1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 11-5-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 251 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 marzo 2005
Ordinanza emessa l'8 marzo 2005 dal tribunale di Ragusa nel procedimento penale a carico di Panepinto Giuseppe Processo penale - Ricusazione - Impossibilita' per il giudice ricusato di emettere il decreto che dispone il giudizio fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione - Mancata previsione - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento tra imputati - Lesione del diritto di difesa - Violazione del principio del giusto processo e del principio di terzieta' ed imparzialita' del giudice. - Cod. proc. pen., art. 37, comma 2. - Costituzione, artt. 3, 24 e 111. (005C0534) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 11-5-2005)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza ex art. 23, comma 2, legge 11
marzo 1953, n. 87.
Esaminati gli atti del procedimento penale n. 600/04 r. g. trib.,
nei confronti di Panepinto Giuseppe, imputato dei seguenti delitti:
a) 110 c. p., 216, comma 1, n. 2, 223 r. d. 267/1942,
perchè, in concorso con D'Osi Bruno, Leone Pasqualino, Parrino
Orazio, Panepinto Annamaria, Panepinto Bianca, nella qualità di
amministratore, per il periodo 18 settembre 1989 - 19 febbraio 1994,
della coop. Gitas S.r.l. dichiarata fallita dal Tribunale di Ragusa
il 23 ottobre 1995, teneva i libri e le altre scritture contabili in
guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del
movimento degli affari, con lo scopo di procurare a sè un ingiusto
profitto e di recare pregiudizio ai creditori;
b) 110 c. p., 216, comma 3, 223 r. d. 267/1942, perchè, in
concorso con D'Orsi Bruno, Leone Pasqualino, Parrino Orazio,
Panepinio Annamaria, Panepinto Bianca, nella qualità di
amministratore, per il periodo 18 settembre 1989 - 19 febbraio 1994,
della coop. Gitas S.r.l. dichiarata fallita dal Tribunale di Ragusa
il 23 ottobre 1995, eseguiva pagamenti allo scopo di favorire taluno
dei creditori a danno degli altri, per gli importi di L. 959.080.427
nell'anno 1992, L. 884.992.482 nell'anno 1993, L. 647.256.254
nell'anno 1994, L. 33.850.139 nell'anno 1995 ed, in particolare, in
favore delle società collegate alla Baia del Sole per L. 472.926.819
nel 1992, L. 380.000000 nel 1993. L. 279.000.000 nel 1994 e L.
18.734.137 nel 1995;
c) 110 c. p., 216, comma 1, 223 r. d. 267/1942 perchè, in
concorso con D'Orsi Bruno, Leone Pasqualino Parrino Orazio, Panepinto
Annamaria, Panepinto Bianca, nella qualità di amministratore, per il
periodo 18 settembre 1989 - 19 febbraio 1994, della coop. Gitas
S.r.l. dichiarata fallita dal Tribunale di Ragusa il 23 ottobre 1995,
distraeva attività aziendali per gli importi di L. 1.651.805.168,
che non venivano annotati e registrati nelle scritture contabili
negli anni dal 1992 al 1994; L. 306.829.400, che venivano prelevati
dagli amministratori e non riversati nelle casse sociali; L.
81.500.000, che venivano pagati con assegni a Panepinto Salvatore
senza alcuna giustificazione il 27 dicembre 1991 quanto a L.
50.000.000, il 6 dicembre 1992 quanto a L. 10.000.000, il giorno
11 agosto 1992 quanto a L. 10.500.000 ed il 26 luglio 1993 quanto a
L. 11.000.000.
Commessi in Ragusa il 23 ottobre 1995.
Ritenuta ammissibile e rilevante nel predetto giudizio la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 37, comma 2, c. p.
p., nella parte in cui non prevede che il giudice ricusato non possa
pronunciare decreto di rinvio a giudizio;

O s s e r v a

1. - Sulla rilevanza della questione.
Con sentenza n. 24/1999 del 25 febbraio 1999 il Tribunale di
Ragusa condannava Panepinto Bianca e D'Orsi Bruno per reati tributari
e previdenziali commessi nell'esercizio di funzioni di
amministrazione attiva della società cooperativa Gitas S.r.l.
Le persone condannate nel predetto giudizio risultano imputate in
concorso con Panepinto Giuseppe nell'odierno procedimento per i reati
fallimentari sopra meglio descritti.
Rinviati a giudizio tutti gli amministratori della sopra detta
persona giuridica per le condotte di bancarotta fraudolenta di cui
alla rubrica, disposta la separazione degli atti per l'odierno
imputato, in sede di udienza preliminare Panepinto Giuseppe ed il suo
difensore di fiducia, all'udienza del 20 ottobre 2004 depositavano
dichiarazione di ricusazione nei confronti del g.u.p., coincidente
con la medesima persona del giudice, componente del collegio ed
estensore, della sentenza n. 24/1999, sopra menzionata. L'istanza
veniva fondata sulla circostanza che il giudice ricusato avrebbe
preso cognizione dei fatti relativi all'amministrazione della
società nel procedimento prima indicato, conclusosi con la sentenza
resa in data 25 febbraio 1999.
In data 10 novembre 2004 il giudice dell'udienza preliminare,
rilevato che non era pervenuto alcun provvedimento interdittivo
dell'attività procedimentale da parte della Corte di appello di
Catania - giudice della ricusazione - in virtù dell'art. 41, comma
2, c.p.p., e che l'unica attività impedita al giudice, ex art. 37,
comma 2, c.p.p., era quella di emettere sentenza, non potendosi
prevedere l'esito dell'udienza preliminare, e ritenendo non vulnerato
il diritto di difesa, atteso che l'eventuale pronuncia di
accoglimento dell'istanza avrebbe consentito all'imputato di
avvalersi del regime delle nullità processuali, disponeva procedersi
oltre.
All'esito dell'udienza preliminare, tenutasi nella stessa
giornata, il giudice dell'udienza preliminare emetteva decreto che
dispone il giudizio nei confronti dell'imputato.
La Corte di appello decideva sull'istanza di ricusazione soltanto
in data 1° dicembre 2004, con ordinanza di rigetto. L'imputato ed il
suo difensore proponevano ricorso per Cassazione avverso detto
provvedimento, ad oggi pendente.
Nel corso della prima udienza dibattimentale, celebrata il
25 gennaio 2005, il difensore dell'imputato eccepiva la nullità del
decreto che dispone il giudizio nell'odierno procedimento, poichè
emesso in pendenza del giudizio di ricusazione davanti alla Corte di
appello competente, fondando detta nullità, sull'equiparabilità,
per analogia iuris del decreto che dispone il giudizio alla sentenza
di cui all'art. 37, comma 2, c.p.p..
Dal precedente excursus si evince chiaramente la rilevanza della
questione. L'accoglimento della predetta eccezione comporterebbe la
regressione del procedimento alla fase precedente, vanificando
l'attività istruttoria dibattimentale eventualmente espletata. Ed
invero la nullità conseguente ad una eventuale pronuncia di
accoglimento della dichiarazione di ricusazione rientra nelle
nullità di ordine generale ed assolute di cui all'art. 178, lettera
a), c.p.p. (Cass. 12 giugno 1998 n. 7082, Gallo e altro; Cass.
7 marzo 2000 n. 275, Anello R.; Cass. 14 novembre 2001, n. 40511,
Martinenghi).
Non risulta dirimente neanche la immediata esecutività del
provvedimento sul merito della ricusazione pronunciato dalla Cotte di
Appello, «coerente all'esigenza di restituire sollecitamente
all'esercizio dei compiti giurisdizionali la naturale terzietà e la
necessaria trasparenza, fuori dai condizionamenti, ancorchè soltanto
soggettivi, indotti dalla presenza dell'iudex suspectus».
Ed infatti la emanazione del decreto che dispone il giudizio è
avvenuta, da parte del giudice ricusato, prima della pronuncia sul
merito della ricusazione, e non consente, pertanto, di ritenere
sanata con efficacia retroattiva la nullità eventualmente
verificatasi.
E l'eventuale accoglimento dell'istanza, da parte della Corte di
cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla questione della
ricusazione, potrebbe comunque lasciare irrisolto il dubbio sulla
coerenza alla Carta costituzionale dell'attuale testo della norma.
2 - Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Questo tribunale ritiene non manifestamente infondata la
questione sotto i profili di seguito esaminati.
La Corte costituzionale, con le note sentenze n. 224/2001 e
335/2002 ha evidenziato la nuova connotazione dell'udienza
preliminare.
Essa, a seguito delle modifiche apportate dalla legge
n. 479/1999, è, infatti, divenuta «un momento di giudizio», e la
attività svolta dal giudice durante detta fase del procedimento
penale assume efficacia pregiudicante nei confronti dell'indagato.
Basterà semplicemente richiamare testualmente alcune puntuali
osservazioni della Corte sui nuovi contenuti dagli esiti dell'udienza
preliminare: «in base alla nuova formulazione dell'art. 425 cod.
proc. pen., infatti, la regula iuris posta a fondamento del rinvio a
giudizio; si radica - in positivo - sulla sufficienza, non
contraddittorietà e, comunque, idoneità degli elementi acquisiti a
sostenere l'accusa in giudizio, imponendosi, in caso di diverso
apprezzamento l'adozione della sentenza di non luogo a procedere.
Quest'ultima, a sua volta, può scaturire anche dal riconoscimento di
circostanze attenuanti e dalla correlativa applicazione della
disciplina di cui all'art. 69 cod. pen., con i riflessi tipici delle
statuizioni che incidono sul merito della causa; ed ugualmente sul
merito finisce per proiettarsi la sentenza di non luogo a procedere
per difetto di imputabilità - ora consentita, quando non ne consegua
l'applicazione di una misura di sicurezza -, trattandosi di sentenza
che, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, postula il
necessario accertamento di responsabilità in ordine al fatto reato
(cfr. sentenza n. 41 del 1993). L'alternativa decisoria che si offre
al giudice quale epilogo dell'udienza preliminare, riposa, dunque, su
una valutazione del merito della accusa ormai non più distinguibile
- quanto ad intensità e completezza del panorama delibativo - da
quella propria di altri momenti processuali, già ritenuti non solo
"pregiudicanti" ma anche "pregiudicabili", ai fini della sussistenza
della incompatibilita» (Corte cost. sent. n. 224/2001).
Alla luce delle considerazioni che precedono, se è indubbia che
la pronuncia di una sentenza di merito, a causa del compimento di una
valutazione contenutistica dell'ipotesi di accusa, è attività
idonea a pregiudicare il successivo esercizio di analoghe funizioni
da parte del medesimo giudice nell'ambito dello stesso processo, deve
riconoscersi che tale pregiudizio può in concreto realizzarsi anche
quando l'attività giurisdizionale a cui il giudice è chiamato sia
costituita dall'udienza preliminare. Anche in tale ipotesi ricorre,
infatti, il pericolo che l'art. 34, comma 1, cod. proc. pen. è
finalizzato a scongiurare: vale a dire, che le valutazioni demandate
al giudice dell'udienza preliminare siano a possano apparire
condizionate dalla cosiddetta «forza della prevenzione», e cioè
dalla naturale propensione a tenere fermo il giudizio precedentemente
espresso in ordine alla medesima res iudicanda (Corte cost.
224/2001).
Anche la suprema Corte di cassazione, nei suoi più recenti
arresti e nella composizione più autorevole, parafrasando i
contenuti della pronuncia del giudice delle leggi, ha fatto proprio
detto orientamento nelle sentenze n. 39915/2002, ric. Vottari,
n. 31312/2002, ric. D'Alterio ed in quella n. 3535.8 del 9 settembre
2003, ric. Ferrara.
Va aggiunto che, con sentenza n. 283/2000 la Corte costituzionale
ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell'art. 37
nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti
il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un
imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una
valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo
soggetto. «Ne emerge un sistema che si propone di apprestare la
necessaria tutela del principio del giusto processo in tutti i casi
in cui può risultare compromessa l'imparzialità del giudice: le
ragioni del pregiudizio sono infatti oggettivamente identiche sia
quando il giudice ha manifestato il proprio convincimento all'interno
del medesimo procedimento mediante un atto o l'esercizio di una
funzione a cui il legislatore attribuisce astrattamente e
preventivamente effetti pregiudicanti, sia quando la valutazione di
merito è stata espressa in un diverso procedimento (ovvero nel
medesimo procedimento, ma mediante un atto che non presuppone una
tale valutazione) e gli effetti pregiudicanti debbano quindi essere
accertati in concreto, grazie agli istituti dell'astensione e della
ricusazione» (Corte cost. sent. n. 283/2000).
Risulta evidente, dunque, la non manifesta infondatezza della
questione nella fattispecie.
Il giudice del dibattimento non può valutare i motivi a sostegno
della ricusazione del giudice, in quanto detta attività spetta
soltanto all'ufficio giudiziario funzionalmente deputato a detta
ricognizione (al momento pende ricorso per Cassazione).
E proprio questa considerazione evidenzia, nel caso di specie,
quanto possa risultare in concreto penalizzante per l'imputato che il
g.u.p. ricusato emetta il provvedimento finale dell'udienza
preliminare.
Le valutazioni di merito che consentono a detto giudice di
vagliare la fondatezza dell'ipotesi accusatoria al fine della
eventuale fase dibattimentale, ad avviso di questo giudicante,
riverberano i loro effetti sul principio dell'imparzialità e della
terzietà del giudice e sul diritto di difesa degli imputati, tali da
determinare un chiaro vulnus a detti principi qualora il giudice
ricusato conduca al naturale esito la medesima udienza preliminare.
A prescindere, dunque, dalla valutazione nel merito dei motivi di
ricusazione sollevati dall'imputato - peraltro esclusi da ogni
giudizio nella odierna fase dibattimentale -, la presentazione della
dichiarazione di ricusazione, pur non inibendo al giudice ricusato lo
svolgimento di attività processuale (ex art. 41, comma 2, c.p.p.),
deve impedire al decidente di pervenire ad un provvedimento che,
comunque, definisca nel merito la fase del giudizio nel quale egli è
chiamato a svolgere attività giurisdizionale.
Non è consentita, invero, ad avviso del decidente, neanche la
interpretazione analogica in virtù della quale estendere al decreto
che dispone il giudizio la norma procedimentale impugnata.
L'art. 37, comma 2, c.p.p., infatti, inibisce al giudice di
pronunciare o concorrere a pronunciare «sentenza».
Il decreto che dispone il giudizio ha, invece, un contenuto del
tutto peculiare, essendo privo di una vera e propria motivazione, e
caratterizzato essenzialmente dagli elementi necessari alla
contestazione dell'accusa ed alla vocatio in iudicium dell'imputato.
Esso, costituendo lo snodo procedimentale di collegamento tra la
chiusura dell'udienza preliminare ed il dibattimento, risulta carente
anche del carattere di definitività, proprio di una sentenza. Per il
principio di tassatività dei mezzi di gravame, infine, il decreto
che dispone il giudizio non è autonomamente impugnabile ed ogni
questione inerente alla sua validità deve essere fatta valere nel
corso della fase dibattimentale e con i modi in essa previsti (cfr.
Cass. 19 novembre 1997, Costa, in Ced Cass. rv. 208920; Cass 2 agosto
1996, Rapisarda).
3. - Il contrasto con le norme della Carta costituzionale.
In virtù delle precedenti considerazioni l'art. 37, comma 2,
c.p.p. risulterebbe illegittimo ed in contrasto con le seguenti norme
della Costituzione.
Art. 3 Cost.. La mancata previsione, in seno all'art. 37 c.p.p.,
della inibizione al giudice dell'udienza preliminare dell'emanazione
del decreto che dispone il giudizio manifesterebbe una palese
irragionevolezza del medesimo dettato normativo.
Ed invero al g.u.p. sarebbe inibito il potere di emettere la
sentenza di non luogo a procedere (a favore del reo), mentre gli
sarebbe consentito pronunciare decreto che dispone il giudizio, che,
pur non motivato, contiene in sè il convincimento della fondatezza
degli elementi di accusa a carico dell'imputato e la probabilità che
essi possano pervenire ad un giudizio di colpevolezza nei confronti
del medesimo (argomenta ex art. 425, comma 3, c.p.p. come da ultimo
modificato). Il parametro costituzionale dell'art. 3 Cost. sarebbe
vulnerato anche sotto altro profilo. Emergerebbe, infatti, una
profonda disparità di trattamento tra gli indagati soggetti alla
medesima fase procedimentale che, esclusivamente sulla base del tipo
di provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare, si vedrebbero
esposti ora alla sospensione del giudizio in attesa della pronuncia
del giudice della ricusazione (nel caso di sentenza di non luogo a
procedere), ora alla successiva fase dibattimentale, senza neanche
conoscere l'esito del giudizio di ricusazione proprio del giudice
sospetto, nel caso di decreto che dispone il giudizio.
Art. 24 Cost. Viene palesemente violato il diritto di difesa
dell'imputato, che è diritto ad avere un giusto processo, da parte
di un giudice terzo imparziale (Corte cost. 283/2000). Se il giudice
ricusato ha il potere di emettere il decreto che dispone il giudizio
nei confronti dell'imputato in pendenza del giudizio sulla
ricusazione, detto comportamento pregiudica fortemente i diritti
della difesa in sede di udienza preliminare, atteso che proprio
l'udienza preliminare è lo snodo fondamentale dei riti
extradibattimentali nel nostro ordinamento giuridico.
Essa costituisce, infatti, il termine finale per avanzare le
predette richieste di definizione alternativa del procedimento.
Risulta evidente, pertanto, come sarebbe fortemente menomato il
diritto di difesa dell'imputato, ove questi si trovasse davanti un
che reputa non terzo, nè imparziale, non potendo così esercitare
serenamente e liberamente la scelta di un eventuale rito
extradibattimentale (si pensi al giudizio abbreviato, ma anche
all'applicazione della pena su richiesta delle parti). Oltre a questo
profilo, infine, il diritto di difesa sarebbe violato nel momento in
cui, disposto il rinvio a giudizio, l'imputato, in attesa del
provvedimento sulla ricusazione, si vedrebbe proiettato già nella
fase del giudizio dibattimentale, perdendo così i benefici del
vaglio dell'udienza preliminare da parte di un giudice non sospetto e
maturando, per scelte per così dire necessitate, la scadenza per la
proposizione delle richieste alternative del processo.
Art. 111 Cost. La attuale disposizione normativa dell'art. 37,
comma 2, c.p.p. determina, ad avviso di questo giudicante, la lesione
del principio del giusto processo e del giudice terzo ed imparziale.
Basterà richiamare, in ordine a detto profilo, la ratio
dell'istituto della ricusazione per ritenere macroscopico il
contrasto della norma impugnata con il principio cardine del giusto
processo.
La possibilità per il iudex suspectus di pronunciare il
provvedimento finale della fase che lo interessa, seppure non avente
lo status di definitività della sentenza, incide sulla capacità
pregiudicante del medesimo in modo radicale e definitivo, atteso che
il decreto che dispone il giudizio contiene-comunque l'accertamento -
speculare rispetto alla sentenza di non luogo a procedere - della
sussistenza di fondate probabilità di sostenere l'accusa in giudizio
nei confronti del prevenuto, e spoglia il giudice sospetto del potere
giurisdizionale nella fase, divenuta di fondamentale importanza nel
rito accusatorio - specie per quanto concerne la scelta di riti
extradibattimentali - della udienza preliminare.

P. Q. M.
Dispone la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Ordina che a cura della cancelleria copia della presente
ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri;
Dispone, altresì, che venga data comunicazione, a cura della
cancelleria al Presidente della Camera dei deputati ed al Presidente
del Senato;
Sospende il giudizio in corso.
Ragusa, addì 8 marzo 2005
Il Presidente: Ciarcià
Il giudice estensore: Reale
05C0534