1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 10-1-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 602 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 ottobre 2005
Ordinanza emessa il 14 ottobre 2005 (pervenuta alla Corte costituzionale il 22 novembre 2006) dal tribunale di Genova nel procedimento penale a carico di Momen Otman Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Reclusione da uno a quattro anni - Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito con modificazioni in legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3, primo comma, e 27, comma terzo. (007C0001) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 10-1-2007)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento a carico di Momen Otman nato in
Marocco il 1° gennaio 1978 ed elettivamente domiciliato presso lo
studio del difensore avv. Sabrina Musumeci del foro di Genova.

O s s e r v a

Il sedicente Momen Otman è stato tratto a giudizio direttissimo,
previa convalida dell'arresto, per rispondere del seguente delitto:
reato p. e p. dall'art. 14, comma 5-ter prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 così come modificato dall'art. 13 della legge
n. 189/2002 e dall'art. 1 della legge n. 271/2004, perchè - senza
giustificato motivo - si tratteneva nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore di Piacenza
(provvedimento in data 9 maggio 2005 notificatogli in pari data) di
lasciare il territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni.
In Genova accertato il 25 maggio 2005.
L'imputato, identificato in sede di arresto a mezzo dei rilievi
fotodattiloscopici, ha proposto personalmente richiesta di giudizio
abbreviato. Disposto il rito alternativo prescelto ed acquisito il
fascicolo del p.m., le parti hanno formulato le conclusioni su cui il
giudice è chiamato a pronunziarsi.
La fattispecie sottoposta a giudizio è l'ipotesi, ora
delittuosa, prevista dall'art. 14, comma 5-ter prima parte, decreto
legislativo 25 luglio 1998, n. 286 e disciplina la condotta dello
straniero che, senza giustificato motivo, si trattenga nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis.
Nel caso di specie la condotta di cui all'imputazione è da
inquadrare nella norma indicata poichè si propetta appunto che
l'attuale imputato si sia indebitamente trattenuto in Italia senza
osservare l'ordine dato dal questore di Piacenza ex art. 14, comma
5-bis, d.lgs. n. 286/1998, fattispecie al presente punita con la pena
della reclusione da uno a quattro anni.
Se all'esito del giudizio fosse ritenuta la colpevolezza di Momen
Otman per il fatto prospettato a suo carico, dovrebbe essere
applicata, in assenza di un giustificato motivo (estremamente
limitato nell'applicazione secondo l'orientamento interpretativo
espresso da Cass., sez. un., 29 ottobre/27 novembre 2003 n. 45801),
il trattamento sanzionatorio della reclusione che la disposizione
prevede nella misura minima di un anno e massima di quattro anni.
Come è noto, in precedenza la condotta illecita ascritta
costituiva ipotesi di reato meno grave in quanto aveva natura
contravvenzionale ed era punita con l'arresto da sei mesi ad un anno.
Tuttavia, a seguito dell'entrata in vigore del d.l. 14 settembre
2004, n. 241, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 novembre
2004, n. 271, si è pervenuti all'attuale formulazione della
disposizione mentre la sanzione prima applicabile è stata mantenuta
solo per la meno grave ipotesi in cui il permesso di soggiorno sia
scaduto da più di sessanta giorni e non ne sia stato chiesto il
rinnovo.
Il legislatore ha introdotto l'innovazione in questione dopo che
la Corte costituzionale aveva, con pronunzia n. 223/2004, dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998 rilevando che l'arresto obbligatorio era privo di
sbocco sul terreno processuale e rappresentava una misura fine a sè
stessa, mai trasformabile nella custodia cautelare in carcere od in
una qualsiasi altra misura coercitiva, e quindi carente di copertura
costituzionale.
Su tale presupposto sono state introdotte le modifiche che hanno
portato all'elevazione del limite edittale a seguito della
conversione del d.l. 14 settembre 2004, n. 241, operata con legge 12
novembre 2004, n. 271 e, di conseguenza, alla possibile applicazione
di misure cautelari, ove ritenute necessarie, per condotte del tipo
di quella oggetto del presente giudizio.
In realtà la ratio originaria del d.lgs. n. 286/1998 era quella
di privilegiare l'allontanamento dello straniero, in presenza dei
presupposti di legge, dal territorio dello Stato.
Anche la disciplina relativa al nulla-osta, rilasciato di ufficio
in sede di convalida dell'arresto e denegato solo in presenza di
preclusive esigenze processuali tali da giustificare il trattenimento
dell'extracomunitario, denota la finalità di favorire l'espulsione
dello straniero irregolarmente presente sul territorio dello Stato.
Nè sembrerebbe esservi stata, nell'ambito del fenomeno
dell'immigrazione clandestina, alcuna modificazione significativa
atta a giustificare, sul piano criminale, la maggiore afflittività
del trattamento sanzionatorio da ultimo introdotto.
Ove si considerino poi i presupposti da cui era scaturita la
decretazione d'urgenza di cui al d.l. 14 settembre 2004, n. 241, non
può sottacersi che la motivazione addotta nella premessa del
provvedimento era stata quella di adeguare l'attuale disciplina in
materia di espulsioni a seguito della sentenza n. 222/2004 della
Corte costituzionale rivolta ad assicurare le garanzie previste
dall'art. 13 Cost. anche agli stranieri per i quali fosse stato
disposto l'accompagnamento alla frontiera.
Prendendo spunto da ciò l'iniziativa legislativa, adottata con
la normativa di cui al d.l. n. 241/2004 conv. con legge n. 271/2004,
ha di fatto introdotto in sede di conversione un più grave
trattamento sanzionatorio per alcuni reati, fra cui quello sanzionato
dall'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998.
Nell'ipotesi in esame ritiene questo giudice che la pena ivi
prevista, in particolare quella minima che dovrebbe essere applicata
all'imputato in caso di condanna trattandosi di soggetto privo di
precedenti dattiloscopici e di pendenze giudiziarie, risulti nel
sistema innovato non conforme al disposto degli artt. 3, primo comma,
e 27, terzo comma, della Costituzione.
Invero emerge che, per altre ipotesi similari (ad esempio
l'art. 650 c.p. o l'art. 2, legge n. 1423/1956), il fatto illecito ha
connotazioni contravvenzionali ed è punito con una pena di specie
diversa e più contenuta.
Vi è anche da evidenziare che il pregresso apparato
sanzionatorio distingueva nettamente l'ipotesi dell'art. 14, comma
5-ter, d.lgs. n. 286/1998 punita con l'arresto da sei mesi a un anno,
il cui presupposto era l'inosservanza dell'ordine di cui all'art. 14,
comma 5-bis, d.lgs. n. 286/1998, dalla fattispecie prevista
dall'art. 14, comma 5-quater, d.lgs. n. 286/1998 sanzionata con la
reclusione da uno a quattro anni, ritenuta più grave, in quanto
riguardante lo straniero già espulso ai sensi del comma 5-ter.
Nell'attuale sistema le due ipotesi, differenti fra loro perchè
caratterizzate da condotte non omologabili sul piano oggettivo e
soggettivo, si trovano invece equiparate con la previsione comune,
nel minimo edittale, di una pena, per entrambi gli illeciti, di un
anno di reclusione.
Al riguardo il legislatore, che pure ha previsto per il più
grave reato contemplato dall'art. 14, comma 5-quater, d.lgs.
n. 286/1998, una pena maggiore quanto al massimo (fino a cinque anni
di reclusione) rispetto a quella irrogabile per la fattispecie di cui
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 (fino a quattro anni di
reclusione), non ha invece inteso differenziare il trattamento
sanzionatorio minimo che risulta determinato, in entrambi i casi,
nella misura di un anno mentre, sul piano repressivo e preventivo, le
esigenze punitive, per le caratteristiche dei fatti, non si
presentano omogenee.
Ritiene questo giudice, condividendo la richiesta della difesa
cui ha aderito il p.m., che il sistema normativo introdotto con le
norme sopra richiamate si ponga in contrasto, oltre i limiti della
ragionevolezza, con le disposizioni costituzionali poichè condotte
illecite diverse per il disvalore sociale vengono ad essere
parificate in termini punitivi, il che configura la violazione
dell'art. 3, primo comma della Costituzione.
Peraltro la sanzione così prevista per la fattispecie di cui
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998, oggetto del presente
giudizio, non sembra neppure conforme al criterio posto dall'art. 27,
terzo comma della Costituzione che prevede il principio di
proporzione tra qualità e quantità della sanzione, da un lato, e
offesa dall'altro.
Viene perciò ad essere vanificato il fine rieducativo della pena
che non pare idonea a svolgere, in concreto, la funzione ad essa
assegnata.
La questione sottoposta al vaglio della Corte costituzionale è
rilevante ai fini della decisione nel giudizio pendente avanti a
questo ufficio chiamato a valutare la congruità della pena entro i
limiti posti dall'art. 132 c.p. e secondo i criteri indicati
dall'art. 133 c.p.
Ove il rilievo sottoposto alla cognizione della Corte
costituzionale fosse condiviso, l'imputato potrebbe beneficiare, in
caso di condanna, di un più favorevole trattamento sanzionatorio.
Consegue la sospensione del giudizio e l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, come sostituito dall'art. 1,
comma 5-bis, legge 12 novembre 2004, n. 271, per contrasto con gli
artt. 3, comma primo, e 27, comma terzo, della Costituzione, nella
parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni
per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis.
Dispone la sospensione del presente giudizio e l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
al Presidente del Consiglio dei ministri nonchè per la comunicazione
della stessa ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Genova, addì 14 ottobre 2005
Il giudice: Minici
07C0001