1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 14-7-2010
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 249 SENTENZA 5 - 8 luglio 2010
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione quale circostanza aggravante del fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale - Natura discriminatoria dell'aggravante - Irragionevole disparita' di trattamento sanzionatorio tra lo straniero in condizione di soggiorno irregolare e il cittadino italiano o dell'Unione europea - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione del principio di offensivita' del reato - Illegittimita' costituzionale - Assorbimento delle ulteriori censure. - Cod. pen., art. 61, n. 11-bis, introdotto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dall'art. 1 della legge 24 luglio 2008, n. 125. - Costituzione, artt. 3, primo comma, e 25, secondo comma (art. 27, commi primo e terzo). Reati e pene - Disposizione interpretativa dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen. - Riferimento della circostanza aggravante ivi prevista ai cittadini di Paesi non appartenenti all'Unione europea e agli apolidi - Inscindibile connessione con la norma interpretata, dichiarata costituzionalmente illegittima - Illegittimita' costituzionale in via consequenziale. - Legge 15 luglio 2009, n. 94, art. 1, comma 1. - Legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 27. Reati e pene - Esecuzione delle pene detentive - Divieto di disporre la sospensione dell'esecuzione nei confronti dei condannati per i delitti aggravati dalla circostanza prevista dall'art. 61, n. 11-bis, cod. pen. - Inscindibile connessione con la disposizione del codice penale dichiarata costituzionalmente illegittima - Illegittimita' costituzionale parziale, in via consequenziale. - Cod. proc. pen., art. 656, comma 9, lett. a), come modificato dall'art. 2, comma 1, lett. m), del d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125. - Legge 11 marzo 1953, n. 87, art. 27. Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione quale circostanza aggravante del fatto commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale - Denunciata violazione dei principi di uguaglianza, di personalita' della responsabilita' penale e della finalita' rieducativa della pena - Carenza assoluta di motivazione in ordine ad una condizione essenziale di rilevanza della questione - Inammissibilita'. - Cod. pen., art. 61, n. 11-bis, introdotto dall'art. 1, comma 1, lett. f), del d.l. 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, dall'art. 1 della legge 24 luglio 2008, n. 125. - Costituzione, artt. 3 e 27. (010C0576) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 14-7-2010)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Francesco AMIRANTE;
Giudici: Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino
CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria
NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 61, numero
11-bis, del codice penale, come introdotto dall'art. 1, lettera f),
del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di
sicurezza pubblica), o nel testo risultante dalle modifiche
apportate, in sede di conversione, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125
(Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 23 maggio
2008, n. 92, recante misure urgenti in materia di sicurezza
pubblica), promossi dal Tribunale di Livorno con ordinanza del 4
febbraio 2009 e dal Tribunale di Ferrara con ordinanza del 26 gennaio
2010, rispettivamente iscritte ai nn. 16 e 121 del registro ordinanze
2010 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 6 e
17, 1ª serie speciale, dell'anno 2010.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio del 9 giugno 2010 il giudice
relatore Gaetano Silvestri.

Ritenuto in fatto

1. - Il Tribunale di Livorno in composizione monocratica, con
ordinanza del 4 febbraio 2009 (r.o. n. 16 del 2010), ha sollevato -
in riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione - questione di
legittimità costituzionale dell'art. 61, comma (recte: numero)
11-bis, del codice penale.
Il rimettente procede, nei confronti di un cittadino straniero,
per il reato di cui all'art. 13, comma 13, del decreto legislativo 25
luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero), contestato con l'aggravante dell'avere l'imputato
commesso il fatto «trovandosi illegalmente sul territorio nazionale».
Nell'ordinanza di rimessione vi sono riferimenti alla previsione
circostanziale come introdotta dall'art. 1, comma 1, lettera f), del
decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di
sicurezza pubblica). La questione di legittimità, per altro, è
stata deliberata molti mesi dopo che il citato provvedimento
governativo è stato convertito, con modificazioni, dall'art. 1 della
legge 24 luglio 2008, n. 125.
Nel merito, il Tribunale non ritiene che la previsione aggravante
possa giustificarsi in base ad una presunzione di pericolosità
connessa alla condizione di «clandestinita'» del reo. Una tale
giustificazione, a prescindere dal suo fondamento, non si
attaglierebbe infatti a tutti i casi disciplinati dalla nuova figura
circostanziale, che si riferisce ad ogni situazione di presenza
irregolare (ad esempio quella dello straniero munito di permesso di
soggiorno scaduto), e dunque eccede i limiti della nozione corrente
di «clandestinita'». D'altra parte la disposizione censurata, secondo
il rimettente, trova applicazione anche quando l'interessato non
abbia tenuto, in epoca antecedente al reato, comportamenti che
possano in seguito denotare una particolare inclinazione a
delinquere.
1.1. - Una prima violazione dell'art. 3 Cost. consisterebbe
proprio - secondo il giudice a quo - nella parificazione
indiscriminata tra situazioni fortemente eterogenee. Lo straniero
può trovarsi in circostanze che ne determinano una specifica
pericolosità criminale, ma tra queste non potrebbe annoverarsi, per
se stessa, la carenza di un valido titolo di soggiorno.
Non sarebbe proponibile una comparazione tra la norma censurata e
le previsioni di cui ai numeri 9 e 11 dell'art. 61 cod. pen. (ove
trova sanzione l'abuso di una posizione di comando, di protezione o
di rapporto fiduciario). Neppure sussisterebbero effettive analogie,
a parere del rimettente, con le aggravanti fondate sulla latitanza o
sulla recidiva. Tali circostanze, infatti, riguardano persone delle
quali è già stata accertata una responsabilità penale, o la cui
condizione di personale pericolosità è attestata mediante un
provvedimento cautelare del giudice: soggetti, dunque, il cui (nuovo)
comportamento criminoso esprimerebbe una particolare determinazione
nella devianza. La stessa logica non potrebbe essere riferita a
persone che, magari per il solo effetto di circostanze contingenti o
di difficoltà burocratiche, si trovano a violare una prescrizione a
carattere amministrativo: sarebbe irragionevole, di conseguenza,
l'identità del trattamento loro riservato rispetto a quello previsto
per soggetti di accertata pericolosità.
Anche la quantificazione della pena nella cornice edittale -
prosegue il Tribunale - può essere fondata, in applicazione del
secondo comma dell'art. 133 cod. pen., sulle condizioni o qualità
personali del reo. Tuttavia la norma appena citata opererebbe su un
piano diverso da quello proprio della disposizione censurata, perchè
quest'ultima, pur nell'ambito eventuale di un bilanciamento con altre
circostanze, impone al giudice di valorizzare la condizione del reo,
a prescindere dalla sua rilevanza.
1.2. - L'art. 61, numero 11-bis, cod. pen. violerebbe anche il
principio di personalità della responsabilità penale, in quanto, a
parere del rimettente, connette un aumento di pena al «tipo d'autore»
e non già alla pericolosità concretamente manifestata
dall'interessato.
Il difetto di proporzione nel trattamento punitivo, d'altra
parte, priverebbe la pena della sua funzione rieducativa, non potendo
il condannato percepirla come strumento utile al suo reinserimento
nella società, ma solo ed appunto come una punizione eccedente il
grado della propria responsabilità.
1.3. - Osserva infine il Tribunale, in punto di rilevanza, che
non rileva l'astratta possibilità di neutralizzare gli effetti
dell'aggravante attraverso il giudizio di comparazione regolato
dall'art. 69 cod. pen. Proprio la ricorrenza della fattispecie,
infatti, impone il bilanciamento con eventuali attenuanti, e produce
quindi effetti nel procedimento di computo della sanzione,
indipendentemente dall'esito del procedimento stesso.
2. - Il Tribunale di Ferrara in composizione monocratica, con
ordinanza del 26 gennaio 2010 (r.o. n. 121 del 2010), ha sollevato -
in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 27, primo e terzo
comma, Cost. - questione di legittimità costituzionale dell'art. 61,
numero 11-bis, cod. pen., introdotto dall'art. 1, comma 1, lettera
f), del decreto-legge n. 92 del 2008, convertito, con modificazioni,
dall'art. 1 della legge n. 125 del 2008.
Il rimettente procede, con rito direttissimo, nei confronti di un
cittadino straniero imputato del reato di illecita detenzione di
stupefacenti, previsto dal comma 1-bis dell'art. 73 del d.P.R. 9
ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione,
cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza).
L'imputazione comprende la circostanza «dello status di soggetto
illegalmente presente nello Stato», contestata in applicazione della
norma oggetto di censura.
Il giudice a quo riferisce che, in esito all'udienza del 15
luglio 2008, sentite le conclusioni delle parti, aveva già sollevato
questione di legittimità costituzionale della nuova previsione
aggravante, nella versione allora vigente, cioè quella introdotta
dal decreto-legge n. 92 del 2008 e non ancora modificata dalla
relativa legge di conversione. Il giudizio incidentale era stato
definito dalla Corte costituzionale con l'ordinanza n. 277 del 2009,
di restituzione degli atti al rimettente, affinchè procedesse ad una
nuova valutazione in punto di rilevanza e non manifesta infondatezza
della questione sollevata.
Secondo il Tribunale, la Corte aveva indicato essenzialmente tre
elementi di novità sopravvenuti all'ordinanza introduttiva: le
modifiche apportate dalla legge di conversione al tenore della nuova
previsione circostanziale; la norma di interpretazione autentica,
concernente i cittadini comunitari, introdotta con l'art. 1, comma 1,
della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in materia di
sicurezza pubblica); l'inserimento nel sistema penale della figura
criminosa dell'ingresso o soggiorno illegale nel territorio dello
Stato, mediante il nuovo art. 10-bis del decreto legislativo n. 286
del 1998, introdotto dall'art. 1, comma 16, lettera a), della stessa
legge n. 94 del 2009.
In particolare, sempre a parere del rimettente, la Consulta
avrebbe ritenuto necessaria una valutazione di impatto delle novità
normative nella prospettiva della successione di leggi penali nel
tempo. Per altro verso, il giudice a quo sarebbe stato richiesto di
valutare l'attualità delle proprie censure alla luce del fatto che
le condotte poste a fondamento della fattispecie aggravante
costituiscono, ormai, l'oggetto di un'autonoma incriminazione, e non
di un mero illecito amministrativo.
Dopo la restituzione degli atti, il giudizio principale è
ripreso. Nel corso della relativa udienza, anche su sollecitazione
del difensore dell'imputato, il Tribunale ha ritenuto di sollevare
nuovamente questione in merito alla legittimità della fattispecie
aggravante contestata.
2.1. - La questione sarebbe rilevante, anzitutto, pur dopo che la
previsione aggravante ha subito le modifiche recate dalla legge di
conversione: trattandosi di variazioni prive di incidenza sul
contenuto precettivo della disposizione già introdotta dal
decreto-legge, dovrebbe riconoscersi efficacia ex tunc alla norma
attualmente vigente, la quale dunque sarebbe applicabile nei
confronti dell'imputato, già dichiaratosi «clandestino» e privo di
documenti utili per la sua identificazione.
La rilevanza della questione non sarebbe intaccata, nella specie,
neppure dalla seconda delle novità normative sottoposte
all'attenzione del rimettente, posto che nel giudizio principale si
procede nei confronti di persona con cittadinanza nigeriana, e dunque
extracomunitaria.
Sarebbe ininfluente sul piano della rilevanza, infine, la stessa
introduzione del reato cosiddetto di «immigrazione clandestina». È
vero, secondo il rimettente, che la previsione circostanziale non si
applica al reato previsto dal nuovo art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del
1998, così come ad ogni altro reato che sanzioni direttamente
l'illegale presenza o permanenza nel territorio nazionale. La prima
parte dell'art. 61 cod. pen. stabilisce, infatti, che le circostanze
comuni aggravano il reato solo «quando non ne sono elementi
costitutivi o circostanze aggravanti speciali». Tuttavia, nel
giudizio a quo, il reato in contestazione non attiene alla disciplina
dell'immigrazione, riguardando piuttosto la materia degli
stupefacenti. Dunque la novella non avrebbe determinato, nel caso
concreto, alcun effetto di «assorbimento» della fattispecie
circostanziale.
2.2. - Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il
rimettente ritiene che la nuova circostanza sia collegata
esclusivamente allo status del reo, ispirandosi ai canoni propri del
«diritto penale d'autore». Non sarebbe in particolare richiesta, per
la sua applicazione, alcuna verifica di connessione tra la condizione
soggettiva dell'interessato e la condotta penalmente sanzionata.
L'aumento di pena non dipenderebbe, quindi, nè dalla maggior
gravità del reato nè dalla maggior pericolosità dell'autore, cioè
dai fattori che segnano altre circostanze riguardanti la persona del
colpevole, come la recidiva o la condizione di latitanza.
Dunque, ed anzitutto, la norma censurata violerebbe il principio
costituzionale del «fatto materiale» colpevole quale presupposto
della responsabilità penale, principio che sarebbe desumibile dal
secondo comma dell'art. 25 e dal primo comma dell'art. 27 Cost.
Il vulnus non potrebbe essere evitato attraverso lo strumento
dell'interpretazione adeguatrice, che pure sarebbe stata proposta nel
dibattito dottrinario sulla previsione censurata. Non potrebbe
accedersi, in particolare, alla tesi che l'aggravante sia applicabile
solo nei confronti degli stranieri già raggiunti da un provvedimento
di espulsione o comunque emesso al fine di indurne l'allontanamento
dal territorio nazionale. Tale tesi, secondo il Tribunale, contrasta
con l'intenzione del legislatore e comunque con la lettera della
legge, la quale segna il confine oltre il quale l'esigenza
dell'adeguamento va perseguita con il sindacato di costituzionalità,
e non attraverso l'interpretazione.
2.3. - In secondo luogo - osserva il rimettente - la previsione
censurata implicherebbe un difforme trattamento sanzionatorio per
condotte materiali tra loro identiche, che assumerebbe significato
addirittura paradossale nel caso in cui soggetti «clandestini» e
soggetti legittimati alla presenza nel territorio nazionale si
rendano responsabili, in concorso tra loro, del medesimo fatto di
reato.
La violazione del principio di uguaglianza sarebbe ancora più
evidente dopo l'intervento di interpretazione «autentica» che ha
escluso i cittadini comunitari dall'ambito applicativo della norma
censurata, anche quando si trovino in posizione di soggiorno
irregolare nel territorio dello Stato. L'identica condotta materiale,
tenuta da soggetti tutti irregolarmente immigrati, sarebbe trattata
diversamente sul solo presupposto della cittadinanza degli stranieri
interessati.
2.4. - La norma censurata, implicando l'applicazione di una
(maggior) pena senza corrispondenza ad un condotta materiale del reo,
violerebbe anche l'art. 27, comma 3, Cost., cioè il principio di
necessaria finalizzazione rieducativa della pena. Non rileverebbe, al
proposito, la sopravvenuta rilevanza penale del soggiorno irregolare:
«l'eccedenza della sanzione continua a dipendere da uno status che,
rilevante per tutti gli stranieri quando integra l'autonoma
fattispecie di reato ex art. 10-bis T.u. sull'immigrazione, comporta
invece un aggravio di pena esclusivamente per alcuni (apolidi ed
extracomunitari)».
La violazione della finalità rieducativa della pena emergerebbe
anche in via mediata, attraverso il nuovo testo dell'art. 656, comma
9, lettera a), del codice di procedura penale, ove è stabilito che
non possa essere sospesa, in caso di applicazione dell'aggravante in
esame, l'esecuzione delle pene detentive brevi. La regola
contrasterebbe con espresse indicazioni della Corte costituzionale
(è citata la sentenza n. 78 del 2007), secondo le quali la mera
condizione di soggiornante irregolare non legittima, in danno dello
straniero, presunzioni tali da escluderlo dall'accesso ai benefici
penitenziari.
2.5. - Secondo il rimettente, la legittimità costituzionale
della norma censurata sarebbe compromessa da «ulteriori» profili di
intrinseca irragionevolezza. Irrazionale sarebbe, in sostanza, la
presunzione di maggior pericolosità che la norma collega alla
«illegalita'» della presenza del reo nel territorio nazionale, posto
che non vi sarebbe alcuna «relazione automatica» tra l'adempimento
degli obblighi concernenti l'immigrazione ed il compimento o non di
un determinato reato.
Inoltre, la legge non distingue tra le varie possibili situazioni
di «illegalita'» del soggiorno, parificando coloro per i quali sia
semplicemente scaduto il termine del permesso e coloro che non
abbiano ottemperato ad un decreto di espulsione, ed omettendo di
assegnare rilievo ad un «giustificato motivo» della violazione, che
addirittura può scriminare comportamenti di rilevanza criminosa
diretta (come il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n.
286 del 1998).
L'applicabilità dell'aggravante anche nel caso di comportamenti
«inesigibili» varrebbe, tra l'altro, a segnarne la differenza
rispetto alla fattispecie che concerne la latitanza, fondata sulla
sottrazione volontaria all'esecuzione di un provvedimento
restrittivo, ed a documentare ulteriormente l'asserita violazione del
canone di ragionevolezza.
2.6. - Le censure fin qui richiamate, a parere del Tribunale,
risultano indifferenti alla natura amministrativa o penale
dell'illecito compiuto dal cittadino extracomunitario nell'entrare o
nel trattenersi irregolarmente sul territorio nazionale.
Anzitutto, lo stesso reato di nuova introduzione colpirebbe uno
status e non una condotta materiale, di talchè non potrebbe
derivarne un connotato di «materialita'» per l'aggravante riferita ad
un ulteriore reato. Per altro verso, la commissione di un illecito
penale antecedente alla realizzazione del reato aggravato (e cioè la
violazione delle norme sull'immigrazione) non varrebbe ad assimilare
la posizione dell'interessato a quella del recidivo.
Il rimettente evidenzia, in proposito, che l'applicazione della
norma censurata non presuppone un accertamento definitivo
dell'illecito concernente l'immigrazione, come invece è richiesto
dall'art. 99 cod. pen. La recidiva, inoltre, si applica solo ai
delitti e presuppone la commissione di un delitto non colposo, mentre
la circostanza in esame riguarda anche le contravvenzioni, e
presuppone un reato contravvenzionale, eventualmente solo colposo.
L'efficacia della recidiva, infine, sarebbe stata mitigata da una
forte compressione degli automatismi applicativi (è citata la
sentenza della Corte costituzionale n. 192 del 2007), mentre
l'aggravante censurata, come detto, si applicherebbe finanche quando
ricorra un «giustificato motivo» per la violazione delle norme
sull'immigrazione.
Tornando poi al novum rappresentato dall'art. 10-bis del d.lgs.
n. 286 del 1998, il giudice a quo nega ogni possibile effetto di
legittimazione in ordine alla previsione censurata. La sanzione
penale per l'irregolarità del soggiorno è comunque collegata ad una
violazione delle regole pertinenti, mentre la quota di pena inflitta
per la stessa irregolarità, rispetto ad un qualunque diverso reato,
non corrisponde ad una porzione del reato medesimo. Nè una tale
corrispondenza potrebbe fondarsi su una presunzione assoluta di
pericolosità del reo, illegittima perchè inattendibile, e già
disconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale.
2.7. - Il Tribunale - specificando l'oggetto della domanda
rivolta alla Corte costituzionale, che consiste nella caducazione
della norma censurata - osserva che proprio la natura ablatoria
dell'intervento richiesto escluderebbe la rilevanza, nella specie,
della giurisprudenza contraria all'ammissibilità di interventi
manipolatori sulle scelte sanzionatorie in materia di immigrazione
(sono citate le sentenze n. 22 del 2007, n. 236 del 2008 e n. 156 del
2009). Per altro verso, è richiamata la giurisprudenza
costituzionale che individua nella manifesta irragionevolezza il
limite posto all'insindacabilità delle scelte legislative in materia
di configurazione dei reati e di determinazione del trattamento
punitivo (sono citate le sentenze n. 26 del 1979, n. 102 del 1985, n.
341 del 1994, n. 313 del 1995, n. 217 del 1996, n. 287 del 2001 e le
ordinanze n. 163 del 1996, n. 110 del 2002, n. 323 del 2002, n. 172
del 2003, n. 158 del 2004).
Secondo il rimettente, «in considerazione dell'inscindibile nesso
strutturale tra disposizione interpretata e disposizione
interpretativa, va chiesta anche la dichiarazione di
incostituzionalità dell'art. 1, comma 1, della legge n. 94 del
2009».
Inoltre, ai sensi dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
la Corte costituzionale dovrebbe estendere la dichiarazione di
illegittimità al già citato art. 656, comma 9, lettera a), cod.
proc. pen., limitatamente all'inciso «e per i delitti in cui ricorre
l'aggravante di cui all'art. 61, primo comma, 11-bis», posto che
detta norma, in caso di ablazione della fattispecie richiamata,
rimarrebbe priva di autonomia applicativa (è citata la sentenza
della Corte costituzionale n. 24 del 2004).
2.8. - Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel
giudizio con atto depositato il 18 maggio 2010, chiedendo che la
questione sollevata sia dichiarata inammissibile e «comunque»
infondata.
Non potrebbe essere condivisa la tesi, attribuita al rimettente,
che la previsione censurata valga ad aggravare la pena non per una
«condotta colpevole», ma in relazione ad un mero status giuridico.
Dovrebbe infatti ritenersi, anche in base al criterio
dell'interpretazione costituzionalmente orientata, che la circostanza
in questione riguardi solo gli stranieri che violino le disposizioni
sull'immigrazione con una «condotta cosciente e volontaria». Tale
soluzione ermeneutica sarebbe avvalorata dalla più recente
introduzione, nel nostro ordinamento, del reato di «ingresso e
soggiorno illegale nel territorio dello Stato», previsto dall'art.
10-bis del d.lgs. n. 286 del 1998, introdotto dall'art. 1, comma 16,
lettera a), della legge n. 94 del 2009.
Secondo la difesa erariale, ove interpretata nel senso anzidetto,
la norma censurata sarebbe immune dai vizi denunciati dal rimettente.

Considerato in diritto

1. - I Tribunali di Livorno e di Ferrara, entrambi in
composizione monocratica, sollevano questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 61, numero 11-bis, del codice penale, che
prevede una circostanza aggravante comune per i fatti commessi dal
colpevole «mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale». La
disposizione censurata è stata introdotta dall'art. 1, comma 1,
lettera f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti
in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni,
dall'art. 1 della legge 24 luglio 2008, n. 125.
1.1. - I rimettenti prospettano anzitutto, e per molteplici
aspetti, una violazione dell'art. 3 della Costituzione.
Secondo il Tribunale di Livorno, la nuova previsione aggravante
istituirebbe una indebita assimilazione fra il trattamento di
soggetti responsabili d'una mera infrazione amministrativa (tale
essendo ancora considerata la violazione delle norme in materia di
immigrazione all'epoca dell'ordinanza di rimessione) ed il
trattamento di soggetti che abbiano abusato della propria funzione o
qualità personale (art. 61, numeri 9 e 11, cod. pen.), o abbiano
già commesso reati in precedenza (art. 99 cod. pen.), o siano già
stati individuati come pericolosi mediante un provvedimento
giudiziale (art. 61, numero 6, cod. pen.).
Anche secondo il Tribunale di Ferrara la condotta prevista dalla
norma censurata sarebbe parificata, senza giustificazione, a
fattispecie del tutto differenti, come quella della latitanza
(fondata sulla sottrazione volontaria ad un provvedimento
restrittivo) e quella della recidiva, ove l'aggravamento di pena è
generalmente non automatico, si connette alla commissione di un
delitto non colposo, e consegue solo ad una sentenza irrevocabile di
condanna per l'episodio criminoso antecedente.
Entrambi i rimettenti, inoltre, prospettano la intrinseca
irragionevolezza di una presunzione di maggior pericolosità
collegata alla mera carenza di un titolo per il soggiorno nel
territorio dello Stato, senza alcuna distinzione tra le varie
possibili violazioni della legge sull'immigrazione, e senza alcuna
rilevanza per il caso che ricorra un «giustificato motivo». Il
Tribunale di Ferrara osserva, in particolare, che non sarebbe
giustificabile l'applicazione di una maggior pena in assenza di
qualsiasi necessaria correlazione tra la condizione del reo e la
gravità del reato commesso.
Neppure troverebbe giustificazione, sempre secondo il Tribunale
di Ferrara, la differenza di trattamento istituita, riguardo a fatti
di identica natura, tra persone che si trovino o non regolarmente nel
territorio dello Stato, e finanche tra persone che vi si trovino
tutte irregolarmente, a seconda che si tratti di cittadini comunitari
o di persone prive di cittadinanza o con cittadinanza
extracomunitaria.
1.2. - Il solo rimettente ferrarese prospetta una violazione
congiunta degli artt. 25, secondo comma, e 27, primo comma, Cost.,
per il difetto di pertinenza del maggior trattamento punitivo al
fatto di reato, e per la sua esclusiva inerenza ad uno «status
personale del reo», così da conformarsi ai canoni del «diritto
penale d'autore».
1.3. - Il Tribunale di Livorno, dal canto proprio, evoca quale
parametro di legittimità l'art. 27, primo comma, Cost., posto che la
disposizione censurata minerebbe il rapporto di proporzionalità tra
la pena inflitta ed il grado della responsabilità personalmente
riferibile al reo, ed opererebbe un trasferimento della logica
punitiva dal piano della colpevolezza al «tipo d'autore».
1.4. - Entrambi i rimettenti, infine, denunciano l'asserita
violazione dell'art. 27, terzo comma, Cost., in quanto la
sproporzione per eccesso della sanzione rispetto al fatto, sul piano
obiettivo e nella stessa percezione soggettiva da parte del
condannato, priverebbe la corrispondente porzione della pena della
necessaria finalizzazione rieducativa.
1.5. - Quale portato della richiesta pronuncia a carattere
ablatorio, in ordine alla previsione di cui all'art. 61, numero
11-bis, cod. pen., il Tribunale di Ferrara prospetta una
dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale
relativamente a due norme la cui efficacia regolatrice si riferisce,
per l'intero, alla norma censurata. Si tratta, in primo luogo,
dell'art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni
in materia di sicurezza pubblica), che contiene una disposizione
interpretativa della nuova previsione circostanziale. Illegittimo
dovrebbe dichiararsi, inoltre, l'art. 656, comma 9, lettera a), del
codice di procedura penale, che preclude la sospensione degli
adempimenti esecutivi concernenti le pene detentive (relativamente)
brevi, limitatamente all'inciso «e per i delitti in cui ricorre
l'aggravante di cui all'art. 61, primo comma, n. 11-bis».
2. - L'identità di oggetto dei due giudizi introdotti con le
ordinanze indicate in epigrafe rende opportuna, ai fini d'una
valutazione unitaria delle questioni, la riunione dei relativi
procedimenti.
3. - La questione sollevata dal Tribunale di Livorno deve essere
dichiarata inammissibile.
Come questa Corte ha già avuto modo di osservare (ordinanze n.
277 del 2009 e n. 66 del 2010), condizione essenziale di rilevanza
delle questioni concernenti la nuova previsione circostanziale è che
quest'ultima risulti concretamente applicabile nel giudizio a quo.
Nel caso di specie, come in altri precedenti, nessun rilievo è
stato svolto al fine di illustrare per quale ragione una circostanza
aggravante fondata sulla «illegalita'» del soggiorno dovrebbe
applicarsi anche per reati che, al pari di quello contestato nel
giudizio principale, consistono proprio in violazioni della
disciplina in materia di immigrazione. Va considerato, in proposito,
quanto stabilito nella prima parte dell'art. 61 cod. pen., e cioè
che le circostanze comuni aggravano il reato solo «quando non ne sono
elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali».
La carenza assoluta di motivazione sui presupposti interpretativi
che condizionano l'applicazione della norma censurata da parte del
giudice rimettente rende inammissibile, nel giudizio incidentale di
costituzionalità, la questione sollevata (ex multis, ordinanze n.
346 del 2006 e n. 61 del 2007).
4. - La questione sollevata dal Tribunale di Ferrara è fondata.
4.1. - Questa Corte, in tema di diritti inviolabili, ha
dichiarato, in via generale, che essi spettano «ai singoli non in
quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto
esseri umani» (sentenza n. 105 del 2001). La condizione giuridica
dello straniero non deve essere pertanto considerata - per quanto
riguarda la tutela di tali diritti - come causa ammissibile di
trattamenti diversificati e peggiorativi, specie nell'ambito del
diritto penale, che più direttamente è connesso alle libertà
fondamentali della persona, salvaguardate dalla Costituzione con le
garanzie contenute negli artt. 24 e seguenti, che regolano la
posizione dei singoli nei confronti del potere punitivo dello Stato.
Il rigoroso rispetto dei diritti inviolabili implica
l'illegittimità di trattamenti penali più severi fondati su
qualità personali dei soggetti che derivino dal precedente
compimento di atti «del tutto estranei al fatto-reato», introducendo
così una responsabilità penale d'autore «in aperta violazione del
principio di offensività [...]» (sentenza n. 354 del 2002). D'altra
parte «il principio costituzionale di eguaglianza in generale non
tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello
straniero» (sentenza n. 62 del 1994). Ogni limitazione di diritti
fondamentali deve partire dall'assunto che, in presenza di un diritto
inviolabile, «il suo contenuto di valore non può subire restrizioni
o limitazioni da alcuno dei poteri costituiti se non in ragione
dell'inderogabile soddisfacimento di un interesse pubblico primario
costituzionalmente rilevante» (sentenze n. 366 del 1991 e n. 63 del
1994).
La necessità di individuare il rango costituzionale
dell'interesse in comparazione, e di constatare altresì
l'ineluttabilità della limitazione di un diritto fondamentale, porta
alla conseguenza che la norma limitativa deve superare un vaglio
positivo di ragionevolezza, non essendo sufficiente, ai fini del
controllo sul rispetto dell'art. 3 Cost., l'accertamento della sua
non manifesta irragionevolezza (sentenza n. 393 del 2006).
4.2. - Con riferimento al caso specifico, si deve ricordare che
le «condizioni personali e sociali» fanno parte dei sette parametri
esplicitamente menzionati dal primo comma dell'art. 3 Cost., quali
divieti direttamente espressi dalla Carta costituzionale, che rendono
indispensabile uno scrutinio stretto delle fattispecie sospettate di
violare o derogare all'assoluta irrilevanza delle «qualita'» elencate
dalla norma costituzionale ai fini della diversificazione delle
discipline.
Questa Corte ha più volte applicato tale metodo nel campo del
diritto penale, dichiarando costituzionalmente illegittime norme che
avevano costruito una fattispecie incriminatrice su presunzioni
assolute di pericolosità, con l'effetto di istituire discriminazioni
irragionevoli. Si è già fatto cenno, in proposito, alla
riconosciuta illegittimità della previsione che puniva l'ubriachezza
(art. 688 cod. pen.) solo per coloro che avessero già riportato una
condanna per delitto non colposo contro la vita o l'incolumità delle
persone (sentenza n. 354 del 2002). In analoga prospettiva è stato
dichiarato costituzionalmente illegittimo l'art. 708 cod. pen.
(Possesso ingiustificato di valori), posto che la suddetta norma
sanciva una «discriminazione nei confronti di una categoria di
soggetti composta da pregiudicati per reati di varia natura o entità
contro il patrimonio», senza una corrispondenza effettiva ed attuale
tra la condizione in discorso e la funzione di tutela
dell'incriminazione (sentenza n. 370 del 1996).
Comportamenti pregressi dei soggetti non possono giustificare
normative penali che attribuiscano rilevanza - indipendentemente
dalla necessità di salvaguardare altri interessi di rilievo
costituzionale - ad una qualità personale e la trasformino, con la
norma considerata discriminatoria, in un vero «segno distintivo»
delle persone rientranti in una data categoria, da trattare in modo
speciale e differenziato rispetto a tutti gli altri cittadini.
5. - Sulla scorta dei principi sinora ricordati, si deve
riconoscere che l'aggravante di cui alla disposizione censurata non
rientra nella logica del maggior danno o del maggior pericolo per il
bene giuridico tutelato dalle norme penali che prevedono e puniscono
i singoli reati.
Non potrebbe essere ritenuta ragionevole e sufficiente, d'altra
parte, la finalità di contrastare l'immigrazione illegale, giacchè
questo scopo non potrebbe essere perseguito in modo indiretto,
ritenendo più gravi i comportamenti degli stranieri irregolari
rispetto ad identiche condotte poste in essere da cittadini italiani
o comunitari. Si finirebbe infatti per distaccare totalmente la
previsione punitiva dall'azione criminosa contemplata nella norma
penale e dalla natura dei beni cui la stessa si riferisce,
specificamente ritenuti dal legislatore meritevoli della tutela
rafforzata costituita dalla sanzione penale.
La contraddizione appena rilevata assume particolare evidenza
dopo la recente modifica introdotta dall'art. 1, comma 1, della legge
n. 94 del 2009, che ha escluso l'applicabilità dell'aggravante de
qua ai cittadini di Paesi appartenenti all'Unione europea. È noto
infatti che esistono ipotesi di soggiorno irregolare del cittadino
comunitario, come, ad esempio, nel caso di inottemperanza ad un
provvedimento di allontanamento, punita dall'art. 21, comma 4, del
decreto legislativo 6 febbraio 2007, n. 30 (Attuazione della
direttiva 2004/38/CE, relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e
dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel
territorio degli Stati membri), con l'arresto da uno a sei mesi e con
l'ammenda da 200 a 2.000 euro. Anche sotto tale profilo, risulta che
la particolare disciplina dell'aggravante censurata nel presente
giudizio fa leva prevalentemente sullo status soggettivo del reo,
giacchè la circostanza non si applica ai cittadini di Stati
dell'Unione europea neppure nella più grave ipotesi
dell'inottemperanza ad un provvedimento di allontanamento, vale a
dire quando l'irregolarità del soggiorno è stata riscontrata ed ha
formato oggetto di valutazione da parte della competente autorità di
sicurezza, che ha emesso un ordine trasgredito dal soggetto
interessato, il quale ha assunto, per tale condotta, una specifica
responsabilità penale. È evidente, in altre parole, che la
giustificazione della fattispecie censurata non può fondarsi su una
presunzione correlata alla violazione delle norme sull'ingresso e
sulla permanenza nello Stato di soggetti privi della cittadinanza
italiana. E ciò si nota a prescindere dalla relazione tra lo status
dell'immigrato in condizione irregolare e l'offesa tipica del reato
che di volta in volta venga in considerazione.
6. - Le recenti modifiche legislative hanno messo in luce con
nettezza ancora maggiore la natura discriminatoria dell'aggravante
oggetto della presente questione. Difatti, l'ingresso o la permanenza
illegale nel territorio nazionale erano considerati dalla legge -
all'epoca dei fatti che hanno dato origine al processo pendente
davanti al Tribunale di Ferrara - alla stregua di illeciti
amministrativi, mentre attualmente, cioè dopo l'introduzione di un
autonomo reato di immigrazione irregolare, gli stessi comportamenti
sono divenuti causa di responsabilità penale. L'illegittimità del
soggiorno viene dunque in rilievo in una duplice prospettiva,
producendo una intensificazione del trattamento sanzionatorio che
deve essere considerata in questa sede, giacchè fa parte integrante
della valutazione complessiva sulla compatibilità costituzionale
della norma censurata. Questa Corte non può ignorare il contesto
normativo esistente al momento della sua pronuncia e rispetto ad
esso, preso nel suo insieme, deve orientare il proprio giudizio.
Veniva già prima in risalto uno squilibrio fra il trattamento
giuridico dell'atto trasgressivo precedente (ingresso o soggiorno
irregolare nel territorio dello Stato), allora non penalmente
rilevante, e la previsione di un incremento della sanzione, a
carattere penale, prevista per il reato «comune» commesso dallo
straniero. Emergeva anche, e soprattutto, l'assenza di un qualsiasi
legame tra la violazione delle leggi sull'immigrazione e le condotte
singolarmente poste a base delle più diverse norme penali
incriminatrici.
L'introduzione del reato di ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato non solo non ha fatto venir meno la
contraddizione derivante dalla eterogeneità della natura della
condotta antecedente rispetto a quella dei comportamenti successivi,
ma ha esasperato la contraddizione medesima, in quanto ha posto le
premesse per possibili duplicazioni o moltiplicazioni sanzionatorie,
tutte originate dalla qualità acquisita con un'unica violazione
delle leggi sull'immigrazione, ormai oggetto di autonoma
penalizzazione, e tuttavia priva di qualsivoglia collegamento con i
precetti penali in ipotesi violati dal soggetto interessato.
Lo straniero extracomunitario viene punito una prima volta
all'atto della rilevazione del suo ingresso o soggiorno illegale nel
territorio nazionale, ma subisce una o più punizioni ulteriori
determinate dalla perdurante esistenza della sua qualità di
straniero irregolare, in rapporto a violazioni, in numero indefinito,
che pregiudicano interessi e valori che nulla hanno a che fare con la
problematica del controllo dei flussi migratori.
L'irragionevolezza della conseguenza si coglie pienamente ove si
consideri che da una contravvenzione punita con la sola pena
pecuniaria può scaturire una serie di pene aggiuntive, anche a
carattere detentivo, che il criterio di computo su base percentuale
può condurre a valori elevatissimi, dando luogo a prolungate
privazioni di libertà. Non solo lo straniero in condizione di
soggiorno irregolare, a parità di comportamenti penalmente
rilevanti, è punito più gravemente del cittadino italiano o
dell'Unione europea, ma lo stesso rimane esposto per tutto il tempo
della sua successiva permanenza nel territorio nazionale, e per tutti
i reati previsti dalle leggi italiane (tranne quelli aventi ad
oggetto condotte illecite strettamente legate all'immigrazione
irregolare), ad un trattamento penale più severo.
Tutto ciò si pone in contrasto con il principio di eguaglianza,
sancito dall'art. 3 Cost., che non tollera irragionevoli diversità
di trattamento.
7. - È vero che, per evitare il verificarsi di bis in idem
sostanziali, il sistema penale italiano prevede tecniche di
considerazione unitaria delle specifiche condotte, sia nel caso che
una circostanza aggravante comune rappresenti un elemento essenziale
del reato o ne costituisca una circostanza aggravante speciale (art.
61, prima parte, cod. pen.) - su questa base è stata dichiarata
inammissibile la questione sollevata dal Tribunale di Livorno, come
illustrato al par. 3 -, sia nell'ipotesi di reato complesso, che
sussiste quando «la legge considera come elementi costitutivi, o come
circostanze aggravanti di un solo reato, fatti che costituirebbero,
per se stessi, reato» (art. 84, primo comma, cod. pen.).
Quest'ultima norma, mirata ad escludere il concorso di reati, non
è tuttavia applicabile al caso di specie, che riguarda una
circostanza aggravante comune. L'ingresso e il soggiorno illegale sul
territorio dello Stato non sono previsti dalla legge come elementi
costitutivi della generalità dei reati, ma solo di quelli che
attengono alla violazione delle norme in materia di immigrazione, di
talchè il reato comune commesso dallo straniero in condizione
irregolare non potrebbe considerarsi complesso, e come tale capace di
«assorbire» la violazione dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del
1998. D'altra parte l'irregolarità del soggiorno non concorre a
delineare un reato aggravato tipico, come avviene ad esempio
nell'ipotesi - prevista dall'art. 625, primo comma, numero 2, cod.
pen. - di furto aggravato dalla violenza sulle cose, che può
integrare di per sè un fatto di danneggiamento. La figura del reato
complesso, che preclude un fenomeno di bis in idem sostanziale,
consiste invece in un fatto tipicamente inclusivo, sul piano
circostanziale, della condotta altrimenti considerata quale reato a
sè stante.
La costruzione di un reato complesso deve essere opera del
legislatore, e non può quindi risultare dalla combinazione, in sede
di applicazione giurisprudenziale, tra le singole figure criminose e
le circostanze aggravanti comuni.
Si deve, in definitiva, escludere che la contraddizione prima
evidenziata possa essere risolta in via interpretativa o mediante
l'utilizzazione di strumenti sistematici già disponibili
nell'ordinamento positivo.
8. - La stessa impossibilità di una interpretazione conforme si
deve riconoscere a proposito dell'ambito di applicazione della norma
censurata. La formulazione testuale della disposizione che la
contiene esclude infatti che l'aggravante de qua debba applicarsi
soltanto nei casi in cui la condotta criminosa sia stata agevolata
dalla presenza illegale del reo sul territorio nazionale o il reato
sia stato commesso per consentire l'ingresso o la permanenza
illegale. La previsione legislativa non contiene espressioni che
possano autorizzare in alcun modo siffatte interpretazioni
restrittive, le quali contrastano con la portata generale e
indifferenziata della circostanza aggravante prevista. In tal senso
si è già orientata la giurisprudenza di legittimità (Cass., sez.
III pen., 26 novembre 2009, n. 4406).
9. - Alla luce di quanto detto, si deve concludere che la ratio
sostanziale posta a base della norma censurata è una presunzione
generale ed assoluta di maggiore pericolosità dell'immigrato
irregolare, che si riflette sul trattamento sanzionatorio di
qualunque violazione della legge penale da lui posta in essere.
Questa Corte ha già affermato che la stessa fattispecie di
indebito trattenimento nel territorio nazionale, che pur implica la
specifica inosservanza di un provvedimento espulsivo
individualizzato, si limita a sanzionare una condotta illecita e
«prescinde da una accertata o presunta pericolosità dei soggetti
responsabili» (sentenza n. 22 del 2007). La violazione delle norme
sul controllo dei flussi migratori può essere penalmente sanzionata,
per effetto di una scelta politica del legislatore non censurabile in
sede di controllo di legittimità costituzionale, ma non può
introdurre automaticamente e preventivamente un giudizio di
pericolosità del soggetto responsabile, che deve essere frutto di un
accertamento particolare, da effettuarsi caso per caso, con riguardo
alle concrete circostanze oggettive ed alle personali caratteristiche
soggettive. In coerenza a tale orientamento, questa Corte ha avuto
modo di affermare che «il mancato possesso di un titolo abilitativo
alla permanenza nel territorio dello Stato [...] non è univocamente
sintomatico [...] di una particolare pericolosità sociale» (sentenza
n. 78 del 2007).
In definitiva, la qualità di immigrato «irregolare» - che si
acquista con l'ingresso illegale nel territorio italiano o con il
trattenimento dopo la scadenza del titolo per il soggiorno, dovuta
anche a colposa mancata rinnovazione dello stesso entro i termini
stabiliti - diventa uno «stigma», che funge da premessa ad un
trattamento penalistico differenziato del soggetto, i cui
comportamenti appaiono, in generale e senza riserve o distinzioni,
caratterizzati da un accentuato antagonismo verso la legalità. Le
qualità della singola persona da giudicare rifluiscono nella
qualità generale preventivamente stabilita dalla legge, in base ad
una presunzione assoluta, che identifica un «tipo di autore»
assoggettato, sempre e comunque, ad un più severo trattamento.
Ciò determina un contrasto tra la disciplina censurata e l'art.
25, secondo comma, Cost., che pone il fatto alla base della
responsabilità penale e prescrive pertanto, in modo rigoroso, che un
soggetto debba essere sanzionato per le condotte tenute e non per le
sue qualità personali. Un principio, quest'ultimo, che senz'altro è
valevole anche in rapporto agli elementi accidentali del reato.
La previsione considerata ferisce, in definitiva, il principio di
offensività, giacchè non vale a configurare la condotta illecita
come più gravemente offensiva con specifico riferimento al bene
protetto, ma serve a connotare una generale e presunta qualità
negativa del suo autore.
Nè si potrebbe obiettare che la qualità di immigrato in
condizione irregolare deriva pur sempre da un originario
comportamento trasgressivo, utile a legittimare una presunzione
legislativa a carattere assoluto circa la dimensione soggettiva
dell'illecito o la capacità a delinquere del reo. Si è già visto
infatti come tale condotta - sanzionata dal legislatore prima
soltanto sul piano amministrativo, oggi anche su quello penale - non
possa ripercuotersi su tutti i comportamenti successivi del soggetto,
anche in assenza di ogni legame con la trasgressione originaria,
differenziando in peius il trattamento del reo rispetto a quello
previsto dalla legge per la generalità dei consociati.
10. - Non assumono rilievo, in senso contrario alle conclusioni
fin qui esposte, le considerazioni relative alla presenza, nel
sistema penale italiano, delle circostanze aggravanti relative allo
stato di latitanza del reo (art. 61, numero 6, cod. pen.) ed alla
recidiva (art. 99 cod. pen.).
Nel caso della latitanza - la previsione relativa alla quale non
è stata mai sottoposta alla valutazione di questa Corte - il
soggetto che commette il reato non è genericamente caratterizzato da
una qualità derivante da comportamenti pregressi, ma si trova in una
situazione originata da un provvedimento restrittivo dell'autorità
giudiziaria che lo riguarda individualmente. All'esecuzione di tale
provvedimento il latitante si sottrae con scelta deliberata, tanto
che non risponderebbe dell'aggravante se avesse pur colpevolmente
ignorato l'esistenza del provvedimento in suo danno.
Si discute insomma, ed in ogni caso, di una situazione non
assimilabile a quella dell'immigrato in condizione di soggiorno
irregolare, ove può mancare qualsiasi «individualizzazione» del
precetto penale trasgredito. Nella previsione aggravante, infatti,
vengono in astratto ed in modo generalizzato accomunate ipotesi molto
diverse tra loro, fino a comprendere la situazione di soggetti in
condizione di mera «irregolarita'», anche per effetto di negligenza,
e non attinti da alcun provvedimento che individualmente li riguardi.
V'è da aggiungere che il latitante si sottrae all'esecuzione di
una misura restrittiva della libertà personale, che presuppone un
reato punito con la reclusione o con l'arresto (e connotato da sicura
gravità, visto che conduce ad una pena detentiva eseguibile, o
implica un trattamento cautelare), mentre l'immigrazione irregolare
era prima soltanto un illecito amministrativo ed attualmente è
punita dalla legge con una mera sanzione pecuniaria.
D'altra parte, nel sistema penale vigente la latitanza non è
configurata come reato, con la conseguenza che non è ipotizzabile, a
proposito dell'aggravante che vi si riferisce, la possibilità di un
bis in idem sanzionatorio.
Parimenti inconferente sarebbe il richiamo all'aggravante della
recidiva. L'art. 99 cod. pen. prevede infatti che l'applicazione
della suddetta circostanza è subordinata ad una sentenza definitiva
di condanna per un delitto non colposo, intervenuta prima del fatto
per il quale la pena deve essere aumentata. Inoltre, la recidiva
aggrava unicamente la pena per i delitti non colposi. Sono pertanto
esclusi dall'area di operatività della citata norma codicistica sia
i reati contravvenzionali che quelli colposi, mentre, come s'è visto
prima, il reato di immigrazione clandestina è una contravvenzione,
punita, oltretutto, con una pena pecuniaria.
Il recidivo è dunque un soggetto che delinque volontariamente
pur dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto
doloso, manifestando l'insufficienza, in chiave dissuasiva,
dell'esperienza diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale.
Cionondimeno, con la sola eccezione dei reati di maggior gravità,
l'applicazione della circostanza è subordinata all'accertamento in
concreto, da parte del giudice, di una relazione qualificata tra i
precedenti del reo ed il nuovo reato da questi commesso, che deve
risultare sintomatico - in rapporto alla natura e al tempo di
commissione dei fatti pregressi - sul piano della colpevolezza e
della pericolosità sociale (da ultimo, ordinanza n. 171 del 2009).
Ben diversa è la disciplina per l'aggravante oggetto di censura,
che può attivarsi finanche quando lo straniero ignori (per colpa) la
propria condizione di irregolarità nel soggiorno (art. 59, secondo
comma, cod. pen.), che prescinde da ogni collegamento funzionale con
il reato cui accede, e che il giudice di tale reato deve accertare in
via incidentale (senza attendere, per inciso, neppure l'esito di
eventuali ricorsi amministrativi dell'interessato).
Si deve notare, a tale ultimo proposito, che il presupposto di
una sentenza definitiva di condanna rende impossibile, nel caso della
recidiva, quella formazione di giudicati ingiusti e contraddittori
che potrebbe invece derivare, nella materia in esame, dalla accertata
non irregolarità della presenza del soggetto nel territorio dello
Stato, quando lo stesso sia già stato condannato per un altro reato,
con l'applicazione dell'aggravante oggetto dell'odierna censura. Tale
eventualità acquista speciale rilievo nell'ipotesi dello straniero
che chieda il riconoscimento dello status di rifugiato e, nelle more
della relativa procedura, si veda contestata la circostanza in un
giudizio che, a differenza di quello concernente il reato di ingresso
o soggiorno irregolare, non può essere sospeso (si veda, a tale
ultimo proposito, il comma 6 dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286 del
1998).
Tali paradossi sono preclusi dal legislatore nel caso della
recidiva, in coerenza peraltro con la presunzione di innocenza di cui
all'art. 27, secondo comma, Cost., che non consente che si produca un
effetto sanzionatorio ulteriore causato da un comportamento la cui
illiceità penale deve essere ancora accertata in via definitiva.
11. - In considerazione di tutte le ragioni indicate, la norma
censurata deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima per
violazione degli artt. 3, primo comma, e 25, secondo comma, Cost.
Restano assorbite le ulteriori censure proposte con riguardo al
primo ed al terzo comma dell'art. 27 Cost.
12. - Il Tribunale di Ferrara assume che, a seguito
dell'eliminazione dall'ordinamento della previsione circostanziale
censurata, alcune norme ulteriori, introdotte contestualmente o
successivamente, dovrebbero essere oggetto d'una dichiarazione
consequenziale di illegittimità costituzionale.
In effetti, l'odierna pronuncia rende completamente priva di
oggetto una disposizione che è nata al solo scopo di introdurre una
norma interpretativa dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen.,
stabilendo che la relativa aggravante dovesse intendersi riferita
unicamente agli apolidi ed ai cittadini di Paesi non appartenenti
all'Unione europea. Si tratta del già citato comma 1 dell'art. 1
della legge n. 94 del 2009.
Si riscontra dunque, tra la norma considerata e quella oggetto
della decisione caducatoria, quel rapporto di inscindibile
connessione che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, comporta
una dichiarazione di illegittimità costituzionale consequenziale, a
norma dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (da ultimo, tra
le molte, sentenza n. 186 del 2010).
A conclusione analoga deve pervenirsi rispetto ad una norma di
diritto processuale che riguarda direttamente, ed in questa parte
esclusivamente, le sentenze di condanna per reati in ordine ai quali
ricorra l'aggravante di cui all'art. 61, numero 11-bis, cod. pen.
All'art. 656 cod. proc. pen. è disciplinata l'esecuzione delle
sanzioni detentive, prevedendosi tra l'altro la sospensione degli
adempimenti esecutivi nel caso di pene (relativamente) brevi, in
vista dell'eventuale applicazione di misure alternative alla
detenzione. Il comma 9 dell'articolo citato, alla lettera a),
identifica i reati per i quali la sospensione non può essere
disposta. L'elenco è stato integrato, anzitutto, con il d.l. n. 92
del 2008. Il riferimento ai reati aggravati dalla condizione di
soggiorno irregolare del colpevole è stato poi introdotto, in sede
di conversione, dalla legge n. 125 del 2008, la quale, dopo la
citazione di alcuni delitti previsti dal codice penale, ha inserito
l'inciso «e per i delitti in cui ricorre l'aggravante di cui all'art.
61, primo comma, numero 11-bis), del medesimo codice».
La norma citata da ultimo - cioè quella specificamente dettata,
in un più ampio contesto, con l'inciso che si è trascritto - si
trova in rapporto di inscindibile connessione con la disposizione
che, in questa sede, viene dichiarata illegittima: rimossa
quest'ultima, infatti, la norma processuale resta completamente priva
di oggetto.
Si deve pertanto dichiarare, anche per tale norma, la
illegittimità costituzionale in via consequenziale.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

Riuniti i giudizi,
Dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 61, numero
11-bis, del codice penale;
Dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della
legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale dell'art.
1, comma 1, della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni in
materia di sicurezza pubblica);
Dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell'art. 27 della
legge n. 87 del 1953, l'illegittimità costituzionale dell'art. 656,
comma 9, lettera a), del codice di procedura penale, limitatamente
alle parole «e per i delitti in cui ricorre l'aggravante di cui
all'art. 61, primo comma, numero 11-bis), del medesimo codice,»;
Dichiara inammissibile la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen., sollevata dal
Tribunale di Livorno con l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 5 luglio 2010.

Il Presidente: Amirante


Il redattore: Silvestri


Il cancelliere: Di Paola

Depositata in cancelleria l'8 luglio 2010.

Il direttore della cancelleria: Di Paola