1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 1-3-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 23 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 gennaio 2017
Ordinanza del 12 gennaio 2017 della Corte di cassazione nel procedimento penale a carico di Chebby Walid. Reati e pene - Produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope - Pena minima edittale di anni otto di reclusione, anziche' sei, a seguito alla sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale. - Decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), art. 73, comma 1. (17C00037) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 1-3-2017)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sesta sezione penale

composta da
Domenico Carcano - Presidente;
Andrea Tronci;
Pierluigi Di Stefano;
Massimo Ricciarelli;
Alessandra Bassi, relatore;
ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Imperia, nei
confronti di Chebby Walid nato il 24 settembre 1980 avverso la
sentenza del 22 aprile 2015 del Gip del Tribunale di Imperia;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita in pubblica udienza del 13 dicembre 2016, la relazione
svolta dal consigliere Alessandra Bassi;
udito il Procuratore generale in persona del Ciro Angelillis, che
ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza in
relazione all'art. 73, comma 5 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990.

Ritenuto in fatto

1. Con il provvedimento in epigrafe, il Giudice dell'udienza
preliminare del Tribunale di Imperia ha condannato, all'esito del
giudizio abbreviato, Walid Chebby alle pene di legge, in ordine a due
violazioni dell'art. 73 decreto del Presidente della Repubblica 9
ottobre 1990, n. 309, riqualificate dal decidente ai sensi del comma
5 della stessa disposizione. In particolare, la prima contestazione
sub capo A) ha ad oggetto la detenzione di 23 ovuli contenenti
complessivamente 10,07 grammi di eroina, di cui 3773 mg di
eroina-base pari a circa 150 dosi singole da 25 mg; la seconda sub
capo B) concerne la cessione continuata ad un primo acquirente, da
novembre a dicembre 2013 - con cadenza di almeno quattro volte alla
settimana (per un totale di circa 130 cessioni), e ad un secondo
acquirente, da febbraio a marzo 2014 - con cadenza di due/tre volte
alla settimana (per un totale di circa 140 cessioni) -, in ogni
occasione di dosi di circa mezzo grammo di eroina, per il
corrispettivo di 40 euro ciascuna.
A sostegno della riqualificazione giuridica dei fatti
nell'ipotesi lieve, il Giudice di merito ha valorizzato il modesto
quantitativo delle singole dosi di volta in volta cedute, seppure per
un ambito temporale di qualche mese, la natura di «droga da strada»
dell'eroina - notoriamente connotata da una percentuale di principio
attivo bassissima (del 2 o 3%) -, i ricavi modesti tratti dalle
cessioni, l'assenza di elementi che consentano di ritenere che
l'imputato sia dedito ad un traffico stabile e lucroso di
stupefacenti, trattandosi piuttosto di un «manovale del crimine».
In punto di trattamento sanzionatorio, il Gup ha applicato le
circostanze attenuanti generiche con giudizio di equivalenza rispetto
alla contestata e ritenuta recidiva, in considerazione della
condizione di tossicodipendenza dell'imputato e del suo buon
comportamento processuale.
2. Ricorre avverso la sentenza il pubblico ministero presso il
Tribunale di Imperia e ne chiede l'annullamento per inosservanza o
erronea applicazione di legge e contraddittorietà o manifesta
illogicità della motivazione in relazione al riconoscimento
dell'ipotesi lieve di cui all'art. 73, comma 5, decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonchè delle
circostanze attenuanti generiche. In particolare:
2.1. in relazione al primo profilo di doglianza, la parte
pubblica ricorrente evidenzia come, nella specie, non ricorrano i
presupposti dell'ipotesi lieve dal momento che l'imputato, in
relazione alla contestazione sub capo A), deteneva sulla persona di
23 involucri di eroina pronti per essere ceduti - contenenti un
quantitativo complessivo di eroina base pari a 3773 mg da cui erano
ricavabili circa 150 dosi singole da 25 mg ciascuna -; era dedito ad
un'attività di smercio con modalità professionali - stante la
vendita abituale e quotidiana in uno stesso luogo con l'utilizzo di
ben due utenze cellulari, sulle quali i clienti effettuavano gli
ordinativi, con una clientela ben più ampia dei due acquirenti,
identificati ed escussi dagli inquirenti, di cui al capo B) -;
disponeva della somma di 195 euro in contanti, suddivisa in banconote
di piccolo taglio, in assenza di alcuna lecita attività lavorativa.
2.2. In merito alla seconda censura, il ricorrente rimarca come
l'imputato non possa ritenersi meritevole delle circostanze
attenuanti generiche alla luce della condizione di assuntore di
stupefacenti nè delle telegrafiche spontanee dichiarazioni che
rendeva in udienza, dopo due interrogatori nei quali si era avvalso
della facoltà di non rispondere, al chiaro scopo di ottenere una
mitigazione del trattamento sanzionatorio, in assenza di una sincera
resipiscenza.

Considerato in diritto

1. Ritiene la Corte che sussistano i presupposti per sollevare la
questione di legittimità costituzionale, per contrasto con gli
articoli 25, 3 e 27 Cost., in relazione all'art. 73, comma 1, decreto
del Presidente della Repubblica n. 309/1990, nella parte in cui detta
norma prevede - a seguito della sentenza n. 32 dell'11 febbraio 2014
della Corte costituzionale - la pena minima edittale di otto anni in
luogo di quella di sei anni introdotta con l'art. 4-bis del
decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito con modificazioni
con la legge 21 febbraio 2006, n. 49.
2. In via preliminare, occorre notare come la questione sia
rilevante ai fini della decisione del ricorso sottoposto al vaglio di
questo Collegio.
2.1. Il pubblico ministero di Imperia ha proposto ricorso avverso
la sentenza pronunciata dal Giudice dell'udienza preliminare del
medesimo Tribunale, all'esito del giudizio abbreviato, nei confronti
di Walid Chebby, per due violazioni dell'art. 73 decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, riqualificate dal
decidente ai sensi del comma 5 della stessa disposizione. In
particolare, il pubblico ministero ritiene che non sia ravvisabile
l'ipotesi lieve con riguardo a nessuna delle condotte in
contestazione: quanto alla prima, in considerazione del rilevante
dato ponderale della sostanza detenuta e dall'elevato grado di
purezza dello stupefacente - da cui erano ricavabili ben 150 dosi -,
della suddivisione della sostanza in 23 involucri, nonchè delle
ulteriori «modalità e circostanze dell'azione» del caso concreto -
quali la disponibilità in capo all'imputato di una rilevante somma
di denaro in contanti e della operatività in una vasta e florida
piazza di spaccio -, indicative della professionalità dell'illecito
agire. Quanto alla seconda condotta ascritta, in ragione del
rilevante ambito temporale in cui si sono dipanate le condotte
illecite (almeno otto mesi), della cadenza ravvicinata delle cessioni
ai due acquirenti, del comprovato inserimento dell'imputato in una
rete organizzata di distribuzione nonchè della abitualità e
serialità dell'attività di spaccio in assenza di una qualunque
fonte lecita di reddito, elementi indicativi dell'ampia rete di
smercio facente capo all'imputato, ben oltre i due unici clienti
individuati dalla polizia giudiziaria sulla base dell'esplorazione
della memoria digitale dei telefoni cellulari in uso allo Chebby.
2.2. Orbene, ritiene il Collegio che le censure mosse dalla parte
pubblica con riguardo ad entrambe le contestazioni colgano nel segno.
Quanto alla contestazione sub capo A), mette conto di rilevare
che, secondo il consolidato insegnamento di questa Corte regolatrice,
l'avvenuta trasformazione della fattispecie prevista dall'art. 73,
comma 5, decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.
309, da circostanza attenuante ad ipotesi autonoma di reato - per
effetto dell'art. 2 decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 146,
convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 10 -
non ha comportato alcun mutamento nei caratteri costitutivi del fatto
di lieve entità, che continua ad essere configurabile nelle ipotesi
di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato
qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati
dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con
la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti
negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di
incidenza sul giudizio (Sez. 4, n. 15020 del 29 gennaio 2014, Bushi,
Rv. 259353; conf. n. 27480/2014 e n. 29260/2014, non massimate).
Mantengono pertanto inalterata validità i principi espressi da
questa Corte nel suo più ampio consesso, secondo cui tale
fattispecie può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima
offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato
qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati
dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con
la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti
negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di
incidenza sul giudizio (Sez. U, n. 35737 del 24 giugno 2010, P.G. in
proc. Rico, Rv. 247911).
Allorchè la quantità di stupefacente risulti «considerevole»,
risulta evidente la significativa potenzialità offensiva del fatto
ed il pericolo di diffusività della sostanza, che impediscono di
ravvisare la fattispecie incriminatrice in parola.
2.3. Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, giudica il
Collegio che la decisione del Giudice a quo - nel senso della
ritenuta sussistenza dei presupposti del fatto di lieve entità di
cui all'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della Repubblica 9
ottobre 1990, n. 309 -, non possa ritenersi corretta. Ciò sia a
fronte del rilevante dato ponderale del materiale drogante oggetto
della condotta sub capo A), da cui erano ricavabili 150 dosi singole,
di per sè difficilmente conciliabile con l'ipotesi lieve, che - come
sopra rilevato - presuppone una trascurabile entità della lesione o
della messa in pericolo del bene protetto dalla norma incriminatrice,
che va appunto riferito all'interesse sociale ad evitare ogni
diffusione delle sostanze droganti; sia delle ulteriori circostanze
dell'agire - ben lumeggiate dall'inquirente sulla scorta della stessa
ricostruzione in fatto del Giudice della cognizione -, tali da
connotare il fatto in termini di offensività non modesta, in ragione
dell'inserimento dell'episodio in un contesto di spaccio continuato,
abituale, condotto con modalità organizzate e rivolto ad un'ampia
platea di clienti.
2.4. Le considerazioni testè svolte valgono anche per la
contestazione sub capo B). Non è revocabile in dubbio che - come
questa Corte regolatrice ha avuto modo di affermare - lo svolgimento
di un'attività di spaccio di stupefacenti non occasionale ma
continuativo non sia di per sè incompatibile con l'attenuante della
lieve entità del fatto. La previsione normativa dell'art. 74, comma
6, decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, di
un'associazione per delinquere costituita per commettere fatti
descritti dal comma 5 dell'art. 73 stesso decreto - cioè una serie
indeterminata di fatti di lieve entità - rende evidente che, a più
forte ragione, è ammissibile configurare come lievi gli episodi che
costituiscono attuazione del programma criminoso associativo (Sez. 6,
n. 25988 del 29 maggio 2008, pubblico ministero in proc. Lataj Rv.
240569; Sez. 4, n. 1736 del 27 novembre 1997, Fierro, Rv. 210161). Ne
discende che il fatto di lieve entità non può essere legittimamente
escluso in ragione della reiterazione nel tempo di una pluralità di
condotte di cessione della droga, giacchè in tal modo si
prescinderebbe da una valutazione di tutti i parametri dettati in
proposito dall'art. 73, comma 5, decreto del Presidente della
Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Sez. 6, n. 21612 del 29/04/2014,
Villari Rv. 259233).
In ossequio al principio di diritto appena delineato, ferma la
modesta entità ponderale delle singole dosi oggetto delle reiterate
cessioni da parte di Chebby ai due clienti abituali indicati nella
imputazione (giusta il loro vile controvalore di 40 euro), il giudice
a quo ha peraltro trascurato di considerare, da un lato, la
circostanza che la cadenza ravvicinata delle cessioni non poteva non
presupporre una disponibilità complessiva a monte di quantità di
stupefacente non irrilevanti; per altro verso, gli ulteriori indici
fattuali relativi a «i mezzi, la modalità e le circostanze
dell'azione» - puntualmente evidenziati dal ricorrente -, non
conciliabili con l'ipotesi lieve che - come già rimarcato -
presuppone, anche in caso di svolgimento dell'attività delittuosa in
forma organizzata, una modesta pericolosità e una flebile
offensività della condotta, da valutare in relazione al rischio
concreto di diffusività e di circolazione della sostanza drogante.
2.5. Nel senso della insussistenza dei presupposti per ricondurre
le vicende sub iudice all'ipotesi lieve si è del resto espresso
anche il Procuratore generale il quale, all'odierna udienza, ha
chiesto che la sentenza sia annullata proprio in punto di
qualificazione giuridica del fatto ai sensi dell'art. 73, comma 5,
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309.
3. Sulla scorta delle superiori considerazioni, ritenuta la
sussistenza dei presupposti dell'ipotesi delineata nell'art. 73,
comma 1, decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.
309, si appalesa evidente la rilevanza nel caso di specie della
questione di legittimità costituzionale in relazione al trattamento
sanzionatorio previsto per tale delitto, come risultante a seguito
della pronuncia d'incostituzionalità dell'art. 4-bis decreto-legge
30 dicembre 2005, n. 272, convertito con legge 21 febbraio 2006, n.
49.
3.1. A tale riguardo, negli ultimi paragrafi della motivazione
della citata decisione, la Corte costituzionale ha espressamente
rilevato che, in forza della pronuncia d'incostituzionalità da essa
resa, «riprende applicazione l'art. 73 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 309 del 1990 nel testo anteriore alle modifiche
con queste apportate, resta da osservare che, mentre esso prevede un
trattamento sanzionatorio più mite, rispetto a quello caducato, per
gli illeciti concernenti le cosiddette "droghe leggere" (puniti con
la pena della reclusione da due a sei anni e della multa, anzichè
con la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa),
viceversa stabilisce sanzioni più severe per i reati concernenti le
cosiddette "droghe pesanti" (puniti con la pena della reclusione da
otto a venti anni, anzichè con quella da sei a venti anni)».
3.2. Giudica il Collegio che, in considerazione del quantitativo
di stupefacente oggetto delle condotte e delle modalità e
circostanze dei fatti - dunque della concreta gravità dei reati
sotto il profilo oggettivo e soggettivo -, pur non versandosi in casi
riportabili al disposto del comma 5 dell'art. 73, si tratti nondimeno
di vicende di non particolare gravità, rispetto alle quali il
Giudice di merito investito del giudizio di rinvio attesterebbe
l'entità della sanzione intorno al minimo edittale. Minimo della
pena che, secondo le indicazioni espresse dal giudice delle leggi
nella pronuncia d'incostituzionalità n. 32 del 2014, si individua, a
seguito della declaratoria d'incostituzionalità, in otto anni di
reclusione (ed euro 25.822,00 di multa), limite inferiore
dell'intervallo edittale della pena detentiva che questa Corte dubita
- appunto - essere conforme al dettato costituzionale per le ragioni
di seguito esposte.
4. Tanto premesso quanto alla rilevanza ai fini della decisione
della causa, ritiene questa Corte che la questione di
costituzionalità sia anche non manifestamente infondata. A tale
fine, il giudice remittente non deve difatti stabilire se la
questione sia fondata o infondata - compito, questo, di esclusiva
competenza della Corte costituzionale -, ma deve unicamente
verificare se essa sia o meno manifestamente infondata, limitandosi
ad una valutazione sommaria, per rilevare se esista, a prima vista,
un dubbio di costituzionalità. Dubbio che, nella fattispecie, il
Collegio stima non meramente plausibile, ma serio e meritevole di
vaglio da parte dell'organo giurisdizionale istituzionalmente
deputato al controllo di costituzionalità delle leggi.
5. Dato conto della rilevanza e della non manifesta infondatezza
della questione di costituzionalità e prima di passare alla disamina
dei profili di contrasto con la Carta fondamentale, occorre ancora
rammentare che la Corte costituzionale ha dichiarato
l'incostituzionalità delle norme di cui agli articoli 4-bis e
4-vicies ter decreto-legge n. 272 del 2005 (la prima delle quali ha
appunto modificato la disposizione che qui viene in rilievo) con
riferimento all'art. 77, comma secondo, Cost., sulla base della
rilevata eterogeneità delle disposizioni aggiunte in sede di
conversione in legge del citato decreto-legge (con legge n. 49 del
2006) rispetto al contenuto ed alla finalità del provvedimento
d'urgenza, dunque in ragione del non corretto uso del potere
legislativo di conversione facente capo al Parlamento. In sintesi, in
ragione di un vizio procedurale nella formazione della legge.
5.1. Deve essere ancora precisato che, avendo riguardo al mero
profilo sanzionatorio (lasciando qui da parte - in quanto irrilevante
ai fini che ci occupano - il tema delle tabelle ministeriali degli
stupefacenti, parimenti investito dalla pronuncia n. 32/2014) -,
l'intervento del Giudice costituzionale sulle norme a modifica
dell'art. 73 decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990,
n. 309, si è tradotto nella (re-)introduzione di un trattamento
sanzionatorio più mite - rispetto a quello caducato - per le
condotte concernenti le cosiddette droghe leggere e, viceversa, in un
trattamento sanzionatorio più severo per quelle concernenti le
cosiddette droghe pesanti, proprio in considerazione
dell'innalzamento del minimo edittale della pena detentiva da sei a
otto anni di reclusione (mentre la pena pecuniaria è stata ridotta
da 26.000 a 25.822 euro di multa).
6. A giudizio del Collegio, il limite minimo edittale della pena
detentiva di otto anni di reclusione previsto dal citato art. 73,
comma 1, quale risultato della pronuncia d'incostituzionalità del
citato art. 4-bis, si pone in contrasto con il disposto dell'art. 25,
comma secondo, Cost., là dove sancisce il principio di riserva di
legge in materia penale.
6.1. A tale proposito, va premesso che, secondo il sistema delle
fonti del diritto quale è delineato nella nostra Carta Fondamentale
e risulta dall'assetto attuale del nostro ordinamento giuridico, le
sentenze costituzionali di accoglimento - di natura sia ablativa, sia
addittiva -, avendo carattere di generalità (erga omnes), incidono
direttamente sulla disciplina normativa vigente in una determinata
materia e devono, pertanto, essere considerate quali vere e proprie
fonti del diritto penale.
Ferma la natura di fonte normativa, in linea con le indicazioni
della migliore dottrina ed in ossequio ai principi espressi dalla
stessa Consulta negli arresti che saranno nel prosieguo disaminati,
è tuttavia da escludere che le sentenze di accoglimento delle
questioni d'incostituzionalità possano essere equiparate, nel
sistema gerarchico delle fonti, alle norme costituzionali, dovendo
piuttosto essere assimilate alle norme legislative ordinarie. Come ha
condivisibilmente rilevato un'autorevole dottrina, le sentenze
additive devono essere considerate alla stregua di una fonte di rango
legislativo e non costituzionale: la porzione normativa aggiunta
mediante la pronuncia di incostituzionalità può essere infatti
sostituita successivamente dal legislatore ordinario, che rimane
pertanto libero di regolare la materia con una diversa disciplina.
6.2. Chiarito che la sentenza d'incostituzionalità si pone su di
un piano di parità rispetto alla legge ordinaria, l'esercizio della
funzione legislativa ad opera della giustizia costituzionale non può
non raffrontarsi, ed incontrare in essa un limite, con la riserva di
legge in materia penale, sancita dall'art. 25, comma secondo, Cost.
Detta norma afferma, difatti, il principio di carattere generale
secondo il quale gli interventi in materia penale tesi ad ampliare
l'area di un'incriminazione ovvero ad inasprirne le sanzioni possono
essere legittimamente compiuti soltanto ad opera del legislatore
parlamentare. La Carta Fondamentale assicura così al cittadino che
la produzione della legislazione penale - quella che più delle altre
incide sui diritti e sulle libertà fondamentali della persona - sia
affidata al Parlamento, quale organo dotato della massima
legittimazione democratica.
6.3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono e come
meglio si argomenterà nel prosieguo, ritiene il Collegio che la
declaratoria d'incostituzionalità di una norma penale generale dal
contenuto favorevole (che non introduca, cioè, un trattamento
privilegiato soltanto per determinate categorie di soggetti o di
comportamenti) non possa ritenersi conforme al dettato dell'art. 25,
comma secondo, della Carta fondamentale.
Ciò neanche nel caso in cui la norma introdotta dal Parlamento
costituisca il frutto di un procedimento di formazione legislativa
viziato, per contrasto con la disposizione - anch'essa di rilievo
costituzionale dell'art. 77, comma secondo, Cost., là dove, in
materia penale, detto vizio procedurale non può non essere
recessivo, in un giudizio di bilanciamento fra valori di rango
costituzionale in gioco, rispetto al principio di riserva di legge in
materia penale, per l'evidente pregnanza che detto principio assume
nell'ordinamento giuridico per il diretto riverbero sulle libertà
fondamentali della generalità dei cittadini.
7. A sostegno di tale conclusione soccorrono i principi espressi
dallo stesso Giudice delle leggi in tema di controllo di legittimità
costituzionale delle norme penali favorevoli, tale essendo quella
contenuta nel citato art. 4-bis nella parte in cui prevedeva - come
già evidenziato - il minimo edittale di pena detentiva per l'art.
73, comma 1, di sei anni di reclusione, dunque significativamente
più lieve - soprattutto con riguardo alla pena detentiva - di quello
reso vigente.
7.1. Illuminanti al riguardo sono le considerazioni svolte dal
Giudice costituzionale nella sentenza n. 394 dell'8 novembre 2006,
avente ad oggetto il denunciato contrasto con l'art. 3 Cost. di
alcune norme in materia di reati elettorali. In tale pronuncia, la
Consulta ha osservato che «secondo la consolidata giurisprudenza di
questa Corte, all'adozione di pronunce in malam partem in materia
penale osta non già una ragione meramente processuale - di
irrilevanza, nel senso che l'eventuale decisione di accoglimento non
potrebbe trovare comunque applicazione nel giudizio a quo - ma una
ragione sostanziale, intimamente connessa al principio della riserva
di legge sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost., in base al quale
«nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia
entrata in vigore prima del fatto commesso» (ex plurimis, tra le
ultime, sentenze n. 161 del 2004 e n. 49 del 2002, n. 508 del 2000;
ordinanze n. 187 del 2005, n. 580 del 2000 e n. 392 del 1998; con
particolare riguardo alla materia elettorale, ordinanza n. 132 del
1995). Rimettendo al legislatore - e segnatamente al
«soggetto-Parlamento», in quanto rappresentativo dell'intera
collettività nazionale (sentenza n. 487 del 1989) - la riserva sulla
scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni loro
applicabili, detto principio impedisce alla Corte sia di creare nuove
fattispecie criminose o di estendere quelle esistenti a casi non
previsti; sia di incidere in peius sulla risposta punitiva o su
aspetti comunque inerenti alla punibilità (e così, ad esempio,
sulla disciplina della prescrizione e dei relativi atti interruttivi
o sospensivi: ex plurimis, ordinanze n. 317 del 2000 e n. 337 del
1999). Questa Corte ha peraltro chiarito che il principio di
legalità non preclude lo scrutinio di costituzionalità, anche in
malam partem, delle c.d. norme penali di favore: ossia delle norme
che stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento
penalistico più favorevole di quello che risulterebbe
dall'applicazione di norme generali o comuni. Di tale orientamento -
che trova la sua prima compiuta enunciazione nella sentenza n. 148
del 1983 - questa Corte ha fatto ripetute applicazioni (sentenze n.
167 e n. 194 del 1993; n. 124 del 1990; n. 826 del 1988), anche in
rapporto a questioni di costituzionalità omologhe a quelle oggi in
esame, dirette a conseguire una modifica peggiorativa del trattamento
sanzionatorio di determinate figure di reato (sentenza n. 25 del
1994; v., altresì, le ordinanze n. 95 del 2004 e n. 433 del 1998,
con le quali la Corte ha scrutinato direttamente nel merito questioni
di tal fatta). Esso si connette all'ineludibile esigenza di evitare
la creazione di «zone franche» dell'ordinamento (così la sentenza n.
148 del 1983), sottratte al controllo di costituzionalità, entro le
quali il legislatore potrebbe di fatto operare svincolato da ogni
regola, stante l'assenza d'uno strumento che permetta alla Corte di
riaffermare il primato della Costituzione sulla legislazione
ordinaria. Qualora alla preclusione dello scrutinio di
costituzionalità in malam partem fosse attribuito carattere
assoluto, si determinerebbe, in effetti, una situazione palesemente
incongrua: venendosi a riconoscere, in sostanza, che il legislatore
è tenuto a rispettare i precetti costituzionali se effettua scelte
di aggravamento del trattamento penale, mentre può violarli senza
conseguenze, quando dalle sue opzioni derivi un trattamento più
favorevole. In accordo con l'esigenza ora evidenziata, va osservato
che il principio di legalità impedisce certamente alla Corte di
configurare nuove norme penali; ma non le preclude decisioni ablative
di norme che sottraggano determinati gruppi di soggetti o di condotte
alla sfera applicativa di una norma comune o comunque più generale,
accordando loro un trattamento più benevolo (sentenza n. 148 del
1983): e ciò a prescindere dall'istituto o dal mezzo tecnico tramite
il quale tale trattamento si realizza (previsione di una scriminante,
di una causa di non punibilità, di una causa di estinzione del reato
o della pena, di una circostanza attenuante o di una figura autonoma
di reato punita in modo più mite). In simili frangenti, difatti, la
riserva al legislatore sulle scelte di criminalizzazione resta salva:
l'effetto in malam partem non discende dall'introduzione di nuove
norme o dalla manipolazione di norme esistenti da parte della Corte,
la quale si limita a rimuovere la disposizione giudicata lesiva dei
parametri costituzionali; esso rappresenta, invece, una conseguenza
dell'automatica riespansione della norma generale o comune, dettata
dallo stesso legislatore, al caso già oggetto di una
incostituzionale disciplina derogatoria. Tale riespansione
costituisce una reazione naturale dell'ordinamento - conseguente alla
sua unitarietà - alla scomparsa della norma incostituzionale:
reazione che si verificherebbe in ugual modo anche qualora la
fattispecie derogatoria rimossa fosse più grave; nel qual caso a
riespandersi sarebbe la norma penale generale meno grave, senza che
in siffatto fenomeno possa ravvisarsi alcun intervento creativo o
additivo della Corte in materia punitiva.
Con riguardo ai criteri di identificazione delle norme penali di
favore, questa Corte ha già avuto modo di sottolineare come occorra
distinguere fra le previsioni normative che «delimitano» l'area di
intervento di una norma incriminatrice, concorrendo alla definizione
della fattispecie di reato; e quelle che invece «sottraggono» una
certa classe di soggetti o di condotte all'ambito di applicazione di
altra norma, maggiormente comprensiva. Solo a queste ultime si
attaglia, in effetti - ove l'anzidetta sottrazione si risolva nella
configurazione di un trattamento privilegiato - la qualificazione di
norme penali di favore; non invece alle prime, le quali si traducono
in dati normativi espressivi di «una valutazione legislativa in
termini di «meritevolezza» ovvero di «bisogno» di pena, idonea a
caratterizzare una precisa scelta politico-criminale»: scelta cui la
Corte non potrebbe sovrapporre - «senza esorbitare dai propri compiti
ed invadere il campo riservato dall'art. 25, secondo comma, Cost. al
legislatore» - «una diversa strategia di criminalizzazione volta ad
ampliare», tramite ablazione degli elementi stessi, «l'area di
operatività della sanzione».
7.2. Occorre rimarcare come la Corte costituzionale, nel
tracciare il discrimen fra le norme favorevoli suscettibili e quelle
insuscettibili di scrutinio di costituzionalità, abbia richiamato
espressis verbis i principi affermati nella precedente pronuncia n.
161 del 26 maggio 2004, con la quale ha dichiarato inammissibile la
questione di incostituzionalità - per contrasto con gli articoli 3,
24, primo comma, e 27, terzo comma, Cost. - degli articoli 2621 e
2622 codice civile in relazione alla previsione delle soglie di
punibilità a carattere percentuali e dell'ulteriore requisito
dell'alterazione sensibile della rappresentazione della situazione
economica. Nella motivazione, la Corte ha evidenziato come detti
requisiti dell'incriminazione - in quanto rivolte alla generalità
dei cittadini e non ad una categoria «privilegiata» - costituiscano
espressione della discrezionalità del legislatore e, dunque, di una
scelta sottratta al sindacato della Corte, «la quale non potrebbe,
senza esorbitare dai propri compiti ed invadere il campo riservato
dall'art. 25, secondo comma, Cost. al legislatore, sovrapporre ad
essa - tramite l'intervento ablativo invocato - una diversa strategia
di criminalizzazione, volta ad ampliare l'area di operatività della
sanzione prevista dalla norma incriminatrice (conf. cfr., ex
plurimis, sentenze n. 49 del 2002; n. 183, n. 508 e n. 580 del 2000;
n. 411 del 1995)».
7.3. Orbene, schematizzando i principi espressi dal Giudice delle
leggi nelle pronunce dianzi passate in rassegna, nella categoria
delle norme penali favorevoli si inscrivono, a ben vedere, due
tipologie di provvedimenti:
a) le norme penali «di favore», cioè quelle che «sottraggono»
una certa classe di soggetti o di condotte all'ambito di applicazione
di un'altra norma, maggiormente comprensiva, risolvendosi nella
configurazione di un trattamento privilegiato per una categoria di
persone o per alcune condotte, esonerandole da sanzione o comunque
assoggettandole ad una risposta sanzionatoria più benevola;
b) le norme favorevoli di carattere generale o comune, che
realizzano un effetto favorevole - là dove restringono il perimetro
della incriminazione, circoscrivono l'ambito della punibilità,
introducono una causa di giustificazione ovvero affievoliscono la
sanzione già comminata - sulla base di «una valutazione legislativa
in termini di "meritevolezza" ovvero di "bisogno" di pena, idonea a
caratterizzare una precisa scelta politico-criminale».
Ricostruita la linea di demarcazione fra le due tipologie di
norme penali favorevoli, le indicazioni del Giudice costituzionale
sono nette nel senso di ritenere che lo scrutinio di
costituzionalità - sebbene suscettibile di riverberare in una
decisione in malam partem - sia consentito solo e soltanto con
riguardo alle norme penali di favore in senso stretto, id est a
quelle che introducono una disciplina speciale rispetto ad una
disciplina generale. Secondo il dictum della sentenza n. 394/2006,
«la nozione di norma penale di favore è la risultante di un giudizio
di relazione fra due o più norme compresenti nell'ordinamento in un
dato momento: rimanendo escluso che detta qualificazione possa esser
fatta discendere dal raffronto tra una norma vigente ed una norma
anteriore, sostituita dalla prima con effetti di restringimento
dell'area di rilevanza penale o di mitigazione della risposta
punitiva». Si tratta dunque di quelle norme che, un'autorevole
dottrina, ha inquadrato in un rapporto di specialità di tipo
sincronico che si instaura fra due norme che coesistono allo stesso
tempo nel sistema penale.
Seguendo le coordinate ermeneutiche tracciate dalla stessa Corte
costituzionale, certamente, non è assoggettabile a scrutinio di
costituzionalità in malam partem quella norma che, ponendosi in
rapporto diacronico con quella preesistente, comporti una
«mitigazione della risposta punitiva», trattandosi in tale caso di
una semplice ipotesi di successione di leggi penali nel tempo, di un
intervento di carattere generale frutto della valutazione
discrezionale riservata al legislatore in materia penale, non teso ad
introdurre un privilegio per particolari categorie di soggetti o di
comportamenti. Inequivoco in tale senso è l'ulteriore passaggio
della sentenza n. 394/2006, nel quale si è notato che, in caso di
sostituzione di una norma ad un'altra «con effetti di restringimento
dell'area di rilevanza penale o di mitigazione della risposta
punitiva», «la richiesta di sindacato in malam partem mirerebbe non
già a far riespandere la portata di una norma tuttora presente
nell'ordinamento, quanto piuttosto a ripristinare la norma abrogata,
espressiva di scelte di criminalizzazione non più attuali:
operazione, questa, senz'altro preclusa alla Corte, in quanto
chiaramente invasiva del monopolio del legislatore su dette scelte
(sentenze n. 330 del 1996 e n. 108 del 1981; ordinanza n. 175 del
2001)».
7.4. In ossequio ai principi espressi dalla Corte costituzionale
in tale arresto chiarificatore, non può pertanto ritenersi
consentita la pronuncia d'incostituzionalità in malam partem che
interessi una norma - come appunto quella di cui si discute - con la
quale il legislatore sia intervenuto a modificare la risposta
sanzionatoria (nello specifico, abbassando il minimo della pena
detentiva da otto a sei anni di reclusione, lasciando invariato il
massimo della pena), in virtù di una valutazione di politica
criminale tesa a garantire - giusta l'ampliamento di uno dei margini
dell'intervallo sanzionatorio - una migliore modulazione della
risposta sanzionatoria alle condotte concernenti gli stupefacenti e,
dunque, ad assicurare l'applicazione di una pena più adeguata al
caso di specie.
7.5. Nè a smentire la natura di norma generale favorevole
dell'art. 73, comma 1, nella parte in cui prevedeva - ante pronuncia
n. 32/2014 - una pena minima inferiore, potrebbe valere
l'osservazione che, sotto il disposto di tale previsione, ricadevano
condotte aventi ad oggetto tanto le droghe c.d. pesanti quanto quelle
leggere, se solo si considera che la parificazione del trattamento
sanzionatorio per gli illeciti concernenti le diverse tipologie di
sostanze non poteva impedire - anzi pacificamente consentiva - che,
nel punire fatti riguardanti le sostanze della Tabella I del decreto
ministeriale (cioè le c.d. droghe pesanti), il giudice potesse
fissare la pena-base sul minimo edittale di sei anni di reclusione.
8. Ritiene questa Corte che la declaratoria di
incostituzionalità di una norma generale favorevole non sia
consentita neanche in presenza di un vizio procedurale commesso dal
Parlamento nella formazione della legge.
8.1. A tale proposito, va, in primo luogo, rammentato il
pronunciamento n. 161 del 2004, già sopra ricordato, in materia di
false comunicazioni sociali ex articoli 2621 e 2622 codice civile In
tale arresto, la Corte ha dichiarato inammissibile la questione
d'incostituzionalità sollevata con riguardo alla previsione delle
soglie di punibilità in quanto rispondente ad una scelta
discrezionale del legislatore, e ciò sebbene fra i profili
d'incostituzionalità evidenziati dal remittente vi fosse anche
quello di cui all'art. 76 Cost. concernente l'eccesso di delega,
dunque un vizio procedimentale connesso all'esercizio della funzione
legislativa delegata al Governo. In tale pronuncia, il Giudice
costituzionale ha affermato che il principio di riserva di legge non
tollera limitazioni e deve, pertanto, prevalere rispetto a qualunque
vizio procedurale nella formazione della legge, anche se commessa
nell'esercizio della funzione legislativa delegata all'Esecutivo.
8.2. Lo scrutinio di costituzionalità avente ad oggetto una
norma penale favorevole frutto di un vizio procedurale non può
ritenersi ammesso neanche alla luce dei principi affermati dalla
Corte costituzionale nelle pronunce n. 361 del 2010 e n. 123 del
2011, nelle quali venivano in rilievo censure di costituzionalità
concernenti atti legislativi regionali per violazione del disposto
degli articoli 117 e 118 Cost.: in tali casi, la Consulta ha
affermato che, «in base alla giurisprudenza di questa Corte, l'atto
affetto da vizio radicale nella sua formazione è inidoneo ad
innovare l'ordinamento e, quindi, anche ad abrogare la precedente
normativa». Se non che le citate sentenze nn. 361 e 123, per un
verso, non riguardano materie penali sicchè i principi in esse
espressi, seppur utili a descrivere i vizi del meccanismo
procedimentale di approvazione di una legge, non si preoccupano di
affrontare il tema - che si è visto fondamentale ai fini della
valutazione del caso sub indice - dei rapporti fra violazione delle
regole procedimentali per la formazione dell'atto normativo ed il
principio la riserva di legge in materia penale ex art. 25, comma
secondo Cost. Per altro verso, riguardano atti assunti dalla Regione
in carenza di potere legislativo e non, come si è sopra già
rilevato, di atti formati dal Parlamento.
8.3. Simili considerazioni valgono per la fattispecie presa in
considerazione nella sentenza n. 162 del 2012, concernente le
sanzioni amministrative applicate dalla Consob, dunque una materia
non penale e, dunque, anch'essa aliena dal terreno dell'art. 25,
comma secondo, Cost.
8.4. Nè lo scrutinio di costituzionalità in caso di vizio
procedurale nella formazione della norma penale favorevole
riportabile al disposto dell'art. 77, comma secondo, Cost. (che
appunto viene in rilievo nella specie) potrebbe essere giustificato
alla luce dei principi espressi in due arresti - che si tratteranno
subito oltre -, nei quali la Corte costituzionale, rivedendo il
principio espresso nella decisione n. 161 del 2004, ha ritenuto
ammissibile lo scrutinio in malam partem in materia penale in caso di
norma emanata dal Governo oltre i limiti della legge delega.
In particolare, nella decisione n. 28 del 28 gennaio 2010, la
Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale (in
riferimento agli articoli 11 e 117, primo comma, Cost.), di una legge
intermedia (più esattamente di un decreto legislativo intermedio)
che, in contrasto con una direttiva comunitaria sui rifiuti, aveva
escluso la punibilità di un fatto precedentemente e successivamente
previsto come reato in detta materia.
Come ben chiarito dalla Corte nella motivazione, in tale caso, si
trattava di una norma emanata in difetto di delega e, dunque, con
esercizio illegittimo della funzione legislativa da parte del
Governo, non di una norma approvata dal Parlamento nell'esercizio
della funzione legislativa. In particolare, il Giudice delle leggi ha
osservato che: «l'abrogazione della fattispecie criminosa mediante un
decreto legislativo, adottato in carenza o in eccesso di delega, si
porrebbe, infatti, in contrasto con l'art. 25, secondo comma, Cost.,
che demanda in via esclusiva al Parlamento, in quanto rappresentativo
dell'intera collettività nazionale, la scelta dei fatti da
sottoporre a pena e delle sanzioni loro applicabili, precludendo al
Governo scelte di politica criminale autonome o contrastanti con
quelle del legislatore delegante. Se si escludesse il sindacato
costituzionale sugli atti legislativi adottati dal Governo anche nel
caso di violazione dell'art. 76 Cost., si consentirebbe allo stesso
di incidere, modificandole, sulle valutazioni del Parlamento relative
al trattamento penale di alcuni fatti. Deve quindi concludersi che,
quando, deducendo la violazione dell'art. 76 Cost., si propone una
questione di legittimità costituzionale di una norma di rango
legislativo adottata dal Governo su delega del Parlamento, il
sindacato di questa Corte non può essere precluso invocando il
principio della riserva di legge in materia penale. Questo principio
rimette al legislatore, nella figura appunto del soggetto-Parlamento,
la scelta dei fatti da sottoporre a pena e delle sanzioni da
applicare, ed è violato qualora quella scelta sia invece effettuata
dal Governo in assenza o fuori dai limiti di una valida delega
legislativa».
8.5. I principi espressi nella citata sentenza n. 28 del 2010
sono stati ribaditi nella sentenza n. 5 del 15 gennaio 2014, nella
quale la Consulta ha dichiarato l'incostituzionalità delle norme in
tema di associazioni militari sul rilievo che il Governo avesse
legiferato in materia penale in carenza della necessaria delega
legislativa.
9. Ritiene il Collegio che, dall'argomentare della Corte
costituzionale nelle sentenze n. 28 del 2010 e n. 5 del 2014, emerga,
con nettezza, la non assimibilità della situazione in cui una norma
sia emanata dal Governo extra delega a quella - di cui appunto si
tratta -, in cui la norma sia varata dal Parlamento, seppure
all'esito di un procedimento viziato.
9.1. Ed invero, negli arresti testè rammentati, la Consulta ha
dichiarato l'incostituzionalità in malam partem sul presupposto che,
in detti casi, la norma favorevole espunta dall'ordinamento giuridico
fosse stata emanata - nella sostanza - in assenza di potere
legislativo e che, di conseguenza, non vi fosse materia per ritenere
operante e validamente invocabile il principio della riserva di legge
in materia penale, sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost.
Di contro, nel caso in oggetto, la norma di cui al citato art.
4-bis è stata introdotta dal Parlamento quale disposizione
aggiuntiva rispetto a quelle presenti nel decreto-legge da convertire
in legge, dunque (come chiarito la Corte costituzionale nella
sentenza n. 32 del 2014), in «difetto di omogeneità, e quindi di
nesso funzionale, tra le disposizioni del decreto-legge e quelle
impugnate, introdotte nella legge di conversione». La norma generale
favorevole è stata adottata - non da parte del Governo extra delega,
cioè sostanzialmente in mancanza di potere legislativo -, bensì dal
Parlamento, organo costituzionale cui spetta in via esclusiva di
legiferare in materia penale, pur commettendo un vizio procedurale di
rilievo costituzionale (in quanto dante luogo ad un contrasto con
l'art. 77, comma secondo, Cost.), che ha consentito di percorrere una
sorta di corsia preferenziale per l'approvazione delle medesime e di
ottenere un'accelerazione del procedimento di formazione normativa.
9.2. Ritiene il Collegio che, fermo il controllo di
costituzionalità delle leggi ordinarie in forza del principio di
legalità costituzionale - alla stregua del quale, in un ordinamento
caratterizzato dalla garanzia della rigidità costituzionale, le
norme di rango primario devono conformarsi alle norme costituzionali
e, dunque, essere assoggettate al controllo di costituzionalità
rimesso alla Corte costituzionale -, in tutti i casi in cui si
realizzi un contrasto tra principi di rango costituzionale, sia
necessario operare un bilanciamento, assegnando ad uno dei due valori
confliggenti preminenza sull'altro. Ciò è necessario nel caso di
specie, nel quale il principio di riserva di legge in materia penale
sancito dall'art. 25, comma secondo, confligge con le disposizioni -
anch'esse contenute nella Carta fondamentale - che regolano la
formazione delle fonti normative, quali quelle contenute nella
Sezione II, Titolo I, Parte II, a disciplina della «formazione delle
leggi».
9.3. Orbene, tenuto conto dell'assetto del nostro ordinamento
statuale ed, in particolare, della ripartizione dei poteri fra i vari
organi costituzionali, il principio di riserva di legge fissato
nell'art. 25, comma secondo, mentre non ha ragione di essere invocato
nel caso dell'esercizio extra delega della funzione legislativa da
parte del Governo - organo costituzionale privo di un potere
normativo «originario», essendo ammesso ad esercitare soltanto un
potere legislativo «derivato» da quello parlamentare -, in quanto, in
tale ipotesi, non v'è, in effetti, un esercizio del potere
legislativo su cui poggiare detta riserva, deve essere affermato in
tutta la sua pienezza, o comunque prevalere sul vizio procedurale
costituzionalmente rilevante, allorchè si tratti dell'esercizio
della funzione legislativa da parte del Parlamento, cioè dell'organo
investito secondo Costituzione del potere di introdurre le norme
penali nel sistema giuridico.
10. Tirando le fila delle considerazioni sopra svolte:
non vi sono preclusioni allo scrutinio di costituzionalità delle
norme penali di favore in senso proprio: si tratta delle norme che -
come precisato dalla dottrina - si trovano in relazione di
specialità sincronica tra loro, essendo compresenti nell'ordinamento
giuridico la norma generale e la norma speciale di favore, rispetto
alle quali il sindacato di costituzionalità in malam partem deve
considerarsi ammissibile, pur in presenza del principio di riserva di
legge in materia penale, in quanto tese ad introdurre un
ingiustificato privilegio, al fine di impedire la creazione di spazi
sottratti al controllo di legalità costituzionale;
siffatto sindacato è invece inammissibile in caso di norme
penali generali favorevoli, cioè delle norme che - secondo la
dottrina - si pongono in rapporto di specialità diacronica,
creandosi la relazione di genere a specie nella successione
temporale: in tale ipotesi, lo scrutinio di legittimità
costituzionale non può invadere il campo della riserva di legge in
materia penale e fare sì che dall'annullamento della norma
favorevole discenda la reviviscenza della più severa norma abrogata.
10.1. In particolare, il principio di riserva di legge in materia
penale non può arretrare allorquando la disposizione penale
favorevole «generale» o «comune» costituisca il frutto dell'esercizio
del potere legislativo in materia penale da parte del Parlamento,
dunque da parte dell'organo che, secondo la Costituzione, è deputato
alla formazione delle leggi e legittimato, dall'art. 25, comma
secondo, Cost., a legiferare in materia penale.
Ed invero, nel caso in cui il Parlamento abbia esercitato il
potere al medesimo facente capo in violazione delle disposizioni,
pure di rilievo costituzionale, che ne regolano le modalità ed i
limiti (come appunto quella di cui all'art. 77, comma secondo, Cost.,
stante «l'eterogeneità delle disposizioni aggiunte in sede di
conversione»), nel necessario giudizio di bilanciamento fra i
principi di rango costituzionale, quello dell'art. 77, comma secondo,
Cost. non può non essere recessivo rispetto a quello - configgente -
dell'art. 25, comma secondo, Cost., in quanto strettamente connesso
alla salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali del
cittadino.
D'altronde, la violazione dell'art. 77, comma secondo, Cost.
configura una situazione - si ribadisce - affatto diversa da quella
in cui la norma generale favorevole sia stata introdotta dal Governo
senza delega o extra delega, atteso che in tale caso non si tratta -
a ben vedere - di un mero «vizio procedurale» nella formazione della
fonte normativa, bensì del difetto di potere legislativo che rende
«inapplicabile» il principio di riserva di legge fissato nell'art.
25, comma secondo, Cost.
11. In conclusione, ritiene il Collegio che, ferma
l'incostituzionalità della norma del citato art. 4-bis decreto-legge
n. 205/2005 per il contrasto con l'art. 77, comma secondo, Cost. e,
conseguentemente, delle modifiche da essa apportate alla normativa in
tema di stupefacenti, il ripristino della disciplina anteriormente
vigente risulti, nondimeno, precluso con limitato riguardo alla
previsione - nel corpo dell'art. 73, comma 1, decreto del Presidente
della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 - della pena detentiva minima
edittale di otto anni di reclusione (in luogo di quella di sei anni
di reclusione introdotta con la novella del 2005-2006). Trattasi,
invero, di disposizione in malam partem, la cui (re-)introduzione
nell'ordinamento giuridico violerebbe il principio di riserva di
legge in materia penale sancito dall'art. 25, comma secondo, Cost.,
norma imperativa direttamente connessa alla tutela dei diritti
fondamentali della persona, da ritenere prevalente su quella -
confliggente - di cui al citato art. 77, comma secondo, di rilievo
meramente procedurale (seppure costituzionale).
12. Sotto un profilo completamente diverso, ritiene il Collegio
che l'attuale pena minima edittale prevista dall'art. 73, comma 1,
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, sia
comunque incostituzionale per difetto di ragionevolezza.
12.1. Questa Corte è consapevole del recente pronunciamento n.
148 del 1° giugno 2016, col quale la Consulta ha dichiarato
l'inammissibilità, per assenza di soluzioni costituzionalmente
obbligate in materia riservata alla discrezionalità legislativa, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, del
decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (come
risultante a seguito della sentenza n. 32 del 2014), impugnato, in
riferimento agli articoli 3 e 27 Cost., in quanto prevede per i
delitti di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze
stupefacenti o psicotrope in relazione alla pena detentiva minima di
otto anni di reclusione (ed euro 25.822 di multa), in relazione al
trattamento sanzionatorio previsto nel successivo comma 5.
12.2. A tale proposito, deve essere tuttavia considerato, per un
verso, come - a ben vedere - la previsione del minimo della pena di
otto anni non possa attribuirsi all'«ampio margine di libera
determinazione» del legislatore in materia di trattamento
sanzionatorio (come appunto argomentato dalla Consulta nella sentenza
n. 148/2016), proprio perchè detto parametro edittale costituisce il
frutto, non dell'esercizio della funzione legislativa del Parlamento
(che anzi l'aveva portato a sei anni), bensì un effetto della
declaratoria d'incostituzionalità della norma che aveva introdotto
la pena detentiva più mite.
12.3. Per altro verso, va rilevato come l'irragionevolezza
dell'attuale trattamento sanzionatorio dell'art. 73, comma 1, emerga
dal raffronto non soltanto con la pena prevista per le ipotesi
«lievi» di cui al comma 5 della stessa disposizione, ma anche con
quella comminata dal comma 4 della medesima norma.
Quanto al primo profilo, occorre porre l'accento sul fatto che,
mentre la linea di demarcazione «naturalistica» fra le fattispecie
«ordinaria» e «lieve» è talvolta non netto (si pensi alle condotte
concernenti quantitativi non particolarmente cospicui, ma non minimi,
ovvero connotate da modalità esecutive caratterizzate da una certa,
ma non rilevante pericolosità quanto al rischio di diffusione della
sostanza, suscettibili di escludere comunque la sussumibilità della
fattispecie concreta nell'art. 73, comma 5), il «confine
sanzionatorio» dell'una e dell'altra incriminazione è invece
estremamente - ed irragionevolmente - distante (intercorrendo ben
quattro anni di pena detentiva fra il massimo dell'una ed il minimo
dell'altra). Il che, nella prassi, spesso induce i giudici a
forzature interpretative, tese a rimediare - mediante l'ampliamento
dell'ambito applicativo dell'ipotesi «lieve» - l'ingiustificato
dislivello edittale fra le due fattispecie incriminatrici.
Quanto al secondo profilo, va notato come, all'intervento
legislativo del 2006, fosse sotteso l'intento di assoggettare ad un
trattamento sanzionatorio unitario le condotte aventi ad oggetto le
droghe c.d. pesanti e leggere, fissando un unico, ampio, intervallo
sanzionatorio da sei a venti anni di reclusione per le incriminazioni
concernenti tutte le diverse tipologie di sostanze. Ratio che è
stata replicata anche dal legislatore del 2014 nel riformulare il
comma 5 (dapprima con la legge 21 febbraio 2014, n. 10, di
conversione - con modifiche - del decreto-legge 23 dicembre 2013, n.
146; poi con la legge 16 maggio 2014, n. 79, di conversione - con
modifiche - del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 36), là dove -
superando l'impostazione dell'originario testo del decreto del
Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 - si è prevista
una disciplina unitaria per le condotte di «lieve entita'» aventi ad
oggetto entrambe le tipologie di droga.
A fronte del trattamento sanzionatorio unitario per le due
categorie di sostanze stupefacenti previsto per le condotte
contemplate dall'art. 73, comma 5, per le condotte «non lievi» aventi
ad oggetto tipologie diverse di materiale drogante, non solo non v'è
più unitarietà sanzionatoria, ma è addirittura previsto uno iato
edittale di ben due anni (essendo comminata, per le condotte aventi
ad oggetto le sostanze di cui alla Tabella II, la pena detentiva da
due a sei anni e, per quelle aventi oggetto le sostanze di cui alla
Tabella I, la pena detentiva da otto a venti anni), foriero di
ingiustificabili disparità di trattamento. Iato edittale che
verrebbe meno allorchè - per l'ipotesi di cui all'art. 73, comma 1 -
fosse ripristinato il limite minimo di pena edittale di sei anni di
reclusione.
13. L'attuale trattamento sanzionatorio previsto dal comma 1 del
citato art. 73 si appalesa, quanto alla previsione del minimo
edittale fissato in otto anni, in contrasto anche col principio di
proporzionalità, riportabile al disposto degli articoli 3 e 27 Cost.
La sproporzione del trattamento sanzionatorio si rivela con
nitidezza nel momento in cui - in presenza di fatti che presentino
una non rilevante gravità, ma che non consentano l'inquadramento
della fattispecie nell'art. 73, comma 5 - il decidente, pur
indirizzandosi verso il minimo edittale, si trova comunque costretto
ad infliggere pene di entità eccessiva, che non sono in ragionevole
rapporto con il disvalore della condotta.
14. Occorre rimarcare come questa Corte non intenda sollecitare
un «intervento creativo» del Giudice costituzionale, tale da
interferire «indebitamente nella sfera delle scelte di politica
sanzionatoria rimesse al legislatore, in spregio al principio della
separazione dei poteri», là dove - per quanto si è sopra chiarito -
la pronuncia invocata muove anzi verso il ripristino del parametro
edittale previsto dallo stesso legislatore del 2006.
Il Collegio è ben conscio del fatto che, secondo i principi
anche di recente espressi dalla Consulta nella sentenza n. 236 del
2016, le valutazioni in punto di ragionevolezza e di proporzionalità
in materia sanzionatoria penale devono essere condotte attraverso
precisi punti di riferimento, già rinvenibili nel sistema
legislativo «in riferimento a grandezze già rinvenibili
nell'ordinamento» (v. sentenze n. 148 del 2016 e n. 22 del 2007),
giacchè obiettivo del controllo sulla manifesta irragionevolezza
delle scelte sanzionatorie non è alterare le opzioni discrezionali
del legislatore, ma ricondurre a coerenza le scelte già delineate a
tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove
possibile, all'eliminazione di ingiustificabili incongruenze.
Se non che, nel caso di specie, la «grandezza già rinvenibile
nell'ordinamento» è esattamente quella già individuata dal
legislatore del 2006, il quale aveva comminato, per le condotte
previste nell'art. 73, comma 1, decreto del Presidente della
Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, la pena minima di sei anni di
reclusione (per tutte le tipologie di droga e, dunque, anche per
quelle c.d. pesanti).
In altri termini, questa Corte remittente ritiene unica soluzione
conforme ai parametri costituzionali degli articoli 25, comma
secondo, 3 e 27 Cost. - tale da delineare un intervento «a rime
obbligate» -, quella del ripristino del trattamento sanzionatorio
già introdotto nel 2006 da sei a venti anni di reclusione.
15. Le considerazioni sopra svolte non valgono per la pena
pecuniaria, dal momento che dalla pronuncia di incostituzionalità è
disceso un effetto in favor, seppure di minimo rilievo (la pena
pecuniaria è stata difatti ridotta da 26.000 a 25.822 euro di
multa).
16. Occorre osservare come al «risultato» invocato da questo
Giudice remittente la Corte costituzionale adita potrebbe giungere,
in linea teorica, anche con una pronuncia di natura meramente
interpretativa. Nondimeno tale esito decisorio - pur suscettibile di
influire sulle situazioni future - renderebbe problematica
l'applicazione del trattamento sanzionatorio più favorevole con
riguardo ai fatti commessi e giudicati nell'intervallo fra la
sentenza n. 32/2014 e l'eventuale decisione in tale senso del Giudice
Costituzione e potrebbe, pertanto, essere foriero di ingiustificate
disparità di trattamento fra cittadini in una medesima posizione.
16. Conclusivamente, questa Corte chiede che la Corte
costituzionale dichiari costituzionalmente illegittima, per
violazione degli articoli 25, comma secondo, 3 e 27 Cost. la norma di
cui all'art. 73, comma 1, decreto del Presidente della Repubblica 9
ottobre 1990, n. 309, nella parte in cui prevede quale minimo della
pena detentiva la reclusione di otto anni anzichè di sei anni.

P.Q.M.

Ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, decreto del
Presidente della Repubblica n. 309/1990, come risultante a seguito
della sentenza n. 32 del 2014 della Corte costituzionale, quanto alla
pena minima edittale, per contrasto con gli articoli 25, 3 e 27 Cost.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata al pubblico ministero ricorrente, all'imputato, al
Procuratore generale presso la Corte di cassazione, al Presidente del
Consiglio dei ministri e sia comunicata ai presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Così deciso, il 13 dicembre 2016

Il Presidente: Carcano


Il consigliere estensore: Bassi