1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 41 del 9-10-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 157 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 giugno 2019
Ordinanza del 7 giugno 2019 del Tribunale di sorveglianza di Taranto nel procedimento di sorveglianza nei confronti di L.S. R.B.. Ordinamento penitenziario - Modifiche all'art. 4-bis, comma 1, della legge n. 354 del 1975 - Inserimento di determinati reati contro la pubblica amministrazione, in particolare del reato di cui all'art. 314, primo comma, del codice penale, tra i reati ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari - Mancata previsione di un regime transitorio che dichiari applicabile la nuova norma ai soli fatti commessi successivamente all'entrata in vigore della novella. - Legge 9 gennaio 2019, n. 3 (Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonche' in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici), art. 1, comma 6, lettera b), modificativo dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'). (19C00262) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.41 del 9-10-2019)

TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
DI TARANTO

Il Tribunale di sorveglianza Taranto, costituito dai sigg.:
dott.ssa Valeria Ingenito, Presidente rel.;
dott.ssa Carolina Manna, magistrato di sorveglianza;
dott.ssa Tiziana Adami, esperto;
dott.ssa Federica Saracino, esperto.
Riunito in Camera di consiglio per decidere sull'istanza ex
articoli 47-ter o.p. proposta nell'interesse di L. S. R. B., nato a
... il ..., detenuto nella casa circondariale di Taranto, raggiunto
dall'ordine di carcerazione n. 61/2019 SIEP emesso dalla Procura
generale presso la Corte di appello di Lecce di Taranto in relazione
alla pena residua di anni tre, mesi dieci e giorni due di reclusione
derivante dalla sentenza di condanna alla pena di anni sette e giorni
venticinque di reclusione emessa dalla Corte di appello di Lecce in
data 28 ottobre 2016, irrevocabile il 1° febbraio 2019 per i delitti
di peculato continuato commessi sino al 25 marzo 2002 (decorrenza
pena 4 marzo 2019 - fine pena 24 dicembre 2022);
Sentite le argomentazioni esposte dal P. G. e dal difensore;
Esaminati gli atti del procedimento;
Sciogliendo la riserva formulata in data 29 maggio 2019;
Ha emesso la seguente ordinanza.
Con ordinanza del Magistrato di sorveglianza, emessa in data 17
aprile 2019, è stata respinta la richiesta di applicazione, in via
provvisoria, della detenzione domiciliare, ai sensi degli articoli
147, comma 1, n. 2 del codice penale, 47-ter, comma 1-ter, 47-ter
comma 4 O.P., depositata in data 14 marzo 2019 nell'interesse del
condannato, e sono state dichiarate inammissibili le ulteriori
istanze avanzate dalla difesa, di applicazione in via provvisoria
della detenzione domiciliare, ai sensi dell'art. 47-ter, commi 1° e
2° o.p., per la natura ostativa del reato in espiazione, evidenziando
come non potesse essere esaminata, in sede di pronunzia provvisoria,
l'eccezione di legittimità costituzionale proposta, essendo
preliminare, ai fini della valutazione della rilevanza della
questione di legittimità, la decisione da parte del Tribunale di
sorveglianza della collaborazione positiva con la giustizia ovvero
della collaborazione impossibile, giusta quanto previsto nell'art.
58-ter o.p. o 323-bis, comma 2, del codice penale; valutazione che
consente, in caso di esito positivo, di superare la preclusione ex
art. 4-bis o.p..
L. S. R. B. è stato condannato, con sentenza della Corte di
appello di Lecce del 28 ottobre 2016, alla pena di anni sette e
giorni venticinque di reclusione per plurimi delitti peculato,
commessi in concorso con altri, negli anni 2001-2002; il prevenuto
non ha precedenti condanne e non ha carichi pendenti.
La condanna in esecuzione è, dunque, relativa a delitti di
peculato che, per effetto dell'art. 1, comma 6, lettera B) della
legge 9 gennaio 2019, n. 3, in vigore dal 31 gennaio 2019, è
inserito nell'elenco dei reati compresi nel comma 1° dell'art. 4-bis,
legge n. 354/75; l'espiazione concerne fattispecie di reato
assolutamente ostativa alla concessione di benefici penitenziari (tra
cui la detenzione domiciliare di cui all'art. 47-ter, commi 1° e 2°,
comma 1-bis, fatta eccezione per la detenzione domiciliare di cui
all'art. 47, comma 1-ter, applicabile quando sussistano le condizioni
per il differimento della pena ai sensi dell'art. 147, comma 1, n. 2,
pure invocata dall'istante), salva la collaborazione positiva con la
giustizia da parte dell'interessato, ai sensi dell'art. 58-ter o.p. e
dell'art. 323-bis del codice penale, o la ricorrenza delle ipotesi di
collaborazione «inesigibile» di cui al comma 1-bis dell'art. 4-bis
o.p. o di collaborazione impossibile.
L'istanza di applicazione della detenzione domiciliare per gravi
motivi di salute si fonda sulla circostanza che il detenuto,
ultrasettantenne, sarebbe affetto da disturbo di panico e disturbo
depressivo maggiore, da cardiopatia ipertensiva, ateromasia carotidea
e poliartrosi, da possibile diabete e insufficienza renale acuta, da
esito di intervento chirurgico di asportazione di neoformazione
ipercheratonica e ulcerata al viso che è risultato essere «carcinoma
baso cellulare multicentrico ulcerato», da spondilosi con formazione
erniaria espulsa, condizioni sanitarie che sarebbero di tale gravità
da determinare la necessità di costanti contatti con presidi
sanitari o, comunque, situazione di incompatibilità con il carcere.
All'istanza è allegata relazione del medico curante e documentazione
sanitaria.
Dalla lettura della relazione del sanitario del carcere,
trasmessa in sede di pronunzia provvisoria, emergeva che il detenuto,
giunto in istituto il 4 marzo 2019, è stato sottoposto ad analisi da
parte di psicologo della ASL, che ha riscontrato uno stato di
evidente disagio psicologico, fisiologico alla condizione di attuale
privazione della libertà; la consulenza psichiatrica ha rilevato
umore deflesso ma reattivo agli stimoli esterni; L. S. è stato
sottoposto a consulenza cardiologica con ECG ed ecocardiogramma, da
cui è emerso che è affetto da cardiopatia ipertensiva in attuale
compenso emodinamico, con programmazione di angiografia; l'RX del
rachide lombosacrale ha evidenziato manifestazioni artrosiche. La
relazione si concludeva evidenziando che le condizioni di salute del
detenuto, non particolarmente gravi, sono tenute sotto controllo dal
personale sanitario operante in istituto, ma non si esclude la
necessità per il futuro di avvalersi di presidi sanitari esterni.
In data 6 maggio 2019 è stato disposto il ricovero di L. S.
presso l'Ospedale SS. Annunziata di Taranto per un approfondimento
diagnostico diabetologico, nefrologico e cardiologico e, dalla
relazione del sanitario del carcere del 27 maggio 2019, emerge che L.
S. è stato dimesso dalla struttura ospedaliera in data 25 maggio
2019, che il responsabile del reparto di endocrinologia ha
relazionato nel senso che il paziente ha presentato un buon compenso
glicemico con la terapia combinata, ha effettuato valutazione
nefrologica che conferma la presenza di insufficienza renale al terzo
stadio e consulenza cardiologica, con esito negativo per ischemia
cardiaca.
La direzione sanitaria del carcere di Taranto conclude
evidenziando che, in considerazione del buon compenso clinico, non si
ritiene che il detenuto necessiti di frequenti contatti con strutture
sanitarie esterne, anche se permane uno stato di disagio psicologico
legato alla condizione detentiva e tono dell'umore deflesso.
Non vi sono le condizioni, alla luce di quanto obiettivamente
emergente dalla relazione del sanitario del carcere, perchè possa
disporsi il differimento della pena per motivi di salute, difettando
il presupposto dell'esistenza di condizioni di infermità fisica o
psichica gravi e della impossibilità di praticare utilmente in
ambiente carcerario le cure necessarie in corso di esecuzione della
pena.
Come è noto, e ribadito dalla Suprema Corte, per legittimare il
rinvio dell'esecuzione della pena per grave infermità fisica devono
ricorrere due autonomi presupposti dei quali il primo è costituito
dalla gravità oggettiva della malattia, implicante un serio pericolo
per la vita del condannato o la probabilità di altre rilevanti
conseguenze dannose (gravità da intendersi in modo particolarmente
rigoroso, tenuto conto sia del principio di indefettibilità della
pena sia del principio di uguaglianza di tutti i cittadini di fronte
alla legge senza distinzioni di condizioni personali: principi che
implicano appunto, al di fuori di situazioni eccezionali, la
necessità di pronta esecuzione delle pene legittimamente inflitte)
ed il secondo consiste nella possibilità di fruire, in stato di
libertà, di cure e trattamenti sostanzialmente diversi e più
efficaci rispetto a quelli che possono essere prestati in regime di
detenzione, eventualmente anche mediante ricovero in luoghi esterni
di cura. Nel caso in esame, dalle certificazioni mediche in atti
emerge che L. S. non versa in condizioni di grave infermità, non
avendo i sanitari rilevato alterazioni delle principali funzioni
vitali tali da far ritenere un pericolo attuale ed immediato per la
sopravvivenza dello stesso e non avendo la direzione sanitaria
comunicato che la detenzione carceraria rappresenta condizione
ostativa per la prosecuzione delle terapie di cui necessita. La
relazione sanitaria non segnala un'oggettiva gravità delle
condizioni di salute del detenuto non suscettibili di adeguate cure
in ambito penitenziario, bensì condizioni cliniche necessitanti di
monitoraggio, somministrazione di cure farmacologiche atte a
garantire la stabilizzazione della attuale situazione e a scongiurare
l'aggravamento, senza pregiudizio ulteriore per la salute del
condannato.
La su descritta condizione attuale di salute del condannato e la
possibilità che lo stesso possa ricevere cure mediche in carcere
inducono, dunque, questa AG a ritenere che non si versi nell'ipotesi
di cui all'art. 147, n. 2 del codice penale.
In una recente pronunzia (sentenza n. 99/2019) la Corte
costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale
dell'art. 47-ter, comma 1-ter, della legge 26 luglio 1975, n. 354
nella parte in cui non prevede che, nell'ipotesi di grave infermità
psichica sopravvenuta, il Tribunale di sorveglianza possa disporre
l'applicazione al condannato della detenzione domiciliare anche in
deroga ai limiti di cui al comma 1 del medesimo art. 47-ter; alla
luce di quanto sopra evidenziato non risulta che il L. S. versi in
una condizione di grave infermità psichica.
Allo stato degli atti, sono inammissibili le ulteriori istanze
avanzate dalla difesa di applicazione della detenzione domiciliare ai
sensi dell'art. 47-ter, commi 01 e 1 o.p. per la natura ostativa del
reato in espiazione.
Nella istanza si assume primariamente l'inapplicabilità
retroattiva delle norme introdotte dalla legge n. 3/2019 in relazione
a condanne per fatti commessi anteriormente alla sua entrata in
vigore e si propone una lettura costituzionalmente orientata, anche
alla luce della giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, dovendosi ritenere che tutte le norme processuali e
esecutive che abbiano incidenza afflittiva sul trattamento
giuridico-penale del singolo devono ritenersi «sostanzialmente
punitive» e come tali soggette alla regola di non retroattività. La
questione di legittimità costituzionale sollevata in via subordinata
si riassume nella contestata applicabilità della riforma a fatti
commessi precedentemente alla sua entrata in vigore, in assenza di
una norma di carattere transitorio, per contrasto con gli articoli 3
e 27, comma 3 della Costituzione; si osserva, in particolare, che
l'avere presunto la pericolosità anche dei condannati
ultrasettantenni per reati contro la pubblica amministrazione, appare
scelta irrazionale ed arbitraria e incompatibile con le su indicate
norme costituzionali. In sede di integrazione dell'istanza è stata
depositata l'ordinanza con cui la Corte di appello di Lecce, in sede
di incidente di esecuzione proposto dalla Difesa di L. S. avverso il
presente ordine di carcerazione, ha sollevato eccezione di
illegittimità costituzionale per rilevato contrasto dell'art. 6,
comma 1, lettera B) con gli articoli 3, 25 comma 2 e 177 della
Costituzione in riferimento all'art. 7 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
disponendo la sospensione del procedimento e la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Preliminare, ai fini della valutazione della rilevanza della
questione di legittimità costituzionale sollevata dalla difesa è la
decisione da parte del Tribunale di sorveglianza della collaborazione
positiva con la giustizia ovvero della collaborazione «inesigibile»,
giusta quanto previsto negli articoli 58-ter o.p. e 323-bis, comma 2
del codice penale; valutazione che consentirebbe di superare lo
sbarramento della preclusione in esame.
Evidenziò la Corte costituzionale con sentenza n. 68 del 1°
marzo 1995 che ben diverso era «lo scenario scaturito dalle modifiche
apportate all'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 ad opera
dell'art. 15 del decreto-legge n. 306 del 1992» ponendo in rilievo
che «... pur restando infatti sullo sfondo, quale generale
presupposto per la concessione dei benefici, la verificata assenza di
collegamenti con la criminalità organizzata, il decreto-legge 8
giugno 1992, n. 306, convertito nella legge 7 agosto 1992, n. 356 ha
obliterato fino a dissolverli i parametri probatori alla cui stregua
condurre un siffatto accertamento, per assegnare invece un risalto
esclusivo ad una condotta - quella collaborativa - che si assume come
la sola idonea a dimostrare, per facta concludentia, l'intervenuta
rescissione di quei collegamenti. Si passa, pertanto, da un sistema
fondato su di un regime di prova rafforzata per accertare
l'inesistenza di una condizione negativa (assenza dei collegamenti
con la criminalità organizzata), ad un modello che introduce una
preclusione per certi condannati, rimuovibile soltanto attraverso una
condotta qualificata (la collaborazione). Da ciò consegue, quindi,
che, essendo la funzione rieducativa della pena valore insopprimibile
che permea l'intero trattamento penitenziario, in tanto è possibile
subordinare ad una determinata condotta l'applicazione di istituti
che di quel trattamento sono parte integrante, in quanto la condotta
che si individua come presupposto normativo risulti oggettivamente
esigibile, giacchè, altrimenti, residuerebbe nel sistema null'altro
che una preclusione assoluta, del tutto priva di bilanciamento
proprio sul piano dei valori costituzionali coinvolti».
L'art. 4-bis nella sua attuale formulazione, come modificato nel
corso degli anni e, in ultimo, dalla legge 9 gennaio 2019, n. 3
(Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica
amministrazione, nonchè in materia di prescrizione del reato e in
materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici) prevede, per
i delitti cosiddetti di «prima fascia», tra i quali è stato incluso
quello di peculato ascritto a L. S. , che i benefici di cui al comma
1 possano essere concessi nei casi in cui i detenuti e internati
collaborino con la giustizia a norma dell'art. 58-ter o a norma
dell'art. 323-bis , secondo comma, del codice penale oppure nei casi
in cui siano stati acquisiti elementi tali da escludere l'attualità
dei collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o
eversiva, quando la limitata partecipazione al fatto criminoso,
accertata nella sentenza di condanna, ovvero l'integrale accertamento
dei fatti e delle responsabilità, operato con sentenza irrevocabile,
rendono comunque impossibile un'utile collaborazione con la
giustizia, nonchè nei casi in cui, anche se la collaborazione
offerta risulti oggettivamente irrilevante, nei confronti dei
medesimi detenuti o internati, sia stata applicata una delle
circostanze attenuanti previste dall'art. 62, n. 6 del codice penale,
anche qualora il risarcimento del danno sia avvenuto dopo la sentenza
di condanna, dall'art. 114 ovvero dall'art. 116 secondo comma del
codice penale.
Il Tribunale ritiene che il condannato non abbia collaborato con
l'autorità giudiziaria in termini tali da soddisfare i requisiti
indicati negli art. 53-ter op e 323-bis, comma 2° del codice penale.
Dalla lettura della sentenza della Corte di appello di Lecce,
emessa il 28 ottobre 2016, pronunziatasi in sede di annullamento con
rinvio disposto con sentenza dalla Corte di cassazione il 10 aprile
2013, a seguito del ricorso proposto anche da L. S. R. avverso la
sentenza della Corte di appello di Lecce, sezione distaccata di
Taranto del 20 luglio 2010, emerge come in sede di legittimità,
riportando la motivazione del Tribunale, sia stato evidenziato che la
ricostruzione dei fatti nel giudizio di primo grado avesse consentito
di accertare la esistenza di un sodalizio criminale diretto alla
consumazione di una serie indeterminata di peculati in danno della
ASL di Taranto, di falsi in atto pubblico ed abusi di ufficio
nell'arco temporale 1999-2002; si legge, inoltre, che l'esistenza di
un accordo avente ad oggetto un programma criminoso volto ad
impossessarsi di somme di denaro di pertinenza della Asl è stato
desunto dal fatto che il gruppo ha continuato ad operare anche dopo
che sugli illeciti aveva iniziato ad indagare la Guardia di Finanza,
da un lato ponendo in essere tutta una serie di condotte volte a far
sparire prove documentali degli illeciti o a creare documenti che
potessero fornire a posteriori una legittimazione, dall'altro lato
mutando strategia, senza ricorrere più all'emissione di false
fatture da parte della ..., bensì utilizzando altre società, già
esistenti o addirittura appositamente create.
La Corte di cassazione ha reputato infondato il ricorso di L. S.
ed ha annullato con rinvio per la sopravvenuta estinzione per
prescrizione della gran parte dei delitti per i quali era intervenuta
condanna e per la necessità di rideterminare la pena da parte della
Corte di appello.
È stata acquisita, per una maggiore comprensione dei fatti che
sono stati accertati nel corso del giudizio di cognizione, anche la
sentenza emessa dalla Corte di appello di Lecce, sezione distaccata
di Taranto, il 27 luglio 2010, la cui decisione nel merito è stata
sostanzialmente confermata dalla Suprema Corte di cassazione, con
rinvio disposto per la sopravvenuta prescrizione di altri reati per i
quali vi era stata condanna.
Dalla lettura delle imputazioni in relazione alle quali è
intervenuta condanna, assoluzione o declaratoria di intervenuta
prescrizione nei confronti di L. S. e di altri coimputati anche nel
delitto associativo e dalle sentenze in atti emerge che il
condannato, capo area Gestione risorse finanziarie della ASL Ta/1 dal
2 maggio 2001 al 24 aprile 2002 e direttore della Gestione
liquidatoria delle disciolte UUSSLL della provincia ionica per lo
stesso periodo e dirigente responsabile U.O. Gestione stralcio in
epoca precedente, ha posto in essere condotte di coordinamento
dell'attività dei correi, essendo stato riconosciuto promotore e
organizzatore, con altri, del sodalizio criminoso e si è trovato,
dunque, nelle condizioni di poter apportare al processo celebrato a
suo carico un contributo informativo utile e significativo per il
compiuto accertamento di tutte le responsabilità coinvolte e di
tutti i fatti illeciti perpetrati, senza che abbia posto in essere,
per quanto risulta dalla sentenza in atti, attività di
collaborazione.
La impossibilità di collaborazione, quale condizione
equipollente alla collaborazione positivamente prestata ai fini
dell'accesso ai benefici penitenziari, discende «dall'integrale
accertamento dei fatti e delle responsabilità operato con sentenza
irrevocabile», ovvero dalla «limitata partecipazione al fatto
criminoso», ossia da una situazione, quanto al primo profilo,
positivamente accertata, di compiuto disvelamento delle vicende
criminose, oggetto di sentenza irrevocabile, o da un minore
contributo dato dal condannato alla loro realizzazione, così da
essere impedito dal riferire informazioni utili ai fini
collaborativi. Ha in proposito osservato la Suprema Corte che «la
tipizzazione normativa della nozione di collaborazione impossibile o
inesigibile, soggetta al principio di stretta interpretazione in
quanto disposizione che fa eccezione alla regola generale della
ostatività del titolo di reato, comporta che non possa
ricomprendersi nella collaborazione inesigibile la situazione del
soggetto che versa nella impossibilità di rendere una collaborazione
processualmente rilevante a causa di una condotta volontaria
(Cassazione penale sez. I, 6 dicembre 2017, n. 11313).
Alla luce di quanto sopra rilevato, emerge come all'interessato
non possa riconoscersi l'accertamento della collaborazione prestata
ai sensi degli art. 58-ter o.p. o 323-bis del codice penale e non vi
sono i presupposti per il riconoscimento della «impossibilita'» della
collaborazione per l'integrale accertamento dei fatti, dal momento
che il prevenuto, nel corso del giudizio di primo e secondo grado,
avrebbe potuto contribuire a chiarire le complesse vicende di
carattere amministrativo, attraverso le quali sono stati consumati
plurimi delitti, che lo hanno visto protagonista ed anche artefice di
condotte volte a sviare le indagini che furono avviate dalla Guardia
di Finanza e a perpetuare le condotte illecite; il faticoso percorso
del processo penale, volto ad accertare il delitto associativo e i
plurimi reati fine consumati, ha portato all'accertamento di alcuni
dei fatti contestati, rispetto ai quali è stato necessario
dichiarare l'estinzione per prescrizione di molti dei delitti o
sancire l'assoluzione di alcuni imputati in relazione a talune delle
contestazioni.
Ciò premesso, e ritenuto che la eccezione di legittimità
costituzionale sia dunque rilevante sia per la presenza di norme
ostative all'applicazione delle misure alternative invocate sia per
la ricorrenza, in astratto, delle condizioni di legge per
l'applicazione, quanto meno, della detenzione domiciliare di cui
all'art. 47-ter, comma 1 del codice penale, trattandosi di condannato
di età superiore a settanta anni, occorre verificare la fondatezza
della proposta eccezione.
In base ad una interpretazione consolidata della giurisprudenza
di legittimità, le norme penitenziarie sono da ritenersi processuali
e soggette al principio del tempus regit actum, estranee, quindi,
alla tutela dei principi sostanzialistici di cui agli articoli 2 del
codice penale e 25, comma 2 della Costituzione. L'art. 1, comma 6°,
lettera b) legge n. 3/2019, in vigore dal 21 gennaio 2019, ha
novellato l'art. 4-bis della legge n. 354/75, previa inclusione tra i
reati ostativi alla sospensione dell'esecuzione dell'ordine di
carcerazione anche il delitto di cui all'art. 314, comma 1°, del
codice penale; di conseguenza, L. S., pur dovendo ancora espiare una
pena inferiore a quattro anni, atteso il rinvio operato dall'art.
656, comma 9, lettera A) del codice di procedura penale all'art.
4-bis dell'Ordinamento penitenziario, come modificato dall'art. 1,
comma 6°, lettera b) della legge n. 3/2019, non ha visto sospendersi
l'ordine di esecuzione della pena nei suoi confronti; l'art. 1, comma
6°, lettera b) della legge n. 3/2019 - che ha inserito nell'elenco
dell'art. 4-bis Ord. Pen. anche l'art. 314, comma 1°, del codice
penale non prevede alcuna norma di diritto intertemporale.
Prive di rilevanza, alla luce di quelli che sono i principi
vigenti nel nostro ordinamento giuridico, sono, dunque, ogni proposta
di lettura costituzionalmente orientata e la questione di
legittimità che muova dal presupposto che non possa trovare
applicazione retroattiva una legge che modifichi, come è nel caso
che ci occupa, la disciplina di istituti che incidano sul trattamento
penale (sospensione dell'ordine di esecuzione, applicabilità di
misure alternative alla detenzione): l'inclusione di alcuni reati
contro la pubblica amministrazione tra quelli ostativi cosiddetti di
«prima fascia» costituisce frutto di insindacabile scelta del
legislatore, come avvenuto in passato in relazione ad altre
fattispecie di reato.
La legge n. 3/2019 non contiene una norma transitoria, a
differenza di precedenti modifiche, come quella apportata all'art.
4-bis O.P. già con la legge di conversione n. 203/1991, che
circoscriveva l'applicabilità della novella ai soli delitti commessi
dopo l'entrata in vigore del decreto-legge n. 152/1991, o ancora, con
riguardo alle modifiche intervenute per effetto della legge n.
272/2009, in cui, ai sensi dell'art. 4, il legislatore aveva previsto
una limitazione dell'applicabilità delle nuove disposizioni, così
manifestando di voler limitare gli effetti preclusivi della norma con
riguardo ai soli fatti commessi successivamente all'entrata in vigore
degli inasprimenti di regime.
La Procura generale di Taranto ha provveduto, dunque, nel caso in
esame, all'emanazione dell'ordine di carcerazione, ai sensi dell'art.
656, comma 9, lettera a) del codice di procedura penale e, in sede di
incidente di esecuzione proposto dalla difesa avverso quel
provvedimento, la Corte di appello di Lecce ha confermato l'ordine
emesso, sollevando eccezione di legittimità costituzionale dell'art.
6, comma 2, lettera B), legge n. 3/2019 nella parte in cui ha
inserito i reati contro la pubblica amministrazione, e in particolare
quello di cui all'art. 314, comma 1 del codice penale, tra quelli
ostativi alla concessione di alcuni benefici penitenziari ai sensi
dell'art. 4-bis op, per rilevato contrasto con gli art. 3, 25 comma 2
e 117 Costituzione in riferimento all'art. 7 Convenzione europea per
la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali,
a causa della mancata previsione di un regime transitorio che
dichiari applicabile la norma ai soli fatti commessi successivamente
alta sua entrata in vigore.
Alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale,
conforme ai principi del nostro ordinamento, che qualifica
«processuali» le norme esecutive e/o penitenziarie, l'assenza di una
norma transitoria che, pur senza necessariamente prevedere, come
avvenuto in passato, l'applicazione delle norme di nuovo conio ai
fatti commessi successivamente (potendo tale assenza essere frutto di
una precisa scelta legislativa insindacabile) individui, tuttavia, un
preciso momento temporale di efficacia del nuovo regime esecutivo,
così da porre tutti coloro che siano stati condannati per fatti
commessi anteriormente e le cui posizioni debbano essere oggetto di
vaglio da parte del Tribunale di sorveglianza, in una condizione di
uguaglianza, è foriera di disparità di trattamento e pregiudica il
diritto di difesa.
Con riferimento ai dubbi di costituzionalità prospettati, si
ritiene rilevante, in quanto non affetta da manifesta infondatezza,
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 1,
lettera B, legge n. 3/2019 in relazione all'art. 3 Costituzione nella
parte in cui, ampliando il novero dei reati cosiddetti ostativi ai
sensi dell'art. 4-bis, comma 1 Op con l'inclusione di quelli contro
la pubblica amministrazione, non ha previsto un regime intertemporale
atto a scongiurare disparità di trattamento.
Le garanzie dell'art. 7 della Convenzione, pure richiamato nella
ordinanza con cui, in sede esecutiva, nell'ambito del presente
procedimento, è stata sollevata questione di legittimità
costituzionale («Nessuno può essere condannato per una azione o una
omissione che, al momento in cui è stata commessa, non costituiva
reato secondo il diritto interno o internazionale. Parimenti, non
può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al
momento in cui il reato è stato commesso») non riguardano la legge
processuale e la esecuzione della pena. Le norme che regolamentano le
modalità di accesso alle misure alternative non possono essere poste
sullo stesso piano di quelle sostanziali, essendo evidente che la
prospettiva di accedere a misure alternative, proprio perchè
dipendente da numerose variabili che devono essere accertate al
momento della esecuzione della pena (condizioni di vita del
condannato, esistenza di carichi pendenti, condotta tenuta durante
l'indagine sociale, informazioni aggiornate delle forze dell'ordine,
etc) non può essere considerato un qualcosa su cui il destinatario
della norma penale possa prestare affidamento e, inoltre, anche
l'entità della sanzione che può essere inflitta per il reato
commesso, primo presupposto per la valutazione di ammissibilità
delle misure alternative, è rimesso alla discrezionalità del
Giudice della cognizione. Nel caso in esame, peraltro, L. S. è stato
condannato ad una pena superiore a quattro anni, e soltanto a seguito
dell'applicazione dell'indulto e tenuto conto del presofferto, nel
momento della irrevocabilità della condanna la pena residua è
risultata essere inferiore a quattro anni di reclusione, cosicchè
neanche può, nel caso specifico, affermarsi che la modifica in senso
sfavorevole della disposizione in esame abbia vanificato il legittimo
«affidamento» del condannato per il delitto di peculato commesso
sotto la vigenza dell'originario art. 4-bis, legge n. 354/75 a
vedersi sospeso l'ordine di esecuzione della pena detentiva nel caso
di condanna inferiore a quattro anni di reclusione con possibilità
di accesso alle misure alternativa.
L'incidenza della modifica normativa in oggetto sull'affidamento
da parte dell'imputato/condannato è stata evidenziata di recente
dalla Corte di cassazione; in un obiter della sentenza n. 12541 del
14 marzo 2019, i giudici di legittimità hanno affermato che «non
parrebbe manifestamente infondata la prospettazione difensiva secondo
la quale, l'avere il legislatore cambiato in itinere le "carte in
tavola" senza prevedere alcuna norma transitoria presenti tratti di
dubbia conformità con l'art. 7 Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e,
quindi, con l'art. 117 della Costituzione, là dove si traduce... nel
passaggio "a sorpresa" - e, dunque, non prevedibile - da una sentenza
patteggiata senza "assaggio di pena" ad una sanzione con necessaria
incarcerazione, giusta il già rilevato operare del combinato
disposto degli articoli 656, comma 9, lettera a), codice di procedura
penale e 4-bis ord. pen. D'altronde in precedenza il legislatore
aveva adottato disposizioni transitorie finalizzate a temperare il
principio di immediata applicazione delle modifiche all'ari. 4-bis,
comma 1°, legge 23 dicembre 2002, n. 279 (che inseriva i reati di cui
agli articoli 600, 601 e 602 del codice penale nell'art. 4-bis cit.)
limitandone l'applicabilità ai soli reati commessi successivamente
all'entrata in vigore della legge»; nell'occasione, la questione è
stata dichiarata non rilevante poichè non afferente all'impugnazione
della sentenza di applicazione della pena oggetto di quel giudizio).
Ciò premesso, deve osservarsi, però, che l'introduzione di una
normativa che modifichi in senso sfavorevole la disciplina di
istituti che incidono sul trattamento penale e, come nel caso in
esame, sulla libertà personale, proprio alla luce del diritto
positivo e della costante lettura giurisprudenziale, conforme ai
principi enunciati, secondo cui le disposizioni concernenti
l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla
detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e l'irrogazione
della pena, ma solo le modalità esecutive della stessa, sono
considerate norme processuali e non sostanziali e soggette al regime
tempus regit actum, in assenza di una specifica disciplina
transitoria che regolamenti il passaggio da una norma che, entro
determinati limiti di pena, consentiva la sospensione dell'ordine di
esecuzione e la conseguente possibilità di richiedere e ottenere
l'ammissione a misure alternative, ad altra che prevede l'emissione
dell'ordine di carcerazione in ogni caso e le preclusioni di cui
all'art. 4-bis primo comma o.p., comporta inevitabilmente la
violazione del principio di uguaglianza sostanziale; la novella
introdotta non pone i diversi destinatari di quella nuova disciplina,
che siano stati giudicati per fatti commessi anteriormente alla
entrata in vigore della nuova normativa, in una condizione di parità
e uniformità rispetto al diritto di accesso alle misure alternative.
La disparità che inevitabilmente consegue dipende da circostanze
casuali, innescando meccanismi procedimentali che incidono sulla
libertà personale; tale assenza determina violazione del principio
di uguaglianza con riguardo al momento esecutivo della pena, in
relazione alla limitazione della libertà personale e alla
possibilità di accesso a misure alternative tra tutti coloro che
sono stati giudicati e ammessi alla esecuzione penale esterna per
medesimi fatti commessi prima dell'entrata in vigore della legge n.
3/2019 ed altri rispetto ai quali tale decisione non sia stata ancora
assunta (per ragioni diverse e contingenti quali la collocazione
territoriale, la velocità con la quale è stato celebrato il
processo, la rapidità dell'emanazione dell'ordine di esecuzione da
parte del pubblico ministero e quella del Tribunale di sorveglianza
che, per ragioni istruttorie o per altro motivo, non abbia assunto la
decisione prima della entrata in vigore della legge, e così via). La
questione è rilevante nel presente procedimento, poichè sarebbe
bastato che la sentenza riguardante L. S. fosse emessa qualche giorno
prima, che egli fosse subito attinto dall'ordine di esecuzione e che
il Tribunale di sorveglianza decidesse con immediatezza perchè il
condannato fosse ammesso all'espiazione in misura alternativa prima
del 31 gennaio 2019.

P. Q. M.

Visti gli articoli 678 del codice di procedura penale, 23 legge
11 marzo 1953, n. 87, 147/1, n. 2), codice penale e 47-ter o.p.,
Rigetta la richiesta di applicazione della detenzione domiciliare
ai sensi dell'art. 47-ter, comma 1-ter, legge n. 354/75.
Dichiara, con riguardo alle ulteriori istanze, rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 6, lettera B della legge 9 gennaio 2019, n. 3,
nella parte in cui, modificando l'art. 4-bis, comma 1 della legge n.
354/1975, ha inserito i reati contro la pubblica amministrazione e in
particolare quello di cui all'art. 314, comma 1 tra quelli ostativi
alla concessione di alcuni benefici penitenziari, senza prevedere un
regime transitorio che dichiari applicabile la norma ai soli fatti
commessi successivamente alla sua entrata in vigore, per rilevato
contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente procedimento.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al sig.
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè comunicata al sig.
Presidente del Senato ed al sig. Presidente della Camera dei
deputati; dispone, altresì, la comunicazione della presente
ordinanza all'interessato, al suo difensore e alla Procura generale
presso la Corte di appello di Lecce.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di rito.
Così deciso in Taranto nella Camera di consiglio del 29
maggio 2019.

Il Presidente estensore: Ingenito