1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 33 del 25-8-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 679 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 marzo 2004
Ordinanza emessa il 17 marzo 2004 dal tribunale di Torre Annunziata nel procedimento penale a carico di Ndiaye Omar Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Attribuzione alla polizia giudiziaria di un potere autonomo e superiore rispetto a quello riconosciuto alla autorita' giudiziaria - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C0922) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.33 del 25-8-2004)

IL TRIBUNALE

Provvedendo d'ufficio, ha pronunciato la seguente ordinanza nella
causa penale contro Ndiaye Omar, nato a Dakar (Senegal) il 5 gennaio
1966 difeso di fiducia dall'avv. C. Paturzo, sottoposto ad indagini
per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. n. 286/1998 come
modificato dalla legge n. 189/2002.
Alle ore 21 del 15 marzo 2004 il cittadino straniero sopra
generalizzato veniva tratto in arresto nella flagranza del reato
sopra indicato perchè sorpreso in territorio nazionale dopo la
scadenza del termine di gg. 5 entro cui era stato imposto dal
questore di Napoli, con provvedimento del 28 ottobre 2003, a norma
dell'art. 14, comma 5-bis del cit. T.U. di lasciare l'Italia; nei
termini di legge lo straniero è stato alla odierna udienza
presentato a questo giudice per la convalida dell'arresto ed il
successivo giudizio direttissimo, a norma del comma 5-quinquies del
cit. art. 14.
All'esito della udienza il rappresentante dell'accusa ha
richiesto la convalida, senza avanzare alcuna richiesta di misura
cautelare, non prevista per tale reato.
La difesa si è opposta.

Si osserva

L'art. 13 della Costituzione, secondo la lettura che ne è stata
sempre data dalla Corte costituzionale (si vedano per tutte le
pronunce n. 173 del 1971 e n. 503 dell'1989) e dalla Corte di
cassazione (ad es. sentenza n. 297 del 1973), legittima il potere di
limitazione della libertà personale da parte dell'autorità di
pubblica sicurezza solo in quanto anticipazione e supplenza del
potere dell'autorità giudiziaria.
Ed infatti ex art. 386 c.p.p. la polizia giudiziaria di ogni
arresto deve dare immediata notizia al pubblico ministero, cui deve
porre a disposizione l'arrestato al più tardi entro 24 ore; d'altra
parte il pubblico ministero ha il potere/dovere di sindacare
immediatamente l'operato della polizia giudiziaria, sia sotto il
profilo della legittimità che sotto quello delle esigenze cautelari,
ex art. 389 c.p.p. e 121 disp. att. c.p.p.
Nel caso di specie, è invece attribuita alla polizia giudiziaria
il dovere di procedere all'arresto - obbligatorio - dell'indagato per
un illecito contravvenzionale, cui non può seguire quindi
l'applicazione di alcuna misura cautelare (ex art. 272 e segg.
c.p.p., ed in mancanza di previsione speciale).
Viene così, in contrasto con l'art. 13, comma 2, Cost.,
riconosciuto in materia di libertà personale alla polizia
giudiziaria un potere autonomo e superiore rispetto a quello di cui
dispone l'autorità giudiziaria.
L'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 prevede altresì
che si proceda con rito direttissimo: con ciò parrebbe risultare
limitato il potere/dovere del p.m. di porre immediatamente in
libertà l'indagato ex art. 121 disp. att. c.p.p. (infatti nel caso
in esame non esercitato), in contrasto con il dovere di controllo
dell'operato della p.g. ex art. 13, secondo comma, Cost.
Inoltre si viene a creare una ingiustificata disparità di
trattamento fra coloro che, indagati per la contravvenzione in
questione, possono vedere limitata la propria libertà personale fino
ad un massimo di 48 ore, e coloro che, arrestati per reati anche
molto più gravi, possono essere comunque rimessi immediatamente in
libertà secondo i principi generali.
In particolare è stridente la disparità di trattamento in
relazione a quanto previsto dall'art. 13, comma 13-ter, d.lgs.
n. 286/1998, che non impone l'arresto obbligatorio dello straniero
espulso che rientri nel territorio dello Stato (ed è punito con pena
identica a quella prevista per lo straniero che non ottempera
all'ordine di allontanarsi), neppure se l'espulsione era stata
disposta dall'autorità giudiziaria (delitto per il quale è prevista
una pena ben più grave e che consente l'applicazione di misure
cautelari).
Sussistendo dunque seri dubbi di legittimità della norma in
esame in relazione agli artt. 3 e 13 della Costituzione, va disposta
la sospensione del procedimento per le valutazioni della Corte, In
mancanza di titolo detentivo, va altresì disposta l'immediata
rimessione in libertà dell'indagato, se non detenuto per altra
causa.

P. Q. M.
Visti gli artt.134, Cost. e 23, e ss. legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies del
d.lgs. n. 286/1998 come sostituito dalla legge n. 189/2002, nella
parte in cui prevede, per il reato previsto al comma 5-ter, l'arresto
obbligatorio dell'indagato, per violazione degli artt. 3 e 13, comma
terzo della Costituzione;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Ordina l'immediata remissione in libertà di Ndiaye Omar, nato a
Dakar (Senegal) il 5 gennaio 1966 se non detenuto per altro;
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente dei Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Torre Annunziata, addì 17 marzo 2004
Il giudice monocratico: Di Somma
04C0922