1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 24 del 16-6-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 179 ORDINANZA (Atto di promovimento) 8 giugno 2009
Ordinanza del 9 giugno 2009 emessa dal Giudice dell'esecuzione di Tribunale di Bergamo sul ricorso proposto da Zouhir Housni. Esecuzione penale - Sospensione della esecuzione delle pene detentive brevi - Esclusione per i delitti in cui ricorre l'aggravante di cui all'art. 61, primo comma, numero 11-bis, cod. pen. (fatto commesso dal colpevole mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale) - Violazione del principio di ragionevolezza e del principio della finalita' rieducativa della pena. - Codice di procedura penale, art. 656, comma 9, lett. a), come modificato dall'art. 2, comma 1, lett. m), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92, convertito, con modificazioni, nella legge 24 luglio 2008, n. 125. - Costituzione, artt. 3 e 27. (010C0477) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.24 del 16-6-2010)

TRIBUNALE

Il Giudice dell'esecuzione dott.ssa Ilaria Sanesi, nel
procedimento di esecuzione promosso dal difensore di fiducia di
Zouhir Housni, in atti generalizzato, avv. Sergio Pezzucchi del Foro
di Brescia, volto ad ottenere la sospensione del provvedimento di
cumulo di pene concorrenti con contestuale ordine di carcerazione
emesso dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bergamo
in data 25 febbraio 2009 e con il quale viene eccepita
l'illegittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3 e 27 Cost.
dell'art. 656, comma 9, lettera a), come modificato dall'art. 2,
comma 3, lettera m) della legge n. 125/2008 limitatamente alle parole
«e per i delitti in cui ricorre l'aggravante di cui all'art. 61,
primo comma numero 11-bis del medesimo codice»,
Sentite le parti all'odierna udienza camerale, ha emesso la
seguente:

Ordinanza

Zouhir Housni risulta condannato con sentenza del Tribunale di
Bergamo in data 20 marzo 2008, irrevocabile il 15 gennaio 2009, alla
pena di mesi sette di reclusione per il reato di cui agli artt. 337 e
339 c.p., nonchè con sentenza del Tribunale di Brescia in data 1°
ottobre 2008, irrevocabile il 13 novembre 2008, alla pena di mesi
otto e giorni venti di reclusione per i reati di cui agli artt.
62-bis, 61 n. 11-bis c.p. e 337 c.p. e 14 comma 5-ter d.lgs. n.
286/1998.
Con provvedimento in data 25 febbraio 2009 la Procura della
Repubblica di Bergamo, competente in virtù della data di passaggio
in giudicato della prima sentenza, applicava il cumulo delle due
pene, determinando la pena complessiva da espiare in anni uno, mesi
uno e giorni sedici di reclusione ed emettendo contestuale ordine di
carcerazione, non potendo disporsi la sospensione dell'esecuzione di
cui al quinto comma dell'art. 656 c.p.p. in virtù dell'ampliamento
delle cause ostative di cui al nono comma introdotta con d.l. 23
maggio 2008 n. 92 conv. nella legge 24 luglio 2008, n. 125.
Avverso tale provvedimento propone ricorso il difensore,
chiedendo al Giudice dell'esecuzione di sollevare questione di
legittimità costituzionale dell'art. 656, nono comma c.p.p. come
novellato dalla citata legge n. 125/2008 nella parte in cui include
tra le cause ostative alla sospensione dell'esecuzione la condanna
per un reato aggravato ex art. 61 n. 11-bis c.p., provvedendo,
altresì, a sospendere l'esecuzione dell'ordine di carcerazione (di
fatto non ancora eseguito) in attesa della pronuncia della Corte
costituzionale.
La questione è rilevante, dovendo Zouhir Housni scontare una
pena di durata inferiore ai tre anni, la cui esecuzione, in assenza
della novella, sarebbe stata sospesa, al fine di consentirgli
d'accedere a misure alternative alla detenzione.
L'ordine di carcerazione, essendo stato regolarmente adottato
sulla base della disciplina vigente, non può essere oggetto di
sospensione (cfr. Cass. Pen. sez. 11, 15 marzo 2000, n. 1443): tale
dato processuale, tuttavia, non esclude la rilevanza della questione,
in quanto l'accoglimento dall'eccezione da parte della Corte
costituzionale determinerebbe il venir meno della preclusione,
consentendo al condannato - a maggior ragione in considerazione del
fatto che l'ordine di carcerazione non è stato eseguito a causa
dell'irreperibilità dello stesso - di proporre da libero istanza di
concessione di una misura alternativa alla detenzione.
L'ordine di carcerazione impugnato, inoltre, non è stato ancora
stato notificato al condannato ed eseguito, con la conseguenza che
l'eventuale accoglimento della censura d'illegittimità
costituzionale consentirebbe a questo Giudice d'ordinarne la
sospensione, provvedimento allo stato precluso dalla conformità
dello stesso al dettato normativo.
Quanto all'ulteriore presupposto della non manifesta
infondatezza, non può non rilevarsi, in primo luogo, la violazione
dell'art.3 della Costituzione sotto il profilo del principio di
ragionevolezza.
Con il d.l. n. 92/2008 il legislatore ha optato per un
trattamento di particolare rigore nei confronti degli stranieri non
in regola con la normativa sul soggiorno, introducendo l'aggravante
comune di cui all'art. 61 n. 11-bis c.p., ampliando la portata
applicativa delle norme in materia di espulsione a titolo di misura
di sicurezza ed escludendo che i clandestini possano beneficiare
della sospensione delle pene detentive inferiori ai tre anni di cui
all'art. 656, quinto comma c.p.p.
Tale causa ostativa alla sospensione dell'esecuzione delle pene
detentive brevi, tuttavia, rappresenta un unicum nel sistema
delineato dalla legge c.d. Simeone, ispirata dall'esigenza d'evitare
l'ingresso in carcere di soggetti che potrebbero usufruire di misure
alternative al carcere perchè condannati a pene detentive brevi, in
ragione di una presunzione di scarsa pericolosità sociale basata
sull'entità della pena irrogata.
Specularmente, le ipotesi d'inoperatività della sospensione
previste dal comma 9, lett. a) dell'art. 656 c.p.p. si fondano su una
presunzione di pericolosità in relazione al titolo di reato, alla
gravità della sanzione edittale o al particolare allarme sociale
destato da talune condotte criminose, cui s'affiancano condizioni
d'accertata pericolosità, quali l'essere il soggetto in regime di
custodia (lett. b) o la recidiva (lette).
In quest'ambito, il divieto di sospensione collegato alla
condizione di clandestinità introduce una deviazione del tutto
irragionevole, fondandosi la presunzione di maggior pericolosità non
sulla gravità del reato o su circostanze concrete della condotta, ma
su una condizione soggettiva di mera irregolarità sotto il profilo
amministrativo e conducendo al paradossale risultato di considerare
più pericoloso (e meritevole dell'immediata carcerazione) il
clandestino autore di un reato di modestissima gravità e condannato
ad una pena di brevissima durata rispetto al non clandestino
(cittadino o straniero) responsabile di un reato ben più grave e
condannato ad una pena elevata (il limite di pena di cui al quinto
comma dell'art. 656 c.p.p. vale, infatti, anche per le pene residue).
Con ciò, non si disconosce che - come osservato dalla Corte -
«la regolamentazione dell'ingresso e del soggiorno dello straniero
nel territorio nazionale è collegata alla ponderazione di svariati
interessi pubblici, quali la sicurezza e la sanità pubblica,
l'ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la
politica nazionale in tema d'immigrazione e tale ponderazione spetta
in via preminente al legislatore ordinario, il quale possiede in
materia un'ampia discrezionalita'", ma tale discrezionalità incontra
un limite insuperabile nella non manifesta irragionevolezza delle
scelte legislative operate (cfr. sentenza n. 148 del 2008, sentenza
n. 206 del 2007).
L'esclusione della sospensione dell'esecuzione, invero, introduce
un'aprioristica presunzione di pericolosità, in ragione della quale
molti stranieri sono costretti ad espiare in regime di detenzione
anche pene detentive molto brevi, non a causa del titolo di reato per
il quale è intervenuta condanna, ma in relazione ad uno stato
soggettivo come la clandestinità, che, oltretutto, nel lasso
temporale tra la pronuncia e l'esecuzione della condanna, potrebbe
essere venuto meno.
La disparità di trattamento rispetto ai non clandestini è
palese e non giustificata nè dalla gravità del reato, nè
dall'accertata maggior pericolosità (come nel caso della recidiva),
nè da esigenze di controllo del fenomeno migratorio illegittimo,
che, ammesso che rientrino tra gli interessi di rango costituzionale,
non sono equiparabili alla tutela della libertà personale e alla
finalità rieducativa della pena, in relazione a soggetti la cui
pericolosità al momento dell'esecuzione della pena non è affatto
dimostrata, tanto è vero che, nel frattempo, potrebbero essersi
regolarizzati.
Nè la condizione di clandestinità può essere paragonata alla
recidiva reiterata, unica altra causa ostativa alla sospensione
«soggettiva», trovando in questo caso l'esclusione dal beneficio
giustificazione nell'accertata maggior pericolosità e
nell'inefficacia deterrente delle precedenti condanne.
Il profilo d'incostituzionalità di maggior evidenza della norma
in questione, tuttavia, lo si apprezza nel raffronto con il principio
della finalità rieducativa della pena enunciato nell'art. 27 Cost.,
che rappresenta la ratio ispiratrice del meccanismo della sospensione
delle pene detentive brevi.
Non si comprende, infatti, per quale ragione il percorso di
espiazione della pena mediante misure alternative alla detenzione,
che è volto ad evitare il traumatico impatto con la realtà
carceraria e a favorire la riabilitazione del condannato, debba
essere precluso agli stranieri clandestini, costringendoli in ogni
caso a far ingresso in carcere, magari per espiare una pena di durata
minima, per la quale qualsiasi altro condannato otterrebbe senza
difficoltà la concessione di una misura alternativa.
Il divieto di sospensione dell'ordine di carcerazione,
certamente, non preclude al condannato di avanzare l'istanza di cui
all'art. 656, quinto comma c.p.p.: il fondamento dell'istituto della
sospensione, tuttavia, è quello d'evitare l'impatto con il carcere
in tutti i casi in cui il condannato può beneficiare delle misure
extramurarie.
In merito. deve, inoltre, richiamarsi il consolidato orientamento
della Corte di cassazione, ormai favorevole all'applicazione delle
misure alternative alla detenzione, in quanto funzionali alla
rieducazione, agli stranieri clandestini (vd. Cass. Pen. sez. 1,
14.122004 n. 782; Cass. Pen. sez. 1, 18 ottobre 2005 n. 42234; Cass.
S.U. 28 marzo 2006 n. 14500; Cass. Sez. I 4 aprile 2006, n. 17334).
In applicazione di tale orientamento, infatti, il clandestino
chiamato ad espiare una pena detentiva di breve durata potrebbe,
ricorrendone i presupposti, beneficiare di misure alternative alla
detenzione, ma sarebbe costretto ad accedervi solo dopo aver fatto
ingresso in carcere. La condizione clandestinità, in altri termini,
non sarebbe ostativa alla concessione delle misure alternative, ma al
meccanismo processuale che ne garantisce l'effettività.
La norma censurata, dunque, non solo comporta un'irragionevole
disparità di trattamento del clandestino rispetto al non
clandestino, ma non è coerente con l'ordinamento penitenziario nel
suo complesso, la cui finalità rieducativa non può essere
compromessa da scelte legislative finalizzate alla regolamentazione
del fenomeno migratorio.
Come osservato dalla Suprema Corte nella citata sentenza a
sezioni unite, del resto, «le misure alternative alla detenzione in
carcere, per la finalità rieducativa e di risocializzazione che ad
esse è propria, devono essere applicate nei confronti di tutti
coloro che si trovano ad espiare pene inflitte dal Giudice italiano
in istituti italiani, senza differenza di nazionalità, non esistendo
alcuna incompatibilità tra l'espulsione da eseguire a pena espiata e
le varie opportunità trattamentali che l'ordinamento offre, dirette
a favorire il reinserimento del condannato nella società, posto che,
in un'ottica transnazionale, la risocializzazione non può assumere
connotati nazionali, ma va rapportata alla collaborazione tra gli
Stati nel settore della giurisdizione penale».
In ragione di quanto sopra, non potendo il procedimento essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione
prospettata, ad avviso del Tribunale rilevante e non manifestamente
infondata, è necessario disporre l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte Costituzionale, dichiarando, nelle more, la sospensione
del giudizio in corso.

P. Q. M.

Visti gli artt.134 della Costituzione e 23 della legge n.
87/1953;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e, per l'effetto;
Dichiara la sospensione dell'emarginato procedimento di
esecuzione.
Manda alla Cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri e per la
comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento. Manda
alla Cancelleria per la notifica del presente provvedimento al
condannato presso il difensore e al difensore.
Bergamo, 8 giugno 2009

Il Giudice: Sanesi