1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 12-5-2021
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 59 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 dicembre 2019
Ordinanza del 6 dicembre 2019 del Tribunale di sorveglianza di Messina nel procedimento di sorveglianza nei confronti di N. S.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari di cui al comma 1 dell'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975 - Concessione al condannato per i reati di cui agli artt. 609-bis e 609-ter del codice penale solo sulla base dei risultati dell'osservazione scientifica della personalita' condotta collegialmente per almeno un anno. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 4-bis, comma 1-quater. (21C00097) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 12-5-2021)

IL TRIBUNALE

L'anno 2019 il giorno 18 del mese di settembre in Messina si è
riunito in Camera di Consiglio nelle persone dei componenti:
dott. Nicola Mazzamuto - Presidente;
dott.ssa Federica Ferrara - Giudice;
dott.ssa Sonia Bucolo - Esperto;
dott.ssa Lyda Margio - Esperto;
per deliberare sull'istanza presentata da N.S., nato a ....
attualmente in regime di cui all'art. 656, comma 10, codice di
procedura penale in relazione alla pena di anni tre, mesi sei di
reclusione, di cui alla sentenza del Gup presso il Tribunale di
Barcellona Pozzo di Gotto emessa in data 7 giugno 2017, definitiva il
7 febbraio 2019, per i reati di cui agli articoli 605 commi 1 e 3, 61
n. 2 del codice penale; 609-bis, 609-bis comma 3, 609-ter comma 1 n.
3, 609-septies comma 3 nn. 1 e 2, 61 n. 5 del codice penale; 582,585,
576 nn. 1 e 5 del codice penale, commessi il 23 febbraio 2017;
Rilevato che il soggetto ha presentato istanza di concessione di
una delle misure alternative di cui agli articoli 47, 47-ter o 50
O.P.;
Che il difensore ed il procuratore generale, dott. Maurizio
Salamone, hanno concluso come da verbale in atti, ha pronunziato la
seguente Ordinanza.
Il presente procedimento deve essere sospeso per rimessione alla
Corte costituzionale della questione di legittimità dell'art. 4-bis
comma 1-quater della legge 26 luglio 1975, n. 354 (o.p.), con
riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione, nella parte in
cui prevede che i benefici di cui al comma 1 possano essere concessi
al condannato di cui agli articoli 609-bis, 609-ter del codice penale
solo sulla base dei risultati dell'osservazione scientifica della
personalità condotta collegialmente per almeno un anno.
La questione può ritenersi rilevante considerato che
l'interessato, condannato per il reato di cui agli articoli 609-bis,
609-bis comma 3, 609-ter comma 1 n. 3, 609-septies, comma 3 nn. 1 e
2, 61 n. 5 del codice penale non è stato oggetto di osservazione
scientifica della personalità condotta collegialmente per almeno un
anno, che il fine pena è previsto al 24 febbraio 2020 e che, quindi,
non essendo ormai possibile un'osservazione scientifica di tale
durata, soltanto l'eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale della suindicata norma consentirebbe allo stesso di
poter beneficiare di eventuale misura alternativa alla detenzione,
previa valutazione, nel merito, da parte del Tribunale dell'idoneità
della stessa a rieducarlo e a prevenire il rischio di reiterazione
dei reati.
Al riguardo, occorre, infatti, precisare che il soggetto con la
sentenza indicata in epigrafe è stato condannato per violenza
sessuale e che il Tribunale ha formulato giudizio di equivalenza tra
la circostanza attenuante di cui all'art. 609-bis comma 3 del codice
penale e le altre aggravanti contestate, tra cui quella di cui
all'art. 609-ter del codice penale, circostanza quest'ultima che
determina, ad avviso del collegio, l'operatività nella fattispecie
del regime preclusivo di cui all'art. 4-bis, comma 1-quater o.p.
Per fatti a lui non addebitabili non ha beneficiato
dell'osservazione scientifica della personalità e dovendo espiare
una pena residua inferiore ad un anno di reclusione, ove non
intervenisse declaratoria di illegittimità costituzionale della
norma citata, il soggetto espierebbe la pena in carcere, essendo
l'istanza inammissibile.
La questione di legittimità costituzionale dell'art. 4-bis comma
1-quater o.p. prospettata, rilevante per le ragioni appena esposte,
ad avviso di questo Tribunale, può ritenersi non manifestamente
infondata in relazione agli articoli 3 e 27 della Costituzione.
Parametro di legittimità costituzionale cui pare porsi in
contrasto la norma censurata è innanzitutto il principio di
ragionevolezza sancito dall'art. 3 della Costituzione.
La norma censurata, infatti, nel prevedere, a pena di
inammissibilità, che il condannato per taluni reati che ledono la
libertà sessuale e, quindi, tra questi, per i reati di cui agli
articoli 609-bis e 609-ter del codice penale, sia sottoposto ad
un'osservazione scientifica della personalità per un tempo rigido e
predeterminato di «almeno un anno», irragionevolmente, impedisce al
Tribunale di effettuare una valutazione circa la meritevolezza del
beneficio, previo attento vaglio della personalità del sex offender,
anche tramite l'ausilio di esperti che abbiano studiato ed osservato
il disagio psicologico e personologico sotteso alla commissione del
fatto di reato per un tempo «congruo».
La rigidità del parametro temporale indicato dal legislatore e,
quindi, una soglia minima unica ed indifferenziata che si basa sulla
presunzione assoluta, altrimenti non superabile, secondo cui
l'osservazione da parte di esperti in psicologia, sevizio sociale,
pedagogia, psichiatria e criminologia debba durare necessariamente
almeno un anno appare irragionevole specie nelle ipotesi in cui, come
nella fattispecie, la pena residua da espiare sia inferiore ad un
anno.
Potrebbe darsi, infatti, l'ipotesi in cui anche un'attenta e
scrupolosa osservazione scientifica per un tempo più ridotto possa
essere sufficiente a studiate la personalità del soggetto condannato
per un reato sessuale e a formulare un giudizio nel merito circa
l'idoneità o meno di una misura alternativa a rieducare il reo e a
prevenire il rischio di reiterazione di reati.
La norma che prevede l'osservazione scientifica della
personalità quale condizione di ammissibilità dell'istanza appare,
pertanto, irragionevole, apparendo piuttosto conforme al dettato
costituzionale che la stessa muti il suo volto per trasformarsi in
strumento, senz'altro necessario, attraverso cui il Tribunale di
Sorveglianza possa procedere alla valutazione nel merito della
sussistenza dei presupposti per la concessione della misura
alternativa.
La durata dell'osservazione «necessaria», per l'ammissione al
beneficio, perchè la norma sia conforme a costituzione, ad avviso
del Collegio, dovrebbe, pertanto, essere legata all'effettiva
personalità del reo, in considerazione della quale un anno potrebbe
rivelarsi in alcuni casi tempo eccessivamente lungo, in altri tempo
adeguato o ancora troppo breve per la conclusione dell'osservazione
da parte degli esperti.
Appare opportuno al riguardo evidenziare che l'irragionevolezza
della norma appare ancor più evidente se si considera che ai fini
dell'individualizzazione del trattamento, l'art. 13 o.p. prevede che
«il trattamento penitenziario deve rispondere ai particolari bisogni
della personalità di ciascun soggetto» e che tutti i soggetti
condannati siano sottoposti ad osservazione scientifica della
personalità «per rilevare le carenze fisiopsichiche e le altre cause
che hanno condotto al reato» e che, proprio in base ai risultati cui
la stessa conduce, vengono formulate indicazioni in merito al
trattamento rieducativo da seguire e si redige relativo programma. La
prima formulazione del programma di trattamento cui è finalizzata
l'osservazione deve avvenire entro il termine di sei mesi dall'inizio
dell'esecuzione.
Per i reati diversi da quelli che ledono la libertà sessuale di
cui all'art. 4-bis o.p. il legislatore ha, quindi, scelto di non
predeterminare un termine minimo rigido necessario (a pena di
inammissibilità dell'istanza) al fine di accertare i bisogni di
ciascun condannato, connessi alle carenze psico-fisiche, affettive,
educative e sociali che hanno inciso sulla commissione del reato e
impedito l'instaurazione di una normale vita di relazione, sul
presupposto, che il termine è strettamente e fisiologicamente legato
alla storia del soggetto, alla sua personalità. Anzi, ha indicato un
termine massimo di sei mesi per evitare che un'osservazione troppo
lunga (e, quindi, implicitamente non necessaria) potesse incidere
negativamente sul percorso trattamentale del detenuto, impedendogli
di ottenere un programma di trattamento funzionale al reinserimento.
L'irragionevolezza della norma censurata determina così sul
punto anche una disparità di trattamento tra i sex offenders e gli
autori di altri reati, anche di particolare allarme sociale, per i
quali è possibile accedere alle misure alternative sulla base di
un'osservazione scientifica della personalità preliminare dalla
durata legata all'effettivo profilo personologico del soggetto
condannato.
La norma censurata comporta, ancora, l'irragionevole conseguenza
che il soggetto condannato ad una pena più severa per aver commesso
un fatto più grave ha la prospettiva, previa osservazione annuale,
di ottenere una misura alternativa a differenza di chi, condannato
per fatto meno grave, che deve espiare una pena, anche residua,
inferiore ad un anno di reclusione, non potrebbe mai accedere ai
benefici di legge.
Non può non osservarsi, infine, come i rigidi automatismi
preclusivi, basati su presunzioni di pericolosità sociale del tipo
di autore di reati che destano particolare allarme sociale, come
quelli che ledono la libertà sessuale, sono stati oggetto di censura
da parte della giurisprudenza, anche costituzionale, che ha avviato
un trend volto al progressivo superamento degli stessi in favore di
rigorose valutazioni nel merito che tengano conto dell'effettiva
personalità e pericolosità del reo.
Ed è così, infatti, che sia in relazione alla valutazione
dell'adeguatezza delle misure cautelari sia in relazione alla fase di
esecuzione della pena che la Corte costituzionale si è pronunciata,
evidenziando la necessità di lasciare spazi di discrezionalità al
giudice per effettuare valutazioni di merito flessibili ed
individualizzate (in tema di custodia cautelare in carcere, tra le
altre, Corte costituzionale 265/2010 e Corte costituzionale 331/2011;
in tema di esecuzione della pena, tra le altre, Corte costituzionale
450/1998, Corte costituzionale 239/2014, Corte costituzionale
149/2018).
In particolare, la Corte costituzionale ha avuto modo di
affermare che il principio di uguaglianza viene compromesso ove il
legislatore preveda meccanismi di presunzioni assolute che devono
ritenersi di per sè arbitrarie ed irrazionali, ove non fondate
sull'«id quod plerumque accidit» ossia su dati di esperienza
generalizzati e, quindi, nelle ipotesi in cui sia «agevole» formulare
ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a
base della presunzione stessa (Corte costituzionale 139/1982; Corte
costituzionale 333/1991; Corte costituzionale 41/1999; Corte
costituzionale 225/2008; Corte costituzionale 139/2010; Corte
costituzionale 57/2013).
Orbene, nella fattispecie, appare possibile ritenere che anche
un'osservazione scientifica della personalità di un sex offender
condotta, in modo approfondito, per un tempo inferiore ad un anno,
possa essere sufficiente per tratteggiare il quadro personologico del
soggetto ed aver elementi a sufficienza per ritenere che lo stesso
possa o meno avviare un percorso trattamentale extramurario. Salvo
che si voglia assegnare a tale rigida presunzione assoluta della
necessità di osservazione scientifica annuale un carattere meramente
«afflittivo».
Ed, infatti, l'art. 4-bis, comma 1-quater o.p. nella parte in cui
preclude l'accesso alle misure alternative alla detenzione in assenza
di osservazione scientifica della personalità condotta per almeno un
anno, si pone, ad avviso del Collegio, anche in contrasto con l'art.
27 della Costituzione.
La funzione rieducativa cui deve tendere la pena viene
compromessa dalla norma censurata, specie nelle ipotesi, come nella
fattispecie, in cui il soggetto, che deve espiare una pena inferiore
ad un anno di reclusione, non possa aver accesso ad alcuna misura
alternativa e debba, conseguentemente, espiare la pena in ambito
intramurario. Infatti, in questi casi soltanto un vaglio nel merito,
previa osservazione della personalità del soggetto di «congrua»
durata, consentirebbe di individuare la modalità di espiazione della
pena in concreto più idonea a rieducare il reo.
La rigida soglia temporale fissata dal legislatore ostacola,
invece, qualsivoglia valutazione individualizzante e l'inevitabile
espiazione in regime carcerario (per almeno un anno o dell'intera
pena per chi deve espiare una pena inferiore all'anno) potrebbe in
concreto sortire mera efficacia afflittiva, con soddisfacimento di
esigenze di prevenzione sociale, ma sacrificare la funzione
rieducativa e di recupero del condannato cui la pena deve sempre
aspirare (Corte costituzionale 4367/1999; Corte costituzionale
257/2006; Corte costituzionale 189/2010), anche se inflitta nei
confronti di autori di reati particolarmente gravi, quale è appunto
il reato di violenza sessuale.
I principi di proporzionalità ed individualizzazione della pena
appaiono, quindi, compromessi dalla norma censurata che non consente
al Tribunale di Sorveglianza, previa osservazione scientifica della
personalità per un arco temporale valutato sufficiente in concreto,
di ritenere che l'espiazione della pena in misura alternativa sia la
strada più idonea per rieducare il reo e contenerne la pericolosità
sociale, evitando che finalità meramente deterrenti e afflittive
legate alla natura del reato ed al tipo di autore prendano il
sopravvento.
Alla luce di quanto sinora evidenziato, ritiene il Tribunale di
sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art.
4-bis, comma 1-quater della legge 26 luglio 1975, n. 354, con
riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione, nella parte in
cui prevede che i benefici di cui al comma 1 possano essere concessi
al condannato di cui agli articoli 609-bis, 609-ter del codice penale
solo sulla base dei risultati dell'osservazione scientifica della
personalità condotta collegialmente per almeno un anno.
Deve, quindi, sospendersi il procedimento ai sensi dell'art. 23
della legge n. 87/1953, con trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 e ss. della legge
11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1-quater della
legge 26 luglio 1975, n. 354, con riferimento agli articoli 3 e 27
della Costituzione, nella parte in cui prevede che i benefici di cui
al comma 1 possano essere concessi al condannato di cui agli articoli
609-bis, 609-ter del codice penale solo sulla base dei risultati
dell'osservazione scientifica della personalità condotta
collegialmente per almeno un anno.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il procedimento sino all'esito del giudizio di
legittimità costituzionale.
Manda alla cancelleria per quanto di competenza e per la notifica
della presente ordinanza alle parti in causa ed al pubblico
ministero, nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e per la
comunicazione ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Messina, 18 settembre 2019

Il Presidente coestensore: Mazzamuto


Il Magistrato relatore ed estensore: Ferrara