1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 5 del 1-2-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 279 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 ottobre 2015
Ordinanza del 28 ottobre 2015 del Tribunale di Reggio Emilia - Sezione fallimentare nel procedimento civile promosso dall'Azienda Agricola il Tralcio di Enrico e Lorenzo Fanticini contro Enofood Italia S.r.l.. Fallimento e procedure concorsuali - Concordato preventivo - Risoluzione del concordato - Attribuzione al Tribunale del potere di dichiarare d'ufficio il fallimento, in mancanza della richiesta del debitore o dei creditori o del pubblico ministero - Omessa previsione. - Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), art. 186 in combinato disposto con l'art. 137. (17C00006) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.5 del 1-2-2017)

IL TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA

Riunito in Camera di consiglio e così composto:
dottoressa Rosaria Savastano, Presidente
dottor Luciano Varotti, giudice relatore
dottor Virgilio Notari, giudice
nel giudizio camerale iscritto al n. 174 del ruolo generale
dell'anno 2015 ha emesso la seguente ordinanza,
1. Con ricorso depositato il 1° luglio 2015 la Azienda agricola
Il Tralcio di Enrico e Lorenzo Fanticini - premesso che il 3 luglio
2009 questo tribunale omologava il concordato preventivo meramente
liquidatorio proposto dalla Enofood Italia S.r.l.; che essa
ricorrente era creditrice di € 14.919,94; che il termine finale per
l'adempimento del concordato previsto nel ricorso era di cinque anni
dall'omologa; che alla data di deposito del ricorso non era stato
eseguito alcun riparto in favore dei creditori - tutto ciò premesso,
chiedeva al tribunale di pronunciare la risoluzione per inadempimento
del concordato predetto.
All'udienza del 26 ottobre 2015 (dopo un rinvio dalla precedente
udienza del 22 settembre 2015 a causa della nullità della notifica
del ricorso) comparivano l'avvocato Alberto Neri per l'Azienda
agricola ricorrente, il liquidatore giudiziale (dottor Riccardo
Pasini), il liquidatore sociale (dottor Claudio Morselli), nonchè
l'avvocato Paola Ghielmi, che dichiarava di assistere, benchè priva
di procura, i resistenti.
L'avvocato Neri produceva ricorso notificato ed insisteva per la
domanda di risoluzione del concordato preventivo.
Il dottor Pasini, liquidatore giudiziale, dichiarava a verbale
che la procedura concordataria non aveva ancora eseguito alcun
riparto, nemmeno a favore dei creditori in prededuzione, e che
l'andamento della procedura non consentiva in alcun modo l'attuazione
del programma liquidatorio nei termini previsti.
Dichiarava altresì di non opporsi alla risoluzione del
concordato preventivo.
Dal canto suo, il liquidatore sociale confermava quanto detto dal
liquidatore giudiziale e si associava alla richiesta di accoglimento
della domanda di risoluzione.
Il giudice relatore si riservava, quindi, di riferire al
tribunale.
2. La risoluzione del concordato preventivo è disciplinata dagli
articoli 186 e 137 del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, nella loro
formulazione attuale risultante dalle modifiche introdotte con il
decreto legislativo n. 5/2006 (che ha modificato il solo art. 137) e
con il decreto legislativo n. 169/2007 (che ha ritoccato entrambe le
disposizioni).
Ritiene il collegio che il combinato disposto dei menzionati
articoli contrasti con gli articoli 3, 35 primo comma, 38 secondo
comma, 41 primo comma, della Costituzione, nella parte in cui non
prevede che, a seguito della domanda di risoluzione del concordato
preventivo formulata da uno o più creditori, il tribunale possa
dichiarare d'ufficio il fallimento, ove manchi richiesta in tal senso
da parte del debitore o dei creditori predetti o del pubblico
ministero.
3. Nel presente giudizio camerale, la questione di legittimità
costituzionale precedentemente delineata è, in primo luogo,
rilevante.
Infatti:
(A) come si desume da quanto sopra esposto, la ricorrente
«Azienda agricola Il Tralcio di Enrico e Lorenzo Fanticini» ha
chiesto la risoluzione del concordato preventivo della debitrice
Enofood Italia S.r.l., senza tuttavia chiedere il fallimento.
Il ricorso è stato tempestivamente proposto, in quanto il
termine finale previsto dalla proposta concordataria per l'ultimo
adempimento era «cinque anni dall'omologa»: essendo questa
intervenuta - come si è detto - con decreto del 3 luglio 2009, il
termine per proporre la domanda di risoluzione (ai sensi dell'art.
186, terzo comma) scadeva il 3 luglio 2015.
(B) ritiene inoltre il tribunale che l'inadempimento non sia di
scarsa importanza.
Come si è visto sopra, dalle dichiarazioni rese dal liquidatore
giudiziale (confermate anche dal liquidatore sociale), la procedura
di concordato non ha consentito sino ad oggi il pagamento di alcun
creditore.
Sicchè, sia che si consideri - come parametro per valutare la
non scarsa importanza dell'inadempimento - la generalità dei
creditori (ossia il rapporto tra l'ammontare complessivo delle
pretese creditorie soddisfatte e quelle non soddisfatte), sia che si
consideri il credito del singolo creditore che agisce per la
risoluzione, è fuori discussione, nel presente caso, che sussista
l'ulteriore presupposto previsto dall'art. 186, secondo comma, della
legge fallimentare per la pronuncia di risoluzione, ossia la non
scarsa importanza dell'inadempimento.
(C) da ultimo, nella procedura concordataria della Enofood non
è indifferente, sotto il profilo economico e finanziario, per i
creditori concorsuali e per tutti gli altri soggetti che hanno avuto
o hanno rapporti negoziali con l'impresa insolvente il fatto che il
tribunale possa o non possa dichiarare il fallimento.
Infatti, dai rapporti riepilogativi periodici depositati dal
liquidatore giudiziale (conoscibili d'ufficio da questo tribunale) si
desume che nel dicembre 2013 sono stati posti in vendita due lotti
immobiliari, costituiti da un compendio aziendale (prezzo base €
5.308.700) e da un terreno limitrofo (prezzo base € 3.102.529); che
nessun interessato ha presentato offerta d'acquisto; che
l'affittuaria d'azienda, Acetifici italiani Modena S.r.l., ha
presentato un'offerta d'acquisto per un valore inferiore alla stima
peritale aggiornata; che, in considerazione della mancanza di altre
offerte, il Liquidatore giudiziale ha prolungato il termine finale di
affitto dell'azienda, fissandolo (in accordo con la controparte)
all'agosto 2016; che l'impresa affittuaria ha una prelazione
sull'azienda da alienare; che, nondimeno, in caso di alienazione
dell'azienda a terzi, il contratto prevede l'obbligo dell'affittuaria
di procedere al rilascio di essa; che l'unico credito recuperatile è
quello vantato verso la Cantina La Contrada S.r.l., per il quale è
stata avviata espropriazione forzata immobiliare; che tuttavia, pur
essendo intervenuta l'aggiudicazione in quel processo esecutivo,
l'aggiudicatario non aveva versato il residuo prezzo ed era stato
dichiarato decaduto.
In conclusione, la domanda di risoluzione è pienamente fondata
e, una volta rimosso il concordato preventivo, la gestione
dell'insolvenza della Enofood Italia S.r.l. e l'amministrazione del
suo patrimonio verrebbero rimesse, in mancanza di fallimento, ad una
fase liquidatoria destrutturata e incoerente, caratterizzata, da un
lato, da atti dispositivi totalmente rimessi all'impresa tornata in
bonis e, dall'altro, dalla possibile (ed anzi probabile) aggressione
incontrollata del patrimonio da parte del ceto creditorio.
In una situazione del genere, la tutela degli interessi dei
creditori concorsuali e dei lavoratori subordinati dell'impresa
affittuaria (come meglio si dirà in seguito) sarebbero difficilmente
tutelabili in modo accettabile.
4. La questione di legittimità costituzionale è, in secondo
luogo, non manifestamente infondata.
Anzitutto, ritiene il tribunale che le norme sopra menzionate
(articoli 186 e 137) non possano essere interpretate diversamente,
ossia nel senso che residuerebbe comunque uno spazio per la
declaratoria di fallimento d'ufficio da parte del tribunale.
Infatti, nonostante l'art. 186 richiami l'art. 137 e nonostante
quest'ultimo stabilisca che «la sentenza che risolve il concordato
riapre la procedura di fallimento (...)» (dunque senza vietare
espressamente un intervento officioso da parte del tribunale), la
giurisprudenza della Suprema corte di cassazione è ormai consolidata
nel senso che una pronuncia di fallimento d'ufficio è comunque
esclusa dalla legge fallimentare attuale (non solo nel procedimento
ex art. 15, ma anche) in sede di risoluzione del concordato
preventivo (per tutte si veda Cassazione Sezioni unite n. 9934/2015).
Occorre allora verificare se il «diritto vivente» desumibile
dalla interpretazione del testo normativo ormai favorita dalla
Cassazione, sia esente da censure di manifesta irragionevolezza e sia
rispettoso di altri diritti costituzionalmente protetti.
5. Potrebbe obiettarsi a quanto sopra esposto che l'attribuzione
o la mancata attribuzione al tribunale del potere di dichiarare
d'ufficio il fallimento dell'imprenditore a seguito della risoluzione
del concordato preventivo rientri nella piena discrezionalità del
legislatore e costituisca, dunque, una scelta legislativa rimessa a
quest'ultimo.
Rileva tuttavia il Collegio che la discrezionalità normativa non
equivale ad arbitrio. Al contrario, essa deve essere sempre
esercitata in modo ragionevole e coerente con i principi
costituzionali.
6. Ora, nonostante il settore fallimentare sia stato oggetto dal
2005 di più riforme, alcune definite «organiche» (ci si riferisce al
decreto-legge n. 35 del 2005 ed ai successivi decreti-legge e decreti
legislativi: n. 5/2006, n. 169/2007, sino al recente decreto-legge n.
83 del 2015), in realtà il legislatore ha più volte modificato la
materia, ma solo intervenendo solo sulle procedure previste dal regio
decreto 16 marzo 1942 n. 267.
In altri settori dell'ordinamento le norme che disciplinano le
procedure concorsuali che potremmo definire «speciali» sono rimaste
invariate.
Così, ad es., è rimasta invariata la disciplina della
amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, di cui
al decreto legislativo n. 270/1999 («Nuova disciplina
dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di
insolvenza»).
L'art. 69 di essa prevede - ancora oggi - che, «qualora, in
qualsiasi momento nel corso della procedura di amministrazione
straordinaria, risulta che la stessa non possa essere utilmente
proseguita, il tribunale su richiesta del commissario straordinario o
d'ufficio, dispone la conversione della procedura in fallimento».
Medesima previsione di conversione d'ufficio è prevista
dall'art. 4-bis, comma 11-bis, del decreto-legge (c.d. Marzano) n.
347/2003.
Stesso potere è attribuito nelle liquidazioni coatte
amministrative c.dd. speciali all'autorità amministrativa che
sovraintende alla procedura.
Ad es., l'art. 80 del decreto legislativo n. 385/1993 (testo
unico bancario) e l'art. 57 del decreto legislativo n. 58/1998 (testo
unico finanza) prevedono il potere del Ministero dell'economia e
delle finanze, su proposta della Banca d'Italia (nel caso delle
società di intermediazione mobiliare, anche su proposta della
Consob), di disporre con decreto la revoca dell'autorizzazione
all'esercizio dell'attività bancaria o di intermediazione mobiliare
«anche quando sia in corso l'amministrazione straordinaria» dei
predetti enti (banche e società di intermediazione): il che
evidentemente determina la conversione della prima procedura nella
seconda.
7. D'altra parte, nelle procedure di composizione della crisi da
sovraindebitamento, disciplinate dalla legge n. 3 del 2012, si
assiste ad una disciplina opposta, caratterizzata dalla possibilità
di convertire l'accordo di composizione (art. 10) e il piano del
consumatore (art. 12-bis) nella più generale procedura denominata
«liquidazione del patrimonio» (art. 14-ter) solo su iniziativa dei
creditori e non d'ufficio (art. 14-quater).
8. Ora, si deve qui ribadire che è sicuramente rimesso alla
discrezionalità del legislatore di attribuire o non attribuire il
potere di intervento officioso nella conversione delle procedure
concorsuali, ma volta che nell'ordinamento permangano diverse
tipologie di istituti in tema di insolvenza dell'impresa, la scelta
predetta dovrebbe essere coerentemente e ragionevolmente esercitata a
seconda delle caratteristiche di ogni singola procedura.
Ebbene, la legge n. 3 del 2012 consente il ricorso alle procedure
di composizione della crisi da sovraindebitamento a soggetti che
hanno dimensioni imprenditoriali (o anche non imprenditoriali) di
assoluta modestia: imprenditori non fallibili (perchè sotto soglia
ex art. 1 della legge fallimentare), imprenditori agricoli (decreto
legge n. 98/2011, art. 23, comma 43), start-up innovative (art. 31,
primo comma, del decreto-legge n. 179/2012), soggetti che non
esercitano affatto il commercio (consumatori).
Non appare pertanto irragionevole rimettere, in tali casi (dove
le ripercussioni giuridiche, economiche e sociali derivanti
dall'insolvenza sono, di solito, minime), l'iniziativa per la
conversione della procedura (di accordo o di piano in quella di
liquidazione) totalmente all'iniziativa dei creditori, tenuto conto
della scarsa incidenza di essa sulla tutela di diritti
costituzionalmente protetti.
Ed è del pari ragionevole e coerente con i principi
costituzionali che nelle procedure concorsuali destinate ad imprese
di maggiori dimensioni (quali quelle previste dalla legge Prodi bis,
dal Testo unico bancario, dal Testo unico finanza) il potere di
conversione sia attribuito (o più correttamente: sia stato
mantenuto, nonostante l'intervenuta riforma «organica») all'autorità
giudiziaria o a quella amministrativa che sovraintendono alle
procedure.
Tuttavia, proprio perchè la procedura di concordato preventivo
disciplinata dagli articoli 160 e seguenti del regio decreto 16 marzo
1942 n. 267 appare destinata ad imprese di maggiori dimensioni - a
ben vedere, parificabili per importanza e grandezza alle imprese
assoggettabili alle liquidazioni coatte amministrative speciali o ad
amministrazione straordinaria - proprio per tale ragione, si diceva,
appare per contro irragionevole la soppressione totale del potere di
dichiarare d'ufficio il fallimento dell'imprenditore volta che sia
intervenuta, su ricorso dei creditori, la risoluzione del concordato
(dichiarazione di fallimento che, unitamente alla risoluzione del
concordato, integrerebbe, nella sostanza, una vera e propria
conversione della prima procedura nella seconda).
9. La scelta irragionevole del legislatore (nel senso, come già
detto, della totale soppressione del potere di dichiarare d'ufficio
il fallimento a seguito della risoluzione del concordato preventivo)
porta a conseguenze giuridiche e fattuali parimenti irrazionali.
Come si desume dalle conseguenze riassunte al precedente
paragrafo 3, è palese che la conversione o la mancata conversione
del concordato preventivo Enofood Italia S.r.l. in fallimento (come
anche la conversione o la mancata conversione di una qualunque altra
procedura concordataria) ha dirette ripercussioni su molti diritti
costituzionalmente protetti, tra i quali possiamo annoverare i
seguenti:
(a) il diritto dei lavoratori alla tutela del lavoro in tutte
le sue forme (art. 35, primo comma, Costituzione); tutela che
nell'ordinamento riceve attuazione (anche) in virtù della legge
fallimentare, laddove essa prevede, ad es., che il trapasso
dell'azienda debba avvenire anche «avuto riguardo alla conservazione
dei livelli occupazionali» (art. 104-bis);
(b) il diritto dei lavoratori a che siano «preveduti e
assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze in caso di (...)
disoccupazione involontaria» (art. 38, secondo comma, Costituzione);
mezzi che sono assicurati grazie a vari istituti disciplinati dalla
legislazione giuslavoristica in materia di procedure concorsuali e di
rapporti di lavoro pendenti (ad es. la legge 223/1991);
(c) il diritto di iniziativa economica privata (art. 41, primo
comma) spettante ai creditori concorrenti, che comprende non solo il
momento iniziale di scelta dell'attività, ma anche i successivi
momenti del suo svolgimento e, dunque, la libertà di disporre dei
beni destinati alla propria impresa, la libertà di investire i
propri capitali in essa, la libertà di destinarli alla produzione o
allo scambio di beni o servizi o all'acquisizione di ricchezza, la
libertà contrattuale, il potere di organizzare il proprio processo
produttivo.
Pertanto, mentre nell'un caso (quello delle liquidazioni coatte
speciali e dell'amministrazione straordinaria) tutti questi diritti
riceverebbero una adeguata tutela in sede giurisdizionale (o
amministrativa), nel caso del concordato preventivo risolto (cui non
sia seguito il fallimento) essi riceverebbero protezione solo
nell'ambito della libertà negoziale delle parti (debitore tornato in
bonis) e nel corso di una procedura liquidatoria volontaria.
La tutela di questi diritti costituzionali richiede, per contro,
che la valutazione circa l'opportunità o la necessità della
conversione della procedura concorsuale (in ciò, si ripete, si
sostanzia la risoluzione del concordato preventivo e la conseguente
dichiarazione di fallimento) o della sua definitiva cessazione
(nell'ipotesi di risoluzione senza fallimento) non possa essere
rimessa alla sola decisione di soggetti privati (o del pubblico
ministero, che peraltro nemmeno è obbligatoriamente chiamato a
partecipare al giudizio camerale di risoluzione).
Essa impone, invece, che - laddove manchi l'iniziativa dei
privati (o del pubblico ministero) e siano tuttavia sussistenti
esigenze di tutela dei diritti dei creditori o di terzi - sia
l'autorità giudiziaria a valutare l'utilità, l'opportunità o la
necessità della conversione.
La totale incoerenza ed irragionevolezza del sistema è messa
bene in luce dal caso dell'impresa che ha i requisiti dimensionali
per essere sottoposta all'amministrazione straordinaria ex decreto
legislativo n. 270/1999: in questa ipotesi, mentre la conversione
della procedura di amministrazione straordinaria nel fallimento
potrebbe essere disposta d'ufficio, ai sensi degli articoli 69 e 70
del decreto legislativo n. 270/1999, nel caso in cui la stessa
impresa sia stata ammessa al concordato preventivo, alla risoluzione
di quest'ultimo non seguirebbe il fallimento, a meno che non vi sia
un'iniziativa in tal senso dei creditori o del pubblico ministero.
10. L'irragionevolezza dell'impianto normativo (articoli 186 e
137) e la lesione dei diritti di iniziativa economica dei creditori,
di tutela del lavoro e dei lavoratori in caso di disoccupazione
involontaria non vengono meno per il fatto che l'iniziativa per la
dichiarazione di fallimento sia comunque demandata ad alcuni
soggetti, che teoricamente potrebbero richiedere, oltre alla
risoluzione del concordato preventivo, anche il fallimento: donde -
si potrebbe concludere - l'irrilevanza o la superfluità di qualsiasi
potere officioso del tribunale.
È stata infatti la stessa Corte costituzionale (sentenza
240/2003) che - nel dichiarare infondata la questione di legittimità
dell'art. 6 della legge fallimentare nel testo anteriore al 16 luglio
2006, laddove essa prevedeva la possibilità di dichiarare d'ufficio
il fallimento dell'imprenditore insolvente - ha espressamente
affermato che tale intervento officioso era giustificato proprio per
«le prevalenti finalità pubblicistiche che caratterizzano la
procedura fallimentare».
Stesso criterio ermeneutico è stato adottato da Corte
costituzionale n. 46/1995, questa volta (non per mantenere, ma) per
reintrodurre una iniziativa officiosa soppressa da interventi
legislativi, laddove vengano in considerazione nel procedimento
giurisdizionale interessi costituzionalmente garantiti.
11. Infine, la dichiarazione di incostituzionalità dell'art. 186
della legge fallimentare, che si richiede con la presente ordinanza,
non contrasta con il disposto dell'art. 111, secondo comma, della
Costituzione, che prevede che ogni processo si svolga «davanti ad un
giudice terzo ed imparziale», sol che si consideri che - secondo
l'insegnamento della stessa Corte costituzionale (sentenza 240/2003)
- soltanto l'impulso iniziale al procedere deve provenire da un
soggetto diverso da quello chiamato a giudicare: condizione che è
sicuramente garantita dal mantenimento della legittimazione a
chiedere la risoluzione del concordato preventivo solo in capo ai
creditori.

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 e seguenti della Costituzione, 295 del
codice di procedura civile, 1 e 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87,
così provvede:
I. dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale del combinato disposto degli articoli
137 e 186 del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, in relazione agli
articoli 3, 35 primo comma, 38 secondo comma, 41 primo comma, della
Costituzione, laddove esso non prevede che, a seguito della pronuncia
di risoluzione del concordato preventivo ad iniziativa di uno o più
creditori, il tribunale possa dichiarare d'ufficio il fallimento
dell'imprenditore, qualora non vi sia domanda in tal senso da parte
dei creditori, del pubblico ministero o dello stesso debitore;
II. sospende il giudizio camerale n. 174/2015 di risoluzione del
concordato preventivo n. 9/2008 a carico della Enofood Italia S.r.l.;
III. dispone la trasmissione della presente ordinanza e degli
atti del fascicolo n. 174/2015 alla Corte costituzionale;
IV. ordina che, a cura della Cancelleria, la presente ordinanza
sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei
ministri e che sia comunicata dal cancelliere anche ai Presidenti
delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Reggio Emilia il 28 ottobre 2015, nella Camera di
consiglio della prima sezione.

Il Presidente: Savastano