1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 44 del 27-10-1993
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 644 ORDINANZA (Atto di promovimento) 10 agosto 1993
N. 644 Ordinanza emessa il 10 agosto 1993 dal tribunale di Bergamo sull'istanza proposta da Hakimi El Kbir Liberta' personale - Cittadino extracomunitario sottoposto a custodia cautelare - Possibilita', su propria determinazione, di chiedere, in alternativa, l'espulsione dallo Stato italiano - Irragionevole, immotivata disparita' di trattamento rispetto al cittadino italiano in materia di esecuzione di misure cautelari. (Legge 28 febbraio 1990, n. 39, art. 7, commi 12-bis e 12-ter, aggiunto dal d.l. 14 giugno 1993, n. 187, art. 8). (Cost., art. 3). (093C1079) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.44 del 27-10-1993)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sull'istanza di Hakimi
Elkbir, nato a Fqui Ben Salah (Marocco) il 29 gennaio 1961,
attualmente sottoposto alla misura cautelare della custodia in
carcere, avanzata ai sensi dell'art. 7, commi 12-bis e 12-ter della
legge 28 febbraio 1990, n. 39, così come aggiunti dell'art. 8 del
d.l. 14 giugno 1993, n. 187.
Hakimi Elkbir è sato condannato con sentenza di primo grado (non
definitiva) di questo tribunale in data 16 giugno 1993, alla pena di
anni nove di reclusione per i reati di ratto a fine di libidine,
violenza carnale ed atti di libidine, commessi in concorso con altri
due connazionali.
In data 20 giugno 1993 l'imputato, attualmente sottoposto alla
misura cautelare della custodia in carcere, presentava istanza di
espulsione ai sensi dell'art. 7 della legge 28 febbraio 1990, n. 39,
così come modificato dal decreto-legge 14 giugno 1993, n. 187.
Esperiti gli accertamenti di rito previsti da tale norma (in data
2 luglio 1993 la difesa produceva passaporto in corso di validita'),
il tribunale, sentito il pubblico ministero (nessun intervento è
stato proposto dalla parte civile), ritiene di dover sollevare
d'ufficio la questione di legittimità costituzionale della norma
predetta, per palese irragionevolezza, nella parte in cui imponga al
giudice procedente, su richiesta dello straniero o del suo difensore,
e fatta salva la sussistenza delle esigenze e delle ragioni ivi indi-
cate, di disporre l'immediata espulsione nello Stato di appartenenza
o di provenienza dello straniero sottoposto a misura cautelare per
reati diversi da quelli di cui all'art. 275, terzo comma, del c.p.p.
La questione è rilevante nel caso di specie, posto che i reati
per i quali l'imputato Hakimi Elkbir è stato condannato in primo
grado non sono ricompresi nella disposizione della predetta norma.
Va in via preliminare ricordato che la Corte costituzionale, con
la sentenza in data 3 giugno 1983, n. 148, ha affermato la
possibilità, per il giudice a quo, di sollevare questione di
legittimità costituzionale anche delle norme penali di favore; il
fatto che tali norme, se di natura sostanziale (sul punto si veda
infra per il caso di specie), debbano comunque essere applicate, non
implica che la questione di legittimità delle stesse sia
irrilevante, posto che intendere la rilevanza come pregiudizialità
rispetto all'esito concreto del giudizio a quo comporterebbe come
conseguenza la pratica inibizione del sindacato da parte della Corte
e la creazione di zone "franche" nell'ordinamento del tutto
impreviste dalla Costituzione.
La Corte ha quindi affermato che ad essa spetta il controllo di
legittimità costituzionale di tutte le norme dell'ordinamento, ed
anche delle norme penali di favore, in quanto parte integrante
dell'ordinamento giuridico, mentre è compito del giudice rimettente,
in sede interpretativa, decidere quale sia la reazione del sisema
all'annullamento di tale tipo di norme.
La valutazione della posizione dello straniero, per come risulta
dalla lettera della legge in questione, appare arbitraria e non
sorretta da criteri logici e razionali, il che è sufficiente per
affermare che la norma urta con il principio di uguaglianza enunciato
nell'art. 3 della Costituzione, il quale sostanziamente afferma che
tutti i soggetti sono posti in posizione di perfetta uguaglianza, per
quanto riguarda la qualità e lo status (nella specie, di imputato
sottoposto alla misura cautelare) e che soltanto differenze di
capacità possono creare diseguaglianze.
Già la Corte costituzionale, con la sentenza in data 15 novembre
1967, n. 120, ha affermato che, se è vero che l'art. 3 della
Costituzione si riferisca espressamente ai soli cittadini, è anche
vero che il principio di uguaglianza vale pure per lo straniero,
quando trattasi di rispettare i diritti fondamentali di cui all'art.
2 della Costituzione.
Il predetto principio di uguaglianza, però, non può non valere
anche quando, come nel caso di specie, agli stranieri sia concesso un
trattamento privilegiato, come sopra ricordato.
Il concetto di uguaglianza, si è sostenuto in dottrina, suppone
una duplice relazione: si è uguali a qualcuno od a qualcosa per
qualcosa (l'elemento cioè rispetto al quale si è uguali). Ma essere
uguali quanto all'uguaglianza non ha significato.
In assenza, pertanto, di una motivata differenza di status, di
qualità o di capacità, appare evidente il contrasto con il disposto
dell'art. 3 della Costituzione.
Del tutto irragionevole ed immotivata risulta la disparità di
trattamento del cittadino italiano rispetto allo straniero, in
materia di esecuzione della custodia cautelare in carcere.
La norma in esame di fatto attribuisce una particolare condizione
di privilegio allo straniero sottoposto a custodia cautelare,
permettendo che lo stesso, con propria determinazione, possa
sottrarsi al regime cautelare carcerario, chiedendo in alternativa di
essere espulso dallo Stato.
Ma se il fine della misura cautelare è quello di assicurare
esigenze cautelari (nella specie, quelle di tutela della
collettività, legate al pericolo concreto di reiterazione della
condotta delittuosa, pericolo ancorato alle modalità di condotta
delittuosa, pericolo ancorato alle modalità di esecuzione dei reati
per i quali l'imputato è già stato condannato in primo grado), non
si vede come possa supplire tale misura quella della espulsione che,
proprio per sua natura, è legata alla pericolosità sociale
dell'individuo.
All'uopo è opportuno precisare che la norma in questione, per
quanto oggi ci riguarda, e dunque con riferimento alla posizione di
colui che si trova in stato di custodia cautelare, è di natura
processuale e non sostanziale.
Essa, infatti, non disciplina la esecuzione della pena, la sua
entità afflittiva e la finalità rieducativa cui questa deve
tendere, ma deroga - irragionevolmente - alla disciplina delle misure
cautelari che attengono a finalità preventive (reiterazione e fuga)
e probatorie, e quindi nel complesso a cautele di carattere
processuale, restringendone - arbitrariamente - la portata.
Proprio in quanto tale, una eventuale declaratoria di
illegittimità costituzionale della norma stessa non urterebbe con il
divieto di cui all'art. 25, secondo comma, della Costituzione, nella
parte in cui afferma che nessuno può subire un trattamento deteriore
in forza di una legge posteriore.
È infatti apodittico affermare che ogni norma che spiega i suoi
effetti anche sulle libertà personale è di natura sostanziale e
quindi con efficacia irretroattiva.
Per esempio, la cassazione a sezioni unite (cass. 18 aprile 1992
n. 8), ritenendo legittimo il provvedimento della Corte d'assise di
Palermo che aveva disposto il ripristino della custodia cautelare in
carcere a carico di un imputato, a seguito dell'entrata in vigore del
d.l. 9 settembre 1991, n. 292 (che modificando l'art. 275 del
c.p.p., ha imposto obbligatoriamente la custodia cautelare per
determinati reati), ha infatti implicitamente affermato la
retroattività di una norma processuale attinente alla libertà
personale.
La norma in oggetto, inoltre, in primo luogo, nelle more del
procedimento, pregiudica inevitabilmente le esigenze di carattere
cautelare e, massime, quelle attinenti al concreto pericolo di fuga e
di reiterazione.
In secondo luogo, a sentenza divenuta definitiva ed attivato il
procedimento di estradizione, rende meno agevole lo stesso, in
quanto, come già la Corte costituzionale, con la citata sentenza n.
120/1967, aveva fatto notare, diversa è la posizione dello straniero
rispetto a quella del cittadino.
"Quest'ultimo può, è vero, rendersi latitante o recarsi
all'estero, se non ne viene legittimamente impedito, ma resta sempre
soggetto alla sovranità dello Stato, alla osservanza delle sue leggi
ed ai mezzi di coercizione che le leggi consentono, mentre lo
straniero può abbandonare il paese dove ha commesso il reato e non
sempre e non facilmente se ne può ottenere l'estradizione" (in tale
occasione la Corte, giudicando sulla legittimità costituzionale
dell'art. 139 della legge doganale 25 settembre 1940, n. 1424, aveva
escluso che la imposizione della particolare misura di salvaguardia
disposta dalla norma a carico dello straniero, costituisse una
illegittima discriminazione per lo straniero medesimo).
Sotto questa prospettiva, essendo immutate le circostanze di fatto
che la stessa Corte costituzionale poneva a base del suo iter logico
argomentativo, ritiene il Tribunale che il trattamento di favore che
la norma deferita riserva allo straniero urti palesemente contro il
principio di uguaglianza che impone di valutare allo stesso modo
identiche situazioni.
Tale violazione appare tanto più rilevante ove si ponga mente
all'ampia gamma di gravi ipotesi delittuose, per le quali lo
straniero è autorizzato a sottrarsi volontariamente alla misura
cautelare della custodia in carcere, giacchè unico limite per la
normativa in questione è quello fissato per i delitti indicati
nell'art. 275, terzo comma, del c.p.p.
D'altra parte non può certo sostenersi ragionevolmente che il
principio di uguaglianza sia stato soddisfatto dalle limitazioni
imposte al rilascio dello straniero assoggettato alla custodia in
carcere, individuate dalla norma in esame nelle "inderogabili
esigenze processuali" ovvero nelle "gravi ragioni personali di salute
o gravi pericoli per la sicurezza e l'incolumità in conseguenza di
eventi bellici o di epidemie".
Tali preclusioni infatti - fondate sull'esigenza di assicurare il
regolare prosieguo dell'iter processuale e sulla necessità di
salvaguardare l'incolumità fisica dello straniero da espellere - non
sono informate al principio di eguaglianza e non giustificano il
differente (e più favorevole) regime che si stabilisce per il solo
straniero sottoposto alla custodia cautelare.
In ragione di quanto sopra, non potendo il giudizio essere
definito indipendentemente dalla risoluzione delle questioni
prospettate, ad avviso del Tribunale rilevanti e non manifestamente
infondate, è necessario disporre l'immediata trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale, dichiarando, nelle more, la sospensione
del giudizio in corso.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge n.
87/1953;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dichiara la sospensione del procedimento di espulsione nello Stato
di appartenenza o di provenienza, instaurato a richiesta di Hakimi
Elkbir, nato a Fqui Ben Salah (Marocco) il 29 gennaio 1961,
attualmente sottoposto alla misura cautelare della custodia in
carcere, ai sensi dell'art. 7, commi 12- bis e 12- ter della legge 28
febbraio 1990, n. 39, così come aggiunti dall'art. 8 del d.l. 14
giugno 1993, n. 187;
Manda alla cancelleria per la notificazione del presente
provvedimento al richiedente Hakimi Elkbir, ai suoi difensori, alla
parte civile già costituita, al pubblico ministero ed al Presidente
del Consiglio dei Ministri e per la comunicazione ai Presidenti delle
due Camere del Parlamento.
Bergamo, addì 10 agosto 1993
Il presidente: GRASSO
I giudici: RIZZARDI - DI VITA
93C1079