1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 10-2-2021
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 14 SENTENZA 14 gennaio - 5 febbraio 2021
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Processo penale - Accertamento di delitti contro l'assistenza familiare o la liberta' individuale - Assunzione della testimonianza di minorenne - Necessita' di provvedere a mezzo di incidente probatorio, anche se la stessa non rivesta il ruolo di persona offesa dal reato - Denunciata irragionevolezza e violazione del principio del pieno contraddittorio nella formazione della prova - Non fondatezza della questione. - Codice di procedura penale, art. 392, comma 1-bis. - Costituzione, artt. 3 e 111. (T-210014) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 10-2-2021)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Giancarlo CORAGGIO;
Giudici :Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò
ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni
AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI, Angelo
BUSCEMA, Emanuela NAVARRETTA, Maria Rosaria SAN GIORGIO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 392, comma
1-bis, del codice di procedura penale, promosso dal Giudice per le
indagini preliminari del Tribunale ordinario di Macerata nel
procedimento penale a carico di M. M., con ordinanza del 18 febbraio
2020, iscritta al n. 98 del registro ordinanze 2020 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 35, prima serie
speciale, dell'anno 2020.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 13 gennaio 2021 il Giudice
relatore Stefano Petitti;
deliberato nella camera di consiglio del 14 gennaio 2021.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 18 febbraio 2020, iscritta al n. 98 del
registro ordinanze 2020, il Giudice per le indagini preliminari del
Tribunale ordinario di Macerata solleva, in riferimento agli artt. 3
e 111 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale
dell'art. 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale, nella
parte in cui prevede che, nei procedimenti per i delitti ivi
indicati, l'assunzione della testimonianza in sede di incidente
probatorio, richiesta dal pubblico ministero o dalla persona offesa
dal reato, debba riguardare la persona minorenne che non sia anche
persona offesa dal reato.
1.1.- Il rimettente, in qualità di GIP, premette di essere stato
investito dal pubblico ministero della richiesta di procedere con
incidente probatorio, secondo quanto prevede la norma censurata,
all'assunzione della testimonianza di A. P., persona offesa dal reato
di cui all'art. 609-quater (Atti sessuali con minorenne) del codice
penale, e di A. T., minorenne già escussa in precedenza mediante
sommarie informazioni testimoniali in quanto a conoscenza di
circostanze rilevanti per la ricostruzione dei fatti.
Preliminarmente, l'ordinanza introduttiva del presente giudizio
prende atto della circostanza che, secondo un recente orientamento
giurisprudenziale del giudice di legittimità (è richiamata Corte di
cassazione, sezione terza penale, sentenza 26 luglio 2019, n. 34091),
il provvedimento con cui il giudice rigetta la richiesta di
ammissione all'incidente probatorio presentata ai sensi della
disposizione censurata sarebbe da qualificarsi come abnorme.
Anche muovendo da ciò, il rimettente ritiene di dubbia
ragionevolezza «la previsione di imporre la anticipazione in sede
predibattimentale della audizione di minorenni che siano meri
testimoni rispetto ai fatti per i quali si procede», soprattutto in
considerazione del fatto che ciò avverrebbe «a prescindere da ogni
valutazione in concreto in ordine alla specificità del singolo caso,
alla concreta prevedibilità o meno di possibili conseguenze
traumatiche della loro audizione, alla esigenza o meno di anticipata
audizione degli stessi».
Il fine di evitare possibili fenomeni di vittimizzazione
secondaria non si ravviserebbe, infatti, nel caso in cui il testimone
da audire in sede di incidente probatorio non sia anche persona
offesa, non essendovi motivo di presumere necessariamente nè che la
audizione dibattimentale possa essere di per sè traumatizzante, nè
che la memoria del teste (nel caso concreto ultrasedicenne) «si perda
nei tempi ordinariamente necessari per la istruttoria
dibattimentale», fermo restando che, ove ciò rischi di avvenire,
l'escussione anticipata del testimone minorenne potrebbe essere
disposta sulla base dei presupposti di cui all'art. 392, comma 1,
lettere a) e b), cod. proc. pen. (è richiamata, sul punto,
l'ordinanza di questa Corte n. 108 del 2003).
Una volta che l'incidente probatorio del testimone minorenne
risulti invece «correlato solo ed esclusivamente alla tipologia dei
reati ed alla età del testimone», se ne dovrebbe ricavare ad avviso
del rimettente una «immotivata perdita del contatto tra il
dichiarante e l'organo deputato a emettere sentenza, con violazione,
senza alcuna necessità o utilità processuale, dell'ordinaria
necessità che le dichiarazioni siano rese davanti al giudice
dibattimentale nel prosieguo competente a decidere» (è evocata la
sentenza di questa Corte n. 205 del 2010).
Secondo l'ordinanza di rimessione, tale vulnus non troverebbe
peraltro rimedio nella previsione dell'art. 190-bis, comma 1-bis,
cod. proc. pen., secondo il quale nel caso in cui si proceda, tra
l'altro, per il reato di cui all'art. 609-quater cod. pen., la parte
può essere risentita solamente «se il giudice o taluna delle parti
lo ritengono necessario sulla base di specifiche esigenze». Si
tratterebbe infatti di norma eccezionale e suscettibile di
applicazione discrezionale da parte del giudice del dibattimento, che
per l'effetto non rileverebbe «ai fini della immotivata deroga alla
regola generale per cui la prova si forma nel dibattimento» e che
finirebbe per determinare, in uno con la rinnovata audizione del
teste, una «doppia sollecitazione emotiva e mnemonica dello stesso»,
tanto più da evitare quando quest'ultimo sia minorenne.
Analogamente non dirimente ai fini della prospettazione del
dubbio di legittimità costituzionale sarebbe poi la previsione
contenuta nell'art. 398, comma 5-bis, cod. proc. pen. che, nel
prevedere la documentazione integrale delle dichiarazioni
testimoniali con mezzi di produzione fonografica o audiovisiva, non
consentirebbe la percezione diretta e immediata dei contenuti emersi
nel corso della testimonianza, nè consentirebbe al giudice di
gestire direttamente l'esame del teste, «cogliendo nell'immediatezza
le sfumature e valutando gli eventuali profili meritevoli di
approfondimento».
Peraltro, osserva il rimettente, già gli artt. 472, ultimo
comma, e 498 cod. proc. pen. prevedono, anche in sede dibattimentale,
modalità di escussione del testimone minorenne idonee a tutelarne la
condizione di fragilità.
La norma censurata, pertanto, non troverebbe giustificazione nè
nella «mera veste di minorenne del teste», nè nella gravità dei
reati per i quali si procede, nè «in una necessità di tutela del
teste, che ove non sia persona offesa non vi è motivo di ritenere (a
priori e indistintamente, per il solo titolo di reato, peraltro anche
meno grave di altri per i quali non è imposta la effettuazione di
incidente probatorio) abbia necessità di particolare attenzione, al
fine di evitare allo stesso traumatizzazioni secondarie».
Dall'arbitrarietà della scelta legislativa, consistente nella
mancata previsione «anche per la persona minorenne [del]la necessità
che la stessa rivesta il ruolo di persona offesa» e nella conseguente
sottrazione della audizione del mero teste alla ordinaria sede
dibattimentale, discenderebbe pertanto, ad avviso del rimettente, la
violazione degli evocati parametri costituzionali di cui agli artt. 3
e 111 Cost.
La questione sarebbe altresì rilevante, anche in considerazione
del fatto che il giudice rimettente non ravvisa, nel caso di specie,
la sussistenza della necessità di procedere a incidente probatorio
correlata a situazioni di pregiudizio per la veridicità delle
dichiarazioni della testimone minorenne ove differite alla sede
dibattimentale o a esigenze di particolare tutela della stessa, tali
da giustificare comunque il ricorso all'assunzione della
testimonianza anticipata alla sede incidentale.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione sollevata con l'ordinanza indicata
in epigrafe sia dichiarata manifestamente infondata.
Il presupposto da cui muove il rimettente, vale a dire
l'obbligatorietà dell'ammissione della testimonianza del minorenne
che non sia anche persona offesa in sede di incidente probatorio, nel
caso in cui si proceda per uno dei reati elencati nel censurato art.
392, comma 1-bis, cod. proc. pen., è ritenuto insussistente
dall'Avvocatura, ad avviso della quale la ratio della disposizione
censurata e i progressivi ampliamenti dei suoi presupposti di
operatività non sono tali da privare il giudice per le indagini
preliminari di un margine di discrezionalità nel valutare il
possibile rigetto della richiesta.
Ciò si ricaverebbe, innanzi tutto, dal tenore testuale della
norma censurata che, prevedendo che il pubblico ministero o la
persona sottoposta alle indagini abbiano la facoltà di chiedere
l'assunzione della testimonianza del minorenne in sede di incidente
probatorio, non potrebbe non attribuire un'analoga facoltà anche al
giudice chiamato a pronunciarsi sulla richiesta, che verrebbe
altrimenti privato del potere di effettuare un bilanciamento dei
valori in gioco «che gli consenta di optare per l'incidente
probatorio solo laddove ricorrano effettive esigenze di tutela del
minore».
La sussistenza di un simile spazio di valutazione discrezionale
sarebbe altresì comprovata dalla molteplicità delle tutele previste
per le modalità di assunzione della testimonianza delle vittime
vulnerabili, e dei minori in particolare. In tal senso andrebbero
infatti considerati sia lo stesso art. 392, comma 1-bis, cod. proc.
pen. per il fatto di consentire l'attivazione dell'incidente
probatorio al di fuori delle ragioni di urgenza e indifferibilità
richieste nei casi di cui al comma 1 del medesimo articolo, sia la
«legittimazione di modalità di audizione tutelanti, volte ad evitare
tanto l'esame diretto, tanto i contatti tra accusato e dichiarante»
di cui all'art. 398, comma 5-bis, cod. proc. pen. Tale ultima
previsione, in particolare, abilita il giudice a conformare
discrezionalmente le modalità di escussione del minore tanto con
riferimento al luogo dell'assunzione della prova (che può avvenire
anche extra moenia), quanto al tempo dell'esame (che può avvenire
anche oltre il termine di dieci giorni stabilito dall'art. 398, comma
2, lett. c, cod. proc. pen.), quanto, infine, alle specifiche
«modalità particolari» di escussione.
Con riguardo alle medesime finalità andrebbero poi considerati
gli specifici presupposti per la rinnovazione dibattimentale della
testimonianza prevista dal richiamato art. 190-bis, comma 1-bis, cod.
proc. pen.
Dalle disposizioni richiamate e da quella censurata in
particolare, tutte poste a tutela dei soggetti minorenni coinvolti
nel processo penale, non si potrebbe tuttavia ricavare alcun obbligo
del giudice a fare ricorso alle forme e modalità di assunzione delle
prove ivi previste, «dovendosi lasciare spazio alla discrezionalità
del giudice nel valutare il corretto bilanciamento dei valori
costituzionali in gioco».

Considerato in diritto

1.- Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale
ordinario di Macerata, con l'ordinanza indicata in epigrafe, solleva,
in riferimento agli artt. 3 e 111 della Costituzione, questione di
legittimità costituzionale dell'art. 392, comma 1-bis, del codice di
procedura penale, nella parte in cui prevede che, nei procedimenti
per i delitti ivi indicati, l'assunzione della testimonianza in sede
di incidente probatorio, richiesta dal pubblico ministero o dalla
persona offesa dal reato, debba riguardare la persona minorenne che
non sia anche persona offesa dal reato.
1.1.- Il rimettente ritiene che l'ammissione, ai sensi della
norma censurata e nei casi ivi previsti, della testimonianza del
minorenne mero testimone in sede di incidente probatorio sottrarrebbe
l'audizione del teste alla ordinaria sede dibattimentale, senza che
ciò possa trovare una giustificazione nè nella «mera veste» di
minorenne del teste, nè nella gravità dei reati per i quali si
procede, nè, infine, nella necessità che questi venga tutelato a
priori e indistintamente nel caso in cui non sia la persona offesa
dal reato.
2.- È intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione venga dichiarata manifestamente
infondata. L'ordinanza di rimessione, infatti, muoverebbe da un
erroneo presupposto interpretativo, consistente nell'asserito
obbligo, per il giudice, di ammettere l'assunzione anticipata della
testimonianza richiesta ai sensi della disposizione censurata. Al
contrario, dalla ricostruzione del tessuto normativo in cui
quest'ultima si inserisce si ricaverebbe che al giudice debba essere
attribuito il potere di valutare discrezionalmente se ammettere la
testimonianza del minorenne mero testimone e di stabilire le idonee
modalità di assunzione, alla luce del bilanciamento che questi è
chiamato a operare tra le esigenze di tutela del minore e il rispetto
delle garanzie dell'indagato.
2.1.- Preliminarmente, occorre rilevare come la questione
sollevata nell'odierno giudizio, contrariamente a quanto eccepito
dall'Avvocatura, muova da un presupposto interpretativo non privo di
plausibilità. L'interpretazione della disposizione censurata
contenuta nell'ordinanza di rimessione, nella parte in cui assume che
il giudice sia tenuto ad ammettere la testimonianza del minorenne in
sede di incidente probatorio, pur in assenza di diritto vivente trova
riscontro nella giurisprudenza di legittimità (Corte di cassazione,
sezione terza penale, sentenza 26 luglio 2019, n. 34091, richiamata
nell'ordinanza di rimessione, sezione terza penale, sentenza 22
novembre 2019, n. 47572), sebbene in riferimento alla testimonianza
della persona offesa minorenne e nonostante il contrasto, sul
distinto profilo dell'impugnabilità o meno del rigetto della
richiesta di incidente probatorio, con altra giurisprudenza, peraltro
successiva all'ordinanza di rimessione (Corte di cassazione, sezione
sesta penale, sentenza 2 settembre 2020, n. 25996). E ciò, in
ossequio alla costante giurisprudenza di questa Corte, deve ritenersi
sufficiente ai fini della valutazione di ammissibilità della
questione prospettata (ex multis, sentenze n. 187 del 2019, n. 135
del 2018, n. 42 del 2017, n. 262 del 2015).
3.- Ciò chiarito, è necessario, prima di esaminare le censure,
ricostruire il tenore e la ratio della disposizione censurata, oltre
che le caratteristiche essenziali del sistema normativo al cui
interno essa si inserisce.
3.1.- L'art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. prevede che «[n]ei
procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600-bis,
600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di
cui all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis,
609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis del
codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona
offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si
proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza
di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche
al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. In ogni caso, quando
la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità,
il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona
sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con
incidente probatorio all'assunzione della sua testimonianza».
Con tale disposizione, introdotta dall'art. 13 della legge 15
febbraio 1996, n. 66 (Norme contro la violenza sessuale), il
legislatore ha inteso dettare presupposti e condizioni per
l'assunzione in sede di incidente probatorio del contributo
testimoniale proveniente da soggetti vulnerabili (quali,
elettivamente, i minorenni) in vario modo coinvolti in procedimenti
penali diretti all'accertamento di reati riguardanti la sfera
sessuale. La deroga che in questo modo è stata introdotta rispetto
agli ordinari presupposti che governano la formazione anticipata
della prova rispetto al dibattimento (disciplinati dal comma 1 del
medesimo art. 392 cod. proc. pen.) ha visto allargarsi nel tempo la
sua portata, come è dimostrato dalle numerose modifiche legislative,
che non solo hanno ampliato il novero dei reati indicati quali
presupposto per la formulazione della richiesta dello strumento
incidentale, ma hanno anche esteso la categoria dei soggetti tutelati
da audire. L'originaria limitazione alla testimonianza resa dal
minore di anni sedici, in particolare, è venuta meno a seguito della
sostituzione del comma in parola disposta dall'art. 9, comma 1,
lettera b), del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti
in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza
sessuale, nonchè in tema di atti persecutori) convertito, con
modificazioni, nella legge 23 aprile 2009, n. 38, che ha esteso a
tutti i minori, anche ultrasedicenni (siano o meno persone offese dal
reato), nonchè alle persone offese maggiorenni, la possibilità di
essere auditi come testimoni in sede di incidente probatorio. Da
ultimo, per effetto della modifica apportata dall'art. 1, comma 1,
lettera h), del decreto legislativo 15 dicembre 2015, n. 212
(Attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in
materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e
che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI), tale possibilità
è stata ulteriormente estesa, senza che peraltro rilevi il reato per
cui si procede, alla persona offesa che versi in condizione di
«particolare vulnerabilita'».
3.2.- Strettamente correlate a quella censurata sono poi le
disposizioni mediante le quali il legislatore ha disciplinato le
modalità speciali di acquisizione della testimonianza del minore in
sede di incidente probatorio.
A tal riguardo, viene innanzi tutto in rilievo l'art. 398, comma
5-bis, cod. proc. pen., introdotto dall'art. 14, comma 2, della legge
n. 66 del 1996, secondo il quale ove si proceda per i reati ivi
elencati (oggi in larga parte coincidenti, pur non senza difetti di
coordinamento, con quelli di cui all'art. 392, comma 1-bis, cod.
proc. pen. a seguito delle modifiche medio tempore intervenute), «il
giudice, ove fra le persone interessate all'assunzione della prova vi
siano minorenni, con l'ordinanza di cui al comma 2, stabilisce il
luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere
all'incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone
lo rendono necessario od opportuno». Tale previsione costituisce il
correlato procedurale della norma censurata, nel senso che prevede la
necessità di apprestare modalità e condizioni "protette" di
assunzione della testimonianza del minore (e non più del solo minore
di sedici anni, per effetto della modifica disposta dall'art. 9,
comma 1, lettera c, n. 2 del d.l. n. 11 del 2009) che siano
rispettose della sua libertà e dignità, demandandone al giudice
l'individuazione in concreto.
Nella medesima direzione, perchè caratterizzate dallo stesso
intento legislativo, devono poi essere richiamate le disposizioni
contenute nell'art. 498, commi 4 e seguenti, cod. proc. pen.,
mediante le quali il legislatore ha introdotto modalità di audizione
del testimone minorenne incentrate sull'esame "attutito" di cui al
comma 4 (che assegna al presidente il compito di condurre l'esame «su
domande e contestazioni proposte dalle parti», anche avvalendosi
dell'ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia
infantile) e su quello "protetto" di cui al comma 4-bis (che a sua
volta rimanda alle modalità previste dal già richiamato art. 398,
comma 5-bis, cod. proc. pen.). Entrambe tali previsioni, applicabili
anche all'esame testimoniale condotto in sede di incidente probatorio
per effetto del rinvio contenuto nell'art. 401, comma 5, cod. proc.
pen., unitamente a quella contenuta nel comma 4-ter del medesimo
articolo, riferita però all'esame del minore ovvero del maggiorenne
infermo di mente che siano vittime del reato, sono infatti
contrassegnate da un'analoga esigenza di graduazione delle modalità
di protezione dei testimoni minorenni in sede di assunzione della
testimonianza, la cui individuazione in concreto è, anche rispetto
ad esse, affidata al giudice procedente.
3.3.- Come emerge dai lavori parlamentari che hanno condotto
all'approvazione della citata legge n. 66 del 1996, l'introduzione
della nuova ipotesi di incidente probatorio di cui alla norma oggi
censurata - ritenuto «speciale o atipico» (sentenza n. 92 del 2018)
perchè svincolato dall'ordinario presupposto della non rinviabilità
della prova al dibattimento - era rivolta soprattutto a tutelare la
personalità del minore, consentendogli di uscire al più presto dal
circuito processuale per aiutarlo a liberarsi più rapidamente dalle
conseguenze psicologiche dell'esperienza vissuta. Tale ratio
giustificatrice è stata, in seguito, ulteriormente avvalorata
dall'introduzione, operata con l'art. 13, comma 2, della legge 3
agosto 1998, n. 269 (Norme contro lo sfruttamento della
prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di
minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitu'), del comma
1-bis all'art. 190-bis, cod. proc. pen., che stabilisce oggi che,
laddove si proceda per alcuni dei reati di cui all'art. 392, comma
1-bis, cod. proc. pen., il minore degli anni diciotto, già escusso
in sede di incidente probatorio, possa essere chiamato a deporre
nuovamente in dibattimento «solo se [l'esame] riguarda fatti o
circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni
ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengano necessario
sulla base di specifiche esigenze».
4.- Poste tali premesse, la questione deve essere dichiarata non
fondata.
4.1.- La disposizione censurata disciplina i presupposti e le
condizioni per l'ammissione della testimonianza del soggetto
minorenne in sede di incidente probatorio, nel caso in cui si proceda
per alcuni delitti contro l'assistenza familiare (art. 572 cod. pen.)
ovvero contro la libertà individuale (artt. 600, 600-bis, 600-ter e
600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui
all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis,
609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis, cod.
pen.). Essa si inserisce, come si è visto, in un più ampio sistema
normativo, che testimonia nel suo complesso, anche in conseguenza
dell'adozione di normative di fonte sovranazionale (tra cui, in
particolare, la direttiva n. 2012/29/UE del Parlamento europeo e del
Consiglio che istituisce norme minime in materia di diritti,
assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la
decisione quadro 2001/220/GAI), lo spazio dato dall'ordinamento,
anche con riguardo al processo penale, a «provvedimenti e misure tesi
a garantire una risposta più efficace verso i reati contro la
libertà e l'autodeterminazione sessuale, considerati di crescente
allarme sociale, anche alla luce della maggiore sensibilità
culturale e giuridica in materia di violenza contro le donne e i
minori», cui si è associata «la volontà di approntare un sistema
più efficace per sostenere le vittime, agevolandone il
coinvolgimento nell'emersione e nell'accertamento delle condotte
penalmente rilevanti» (sentenza n. 1 del 2021).
4.2.- Questa Corte ha più volte preso in esame il complesso
normativo in cui si inserisce la norma censurata e ha rinvenuto, in
particolare, il fondamento dei presupposti e delle modalità di
assunzione della testimonianza del minorenne in sede di incidente
probatorio, nonchè dei bilanciamenti che esso sottende, in due
ordini di concomitanti finalità.
4.2.1.- La prima finalità, di natura extraprocessuale, è quella
di tutelare la libertà e la dignità del minorenne rispetto al
rischio che l'assunzione della testimonianza esponga quest'ultimo al
trauma psicologico associato alla sua esperienza in un contesto
giudiziario penale, nel quale «[i] fattori atti a provocare una
maggiore tensione emozionale sono il dover deporre in pubblica
udienza nell'aula del tribunale, l'essere sottoposti all'esame e al
controesame condotto dal pubblico ministero e dai difensori e il
trovarsi a testimoniare di fronte all'imputato, la cui sola presenza
può suggestionare e intimorire il dichiarante» (sentenza n. 92 del
2018).
Come questa Corte ha infatti ritenuto nella sentenza n. 63 del
2005, «[r]endere testimonianza in un procedimento penale, nel
contesto del contraddittorio, su fatti e circostanze legati
all'intimità della persona e connessi a ipotesi di violenze subite,
è sempre esperienza difficile e psicologicamente pesante: se poi chi
è chiamato a deporre è persona particolarmente vulnerabile, più di
altre esposta ad influenze e a condizionamenti esterni, e meno in
grado di controllare tale tipo di situazioni, può tradursi in
un'esperienza fortemente traumatizzante e lesiva della personalita'».
Tale assunto, che come si è detto era all'origine delle scelte
compiute con la legge n. 66 del 1996, costituisce quindi la prima
ratio giustificatrice di un'opzione legislativa che, pur
rappresentando «una eccezione rispetto alla regola generale per cui
la prova si forma nel dibattimento» (ordinanza n. 108 del 2003),
trova nondimeno la sua giustificazione nel fatto che essa è riferita
a «reati rispetto ai quali si pone con maggiore intensità ed
evidenza l'esigenza di proteggere la personalità del minore,
nell'ambito del suo coinvolgimento processuale» (sentenza n. 529 del
2002).
L'assunzione anticipata della testimonianza del minorenne,
attraverso il ricorso all'incidente probatorio speciale, deve essere
pertanto in primo luogo ricondotta al rilievo costituzionale da
attribuirsi ad «esigenze di salvaguardia della personalità del
minore» (sentenza n. 262 del 1998), che nella norma censurata si
traducono in una presunzione di indifferibilità o di non
ripetibilità del relativo contributo testimoniale, rivolta in prima
battuta a preservare il minore «dagli effetti negativi che la
prestazione dell'ufficio di testimone può produrre in rapporto alla
[sua] peculiare condizione» (sentenza n. 92 del 2018), mediante la
sua sottrazione, in linea di principio, allo strepitus fori e la
previsione di una sua rapida fuoriuscita dal circuito processuale.
4.2.2.- La seconda e concorrente finalità perseguita dall'art.
392, comma 1-bis, cod. proc. pen., è invece di natura
endoprocessuale ed è connessa alla circostanza che l'anticipazione
della testimonianza alla sede incidentale, tanto più laddove si
proceda per reati attinenti alla sfera sessuale, è rivolta anche a
garantire la genuinità della formazione della prova, atteso che la
assunzione di essa in un momento quanto più prossimo alla
commissione del fatto costituisce anche una garanzia per l'imputato,
perchè lo tutela dal rischio di deperimento dell'apporto cognitivo
che contrassegna, in particolare, il mantenimento del ricordo del
minore. Come questa Corte ha ritenuto, da ultimo, nella già
richiamata sentenza n. 92 del 2018, «[i]l trauma cui il minore è
esposto durante l'esame testimoniale si ripercuote, d'altronde,
negativamente sulla sua capacità di comunicare e di rievocare
correttamente e con precisione i fatti che lo hanno coinvolto, o ai
quali ha assistito, rischiando così di compromettere la genuinità
della prova». Ma già nell'ordinanza di questa Corte n. 583 del 2000,
il meccanismo di cui alla norma censurata, pur nella sua
eccezionalità rispetto alle ordinarie forme e modalità di
assunzione delle prove, è stato giustificato sulla base dell'assunto
per cui «la possibilità - prevista dalla norma impugnata - di
anticipare, attraverso il ricorso all'incidente probatorio,
l'assunzione di testimonianze appare, piuttosto, essenzialmente
intesa ad assicurare efficacia e genuinità della prova, quando si
tratti di raccogliere testimonianze potenzialmente soggette a subire,
col decorso del tempo, per le particolari condizioni del minore,
condizionamenti che le possano rendere meno genuine o meno utili al
fine degli accertamenti cui è volto il processo» (così,
analogamente, sentenze n. 529 del 2002 e n. 114 del 2001).
Va inoltre considerato che ove la richiesta, presentata ai sensi
del citato art. 392, comma 1-bis, sia avanzata dal pubblico
ministero, l'art. 393, comma 2-bis, cod. proc. pen. (introdotto
dall'art. 13, comma 2, della legge n. 66 del 1996) obbliga
quest'ultimo a depositare, all'atto della richiesta, tutti gli atti
di indagine compiuti, e l'art. 398, comma 3-bis, cod. proc. pen.
(introdotto dall'art. 14, comma 1, della legge n. 66 del 1996)
attribuisce alla persona sottoposta alle indagini e ai difensori
delle parti il diritto di ottenere copia degli atti depositati. Ciò
consente che l'indagato abbia quindi accesso agli atti di indagine
compiuti sino a quel momento, così da essere in condizione di
esercitare il suo diritto al contraddittorio in sede di esame
testimoniale del minorenne.
5.- Il concorso di tali finalità, peraltro, se da un lato
sorregge la disposizione censurata e il sistema normativo in cui essa
si inserisce, dall'altro lato non fa tuttavia venir meno la sua già
richiamata natura eccezionale, poichè essa, nel momento in cui
consente l'ingresso di contenuti testimoniali in una fase antecedente
a quella dibattimentale, sulla base, peraltro, di una presunzione di
indifferibilità e di non rinviabilità di essi in ragione della
natura dei reati contestati e della condizione di vulnerabilità dei
soggetti da audire, introduce una deroga al principio fondamentale di
immediatezza della prova. Tale principio «postula - salve le deroghe
espressamente previste dalla legge - l'identità tra il giudice che
acquisisce le prove e quello che decide (ordinanze n. 431 e n. 399
del 2001)» (ordinanza n. 318 del 2008) e risulta anche «strettamente
correlato al principio di oralita'» (sentenza n. 132 del 2019).
La natura eccezionale dell'istituto in parola si apprezza, in
particolare, anche in relazione allo specifico profilo oggetto della
censura di illegittimità costituzionale sollevata dal rimettente,
poichè l'equiparazione che, almeno in linea di principio, l'art.
392, comma 1-bis, cod. proc. pen. introduce tra il contributo
testimoniale del minorenne persona offesa dal reato e quello del
minorenne mero testimone non appare affatto priva di giustificazione,
poichè la presunzione di un'analoga condizione di vulnerabilità che
avvince le due categorie di soggetti, per il fatto di essere chiamati
a testimoniare su fatti legati all'intimità e connessi a violenze
subite o alle quali si è assistito, è da ritenersi conforme a dati
di esperienza generalizzati, riassumibili nella formula dell'id quod
plerumque accidit (tra le altre, sentenze n. 253 del 2019 e n. 268
del 2016). È infatti tutt'altro che implausibile che una medesima
esigenza di protezione induca il giudice ad assumere in via
anticipata, ove i soggetti indicati dalla disposizione censurata lo
richiedano, la testimonianza non solo del minorenne che sia persona
offesa dal reato, ma anche del minorenne mero testimone, poichè la
vulnerabilità che qualifica quasi in re ipsa la posizione del primo,
in ragione della tipologia dei reati elencati nell'art. 392, comma
1-bis, cod. proc. pen., può ritenersi non irragionevolmente
sussistente anche in relazione al secondo, tenuto conto che il
minorenne può ben essere chiamato a riferire su fatti che ha appreso
(senza poterne spesso elaborare adeguatamente la portata) o a cui
addirittura ha assistito, e che peraltro si svolgono con frequenza
nell'ambiente domestico o comunque familiare.
Tale circostanza, seppure conduce a ritenere che la norma
censurata non sia in parte qua costituzionalmente imposta, la pone
tuttavia al riparo dall'incostituzionalità prospettata
dall'ordinanza di rimessione di cui al presente giudizio. L'aver in
linea di principio presuntivamente equiparato, quanto
all'anticipazione dell'assunzione testimoniale, il minorenne vittima
del reato al minorenne mero testimone risponde infatti ad una scelta
che non trascende la sfera di discrezionalità riservata al
legislatore nella conformazione degli istituti processuali anche in
materia penale (sentenze n. 137 del 2020, n. 31 e n. 20 del 2017, n.
216 del 2016), con la conseguenza che essa non può essere ritenuta
manifestamente irragionevole.
5.1.- È doveroso infine osservare come l'eccezione che la
disposizione censurata introduce rispetto al principio di
immediatezza della prova e alla sua conseguente formazione in
dibattimento risulta compensata dalla circostanza che le modalità di
assunzione anticipata della prova testimoniale del minore e, più in
generale, del soggetto vulnerabile sono disciplinate dalle
disposizioni codicistiche sopra richiamate in modo tale da garantire
il diritto di difesa della persona sottoposta alle indagini, con
particolare riferimento al contributo che questi può dare alla
formazione della prova nel rispetto del principio costituzionale del
contraddittorio.
La natura non manifestamente irragionevole, nel senso anzidetto,
dell'eccezione costituita dalla disposizione oggetto di scrutinio si
ricava, innanzi tutto, dal disposto dell'art. 398, comma 5-bis,
secondo periodo, cod. proc. pen., là dove esso prevede che «[l]e
dichiarazioni testimoniali debbono essere documentate integralmente
con mezzi di produzione fonografica o audiovisiva». Contrariamente a
quanto assume il rimettente, che vede in tale norma un vulnus al
potere del giudice, privato della percezione diretta ed immediata del
dichiarante, essa si pone in realtà a presidio dei diritti del
soggetto indagato, perchè scongiura l'eventualità che i contenuti
della testimonianza assunta in sede incidentale nelle forme
dell'audizione protetta vengano documentati, in vista del loro
utilizzo in dibattimento, nelle ordinarie forme solamente scritte,
connotando così ulteriormente l'incidente probatorio, e in
particolar modo quello speciale, quale «istituto che si proietta
verso l'utilizzazione dibattimentale» (ordinanza n. 358 del 2004).
Anche alla luce di tali modalità più garantite di utilizzo in
dibattimento delle dichiarazioni testimoniali rese dal minore in sede
di incidente probatorio, secondo quanto prevede la disposizione da
ultimo richiamata, assume rilievo la circostanza che al giudice
spetta un ampio margine di flessibilità nel definire modalità di
escussione del testimone minorenne idonee a garantire un adeguato
bilanciamento tra l'esigenza di preservare la libertà e la dignità
di quest'ultimo e le garanzie difensive dell'imputato.
Il combinato disposto dei richiamati articoli 398, comma 5-bis, e
498, commi 4 e 4-bis, cod. proc. pen. attribuisce infatti al giudice
procedente un vasto spettro di soluzioni, che vanno dalla
possibilità di impiegare un contraddittorio pieno, con facoltà per
il pubblico ministero e per il difensore di porre domande dirette al
minorenne, in particolare laddove il giudice ritenga che «l'esame
diretto del minore non possa nuocere alla serenità del teste» (art.
498, comma 4, secondo periodo, cod. proc. pen.), alle forme
contrassegnate da un grado via via crescente di protezione per il
soggetto vulnerabile, di cui si è dato conto.
Così, ove il giudice ritenga che nè la condizione personale del
minorenne mero testimone chiamato a deporre (magari perchè prossimo
alla maggiore età, come nel giudizio a quo), nè la delicatezza o
scabrosità del suo contributo testimoniale giustifichino forme di
audizione protetta, tali da comprimere legittime esigenze di
contraddittorio con la difesa della persona sottoposta alle indagini,
egli potrà pur sempre evitare che l'escussione avvenga nelle forme
protette di cui al citato art. 398, comma 5-bis, cod. proc. pen. (da
disporre solo quando «le esigenze di tutela delle persone lo rendono
necessario od opportuno») o anche solo nella forma dell'esame
attutito di cui all'art. 498, comma 4, primo periodo, cod. proc.
pen., ripristinando così il contraddittorio pieno con l'indagato.
6.- In conclusione, la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 392, comma 1-bis, cod. proc. pen. deve essere dichiarata
non fondata in riferimento a entrambi i parametri evocati
dall'ordinanza di rimessione.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 392, comma 1-bis, del codice di procedura penale, sollevata
dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale ordinario di
Macerata, in riferimento agli artt. 3 e 111 della Costituzione, con
l'ordinanza indicata in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 14 gennaio 2021.

F.to:
Giancarlo CORAGGIO, Presidente
Stefano PETITTI, Redattore
Filomena PERRONE, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 5 febbraio 2021.

Il Cancelliere
F.to: Filomena PERRONE