1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 12-5-1999
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 250 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 novembre 1998
N. 250 Ordinanza emessa il 6 novembre 1998 dalla Corte di assise di Napoli nel procedimento penale a carico di Baratto Antonio Processo penale - Dibattimento (nella specie: Corte d'Assise) - Incompatibilita' del collegio giudicante che, nella fase degli atti preliminari, abbia deciso in ordine a misura cautelare personale nei confronti dell'imputato - Omessa previsione - Lesione del principio di eguaglianza, del giusto processo, di imparzialita' e terzieta' del giudice - Richiamo alle sentenze nn. 432 e 448/1995 e 306/1997. (C.P.P. 1988, art. 34, comma 2). (Cost., art. 3 e 24). (099C0431) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 12-5-1999)

LA CORTE DI ASSISE
Letti gli atti del procedimento penale a carico di Baratto Antonio,
nato a Napoli il 24 luglio 1957, imputato come in atti (n. 54 Corte
Assise; n. 6950/R/95, p.m.; n. 3182/95-B, g.i.p.)
Premesso che:
a) contro il Baratto veniva emessa, in data 28 marzo 1995,
ordinanza di custodia cautelare in carcere dal g.i.p. del tribunale
di Napoli in ordine al delitto di omicidio di Semerari Aldo e reato
connesso, avvenuti in Poggiomarino, "attorno alla fine del mese di
marzo 1982" (cfr. capi v1 e z1 dell'ordinanza coercitiva: all. n. 1);
b) il Baratto veniva tratto in arresto in territorio spagnolo in
data 1 agosto 1997;
c) Il tribunale del riesame di Napoli, sul presupposto che
all'imputato non risultavano contestate ipotesi di reato rientranti
nel novero di quelle di cui all'art. 51 comma 3-bis, c.p.p., ebbe ad
affermare che il g.i.p. del tribunale di Napoli non era competente ad
emettere la misura cautelare, non essendo lo stesso correttamente
individuato ex art. 328, 1-bis, c.p.p.
Più specificamente, con provvedimento reso in data 14 gennaio
1997, il tribunale di Napoli, sezione riesame provvedimenti
restrittivi della libertà personale e sequestri, in parziale
accoglimento dell'appello proposto in data 24 settembre 1996 da
Baratto Antonio, avverso l'ordinanza emessa in data 24 settembre 1996
da questa Corte, ebbe a dichiarare l'incompetenza funzionale e per
territorio del g.i.p. del tribunale di Napoli, individuato a norma
dell'art. 328, comma 1-bis, c.p.p., ad emettere l'ordinanza di
custodia cautelare in data 28 marzo 1995 a carico del predetto
Baratto, di guisa che gli atti vennero trasmessi a questa Corte ed al
procuratore della Repubblica presso il tribunale di Napoli, sul
presupposto della competenza di questa Corte procedente ad emettere
misura cautelare a carico del medesimo Baratto (e non del tribunale
di Torre Annunziata che sarebbe stato competente, secondo il predetto
giudice del riesame, all'atto della richiesta della misura in
parola).
Il tribunale - nel decidere nel senso che "il giudice (...) che
accerti l'incompetenza funzionale del g.i.p. individuato ex art.
328, comma 1-bis c.p.p., ad emettere ordinanza di custodia cautelare
a carico di un imputato per titoli diversi da quelli indicati
dall'art. 51, comma 3-bis, c.p.p., non deve dichiarare l'immediata
inefficacia della misura cautelare, atteso che l'ordinamento
riconosce a detta misura anche in tale ipotesi, la limitata efficacia
di cui all'art. 27 c.p.p." - si poneva il problema se gli atti
dovessero essere trasmessi, per l'ulteriore corso, al g.i.p. del
tribunale di Torre Annunziata, ritenuto funzionalmente - oltre che
territorialmente - competente ad emettere la misura cautelare nella
pregressa fase delle indagini preliminari, ovvero a questa Corte, "in
ogni caso competente funzionalmente e per territorio alla attuale
celebrazione del processo, approdato alla fase dibattimentale e,
quindi, giudice ora competente a decidere anche sull'eventuale nuova
richiesta cautelare del pubblico ministero entro il termine di venti
giorni indicato nell'ultima parte dell'art. 27 c.p.p."; il tribunale
del riesame optava per tale seconda soluzione, sul presupposto che
"gli atti andrebbero trasmessi al tribunale di Torre Annunziata
soltanto nell'ipotesi di contestuale declaratoria di nullità
dell'udienza preliminare celebrata dal g.i.p. individuato ex art.
328, comma 1-bis c.p.p.; ipotesi che - si aggiungeva - nel caso di
specie non sussiste, non essendo stata devoluta (nè poteva esserlo)
alla cognizione (di esso tribunale) anche la violazione delle norme
concernenti la competenza del g.i.p. che ha celebrato l'udienza
preliminare a carico" del Baratto.
Alla stregua di siffatte argomentazioni, il tribunale ordinava
trasmettersi - per come già sopra si ricordava - gli atti sia a
questa Corte che al procuratore della Repubblica di Napoli (cfr.
provvedimento di cui all'allegato n. 2).
d) in data 28 gennaio 1997, questa Corte, su richiesta del p.m.
della Procura di Napoli, emetteva - ai sensi dell'art. 27 c.p.p. -
ordinanza coercitiva nei confronti del Baratto (cfr. all. n. 3).
O s s e r v a
Nell'emettere l'ordinanza coercitiva appena ricordata, questa Corte
- come inequivocabilmente si evince dal contenuto del provvedimento -
ha debitamente proceduto ad un approfondito esame del fascicolo del
p.m. e, quindi, di tutti gli atti di indagine preliminare, procedendo
ad un'attenta ed approfondita disamina di merito degli indizi di
colpevolezza emersi a carico del Baratto nel corso delle indagini
preliminari con riferimento all'omicidio di Semerari Aldo,
analizzando compiutamente le emergenze procedimentali, con
particolare riferimento alle dichiarazioni rese da numerosi
collaboratori di giustizia (in particolare: Ammaturo Umberto,
Mercurio Pasquale, Mercurio Antonio).
Orbene, appare incontestabile che, in considerazione di siffatta
circostanza, imputabile alla peculiare situazione processuale
richiamata in premessa, i giudici di questa Corte si vengono a
trovare nella medesima posizione del g.i.p. che avendo applicato una
misura cautelare nei confronti dell'indagato, non può partecipare al
dibattimento nei confronti dello stesso, ai sensi della sentenza 15
settembre 1995, n. 432.
In detta pronuncia, come è noto, la Corte costituzionale ha posto
l'accento sul fatto che le valutazioni che il g.i.p. deve compiere
allorquando disponga una misura cautelare comportano la formulazione
di un giudizio non di mera legittimità, bensì di merito - sia pure
prognostico ed allo stato degli atti - sulla colpevolezza
dell'imputato, con la conseguenza che quando lo stesso giudice venga
chiamato a partecipare al dibattimento contro lo stesso imputato per
il medesimo fatto, deve ritenersi sussistente il medesimo pregiudizio
che l'art. 34 c.p.p. tende ad impedire, ossia che la valutazione
conclusiva sulla responsabilità dell'imputato sia - o possa apparire
- condizionata dalla c.d. forza di prevenzione e cioè da quella
naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso ovvero un
atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali dello stesso
procedimento.
Orbene, appare evidente - come è stato evidenziato dalla migliore
dottrina - che alla radice della pronuncia in parola vi sia anche, e
soprattutto, la convinzione che presumibile fonte del suddetto
"pregiudizio" sia costituita dalla necessaria visione, da parte del
giudice emittente la misura cautelare, di tutti gli atti di indagine
preliminare, cioè di quegli atti che il giudice del dibattimento non
può e non deve conoscere (c.d. principio della verginità
conoscitiva del giudice, cardine del processo accusatorio non
rientrando gran parte degli stessi nel novero di quelli indicati
dall'art. 431 c.p.p. come quelli destinati al fascicolo per il
dibattimento.
In definitiva, il giudice (delle indagini preliminari come quello
del riesame: a tale ultimo riguardo, cfr. sentenza della Corte
costituzionale 1 ottobre 1997, n. 306) che procede alla verifica
degli atti procedimentali legittimanti la richiesta di ordinanza
coercitiva del p.m. procede ad una valutazione contenutistica della
tesi accusatoria obiettivamente idonea a vulnerare la sua
imparzialità e indipendenza di giudizio.
Non sfugge alla Corte che la Corte costituzionale, in altre
pronunce, ha tentato di delimitare il campo delle incompatibilità,
che altrimenti rischierebbe di aumentare a dismisura; in particolare,
sembra emergere - anche alla stregua dei rilievi svolti da autorevole
dottrina - l'affermazione del principio secondo cui
l'incompatibilità può avere rilevanza esclusivamente in relazione a
fasi diverse di un medesimo procedimento.
Tuttavia, un'attenta lettura di siffatte pronunce induce a ritenere
che il principio appena enucleato va inteso nel senso che non può
certamente ipotizzarsi che ogni decisione relativa alla libertà
personale dell'imputato vulneri, di per sè, l'indipendenza di
giudizio del giudice (altrimenti sarebbe necessaria l'istituzione di
un giudice della libertà, separato da quello della cognizione,
soluzione, peraltro, da taluno auspicata de jure condendo), ma che
detta idoneità a inficiare detta indipendenza (o anche solo
l'apparenza di essa) appartenga ad ogni valutazione contenutistica e
completa dell'ipotesi accusatoria che passi attraverso l'esame degli
atti di indagine preliminare, in guisa da incidere sulla garanzia di
un giudizio che deve essere fondato sugli elementi di valutazione e
di prova assunti, nel contraddittorio delle parti, in dibattimento e
non su conoscenze derivanti da atti diversi da quelli che fanno parte
o possono entrare a far parte del bagaglio conoscitivo del giudice
dibattimentale.
Ad esempio, con la sentenza 24 ottobre 1995, n. 448, la Corte ha
dichiarato non fondata la questione di illegittimità costituzionale
dell'art. 34 c.p.p., sollevata in riferimento agli artt. 3, 24, 25 e
76 Cost., nella parte in cui non prevede che il giudice di appello
che ha disatteso la richiesta di pena congiuntamente proposta, a
norma dell'art. 599, comma 4 c.p.p., dall'imputato e dal p.m., non
possa partecipare alla successiva decisione di merito
sull'impugnazione.
In tale pronuncia, la Corte costituzionale muove dal presupposto
che la decisione sulla richiesta delle parti costituisce un giudizio
eventuale ed anticipato, formulato in base alle prove sulle quali il
giudice, investito del giudizio di merito, dovrà formare il proprio
convincimento, espressamente e significativamente rilevando che non
si è in presenza, in tale ipotesi, come nel caso dell'accordo delle
parti sulla pena nel giudizio di primo grado, di un'anticipazione di
giudizio "effettuata sulla base della consultazione e della
valutazione degli atti del fascicolo del pubbilco ministero".
Ancora, nella sentenza 1 aprile 1997, n. 306 (con la quale è stata
dichiarata inammissibile la questione di illegittimità
costituzionale dell'art. 34 c.p.p., sollevata in riferimento agli
artt. 3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede che non possa
partecipare al giudizio per l'applicazione di una misura di
prevenzione personale il giudice che, come componente del tribunale
del riesame, si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura
cautelare, quando i presupposti sui quali si fonda la richiesta della
misura di prevenzione siano gli stessi che sono stati oggetto di
valutazione nella sede del riesame), la Corte ha ribadito che la
ratio dell'istituto dell'incompatibilità è quello di preservare
l'autonomia e la distinzione della funzione giudicante, in evidente
relazione all'esigenza di garanzia dell'imparzialità di
quest'ultima, rispetto ad attività compiute in gradi e fasi
anteriori del processo, puntualizzando, comunque, la necessità
obiettiva "del rispetto della logica del processo penale, delle sue
scanzioni e delle differenze di ruoli che in esso i diversi soggetti
sono chiamati a svolgere, infine argomentando che "il giudizio non si
deve confondere, attraverso una sorta di unione personale, con altre
attività che attengono al processo e che danno una loro diversa
ragion d'essere e il cui compimento potrebbe costituire un
pregiudizio rispetto al giudizio medesimo".
Per concludere, tenuti presenti i principi enucleati dalla Corte
costituzionale nella pronuncia citata (ed in altre analoghe relative
al medesimo oggetto), può e deve ritenersi ammissibile la
valutazione, incidenter tantum, da parte del giudice dibattimentale,
dello status libertatis dell'imputato, con riferimento alla
permanenza ovvero al superamento degli indizi di colpevolezza e/o
delle esigenze cautelari poste a fondamento dell'ordinanza
coercitiva, alla stregua delle acquisizioni probatorie alla stessa
successive o di qualsivoglia mutamento fattuale che incida sui
menzionati elementi, mentre non può non dubitarsi della
compatibilità alla funzione di giudice dibattimentale del giudice
che - nella fattispecie, ai sensi dell'art. 27 c.p.p. - abbia (nella
fattispecie, nella fase degli atti preliminari al dibattimento,
essendo stata la posizione del Baratto, in quanto detenuto in Spagna,
stralciata dal procedimento penale a carico di Adinolfi Umberto ed
altri) emesso l'ordinanza genetica della custodia cautelare, previo
debito esame del fascicolo del p.m. e, con esso, di tutti gli
elementi raccolti nella fase delle indagini preliminari dei quali lo
stesso non dovrebbe avere legale conoscenza.
Va evidenziato che i magistrati togati di questa Corte, sul
presupposto della assoluta assimilazione della situazione nella
specie concretizzatasi con quella del g.i.p. che abbia applicato
misura cautelare nei confronti dell'imputato, avevano chiesto di
essere autorizzati ad astenersi dalla cognizione del procedimento in
parola, ma il Presidente del tribunale ha respinto detta istanza
(cfr. allegati nn. 4 e 5: istanza e relativo provvedimento
presidenziale).
Pertanto, non può che dubitarsi della legittimità dell'art. 34
c.p.p. - in riferimento al principio del giusto processo desumibile
dagli artt. 3, primo comma, e 24 secondo comma, della Costituzione e,
comunque, per assimilazione alla situazione del g.i.p. che ha emesso
misura cautelare nei confronti dell'imputato poi tratto a giudizio
(sentenza n. 432/1995 cit.) - nella parte in cui non prevede che non
possa partecipare al dibattimento il giudice che, negli atti
preliminari dello stesso, abbia (nella fattispecie ai sensi dell'art.
27 c.p.p.) applicato misura cautelare nei confronti dell'imputato,
previo debito esame del fascicolo del p.m. e, con esso, di tutti gli
elementi raccolti nella fase delle indagini preliminari dei quali lo
stesso non dovrebbe avere legale conoscenza.

P. Q. M.
Solleva d'ufficio la questione di illegittimità costituzionale
dell'art. 34, comma 2, c.p.p., in riferimento agli artt. 3, primo
comma, e 24 secondo comma, Cost., nella parte in cui non prevede che
non possa partecipare al dibattimento il giudice che, negli atti
preliminari dello stesso, abbia (nella fattispecie ai sensi dell'art.
27 c.p.p.) applicato misura cautelare nei confronti dell'imputato,
previo debito esame del fascicolo del p.m. e, con esso, di tutti gli
elementi raccolti nella fase delle indagini preliminari dei quali lo
stesso non dovrebbe avere legale conoscenza;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Sospende, per l'effetto, il presente procedimento;
Dispone che il presente provvedimento venga, a cura della
cancelleria, notificato alle parti;
Dispone che il provvedimento medesimo venga notiticato a Presidente
del Consiglio dei Ministri e che lo stesso venga comunicato ai
Presidente della Camera dei deputati ed al Presidente del Senato
della Repubblica.
Napoli, addì 6 novembre 1998.
Il giudice: (firma illeggibile)
99C0431