1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 21-7-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 634 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 dicembre 2003
Ordinanza emessa il 11 dicembre 2003 dal tribunale di Arezzo nel procedimento penale a carico di Nosa Osas Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Attribuzione alla polizia giudiziaria di un potere autonomo e superiore rispetto a quello riconosciuto alla autorita' giudiziaria - Lesione del principio della riserva di giurisdizione in materia di liberta' personale - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, art. 13, commi secondo e terzo. (004C0824) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 21-7-2004)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Naso Osas n. 5 maggio 1977 in Nigeria, è stata tratta in arresto
in flagranza del reato di cui all'art. 14/5-ter d.lgs. n. 286/1998,
come modificato dalla legge n. 189/2002, e presentata all'udienza per
il giudizio di convalida dell'arresto ed il giudizio direttissimo,
con la contestazione di essersi trattenuta senza giustificato motivo
nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartitole dal
Questore di Arezzo in data 3 aprile 2003, di cui ha avuto regolare
notificazione, di lasciare il territorio nazionale entro cinque
giorni.
Il pubblico ministero ha chiesto la convalida dell'arresto e la
liberazione dell'imputata non potendo avanzare richiesta di
applicazione di misura cautelare, mentre il difensore ha sollecitato
il giudice a sollevare eccezione di legittimità costituzionale
dell'art. 14/5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 per contrasto con
l'art. 13 cost. nella parte in cui prevede l'arresto obbligatorio in
flagranza per fattispecie relativamente alla quale non è applicabile
alcuna misura cautelare.
L'oggetto che convalida consiste nella verifica da parte del
giudice della presenza nel caso delle condizioni di legge che
potevano consentire o imporre alla polizia giudiziaria di procedere
all'arresto.
Nel caso trattasi di soggetto trovato privo di documenti, che ha
declinato le proprie generalità consentendo ai Carabinieri di
identificarlo per la persona cui, lo scorso 3 aprile, è stato
regolamente notificato il decreto di espulsione emesso a suo carico
dal Prefetto di Arezzo e l'ordine di allontanamento dal territorio
nazionale entro cinque giorni adottato dal Questore di Arezzo.
Nessun dubbio quindi quanto al ricorrere esattamente dei
presupposti per l'arresto ai sensi dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998.
Impregiudicata ogni valutazione nel merito, ovverosia quanto alla
sussistenza della fattispecie, riservata al giudizio direttissimo,
sin d'ora appare però chiaro che l'integrazione o meno della
contravvenzione contestata dipende da un lato dalla verifica dei
presupposti di legittimità dell'emanazione dell'ordine di espulsione
e della sua corretta motivazione, dall'altro dalla presenza o meno di
un giustificato motivo che avrebbe eventualmente impedito
all'indagata di allontanarsi dall'Italia.
Sotto il primo profilo hanno ad esempio rilievo i motivi che
hanno impedito al questore di procedere direttamente
all'accompagnamento alla frontiera dell'indagata ai sensi dell'art.
13/4 d.lgs. n. 286/1998, che nell'ordine di espulsione non sono
minimamente specificati, sotto il secondo è rimessa in sostanza al
giudice di valutare se le condizioni personali ed economiche
dell'arrestata ne abbiano giustificato la permanenza in Italia oltre
i cinque giorni.
Dunque da un lato è sicura la presenza dei requisiti per
convalidare l'arresto, ma è anche concreta la possibilità che
l'indagata venga assolta in sede di giudizio direttissimo, e ciò
fonda il giudizio di rilevanza della questione di costituzionalità
della norma in esame che si intende sollevare, ed avvalora altresì
le considerazioni che si andranno a svolgere circa il rapporto tra
privazione della libertà personale tramite arresto in flagranza e
controllo giurisdizionale sull'attività della polizia giudiziaria.
Non appare infatti manifestamente infondato il dubbio di
costituzionalità della previsione di cui all'art. 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. n. 286/1998 nella parte in cui prevede, per
il reato previsto al comma 5-ter del medesimo articolo l'arresto
obbligatorio dell'indagato.
Trattasi in particolare del contrasto tra l'art. 14/5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998 (nella vigente formulazione) con l'art. 13 della
Costituzione.
Si osserva in proposito, in primo luogo, che l'art. 13 della
Costituzione, dopo avere stabilito al primo comma che «la libertà
personale è inviolabile», ammette al secondo comma che restrizioni
alla detta libertà (detenzione, ispezione e perquisizione) siano
operabili solo «per atto motivato dell'autorità giudiziaria», e, al
terzo comma, consente all'autorità di pubblica sicurezza, «in casi
eccezionali di necessità ed urgenza» di adottare provvedimenti
provvisori, che devono essere comunicati (...) all'autorità
giudiziaria e, se questa non li convalida (...) si intendono revocati
e restano privi di ogni effetto».
La norma dunque attribuisce alla sola autorità giudiziaria la
competenza ad operare costrizioni della libertà personale,
riservando all'autorità di pubblica sicurezza non una analoga,
seppur più limitata competenza, ma solo il potere di intervenire in
supplenza ed anticipazione dell'operato dell'autorità giudiziaria
quando questa, per l'urgenza del caso, non sia in grado di
intervenire tempestivamente.
Depongono in questa direzione: la provvisorietà del
provvedimento adottato dall'autorità di pubblica sicurezza,
destinato cioè fin dall'origine ad essere trasformato e superato da
altro atto, la natura derogatoria dell'intervento della polizia
rispetto al principio generale dell'intervento dell'autorità
giudiziaria, poichè si tratta per il costituente di casi
«eccezionali», la perdita di ogni effetto del provvedimento adottato
dall'autorità di pubblica sicurezza, qualora questo non sia
tempestivamente comunicato o, soprattutto, convalidato, e la stessa
configurazione dell'atto dell'autorità giudiziaria come atto di
«convalida», ovverosia atto diretto alla verifica ed eliminazione di
eventuali vizi presenti in un procedente atto.
In tal senso si è espressa anche la Corte costituzionale,
allorchè ha osservato che vi è una regola, che attribuisce
all'autorità giudiziaria la competenza ad emettere provvedimenti
coercitivi della libertà personale, ed una eccezione, rappresentata
dal fatto «in sè previsto dal testo costituzionale, che gli organi
di polizia debbono provvedere in sostituzione dell'autorità
giudiziaria», che «l'obbligo dell'atto motivato di convalida (...) è
disposto nell'art. 13/3 della Costituzione per ogni provvedimento
provvisorio preso dall'autorità di pubblica sicurezza in
sostituzione de giudice e quindi per ogni provvedimento di arresto
(obbligatorio o facoltativo) o di fermo» (cfr. Corte cost. 173/71), e
che le finalità sottese all'arresto in flagranza sono perseguibili
«soltanto attraverso l'immediato intervento dell'autorità di polizia
in temporanea vece dell'autorità giudiziaria, lontana normalmente
dalla flagranza o quasi flagranza dei reati» (cfr. Corte cost.
503/1989).
Parimenti la Corte di cassazione ha affermato che, nel caso di
arresto n flagranza, il titolo legittimo della detenzione è
costituito da una fattispecie complessa, in cui l'attività della
polizia giudiziaria deve collegarsi al provvedimento di convalida
dell'autorità giudiziaria, il quale soltanto costituisce l'atto con
cui si esercita il controllo della legittimità dell'operato della
polizia giudiziaria e, ad un tempo, il titolo formale della
detenzione stessa, cui la legge conferisce efficacia ex tunc (cfr.
Cass. 297/73).
Coerentemente con i principi espressi dall'art. 13 Cost., nella
lettura datane della giurisprudenza costituzionale e di legittimità
sopra richiamata, il vigente codice di procedura penale prevede
infatti che la polizia giudiziaria che ha eseguito l'arresto ne dia
immediata notizia al pubblico ministero (art. 386/1 c.p.p.), ponga
l'arrestato a disposizione del pubblico ministero al più presto e
comunque non oltre ventiquattro ore dall'arresto (art. 386/3 c.p.p.),
e, correlativamente, attribuisce al pubblico ministero il
potere/dovere di sindacare da subito l'operato della polizia
giudiziaria sotto il profilo della legittimità, disponendo
l'immediata liberazione della persona sotto il profilo
dell'insussistenza di esigere cautelari, disponendo, anche in questo
caso, l'immediata liberazione dell'arrestato (art. 121 disp. att.
c.p.p.).
Anche le scelte operate dal legislatore nella materia in oggetto
sembrano dunque orientate inequivocabilmente nel senso di configurare
l'operato della polizia giudiziaria come mera anticipazione
dell'attività giuridica dell'autorità giudiziaria, la quale,
infatti, in tempi tassativamente assai brevi, è chiamata ad essere
investita dalla questione e ad intervenire con le più ampie
valutazione, anche e soprattutto se dissonanti rispetto a quelle
della polizia medesima.
Pertanto sia il tenore letterale della norma costituzionale, sia
la sua interpretazione giurisprudenziale, sia l'ordinamento positivo
convergono nell'escludere che l'art. 13 Costituzionale attribuisca
all'autorità di pubblica sicurezza un autonomo potere di limitazione
della libertà personale, mentre invece inducono a ritenere che esso
legittimi l'anzidetto potere esclusivamente in quanto anticipazione e
supplenza del potere dell'autorità giudiziaria con l'ovvia,
necessaria conseguenza che all'autorità di pubblica sicurezza non
può essere conferito un potere più esteso di quello riconosciuto
all'autorità giudiziaria.
Ebbene, nei confronti di chi sia indagato per il reato previsto
dall'art. 14/5-ter d.lgs. n. 286/1998, nell'attuale formulazione,
l'autorità giudiziaria non dispone di alcun potere quanto alla
limitazione della libertà personale, perchè l'illecito è
configurato come contravvenzione, punita con pena dell'arresto da sei
mesi ad un anno, e dunque per tale fattispecie non può essere
adottata alcuna misura cautelare ai sensi degli artt. 272 e seguenti
c.p.p.
Appare dunque seriamente ipotizzabile un contrasto tra l'art. 14
d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 286/1998, nella
parte in cui, attribuendo alla polizia giudiziaria il potere/dovere
di procedere all'arresto obbligatorio dell'indagato, conferisce alla
stessa un potere autonomo di restrizione della libertà personale
sostanzialmente insuscettibile di conferma da parte dell'autorità
giudiziaria, obbligata alla remissione in libertà dell'arrestato, il
quale dunque risulterà comunque aver subito una restrizione della
libertà personale che l'autorità giudiziaria non poteva disporre e
non potrà disporre.
La circostanza che si tratti di una mera contravvenzione ad un
ordine dell'autorità di pubblica sicurezza nell'ambito di un
complessivo sistema indirizzato a garantire la massima efficacia
all'espulsione dello straniero (indicativa in questo senso è la
collocazione della fattispecie nell'ambito dell'art. 14 legge
n. 189/2002 intitolato «esecuzione dell'espulsione», come una sorta
di norma di chiusura laddove non sia stata eseguita in altro modo
l'espulsione, tanto che «al fine di assicurare l'esecuzione
dell'espulsione», dopo l'inevitabile remissione in libertà all'esito
della convalida, ai sensi dello stesso comma 5-quinquies seconda
parte dell'art. 14 d.l. cit, il questore può disporre i
provvedimenti di cui al comma primo del medesimo art. 14, e dunque il
trattenimento dello straniero presso un centro di permanenza
temporanea), induce a collocare pertanto tale caso di restrizione
della libertà personale all'interno di una problematica di normale
efficienza e inefficienza dell'attività amministrativa, piuttosto
che nei casi eccezionali previsti dall'art. 13 cost.
Si aggiunge inoltre che, diversamente da ogni altra ipotesi in
cui sia possibile o doveroso l'arresto in flagranza, nel caso che
occupa vi è una divergenza significativa tra gli elementi che valuta
l'autorità di polizia per procedere all'arresto, con un sostanziale
automatismo, la cui ricorrenza forma l'unico controllo possibile del
giudice in sede di convalida, e quelli che dovrà valutare invece
l'autorità giudiziaria nel giudizio direttissimo per ritenere o meno
l'integrazione del reato.
Mentre infatti la polizia giudiziaria procede in base alla
semplice verifica di due dati circostanziali obiettivi, quali la
presenza di un ordine di allontanamento regolarmente notificato, e
l'essere trascorsi più di cinque giorni da tale notificazione, la
cui ricorrenza o meno è oggetto del giudizio di convalida, il
giudice dovrà invece valutare nel giudizio direttissimo circa la
sussistenza della contravvenzione diversi e ulteriori elementi, quali
la legittimità dell'ordine di allontanamento e la presenza di un
giustificato motivo per il mancato allontanamento, l'esame dei quali
è precluso per la polizia giudiziaria, vincolata a procedere
all'arresto.
Dunque in controllo giurisdizionale sulla legittimità della
restrizione della libertà personale, da attuarsi con il giudizio di
convalida di arresto, è, nel caso, completamente sganciato
dall'accertamento della commissione o meno di reato.
Sul punto da un lato appare rilevamente l'indeterminatezza del
termine «giustificato motivo», la cui valutazione certo non può
essere rimessa agli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria,
dall'altro sconcerta che vi sia l'obbligo di arrestare comunque chi
potrebbe aver avuto un giustificato motivo per non ottemperare
all'ordine ricevuto, senza che questo possa essere valutato prima di
operare la restrizione della libertà personale.
In altri termini il sistema normativo appare congegnato da un
lato sul presupposto della sostanziale irrilevanza criminale della
fattispecie non passibile dall'adozione di misure cautelari, e
sull'indifferenza per l'ordinamento della sorte processuale
dell'arrestato, essendo minima la sanzione comunque comminabile,
aleatoria la condanna medesima, perchè affidata in sostanza ad un
giudizio pressochè solo equitativo, ed irrilevante la sua
esecuzione, posto che, qualunque sia l'esito del processo,
l'arrestato è destinato (ove possibile) ad essere comunque espulso,
come indicato dallo stesso art. 14/5-quinquies seconda parte d.lgs.
n. 286/1998, e, dall'altro, sulla strumentalizzazione della
possibilità di privazione della libertà personale da parte della
polizia giudiziaria per realizzare la diversa finalità
amministrativa dell'espulsione, con modalità così giustificatamente
vessatorie nei confronti dei clandestini, quali l'arresto, da potersi
fondatamente ipotizzare che siano funzionali altresì a scoraggiarne
l'ingresso in Italia.
Per motivi esposti si ritiene dunque che sussistano seri dubbi di
legittimità della norma in esame da sottoporre al Giudice delle
leggi.
La necessità di sospensione del procedimento impone comunque
l'immediata remissione in libertà dell'imputata in mancanza di
adeguato titolo detentivo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 Cost. e 23 legge n. 87/1953;
Dichiara rilevante e non manifestatamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies,
d.lgs. n. 286/1998, per violazione dell'art. 13 secondo e terzo comma
della Costituzione, nella parte in cui prevede, per il reato previsto
al comma 5-ter del medesimo art. 14, d.lgs. n. 286/1998, l'arresto
obbligatorio dell'indagato;
Sospende il presente procedimento ed ordina la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Dispone l'immediata remissione in libertà dell'imputata se non
detenuta per altra causa.
Manda alla cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Arezzo, addì 11 dicembre 2003
Il giudice: Berlucchi
04C0824