1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 51 del 24-12-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1099 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 luglio 2003
Ordinanze -di contenuto sostanzialmente identico - emesse il 19 settembre 2003 dal Tribunale di Asti nei procedimenti penali rispettivamente a carico di Sotirov Ivan (R.O. 1099/2003); Stojmenovski Slajan (R.O. 1100/2003) Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Lesione del principio di offensivita' - Violazione del principio di ragionevolezza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato di maggiore gravita' - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 2, 3, 13, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (003C1330) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.51 del 24-12-2003)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza ex art. 23 legge n. 87/1953, nel
procedimento a carico di Sotirov Ivan, nato a Sophia (Bulgaria) il
18 giugno 1978, in Italia domiciliato di fatto in Canelli (Asti) via
del Castello, difeso dall'avv. Maura Lanfranco del Foro di Asti, di
fiducia, per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, perchè, senza
giustificato motivo, si tratteneva nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine del questore di Asti di allontanarsi dal
territorio dello Stato entro 5 gg. dalla notifica del provvedimento
(notifica avvenuta in data 23 maggio 2003). Fatto accertato in
Canelli il 29 maggio 2003.
Premesso: in data 29 maggio 2003 alle ore 8,20 il prevenuto
veniva tratto in arresto nella flagranza del reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter, legge n. 286/1998 perchè sorpreso in
territorio nazionale dopo la scadenza del termine di giorni cinque,
entro cui gli era stato intimato dal questore di Asti, con
provvedimento del 23 maggio 2003, notificato in pari data, di
allontanarsi dall'Italia attraverso la frontiera aerea della
Malpensa; all'udienza del 30 maggio 2003, il p.m. chiedeva la
convalida dell'arresto ed il contestuale giudizio direttissimo e che
la difesa dichiarava di rimettersi al giudizio del giudice;
Ciò premesso, posto che sussistono i presupposti formali per
l'applicazione dell'art. 14.5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 - atteso
che l'imputato è stato arrestato perchè sorpreso nella flagranza
del reato contestatogli ed atteso il rispetto da parte della P.G. che
ha proceduto all'arresto degli obblighi previsti dall'art. 386 c.p.p.
- a questo giudice pare lecito dubitare della legittimità
costituzionale della norma che vi è contenuta per i seguenti motivi.
A norma dell'art. 13 d.lgs. n. 286/1998, l'attuazione del decreto
prefettizio di espulsione amministrativa dello straniero spetta al
questore che, a norma del comma 4, deve eseguirla mediante
accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
L'accompagnamento coattivo è visto dalla legge come mezzo principale
e generale per l'esecuzione delle espulsioni, (tranne che per alcuni
casi espressamente previsti dall'art. 13, comma 5); trattandosi di
misura che incide sulla libertà personale, è soggetto alla
convalida dell'Autorità giurisdizionale.
Ove non sia possibile eseguire immediatamente l'espulsione
(perchè occorre procedere al soccorso dello straniero, ad
accertamenti supplementari in ordine alla sua identità o
nazionalità ovvero alla acquisizione di documenti di viaggio, ovvero
vi sia indisponibilità di vettore o di altro mezzo di trasporto
idoneo), a norma dell'art. 14, comma 1, lo straniero, su ordine del
questore, viene trattenuto presso un c.p.t. Il questore ha a
disposizione trenta giorni di tempo (rinnovabili di altri trenta) per
eliminare le cause che avevano impedito l'espulsione immediata ed
eseguirla.
Ove poi non sia possibile trattenere lo straniero presso un
centro di permanenza temporanea, ha luogo un sistema residuale di
esecuzione dell'espulsione, consistente nell'intimazione da parte del
questore allo straniero espulso di lasciare il territorio dello Stato
entro cinque giorni.
L'inottemperanza all'ordine del questore, senza giustificato
motivo è sanzionata penalmente con l'arresto da sei mesi ad un anno
e comporta, per l'autore del fatto, l'arresto obbligatorio e il
giudizio per direttissima (art. 14, comma 5-quinquies).
La norma incriminatrice appare di carattere speciale rispetto a
quella contenuta nell'art. 650 c.p. ed è caratterizzata dal fatto
che l'ordine del questore è predeterminato per legge sia nei
presupposti che nel contenuto.
È chiaro che l'uso del potere attribuito al questore è
legittimo solo ove sussistano i presupposti per il suo esercizio; il
provvedimento deve pertanto essere motivato con espressa menzione
delle condizioni che ne hanno determinato l'emissione.
Il reato in questione presuppone, pertanto, non solo un
preesistente valido decreto di espulsione amministrativa, ma anche la
sussistenza di due presupposti: 1) impossibilità di esecuzione
immediata dell'espulsione a causa della sussistenza di una delle
condizioni ostative di cui all'art. 14, comma 1; 2) impossibilità di
trattenere lo straniero presso un centro di permanenza temporaneo.
Così delimitato nell'ambito di operatività e nella connotazione
strutturale, l'art. 14 comma 5-bis e ter e - conseguentemente - la
norma che deve trovare applicazione dell'art. 14 comma 5-quinquies,
appaiono contrastare con gli artt. 2, 13, 25, comma 2, e 27, comma 3,
Cost. e, in particolare, con il principio di offensività dagli
stessi enucleato.
Posto che il sacrificio dei diritti inviolabili dell'uomo, fra
cui rientra quello della libertà personale, è legittimo solo se
necessario a tutelare altri diritti di pari dignità costituzionale,
il principio di offensività di cui sopra si può dire che operi su
due differenti livelli: 1) l'interesse tutelato dalla norma penale
deve rivestire «significatività costituzionale»; 2) il reato deve
estrinsecarsi in un fatto necessariamente lesivo, o quantomeno
pericoloso, di tale interesse. Il principio rappresenta quindi un
limite alla discrezionalità del legislatore.
La norma denunciata è senz'altro volta a tutelare l'ordine
pubblico e sicurezza pubblica, gli stessi interessi - di sicuro
rilievo costituzionale - a protezione dei quali è emanato il
provvedimento di espulsione, di cui l'intimazione costituisce il
mezzo di esecuzione. La fattispecie penale è però strutturata, fin
dalla sua previsione astratta, in modo tale da escludere, anche in
via meramente ipotetica, la lesione del bene protetto.
ll reato in questione, infatti, ha come presupposto un decreto di
espulsione che il legislatore stesso, all'art. 14, comma 1, definisce
«non immediatamente eseguibile» a causa di una delle condizioni
ostative ivi espressamente previste.
L'inottemperanza all'ordine del questore appare, pertanto, fin
dalla sua previsione astratta, inidonea a ledere il bene protetto
dalla norma, atteso che è il legislatore stesso che definisce -
ineseguibile il provvedimento di cui l'intimazione rappresenta il
mezzo di attuazione.
La norma penale appare pertanto configurare un illecito di mera
disobbedienza, disancorato dalla lesione di un qualsiasi bene
giuridico; lo straniero espulso, infatti, viene sottoposto
all'arresto obbligatorio e viene punito con la pena dell'arresto per
il solo fatto di aver disubbidito all'intimazione del questore, a
prescindere dal fatto che già a priori sia mancata la possibilità
concreta di eseguire l'ordine e quindi di offendere il bene a
protezione del quale la norma e preposta.
Vi è inoltre da osservare che un ordine impartito dalla pubblica
amministrazione, in base ai principi di diritto amministrativo, è
vincolante solo se eseguibile, ove cioè non sussistano cause
ostative alla sua diretta ed immediata attuazione. Presupposto
dell'esecutività è anche la c.d. «possibilità materiale», cioè la
possibilità che l'atto possa effettivamente realizzare il suo scopo.
L'ordinamento contraddice se stesso quando ordina di dare
esecuzione ad un procedimento che per sua stessa ammissione non è
eseguibile. E la contraddizione sussiste, maggior ragione, sfociando
nell'irragionevolezza, quando l'inottemperanza all'ordine di
attuazione - di un provvedimento ineseguibile consegue una sanzione
penale.
Il reato p. e p.. dall'art. 14, comma 5-ter, contrasta pertanto,
sotto questo profilo, anche con gli artt. 13 e 27, comma 3, Cost.
La norma da applicare appare poi in contrasto con i principi
stabiliti dagli artt. 3 e 13 della Carta costituzionale anche sotto
altri profili.
L'istituto dell'arresto, quale strumento di temporanea privazione
della libertà personale, soggiace al rispetto dei principi posti
dall'art. 13 Cost. che consente la compressione della libertà
personale solo in forza di atti motivati dell'Autorità giudiziaria e
limita l'adozione di provvedimenti provvisori da parte della P.G.
soltanto ai casi eccezionali di necessità ed urgenza. Corollario di
ciò è la tassatività delle ipotesi di arresto previste dagli
artt. 380 e 381 C.p.p., non suscettibili di applicazione analogica.
Nella disciplina codicistica la misura dell'arresto è in stretto
legame e finalizzata all'applicazione di misure cautelari coercitive.
Sintomatica di tale collegamento è la norma contenuta
nell'art. 121, primo comma disp. att. c.p.p., ove si prevede che il
pubblico ministero disponga la liberazione immediata dell'arrestato
se non ritiene di dover richiedere l'applicazione di misure
coercitive.
Appare evidente che per il reato in esame non consentirà mai
l'emissione di misure coercitive, sia per i limiti edittali di pena
(essendo punito con l'arresto da sei mesi ad un anno) sia per la
tipologia stessa del reato (trattandosi di contravvenzione e non di
delitto).
Se così è, si deve concludere che per questo tipo di
contravvenzione è previsto un arresto obbligatorio destinato
necessariamente a portare alla liberazione dell'arrestato ancor prima
dell'udienza di convalida e che comporta quindi una compressione
della libertà del tutto inutile ed ingiustificata, quindi non
conforme al criterio di cui al comma secondo dell'art. 13 della
Costituzione.
La norma in questione appare contrastare anche con l'art. 3 della
Costituzione, in quanto lesiva del principio di uguaglianza.
In particolare, non pare conforme al criterio di ragionevolezza
(nell'accezione ormai consolidatasi nella giurisprudenza della Corte
costituzionale) il diverso trattamento dal legislatore riservato a
due situazioni diverse; la disciplina prevista per la condotta di cui
all'art. 14 comma 5-ter legge cit. risulta infatti più rigorosa
rispetto a quella prevista per la condotta di cui all'art. 13 commi
13 e 13-bis stessa legge, atteso che per il reato di cui all'art. 14
comma 5 è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza mentre per i
reati di cui all'art. 13 commi 13 e 13-bis è previsto l'arresto come
facoltativo.
È previsto infatti l'arresto obbligatorio del cittadino
extracomunitario che dopo essere stato raggiunto da un provvedimento
di espulsione del questore venga sorpreso nel territorio nazionale
(art. 14 comma 5-ter legge cit.).
È invece meramente facoltativo l'arresto del cittadino
extracomunitario che dopo essere stato raggiunto da un provvedimento
di espulsione del giudice ed essere stato concretamente espulso abbia
fatto ritorno sul territorio nazionale (art. 13, commi 13-bis e ter
legge cit).
Il maggior rigore riservato alla prima situazione non pare
giustificato da alcun plausibile motivo, atteso - anzi - che la
condotta sanzionata dall'art. 13 cit. è più grave di quella punita
dall'art. 14 essa infatti integra gli estremi di un delitto punito
con la reclusione fino a quattro anni, mentre il reato che occupa è
una contravvenzione punita con l'arresto fino ad un anno.
A fondare tale diversità di trattamento non appare emergere
neppure una valida ragione di ordine pratico.
Anche nel caso del cittadino espulso che rientri nel territorio
dello Stato, infatti, sussistono ragioni di urgenza quanto meno pari
a quelle che sussistono per il cittadino al quale sia stato
notificato un provvedimento di espulsione del questore.
Appare quindi evidente che la disciplina difforme riservata alle
due fattispecie non è ragionevole e che la norma in esame,
prevedendo il trattamento più rigoroso per la condotta meno grave,
appare in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, ove tale norma
raffronti con quella dell'art. 13 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.
Sotto il profilo della rilevanza della questione, vi è da
rilevare che se la previsione dell'arresto fosse in termini di
facoltatività non vi sarebbero, nel caso di specie, gli estremi per
poterlo ritenere giustificato e quindi per convalidarlo, attese le
particolarità del caso (cittadino privo di documenti di viaggio
idonei, per il quale anche le autorità di polizia hanno difficoltà
ad eseguire l'accompagnamento immediato, stante la necessità di
procedere ad ulteriori accertamenti in ordine alla sua identità e
nazionalità.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 legge 11 marzo 1953, n. 87, d'ufficio.
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale in ordine all'art. 14.5-quinquies d.lgs.
n. 286/1998, come modificato dalla legge n. 189/2002 in relazione
agli artt. 2, 3, 13, 25, comma 2 e 27, comma 3 della Costituzione.
Sospende il giudizio di convalida dell'arresto e dispone
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Ordina la notificazione, a cura della Cancelleria, della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio ed ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.
Ordina l'immediata liberazione di Sotirov Ivan se non ristretto
per altra causa.
Riserva la motivazione della presente ordinanza nel termine di
legge.
Asti, addì 30 maggio 2003
Il giudice monocratico: Martinelli
03C1330