1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 27 del 4-7-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 427 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 gennaio 1990
N. 427 Ordinanza emessa il 23 gennaio 1990 dalla corte d'appello di Caltanissetta nel procedimento penale a carico di Di Gesu' Nicolo' Processo penale - Imputato contumace - Impugnazione - Prevista esclusione per il difensore d'ufficio o anche di fiducia, privo di mandato speciale - Ingiustificato deteriore trattamento rispetto all'imputato presente o assente - Disparita' tra difesa di fiducia e di ufficio - Lesione del diritto di difesa - Contrasto con il principio di effettivita' della difesa. (Legge 23 gennaio 1989, n. 22, art. 2; c.p.p. art. 192 come modificato dalla legge 23 gennaio 1989, n. 22, art. 2 come modificato dal c.p.p. 1988, art. 571). (Cost., artt. 3 e 24). (090C0830) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.27 del 4-7-1990)

LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel processo penale n.
1004/89 r.g.p. contro Di Gesù Nicolò nato a Palermo il 19 agosto
1966.
1. - Nicolò Di Gesù è stato condannato dal pretore di Sommatino
con sentenza del 21 luglio 1989 per il reato di emissione di assegni
a vuoto continuato, con le attenuanti generiche, equivalenti
all'aggravante e L. 600.000 di multa e pene accessorie.
Il giudizio si è svolto in contumacia dell'imputato.
Il suo difensore ha proposto appello.
Il procuratore generale presso questa Corte ha chiesto che
l'appello venga dichiarato inammissibile perchè "proposto da
difensore di imputato contumace privo di apposito mandato".
2. - La richiesta del p.g. si fonda sulla nuova disposizione
dell'art. 2 della legge 23 gennaio 1989, n. 22, che ha sostituito
l'ultimo comma dell'art. 192 del c.p.p.
Analoga disposizione contiene l'art. 571, terzo comma, del nuovo
c.p.p. che entrerà in vigore nel corrente mese.
Sia nei lavori preparatori della legge n. 22/1989 sia nella
relazione che accompagna il nuovo codice (libro IX - impugnazioni
nella parte introduttiva) sono esposte le ragioni della nuova
disposizione che ne determinano l'interpretazione.
Nella relazione citata, infatti, si legge: "Innovativa è, invece,
la disciplina che regola la legittimazione del difensore a proporre
impugnazione avverso una sentenza contumaciale: si è previsto,
infatti, che in tal caso il difensore deve essere munito di specifico
mandato, rilasciato con l'atto di nomina o anche successivamente. La
ragione di essere di tale previsione risiede nel fatto che
l'impugnazione proposta dal difensore esaurisce per l'imputato la
possibilità di ottenere, se contumace, la restituzione in termini,
istituto che ha ricevuto una disciplina particolarmente ampia
nell'art. 175. Conseguentemente, è sembrato necessario limitare la
legittimazione del difensore nel caso di sentenza contumaciale, allo
scopo di impedire gli effetti preclusivi che scaturirebbero da una
impugnazione proposta frettolosamente che un difensore, il quale, sia
esso legato o meno da rapporto fiduciario, è ben possibile non abbia
potuto prendere contatto con l'imputato nel breve termine previsto
per la proposizione del gravame. La previsione di uno specifico
mandato consente, invece, di presumere che l'imputato abbia
effettuato una preventiva valutazione circa le conseguenze
dell'attività che il difensore può compiere nel suo interesse, ivi
compreso, quindi, l'eventuale effetto preclusivo di cui prima si è
detto".
3.- La restituzione nel termine (già prevista nel codice del
1913, ma non più in quello del 1931, reintrodotta con la novella
della legge 18 giugno 1955, n. 517, e regolata dall'art. 183- bis
c.p.p., modificato dall'art. 1 della citata legge n. 22/1989, che è
riprodotto nell'art. 175 del nuovo codice), pur con gli ampliamenti
innovativi ai quali fa cenno il brano della relazione sopra
trascritto (i soggetti legittimati sono ora anche i difensori ed ogni
dubbio è caduto per il p.m.; ecc.) ha per presupposti sempre, come
già l'art. 183-bis, "quelli oggi previsti dal caso fortuito e della
forza maggiore", ai quali "si aggiunge. . . la mancata conoscenza
effettiva del provvedimento da impugnare da parte dell'imputato
contumace e del condannato con decreto penale, sempre che questa
mancata conoscenza non sia da attribuire a colpa del soggetto che
chiede la restituzione" (v. relazione al nuovo c.p.p. libro II,
titolo VI, termini).
È, quindi, di assoluta evidenza che la restituzione nel termine
resta istituito eccezionale i suoi presupposti debbono essere provati
con precisione (si ridurrebbe altrimenti a facile elusione di termini
perentori) applicabile nei rari (pur con i nuovi ampliamenti) casi
previsti come dimostrano del resto le poche applicazioni sia nel
vigore del codice del 1913, che dell'attuale art. 183-bis, sia
nell'originaria che nella nuova formulazione.
Di fronte alla possibilità della restituzione in termini,
necessariamente, per quel che si è detto, di rara applicazione,
resta una preclusione all'impugnazione del difensore non munito di
specifico mandato, che porta a più facile definitività della
sentenza da impugnare, con lesione del diritto di difesa
dell'imputato. Il danno per quest'ultimo è evidente.
L'impugnazione del difensore (sempre rinunciabile in prosieguo; su
essa prevale sempre la volontà contraria dell'imputato) tutela
certamente l'interesse dell'imputato in modo pressocchè completo e
comunque certo più ampliamente e meglio della preclusione
dell'impugnazione in vista della sola e scarsamente probabile
restituzione in termini.
Il diritto di difesa resta, quindi, intaccato per ragioni per le
quali sono possibili altre soluzioni alternative, che lo lascino
integro (es. consentire la restituzione in termini dell'imputato,
nonostante l'impugnazione del difensore, soltanto, evidentemente, in
relazioni a richiesta aggiuntive; e ciò sarà molto raro, perchè
l'impegnazione e l'espletamento della difesa tecnica le comprenderà
tutte; la disposizione in esame, invece finirà col rendere
anomalamente applicata la restituzione in termini per introdurre,
attraverso essa, un'impugnazione dalla quale si è decaduti, magari
in applicazione proprio della preclusione in esame). Il caso in esame
è chiaro esempio.
4. - Non può, inoltre, sfuggire che la norma in esame si discosti
dall'essenza dei rapporti fra imputato e difensore quali risultano,
nel rispetto della Costituzione, dalla normativa vigente e dal
sistema: posizione del difensore autonoma rispetto a quella
dell'imputato con possibilità che in caso di contrasto prevalga la
volontà dell'imputato (per le impugnazioni v. art. 193; nel nuovo
codice art. 571). Vi è, cioè, una presunzione che la difesa sia
concordata dal difensore e dall'imputato, ma, al di là di questa
intesa, che ogni attività difensiva sia sempre nell'interesse
dell'imputato anche se svolta autonomamente dal difensore, salva la
possibilità della prevalenza della volontà dell'imputato da
manifestarsi con apposita dichiarazione (art. 193; art. 571, quarto
comma, nuovo c.p.p. citati).
Mentre, quindi, in ogni caso il difensore agisce autonomamente ed
è necessaria una espressa volontà contraria dell'imputato per
precludere o togliere efficacia alla sua attività, nel caso in esame
si richiede un espresso mandato specifico perchè il difensore possa
esercitare per il contumace la stessa attività consentitagli negli
altri casi, senza che possa presumersi, nella generalità dei casi,
una sua volontà contraria (anzi è da ritenere una volontà adesiva,
trattandosi, per quanto si è detto, di attività a lui favorevole).
Anche quest'aspetto ribadisce il carattere lesivo del diritto di
difesa della disposizione in esame.
5. - È ancora opportuno ricordare in materia di impugnazioni,
anche con riferimento al contumace, quanto segue.
a) L'art. 210 del c.p.p. disponeva che "l'impugnazione proposta
dall'imputato latitante o evaso o dal suo difensore contro una
sentenza di condanna a pena detentiva che debba essere ancora
scontata in misura non inferiore ad un anno è dichiarata
inammissibile se l'imputato non si è costituito in carcere
anteriormente al giorno fissato per il giudizio sull'impugnazione
medesima". La relazione al progetto definitivo del codice del 1931
spiegava (pag. 35): "Il progetto preliminare disponeva che fosse
inammissibile l'impugnazione del contumace condannato a pena
detentiva non inferiore a 6 mesi, se l'imputato non si fosse
costituito in carcere. Res melius perpensa, mi pare opportuno
attenuare il rigore di questa disposizione, sia perchè non sempre la
contumacia dipende da mala volontà, sia perchè il limite di sei
mesi può risultare insufficiente per giustificare si grave
disconoscimento di un diritto. Ho perciò modificato la disposizione
nel senso di restringere l'obbligo della costituzione in carcere ai
latitanti ed agli evasi e di elevare il minimo della pena detentiva
ad un anno".
La disposizione è stata abrogata con legge 29 dicembre 1948, n.
1514, cioè appena entrata in vigore la Costituzione, perchè
rappresentava lesione dei diritti di difesa, di libertà, di
autodeterminazione dell'imputato, oltre che violazione del principio
di presunzione di non colpevolezza fino alla pronuncia definitiva;
b) la novella del 1955 ha modificato l'art. 151 del c.p.p. nel
rispetto della Costituzione, aggiungendo nel terzo comma, per il
deposito in cancelleria dei provvedimenti del giudice e relativo
avviso, che l'avviso dell'avvenuto deposito "è notificato, inoltre,
nel caso preveduto nel primo capoverso (provvedimenti in camera di
consiglio), al difensore dell'imputato e, nel caso preveduto dalla
prima parte (sentenze pronunciate in seguito a dibattimento), al
difensore che abbia proposto l'impugnazione o a quello che è stato
designato dall'imputato nella dichiarazione di impugnazione".
La Corte costituzionale con sentenza dell'11 maggio 1971, n. 96,
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del detto terzo comma
nella parte in cui esclude che l'avviso di deposito di sentenza
pronunciata in seguito a dibattimento sia notificato anche al
difensore del dibattimento, che non ha proposto l'impugnazione e che
non sia stato designato dall'imputato a presentare i motivi. La
dichiarazione di illegittimità è con riferimento all'art. 24 della
Costituzione.
La Corte ha posto in evidenza che "l'illegittimità costituzionale
deriva, dunque, da cio': che - nel momento forse più delicato del
procedimento ed in una fase costitutiva del gravame in cui le
ottemperanze, a pena di decadenza e di conseguente inammissibilità.
. . ristrette entro termini assai angusti di tempo - l'interessato
può trovarsi privo di difensore professionale; il che è illogico,
fra l'altro, se si pensa che chi sia stato difensore nel giudizio a
quo può presentare i motivi di gravame". E più oltre aggiunge che
"devono essere disattese le argomentazioni dell'avvocatura dello
Stato - secondo la quale vigilantibus iura succurrunt - poichè
l'imputato e le altre parti private possono non essere in grado di
conoscere o comprendere le esigenze essenziali del processo penale e,
in particolare la necessità della tempestiva redazione dei motivi
con l'eventuale ausilio del difensore". Ed ancora "quel che occorre
è la sicurezza di una difesa subito dopo la dichiarazione di
gravame, sicurezza che la norma impugnata non da'".
Queste ed altre innovazioni (possibilità di dichiarazione di
impugnazione e di presentazione di motivi per posta in qualsiasi
pretura anzichè solo presso la cancelleria del giudice che ha emesso
il provvedimento impugnato; ecc.) dimostrano come l'evoluzione
legislativa (seguita dall'evoluzione giurisprudenziale: presentazione
di motivi a mezzo di sostituto di commesso di studio, ecc.; maggiore
elasticità nel valutare il principio della tassatività delle
impugnazioni; ecc.), nel quadro della Costituzione che tutela il
diritto di difesa qualificato 'inviolabilè (art. 24), abbia sempre
più rimosso ostacoli ed esteso facoltà dell'imputato e del
difensore in materia di impugnazioni.
Orbene, la disposizione in esame si pone in senso nettamente ed
ingiustificamente contrario. Essa ha, anzi, il senso del ripristino
di preclusioni del tipo già previsto per l'impugnazione del
latitante o dell'evaso che sono contrarie alla Costituzione ed alle
stesse possibilità dell'esercizio del diritto di difesa.
Tutte le critiche della Corte costituzionale all'art. 151 del
c.p.p. sopra riportate possono ripetersi aggravate: qui l'illogicità
è ancora più palese e più grave perchè si nega al difensore
tecnico l'esercizio del diritto di impugnazione nell'interesse
dell'imputato; qui la parte privata, che per qualsiasi ragione è
rimasta contumace, deve essere in grado di conoscere che, per
consentire al difensore di proporre impugnazione, deve conferirgli
uno specifico mandato (di cui magari, non sa nulla perchè contava di
essere presente); qui nel breve tempo di tre giorni l'imputato, che,
essendo contumace, può essere lontano ed impedito, deve predisporre
e far pervenire al difensore lo specifico mandato (si richiama la
stessa relazione al nuovo codice nel brano riportato).
6. - Quanto esposto va completato con talune osservazioni sul
diritto di difesa e sulla posizione del difensore che si aggiungono a
quelle già esposte e le chiariscono ulteriormente.
Nel processo penale il diritto alla difesa, costituzionalmente
garantito, come è detto, si attua sia con le facoltà riconosciute
all'imputato (cosiddetta difesa materiale) sia con l'attività del
difensore (cosiddetta difesa formale o tecnica).
Il diritto alla difesa è un diritto soggettivo pubblico, che la
Costituzione qualifica "inviolabile" e conformemente da tempo (e ciò
dimostra come la sua natura ed i suoi caratteri siano radicati) trova
tutela nella nullità assoluta (art. 185, n. 3, del c.p.p.; nel nuovo
codice art. 178); e l'istituto del difensore ha carattere pubblico
con aspetti di obbligatorietà e di necessità; il tutto è ribadito
costituzionalmente (art. 24, terzo comma) dalla prescrizione di
assicurare la difesa ai non abbienti.
Ogni imputato deve necessariamente ed obbligatoriamente essere
difeso da un difensore ed è stata esclusa la possibilità
dell'autodifesa (si ricordano le sollecitazioni. In tal senso degli
anni '70) anche se l'imputato eserciti personalmente la professione
forense e sia, quindi, un tecnico.
L'attività difensiva si estrinseca sotto due aspetti: la funzione
di assistenza e quella di rappresentanza (intesa quest'ultima nel
senso proprio della difesa nel processo penale, su cui non è il caso
di indugiare).
Proprio per l'imputato contumace, mancando la possibilità della
difesa materiale, il compito del difensore si estende maggiormente
nella rappresentanza dell'imputato secondo l'art. 499, ultimo comma,
del c.p.p. ("il difensore rappresenta l'imputato per tutti gli
effetti") (analogamente nel nuovo codice, art. 487, secondo comma,
anche se non vi è più il riferimento a "tutti gli effetti").
Non può sfuggire per completezza e perchè è indicatore di
ulteriore evoluzione, il fatto che nel nuovo codice le disposizioni
sul difensore sono aggruppate in apposito titolo (il settimo del
libro libro primo) considerandolo come un soggetto a sè stante
rispetto agli altri del processo e soprattutto in riconoscimento
dell'autonomia della sua attività. Si esige ancora la "effettivita'"
della difesa tecnica, che, peraltro, è necessaria per i caratteri
essenziali del nuovo processo.
La preclusione della norma in esame è in contrasto con i dati
caratteristici del sistema ora esposti e della stessa delega
legislativa.
7. - Essa, inoltre, finisce col creare situazioni giuridiche
ingiustificatamente diffenziate fra imputato presente o da
considerare presente ed imputato contumace perchè la preclusione
eccezionale è innovativamente prevista solo per quest'ultimo.
Nè può dirsi che alla base della differente disciplina vi sia
una differenza di situazioni, per più ragioni.
Anzitutto, nella realtà, specie nei processi di lunga durata o
che comunque si svolgono in lungo arco di tempo, la posizione
dell'imputato assente, non contumace (o per rinuncia - art. 497 del
c.p.p., nuovo codice art. 488 -; o per essersi allontanato od essere
evaso dopo essere comparso - art. 427 per il detenuto e 428 per il
libero, nuovo codice art. 488 -; o per rappresentanza convenzionale
dell'imputato da parte del difensore prevista dall'art. 125, 2 comma,
del c.p.p.) è molto simile a quella del contumace.
Peraltro, durante l'assenza l'imputato è rappresentato dal
difensore (artt. 427 e 428, nel nuovo codice 488) come il contumace.
Poi, la differenza fra l'imputato presente o assente e quello
contumace è in senso diametralmente opposto a quello risultante
dalla norma in esame (e le possibilità di avvalersi della
restituzione nel termine sussistono anche per il non contumace,
specie per l'assente).
Infatti, già nel codice del 1931 e da recente la citata legge n.
22/1989, e così il nuovo codice, contengono disposizioni che tendono
ad evitare che il dibattimento celebrato in contumacia possa menomare
i diritti dell'imputato; per l'art. 501 del c.p.p. il contumace,
comparendo prima della discussione, deve essere informato di quanto
avvenuto in sua assenza e deve essere interrogato; per l'art. 500 ha
diritto alla notifica dell'estratto della sentenza ai fini
dell'impugnazione; ha ora il diritto di rendere dichiarazioni nel
momento in cui compare, anche se è in corso la discussione, e, in
determinati casi, può ottenere la rinnovazione del dibattimento in
appello (art. 603 nuovo codice) e di rendere dichiarazioni anche
durante il giudizio in cassazione (art. 489 nuovo codice).
La disposizione che preclude l'appello del difensore, che non
abbia specifico mandato, contrasta con i diritti e le facoltà che
sono riconosciuti al contumace, rispetto all'imputato presente od
assente.
Si tratta di disparità di trattamento, che, come è noto, ricorre
non solo quando situazioni eguali hanno trattamento diverso e quando
situazioni diverse hanno trattamento eguale, ma anche, ed
evidentemente ancor più, quando situazioni diverse hanno trattamenti
diversi in senso opposto alle differenze che le caratterizzano,
com'è per i casi del tipo in esame.
8. - Non può, infine, sfuggire che la preclusione in esame crea
una situazione di disparità fra difesa di fiducia e difesa di
ufficio (che ricorre nella fattispecie concreta in esame).
Nella nomina del difensore di fiducia l'imputato (ma secondo
l'art. 96, terzo comma, del nuovo codice la nomina può compiersi da
un prossimo congiunto in caso di detenzione) può inserire lo
specifico mandato ad impugnare prescritto dall'art. 2 della legge n.
22/1989 (e dall'art. 571 nuovo codice) per rimuovere la preclusione
in esame.
Nella nomina del difensore di ufficio l'organo pubblico che
procede alla nomina secondo l'art. 128 (art. 97 del nuovo codice) non
ha potere alcuno di conferire lo specifico mandato ad impugnare e,
tanto meno, lo ha lo stesso o altro organo pubblico, successivamente
alla nomina, in caso di contumacia dell'imputato. L'impossibilità è
in re ipsa perchè rappresenterebbe un'ingerenza esterna
nell'esercizio del diritto di difesa dell'imputato da parte di
soggetti con interesse diverso (si ricordano, fra l'altro, le
contestazioni del potere del p.m. di nominare il difensore di ufficio
dell'imputato, per la sua qualità di parte contrapposta).
D'altra parte il conferimento dello specifico mandato ad impugnare
al difensore di ufficio si risolve in un incarico fiduciario e,
quindi, in una nomina a difensore di fiducia.
Ma, a parte ciò, e pur ammettendo che l'imputato possa conferire
mandati specifici al difensore d'ufficio, non può non tenersi conto
che il difensore d'ufficio può essere nominato lo stesso giorno del
dibattimento e della pronuncia della sentenza (come nella realtà
normalmente avviene) e, quindi, resta sconosciuto dall'imputato
contumace (ed è impossibile un mandato ad incertam personam). Sono
difficoltà che emergono dalla stessa relazione al nuovo codice sopra
riportata.
L'imputato in tre giorni deve formulare il mandato specifico e
farlo pervenire, nel rispetto delle forme, al difensore (che, se di
ufficio, deve prima identificare e rintracciare), con una attività
di maggiore consistenza di quella necessaria per proporre
direttamente il gravame.
La norma in esame crea, quindi, una reale soppressione della
facoltà di impugnazione del difensore, specie di ufficio per il
contumace. Ma crea anche un'altra reale disparità di trattamento
secondo che il difensore del contumace sia di fiducia o di ufficio.
9. - Ciò è anche in pieno contrasto col principio della
"effettivita'" della difesa, che il nuovo codice afferma e che il
legislatore delegante impone, per cui nel codice la norma in esame
non è conforme alla delega.
10. - La questione di legittimità dell'art. 2 della legge n.
22/1989 (e dell'art. 571 del nuovo c.p.p.) in relazione all'art. 3
(principio di eguaglianza) ed all'art. 24 (diritto inviolabile di
difesa) appare, quindi, fondata. Dalla sua soluzione discende
l'ammissibilità originaria o no dell'appello proposto dal difensore
del Di Gesù, contumace, nel caso in esame e, quindi, la possibilità
o no del riesame della sentenza di primo grado; da ciò la rilevanza
della questione di costituzionalità sopra esposta.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 gennaio 1953, n. 87;
Rimette gli atti alla Corte costituzionale per la soluzione della
questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 della legge 23
gennaio 1989, n. 22 ed art. 192 del c.p.p. da esso modificato (e
dall'art. 571 nuovo c.p.p.) in relazione agli artt. 3 e 24 della
Costituzione;
Ordina che questa ordinanza sia notificata all'imputato Nicolò Di
Gesù, al suo difensore ed al p.m., nonchè al Presidente del
Consiglio dei Ministri e che sia comunicata dalla cancelleria al
Presidente del Senato e della Camera dei deputati.
Caltanissetta, addì 23 gennaio 1990
Il presidente estensore: (firma illeggibile)

90C0830