1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 35 del 12-9-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 598 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 aprile 2007
Ordinanza emessa il 17 aprile 2007 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Pirrami Ettore Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio della proporzionalita' della pena - Violazione del principio di uguaglianza - Lesione dei principi della responsabilita' penale personale e della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3 e 27. (007C1086) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.35 del 12-9-2007)

IL TRIBUNALE

Nel procedimento penale n. 8005/07 r.g. trib. a carico di Pirrami
Ettore, imputato del reato di cui all'art. 73, comma 1 e comma 1-bis
del d.P.R 9 ottobre 1990, n. 309, «perchè, in esecuzione del
medesimo disegno criminoso, senza l'autorizzazione di cui
all'art. 17, vendeva e comunque cedeva a Casciotti Alberto gr. 0,9 di
sostanza stupefacente del tipo eroina ed illecitamente deteneva gr.
10,8 di sostanza stupefacente del tipo eroina che per quantità,
modalità di confezionamento (suddivisa in 12 involucri) ed altre
circostanze dell'azione (v. verbale di arresto) appariva destinava ad
un uso non esclusivamente personale. Recidiva specifica reiterata. In
Roma 21 marzo 2007», all'udienza del 17 aprile 2007 ha pronunziato la
seguente ordinanza.
Ritiene il tribunale che ricorrano le condizioni di cui
all'art. 23 della legge 1 1 marzo 1953, n. 87, per sollevare, su
conforme eccezione della difesa, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 69, quarto comma, codice penale, come
novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella
parte in cui, nei casi previsti dall'art. 99, quarto comma, c.p.,
stabilisce il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti
sulle ritenute circostanze aggravanti, per violazione degli artt. 3 e
27 della Costituzione.
La questione appare invero rilevante, non potendo il giudizio
essere definito indipendentemente dalla questione di legittimità
costituzionale della norma in questione, e non manifestamente
infondata.
Quanto alla rilevanza della questione, si osservi quanto segue.
In data 21 marzo 2007 Pirrami Ettore aveva tratto in arresto
dinanzi a questo tribunale per la convalida e il successivo giudizio
direttissimo in relazione al reato descritto in epigrafe. Convalidato
l'arresto, all'udienza successiva l'imputato, a messo del proprio
difensore, avanzava richiesta di definizione del giudizio con il rito
abbreviato, subordinato all'acquisizione di certificazione della
A.S.L. di Roma, e il tribunale disponeva in conformità. Indi, la
difesa medesima sollevava questione di legittimità costituzione del
menzionato art. 69, comma 4 c.p.p. in relazione ai profili sopra
precisati.
Ebbene, va premesso, anzitutto, che, in ipotesi, l'episodio in
addebito è suscettibile di essere ricondotto alla fattispecie
attenuata di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990. Ciò,
in particolare, in considerazione del modesto dato ponderale della
sostanza rinvenuta nella disponibilità del presunto acquirente
Casciotti e del Pirrami - dall'analisi tossicologica è risultato che
l'involucro sequestro al primo conteneva gr. 0,187 di sostanza con il
principio attivo dell'eroina nella misura del 14,7%, dalla quale è
possibile ricavare una singola dose media, mentre l'involucro
sequestro al secondo conteneva gr. 2,913 di sostanza con il principio
attivo dell'eroina nella misura del 15,0%, dalla quale è possibile
ricavare 17 singole dosi medie -, dati, questi, che indubbiamente
evidenziano la contenuta offensività della condotta e consentono
agevolmente di ricondurre l'episodio ad un fenomeno di piccolo
spaccio. Conforta tali conclusioni lo stato di tossicodipendenza in
cui versa da anni il Pirrami (secondo quanto risulta dall'acquisita
certificazione del SER.T. in data 29 marzo 2007), trattandosi di
circostanza che può, in ipotesi, indurre a ritenere che quantomeno
una parte della sostanza detenuta dallo stesso presso la propria
abitazione fosse destinata all'uso personale.
Ciò detto, va sottolineato che non sussistono dubbi, ad avviso
di questo tribunale, circa la natura di circostanza della cosiddetta
«ipotesi lieve». Al riguardo, la suprema Corte di cassazione a
sezioni unite ha già da tempo affermato che detta ipotesi normativa
configura non una fattispecie autonoma di reato, ma una circostanza
attenuante ad effetto speciale, essendo essa correlata ad elementi (i
mezzi, le modalità, le circostanze dell'azione, la qualità e la
quantità delle sostanze) che non mutano, nell'obbiettività
giuridica e nella struttura, le fattispecie previste dai primi commi
dell'articolo, ma - conformemente del resto a quanto sempre ritenuto
dal supremo Collegio in presenza di espressioni normative relative ai
«fatti di lieve entita» - attribuiscono ad esse solo minore valenza
offensiva e grado di pericolosità (cfr., sul punto, Cass., sez. un.,
31 maggio 1991, Parisi; nonchè Cass. n. 38879 del 29 settembre 2005;
Cass. n. 20556 del 24 febbraio 2005; Cass., sez. un., n. 17 del
21 giugno 2000). Detto principio, costantemente seguito dalla
successiva giurisprudenza di legittimità, conserva intatta la sua
validità, non essendone mutati i presupposti argomentativi di fondo,
anche a seguito dei successivi interventi normativi incidenti sul
Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e
sostanze psicotrope (d.P.R. n. 309 del 1990), sino all'ultimo,
costituito dalla legge 21 febbraio 2006, n. 29. Quest'ultima novella
rafforza, anzi, il suddetto convincimento, laddove elimina in radice
l'argomento letterale utilizzato dai fautori della tesi contraria,
desumibile dal disposto del previgente art. 90, d.P.R. n. 309 del
1990, il quale stabiliva, in tema di sospensione dell'esecuzione
della pena detentiva, che «la stessa disposizione si applica per i
reati previsti dall'art. 73, comma 5...». Ebbene, il menzionato
art. 90, nella sua nuova formulazione, non contiene più il predetto
equivoco riferimento ai «reati» di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309 del 1990; mentre, per altro verso, rimane fermo l'argomento di
segno opposto, desumibile dalla lettera dell'art. 380, secondo comma,
lett. h), c.p.p., come sostituito dall'art. 2, decreto-legge n. 247
del 1991, convertito in legge n. 314 del 1991, il quale definisce
espressamente come «circostanza» la fattispecie prevista dal quinto
comma dell'art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990.
Dal fatto che trattasi di circostanza attenuante discende che
essa è soggetta all'obbligatorio giudizio di comparazione di cui
all'art. 69, quarto comma, c.p. con le circostanze di segno opposto
eventualmente ritenute, tra le quali pacificamente rientra la
recidiva (circostanza inerente la persona del colpevole).
Ora, atteso che indubbiamente ricorrono nel caso in esame gli
estremi della contestata recidiva specifica reiterata di cui
all'art. 99, comma 4 c.p. - l'imputato risulta infatti gravato da sei
precedenti penali, di cui tre specifici, per i quali ha riportato
condanna con sentenze del pretore di Roma e del Tribunale di Roma - e
che il novellato art. 69, comma quarto c.p. consente unicamente il
giudizio di comparazione tra circostanze attenuanti e aggravanti in
termini di equivalenza, ne consegue dunque che, ritenuta
l'equivalenza tra la recidiva contestata e la ritenuta circostanza
attenuante di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, la pena
da infliggersi all'imputato (salva la diminuente del rito) può
essere solo quella prevista dal comma 1 della medesima norma (ai
sensi di quanto previsto dall'art. 69 comma 3 c.p.), determinata dal
legislatore, nel minimo, in anni sei di reclusione e 26.000,00 euro
di multa.
Da qui la rilevanza della questione prospettata, consentendo il
giudizio di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di
lieve entità sulla recidiva contestata - giudizio consentito
dall'art. 69 c.p. anche per quanto riguarda le circostanze ad effetto
speciale - la comunicazione di una pena contenuta nei limiti edittali
previsti dal comma 5 in luogo di quella, assai più aspra, prevista
dal comma 1.
Venendo al profilo della non manifesta infondatezza della
questione proposta, ritiene il Tribunale che l'attuale formulazione
dell'art. 69 comma 4 c.p., nella parte in cui, nei casi previsti
dall'art. 99, quarto comma, c.p., stabilisce il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti,
dia luogo ad una violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.
Si osservi che tra i caratteri che la pena deve possedere secondo
la Costituzione vi è quello della proporzionalità rispetto alla
gravità del fatto. Tale principio, cardine della moderna cultura
giuridica e limite logico del potere punitivo nello Stato di diritto,
è insito nel concetto retributivo di pena (il male subito
costituisce il corrispettivo del male inflitto se ed in quanto sia a
questo proporzionato) ed è costituzionalizzato dagli artt. 3 e 27,
commi primo e terzo Cost., che impongono, rispettivamente, il
trattamento differenziato delle situazioni diverse e l'ineludibile
giustizia della pena, intrinseca nel carattere personale della
responsabilità e presupposto dell'azione rieducatrice della pena.
Concetto, quello della proporzionalità, che impone al legislatore la
previsione di pene edittali graduate in relazione ad una scala di
gravità dei reati (gravità determinata dal rango dei beni, dal
grado e dalla quantità dell'offesa, dal tipo di colpevolezza) e la
concreta graduabilità da parte del giudice della misura della pena
edittale in relazione ad una scala di gravità delle ipotesi
ricomprese nella fattispecie legale. Solo una pena proporzionata
all'offesa è in grado di assolvere alla sua composita funzione
retributiva, intimidatrice e rieducativa e di armonizzarsi con i
principi costituzionali di eguaglianza, della responsabilità
personale e del finalismo rieducativo della pena, laddove invece una
pena sproporzionata lede tanto il principio di eguaglianza (art. 3
Cost.), che implica un pari trattamento degli eguali ma anche una
diversificazione dei distinti e che si traduce per il legislatore in
un imperativo di ragionevolezza in ordine alle differenziazioni e
alle equiparazioni operate, quanto il principio della personalità
della pena (art. 27, primo comma, Cost.), che impone, tra l'altro,
che la pena sia adeguata, nella specie e nella quantità, anche alle
condizioni personali dell'agente, quanto infine il principio che
impone (nel triplice momento legislativo, giudiziario ed esecutivo)
l'individualizzazione della pena in funzione delle esigenze
specialpreventivo-risocializzative del soggetto (art. 27, terzo
comma, Cost.), sacrificando l'irragionevole durezza della sanzione il
singolo a supposte superiori esigenze collettive di stabilità e
difesa sociale.
Il giudizio di comparazione fra circostanze è uno degli istituti
finalizzati a consentire, nel momento della decisione giudiziaria, di
rendere la pena adeguata, nella qualità e nella misura, alla
gravità del fatto e alla personalità del suo autore (la finalità
è proprio «quella di apprezzare la personalità del colpevole e la
vera entità del fatto onde conseguire il perfetto adattamento della
pena al caso concreto», Cass., sez. IV, 28 giugno 2005, n. 30432,
P.G. Milano in proc. Matti), sicchè la negazione di un completo
giudizio di comparazione tra circostanze di segno opposto finisce per
omogeneizzare il trattamento di situazioni anche profondamente
diverse e per pregiudicare, oltre che la stessa efficacia
generalpreventiva della pena (che presuppone a sua volta
l'adeguatezza della sanzione, poichè la pena, se troppo severa, può
essere addirittura criminogena, istigando alla ribellione e alla
solidarietà con il reo, trasformato in vittima), anche la funzione
rieducativa cui essa deve tendere, assolta solo calibrando la pena
sulla personalità e i bisogni risocializzativi dell'autore. E ciò
in modo particolare allorquando il divieto di prevalenza riguardi le
circostanze attenuanti ad effetto speciale, concepite dal legislatore
con la previsione di pene assai più miti proprio per conferire
speciale rilievo alla ridotta offensività del fatto.
Nei caso in esame, ritiene il tribunale che il novellato art. 69
c.p., nella parte in cui prevede che la circostanza soggettiva della
persona del colpevole consistente nell'avere riportato più condanne
penali non consenta il giudizio di prevalenza delle ritenute
circostanze attenuanti, possa dare luogo ad una irragionevole
sproporzione tra il trattamento sanzionatorio applicabile e la
concreta gravità del reato e della colpevolezza. Specie in ipotesi
di reato come quella di cui all'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, in cui
assai marcata è la differenza nel trattamento tra fattispecie
ordinaria e attenuata, il divieto di prevalenza finisce per
neutralizzare la portata sanzionatoria della circostanza ad effetto
speciale con la conseguenza di omogeneizzare il trattamento di
situazioni profondamente diverse (il narcotrafficante di rilevanti
partite di stupefacente contemplato dal comma 1 e l'occasionale
cedente di qualche modesta dose del comma cinque). Precludere il
giudizio di prevalenza conduce in effetti ad applicare la medesima
risposta sanzionatoria a condotte di gravità estrema e condotte dì
gravità modestissima e ad autori dalle personalità del tutto
diverse. Si pensi, a quest'ultimo riguardo, all'uniformità
sanzionatoria che si produce in forza della norma in commento con
riferimento a imputati ritenuti meritevoli di una pluralità di
attenuanti e imputati ai quali sia riconosciuta una sola circostanza
attenuante; a recidivi per reati c.d. «bagatellari» o comunque di
modesta gravità e recidivi per reati gravissimi; a recidivi per
reati assai risalenti nel tempo e recidivi per reati recentemente
consumati.
Tali sono i motivi per cui appare rilevante e non manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalità dell'art. 69, quarto comma,
codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma, codice
penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005,
n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, per
violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza, di
cui è data lettura in udienza alle parti, sia notificata al
Presidente del Consiglio dei ministri ed altresì comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della Camera
dei deputati.
Roma, addì 17 aprile 2007
Il giudice: Steidl
07C1086