1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 2-7-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 391 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 marzo 2003
Ordinanza emessa il 1° marzo 2003 dal Magistrato di sorveglianza di Bologna nel procedimento penale a carico di Hathout Mustapha Straniero e apolide - Straniero detenuto condannato a pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni - Espulsione disposta dal magistrato di sorveglianza a titolo di sanzione alternativa alla detenzione - Possibilita' per il giudice di valutare la necessita' di applicare tale sanzione alla stregua delle altre misure alternative e comparativamente con queste - Mancata previsione - Irragionevolezza - Disparita' di trattamento tra detenuti extracomunitari - Violazione del principio di non colpevolezza. - D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 16, comma 5, sostituito dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 27. (003C0642) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 2-7-2003)

IL MAGISTRATO DI SORVEGLIANZA

Letti gli atti del procedimento avente ad oggetto l'espulsione a
titolo di sanzione alternativa alla detenzione ai sensi dell'art. 15
legge n. 189/2002 di Hatout Moustapha nato ad Ouled Fares (Marocco)
il 1° gennaio 1964, attualmente detenuto c/o Casa Circondariale di
Bologna, in relazione alla pena di cui a provv. Cumulo proc. rep. c/o
trib. Bologna del 29 novembre 1964 (a.1 m. 9 g. 29 recl.).
Preso atto di analoghe eccezioni cui ci si riporta per brevità
d'esposizione, nella sostanziale condivisione di molti dei rilievi
proposti;

O s s e r v a

Sussistono i presupposti, nel caso concreto, per darsi corso
all'espulsione di Hatout il quale è stato compiutamente identificato
(v. inf. questura Bologna del 26 novembre 2002) ed ha da espiare un
residuo pena rientrante nel termine dei due anni, conseguente a
condanna per delitto non richiamato dall'art. 407 comma 2 lett. a)
c.p.p.
Hatout ben fruisce della misura della semilibertà e, sinora, ha
sempre rispettato le prescrizioni proprie del programma di
trattamento.
Qualora venisse dato corso all'espulsione, si interromperebbe il
percorso di responsabilizzazione già attivato, con indubbio
nocumento per la persona; nè, dato il tenore della norma che si pone
all'esame della Corte, il Magistrato di Sorveglianza può ometterne
l'applicazione sussistendo un preciso e diretto obbligo.
Fra l'altro è necessario - prima di affrontare partitamene i
profili di contrasto della presente legge con il dettato
costituzionale, intravisti e proposti da questo magistrato -
effettuare una premessa: il dato letterale proprio dell'art. 15 comma
5 legge n. 189/2002 pone al Magistrato di Sorveglianza un obbligo di
intervento ex officio che mal si coordina con il principio
stigmatizzato dalla massima «ne procedat iudex ...», cardine
dell'altro irrinunciabile principio di terzietà. Il citato articolo
inoltre, nella rubrica, definisce l'espulsione ivi prevista come
sanzione alternativa alla detenzione e rafforza tale enunciazione
rivolgendosi proprio all'organo giudiziario preposto all'esecuzione
della pena.
L'ambito di applicazione è così ben determinato: di esecuzione
pena si tratta - ben oltre il nomen essendo stato individuato
l'organo a tanto competente - più precisamente di misura alternativa
alla detenzione in carcere, applicata su iniziativa d'ufficio, senza
alcuna valutazione discrezionale riguardo alla pericolosità o alla
sussistenza di un percorso di responsabilizzazione.
Viene così introdotto un metodo ed un criterio di gestione
dell'esecuzione della pena del tutto avulso dai principi
costituzionali cui in seguito ci si riferirà, senza tener conto - o
addirittura prescindendo - dalle norme proprie dell'ordinamento
penitenziario, interpreti dei più alti principi costituzionali in
materia.
L'art. 15 su citato infatti testualmente recita: «nei confronti
dello straniero ... è disposta l'espulsione».
Risulta così difficile - se non impossibile - coordinare,
nell'applicazione, le norme sull'ordinamento penitenziario con il
dettato della legge ora in critico esame: l'art. 1 legge n. 354/1975
comma 2 espressamente prevede che nel trattamento penitenziario non
si operi in modo discriminatorio in ordine a «nazionalità, razza e
condizioni economiche e sociali ...».
Nè la legge n. 189/2002 prevede deroghe all'ordinamento
penitenziario o parziali abrogazioni di norme nel medesimo contenute.
Tant'è che il legislatore, ponendo l'obbligo di espulsione al
magistrato di sorveglianza, non arriva ad intervenire sui poteri del
Tribunale di sorveglianza che con pronunce camerali può ben
proseguire nell'esame delle situazioni soggettive poste alla sua
attenzione, anche accogliendo istanze dirette ad ottenere
l'applicazione di misure più favorevoli alla stretta detenzione
(semilibertà, affidamento in prova anche terapeutico, detenzione
domiciliare nelle diverse opzioni) ove, ovviamente, ne ricorrano i
presupposti.
Ora, rispetto alla fattispecie concreta su prospettata, ritiene
questo remittente che possa ipotizzarsi una lesione insanabile dei
principi costituzionali posti dagli artt. 3 e 27 Cost. anche in
considerazione dell'irragionevole scelta legislativa compiuta, sotto
diversi profili.
Il riferimento all'art. 3 Cost. non è operato avendo riguardo e
ponendo a paragone la posizione del cittadino e quella dello
straniero: la Corte opportunamente si è già pronunciata sul punto e
del resto risulta di tutta evidenza la differenza intrinseca delle
condizioni soggettive, per ciò stesso non paragonabili, con
riferimento all'espulsione dallo Stato.
La diversità del trattamento sanzionatorio si riscontra invece
sempre nell'ambito della stessa «categoria» di persone e cioè di
persone non cittadine dell'Unione europea.
Il legislatore, infatti, espressamente riferendosi a «detenuti»
esclude dall'obbligo di espulsione coloro che - pur con medesimi
requisiti soggettivi - si trovino ad espiare la pena in misura
alternativa alla detenzione.
Se quindi da un lato ben può affermarsi che la scelta
legislativa è stata operata per rispondere all'esigenza di sfoltire
la popolazione carceraria, dall'altro ancor più si evidenzia il
contrasto con le norme dell'ordinamento penitenziario dirette a
realizzare il precetto costituzionale di cui all'art. 27 Cost.
nonchè, in ultima analisi, il contrasto con l'art. 3 Cost. non
potendosi assumere come «diversita» tale da giustificare un diverso
trattamento senza lesione del principio di uguaglianza, quella
costituita dalla differente collocazione del condannato: dentro un
istituto penitenziario o fuori perchè fruente di misura alternativa,
appunto, o perchè in attesa di esecuzione.
Fra l'altro la norma in esame, obbligando il magistrato di
sorveglianza all'espulsione solo di persona identificata di cui si
conosca la nazionalità - nè potrebbe essere altrimenti - finisce
per incrementare la clandestinità non avendo il condannato, per lo
più, interesse all'espulsione e quindi non agevolando il processo
identificativo: di qui, fra l'altro la censura di irragionevolezza.
Ma dove la norma posta all'esame di codesta Corte mostra ancora
di più risvolti di incostituzionalità ed irragionevolezza è nella
considerazione che a subire una non richiesta espulsione siano le
persone la cui pericolosità sociale attenuata rispetto alla
pericolosità di altri: non rientrano infatti nella previsione
normativa coloro che hanno commesso reati rientranti nell'elencazione
di cui all'art. 407 c.p.p., dall'alto contenuto trasgressivo.
Rispetto a questi condannati giustamente non viene sospeso alcun
beneficio penitenziario - sussistendone i presupposti - essendo
valutati alla stregua degli altri condannati nè viene meno l'obbligo
di elaborare trattamenti penitenziari consoni.
Si arriva così al paradosso di utilizzare risorse per persone
che hanno mostrato una grave forza trasgressiva, eliminando dal
contesto persone la cui pericolosità è in qualche modo contenuta.
Rimane quindi salvo il principio posto dall'art. 27 comma 2 Cost.
per la parte più aggressiva e pericolosa dei condannati.
Ora il contrasto con il precetto costituzionale appare non
altrimenti superabile se non con una pronuncia che quanto meno
introduca la possibilità per il mag. Sorv. di valutare
discrezionalmente la necessità di applicare, nel caso concreto, la
sanzione alternativa in esame alla stregua delle altre misure
alternative e comparativamente con queste, sussistendone i
presupposti soggettivi ed oggettivi, nell'ambito di un procedimento
che effettivamente garantisca i diritti della difesa, nel
contraddittorio delle parti (al riguardo nell'attuale previsione non
è dato ingresso al p.m.).
Nel caso in esame Hatout Mustapha è da tempo semilibero, si
attiene alle prescrizioni contenute nel programma di trattamento e ha
aspettative rispetto a vere e proprie misure alternative:
l'espulsione interromperebbe il percorso positivo intrapreso.
Rilevante quindi, in modo univoco, nel presente procedimento, la
questione proposta.
Per queste ragioni devono essere trasmessi gli atti alla Corte
costituzionale ed il procedimento deve essere sospeso;

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 ss. legge 11 marzo 1953 n. 87; 16, quinto
comma, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, così come modificato dalla
legge 30 luglio 2002 n. 189; 3, 27 della Costituzione;
Ordina la trasmissione degli atti del presente procedimento alla
Corte costituzionale, disponendo la sospensione del procedimento in
attesa della decisione della Corte;
Manda alla cancelleria per le comunicazioni di competenza e, in
particolare, per la notifica all'interessato, al Procuratore della
Repubblica presso il Tribunale di Bologna, al Presidente del
Consiglio dei ministri, ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento, alla Questura di Bologna.
Bologna, addì 28 febbraio 2003
Il magistrato di sorveglianza: Longo
03C0642