1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 26-3-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 864 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 novembre 1995- 10 luglio 1996
N. 864 Ordinanza emessa il 30 novembre 1995 (pervenuta alla Corte costituzionale il 10 luglio 1996) dal pretore di Venezia nel procedimento penale a carico di Trevisan Alessandro Edilizia e urbanistica - Costruzioni in zone sottoposte a vincolo paesaggistico dei comuni di Venezia e Chioggia - Concessione in sanatoria - Applicazione dell'istituto del silinzio-assenso nel caso di mancato parere contrario entro un termine determinato - Omessa previsione della "presenza necessaria" nel relativo procedimento del "parere obbligatorio e vincolante dell'autorita' preposta al vincolo paesaggistico" (regione o ente delegato) - Disparita' di trattamento di situazioni omogenee - Violazione dei principi di ragionevolezza, di tutela del paesaggio, di conformita' dell'ordinamento italiano alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute, di imparzialita' e buon andamento della p.a., della sfera di competenza regionale in materia di edilizia urbanistica - Riferimento alle sentenze della Corte costituzionale nn. 393/1992 e 194/1993. (Legge 31 maggio 1995, n. 206, art. 1-bis, comma 3; legge 16 aprile 1973, n. 171, art. 5). (Cost., artt. 3, 9, 10, 11, 32, 97, 117 e 118). (097C1182) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 26-3-1997)

VERBALE Dl UDIENZA
(artt. 567, 480 e segg. c.p.p.)
Il 30 novembre 1995 alle ore 12,30 in Venezia davanti al pretore
dott. Abrami con l'assistenza dell'assistente giudiziario D. D'Andrea
espressamente autorizzato, ... omissis ... per la trattazione in
pubblica udienza del processo n. 823/1994 nei confronti di Trevisan
Alessandro.
Sono presenti:
il pubblico ministero: dr. pr. Carmela Parziale delega del 25
ottobre 1995, l'imputato Trevisan Alessandro (contumace) nato l'11
aprile 1967 a Venezia, assistito e difeso d'ufficio da Maggiolo.
(Il pretore sospende la discussione del procedimento).
Il pretore dispone di ufficio l'acquisizione al fascicolo del
dibattimento del fascicolo di rimessione degli atti relativi ad altro
procedimento penale alla Corte costituzionale la cui risoluzione ex
art. 449 c.p.p., ordinanza pronunciata in data 17 novembre 1995.
Acquisita la detta ordinanza e fattane prendere visione alle parti
il pretore dichiara la presente controversia presentare i caratteri
della rilevanza (segue parola illeggibile) e non solo virtuale in
quanto il provvedimento di silenzio assenso potrebbe essersi già
formato.
La presente controversia dunque appare porre in luce ancora con
maggior risalto quei rilievi di costituzionalità già formalmente
rilevati con l'ordinanza 17 novembre 1995 e che qui si intendono
integralmente riportati.
Tanto ciò premesso rimasto richiamato quel contenuto sospende il
presente giudizio e ordina la immediata trasmissione degli atti alla
Corte costituzionale, e dispone che la presente ordinanza sia
notificata, a cura della cancelleria, al Presidente del Consiglio dei
Ministri e comunicata al Presidente del Senato della Repubblica e al
Presidente della Camera dei deputati e dispone altresì che sospeso
il procedimento i testi vengano (segue parola illeggibile) ricitati
quando detto procedimento verrà riassunto. (Omissis), seguono due
firme illeggibili e il seguente testo:
IL PRETORE
Premesso che il fatto-reato contestato nel presente procedimento è
relativo alla asserita violazione dell'art. 20, lett. c), della legge
n. 47/1985 e, partitamente, "perchè, senza la prescritta
autorizzazione paesaggistica, (gli imputati) realizzavano un
terrapieno e due dune sabbiose in area distante meno di metri 300
dalla battigia e perciò sottoposta a vincolo paesistico, modificando
abusivamente lo stato dei luoghi e demolendo alcuni fabbricati aventi
le dimensioni rispettivamente di metri 20 x 15, 2 x 12 e 2 x 8, senza
la prescritta concessione edilizia. In Venezia-Lido settembre 1993"
Quanto alla non manifesta infondatezza, considerato che la
peculiarità ambientale relativa alla città di Venezia e
all'ambiente lagunare è stata affermata con chiarezza dalla Corte
suprema di cassazione con pronunzia della sezione II, 9 dicembre 1982
- sentenza 31 marzo 1983 -, giurisprudenza questa già costantemente
seguita da questa pretura (tra le altre sentenze n. 596/1982, 141 e
700 del 1992, e sentenza n. 285/1994);
che è stato sottolineato come l'art. 1 della legge n. 171/1973
sia riferito alla salvaguardia dell'ambiente paesistico, storico,
archeologico ed artistico di Venezia e della sua laguna, affermandosi
poi come l'impianto normativo della legge sia posto a tutela della
stessa e della sua laguna considerandosi Venezia un "unicum
irripetibile" e testualmente affermandosi che per "Venezia... si
tratta di un'intera città e di un territorio considerati nel loro
insieme del tutto peculiari compositi ed inscindibili";
che proprio in virtù di detti principi sono, ad esempio,
previsti limiti tabellari più restrittivi rispetto a quelli validi
per il restante territorio nazionale;
che la precettività dell'art. 32 e 9 della Costituzione è stata
più volte affermata e sottolineata sia dalla Consulta che dalla
Corte suprema di cassazione;
che è previsto dalla normativa relativa alla città di Venezia
(legge n. 71/1973 e successive modificazioni) che in ordine alla
emanazione di provvedimenti in materia
storico-artistico-paesaggistico-ambientale sia reso un parere dalla
Commissione per la salvaguardia della città di Venezia, ove sono per
legge rappresentati vari organi portatori di più interessi -
ancorchè nella specie, come emerge dal verbale odierno, v'è da
riscontrare la mancata presenza dei rappresentanti della regione nel
suo seno, in quanto decaduti e vista l'impossibilità di prorogatio e
ciò in base alla nota sentenza della Corte Costituzionale al
riguardo -;
che dall'art. 1-bis della legge n. 206/1995 è previsto un
procedimento amministrativo che di fatto toglie effettività alla
sanzione penale, necessaria per garantire una giusta tutela in caso
di affermazione della penale responsabilità dell'imputato, come
meglio emergerà alla luce delle successive considerazioni;
che appaiono tra l'altro violati alcuni principi del cd. giusto
procedimento e vengono in rilievo taluni altri aspetti di
legittimità costituzionale che ora si passeranno ad evidenziare e
motivare;
Tanto ciò premesso
O s s e r v a
In punto di diritto ed in via generale per quanto attiene l'unicum
irripetibile costituito dalla città di Venezia e dalla sua laguna,
v'è da considerare come la normativa di cui alla legge di
conversione 31 maggio 1995 n. 206 presenti, a parere di questo
giudicante, indubbi profili di incostituzionalità.
È da rilevare e da premettere innanzi tutto come, in virtù dei
citati principi costituzionali ed in forza dei peculiari caratteri
storico artistico-ambientali della città di Venezia e della sua
laguna, la tutela per questa città ben dovrebbe essere più
pregnante ed incisiva, rispetto a quella posta per il resto del
territorio nazionale, non sì vincolato.
Orbene, la lettura comparata di due normative statali, la legge di
conversione 31 maggio 1995 n. 206 (che convertiva in legge il d.-l.
29 marzo 1995 n. 96) ed il d.-l. 20 settembre 1995 n. 400,
reiterativo di altri numerosi precedenti (d.-l. 26 maggio 1195, n.
24; d.-l. 27 marzo 1995, n. 88; d.-l. 26 maggio 1995, n. 193; d.-l.
26 luglio 1995, n. 310), attinente il primo agli interventi urgenti
igienico-sanitario-ambientali nei centri storici e nelle isole dei
comuni di Venezia e di Chioggia, ed il secondo alle misure urgenti,
su tutto il restante territorio nazionale, per la semplificazione dei
procedimenti in materia urbanistico-edilizia, alla luce dei principi
costituzionali sopra richiamati, evidenzia palesi profili di
incostituzionalità della normativa relativa ai comuni di Venezia e
Chioggia.
Tale richiamo normativo appare essenziale in quanto la "legge sul
procedimento aministrativo" (legge n. 241/1990) è considerata da
illustre dottrina legislazione "costituzionalizzata", in quanto
diretta emanazione di precisi precetti costituzionali relativi,
partitamente, al principio di buona amininistrazione di cui all'art.
97 della Costituzione nonchè a quelli concernenti l'esercizio del
diritto di impresa ed ai relativi limiti (vedasi al riguardo i
decreti attuativi emessi successivamente alla legge in virtù del
disposto di cui agli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990,
derivanti soprattutto dalla esigenza di tutela delle risorse
ambientali, storico artistiche-paesaggistiche.
Al di là comunque del fatto che si consideri "costituzionalizzata"
o meno detta normativa, essa è unanimemente considerata una
legge-guida quantomeno su aspetti sui quali pone espressi principi
cui non pare possibile - se non violando precise norme costituzionali
- derogare. Innanzitutto, così è da osservare e rilevare come
quella normativa ponga una chiara disciplina in ordine all'istituto
del silenzio, sul quale qui avanti più puntualmente ci si
soffermerà.
Se è vero, infatti, che, nelle materie di rilievo costituzionale
surrichiamate, a livello nazionale ed ancor prima europeo è previsto
l'istituto dell'autorizzazione ovvero concessione espressa, e ciò in
virtù di una giurisprudenza sia della Corte di giustizia, sia della
Corte suprema, ormai sempre più consolidate, essendo peraltro anche
questa pretura attestata da tempo su tali principi (per tutte vedasi
sentenza pretore di Venezia del 25 febbraio 1994, passata in
giudicato 6 ottobre 1994, e di cui vi è stata formale acquisizione a
questo fascicolo, per ogni necessario od eventuale riscontro), è
vero anche che la lettura della legge n. 206/1995 porta a diverso,
contrario riscontro. Sempre nell'ambito di detti principi, è ancora
ed infine da osservare come anche quando la legge preveda una forma
provvedimentale non espressa - silenzio-assenso -, tale previsione
appare bilanciata da una serie di garanzie e controlli anche
documentali con obblighi precisi del pubblico amininistratore.
D'altronde la Corte costituzionale con sentenza n. 169 del 1994 solo
a tali condizioni ha ritenuto legittima la legge regionale approvata
nella seduta del 14 ottobre 1993 dall'Assemblea regionale siciliana
(in Riv. giur. dell'edillzia, 1995, p. 6 e ss.). In tal senso può
ritenersi costituzionalmente legittimo l'art. 4 del decreto-legge
400/1995, sostitutivo del precedente art. 4 del d.-l. 5 ottobre 1993
n. 398, e convertito quest'ultimo con modificazioni dalla legge 4
dicembre 1993 n. 493, in quanto pone una severa procedura per il
rilascio della concessione edilizia che comporta ed evidenzia |a c.d.
trasparenza amministrativa che deve essere attuata con le seguenti
garanzie:
a) la individuazione del responsabile del procedimento - a
seguito della presentazione della domanda di concessione edilizia -
che curi l'istruttoria, previsto nella normativa quadro, peraltro di
rilievo costituzionale come la legge n. 241/1990;
b) la comunicazione - all'interessato - contestuale alla
presentazione della domanda del nominativo del responsabile del
procedimento nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 4 e 5 della
legge n. 241/1990 (art. 4 d.-l. 26 ottobre 1995 n. 400);
c) l'obbligo di redazione da parte del responsabile del
procedimento di una dettagliata relazione, contenente la
qualificazione tecnico-giuridica dell'intervento richiesto, nonchè
la valutazione da parte del responsabile del procedimento circa la
conformità del progetto alle prescrizioni urbanistiche ed edilizie;
d) la impossibilità di interruzione del termine per la chiusura
dell'istruttoria, se non una sola volta, ove il responsabile citato
dovesse ritenere di richiedere all'interessato, entro quindici giorni
dalla presentazione della domanda, integrazioni documentali con nuova
decorrenza per intero di quel periodo di sessanta giorni per la
chiusura dell'istruttoria che inizia a decorrere dalla data di
presentazione della documentazione integrativa;
e) la formulazione da parte del responsabile del procedimento,
entro dieci giorni dalla scadenza del termine, di una motivata
proposta alla autorità competente alla emanazione del provvedimento
conclusivo, proposta di rigetto ovvero di accoglimento;
f) l'obbligo da parte del responsabile del procedimento di
richiedere il parere della commissione edilizia in ordine ai progetti
presentati con previsione, in caso di silenzio della commissione,
dell'obbligo comunque da parte del responsabile di formulare la
propria proposta e di redigere una relazione scritta al sindaco, con
indicazione dei motivi per i quali il termine non è stato
rispettato;
g) il rilascio della concessione edilizia entro quindici giorni
dalla scadenza del termine di sessanta giorni per la chiusura
dell'istruttoria e ciò qualora il progetto presentato non sia in
contrasto con le prescrizioni degli strumenti urbanistici edilizi e
con le altre norme che regolano lo svolgimento dell'attività
edilizia;
h) la facoltà, da parte dell'interessato, decorso inutilmente il
termine per l'emanazione del provvedimento conclusivo, di richiedere
all'autorità competente di adempiere entro quindici giorni dalla
presentazione della richiesta;
i) la facoltà, da parte dell'interessato, decorso inutilmente
anche questo termine, di rivolgersi al presidente della Giunta
regionale competente per la nomina da parte di questi di un
commissario ad acta, con poteri sostitutivi tra i quali quello del
rilascio entro trenta giorni di un provvedimento che presenti i
medesimi effetti della concessione edilizia. Tanto ciò premesso,
appare evidente come il legislatore, in tale contesto, nel
considerare la ipotesi di una attività omissiva ed inerte della
p.a., abbia contestualmente soprattutto avuto riguardo alla tutela
delle risorse ambientali e culturali, oltre a quella direttamente
urbanistiche.
Proprio con riferimento alla condotta omissiva-inerte della
pubblica amministrazione e dunque con riferimento all'istituto del
"silenzio", assumono particolare rilievo gli artt. 19 e 20 della
legge cit., i quali introducono una tecnica di semplificazione del
procedimento amministrativo in vista di soluzioni più efficienti e
razionali, sulla base di quello che può definirsi un nuovo modello
di rapporto tra libertà del cittadino ed autorità
dell'amministrazione.
Il Consiglio di Stato nel parere reso sul disegno di legge che
portò all'emanazione della legge n. 241/1990 si espresse nel senso
che i predetti articoli introducevano un "assetto alternativo nel
quale l'ordinamento rinuncia ai previ controlli delle
amministrazioni, sostituendo ad essi solo interventi amministrativi
successivi" (Ad. Gen. C.d.S., 17 febbraio 1987, n. 7). L'art. 20,
in particolare, ha introdotto una disciplina generale del c.d.
silenzio-assenso, che si avvicina alla previsione contenuta nelle
norme giuridiche che con questa ordinanza di rimessione si intendono
censurare. Da tale articolo e da quello che lo precede deriva un
nuovo principio generale in materia di silenzio della p.a.: il
silenzio della stessa ha valenza positiva per il cittadino.
Si pone a questo punto il problema di stabilire se vi sia
un'operatività incondizionata di tale principio, ovvero se
sussistano o meno limiti costituzionalmente rilevanti il cui rispetto
è condizione necessaria (e sufficiente) perchè i vari casi di
silenzio-assenso possano dirsi non solo in linea con il principio di
efficienza, economicità e razionalizzazione dell'azione
amministrativa, ma anche con tutti gli altri interessi di rilevanza
costituzionale che con quel principio devono essere correlati e
bilanciati.
Si possono evidenziare a tal proposito alcuni limiti formali ed
alcuni limiti sostanziali.
I primi - limiti formali - sono quelli opportunamente introdotti in
via generale con il d.P.R. 26 aprile 1992 n. 300, in particolare
dall'art. 3. I requisiti e gli adempimenti formali che tali norme
impongono al privato ed alla p.a., oltre a favorire la collaborazione
del privato nella gestione del procedimento, consentono la formazione
di un silenzio-assenso - il più possibile - consapevole della p.a.;
garantiscono, cioè, che tale silenzio segua ad un'approfondita
valutazione e ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, la cui
tutela è affidata alle cure dell'amministrazione di volta in volta
chiamata ad operare.
In buona sostanza si tratta di quelle che il Sandulli chiamava
"cautele idonee ad evitare che l'interesse pubblico risulti
pregiudicato da accondiscendenze incontrollate" (A.M. Sandulli, Il
silenzio della p.a., pp. 710 e ss.). Si deve solo sottolineare come
in materia di buon andamento dell'ammin istrazione non si debba aver
riguardo soltanto all'esigenza di rapidità - in nome di un sospetto
efficientismo che miri solo a sciogliere il cittadino da eccessivi
vincoli che mortificano la sua iniziativa -, ma anche a quelle
esigenze parimenti se non maggiormente rilevanti, che sono
riassumibili nella formula del "giusto procedimento", che impongono
al legislatore stesso di modulare l'azione amministrativa in modo
tale che possa essere acquisito tutto il materiale conoscitivo
necessario per la tutela degli interessi pubblici in giuoco.
Il secondo ordine di limiti, quelli di natura sostanziale, discende
direttamente dalla natura di alcuni settori in cui si esplica
l'azione della p.a., che per la loro delicatezza e rilevanza - anche
costituzionale - mal si conciliano con il modello del
silenzio-assenso. In via di prima approssimazione, si tratta di
materie in cui la p.a., a parte le ipotesi di discrezionalità
previste nel nostro ordinamento e relative a taluni settori del
diritto ambientale (vd. art. 45, comma secondo, legge regionale
Veneto n. 33/1985), esercita invece un ampio potere discrezionale,
sia di natura tecnica, sia di natura amministrativa, proprio al fine
di salvaguardare interessi assai rilevanti. In queste materie - in
cui rientra sicuramente anche quella relativa alla tutela del
patrimonio storico-artistico-paesistico si pone l'esigenza di imporre
alla p.a. di svolgere sempre e comunque una corretta e completa
attività istruttoria, strettamente connessa e funzionale al potere
discrezionale che la stessa esercita.
Spunti in tal senso sono rintracciabili già nella sentenza di
accoglimento n. 393/1992 della Corte costituzionale, in materia di
approvazione - proprio mediante la formazione del c.d.
silenzio-assenso - da parte delle regioni del programma integrato di
intervento di cui all'art. 16 della legge n. 179/1992. Ed ancora è
da ricordare la pronuncia con la quale la Corte costituzi onale
(sentenza n. 194 del 27 aprile 1993) già dichiarò incostituzionale
il silenzio-assenso introdotto dalla R.G.V. art. 3, comma 3 legge 23
novembre 1990 n. 28, in relazione alla presentazione di domanda di
autorizzazione allo stoccaggio provvisorio di rifiuti tossici e
nocivi.
Sempre nel medesimo senso si è espressa anche la Corte di
giustizia CEE, con sentenza 28 febbraio 1991 (Commissione v/s
Repubblica Italiana, in Foro It., 1991, IV, cc. 321 e ss.), in
materia di autorizzazione provvisoria agli scarichi prevista
dall'art. 15 della c.d. legge Merli, considerata incompatibile con la
direttiva del Consiglio 17 dicembre 1979 n. 80/1968, proprio perchè
la legge non imponeva sempre e comunque un provvedimento esplicito ed
una procedura che consentissero l'espletamento delle indagini e dei
controlli necessari.
Si devono altresì evidenziare alcune puntuali previsioni normative
contenute nella stessa legge n. 241/1990, che, adeguandosi ai
principi sopra esposti, escludono la possibilità di adottare il
modello del silenzio-assenso quale possibile conclusione di
procedimenti che siano finalizzati alla emanazione di provvedimenti
che incidono su determinate materie.
Tali previsioni rendono se non altro oltremodo contraddittorio e
irragionevole la previsione del silenzio-assenso che con questa
ordinanza si intende censurare. Si fa riferimento agli artt. 14, 16,
17, 19 e 20 della legge n. 241/1990. La prima di tali norme, l'art.
14 legge cit., esclude al comma 4 che il meccanismo del
silenzio-assenso, previsto dal comma 3 (consistente nella mancata
partecipazione di un'Amministrazione ad una conferenza di servizi,
cui è equiparata la partecipazione tramite rappresentanti privi di
poteri), possa operare con riferimento "alle amministrazioni preposte
alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei
cittadini".
La seconda norma - art. 16 comma 3 legge cit. - introduce
un'analoga esclusione nel caso di inerzia serbata da un organo
consultivo in ordine al rilascio di un parere (c.d. silenzio
facoltativo).
La terza norma che viene in rilievo è quella contenuta nell'art.
17, comma 2, legge n. 241/1990, nella quale il legislatore esclude,
ancora una volta proprio nelle predette materie, che possa operare il
meccanismo del c.d. silenzio-devolutivo, previsto dal comma primo del
medesimo articolo. L'art 19, comma 4 della legge n. 241/1990, nella
sua formulazione originaria, prevedeva che restassero esclusi
dall'applicazione del modello procedimentale, introdotto dallo stesso
art. 19, tutti quei casi in cui potesse derivare pregiudizio alla
tutela dei valori storico-artistici ed ambientali. Tale clausola di
esclusione era peraltro destinata anche ad indirizzare il potere
regolamentare del Governo, al quale era demandata l'individuazione
dei provvedimenti cui potesse applicarsi la disciplina de quo.
L'art. 19 della legge n. 241/1990, nella formulazione che ad esso è
stata data dal comma 10 art. 2 della legge 24 dicembre 1993, n. 537,
esclude dal novero dei provvedimenti lato sensu autorizzatori cui è
possibile applicare il modello procedimentale da esso introdotto
proprio le concessioni edilizie e le autorizzazioni "rilasciate ai
sensi delle leggi 1 giugno 1939 n. 1089, 29 giugno 1939, n. 1497, e
del d.-l. 27 giugno 1985 n. 312, convertito, con modificazioni, dalla
legge 8 agosto 1985 n. 431". Parimenti quella norma esclude, in
genere, tutti quei provvedimenti il cui rilascio non dipenda
esclusivamente dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti di
legge, ma richieda "l'esperimento di prove a ciò destinate che
comportino valutazioni tecniche discrezionali", ovvero quelli per la
cui emanazione sia previsto un "limite o contingente complessivo per
il rilascio degli atti stessi".
Un'analoga esclusione non è contenuta nell'art. 20 della legge n.
241/1990, anche se si deve ritenere che alla previsione del
silenzio-assenso in esso contenuta possa applicarsi la medesima
clausola di esclusione di cui all'articolo precedente.
Tale interpretazione deriva, da un lato, dalla stretta connessione
esistente tra i due articoli, i quali formano, per così dire, un
corpo unico di norme.
Dall'altro lato, si deve evidenziare come l'operatività dei limiti
previsti dall'art. 19 per il caso in cui possa derivare pregiudizio
ai valori-artistici ed ambientali, in relazione a procedimenti
implicanti minore discrezionalità se non assenza totale della stessa
- deve, a maggior ragione, estendersi anche alle ipotesi previste
dall'art. 20, nelle quali la p.a. è chiamata a compiere valutazioni
- anche - ampiamente discrezionali. La riprova di ciò è data dalle
tabelle allegate al d.P.R. n. 300/1992, con le quali il Governo ha
individuato le attività cui si applica l'art. 20 della legge n.
241/1990, tra le quali non sono ricomprese proprio quelle in cui
risultano coinvolti interessi pubblici preminenti, di rango
costituzionale, quali quelli indicati dal quarto comma dell'art. 19.
Tale soluzione trova conforto anche nel parere che l'adunanza
generale del C.d.S. ha espresso in ordine al regolamento poi emanato
con il d.P.R. cit., avendo quel consesso affermato l'applicabilità
dei limiti contenuti nell'art. 19, comma 4 legge n. 241/1990 anche
alle attività sottoposte al regime del silenzio-assenso ex art. 20
(C.d.S., Ad. Generale, del 6 febbraio 1992, n. 27).
Il nuovo testo dell'art. 19 impone a maggior ragione l'estensione
dei limiti, più puntuali, rispetto a quelli contenuti nella
formulazione precedente - contenuti nello stesso articolo - anche
alle ipotesi ricadenti nella disciplina di cui all'art. 20 legge
241/1990. Ciò, sia perchè la tipizzazione di tali limiti,
attraverso il riferimento normativo specifico, ha reso più
pregnante, in sè e per sè, la suddetta limitazione e sia perchè si
deve ribadire che i profili, altamente discrezionali, che si
accompagnano alle attività amministrative che possono sfociare, ex
art. 20, nella formazione del silenzio-assenso, non possono
comprendere anche quelli che coinvolgono interessi di rilevanza
costituzionale, quali, ad esempio, proprio quelli inerenti la tutela
del patrimonio storico-artistico e paesaggistico, nonchè
dell'ambiente in genere.
Ambiente, ove, peraltro, è stata più volte affermata anche la
natura di correlata attività e discrezionalità tecnica, nelle
ipotesi in cui ogni atto amministrativo fosse basato - come spesso
accade - su scienze esatte. Al riguardo, proprio in ragione della
tutela del bosco e di aspetti paesaggistici ed idrogeologici vedasi
Cassazione, sez. III, 12 febbraio 1993, presidente Corsaro, estensore
Postiglione, in Riv. giur. edilizia pagg. 1218 e ss., ove si
affrontano tali tematiche.
Ma ciò posto, si sottolinea come la normativa sulla c.d.
trasparenza amministrativa sia stata sì fortemente richiamata in
quanto, da quella lettura, appare possibile rilevare come il
legislatore si sia preoccupato di elaborare una gerarchia di forme di
tutela in relazione a taluni diritti e interessi.
Così, lo stesso diritto di impresa è diversamente - come sopra si
è visto - graduato in relazione alla tutela comparata di più
situazioni giuridiche, tra le quali il peasaggio occupa una posizione
assolutamente primaria.
Del resto, tali considerazioni le si possono riscontrare in
superiori sedi e partitamente nella stessa terminologia adottata
prima che da questo giudicante dalla suprema Corte di cassazione e
dalla stessa Consulta, alla quale ci si rivolge con questo ufficiale
atto.
Così, se da un lato, in via generale, i giudici di legittimità
osservano che il diritto all'ambiente è "diritto primario, assoluto,
non condizionato nè condizionabile dall'attività della p.a. che
agisca per perseguimento di altro pubblico interesse" (Cassazione,
sezioni unite, sentenza n. 5172/1979 con principi ripetutamente
sostenuti in numerose, successive, sentenze) i giudici di
legittimità costituzionale d'altro canto - e in particolare
nell'ambito del diritto ambientale e di tutela della risorsa
"paesaggio" - hanno affermato, anch'essi ripetutamente (sentenze nn.
151, 152, 153 del 1986), gli stessi concetti. Quelle pronunce
vengono richiamate perchè sottolineano due principi che questo
giudicante ritiene di fondamentale importanza per ben inquadrare e
motivare il perchè si valuti incostituzionale l'art. 1-bis della
legge n. 206/1995, che, peraltro, presenta anche ulteriori aspetti di
illegittimità, non rilevanti, pur tuttavia, in questa sede.
Ebbene quella normativa prevede che l'organo istituito dall'art. 5
della legge speciale su Venezia, n. 171/1973 e denominato
"Commissione per la salvaguardia di Venezia" possa con la propria
condotta inerte, tacitamente rendere legittima un'attività che violi
la norma penale e che nel contempo aggredisca con quella condotta la
risorsa-valore costituzionale "paesaggio", o altro bene protetto
dall'art. 9 e/o della Costituzione. Ciò appare in contrasto tra
l'altro con il principio di leale cooperazione, principio questo che
viene in evidenza expressis verbis, in quelle pronunzie della
Consulta, oltre all'altro principio della precettività del diritto
all'ordinato sviluppo del territorio, ove sia aggredito il
valore-cultura nelle componenti che si riferiscono e in modo
particolare al paesaggio. A tal riguardo occorre a questo punto
precisare quali norme statali e regionali prevedano, con particolare
disciplina, quella leale cooperazione, imposta come si è visto anche
dalla legge sulla trasparenza amministrativa, laddove si è parlato
della "conferenza dei servizi", quale deve considerarsi anche la
Commissione per la salvaguardia di Venezia. E dunque occorre
precisare che un complesso di norme pongono una disciplina tale da
far ritenere rappresentati all'interno della Commissione di
salvaguardia tutti gli interessi e le situazioni giuridicamente
protette, ed in primis quelle di rilevanza costituzionale.
Nell'ordine si evidenzia come occorra far riferimento:
1) agli artt. 1, 2, 3, 79, 80, 101 del d.P.R. n. 616/1977 che
prevede la possibilità di delegare agli enti locali, da parte delle
regioni, proprie competenze in materia urbanistica e ambientale;
2) la legge 16 maggio 1973, n. 171, che istituì la Commissione
per la salvaguardia di Venezia e che, in base alle successive
modifiche ed integrazioni, è oggi espressamente fatta salva dalla
legge n. 206/1995, affetta, a parere di questo giudicante, da
profili di incostituzionalità che si stanno qui esponendo;
3) un complesso di norme regionali che hanno dapprima previsto
deleghe alle province (legge regionale 6 marzo 1984 n. 11, poi
modificata dalla legge 23 aprile 1990 n. 30), per poi prevedere, con
legge regionale 31 ottobre 1994 n. 63, la abrogazione delle leggi nn.
11/1984 e 30/1990 ora citate, prevedendo competenze regionali ai
sensi dell'art. 2 di detta legge e competenze comunali ai sensi degli
art. 4 e 10 medesima legge n. 63/1994.
Emerge da quanto sopra che ogni autorizazione, concessione od ogni
altro atto consultivo vincolante inerente a immobili od aree
paesisticamente vincolati debbano essere emessi dai comuni laddove
quelle aree od immobili si trovino fuori dalla conterminazione
lagunare (disposto di cui agli artt. 4, 10, commi 1, 2, 3 e 4 legge
regione Veneto 31 ottobre 1994 n. 63).
Emerge da tale complessiva normativa la specifica competenza della
regione quale autorità preposta al vincolo paesistico a livello
intercomunale per quanto attiene le competenze di cui all'art. 2
(approvazione, revoca, modifica dell'elenco delle bellezze naturali,
approvazione dell'elenco dei corsi d'acqua) nonchè lo specifico
interesse paesistico rappresentato dalla regione, la quale
all'interno della Commissione di salvaguardia in base all'art. 5
legge n. 171/1973 è competente per quanto attiene la zona relativa
alla conterminazione lagunare, vista anche la cointeressenza di più
comuni previsti dalla legge speciale, ferme restando le competenze
della provincia ai sensi della legge regione Veneto n. 63/1994.
Appare evidente dunque come nell'ambito di un procedimento
amministrat ivo o di clemenza quale quello di condono o di rilascio
di concessione in sanatoria ex sè considerata sia necessaria quella
reale cooperazione posta dalla Corte che si sostanzia nella
necessità di richiedere espressamente al titolare di ogni interesse
- nella specie paesistico - un atto che non possa confondersi in una
collegialità quale è quella prevista dalla norma nelle forme di una
eventuale acritica sintesi costituita dal silenzio-assenso, bensì in
una pronunzia autonoma, espressa nonchè vincolante nell'ambito di
quella collegialità. Del resto una diversa interpretazione
porterebbe ad una non valutazion e di quelli interessi ed ad una
condotta amministrativa che - come nella specie al fine è stato
evidenziato dalla pubblica accusa - giunge persino a consentire di
fatto il funzionamento di un organismo senza la rappresentanza della
regione istituzionalmente preposta al vincolo paesistico. D'altronde
non appare logico che altri interessi ambientali, come quello
storico-artistico, possano trovare - come sembra trovino - forme di
interlocuzione consultiva vincolante, anche negativa, in quell'organo
collegiale e senza che parimenti altri interessi costituzionalmente
rilevanti, come quello paesistico, riescano ad avere uguale dignità
e tutela.
Indi emerge altresì la necessità che un provvedimento di clemenza
- quale quello che in ipotesi questo giudicante potrebbe trovarsi a
dover applicare - trovi, negli atti amministrativi costituenti i
presupposti fattuali-giuridici per la sua concessione, un'adeguata
motivazione - peraltro prevista in via generale anche dalla stessa
legge n. 241/1990 e che appare invece totalmente pretermessa nel c.d.
silenzio-assenso.
Tanto ciò premesso emergono i seguenti profili di
incostituzionalita':
1) si deve ritenere irragionevole e contraddittoria la norma di
cui all'art. 1-bis legge n. 206/1995 nella parte in cui prevede il
silenzio-assenso nelle forme sopra descritte. Partitamente appare
incostituzionale per violazione del principio di buona
amministrazione e del giusto procedimento, come chiara e motivata
sequenza di atti amministrarivi cosi come descritti dalla legge n.
241/1990;
1a) la assenza di adeguata motivazione, stante la formazione del
silenzio-assenso, atto, per sua natura, privo di forma alcuna di
motivazione;
1b) la incostituzionillità della norma di cui all'art. 5 della
legge n. 171/1973, cosi come modificata ed integrata successivamente,
nella parte in cui non prevede la presenza necessaria e il parere
vincolante dell'autorità preposta al vincolo paesistico - dunque a
detta di questo giudicante la regione, ovvero altro diverso ente
delegato che fosse ritenuto competente da codesta eccellentissima
Corte -, e ciò come adeguata forma di garanzia e di controllo e come
necessità di motivazione di ogni atto amministrativo, evidenziando
che la sola presenza senza poteri vincolanti finirebbe con il
prospettare la manifestazione di un eventuale dissenso quale
inutiliter dato e semplicemente fusa ovvero confusa nell'atto finale
adottato a maggioranza;
2) per quanto detto sopra e principalmente per quanto esposto sub
1-b, v'è violazione del principio di buona amministrazione e
contestualmente anche della precettività del valore di cui all'art.
9 della Costituzione, considerato primario e preminente già dalla
Consulta e ciò soprattutto con riferimento all'unicum irripetibile
relativo alla città di Venezia in premessa sopra descritto;
3) violazione dell'art. 3 della Costituzione perchè
inspiegabilmente mentre per tutta l'Italia è previsto la formazione
del silenzio-rifiuto previsto dall'art. 32 legge n. 47/1985, cosi
come modificato dall'art. 39, comma 7, della legge 23 dicembre 1994,
n. 724, ed ulteriormente integrato dall'art. 7, comma 13, dell'ultimo
decreto-legge reiterato, n. 400 del 20 settembre 1995, per Venezia
l'art. 1-bis della legge n. 206/1995 prevede il rilascio del titolo
per determinati interventi sotto forma di silenzio-assenso.
Ulteriore inspiegabile disparità di trattamento è anche con
riferime nto alla possibilità di interlocuzione di cui
sembrerebbero essere titolari il Magistrato alle acque e il
Sovraintendente dei beni storico-artistici nell'ambito della
Commissione di salvaguardia ex art. 6, quarto comma, legge 16 aprile
1973, n. 171, così come modificato dall'art. 4 della legge 8
novembre 1991, n. 360, che non appare contraddetto dall'ultima
formulazione introdotta dall'art. 1-bis della legge n. 206/1995, non
essendo per contro prevista forma di interlocuzione vincolante o
anche condizionante nel senso ora letto da parte dell'autorità
preposta al vincolo paesistico;
4) violazione degli artt. 10 e 11 della Costituzione, in quanto,
decidendo lo Stato di autolimitare la propria sovranità legislativa,
decideva anche di adeguarsi anche all'ordinamento comunitario
sovraordinato. Le pronunce comunitarie che prevedono la forma
espressa e sopra richiamate risultano violate;
5) violazione dei principi di cui agli artt. 117 e 118 della
Costituzione, perchè l'ente preposto al vincolo paesistico viene
spogliata del potere di controllo e di effettività dello stesso,
venendosi a violare sia il principio di leale cooperazione sia il
riparto delle competenze previsto dalle menzionate norme e da queIIe
che danno ad esse attuazione.
Quanto alla rilevanza della questione di legittimità
costituzionale, così come sopra prospettata, rispetto all'iter
logico-giuridico che questo giudicante dovrà seguire al fine di
decidere il presente giudizio, si potrebbe obiettare che laddove
fosse ritenuta non manifestamente infondata la dedotta questione di
illegittimità costituzionale, la stessa sarebbe pur sempre questione
"virtuale" e potenziale nel presente giudizio, atteso che solo con
l'effettiva formazione del silenzio-assenso la stessa potrebbe
acquistare carattere di rilevanza attuale.
Orbene, è ben vero che la rilevanza della questione di
legittimità costituzionale deve essere valutata allo stato degli
atti, ma - come afferma illustre dottrina - non si può "escludere
che il nesso di strumentalità possa venir meno a seguito del
giudizio a quo per effetto di più approffonditi e maturi riscontri
dell'Autorità giurisdizionale competente dai quali risulta esclusa o
non necessaria l'applicazione della norma impugnata". In questo
senso la migliore dottrina parla di una "rilevanza probabile e non
sicura in partenza". Del resto la stessa Corte nella sentenza n. 369
del 31 marzo 1988 ha confermato tale orientamento, affermando che
"l'avvenuta richiesta di sospensione del procedimento penale relativo
a reati urbanistici ..., attestando inequivocabilmente la volontà
dell'imputato di valersi del ''condono edilizio'', di cui alla legge
28 febbraio 1985 n. 47, rende rilevanti nel medesimo giudizio, le
questioni di legittimità costituzionali concernenti la suddetta
legge, pur se non sia stata ancora presentata la prescritta domanda
di sanatoria". Alla luce di questi principi si ritiene che la
suddetta questione, sia rilevante sia nella forma virtuale che
attuale, atteso che, anche se non ancora formato, l'eventuale
silenzio-assenso comunque costituisce un elemento della complessa
fattispecie procedimentale amministrativa che costituisce attuale
oggetto della cognizione di questo giudice rimettente. Infine preme
sottolineare che, a parere di questo giudicante, appare comunque
rilevante la questione relativa alla legittimità costituzionale
della previsione del silenzio-assenso in questo processo. Infatti,
sia che l'istanza - in atti - presentata dall'imputato sia
qualificabile come teologicamente preordinata al rilascio di una
concessione, sia che la si intenda quale istanza di concessione in
sanatoria e sia, infine, che la si intenda qualificare come istanza
presentata ai sensi degli artt. 32 e ss. legge n. 47/1985 e
successive modificazioni ed integrazioni, comunque è possibile che
gli atti provvedimentali consequenziali della p.a. si formino sulla
base del silenzio assenso ex art. 1-bis legge n. 206/1995.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23, comma 1 e 2, della legge 11 marzo 1953, n. 87,
e 134 della Costituzione;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale relativa all'art.1-bis, comma 3, della
legge 31 maggio 1995, n. 206, nella parte in cui sostituisce il terzo
comma dell'art. 6 della legge 16 aprile 1973, n. 171, come sostituito
dall'art. 4, comma 3, della legge 8 novembre 1991, n. 360, e
precisamente laddove recita che "Qualora il parere non venga espresso
entro tale termine, si intende reso in senso favorevole", in
relazione alla violazione degli artt. 3, 9, 10, 11, 32, 97, 117 e 118
della Costituzione e ai principi di ragionevolezza e del giusto
procedimento;
Rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale relativa all'art. 5 della legge 16 aprile
1973 n. 171 e successive modificazioni e integrazioni nella parte in
cui non prevede la presenza necessaria e il parere obbligatorio e
vincolante, nelle forme sopra descritte, dell'autorità preposta al
vincolo paesistico e ciò in violazione degli artt. 3, 9, l0, 32, 97,
117 e 118 della Costituzione e dei principi di ragionevolezza e del
giusto procedimento;
Sospende il presente giudizio;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata al
Presidente del Senato della Repubblica e al Presidente della Camera
dei deputati.
Venezia, 17 novembre 1995
Il pretore: Abrami
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Avvertenza:
L'ordinanza n. 864, reg. ord. 1996, già pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale n. 38 del 18 settembre 1996 è qui sopra nuovamente
riprodotta nel testo così come trasmesso dal giudice rimettente.
97C1182