1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 25-5-2005
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 267 ORDINANZA (Atto di promovimento) 20 gennaio 2005
Ordinanza emessa il 20 gennaio 2005 dal tribunale di Genova nel procedimento penale a carico di Rios Ayala Francisco Ernesto Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Espulsione disposta per ingresso illegale - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Nuova disciplina - Arresto da uno a quattro anni - Lesione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe di cui agli artt. 650 cod. pen. e 2 della legge n. 1423/1956 - Parita' di trattamento rispetto alle ipotesi piu' gravi di cui all'art. 13, comma 13-bis, del d.lgs. n. 286/1998 - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, della legge 12 novembre 2004, n. 271 [recte: decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271]. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (005C0580) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 25-5-2005)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
Rios Ayala Francisco Ernesto, cittadino ecuadoriano, tratto in
arresto il 28 novembre 2004, è stato condotto dinanzi a questo
giudice per la convalida ed il contestuale giudizio direttissimo in
relazione al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
n. 286/1998 e successive modifiche, perchè, ricevuto in data 26
novembre 2003 l'ordine scritto del Questore di Genova di lasciare il
territorio dello Stato italiano entro il termine di cinque giorni,
ivi si tratteneva senza giustificato motivo in violazione dell'ordine
predetto;
All'udienza del 6 dicembre 2004, svoltasi nelle forme del rito
abbreviato, il p.m. ha concluso, chiedendo la condanna dell'imputato;
il difensore ha chiesto l'assoluzione e, in via subordinata, ha
sollevato questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998 e successive modifiche, per
contrarietà agli artt. 3, 27 terzo comma e 111 secondo e terzo comma
della Costituzione (v. memoria illustrativa depositata dalla difesa
in udienza).
Dall'esame degli atti acquisiti al fascicolo per il dibattimento
non pare possa profilarsi la sussistenza di un giustificato motivo
all'inosservanza, da parte di Rios Ayala Francisco Ernesto,
dell'ordine impartitogli dal questore a seguito di decreto del
Prefetto di Genova emanato ai sensi dell'art. 13, comma 2, lett. a)
del d.lgs. cit.; ordine personalmente notificato all'imputato in
lingua spagnola il 26 novembre 2003 ed in cui si dà atto
dell'impossibilità sia di eseguire l'espulsione mediante
accompagnamento alla frontiera (per indisponibilità del vettore o di
altro mezzo idoneo), sia di trattenere l'imputato presso un centro di
permanenza temporanea (per carenza di posti disponibili, come
comunicato dal Servizio immigrazione del Ministero dell'interno).
In ordine all'istanza della difesa, questo tribunale ritiene non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998 come sostituito
dall'art. 1, comma 5-bis della legge n. 271 del 12 novembre 2004 (che
ha convertito in legge con modificazioni il d.l. n. 241 del 14
settembre 2004), nella parte in cui commina la pena della reclusione
da uno a quattro anni, per sospetta violazione:
a) dell'art. 3 della Costituzione, sotto il duplice profilo
dell'irragionevolezza della scelta legislativa in merito all'entità
della pena comminata e dell'ingiustificata disparità di trattamento
sanzionatorio rispetto a fattispecie analoghe;
b) dell'art. 27, terzo comma, della Costituzione perchè
prevede una pena detentiva i cui limiti edittali appaiono, in quanto
sproporzionati al disvalore dell'illecito, del tutto divergenti
rispetto alla finalità rieducativa del condannato.
La questione assume rilevanza nel presente giudizio poichè, in
caso di accoglimento della richiesta di condanna avanzata dal p.m.,
questo giudice dovrebbe infliggere una pena detentiva che pare in
contrasto con le norme costituzionali sopra indicate.
In merito al primo dei profili d'illegittimità denunciati, si
osserva che, sebbene dal controllo demandato alla Corte
costituzionale sia escluso, ai sensi dell'art. 28 legge n. 87/1953,
«ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento», la
stessa Corte ha più volte precisato che l'esercizio di detto potere
«può essere censurato, sotto il profilo della legittimità
costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il
limite della ragionevolezza» (così Corte costituzionale, sent.
n. 409 del 1989; v., altresì sentenza n. 62 del 1986; n. 84/1997;
ordinanza n. 267 del 1999).
Nel caso in esame, la scelta di inasprire la pena per il reato di
cui all'art. 14 comma 5-ter del t.u. in tema di immigrazione
(raddoppiando il minimo e quadriplicando il massimo originariamente
previsti) appare arbitraria in quanto non sorretta da criteri logici
e razionali, quale potrebbe essere un recente maggior allarme sociale
determinato dalla presenza sul territorio dello Stato di stranieri
clandestini.
Ad avviso del giudicante, gli emendamenti apportati in sede di
conversione del decreto legge n. 241 del 14 settembre 2004
evidenziano come il rigore sanzionatorio introdotto, anzichè
rispondere a mutate esigenze di politica criminale, abbia quale unica
finalità quella di surrettiziamente ripristinare l'arresto
obbligatorio, la cui previsione, in relazione alla fattispecie
incriminatrice in esame, è stata dichiarata illegittima dalla Corte
costituzionale con sentenza n. 223 del 2004. Al riguardo pare
opportuno ripercorrere brevemente l'iter che ha condotto alle
modifiche da ultimo inserite nel testo unico in materia di
immigrazione.
Il decreto-legge n. 241 del 14 settembre 2004, come si legge dal
preambolo, è stato emanato sulla base della ritenuta «necessità ed
urgenza, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 222
del 15 luglio 2004, di modificare l'attuale disciplina in materia di
espulsioni di immigrati clandestini, per assicurare piena efficacia
alle garanzie previste dall'art. 13 della Costituzione anche per gli
stranieri per i quali sia stato disposto l'accompagnamento alla
frontiera e, contestualmente, prevedere adeguate misure per
assicurare la massima celerità dei provvedimenti di convalida e di
esecuzione delle espulsioni».
In attuazione di quanto deciso dalla Corte costituzionale con la
sentenza su indicata, il decreto-legge n. 241/2004 ha infatti
previsto, all'art. 1 comma 1, la sospensione del provvedimento del
questore di allontanamento dal territorio nazionale sino alla
decisione da parte del giudice di pace sulla convalida del
provvedimento di accompagnamento alla frontiera.
Lo stesso art. 1 ha inoltre sostituito l'art. 14, comma
5-quinquies del testo unico in materia di immigrazione (che prevedeva
l'arresto obbligatorio ed il giudizio direttissimo sia in relazione
al reato di inosservanza dell'ordine del questore di allontanarsi dal
territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni, sia in
relazione al reato di reingresso in Italia da parte dello straniero
espulso), facendo venir meno la possibilità di procedere ad arresto
nei confronti degli stranieri inottemperanti al predetto ordine del
questore (v. art. 1 comma 6 decreto-legge cit.).
È evidente che con tale ultima disposizione il legislatore ha
inteso adeguarsi, non già alla sentenza n. 222 del 15 luglio 2004,
bensì a quella coeva con cui la Corte costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità, per violazione degli artt. 3 e 13 della
Costituzione, dell'art. 14, comma 5-quinquies t.u. immigrazione
«nella parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma
5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del
fatto» (v. sentenza n. 223 del 15 luglio 2004 ove il giudice delle
leggi ha ritenuto la manifesta irragionevolezza della misura
«precautelare» prevista dalla norma censurata, non essendo la stessa
suscettibile di sfociare, in base al vigente ordinamento processuale,
in alcun provvedimento coercitivo. Sul punto si veda la Relazione
governativa al decreto-legge, in cui si precisa che «in relazione
alla sentenza n. 223 del 2004 della Corte costituzionale ... il
decreto provvede a rimodulare il testo della norma censurata,
escludendo il reato di cui al comma 5-ter dalla disposizione che
impone l'arresto»).
In sede di conversione del decreto-legge n. 241/2004, il
legislatore, tra le altre modifiche apportate, ha:
1) reintrodotto l'arresto obbligatorio per la violazione
dell'ordine del questore di allontanarsi dal territorio nazionale
(salva l'ipotesi in cui il provvedimento di espulsione dello
straniero, destinatario dell'intimazione del questore, sia stato
emesso «perchè il permesso di soggiorno è scaduto da più di
sessanta giorni e non ne è stato richiesto il rinnovo»);
2) modificato l'originario trattamento sanzionatorio per il
reato suddetto, stabilendo la reclusione da uno a quattro anni, in
luogo dell'originaria pena dell'arresto da sei mesi ad un anno,
attualmente riservata al solo caso in cui l'espulsione sia stata
decretata per scadenza del permesso di soggiorno di cui non è stato
richiesto il rinnovo (cfr. art. 1, comma 5-bis).
Appare dunque evidente - nonostante nel corso dei lavori
preparatori tali emendamenti siano stati presentati quale attuazione
della pronuncia n. 223 della Corte cotituzionale (cfr., ad esempio,
relazione 1ª Commissione in sede referente del 26 ottobre 2004) - che
solo mediante un adeguamento del limite edittale massimo per il reato
di inosservanza dell'ordine del questore a quello previsto
dall'art. 280 cod. proc. pen. ai fini dell'adozione di una misura
cautelare coercitiva (e, in particolare, a quello previsto per la
custodia cautelare in carcere), il legislatore ha potuto reintrodurre
l'arresto obbligatorio dell'autore del fatto, che lo stesso
decreto-legge oggetto di conversione, in ossequio - esso sì - alla
pronuncia della Consulta, aveva eliminato dal previgente testo unico
in materia di immigrazione.
La misura della pena comminata per il reato in questione risulta
in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, non solo perchè priva
di una giustificazione realmente connessa ad un mutamento del
fenomeno dell'immigrazione clandestina (che, attraverso la normativa
contenuta nel testo unico n. 286/1998, s'intende contrastare), ma
anche perchè non ragionevolmente rapportabile al tipo di illecito.
La violazione sanzionata è invero un reato di pericolo, la cui
incriminazione ha lo scopo di «rendere effettivo il provvedimento di
espulsione, rimuovendo situazioni di illiceità o di pericolo
correlate alla presenza dello straniero nel territorio dello Stato»
(cosi': Corte costituzionale, ordinanza n. 302/2004). È pur vero che
l'art. 14 comma 5-ter, prevede un'ampia cornice edittale, si da
astrattamente consentire l'irrogazione di una risposta punitiva
modulata sulle singole concrete fattispecie. Ciò nonostante, il
minimo di un anno di reclusione appare sproporzionato per eccesso
rispetto ai casi, quale quello in esame, in cui il soggetto attivo
del reato non risulta in concreto socialmente pericoloso (trattandosi
di straniero che, sebbene irregolarmente presente in Italia e, per
tale ragione, destinatario di un provvedimento di espulsione, risulta
privo di precedenti penali e di pendenze giudiziarie a suo carico).
Il principio di proporzionalità tra pena e gravità del fatto
(recentemente recepito nella Carta costituzionale europea: v.
art. II-109, comma 3), come più volte precisato dal giudice delle
leggi, è espressione del più generale principio di uguaglianza di
cui all'art. 3 della Costituzione, la cui osservanza da parte del
legislatore fa si «che il sistema sanzionatorio adempia, nel
contempo, alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle
posizioni individuali» (così Corte costituzionale n. 409/1989; si
veda altresì sentenza n. 84 del 1997, in cui la Corte, ribadendo che
«la valutazione di adeguatezza delle sanzioni penali in relazione
alla gravità dell'illecito spetta alla ... discrezionalità del
legislatore, col limite della non irragionevolezza», ha ritenuto non
fondata la questione di legittimità dell'art. 93 del d.P.R.
n. 570/1960, poichè la norma impugnata commina pene determinate solo
nel massimo e non nel minimo, consentendo, dunque, che fatti di
minore gravità siano puniti in concreto con le pene previste dagli
artt. 23 e 24 cod. pen.).
A dimostrazione dell'incongruenza del rapporto tra disvalore del
fatto incriminato e sanzione penale comminata dall'art. 14 comma
5-ter, vale altresì il raffronto tra detta disposizione e quella
contenuta nell'art. 13 comma 13-bis, primo periodo d.lgs.
n. 286/1998, che parimenti punisce con la reclusione da uno a quattro
anni il trasgressore del divieto di reingresso nello Stato italiano
conseguente ad un espulsione disposta dal giudice e rispetto alla
quale, singolarmente, il legislatore del 2004 non ha avvertito
l'esigenza di inasprire il trattamento sanzionatorio. Eppure trattasi
di una condotta criminosa più grave rispetto a quella delineata
dall'art. 14 comma 5-ter, sia perchè implica un comportamento attivo
da parte dello straniero già espulso, sia - soprattutto - perchè
realizzata da un soggetto concretamente pericoloso per la
collettività o che, comunque, e già stato raggiunto da una sentenza
di condanna.
Ai sensi degli artt. 15 e 16 d.lgs. n. 286/1998, l'espulsione
viene infatti disposta dall'autorità giudiziaria: 1) a titolo di
misura di sicurezza nei confronti dello straniero, socialmente
pericoloso, condannato per uno dei delitti di cui agli artt. 380 e
381 c.p.p.; 2) a titolo di sanzione sostitutiva di una pena detentiva
non superiore a due anni, sempre che non sia possibile formulare nei
confronti dello straniero condannato una prognosi di non recidiva; 3)
a titolo di misura alternativa alla detenzione nei confronti dello
straniero condannato e che debba scontare una pena, anche residua,
non superiore a due anni.
Appare arduo comprendere la ragione della scelta di riservare una
pena identica a fatti criminosi che lo stesso legisiatore, solo nel
luglio 2002, aveva diversamente apprezzato sotto il profilo della
lesione dell'interesse pubblico tutelato, tanto da configurare l'uno
(il ritorno in Italia dello straniero coattivamente espulso a seguito
di provvedimento giurisdizionale) un delitto, l'altro (l'inosservanza
dell'intimazione del questore ad allontanarsi dal territorio
nazionale), una fattispecie meramente contravvenzionale da punire con
l'arresto da sei mesi ad un anno.
Un'ulteriore violazione del principio costituzionale di
uguaglianza (che impone un trattamento differenziato per situazioni
non omogenee) è ravvisabile ponendo a raffronto le pene comminate
dalla norma impugnata e quelle comminate dall'art. 13 comma 13-bis,
secondo periodo, che punisce il reingresso in Italia dello straniero,
già denunciato per il medesimo fatto e coattivamente espulso. In
relazione a tale ultima fattispecie incriminatrice il legislatore del
2004 ha per vero inciso sulla pena, limitandosi tuttavia ad innalzare
il solo limite massimo edittale (che è passato da quattro a cinque
anni di reclusione), lasciando invece invariato il limite minimo di
un anno. La diversa gravità delle condotte in esame, anche in questo
caso, non era sfuggita al legislatore del 2002, che aveva infatti
riservato alle stesse un trattamento sanzionatorio ben differenziato
sotto il profilo qualitativo e quantitativo. Anche il lieve «ritocco»
apportato, per rimarcare quella che il legislatore non può che
continuare a considerare ipotesi più grave, non rispetta il rapporto
tra i limiti (minimo e massimo) di pena, che in origine
opportunamente distingueva le due fattispecie incriminatici. Ad
avviso del Tribunale, appare comunque del tutto irragionevole punire
con lo stesso minimo edittale sia lo straniero inottemperante
all'ordine del questore, sia lo straniero che, già denunciato per
analogo reato (con ciò solo dimostrando una maggiore pericolosità
sociale), ritorna in Italia dopo esserne stato due volte espulso manu
militari.
L'entità della pena comminata risulta irragionevolmente
sproporzionata per eccesso non solo se rapportata alle scelte
complessivamente operate dal legislatore in sede di conversione del
decreto-legge n. 241/2004, ma anche se raffrontata a quella prevista
in relazione a fattispecie criminose analoghe sotto il profilo
oggettivo e del bene giuridico tutelato. Il richiamo va all'art. 650
c.p. che punisce l'inosservanza di un provvedimento dell'autorità.
Lo scarto sanzionatorio esistente tra le pene previste dall'art. 14,
comma 5-ter e quelle comminate dall'art. 650 c.p. (arresto fino a tre
mesi o ammenda) appare difficilmente giustificabile a fronte di una
condotta illecita sostanzialmente omogenea: l'inosservanza di un
provvedimento emesso dalla pubblica autorità per motivi di sicurezza
pubblica o di ordine pubblico (ragioni che, ai sensi dell'art. 13,
comma 1, d.lgs. n. 286/1998, legittimano un decreto di espulsione
dello straniero da parte del Ministro dell'interno) è infatti punita
in maniera significativamente più severa se autore della violazione
è un cittadino extracomunitario illegalmente presente sul territorio
nazionale.
Ne varrebbe obiettare, per escludere l'irragionevolezza della
scelta legislativa, che le due norme poste a raffronto fanno parte di
distinti contesti legislativi, posto che «il canone della
ragionevolezza deve trovare applicazione non solo all'interno di
singoli comparti normativi, ma anche con riguardo all'intero sistema»
(v. in tal senso: Corte costituzionale, sentenza cit. n. 84/1997).
La denunciata violazione del principio di proporzionalità lede
altresì il precetto costituzionale di cui all'art. 27, comma 3 della
Costituzione, poichè, come affermato dalla Corte costituzionale,
«l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti - in termini
di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento - è strumento per
una determinazione della pena quanto più possibile "finalizzata",
nella prospettiva dell'art. 27, terzo comma, della Costituzione»
(sentenza n. 50 del 1980). Invero, una sanzione non corrispondente al
disvalore del fatto (nel caso di specie, sperequata per eccesso)
sarebbe avvertita dall'autore del reato come non «meritata» e,
dunque, lungi dal rieducarlo, lo indurrebbe ad ulteriori
atteggiamenti di trasgressione alla legge.
In merito alla denunciata illegittimità della norma in esame,
per violazione dell'art. 111, secondo e terzo comma della
Costituzione, nella parte in cui, prevedendo l'accompagnamento
immediato alla frontiera dello straniero, non ne consente la
partecipazione al giudizio, ritiene il tribunale che la questione,
indipendentemente dalla sua fondatezza, non sia rilevante ai fini
della definizione del processo in corso. Nel caso concreto, infatti,
questo giudice ha già concesso, al termine dell'udienza di convalida
dell'arresto, il nulla osta all'espulsione ai sensi dell'art. 13,
comma 3-bis, d.lgs. n. 286/1998 e succ. mod.; un'eventuale
dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma impugnata
non potrebbe pertanto incidere su un provvedimento già emesso da
questo tribunale nè sull'esecuzione dell'espulsione da parte
dell'autorità di polizia.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione
agli artt. 3 e 27, terzo comma della Costituzione, la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
n. 286/1998, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis della legge 12
novembre 2004, n. 271, nella parte in cui commina la pena della
reclusione da uno a quattro anni nei confronti dello straniero che,
senza giustificato motivo, si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore.
Manda la cancelleria affinchè gli atti siano immediatamente
trasmessi alla Corte costituzionale.
Sospende il giudizio in corso.
Manda la cancelleria affinchè notifichi al Presidente del
Consiglio dei ministri e comunichi ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento l'ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Dichiara non rilevante ai fini del giudizio in corso la questione
di legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter del d.lgs.
n. 286/1998, come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis della legge 12
novembre 2004 n. 271, per contrasto con l'art. 111, secondo e terzo
comma della Costituzione, nella parte in cui prevede
l'accompagnamento dello straniero alla frontiera a mezzo della forza
pubblica.
Genova, addì 20 gennaio 2005
Il giudice: Bossi
05C0580