1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 13-5-2020
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 85 SENTENZA 22 aprile - 7 maggio 2020
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Appalti pubblici - Procedure di affidamento - Partecipazione dell'impresa mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) successivamente ammessa a concordato preventivo con continuita' aziendale - Esclusione - Denunciata irragionevolezza sotto piu' profili, violazione della liberta' di iniziativa economica e del principio del buon andamento - Non fondatezza delle questioni. - Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, art. 38, comma 1, lettera a); regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, art. 186-bis, quinto e sesto comma, introdotto dall'art. 33, comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, nella legge 7 agosto 2012, n. 134. - Costituzione, artt. 3, 41, 97 e 117, secondo comma, lettera a). (T-200085) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 13-5-2020)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente:Marta CARTABIA;
Giudici :Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO,
Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON,
Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI, Giovanni AMOROSO,
Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 38, comma 1,
lettera a), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e dell'art.
186-bis, quinto e sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n.
267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo,
dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta
amministrativa), come introdotto dall'art. 33, comma 1, lettera h),
del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la
crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella legge 7
agosto 2012, n. 134, promossi complessivamente dal Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio con due ordinanze del 29
ottobre 2018 e dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con ordinanza
del 12 giugno 2019, iscritte, rispettivamente, ai numeri 40, 41 e 150
del registro ordinanze 2019 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica numeri 12 e 40, prima serie speciale, dell'anno
2019.
Visti gli atti di costituzione della Guerrato spa, in proprio e
quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI)
costituito con la Ciclat società cooperativa e, quanto al giudizio
promosso con l'ordinanza iscritta al n. 41 del reg. ord. 2019, anche
con la Miorelli Service spa, della Dussmann Service srl, in proprio e
quale mandataria del RTI costituito con la Siram spa, della Apleona
HSG spa, già Bilfinger Sielv Facility Management spa, in proprio e
quale mandataria designata del RTI costituendo con la Markas srl, la
Vivaldi &amp; Cardino spa, il Gruppo Servizi Associati spa con Socio
Unico e la Iscot Italia spa, della Itinera spa, in proprio e quale
mandataria del RTI costituito con la Monaco spa, della Carena spa
Impresa di Costruzioni, in proprio e quale mandataria del RTI
costituito con la ILESP srl, e dell'Anas spa, nonchè gli atti di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito il Giudice relatore Daria de Pretis nell'udienza del 22
aprile 2020 svolta, ai sensi del decreto della Presidente della Corte
del 24 marzo 2020, punto 1) lettera c), senza discussione orale, su
conformi istanze delle parti, pervenute in data 14, 15 e 16 aprile
2020;
deliberato nella camera di consiglio del 22 aprile 2020.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 29 ottobre 2018, iscritta al n. 40 del reg.
ord. 2019, il Tribunale regionale amministrativo per il Lazio ha
sollevato questioni di legittimità costituzionale del «combinato
disposto» degli artt. 38, comma 1, lettera a), del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE) e 186-bis, quinto e sesto comma, del regio
decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del
concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della
liquidazione coatta amministrativa), come introdotto dall'art. 33,
comma 1, lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure
urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni,
nella legge 7 agosto 2012, n. 134, «laddove consente la
partecipazione alle gare pubbliche alle [i]mprese singole, se
sottoposte a concordato con continuità aziendale, e ai
[r]aggruppamenti temporanei di [i]mprese, ove vi sia sottoposta una
mandante, ma la vieta ai [r]aggruppamenti temporanei di [i]mprese,
nel caso in cui sia la mandataria assoggettata a tale procedura», in
riferimento agli artt. 3, 41 e 117, secondo comma, lettera a), della
Costituzione.
Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio promosso dalla
Guerrato spa, in proprio e quale mandataria del raggruppamento
temporaneo di imprese (RTI) costituito con la Ciclat società
cooperativa, per l'annullamento del provvedimento con cui la Consip
spa ha escluso tale RTI dalla procedura per l'affidamento di alcuni
lotti dei «servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi
negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati dall'art. 101
del D.Lgs. n. 42/2004», e per il conseguente risarcimento del danno.
Con motivi aggiunti la medesima ricorrente ha impugnato anche il
provvedimento con cui la Consip spa ha deliberato di escutere le
garanzie prestate dal RTI per concorrere alla gara.
La stazione appaltante ha disposto l'esclusione sull'assunto che
durante l'iter di svolgimento della gara si sarebbe verificato, in
capo alla Guerrato spa, il requisito generale negativo previsto
all'art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, ai
sensi del quale «[s]ono esclusi dalla partecipazione alle procedure
di affidamento» i soggetti «che si trovano in stato di fallimento, di
liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui
all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei
cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una
di tali situazioni». Poichè la stessa impresa, mandataria del RTI,
è stata ammessa dal Tribunale ordinario di Rovigo, con decreto del 2
maggio 2018, alla procedura di concordato preventivo con continuità
aziendale, troverebbe applicazione l'art. 186-bis, sesto comma, della
legge fallimentare, ai sensi del quale «[...] l'impresa in concordato
può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di
imprese, purchè non rivesta la qualità di mandataria e sempre che
le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad
una procedura concorsuale».
Per quello che qui rileva, la ricorrente nel processo principale
ha lamentato la violazione dell'art. 38, comma 1, lettera a), del
d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 186-bis della legge fallimentare,
sostenendo che le cause di esclusione dalla partecipazione alla gara
previste in tali disposizioni non varrebbero per le imprese che, in
bonis al momento della presentazione dell'offerta, sono sottoposte a
concordato preventivo con continuità aziendale solo nel corso della
procedura di affidamento, in particolare ove quest'ultima si sia
lungamente protratta nel tempo, come sarebbe avvenuto nel caso
concreto.
1.1.- Quanto alla rilevanza, il rimettente osserva che alla
fattispecie dedotta nel giudizio principale, relativa a un bando di
gara pubblicato il 5 agosto 2015, si dovrebbe applicare ratione
temporis l'art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006,
nonostante esso sia stato abrogato dall'art. 216, comma 1, del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), secondo cui le disposizioni del nuovo codice dei contratti
pubblici si applicano «alle procedure e ai contratti per i quali i
bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua
entrata in vigore» (id est, successivamente al 19 aprile 2016).
Inoltre, secondo la giurisprudenza amministrativa i requisiti di
partecipazione dovrebbero essere posseduti sia al momento della
presentazione della domanda, sia per tutta la durata della procedura,
cosicchè non assumerebbero rilievo la sopravvenienza della causa di
esclusione nel corso della gara e la lunga durata di quest'ultima.
Il rimettente osserva, altresì, che il «combinato disposto» del
citato art. 38, comma 1, lettera a), e dell'art. 186-bis, quinto e
sesto comma, della legge fallimentare condurrebbe inevitabilmente a
escludere dalla gara il RTI di cui la Guerrato spa è mandataria. La
deroga introdotta dall'art. 186-bis citato alla regola generale che
vieta la partecipazione alla gara dei soggetti sottoposti a procedure
concorsuali sarebbe infatti circoscritta alle due sole ipotesi
dell'impresa singola e dell'impresa aderente a un RTI in qualità di
mandante, cosicchè la regola generale tornerebbe a operare se in
concordato preventivo con continuità aziendale si trovi l'impresa
mandataria di un RTI. Nè sarebbe possibile una diversa
interpretazione delle disposizioni censurate, deponendo in tal senso
anche la loro interpretazione ad opera del Consiglio di Stato.
1.2.- Quanto alla non manifesta infondatezza, sarebbe violato in
primo luogo l'art. 3 Cost., in quanto l'esclusione dell'impresa
mandataria di un RTI, oltre a non essere imposta da norme
"stringenti" del diritto dell'Unione europea, sarebbe incongrua,
irragionevole e ingiustificata, valendo per tutte le altre ipotesi
indicate, diverse solo per il modulo partecipativo alla gara, la
stessa esigenza diretta a favorire il superamento della crisi
d'impresa, che giustifica la deroga al generale divieto di
partecipazione alle gare pubbliche per le imprese sottoposte a
procedure concorsuali.
Dopo avere descritto la ratio e la disciplina del concordato
preventivo con continuità aziendale, il rimettente osserva che
l'impresa singola risponde da sola e in toto dell'esecuzione del
contratto, mentre l'offerta di un RTI è presentata da una pluralità
di imprese, tutte responsabili dell'esecuzione per la parte di
propria competenza, essendo la mandataria solidalmente responsabile
nei soli RTI verticali, in cui le prestazioni principali gravano
sulla mandataria e quelle secondarie sulle mandanti. La
partecipazione alla gara della mandataria sottoposta a concordato
preventivo con continuità aziendale non causerebbe dunque alla
stazione appaltante un pregiudizio nè un rischio maggiori rispetto a
quelli in ipotesi prodotti dalla partecipazione di un'impresa
singola.
Si dovrebbe poi considerare che la stazione appaltante sceglie il
contraente sulla base di parametri indicati ex ante, mediante
l'indifferenziata valutazione dell'offerta presentata da un'impresa
singola o da più imprese riunite in RTI.
Inoltre, per il caso di fallimento dell'impresa mandataria
dichiarato nel corso del rapporto contrattuale, lo stesso d.lgs. n.
163 del 2006 appresterebbe un importante rimedio a favore della
stazione appaltante, stabilendo, al comma 18 dell'art. 37, che la
stessa «[...] può proseguire il rapporto di appalto con altro
operatore economico che sia costituito mandatario [...] purchè abbia
i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o
forniture ancora da eseguire». Il rimedio sarebbe esperibile anche se
venisse sottoposta a fallimento, in corso di contratto, un'impresa
mandataria di RTI già in concordato preventivo con continuità
aziendale, sicchè nemmeno sotto questo profilo una previsione
restrittiva come quella contenuta all'art. 186-bis, sesto comma,
della legge fallimentare sarebbe ragionevole.
1.2.1.- In secondo luogo, sarebbero violati gli artt. 41 e 117,
secondo comma, lettera a), Cost., in quanto l'irragionevole
esclusione dell'impresa mandataria di un RTI comporterebbe
un'ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica
e la lesione del principio della concorrenza, costituente un
«principio cardine dell'Unione europea» cui «la massima
partecipazione alle gare è funzionale».
1.3.- L'irragionevolezza delle disposizioni censurate sarebbe
confermata dall'evoluzione normativa nella materia, che, pur
essendosi tradotta in previsioni non applicabili nel giudizio a quo,
esprimerebbe una scelta del legislatore in linea con la soluzione
auspicata dal rimettente. L'art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs.
n. 50 del 2016 prevede infatti che sia escluso dalla partecipazione
alle procedure di appalto l'operatore economico che «si trovi in
stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato
preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale, o
nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di
una di tali situazioni». Superando la tecnica del rinvio all'art.
186-bis della legge fallimentare e regolando compiutamente le cause
di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alle
procedure di affidamento, la disposizione introdurrebbe così una
deroga valida in tutti i casi di concordato preventivo con
continuità aziendale, senza distinguere tra operatori che concorrono
singolarmente o riuniti in RTI oppure tra le posizioni rivestite
dalle imprese aderenti al raggruppamento.
Un'ulteriore conferma si ricaverebbe dalla previsione dell'art.
110, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui «l'impresa
ammessa al concordato con continuità aziendale, su autorizzazione
del giudice delegato», puo': «a) partecipare a procedure di
affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi
ovvero essere affidatario di subappalto», ovvero: «b) eseguire i
contratti già stipulati dall'impresa fallita o ammessa al concordato
con continuità aziendale».
Le richiamate disposizioni del nuovo codice dei contratti
prevarrebbero, per l'inequivocità del dato letterale e per il loro
carattere speciale, su quelle dell'art. 186-bis della legge
fallimentare. Se ne dovrebbe desumere l'evidente irragionevolezza
dell'anteriore disciplina sfavorevole alle imprese mandatarie di un
RTI, giacchè la pur ampia discrezionalità del legislatore nel
regolare la materia non giustificherebbe una così radicale
diversità nel tempo del trattamento normativo, nè in ragione delle
caratteristiche del concordato preventivo con continuità aziendale,
rimaste immutate, nè in ragione delle garanzie da assicurare alle
stazioni appaltanti.
1.4.- Con atto depositato il 2 aprile 2019 si è costituita in
giudizio la Guerrato spa, in proprio e nella qualità di mandataria
del RTI costituito con la Ciclat società cooperativa, parte del
processo principale, che ha concluso per la fondatezza delle
questioni.
L'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe
irragionevole, in primo luogo, per l'ingiustificata disparità di
trattamento tra le imprese singole e quelle riunite in un RTI, ove
sottoposte a concordato preventivo con continuità aziendale, in
quanto consentirebbe la partecipazione alle gare delle seconde solo
se rivestono il ruolo di mandanti. La disparità di trattamento non
sarebbe fondata su «peculiari e oggettive ragioni insite negli
interessi della stazione appaltante o della massa dei creditori».
In secondo luogo, l'irragionevolezza deriverebbe dalla illogica
disparità di trattamento «tra le due fasi di una commessa pubblica»,
posto che il concordato preventivo della mandataria che sopravvenisse
solo nel corso della fase esecutiva non comporterebbe alcun divieto
di prosecuzione del rapporto. Le esigenze di tutela della stazione
appaltante sarebbero infatti le stesse in entrambe le fasi.
Il citato art. 186-bis, sesto comma, sarebbe poi irragionevole
anche per la sovrapposizione di giurisdizioni contrastanti sulla
medesima fattispecie, in quanto finirebbe per demandare al giudice
amministrativo - per il tramite del controllo giurisdizionale degli
atti dell'amministrazione aggiudicatrice - il sindacato sul
provvedimento del giudice fallimentare che ha autorizzato la
partecipazione alla gara dell'impresa in concordato preventivo,
valutandone la compatibilità con gli interessi dei creditori e la
sostenibilità finanziaria. Tale sovrapposizione potrebbe comportare
esiti diametralmente opposti, con «evidenti influssi deteriori» sulle
sorti delle procedure concorsuali.
È lamentata inoltre l'irragionevole mancanza di una disciplina
che, regolando le fattispecie in cui lo stato di concordato
preventivo sopravviene alla presentazione dell'offerta, permetta
all'incolpevole operatore economico di adeguarsi al precetto
normativo sull'automatica esclusione dalla gara senza incorrere in
conseguenze pregiudizievoli, quali l'escussione delle garanzie
prestate a titolo di cauzione provvisoria e la segnalazione
all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).
La disposizione censurata sarebbe infine ulteriormente
irragionevole, sotto un profilo connesso al precedente, nella parte
in cui consente di sanzionare l'operatore economico con l'esclusione
dalla gara e con le altre gravose conseguenze appena indicate
indipendentemente dalla sua volontà e in assenza di una condotta
fraudolenta o anche solo contraria a divieti normativi.
1.5.- Con atto depositato il 9 aprile 2019 è intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la
non fondatezza delle questioni.
La denunciata disparità di trattamento normativo sarebbe
giustificata dal regime dei controlli gravanti sull'impresa in
concordato preventivo, rispetto al quale risulterebbe «difficilmente
declinabile» il modello organizzativo del RTI, che prevede in capo
all'impresa mandataria la rappresentanza esclusiva dei mandanti nei
confronti della stazione appaltante per tutta la durata del rapporto.
Sia nei rapporti interni al raggruppamento, che nei rapporti esterni
con la stazione appaltante, la vigilanza del commissario giudiziale e
la necessità che i singoli atti dell'impresa mandataria in
concordato preventivo siano autorizzati dal tribunale renderebbero lo
svolgimento del rapporto, gestito da un rappresentante "sotto
tutela", certamente più complicato e tale da minare «il paradigma
costituzionale di un'azione amministrativa celere ed efficiente».
La vigilanza esercitata sulla sola impresa mandataria dagli
organi della procedura concorsuale non consentirebbe di realizzare
l'effetto utile, per la stazione appaltante, di sottoporre a verifica
anche gli atti gestori degli altri soggetti riuniti nel RTI e
obbligati all'esecuzione dell'appalto. L'eventuale espunzione
dall'ordinamento della disposizione censurata potrebbe, da un lato,
compromettere il rapporto sussistente tra il fine pubblico perseguito
dalla stazione appaltante e l'effettività del controllo sugli
operatori obbligati ad adempiere alle obbligazioni contrattuale e,
dall'altro lato, rendere impossibile la valutazione concreta della
possibilità per la mandataria di continuare la propria attività
senza l'ausilio delle imprese mandanti in bonis. Diversa sarebbe
invece l'ipotesi dell'ammissione al concordato preventivo con
continuità aziendale di un altro operatore economico, in quanto la
vigilanza potrebbe in tal caso essere esercitata in modo da
garantire, per la stazione appaltante, «maggiori certezze» sulla
capacità di adempiere dell'appaltatore. La diversità delle
situazioni messe a confronto giustificherebbe, pertanto, l'adozione
di una differente disciplina, in ossequio al principio di uguaglianza
sostanziale.
Non sussisterebbe neppure l'irragionevolezza derivante dalla
possibilità di sostituire l'impresa mandataria assoggettata a una
procedura concorsuale diversa dal concordato preventivo, prevista
all'art. 37, comma 19, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto tale
disposizione si applicherebbe solo alla fase esecutiva del contratto
e non a quella della partecipazione alla gara.
Quanto alla violazione dell'art. 117, primo comma, lettera a),
Cost., l'esclusione dalla gara di un operatore economico ammesso al
concordato preventivo non contrasterebbe con il diritto europeo, nè
tantomeno con i principi cardine cui esso si ispira, come ritenuto
dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (è citata la sentenza
28 marzo 2019, in causa C-101/18, Idi srl).
Infine, nemmeno la sopravvenuta disciplina della materia, evocata
dal giudice a quo, deporrebbe in senso favorevole all'accoglimento
delle questioni. L'impianto normativo contestato risulterebbe
confermato dai più recenti sviluppi della stessa disciplina, visto
che il decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi
d'impresa e dell'insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre
2017, n. 155), modificando l'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del
2016, ne avrebbe attuato il coordinamento, mancante nel testo
anteriore, con le disposizioni della legge fallimentare. La nuova
formulazione della lettera b) del comma 5, infatti, nel ribadire che
l'operatore economico in stato di concordato preventivo, o nei cui
confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tale
situazione, è escluso dalla partecipazione alle procedure d'appalto,
mantiene fermo «quanto previsto dall'articolo 95 del codice della
crisi di impresa e dell'insolvenza adottato in attuazione della
delega di cui all'articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n. 155». Il
richiamato art. 95 del codice della crisi d'impresa e
dell'insolvenza, a sua volta, stabilisce che «l'impresa in concordato
può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di
imprese, purchè non rivesta la qualità di mandataria e sempre che
nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia
assoggettata ad una procedura concorsuale», così ribadendo la causa
di esclusione già prevista al censurato art. 186-bis, sesto comma,
della legge fallimentare.
1.6. - La Guerrato spa ha depositato il 30 marzo 2020 una memoria
illustrativa, nella quale replica alle deduzioni difensive del
Presidente del Consiglio dei ministri, rilevando il carattere
meramente assertivo della tesi che pretende di desumere le ragioni
giustificative della denunciata disparità di trattamento dal regime
di controlli e di vigilanza, nonchè di responsabilità, cui è
sottoposta l'impresa in concordato preventivo, regime che in realtà
in nulla la differenzierebbe dall'impresa che concorre singolarmente
e dalle mandanti di un RTI.
A tale fine, essa richiama le argomentazioni svolte dal Consiglio
di Stato, sezione quinta, nell'ordinanza iscritta al n. 150 del reg.
ord. 2019, che sarebbero pertinenti anche nel giudizio che la
riguarda, sebbene riferite a fattispecie soggetta al nuovo codice dei
contratti pubblici.
1.7.- Con istanza pervenuta il 14 aprile 2020 la Guerrato spa e
il Presidente del Consiglio dei ministri hanno chiesto congiuntamente
che la questione venga decisa in camera di consiglio senza
discussione orale, sulla base degli atti depositati, secondo quanto
previsto nel decreto della Presidente della Corte costituzionale del
24 marzo 2020, punto 1), lettera c).
2.- Con coeva ordinanza di identico contenuto, iscritta al n. 41
del reg. ord. 2019, il Tribunale regionale amministrativo per il
Lazio, sezione seconda, ha sollevato analoghe questioni di
legittimità costituzionale del «combinato disposto» degli artt. 38,
comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e 186-bis, quinto e
sesto comma, della legge fallimentare, lamentando sotto gli stessi
profili la violazione dei medesimi parametri (artt. 3, 41 e 117,
secondo comma, lettera a, Cost.).
Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio promosso sempre
dalla Guerrato spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituito
con la Ciclat società cooperativa e la Miorelli Service spa, per
l'annullamento del provvedimento con cui la Consip spa ha escluso
tale RTI dalla gara indetta con bando pubblicato il 22 marzo 2014 per
l'affidamento di alcuni lotti dei «servizi integrati, gestionali ed
operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad
uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche
Amministrazioni, nonchè negli immobili in uso a qualsiasi titolo
alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di
ricerca», e per il conseguente risarcimento del danno. Con motivi
aggiunti, la medesima ricorrente ha impugnato il successivo
provvedimento con cui la stessa Consip spa ha deliberato di escutere
le garanzie prestate dal RTI per concorrere alla gara.
Anche in tale fattispecie, la stazione appaltante ha escluso il
RTI sull'assunto che durante lo svolgimento della gara sarebbe venuto
meno, in capo alla Guerrato spa, il requisito generale di
partecipazione, posto che tale impresa mandataria era stata ammessa
alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale.
Analoghi sono, altresì, i motivi qui rilevanti posti a fondamento
del ricorso introduttivo del processo principale.
2.1.- Con atto depositato il 2 aprile 2019 si è costituita in
giudizio la Guerrato spa, in proprio e nella qualità di mandataria
del RTI costituito con la Ciclat società cooperativa e la Miorelli
Service spa, parte del processo principale, che ha concluso per la
fondatezza delle questioni, per ragioni identiche a quelle esposte
nel giudizio promosso con ordinanza iscritta al n. 40 del reg. ord.
2019.
2.2.- Con atto depositato il 9 aprile 2019 si è costituita
Apleona HSG spa (già Bilfinger Sielv Facility Management spa), in
proprio e nella qualità di mandataria designata del RTI costituendo
con la Markas srl, la Vivaldi &amp; Cardino spa, il Gruppo Servizi
Associati spa con socio unico e la Iscot Italia spa, parte del
processo principale, che ha concluso per la non fondatezza delle
questioni. Tale raggruppamento ha partecipato alla procedura di gara
e si è collocato al secondo posto in relazione a un lotto.
Secondo Apleona HSG spa, il divieto di cui all'art. 186-bis,
sesto comma, della legge fallimentare risponderebbe a una precisa
scelta del legislatore, diretta a tutelare l'interesse pubblico al
corretto e puntuale adempimento delle prestazioni oggetto di
affidamento, con il fine di evitare che la stazione appaltante
contratti con soggetti inaffidabili sotto il profilo tecnico e
finanziario.
Le ragioni del divieto sarebbero da ricercare nella particolare
rilevanza del ruolo rivestito dalla mandataria all'interno di un RTI,
quale obbligata solidale nei confronti della stazione appaltante e
rappresentante esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti,
ai sensi dell'art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006.
La diversa disciplina dettata dall'art. 186-bis, sesto comma,
della legge fallimentare per la mandataria e per la mandante avrebbe
lo scopo di contemperare l'interesse al risanamento dell'impresa
ammessa al concordato preventivo con l'interesse della stazione
appaltante alla corretta e completa esecuzione del contratto. Per
questo essa non sarebbe dunque nè irragionevole, nè ingiustificata.
Anche altre disposizioni, in diversi settori dell'ordinamento,
collegano alle vicende patologiche dell'impresa partecipante a una
procedura di gara trattamenti normativi differenziati per la
mandataria di un RTI, ispirati alla stessa ratio sottesa all'art.
186-bis, sesto comma, della legge fallimentare. Così l'art. 95,
comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice
delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonchè nuove
disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli
articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), in materia di
misure interdittive antimafia, stabilisce che «[s]e taluna delle
situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa [...]
interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad
un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di
divieto o di sospensione [...] non operano nei confronti delle altre
imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o
sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto».
La violazione del principio di uguaglianza non sarebbe
configurabile anche perchè la norma assunta dal rimettente a tertium
comparationis, contenuta nell'art. 186-bis della legge fallimentare,
là dove consente eccezionalmente a un'impresa ammessa al concordato
preventivo con continuità aziendale di partecipare alla gara,
derogherebbe alla regola generale di esclusione del concorrente
soggetto a una procedura concorsuale, stabilita dall'art. 38, comma
1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006, e in quanto norma
derogatoria non potrebbe dunque, secondo la giurisprudenza
costituzionale, essere estesa ad altri casi (è citata la sentenza n.
231 del 2009).
La scelta legislativa non si porrebbe nemmeno in contrasto con il
diritto dell'Unione europea, apparendo essa compatibile con i
precetti di cui all'art. 45, paragrafo 2, lettere a) e b), della
direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 31
marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di
servizi, che rimettono agli Stati membri il potere discrezionale di
determinare le condizioni di applicabilità delle cause di esclusione
dalle pubbliche gare delle imprese soggette a procedure concorsuali.
Neppure sarebbe pertinente il richiamo all'art. 37 del d.lgs. n.
163 del 2006, sulla prosecuzione del rapporto contrattuale mediante
la sostituzione con un altro operatore economico dell'impresa
mandataria sottoposta a fallimento. La disposizione riguarda la fase
di esecuzione del contratto, rispetto alla quale prevarrebbe
l'interesse pubblico al completamento dell'appalto, mentre nella fase
di partecipazione alla gara prevarrebbe l'interesse della stazione
appaltante a contrattare con un soggetto che garantisce solidità e
affidabilità, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa
rispetto alla citata disciplina delle misure interdittive antimafia.
Infine, non si potrebbero trarre argomenti nel senso della
fondatezza delle questioni dalle sopravvenute disposizioni del nuovo
codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, di
rango pari a quelle censurate e dichiaratamente non applicabili nel
giudizio principale. L'ampia discrezionalità del legislatore nel
disciplinare la materia, riconosciuta anche dal rimettente, non
consentirebbe di censurare un modello normativo come quello in esame,
che mira a raggiungere un punto di equilibrio tra le contrapposte
esigenze della libertà di iniziativa economica di cui all'art. 41
Cost., da un lato, e del buon andamento, dell'efficienza e
dell'economicità dell'azione amministrativa di cui all'art. 97
Cost., dall'altro.
2.3.- Con atto depositato il 9 aprile 2019 si è costituita in
giudizio anche la Dussmann Service srl, in proprio e nella qualità
di mandataria del RTI costituito con la Siram spa, parte del processo
principale, che ha concluso per la non fondatezza delle questioni.
Tale raggruppamento ha partecipato alla procedura di gara e si è
collocato al secondo posto in relazione a un diverso lotto del
medesimo appalto.
A suo avviso, proprio il diverso modulo partecipativo alla gara
giustificherebbe, contrariamente a quanto afferma il rimettente, la
scelta legislativa di differenziare l'ipotesi in cui l'impresa assume
la veste di "capogruppo mandataria" all'interno di un RTI. Essa si
troverebbe infatti in una posizione assolutamente peculiare, che
determina a suo carico l'assunzione di una responsabilità non
limitata all'esecuzione delle prestazioni di competenza. Ai sensi
dell'art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, la mandataria risponde
sempre e comunque in solido nei confronti della stazione appaltante
ed è titolare della rappresentanza esclusiva, anche processuale,
delle imprese mandanti «per tutte le operazioni e gli atti di
qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo o
atto equivalente, fino all'estinzione di ogni rapporto».
Si tratterebbe di un ruolo non conciliabile con lo stato di crisi
dell'impresa, che sarebbe aggravato dagli oneri e dagli adempimenti
che lo status di mandataria impone nella gestione dei contratti
pubblici, nonchè dalla responsabilità che essa assume, come visto,
per gli eventuali inadempimenti delle imprese mandanti.
Tale peculiare condizione dell'impresa ammessa al concordato
preventivo e la sua ridotta capacità finanziaria imporrebbero il
rispetto di particolari cautele, tradotte dal legislatore nel divieto
di assumere la veste di capogruppo mandataria. La scelta legislativa
sarebbe frutto di un complesso bilanciamento degli interessi pubblici
e privati coinvolti nel procedimento, identificati nella promozione
della continuità aziendale ai fini del risanamento delle imprese,
nella garanzia della massa dei creditori e nella tutela della
corretta esecuzione dell'appalto.
La diversità di disciplina tra l'impresa singola e la mandataria
di un RTI, censurata dal giudice a quo, sarebbe dunque giustificata
dalla diversità delle situazioni poste a confronto. L'impresa
singola ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale
risponde della sola attività svolta direttamente, in relazione alla
quale l'ordinamento appresta, a tutela della stazione appaltante, le
garanzie previste dall'art. 186-bis, quinto comma, della legge
fallimentare, mentre l'impresa mandataria partecipa alla gara
nell'ambito di una compagine plurisoggettiva, assumendo la
responsabilità anche per le attività che devono svolgere le altre
imprese aderenti al raggruppamento. Tanto più il diverso trattamento
normativo appare ragionevole nella fattispecie dedotta nel giudizio a
quo, che riguarda un raggruppamento verticale, in cui la
responsabilità delle imprese mandanti è limitata all'esecuzione
delle prestazioni di rispettiva competenza, mentre la capogruppo
mandataria ha la responsabilità solidale nei confronti della
stazione appaltante.
Non sussisterebbe neppure la violazione degli altri parametri
evocati dal rimettente. Il principio di concorrenza non
determinerebbe per l'amministrazione l'obbligo di avvalersi di
imprese in crisi e la scelta legislativa risulterebbe fondata, come
visto, su un ragionevole bilanciamento degli opposti interessi
pubblici e privati coinvolti nella materia.
Nessun rilievo potrebbe ascriversi infine alla disciplina
contenuta nel nuovo codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. n.
50 del 2016, pacificamente non applicabile nel giudizio a quo e in
ogni caso interpretata dalla giurisprudenza amministrativa anche in
senso difforme a quello fatto proprio dal rimettente.
2.4.- Con atto depositato il 9 aprile 2019 è intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la
non fondatezza delle questioni sulla scorta delle stesse
considerazioni esposte nell'atto di intervento nel giudizio promosso
con l'ordinanza iscritta al n. 40 del reg. ord. 2019.
2.5.- La Guerrato spa ha depositato il 27 marzo 2020 una memoria
illustrativa di contenuto identico a quella presentata nel giudizio
promosso con l'ordinanza iscritta al n. 40 del reg. ord. 2019,
ribadendo le già formulate conclusioni.
2.6.- Nella memoria illustrativa pervenuta il 1° aprile 2020, per
mezzo di posta elettronica certificata, la Dussmann Service srl ha
richiamato le ragioni di infondatezza delle questioni dedotte
nell'atto di costituzione, concernenti la posizione assolutamente
peculiare assunta dall'impresa mandataria di un RTI, sia per il
regime della sua responsabilità nei confronti della stazione
appaltante, sia per la titolarità della rappresentanza esclusiva,
anche processuale, delle imprese mandanti «per tutte le operazioni e
gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il
collaudo o atto equivalente, fino all'estinzione di ogni rapporto».
La diversità della disciplina sarebbe giustificata, nell'ipotesi
della soggezione della mandataria a concordato preventivo con
continuità aziendale, sia dalla difficoltà per un'impresa
sottoposta al regime di tutela di svolgere utilmente e celermente i
complessi e gravosi compiti gestori che spettano alla mandataria, sia
dal regime di responsabilità connesso a tale funzione, posto che
l'impresa che per legge deve essere garantita da terzi non potrebbe
essere a propria volta, sempre per legge, responsabile in solido (con
funzione sostanzialmente di garanzia) dell'esecuzione non solo della
propria quota di obbligazioni ma di tutto l'oggetto dell'appalto.
Le situazioni messe a confronto non sarebbero dunque omogenee e
ciò escluderebbe la violazione del principio di uguaglianza.
Inoltre, la partecipazione alle pubbliche gare delle imprese in
concordato preventivo con continuità aziendale, in forma individuale
o quali mandanti in un RTI, costituirebbe un'eccezione al principio
generale di esclusione di chi è soggetto a procedure concorsuali,
sicchè non si potrebbe neppure parlare di un tertium comparationis
rispetto al quale la disciplina denunciata avrebbe carattere
ingiustificatamente derogatorio.
La normativa sopravvenuta, valorizzata dal rimettente, non
deporrebbe in senso favorevole all'accoglimento delle questioni,
anche perchè il testo in vigore dell'art. 80, comma 5, lettera b),
del d.lgs. n. 50 del 2016 riproduce il rinvio espresso all'art.
186-bis della legge fallimentare, confermando la ragionevolezza della
scelta operata dal legislatore. Alla stessa conclusione dovrebbe
pervenirsi osservando che nel d.lgs. n. 14 del 2019 è riprodotta una
disposizione identica a quella dell'art. 186-bis della legge
fallimentare.
Quanto alle deduzioni svolte nell'atto di costituzione della
Guerrato spa, si ribadisce che le situazioni messe a confronto dal
rimettente sarebbero diverse, anche per l'evidente ampliamento del
rischio per l'impresa connesso al ruolo della mandataria, che deve
garantire la corretta esecuzione dell'appalto anche per le mandanti e
che è il punto di riferimento ineludibile per la stazione
appaltante. Nè si comprende quale parametro costituzionale sarebbe
violato per il fatto che le norme censurate consentirebbero la
sovrapposizione del sindacato del giudice ordinario in sede
fallimentare e del giudice amministrativo in sede di impugnazione
degli atti dell'amministrazione. Infine, la lamentata mancanza di una
disciplina in grado di regolare le situazioni sopravvenute e di
permettere all'operatore di adeguarsi al precetto normativo senza
conseguenze pregiudizievoli non costituirebbe un profilo di
costituzionalità soggetto al sindacato della Corte.
2.7.- Anche Apleona HSG spa ha fatto pervenire una memoria
illustrativa il 1° aprile 2020, nella quale ripropone le
argomentazioni svolte nell'atto di costituzione e insiste per
l'infondatezza delle questioni.
2.8.- Con istanze pervenute il 14 e il 15 aprile 2020, la
Guerrato spa e la Dussmann Service srl hanno chiesto che la questione
venga decisa in camera di consiglio senza discussione orale, sulla
base degli atti depositati, secondo quanto previsto nel citato
decreto del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c).
Analoghe richieste con contestuale istanza di rimessione in
termini sono state presentate il 16 aprile 2020 dalla Apleona HSG spa
e dal Presidente del Consiglio dei ministri.
3.- Con ordinanza del 12 giugno 2019, iscritta al n. 150 del reg.
ord. 2019, il Consiglio di Stato, sezione quinta, ha sollevato
questioni di legittimità costituzionale dell'art. 186-bis, sesto
comma, della legge fallimentare, nella parte in cui esclude dalla
partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici
l'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale che
rivesta la qualità di mandataria di un RTI, in riferimento agli
artt. 3, 41 e 97 Cost.
Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio d'appello
promosso dalla Itinera spa, in proprio e quale mandataria del RTI
costituito con la Monaco spa, avverso la sentenza pronunciata il 3
aprile 2019 dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana.
Con tale sentenza il TAR aveva respinto il ricorso presentato dalla
stessa Itinera spa per l'annullamento dell'aggiudicazione a un
diverso RTI, di cui è mandataria Carena spa Impresa di costruzioni,
dell'appalto relativo ai lavori di realizzazione di un tronco
stradale.
Per quello che qui rileva, il provvedimento di aggiudicazione è
stato impugnato per violazione dell'art. 186-bis, sesto comma, della
legge fallimentare, sull'assunto che la stazione appaltante Anas spa
avrebbe illegittimamente ammesso la Itinera spa alla gara nonostante
la medesima, quale mandataria del RTI risultato aggiudicatario
dell'appalto, si trovasse in stato di concordato preventivo con
continuità aziendale.
Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo che il citato art.
186-bis, sesto comma, fosse stato implicitamente abrogato dal
sopravvenuto art. 80, comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici,
che, escludendo dalle gare pubbliche chi è sottoposto a procedure
concorsuali salvo il caso del concordato preventivo con continuità
aziendale, non rinvia all'art. 186-bis della legge fallimentare e
all'eccezione in esso prevista per l'impresa mandataria di un RTI.
Ciò che determinerebbe il superamento dell'eccezione prevista in
quest'ultima disposizione e l'ammissione alla partecipazione alle
gare di tutte le imprese in concordato preventivo con continuità
aziendale, anche mandatarie di RTI.
L'appellante nel processo principale ha censurato in parte qua la
sentenza di primo grado osservando che le anzidette disposizioni non
sarebbero tra loro incompatibili, in quanto l'art. 186-bis, sesto
comma, della legge fallimentare disciplina la situazione peculiare
dell'impresa mandataria di un RTI che si trova in stato di concordato
preventivo con continuità aziendale, rispetto alla quale non
opererebbe la deroga all'esclusione dalle gare prevista all'art. 80,
comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici per le imprese che si
trovano nel medesimo stato. In tale situazione, dunque, sarebbe di
nuovo applicabile la regola generale, prevista anch'essa al citato
art. 80, comma 5, lettera b), secondo cui l'operatore economico
sottoposto a fallimento o che si trovi in stato di liquidazione
coatta o di concordato preventivo è escluso dalla partecipazione
alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
3.1.- Dopo avere respinto la preliminare eccezione di
irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado
riproposta in appello dalle parti resistenti, il Consiglio di Stato
motiva sulla rilevanza delle questioni osservando innanzitutto che,
contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l'art. 186-bis, sesto
comma, della legge fallimentare non sarebbe stato implicitamente
abrogato dall'art. 80, comma 5, lettera b), cod. contratti pubblici.
Tra le due norme esisterebbe infatti un rapporto di specialita': il
citato art. 80, comma 5, lettera b), stabilirebbe la regola generale
di esclusione dalle gare degli operatori economici in stato di
fallimento, liquidazione coatta e concordato preventivo, con una
deroga, anch'essa generale, per coloro che si trovano in stato di
concordato preventivo con continuità aziendale; l'art. 186-bis,
sesto comma, della legge fallimentare disciplinerebbe invece il caso
specifico dell'impresa in concordato preventivo con continuità
aziendale riunita in RTI, subordinando la sua partecipazione alla
gara alla duplice condizione che non rivesta la qualità di
mandataria e che al RTI non aderiscano imprese sottoposte a procedure
concorsuali.
Il rimettente osserva inoltre che l'art. 186-bis, sesto comma,
della legge fallimentare si applicherebbe anche dopo la pronuncia del
decreto di omologazione del concordato preventivo. L'art. 181 della
legge fallimentare, secondo cui la procedura di concordato preventivo
«si chiude» con tale pronuncia, nulla disponendo per il periodo
successivo all'omologazione, non consentirebbe di sostenere la
contraria tesi del pieno riacquisto della capacità contrattuale in
capo all'imprenditore già in concordato preventivo. Per il periodo
successivo, l'art. 136 della stessa legge fallimentare riconoscerebbe
comunque al giudice delegato, al curatore e al comitato dei creditori
ampi poteri di intervento e la distinzione operata dall'art. 80,
comma 5, lettera b), tra l'operatore economico «in stato di
concordato preventivo» e quello che abbia «in corso un procedimento
per la dichiarazione» di tale situazione lascerebbe comprendere che
il primo è quello già ammesso al concordato.
Sempre sulla rilevanza, il giudice a quo afferma infine che il
secondo motivo di gravame - con il quale si deduce che Carena spa
Impresa di costruzioni non avrebbe potuto partecipare alla gara in
mancanza di autorizzazione rilasciata dal tribunale fallimentare in
sede di omologazione del concordato preventivo - sarebbe
inammissibile, stante il divieto dei nova in appello ex art. 104,
comma 1, dell'Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al
decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo
44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per
il riordino del processo amministrativo).
Il giudizio non potrebbe dunque essere definito senza applicare
il censurato art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare,
ciò che condurrebbe ad accogliere l'appello e a confermare
l'esclusione dalla procedura di gara del raggruppamento la cui
mandataria è in concordato preventivo.
3.1.1.- Quanto alla non manifesta infondatezza, la norma
censurata violerebbe innanzitutto l'art. 3 Cost., per
l'irragionevolezza della scelta del legislatore.
La questione è sollevata sotto tre distinti profili.
3.1.2.- L'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare
introdurrebbe un'irragionevole disparità di trattamento "esterna"
fra l'impresa che riveste la qualità di mandataria di un RTI e
l'impresa che, trovandosi nella stessa situazione di concordato
preventivo con continuità aziendale, partecipa come singola
offerente oppure come mandataria di un consorzio ordinario di
concorrenti di cui all'art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50
del 2016.
La ratio della disciplina che consente all'impresa in concordato
preventivo con continuità aziendale di partecipare alle procedure di
affidamento dei contratti pubblici, pur con le cautele previste dal
quarto e quinto comma dell'art. 186-bis della legge fallimentare e
dal comma 3 dell'art. 110 del d.lgs. n. 50 del 2016, sarebbe di
favorire la percezione di ricavi da commesse pubbliche per superare
lo stato di crisi. La differente disciplina riservata all'impresa
mandataria di un RTI rispetto all'impresa che concorre uti singula
non sarebbe pertanto ragionevole, valendo anche per la prima la
medesima ratio.
Il diverso trattamento non sarebbe giustificato dalla qualità di
rappresentante esclusiva delle imprese mandanti assunta dalla
mandataria di un RTI nei confronti della stazione appaltante ai sensi
dell'art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016: anch'essa,
infatti, contratterebbe con la stazione appaltante come un operatore
economico che partecipa singolarmente, con la sola differenza che gli
effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica delle
mandanti.
Un diverso trattamento non sarebbe giustificato nemmeno dal
regime di responsabilità solidale dell'impresa mandataria nei
confronti della stazione appaltante, del subappaltatore o dei
fornitori ex art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto
tale regime, efficace anche per le mandanti, sarebbe «identico a
quello dell'impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente»,
risolvendosi nell'obbligo di eseguire per intero la prestazione
dedotta in contratto o di risarcire l'intero danno da inadempimento.
Si tratterebbe anzi di un regime di responsabilità contrattuale più
favorevole per la stazione appaltante, come sempre accade quando il
creditore può contare sulla solidarietà nel lato passivo delle
obbligazioni.
Un'analoga irragionevole disparità di trattamento sussisterebbe
poi rispetto all'impresa mandataria in concordato preventivo con
continuità aziendale nell'ambito di un consorzio ordinario di
concorrenti di cui all'art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50
del 2016, per la quale varrebbe la disciplina generale e non
opererebbe il divieto di partecipazione ex art. 186-bis, sesto comma,
della legge fallimentare.
3.1.3.- Un'ulteriore irragionevole disparità di trattamento -
questa volta "interna" alla disposizione censurata - sarebbe
individuabile fra l'impresa mandataria e l'impresa mandante di un
RTI, che entrambe si trovino in concordato preventivo con continuità
aziendale. A parità di condizioni, la seconda può concorrere
infatti alla procedura di affidamento, sempre che non vi siano altre
imprese aderenti assoggettate a procedura concorsuale. Il
conferimento della rappresentanza esclusiva, anche processuale, alla
mandataria non sarebbe decisiva in senso contrario, in quanto ai
sensi dell'art. 48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 «[l]a
stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le
responsabilità facenti capo ai mandanti».
3.1.4.- L'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare,
contrasterebbe poi con il principio di ragionevolezza "intrinseca",
per l'incongruenza della scelta del legislatore rispetto
all'obiettivo di tutelare i creditori dell'impresa in concordato
preventivo, posto che l'esclusione assoluta dalla partecipazione alle
procedure di affidamento dei contratti pubblici - e la conseguente
sottrazione al giudice della procedura concorsuale della «valutazione
comparata tra commessa da affidare e stato dell'impresa» - negherebbe
all'impresa mandataria di un RTI «la chance di ottenere un flusso di
denaro utile al superamento dello stato di crisi».
3.1.5.- Ad avviso del rimettente, la norma censurata si porrebbe
altresì in contrasto con l'art. 41 Cost. Essa infatti limiterebbe
l'autonomia contrattuale dell'impresa in concordato preventivo con
continuità aziendale, anzichè favorirne il libero dispiegarsi, in
conformità all'utilità sociale, per l'acquisizione di clienti di
sicura affidabilità, quali i soggetti pubblici.
3.1.6.- Infine, sarebbe violato l'art. 97 Cost., per contrasto
con il principio di buon andamento dell'amministrazione, in quanto la
norma censurata limiterebbe ingiustificatamente il potere delle
pubbliche amministrazioni di scegliere il contraente più qualificato
e capace.
3.2.- Con atto depositato il 22 ottobre 2019 si è costituita in
giudizio la Itinera spa, in proprio e nella qualità di mandataria
del RTI costituito con Monaco spa, parte del processo principale, che
ha concluso per l'inammissibilità e comunque per la non fondatezza
delle questioni.
Dopo avere riferito che nelle more del presente giudizio la
Carena spa Impresa di costruzioni, mandataria del RTI aggiudicatario
della gara, è stata dichiarata fallita dal Tribunale ordinario di
Genova per inadempimento del piano concordatario, essa ha eccepito in
via preliminare l'inammissibilità delle questioni per difetto di
motivazione sulla rilevanza.
La stazione appaltante sarebbe partita dall'erroneo presupposto
dell'intervenuta chiusura del concordato preventivo a seguito del
decreto di omologazione e avrebbe così omesso di verificare in
concreto la sussistenza o meno delle condizioni di applicabilità
dell'eccezionale deroga al divieto di partecipazione alle gare delle
imprese sottoposte a procedure concorsuali posta dall'art. 186-bis,
sesto comma, della legge fallimentare. Di conseguenza, il giudice a
quo, muovendo invece dalla condivisibile tesi per cui lo stato di
concordato preventivo non si chiude con l'omologazione ma con il
decreto che accerta l'adempimento del piano concordatario, avrebbe
dovuto esporre le ragioni che lo hanno indotto a valutare nel merito
la sussistenza delle anzidette condizioni di applicabilità anzichè
annullare senz'altro l'aggiudicazione lasciando alla stazione
appaltante tale valutazione «in sede di rinnovazione del segmento
procedimentale illegittimo», ai sensi dell'art. 34, comma 2, cod.
proc. amm., secondo cui «in nessun caso il giudice può pronunciare
con riferimento a poteri amministrativi non ancora esauriti».
Nel merito, osserva che il giudice a quo, pur avendo colto la
ratio dell'art. 186-bis della legge fallimentare, là dove introduce
per le imprese in concordato preventivo con continuità aziendale
un'eccezione al generale divieto di partecipazione alle gare di
coloro che sono sottoposti a una procedura concorsuale, posto dal
codice dei contratti pubblici, non si sarebbe avveduto della ratio
della norma che, limitando tale eccezione, preclude la partecipazione
dell'impresa mandataria di un RTI, ai sensi del sesto comma dello
stesso art. 186-bis.
Il fine della tutela dei creditori dell'impresa in concordato,
che, secondo il rimettente, il legislatore avrebbe inteso raggiungere
«prim'ancora che quello della garanzia dell'impegno assunto dal
raggruppamento nei confronti della stazione appaltante», non
rappresenterebbe l'unico scopo perseguito della disposizione
censurata, la cui ratio differenziatrice troverebbe giustificazione
nella prevalente esigenza di proteggere la realizzazione dell'opera
dai rischi connessi all'instabilità finanziaria dell'impresa
capogruppo, quale responsabile generale dell'adempimento. Inoltre, la
disposizione proteggerebbe la funzionalità del RTI, che non potrebbe
essere guidato da un'impresa «la cui capacità decisionale e la cui
posizione sono soggette a regole particolari e a una sorta di tutela
pubblica» ad opera degli organi della procedura.
La medesima ratio sussisterebbe anche ragionando nell'esclusiva
ottica della tutela dei creditori dell'impresa in concordato, in
quanto il ruolo di mandataria implica l'assunzione di obbligazioni
aggiuntive rispetto alle imprese mandanti che hanno assunto l'impegno
di eseguire lavori scorporabili o prestazioni secondarie di servizi,
come ammetterebbe lo stesso giudice a quo.
La diversità delle posizioni della mandataria e delle imprese
mandanti si desumerebbe anche dalla disciplina della fase di
esecuzione del contratto che prevede la possibilità di continuare il
rapporto nel caso di fallimento della mandataria, purchè ciò
avvenga attraverso la sua sostituzione con un altro operatore
economico avente i requisiti necessari (art. 48, comma 17, del d.lgs.
n. 50 del 2016).
Non avrebbe «senso», ad avviso della parte, comparare la
situazione della mandataria con quella dell'impresa in concordato
preventivo che, concorrendo singolarmente, potrebbe assumere le
stesse obbligazioni, trattandosi di situazione estranea alla logica
della disciplina del RTI.
La mancanza di un analogo divieto per l'impresa mandataria di un
consorzio ordinario ex art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50
del 2016 non sarebbe decisiva in senso contrario, in quanto tale
mancanza potrebbe porre, semmai, un problema di legittimità di
questa disciplina, senza considerare che l'omogeneità delle due
fattispecie indurrebbe a estendere applicativamente la disposizione
censurata al consorzio ordinario.
L'interesse pubblico al corretto svolgimento degli appalti e alla
realizzazione di opere di pubblica utilità sarebbe compreso nella
nozione di «utilità sociale» che giustifica la limitazione della
libertà di iniziativa economica, sicchè neppure sussisterebbe la
violazione dell'art. 41 Cost.
Infine, la disposizione censurata, lungi dal rappresentare
un'eccezione nel sistema, si salderebbe al generale divieto di
partecipazione delle imprese soggette a procedure concorsuali, onde
non potrebbe ritenersi pregiudicato l'interesse pubblico alla
selezione della miglior offerta, in violazione dell'art. 97 Cost.
D'altra parte, seguendo la prospettiva del rimettente, si dovrebbe
ritenere contraria a tale parametro tutta la disciplina che
condiziona la partecipazione delle imprese alle gare a stringenti
requisiti, «talvolta ben meno correlati alle esigenze di regolare
andamento dell'azione amministrativa» rispetto a quelli che vengono
in rilievo in questa sede.
3.3.- Con atto depositato il 17 ottobre 2019 si è costituita in
giudizio l'Anas spa, parte del processo principale, che ha concluso
per la fondatezza delle questioni, rimettendosi in via preliminare
alla valutazione di questa Corte in ordine all'eventuale
inammissibilità delle questioni per difetto di rilevanza,
sull'assunto, disatteso dal rimettente, che il censurato art.
186-bis, sesto comma, della legge fallimentare sarebbe stato
implicitamente abrogato, per incompatibilità, dal sopravvenuto art.
80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016.
Nel merito, l'Anas spa aderisce alle censure avanzate dal
rimettente.
Quanto alla violazione dell'art. 3 Cost. per irragionevolezza
"esterna", osserva che impedire all'impresa in concordato preventivo
con continuità aziendale di rivestire il ruolo di mandataria di un
RTI, consentendole invece di concorrere alla gara in forma singola,
sarebbe irragionevole in quanto il codice dei contratti pubblici e,
prim'ancora, «le Direttive comunitarie» non ammetterebbero
discriminazioni tra diverse forme di partecipazione (singola o
associata) di operatori economici, in applicazione del generale
principio di neutralità della veste formale dell'imprenditore. In
questa prospettiva, la preclusione introdotta dalla norma censurata
ostacolerebbe la piena affermazione dei principi europei di libertà
di stabilimento e di libera prestazione dei servizi. Sarebbe
contraddetta anche la ratio dell'istituto del RTI, che è quella di
accrescere la competitività delle imprese e di assicurare una più
competente esecuzione delle opere, consentendo allo stesso tempo alla
stazione appaltante di avere un unico interlocutore e di restare
almeno parzialmente indifferente alle vicende interne del
raggruppamento, come se avesse quale controparte un unico soggetto e
non una pluralità di imprese. La sintesi tra le contrapposte
esigenze della stazione appaltante di avere un interlocutore unico e
delle imprese di conservare la propria autonomia si compendierebbe
nel contratto di mandato con rappresentanza, sicchè il divieto posto
dall'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare non si
giustificherebbe nemmeno facendo riferimento al collegamento
negoziale tra contratto d'appalto e contratto di mandato.
Alle medesime conclusioni condurrebbe il confronto con la
situazione dell'impresa mandataria di un consorzio ordinario, che non
soggiace alla stessa preclusione, pur sussistendo tra i due modelli
partecipativi alla gara un'evidente affinità. Entrambi sarebbero
infatti caratterizzati dall'essere un'aggregazione occasionale di
imprese per un'unica gara e differirebbero solo per il regime di
rappresentanza nei confronti della stazione appaltante, che nel
consorzio spetta agli organi consortili cui è statutariamente
attribuita.
Quanto alla mancanza di ragionevolezza "interna", con specifico
riguardo alle posizioni della mandataria e delle imprese mandanti, la
censurata preclusione gravante sulla prima non potrebbe essere
giustificata facendo riferimento a un diverso regime di
responsabilità nei confronti della stazione appaltante, posto che
tutte le imprese raggruppate sarebbero sottoposte allo stesso regime,
senza sostanziali differenze. Un diverso trattamento avrebbe ragione
d'essere se fosse motivato dall'esigenza di tutelare la stazione
appaltante da eventuali ricadute negative connesse alla
responsabilità solidale che vincola mandataria e mandanti, ma anche
tale profilo non condurrebbe a una diversa conclusione, posto che nel
caso di RTI orizzontale la solidarietà si estenderebbe a tutti gli
operatori economici raggruppati, mentre nel RTI verticale ciascuna
impresa che abbia assunto parti scorporabili dell'opera o prestazioni
secondarie di servizi risponderebbe comunque individualmente, «ferma
la responsabilità della capogruppo». Il regime di responsabilità
proprio delle imprese riunite in RTI, dunque, non solo non
aggraverebbe la posizione dell'appaltatore rispetto
all'aggiudicazione dell'appalto in forma singola, «ma, per certi
aspetti, la attenu[erebbe]».
Si dovrebbe giungere alle stesse conclusioni avendo riguardo alla
responsabilità solidale delle imprese partecipanti al RTI nei
confronti dei subappaltatori e fornitori: la posizione dell'impresa
mandataria sarebbe «neutra», posto che la stessa impresa avrebbe
assunto una piena responsabilità nei confronti degli stessi soggetti
se avesse partecipato in forma singola.
Quanto all'irragionevolezza "intrinseca", correttamente il
giudice a quo avrebbe rilevato che la disposizione censurata
contrasterebbe con il suo obiettivo di tutelare i creditori
dell'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale,
impedendo di ottenere un flusso di denaro utile al superamento della
crisi d'impresa.
La stessa irragionevolezza si configurerebbe anche avendo
riguardo al favor legislativo per il ricorso alle procedure di
concordato preventivo come strumento di composizione della crisi
finalizzato a favorire la conservazione di valori aziendali.
Quanto alle violazioni degli artt. 41 e 97 Cost., la parte
ribadisce e sviluppa le considerazioni svolte sul punto dal giudice a
quo.
3.4.- Con atto depositato il 14 ottobre 2019 si è costituita in
giudizio anche la Carena spa Impresa di costruzioni, in proprio e
nella qualità di mandataria del RTI costituito con la ILESP srl,
parte del processo principale, che ha concluso per l'irrilevanza
delle questioni e, in subordine, per la loro fondatezza nel merito.
Sull'eccezione preliminare di irrilevanza delle questioni osserva
che, contrariamente a quanto affermato dal rimettente, l'art.
186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, sarebbe stato
abrogato implicitamente dall'art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs.
n. 50 del 2016; e, in subordine, che lo stesso art. 186-bis, sesto
comma, non si applicherebbe al caso in cui il concordato preventivo
con continuità aziendale dell'impresa mandataria di un RTI si fosse
chiuso, prim'ancora della presentazione dell'offerta, a seguito del
decreto di omologazione, con il conseguente riacquisto della piena
capacità contrattuale in capo all'operatore economico rientrato in
bonis, come si sarebbe verificato nella fattispecie dedotta nel
giudizio a quo.
Sotto questo secondo profilo, le ragioni addotte dal giudice a
quo, sulla permanenza in capo agli organi della procedura di «ampi
poteri di intervento» anche dopo l'omologazione del concordato
preventivo, muoverebbero da un'erronea ricostruzione del quadro
normativo. Nella fase esecutiva del piano concordatario, infatti, il
giudice delegato non avrebbe poteri autorizzatori e il suo ruolo si
limiterebbe al controllo, tramite il commissario giudiziale,
dell'attività gestoria svolta dagli amministratori della società.
Il giudice a quo avrebbe inoltre errato nel ritenere che
l'operatore economico «in stato di concordato», di cui all'art. 80,
comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, è quello che, già
ammesso alla procedura ai sensi dell'art. 163 della legge
fallimentare, ha ottenuto il decreto di omologazione ai sensi del
successivo art. 181. Secondo una corretta interpretazione letterale e
sistematica della pertinente disciplina tale operatore economico
sarebbe invece quello ammesso alla procedura di concordato preventivo
non ancora omologato, mentre l'operatore con un «procedimento in
corso», di cui sempre al citato art. 80, comma 5, lettera b), sarebbe
quello che, avendo presentato il ricorso per l'ammissione al
concordato, ai sensi dell'art. 161, comma 6, della legge
fallimentare, è in attesa del decreto di ammissione.
Il richiamo del rimettente alla necessità dell'autorizzazione
del giudice delegato per partecipare alla gara, di cui all'art. 110,
comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, sarebbe poi contraddittorio, da
un lato perchè lo stesso rimettente afferma che nel giudizio a quo
la questione concernente l'autorizzazione è inammissibile e
inconferente, dall'altro lato perchè la citata previsione
disciplinerebbe la diversa ipotesi dell'impresa ammessa al concordato
preventivo con continuità aziendale, nulla disponendo per l'ipotesi
in cui il piano concordatario sia stato omologato. In ogni caso,
nella specie l'autorizzazione, estesa alla partecipazione a tutte le
gare d'appalto, sarebbe stata rilasciata dal Tribunale di Genova in
sede di omologazione dello specifico concordato preventivo.
Nel merito, le questioni dovrebbero essere accolte, previa
riunione del giudizio con quelli promossi dal TAR Lazio.
3.5.- Con atto depositato il 22 ottobre 2019 è intervenuto in
giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la
non fondatezza delle questioni sulla scorta delle stesse
considerazioni esposte nell'atto di intervento nel giudizio promosso
con ordinanza iscritta al n. 40 reg. ord. 2019, con la precisazione
che il coordinamento tra le previsioni dell'art. 186-bis, sesto
comma, della legge fallimentare, e dell'art. 80 del d.lgs. n. 50 del
2016 si dovrebbe effettuare, come correttamente ritenuto dal giudice
a quo, in base al principio di specialità.
3.6.- La Itinera spa ha fatto pervenire il 1° aprile 2020, per
mezzo di posta elettronica certificata, una memoria illustrativa,
nella quale chiede preliminarmente che questa Corte restituisca gli
atti al giudice a quo perchè valuti nuovamente la rilevanza delle
questioni, sull'assunto che nel processo principale sarebbe venuta
meno la necessità di applicare la disposizione censurata per
definire il giudizio nel merito, essendosi verificati i presupposti
per una pronuncia in rito di cessazione della materia del contendere.
Le circostanze sopravvenute - ulteriori rispetto alla sentenza
dichiarativa del fallimento della Carena spa Impresa di costruzioni,
già menzionata nell'atto di costituzione - sarebbero costituite
dalla revoca dell'aggiudicazione dell'appalto al RTI in cui è
mandataria la Carena spa Impresa di costruzioni e dalla successiva
aggiudicazione a favore del RTI composto dalla stessa Itinera spa e
dalla Monaco spa, provvedimenti entrambi non impugnati. Ciò avrebbe
comportato il «totale soddisfacimento dell'interesse di Itinera spa,
nuova e incontestata aggiudicataria dell'appalto».
Pur dichiarandosi consapevole che anche il venir meno del
giudizio a quo non incide sul giudizio costituzionale, ai sensi
dell'art. 18 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale, la parte osserva che nella specie il processo
principale non sarebbe, nè estinto, nè interrotto, nè sospeso per
causa diversa dalla pendenza dell'incidente di costituzionalità,
sicchè la soluzione più appropriata, trattandosi di un mutamento
che attiene alla situazione sostanziale dedotta in giudizio, potrebbe
consistere per l'appunto nella restituzione degli atti al rimettente.
Nel resto, vengono richiamati gli argomenti già svolti nei sensi
dell'inammissibilità o dell'infondatezza delle questioni.
3.7.- Con istanza pervenuta il 15 aprile 2020 tutte le parti
hanno congiuntamente chiesto che la questione venga decisa in camera
di consiglio senza discussione orale, sulla base degli atti
depositati, secondo quanto previsto nel citato decreto del 24 marzo
2020, punto 1), lettera c).
L'Anas spa ha contestualmente depositato brevi note con cui si
oppone alla richiesta di restituzione degli atti al giudice a quo e
richiama, nel resto, le argomentazioni e le conclusioni già svolte.

Considerato in diritto

1.- Con due ordinanze coeve e di contenuto sostanzialmente
identico, iscritte ai numeri 40 e 41 del reg. ord. 2019, il Tribunale
amministrativo per il Lazio dubita della legittimità costituzionale
del «combinato disposto» degli artt. 38, comma 1, lettera a), del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e 186-bis, quinto e sesto comma,
del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento,
del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della
liquidazione coatta amministrativa), in riferimento agli artt. 3, 41
e 117, secondo comma, lettera a), della Costituzione.
Le questioni sono sorte nel corso di due giudizi aventi analogo
oggetto e promossi dalla stessa società (la Guerrato spa), in
proprio e quale mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese
(RTI). La ricorrente nei processi principali ha chiesto
l'annullamento dei provvedimenti di esclusione del predetto RTI dalle
procedure di affidamento di alcuni lotti di «servizi integrati,
gestionali ed operativi» e, con motivi aggiunti, l'annullamento delle
delibere di escussione delle garanzie prestate dal RTI al fine di
concorrere alle gare.
La stazione appaltante ha disposto l'esclusione sull'assunto che
durante l'iter di svolgimento delle gare si sarebbe verificato in
capo all'impresa mandataria del RTI il requisito generale di
esclusione previsto dall'art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n.
163 del 2006, ai sensi del quale «[s]ono esclusi dalla partecipazione
alle procedure di affidamento» i soggetti «che si trovano in stato di
fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo
il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942,
n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la
dichiarazione di una di tali situazioni». Essendo infatti stata
ammessa l'impresa mandataria alla procedura di concordato preventivo
con continuità aziendale, troverebbe applicazione il richiamato art.
186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, ai sensi del quale
«l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in
raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta la qualità
di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al
raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale».
1.1.- Quanto alla rilevanza, il rimettente osserva che alle
fattispecie dedotte nei giudizi principali si dovrebbe applicare
ratione temporis l'art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163
del 2006, ancorchè abrogato dal decreto legislativo 18 aprile 2016,
n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in quanto quest'ultimo trova
applicazione solo per le procedure e i contratti banditi
successivamente all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti
pubblici, ai sensi del suo art. 216, comma 1.
Il «combinato disposto» del citato art. 38, comma 1, lettera a),
e dell'art. 186-bis, quinto e sesto comma, della legge fallimentare
condurrebbe così inevitabilmente a ritenere legittima l'esclusione
dalle gare del raggruppamento di imprese di cui la ricorrente è
mandataria. La deroga introdotta dall'art. 186-bis della legge
fallimentare alla regola generale che vieta la partecipazione alla
gara dei soggetti sottoposti a procedure concorsuali sarebbe infatti
circoscritta alle due sole ipotesi dell'impresa «singola» e
dell'impresa aderente a un RTI in qualità di mandante, con la
conseguenza che la regola generale tornerebbe a operare se, come nel
caso di specie, l'impresa mandataria di un RTI si trova in concordato
preventivo con continuità aziendale. Nè sarebbe possibile
interpretare diversamente le disposizioni censurate.
1.2.- Le norme censurate, nel loro «combinato disposto»,
violerebbero innanzitutto l'art. 3 Cost., in quanto per le diverse
ipotesi indicate (impresa «singola», impresa mandante e impresa
mandataria di un RTI), che differiscono tra loro solo per il modulo
partecipativo alla gara, varrebbe infatti la stessa esigenza di
favorire il superamento della crisi d'impresa, che giustifica la
deroga al generale divieto di partecipazione alle gare pubbliche per
le imprese sottoposte a procedure concorsuali.
Violerebbero inoltre gli artt. 41 e 117, secondo comma, lettera
a), Cost., in quanto l'irragionevole esclusione dalle procedure di
affidamento di contratti pubblici dell'impresa mandataria di un RTI
sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale
limiterebbe ingiustificatamente la libertà di iniziativa economica e
si porrebbe in contrasto con il principio della concorrenza,
costituente un «principio cardine dell'Unione europea», cui «la
massima partecipazione alle gare è funzionale».
2.- Con ordinanza iscritta al n. 150 del reg. ord. 2019, il
Consiglio di Stato, sezione quinta, dubita a sua volta della
legittimità costituzionale dell'art. 186-bis, sesto comma, della
legge fallimentare, nella parte in cui esclude dalle procedure di
affidamento dei contratti pubblici l'impresa in concordato preventivo
con continuità aziendale che rivesta la qualità di mandataria di un
RTI, in riferimento agli artt. 3, 41 e 97 Cost.
Le questioni sono sorte nel corso di un giudizio d'appello
promosso dalla Itinera spa, in proprio e quale mandataria di un RTI,
avverso la sentenza con cui il Tribunale amministrativo regionale per
la Toscana aveva respinto il ricorso presentato dalla stessa Itinera
spa per l'annullamento dell'aggiudicazione a un diverso RTI
dell'appalto relativo ai lavori di realizzazione di un tronco
stradale.
Per quello che qui rileva, la ricorrente, risultata seconda
classificata, aveva impugnato l'aggiudicazione per violazione
dell'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare,
sull'assunto dell'illegittimità dell'ammissione alla gara del
raggruppamento affidatario, la cui mandataria era in concordato
preventivo con continuità aziendale.
Il giudice di primo grado aveva respinto il ricorso ritenendo il
citato art. 186-bis, sesto comma, implicitamente abrogato dal
sopravvenuto art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016,
che, nella versione originaria, esclude dalle gare pubbliche chi è
sottoposto a procedure concorsuali salvo il caso del concordato
preventivo con continuità aziendale, e non rinvia all'art. 186-bis
della legge fallimentare e all'eccezione in esso prevista per
l'impresa mandataria di un RTI. Non operando più la deroga prevista
in quest'ultima disposizione potrebbero essere ammesse alle gare
tutte le imprese in concordato preventivo con continuità aziendale,
anche mandatarie di RTI.
2.1.- Quanto alla rilevanza, il Consiglio di Stato ritiene
innanzitutto che l'art. 186-bis, sesto comma, della legge
fallimentare non sia stato implicitamente abrogato dall'art. 80,
comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016, operando tra le due
norme un rapporto di specialità per cui la seconda fissa la regola
generale di esclusione degli operatori economici sottoposti a
procedure concorsuali, con una deroga, anch'essa generale, per coloro
che si trovano in stato di concordato preventivo con continuità
aziendale; mentre la prima disciplina il caso specifico dell'impresa
in concordato preventivo con continuità aziendale riunita in RTI.
L'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare si
applicherebbe inoltre anche dopo la pronuncia del decreto di
omologazione del concordato preventivo, non potendosi trarre
argomenti in senso contrario dalla disciplina contenuta nella legge
fallimentare.
2.2.- La norma censurata violerebbe innanzi tutto l'art. 3 Cost.
La questione è sollevata sotto tre distinti profili:
1) l'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare
introdurrebbe un'irragionevole disparità di trattamento "esterna"
fra l'impresa che riveste la qualità di mandataria di un RTI e
l'impresa che, nella stessa situazione di concordato preventivo con
continuità aziendale, partecipa come singola offerente oppure come
mandataria di un consorzio ordinario di concorrenti di cui all'art.
45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016;
2) un'ulteriore irragionevole disparità di trattamento - questa
volta "interna" alla disposizione censurata - sarebbe individuabile
fra l'impresa mandataria e l'impresa mandante di un RTI che si
trovino in concordato preventivo con continuità aziendale. A parità
di condizioni, la seconda può concorrere infatti alla procedura di
affidamento, sempre che non vi siano altre imprese aderenti
assoggettate a procedura concorsuale;
3) l'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare
contrasterebbe poi con il principio di ragionevolezza "intrinseca",
per l'incongruenza della scelta operata dal legislatore rispetto
all'obiettivo di tutelare i creditori dell'impresa in concordato
preventivo, giacchè l'esclusione assoluta dalla partecipazione alle
gare negherebbe all'impresa mandataria di un RTI «la chance di
ottenere un flusso di denaro utile al superamento dello stato di
crisi».
2.3.- L'art. 186-bis, sesto comma, si porrebbe altresì in
contrasto con l'art. 41 Cost. perchè limiterebbe l'autonomia
contrattuale dell'impresa in concordato preventivo con continuità
aziendale, anzichè favorirne «il libero dispiegarsi», in conformità
all'utilità sociale, per l'acquisizione di clienti di sicura
affidabilità quali i soggetti pubblici.
Infine, sarebbe violato l'art. 97 Cost., per contrasto con il
principio di buon andamento dell'amministrazione, in quanto la norma
censurata limiterebbe ingiustificatamente il potere delle pubbliche
amministrazioni di scegliere il contraente più qualificato e capace.
3.- I giudizi vanno riuniti per essere definiti con un'unica
pronuncia, vertendo su questioni in gran parte coincidenti per
oggetto e per motivi di censura, e vengono trattati in camera di
consiglio senza discussione orale, sulla base degli atti depositati,
secondo quanto previsto nel decreto della Presidente della Corte
costituzionale del 24 marzo 2020, punto 1), lettera c), in
accoglimento delle conformi richieste di tutte le parti, previa
rimessione in termini di quelle presentate tardivamente.
4.- Prima di esaminare il merito vanno affrontati alcuni profili
preliminari.
4.1.- Quanto ai giudizi promossi con le ordinanze del TAR Lazio,
è necessario in primo luogo individuare correttamente l'oggetto
delle questioni in rapporto alle censure dedotte.
Come visto, il TAR dubita della legittimità costituzionale del
«combinato disposto» dell'art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n.
163 del 2006 e dell'art. 186-bis, quinto e sesto comma, della legge
fallimentare, sull'assunto che alle procedure sottoposte alla sua
cognizione siano applicabili ratione temporis i requisiti di ordine
generale per la partecipazione alle gare previsti al citato art. 38,
disposizione poi abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici di
cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
Il presupposto è corretto quanto all'applicabilità del citato
art. 38, comma 1, lettera a), giacchè i bandi di gara di cui si
tratta risultano pubblicati, stando alle ordinanze di rimessione, in
date anteriori a quella di entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del
2016 (19 aprile 2016). Ai sensi dell'art. 216, comma 1, dello stesso
decreto legislativo, infatti, il nuovo codice dei contratti pubblici
si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi con cui
si indice la gara sono pubblicati successivamente a tale data.
La norma ritenuta lesiva, tuttavia, è quella risultante dal
combinato disposto, oltre che del citato art. 38, comma 1, lettera
a), del solo sesto comma dell'art. 186-bis della legge fallimentare,
nella parte in cui esclude dalle gare l'impresa in concordato di
continuità mandataria di un RTI. La prima disposizione fa «salvo il
caso di cui all'articolo 186-bis» allo scopo di introdurre, a favore
delle imprese in concordato di continuità, una deroga alla regola
generale di esclusione dalle gare di chi è sottoposto a procedura
concorsuale. Il rinvio all'art. 186-bis comporta che siano applicati
i limiti ivi previsti di operatività della deroga, tra i quali
rientra il caso dell'impresa mandataria di un RTI. La caducazione di
tale limite - che ove applicato importerebbe di respingere i ricorsi
nei processi principali - appare sufficiente a eliminare il vulnus
costituzionale lamentato dal giudice a quo, poichè farebbe ricadere
l'impresa mandataria nell'ambito di operatività della deroga che
consente all'imprenditore in concordato preventivo con continuità
aziendale, in presenza delle altre condizioni previste all'art.
186-bis, di partecipare alle gare.
Il quinto comma dell'art. 186-bis, in tema di oneri documentali
gravanti sull'impresa in concordato che intenda partecipare alla
gara, non deve dunque essere necessariamente applicato per definire i
giudizi a quibus, in base alla prospettazione fornita dal rimettente.
Ne consegue che le questioni relative ad esso sono inammissibili per
difetto di rilevanza.
4.1.1.- Nei medesimi giudizi, il rimettente evoca tra i parametri
l'art. 117, secondo comma, lettera a), Cost., lamentando una
violazione del principio della concorrenza, quale «principio cardine
dell'Unione europea» a cui «la massima partecipazione alle gare
[sarebbe] funzionale».
Il parametro evocato è del tutto inconferente, in quanto la
lettera a) del secondo comma dell'art. 117 Cost. attribuisce allo
Stato la competenza esclusiva, tra l'altro, nella materia dei
«rapporti dello Stato con l'Unione europea», mentre la censura, pur
nella sua laconicità, non attiene al riparto di attribuzioni tra lo
Stato e le regioni. Le stesse conclusioni varrebbero anche
ipotizzando che il giudice a quo sia incorso in un refuso, intendendo
riferirsi alla «tutela della concorrenza», di cui alla lettera e) del
secondo comma dell'art. 117 Cost.
La questione è dunque inammissibile (sentenze n. 198 del 2019,
n. 63 del 2016, n. 269 e n. 181 del 2014).
4.1.2.- Parimenti inammissibili sono le censure prospettate da
una parte costituita (la Guerrato spa, ricorrente nei processi
principali), ulteriori rispetto a quelle formulate dal giudice a quo
in riferimento all'art. 3 Cost. Secondo la costante giurisprudenza di
questa Corte, infatti, «non possono essere presi in considerazione,
oltre i limiti in queste fissate, ulteriori questioni o profili di
costituzionalità dedotti dalle parti, sia che siano stati eccepiti
ma non fatti propri dal giudice a quo, sia che siano diretti ad
ampliare o modificare successivamente il contenuto delle stesse
ordinanze (ex plurimis, sentenze n. 271 del 2011, n. 236 del 2009, n.
56 del 2009, n. 86 del 2008)» (sentenza n. 203 del 2016; nello stesso
senso, sentenza n. 56 del 2015).
4.2.- Profili di inammissibilità per irrilevanza sono stati
prospettati anche nel giudizio promosso con l'ordinanza del Consiglio
di Stato.
4.2.1.- Una parte costituita (la Carena spa Impresa di
costruzioni) ha eccepito il difetto di rilevanza delle questioni: in
via principale perchè, contrariamente a quanto affermato dal
rimettente, l'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare
sarebbe stato implicitamente abrogato dall'art. 80, comma 5, lettera
b), del d.lgs. n. 50 del 2016; in subordine, perchè lo stesso art.
186-bis, sesto comma, non si applicherebbe al caso in cui il
concordato preventivo con continuità aziendale dell'impresa
mandataria di un RTI si sia chiuso prima della presentazione
dell'offerta, a seguito del decreto di omologazione ex art. 181 della
legge fallimentare, che determinerebbe il riacquisto della piena
capacità contrattuale in capo all'operatore economico ritornato in
bonis, come avvenuto nella fattispecie dedotta nel processo
principale.
Entrambe le eccezioni sono infondate.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, «una
questione di legittimità può ritenersi validamente posta qualora il
giudice a quo fornisca un'interpretazione non implausibile della
disposizione contestata "che per una valutazione compiuta in una fase
meramente iniziale del processo, egli ritenga di voler applicare nel
giudizio principale e su cui nutra dubbi non arbitrari di conformità
a determinate norme costituzionali" (sentenza n. 51 del 2015)»
(sentenza n. 11 del 2018). È dunque sufficiente, ai fini della
motivazione sulla rilevanza, che il rimettente illustri in modo non
implausibile «le ragioni che giustificano l'applicazione della
disposizione censurata e determinano la pregiudizialità della
questione sollevata rispetto alla definizione del processo
principale» (ex plurimis, sentenza n. 105 del 2018).
Risultano non implausibili, in primo luogo, le ragioni addotte
dal giudice a quo sulla permanente vigenza, nella parte censurata,
dell'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare, che fanno
leva, come visto, sulla specialità della norma rispetto a quella, di
carattere generale, dell'art. 80, comma 5, lettera a), del d.lgs. n.
50 del 2016.
Tali ragioni trovano conforto negli univoci elementi offerti
dall'evoluzione della normativa di riferimento. Il testo attualmente
in vigore dell'art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del
2016, sostituito dall'art. 1, comma 20, lettera o), numero 3), del
decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il
rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione
degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di
ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con
modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, prevede
l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto
dell'imprenditore che «sia stato sottoposto a fallimento o si trovi
in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o [nei cui
confronti] sia in corso [...] un procedimento per la dichiarazione di
una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto [...]
dall'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267».
Sebbene la disposizione, in tale nuova formulazione, sia
applicabile solo a partire dalla sua entrata in vigore, è evidente
che, rinviando di nuovo espressamente all'art. 186-bis della legge
fallimentare, il legislatore ha inteso rimediare a quello che,
nell'originaria versione dell'art. 80, comma 5, lettera b), del
d.lgs. n. 50 del 2016, appariva un mero difetto di coordinamento con
la legge fallimentare. Coordinamento mantenuto anche nella nuova
modifica dello stesso art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50
del 2016 - introdotta dall'art. 372, comma 1, lettera b), del decreto
legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 (Codice della crisi d'impresa e
dell'insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155),
la cui entrata in vigore, già fissata al 15 agosto 2020, è stata
recentemente differita al 1° settembre 2021 dall'art. 5, comma 1, del
decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 (Misure urgenti in materia di
accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri
speciali nei settori strategici, nonchè interventi in materia di
salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali),
in corso di conversione - che sostituisce il riferimento all'art.
186-bis della legge fallimentare con quello all'art. 95 dello stesso
codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, che al comma 5
riproduce letteralmente il contenuto del sesto comma del citato art.
186-bis.
Anche la motivazione sull'applicabilità della norma censurata
all'ipotesi del concordato preventivo omologato consente alla
questione di superare il vaglio di ammissibilità, poichè il giudice
a quo ha argomentato non implausibilmente in ordine alla permanenza
in capo agli organi della procedura concorsuale, anche dopo
l'omologazione del concordato preventivo, di «ampi poteri di
intervento», tali da giustificare una disciplina uniforme della
partecipazione dell'impresa in concordato di continuità alle gare
pubbliche per tutte le fasi del concordato preventivo e sino alla sua
definitiva esecuzione.
4.2.2.- L'inammissibilità delle questioni sollevate dal
Consiglio di Stato, per difetto di motivazione sulla rilevanza, è
stata eccepita sotto un diverso profilo da un'altra parte costituita
nel giudizio costituzionale (la Itinera spa, appellante nel processo
principale).
A suo avviso, la stazione appaltante, nell'aggiudicare l'appalto
al raggruppamento capeggiato dalla Carena spa Impresa di costruzioni,
avrebbe erroneamente ritenuto che il decreto di omologazione comporti
la chiusura del concordato preventivo, omettendo così di verificare
in concreto la sussistenza delle condizioni di applicabilità
dell'eccezionale deroga al divieto di partecipazione alle gare delle
imprese sottoposte a procedure concorsuali posta dall'art. 186-bis,
sesto comma, della legge fallimentare. Di conseguenza il giudice a
quo, muovendo dalla tesi (condivisa dall'eccipiente) per cui lo stato
di concordato preventivo non si chiude con l'omologazione, ma con il
decreto che accerta l'adempimento del piano concordatario, avrebbe
dovuto esporre le ragioni che lo hanno indotto a valutare nel merito
la sussistenza delle anzidette condizioni di applicabilità anzichè
annullare senz'altro l'aggiudicazione lasciando alla stazione
appaltante tale valutazione «in sede di rinnovazione del segmento
procedimentale illegittimo», ai sensi dell'art. 34, comma 2,
dell'Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della
legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il
riordino del processo amministrativo), secondo cui «in nessun caso il
giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non
ancora esauriti».
Nemmeno questa eccezione è fondata, poichè il giudice a quo ha
dato conto in modo sufficiente e non implausibile, come visto, della
necessità di applicare la norma censurata per definire il processo
principale.
4.2.3.- Nella memoria illustrativa, la Itinera spa chiede poi che
questa Corte restituisca gli atti al Consiglio di Stato perchè
valuti nuovamente la rilevanza della questione, deducendo che nel
giudizio a quo sarebbe venuta meno la necessità di applicare la
disposizione censurata per definire il merito, essendosi verificati i
presupposti per una pronuncia in rito di cessazione della materia del
contendere. Le circostanze sopravvenute sarebbero la dichiarazione di
fallimento della mandataria del RTI aggiudicatario dell'appalto, la
revoca dell'aggiudicazione e la successiva aggiudicazione a favore
del RTI di cui è mandataria la stessa Itinera spa, provvedimenti,
questi ultimi, entrambi non impugnati. Ciò avrebbe comportato il
«totale soddisfacimento dell'interesse di Itinera spa, nuova e
incontestata aggiudicataria dell'appalto».
La richiesta di restituzione degli atti non è fondata.
Per costante giurisprudenza, «il giudizio incidentale di
costituzionalità è autonomo rispetto al giudizio a quo, nel senso
che non risente delle vicende di fatto successive all'ordinanza di
rimessione che concernono il rapporto dedotto nel processo
principale, come previsto dall'art. 18 delle Norme integrative per i
giudizi davanti alla Corte costituzionale. Pertanto, la rilevanza
della questione deve essere valutata alla luce delle circostanze
sussistenti al momento dell'ordinanza di rimessione, senza che
assumano rilievo eventi sopravvenuti (ex plurimis, sentenze n. 242 e
n. 162 del 2014, n. 120 del 2013, n. 274 e n. 42 del 2011)» (ex
plurimis, sentenza n. 264 del 2017), tra i quali deve ritenersi
compresa anche la cessazione, per qualsiasi causa, della materia del
contendere nel giudizio rimasto sospeso davanti al rimettente.
5.- Nel merito, occorre prendere le mosse dalle dedotte
violazioni dell'art. 3 Cost.
Il TAR rimettente lamenta la lesione del principio di uguaglianza
per la irragionevole disparità di trattamento fra l'impresa
mandataria di un RTI, esclusa dalla partecipazione alle gare, e
l'impresa che concorra individualmente o che rivesta la qualità di
mandante, che invece può parteciparvi (alla condizione,
quest'ultima, che non vi siano altre imprese riunite sottoposte a
procedure concorsuali).
Le censure poggiano sull'assunto che per tutte le situazioni
considerate, diverse tra loro solo per il modulo partecipativo alla
gara, varrebbe la stessa esigenza di favorire il superamento della
crisi d'impresa sottesa all'istituto del concordato preventivo con
continuità aziendale, in deroga al generale divieto di
partecipazione alle gare pubbliche per le imprese sottoposte a
procedure concorsuali, e che non vi sarebbe motivo di differenziare
la posizione dell'impresa mandataria di un RTI che non si
presenterebbe, sotto questo profilo, diversa dalla altre.
Per quanto riguarda in particolare il raffronto con l'impresa
«singola», il rimettente osserva che questa risponde da sola e in
toto dell'esecuzione del contratto, mentre nel caso di offerta
presentata da una pluralità di imprese riunite in RTI tutte sono
responsabili dell'esecuzione per la parte di propria competenza e la
mandataria lo è inoltre solidalmente nei RTI verticali, in cui le
prestazioni principali gravano su di essa e quelle secondarie sulle
mandanti. L'ipotesi della partecipazione alla gara della mandataria
sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale non
presenterebbe dunque per la stazione appaltante pregiudizi o rischi
maggiori rispetto all'ipotesi della partecipazione di un'impresa
singola.
Il Consiglio di Stato solleva analoghi profili di illegittimità,
prospettando: a) un'irragionevole disparità di trattamento -
"esterna" al censurato art. 186-bis, sesto comma - fra l'impresa
mandataria di un RTI e quella che partecipa individualmente oppure
come mandataria di un consorzio ordinario di concorrenti di cui
all'art. 45, comma 2, lettera e), del d.lgs. n. 50 del 2016; b)
un'ulteriore irragionevole disparità di trattamento - questa volta
"interna" alla disposizione censurata - fra l'impresa mandataria e
l'impresa mandante di un RTI, che si trovino in concordato preventivo
con continuità aziendale.
Il diverso trattamento non sarebbe giustificato dalla qualità di
rappresentante esclusiva del raggruppamento assunta dalla mandataria
nei confronti della stazione appaltante. Anche la mandataria infatti
conclude il contratto alla stessa stregua di un operatore economico
che partecipa singolarmente, con la sola differenza che gli effetti
dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica delle mandanti. Il
conferimento poi della rappresentanza esclusiva processuale non
sarebbe decisivo in senso contrario, in quanto ai sensi dell'art. 48,
comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 la stazione appaltante può
comunque «far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai
mandanti».
Un diverso trattamento non sarebbe giustificato neppure dal
regime di responsabilità solidale dell'impresa mandataria, in quanto
tale regime, efficace anche per le mandanti, sarebbe «identico a
quello dell'impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente» e
si risolverebbe nell'obbligo di eseguire per intero la prestazione
dedotta in contratto o di risarcire l'intero danno da inadempimento.
Si tratterebbe dunque di un regime di responsabilità contrattuale
addirittura più favorevole per la stazione appaltante, giacchè il
creditore beneficerebbe della solidarietà fra i debitori.
A queste censure il Consiglio di Stato aggiunge quella di
irragionevolezza "intrinseca" della disposizione della cui
legittimità dubita per l'incongruenza della scelta operata dal
legislatore di precludere in modo assoluto la partecipazione alle
gare dell'impresa mandataria di un RTI rispetto all'obiettivo di
tutela dei creditori dell'impresa in concordato preventivo. Tale
preclusione - che sottrae al giudice della procedura concorsuale la
«valutazione comparata tra commessa da affidare e stato dell'impresa»
- negherebbe «la chance di ottenere un flusso di denaro utile al
superamento dello stato di crisi».
5.1. Le questioni non sono fondate.
La ratio della norma censurata è individuabile nella finalità
di tutelare l'interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento
delle prestazioni oggetto del contratto. In questa prospettiva, il
divieto di cui all'art. 186-bis, sesto comma, della legge
fallimentare tende a scongiurare il rischio che la parte pubblica,
all'esito della procedura di affidamento, si trovi in una relazione
contrattuale con imprenditori non affidabili sotto il profilo
economico e finanziario.
Si tratta dunque della stessa ratio che ispira la regola generale
di esclusione dalle gare per l'affidamento di appalti pubblici
dell'imprenditore sottoposto a procedure concorsuali, prevista prima
all'art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 e poi
all'art. 80, comma 5, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016. La norma
censurata, infatti, rende inapplicabile alla mandataria di un RTI la
deroga all'esclusione dalle gare operante in favore delle imprese in
concordato preventivo di continuità nel rispetto delle condizioni
stabilite all'art. 186-bis della legge fallimentare.
In linea con la più generale finalità dell'istituto di favorire
il superamento dello stato di crisi dell'azienda, la disciplina del
concordato preventivo con continuità aziendale si caratterizza per
la previsione di stabilità dei contratti in essere con le pubbliche
amministrazioni, ex art. 186-bis, terzo comma, della legge
fallimentare, e, al contempo, per la possibilità che l'impresa
partecipi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. La
deroga al divieto di partecipare a gare pubbliche mira dunque a
consentire eccezionalmente alle imprese che si trovino in questa
condizione di acquisire commesse pubbliche e garantire così una
migliore soddisfazione dei creditori.
In questo contesto la norma censurata, escludendo dal beneficio
la mandataria di un RTI, introduce un'eccezione all'eccezione, e
quindi ripristina, per il caso da essa considerato, la ricordata
regola generale in base alla quale chi è soggetto a procedure
concorsuali non può partecipare alle procedure per l'affidamento di
contratti pubblici.
Ciò chiarito, il differente trattamento riservato all'impresa
mandataria di un RTI in concordato di continuità, rispetto alle
varie ipotesi poste a raffronto con essa dai giudici a quibus, trova
giustificazione, nella prospettiva del legislatore, nella diversa
modalità della sua partecipazione alla gara e, in caso di
aggiudicazione, al rapporto contrattuale, rispetto alla
partecipazione dell'impresa che concorra rispettivamente in forma
singola, o in qualità di mandante di un RTI, o anche come mandataria
di imprese che si costituiranno in consorzio. E tale prospettiva non
comporta, come si vedrà, un irragionevole esercizio della
discrezionalità legislativa.
Anche a voler ammettere che, dal punto di vista della tutela
dell'interesse alla continuità aziendale, il regime di ammissione
alle gare delle diverse imprese che si trovino in concordato non vari
in ragione della particolare forma della loro partecipazione, non vi
è dubbio che la diversa modalità di partecipazione non è
indifferente dal punto di vista dell'interesse della stazione
appaltante, per la quale segnatamente la posizione dell'impresa
mandataria di un RTI assume rilievo e valore differenziato.
Pur non dando vita a un autonomo soggetto giuridico, nondimeno un
RTI presenta infatti una struttura complessa, che va al di là delle
singole individualità delle imprese raggruppate e rispetto alla
quale l'impresa mandataria rappresenta il punto di riferimento della
stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale.
Dell'amministrazione appaltante essa costituisce infatti il diretto
interlocutore per conto di tutte le imprese riunite, quale loro
rappresentante esclusiva e quale garante, anche per conto delle
mandanti, della corretta esecuzione dell'appalto.
La mandataria, oltre a rispondere in proprio delle prestazioni
prevalenti o principali, è sempre responsabile in solido nei
confronti della stazione appaltante per l'esecuzione di tutte le
prestazioni previste dal bando di gara, anche quelle scorporabili o
secondarie di competenza delle mandanti. La partecipazione alla gara
di una mandataria in concordato preventivo con continuità aziendale
potrebbe costituire motivo di pregiudizio aggiuntivo per la stazione
appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio del fallimento
dell'unico debitore comunque solidale. È appena il caso di osservare
che da questo angolo visuale essa costituirebbe un rischio maggiore
anche per i creditori dell'impresa in concordato, a fronte della
sopravvenienza di crediti prededucibili sorti da inadempimenti di
soggetti diversi dal debitore.
Sebbene nei raggruppamenti di tipo orizzontale (in cui le
prestazioni di tutte le imprese riunite sono omogenee e si
distinguono solo sul piano quantitativo) anche le mandanti assumano
una responsabilità solidale, tra esse e con la mandataria, il ruolo
della mandataria rimane comunque, in questo stesso tipo di RTI,
peculiare, in quanto il suo potere rappresentativo, anche
processuale, agevola la stazione appaltante che - pur non perdendo la
facoltà di agire direttamente nei confronti delle mandanti (ex art.
48, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016) - può limitarsi a
rivolgersi direttamente ed esclusivamente alla mandataria per far
valere in ogni sede, non ultimo quella giudiziale, le ragioni
derivanti dall'esecuzione dell'intero contratto.
Le situazioni messe a confronto dai rimettenti, anche se
accomunate dal fatto che si riferiscono sempre ad imprese sottoposte
allo stesso tipo di procedura concorsuale, sono dunque diverse,
mancando in quelle assunte a tertia comparationis le peculiarietà
che connotano invece la posizione della mandataria in un RTI. Con la
conseguenza che la norma censurata non può ritenersi
irragionevolmente discriminatoria.
Tali peculiarità non ricorrono, nè, come visto, nel caso delle
mandanti di un RTI, nè in quello dell'impresa che, sempre in forza
di un rapporto di mandato, stipuli il contratto in nome e per conto
delle mandanti prima della costituzione di un consorzio ordinario, ai
sensi dell'art. 48, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016. In questa
ipotesi, infatti, non opera il regime di responsabilità descritto
per il raggruppamento, nè la capogruppo è legittimata ad agire per
conto delle mandanti, in quanto è il consorzio che, quale autonomo
soggetto giuridico, risponde e agisce attraverso i suoi organi in
base alle previsioni dell'atto costitutivo.
A conclusioni non diverse si deve pervenire anche per quanto
riguarda l'impresa che concorre in forma individuale. Se è vero che,
come hanno rilevato i rimettenti, anch'essa è tenuta, al pari della
mandataria di un RTI, a eseguire per intero le prestazioni a cui è
obbligata, per di più senza l'ausilio delle altre imprese riunite,
la circostanza non è sufficiente a rendere omogenee le due
fattispecie e dunque costituzionalmente necessaria la parità del
loro trattamento normativo.
Occorre ricordare, a questo proposito, il favor espresso dalla
legislazione per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti
temporanei di imprese, che risponde sia a una logica
pro-concorrenziale, giacchè la partecipazione in forma riunita
consente alle imprese di concorrere a commesse per le quali
potrebbero non avere singolarmente i requisiti, sia all'interesse
della stazione appaltante alla migliore realizzazione dell'appalto,
tramite la valorizzazione delle risorse, dei requisiti
tecnico-organizzativi e delle capacità economico-finanziarie delle
imprese riunite.
Ai vantaggi offerti da tale formula organizzativa si contrappone,
sul piano delle relazioni fra stazione appaltante e soggetto
esecutore, la complicazione connessa alla descritta complessità
strutturale del RTI, che, come visto, per un verso non dà luogo a un
nuovo soggetto giuridico diverso dalle singole imprese, ma per altro
verso le riunisce imputando a una di esse particolari funzioni di
rappresentanza, responsabilità, e più in generale di interlocuzione
con l'amministrazione per conto di tutte. Per queste ragioni, è
innegabile che le modalità di relazione della stazione appaltante
con un RTI siano peculiari e più complesse di quelle che essa
potrebbe avere con un'impresa singola. Si pensi soltanto ai
particolari rischi che tale modalità organizzativa può comportare
in fase esecutiva, quando le esigenze di coordinamento delle
prestazioni - che nel caso dell'impresa singola sono risolte
nell'ambito della compagine aziendale - devono trovare soluzione
nella relazione fra mandataria, unico diretto interlocutore
dell'amministrazione per tutta la fase esecutiva, e imprese riunite,
responsabili solo per le parti di rispettiva competenza.
Alle particolari esigenze di razionalizzazione delle relazioni
fra RTI e stazione appaltante risponde la normativa che definisce il
ruolo dell'impresa mandataria, consentendo, da un lato, che tramite
essa un RTI possa partecipare alle procedure di affidamento in
posizione paritaria rispetto a chi concorre in forme diverse, e
apprestando, dall'altro lato, alcune cautele specifiche a tutela
della stazione appaltante in relazione appunto al suo ruolo. In
particolare, l'esclusione della mandataria in concordato con
continuità aziendale dalla partecipazione alle gare - non prevista
per l'impresa che concorre in forma individuale - è diretta a
evitare che la crisi dell'impresa mandataria, conclamata dalla sua
soggezione a concordato preventivo, metta in discussione il rapporto
con l'amministrazione appaltante in maniera che il legislatore,
nell'esercizio non irragionevole della sua discrezionalità, ha
ritenuto non tollerabile: da ciò la scelta legislativa di sottrarre
questa ipotesi al regime derogatorio.
Nè l'irragionevolezza dell'esclusione emerge, come deduce il TAR
del Lazio, dal confronto con la disposizione che, regolando il caso
del fallimento della mandataria di un RTI in corso di contratto,
consente alla stazione appaltante di proseguire il rapporto con un
altro operatore economico che sia costituito mandatario, in possesso
dei requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o
forniture ancora da eseguire (art. 37, comma 18, del d.lgs. n. 163
del 2006; art. 48, comma 17, del d.lgs. n. 50 del 2016). Se è vero
che tale rimedio potrebbe in astratto adattarsi al caso del
fallimento della mandataria già soggetta a concordato preventivo in
continuità nella fase di partecipazione alla gara, l'argomento non
ha rilievo ai fini della verifica di ragionevolezza della
disposizione contestata, stante la diversa ratio della disciplina
evocata. Mentre infatti il divieto di partecipazione alla gara per la
mandataria in concordato di continuità è, come visto, funzionale
all'interesse della stazione appaltante a selezionare contraenti
ragionevolmente affidabili quanto a capacità di adempiere, la
previsione della possibilità, in caso di fallimento della
mandataria, di proseguire il rapporto per il tramite di una
modificazione soggettiva del contratto è diretta a tutelare il
diverso interesse pubblico a conservare il rapporto in corso, onde
permettere il corretto svolgimento della prestazione sino alla sua
completa esecuzione, evitando il recesso. Non è dunque possibile
trarre da quest'ultima previsione alcuna conseguenza ai fini della
valutazione della diversa disposizione sulla partecipazione alla
gara.
Quanto alle ulteriori ragioni di pretesa irragionevolezza della
censurata disparità di trattamento che il rimettente desume
dall'evoluzione della normativa in materia - e segnatamente dal fatto
che l'art. 80, comma 5, lettera b), del nuovo codice dei contratti
pubblici, non rinviando più all'art. 186-bis della legge
fallimentare, avrebbe superato il divieto di partecipazione alle gare
della mandataria in concordato preventivo in continuità - esse sono
smentite dai successivi sviluppi del quadro normativo che, come visto
sopra (punto 4.2.1.), offrono invece argomenti di segno opposto. Il
nuovo testo dell'art. 80, comma 5, lettera b), come sostituito
dall'art. 1, comma 20, lettera o), numero 3), del d.l. n. 32 del
2019, conferma infatti in modo testuale la permanente vigenza del
divieto di partecipazione alle gare della mandataria previsto dal
sesto comma dell'art. 186-bis della legge fallimentare.
La rilevata diversità fra l'ipotesi regolata dalla norma
censurata e le fattispecie normative in relazione alle quali i
rimettenti lamentano un'irragionevole disparità di trattamento
esclude dunque che si possa ritenere violato il principio di
uguaglianza, posto che, secondo la costante giurisprudenza
costituzionale, tale violazione sussiste qualora situazioni
sostanzialmente identiche siano disciplinate in modo
ingiustificatamente diverso e non quando alla diversità di
disciplina corrispondano situazioni non assimilabili (ex plurimis:
sentenze n. 155 del 2014, n. 108 del 2006, n. 340 e n. 136 del 2004).
5.1.1.- Resta da considerare infine il profilo della lamentata
intrinseca irragionevolezza della norma censurata.
Come già accennato, la scelta in essa operata è il frutto del
complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l'interesse della
stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della
prestazione affidata nella particolare ipotesi del contratto concluso
con un RTI, e l'interesse al superamento della crisi dell'impresa in
concordato preventivo con continuità aziendale, da perseguire anche
attraverso la partecipazione dell'impresa stessa alle procedure di
affidamento dei contratti pubblici al fine della migliore
soddisfazione dei creditori. Si tratta dunque di una valutazione
tipicamente rimessa alla discrezionalità del legislatore, che resta
libero di operarla nei limiti della non manifesta irragionevolezza.
La scelta del legislatore di far prevalere nella fattispecie il
primo dei descritti interessi - escludendo l'impresa mandataria di un
RTI in concordato preventivo con continuità aziendale dalla
possibilità di partecipare alle gare pubbliche - può essere
considerata opinabile, giacchè altre soluzioni avrebbero potuto
legittimamente essere adottate, ma non supera i limiti entro i quali
la discrezionalità legislativa si deve ritenere legittimamente
esercitata. Essa si ispira infatti pur sempre alla ratio sottesa alla
regola generale di esclusione dalle procedure di affidamento delle
imprese sottoposte a procedure concorsuali, e tale regola fa
riespandere in un'ipotesi nella quale lo stesso legislatore non
irragionevolmente ha reputato necessarie cautele aggiuntive a
protezione degli interessi della stazione appaltante.
Rientra a sua volta nell'ambito della discrezionalità del
legislatore la scelta, censurata dal Consiglio di Stato, di vietare
in modo assoluto la partecipazione alle gare della mandataria di RTI
in concordato preventivo in continuità aziendale, anzichè affidare
il descritto bilanciamento alla valutazione caso per caso del giudice
del concordato preventivo, e ne costituisce anch'essa non arbitraria
nè irrazionale espressione, tenuto conto del fatto che gli interessi
da ponderare e contemperare nella vicenda sarebbero ulteriori e
diversi rispetto a quelli dei creditori concordatari, che vengono in
prevalente rilievo in sede concorsuale.
5.2.- I rimettenti lamentano anche la violazione dell'art. 41
Cost. Le censure sono pressochè sovrapponibili: per il TAR
l'irragionevolezza dell'esclusione dalle gare dell'impresa mandataria
comporterebbe un'ingiustificata limitazione della libertà di
iniziativa economica; per il Consiglio di Stato la denunciata
irragionevolezza limiterebbe l'autonomia contrattuale dell'impresa in
concordato preventivo con continuità aziendale, anzichè favorirne
«il libero dispiegarsi», in conformità all'utilità sociale, per
l'acquisizione di clienti di sicura affidabilità, quali i soggetti
pubblici.
Inoltre, secondo il Consiglio di Stato sarebbe limitato
ingiustificatamente anche il potere delle pubbliche amministrazioni
di scegliere il contraente più qualificato e capace, con violazione
del principio di buon andamento ex art. 97 Cost.
Quanto alla denunciata violazione dell'art. 41 Cost., per
costante giurisprudenza di questa Corte la tutela costituzionale
della sfera dell'autonomia privata non è assoluta, in quanto «non è
configurabile una lesione della libertà d'iniziativa economica
allorchè l'apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio
corrisponda all'utilità sociale, come sancito dall'art. 41, secondo
comma, Cost., purchè, per un verso, l'individuazione di quest'ultima
non appaia arbitraria e, per altro verso, gli interventi del
legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue
(ex plurimis, sentenze n. 56 del 2015, n. 247 e n. 152 del 2010 e n.
167 del 2009)» (ex plurimis, sentenza n. 203 del 2016).
Alla luce di tali criteri, le questioni non sono fondate.
L'utilità sociale come limite all'esercizio della libertà di
iniziativa economica va individuata, infatti, nel descritto
perseguimento dell'interesse pubblico al corretto e puntuale
adempimento delle prestazioni contrattuali, nel caso di specie
privilegiato dal legislatore che ha scelto di precludere le gare
all'impresa mandataria di un RTI in concordato preventivo con
continuità aziendale. La conformità di tale scelta alla regola
generale di non ammissione delle imprese soggette a procedure
concorsuali ne esclude l'arbitrarietà e la palese incongruità
rispetto allo scopo perseguito.
Quanto alla violazione dell'art. 97 Cost., le esposte
considerazioni sulla ratio giustificativa della norma ne dimostrano
invece la coerenza con l'interesse della stazione appaltante a
scegliere il contraente più affidabile e capace di adempiere, in
piena conformità, anzichè in contrasto, con il principio di buon
andamento. Da qui la non fondatezza anche di tale questione.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 186-bis, quinto comma, del regio decreto 16
marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del concordato
preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione
coatta amministrativa), come introdotto dall'art. 33, comma 1,
lettera h), del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti
per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, nella
legge 7 agosto 2012, n. 134, sollevate dal Tribunale amministrativo
regionale per il Lazio, in riferimento agli artt. 3, 41 e 117,
secondo comma, lettera a), della Costituzione, con le ordinanze
indicate in epigrafe;
2) dichiara inammissibili le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 38, comma 1, lettera a), del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE) e dell'art. 186-bis, sesto comma, della
legge fallimentare, sollevate dal Tribunale amministrativo regionale
per il Lazio, in riferimento all'art. 117, secondo comma, lettera a),
Cost., con le ordinanze indicate in epigrafe;
3) dichiara non fondate le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 163
del 2006 e dell'art. 186-bis, sesto comma, della legge fallimentare,
sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in
riferimento agli artt. 3 e 41 Cost., con le ordinanze indicate in
epigrafe;
4) dichiara non fondate le questioni di legittimità
costituzionale dell'art. 186-bis, sesto comma, della legge
fallimentare, sollevate dal Consiglio di Stato, sezione quinta, in
riferimento agli artt. 3, 41 e 97 Cost., con l'ordinanza indicata in
epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 22 aprile 2020.

F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 7 maggio 2020.

Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA