1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 45 del 8-11-2023
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 143 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 settembre 2023
Ordinanza del 18 settembre 2023 della Corte di cassazione nel procedimento civile promosso da F. L. contro Ministro della giustizia, Procuratore generale presso la Corte di cassazione. Ordinamento giudiziario - Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati - Sanzioni applicabili - Prevista applicazione della sanzione della rimozione al magistrato che incorre in una condanna a pena detentiva per delitto non colposo non inferiore a un anno la cui esecuzione non sia stata sospesa, ai sensi degli artt. 163 e 164 del codice penale o per la quale sia intervenuto provvedimento di revoca della sospensione ai sensi dell'art. 168 dello stesso codice - Denunciata mancata previsione che sia rimessa all'Organo di governo autonomo la valutazione concreta della offensivita' della condotta al fine di una eventuale graduazione della misura sanzionatoria. - Decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109 (Disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilita', nonche' modifica della disciplina in tema di incompatibilita', dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera f), della legge 25 luglio 2005, n. 150), art. 12, comma 5. (23C00188) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.45 del 8-11-2023)

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sezioni Unite Civili

La Corte suprema di cassazione, Sezioni unite civili, composta
dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Biagio Virgilio - primo presidente f.f.;
Carlo De Chiara - presidente di sezione;
Antonietta Scrima - presidente di sezione;
Enrico Manzon - consigliere;
Mauro Di Marzio - consigliere;
Alberto Giusti - consigliere;
Guido Mercolino - consigliere;
Caterina Marotta - rel. consigliere;
Enzo Vincenti - consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
3198-2023 proposto da:
L F , elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Raffaello
Sanzio n. 9, presso lo studio dell'avvocato Massimo Luciani, che lo
rappresenta e difende unitamente all'avvocato Pietro Luigi Maniscalco
Basile - Ricorrente;
contro Ministro della giustizia, procuratore generale presso la
Corte di cassazione;
intimati avverso la sentenza n. 186/2022 della Sezione
disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, depositata
il 22 dicembre 2022.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
4 luglio 2023 dal Consigliere Caterina Marotta;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore
Generale Antonietta Picardi, che ha concluso per il rigetto del
ricorso;
uditi gli avvocati Massimo Luciani e Patrizio D'Andrea per delega
orale dell'avvocato Pietro Luigi Maniscalco Basile.

Rilevato che:

1. Il dott. F L è stato sottoposto a procedimento disciplinare
ai sensi dell'art. 4, comma 1, lett. d), del decreto legislativo n.
109 del 2006 in relazione:
a) al procedimento penale per il delitto di cui agli artt. 110
e 323, primo e secondo comma, codice penale, perchè, quale giudice
delegato della procedura , in concorso con , quale Presidente della
Sezione misure di prevenzione del Tribunale di e del collegio della
procedura a, tutti quali pubblici ufficiali nello svolgimento delle
rispettive funzioni, in concorso tra loro, e in concorso mediante
istigazione o sollecitazione con , componente togato del Consiglio
superiore della magistratura nel periodo dal luglio al luglio , aveva
nominato amministratore giudiziario di beni in sequestro di
prevenzione a, procurandogli intenzionalmente un ingiusto vantaggio
patrimoniale, esclusivamente in funzione della protezione che si
attendeva di ricevere dal padre di questi, ;
b) al procedimento penale per il delitto di cui all'art. 326
codice penale per aver appreso e divulgato la notizia d'ufficio, che
doveva rimanere segreta, relativa alla trasmissione alla Procura
della Repubblica presso il Tribunale di , ex art. 11 codice di
procedura penale, degli atti relativi al procedimento a carico di in
relazione alla gestione del compendio patrimoniale in sequestro;
c) al procedimento penale per il delitto di cui agli artt. 110
e 476, primo e secondo comma, codice penale, in quanto, quale giudice
delegato di alcune procedure, aveva apposto la sigla apocrifa di in
calce a tre provvedimenti giurisdizionali.
La Sezione disciplinare, in data , aveva sospeso il procedimento
disciplinare cui il dott. L era stato sottoposto, unitamente ad altri
incolpati, per pregiudizialità del processo penale.
Con sentenza del 25 giugno 2020 la Corte d'appello di
Caltanissetta aveva confermato la decisione di primo grado, che,
all'esito di giudizio abbreviato, aveva assolto il L in relazione al
reato di cui agli artt. 110 e 323 codice penale, per insussistenza
del fatto di reato, e all'art. 326 codice penale, per mancata
commissione del fatto, e aveva condannato il predetto alla pena di
due anni e quattro mesi di reclusione e al risarcimento nei confronti
delle costituite parti civili in relazione ai tre reati di cui agli
art. 110 e 476, primo e secondo comma, codice penale (per avere il L
, con il consenso della Presidente , apposto la sigla apocrifa di
quest'ultima in calce a tre provvedimenti giurisdizionali, la cui
falsità discendeva sia da quest'ultimo profilo sia dal fatto che il
provvedimento non proveniva dal Tribunale, costituito, oltre che dal
L e dalla , anche dal dott. ; si trattava, nel dettaglio: a) di un
provvedimento di liquidazione nella procedura ; b) di un decreto di
sequestro nel procedimento n. ; c) di un provvedimento definitorio
del procedimento n. ).
La sentenza era confermata da questa Corte con pronuncia Sezione
penale n. 10671 del 24 marzo 2022.
A seguito di detta decisione, la Sezione disciplinare del
Consiglio superiore della magistratura, scissa la posizione del dott.
L da quella degli altri incolpati, all'udienza dell'8 novembre 2022,
ha dichiarato colpevole il dott. L per gli episodi relativi ai capi
37, 38 e 39 dell'incolpazione (e cioè per i tre falsi di cui alla
condanna penale) ed applicato la sanzione disciplinare della
rimozione (stante l'intervenuta condanna a pena detentiva superiore a
un anno e non sospesa, ex art. 12, comma 5, del decreto legislativo
n. 109 del 2006); lo ha assolto per i restanti addebiti contestati.
Ha, in particolare, rilevato che gli accertamenti compiuti in
sede penale hanno autorità di cosa giudicata sul procedimento
disciplinare e su tale presupposto ha evidenziato che non era in
contestazione nè l'accadimento materiale del fatto nè la sua
rilevanza penale.
Il Collegio disciplinare ha, quindi, evidenziato che il giudice
penale ha irrogato la sanzione detentiva, ravvisando una sostanziale
e consistente offensività nelle condotte di falso contestate al
dott. L , senza che alcuna rilevanza potesse assumere il cd. «falso
consentito» per l'assenso ricevuto dal Presidente della Sezione del
Tribunale di appartenenza.
Ha, altresì, precisato che il giudice penale aveva dato
rilevanza al contesto ove si erano verificate le condotte contestate
al dott. L , definito come «improntato ad un consueto e deficitario
rispetto delle regole».
Ha affermato che tale sistema deficitario trovava conferma nella
precedente sentenza di condanna alla perdita di anzianità di un
anno, irrogata dalla Sezione disciplinare al dott. L per reiterate
violazioni di più doveri facenti capo al magistrato, verificatesi
nel contesto del medesimo Ufficio giudiziario al quale si riferiva
anche l'ulteriore vicenda disciplinare.
Quanto alle censure di legittimità costituzionale prospettate
dalla difesa del dott. L in relazione all'asserito automatismo di cui
all'art. 12, comma 5, decreto legislativo n. 109 del 2006 per
contrasto con i principi di ragionevolezza (art. 3 Costituzione) e di
proporzionalità ai sensi degli artt. 7 e 8 della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo (art. 117 Costituzione), la Sezione
disciplinare le ha ritenute manifestamente infondate.
In particolare, ripercorsi brevemente i casi di rimozione di
magistrati in sede disciplinare sui quali si è pronunciata la Corte
EDU, ha evidenziato che la giurisprudenza della Corte di Strasburgo
ritiene necessario, al fine di garantire il rispetto dell'art. 8 par.
2 della Convenzione, assicurare al magistrato un grado minimo di
protezione contro l'arbitrarietà della decisione disciplinare, che
può considerarsi assicurato dalla prevedibilità dei casi di
ingerenza da parte dell'Autorità e dal rispetto di adeguate garanzie
procedurali.
Ha ritenuto, altresì, infondata la censura inerente alla
riconducibilità della sanzione disciplinare alla medesima natura
della sanzione penale.
Secondo la Sezione ciò sarebbe desumibile dalla guida agli artt.
6 e 7 della CEDU, pubblicata sul sito della Corte di Strasburgo, che
esclude la riconducibilità alla medesima natura delle due sanzioni.
Inoltre, il Collegio ha precisato che la ragionevolezza e la
proporzionalità della sanzione disciplinare sono dimostrate
dall'intrinseca gravità del fatto, accertato in sede penale, che si
riflette sul piano delle conseguenze disciplinari.
Ha, in ogni caso, rivendicato la spettanza al giudice
disciplinare della valutazione - da effettuare secondo il suo
insindacabile apprezzamento - circa la riconducibilità della
condotta concreta alla scarsa rilevanza (ex art. 3-bis decreto
legislativo n. 109 del 2006), escludendo così qualsiasi
irragionevolezza o automatismo di fondo della disposizione censurata.
La Sezione disciplinare ha altresì osservato che, pur
immaginando una diversa sanzione penale (ossia inferiore al limite di
un anno di reclusione previsto dall'art. 12, comma 5, decreto
legislativo n. 109 del 2006), la sanzione della rimozione sarebbe
l'unica idonea per la gravità delle condotte tenute dal dott. L , la
cui portata ha determinato una irrimediabile compromissione della
fiducia nella funzione giurisdizionale riferibile all'incolpato.
Con riferimento alla richiesta della difesa, proposta in via
subordinata, di applicare, appunto, l'art. 3-bis decreto legislativo
109 del 2006 per la scarsa rilevanza del fatto, il Collegio
disciplinare - pur ritenendo astrattamente applicabile la non
punibilità per scarsa rilevanza del fatto anche nei casi previsti
dall'art. 12, comma 5, cit. - ha affermato che, nel caso di specie,
non era possibile alcuna valutazione suscettibile di apprezzamento
della scarsa rilevanza in ragione della speciale rimproverabilità
delle condotte tenute dall'incolpato, oltre che per la risonanza
mediatica avuta dalla vicenda negli ambienti giudiziari.
2. Contro la sentenza della Sezione disciplinare del Consiglio
superiore della magistratura il dott. F L ha proposto ricorso con
atto affidato a sei motivi.
3. Il Ministro della giustizia non ha svolto attività difensiva.
4. Il ricorrente ha depositato memoria.

Considerato che:

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e
falsa applicazione degli artt. 4 e 12 del decreto legislativo n. 109
del 2006, derivante dall'applicazione di una previsione
incostituzionale qual è l'art. 12, comma 5, del decreto legislativo
n. 109 del 2006 (motivo ex art. 606, lett. b), codice di procedura
penale).
Assume che in sede disciplinare, premessane la rilevanza, si sono
illustrati i vizi di costituzionalità dell'automatismo
nell'applicazione della sanzione disciplinare massima della rimozione
ex art. 12, comma 5, del decreto legislativo n. 109 del 2006
(elemento indiscutibilmente centrale e critico della vicenda).
Deduce che la Sezione disciplinare ha irrogato la sanzione della
rimozione per illecito disciplinare conseguente a reato facendo
applicazione del suddetto art. 12, comma 5, previsione che sollecita
gravissimi dubbi di legittimità costituzionale in forza dei quali
chiede a questa Corte di promuovere giudizio incidentale ex art. 23
della legge n. 87 del 1953.
Osserva che, se non fosse stato vigente l'art. 12, comma 5, la
Sezione disciplinare avrebbe dovuto valutare la sanzione applicabile
sulla base del ventaglio di risposte repressive di cui all'art. 5 del
decreto legislativo n. 109 del 2006.
Rileva che, mentre l'art. 4 elenca gli illeciti disciplinari
conseguenti a reato, l'art. 12 non prevede specifiche risposte
sanzionatorie per tali illeciti disciplinari salvo il previsto
automatismo sanzionatorio del comma 5 che comporta, in sè, la
mancata applicazione dell'intero art. 12 e del medesimo art. 4.
Aggiunge che la circostanza che la Sezione disciplinare abbia
affermato che la condotta oggetto di incolpazione sarebbe stata
comunque da punire con la rimozione del magistrato e che non sarebbe
configurabile l'ipotesi di cui all'art. 3-bis del decreto legislativo
n. 109 del 2006 non priva di rilevanza la censura di
incostituzionalità e ciò per due ragioni: - la norma sospettata di
incostituzionalità è stata comunque applicata dalla Sezione
disciplinare; - l'automatismo sanzionatorio ha permeato di sè tutta
la motivazione della pronuncia impugnata, tanto che la valutazione
della gravità della condotta è stata espletata solo al fine di
escludere la tenuità del fatto ai sensi dell'art. 3-bis cit. (in
sostanza la Sezione ha posto solo l'alternativa tra rimozione e non
rimozione).
Richiama la pronuncia della Corte costituzionale n. 268 del 2016
in punto di illegittimità costituzionale della destituzione da un
pubblico impiego a seguito di sentenza penale, senza la mediazione
del procedimento disciplinare.
Rileva che, se pure è vero che nel caso in esame il procedimento
disciplinare si è svolto, tuttavia è stato precluso l'esercizio
della discrezionalità nell'individuazione della sanzione ritenuta
appropriata e proporzionata.
Assume, richiamando Corte costituzionale n. 170 del 2015, che il
principio di proporzione, fondamento della razionalità che domina il
principio di eguaglianza, postula l'adeguatezza della sanzione al
caso concreto e che tale adeguatezza non può essere raggiunta se non
attraverso la concreta valutazione degli specifici comportamenti
messi in atto nella commissione dell'illecito.
Precisa che il caso qui in esame non è paragonabile a quello
scrutinato con la sentenza della Corte costituzionale n. 197 del 2018
in quanto in quella vicenda non si controverteva di «un automatismo
legato al sopravvenire di una condanna in sede penale per determinati
reati», bensì di «un diverso automatismo insito nella previsione di
un'unica sanzione fissa (la rimozione) per chi sia ritenuto
responsabile dal giudice disciplinare di un preciso illecito,
anch'esso di natura meramente disciplinare», segnatamente quanto alla
fattispecie prevista e punita dall'art. 3, comma 1, lett. e), del
decreto legislativo n. 109 del 2006 (così la citata sentenza n. 197
del 2018).
Nel caso scrutinato con tale pronuncia erano rimessi al CSM
l'accertamento del fatto, la sua sussunzione nella fattispecie legale
e la valutazione complessiva della vicenda disciplinarmente
rilevante.
Invece, nel caso in esame, la fattispecie che viene in rilievo è
quella del «sopravvenire di una condanna in sede penale per
determinati reati», ovverosia proprio la fattispecie che la stessa
sentenza menzionata individua come tipico meccanismo in cui la
reazione disciplinare automatica al fatto penalmente rilevante è
violativa dei principi di eguaglianza e ragionevolezza (oltre che di
parità di trattamento e buon andamento della P.A.).
Ciò rende, ad avviso del ricorrente, l'art. 12, comma 5, in
esame affetto da irragionevolezza intrinseca e dunque da violazione
dell'art. 3 Costituzione.
Inoltre, il previsto automatismo è palesemente lesivo delle
prerogative del CSM ex art. 105 Costituzione, che attribuisce
all'Organo di governo autonomo il potere disciplinare nei confronti
degli appartenenti alla Magistratura, potere interamente resecato
dall'automatismo «esterno» qui contestato.
Assume che ciò si risolve in una violazione dei principi di
proporzionalità, ragionevolezza e buon andamento della P.A., come
applicati dalla Corte costituzionale a tutti i procedimenti che sono
sostanzialmente sanzionatori (non ultimo quello disciplinare).
Individua ulteriori elementi sintomatici della violazione degli
artt. 3 e 97 Costituzione nel fatto che l'automatismo correlato al
solo dato della pena inflitta abbraccia (e dunque equipara) una
pluralità indistinta di condotte, alcune delle quali sono
manifestamente estranee ai profili dell'imparzialità e della
terzietà dell'amministrazione della giustizia, di tal che difetta un
nesso di causalità tra la condotta tenuta dall'incolpato e il
pericolo di distorsione dell'attività giurisdizionale in favore di
una parte.
Da ultimo rileva che la possibilità di riconoscere la scarsa
rilevanza della condotta ex art. 3-bis del medesimo decreto
legislativo non supplisce affatto al segnalato difetto di
ragionevolezza e proporzionalità e certo non restituisce al CSM
l'esercizio delle sue prerogative costituzionali, in quanto, in base
alla giurisprudenza costituzionale, il meccanismo sanzionatorio è
legittimo solo ove sia assicurato un rapporto di adeguatezza tra la
condotta contestata e l'offesa al bene giuridico tutelato,
nell'ambito di un procedimento rimesso alla piena cognizione del
titolare del potere disciplinare.
Anche a voler diversamente ricostruire le indicazioni («invero
chiarissime») della Corte costituzionale, l'art. 3-bis del decreto
legislativo n. 109 del 2006 potrebbe essere ritenuto una sorta di
«valvola di sicurezza» contro la rigidità del sistema sanzionatorio
solo nel caso di fissazione per legge della sanzione minima per un
illecito squisitamente disciplinare, e non nel caso dell'automatismo
«esterno» connesso a un illecito penale.
Opera, poi, alcuni distinguo, in fatto ed in diritto, rispetto
alla fattispecie oggetto della sentenza di questa Corte n. 29560 del
2021, richiamata nella pronuncia impugnata.
Censura la valutazione della Sezione circa la compatibilità
dell'art. 12, comma 5, del decreto legislativo n. 109 del 2006 con
gli artt. 7 e 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo,
rilevanti nel giudizio di costituzionalità a integrazione del
parametro di cui all'art. 117, primo comma, Costituzione.
Rileva che la Corte EDU con giurisprudenza costante ha affermato
che la protezione assicurata dall'art. 8 si estende anche ai profili
di ordine procedurale, richiedendosi non solo che il soggetto privato
abbia la possibilità di intervenire nel procedimento ma anche che
l'Amministrazione procedente svolga una valutazione di
proporzionalità rispetto agli interessi in conflitto, anche in
ragione del pregiudizio subito dai diritti del soggetto privato,
valutazione di proporzionalità che nello specifico l'art. 12, comma
5, ha impedito.
Considera parimenti errata la statuizione della pronuncia
impugnata sulla ritenuta compatibilità dell'indicata norma con
l'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Censura, al riguardo, l'affermazione secondo la quale la
rimozione disposta in applicazione dell'automatismo sanzionatorio non
potrebbe essere considerata «sanzione in materia penale» ai sensi del
citato art. 7.
Rileva, a tal fine, che per una qualificazione del genere non è
necessaria la previsione di una pena detentiva dovendo effettuarsi un
accertamento sulla base dei criteri individuati dalla Corte EDU: i)
classificazione del diritto interno; ii) natura della condotta del
privato che determina l'intervento pubblico; iii) gravità dello
stesso intervento pubblico.
Quanto al secondo criterio, rileva che l'accertamento deve
investire anche una pluralità di sottocriteri: i) se la norma in
questione si applichi esclusivamente ad un gruppo specifico di
soggetti oppure ad una indistinta generalità di destinatari; ii) se
il procedimento sia avviato da un ente pubblico dotato di poteri
immediatamente autoritativi; iii) se la misura persegua una finalità
punitivo-afflittiva o deterrente; iv) se la misura sia intesa a
proteggere gli interessi generali della società solitamente tutelati
dal diritto penale; v) se l'imposizione della misura restrittiva
dipenda dall'accertamento della colpevolezza del soggetto privato.
Assume che, nella specie, la destituzione integra plurimi dei
suddetti sottocriteri: a) l'Autorità che irroga la sanzione ha
immediata capacità di darvi esecuzione; b) è pacifica la finalità
punitivo-afflittiva e deterrente nei confronti delle persone
sottoposte al potere disciplinare; c) la stessa sentenza gravata
riconosce che l'interesse perseguito dall'intervento restrittivo è
di tipo generalissimo ed è tutelato con l'estrema ratio della
repressione penale; d) il giudizio penale impone anche la verifica
dell'elemento soggettivo; e) vi è una diretta ed automatica
connessione tra il fatto di reato e la misura disciplinare e la
destituzione è l'effetto giuridico di una tipica pena accessoria
quale l'interdizione dai pubblici uffici; f) la gravità della misura
è evidente stante l'enormità del sacrifico imposto al sanzionato.
Quindi, ad avviso del ricorrente, la sanzione qui in esame è
effettivamente «una sanzione in materia penale» come tale rientrante
nell'ambito della protezione dell'art. 7.
Aggiunge che l'automatismo (senza che risulti comunque conservato
in capo all'Organo disciplinare il potere-dovere di una valutazione
discrezionale) determina un evidente difetto di proporzionalità tra
la condotta oggetto di incolpazione e la sanzione irrogata.
Nello specifico la violazione dell'art. 7 della Convenzione
sarebbe palese anche sotto il profilo della proporzionalità tra la
condotta oggetto di incolpazione e la sanzione irrogata, in quanto
nel caso di specie si verterebbe in un caso di falso consentito, con
provvedimenti legittimamente deliberati dall'Organo collegiale
competente e redatti dal legittimo relatore (l'odierno ricorrente).
2. Con il secondo motivo il ricorrente lamenta la violazione e
falsa applicazione degli artt. 4, 11 e 12 del decreto legislativo n.
109 del 2006, anche in riferimento all'art. 3 Costituzione (motivo ex
art. 606, lett. b), codice di procedura penale).
Sostiene che la statuizione della Sezione disciplinare riguardo
alla necessarietà dell'applicazione della sanzione estrema della
rimozione si pone in contrasto con il principio della
proporzionalità della sanzione rispetto alla condotta incolpata e
pertanto viola gli art. 4, 11 e 12 del decreto legislativo n. 109 del
2006, letti in combinato disposto con l'art. 3 Costituzione.
Sottolinea che nel caso in esame non è stato perseguito un
interesse proprio dell'incolpato o un favoreggiamento illecito di una
parte del giudizio con la conseguenza che la sanzione è certamente
sproporzionata.
Rileva che la stessa Corte d'appello di Caltanissetta, nella
sentenza n. 369 del 23 ottobre 2010, ha posto in evidenza che il
dott. L «ha agito per semplice leggerezza [...] e non di certo
perchè mosso da uno specifico intento delinquenziale».
Assume che la fattispecie di falso in questione è ben diversa da
quella del falso fraudolento e che tale diversità assume rilievo
decisivo nel giudizio disciplinare.
3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia, in subordine, la
violazione e falsa applicazione degli artt. 3-bis e 12, comma 5,
decreto legislativo n. 109 del 2006, in relazione all'art. 606, lett.
b), codice di procedura penale.
Censura la sentenza impugnata per aver valutato la tenuità del
fatto solo in relazione allo «strepitus fori» e al mero prestigio
della magistratura, senza considerare la capacità del magistrato di
svolgere la propria funzione, con violazione del principio della
motivazione rafforzata, tanto più necessaria quando l'alterativa è
solo la misura massima della rimozione.
4. Con il quarto motivo, in subordine, denuncia la mancata
assunzione di una prova decisiva quale la testimonianza del dott. ,
in relazione all'art. 606, lett. d), codice di procedura penale;
nonchè la violazione dell'art. 18 del decreto legislativo n. 109 del
2006, dell'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e
degli artt. 190 e 495 codice di procedura penale, in relazione
all'art. 606, lett. b), codice di procedura penale.
5. Con il quinto motivo, in via ulteriormente subordinata,
denuncia la contraddittorietà e manifesta illogicità della
motivazione, in riferimento all'escussione dell'avv. e all'escussione
del dott. , in relazione all'art. 606, lett. e), codice di procedura
penale.
6. Infine con il sesto motivo, sempre in via subordinata,
denuncia la violazione dell'art. 3-bis decreto legislativo n. 109 del
2006 sotto altro profilo.
Censura la sentenza impugnata per aver escluso la scarsa
rilevanza del fatto in modo astratto ed apodittico senza tener conto
delle specificità del caso concreto ed omettendo qualsiasi
accertamento sul fine perseguito dal ricorrente nella commissione
dell'illecito.
7. Ritiene questo Collegio, per le ragioni che di seguito si
andranno ad esporre, che sia rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 12, comma 5,
del decreto legislativo n. 109 del 2006, nella parte in cui prevede
che si applica la sanzione della rimozione al magistrato che incorre
in una condanna a pena detentiva per delitto non colposo non
inferiore a un anno la cui esecuzione non sia stata sospesa, ai sensi
degli articoli 163 e 164 del Codice penale o per la quale sia
intervenuto provvedimento di revoca della sospensione ai sensi
dell'art. 168 dello stesso Codice, senza che sia comunque rimessa
all'Organo di governo autonomo la valutazione concreta della
offensività della condotta al fine di una eventuale graduazione
della misura sanzionatoria, per violazione degli artt. 3, 97 e 105
Costituzione, nonchè per violazione dell'art. 117, primo comma,
Costituzione, novellato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001,
n. 3, in riferimento all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo.

Sulla rilevanza

8. Come si evince dai motivi di ricorso sopra sintetizzati, il
dott. L pone principalmente la questione della non manifesta
infondatezza dei prospettati dubbi di legittimità costituzionale
dell'art. 12, comma 5, del decreto legislativo n. 109 del 2006 sotto
vari profili che, di seguito, partitamente si esamineranno.
Se la suddetta norma fosse dichiarata costituzionalmente
illegittima, ne deriverebbe la cassazione della sentenza della
Sezione disciplinare in quanto, escluso l'automatismo sanzionatorio
di cui all'indicata norma, la pronuncia andrebbe riformata per
violazione degli artt. 4 e 12 del medesimo decreto legislativo per
non avere il Collegio dell'Organo di governo autonomo scelto con la
dovuta discrezionalità la risposta al fatto contestato sulla base
del giudizio di proporzionalità e appropriatezza tipico del
procedimento disciplinare.
8.1. Nè vale ad escludere detta rilevanza il passaggio in cui la
Sezione disciplinare, al fine di sottolineare la gravità e
reiterazione della condotta posta in essere - tre episodi di falso
materiale in provvedimenti giurisdizionali, sottoscrivendo gli stessi
con firma apocrifa del Presidente (e sia pure in accordo con essa) -,
attinente proprio all'esercizio della funzione giurisdizionale, e la
conclamata responsabilità penale ad essa conseguente con irrogazione
di una sanzione detentiva di lunga durata, tali da compromettere
irrimediabilmente la fiducia nella funzione giurisdizionale
riferibile all'incolpato, ha evidenziato che ciò «avrebbe reso
necessaria la sanzione estrema della rimozione anche ove mai, per
avventura, la sanzione penale comminata fosse stata mantenuta al di
sotto del minimo oltrepassato il quale l'art. 12, comma 5, decreto
legislativo, n. 109 del 2006 impone la conseguenza della rimozione».
Trattasi, infatti, di una argomentazione meramente ipotetica
perchè si muove in un contesto normativo contrassegnato
dall'automatismo di cui all'art. 12, comma 5, automatismo che permea
l'intero provvedimento, il quale, nella finale parte dispositiva,
tale norma richiama al fine di sostenere che la rimozione è sanzione
proporzionalmente adeguata alla gravità dei fatti, così
sostanzialmente mutuando il preventivo e presuntivo giudizio fissato
dal legislatore.
La Sezione disciplinare ha svolto un ragionamento fondato sulla
risposta all'interrogativo su cosa si sarebbe potuto fare se detto
automatismo non ci fosse stato, ma trattasi di un interrogativo, come
evidenziato dalla difesa del dott. L , «processualmente e
sostanzialmente insignificante» perchè l'automatismo c'è ed è
inevitabile che la sua presenza abbia inciso sul convincimento del
Giudice, come traspare evidente dalla motivazione nel suo complesso.
Non vi è dubbio, quindi, che la sentenza impugnata sia stata
resa ai sensi dell'art. 12, comma 5, del decreto legislativo n. 109
del 2006, il che evidenzia la rilevanza della questione che si andrà
a porre, giacchè essa concerne l'applicazione della disposizione
censurata il cui automatismo sanzionatorio è elemento condizionante
ed ineludibile della motivazione della sentenza, così da relegare al
campo delle ipotesi le ulteriori considerazioni che seguono una
logica differente, presupponente una (inesistente) graduabilità
delle sanzioni.
8.2. La suddetta rilevanza neppure è esclusa dal riferimento al
precedente disciplinare del dott. L che, nell'impianto argomentativo
della pronuncia, costituisce elemento meramente narrativo utilizzato
ad abundantiam per descrivere il contesto nel quale la vicenda avente
rilevanza penale si è consumata (come si evince dalla stessa
sentenza impugnata, la condanna alla perdita di anzianità di un anno
è sostanzialmente da ricomprendere entro la medesima vicenda qui in
esame, ovvero nell'ambito dei rapporti tra componente del Collegio -
l'odierno ricorrente - e Presidente di Sezione).
8.3. Egualmente non rileva, al fine di escludere la rilevanza
della questione di legittimità costituzionale, la ritenuta non
sussumibilità della vicenda in esame nell'alveo dell'art. 3-bis del
decreto legislativo n. 109 del 2006.
L'accertamento della condotta disciplinarmente irrilevante in
applicazione dell'esimente di cui all'art. 3-bis (da identificarsi in
quella che, riguardata ex post ed in concreto, non comprometta
l'immagine del magistrato) è stata compiuta, infatti, senza
sovvertire il previsto automatismo.
Ed è su quest'ultimo, fondante come detto l'argomentare della
Sezione disciplinare, che si incentrano i sospetti di
incostituzionalità.
La rilevanza, del resto, deve essere valutata in relazione al
nesso di pregiudizialità tra la decisione sul dubbio di
costituzionalità e l'applicazione della norma di cui si dubita.
Tale nesso, nello specifico, sicuramente sussiste.
8.4. La decisione sul ricorso del dott. L , dunque, dipende
fondamentalmente dall'applicazione dell'automatismo di cui all'art.
12, comma 5, del decreto legislativo n. 109 del 2006 (si vedano i
punti 14 e 15 della sentenza): di qui la rilevanza del dubbio di
illegittimità costituzionale, in quanto se la disposizione
sospettata venisse dichiarata costituzionalmente illegittima si
riespanderebbe il potere dell'Organo disciplinare di valutare, nello
specifico, la congruità della sanzione estrema in rapporto al caso
concreto, non essendo più di fronte alla esclusiva alternativa tra
rimozione (art. 12, comma 5) e non rimozione (art. 3-bis), ma avendo
la possibilità di graduare la sanzione secondo i tradizionali
criteri di proporzionalità e adeguatezza.

Sulla non manifesta infondatezza

9. La disposizione censurata statuisce che: «5. Si applica la
sanzione della rimozione al magistrato che sia stato condannato in
sede disciplinare per i fatti previsti dall'articolo 3, comma 1,
lettera e), che incorre nella interdizione perpetua o temporanea dai
pubblici uffici in seguito a condanna penale o che incorre in una
condanna a pena detentiva per delitto non colposo non inferiore a un
anno la cui esecuzione non sia stata sospesa, ai sensi degli articoli
163 e 164 del Codice penale o per la quale sia intervenuto
provvedimento di revoca della sospensione ai sensi dell'articolo 168
dello stesso Codice».
10. Seguendo l'ordine delle questioni poste dal ricorrente e
comunque esaminando le stesse secondo un opportuno ordine logico, va
innanzitutto verificata la compatibilità della norma suddetta con
l'art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
10.1. Al riguardo, non è condivisibile la tesi della
assimilabilità della sanzione disciplinare a quella penale.
La giurisprudenza di legittimità ha affermato (Cass., Sez. Un.,
6 novembre 2020, n. 24896) che la sanzione disciplinare e quella
penale hanno finalità, intensità ed ambiti di applicazione diversi,
sicchè non è coerente con il sistema pervenire ad una loro
identificazione (Cass., Sez. Un., 12 marzo 2015, n. 4953).
10.2. La Corte costituzionale, nella sentenza n. 197 del 2018
(sulla quale si tornerà, per altri aspetti, più avanti), ha
precisato - punto 11 del «considerato in diritto» - che «benchè le
sanzioni disciplinari attengano in senso lato al diritto
sanzionatorio-punitivo, e proprio per tale ragione attraggano su di
sè alcune delle garanzie che la Costituzione e le carte
internazionali dei diritti riservano alla pena, esse conservano
tuttavia una propria specificità, anche dal punto di vista del loro
statuto costituzionale, non essendo - ad esempio - soggette al
principio della necessaria funzione rieducativa della pena, che
questa Corte ha sempre ritenuto essere connotato esclusivo delle pene
in senso stretto (nel senso dell'inapplicabilità di tale principio
alle sanzioni amministrative, sentenza n. 281 del 2013 e ordinanza n.
169 del 2013). Tale specificità comporta dunque che alcune almeno
delle garanzie che, sulla base della giurisprudenza di questa Corte,
circondano la pena in senso stretto non si applicano, o si applicano
con un maggior grado di flessibilità, alla sfera delle sanzioni
disciplinari. Oltre che a logiche punitive e deterrenti comuni alle
pene, tali sanzioni possono legittimamente rispondere, quanto meno
nei casi concernenti pubblici funzionari cui sono affidati compiti
essenziali a garanzia dello Stato di diritto, anche alla finalità di
assicurare la definitiva cessazione dal servizio di persone
dimostratesi non idonee, o non più idonee, all'assolvimento dei
propri doveri. E ciò anche sulla base di automatismi sanzionatori,
come quello incorporato nella disposizione ora scrutinata, i quali
potranno eccezionalmente superare il vaglio di non manifesta
irragionevolezza proprio e soltanto in quanto funzionali
all'applicazione di una mera sanzione disciplinare, ma che resteranno
invece, in linea di principio, inaccettabili nell'ambito delle pene
in senso stretto, dove le esigenze di rigorosa individualizzazione
del trattamento sanzionatorio si impongono in maniera assai più
stringente, anche in considerazione della ben più drammatica
incidenza della pena sui diritti fondamentali della persona».
10.3. Ne deriva la manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale posta con riguardo all'art. 7 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
11. Diversamente, può dirsi non manifestamente infondato il
dubbio di incostituzionalità posto con riferimento alla violazione
dell'art. 8 della Convenzione.
11.1. Per invocare l'art. 8, un ricorrente deve dimostrare che la
sua doglianza concerna almeno uno dei quattro interessi tutelati
dall'articolo, ovvero: la vita privata, la vita familiare, il
domicilio e la corrispondenza. Alcune questioni, naturalmente,
abbracciano più di un interesse. Il paragrafo 2 dell'art. 8 enuncia
le condizioni richieste perchè uno Stato possa ingerire nel
godimento di un diritto protetto, ovvero se ciò è necessario alla
sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico
del Paese, alla difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla
protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti
e delle libertà altrui. Sono consentite limitazioni qualora esse
siano «previste dalla legge» o «conformi alla legge» e siano
«necessarie in una società democratica» per la tutela di uno dei
suesposti obiettivi.
Nella sentenza Denisov contro Ucraina, n. 76639/11, Corte EDU
(Grande Camera), 25 settembre 2018, la Corte europea, richiamando
diversi precedenti pertinenti (§§ 101, 104-105, 108 e 109), ha
esposto i principi mediante i quali valutare se le cause di lavoro
rientrino nel campo di applicazione della nozione di «vita privata»
di cui all'art. 8 (§§ 115-117).
La Corte ha ritenuto che, in tali controversie, il licenziamento,
la retrocessione, il diniego di accesso a una professione o altri
analoghi provvedimenti sfavorevoli possono incidere su alcuni aspetti
tipici della vita privata.
Egualmente, nella sentenza Mile Novaković contro Croazia, n.
73544/14, Corte EDU (Prima Sezione), 17 dicembre 2020, la Corte ha
affermato che il concetto di «vita privata» è ampio e non
suscettibile di definizione esaustiva. Può quindi abbracciare
molteplici aspetti dell'identità fisica e sociale della persona. Per
questo, anche le controversie relative al lavoro non sono di per sè
escluse dall'ambito della «vita privata» ai sensi dell'art. 8 cit.
Nell'elaborazione giurisprudenziale della Corte europea, l'art. 8
è norma finalizzata fondamentalmente a difendere l'individuo da
ingerenze arbitrarie dei pubblici poteri, essendo appunto posto agli
Stati contraenti il divieto di ingerenza, salvo specifiche espresse
deroghe.
Al riguardo, l'ingerenza può essere prevista dalla legge ovvero
motivata da una delle esigenze imperative di carattere generale di
cui al secondo comma dell'art. 8. All'impegno di carattere negativo
degli Stati parti si aggiungono gli obblighi positivi di adottare
misure atte a garantire il rispetto effettivo della «vita familiare e
della vita privata».
Il confine tra obblighi positivi e negativi posti a carico degli
Stati contraenti, ai sensi dell'art. 8, non si presta ad una
definizione precisa ma i principi applicabili sono, comunque,
assimilabili. Nell'adempiere ad entrambi gli obblighi (positivo e
negativo), ciascuno Stato deve trovare un giusto equilibrio tra i
concorrenti interessi generali e dei singoli, nell'ambito del margine
di apprezzamento che gli è conferito.
Inoltre, la procedura decisionale prevista deve essere «equa» e
tale da garantire il dovuto rispetto degli interessi tutelati
dall'art. 8.
In particolare, deve esistere «un principio di proporzionalità
tra la misura [contestata] e lo scopo perseguito».
11.2. Non vi è dubbio che, nel caso in esame, le conseguenze
derivanti dalla rimozione automatica sono inevitabilmente incidenti
sulla vita privata del ricorrente, rimasto senza lavoro quando non
aveva ancora compiuto sessanta anni (e, dunque, un'età che, da un
lato, non consente di accedere al trattamento pensionistico e,
dall'altro, rende del tutto illusoria la possibilità di
intraprendere altra professione, diversa da quella oggetto della
rimozione).
Anche sotto il profilo della mancanza di alternativa concreta
alla rimozione (insufficiente a tal fine la previsione, del tutto
residuale e, come si evidenzierà, di scarsa applicazione pratica di
cui all'art. 3-bis del decreto legislativo n. 109 del 2006), la
vicenda del dott. L ben può inserirsi nell'ambito della protezione
di cui all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
Tale rimozione, infatti, pur prevista previo rispetto di adeguate
garanzie procedurali, e pur essendo ricollegata ad una condanna
penale, confligge con i principi di gradualità e proporzionalità
della sanzione disciplinare che soli garantiscono, nell'ottica della
Corte europea, una reazione adeguata al pur legittimo fine
perseguito.
11.3. Dedurre la proporzionalità (presuntivamente)
dall'esistenza di una condanna penale, accertata nella sede
competente e con il rispetto delle garanzie procedimentali, integra
un salto logico nel senso che sovrappone i due piani: quello punitivo
statuale e quello disciplinare.
Ciò è tanto più evidente se si considera che la norma in
questione non specifica neppure quali siano i fatti penalmente
rilevanti in relazione ai quali la prevista condanna determina la
automatica rimozione del magistrato, introducendo, così, di fatto
una interdizione dai pubblici uffici non prevista dal legislatore
penale (sul punto, v. infra).
11.4. Il previsto automatismo, precludendo all'Organo di governo
autonomo la possibilità di una graduazione della sanzione da
applicare in rapporto al caso concreto, integra la violazione
dell'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e del
principio di proporzionalità tra la misura e lo scopo perseguito.
Ciò pone in relazione alla norma in disamina dubbi di
costituzionalità per violazione dell'art. 117, primo comma,
Costituzione, novellato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001,
n. 3, nella parte in cui dispone che la potestà legislativa è
esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto dei vincoli
derivanti dagli obblighi internazionali (oltre che della Costituzione
e dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario).
12. Sono del pari condivisibili i prospettati dubbi di
costituzionalità sollevati con riguardo agli artt. 3 e 105
Costituzione.
12.1. Esaminando la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 12, comma 5, nella parte in cui prevede che si applica la
sanzione della rimozione al magistrato che sia stato condannato in
sede disciplinare per i fatti previsti dall'art. 3, comma 1, lett.
e), decreto legislativo n. 109 del 2006, la Corte costituzionale,
nella sentenza n. 197 del 2018, ha ritenuto la stessa non fondata
evidenziando la diversità della norma scrutinata rispetto a quella
oggetto della sentenza n. 170 del 2015 del medesimo Giudice delle
leggi (nella quale era stata censurata l'obbligatorietà della
sanzione disciplinare accessoria del trasferimento presso altra sede
o altro ufficio ricorrendo una delle violazioni stabilite dall'art.
2, comma 1, lett. a), del decreto legislativo n. 109 del 2006, che
sanziona il magistrato il quale, violando i doveri di imparzialità,
correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo, equilibrio e rispetto
della dignità della persona, abbia arrecato ingiusto danno o
indebito vantaggio a una delle parti).
Si è affermato che l'illecito disciplinare, nel caso della
sentenza n. 170 del 2015, abbracciava condotte di natura eterogenea,
e connotate ictu oculi da gradi di disvalore fortemente
differenziati, anche soltanto dal punto di vista dell'elemento
soggettivo, risultando sanzionabili a quel titolo anche condotte
caratterizzate da mera imperizia o trascuratezza, che sono invece a
priori escluse dall'ambito applicativo dell'illecito disciplinare
oggetto di esame nella sentenza n. 197 del 2018, il quale richiede
invece la prova della positiva consapevolezza da parte del magistrato
delle qualità soggettive della persona da cui egli riceva prestiti o
agevolazioni.
Nella vicenda esaminata da Corte costituzionale n. 197 del 2018,
si controverteva di un automatismo insito nella previsione di
un'unica sanzione fissa (la rimozione) per chi fosse ritenuto
responsabile dal giudice disciplinare di un preciso illecito,
anch'esso di natura meramente disciplinare.
Trattasi di una situazione diversa da quella qui in esame, in cui
si controverte di un automatismo legato al sopravvenire di una
condanna in sede penale per determinati reati (cfr., altresì, Corte
costituzionale n. 133 del 2019).
La norma oggetto di scrutinio nella sentenza n. 197 del 2018 ha
superato il vaglio di costituzionalità per essere stata ivi
individuata la species facti.
12.2. Nel caso qui in esame, l'art. 12, comma 5, del decreto
legislativo n. 109 del 2006, lì dove stabilisce la rimozione
automatica del magistrato che sia stato condannato a pena detentiva
per delitto non colposo non inferiore a un anno la cui esecuzione non
sia stata sospesa, ai sensi degli artt. 163 e 164 codice penale, o
per la quale sia intervenuto provvedimento di revoca della
sospensione ai sensi dell'art. 168 dello stesso codice, non indica
una vera e propria species facti ma individua in realtà una species
poenae.
12.3. Già questo crea una irragionevole distonia nel sistema, di
fatto devolvendo al giudice penale oltre che l'individuazione del
fatto anche le conseguenze, attraverso la concreta determinazione
della pena, in termini disciplinari.
È del tutto evidente l'eterogeneità delle situazioni di fatto
che, in astratto, potrebbero rientrare nell'ambito della suddetta
previsione (si pensi, tra le tante, all'ipotesi, richiamata dalla
stessa Sezione disciplinare, dell'aiuto al suicidio di cui all'art.
580 codice penale, al di fuori dei casi per i quali la lettura
costituzionalmente orientata della norma consente, oggi, di escludere
la stessa punibilità; si pensi ai reati di lesioni personali di cui
all'art. 582 codice penale, al reato di abbandono di minori o
incapaci di cui all'art. 591 codice penale, al reato di atti
persecutori di cui all'art. 612-bis codice penale, al reato di
violazione di domicilio di cui all'art. 614 codice penale, al reato
di accesso abusivo ad un sistema informatico di cui all'art. 615-ter
codice penale).
12.4. Ed allora, a fronte di tale eterogeneità, comprensiva
anche di condotte estranee ai profili dell'imparzialità e della
terzietà dell'amministrazione della giustizia, non è rimessa alla
Sezione disciplinare alcuna possibilità di graduazione, non essendo
a tal fine utile la previsione di cui all'art. 3-bis del decreto
legislativo n. 109 del 2006 secondo il quale: «L'illecito
disciplinare non è configurabile quando il fatto è di scarsa
rilevanza».
Se pure tale norma è stata ritenuta applicabile anche
all'ipotesi di cui all'art. 12, comma 5, del medesimo decreto
legislativo, è del tutto evidente che si tratta di disposizione non
utile a ritenere integrata quella necessaria graduazione che è
compito precipuo riservato all'Organo di governo autonomo.
Ed infatti con l'art. 3-bis, norma non specificamente prevista
per le ipotesi di cui all'art. 12, comma 5, ma di applicazione
generale, è demandato un accertamento che va oltre quello della mera
corrispondenza della condotta alla fattispecie disciplinare astratta.
Si fuoriesce dall'ambito della formale conformità alla
fattispecie tipica e ci si inoltra in valutazioni che colgono la
dimensione fattuale in una prospettiva di lesione del bene giuridico.
Questa Corte ha chiarito che si tratta di quei casi in cui, pur
perfezionata la fattispecie tipica, il fatto, per le particolari
circostanze del caso concreto, non sia lesivo del bene tutelato
(Cass., Sez. Un., 8 ottobre 2018, n. 24672). L'accertamento della
condotta disciplinarmente irrilevante in applicazione dell'esimente
di cui all'art. 3-bis (da identificarsi in quella che, riguardata ex
post ed in concreto, non comprometta l'immagine del magistrato) deve
compiersi senza sovvertire il principio di tipizzazione degli
illeciti disciplinari; pertanto, nell'ipotesi in cui il bene
giuridico individuato specificamente dal legislatore in rapporto al
singolo illecito disciplinare non coincida con quello protetto dal
citato art. 3-bis, il giudizio di scarsa rilevanza del fatto dovrà
anzitutto tenere conto della consistenza della lesione arrecata al
bene giuridico specifico e, solo se l'offesa non sia apprezzabile in
termini di gravità, occorrerà ulteriormente verificare se quello
stesso fatto, che integra l'illecito tipizzato, abbia però
determinato un'effettiva lesione dell'immagine del magistrato,
risultando applicabile la detta esimente in caso di esito negativo di
entrambe le verifiche (Cass., Sez. Un., 27 novembre 2019, n. 31058;
Cass., Sez. Un., 30 dicembre 2020, n. 29823).
L'esimente in questione si applica a tutte le ipotesi di illecito
(e non solo a quelle per le quali è prevista la rimozione),
allorchè la fattispecie tipica sia stata realizzata ma il fatto, per
particolari circostanze anche non riferibili all'incolpato, non
risulti in concreto capace di ledere il bene giuridico tutelato,
secondo una valutazione che costituisce compito esclusivo della
Sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura,
soggetta a sindacato di legittimità solo ove viziata da errore di
impostazione giuridica oppure motivata in modo insufficiente o
illogico (Cass., Sez. Un., 26 marzo 2021, n. 8563).
In sintesi, la valutazione sulla scarsa rilevanza del fatto deve
essere compiuta in coerenza con il principio di tipizzazione degli
illeciti disciplinari e avendo riguardo alla compromissione o
all'appannamento dell'immagine del magistrato e della sua attività.
Tale apprezzamento deve, pertanto, avvenire su due piani,
distinti ma cospiranti: si deve prima valutare se la lesione al bene
giuridico tutelato direttamente dalla norma sull'illecito
disciplinare che viene in rilievo non sia stata grave; solamente ove
tale operazione dia esito positivo, si deve passare a valutare se la
condotta abbia comportato effetti di scarsa rilevanza sull'immagine
del magistrato (Cass., Sez. Un., n. 21368 del 2023).
Tutto ciò porta a ritenere che: - deve esserci stata una previa
tipizzazione dell'illecito disciplinare; - l'esimente, che è
collegata al permanere della fiducia, da parte della comunità,
dell'autorità e del prestigio del magistrato, della credibilità
della funzione giudiziaria, non consente alcuna graduazione, nel
senso che vi è solo l'alternativa tra escludere l'illecito per
scarsa rilevanza del fatto o irrogare la sanzione della rimozione,
prevista come unica sanzione dall'art. 12, comma 5 (o tutto o niente,
senza possibilità di articolazioni intermedie).
Vi è dunque solo un'alternativa che non lascia alcuno spazio
alla modulazione della sanzione, dovendo il giudice scegliere, per
fatti che si connotano per una gravità materiale variabile, soltanto
tra la sanzione estrema della cessazione del rapporto o l'irrilevanza
disciplinare.
12.5. Ed allora, in conformità con quanto affermato dal Giudice
delle leggi (Corte costituzionale n. 170 del 2015), va ritenuto che
il vulnus ai principi di ragionevolezza e di uguaglianza sussiste in
presenza di un sistema punitivo fondato sull'automatismo ed
assolutamente disattento alla consistenza e gravità delle singole
svariate condotte sanzionabili indiscriminatamente. Ciò, in
particolare, si verifica quando la disposizione faccia riferimento ad
un ventaglio eccessivamente ampio (e non omogeneo) di presupposti ai
quali è collegata la sanzione automatica, con la conseguenza che una
troppo ampia generalità dei casi nei quali applicare la medesima
sanzione automatica non consente di formulare un giudizio certo sulla
proporzione della sanzione rispetto allo scopo perseguito, in
violazione dell'art. 3 Costituzione.
Come precisato nella citata Corte costituzionale n. 170 del 2015,
il principio di proporzione è assolutamente centrale, come
conseguenza del principio di eguaglianza, che postula l'adeguatezza
della sanzione al caso concreto. Ciò presuppone che la valutazione
del giudice debba avvenire «in concreto», tenendo conto dei
comportamenti posti in essere nel commettere l'illecito, per cui
sarebbero «tendenzialmente» illegittime le sanzioni rigide, vale a
dire, quelle che sono applicate prescindendo da una verifica di
adeguatezza al caso concreto e dalla valutazione sulla gradualità
applicativa.
12.6. Nè può ritenersi legittimo prescindere da tale giudizio
nell'ipotesi di una gravità quoad poenam predeterminata dal
legislatore.
Una valutazione in termini di irragionevolezza non può, perciò,
che essere svolta con riguardo alla disposizione qui in esame, in
relazione alla quale l'eterogeneità delle condotte non consente di
individuare l'idoneità della sanzione a raggiungere lo scopo di
preservare la fiducia dei consociati nell'indipendenza e
nell'imparzialità del sistema giudiziario, l'inefficacia di misure
meno afflittive a raggiungere il medesimo obiettivo oltre che
l'insussistenza di una lesione globale dei diritti del magistrato.
È innanzitutto evidente che non può ritenersi che sussista una
limitazione di uno solo degli aspetti della sua vita professionale,
residuando la possibilità di intraprendere altra professione diversa
dalla funzione giurisdizionale. Una affermazione siffatta, oltre a
non confrontarsi con la situazione di chi, come il ricorrente, per
ragioni di età ed anche per il pregiudizio costituito da una
intervenuta rimozione, si veda con ragionevole probabilità preclusa
la possibilità di intraprendere altra professione, non dà conto
delle ragioni per cui la scelta legislativa debba essere considerata
adeguata.
12.7. Piuttosto, occorre chiedersi se il legislatore, adottando
la norma predetta, abbia perseguito uno scopo legittimo alla luce dei
principi costituzionali, essendo necessario verificare, con riguardo
al rapporto tra mezzi utilizzati e fini perseguiti, che tra i due vi
sia una connessione razionale, diversamente risolvendosi la scelta
legislativa in una sorta di eterogenesi dei fini, ed inoltre
accertare la stretta necessità della disposizione normativa, così
come formulata, vale a dire che questa rappresenti, allo stesso
tempo, la soluzione migliore per conseguire il fine perseguito con il
minor sacrificio possibile degli altri diritti costituzionali; infine
verificare la proporzionalità in senso proprio, che implica un esame
sugli effetti dell'atto legislativo, soppesando i benefici che
derivano dal conseguimento dell'obiettivo con i sacrifici imposti
agli altri diritti in gioco su un piano concreto.
Non va sottaciuto che il ruolo del giudice (e così del giudice
disciplinare) si sostanzia nell'attività di sussunzione del fatto
concreto alla fattispecie astratta e ciò implica una valutazione di
proporzionalità tra il dato oggettivo e il contenuto della
decisione. Per tale ragione la valutazione sulla proporzionalità è
intrinseca all'atto applicativo: l'adeguamento al caso concreto non
è dunque un elemento eventuale, ma ontologicamente necessario
perchè l'interprete- decisore possa svolgere realmente la sua
funzione.
12.8. Il rispetto del principio di proporzionalità, in concreto,
implicherebbe sempre la necessità che il giudice sia messo nelle
condizioni di far emergere gli aspetti materiali del fatto, le sue
circostanze, facendo in modo che dette peculiarità si riflettano
sulla commisurazione della sanzione, che sarà «giusta» solo ove
adeguata al fatto, tenuto conto di tutta una serie di elementi che
devono essere oggetto di valutazione da parte del giudice. Se tale
aspetto viene messo in secondo piano, rispetto a quello della
proporzionalità «in astratto» della sanzione, è verosimile ritenere
che, allo stesso tempo, il giudice disciplinare sia privato di una
propria facoltà di apprezzamento del fatto e il cittadino
(magistrato) del diritto a vedersi irrogata una sanzione il più
possibile giusta, in violazione delle prerogative di cui all'art. 105
Costituzione.
Non può essere così aprioristicamente negletto l'ambito di
discrezionalità di cui il soggetto chiamato a giudicare deve godere
nell'applicazione della norma e la proporzionalità trova
realizzazione soltanto ove connessa al ruolo di concretizzazione del
diritto affidato al giudicante. L'attività di concretizzazione è
compiuta dal legislatore ma è il giudice, e così l'Organo di
governo autonomo della magistratura, che deve svolgere quella
essenziale funzione di mediazione-adeguamento del diritto astratto ai
fatti concreti, attività che implica necessariamente un giudizio
secondo il criterio di proporzionalità.
12.9. Ed allora l'automatismo previsto pone fondati dubbi di
legittimità costituzionale non solo perchè, da un punto di vista
astratto, contrario al principio di eguaglianza difettando di un
adeguato bilanciamento, quoad factum, da parte del legislatore, ma
perchè irragionevole anche nella misura in cui, da un punto di vista
concreto, preclude al giudice di collegare la sanzione alla gravità
dell'illecito, desumibile dalla condotta, dalla misura della pena o
dal bene protetto.
È vero che il fine perseguito dalla disposizione è quello di
garantire il buon andamento dell'amministrazione della giustizia ma
non può essere da questo disgiunto (ed escluso) il controllo di
proporzionalità in concreto del giudice, unico soggetto in grado di
adeguare il dato normativo della fattispecie alla variabilità dei
casi della vita reale.
12.10. Senza dire che l'automatismo della rimozione quoad poenam
di cui all'art. 12, comma 5, per l'ipotesi qui in rilievo, introduce
nella sostanza una interdizione dai pubblici uffici ulteriore
rispetto a quella specificamente ipotizzata (quoad delicta) dal
legislatore penale, il che, anche sotto tale profilo, determina un
vulnus quanto alla previa individuazione delle conseguenze derivanti
dalla commissione di un determinato reato.
Ed allora, se è pur vero che, per quanto sopra evidenziato, le
sanzioni disciplinari non possono essere equiparate alle sanzioni
penali, tuttavia, specie quando queste siano di particolare rilevanza
(si pensi alla incidenza della rimozione sulla vita professionale del
magistrato, e ciò in modo irreversibile, oltre che, inevitabilmente,
sulla sua vita privata), non può prescindersi dalla garanzia di
proporzionalità demandata all'Organo di governo autonomo.
Ai fini della conformità a Costituzione della norma qui in
esame, va rilevato che essa introduce una presunzione assoluta di
incompatibilità con il rapporto di servizio in ragione della
intervenuta condanna penale. Come osservato dalla Corte
costituzionale nella sentenza n. 268 del 2016, «le presunzioni
assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della
persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e
irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza
generalizzati, riassunti nella formula dell'id quod plerumque
accidit», con la conseguenza che «l'irragionevolezza della
presunzione assoluta si può cogliere tutte le volte in cui sia
agevole formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla
generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (ex multis,
sentenze n. 185 del 2015, n. 232 e n. 213 del 2013, n. 182 e n. 164
del 2011, n. 265 e n. 139 del 2010).
Ed è proprio questa la situazione della disposizione in esame,
in cui l'estrema variabilità delle ipotesi riconducibili all'art.
12, comma 5, nella parte che qui rileva, e la sottrazione all'Organo
di governo autonomo della possibilità di graduare la sanzione da
applicare per l'offensività della condotta in rapporto agli
interessi generali protetti dal legislatore disciplinare, ne
determina una intrinseca irragionevolezza oltre che una contrarietà
con il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 Costituzione.
Come posto in rilievo dalla Corte costituzionale nella citata
sentenza n. 170 del 2015, «la giurisprudenza di questa Corte è da
tempo costante nell'affermare come il "principio di proporzione",
fondamento della razionalità che domina "il principio di
eguaglianza", postuli l'adeguatezza della sanzione al caso concreto;
e come tale adeguatezza non possa essere raggiunta se non attraverso
la concreta valutazione degli specifici comportamenti messi in atto
nella commissione dell'illecito, valutazione che soltanto il
procedimento disciplinare consente (sentenze n. 447 del 1995, n. 197
del 1993, n. 16 del 1991, n. 40 del 1990 e n. 971 del 1988)».
12.11. Ferma restando, dunque, la discrezionalità del
legislatore di prevedere attraverso il criterio della species poenae
una categoria di comportamenti sicuramente gravi, tuttavia non può
essere esclusa aprioristicamente l'indispensabile gradualità
applicativa in un rapporto di adeguatezza con il caso concreto,
nell'ambito del naturale contesto del procedimento disciplinare.
La rimozione quale sanzione conseguente a condanna in sede penale
può essere considerata, allora, legittima solo ove risulti comunque
conservato in capo all'Organo disciplinare il potere-dovere della
valutazione discrezionale in ordine alla proporzionale graduazione
della misura da applicare al caso concreto.
12.12. Il suddetto controllo va effettuato anche in rapporto
all'interesse dell'Amministrazione di privarsi di un magistrato a
fronte di una condotta che, grave dal punto di vista della reazione
punitiva statuale, potrebbe non esserlo se valutata in termini di
offensività del fatto, con riferimento sia alla lesione
dell'interesse specifico tutelato dall'illecito disciplinare, sia
alla compromissione dell'immagine del magistrato e del prestigio di
cui deve godere nell'esercizio dell'attività giurisdizionale.
Così, l'automatismo previsto dalla norma qui in esame si risolve
anche nella violazione dell'art. 97 Costituzione, realizzando lo
stesso una eterogenesi dei fini cui la disposizione costituzionale è
preordinata.
12.13. Peraltro, in caso di condanna a pena non sospesa non
inferiore ad un anno, le pene alternative previste dall'ordinamento
penitenziario potrebbero in concreto escludere la detenzione;
egualmente, in caso di condanna inferiore ai tre anni, la pena
detentiva inflitta potrebbe essere espiata in regime di libertà
assistita o controllata attraverso l'affidamento in prova. Ciò porta
a ritenere che, nel complesso, la previsione legislativa non sia
stata dettata in riferimento ad una ipotesi di preclusione oggettiva
della prosecuzione del rapporto ma ad una preventiva valutazione di
incompatibilità con l'ulteriore esercizio delle funzioni, effettuata
in astratto dal legislatore e vincolante per il giudice disciplinare.
Questo, evidentemente, non toglie che, nelle ipotesi
riconducibili alla previsione di cui all'art. 12, comma 5, nella
parte qui di interesse, anche dopo la valutazione delle fattispecie
concrete, la rimozione possa essere la sanzione appropriata: ma solo
il giudice disciplinare può adeguare la sanzione alla gravità del
fatto, solo la gravità degli effetti sul bene tutelato dalla norma
può far ritenere integrato l'illecito disciplinare comportante la
sanzione massima espulsiva.
12.14. I magistrati sono senz'altro tenuti - più di ogni altra
categoria di funzionari pubblici - non solo a conformare
oggettivamente la propria condotta ai più rigorosi standard di
imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo ed
equilibrio nell'esercizio delle funzioni, secondo quanto prescritto
dall'art. 1 del decreto legislativo n. 109 del 2006, ma anche ad
apparire indipendenti e imparziali agli occhi della collettività,
evitando di esporsi a qualsiasi sospetto di perseguire interessi di
parte nell'adempimento delle proprie funzioni, essendo la fiducia dei
consociati nel sistema giudiziario valore essenziale per il
funzionamento dello Stato di diritto.
Questo, però, non può giustificare la sottrazione del sistema
disciplinare sanzionatorio ai principi in materia di proporzionalità
e graduazione in riferimento al caso concreto.
13. Da ultimo si evidenzia che non è possibile una
interpretazione della norma qui in esame in senso conforme a
Costituzione.
La diposizione, infatti, è perentoria («Si applica la sanzione
della rimozione [...]») e non contiene alcun elemento per escludere,
in via di interpretazione, che l'effetto della rimozione si produca
automaticamente.
Preme osservare, peraltro, che la sentenza della Corte
costituzionale n. 197 del 2018, sopra più volte ricordata, non ha
dato indicazioni nel senso della possibilità di una interpretazione
dell'art. 12, comma 5, che, andando oltre il previsto automatismo,
consenta di ravvisare la facoltà di una valutazione, in concreto,
della gravità della condotta ai fini della proporzionalità della
sanzione.
14. Conclusivamente, essendo non percorribile la strada di una
interpretazione della disposizione conforme a Costituzione, ritiene
il Collegio che l'art. 12, comma 5, del decreto legislativo n. 109
del 2006, disponendo che si applica la sanzione della rimozione al
magistrato che «incorre in una condanna a pena detentiva per delitto
non colposo non inferiore a un anno la cui esecuzione non sia stata
sospesa, ai sensi degli articoli 163 e 164 del Codice penale o per la
quale sia intervenuto provvedimento di revoca della sospensione ai
sensi dell'articolo 168 dello stesso Codice», ponga seri dubbi di
costituzionalità nella parte in cui non prevede che sia comunque
rimessa all'Organo di governo autonomo la valutazione concreta della
offensività della condotta al fine di una eventuale graduazione
della misura sanzionatoria, per violazione degli artt. 3, 97 e 105
della Costituzione, nonchè per violazione dell'art. 117, primo
comma, Costituzione, novellato dalla legge costituzionale 18 ottobre
2001, n. 3, quest'ultimo in riferimento all'art. 8 della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo.

P. Q. M.

La Corte, visti gli artt. 134 Costituzione e 23 della legge 11
marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata,
in riferimento agli artt. 3, 97 e 105 della Costituzione, nonchè in
riferimento all'art. 117, primo comma, Costituzione, quest'ultimo in
relazione all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo,
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 12, comma 5,
del decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109, nella parte in cui
dispone che si applica la sanzione della rimozione al magistrato che
incorre in una condanna a pena detentiva per delitto non colposo non
inferiore a un anno la cui esecuzione non sia stata sospesa, ai sensi
degli articoli 163 e 164 del codice penale o per la quale sia
intervenuto provvedimento di revoca della sospensione ai sensi
dell'articolo 168 dello stesso codice, senza prevedere che sia
comunque rimessa all'Organo di governo autonomo la valutazione
concreta della offensività della condotta al fine di una eventuale
graduazione della misura sanzionatoria.
Sospende il presente giudizio.
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata alle parti del giudizio di cassazione, al Pubblico
Ministero presso questa Corte e al Presidente del Consiglio dei
ministri; ordina, altresì, che l'ordinanza venga comunicata dal
cancelliere ai Presidenti delle due Camere del Parlamento; dispone
l'immediata trasmissione degli atti, comprensivi della documentazione
attestante il perfezionamento delle prescritte notificazioni e
comunicazioni, alla Corte costituzionale.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 luglio
2023

Il Presidente: Virgilio