1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 39 del 23-9-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 121 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 marzo 2020
Ordinanza del 30 marzo 2020 della Corte d'appello di Bologna nel procedimento penale a carico di G. G.. Processo penale - Divieto di un secondo giudizio - Inapplicabilita' nei confronti di imputato gia' giudicato per il medesimo fatto in un procedimento amministrativo conclusosi con una sanzione amministrativa irrevocabile di carattere sostanzialmente penale secondo i criteri fissati dalla giurisprudenza della Corte EDU. - Codice di procedura penale, art. 649. (20C00204) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.39 del 23-9-2020)

LA CORTE D'APPELLO DI BOLOGNA
Sezione I penale

Riunita in Camera di consiglio nelle persone di:
dott. Luca Ghedini - Presidente;
dott.ssa Anna Mori - Consigliere rel.;
dott. Enrico Saracini - Consigliere;
Visti gli atti del procedimento sopra indicato a carico di G. G.
in relazione al reato di cui all'art. 2, decreto legislativo n.
74/2000 e la richiesta difensiva, già avanzata in primo grado e
rigettata dal GUP con ordinanza in data 13 novembre 2017, di rinvio
pregiudiziale alla Corte di giustizia europea, osserva quanto segue.
Preliminarmente occorre ricordare che il predetto G. veniva
condannato con sentenza del GUP presso il Tribunale di Ravenna in
data 28 marzo 2018 alla pena sospesa di mesi 8 e giorni 10 di
reclusione in relazione al reato di cui agli artt. 81 cpv cp e 2
decreto legislativo n. 74/2000 perchè, al fine di evadere I'IVA per
le annualità 2011 e 2012, indicava nelle dichiarazioni presentate
negli anni successivi elementi passivi fittizi, in particolare
annotando fatture emesse dalla ditta VAS Project di Z. V.
oggettivamente e soggettivamente inesistenti; in Ravenna in data 21
settembre 2012 e 19 settembre 2013.
Nel corso dell'udienza preliminare la difesa depositava
documentazione dalla quale emergeva che, in relazione ai medesimi
fatti, il G. era stato sanzionato in sede amministrativa con
provvedimento irrevocabile.
Come anticipato, la medesima difesa formulava istanza di rinvio
pregiudiziale affinchè la Corte europea valutasse se la norma di cui
all'art. 50 CDFUE fosse ostativa alla possibilità di celebrare un
procedimento penale in caso di sanzione amministrativa irrevocabile,
inflitta in esito a procedimento avente il medesimo oggetto.
Il GUP con il provvedimento di cui sopra, richiamata la sentenza
della Grande Camera della CEDU nel procedimento AB contro Norvegia,
osservava come nel caso di specie tra i procedimenti in parola
sussistesse una connessione cronologica e sostanziale
sufficientemente stretta, da giustificare la duplicazione delle
procedure, rispondenti ad esigenze in parte diverse quale, ad
esempio, quella di sanzionare maggiormente una condotta fraudolenta
non considerata in sede amministrativa.
La questione veniva riproposta in sede d'appello.
Dato atto di tutto ciò, questa Corte ritiene di dover
preliminarmente osservare che il rimedio da adottarsi nel caso di
specie a fronte, come si vedrà, di un'indubbia ipotesi di ne bis in
idem nel senso precisato dalla giurisprudenza della CEDU non è il
rinvio pregiudiziale, bensì la proposizione di questione di
legittimità costituzionale avente ad oggetto l'art. 649 del codice
di procedura penale per violazione dell'art. 117 della Costituzione.
Ai fini che interessano si deve richiamare la sentenza della
Corte costituzionale n. 43 del 2 marzo 2018 la quale, ha stabilito
che, nel caso in cui il giudice nazionale su una materia non compresa
nel diritto dell'Unione ravvisi una violazione del principio del ne
bis in idem come elaborato dalla giurisprudenza della CEDU, è
necessario sollevare la relativa questione di legittimità
costituzionale.
Vero è che nel caso di specie veniva contestata, quale finalità
della condotta, un'evasione IVA, ma si ritiene che tale circostanza
non muti la conclusione sopra richiamata.
Ai sensi dell'art. 51 CDFUE, infatti, la Corte di giustizia è
competente in relazione all'attuazione del diritto dell'Unione,
settore nel quale indubbiamente rientra l'evasione IVA, quest'ultima
imposta armonizzata a livello europeo.
La materia devoluta a questa Corte ha però contenuto più ampio
rispetto alla semplice evasione dell'IVA poichè, se da un lato la
contestazione è relativa all'infedeltà della dichiarazione, e
dunque ad una rappresentazione non veritiera della complessiva
situazione reddituale dell'appellante, dall'altro il primo giudice
argomentava ampiamente in ordine al riflesso che la condotta
incriminata, concretatasi nell'esporre elementi passivi fittizi,
produceva anche in relazione alle imposte sui redditi.
In subordine si deve osservare che la sentenza della Corte
costituzionale n. 269/2017 ha statuito che quando una norma viola una
garanzia prevista sia dalla Carta di Nizza, sia dalla Costituzione
interna (la quale comprende i principi CEDU quale parametro
interposto ex art. 117), il giudice deve sollevare questione di
legittimità costituzionale.
Si ritiene che il caso di specie sia dunque sottratto alla
cognizione della Corte di Lussemburgo.
Ciò premesso, compito della Corte è allora innanzitutto quello
di valutare se nel caso di specie sussista una violazione del
richiamato principio del ne bis in idem, posto che in caso contrario
la questione sarebbe irrilevante.
Ai fini che interessano occorre evidenziare che in relazione alla
medesima condotta (ovvero avere posto in detrazione un'IVA
indetraibile in quanto conseguente ad operazioni inesistenti)
l'imputato veniva sottoposto a procedimento amministrativo conclusosi
nel gennaio del 2016; in quella sede oltre all'ammontare dell'imposta
non pagata il G. veniva condannato a corrispondere una sanzione pari
ad euro 14.726,18, come da cartella esattoriale notificata al
predetto in data 14 giugno 2017 (cfr. documento n. 1 allegato alla
memoria difensiva depositata all'udienza dell'8 novembre 2017).
Al momento del giudizio di primo grado la sanzione amministrativa
era dunque divenuta definitiva, non presentando alcuna rilevanza,
come pure statuito dalla richiamata sentenza della Corte
costituzionale n. 43 del 2018, la circostanza che essa fosse o meno
stata pagata (e posto che in ogni caso il prevenuto iniziava a
corrispondere importi rateizzati ben prima del rinvio a giudizio).
Primo problema da affrontare è allora se la sanzione di cui
sopra debba qualificarsi come «sostanzialmente penale» in forza dei
cd. Criteria Engel elaborati nella celeberrima sentenza Engel/Paesi
Bassi.
Com'è noto, quest'ultima pronuncia ai fini che interessano
attribuisce rilievo alla qualificazione giuridica, alla natura ed al
grado di severità della sanzione inflitta, ed in particolare alla
circostanza che quest'ultima concreti un quid pluris rispetto
all'imposta evasa e presenti dunque un significativo grado di
afflittività, idoneo a produrre un effetto dissuasivo e non
meramente restitutorio.
Orbene, nella specie il G., a fronte di importi indetraibili pari
ad euro 15.433,80 per il 2011 e 3.780 per l'anno successivo si vedeva
infliggere, in esito al procedimento amministrativo richiamato, una
sanzione sicuramente rilevante ed afflittiva, la quale produceva un
indubbio effetto deterrente e può dunque considerarsi, alla luce dei
criteri richiamati, sostanzialmente penale.
Ciò non è però ancora sufficiente a riscontrare la rilevanza
della questione, dovendosi anche accertare se nel caso di specie
sussistano gli ulteriori presupposti per ravvisare un'ipotesi di ne
bis in idem, sempre alla luce dei principi elaborati dalla Corte di
Strasburgo.
Sul punto la sentenza AB/Norvegia del 18 novembre 2016 veniva
richiamata, a sostegno delle rispettive e contrapposte tesi, sia dal
GUP, sia dalla difesa, ed è pertanto necessario riassumerne il
contenuto. In essa in particolare innanzitutto si ribadisce, ai fini
della sussistenza del ne bis in idem, la necessità dell'identità
soggettiva ed oggettiva dei procedimenti, già richiesta dalla
sentenza Grande Stevens/Italia del 2014.
A modifica di quanto statuito in quest'ultima pronuncia, la quale
lasciava scarsi margini interpretativi ai giudice nazionale,
AB/Norvegia ammette però la possibilità di un doppio giudizio, e
dunque esclude una violazione del principio in oggetto,
subordinandola ai presupposti che seguono:
i procedimenti devono avere finalità complementari e
relative ad aspetti diversi della condotta;
la raccolta e valutazione delle prove deve essere coordinata
ed evitare duplicazioni;
l'instaurazione di due distinti procedimenti deve essere
prevedibile;
la pena inflitta nell'ultimo deve tenere conto di quella
comminata nel precedente;
essi devono essere strettamente connessi;
le sanzioni devono essere riconducibili alla medesima area
penale.
Nel caso concreto i due procedimenti avevano, come già
osservato, sicuramente identico oggetto ed erano stati aperti a
carico del medesimo soggetto (ovvero l'imputato in qualità di
titolare della relativa impresa individuale).
Il GUP però, nel rigettare la richiesta difensiva, valorizzava
come pure già rilevato la sussistenza di una stretta connessione tra
gli stessi («close connection in substance and in time»), la quale
legittimerebbe la doppia celebrazione alla luce della giurisprudenza
richiamata.
Per accertare se ciò risponda al vero occorre ripercorrere la
cronologia dei fatti.
In particolare, il Processo verbale di constatazione redatto a
carico dell'impresa individuale del G. è datato 16 dicembre 2015 e
l'iscrizione dello stesso nei registro degli indagati risale al 22
dicembre 2015; deve dunque ritenersi che, quantomeno fino alla
conclusione dei procedimento amministrativo in data 28 gennaio 2016,
le due procedure abbiano avuto uno sviluppo parallelo.
I profili di connessione si limitano però a questo, non
emergendo dagli atti alcuna utilizzazione coordinata della prova,
ovvero complementarietà dell'oggetto dell'accertamento: se, in
particolare, quest'ultimo è in entrambi i casi relativo
all'impossibilità di detrazione dell'IVA in conseguenza
dell'inesistenza delle sottostanti operazioni, è noto quanto alle
fonti dì prova che il PVC non è integralmente utilizzabile nel
procedimento penale, contenendo presunzioni non applicabili in quella
sede.
Nè può ritenersi che la sanzione amministrativa non tenga conto
e non fornisca adeguata risposta alla connotazione fraudolenta della
condotta penalmente rilevante, attesa l'entità significativa della
stessa in rapporto alla concreta lesione cagionata al Fisco.
A ciò deve aggiungersi che, seppure per un limitato periodo vi
è stata una contemporanea pendenza, il procedimento penale è
proseguito per lungo tempo dopo la chiusura di quello amministrativo
(la sentenza di primo grado è successiva di oltre due anni).
In un caso analogo la sentenza Bjarni Armansson/Finlandia del 16
aprile 2019 ravvisava una violazione del principio del ne bis in idem
e la sentenza Nodet/Francia, pure del 2019, riteneva analoga
violazione in un caso in cui le procedure erano state simultanee per
due anni, osservando esclude altresì come, per ritenere ammissibile
la duplicazione dei procedimenti ed escludere il ne bis in idem, il
giudice nazionale debba accertare la contemporanea presenza di tutti
i richiamati presupposti.
Applicando detti principi al caso di specie, deve quindi
ritenersi che la sanzione penale subita dal G. sia stata una
duplicazione di quella amministrativa, con conseguente violazione del
principio del ne bis in idem posto dall'art. 4 Prot. 7 CEDU come
sopra interpretato dalla Corte di Strasburgo.
Occorre allora domandarsi quale sia il rimedio adottabile dal
giudice penale nazionale, e ad avviso di questa Corte la risposta al
quesito, sulla quale si fonda l'ulteriore requisito della non
manifesta infondatezza della questione, è che nessun rimedio è
accordato dall'ordinamento.
L'art. 649 del codice di procedura penale, infatti, richiama
unicamente la sentenza o il decreto penale di condanna; nè sarebbe
ammissibile un'interpretazione estensiva che consenta di annoverare
tra le cause ostative ad un secondo giudizio il provvedimento
amministrativo divenuto irrevocabile, trattandosi, a differenza dei
decreto di archiviazione, di atto del tutto estraneo al procedimento
penale.
Tale preclusione appare però dubbia sotto il profilo della
conformità alla normativa europea sopra richiamata e dunque all'art.
117 della Costituzione, per cui si ritiene di dover sollevare
d'ufficio la relativa questione.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Solleva, con riferimento all'art. 117 della Costituzione in
relazione all'art. 4 prot. 7 CEDU questione di legittimità
costituzionale dell'art. 649 del codice di procedura penale nella
parte in cui non preclude un nuovo giudizio nel caso in cui il
medesimo soggetto sia già stato giudicato per il medesimo fatto in
un procedimento amministrativo conclusosi con una sanzione
amministrativa irrevocabile, da considerarsi sostanzialmente penale
alla luce dei criteri fissati dalla giurisprudenza CEDU.
Dispone la sospensione del giudizio e l'immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale.
Dispone che la presente ordinanza sia notificata alle parti ed al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè comunicata ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Bologna, 16 gennaio 2020

Il Presidente: Ghedini

Il Cons. estensore: Mori