1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 38 del 23-9-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 182 ORDINANZA (Atto di promovimento) 16 aprile 2015
Ordinanza del 16 aprile 2015 della Corte d'appello di Firenze nei procedimenti civili riuniti promossi da Pizzichi Leonardo, Fabretti Pietro e Di Tanno Tommaso contro CONSOB. Sanzioni amministrative - Sanzioni amministrative emesse dalla CONSOB nei confronti del Direttore Generale e di altri esponenti del Monte dei Paschi di Siena - Prevista opposizione alla Corte d'appello in camera di consiglio - Violazione di obblighi internazionali derivanti dalla CEDU. - Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, art. 195, comma 7. - Costituzione, art. 117, primo comma, in relazione all'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali. (15C00266) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.38 del 23-9-2015)

CORTE D'APPELLO DI FIRENZE

La Corte d'Appello di Firenze, Sezione I Civile, nella persona
dei magistrati:
dr. Giulio De Simone - Presidente;
dr. Andrea Riccucci - Consigliere;
dr. Domenico Paparo - Consigliere relatore,
Ha pronunciato la seguente Ordinanza nel procedimento iscritto n.
381/14 VG, promosso da (Pizzichi Leonardo (avv. Giampiero Cassi e
Gaia Sanzaniello);
Contro Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (avv.
Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi e Maria Gioconda De Gaetano
Polverosi);
Con intervento del P.G. (e in quelle, ad essa riunite, iscritta
al n. 382/14 VG e n. 383/14 VG, promosse, rispettivamente, da
Fabretti Pietro (avv. Giampiero Cassi e Gaia Sanzaniello) e Di Tanno
Tommaso (avv. Giampiero Cassi e Gaia Sanzaniello) entrambe contro
(Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (avv. Salvatore
Providenti, Gianfranco Randisi e Maria Gioconda De Gaetano
Polverosi), con intervento del P.G.
La Corte letti gli atti del procedimento, osserva quanto segue:
la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18855 in data 17 aprile
2014 ha applicato a Pizzichi Leonardo, Fabretti Pietro e Di Tanno
Tommaso (unitamente ad altri esponenti della Banca Monte dei Paschi
di Siena variamente sanzionati - obbligata in solido la Banca Monte
dei Paschi di Siena s.p.a.) la sanzione pecuniaria amministrativa di
€ 25.000,00 ciascuno contestando loro la violazione (ascritta loro
quali sindaci) «In relazione alla... omissione nel prospetto 2008»
(prospetto informativo relativo all'offerta al pubblico di
sottoscrizione e di ammissione alle negoziazioni di azioni della
Banca rivenienti dall'aumento di capitale deliberato dall'assemblea
dei soci del 6 marzo 2008) «di informazioni concernenti i TROR ai
sensi degli artt. 191 e 195 decreto legislativo n. 58/98... degli
artt. 94 commi 2 e 3 e 113, comma 1, del medesimo decreto»;
avverso tale delibera hanno proposto opposizione a questa
Corte, ex art. 19.5 comma 4 del decreto legislativo n. 58/98, con
atti uguali, Pizzichi Leonardo, Fabretti Pietro e Di Tanno Tommaso,
deducendo, oltre a motivi di merito, motivi attinenti ai connotati
del procedimento sanzionatorio dinanzi alla Consob e alla disciplina
dell'opposizione dinanzi alla corte d'appello;
in sintesi, gli opponenti hanno sostenuto che la delibera
sanzionatoria deve ritenersi illegittima per essere stati violati i
principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori,
del giusto processo e della distinzione fra funzioni istruttorie e
funzioni decisorie posti dall'art. 195 comma 2 del TUF, e quelli
posti dall'art. 24 comma 1 della L. 262/2005, e ciò in quanto: - la
Consob allo scopo della disciplina al suo interno del procedimento
sanzionatorio aveva adottato la delibera n. 15086 del 21 giugno 2005
(relativa agli aspetti funzionali); - per effetto di quanto sopra gli
interessati hanno la possibilità di presentare deduzioni all'Ufficio
Sanzioni Amministrative (cui in precedenza la Divisione operativa ha
trasmesso gli atti del procedimento e le sue valutazioni), e questo,
considerate le valutazioni della Divisione operativa e le deduzioni
dell'interessato, formula le sue conclusioni in ordine alla
sussistenza o meno della violazione ed alla misura della sanzione da
applicare, conclusioni delle quali è destinataria la Commissione
che, in composizione collegiale, deve poi stabilire se accogliere o
meno la proposta dell'Ufficio Sanzioni Amministrative; - tale
procedimento contrasta con il principio del contraddittorio in quanto
nella fase finale del procedimento ed immediatamente precedente la
decisione della Commissione il soggetto interessato non è posto in
grado di svolgere le sue difese; ciò in quanto l'interessato non
può interloquire con la Commissione; - è esclusa la distinzione tra
funzioni istruttorie e decisorie in quanto, nonostante vi sia una
distinzione di ruoli fra gli Uffici, la Commissione, ricevendo la
proposta dell'Ufficio Sanzioni Amministrative «perde la propria
autonomia di giudizio» in quanto alla proposta non si contrappone
un'attività difensiva dell'interessato e la Commissione non ha
poteri di indagine ed approfondimento cosicchè, di fatto,
l'attività decisoria che dovrebbe essere demandata alla Commissione
è rimessa all'Ufficio Sanzioni Amministrative preposto ad attività
istruttoria; -elementi a conforto della tesi della illegittimità
dello specifico procedimento sanzionatorio devono trarsi dalla
sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo in data 4 marzo
2014 (Grande Stevens/Italia ricorso n. 18640/10) con la quale, in
relazione al procedimento sanzionatorio di cui all'art. 187 septies
TUF (eguale a quello di cui all'art. 195 dello stesso TUF), era stato
ritenuto: a) la natura sostanzialmente criminale delle sanzioni
comminate dalla Consob con conseguente applicazione delle garanzie
del giusto processo di cui all'art. 6 CEDU ai relativi procedimenti;
b) il difetto di contraddittorio sulla conclusioni istruttorie
dell'Ufficio Sanzioni Amministrative non viene comunicata agli
interessati i quali, quindi, non possono difendersi proprio sul
documento in relazione al quale la Consob fonda la propria decisione;
c) l'assenza del requisito dell'imparzialità in quanto gli Uffici
preposti all'istruttoria e la Commissione «.... non sono che dei
articolazioni di un medesimo organo amministrativo, che agiscono
sotto l'autorità e la supervisione di un medesimo presidente» e ciò
comporta «... l'esercizio consecutivo di funzioni di inchiesta e di
giudizio in seno ad una medesima istituzione in materia penale»; d)
la violazione dell'art. 6 § 3 CEDU che impone che l'accusato sia
informato anche della qualificazione giuridica del fatto;
il procedimento di opposizione dinanzi alla corte d'appello
(art. 195 comma 4 del decreto legislativo n. 58/98) è camerale,
come reso evidente dall'art. 195 comma 7;
del decreto legislativo cit («La corte d'appello decide
sull'opposizione in camera di consiglio, sentito il pubblico
ministero, con decreto motivato»);
gli opponenti nella sostanza deducono l'illegittimità della
delibera sanzionatoria per carenze di contraddittorio che si
collocano all'interno del procedimento Consob, ma non pare corretto
valutare le garanzie di difesa per segmenti del procedimento,
prescindendo dalla considerazione della fase eventuale, a cognizione
piena, dinanzi all'autorità giudiziaria; al riguardo occorre
richiamare i principi espressi dalla Corte EDU nella detta sentenza
n. 18640 del 4 marzo 2014 resa in un caso in cui si discuteva di
sanzioni per illeciti ex art. 187 ter TUF dalla Corte stessa
qualificate come sostanzialmente di natura penale; giova al riguardo
ricordare che giusta tale sentenza (cfr. paragrafo 94) «.... al fine
di stabilire la sussistenza di una «accusa in materia penale»,
occorre tener presente tre criteri: la qualificazione giuridica della
misura in causa nel diritto nazionale, la natura stessa di
quest'ultima, e la natura e il grado di severità della «sanzione»
(Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82, serie A n. 22).
Questi criteri sono peraltro alternativi e non cumulativi: affinchè
si possa parlare di «accusa in materia penale» ai sensi dell'art. 6 §
1, è sufficiente che il reato in causa sia di natura «penale»
rispetto alla Convenzione, o abbia esposto l'interessato a una
sanzione che, per natura e livello di gravità, rientri in linea
generale nell'ambito della «materia penale». Ciò non impedisce di
adottare un approccio cumulativo se l'analisi separata di ogni
criterio non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito
alla sussistenza di una «accusa in materia penale» (Jussila c.
Finlandia [GC], n. 73053/01, §§ 30 e 31, CEDU 2006-XIII, e Zaicevs c.
Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-IX -estratti-)»; parimenti
occorre richiamare la giurisprudenza della Corte cost. (in
particolare sentenza n. 104 del 2014) per la quale tutte le misure di
carattere punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto (principio espresso agli effetti della irretroattività
delle disposizioni che introducono sanzioni amministrative);
premesso che non è incompatibile con la Convenzione affidare
la repressione di violazioni ad una autorità amministrativa quale è
la Consob (paragrafo 138 sentenza Corte EDU cit.), il rispetto della
Convenzione, a prescindere da carenze di contraddittorio che possano
essersi verificate in alcune fasi del procedimento, viene assicurato
dalla possibilità di ricorrere ad un giudice dotato di giurisdizione
piena quale è la corte d'appello;la conclusione cui è giunta la
Corte EDU è stata, quindi, nel senso che «.... il procedimento
dinanzi alla CONSOB non soddisfacesse tutte le esigenze dell'art. 6
della Convenzione, soprattutto per quanto riguarda la parità della
armi tra accusa e difesa e il mancato svolgimento di una udienza
pubblica che permettesse un confronto orale»; nonostante quanto
precede la Corte ha escluso una automatica violazione dell'art. 6
della Convenzione proprio in quanto: 1) non era contrario alla
Convenzione che le sanzioni, giusta la normativa interna, fossero
inflitte da un'autorità amministrativa quale è la Consob; 2)
occorreva che i soggetti destinatari passivi dei provvedimenti
sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di
dare una decisione nel rispetto dell'art. 6 della Convenzione; 3)
ciò era avvenuto nella fattispecie in quanto gli interessati si
erano avvalsi della possibilità di impugnare le sanzioni inflitte
dinanzi alla corte d'appello di Torino; il problema secondo la Corte
EDU atteneva allo stabilire se tale Corte d'appello fosse «organo
dotato di piena giurisdizione» ai sensi della sua giurisprudenza
(questione risolta in senso affermativo), e se l'udienza svolta
dinanzi a tale giudice fosse stata pubblica; è proprio in
riferimento alla assenza di udienza pubblica che la Corte EDU è
giunta alla conclusione della violazione della Convenzione («161.
Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il
procedimento dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le esigenze di
equità e di imparzialità oggettiva dell'art. 6 della Convenzione, i
ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo da parte di un
organo indipendente e imparziale dotato di piena giurisdizione, in
questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia, quest'ultima non
ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso di specie, ha
costituito una violazione dell'art. 6 § 1 della Convenzione»); la
pubblicità dell'udienza, nell'assunto espresso dalla Corte EDU in
tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione centrale e di
necessaria chiusura del sistema delle garanzie;
peraltro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilità della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data 23 novembre
2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo aver
ribadito che tenere un'udienza pubblica è un principio fondamentale
posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio è di
particolare importanza nella materia penale, ha osservato che «....
l'obbligo di tenere un'udienza pubblica non è assoluto. L'art. 6 non
esige necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti. Ciò
vale, in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilità o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorità nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicità, ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell'art. 6 § 1....»; ancora in tale sentenza è
stato osservato che «.... in un procedimento di prima ed ultima
istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze eccezionali
che giustifichino di farne a meno l'esistenza di tali circostanze
dipende in gran parte dalla natura dei problemi di cui i tribunali
sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si
presentano...»;
la sanzione inflitta agli opponenti deve essere qualificata
di natura lato sensu penale, nonostante l'ordinamento interno la
qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in quanto sono
vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e l'indicazione da
essa fornita dei criteri in relazione ai quali vagliare l'effettiva
natura di una sanzione; chiarito che la qualificazione
data dall'ordinamento interno non è dirimente, in quanto
occorre verificare se una sanzione sia di natura «penale» agli
effetti della applicazione della Convenzione, non può non
considerarsi la particolare gravità afflittiva della sanzione
pecuniaria prevista dall'art. 190 del decreto legislativo n. 58/98,
per la violazione dell'art. 191 dello stesso decreto legislativo
(infrazione contestata agli opponenti), in un importo da € 5.000,00
ad € 500.000,00; al riguardo occorre precisare che deve aversi
riguardo, agli effetti che qui interessano, alla sanzione edittale e
non a quella in concreto irrogata in quanto, ovviamente,
l'individuazione della natura della sanzione prescinde dalle
circostanze che ne determinano la modulazione fra il minimo ed il
massimo; convince ulteriormente della detta natura lato sensu penale
l'esclusione, disposta dall'art. 190 del decreto legislativo n. 58/98
dell'applicabilità dell'art. 16 L. 689/81 (pagamento in misura
ridotta), e soprattutto il regime pubblicitario proprio delle
sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che giusta l'art. 195
comma 3 del decreto legislativo n. 58/98 «Il provvedimento di
applicazione delle sanzioni è pubblicato per estratto nel Bollettino
della Banca d'Italia o della CONSOB. La Banca d'Italia o la CONSOB,
tenuto conto della natura della violazione e degli interessi
coinvolti, possono stabilire modalità ulteriori per dare pubblicità
al provvedimento, ponendo le relative spese a carico dell'autore
della violazione, ovvero escludere la pubblicità del provvedimento,
quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i mercati
finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti»: la
previsione di pubblicità (nel caso in esame è stata confermata la
pubblicità normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicità su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio;
le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimità costituzionale dell'art. 195 comma 7 del decreto
legislativo n. 58/98, norma che potrebbe essere in contrasto con
l'art. 117 Cost. in quanto non conforme all'art. 6 della Convenzione;
la questione oltre ad essere non manifestamente infondata, è
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma
7 del decreto legislativo n. 58/98 (senza che sia possibile una
diversa interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione
della norma, e senza che sia possibile introdurre il correttivo della
pubblicità dell'udienza che, di per sè, renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
ove un giudizio che si svolge con il rito camerate fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimità
del procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude;
preme rilevare che il sospetto di non conformità a
Costituzione (art. 117 comma 1) investe l'art. 195 comma 7 del
decreto legislativo n. 58/98, e non anche le norme del codice di rito
che prevedono il rito camerale; la Corte costituzionale in ordine a
tale rito si è già espressa, ed occorre segnatamente ricordare la
sentenza 543/1989 con la quale è stato affermato che secondo la
costante giurisprudenza della Corte stessa «.... il procedimento
camerale non è di per sè in contrasto con il diritto di difesa, in
quanto l'esercizio di quest'ultimo è variamente configurabile dalla
legge, in relazione alle peculiari esigenze dei vari processi purchè
ne vengano assicurati lo scopo e la funzione, cioè la garanzia del
contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere
le ragioni delle parti»; nella stessa sentenza è stato osservato che
«.... L'adozione della procedura camerale, anche nei casi in cui si
è in presenza di elementi di giurisdizione contenziosa, risponde
dunque a criteri di politica legislativa, inerenti alla valutazione
che il legislatore compie circa l'opportunità di adottare
determinate forme processuali in relazione alla natura degli
interessi da regolare ed, in quanto tale, sfugge quindi al sindacato
di questa Corte «nei limiti in cui, ovviamente, non si risolve nella
violazione di specifici precetti costituzionali e non sia viziata da
irragionevolezza 9 (ordinanza n. 748 del 1988 e sentenza n. 142 del
1970)»; la Corte cost. nella detta sentenza, non ha mancato di
rilevare che il rito camerale non viola il diritto di prova in quanto
anche nel rito camerale in appello è possibile acquisire ogni specie
di prova precostituita e procedere alla formazione di qualsiasi prova
costituenda, purchè il relativo modo di assunzione - comunque non
formale nonchè atipico - risulti, da un lato, sempre compatibile con
la natura camerale del procedimento, e, dall'altro, non violi il
principio generale della idoneità degli atti processuali al
raggiungimento del loro scopo...»;
la questione però non è quella di stabilire se il rito
camerale assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio,
bensì quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice
dotato di giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa
integrare carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta
negativa al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del decreto
legislativo in contrasto con l'art. 6 § 1 della Convenzione e,
quindi, con l'art. 117 Cost.; il dubbio al riguardo non è
manifestamente infondato stante la ricordata giurisprudenza della
Corte EDU laddove ha segnalato la particolare importanza dell'udienza
pubblica quando si discute di sanzioni penali; certo, come si è
detto, il principio della pubblicità dell'udienza non è stato
espresso in termini assoluti, e la necessità o meno di una pubblica
udienza va ricostruita in relazione alla natura della questione
controversa, ma tale operazione si risolve nel giudizio di
conformità all'artt. 117 comma 1 Cost. della detta norma ,
conformità sulla quale questa Corte non può non esprimere un dubbio
sulla base della giurisprudenza della Corte EDU (analoga questione,
per altro, risulta sollevata recentemente dalla Corte d'appello di
Genova; con ordinanza 10.12.14 - 8.1.15).

P.Q.M.

La Corte, visto l'art. 23 della Legge 11 marzo 1953 n. 87,
dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 195 comma 7 del decreto legislativo del 24
febbraio 1998 n. 58 in relazione all'art. 117 comma 1 della
Costituzione; dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il presente giudizio; ordina che a cura
della Cancelleria la presente ordinanza sia notificata alle parti in
causa ed al pubblico ministero, nonchè al Presidente del Consiglio
dei Ministri; dispone altresì che l'ordinanza venga comunicata anche
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Firenze in Camera di consiglio il 15 gennaio
2015.

Il Presidente: De Simone