1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 23-4-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 193 ORDINANZA (Atto di promovimento) 3 ottobre 1996- 3 aprile 1997
N. 193 Ordinanza emessa il 25 giugno-3 ottobre 1996 (pervenuta alla Corte costituzionale il 3 aprile 1997) dal tribunale amministrativo regionale per l'Emilia-Romagna sul ricorso proposto dal Consorzio artigiani edili e affini - CAREA - s.r.l. contro l'IACP della provincia di Bologna ed altri. Appalto - Appalto per la costruzione di opere pubbliche - Esclusione, fino al 1 gennaio 1997, per gli appalti di importo superiore ed inferiore alla soglia comunitaria, delle offerte con percentuale di ribasso superiore di oltre un quinto alla media aritmetica di tutte le offerte ammesse - Violazione del principio di diritto comunitario del divieto di esclusione automatica delle offerte in base a criterio matematico senza la puntuale verifica in contraddittorio con l'offerente - Incidenza sul principio di imparzialita' e buon andamento della p.a.- Irragionevolezza e disparita' di trattamento tra offerte ammesse ed offerte automaticamente escluse - Riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 132/1996. (Legge 11 febbraio 1994, n. 109, art. 21, comma 1-bis, u. p., modificato dal d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito in legge 2 giugno 1995, n. 216). (Cost., artt. 3 e 97). (097C0356) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 23-4-1997)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 265 del 1996,
proposto dal Consorzio artigiani edili e affini - CAREA - s.c. a
r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato
e difeso dall'avv. Gian Paolo Nascetti ed elettivamente domiciliato
in Bologna, via S. Stefano, 29;
Contro l'Istituto autonomo delle case popolari della provincia di
Bologna, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Gilberto Gualandi e Federico
Gualandi, ed elettivamente domiciliato in Bologna, via S. Margherita,
6;
E nei confronti di: Edilizia Sicar 3000 s.r.l., Sette Elle s.r.l.,
DMC Costruzioni s.r.l., C.I.P.E.A. s.c. a r.l., in persona dei
rispettivi rappresentanti legali pro-tempore, n.c.;
Per l'annullamento previa sospensiva:
dell'atto 244994/6345 del 28 dicembre 1995 con il quale
l'Istituto autonomo per le case popolari della provincia di Bologna,
nella licitazione privata per l'esecuzione delle opere murarie,
affini e da artieri diversi occorrenti alla manutenzione dei balconi
di diversi fabbricati siti in Bologna, invece di dar corso alla
procedura di esclusione automatica delle offerte anomale, che avrebbe
portato all'esclusione dell'Impresa edilizia Sicar 3000 e di altre
tre imprese, ha aggiudicato provvisoriamente i lavori a detta
impresa, anzichè escluderla;
dell'ordinanza presidenziale n. 1307 del 29 dicembre 1995 che ha
ratificato le operazioni di gara e confermato l'aggiudicazione in
capo all'impresa controinteressata;
della lettera di invito prot. n. 32885 del 6 dicembre 1995
limitatamente alla parte in cui (pag. 1 delle norme di gara) per la
verifica delle offerte anormalmente basse, prevede l'applicazione
dell'art. 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14, anzichè l'automatica
esclusione ex art. 21, comma 1-bis, legge n. 109/1994, come
modificata a seguito della conversione in legge del decreto-legge n.
101/1995 con la legge n. 216/1995;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione
intimata;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti costituite;
Visti gli atti tutti della causa;
Udita la relazione del cons. dott. Domenico Lundini;
Uditi l'avv. Nascetti per il ricorrente e l'avv. F. Gualandi per
l'IACP;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F a t t o
Con delibera del 3 ottobre 1995, il C.d.A. dell'IACP della
provincia di Bologna approvava il progetto esecutivo delle opere di
manutenzione di balconi di fabbricati siti in Bologna di proprietà
dello stesso IACP e del comune di Bologna; deliberava
constestualmente di procedere all'affidamento dei lavori mediante
gara di licitazione privata con offerta a prezzi unitari.
Con ordinanza IACP 19 ottobre 1995 venivano approvati bando ed
avviso di gara.
Con ordinanza 6 dicembre 1995 veniva indetta la gara e approvata la
lettera d'invito alla licitazione privata suddetta da tenersi col
criterio del prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari ex
art. 21 legge n. 109/1994 e con applicazione delle modalità di
verifica delle offerte anormalmente basse ex art. 5 legge n. 14/1973,
per i lavori di cui sopra e per un importo massimo ammesso di L.
1.392.539.812.
La gara veniva espletata il 28 dicembre 1995 e veniva aggiudicata
alla Edilizia Sicar 3000 che aveva presentato il prezzo più basso
(1.163.269.310).
Avverso le relative determinazioni dell'Amministrazione e gli altri
atti indicati in epigrafe ricorreva peraltro a questo T.A.R. il
Consorzio artigiani edili ed affini - CAREA - s.c. a r.l. offerente
alla gara suddetta.
Assumeva l'istante che se si fosse fatta applicazione, come sarebbe
stato doveroso, dell'art. 21, comma 1-bis, legge n. 109/1994 e
successive modificazioni ed integrazioni, si sarebbe determinata una
soglia delle offerte anomale, rispetto all'importo presunto a base di
gara, in quelle con ribasso pari all'11,3674%, con conseguente
automatica esclusione delle offerte con ribasso superiore (Edilizia
Sicar 3000, Sette Elle, DMC e CIPEA) ed aggiudicazione dell'appalto
alla ricorrente CAREA.
Deduceva quindi:
1. - Violazione dell'art. 21, comma 1-bis, legge 11 febbraio 1994,
n. 109 nel testo risultante a seguito del decreto-legge n. 101/1995
convertito con modificazioni dalla legge n. 216/1995; eccesso di
potere per erroneo supposto di fatto e di diritto.
Nella specie di applica interamente la disciplina dell'art. 21
della legge n. 109/1994, come da ultimo modificata, che prevede
l'aggiudicazione degli appalti mediante licitazione privata col
criterio del prezzo più basso determinato, secondo la natura delle
opere, mediante offerta a prezzi unitari ovvero di massimo ribasso
sull'importo a base d'asta. La procedura di verifica dell'anomalia
delle offerte è però disciplinata in modo omogeneo per entrambri i
criteri di aggiudicazione. L'ultima parte del comma 1-bis stabilisce
poi un regime transitorio valido fino al 1 gennaio 1997 in base al
quale, per gli appalti di lavori pubblici inferiori alla soglia
comunitaria, sono escluse le offerte che presentano una percentuale
di ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica dei
ribassi di tutte le offerte ammesse.
Si tratta non di facoltà ma di obbligo di esclusione e
l'Amministrazione non poteva che darvi attuazione.
È pertanto illegittimo il richiamo all'art. 5 legge n. 14/1973, in
tema di anomalia, contenuto nelle norme di gara allegate alla lettera
di invito.
Nè l'art. 21 legge n. 104/1994 può essere pattiziamente derogato
con imposizione di clausole (peraltro di stile) la cui incondizionata
accettazione venga imposta ai concorrenti ai fini della loro
ammissione.
La norma in questione (art. 21, comma 1-bis) doveva pertanto
trovare puntuale applicazione anche nell'appalto di cui trattasi che
è stato aggiudicato con il sistema dell'offerta prezzi espressa
mediante un importo complessivo e non percentuale. Ciò anche in
presenza dell'espressione "percentuale di ribasso" usata dal
legislatore, letteralmente più appropriata al sistema di
aggiudicazione con il massimo ribasso. Detta espressione infatti
dev'essere interpretata in conformità allo scopo che si prefigge la
norma transitoria, ovvero quello di fornire alla p.a. un criterio
oggettivo ed omogeneo di comportamento, in attesa dell'individuazione
da parte del Ministero di parametri di riferimento per il calcolo
dell'anomalia, sia per le gare al massimo ribasso che per quelle con
offerta prezzi.
Nella specie occorreva dunque tradurre in percentuale di ribasso il
prezzo complessivo offerto dalle singole imprese, rapportandolo
all'importo presunto a base di gara.
2. - Eccesso di potere per contraddittorietà tra disposizioni
contenute nel bando di gara e disposizioni contenute nella lettera di
invito, atteso che il primo richiama, nella sua integralità, l'art.
21 legge n. 109/1994, mentre le norme di gara allegate alla lettera
di invito hanno contraddittoriamente previsto la verifica delle
offerte anomale ex art. 5 legge n. 14/1973.
Concludeva per l'accoglimento del gravame.
L'istanza cautelare veniva accolta, con ordinanza n. 155 del 2
marzo 1996.
La p.a., costituita in giudizio, si opponeva motivatamente
all'accoglimento del gravame, rilevandone l'inammissibilità e
l'infondatezza e proponendo, in subordine, eccezione
d'incostituzionalità dell'art. 21, ultimo capoverso, della legge n.
109/1994, ove interpretato nel senso auspicato dal ricorrente.
Quest'ultimo produceva ulteriore memoria difensiva in data 14
giugno 1996.
Alla pubblica udienza del 25 giugno 1996 la causa passava in
decisione.
D i r i t t o
1. - L'acquiescenza consiste nella volontà chiara, inequivoca,
libera e spontanea di accettazione di un atto attualmente e
concretamente lesivo, e quindi nella rinuncia all'impugnativa,
altrimenti possibile, dell'atto stesso.
Nella specie, contrariamente a quanto sostenuto
dall'Amministrazione in sede difensiva, il fatto che il consorzio
ricorrente abbia partecipato alla licitazione privata in questione
senza alcuna rimostranza o riserva ed anzi sottoscrivendo
un'esplicita dichiarazione di accettazione incondizionata di tutte le
regole della gara, non costituisce acquiescenza e non determina
pertanto l'inammissibilità del ricorso all'esame, in cui si fa
valere proprio l'illegittimità di quelle regole; e ciò sia perchè
al momento della presentazione dell'offerta mancava un atto lesivo (e
quindi impugnabile) che si è concretato invece per il ricorrente
solo con l'esito negativo della gara, sia perchè la suddetta
dichiarazione di accettazione delle regole di gara non poteva dirsi
spontanea, in quanto imposta a pena d'esclusione dalla procedura
(vedi, in termini, C.d.S., V, 25 gennaio 1995, n. 30; 3 ottobre 1992,
n. 626; T.A.R. Molise, 5 ottobre 1995, n. 213).
2. - Nel merito la questione sottoposta al collegio consiste nello
stabilire se la regola fissata dall'art. 21, comma 1-bis, ultima
parte, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificata ed
integrata con d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito con
modificazioni in legge 2 giugno 1995, n. 216, si applichi ai soli
appalti di lavori pubblici d'importo inferiore alla soglia
comunitaria da aggiudicare col criterio del massimo ribasso, oppure,
come sostiene il ricorrente, anche a quelli da aggiudicare col
sistema del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi
unitari.
Recita la norma in questione: "Fino al 1 gennaio 1997 sono escluse
per gli appalti di lavori pubblici di importo superiore ed inferiore
alla soglia comunitaria le offerte che presentino una percentuale di
ribasso che superi di oltre un quinto la media aritmetica di tutte le
offerte ammesse".
Ad avviso del collegio, nonostante che l'espressione usata dal
legislatore ("percentuale di ribasso") sia letteralmente più
appropriata al sistema di aggiudicazione col massimo ribasso, essa va
interpretata in conformità alla ratio della norma transitoria che è
quella di stabilire vincoli e parametri oggettivi per
l'individuazione delle offerte anomale, e per l'esclusione
obbligatoria delle stesse, da parte delle amministrazioni appaltanti,
eliminando quindi, sia per le gare al massimo ribasso che per quelle
con offerta prezzi, ogni valutazione discrezionale in proposito delle
singole amministrazioni. Il fatto poi che tale aprioristica
individuazione dell'anomalia sia estesa anche alle gare con offerta
di prezzi unitari non è una novità, essendo prevista
(inequivocabilmente, in quell'occasione) anche nell'art. 21 della
legge n. 109/1994, secondo la sua formulazione originaria, e
nell'art. 29, comma 6, del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406.
D'altro canto il "criterio del prezzo più basso" appare
richiamato, nel comma 1-bis, in un significato che abbraccia entrambi
i metodi in cui esso si articola (massimo ribasso ed offerta a prezzi
unitari) e quindi nell'accezione generica ed omnicomprensiva in cui
è richiamato anche dall'art. 30 della direttiva CEE 93/37 del 14
giugno 1993 nonchè dall'art. 29 suddetto del decreto legislativo n.
406/1991.
Diversamente opinando, oltretutto, dovrebbe arrivarsi ad ammettere
che il richiamo, nel comma 1-bis, del "criterio del prezzo più basso
di cui al comma 1", va inteso, letteralmente, come (vedi appunto
comma 1) "criterio del prezzo più basso, determinato mediante
offerta a prezzi unitari", sicchè resterebbero in questo caso fuori
dalla valutazione delle offerte anomale, secondo la disciplina a
regime degli appalti sopra la soglia comunitaria, proprio quelle
teoricamente non altrimenti controllabili, e cioè le offerte al
massimo ribasso.
Dal che deve dedursi, secondo questo collegio, che il legislatore
usa, nel comma 1-bis, espressioni ("criterio del prezzo più basso",
da un lato, e "percentuale di ribasso", dall'altro) che possono
apparire specifiche se acriticamente parametrate alle definizioni di
cui al comma 1, ma che, intese sistematicamente e logicamente secondo
la ratio della norma, assumono invece il loro significato reale di
riferimento ad entrambi i criteri di aggiudicazione indicati appunto
al comma 1 del ripetuto art. 21.
In questo senso tra l'altro appare orientato lo stesso Ministero
dei lavori pubblici nello schema di regolamento in data 16 febbraio
1996 predisposto ai sensi dell'art. 3 legge n. 109/1994 come
modificata dalla legge n. 216/1995.
Nè vale in senso contrario l'argomento opposto, in sede difensiva,
dell'Amministrazione intimata, secondo il quale il sistema di offerta
a pezzi unitari non postula necessariamente, secondo la legge n.
14/1973, l'indicazione di un importo a base di gara, atteso che tale
importo è ora da indicarsi in base alla nuova normativa di cui si
discute.
Le argomentazioni svolte porterebbero dunque nella specie
all'accoglimento del gravame mosso dal ricorrente, atteso che
l'Amministrazione ha aggiudicato la gara senza procedere
all'esclusione, ex art. 21 comma 1-bis ultima parte, delle offerte
anomale, secondo la prospettazione del ricorrente medesimo.
3. - Senonchè il collegio ritiene, nei termini che seguono, non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
della disposizione da ultimo citata.
Ed invero la norma di cui trattasi impedisce all'Amministrazione,
in modo assoluto e irreversibile, di poter fruire di un prezzo più
vantaggioso, e dunque di poter realizzare i lavori da appaltare con
il minor sacrificio economico possibile (compatibilmente con la
garanzia di buona e tempestiva esecuzione dei lavori stessi) in
antinomia con l'obbligo di buona amministrazione di cui all'art. 97
della Costituzione.
Del resto la stessa Corte costituzionale ha recentemente precisato,
sebbene in materia di appalto di servizi assoggettati alla disciplina
comunitaria, che "il principio enunciato dalla disciplina comunitaria
risponde ad un indirizzo generale in materia di appalti e consiste
nel divieto di esclusione automatica delle offerte, sulla base di un
criterio matematico, senza che si proceda alla puntuale verifica in
contraddittorio con l'offerente" (n. 132 del 29 aprile 1996).
L'obbligo generalizzato di esclusione delle offerte anomale, posto
dal legislatore nei termini sopra visti, appare in effetti in grado
di provocare effetti distorsivi, sia per la preclusione
all'Amministrazione di qualsiasi verifica che possa indurla a
superare, nel suo stesso interesse, il sospetto dell'anomalia, sia
per la possibilità dei partecipanti alla gara di interferire in un
meccanismo i cui valori sono determinati dalle stesse imprese. Non è
infatti a priori da escludersi che, attraverso accordi tra alcune
delle imprese stesse, la soglia dell'anomalia possa essere
artatamente alzata o abbassata con menomazione, in ogni caso, di
altri offerenti che non abbiano partecipato all'intesa.
E comunque il meccanismo è irragionevole e contrastante col
principio di buona amministrazione anche perchè la stessa offerta
che sarà poi dichiarata anomala concorre a determinare la media alla
quale si rapporterà il livello dell'anomalia.
Inoltre il vulnus alla detta norma costituzionale può ritenersi
aggravato dal fatto che l'esclusione automatica è destinata ad
operare a prescindere dal numero delle offerte ammesse o presentate e
quindi anche quando, per la modesta entità numerica di queste, un
controllo in contraddittorio dei sospetti di anomalia non
comporterebbe particolari intralci alla speditezza dell'azione
amministrativa.
Infine, l'irragionevolezza del meccanismo risulta anche maggiore
nell'ipotesi, come quella che ne occupa, di aggiudicazione con il
sistema dei prezzi unitari, poichè in questo caso si è in presenza
di valutazioni estremamente "mirate" e tali da non consentire scarti
o ribassi eccessivi, con conseguente tendenza ad una sostanziale
omogeneità del livello delle offerte. V'è quindi in questi casi il
rischio di esclusioni di offerte di pochissimo inferiori ad altre
ammesse o addirittura aggiudicatarie.
Ritiene altresì il Collegio che l'irragionevolezza, per le ragioni
sopra esposte, della denunciata disposizione normativa possa
riscontrarsi anche sotto il profilo della disparità di trattamento
tra offerte ammesse ed offerte automaticamente escluse, non apparendo
giustificabile la diversa disciplina delle une e delle altre alla
stregua di un criterio di differenziazione incongruo e palesemente
iniquo e quindi non tale da supportare nel caso la libera e legittima
esplicazione della discrezionalità legislativa.
4. - In base alle considerazioni di cui sopra la questione di
legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3 e 97 della
Costituzione, dell'art. 21, comma 1-bis, ultima parte, della legge 11
febbraio 1994, n. 109, come modificata con d.-l. 3 aprile 1995, n.
101, convertito in legge 2 giugno 1995, n. 216 (questione la cui
rilevanza deriva, da un lato, dal fatto che trattasi di lavori di
importo inferiore alla soglia comunitaria, sicchè la disapplicazione
diretta della norma per contrasto con la normativa comunitaria non
appare ammissibile, dall'altro, che l'aggiudicazione impugnata può
salvarsi dall'annullamento, in esito al proposto ricorso, solo
attraverso l'eliminazione della norma) appare dunque non
manifestamente infondata.
Il collegio ritiene quindi che la norma citata vada sottoposta
all'esame della Corte costituzionale, con conseguente sospensione del
giudizio in corso.

P. Q. M.
Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 della legge 11 marzo
1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, nei
termini di cui in motivazione, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 21, comma 1-bis, ultima parte, della legge
11 febbraio 1994, n. 109, come modificata con d.-l. 3 aprile 1995, n.
101, convertito in legge 2 giugno 1995, n. 216, per contrasto con gli
artt. 3 e 97 della Costituzione;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, a cura della segreteria di questo tribunale;
Ordina altresì che, a cura della medesima segreteria, la presente
ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al Presidente del
Consiglio dei Ministri, e comunicata ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica;
Sospende il giudizio in corso introdotto con il ricorso in
epigrafe;
Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall'autorità
amministrativa;
Così deciso in Bologna nelle camere di consiglio del 25 giugno
1996 e 9 ottobre 1996.
Il presidente: Laurita
Il cons. rel. est.: Lundini
97C0356