1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 30-3-1994
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 166 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 gennaio 1994
N. 166 Ordinanza emessa il 26 gennaio 1994 dal tribunale di Venezia nel procedimento di riesame nei confronti di Mayer Giuseppe Processo penale - Procedimenti in corso al momento dell'entrata in vigore del nuovo codice - Norme transitorie - Riesame di provvedimento di misura coercitiva - Applicabilita' della procedura prevista dall'art. 309 del c.p.p. 1988 (deposito e pubblicita' degli atti) - Omessa previsione - Irragionevole disparita' di trattamento con compressione del diritto di difesa - Eccesso di delega - Richiamo alla sentenza n. 68/1991). (D.Lgs. 28 luglio 1989, n. 271, artt. 245 e 250). (Cost., artt. 3, 24, secondo comma, e 76; legge 16 novembre 1987, n. 81, art. 6). (094C0322) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 30-3-1994)

IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sull'istanza presentata da
Mayer Giuseppe, nato a Marcon il 2 novembre 1949 (imp. n. 24)
imputato: 15) associazione per delinquere, fino al settembre 1982;
16) associazione per delinquere di stampo mafioso, fino al novembre
1986; di riesame del mandato di cattura n. 1/93, (n. 20/87 r.g.),
emesso dal giudice istruttore del tribunale di Venezia, in data 23
dicembre 1993; atti pervenuti il 20 gennaio 1994;
Rilevato che il difensore non ha chiesto di intervenire in camera
di consiglio ai sensi dell'art. 263-ter, sesto comma, del c.p.p.;
Visto il decreto di proroga dei termini della decisione in data 21
gennaio 1994;
Ritenuto che la richiesta è ammissibile, perchè presentata nei
termini e con le forme previste dall'art. 263- bis del c.p.p.;
O S S E R V A
Il procedimento penale n. 20/87 r.g. nel cui ambito è stato
emesso il mandato di cattura impugnato, prosegue con le norme del
codice anteriormente vigente, ai sensi dell'art. 242, primo comma,
lett. c), dosp. trans.
Ritiene la giurisprudenza, e il collegio non dubita della
correttezza di tale interpretazione, che nei procedimenti che
proseguono con le norme del codice abrogato, tali norme si applicano
anche ai procedimenti incidentali relativi ai provvedimenti sulla
libertà personale adottati in epoca successiva all'entrata in vigore
del nuovo codice, in quanto, ai sensi dell'art. 250 delle
disposizioni transitorie d.l. 28 luglio 1989, n. 271, le
disposizioni del nuovo codice ivi richiamate derogano alla precedente
disciplina solo per la parte richiamata, e dunque solo per ciò che
concerne i presupposti "sostanziali" della custodia cautelare (cfr.
Cass. sez. II, 25 gennaio 1990, Hernandez, in Cass. pen. 1990, II, p.
98, n. 44); analogamente, l'art. 245 disp. trans. non comprende
l'art. 309 tra le norme di immediata vigenza anche nei procedimenti
che proseguono col codice del 1930.
La richiesta di riesame di cui in epigrafe, va, in conclusione,
esaminata con le forme degli artt. 263- bis e ter del c.p.p. 1930,
ovvero con l'intervento meramente facoltativo del difensore alla
camera di consiglio, e, soprattutto, senza il previo deposito degli
atti sui quali la misura coercitiva (rectius il mandato di cattura)
si fonda, in cancelleria, a disposizione delle parti. Nel sistema
previgente, infatti, alla assoluta segretezza degli atti istruttori
non poteva derogarsi se non nei casi espressamente consentiti e
poichè gli artt. 263- bis e ter non prevedevano il previo deposito
degli atti, il deposito non poteva che ritenersi vietato, (cfr. Cass.
sez. I, 28 febbraio 1983, Ferreri).
Va, dunque, preliminarmente esaminata, d'ufficio, l'eccezione di
incostituzionalità degli artt. 245 e 250 delle disposizioni di
attuazione del vigente c.p.p., nella parte in cui non prevedono
l'applicabilità dell'art. 309 del c.p.p. 1988 (per il quale va dato
avviso dell'udienza in camera di consiglio al difensore d'ufficio
dell'imputato che non ne abbia uno, ex art. 127 del c.p.p., col
deposito degli atti, in cancelleria, a disposizione delle parti, fino
al giorno dell'udienza), nei procedimenti che proseguono col codice
abrogato.
Il tribunale ritiene tale questione, sollevata dalla difesa nei
procedimenti di riesame dei coimputati Moretti, Suffrè, Burotti, La
Rosa Vincenzo, Marzari e Ceccagnoli, rilevante e non manifestamente
infondata per contrasto con gli artt. 3, 24, secondo comma, e 76
della Costituzione.
È evidente che la procedura degli artt. 263- bis e ter c.p.p.
abrogato viola il diritto di difesa, che deve essere effettivo e non
meramente formale, laddove prevedono, sì, la partecipazione del
difensore, ma impediscono l'effettivo esercizio, ovvero il diritto di
difendersi confutando ciò che si conosce e provando il contrario di
ciò che si conosce.
La distinzione, poi, che si viene a creare tra imputati,
sottoposti a misura cautelare in data successiva all'entrata in
vigore del codice, per i quali i procedimenti di riesame sono
regolati appunto, dal codice vigente (nel principio del pieno
contraddittorio tra le parti) e quelli per i quali il procedimento di
riesame è regolato con il rito previgente, (quando il
contraddittorio, attesa la segretezza degli atti, è meramente
formale), è irragionevole e crea ingiustificate disparità di
trattamento.
Sia perchè è dovuta al solo dato occasionale dell'inserimento
della misura in un procedimento pendente con le norme del "vecchio"
rito, per ragioni di connessione, per di più in regime di prorogatio
asseritamente eccezionale, ma di fatto soggetta a reiterate proroghe,
l'ultima delle quali con scadenza al 31 dicembre 1994, sia perchè,
avendo l'art. 250 delle disp. trans. resi immediatamente applicabili
le norme del nuovo rito che prevedono le condizioni e i casi in cui
possono applicarsi le misure, non v'è ragione che il procedimento di
riesame continui, invece, ad essere disciplinato dalla normativa
precedente.
inoltre, la conservazione della disciplina degli artt. 263- bis e
ter del c.p.p. 1930, appare incostituzionale anche in relazione
all'art. 76 della Costituzione.
Come ha insegnato, infatti, la stessa Corte costituzionale, con la
sentenza 8 febbraio 1991, n. 68, "il completo silenzio dell'art. 6
della legge delega, quanto a principi e criteri direttivi non può
intendersi .. alla stregua di una indiscriminata rimessione al
legislatore delegato dell'apprezzamento del se e del come raccordare"
gli istituti già esistenti alle norme del nuovo codice: "tale
silenzio - prosegue la Corte costituzionale - va, invece, inteso come
tacito rinvio ai principi ed ai criteri di cui all'art. 2 della legge
delega, nel senso che le norme di coordinamento non debbono mai porsi
in contrasto con tali principi e criteri, proprio perchè l'esercizio
di una delega volta a coordinare il codice con le altre leggi dello
Stato non può spingersi fino al punto di aggirare uno dei principi e
criteri su cui il codice è stato costruito".
Nel caso di specie, il legislatore delegato nell'emanare le
disposizioni transitorie, nel silenzio della legge delega, ha
previsto la sopravvivenza di norme abrogate, gli artt. 263- bis e
ter, incompatibili coi principi regolatori del nuovo codice che ha
sancito, nell'art. 309, il pieno contraddittorio tra le parti, anche
nel procedimento di riesame.
La questione è rilevante, poichè il tribunale si trova a
decidere in camera di consiglio, senza che sia stato dato avviso al
difensore d'ufficio, se l'imputato non ne avesse nominato uno, e,
soprattutto, senza che gli atti siano stati depositati in
cancelleria, a disposizione delle parti, ovvero della difesa, che,
volendo, avrebbe potuto esaminarli. L'accoglimento della questione di
costituzionalità consentirebbe di fissare la nuova udienza in camera
di consiglio, per l'esame, nel merito, dei ricorsi, con le forme
dell'art. 309 del c.p.p.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 245 e 250 del d.l. 28 luglio
1989, n. 271, in relazione agli artt. 3, 24, secondo comma, e 76
della Costituzione, nella parte in cui non prevedono l'applicabilità
dell'art. 309, del vigente c.p.p. nei procedimenti in corso alla data
di entrata in vigore del codice, che proseguono con l'applicazione
delle norme anteriormente vigenti;
Sospende il procedimento di riesame, fino alla definizione del
giudizio incidentale di costituzionalità;
Ordina la trasmissione degli atti, alla Corte costituzionale e
manda alla cancelleria per la notificazione alle parti del
procedimento e al Presidente del Consiglio dei Ministri e per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato.
Venezia, addì 26 gennaio 1994
Il presidente: SALVARANI
Il giudice relatore: GALASSO
94C0322