1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 30-9-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 128 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 dicembre 2019
Ordinanza del 15 dicembre 2019 del Tribunale di Roma nel procedimento civile promosso da Estracom S.p.a. contro Ministero dello sviluppo economico. Telecomunicazioni - Codice delle comunicazioni elettroniche - Diritti amministrativi - Imposizione alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi dell'autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti di uso - Prevista finalita' di copertura dei soli costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti di uso e degli obblighi specifici prescritti ai fornitori di servizi e di reti di comunicazione elettronica - Determinazione dell'importo secondo criteri legati all'estensione o al numero di abitanti di un certo territorio. - Decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), art. 34, in combinato disposto con l'art. 1 All. 10 al medesimo testo di legge. (20C00213) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 30-9-2020)

TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
sezione seconda civile

Il Tribunale di Roma, in persona del giudice dott.ssa Alessandra
Imposimato, ha emesso la seguente ordinanza nella causa civile di
primo grado iscritta al n. 66042 del ruolo generale per gli affari
contenziosi dell'anno 2018, avente ad oggetto: «altri istituti e
leggi speciali» e pendente tra:
Estracom S.p.a., in persona del legale rappresentante pro
tempore, elettivamente domiciliato in Roma via di Panico n. 72,
presso e nello studio dell'avv. Eutimio Monaco, che lo rappresenta e
difende per procura su foglio separato allegato alla busta eml con
cui depositato, in via telematica, il ricorso introduttivo - attore;
e Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro
pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello
Stato, nonchè domiciliato ex lege presso gli uffici dell'Avvocatura
in Roma via dei Portoghesi n. 12 - convenuto;

Motivi della decisione

1. fatti controversi.
1.1 Con il ricorso introduttivo della lite, la Estracom S.p.a. ha
chiesto al tribunale di:
«condann[are] il Ministero dello sviluppo economico ... alla
restituzione, in favore di Estracom S.p.a., dei contributi, a titolo
di costo amministrativo ex art. 34 del Codice delle comunicazioni
elettroniche, pagati negli anni dal 2009 al 2018, complessivamente
pari ad euro 444.450,00, oltre interessi fino al giorno di effettivo
soddisfo; ovvero, in subordine, del diverso importo ritenuto
illegittimo e non dovuto»...
...il tutto con vittoria di spese della lite.
A motivo della domanda, ha esposto:
di essere una società operante nel settore delle
telecomunicazioni, titolare di «Licenza individuale per
l'installazione e fornitura di reti di telecomunicazioni aperte al
pubblico» con limite di copertura al territorio della Regione
Toscana, nonchè di «Licenza individuale per la prestazione del
servizio di telefonia vocale», sempre circoscritta all'ambito
territoriale della Regione Toscana, rilasciate dal MISE ai sensi del
decreto legislativo n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni
elettroniche);
di avere diritto a ripetere tutte le somme versate, al
Ministero dello sviluppo economico, a titolo di «diritti
amministrativi» (art. 34 ed allegato 10, art. 1, decreto legislativo
n. 259/2003 - Codice delle comunicazioni elettroniche) nel periodo
dal 2009 al 2018;
che il pagamento di tali diritti fosse indebito, in ragione
della illegittimità delle norme, tra quelle recate dal Codice delle
comunicazioni, deputate alla determinazione e ripartizione dei
diritti medesimi, in quanto adottate in violazione dei principi e
delle prescrizioni della direttiva 2002/20/CE («Direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle autorizzazioni per
le reti e i servizi di comunicazione elettronica - direttiva
autorizzazioni»).
In particolare, la parte attrice ha esposto:
che la «direttiva - autorizzazioni» (2002/20/CE), motivata
dall'esigenza di «istituire un quadro normativo per garantire la
libera prestazione delle reti e dei servizi di comunicazione
elettronica» (considerando n. 3), e di garantire, ai fornitori delle
reti e dei servizi di comunicazione elettronica, «diritti, condizioni
e procedure obiettivi, trasparenti, non discriminatori e
proporzionati» (considerando n. 4), veniva finalizzata alla
«realizzazione di un mercato interno delle reti e dei servizi di
comunicazione elettronica mediante l'armonizzazione e la
semplificazione delle norme e delle condizioni di autorizzazione al
fine di agevolarne la fornitura in tutta la Comunita'» (art. 1);
che a termini del considerando n. 30, gli Stati membri
avrebbero potuto imporre, ai prestatori di servizi di comunicazione
elettronica, «... il pagamento di diritti amministrativi a copertura
delle spese sostenute dall'autorità nazionale di regolamentazione
per la gestione del regime di autorizzazione e per la concessione dei
diritti d'uso», essendo peraltro «opportuno che la riscossione di
tali diritti si limit[asse] a coprire i costi amministrativi veri e
propri di queste attivita'», e dovendosi «garantire la trasparenza
della contabilità gestita dall'autorità nazionale di
regolamentazione mediante rendiconti annuali in cui figur[asse]
l'importo complessivo dei diritti riscossi e dei costi amministrativi
sostenuti», sì da consentire alle imprese di «verificare se vi
[fosse] equilibrio tra i costi e gli oneri ad esse imposti»;
che secondo il considerando n. 31, «i sistemi di diritti
amministrativi» non avrebbero dovuto «distorcere la concorrenza o
creare ostacoli per l'ingresso sul mercato», e che «un esempio di
alternativa leale, semplice e trasparente» per l'attribuzione di tali
oneri potesse essere quella «... collegata al fatturato»;
che coerentemente l'art. 12, in materia di «diritti
amministrativi», prescriveva testualmente: «1. I diritti
amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti ai
sensi dell'autorizzazione generale o che hanno ricevuto una
concessione dei diritti d'uso: a) coprono complessivamente i soli
costi amministrativi che saranno sostenuti per la gestione, il
controllo e l'applicazione del regime di autorizzazione generale dei
diritti d'uso e degli obblighi specifici di cui all'art. 6, paragrafo
2, che possono comprendere i costi di cooperazione internazionale, di
armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di
sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di
mercato, nonchè di preparazione e di applicazione del diritto
derivato e delle decisioni amministrative, quali decisioni in materia
di accesso e interconnessione; b) sono imposti alle singole imprese
in modo proporzionato, obiettivo e trasparente che minimizzi i costi
amministrativi aggiuntivi e gli oneri accessori. 2. Le autorità
nazionali di regolamentazione che impongono il pagamento di diritti
amministrativi sono tenute a pubblicare un rendiconto annuo dei
propri costi amministrativi e dell'importo complessivo dei diritti
riscossi. Alla luce delle differenze tra l'importo totale dei diritti
e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche»;
che lo Stato italiano, in dichiarata applicazione della
direttiva autorizzazioni, adottava il decreto legislativo n. 259/2003
(«Codice delle comunicazioni elettroniche»), con cui, peraltro,
veniva imposto il pagamento dei «diritti amministrativi» secondo
criteri e modalità difformi da quelli prescritti dalla normativa
eurounitaria, sì da risultare frustrati i principi di congruità, di
trasparenza, di proporzionalità, di rendicontazione, di
determinazione sulla base del fatturato, asseritamente posti dalla
direttiva autorizzazioni;
che, in particolare, l'art. 34 ed allegato 10 del Codice
venivano dedicati alla disciplina dei diritti amministrativi;
che l'art. 34, nella formulazione originaria (in vigore sino
al 17 agosto 2015), misconoscendo «la distinzione operata nel 1 e 2
comma dell'art. 12 in relazione alla normativa ripartizione dei
costi», non faceva alcuna distinzione tra i costi «da destinarsi al
MISE e all'AGCOM» (definita Autorità di regolamentazione nazionale),
e rinviava all'all. 10 per la concreta quantificazione dei diritti,
indistintamente e globalmente considerati;
che d'altronde l'allegato 10 al Codice, art. 1, nella
formulazione originaria (vigente sino al 24 dicembre 2013), ignorando
il criterio di determinazione dei contributi in relazione al
fatturato delle imprese titolari di autorizzazioni generali
all'installazione e fornitura di reti elettroniche, ovvero alla
prestazione del servizio telefonico accessibile al pubblico,
quantificava i diritti amministrativi in misura fissa ed
esclusivamente correlata alla «popolazione potenzialmente
destinataria dell'offerta», venendo a modulare l'entità del dovuto a
seconda che le «reti pubbliche di comunicazioni», ovvero la fornitura
del servizio telefonico accessibile al pubblico, fossero destinati a
servire «l'intero territorio nazionale», ovvero «un territorio avente
fino a 10 milioni di abitanti», ovvero ancora un «territorio avente
fino a 200 mila abitanti», senz'alcun riguardo per la differente
consistenza economica, patrimoniale e finanziaria tra le aziende
gestite dai singoli operatori, sì da prodursi l'iniqua assimilazione
di operatori «grandi, medi, piccolissimi», a causa dell'adozione del
criterio della domanda potenziale e della popolazione residente;
che il decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145 apportava una
circoscritta rettifica all'art. 1 allegato 10 al Codice delle
comunicazioni, prescrivendo una diversa metodologia di determinazione
dei diritti amministrativi solo per le «imprese con un numero di
utenti pari o inferiore a 50.000», ma fornitrici di reti di
comunicazione elettronica o di telefonia, destinate all'intero
territorio nazionale;
che conseguentemente veniva aperta, a carico dello Stato
italiano, la procedura di infrazione n. 4020/2013, per «la non
corretta attuazione della direttiva 2002/20/CE», ravvisando la
Commissione europea la violazione dei principi di «proporzionalità,
obiettività e trasparenza» posti dalla direttiva, violazione in
particolare dovuta: (a) all'omessa distinzione tra costi di
pertinenza del Ministero dello sviluppo economico e costi di
pertinenza dell'AGCOM e dell'attività di regolazione e vigilanza del
mercato delle comunicazioni; (b) all'assenza di prescrizioni quanto
alla rendicontazione (annuale) dei diritti amministrativi riscossi e
dei costi sostenuti; (c) alla violazione del principio di «non
discriminazione» tra operatori, imponendosi il pagamento di eguali
diritti amministrativi in ragione di circostanze estrinseche ed
indipendenti dalle dimensioni delle singole imprese;
che lo Stato italiano, per ovviare alla procedura
d'infrazione avviata nei suoi confronti, con la legge europea 2014,
n. 115 del 29 luglio 2015, entrata in vigore in data 18 agosto 2015,
procedeva alla riformulazione dell'art. 34 del Codice delle
comunicazioni elettroniche, peraltro procrastinando (a dire
dell'attrice) la violazione del diritto comunitario;
che in particolare secondo l'art. 34, nella nuova
formulazione (attualmente vigente):
«1. Oltre ai contributi di cui all'art. 35, possono essere
imposti alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi
dell'autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti
di uso, diritti amministrativi che coprano complessivamente i soli
costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e
l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti di
uso e degli obblighi specifici di cui all'art. 28, comma 2, ivi
compresi i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e
di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del
rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonchè
di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle
decisioni amministrative, ed in particolare di decisioni in materia
di accesso e interconnessione. I diritti amministrativi sono imposti
alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente
che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri
accessori.
2. Per la copertura dei costi amministrativi sostenuti per
le attività di competenza del Ministero, la misura dei diritti
amministrativi di cui al comma 1 è individuata nell'allegato n. 10.
2-bis. Per la copertura dei costi amministrativi
complessivamente sostenuti per l'esercizio delle funzioni di
regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e
sanzionatorie attribuite dalla legge all'Autorità nelle materie di
cui al comma 1, la misura dei diritti amministrativi di cui al
medesimo comma 1 è determinata ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 66,
della legge 23 dicembre 2005, n. 266, in proporzione ai ricavi
maturati dalle imprese nelle attività oggetto dell'autorizzazione
generale o della concessione di diritti d'uso.
2-ter. Il Ministero, di concerto con il Ministero
dell'economia e delle finanze, e l'Autorità pubblicano annualmente i
costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e
l'importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente,
dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l'importo
totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate
opportune rettifiche»;
che correlativamente la legge europea 2014 modificava l'art.
1, allegato 10 al Codice delle comunicazioni, peraltro lasciando
invariato il sistema di determinazione dei diritti amministrativi in
misura fissa, e parametrata non già al fatturato dei singoli
operatori, bensì all'ampiezza del bacino di utenza potenziale, già
recato dalla normativa nazionale previgente.
Tutto ciò premesso la Estracom S.p.a., assumendo che anche le
modifiche apportate al Codice delle comunicazioni fossero
assolutamente non «idonee a recepire gli obiettivi comunitari», che
ciò avesse comportato la illegittimità di tutti i pagamenti
eseguiti, dal 2009 al 2018, a titolo di diritti amministrativi,
aggiungendo inoltre che tale illegittimità fosse stata già
acclarata sia dal giudice amministrativo (definendo un nutrito
contenzioso attivato, dagli operatori, quanto ai diritti e contributi
imposti dall'AGCOM), sia dalla Corte di giustizia dell'Unione
europea, con sentenza del 18 luglio 2013, ha rassegnato le
conclusioni su riportate, chiedendo favore delle spese della lite.
1.2 Attivato il contraddittorio, il Ministero dello sviluppo
economico ha eccepito: (a) il difetto di giurisdizione del tribunale
ordinario, spettando (a suo dire) la controversia alla competenza del
giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma 1 lettera m)
del decreto legislativo n. 104/2010 (Codice del processo
amministrativo); (b) l'inammissibilità dell'azione di ripetizione
d'indebito, per quanto proposta in carenza dei presupposti di legge
(art. 2033 del codice civile), e non potendo il giudice ordinario
provvedere all'invocata disapplicazione, in materia rimessa alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; (c) nel merito,
che la domanda fosse comunque infondata, giacchè la normativa
nazionale, così come novellata dalla legge comunitaria del 2014, era
stata giudicata conforme alla direttiva autorizzazioni, tanto che la
procedura di infrazione era stata archiviata; (d) l'intervenuta
prescrizione del credito (da ripetizione) vantato in giudizio
dall'attrice.
2. questioni pregiudiziali e preliminari.
2.1 sulla giurisdizione.
È definibile unitamente al merito (art. 187 del codice di
procedura civile) la questione di giurisdizione sollevata
dall'Avvocatura dello Stato, invocando l'applicazione dell'art. 133
comma 1, lettera m) decreto legislativo n. 104/2010 (Codice del
processo amministrativo), che rimette alla giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo le controversie «aventi ad oggetto i
provvedimenti in materia di comunicazioni elettroniche, compresi
quelli relativi all'imposizione di servitù, nonchè i giudizi che
riguardano l'assegnazione di diritti di uso delle frequenze, la gara
e le altre procedure di cui ai commi da 8 a 13 dell'art. 1 della
legge 13 dicembre 2010, n. 220, incluse le procedure di cui all'art.
4 del decreto-legge 31 marzo 2011, n. 34, convertito, con
modificazioni, dalla legge 26 maggio 2011, n. 75».
Come sarà meglio esposto a seguire, la Estracom S.p.a., società
operante nel settore delle telecomunicazioni e titolare di «licenza
individuale per l'installazione e fornitura di reti di
telecomunicazioni aperte al pubblico» (c.d. licenza rete, all. 1 al
ricorso), nonchè di «licenza individuale per la prestazione del
servizio di telefonia vocale» (c.d. licenza voce, all. 2), entrambe
con limite di copertura al territorio della Regione Toscana, ha agito
per la ripetizione (art. 2033 del codice civile) di tutti i
contributi versati, al Ministero dello sviluppo economico, a partire
dal 2009 al 2018, a titolo di diritti amministrativi previsti
dall'art. 34 nonchè dall'art. 1 all. 10 decreto legislativo n.
259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche).
A motivo della domanda, ha dedotto che tali contributi fossero
non dovuti, in ragione della «illegittimità degli stessi, nella loro
determinazione e quantificazione in sede di trasposizione della norma
legislativa, in quanto contrari ai principi comunitari istitutivi
degli stessi» (pag. 2, secondo par. del ricorso).
In pratica, ha sostenuto che la norma dichiaratamente attuativa,
della direttiva autorizzazioni (Direttiva 2002/20/CE: «Direttiva del
Parlamento europeo e del Consiglio relativa alle autorizzazioni per
le reti e i servizi di comunicazione elettronica (direttiva
autorizzazioni)») quale recata dall'art. 34 del Codice delle
comunicazioni elettroniche e correlativo art. 1 all. 10 al Codice,
avrebbe effettivamente disatteso i principi e criteri informatori
dettati, dalla norma sovranazionale, ai fini della legittima
imposizione di diritti amministrativi «per la gestione, il controllo
e l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti
d'uso e degli obblighi specifici di cui all'art. 6, paragrafo 2»
della Direttiva medesima.
In particolare, l'art. 34 del Codice e l'art. 1 all. 10 al
Codice, anche all'esito della riscrittura apportata con il
decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145 (convertito con modificazioni
dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9), infine con la legge 29 luglio
2015, n. 115 (legge europea 2014), avrebbero conflitto e tuttora
confliggerebbero con il principio di non discriminazione, di
trasparenza, di minimizzazione degli oneri accollati agli operatori,
di proporzionalità ai costi effettivamente sostenuti
dall'Amministrazione, posti dall'art. 12 della Direttiva
autorizzazioni, letto alla luce dei considerando n. 30 e n. 31 (v.
pag. 6 e ss. del ricorso introduttivo Estracom).
Tale - in estrema sintesi - il merito del contendere, in disparte
della peculiare causa petendi, articolata a motivo della domanda di
ripetizione d'indebito (su cui ci si soffermerà meglio oltre), è
quantomai opinabile che la lite sia sussumibile in una delle
controversie contemplate dall'art. 133 comma 1 lettera m) del Codice
del processo amministrativo, se non altro perche': (a) nella
fattispecie l'attrice non discute della legittimità di provvedimenti
adottati, dal Ministero dello sviluppo economico o dall'Autorità per
le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), nell'ambito delle competenze
rispettivamente attribuite in materia di «comunicazioni
elettroniche», bensì della stessa conformità del diritto interno -
nello specifico, dell'art. 34 ed art. 1 all. 10 Codice delle
comunicazioni elettroniche - al diritto sovranazionale (direttiva
autorizzazioni); (b) conseguentemente, non è richiesto al tribunale
di scrutinare incidentalmente ed eventualmente disapplicare dei
provvedimenti, espressivi di discrezionalità amministrativa
(articoli 4 e 5 all. E legge n. 2248/1865) ai fini della tutela della
posizione giuridica sostanziale vantata dalla parte attrice; (c) a
quest'ultima pare doversi attribuire - sia considerato il petitum
(domanda di ripetizione), sia considerata la causa petendi
(inadempimento dello Stato agli obblighi assunti in sede europea) -
natura sostanziale di diritto soggettivo, a prescindere da qualsiasi
analisi di fondatezza, nel merito; (d) è opinione ormai consolidata
della Corte regolatrice, che laddove si discuta dell'inadempimento
dello Stato all'obbligo di cooperazione e di realizzazione degli
obblighi posti dalle direttive (non esecutive) adottate in sede
europea (articoli 288, 291 del Trattato sul funzionamento dell'Unione
europea), la competenza spetti al giudice ordinario (v. ex plurimus
Cassazione n. 24353 del 29 novembre 2016, in materia di medici
specializzandi).
Donde la necessità di rimettere l'esame della questione
pregiudiziale di giurisdizione, alla definizione (nel merito) della
lite.
2.2 sull'eccezione di prescrizione.
Anche l'eccezione di prescrizione è definibile unitamente al
merito della lite (art. 187 del codice di procedura civile).
Difatti, considerato che l'attrice ha agito per la ripetizione
d'indebito, il credito controverso in giudizio è soggetto a
prescrizione ordinaria decennale (art. 2946 del codice civile), ed il
termine prescrizionale non può dirsi decorso, in relazione a
ciascuna annualità, in data antecedente a quella di pagamento dei
correlativi diritti amministrativi, giacchè tutti i pagamenti di cui
è chiesto il rimborso risultano operati entro il decennio
antecedente la data del deposito del ricorso introduttivo (v. all. 5,
6, 7, 8, 9, 12, 13, 16 al ricorso), non parrebbero porsi questioni di
estinzione della pretesa creditoria della Estracom S.p.a., per la
consumazione del termine prescrizionale di legge.
2.3 sulla domanda di ripetizione.
2.3.1 Qualche ulteriore notazione pregiudiziale si rende
necessaria in ordine alla qualificazione della domanda ora pervenuta
all'esame del tribunale (art. 116 del codice di procedura civile).
2.3.2 Come già detto, la Estracom S.p.a. ha inteso formulare
un'azione di ripetizione d'indebito, ex art. 2033 del codice civile,
chiedendo di vedersi restituire tutte le somme il cui pagamento è
stato imposto, dal Ministero dello sviluppo economico, nel periodo
2009 - 2018, a titolo di versamento dei diritti amministrativi
previsti dall'art. 34 e dall'art. 1 all. 10 del Codice delle
comunicazioni elettroniche (decreto legislativo n. 259/2003).
Sennonchè, l'azione di ripetizione d'indebito postula (a)
l'intervenuta esecuzione di un pagamento; (b) che questo non sia o
non fosse dovuto, per assenza (originaria o sopravvenuta) di un
titolo giustificativo o causa adquirendi (per tutte, Cassazione n.
13207 del 28 maggio 2013: «l'azione di ripetizione di indebito,
prevista dall'art. 2033 del codice civile, ha per suo fondamento
l'inesistenza dell'obbligazione adempiuta da una parte, o perchè il
vincolo obbligatorio non è mai sorto, o perchè venuto meno
successivamente, a seguito di annullamento, rescissione o inefficacia
connessa ad una condizione risolutiva avveratasi»).
Tuttavia, è incontroverso che i «diritti amministrativi» di cui
s'è chiesta ripetizione in giudizio, siano stati esatti e riscossi
in forza dell'art. 34 del decreto legislativo n. 259/2003 (Codice
delle comunicazioni elettroniche).
Tale disposizione, nel testo originario, vigente sino al 17
agosto 2015, testualmente prescriveva:
«1. Oltre ai contributi di cui all'art. 35 (1) , possono
essere imposti alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi
dell'autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti
di uso, diritti amministrativi che coprano complessivamente i soli
costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e
l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti di
uso e degli obblighi specifici di cui all'art. 28, comma 2, ivi
compresi i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e
di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del
rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonchè
di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle
decisioni amministrative, ed in particolare di decisioni in materia
di accesso e interconnessione. I diritti amministrativi sono imposti
alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente
che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri
accessori.
2. La misura dei diritti amministrativi di cui al comma 1 è
riportata nell'allegato n. 10».
Correlativamente, l'art. 1 all. 10 al Codice delle comunicazioni
elettroniche, nel testo originario recitava (nelle parti
d'interesse):
«1. Al fine di assicurare la copertura degli oneri di cui
all'art. 34, comma 1, del Codice le imprese titolari di
autorizzazione generale per l'installazione e fornitura di reti
pubbliche di comunicazioni, comprese quelle basate sull'impiego di
radiofrequenze, e per l'offerta del servizio telefonico accessibile
al pubblico, con esclusione di quello offerto in luoghi presidiati
mediante apparecchiature terminali o attraverso l'emissione di carte
telefoniche, sono tenute al pagamento annuo, compreso l'anno a
partire dal quale l'autorizzazione generale decorre, di un contributo
che è determinato sulla base della popolazione potenzialmente
destinataria dell'offerta. Tale contributo, che per gli anni
successivi a quello del conseguimento dell'autorizzazione deve essere
versato entro il 31 gennaio di ciascun anno, è il seguente:
a) nel caso di fornitura di reti pubbliche di
comunicazioni:
1) sull'intero territorio nazionale, 111.000,00 euro;
2) su un territorio avente fino a 10 milioni di abitanti, 55.500,00
euro;
3) su un territorio avente fino a 200 mila abitanti, 27.750,00 euro;
b) nel caso di fornitura di servizio telefonico accessibile
al pubblico:
1) sull'intero territorio nazionale, 66.500,00 euro;
2) su un territorio avente fino a 10 milioni di abitanti, 27.750,00
euro;
3) su un territorio avente fino a 200 mila abitanti, 11.100,00 euro.
Successivamente - invariato l'art. 34 del medesimo testo di legge
- l'art. 1, all. 10 del Codice veniva novellato dall'art. 6, comma 4,
lettera a), del decreto-legge 23 dicembre 2013, n. 145 (convertito,
con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9), con effetto
dal 24 dicembre 2013 (giusta art. 15 del medesimo decreto-legge n.
145/2013), ed acquisiva il seguente tenore testuale:
«1. Al fine di assicurare la copertura degli oneri di cui
all'art. 34, comma 1, del Codice le imprese titolari di
autorizzazione generale per l'installazione e fornitura di reti
pubbliche di comunicazioni, comprese quelle basate sull'impiego di
radiofrequenze, e per l'offerta del servizio telefonico accessibile
al pubblico, con esclusione di quello offerto in luoghi presidiati
mediante apparecchiature terminali o attraverso l'emissione di carte
telefoniche, sono tenute al pagamento annuo, compreso l'anno a
partire dal quale l'autorizzazione generale decorre, di un contributo
che è determinato sulla base della popolazione potenzialmente
destinataria dell'offerta. Tale contributo, che per gli anni
successivi a quello del conseguimento dell'autorizzazione deve essere
versato entro il 31 gennaio di ciascun anno, è il seguente:
a) nel caso di fornitura di reti pubbliche di
comunicazioni:
1) sull'intero territorio nazionale, 111.000,00 euro ad eccezione
delle imprese con un numero di utenti pari o inferiore a 50.000;
1-bis) per le imprese con un numero di utenti pari o inferiore a
50.000, 300 euro ogni mille utenti;
2) su un territorio avente fino a 10 milioni di abitanti, 55.500,00
euro;
3) su un territorio avente fino a 200 mila abitanti, 27.750,00 euro;
b) nel caso di fornitura di servizio telefonico accessibile
al pubblico:
1) sull'intero territorio nazionale, 66.500,00 euro ad eccezione
delle imprese con un numero di utenti pari o inferiore a 50.000;
1-bis) per le imprese con un numero di utenti pari o inferiore a
50.000, 100 euro ogni 1.000 utenti;
2) su un territorio avente fino a 10 milioni di abitanti, 27.750,00
euro;
3) su un territorio avente fino a 200 mila abitanti, 11.100,00 euro».
Infine, la «legge europea 2014» (legge 29 luglio 2015, n. 115)
provvedeva - con l'art. 5 - alla riscrittura sia dell'art. 34 che
dell'art. 1 all. 10 del Codice delle comunicazioni elettroniche.
Questi, nell'attuale formulazione (vigente dal 18 agosto 2015),
rispettivamente prescrivono:
l'art. 34:
«1. Oltre ai contributi di cui all'art. 35, possono essere
imposti alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi
dell'autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti
di uso, diritti amministrativi che coprano complessivamente i soli
costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e
l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti di
uso e degli obblighi specifici di cui all'art. 28, comma 2, ivi
compresi i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e
di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del
rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonchè
di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle
decisioni amministrative, ed in particolare di decisioni in materia
di accesso e interconnessione. I diritti amministrativi sono imposti
alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente
che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri
accessori.
2. Per la copertura dei costi amministrativi sostenuti per le
attività di competenza del Ministero, la misura dei diritti
amministrativi di cui al comma 1 è individuata nell'allegato n. 10.
2-bis. Per la copertura dei costi amministrativi
complessivamente sostenuti per l'esercizio delle funzioni di
regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e
sanzionatorie attribuite dalla legge all'Autorità nelle materie di
cui al comma 1, la misura dei diritti amministrativi di cui al
medesimo comma 1 è determinata ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 66,
della legge 23 dicembre 2005, n. 266, in proporzione ai ricavi
maturati dalle imprese nelle attività oggetto dell'autorizzazione
generale o della concessione di diritti d'uso.
2-ter. Il Ministero, di concerto con il Ministero
dell'economia e delle finanze, e l'Autorità pubblicano annualmente i
costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e
l'importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente,
dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l'importo
totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate
opportune rettifiche»
... e l'art. 1 all. 10:
«1. Al fine di assicurare la copertura degli oneri di cui al
comma 1 dell'art. 34 del Codice, le imprese titolari di
autorizzazione generale per l'installazione e la fornitura di reti
pubbliche di comunicazioni, comprese quelle basate sull'impiego di
radiofrequenze, e le imprese titolari di autorizzazione generale per
l'offerta del servizio telefonico accessibile al pubblico, con
esclusione di quello offerto in luoghi presidiati mediante
apparecchiature terminali o attraverso l'emissione di carte
telefoniche, sono tenute al pagamento di un contributo annuo,
compreso l'anno dal quale decorre l'autorizzazione generale. Tale
contributo, che per gli anni successivi a quello del conseguimento
dell'autorizzazione deve essere versato entro il 31 gennaio di
ciascun anno, anche nel caso di rinuncia qualora inviata in data
successiva al 31 dicembre dell'anno precedente, è determinato nei
seguenti importi:
a) nel caso di fornitura di reti pubbliche di
comunicazioni:
1) sull'intero territorio nazionale: 127.000 euro;
2) su un territorio avente più di 1 milione e fino a 10 milioni di
abitanti: 64.000 euro;
3) su un territorio avente più di 200.000 e fino a 1 milione di
abitanti: 32.000 euro;
4) su un territorio avente fino a 200.000 abitanti: 17.000 euro;
5) per le imprese che erogano il servizio prevalentemente a utenti
finali in numero pari o inferiore a 50.000 : 500 euro ogni mille
utenti. Il numero degli utenti è calcolato sul quantitativo delle
linee attivate a ciascun utente finale;
b) nel caso di fornitura di servizio telefonico accessibile
al pubblico:
1) sull'intero territorio nazionale: 75.500 euro;
2) su un territorio avente più di 1 milione e fino a 10 milioni di
abitanti: 32.000 euro;
3) su un territorio avente più di 200.000 e fino a 1 milione di
abitanti: 12.500 euro;
4) su un territorio avente fino a 200.000 abitanti: 6.400 euro;
5) per le imprese che erogano il servizio prevalentemente a utenti
finali in numero pari o inferiore a 50.000 : 300 euro ogni mille
utenti. Il numero degli utenti è calcolato sul quantitativo delle
risorse di numerazione attivate a ciascun utente finale».
In disparte delle prescrizioni della normativa europea, giova
ripetere che è pacifico e dedotto dalla stessa attrice che le somme
di cui s'è chiesta ripetizione in giudizio, siano state versate in
ottemperanza delle prescrizioni (tempo per tempo vigenti) dell'art.
34 e dell'art. 1 all. 10 al Codice delle comunicazioni elettroniche
(v. in particolare pag. 5, 7, 10 e 11 del ricorso Estracom S.p.a.).
D'altronde, la documentazione in atti testimonia che:
per le annualità 2009 - 2013, la Estracom S.p.a., quale
licenziataria del servizio di fornitura di reti di comunicazione
elettronica e del servizio di telefonia (aperta al pubblico),
destinati a copertura di un territorio avente «fino a 10 milioni di
abitanti» (Regione Toscana), ha versato la somma di euro
55.500,00/anno quanto alla licenza rete, e la somma di euro
27.750,00/anno quanto alla licenza voce, ai sensi dell'all. 10 Codice
delle comunicazioni elettroniche, art. 1, comma 1, lettera a) n. 2, e
lettera b) n. 2, (v. all. 5 al ricorso);
per le annualità 2014 - 2015 la Estracom S.p.a., in quanto
operatore avente un numero di utenti finali «pari o inferiore a
50.000», ha versato la somma di euro 900,00/anno quanto alla licenza
rete, e di euro 300,00/anno quanto alla licenza voce, ai sensi del
novellato art. 1 all. 10 Codice delle comunicazioni elettroniche,
comma 1, lettera a) n. 1-bis e lettera b), n. 1-bis (v. all. 6, 7, 8
e 9 al ricorso);
per le annualità 2016 - 2018 la parte attrice, in quanto
erogatore dei servizi di reti di comunicazione elettronica e di
telefonia, «prevalentemente a utenti finali in numero pari o
inferiore a 50.000», ha versato la somma di euro 1.500,00 quanto alla
licenza rete e di euro 6.600,00 quanto alla licenza voce (complessivi
euro 8.100,00) per l'annualità 2016, la somma di euro 1.500,00
quanto alla licenza rete e di euro 7.200,00 quanto alla licenza voce
(complessivi 8.700,00) per l'annualità 2017, infine la somma di euro
1.500,00 quanto alla licenza rete e di euro 7.500,00 quanto alla
licenza voce (complessivi euro 9.000,00) per l'annualità 2018 (v.
all. 12, 13 e prospetto riepilogativo all. 16 al ricorso).
2.3.3 Tanto premesso quanto al titolo giustificativo delle
prestazioni (di pagamento) oggetto della lite, è dubbio che questo
sia venuto meno, in assenza di qualsivoglia intervento demolitorio
adottato dalla Corte costituzionale o dal legislatore, ex art. 15
delle preleggi (abrogazione).
Ed occorre segnalare che, avendo la Estracom S.p.a. agito anche
per recuperare i pagamenti eseguiti in forza dell'art. 34 Codice
delle comunicazioni elettroniche, dal 2009 al 2015, in forza della
normativa successivamente modificata dalla legge europea 2014,
dovrebbe potersi configurare, ai fini intesi dalla parte attrice,
l'abolizione delle originarie disposizioni recate dall'art. 34 e
dall'art. 1 all. 10 del Codice, con effetto retroattivo.
A tal proposito, giova segnalare che le «numerose pronunce del
giudice amministrativo» che - a dire della difesa attrice - avrebbero
invalidato la causa adquirendi, risultano riferite ai provvedimenti
adottati, dall'AGCOM, per la determinazione dei contributi dovuti
dagli operatori, ai sensi dell'art. 1 comma 65 e 66, legge n.
266/2005 (v. ordinanza Consiglio di Stato, Sez. VI, in all. 3 al
fascicolo dell'Avvocatura), e comunque non potrebbero dirsi
suscettive di produrre l'abolizione della norma primaria che è
motivo della lite.
Allo stesso modo, la sentenza Corte di giustizia dell'Unione
europea, Ottava Sezione, in data 18 luglio 2013, resa nelle cause
riunite da C-228/12 a C-232/12, e da C-254/12 a C-258/12 (all. 11 al
ricorso) risulta esplicitamente riferita alle disposizioni dell'art.
1 comma 65 e comma 66 della legge n. 266/2005 (v. punti 11, 12, 13,
16, 22 della sentenza), quindi a norme (nazionali) diverse da quelle
che sono motivo del contendere, e comunque risulta averne affermato
la compatibilità (a determinate condizioni) con il diritto
eurounitario.
2.3.4 Tanto detto quanto alla plausibile persistenza - allo stato
- della causa adquirendi, giustificativa dei pagamenti operati dalla
Estracom S.p.a., si è già visto che la società attrice evidenzia,
a ragione dell'istanza di ripetizione, delle circostanze che
rimandano a tutt'altra fattispecie; quale quella delineata - nella
giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, e quindi
nella giurisprudenza della corte nomofilattica italiana - in termini
di responsabilità dello Stato per omessa o inesatta trasposizione,
nel diritto interno, delle direttive comunitarie non esecutive.
In particolare, la difesa attrice segnala che la Direttiva
2002/20/CE («direttiva - autorizzazioni») veniva motivata
dall'esigenza di «istituire un quadro normativo per garantire la
libera prestazione delle reti e dei servizi di comunicazione
elettronica» (considerando n. 3), e dal proposito di garantire, ai
fornitori delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica,
«diritti, condizioni e procedure obiettivi, trasparenti, non
discriminatori e proporzionati» (considerando n. 4), il tutto per la
«realizzazione di un mercato interno delle reti e dei servizi di
comunicazione elettronica mediante l'armonizzazione e la
semplificazione delle norme e delle condizioni di autorizzazione al
fine di agevolarne la fornitura in tutta la Comunita'» (art. 1).
Soggiunge che, a termini del considerando n. 30, ai prestatori di
servizi di comunicazione elettronica avrebbe potuto «essere richiesto
il pagamento di diritti amministrativi a copertura delle spese
sostenute dall'autorità nazionale di regolamentazione per la
gestione del regime di autorizzazione e per la concessione dei
diritti d'uso», essendo peraltro «opportuno che la riscossione di
tali diritti si limit[asse] a coprire i costi amministrativi veri e
propri di queste attivita'», dovendosi inoltre «garantire la
trasparenza della contabilità gestita dall'autorità nazionale di
regolamentazione mediante rendiconti annuali in cui figur[asse]
l'importo complessivo dei diritti riscossi e dei costi amministrativi
sostenuti», sì da consentire alle imprese di «verificare se vi
[fosse] equilibrio tra i costi e gli oneri ad esse imposti».
Ancora, rimarca che, secondo il considerando n. 31, «i sistemi di
diritti amministrativi» non avrebbero dovuto «distorcere la
concorrenza o creare ostacoli per l'ingresso sul mercato», e che «un
esempio di alternativa leale, semplice e trasparente» per
l'attribuzione di tali diritti potesse essere «una ripartizione
collegata al fatturato».
Infine, fa presente che l'art. 12 della Direttiva, in materia di
«diritti amministrativi», prescrivesse testualmente: «1. I diritti
amministrativi imposti alle imprese che prestano servizi o reti ai
sensi dell'autorizzazione generale o che hanno ricevuto una
concessione dei diritti d'uso: a) coprono complessivamente i soli
costi amministrativi che saranno sostenuti per la gestione, il
controllo e l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei
diritti d'uso e degli obblighi specifici di cui all'art. 6, paragrafo
2, che possono comprendere i costi di cooperazione internazionale, di
armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di
sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di
mercato, nonchè di preparazione e di applicazione del diritto
derivato e delle decisioni amministrative, quali decisioni in materia
di accesso e interconnessione; b) sono imposti alle singole imprese
in modo proporzionato, obiettivo e trasparente che minimizzi i costi
amministrativi aggiuntivi e gli oneri accessori. 2. Le autorità
nazionali di regolamentazione che impongono il pagamento di diritti
amministrativi sono tenute a pubblicare un rendiconto annuo dei
propri costi amministrativi e dell'importo complessivo dei diritti
riscossi. Alla luce delle differenze tra l'importo totale dei diritti
e i costi amministrativi, vengono apportate opportune rettifiche».
Per contro - sempre secondo l'assunto della difesa attrice -
l'art. 34 del Codice delle comunicazioni, come completato dall'art. 1
all. 10 al medesimo testo di legge (nella versione originaria), senza
distinguere tra diritti amministrativi correlati alle attività di
regolazione demandate all'AGCOM (ivi incluse quelle di vigilanza,
regolazione delle controversie e sanzione), e diritti amministrativi
correlati alle competenze, in materia, del Ministero dello sviluppo
economico, e senza prescrivere alcuna rendicontazione finale, abbia
esplicitamente ragguagliato i diritti amministrativi alla
«popolazione potenzialmente destinataria dell'offerta». (art. 1 all.
10), discostandosi anche formalmente dal criterio del fatturato
indicato al considerando n. 31 della Direttiva, così da risultare
inficiati i principi di proporzionalità, minimizzazione degli oneri
accollati agli operatori, trasparenza, non discriminazione, libero
accesso al mercato dei fornitori, posti dalla medesima norma europea.
Allo stesso modo - sostiene l'attrice - la disciplina attualmente
recata dal combinato disposto art. 34 ed art. 1 all. 10 al Codice
delle comunicazioni elettroniche, comunque si porrebbe in conflitto
con la norma europea, in quanto:
(a) recante un criterio di determinazione dei contributi
(diritti amministrativi) del tutto sganciato dal fatturato prodotto
dagli operatori, ed invece correlato al bacino di utenza (estensione
territoriale delle reti di comunicazione elettronica o dell'offerta
del servizio di telefonia, ovvero numero di utenti finali serviti),
sì da produrre l'irragionevole assimilazione delle imprese presenti
sul mercato, a prescindere dall'effettiva capacità economica,
finanziaria e redditività dei singoli operatori, con preterizione
del principio di non discriminazione;
(b) non sufficientemente analitica, nè puntuale, quanto agli
obblighi di rendicontazione, con preterizione dei principi di
trasparenza, proporzionalità e minimizzazione degli oneri accollati
agli operatori, posti dalla direttiva autorizzazioni (v. pag. 11 del
ricorso).
2.3.5 Tali i motivi di doglianza in ricorso, occorre evidenziare
che anche supponendo che l'art. 34 e l'art. 1 all. 10 del Codice
delle comunicazioni elettroniche, nelle diverse formulazioni assunte
in ordine di tempo, abbiano lasciato inattuati gli obiettivi e
principi direttivi recati dalla direttiva autorizzazioni, comunque
tale rilievo non gioverebbe, di per sè solo, agli scopi intesi in
giudizio dalla parte attrice.
Ciò in quanto la constatazione della (ipotizzata) violazione
della norma europea, ad opera della norma nazionale, potrebbe semmai
comportare di riconoscere all'attrice, ricorrendo tutte le ulteriori
condizioni indicate dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
europea, un diritto di credito di natura indennitaria, per
inadempimento delle obbligazioni assunte, in ambito europeo, dallo
Stato-governo, non il diritto a vedersi ritornare i contributi pagati
in forza della norma interna (Corte di giustizia dell'Unione europea,
sentenza 19 novembre 1991, in cause C-6/90 e C-9/90, Francovich,
punto 33; Corte di giustizia, sentenza 5 marzo 1996, in cause C-46/93
e C-48/93, Brasserie du pêcheur, punto 51: «Un diritto al
risarcimento è riconosciuto dal diritto comunitario in quanto siano
soddisfatte tre condizioni, vale a dire che la norma giuridica
violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli, che si tratti
di violazione sufficientemente caratterizzata e, infine, che esista
un nesso causale diretto tra la violazione dell'obbligo incombente
allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi»; Cassazione n. 10813
del 17 maggio 2011 «in caso di omessa o tardiva trasposizione da
parte del legislatore italiano nel termine prescritto delle direttive
comunitarie (nella specie, le direttive n. 75/362/CEE e n. 82/76/CEE,
non autoesecutive, in tema di retribuzione della formazione dei
medici specializzandi), sorge, conformemente ai principi più volte
affermati dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, il diritto
degli interessati al risarcimento dei danni che va ricondotto allo
schema della responsabilità per inadempimento dell'obbligazione "ex
lege" dello Stato, di natura indennitaria. Tale responsabilità -
dovendosi considerare il comportamento omissivo dello Stato come
antigiuridico anche sul piano dell'ordinamento interno e dovendosi
ricondurre ogni obbligazione nell'ambito della ripartizione di cui
all'art. 1173 del codice civile - va inquadrata nella figura della
responsabilità "contrattuale", in quanto nascente non dal fatto
illecito di cui all'art. 2043 del codice civile, bensì
dall'inadempimento di un rapporto obbligatorio preesistente, sicchè
il diritto al risarcimento del relativo danno è soggetto
all'ordinario termine decennale di prescrizione»; conf. Cassazione n.
10814 del 17 maggio 2011 e Cassazione n. 17350 del 18 agosto 2011;
Cassazione Sez. Unite n. 9147 del 17 aprile 2009).
La direttiva autorizzazioni non è, infatti, esecutiva
(self-executing), nella parte in cui si occupa dei diritti
amministrativi imponibili agli operatori, necessitando di norme di
completamento ed integrazione, per poter essere trasposta ed attuata
in ambito nazionale.
Tanto viene riconosciuto apertamente nella sentenza CGUE (Ottava
Sezione) n. 228 del 18 luglio 2013, resa nelle cause riunite da
C-228/12 a C-232/12 e da C-254/12 a C-258/12, avente ad oggetto
«alcune domande di pronuncia pregiudiziale proposte ... ai sensi
dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, dal
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio», vertenti
dell'interpretazione dell'art. 12 della direttiva 2002/20/CE,
sentenza che la stessa difesa attrice ha inteso segnalare al
tribunale, pro domo propria (all. 11 al ricorso).
Al punto 41 della sentenza si legge infatti:
«D'altronde, la direttiva autorizzazioni non prevede nè il
modo in cui determinare l'importo dei diritti amministrativi che
possono essere imposti ai sensi dell'art. 12 di tale direttiva, nè
le modalità di prelievo di tali diritti. Ciò nondimeno, da un lato,
risulta dall'art. 12, paragrafo 2, della menzionata direttiva, letto
alla luce del considerando 30 della medesima direttiva, che i diritti
in parola devono coprire i costi amministrativi effettivi risultanti
dalle attività citate al punto 38 della presente sentenza e vi debba
essere equilibrio con tali costi. Il gettito complessivo di tali
diritti percepito dagli Stati membri non può quindi eccedere il
totale dei costi relativi a tali attività (v., per analogia,
sentenza Telefonica de España, cit., punto 27). Dall'altro lato,
l'art. 12, paragrafo 1, lettera b), della direttiva autorizzazioni
esige che gli Stati membri impongano detti diritti amministrativi
alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente».
In disparte che il giudice nazionale non può discostarsi
dall'interpretazione offerta, della norma europea, dalla Corte di
giustizia, è innegabile che la direttiva autorizzazioni
(2002/20/CE), all'art. 12, non rechi un divieto assoluto di imporre
il pagamento di contributi (diritti amministrativi) agli operatori
titolari di licenze di fornitura di reti di comunicazione
elettronica, o di licenze di fornitura del servizio telefonico aperto
al pubblico; piuttosto, va condiviso che la norma europea autorizzi
gli Stati ad imporre il pagamento di contributi, dettando dei
parametri, condizioni e criteri di massima, per la loro
determinazione, ripartizione e quantificazione, da completare ed
integrare ad opera del legislatore nazionale.
Per contro, secondo la stessa giurisprudenza della Corte di
giustizia, solamente «in tutti i casi in cui le disposizioni di una
direttiva appaiano, dal punto di vista sostanziale, incondizionate e
sufficientemente precise, esse possono essere invocate dai singoli
dinanzi al giudice nazionale nei confronti dello Stato membro (v., in
particolare, sentenze del 12 luglio 1990, Foster e a., C-188/89,
Racc. pag. I-3313, punto 16, e del 20 marzo 2003, Kutz-Bauer,
C-187/00, Racc. pag. I-2741, punto 69)» (così il punto 46 della
sentenza Corte giustizia dell'Unione europea sez. I, 6 marzo 2014, n.
595, in causa C-595/12, avente ad oggetto la domanda di pronuncia
pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'art. 267 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, dal Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio - Italia - con ordinanza del 4
ottobre 2012, pervenuta in cancelleria il 19 dicembre 2012, nel
procedimento Napoli contro Ministero della giustizia).
Ancora di recente, la Corte di giustizia ha avuto modo di
ricordare (v. a seguire Corte giustizia dell'Unione europea, 24
giugno 2019, n. 573, in causa C-573/17, punti 53 e ss.) che, seppure
«Il principio del primato del diritto dell'Unione sancisce la
preminenza del diritto dell'Unione sul diritto degli Stati membri
(sentenza del 15 luglio 1964, Costa, 6/64, EU:C:1964:66, pagg. 1143 e
1144)», ed impone «... a tutte le istituzioni degli Stati membri di
dare pieno effetto alle varie norme dell'Unione, dato che il diritto
degli Stati membri non può sminuire l'efficacia riconosciuta a tali
differenti norme nel territorio dei suddetti Stati (v., in tal senso,
sentenze del 26 febbraio 2013, Melloni, C-399/11, EU:C:2013:107,
punto 59, e del 4 dicembre 2018, Minister for Justice and Equality e
Commissioner of An Garda Siochana, C-378/17, EU:C:2018:979, punto
39)», il medesimo principio «... del primato del diritto dell'Unione
non può [...] condurre a rimettere in discussione la distinzione
essenziale tra le disposizioni del diritto dell'Unione dotate di
effetto diretto e quelle che ne sono prive, nè, pertanto, a
instaurare un regime unico di applicazione di tutte le disposizioni
del diritto dell'Unione da parte dei giudici nazionali» (punto 60).
La Corte ha infatti ribadito (punto 61) che:
«... ogni giudice nazionale, chiamato a pronunciarsi
nell'ambito delle proprie competenze, ha, in quanto organo di uno
Stato membro, l'obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione
nazionale contraria a una disposizione del diritto dell'Unione che
abbia effetto diretto nella controversia di cui è investito (v., in
tal senso, sentenze dell'8 settembre 2010, Winner Wetten, C-409/06,
EU:C:2010:503, punto 55 e giurisprudenza ivi citata; 24 gennaio 2012
Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, punto 41, nonchè del 6 novembre
2018, Bauer e Willmeroth, C-569/16 e C-570/16, EU:C:2018:871, punto
75)».
Ma ha precisato (punto 62):
«62. Per contro, una disposizione del diritto dell'Unione che
sia priva di effetto diretto non può essere fatta valere, in quanto
tale, nell'ambito di una controversia rientrante nel diritto
dell'Unione, al fine di escludere l'applicazione di una disposizione
di diritto nazionale ad essa contraria».
La Corte di giustizia ha quindi concluso (punto 63):
«Il giudice nazionale non è quindi tenuto, sulla sola base
del diritto dell'Unione, a disapplicare una disposizione del diritto
nazionale incompatibile con una disposizione della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea che, come il suo art. 27, sia priva
di effetto diretto (v., in tal senso, sentenza del 15 gennaio 2014,
Association de mediation sociale, C-176/12, EU:C:2014:2, punti da 46
a 48). 64. Parimenti, l'invocazione di una disposizione di una
direttiva che non sia sufficientemente chiara, precisa e
incondizionata da vedersi riconoscere un effetto diretto non può
condurre, sulla sola base del diritto dell'Unione, alla
disapplicazione di una disposizione nazionale ad opera di un giudice
di uno Stato membro (v., in tal senso, sentenze del 24 gennaio 2012,
Dominguez C-282/10, EU:C:2012:33, punto 41; del 6 marzo 2014, Napoli,
C-595/12, EU:C:2014:128, punto 50; del 25 giugno 2015, Indeliu ir
investiciju draudimas e Nemaniunas, C-671/13, EU:C:2015:418, punto
60, nonchè del 16 luglio 2015, Larentia + Minerva e Marenave
Schiffahrt, C-108/14 e C-109/14, EU:C:2015:496, punti 51 e 52)».
Ne consegue che, non potendosi riconoscere tali requisiti
all'art. 12 della direttiva autorizzazioni, anche letto unitamente ai
considerando n. 30 e n. 31, alla società attrice non basti di
denunciarne la violazione, a motivo dell'azione di ripetizione
intentata in giudizio (v. Cassazione Sez. Trib., n. 5956 del 28
febbraio 2019: «nell'ipotesi in cui un'accisa sia stata pagata sulla
base di una norma interna successivamente dichiarata in contrasto con
una direttiva europea da una sentenza della Corte di giustizia, il
termine di decadenza per l'esercizio del diritto al rimborso decorre
dalla data del versamento dell'imposta e non da quella, successiva,
in cui è intervenuta la pronuncia, purchè detta direttiva, benchè
non tempestivamente trasposta nell'ordinamento italiano, sia
qualificabile come self executing»).
2.3.6 L'impossibilità di attribuire all'art. 12 della direttiva
autorizzazioni la valenza di norma self-executing, preclude al
tribunale anche di operare la disapplicazione o non applicazione
della norma di diritto interno, ritenuta in conflitto con il diritto
euro-unitario (si vedano i punti 63 e 64 della sentenza Corte di
giustizia, su riportata).
2.3.7 È anche precluso, al tribunale, di far luogo alla
interpretazione adeguatrice o interpretazione conforme della norma di
diritto interno, invocata nel suo scritto dalla difesa attrice.
Ed infatti, le disposizioni dell'art. 34 del Codice delle
comunicazioni elettroniche, lette in correlazione alla norma recata
dall'art. 1 all. 10 al medesimo Codice, hanno avuto in passato (nella
formulazione originaria) e tutt'oggi hanno un contenuto estremamente
puntuale, analitico, correlato a parametri chiaramente ed
univocamente predeterminati, sì da non essere suscettibili di
diverse interpretazioni, nè di essere così adeguate ai (più lati)
parametri della norma europea.
In merito, è stato affermato, nella giurisprudenza della Corte
di giustizia, che:
«Il principio di interpretazione conforme del diritto
nazionale è tuttavia soggetto ad alcuni limiti. [...] Il principio
di interpretazione conforme non può porsi a fondamento di
un'interpretazione contra legem del diritto nazionale (sentenza del
29 giugno 2017, Po., C-579/15, EU:C:2017:503, punto 33 e
giurisprudenza ivi citata). In altri termini, l'obbligo di
interpretazione conforme cessa quando il diritto nazionale non può
ricevere un'applicazione tale da sfociare in un risultato compatibile
con quello perseguito dalla decisione quadro di cui trattasi
(sentenza dell'8 novembre 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835,
punto 66)» (così dalla motivazione della sentenza Corte giustizia
dell'Unione europea, 24 giugno 2019, n. 573, punti 74 - 76).
2.3.8 Posta l'impossibilità di adottare un'interpretazione
conforme del diritto interno, o di seguire la via della
disapplicazione o non applicazione della normativa nazionale, questo
giudice ritiene altresì di non poter rimettere, alla Corte di
giustizia, una questione pregiudiziale interpretativa ai sensi
dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea.
Si è già detto infatti che la Estracom S.p.a. non ha agito per
essere indennizzata/risarcita dei (maggiori) costi ed oneri
sopportati a cagione della ipotizzata (grave e manifesta) violazione
del diritto eurounitario, bensì ha chiesto la restituzione tout
court (art. 2033 del codice civile) delle somme esatte dal Ministero
dello sviluppo economico, a titolo di diritti amministrativi.
D'altronde è stato riconosciuto, dalla stessa Corte di giustizia
(sentenza CGUE n. 228 del 18 luglio 2013, punto 41), che le norme
euro-unitarie che dovrebbero offrire il termine di comparazione della
normativa nazionale, non siano provviste di effetti diretti.
Dunque l'eventuale accertamento, ad opera della Corte di
giustizia, del conflitto tra il diritto eurounitario e la normativa
di diritto interno, non potendosi spingere sino all'abolizione della
norma interna, non apporterebbe, all'istante, l'utilità sperata in
giudizio.
2.3.9 All'esito delle considerazioni che precedono, risulta
evidente che lo scrutinio di fondatezza della domanda debba passare
attraverso la valutazione di legittimità costituzionale delle norme
(di diritto interno) cui la difesa attrice imputa la violazione del
diritto eurounitario, scrutinio che spetta alla Corte costituzionale,
sicchè si profila indispensabile sollevare la questione incidentale
di costituzionalità, apparendo questa rilevante e non manifestamente
infondata, per quanto di seguito considerato.
2.4 sulla questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 e
dell'art. 1 all. 10 del Codice delle comunicazioni elettroniche.
2.4.1 Per quanto sin qui esposto, non è dubbio che la questione
di legittimità costituzionale sia rilevante, ai fini della
decisione.
Si è già detto che l'attrice ha prospettato di avere operato, a
beneficio del MISE, dei pagamenti non dovuti (art. 2033 del codice
civile), ma si è (sopra) osservato che tali pagamenti siano stati
esatti in forza dell'art. 34 e dell'art. 1, all. 10 del Codice delle
comunicazioni elettroniche, nelle varie formulazioni assunte in
ordine di tempo.
È documentato in atti che la società ricorrente, licenziataria
del servizio di fornitura di reti di comunicazione elettronica e del
servizio di telefonia (aperto al pubblico) per il territorio della
Regione Toscana, abbia versato, nel periodo 2009 - 2013, dei diritti
amministrativi quantificati in misura fissa, e correlati al numero di
abitati presenti sul territorio servito dalla rete di comunicazione
elettronica apprestata, e dal servizio di telefonia offerto al
pubblico (v. all. 5 e 16 al ricorso introduttivo).
È altresì documentato che la Estracom S.p.a., in quanto
«impresa erogante il servizio prevalentemente a utenti finali in
numero pari o inferiore a 50.000», abbia versato, dal 2014 al 2018,
dei diritti amministrativi quantificati, in misura fissa, in
correlazione al «numero di utenti finali» (prevalentemente) serviti
dalla rete di comunicazioni elettroniche e dal servizio di telefonia
di cui licenziataria (v. all. 6, 7, 8, 9, 12, 13, 16 al ricorso).
D'altronde, le diverse formulazioni acquisite dalla norma
nazionale, in ordine di tempo, sono su riportate e non occorre
nuovamente trascriverle.
Come già visto, tale normativa (titolo giustificativo dei
pagamenti) non è stata oggetto di alcun intervento demolitivo nè
del legislatore (con effetto retroattivo), nè della Corte
costituzionale.
Per contro, la eventuale declaratoria di incostituzionalità
sarebbe tale da invalidare ed espungere dall'ordinamento, con effetto
ex tunc, la norma eventualmente riscontrata in conflitto con la
Costituzione, sì da prodursi la caducazione ora per allora del
titolo giustificativo dei pagamenti; ciò per quanto espressamente
previsto dall'art. 136 della Costituzione: «Quando la Corte dichiara
l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto
avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno
successivo alla pubblicazione della decisione» (in tema, tra le
tante, v. Cassazione, n. 11953 del 7 maggio 2019: «l'intervenuta
declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 53, comma 15,
del decreto legislativo n. 165 del 2001 (Corte costituzionale n. 98
del 2015) produce effetti anche sui giudizi in corso, in ragione
dell'efficacia retroattiva - salva l'avvenuta formazione del
giudicato - delle pronunce di accoglimento della Corte
costituzionale, inibendo pertanto l'applicazione della sanzione ivi
prevista a carico degli enti conferenti incarichi retribuiti a
dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione
dell'amministrazione di appartenenza, per il caso di omessa
comunicazione dei compensi corrisposti»; Cassazione n. 11134 del 30
maggio 2016: «l'efficacia retroattiva dell'incostituzionalità
dichiarata si arresta esclusivamente di fronte al giudicato o al
decorso dei termini di prescrizione e decadenza»; Cassazione n. 10958
del 6 maggio 2010: «le sentenze di accoglimento di una questione di
legittimità costituzionale pronunciate dalla Corte costituzionale
hanno effetto retroattivo, con l'unico limite delle situazioni
consolidate per essersi il relativo rapporto definitivamente
esaurito, potendosi, in proposito, legittimamente ritenere "esauriti"
i soli rapporti rispetto ai quali si sia formato il giudicato, ovvero
sia decorso il termine prescrizionale o decadenziale previsto dalla
legge»).
Esclusa la formazione del giudicato, il rapporto giuridico
dedotto in giudizio non può dirsi esaurito, atteso che l'azione di
ripetizione della Estracom S.p.a. (non soggetta a termini di
decadenza), appare formulata entro il termine utile di cui all'art.
2946 del codice civile.
Pertanto, posto che la eventuale pronuncia di illegittimità
costituzionale resa dalla Corte, sarebbe tale da produrre effetto
anche sul presente contenzioso, deve concludersi che la questione di
costituzionalità ora sollevata sia manifestamente rilevante ai fini
del giudizio, e della decisione da adottare sulla domanda della
Estracom S.p.a.
D'altronde l'eventualità che una sentenza di illegittimità
costituzionale abbia reso indebiti i pagamenti precedentemente
eseguiti, in favore di una pubblica amministrazione, in forza di
norme (successivamente) dichiarate incostituzionali, si è già
presentata (più volte) in passato, e la giurisprudenza ha ammesso,
senza nutrire particolari dubbi, la conseguente esperibilità
dell'azione di ripetizione d'indebito (per citarne solo alcune, si
vedano Cassazione n. 5258 del 15 giugno 1987, in relazione alla
sentenza della Corte costituzionale n. 119 del 1981; Cassazione n.
8384 del 27 luglio 1991, Cassazione n. 13053 del 4 dicembre 1991,
Cassazione n. 3375 del 18 marzo 1992, Cassazione n. 3378 del 18 marzo
1992, in relazione alla sentenza della Corte costituzionale n. 370
del 1985; Cassazione n. 10980 dell'8 ottobre 1992, in relazione alla
sentenza della Corte costituzionale n. 116 del 1985).
Nè pare d'ostacolo, alla rimessione della questione alla Corte
costituzionale, la circostanza che la disciplina nazionale dei
contributi (diritti amministrativi) imposti agli operatori titolari
di licenze di fornitura di reti di comunicazione elettronica, o di
licenze di fornitura del servizio telefonico, abbia subito delle
modifiche, nel corso del tempo.
Come è stato infatti opinato, da altro giudice (Consiglio di
Stato sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1261, in Foro Amministrativo (II)
2015, 3, 755): «L'abrogazione di una norma anteriormente alla
rimessione della questione di costituzionalità non determina, di per
sè, l'inammissibilità della questione per difetto di rilevanza.
Persiste la rilevanza della questione anche nel caso in cui la norma
sottoposta a scrutinio o sostituita da una successiva, perchè, ove
un determinato atto amministrativo sia stato adottato sulla base di
una norma poi abrogata, la legittimità dell'atto deve essere
esaminata, in virtù del principio tempus regit actum, con riguardo
alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua
adozione. Del resto, i due istituti giuridici dell'abrogazione e
della illegittimità costituzionale delle leggi non sono eguali fra
loro, ma si muovono su piani diversi ed hanno, soprattutto, effetti
diversi. Mentre la dichiarazione di incostituzionalità di una legge
o di un atto avente forza di legge rende la norma inefficace ex tunc
e quindi estende la sua invalidità a tutti i rapporti giuridici
ancora pendenti al momento della decisione della Corte, restandone
così esclusi soltanto i "rapporti esauriti" l'abrogazione, salvo il
caso dell'abrogazione con effetti retroattivi, opera solo per
l'avvenire, atteso che anche la legge abrogante è sottoposta alla
regola di cui all'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale
(c.d. Preleggi)».
Inoltre sono numerosi i casi, tratti dalla giurisprudenza della
Corte costituzionale, in cui la questione di illegittimità è stata
esaminata nel merito (ed eventualmente ritenuta fondata), anche se
riferita a norme nel frattempo modificate o abrogate, quando la
successione di leggi nel tempo non avesse comportato la
sterilizzazione degli effetti delle norme precedentemente in vigore
(si veda ad es. Corte costituzionale, 6 marzo 2019, n. 34; Corte
costituzionale, 21 dicembre 2018, n. 238, nella cui motivazione si
legge: «Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, la
modifica normativa della norma oggetto di questione di legittimità
costituzionale in via principale intervenuta in pendenza di giudizio
determina la cessazione della materia del contendere quando ricorrono
simultaneamente le seguenti condizioni: occorre che il legislatore
abbia abrogato o modificato le norme censurate in senso satisfattivo
delle pretese avanzate con il ricorso e occorre che le norme
impugnate, poi abrogate o modificate, non abbiano ricevuto
applicazione medio tempore (ex plurimis sentenza n. 171 del 2018).
L'assenza di qualsiasi indicazione (non essendosi costituita la
Regione resistente) circa la mancata applicazione della norma
censurata induce a ritenere non provato tale ultimo requisito, anche
in considerazione del tempo di vigenza della norma abrogata, che è
stata modificata circa un anno dopo la sua entrata in vigore.
Pertanto, la questione deve essere esaminata nel merito e, per
ragioni analoghe a quelle già espresse al precedente punto 2.1. in
riferimento all'art. 23, deve essere estesa alla nuova disposizione,
come modificata dalla legge reg. Basilicata n. 11, del 2018»; e
ancora, Corte costituzionale 14 luglio 2017, n. 191, che nomina in
motivazione le «sentenze n. 8 del 2017, n. 257, n. 253, n. 242 e n.
199 del 2016, sentenza n. 59 del 2017»).
Infine giova ripetere che, stando alle indicazioni della Corte
costituzionale, a fronte del possibile conflitto tra la norma interna
e una norma eurounitaria non provvista di efficacia diretta, il
rilievo di costituzionalità sia pregiudiziale anche rispetto alla
soluzione della questione interpretativa, di pertinenza della Corte
di giustizia (v. Corte costituzionale, 14 dicembre 2017, n. 269:
«laddove una legge sia oggetto di dubbi di compatibilità rispetto
tanto a norme dell'Unione europea dotate di effetto diretto quanto a
norme costituzionali, il giudice a quo ha l'onere di delibare
preliminarmente l'asserita violazione del diritto dell'Unione dedotta
in ricorso, in quanto il suo mancato previo esame determinerebbe
l'inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale da
sollevare. Viceversa, in caso di contrasto con una norma dell'Unione
priva di effetti diretti, il giudice deve sollevare questione di
legittimità costituzionale, senza delibare preventivamente i profili
di incompatibilità con il diritto dell'Unione europea. In tale
ipotesi spetta alla Corte costituzionale giudicare la legge, sia in
riferimento ai parametri europei (come veicolati dagli articoli 11 e
117 della Costituzione), sia in relazione agli altri parametri
costituzionali interni»; v. ancora Corte Costituzionale 18 luglio
2013, n. 207: «quando davanti alla Corte costituzionale pende un
giudizio di legittimità costituzionale per incompatibilità con le
norme comunitarie, queste ultime, se prive di effetto diretto,
rendono concretamente operativi i parametri di cui agli articoli 11 e
117, comma 1, della Costituzione, e la medesima Corte ha natura di
"giurisdizione nazionale" ai sensi dell'art. 267, comma 3, del
trattato sul funzionamento dell'Unione europea anche nei giudizi in
via incidentale (ord. n. 103 del 2008)»).
Donde lo scrutinio di rilevanza della questione ora affrontata.
2.4.2 Quanto alla non manifesta infondatezza della questione qui
rilevata, giova ricordare che:
la direttiva autorizzazioni (2002/20/CE) veniva adottata, dal
Parlamento e dal Consiglio europeo, per soddisfare la necessità di
una «normativa comunitaria più armonizzata e meno onerosa
sull'accesso al mercato delle reti e dei servizi di comunicazione
elettronica» (considerando n. 1);
la medesima si prefiggeva di «garantire» che tutte le
categorie di fornitori (di reti e servizi di comunicazione
elettronica destinati al pubblico, o meno) potessero «beneficiare di
diritti, condizioni e procedure obiettivi, trasparenti, non
discriminatori e proporzionati» (considerando n. 4);
la direttiva contemplava la possibilità che «ai prestatori
di servizi di comunicazione elettronica» potesse «essere richiesto il
pagamento di diritti amministrativi a copertura delle spese sostenute
dall'autorità nazionale di regolamentazione per la gestione del
regime di autorizzazione e per la concessione dei diritti d'uso», ma
segnalava tuttavia: «È opportuno che la riscossione di tali diritti
si limiti a coprire i costi amministrativi veri e propri di queste
attività. Pertanto occorre garantire la trasparenza della
contabilità gestita dall'autorità nazionale di regolamentazione
mediante rendiconti annuali in cui figuri l'importo complessivo dei
diritti riscossi e dei costi amministrativi sostenuti. In questo modo
le imprese potranno verificare se vi sia equilibrio tra i costi e gli
oneri ad esse imposti» (considerando n. 30);
ancora, la direttiva sottolineava: «I sistemi di diritti
amministrativi non dovrebbero distorcere la concorrenza o creare
ostacoli per l'ingresso sul mercato. Con un sistema di autorizzazioni
generali non sarà più possibile attribuire costi e quindi diritti
amministrativi a singole imprese fuorchè per concedere i diritti
d'uso dei numeri, delle frequenze radio e dei diritti di installare
strutture. Qualsiasi diritto amministrativo applicabile dovrebbe
essere in linea con i principi di un sistema di autorizzazione
generale. Un esempio di alternativa leale, semplice e trasparente per
il criterio di attribuzione di tali diritti potrebbe essere una
ripartizione collegata al fatturato. Qualora i diritti amministrativi
fossero molto bassi potrebbero anche essere appropriati diritti
forfettari o diritti combinanti una base forfettaria con un elemento
collegato al fatturato» (considerando n. 31);
correlativamente, all'art. 12 della direttiva veniva
prescritto:
«1. I diritti amministrativi imposti alle imprese che
prestano servizi o reti ai sensi dell'autorizzazione generale o che
hanno ricevuto una concessione dei diritti d'uso:
a) coprono complessivamente i soli costi amministrativi che saranno
sostenuti per la gestione, il controllo e l'applicazione del regime
di autorizzazione generale, dei diritti d'uso e degli obblighi
specifici di cui all'art. 6, paragrafo 2, che possono comprendere i
costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di
standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del
rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonchè
di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle
decisioni amministrative, quali decisioni in materia di accesso e
interconnessione.
b) sono imposti alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo
e trasparente che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli
oneri accessori.
2. Le autorità nazionali di regolamentazione che impongono
il pagamento di diritti amministrativi sono tenute a pubblicare un
rendiconto annuo dei propri costi amministrativi e dell'importo
complessivo dei diritti riscossi. Alla luce delle differenze tra
l'importo totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono
apportate opportune rettifiche».
Al contempo, nell'ordinamento interno:
l'art. 34 del Codice delle comunicazioni elettroniche (decreto
legislativo n. 259/2003), in materia di «diritti amministrativi», nel
testo originario, pur riproducendo la formula dell'art. 12, comma 1,
lettera a) della direttiva, rinviava, per la concreta determinazione
della misura dei diritti amministrativi, all'all. 10 al Codice, il
cui art. 1 è la norma di riferimento, ai fini della fattispecie
considerata;
secondo l'art. 1, all. 10 al codice, nel testo originario, gli
operatori titolari di «autorizzazione generale per l'installazione e
fornitura di reti pubbliche di comunicazioni ... e per l'offerta del
servizio telefonico accessibile al pubblico», avrebbero dovuto
versare, annualmente, «un contributo determinato sulla base della
popolazione potenzialmente destinataria dell'offerta», in particolare
quantificato forfettariamente secondo l'estensione territoriale
ovvero secondo il numero della popolazione residente sul territorio
ove fornite le reti pubbliche di comunicazioni, ovvero il servizio
telefonico accessibile al pubblico;
nessuna rendicontazione era prevista, nè dall'art. 34 del
Codice, nè dall'art. 1, all. 10 al Codice delle comunicazioni, sino
alla novella apportata con la legge europea 2014, n. 115/2015;
nella formulazione introdotta dall'art. 6, comma 4 (lettera a) e
lettera b)) del decreto-legge 23 dicembre 2013, convertito con
modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, il solo art. 1 all.
10 al Codice (invariato l'art. 34 del medesimo Codice) vedeva
introdurre un correttivo correlato al «numero di utenti», per le
(sole) imprese che fornissero reti pubbliche di comunicazioni o
servizio di telefonia aperto al pubblico «sull'intero territorio
nazionale» (all. 10 art. 1, comma 1, lettera a) n. 1 e n. 1-bis),
comma 1, lettera b) n. 1 e n. 1-bis)), lasciando immutato - per il
resto - il criterio di determinazione forfettaria del contributo,
correlato alla popolazione residente («numero di abitanti»), per
tutti gli altri operatori, fornitori di reti di comunicazione o di
servizio di telefonia su territori più circoscritti;
all'esito della riformulazione operata dalla legge 29 luglio
2015, n. 115, art. 5, l'art. 34 del Codice delle comunicazioni
elettroniche è stato così riscritto:
«1. Oltre ai contributi di cui all'art. 35, possono essere
imposti alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi
dell'autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti
di uso, diritti amministrativi che coprano complessivamente i soli
costi amministrativi sostenuti per la gestione, il controllo e
l'applicazione del regime di autorizzazione generale, dei diritti di
uso e degli obblighi specifici di cui all'art. 28, comma 2, ivi
compresi i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e
di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del
rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonchè
di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle
decisioni amministrative, ed in particolare di decisioni in materia
di accesso e interconnessione. I diritti amministrativi sono imposti
alle singole imprese in modo proporzionato, obiettivo e trasparente
che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri
accessori.
2. Per la copertura dei costi amministrativi sostenuti per le
attività di competenza del Ministero, la misura dei diritti
amministrativi di cui al comma 1 è individuata nell'allegato n. 10.
2-bis. Per la copertura dei costi amministrativi
complessivamente sostenuti per l'esercizio delle funzioni di
regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e
sanzionatorie attribuite dalla legge all'Autorità nelle materie di
cui al comma 1, la misura dei diritti amministrativi di cui al
medesimo comma 1 è determinata ai sensi dell'art. 1, commi 65 e 66
della legge 23 dicembre 2005, n. 266, in proporzione ai ricavi
maturati dalle imprese nelle attività oggetto dell'autorizzazione
generale o della concessione di diritti d'uso.
2-ter. Il Ministero, di concerto con il Ministero
dell'economia e delle finanze, e l'Autorità pubblicano annualmente i
costi amministrativi sostenuti per le attività di cui al comma 1 e
l'importo complessivo dei diritti riscossi ai sensi, rispettivamente,
dei commi 2 e 2-bis. In base alle eventuali differenze tra l'importo
totale dei diritti e i costi amministrativi, vengono apportate
opportune rettifiche»;
d'altronde l'art. 1, all. 10 al medesimo Codice, attualmente
recita:
«1. Al fine di assicurare la copertura degli oneri di cui al
comma 1 dell'art. 34 del Codice, le imprese titolari di
autorizzazione generale per l'installazione e la fornitura di reti
pubbliche di comunicazioni, comprese quelle basate sull'impiego di
radiofrequenze, e le imprese titolari di autorizzazione generale per
l'offerta del servizio telefonico accessibile al pubblico, con
esclusione di quello offerto in luoghi presidiati mediante
apparecchiature terminali o attraverso l'emissione di carte
telefoniche, sono tenute al pagamento di un contributo annuo,
compreso l'anno dal quale decorre l'autorizzazione generale. Tale
contributo, che per gli anni successivi a quello del conseguimento
dell'autorizzazione deve essere versato entro il 31 gennaio di
ciascun anno, anche nel caso di rinuncia qualora inviata in data
successiva al 31 dicembre dell'anno precedente, è determinato nei
seguenti importi:
a) nel caso di fornitura di reti pubbliche di
comunicazioni:
1) sull'intero territorio nazionale: 127.000 euro;
2) su un territorio avente più di 1 milione e fino a 10 milioni di
abitanti: 64.000 euro;
3) su un territorio avente più di 200.000 e fino a 1 milione di
abitanti: 32.000 euro;
4) su un territorio avente fino a 200.000 abitanti: 17.000 euro;
5) per le imprese che erogano il servizio prevalentemente a utenti
finali in numero pari o inferiore a 50.000 : 500 euro ogni mille
utenti. Il numero degli utenti è calcolato sul quantitativo delle
linee attivate a ciascun utente finale;
b) nel caso di fornitura di servizio telefonico accessibile
al pubblico:
1) sull'intero territorio nazionale: 75.500 euro;
2) su un territorio avente più di 1 milione e fino a 10 milioni di
abitanti: 32.000 euro;
3) su un territorio avente più di 200.000 e fino a 1 milione di
abitanti: 12.500 euro;
4) su un territorio avente fino a 200.000 abitanti: 6.400 euro;
5) per le imprese che erogano il servizio prevalentemente a utenti
finali in numero pari o inferiore a 50.000 : 300 euro ogni mille
utenti. Il numero degli utenti è calcolato sul quantitativo delle
risorse di numerazione attivate a ciascun utente finale».
Ciò posto, la questione della compatibilità della normativa
interna con la Carta costituzionale e, per suo tramite, con il
Trattato di funzionamento dell'Unione europea e con la Carta
fondamentale dei diritti dell'Unione, infine con la direttiva
autorizzazioni, appare - ad avviso del tribunale - non manifestamente
infondata, sì da richiedersi lo scrutinio della Corte.
In particolare, è prospettabile che:
(A) la normativa nazionale sopra rammentata, in tema di
diritti amministrativi dovuti dagli operatori (per la copertura dei
«costi di gestione, controllo ed applicazione del regime di
autorizzazione generale, dei diritti di uso e degli obblighi
specifici» di cui all'art. 28, comma 2 Codice delle comunicazioni
elettroniche), nelle diverse formulazioni assunte in ordine di tempo,
abbia lasciato disattesi i principi informatori e le prescrizioni
dettate dall'art. 12 della direttiva autorizzazioni (2002/20/CE),
letto unitamente ai considerando n. 30 e n. 31 della medesima
direttiva, sì da risultare violati gli articoli 11, 117, comma 1
della Costituzione, laddove prescrivono che la potestà legislativa
è esercitata dallo Stato «nel rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali»,
nonchè gli art. 288 del Trattato sul funzionamento dell'Unione
europea («La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per
quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la
competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi»),
art. 291 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea («Gli
Stati membri adottano tutte le misure di diritto interno necessarie
per l'attuazione degli atti giuridicamente vincolanti dell'Unione»);
(B) specificamente la normativa nazionale, nella formulazione
originaria e (prevalentemente anche) in quella attuale, nel
rapportare e quantificare i diritti amministrativi in base al bacino
di utenza meramente potenziale, ossia all'estensione di un certo
territorio (per le imprese operanti sull'intero territorio nazionale)
o al numero degli abitanti di un certo territorio, anzichè alle
capacità economiche e reddituali (fatturato o ricavi) dei singoli
operatori, e quantificando forfettariamente (ossia in misura fissa) i
diritti amministrativi, correlando il forfait al numero degli
abitanti ovvero all'intero territorio nazionale, anzichè in misura
proporzionale e riferita alle condizioni proprie di ciascun
operatore, come da indicazioni della direttiva (considerando n. 31),
abbia comportato, oltre alle violazioni sopra indicate, una
irragionevole assimilazione delle diverse imprese operanti sul
mercato, con preterizione dell'art. 3 della Costituzione e dei
principi di eguaglianza e di non discriminazione di cui agli articoli
20 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, che
vietano di regolare in egual modo delle situazioni sostanzialmente
diverse, e di regolare diversamente delle situazioni sostanzialmente
eguali;
(C) ancora la normativa nazionale, nella formulazione assunta
dopo l'entrata in vigore dell'art. 6, comma 4 (lettera a) e lettera
b)) del decreto-legge 23 dicembre 2013, convertito con modificazioni
dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, nel quantificare i diritti
amministrativi in misure fisse, e parametrarli al numero degli utenti
finali serviti, per le imprese «con un numero di utenti pari o
inferiore a 50.000», ossia a circostanze estrinseche ed indipendenti
dalle capacità reddituali e produttive di ciascun operatore,
anzichè alle condizioni proprie dei singoli operatori, abbia reso
più difficoltoso l'accesso al mercato (dei fornitori di reti di
comunicazioni elettroniche o del servizio di telefonia aperto al
pubblico) agli operatori meno provvisti di mezzi finanziari, sì da
risultare alterata la concorrenza, in violazione (oltrechè degli
articoli 11, 117 della Costituzione, e dell'art. 288 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea), dell'art. 106 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea («1. Gli Stati membri non emanano
nè mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese
cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria
alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli
articoli 18 e da 101 a 109 inclusi. 2. Le imprese incaricate della
gestione di servizi di interesse economico generale o aventi
carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei
trattati e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in
cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea
di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo
sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria
agli interessi dell'Unione»), art. 1 protocollo 26 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea («I valori comuni dell'Unione con
riguardo al settore dei servizi di interesse economico generale ai
sensi dell'art. 14 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea
comprendono in particolare: - il ruolo essenziale e l'ampio potere
discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di
fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico
generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti; - la
diversità tra i vari servizi di interesse economico generale e le
differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono
discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse; -
un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la
parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei
diritti dell'utente»);
(D) ancora la normativa nazionale, nella formulazione assunta
dopo l'entrata in vigore dell'art. 5 legge 29 luglio 2015, n. 115
(Legge europea 2014), nel quantificare i diritti amministrativi in
misure fisse, e parametrarli al numero degli utenti finali serviti,
per gli operatori che «erogano il servizio prevalentemente a utenti
finali in numero pari o inferiore a 50.000», ossia a circostanze
estrinseche ed indipendenti dalle condizioni proprie di ciascun
operatore, anzichè alle condizioni proprie dei singoli operatori,
abbia reso più difficoltoso l'accesso al mercato (dei fornitori di
reti di comunicazioni elettroniche o del servizio di telefonia aperto
al pubblico) agli operatori meno provvisti di mezzi finanziari, sì
da risultare alterata la concorrenza, in violazione (oltrechè degli
articoli 11, 117 della Costituzione, e dell'art. 288 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea), dell'art. 106 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea («1. Gli Stati membri non emanano
nè mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese
cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria
alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli
articoli 18 e da 101 a 109 inclusi. 2. Le imprese incaricate della
gestione di servizi di interesse economico generale o aventi
carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei
trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in
cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea
di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo
sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria
agli interessi dell'Unione»), art. 1 protocollo 26 del Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea («I valori comuni dell'Unione con
riguardo al settore dei servizi di interesse economico generale ai
sensi dell'art. 14 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea
comprendono in particolare: - il ruolo essenziale e l'ampio potere
discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di
fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico
generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti; - la
diversità tra i vari servizi di interesse economico generale e le
differenze delle esigenze e preferenze degli utenti che possono
discendere da situazioni geografiche, sociali e culturali diverse; -
un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la
parità di trattamento e la promozione dell'accesso universale e dei
diritti dell'utente»);
(E) infine, la normativa nazionale sopra indicata (nella
formulazione vigente sino all'entrata in vigore della legge n.
115/2015), nell'omettere qualsiasi riferimento agli obblighi di
rendicontazione prescritti dalla direttiva, abbia inoltre comportato
(oltre alla violazione di cui alla lettera a) lesione al principio di
imparzialità e buon andamento dell'Amministrazione, di cui all'art.
97 della Costituzione, oltrechè dei principi di trasparenza,
minimizzazione dei costi ed oneri accessori accollati agli operatori,
posti dalla direttiva autorizzazioni.
Conclusivamente, sussistono le condizioni per rimettere, alla
Corte costituzionale, la questione di legittimità dell'art. 34 (in
materia di «Diritti amministrativi») del decreto legislativo 1°
agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), in
combinato disposto con l'art. 1 all. 10 al medesimo testo di legge,
in tutte le diverse formulazioni assunte in ordine di tempo, per
violazione degli articoli 11, 117 della Costituzione, 288, 291 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, nonchè degli
articoli 3 e 97 della Costituzione, articoli 20 e 21 CDFUE, art. 106
del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, art. 1 protocollo
26 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, apparendo
questa non manifestamente infondata, nonchè rilevante ai fini del
decidere.
Si provvede pertanto come a seguire.

(1) "contributi per la concessione di diritti di uso e di diritti di
installare infrastrutture".

P. Q. M.

Il Tribunale di Roma, visti gli articoli 134 e 137 della
Costituzione, nonchè l'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio
1948, n. 1, e l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara
rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 34 (in materia di «Diritti amministrativi»)
del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle
comunicazioni elettroniche), in combinato disposto con l'art. 1
(«diritti amministrativi») all. 10 al medesimo testo di legge, per
violazione degli articoli 11, 117 della Costituzione, 288, 291 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, nonchè degli
articoli 3 e 97 della Costituzione, nonchè articoli 20 e 21 CDFUE,
art. 106 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, art. 1
protocollo 26 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, per
le ragioni indicate al par. 2.4.2 del presente provvedimento, ed in
particolare alle lettere (A), (B), (C), (D), (E);
Dispone che il presente provvedimento, a cura della cancelleria,
sia notificato alle parti in causa ed al Presidente dei Consiglio dei
Ministri, nonchè comunicato al Presidente del Senato ed al
Presidente della Camera dei Deputati e, all'esito, sia trasmesso alla
Corte costituzionale insieme al fascicolo processuale, con la prova
delle avvenute regolari predette notificazioni e comunicazioni;
Dispone la sospensione del presente processo.

Roma, 15 dicembre 2019

Il Giudice: Imposimato