1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 37 del 9-9-2020
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 145 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 agosto 2020
Ordinanza del 18 agosto 2020 del Magistrato di sorveglianza di Spoleto nel procedimento di sorveglianza nei confronti di L.T.M.. Ordinamento penitenziario - Misure urgenti in materia di detenzione domiciliare o di differimento della pena per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19 - Ammissione alla detenzione domiciliare o al differimento della pena per motivi connessi all'emergenza sanitaria da COVID-19 dei condannati e degli internati per i delitti di cui agli artt. 270, 270-bis, 416-bis del codice penale e 74, comma 1, del d.P.R. n. 309 del 1990, o per un delitto commesso avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l'associazione mafiosa, o per un delitto commesso con finalita' di terrorismo ai sensi dell'art. 270-sexies del codice penale, nonche' dei condannati e degli internati sottoposti al regime previsto dall'art. 41-bis della legge n. 354 del 1975 - Valutazione della permanenza dei motivi legati all'emergenza sanitaria - Previsione che procede alla rivalutazione del provvedimento di ammissione alla detenzione domiciliare o di differimento della pena per motivi connessi all'emergenza sanitaria da Covid-19 il magistrato di sorveglianza che lo ha emesso. - Decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalita' dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonche' disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l'introduzione del sistema di allerta Covid-19), convertito, con modificazioni, nella legge 25 giugno 2020, n. 70, art. 2-bis. (20C00235) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.37 del 9-9-2020)

UFFICIO DI SORVEGLIANZA DI SPOLETO
il Magistrato di sorveglianza

Rilevato che, ai sensi dell'art. 2, decreto-legge 10 maggio 2020,
n. 29, ora trasfuso nell'art. 2-bis, decreto-legge n. 28/2020, come
convertito in legge n. 70/2020, è iscritto procedimento relativo a
L.T.M., nato a ... il ..., già ristretto presso la Casa
circondariale di ..., in esecuzione della pena di cui alla sentenza
Corte appello Napoli 30 ottobre 2014, irrevocabile il 21 luglio 2017,
per anni cinque di reclusione, per la rivalutazione del provvedimento
con il quale il Magistrato di sorveglianza di Spoleto gli ha
provvisoriamente concesso la detenzione domiciliare di cui all'art.
47-ter, comma 1-ter ord. penit., surrogatoria della sospensione della
pena di cui all'art. 147 cod. pen.;
Decorrenza pena: 23 luglio 2017; fine pena: 28 giugno 2021
(tenuto conto della liberazione anticipata concessagli e della
fungibilità riconosciutagli);
Rilevato che, vista la documentazione in atti e acquisito il
parere del Procuratore distrettuale antimafia di Napoli ai fini della
decisione richiesta dalla disposizione normativa indicata, il
Magistrato di sorveglianza di Spoleto in data 26 maggio 2020
sospendeva il procedimento trasmettendo gli atti alla Corte
costituzionale, dichiarata rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2 del
decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29, nella parte in cui prevede che
proceda a rivalutazione del provvedimento di ammissione alla
detenzione domiciliare o di differimento della pena per motivi
connessi all'emergenza sanitaria da Covid-19, il Magistrato di
sorveglianza che lo ha emesso, per violazione degli articoli 3, 24,
comma 2 e 111, comma 2 della Costituzione;
Rilevato che la Corte costituzionale, con ordinanza in data 22
luglio 2020, depositata il 30 luglio 2020, n. 185, pervenuta
all'ufficio il 3 agosto 2020, ha restituito gli atti al Magistrato di
sorveglianza per nuovo esame della «non manifesta infondatezza delle
questioni, alla luce del mutato quadro normativo determinatosi per
effetto dello ius superveniens di cui alla legge n. 70 del 2020»;

O s s e r v a

Con provvedimento in data 21 marzo 2020 il Magistrato di
sorveglianza di Spoleto concedeva provvisoriamente al L.T. la
sospensione della pena ex art. 147 cod. pen. nelle forme di cui alla
detenzione domiciliare ex art. 47-ter, comma 1-ter ord. penit.,
secondo le disposizioni contenute negli articoli 684 cod. proc. pen.
e 47-ter, comma 1-quater ord. penit. (come novellato con
decreto-legge n. 146/2013, poi convertito in legge 21 febbraio 2014,
n. 10), sulla scorta di un compendio istruttorio analiticamente
descritto nell'ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale in
data 26 maggio 2020, cui integralmente ci si riporta.
Nelle motivazioni del provvedimento si evidenziava come: «tenuto
conto delle informazioni pervenute dall'area sanitaria di ...,
nonchè della sussistenza dell'emergenza epidemiologica legata al
Covid-19, appare a questo Magistrato di sorveglianza che sia
necessario disporre il differimento facoltativo della pena in favore
del L.T., almeno per il tempo dell'emergenza sanitaria e fino a
valutazione del competente Tribunale di sorveglianza, in presenza di
condannato con patologie gravi e necessitanti costanti contatti con
le aree sanitarie territoriali per tenere sotto controllo i valori
relativi, che allo stato appare, per come evincibile dall'ultima
relazione sanitaria pervenuta il 20 marzo 2020, particolarmente a
rischio per la condizione di immunodeficienza collegata al trapianto
di fegato, nel caso auspicabilmente scongiurato di una diffusione del
Covid-19 nel contesto penitenziario. D'altra parte l'interessato è
ristretto in sezione detentiva dove è difficile mantenere il
distanziamento sociale richiesto dalle disposizioni emanate per la
prevenzione del contagio e rispetto ai contatti con le aree sanitarie
esterne vede inevitabilmente ridotta la possibilità di farvi
accesso, è inoltre dato drammaticamente noto che l'incidenza sugli
adulti ultrasessantacinquenni (come l'interessato), di tale epidemia
è negativa, ove all'età si associno alcune delle patologie da cui
il L.T. è affetto».
La misura ha avuto regolarmente inizio, non sono pervenute
segnalazioni negative circa i comportamenti dell'interessato nel
corso di questi mesi, ed anzi nel tempo i Carabinieri di ..., quando
richiesti in relazione ad esempio ad istanza ex art. 54 ord. penit,
hanno attestato una condotta corrispondente alle stringenti
prescrizioni proprie della misura domiciliare impostagli (autorizzato
ad allontanarsi dall'abitazione esclusivamente per il tempo
strettamente necessario a recarsi presso i presidi sanitari
territoriali, con l'accompagnamento di un familiare, dando notizia
dell'allontanamento alle forze dell'ordine preposte ai controlli).
Il decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29, ha previsto nel suo art.
2, per quanto qui di interesse, che quando un condannato per uno dei
delitti ivi puntualmente indicati, tra i quali figura anche la
partecipazione ad associazione a delinquere di stampo mafioso, reato
commesso dall'odierno interessato, è ammesso alla detenzione
domiciliare o usufruisce del differimento della pena per motivi
connessi all'emergenza sanitaria da Covid-19, il Magistrato di
sorveglianza (come nel caso di specie) o il Tribunale di sorveglianza
che ha adottato il provvedimento, acquisito il parere del Procuratore
distrettuale antimafia del luogo in cui è stato commesso il reato,
valuta la permanenza dei motivi legati all'emergenza sanitaria entro
il termine di quindici giorni dall'adozione del provvedimento e,
successivamente, con cadenza mensile. La valutazione è effettuata
immediatamente, anche prima della decorrenza dei termini sopra
indicati, nel caso in cui il Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria comunica la disponibilità di strutture penitenziarie o
di reparti di medicina protetta adeguati alle condizioni di salute
del detenuto o dell'internato ammesso alla detenzione domiciliare o
ad usufruire del differimento della pena.
Sotto il profilo istruttorio si precisa che, prima di provvedere
l'autorità giudiziaria sente l'autorità sanitaria regionale, in
persona del Presidente della Giunta della regione, sulla situazione
sanitaria locale e acquisisce dal Dipartimento dell'amministrazione
penitenziaria informazioni in ordine all'eventuale disponibilità di
strutture penitenziarie o di reparti di medicina protetta in cui il
condannato o l'internato ammesso alla detenzione domiciliare o ad
usufruire del differimento della pena può riprendere la detenzione o
l'internamento senza pregiudizio per le sue condizioni di salute.
La decisione dell'autorità giudiziaria è assunta sulla base
della valutazione relativa alla permanenza dei motivi che hanno
giustificato l'adozione del provvedimento di ammissione alla
detenzione domiciliare o al differimento di pena, nonchè alla
disponibilità di altre strutture penitenziarie o di reparti di
medicina protetta idonei ad evitare il pregiudizio per la salute del
detenuto. Il provvedimento con cui l'autorità giudiziaria revoca la
detenzione domiciliare o il differimento della pena è immediatamente
esecutivo.
L'art. 5 del decreto-legge prevede poi alcune disposizioni
transitorie, alla luce delle quali la rivalutazione predetta deve
essere effettuata anche circa le misure domiciliari già assunte per
motivi connessi all'emergenza Covid-19 a far data dal 23 febbraio
2020, con decorrenza dei quindici giorni per la prima rivalutazione
dal giorno dell'entrata in vigore del decreto-legge, avvenuta l'11
maggio 2020.
Considerati i già richiamati contenuti del provvedimento di
detenzione domiciliare surrogatoria concessa al L.T., nonchè la data
di emissione dello stesso, il Magistrato di sorveglianza di Spoleto
ha dunque proceduto alle richieste istruttorie previste dalla
disposizione normativa sopravenuta ai fini della rivalutazione da
effettuarsi il 26 maggio 2020, a quindici giorni dall'entrata in
vigore del decreto-legge.
I contenuti dell'istruttoria documentale che è stato necessario
effettuare sono stati ugualmente riassunti nell'ordinanza di
rimessione alla Corte costituzionale emessa in quella sede, nella
quale il Magistrato di sorveglianza ha ritenuto di dover sollevare
questioni di legittimità costituzionale relative alla disciplina
della rivalutazione periodica frequente della detenzione domiciliare
concessa a particolari categorie di condannati ex art. 47-ter, comma
1-ter ord. penit. per motivi connessi all'emergenza Covid-19, come
contenuta nell'art. 2 del decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29.
In punto di rilevanza ci si richiamava alla ricostruzione della
vicenda del L.T., per come allora succinta, aggiungendo che allo
scadere del quindicesimo giorno dall'entrata in vigore del descritto
testo normativo, era richiesto al Magistrato di sorveglianza di
effettuare la rivalutazione della concessione della misura
domiciliare, avendo compiuto le richieste istruttorie predette e
previa adeguata considerazione del parere negativo sulla persistenza
delle ragioni della concessione pervenuto dalla Procura distrettuale
competente.
Si riteneva non manifestamente infondata la questione relativa
alla procedura di rivalutazione prevista dall'art. 2 del
decreto-legge n. 29/2020, ai sensi degli art. 24, comma 2 e 111,
comma 2 della Costituzione, poichè si svolge senza adeguato
coinvolgimento della difesa e senza il necessario contradditorio
delle parti in condizioni di parità, nella parte in cui, onerando il
Magistrato di sorveglianza della rivalutazione, prevede un
procedimento senza spazi di adeguato formale coinvolgimento della
difesa tecnica dell'interessato, senza alcuna comunicazione formale
dell'apertura del procedimento e con una conseguente carenza assoluta
di contraddittorio, rispetto alla parte pubblica, qui rappresentata
in modo inedito dal Procuratore distrettuale antimafia individuato in
relazione al luogo del commesso reato, che deve fornire un
obbligatorio, seppur non vincolante, parere sulla permanenza dei
presupposti di concessione della misura.
Veniva inoltre sollevata la questione di costituzionalità della
medesima disposizione normativa anche per contrasto con l'art. 3
della Costituzione, nella misura in cui «il condannato ammesso alla
detenzione domiciliare surrogatoria subisce il procedimento di
frequentissima rivalutazione con rito a contraddittorio pieno, oppure
senza alcuna possibilità di replica sui contenuti istruttori per sè
e per la sua difesa, soltanto in base al dato del tutto casuale che
rispetto alla pronuncia interinale del Magistrato di sorveglianza sia
già intervenuta la decisione in via definitiva dinanzi al Tribunale
di sorveglianza, oppure la stessa risulti calendarizzata in tempi
successivi, in connessione ad esempio con ruoli d'udienza
particolarmente gravati» ed ancora perchè la frequente
rivalutazione, con le carenze di contraddittorio sin qui evidenziate
e sino a che il Tribunale di sorveglianza non si sia pronunciato in
via definitiva sull'originaria richiesta della misura alternativa, è
prevista per i soli provvedimenti di concessione della detenzione
domiciliare connessi all'emergenza Covid-19, allorchè riferiti ai
soli condannati per alcune tipologie di delitti, il cui elenco
peraltro non coincide neppure con quello di cui all'art. 4-bis ord.
penit.
La Corte costituzionale ha restituito gli atti al Magistrato di
sorveglianza con ordinanza n. 185/2020 affinchè lo stesso prenda
atto delle modifiche normative intervenute con la legge di
conversione n. 70/2020 e possa valutarne «in concreto l'incidenza»
sulla non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità
costituzionale sollevate, apparendo tali modifiche «orientate nella
stessa direzione dell'ordinanza di rimessione, con un effetto che
potrebbe essere ritenuto suscettibile di ridimensionare, o al limite
di emendare, i vizi denunciati».
In particolare, occorre premettere che l'art. 1, comma 3 della
legge 25 giugno 2020, n. 70, di conversione del decreto-legge n.
28/2020, ha abrogato l'art. 2 del decreto-legge n. 29/2020,
precisando che resta comunque ferma la validità degli atti e dei
provvedimenti adottati e fatti salvi gli effetti prodottisi e i
rapporti giuridici sorti sulla base del medesimo decreto-legge, ne ha
trasfuso i contenuti nell'art. 2-bis del decreto-legge n. 28/2020,
per come convertito nella legge n. 70/2020, e li ha integrati con una
previsione al comma 4 riferibile proprio alla procedura di
frequentissima rivalutazione, quando da effettuarsi ad opera del
Magistrato di sorveglianza e non del Tribunale di sorveglianza.
Vi si prevede infatti che «quando il Magistrato di sorveglianza
procede alla valutazione del provvedimento provvisorio di ammissione
alla detenzione domiciliare o di differimento della pena, i pareri e
le informazioni acquisiti ai sensi dei commi 1 e 2 e i provvedimenti
adottati all'esito della valutazione sono trasmessi immediatamente al
Tribunale di sorveglianza, per unirli a quelli già inviati ai sensi
degli art. 684, comma 2 cod. proc. pen. e 47-ter, comma 1-quater
della legge 26 luglio 1975, n. 354. Nel caso in cu il Magistrato di
sorveglianza abbia disposto la revoca della detenzione domiciliare o
del differimento della pena adottati in via provvisoria, il Tribunale
di sorveglianza decide sull'ammissione alla detenzione domiciliare o
sul differimento della pena entro trenta giorni dalla ricezione del
provvedimento di revoca, anche in deroga al termine previsto
dall'art. 47, comma 4 della legge 26 luglio 1975, n. 354. Se la
decisione del tribunale non interviene nel termine prescritto, il
provvedimento di revoca perde effiacia».
L'art. 2-bis, comma 5 del decreto-legge n. 28/2020, come
convertito in legge n. 70/2020, dispone che tale disciplina si
applichi a tutti i provvedimenti di revoca della detenzione
domiciliare o del differimento della pena già adottati dal
Magistrato di sorveglianza alla data di entrata in vigore della legge
di conversione e a partire dal 23 febbraio 2020.
La Corte costituzionale rileva dunque come, per effetto della
legge di conversione, quando il Magistrato di sorveglianza dispone la
revoca della detenzione domiciliare o del differimento della pena
disposti per motivi connessi all'emergenza sanitaria Covid-19, il
Tribunale di sorveglianza è tenuto a pronunciarsi entro il termine
perentorio di trenta giorni dalla ricezione del provvedimento di
revoca e dovrà farlo nelle forme di cui all'art. 666 cod. proc.
pen., per come richiamato dall'art. 678, comma 1 cod. proc. pen. e
dunque di «un procedimento in cui la difesa ha pieno accesso agli
atti e ha la possibilità di interloquire in condizioni di parità
nell'udienza all'uopo fissata».
I giudici della Consulta proseguono evidenziando come
«l'evoluzione del quadro normativo prodottasi per effetto della legge
di conversione lascia invero immutata la rilevanza della questione,
stante il perdurante obbligo per il giudice a quo di perfezionare il
procedimento di "rivalutazione" del provvedimento di concessione
della detenzione domiciliare o di differimento della pena per motivi
connessi all'emergenza sanitaria da Covid-19 adottato in data
successiva al 23 febbraio 2020» ma aggiungono anche che «le modifiche
alla disposizione censurata introdotte dalla legge n. 70/2020 mirano
a una più intensa tutela del diritto di difesa del condannato, cui
è ora garantita una piena partecipazione al procedimento avanti il
Tribunale di sorveglianza nel termine perentorio di trenta giorni
decorrenti dal provvedimento di revoca», modifiche che hanno un
impatto di rilievo, valutato in relazione alla Giurisprudenza
costituzionale (in particolare sent. n. 125/2018) e che conducono
alla restituzione degli atti al Magistrato di sorveglianza, cui
spetta la responsabilità della valutazione in concreto
dell'incidenza delle modifiche rispetto alla non manifesta
infondatezza delle questioni prospettate.
È in tale contesto che il fascicolo torna alla valutazione
odierna del Magistrato di sorveglianza di Spoleto che, per le ragioni
che saranno di seguito meglio descritte, omessa una nuova valutazione
sulla rilevanza, poichè già in modo espresso autorevolmente
affermata dalla stessa Corte costituzionale, ritiene, pur alla luce
dello ius superveniens rappresentato dalla legge di conversione n.
70/2020, che sia non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale, per violazione degli articoli 3, 24,
comma 2 e 111, comma 2 della Costituzione, dell'odierno art. 2-bis
del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, come convertito nella legge
25 giugno 2020, n. 70, nel quale è stato trasfuso con integrazioni
il contenuto dell'art. 2 del decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29,
invece abrogato, nella parte in cui prevede che proceda a
rivalutazione del provvedimento di ammissione alla detenzione
domiciliare o di differimento della pena per motivi connessi
all'emergenza sanitaria da Covid-19, il Magistrato di sorveglianza
che lo ha emesso.
Occorre premettere che il provvedimento che oggi il Magistrato di
sorveglianza di Spoleto è chiamato a rivalutare è stato assunto da
quest'ultimo ai sensi dell'art. 684 cod. proc. pen. in via
provvisoria, in attesa che si pronunci sul differimento della pena, e
la concessione eventuale della detenzione domiciliare, il competente
Tribunale di sorveglianza.
Il provvedimento ha dunque, secondo la ricostruzione offerta
pacificamente in dottrina, natura interinale ed urgente, giustificata
dalla necessità di garantire la più rapida tutela del diritto
fondamentale alla salute, in attesa dei più lunghi tempi di
fissazione dell'udienza dinanzi al Collegio. Ne risultano derogate,
mediante un procedimento caratterizzato da marcati tratti di
atipicità, le forme normalmente previste per il procedimento di
sorveglianza dagli articoli 666 e 678 cod. proc. pen., che tuttavia
contraddistinguono la procedura che successivamente si svolge dinanzi
al Tribunale di sorveglianza.
Il Magistrato di sorveglianza, apprezzato un fumus boni iuris in
ordine alla sussistenza dei presupposti perchè il tribunale disponga
il rinvio, nonchè un periculum in mora per la salute
dell'interessato nella protrazione dello stato detentivo, provvede de
plano, senza il coinvolgimento del pubblico ministero e neppure della
difesa, che tuttavia può aver avviato, e ordinariamente avvia (anche
se è prevista la possibilità di una iniziativa officiosa), il
procedimento mediante l'istanza, cui è allegata la documentazione
che ritiene utile.
La sede per il ripristino di un contradditorio pieno, garantito
dalle disposizioni tipiche del procedimento di sorveglianza, è
quella dell'udienza dinanzi al Tribunale di sorveglianza, che segue
necessariamente quella provvisoria, mentre il provvedimento conserva
effetti fino a quella decisione, senza che il legislatore abbia
imposto con l'art. 684 cod. proc. pen. al tribunale un termine
acceleratorio, entro il quale provvedere, a prescindere dall'esito
eventualmente liberatorio della pronuncia interinale.
Si ritiene tuttavia che, in relazione alla istanza di detenzione
domiciliare surrogatoria, possa trovare applicazione il richiamo
contenuto nell'art. 47-ter, comma 1-quater alle disposizioni di cui
all'art. 47, comma 4 ord. penit. in quanto compatibili, e tra esse la
previsione di un termine acceleratorio, ma meramente ordinatorio, di
sessanta giorni dall'emissione del provvedimento provvisorio, che
comunque non perde efficacia fino alla decisione del Tribunale di
sorveglianza anche se la pronuncia giunga tardivamente.
Le caratteristiche peculiari del procedimento urgente dinanzi al
Magistrato di sorveglianza e la natura interinale dello stesso
giustificano anche l'assenza di previsti mezzi di impugnazione del
provvedimento emesso, poichè la sede per il più ampio apprezzamento
delle ragioni delle parti è considerata il procedimento che si
avvia, ai sensi e con le modalità previste dagli articoli 666 e 678
cod. proc. pen., dinanzi al Collegio. È quella la fase nella quale
si assiste al ripristino pieno del contradditorio nella parità delle
parti.
Il procedimento per la rivalutazione frequente dei provvedimenti
di differimento della pena, introdotto inizialmente con il
decreto-legge 10 maggio 2020, n. 29 ed oggi leggibile nell'art. 2-bis
del decreto-legge n. 28/2020, come convertito in legge n. 70/2020,
presenta tratti di marcata differenza rispetto a quelli sin qui
descritti. È infatti previsto che sia il Magistrato di sorveglianza
ad iscriverlo d'ufficio, ad acquisire l'istruttoria per come limitata
dalla stessa disposizione normativa, ed infine a trasmetterla per il
parere sulla persistenza delle ragioni giustificative del
differimento o della misura domiciliare alle competenti DDA e, nel
solo caso di detenuti ristretti in regime differenziato in peius di
cui all'art. 41-bis ord. penit., alla DNA.
Il provvedimento di revoca, eventualmente emesso, è
immediatamente esecutivo.
La competenza del Magistrato di sorveglianza a rivalutare il
proprio provvedimento concessivo permane, all'evidenza, sino a che il
Tribunale di sorveglianza non provveda in via definitiva e, ove,
sopravvenga la revoca del provvedimento provvisorio, la legge di
conversione ha precisato che, nonostante l'uso dell'espressione
«revoca» connesso nell'ordinamento penitenziario a provvedimenti non
interinali, si incardina la competenza del Collegio, che deve
pronunciarsi entro trenta giorni dalla ricezione del provvedimento di
revoca, non su quest'ultima, che resta comunque di fatto priva di una
autonoma valutazione collegiale (con le criticità che ne derivano,
trattandosi di un provvedimento che incide sulla libertà della
persona), ma sulla ammissione alla detenzione domiciliare o al
differimento della pena per ragioni connesse all'emergenza Covid-19,
con la conseguenza, in caso di ritardo, della perdita di efficacia
della revoca con un almeno temporaneo ripristino della misura
domiciliare o di differimento concessa, sino a nuova valutazione da
parte del Magistrato di sorveglianza, sempre con la scansione,
acceleratissima prevista dalla disposizione normativa, o alla, pur
tardiva, valutazione in via definitiva del Tribunale di sorveglianza.
Lo schema sin qui descritto, frutto delle modifiche apportate in
sede di conversione in legge dei decreti-legge n. 28 e n. 29/2020,
lascia immutata la procedura dinanzi al Magistrato di sorveglianza e
differisce, dunque, da quello inizialmente previsto dall'art. 2 del
decreto-legge n. 29/2020, soltanto per questa accelerazione nella
valutazione collegiale, che segue l'eventuale revoca della misura
concessa. Dalla lettura dei lavori preparatori emerge, invece,
effettivamente, la proposizione di emendamenti indirizzati ad
incidere sul contradditorio nel corso della valutazione monocratica,
o consentendo avvisi al difensore o addirittura aprendo spazi per il
deposito di osservazioni e documentazione alla luce della lettura da
parte della difesa delle note del DAP e del parere della DDA
competente (Cfr. Atto Senato n. 1786, proposte di modifica n. 2.0.1/8
e 2.0.1/12), ma a tali spunti il legislatore non ha poi dato seguito,
intervenendo soltanto con l'espressa previsione, in una fase
successiva alla decisione sulla revoca del Magistrato di
sorveglianza, ancora assunta nel silenzio della parte, di una
decisione del Tribunale di sorveglianza con contraddittorio pieno.
Tuttavia il Collegio è comunque chiamato a pronunciarsi in tempi
non insignificanti. Non possono infatti decorrere, pena l'inefficacia
della revoca, più di trenta giorni dalla ricezione del provvedimento
stesso da parte del Tribunale di sorveglianza, e dunque con cadenze
già sperimentate per i procedimenti, di cui si tornerà a parlare,
di cui all'art. 51-ter ord. penit., che sono certamente anche più
lunghe dei trenta giorni dal ripristino della carcerazione, attesi i
tempi propri della formale ricezione degli atti, e che comunque, per
il rispetto dei termini per gli avvisi necessari alla corretta
integrazione del contradittorio, si attestano ordinariamente sul
massimo temporalmente a disposizione. La carcerazione viene invece
subito ripristinata, giacchè resta il carattere di immediata
esecutività del provvedimento con il quale è disposta la revoca
della detenzione domiciliare surrogatoria o del differimento della
pena.
Ciò accade nei confronti di un condannato per il quale il
Magistrato di sorveglianza ha effettuato una valutazione di
sussistenza di condizioni di salute di particolare gravità, poste a
rischio peculiare nel corso dell'emergenza sanitaria da Covid-19, con
conseguenze potenzialmente deleterie per la salute dell'interessato
(si pensi alla subitanea implacabile rapidità del contagio) in
relazione alle quali la rivalutazione collegiale di eventuale
ripristino della misura diversa dalla detenzione potrebbe giungere
ormai tardivamente e che, ove invece si incorresse in una inefficacia
della revoca per tardività del giudizio del Tribunale di
sorveglianza, sembra esporre al rischio, analogamente grave, di un
alternarsi di reingressi in carcere e ritorni sul territorio che, se
normalmente non auspicabili per le finalità di cui all'art. 27 della
Costituzione, appaiono peculiarmente controindicati a fronte di
persone affette da gravi condizioni di salute, con pregiudizio del
diritto di cui all'art. 32 della Costituzione e, sotto il profilo
dell'umanità della pena, dello stesso art. 27 della Costituzione.
Per quanto concerne la fase del procedimento che si svolge
dinanzi al Magistrato di sorveglianza, dalla descrizione dei passaggi
essenziali della procedura, per come sin qui riassunti, emerge dunque
ancora dal testo di cui all'art. 2-bis, decreto-legge n. 28/2020,
come convertito in legge n. 70/2020, all'evidenza l'assenza, che in
tal senso non appare ragionevole, di qualsiasi formale coinvolgimento
della difesa dell'interessato, nonostante dalla decisione del
Magistrato di sorveglianza derivi l'eventuale ripristino della
massima privazione della libertà rappresentata dal rientro in
carcere, per altro di una persona affetta da rilevanti patologie e
già destinataria, per come ricordato sopra, di una misura volta
essenzialmente alla tutela del diritto alla salute (art. 32 della
Costituzione) e ad una detenzione conforme al senso di umanità (art.
27, comma 3 della Costituzione).
Innanzitutto non è previsto che sia comunicata alla parte
l'instaurazione del procedimento.
Nel procedimento di rivalutazione, poi, in assenza di un atto
introduttivo di parte (Cfr. cass. 5 novembre 2013, n. 269), potrebbe
persino dubitarsi della legittimazione di quest'ultima o della sua
difesa a produrre memorie e documentazione, tenuto conto della
prevista assunzione della decisione senza formalità, de plano e non
con lo schema minimale della Camera di consiglio. Anche volendo
ammetterla tuttavia, come avvenuto nel caso di specie, in cui al
fascicolo è stata acquisita memoria del difensore (nominato nel
procedimento ex art. 684 cod. proc. pen. già concluso dinanzi al
Magistrato di sorveglianza, che ha trasmesso gli atti al Tribunale di
sorveglianza compente per la decisione definitiva), in cui si
ribadisce la necessità di una misura domiciliare per consentire
all'assistito di curarsi e si ricorda l'inadeguatezza della presa in
carico da parte dell'area sanitaria di ..., la stessa è
assolutamente all'oscuro degli elementi essenziali, acquisiti
mediante l'istruttoria, e sui quali verterà il giudizio.
Non è infatti previsto che alla difesa sia data contezza dei
risultati istruttori e la stessa è privata della facoltà di
confrontarsi con i contenuti delle note pervenute: non può ad
esempio sapere dove il DAP ritenga che cure adeguate possano essere
svolte in favore dell'assistito, ed in qual modo. Non può verificare
se queste cure siano le stesse che i medici dell'interessato
considerano efficaci e risolutive. Non può confrontarle con quelle
che, in ipotesi, abbia già intrapreso durante il periodo trascorso
in detenzione domiciliare. Non può, soprattutto, prendere atto dei
contenuti del parere della parte pubblica, che invece ha potuto
leggere l'intera istruttoria pervenuta e svolgere autonomi
approfondimenti istruttori (come avvenuto nel caso di specie, ad
esempio mediante nota richiesta direttamente dalla DDA alla Casa
circondariale di Terni), e fornire al Magistrato di sorveglianza le
proprie repliche.
Occorre inoltre ricordare che, ove il DAP comunichi la
disponibilità di una adeguata struttura penitenziaria, secondo il
disposto dell'art. 2-bis, comma 1, decreto-legge n. 28/2020, come
convertito in legge n. 70/2020, la valutazione sulla revoca deve
essere effettuata immediatamente, anche in deroga ai pur già
strettissimi termini previsti, e ciò rende dunque ancor più
imponderabile per la difesa il tempo di un qualsiasi eventuale
intervento, anche volesse tentarlo, pur all'oscuro dell'istruttoria
compiuta.
L'intervento necessario della Procura, invece, mediante il
prescritto parere obbligatorio, ed in assenza di una piena
interlocuzione con la difesa dell'interessato, appare
contraddistinguere della più marcata atipicità la procedura, tanto
da non avere eguali nel pur variegato panorama di modelli
procedimentali, più o meno semplificati, previsti dinanzi alla
Magistratura di sorveglianza.
Potrebbe in tal senso richiamarsi il procedimento in materia di
liberazione anticipata ex art. 69-bis ord. penit., in cui è comunque
prevista una decisione in Camera di consiglio, ma senza la presenza
delle parti e con richiesta di parere al pubblico ministero, parere
che però può non essere atteso ulteriormente, se non interviene
entro quindici giorni dalla richiesta.
Non a caso furono sollevati dubbi su tale rito semplificato,
introdotto dall'art. 1, comma 2 della legge 19 dicembre 2002, n. 277,
dinanzi alla Corte costituzionale, che li ha sciolti con ordinanze di
manifesta infondatezza delle questioni, evidenziando sostanzialmente
che la descritta carenza di contraddittorio, o meglio il sacrificio
del diritto di difesa dell'interessato, doveva considerarsi, a fronte
di una successiva fase, seppur eventuale, di reclamo a
contraddittorio pieno, compatibile con il principio di cui all'art.
24, comma 2 della Costituzione poichè rispondente ad «esigenze di
snellimento procedurale fortemente sentite nella prassi, tenuto conto
anche dell'elevato numero delle istanze di cui si discute», a fronte
di una istanza di parte che avvia il procedimento e comunque di un
numero molto elevato di accoglimenti (Cfr. ord. 5 dicembre 2003, n.
352). Soprattutto, i giudici della Consulta riconoscevano che il
procedimento avesse un oggetto peculiare: «traducendosi in una mera
riduzione quantitativa della pena, finalizzata a "premiare" il
condannato che abbia dato prova di partecipazione all'opera di
rieducazione, cui non si accompagna alcun regime "alternativo" a
quello carcerario» (Cfr. ord. 19 luglio 2005, n. 291).
Sembra dunque che nel caso che ci occupa i rilievi fatti propri
dalla Corte costituzionale per escludere una incompatibilità della
disposizione con il diritto di difesa non trovino spazio in questa
sede, sia perchè il procedimento di rivalutazione oggi descritto
nell'art. 2-bis, decreto-legge n. 28/2020, come convertito in legge
n. 70/2020, non interviene a istanza di parte, ed anzi senza alcun
avviso alla stessa, sia perchè le richieste istruttorie previste,
restringendo il campo della valutazione del Magistrato di
sorveglianza alla sussistenza di una struttura penitenziaria o di un
reparto di medicina protetta in cui possa riprendere l'esecuzione
penale intramuraria dell'interessato senza pregiudizio per la sua
salute (si veda pure l'ordinanza del Tribunale di sorveglianza di
Sassari in data 4 giugno 2020 con la quale quel Collegio solleva,
anche sul punto, questione di legittimità costituzionale dell'art. 2
del decrto-legge n. 29/2020 poichè comportante una violazione del
diritto alla salute dell'interessato, nella parte in cui prevede un
regime di acquisizioni istruttorie dalle quali «è assente ogni
riferimento ad una verifica delle condizioni di salute del detenuto
malato» ed in cui piuttosto si ravvisa «una marcata tensione al
ripristino della detenzione») sollecita evidentemente verso la
revoca, incidendo in senso restrittivo rispetto al perimetro
valutativo e al giudizio di bilanciamento sotteso al disposto
dell'art. 147 cod. pen., sia infine perchè in questione non è una
mera mutazione favorevole del quantum di pena, come premio di una
condotta partecipativa, ma un drammatico nuovo cambiamento nelle
modalità di esecuzione della pena, che per altro non conduce dal
«dentro» al «fuori», ma in direzione opposta.
Proseguendo nella ricognizione dei molteplici riti che, nel
susseguirsi delle modifiche normative, possono leggersi nella materia
della sorveglianza, si incontrano diversi profili semplificatori, a
volte dettati da esigenze di celerità connesse agli endemici
problemi di sovraffollamento ed alle difficoltà dei Tribunali di
sorveglianza a far fronte alla mole di lavoro. Anche se su alcuni di
essi la dottrina da tempo discute della compatibilità con i principi
costituzionali, tema che esula dall'orizzonte della presente
questione, può apprezzarsi come gli stessi presentino sempre
caratteri più garantiti del procedimento disegnato dall'art. 2-bis,
comma 4, decreto-legge n. 28/2020, come convertito in legge n.
70/2020, in particolare se si controverte de libertate, e salvo forse
soltanto quando ci si occupi di questioni che comunque non incidono
su quell'area di indefettibile contraddittorio, che è proprio quella
delle revoche di misure alternative al carcere.
Nell'ambito particolarmente presidiato dal rito di cui agli
articoli 666 e 678 cod. proc. pen., dopo le novelle che hanno
introdotto gli articoli 35-bis e ter ord. pen., del procedimento in
materia di tutela dei diritti, è previsto ad esempio il meccanismo
residuale, per altro assai criticato in dottrina, di cui all'art.
666, comma 2 cod. proc. pen. Il giudice, a fronte di una richiesta
che appaia manifestamente infondata per difetto delle condizioni di
legge o perchè mera riproposizione di una richiesta già rigettata,
provvede de plano alla declaratoria di inammissibilità, sentito solo
il pubblico ministero.
Tuttavia intanto il provvedimento è qui assunto su impulso della
parte e comunque avverso il decreto emesso è proponibile ricorso per
cassazione. Inoltre, la S.C. con giurisprudenza consolidata, ha
chiarito che «le cadenze procedurali previste dall'art. 35-bis ord.
pen. e la scelta legislativa del contraddittorio nel doppio grado di
merito impongono, perciò, «di considerare come la possibilità per
il Magistrato di sorveglianza di emettere un provvedimento fuori dal
modello partecipato sia limitata alla sola eccezione prevista dallo
stesso art. 35-bis, comma 1 ord. pen. laddove fa salvi i casi di
"manifesta inammissibilità della richiesta a norma dell'art. 666,
comma 2,"» e «soltanto nei casi in cui risulti che la richiesta è
"manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge
ovvero costituisce mera riproposizione di una richiesta già
rigettata, basata sui medesimi elementi», il Magistrato di
sorveglianza potrà dichiarare con decreto de plano il reclamo
inammissibile.» In, altri termini, «l'esercizio da parte del
Magistrato di sorveglianza del potere di cui all'art. 666, comma 2,
cod. proc. pen. deve essere limitato alle ipotesi in cui la "presa
d'atto" dell'assenza delle condizioni di legge non richieda
accertamenti di tipo cognitivo, nè valutazioni discrezionali» e «la
dichiarazione di inammissibilità risulta possibile solo quando
facciano difetto nell'istanza i requisiti posti direttamente dalla
legge che non implicano alcuna valutazione discrezionale (Sez. 1, n.
277 del 13 gennaio 2000, rv. 215368).» Sicchè, onde evitare il
«pericolo che la ricognizione dei presupposti di ammissibilità della
domanda involga una implicita valutazione del merito con la adozione
di provvedimenti di sostanziale rigetto in assenza della esplicazione
del regolare contraddittorio», «la carenza delle condizioni di legge
deve essere rilevabile ictu oculi, non deve comportare valutazioni
discrezionali, nè valutazioni negative fondate su argomentazioni
complesse o rese opinabili da possibili differenti ricostruzioni
della situazione di fatto posta a base della richiesta». (Cass. 16
luglio 2015, n. 876/2016).
E più di recente, sempre la Suprema Corte ha affermato che le
carenze che sole giustificano l'inammissibilità della domanda
debbono risiedere «nella palmare evidenza di tali difetti nel senso
che il loro accertamento non deve richiedere alcun giudizio di merito
e apprezzamento discrezionale, nè implicare la soluzione di
questioni controverse (si confrontino, in linea con l'orientamento
qui espresso: Sez. 1, n. 35045 del 18 aprile 2013, Giuffrida, Rv.
257017; Sez. 1, n. 277 del 13 gennaio 2000, Angemi, Rv. 215368; Sez.
1, n. 2058 del 29 marzo 1996, Silvestri, Rv. 204688; Sez. 3, n. 2886
del 3 novembre 1994, Sforza, Rv. 200724). Laddove, invece, non sia
rilevabile ictu oculi l'infondatezza della domanda, il decreto di
inammissibilità rischierebbe di soppiantare l'ordinanza camerale di
rigetto in tutti i casi, anche complessi e delicati, di mancato
accoglimento della richiesta, con evidente violazione dei diritti di
contraddittorio e di difesa previsti dall'art. 666, commi 3 e 4 cod.
proc..pen. (...) (Le) considerazioni implicanti giudizi di merito e
apprezzamenti discrezionali non sono consentiti nel provvedimento di
inammissibilità, emesso ai sensi dell'art. 666, comma 2 cod. proc.
pen. senza fissare l'udienza camerale e, quindi, eludendo il
procedimento in contraddittorio previsto dall'art. 666, commi 3 e 4
cod. proc. pen., interamente richiamato dall'art. 35-bis ord. pen.,
in tema di reclamo proposto a norma dell'art. 69, comma 6 ord. pen.».
(Cass. 23 marzo 2018, n. 43241).
Dunque assai ristretto rispetto a quello di cui all'istituto oggi
in esame è il perimetro minimale in cui un sacrificio del
contraddittorio (realizzato in forma meramente cartolare, comunque
nel confronto tra l'istanza di parte e il parere del pubblico
ministero) è in tale contesto consentito, limitato ai casi in cui
non vi siano da svolgere accertamenti cognitivi di sorta nè debbano
compiersi valutazioni discrezionali.
Anche il rito previsto nell'art. 678, comma 1 ult. parte e comma
1-bis cod. proc. pen. , mediante il richiamo all'art. 667, comma 4
cod. proc. pen., appare assai differente, perchè è assente il
coinvolgimento di entrambe le parti nella prima fase del
procedimento, che precede la valutazione de plano, e dunque permane
una parità delle armi tra difesa e parte pubblica e perchè le
materie sulle quali è consentito alla Magistratura di sorveglianza
il ricorso a tale procedura semplificata è evidentemente ritagliato
sulle fattispecie (si vedano ad esempio le ipotesi di differimento
della pena ai sensi dell'art. 146, comma 1, n. 1 e 2) in cui il
merito della decisione è legato a valutazioni a bassissimo tasso di
discrezionalità oppure è largamente maggioritaria una valutazione
di segno favorevole (si veda l'utilizzabilità del rito semplificato
per la valutazione circa la declaratoria di estinzione pena per
positivo esito dell'affidamento, che si giustifica in connessione con
l'elevatissimo tasso di successo di quella misura alternativa, per la
capacità degli affidati di rispettare le prescrizioni ed evitare la
recidiva nel reato). Ad ogni modo, per le ipotesi in cui non si
pervenga ad una soluzione favorevole all'interessato, vale la regola
generale per la quale le ordinanze de plano adottate ai sensi
dell'art. 667, comma 4, in assenza della deroga generale prevista
nell'art. 666, comma 7 cod. proc. pen., al principio di cui all'art.
588, comma 1 cod. proc. pen., non sono immediatamente esecutive e, in
caso di mancata opposizione, lo diventano alla scadenza del termine
di quindici giorni previsto dalla seconda parte dell'art. 667, comma
4 cod. proc. pen. (Cfr. cass. 18 giugno 2015, n. 36754).
Così non è, con ogni conseguenza in termini di ragionevolezza,
tenuto conto della materia sensibilissima di cui si parla, per la
revoca del provvedimento concessivo della misura domiciliare per
motivi di salute, immediatamente esecutiva, attesa l'espressa
previsione contenuta già nell'art. 2, decreto-legge 10 maggio 2020,
n. 29 e ribadita ora nell'art. 2-bis, comma 4, decreto-legge n.
28/2020, come convertito in legge n. 70/2020.
Il rito previsto nell'art. 678, comma 1-ter cod. prod. pen.,
recentemente introdotto con decreto legislativo n. 123/2018, in
relazione a peculiari ipotesi di valutazione dell'eventuale
concessione di misure alternative alla detenzione nei confronti di
persone non ristrette in carcere che debbano espiare pene non
superiori a diciotto mesi, consente pure l'emissione di una ordinanza
provvisoria da parte del magistrato relatore individuato dal
Tribunale di sorveglianza, ma ancora una volta l'emissione del
provvedimento (che solo se concessiva di una misura alternativa al
carcere è comunque suscettibile di essere adottato in questa forma
semplificata) segue una istanza della parte, si riscontra l'assenza
di contradditorio nel decidere riferibile alla difesa e alla parte
pubblica, ma sono previste opportune successive comunicazioni e
termini per proporre l'opposizione, in cui viene ripristinato
l'ordinario rito a contraddittorio pieno di cui all'art. 666, comma 4
cod. proc. pen., con esecuzione sospesa dell'ordinanza fino alla
pronuncia sulla stessa da parte del Tribunale di sorveglianza, con il
rito pienamente garantito.
La decisione inaudita altera parte ai sensi dell'art. 51-bis ord.
pen. in presenza di sopravvenuti nuovi titoli di privazione della
libertà sembra trovare giustificazione nella mera valutazione
aritmetica che il Magistrato di sorveglianza deve compiere, su
richiesta del pubblico ministero, tenuto conto del cumulo delle pene
sopravvenuto, circa la permanenza delle condizioni di applicabilità
della misura in esecuzione, e dunque anche in questo caso con un
quasi inesistente tasso di discrezionalità residua.
La procedura ai sensi dell'art. 51-ter ord. pen. (rubricato
sospensione cautelativa delle misure alternative) assume una
peculiare importanza ricostruttiva, poichè sembra che le modifiche
introdotte in sede di conversione in legge del decreto-legge n.
28/2020 vi si avvicinino. Tuttavia, anche in questo caso, la
procedura dinanzi al Magistrato di sorveglianza di cui all'art.
2-bis, per come convertito in legge n. 70/2020, sembra
distinguersene, sia per le effettive scansioni procedimentali, sia
per la ratio che pare ispirare le due disposizioni.
Ai sensi dell'art. 51-ter ord. penit., disposizione normativa che
a quanto consta al magistrato remittente non è stata comunque
sottoposta allo stato ad un vaglio di costituzionalità sotto il
profilo della adeguatezza delle garanzie difensive, quando la persona
in misura alternativa ponga in essere comportamenti suscettibili di
determinarne la revoca, il Magistrato di sorveglianza può disporre
con decreto motivato la provvisoria sospensione della misura
alternativa e ordinare l'accompagnamento in carcere del trasgressore.
Si dispone, inoltre, con termine di certo tenuto a mente dal
legislatore della legge di conversione n. 70/2020, che il
provvedimento di sospensione perda efficacia se la decisione del
tribunale non interviene entro trenta giorni dalla ricezione degli
atti.
La norma prevede, però, e assai significativamente, per come
costruita all'esito della novellazione avvenuta con il decreto
legislativo n. 123/2018, che pur a fronte di comportamenti
suscettibili di determinare la revoca della misura, ordinariamente il
Magistrato di sorveglianza dia comunicazione al Tribunale di
sorveglianza, omesso un provvedimento sospensivo e dunque con
prosecuzione della misura in corso sino ad apposita udienza
collegiale, affinchè decida, nel contradditorio delle parti, sulla
prosecuzione, sostituzione o revoca della stessa.
Soltanto eventualmente, e residualmente, si direbbe, può essere
disposta, con decreto motivato, la provvisoria sospensione della
misura alternativa.
Ciò accade a fronte della necessità particolarmente spiccata di
una azione inibitoria urgente da parte del Magistrato di
sorveglianza, in correlazione con comportamenti del tutto
incompatibili con la prosecuzione della misura posti in essere dal
condannato, comportamenti colpevoli, almeno prima facie, che nel caso
della revoca della detenzione domiciliare o del differimento della
pena per motivi di salute connessi all'emergenza sanitaria, non sono
invece alla base della rivalutazione da parte del Magistrato di
sorveglianza prevista dalla legge n. 70/2020 (si instaurerebbe, se
invece vi fossero, proprio il procedimento di cui all'art. 51-ter
ord. penit.) e che, anche nel caso di specie, in effetti non si sono
sino ad ora verificati secondo l'istruttoria sopra succinta.
Si apprezza inoltre, nel procedimento di cui all'art. 51-ter ord.
penit., l'assenza di interventi della parte privata ma anche di
quella pubblica, in parità, prima del provvedimento di sospensione,
con una astratta possibilità per l'interessato e la sua difesa di
far comunque pervenire nell'immediatezza al Magistrato di
sorveglianza discolpe perspicue, poichè riferibili a comportamenti
la cui spiegazione è nella sua disponibilità, valutabili con ampio
margine di discrezionalità da parte dell'a.g.. Tali opportunità,
per le ragioni già ricordate, non si ravvisano nel procedimento di
rivalutazione del differimento della pena o della detenzione
domiciliare surrogatoria, poichè la parte, quando anche consapevole
dell'obbligo delle frequenti rivalutazioni, è comunque del tutto
all'oscuro dell'istruttoria effettuata e dei contenuti del parere
pervenuto dalla DDA o dalla DNA competenti.
Con la legge n. 70/2020, infine, i due procedimenti si sono
avvicinati per la comune imposizione di uno stringente termine
acceleratorio per la valutazione successiva, nel pieno
contraddittorio delle parti, dinanzi al Tribunale di sorveglianza, il
cui mancato rispetto comporta la perdita di efficacia del
provvedimento emesso.
In entrambi i casi si determina il ripristino, seppur interinale,
della condizione detentiva, mentre però nel caso della sospensione
ex art. 51-ter ord. penit., ciò avviene nelle descritte ipotesi
residuali, con apprezzamento in concreto da parte del Magistrato di
sorveglianza della gravità dei comportamenti, del pericolo di una
loro eventuale reiterazione, ma anche delle possibili conseguenze
negative derivanti alla persona dal ripristino della detenzione, nel
caso della revoca ex art. 2-bis, decreto-legge n. 28/2020, come
convertito in legge n. 70/2020, la stessa interviene in ogni caso in
cui il Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria attesti che vi
è disponibilità di una struttura penitenziaria adeguata alle
condizioni di salute del detenuto, a fronte dell'esiguo compendio
istruttorio già descritto. Da ciò consegue il reingresso in
carcere, senza alcun confronto con le ragioni della difesa e con la
documentazione con cui la stessa potrebbe contribuire a definire
concretamente se il luogo di detenzione individuato
dall'amministrazione sia idoneo alla prosecuzione delle cure
necessarie e a preservare l'incolumità del condannato: una persona
affetta da gravi patologie, in attesa della pronuncia del Tribunale
di sorveglianza, che ora sappiamo dovrà intervenire in trenta giorni
dalla ricezione degli atti.
Si tratta di un termine lungo, se vissuto mediante la
riconduzione in carcere, nel dipanarsi di una quotidianità segnata
dalla malattia e dal timore del contagio, che solo pochi giorni
prima, o come nel caso di specie pochi mesi prima, avevano indotto il
Magistrato di sorveglianza ad allontanarvelo, e che appare
astrattamente idoneo ad incidere anche drammaticamente sulla tutela
della salute dell'interessato (ex art. 32 della Costituzione).
Quest'ultimo potrebbe all'esterno aver intrapreso accertamenti
diagnostici od essersi sottoposto ad iniziali cure, di cui l'a.g. non
può avere cognizione e che, soprattutto, non può confrontare con
l'offerta di cure e di protezione dal contagio propostegli
dall'amministrazione penitenziaria.
Si tratta di un difetto di conoscenza che, per altro, sia detto
qui soltanto incidentalmente, finisce paradossalmente per affliggere
anche il procedimento dinanzi al Tribunale di sorveglianza, a seguito
dell'intervento integrativo di cui alla legge n. 70/2020, poichè la
censura di inefficacia che segue inevitabilmente al mancato rispetto
del termine di trenta giorni dalla ricezione degli atti per la
decisione dinanzi al Collegio, finisce per porre l'a.g. di fronte al
possibile nodo gordiano di una valutazione tempestiva, ma privata
della possibilità di svolgere, ad esempio, approfondimenti peritali,
oppure di un rinvio a tale scopo che inevitabilmente travolge la
intervenuta revoca e riconduce in libertà, per un'ulteriore frazione
di tempo, il condannato, costretto ad una serie di reingressi in
carcere che, come già evidenziato, sembrano difficilmente
compatibili con la cura di gravi patologie e il rispetto del senso di
umanità.
Lo stesso intervento della difesa, finalmente chiamata ad
interloquire in questo momento collegiale, rischia quindi di apparire
non soltanto tardivo ma, per le descritte ragioni e rispetto ad un
procedimento in cui la tutela della salute è al cuore della
decisione da assumersi, non pienamente efficace.
D'altra parte il campo delle revoche di misure alternative alla
detenzione, proprio perchè ne deriva il drammatico mutamento
dell'esecuzione penale nella sua opzione intramuraria, è quello in
cui la pienezza del contraddittorio è ritenuta caratteristica
indefettibile. Lo si evince, ancora una volta, da ultimo, dalle
indicazioni contenute nella legge delega 23 giugno 2017, n. 103,
nella parte in cui, nell'art. 1, comma 85, indirizzava gli interventi
di modifica dell'ordinamento penitenziario, poi solo in parte attuati
anche per come sopra significativamente ricordato, prevedendo che si
approntasse una «semplificazione delle procedure, anche con la
previsione del contraddittorio differito ed eventuale, per le
decisioni di competenza del Magistrato e del Tribunale di
sorveglianza, fatta eccezione per quelle relative alla revoca delle
misure alternative alla detenzione».
Per queste ultime la garanzia fornita dalla valutazione operata
esclusivamente dal Tribunale di sorveglianza è infatti sia connessa
alla collegialità del giudicante, con la sua più ampia e ponderata
capacità di apprezzamento, sia determinata dallo spazio pieno che vi
trova il contraddittorio nelle parità delle parti e innanzitutto il
ruolo indefettibile della difesa, presidiato dal rito di cui agli
articoli 666 e 678 cod proc. pen., e dalla nullità assoluta che
interviene a fulminare il provvedimento assunto in presenza di
vicende patologiche che l'abbiano in qualche modo compromesso (Cfr.,
tra le altre, cass. 24 settembre 2018, n. 50475 e cass. 18 settembre
2019, n. 43854).
Dalla disamina di queste differenti ipotesi emerge l'assoluta
atipicità della procedura oggi disegnata dall'art. 2-bis,
decreto-legge n. 28/2020, convertito in legge n. 70/2020, che per
altro dispiega i suoi effetti anche retroattivamente, per quanto
impone l'art. 2-bis, comma 5.
Ne deriva che un condannato per particolari tipologie di reati
che, come l'odierno interessato, abbia ottenuto un provvedimento di
sospensione dell'esecuzione della pena nelle forme della detenzione
domiciliare per gravi motivi di salute connessi all'emergenza
sanitaria Covid-19, e che sia stato perciò reimmesso in luogo
esterno di cura o presso la propria abitazione, ritenuti luoghi
idonei alla miglior cura delle proprie condizioni patologiche, possa
oggi vedersi revocato il provvedimento accordato, senza essere stato
neppure formalmente informato dell'apertura di questo procedimento,
che deriva da una disposizione normativa sopravvenuta alla sua
fuoriuscita dal carcere e che sconvolge la prospettiva descritta nel
provvedimento concessivo del Magistrato di sorveglianza.
Il provvedimento provvisorio di concessione prevedeva infatti
espressamente che la sua posizione sarebbe stata rivalutata, ed
eventualmente confermata, dinanzi al Tribunale di sorveglianza nel
pieno contraddittorio delle parti. Oggi invece, con l'odierno
procedimento, una rivalutazione avviene senza che lui stesso e la sua
difesa abbiano preso cognizione dei contenuti istruttori raccolti e
soprattutto del parere obbligatorio richiesto alla Procura
distrettuale antimafia, e senza aver potuto adeguatamente
interloquire in modo conseguente.
Non ignora il Magistrato di sorveglianza rimettente
l'insegnamento della Corte costituzionale relativo alla piena
compatibilità con il diritto di difesa dei «modelli processuali a
contraddittorio eventuale e differito: caratterizzati cioè - in
ossequio a criteri di economia processuale e di massima speditezza -
da una decisione de plano seguita da una fase a contraddittorio
pieno» (Cfr., in questo senso, ex plurimis, ordinanze n. 292 del
2004; n. 257, n. 132, n. 131 e n. 32 del 2003) «e ciò conformemente
al consolidato principio per cui il diritto di difesa può essere
regolato in modo diverso, onde adattarlo alle esigenze ed alle
specifiche caratteristiche dei singoli procedimenti, purchè di tale
diritto siano assicurati lo scopo e la funzione» (Cfr. ord. 19 luglio
2005, n. 291).
Si veda da ultimo, tra l'altro, quanto in tal senso affermato,
per come ricordato anche nell'ordinanza del Magistrato di
sorveglianza di Avellino in data 3 giugno 2020, che solleva questione
di costituzionalità con tratti di analogia a quella che qui ora si
reitera, sull'allora vigente art. 2, decreto-legge n. 29/2020, nella
sentenza Corte costituzionale n. 279/2019 in relazione alla procedura
di cui all'art. 238-bis, decreto del Presidente della Repubblica n.
115/2002, in materia di conversione della pena pecuniaria in libertà
vigilata, in cui, per quanto qui di interesse, la carenza di
contraddittorio nella fase che precede la decisione del Magistrato di
sorveglianza, il condannato conserva comunque la facoltà di proporre
opposizione davanti al medesimo giudice e di ricorrere in cassazione
con l'ulteriore garanzia, di cui all'art. 660, ultimo comma cod.
proc. pen., dell'effetto sospensivo dell'esecuzione a far data dalla
presentazione del ricorso in cassazione.
Nel caso che oggi ci occupa invece, la revoca, anche in pendenza
di decisione dinanzi al Tribunale di sorveglianza, è immediatamente
esecutiva, e si apprezza l'innesto di una ulteriore nuova fase, per
altro dai tratti urgenti dubbi, considerata la valutazione sulla
pericolosità già svolta in concreto ai sensi dell'art. 147, ultimo
comma cod. pen., dal Magistrato di sorveglianza nel provvedimento
concessivo originario, in una sequenza che ha appunto già
attraversato una prima fase interinale del procedimento avente ad
oggetto la concessione di una misura di sospensione dell'esecuzione
della pena, anche nelle forme della detenzione domiciliare ex art.
47-ter, comma 1-ter ord. penit., e che avrebbe trovato il suo
naturale sbocco nella successiva fase, a contraddittorio pieno,
dinanzi al Tribunale di sorveglianza, con salvezza delle sue
conseguenze, in senso reiettivo o concessivo, sino a quel momento.
Questa fase di nuova introduzione, in cui fa accesso, per la
prima volta, con un suo parere obbligatorio, la parte pubblica, senza
alcuna possibilità di replica della controparte, sfocia in un
provvedimento che, ove di revoca, fortemente probabile a fronte dei
limiti istruttori sopra indicati, ha l'effetto dirompente di
ricondurre immediatamente in vinculis il condannato, che era stato
ammesso alla misura extramuraria.
Tale quadro continua perciò a mostrare elementi che appaiono
allo scrivente Magistrato di sorveglianza di carente tutela del
diritto di difesa del condannato, anche con l'attuale previsione, che
certamente garantisce, per come autorevolmente affermato dalla Corte
costituzionale, un passaggio obbligatorio dinanzi al Tribunale di
sorveglianza in cui la tutela della difesa è maggiore, ma ciò
accade in un tempo comunque troppo lungo (oltre i trenta giorni
effettivi) per una persona affetta da gravi patologie, senza che il
provvedimento che ha inciso la libertà personale subisca alcuna
sospensione in attesa di quel vaglio collegiale e con un intervento
che potrebbe essere ormai tardivo e inefficace.
E, ciò senza aggiungere che permane dubbio l'oggetto della
valutazione collegiale, chiamata ad abbracciare di fatto tanto
l'iniziale provvisoria concessione della misura, quanto la sua
revoca.
Tali criticità, costituzionalmente rilevanti alla luce degli
articoli 24, comma 2 e 111, comma 2 della Costituzione, sembrano
configurare vulnera al diritto alla difesa tecnica ed al principio
del contraddittorio nella parità delle parti imposti perchè si
configuri un giusto processo, non ragionevoli e particolarmente gravi
perchè ciò accade in relazione ad un procedimento di rivalutazione
che può condurre alla revoca, seppur temporanea, di una misura
extramuraria concessa per motivi di salute ed al ripristino della
privazione della libertà in carcere. Un perimetro nell'ambito del
quale si dubita che possa trovare spazio costituzionale un
contraddittorio differito, in cui sia data la parola al condannato
malato, ed alla sua difesa, soltanto dopo che l'interessato è stato
ricondotto in vinculis.
Se ciò determina dunque dubbi di costituzionalità che il
rimettente non può che tornare a sottoporre al vaglio del Giudice
delle leggi, e che si pongono anche rispetto a provvedimenti di
provvisoria concessione della misura domiciliare concessi dal
Magistrato di sorveglianza a partire dall'entrata in vigore del
decreto-legge, l'11 maggio 2020, per le ragioni sopra enunciate, le
gravi carenze descritte si appalesano ancor più critiche con
riferimento alle rivalutazioni che intervengano su provvedimenti già
emessi, come pure previsto dall'art. 2-bis, comma 5, decreto-legge n.
28/2020, per come convertito in legge n. 70/2020, poichè in tali
casi si determina l'azzeramento della previsione che il condannato
destinatario doveva farsi, prima dell'entrata in vigore del
decreto-legge, di una rivalutazione più ampia della sua posizione,
unicamente dinanzi al Tribunale di sorveglianza nel pieno
contraddittorio delle parti.
Deve dunque porsi all'esame della Corte costituzionale la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 2-bis del
decreto-legge 28 aprile 2020, come convertito in legge 25 giugno
2020, n. 70, nella parte in cui prevede che proceda a rivalutazione
del provvedimento di ammissione alla detenzione domiciliare o di
differimento della pena per motivi connessi all'emergenza sanitaria
da Covid-19, il Magistrato di sorveglianza che lo ha emesso, anche in
data antecedente all'entrata in vigore del decreto-legge n. 29/2020,
alterando, con i descritti vulnera al diritto di difesa ed al
contraddittorio in condizioni di parità, l'ordinaria scansione
procedimentale che richiede che, alla fase interinale, segua quella
dinanzi al Tribunale di sorveglianza con le garanzie previste dal
rito di cui agli articoli 666 e 678 cod. proc. pen., con salvezza
della provvisoria concessione sino a quel momento di ampio confronto
con le parti.
Si apprezza ancora sotto tale profilo anche un contrasto con
l'art. 3 della Costituzione, nella misura in cui il condannato
ammesso alla detenzione domiciliare surrogatoria subisce il
procedimento di frequentissima rivalutazione con rito a
contraddittorio pieno, oppure senza alcuna possibilità di replica
sui contenuti istruttori per sè e per la sua difesa, soltanto in
base al dato del tutto casuale che rispetto alla pronuncia interinale
del Magistrato di sorveglianza sia già intervenuta la decisione in
via definitiva dinanzi al Tribunale di sorveglianza, oppure la stessa
risulti calendarizzata in tempi successivi, in connessione ad esempio
con ruoli d'udienza particolarmente gravati. E ciò a più forte
ragione laddove si tenga conto della necessità di urgente decisione
che soltanto per i casi che provengano dalla rivalutazione con revoca
del Magistrato di sorveglianza, finiranno per imporre al Collegio,
ove voglia evitare la perdita di efficacia di quel provvedimento, di
decidere nel termine di trenta giorni dalla ricezione degli atti,
senza poter disporre approfondimenti istruttori incompatibili con
queste tempistiche, pena la perdita di efficacia della revoca.
Il contrasto con l'art. 3 della Costituzione, d'altra parte,
sembra porsi anche con riferimento al perimetro soggettivo di tali
rivalutazioni, concernenti i soli provvedimenti ammissivi connessi
all'emergenza Covid-19, quando riferiti ai condannati per alcune
tipologie di delitti, secondo un elenco, per altro diverso da quello
di cui all'art. 4-bis ord. penit., contenuto già nell'art. 2,
decreto-legge n. 29/2020 (i condannati e gli internati per i delitti
di cui agli articoli 270, 270-bis, 416-bis cod. pen. e 74, comma 1,
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/1990, o per un delitto
commesso avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare
l'associazione mafiosa, o per un delitto commesso con finalità di
terrorismo ai sensi dell'art. 270-sexies cod. pen., nonchè i
condannati e gli internati sottoposti al regime previsto dall'art.
41-bis ord. penit.) ed oggi trasfuso senza variazioni nell'art.
2-bis, decreto-legge n. 28/2020, come convertito in legge n. 70/2020.
Pur essendo stati tutti adottati dal Magistrato di sorveglianza
sulla base di un giudizio di bilanciamento, previsto dall'art. 147
cod. pen., tra esigenze di cura in connessione con l'emergenza
sanitaria e profili di pericolosità concreta, soltanto i
provvedimenti concessivi relativi ai condannati per i gravi reati
rientranti nell'elenco da ultimo citato dovranno essere
frequentemente rivalutati, con le carenze di contraddittorio sin qui
evidenziate, e sino a che il Tribunale di sorveglianza non si
pronunci.
In tal senso non può non rilevarsi come questa opzione normativa
finisca per assegnare ad alcuni autori di reato soltanto, senza che
questa cernita si colleghi, in alcun modo ad una speciale incidenza
sugli stessi dell'emergenza sanitaria da Covid-19, e con scelta della
cui ragionevolezza si dubita, un procedimento meno garantito e
fortemente orientato verso il ripristino della detenzione,
attribuendo alla presunzione di speciale pericolosità derivante
dalla commissione di un certo reato (in un ambito che per altro non
concerne il trattamento, ma la tutela del diritto fondamentale alla
salute ex art. 32 della Costituzione e alla umanità delle pene ex
art. 27, comma 3 della Costituzione) una portata che finisce per
travalicare il giudizio in concreto già compiuto sul punto, in modo
individualizzato, nel provvedimento provvisorio emesse dal Magistrato
di sorveglianza.
Ad avviso del Magistrato di sorveglianza scrivente, sussiste
dunque contrasto dell'art. 2-bis, decreto-legge 30 aprile 2020, n.
28, come convertito in legge 25 giugno 2020, n. 70, per come sin qui
illustrato, con gli articoli 3, 24, comma 2 e 111, comma 2 della
Costituzione e pertanto, presuppostane la rilevanza per l'odierno
procedimento, deve sollevarsi questione di legittimità
costituzionale che si ritiene ancora non manifestamente infondata,
valutato il mutato quadro normativo determinatosi per effetto dello
ius superveniens di cui alla legge n. 70/2020.

P. Q. M.

Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 e ss. legge 11
marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 2-bis del decreto-legge 30
aprile 2020, n. 28, come convertito in legge 25 giugno 2020, n. 70,
nella parte in cui prevede che proceda a rivalutazione del
provvedimento di ammissione alla detenzione domiciliare o di
differimento della pena per motivi connessi all'emergenza sanitaria
da Covid-19, il Magistrato di sorveglianza che lo ha emesso, per
violazione degli articoli 3, 24, comma 2 e 111, comma 2 della
Costituzione.
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale.
Sospende il procedimento in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza di
trasmissione degli atti sia notificata alle parti in causa ed al
pubblico ministero nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Spoleto, 18 agosto 2020

Il Magistrato di sorveglianza: Gianfilippi