1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 13 del 29-3-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 42 ORDINANZA (Atto di promovimento) 28 novembre 2016
Ordinanza del 28 novembre 2016 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Monaco Maria Teresa e altri contro Ministero dell'istruzione dell'universita' e della ricerca e MIUR - Ufficio scolastico regionale per la Campania. Istruzione - Istruzione pubblica - Concorsi per titoli ed esami - Preclusione alla partecipazione del personale docente ed educativo gia' assunto, nelle scuole statali, con contratto di lavoro a tempo indeterminato. - Legge 13 luglio 2015, n. 107 (Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti), art. 1, comma 110, ultima parte. (17C00075) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.13 del 29-3-2017)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
(Sezione terza bis)

Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 4119 del 2016, proposto da: Maria Teresa Monaco,
Stefania Capasso, Vincenzina Carnevale, Rosalba Ferrentino, Federica
Izzo, Leopalda Minchillo, Daniela Nicastro, Alessia Menduti, Rosita
Martino, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe D'Amato
(codice fiscale DMTGPP74E28C262W), Angelo Mastrandrea (codice fiscale
MSTNGL75E03L628S), domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso TAR Lazio
segreteria TAR Lazio in Roma, via Flaminia n. 189, contro il
Ministero dell'istruzione dell'università e della ricerca, Ministero
dell'istruzione dell'università e della ricerca - Ufficio scolastico
regionale per la Campania, in persona del legale rappresentante
pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura,
domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12, per l'annullamento del
decreto cosiddetto «Buona scuola» : decreto ministeriale n. 105 del
23 febbraio 2016 (asilo-elementari).
Visti il ricorso e i relativi allegati.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero
dell'istruzione dell'università e della ricerca e di Ministero
dell'istruzione dell'università e della ricerca - Ufficio scolastico
regionale per la Campania.
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2016 il
dott. Riccardo Savoia e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale.
Considerato che la questione di legittimità costituzionale
sollevata da parte ricorrente è analoga a quella già riconosciuta
non manifestamente infondata dalla sezione con ordinanza n.
4343/2016, che si richiama integralmente; «che difatti la stessa è
rilevante nel presente giudizio proprio in quanto ai ricorrenti,
entrambi docenti di ruolo con contratto a tempo indeterminato nella
scuola statale, è preclusa dalla normativa richiamata, come
pedissequamente recepita nel bando impugnato, in via immediata e
diretta, la partecipazione alla procedura concorsuale di cui trattasi
per una diversa classe concorsuale o per un diverso ordine della
scuola e, pertanto, il procedimento pendente non può essere definito
indipendentemente dalla soluzione della questione di legittimità
costituzionale sollevata.
Considerato che, peraltro, la rilevanza della questione non è
parimenti esclusa dalla natura cautelare del giudizio nell'ambito del
quale la questione di costituzionalità viene sollevata atteso che il
giudizio cautelare viene ad essere articolato in due fasi e, mentre
nella prima fase, si accoglie la domanda cautelare "a termine", ossia
solo fino alla decisione della questione di costituzionalità
contestualmente sollevata, invece, soltanto nella seconda fase,
all'esito del giudizio di costituzionalità, si decide
"definitivamente" sulla predetta domanda, tenendo conto, per valutare
se sussiste il fumus boni iuris, della decisione della Corte
costituzionale, sulla domanda cautelare, atteso che la stessa Corte
costituzionale, proprio con riferimento a questioni di legittimità
sollevate in sede cautelare, ha, in più occasioni, osservato che la
potestas iudicandi non può ritenersi esaurita quando la concessione
della misura cautelare, come nella specie, è fondata, quanto al
fumus boni iuris, sulla non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale dovendosi, in tal caso, la sospensione
dell'efficacia del provvedimento impugnato ritenere di carattere
provvisorio e temporaneo fino alla ripresa del giudizio cautelare
dopo l'incidente di legittimità costituzionale (ex plurimis, sulla
possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale
nell'ambito del giudizio cautelare, vedi le ordinanze nn. 150/2012,
307/2011, 211/2011, 236/2010 e 128/2010).
Considerato, altresì, che da ultimo, è stato, comunque,
ritenuto, al riguardo, che "nel nuovo processo amministrativo, la
concessione della misura cautelare, ai sensi dell'art. 55, comma 11,
del decreto legislativo n. 104 del 2010, comporta l'instaurazione del
giudizio di merito senza necessità di ulteriori adempimenti, con la
conseguenza che la questione di legittimità costituzionale non è
intempestiva rispetto a tale sede contenziosa, essendo ora il giudice
provvisto di piena potestà decisoria. La questione, quindi, deve
considerarsi rilevante" (cfr., nei termini, Corte costituzionale,
sentenza n. 200 del 16 luglio 2014).
Considerato, altresì, che, pur essendo, al momento, decorso il
termine per la presentazione della domanda di partecipazione al
concorso di cui trattasi, non si ravvisano, tuttavia, sulla base del
consolidato orientamento nella materia, eventuali controinteressati
che sarebbero dovuti essere previamente evocati in giudizio e cui,
pertanto, il ricorso avrebbe dovuto essere notificato.
Considerato, altresì, che la predetta questione di legittimità
costituzionale non è manifestamente infondata per le considerazioni
di cui di seguito:
1) in relazione all'art. 3 della Costituzione, da solo ed in
combinato disposto con il successivo art. 97, nella parte in cui
esprime i principi del buon andamento dell'amministrazione pubblica,
rilevano i principi di pari opportunità e di non discriminazione, i
quali sono sottesi al principio di uguaglianza, in quanto - premesso,
in punto di, fatto, che la procedura concorsuale di cui trattasi è
stata bandita (soltanto) a distanza di quattro anni dalla precedente
e di cui al d.d.g. M.I.U.R. n. 82 del 2012, mentre quest'ultimo è
stato bandito a distanza di oltre dodici anni dall'ultima precedente
procedura concorsuale:
l'esclusione del personale docente di ruolo a tempo
indeterminato delle scuole statali dalla partecipazione alla
procedura concorsuale di cui trattasi si fonda evidentemente sulle
due seguenti circostanze di fatto, avuto specifico riguardo alla
posizione del docente titolare di un contratto di insegnamento:
l'avere stipulato un contratto a tempo indeterminato e non
invece soltanto a tempo determinato (alle dipendenze della scuola
statale);
l'essere stati assunti con contratto a tempo indeterminato
alle dipendenze della scuola statale e non invece alle dipendenze di
una scuola privata paritaria;
la predetta contestata esclusione si fonda sui suddetti
elementi, ossia la durata del contratto di lavoro e la natura del
datore di lavoro, i quali, tuttavia, non sono parametri ragionevoli
ai fini dell'individuazione della platea dei docenti che possono
partecipare al concorso pubblico per il reclutamento del personale
docente della scuola con la conseguente ingiustificata disparità di
trattamento;
la circostanza addotta da parte dell'amministrazione -
secondo cui non sarebbero equiparabili, ai fini dell'interesse alla
partecipazione al concorso, le posizioni dei candidati precari della
scuola statale, i quali ambiscono a ottenere un posto di lavoro,
rispetto a quella dei concorrenti già assunti nelle predette scuole
statali, i quali ambiscono, invece, a ottenere un ulteriore titolo
abilitativo - non coglie nel segno e non assume valenza dirimente
proprio in quanto, come esattamente rappresentato in ricorso - mentre
non possono partecipare alla procedura concorsuale di cui trattasi,
nemmeno per una diversa classe concorsuale o per un diverso ordine di
scuola, i docenti di ruolo della scuola statale con contratto a tempo
indeterminato, ancorchè in possesso del relativo titolo di
abilitazione - possono, invece, pacificamente parteciparvi i docenti
in servizio con contratto a tempo determinato presso le medesime
scuole statali, i docenti con contratto a tempo indeterminato alle
dipendenze delle scuole private paritarie nonchè tutto il personale
non docente dipendente dal M.I.U.R. in possesso della relativa
abilitazione e, ancora, il personale dipendente a tempo indeterminato
presso altre amministrazioni pubbliche anche statali o anche presso
enti privati, purchè in possesso del relativo titolo abilitativo,
con la conseguenza che non è dato comprendere perchè soltanto ai
docenti di ruolo della scuola statale con contratto a tempo
indeterminato sia preclusa la suddetta partecipazione;
nè può fondatamente ritenersi che la dedotta disparità sia
giustificata dalla specifica finalità perseguita dalla relativa
normativa, per come rappresentata negli scritti difensivi, anche da
ultimo, dell'amministrazione resistente, di assorbimento del
cosiddetto precariato storico della scuola atteso che:
la procedura in questione non può essere utilizzata per
svolgere una funzione di "sistemazione" dei cosiddetti precari
storici della scuola, proprio in quanto si tratta di un concorso
pubblico (per titoli ed esami) che ha come "causa tipica" la
selezione dei candidati più meritevoli;
l'interesse pubblico di efficienza e buon andamento
perseguito con la procedura concorsuale deve essere primariamente
quello di selezionare i migliori candidati per le posizioni
professionali da ricoprire, con la conseguenza che la limitazione
della platea dei candidati nei termini indicati è indubbiamente poco
consona al perseguimento della predetta finalità concorsuale;
eventuali diversi fini che si intendessero perseguire con
il concorso pubblico di cui trattasi avrebbero, comunque, dovuto
essere espressamente previsti e puntualmente individuati da parte del
legislatore (e, soprattutto, nel merito, comunque, da esso perseguiti
con diversi strumenti);
nello specifico, la predetta invocata finalità - ovvero
quella di eliminare il cosiddetto precariato storico della scuola -
non risulta essere stata esplicitamente indicata nei richiesti
termini da parte del legislatore con specifico riferimento alla
procedura concorsuale di reclutamento del personale docente della
scuola per titoli ed esami;
inoltre l'obiettivo di cui sopra, rappresentato dalla
necessità di garantire la progressiva eliminazione del cosiddetto
precariato storico della scuola, assolutamente meritevole di tutela,
alla luce anche del rilevante contenzioso in materia, è stato
perseguito, da parte del medesimo legislatore, di già con il
cosiddetto piano straordinario di assunzione, di cui ai commi 95 e
seguenti del predetto art. 1 della medesima legge n. 107 del 2015,
che ha condotta all'assunzione in ruolo di un numero assolutamente
rilevante di cosiddetti precari della scuola;
e, altresì, il disposto di cui all'ultima parte del comma
110 e di cui trattasi si riferisce, per come è testualmente
formulato e per il suo posizionamento all'interno della disposizione
legislativa in questione, in via generale, a tutti "i concorsi
pubblici per titoli ed esami" finalizzati al reclutamento del
personale docente della scuola "a decorrere dal concorso pubblico di
cui al comma 114" e, pertanto, si caratterizza per essere una
disposizione di carattere generale e destinata a operare a pieno
regime sin da subito e senza limiti temporali finali di riferimento,
e, pertanto, applicabile anche ad eventuali futuri concorsi pubblici
per titoli ed esami i quali possano svolgersi in un arco temporale in
cui le cosiddette G.A.E. si siano oramai già definitivamente
esaurite, e quindi non vi sia più la possibilità di attingere
direttamente alle stesse ai fini delle immissioni in ruolo, procedura
precipuamente finalizzata all'assorbimento del predetto precariato
nella scuola pubblica, atteso che il precedente comma 109 dispone, al
riguardo, che "Fermo restando quanto previsto nei commi da 95 a 105,
nel rispetto della procedura autorizzatoria di cui all'art. 39, commi
3 e 3-bis, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive
modificazioni, l'accesso ai ruoli a tempo indeterminato del personale
docente ed educativo della scuola statale avviene con le seguenti
modalita':
a) mediante concorsi pubblici nazionali su base regionale per titoli
ed esami ai sensi dell'art. 400 del testo unico di cui al decreto
legislativo 16 aprile 1994, n. 297, come modificato dal comma 113 del
presente articolo ...;
c) per l'assunzione del personale docente ed educativo, continua ad
applicarsi l'art. 399, comma 1, del testo unico di cui al decreto
legislativo 16 aprile 1994, n. 297, fino a totale scorrimento delle
relative graduatorie ad esaurimento; ...";
la trasformazione delle graduatorie permanenti in altre a
esaurimento e di cui all'art. 1, comma 605, lettera c), della legge
n. 296 del 2006, ha inteso, infatti, proprio consentire, da un lato,
l'assorbimento del precariato storico dei docenti della scuola come,
peraltro, espressamente riconosciuto anche dalla Corte costituzionale
al riguardo (cfr., nei termini, Corte cost. n. 41/2011,
specificatamente al paragrafo 3.2) nonchè, dall'altro, riportare
alla più rigorosa selezione concorsuale (attraverso una procedura
pubblica che deve essere pertanto tendenzialmente aperta a tutti
coloro che siano in possesso dei relativi titoli professionali di
ammissione);
l'addotta finalità di porre fine al fenomeno specifico del
cosiddetto precariato storico nella scuola finisce per essere
contraddetto, in realtà, proprio dall'insussistenza, nella
richiamata normativa, considerata nel suo complesso, di una specifica
limitazione alla partecipazione alla predetta procedura concorsuale
del personale non docente dipendente dal M.I.U.R. in possesso della
relativa abilitazione e del personale dipendente a tempo
indeterminato presso altre amministrazioni pubbliche, purchè in
possesso del relativo titolo abilitativo;
la circostanza che si tratti di un concorso pubblico
specificatamente finalizzato al reclutamento di docenti della scuola
pubblica non è, poi, di per sè ostativa al consentire, anche a chi
è già stato immesso definitivamente nei ruoli della scuola
pubblica, e tuttavia aspiri a raggiungere una condizione
professionale più confacente alla propria preparazione culturale e
professionale e alle proprie aspirazioni personali, di partecipare a
una procedura concorsuale pubblica finalizzata proprio al
reclutamento di personale docente nella scuola statale, poichè il
reclutamento è, comunque, effettuato anche nel caso in cui, appunto,
sia assunto in ruolo, per un diverso ordine di scuola o per una
diversa classe concorsuale, un docente già in ruolo a tempo
indeterminato, avuto specifico riferimento proprio all'ordine della
scuola o alla classe concorsuale cui questi ambisce di accedere con
la ammissione ed il successivo eventuale superamento del pubblico
concorso;
premesso che la mobilità professionale, nella scuola,
consiste nel trasferimento di personale, di un ruolo a un altro,
oppure nel passaggio di cattedra, da una classe di concorso ad
un'altra del medesimo ruolo, e che questa tipologia specifica di
mobilità del personale ha come obiettivo principale di risolvere e
di prevenire il soprannumero dei docenti, ma anche di valorizzare le
esperienze acquisite dai docenti e che la predetta mobilità è
accessibile agli insegnanti, per quanto di specifico interesse, che
hanno superato il periodo di prova e che sono in possesso
dell'abilitazione per il ruolo richiesto - la circostanza che, ai
sensi del precedente comma 108, "Per l'anno scolastico 2016/2017 è
avviato un piano straordinario di mobilità territoriale e
professionale su tutti i posti vacanti dell'organico dell'autonomia,
rivolto ai docenti assunti a tempo indeterminato entro l'anno
scolastico 2014/2015", e che, comunque, i docenti in questione
possano avvalersi della predetta mobilità professionale ai fini di
soddisfare le rispettive aspettative di miglioramento della propria
posizione lavorativa e professionale sia in termini qualitativi che
economici, non costituisce circostanza idonea a supportare la
legittimità della scelta del legislatore contestata in questa sede,
atteso che, comunque, trattasi di istituti, ossia la mobilità
professionale, da un lato, e la partecipazione al concorso pubblico
per titoli ed esami per il reclutamento del personale docente della
scuola statale, dall'altro, che si svolgono su piani completamente
diversi tra di loro, atteso che, mentre per la mobilità
professionale, sono previsti apposite tabelle con i relativi
punteggi, che prevedono un punteggio di servizio e di anzianità ed
un punteggio per titoli, ai fini della formazione delle relative
graduatorie, invece, in sede concorsuale pubblica per titoli ed
esami, assumono valenza rilevante i punteggi conseguiti dai candidati
nelle relative plurime prove di concorso, e di istituti, i quali
hanno, comunque, tempistiche ed effetti non perfettamente
sovrapponibili tra di loro;
in ogni caso, l'ammissione alla partecipazione al concorso
di cui trattasi dei docenti già assunti a tempo indeterminato nelle
scuole statali determina, nel caso di esito favorevole, la loro
assunzione nella "nuova" posizione, con conseguente scopertura della
vecchia posizione e con conseguente possibilità di successiva
assegnazione di quest'ultima ad altro soggetto;
2) in relazione all'art. 4, comma 2, della Costituzione, nella
parte in cui dispone che "Ogni cittadino ha il dovere di svolgere,
secondo le proprie possibilità e la propria scelta, una attività o
una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della
societa'», da solo ed in combinato disposto con l'art. 2 della
Costituzione, in quanto:
la predetta norma riconosce al cittadino il diritto alla
scelta dell'attività lavorativa che intenda svolgere sulla base
delle proprie possibilità e del modo in cui intenda svolgere la
predetta attività, come mezzo fondamentale di realizzazione e
attuazione dell'interesse allo sviluppo della propria personalità,
senza discriminazione che non siano quelle derivanti dalla capacità
e/o dalla preparazione specificatamente richiesta dal tipo di
attività;
la libertà delle scelte professionali è, pertanto, mezzo
essenziale di sviluppo della personalità, nei termini di cui agli
articoli 2 e 4 della Costituzione;
se è vero che gli articoli 4 e 35 della Costituzione, nel
garantire il diritto al lavoro, ne rimettono l'attuazione, quanto ai
tempi e ai modi, alla discrezionalità del legislatore, tuttavia,
nella fattispecie, può fondatamente ritenersi che il predetto
legislatore ha esercitato il proprio potere in modo non confacente,
atteso che l'impossibilità di partecipare ad una procedura
concorsuale pubblica finalizzata al reclutamento del personale
docente della scuola al fine di concorrere per una classe di concorso
o un ordine di scuola ritenuta da parte dell'interessato più
gratificante e/o in concreto più remunerativa, per la quale questi
sia in possesso del relativo titolo abilitativo, finisce per
vanificare, in concreto, un apposito percorso di studi - impegnativo
sia sotto il profilo temporale che sotto il profilo economico da
questi seguito - finalizzato ad una maggiore professionalizzazione
del medesimo senza che l'elemento dirimente sulla base del quale la
disposizione di cui trattasi è stata adottata, ossia l'avere
stipulato un contratto di docenza di ruolo a tempo indeterminato
nella scuola statale in qualsiasi ordine di scuola o classe
concorsuale, sia in alcun modo riconducibile a requisiti di capacità
e/o di merito, senza considerare che, peraltro, gli interessati,
proprio al fine di conseguire il possesso della relativa abilitazione
per la specifica classe concorsuale e ordine di scuola, devono
intraprendere uno specifico percorso di studi il quale, sulla base
dell'attuale normativa legislativa in vigore, costituisce, appunto,
l'unico requisito di accesso alla procedura concorsuale pubblica per
il reclutamento del personale docente della scuola statale;
3) in relazione all'art. 51, comma 1, della Costituzione, nella
parte in cui dispone che "tutti i cittadini ... possono concorrere
agli uffici pubblici ... in condizioni di eguaglianza" in quanto:
è preclusa immotivatamente e illegittimamente ai ricorrenti,
esclusivamente in quanto docenti di ruolo a tempo indeterminato della
scuola statale, la possibilità di concorrere in posizione di parità
con i docenti cosiddetti precari della scuola ai fini dell'immissione
in ruolo in un diverso ordine di scuola o in una diversa classe di
concorso» (ibidem).

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio - Roma (Sezione
terza-bis):
dichiara rilevanti per la decisione dell'impugnativa e
dell'incidente cautelare proposti con il ricorso introduttivo e non
manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale
dell'art. 1, comma 110, ultima parte, della legge n. 107 del 2015,
nei termini e per le ragioni esposti in motivazione, per contrasto
con gli articoli 2, 3, 4, 51 e 97 della Costituzione;
sospende il giudizio in corso;
ordina che la presente ordinanza sia notificata, a cura della
segreteria del Tribunale amministrativo, a tutte le parti in causa
nonchè al Presidente del Consiglio dei ministri e che sia comunicata
al Presidente del Senato della Repubblica ed al Presidente della
Camera dei deputati;
dispone l'immediata trasmissione degli atti, a cura della
stessa segreteria, alla Corte costituzionale.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5
maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente, estensore;
Ines Simona Immacolata Pisano, consigliere;
Emanuela Loria, consigliere.

Il Presidente, estensore: Savoia