1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 30-6-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 193 ORDINANZA (Atto di promovimento) 26 marzo 2010
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale per le Marche del 26 marzo 2010 sul ricorso proposto da Idrotermica 2006 S.r.l. contro Regione Marche ed altra. Ambiente - Norme della Regione Marche - Disciplina delle procedure di impatto ambientale - Previsione (per il periodo antecedente all'abrogazione della norma censurata stabilita con l'art. 5, comma 4, della legge regionale 12 giugno 2007, n. 6) che la mancata pronuncia dell'autorita' competente nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione dell'annuncio sul B.U.R. comporta l'esclusione del progetto dalla procedura di V.I.A. - Violazione del principio di uguaglianza sotto il profilo della diversita' di disciplina del silenzio-assenso rispetto ai principi enunciati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale - Lesione dei principi di buon andamento ed imparzialita' della pubblica amministrazione - Violazione della sfera di competenza esclusiva statale in materia di tutela ambientale. - Legge della Regione Marche 14 aprile 2004, n. 7, art. 6, comma 9. - Costituzione, artt. 3, 97 e 117. (010C0515) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 30-6-2010)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente ordinanza, sul ricorso numero di
registro generale 437 del 2009, proposto da Idrotermica 2006 S.r.l.,
rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Filippetti, con domicilio
eletto presso Segreteria T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia,
24;
Contro Regione Marche, rappresentata e difesa dall'avv. Pasquale
De Bellis, con domicilio eletto presso il Servizio Legale della
Regione Marche, in Ancona, via Giannelli, 36; Provincia di Macerata,
rappresentata e difesa dagli avv. Leonardo Filippucci e Michele
Ponzelli, con domicilio eletto presso l'Avv. Gian Luca Grisanti, in
Ancona, via Goito, 4;
Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del decreto
del dirigente della posizione di funzione valutazioni ed
autorizzazioni ambientali n. 20/VAA-08 del 27 febbraio 2009, mediante
il quale la Regione Marche ha disposto di assoggettare alla procedura
di valutazione di impatto ambientale (cd. V.I.A.) il progetto di
«Centrale idroelettrica ad acqua fluente sul fiume Potenza - Comuni
di Gagliole (Macerata) e Castelraimondo (Macerata)», presentato dalla
Idrotermica 2006 S.r.l.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche e
della Provincia di Macerata;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il
dott. Tommaso Capitanio e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale.
1. - Con il presente ricorso Idrotermica 2006 S.r.l. impugna il
provvedimento con cui la Regione Marche ha:
ritenuto di assoggettate a Valutazione di Impatto Ambientale
(V.I.A.) il progetto relativo alla costruzione di una centrale
idroelettrica sul fiume Potenza, presentato dalla ricorrente in data
6 ottobre 2006, ai sensi del d.lgs. n. 387/2003;
negata l'autorizzazione paesaggistica ex artt. 146 e 159
d.lgs. n. 42/2004 e s.m.i.
L'opera in questione (che consta di un'opera di presa consistente
in una traversa in calcestruzzo da realizzare nel letto del fiume
Potenza e relativa paratia; in una condotta di 2 metri di diametro e
1300 metri di lunghezza; nella centrale vera e propria; nel canale di
scarico e restituzione dell'acqua al fiume) rientra nella previsione
di cui all'allegato B1, punto 2, della l.r. Marche n. 7/2004 e s.m.i.
(recante «Disciplina della procedura di valutazione di impatto
ambientale» in ambito regionale), per cui, in caso di esito negativo
del c.d. screening preliminare, il relativo progetto va sottoposto
alla V.I.A. e la relativa competenza è della Regione (art. 4 l.r. n.
7/2004).
2. - In punto di fatto, la società ricorrente espone che:
la domanda di rilascio dell'autorizzazione unica è stata
presentata in data 6 ottobre 2006;
in data 16 novembre 2006 è stato pubblicato nel B.U.R.M.
l'avviso di cui all'art. 6, comma 3, l.r. n. 7/2004;
il 18 aprile 2007 è stata presentata la documentazione
integrativa richiesta dal competente ufficio regionale responsabile
dell'istruttoria;
in data 29 maggio 2007, 31 maggio 2007 e 6 giugno 2007 hanno
espresso parere favorevole il Comune di Castelraimondo, la Provincia
di Macerata e l'A.R.P.A.M.
3. - Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
illegittimità del provvedimento impugnato in quanto alla
data del 18 giugno 2007 si era formato il silenzio-assenso ex art. 6,
comma 9, l.r. n. 7/2004, nella versione previgente all'abrogazione
disposta dall'art. 5 della l.r. n. 6/2007. Poichè la citata legge n.
6/2007 è stata pubblicata nel B.U.R.M. n. 55 del 21 giugno 2007 e
poichè la stessa è entrata in vigore al termine del consueto
periodo di vacatio legis, alla data del 18 giugno 2007 (computando
quale dies a quo il 18 aprile 2007, ossia la data nella quale la
ricorrente ha integrato la documentazione carente) si era ormai
invertita la fattispecie autorizzativa a implicita prevista dal
citato art. 6, comma 9;
nel merito, erroneità dei presupposti e violazione delle
linee guida dettate dal vigente Piano Energetico Regionale approvato
con deliberazione del Consiglio Regionale n. 175/2005 (per tutta una
serie di profili dettagliatamente esposti in ricorso);
illegittima derivata del diniego di autorizzazione
paesaggistica.
4. - Si sono sostituite le Amministrazioni intimate, chiedendo il
rigetto del ricorso.
Alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010 la causa è stasa
trattenuta per la decisione di merito.
5. - Ciò premesso, il Tribunale ritiene che la definizione della
presente controversia non possa prescindere da una pronuncia della
Corte costituzionale sulla legittimità costituzionale dell'art. 6,
comma 9, l.r. n. 7/2004.
5.1. - Ritiene infatti il Collegio che:
il secondo motivo di ricorso non è meritevole di
accoglimento, in quanto le valutazioni espresse dalla Regione sul
merito del progetto presentato da Idrotermica non appaiono
irragionevoli o palesemente erronee (non essendo revocabile in dubbio
il fatto che si tratta della realizzazione di una nuova traversa sul
fiume Potenza, il quale è già interessato da un numero notevole di
impianti similari. Questo, oltre a porsi in potenziale contrasto con
il Piano Energetico Regionale - il quale privilegia l'utilizzo di
impianti preesistenti, in un'ottica di conservazione dell'ambiente -
rende comunque opportuna la VIA.). Al riguardo, è noto che il
sindacato del giudice amministrativo in subiecta materia è di tipo
«debole» o «estrinseco», non potendo il Tribunale sostituire proprie
valutazioni di merito a quelle degli organi tecnici preposti (nè la
ricorrente ha allegato elementi probatori tali dimostrare
l'inattendibilità tecnica delle valutazioni poste a fondamento della
decisione della Regione e da indurre questo T.A.R. a disporre
ulteriori approfondimenti istruttori);
il primo motivo, invece, sarebbe da accogliere, in quanto non
c'è dubbio che alla data in cui è stato presentato il progetto era
vigente l'art. 6, comma 9, della l.r. n. 7/2004 (il quale prescriveva
che «La mancata pronuncia dell'autorità competente nel termine di
cui al comma 7 comporta l'esclusione del progetto dalla procedura di
VIA». Il comma 7, ancora vigente, disciplina invece le varie
possibilità che possono verificarsi all'esito del c.d. screening
preliminare, stabilendo che «Entro sessanta giorni decorrenti dalla
data di pubblicazione dell'annuncio di cui al comma 3 nel Bollettino
ufficiale della Regione, l'autorità competente si pronuncia, sulla
base degli elementi di verifica di cui all'allegato C con uno dei
seguenti esiti:
a) esclusione del progetto dalla procedura di VIA;
b) esclusione del progetto dalla procedura di VIA, con
prescrizioni per la mitigazione del suo impatto ambientale, per il
monitoraggio dell'opera, o per l'utilizzazione delle migliori
tecnologie disponibili;
c) assoggettamento del progetto alla procedura di VIA;
d) improcedibilità.
L'abrogazione del comma 9 ad opera della l.r. n. 6/2097 è
decorsa dal 6 luglio 2007, quando ormai il silenzio-assenso si era
formato (e ciò anche a voler considerare quale dies a quo quello
più sfavorevole per la ricorrente, ossia il 18 aprile 2007). Nè
può sostenersi, come ha fatto la Provincia di Macerata, che il
provvedimento impugnato ha rimosso in autotutela, ai sensi dell'art.
20 della legge n. 241/1990, l'atto autorizzativo implicito, e ciò in
quanto l'atto in questione non fa alcun riferimento all'esercizio del
ius poenitendi della p.a. (tanto è vero che la ricorrente non l'ha
impugnato sotto questo profilo, lamentando magari l'omessa
comparazione degli interessi o la lesione dell'affidamento o il
decorso di un termine troppo ampio, etc.). Ma ciò del resto si
desume dalla memoria difensiva della Regione del 9 giugno 2009, la
quale ha evidenziato che fin dal 2005 la disposizione del comma 9
non è stata più applicata, stante il suo contrasto con la normativa
statale, anche se poi la formale abrogazione della norma è stata
disposta solo nel 2007.
Sempre per ciò che riguarda la rilevanza della questione, si
osserva che:
non è possibile nella specie la disapplicazione dell'art. 6,
comma 9, della l.r. n. 7/2004 per contrasto con la direttiva
85/337/CEE e s.m.i. Questo perchè, come correttamente rilevato dalla
difesa della ricorrente, la direttiva si applica ai progetti aventi
«rilevante» impatto sull'ambiente, mentre nella specie non può
oggettivamente dirsi che l'impianto progettato da Idrotermica sia da
reputare tale (pur avendo esso un impatto sull'ambiente, che sarà
oggetto di valutazione in sede di procedura di V.I.A.). Se si
trattasse della materia degli appalti pubblici potrebbe dirsi che il
progetto de quo è «sotto soglia», ma non per questo autorizzabile
senza ulteriori verifiche circa la sua compatibilità con
l'ecosistema del fiume Potenza;
nè può sostenersi che la norma è stata abrogata
implicitamente dall'art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, visto
che le disposizioni della legge fondamentale sul procedimento
amministrativo non si applicano direttamente alle amministrazioni non
statali e quindi non può parlarsi di abrogazione esplicita o
implicita (tra l'altro, come ha avuto modo di affermare il Consiglio
di Stato - sez. VI, n. 6591/2008 - l'esclusione dal campo di
applicazione del comma l dell'art. 20, fra gli altri, dei
procedimenti in materia di tutela dell'ambiente e del paesaggio, non
equivale automaticamente al divieto di prevedere ipotesi speciali di
silenzio-assenso anche in tali casi, l'unico limite essendo
rappresentato dalle norme costituzionali e dai principi del diritto
comunitario). Infine, si deve osservare che solo con la legge n.
69/2009 è stato precisato l'ambito di applicazione delle varie norme
della legge n. 241/1990, alla luce del riparto di competenze di cui
all'art. 117 Cost., l'art. 29, comma 2-ter, ha infatti disposto che
«Attengono altresì ai livelli essenziali delle prestazioni di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le
disposizioni della presente legge concernenti la dichiarazione di
inizio attività e il silenzio assenso, salva la possibilità di
individuare, con intese in sede di Conferenza unificata di cui
all'art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e
successive modificazioni, casi ulteriori in cui tali disposizioni non
si applicano».
E poichè il nostro ordinamento non contempla il sindacato
diffuso sulla costituzionalità delle leggi ordinarie, non resta
allora che sottoporre la questione alla Corte costituzionale.
5.2. - Per quanto concerne la non manifesta infondatezza della
questione, il Tribunale reputa sufficiente richiamare i consolidati
principi affermati in numerose sentenze della Consulta, nonchè i
principi desumibili dalla legislazione statale susseguente alla
modifica del titolo V della Carta fondamentale.
5.3. - Nelle sentenze n. 26/1996 e n. 404/1997 la Corte ha
affermato «.... D'altro canto la materia dei programmi integrati
(come previsti dalla legge regionale impugnata) ha una duplice
valenza sia urbanistica sia ambientale, anche in quanto
l'approvazione regionale ricomprende tutte le autorizzazioni di
competenza regionale in tema di vincoli idrogeologici, forestali
ecc., nonchè il parere ai sensi della legge 29 giugno 1939, n. 1497
e della legge 8 agosto 1985, n. 431 (art. 6, comma 7 della legge
impugnata). Pertanto, per quest'ultimo profilo ambientale opera il
principio fondamentale, risultante da una serie di norme in materia
ambientale, della necessità di pronuncia esplicita mentre il
silenzio dell'amministrazione preposta a vincolo ambientale non può
avere valore di assenso (sentenza n. 302 del 1988)...Tanto si evince
dagli art. 14, comma 4, 16, comma 3, 17, comma 2, della legge 7
agosto 1990, n. 241, nonchè dall'art. 19, comma 1, della stessa
legge nel testo sostituito dall'art. 2, comma 10, della legge 24
dicembre 1993, n. 537; dall'art. 32 della legge 28 febbraio 1985, n.
47, sia nel testo originario, sia in quello modificato dall'art. 12,
comma 2, del d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, come sostituito dalla legge
di conversione 13 marzo 1988, n. 68, nonchè nel testo vigente
dell'art. 8, comma 12, del decreto-legge 24 gennaio 1996, n. 30; e
infine dall'art. 82 del d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, nel testo
risultante a seguito delle aggiunte introdotte dall'art. 1 della
legge 8 agosto 1985, n. 431...» E che «...La illegittimità della
previsione del silenzio-assenso in materia di pianificazione (non
meramente attutiva e esecutiva) urbanistico-territoriale ed il
conseguente venir meno di detto istituto nella normativa statale, per
effetto della sentenza n. 393 del 1992, consente - come affermato
nella sentenza n. 408 del 1995 - di ritenere attualmente vigente
nella legge statale in materia, un principio fondamentale opposto,
che considera indispensabile una valutazione esplicita da parte degli
organi regionali nei procedimenti che necessitano del diversificato
contributo degli organi e uffici competenti coinvolti nella
procedura. Questa Corte ha invece avuto occasione di censurare la
diversa ipotesi di legge regionale che prevedeva il silenzio-assenso
ai fini dell'approvazione dei programmi integrati difformi dagli
strumenti urbanistici generali, proprio per la «duplice valenza sia
urbanistica sia ambientale, anche in quanto l'approvazione regionale
ricomprende tutte le autorizzazioni di competenza regionale in tema
di vincoli idrogeologici forestali ecc., nonchè il parere ai sensi
della legge 29 giugno 1939, n. 1497 e della legge 8 agosto 1985, n.
431. Pertanto per quest'ultimo profilo ambientale opera il principio
fondamentale, risultante da una serie di norme in materia ambientale,
della necessità di pronuncia esplicita, mentre il silenzio
dell'Amministrazione preposta a vincolo ambientale non può avere
valore di assenso» (sentenza n. 26 del 1996 e n. 302 del 1988)» (ad
analoghe conclusioni la Consulta è pervenuta nella sentenza n. 194
del 1993, relativa alla materia della gestione dei rifiuti).
Anche nel caso di specie si è in presenza di un procedimento che
vede coinvolti più enti pubblici (ARPAM, Comuni interessati,
Provincia di Macerata, Corpo forestale dello Stato, etc.) e
nell'ambito del quale si deve valutare l'eventuale compromissione di
valori ambientali e paesaggistici da parte dell'opera progettata
dalla ricorrente, per cui la previsione del
silenzio-assenso nell'ormai abrogato art. 6, comma 9, della l.r. n.
7/2004 si pone in contrasto con le predette affermazioni della
Consulta.
Inoltre, vi è da osservare che il silenzio-assenso è
logicamente incompatibile, ai sensi e per gli effetti delle
disposizioni di cui all'art. 97 Cost., con fattispecie nelle quali
alla p.a. è rimesso il compito di esprimere una valutazione motivata
su una certa vicenda amministrativa, essendo al contrario l'atto
autorizzativo implicito validamente utilizzabile nei procedimenti in
cui l'amministrazione deve solo verificare (anche a seguito di
accertamenti tecnici) la conformità dell'istanza del privato
rispetto ad uno schema normativo predeterminato (il che accade, ad
esempio, in materia di autorizzazioni commerciali - in presenza di
attività non contingentate - oppure di edilizia - visto che a fronte
della richiesta del titolo, il competente Comune deve solo verificare
la compatibilità del progetto con lo strumento urbanistico - e in
materie analoghe).
5.4. - A seguito della legge Cost. n. 3 del 2001, la materia
della tutela dell'ambiente, come è noto, è passata alla competenza
esclusiva dello Stato (art. 117, lettera s), Cost.), che l'ha
esercitata soprattutto con l'adozione del d.lgs. n. 152/2006
(successivamente più volte modificato).
Ebbene, in primo luogo si deve rilevare che l'art. 48 del T.U.
Ambiente ha abrogato il d.P.R. 12 aprile 1996 («Atto di indirizzo e
coordinamento per l'attuazione dell'art. 40, comma 1, della legge 22
febbraio 1994, n. 146, concernente disposizioni in materia di
valutazione di impatto ambientale»), il quale, all'art. 10, comma 2,
conteneva la disposizione sul silenzio-assenso che è stata poi
recepita dall'art. 6, comma 9, della l.r. Marche n. 7/2004, nonchè
da altre leggi regionali e che il Codice dell'Ambiente non contiene
più disposizioni analoghe (al contrario, l'art. 32, comma 3, nella
versione originaria stabiliva espressamente che «L'autorità
competente deve pronunciarsi entro i sessanta giorni decorrenti dalla
domanda, individuando eventuali prescrizioni per la mitigazione degli
impatti e per il monitoraggio delle opere o degli impianti; avverso
il silenzio inadempimento sono esperibili i rimedi previsti dalla
normativa vigente», con ciò escludendo espressamente
l'applicabilità del silenzio-assenso).
Ma il Codice contiene anche altre disposizioni dalle quali si
desume agevolmente che in subiecta materia non c'è spazio per
provvedimenti autorizzativi impliciti, i principi costituzionali e
comunitari richiedendo la piena assunzione di responsabilità da
parte degli enti pubblici preposti alla valutazione di compatibilità
ambientale di piani, programmi e progetti incidenti in qualche modo
sui beni ambientali e paesaggistici (vedasi ad esempio, l'art. 12,
comma 5, in cui si stabilisce che «Il risultato della verifica di
assoggettabilità [a V.A.S. - N.d.R.] comprese le motivazioni, deve
essere resa pubblico» oppure l'art. 20, comma 7, ove si prevede che
«Il provvedimento di assoggettabilità [a V.I.A. - N.d.R.], comprese
le motivazioni, è pubblicato a cura dell'autorità competente
mediante:
a) un sintetico avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale
dilla Repubblica italiana ovvero nel Bollettino ufficiale della
regione o della provincia autonoma;
b) con la pubblicazione integrale nel sito web dell'autorità
competente»).
6. - Premesso quanto sopra, il Tribunale amministrativo regionale
per le Marche, solleva la questione di legittimità costituzionale
dell'art. 6, comma 9, della l.r. Marche n. 7/2004, della versione
previgente alla novella di cui all'art. 5, comma 4, della l.r. Marche
n. 6/2007, per contrasto con gli artt. 9, 97 e 117 Cost.
Il presente giudizio va quindi sospeso nelle more della decisione
della Corte costituzionale.
Visti gli art. 134 Cost., comma 23 della legge 11 marzo 1953, n.
8.

P. Q. M.

Il Tribunale amministrativo regionale delle Marche:
sospende il giudizio;
rimette alla Corte costituzionale la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 6, comma 9, della l.r. Marche
n. 7/2004;
dispone che, a cura della Segreteria, gli atti del giudizio
siano trasmessi alla Corte costituzionale e che il presente atto sia
comunicato alle parti, al Presidente della Giunta regionale delle
Marche e al Presidente del Consiglio regionale delle Marche.
Così deciso in Ancona nella Camera di consiglio del giorno 10
febbraio 2010.

Il Presidente: Passanisi


Il consigliere: Daniele


Il primo referendario estensore: Capitano