1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 15-5-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 98 ORDINANZA (Atto di promovimento) 30 gennaio 2013
Ordinanza del 30 gennaio 2013 emessa dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio sul ricorso proposto da Tuke Srl contro Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma Monopoli di Stato, Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali e A.S.S.I.. Gioco e scommesse - Controversie tra il Ministero delle Finanze - Amministrazione autonoma Monopoli di Stato e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico (A.S.S.I.) - Previsione che gli stessi soggetti procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di tutti i rapporti controversi in materia - Previsione, relativamente alle quote di prelievo di cui all'art. 12 del d.P.R. 8 aprile 1998, n. 169, della definizione in via equitativa di una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari, con individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme ed adeguamento delle garanzie fideiussorie - Violazione del principio di uguaglianza - Incidenza sul diritto di difesa in giudizio, nonche' sul principio di tutela giurisdizionale - Indebita interferenza sul potere giudiziario per gli effetti sui giudizi in corso. - Decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, nella legge 26 aprile 2012, n. 44, art. 10, comma 5. - Costituzione, artt. 3, 24, primo comma, 97, 103, primo comma, 111, 113 e 117, primo comma; Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali, art. 6. (13C00168) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 15-5-2013)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 738 del 2012, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Tuke Srl, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli, Fernando
Petrivelli, Diego Campugiani, con domicilio eletto presso Francesco
Cardarelli in Roma, via G.Pierluigi da Palestrina, 47;
Contro:
Ministero dell'Economia e delle Finanze - AAMS -
Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, rappresentati e
difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale
domiciliano ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;
Assi, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e
Forestali, n.c.;
Per l'annullamento:
del provvedimento prot. 2011/51060/Giochi/SCO/Conc. 1105,
pervenuto in data 03.01.2012, con cui viene richiesto il versamento
dell'integrazione dei minimi annui garantiti sospesi per gli anni
2008 e 2009;
per quanto occorrer possa, dell'esito della Conferenza dei
Servizi così come rappresentato dal verbale del 30.11.2011;
di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente;
nonchè per l'annullamento dei seguenti atti, impugnati con
motivi aggiunti:
nota AAMS prot. 2012/27171/Giochi/SCO/conc. 1105 del 15
giugno 2012, ricevuta solo in data 27 giugno 2012, con la quale AAMS
nel far riferimento al d.l. n. 16 del 2 marzo 2012, conv. con
modificazioni dalla l. n. 44 del 2012, ha ritenuto che la predetta
norma avesse previsto una riduzione in via equitativa degli importi
dovuti o non versati (stabilita nella misura del 5% delle somme
dovute) e ha ingiunto il pagamento di euro 30.405,10, a titolo di
minimi annui garantiti;
di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, tra
cui anche la nota prot. n. 2012/28472/Giochi/SCO del 26 giugno 2012,
con la quale AAMS pubblicava le tabelle delle variazioni regionali
relative al solo 2011.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato e
di AAMS;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 5 dicembre 2012 il
Cons. Silvia Martino;
Uditi gli avv.ti delle parti, come da verbale;
Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Fatto

1. La società ricorrente, titolare di concessione c.d. "storica"
per la raccolta di scommesse ippiche (meglio indicate in epigrafe),
in punto di fatto riferisce quanto segue:
A) nell'anno 2006 il mercato del gioco è stato rivoluzionato
dall'apertura del canale della raccolta del gioco a distanza, sia per
le scommesse su base ippica che per quelle sportive, perchè in forza
del decreto legge n. 223/2006, convertito dalla legge n. 248/2006,
sono stati indetti bandi di gara (c.d. "gare Bersani") per
l'assegnazione di nuove concessioni, con conseguente aumento
esponenziale dei concessionari della raccolta del gioco;
B) la nuova disciplina ha significativamente inciso sul
mercato, determinando una notevole diminuzione delle entrate per i
concessionari storici, pur permanendo invariate le condizioni di cui
alla convenzione di concessione dagli stessi sottoscritta;
C) tale situazione ha indotto il legislatore a prevedere
l'adozione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'articolo 38,
comma 4, lett. l), del decreto legge n. 223/2006;
D) la mancata adozione di tali misure di salvaguardia ha
inizialmente indotto l'Amministrazione dei Monopoli (di seguito
A.A.M.S.) a sospendere il versamento delle somme relative
all'integrazione dei minimi garantiti per gli anni dal 2006 al 2009,
perchè il giudice amministrativo (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 9
luglio 2009, n. 6521; idem, 28 luglio 2009, n. 7641) ha ribadito, in
più di un'occasione che i provvedimenti di riscossione delle somme
dovute a titolo di minimi garantiti non possono essere adottati prima
della definizione delle misure di salvaguardia;
E) sebbene il quadro normativo sia rimasto invariato,
l'A.AM.S. con la determinazione impugnata con il ricorso principale,
ha nuovamente ingiunto il versamento dei minimi garantiti dovuti per
gli anni dal 2006 al 2010, motivando tale richiesta con la
considerazione che «non è possibile individuare, allo stato, misure
di salvaguardia ulteriori rispetto a quelle già individuate secondo
i criteri delle procedure selettive indette nel corso del 2006»;
Di tali provvedimenti la ricorrente ha quindi chiesto
l'annullamento, deducendo:
la violazione dell'art. 38, comma 4, del d.l. n. 223/2006,
conv. con modificazioni in l. n. 248/2006; la violazione del
giudicato formatosi sulle sentenze di questa Sezione nn. 7624/2009 e
6522/2011; la violazione dei principi di proporzionalità e
correttezza dell'azione amministrativa;
in particolare, la violazione degli artt. 1 e 2 della l. n.
241/90 per non avere mai l'amministrazione portato a termine, pur
avendolo avviato, il procedimento per l'adozione delle c.d. misure di
salvaguardia;
la violazione delle stesse prescrizioni del decreto
interdirigenziale del 10 ottobre 2003 (che fissa le modalità per il
calcolo dei minimi garantiti), per non avere mai l'amministrazione
provveduto a pubblicare (secondo quanto previsto in tale
provvedimento) le tabelle annuali delle variazioni dei prelievi su
base regionale relativamente alla annualità in contestazione.
Questa Sezione, con l'ordinanza n. 684/2012, resa nella camera di
consiglio del 22.2.2012, ha accolto la domanda cautelare proposta,
evidenziando in motivazione il permanente inadempimento
dell'amministrazione in ordine all'obbligo di adottare le c.d.
"misure di salvaguardia".
Nelle more della definizione del giudizio, è quindi accaduto
che:
A) la legge 26 aprile 2012, n. 44, ha convertito il
decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, il quale all'art. 10, comma 5,
dispone che, "al fine di perseguire maggiore efficienza ed
economicità dell'azione nei settori di competenza, il Ministero
dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, il Ministero delle politiche agricole alimentari e
forestali e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico - ASSI,
procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i
competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di
tutti i rapporti controversi nelle correlate materie e secondo i
criteri di seguito indicati: ... b) relativamente alle quote di
prelievo di cui all'articolo 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle relative integrazioni,
definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con
individuazione delle modalità di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente,
all'articolo 38, comma 4, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la
lettera è soppressa»;
B) sulla scorta del mutato quadro normativo, l'A.A.M.S. ha
notificato alla società ricorrente una ulteriore determinazione in
data 15 giugno 2012, con la quale ha nuovamente richiesto il
versamento dei minimi garantiti dovuti, applicando la riduzione
equitativa prevista dall'art. 10, comma 5, decreto-legge n. 16/2012
ed evidenziando in motivazione che tale riduzione, da un lato, deve
essere intesa come attuativa dell'obbligo di individuazione delle
misure di salvaguardia e, dall'altro, ha comportato l'abrogazione
espressa dell'articolo 38, comma 4, del decreto-legge n. 223/2006.
La società ha quindi impugnato (con motivi aggiunti) tale
ulteriore determinazione, in particolare evidenziando:
la mancanza del concerto con ASSI e Mipaf, pur previsto dalla
sopravvenuta normativa;
l'erroneità del calcolo della base imponibile, perdurando
l'inadempimento in ordine alla pubblicazione delle tabelle di
variazione (di cui al d.d. del 10 ottobre 2003) e, comunque, non
essendo stata in alcun modo considerata l'incidenza della nuova rete
di gioco c.d. "Bersani" sul volume di raccolta realizzato dai
concessionari storici, nè delle quote di prelievo versate sulla
tipologia di scommessa c.d. "ippica nazionale";
perplessità e contraddittorietà dell'azione amministrativa,
con riferimento alle modalità stabilite per i concessionari al fine
di aderire alla rateazione ovvero alla compensazione;
illegittimità costituzionale dell'art. 10, comma 5, d.l. n.
16/2012, conv. in l. n. 44/2012, per contrasto con gli artt. 3, 24,
97, 102, 104 e 108 della Costituzione; irragionevolezza manifesta,
nonchè, ancora, con gli artt. 11, 111 e 117 della Costituzione, per
violazione dell'art. 6 della Cedu; in particolare:
la norma sarebbe esclusivamente finalizzata alla
sottrazione dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (rispetto al
contenzioso tuttora pendente) e, comunque ad eludere le indicazioni
conformative ricavabili dalle sentenze, passate in giudicato, del
TAR;
non terrebbe in alcun conto il profondo e radicale
mutamento della situazione di mercato, si da rafforzare la
discriminazione dei vecchi concessionari rispetto ai concessionari
c.d. "Bersani";
si porrebbe in contrasto con l'art. 6 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali che afferma il diritto al "giusto processo" (avente
rango costituzionale per effetto del rinvio operato dall'art. 117,
comma 1, Cost.);
sarebbero comunque insussistenti quelle "ragioni imperative
di interesse generale" che consentono di derogare a tale principio;
La difesa erariale con memoria depositata in data 3.11.2012, ha
eccepito che la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 non è lesiva di interessi delle ricorrenti, nè
limitativa della tutela giurisdizionale, perchè definisce la
problematica in questione, stabilendo una misura economica delle
somme dovute e non versate (che, in base alla giurisprudenza del
giudice amministrativo, non potevano essere richieste prima della
individuazione delle c.d. misure di salvaguardia) e abrogando la
disposizione fonte delle cd. misure di salvaguardia, in linea con i
principi enunciati nella sentenza della Corte di Giustizia del 16
febbraio 2012 medio tempore depositata.
In particolare la difesa erariale richiama il punto 57 della
predetta sentenza della Corte di Giustizia, ove si afferma che il
principio di parità di trattamento impone che «tutti i potenziali
offerenti dispongano di uguali opportunità, ed implica dunque che
costoro siano assoggettati alle medesime condizioni. Ciò vale a
maggior ragione in una situazione quale quella in esame nei
procedimenti principali, in cui una violazione del diritto
dell'Unione da parte dell'autorità aggiudicatrice interessata ha
già avuto come conseguenza una disparità di trattamento in danno di
alcuni operatori», ed il punto 59 della medesima sentenza, ove si
afferma che il principio di parità di trattamento impone che
«ragioni di natura economica - come l'obiettivo di garantire agli
operatori aggiudicatari di concessioni dopo la gara del 1999 la
continuità, la stabilità finanziaria o una giusta remunerazione
degli investimenti realizzati - non possono essere riconosciute quali
motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una
restrizione di una libertà fondamentale garantita dal Trattato
(sentenza Commissione/Italia, cit., punto 35 e la giurisprudenza ivi
citata, nonchè sentenza dell'11 marzo 2010, Attanasio Group,
C-384/08, Racc. pag. 1-2055, punti 53-56)».
Parte ricorrente ha depositato una memoria di replica.
Il ricorso, e i motivi aggiunti, sono stati trattenuti in
decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012.

Diritto

1. In via preliminare, il Collegio ritiene che il ricorso
principale, debba essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta
carenza di interesse, alla luce delle seguenti considerazioni:
A) la presente controversia rientra tra le "controversie
pendenti" alle quali si riferisce la disposizione dell'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. 16/2012;
B) a prescindere da ogni considerazione in merito alla
legittimità costituzionale di tale disposizione, si deve ritenere
che la stessa abbia imposto alle amministrazioni interessate un vero
e proprio obbligo di procedere alla definizione, anche in via
transattiva, delle controversie relative all'integrazione dei c.d.
minimi garantiti, attraverso la "definizione, in via equitativa, di
una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute
dai concessionari ... con individuazione delle modalità di
versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie
fideiussorie";
C) stante quanto precede, si deve ritenere altresì che
l'insorgenza di tale obbligo abbia determinato l'inefficacia delle
precedenti richieste di pagamento delle somme dovute a titolo di
integrazione dei minimi garantiti, perchè la riduzione non superiore
al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari storici è
evidentemente prevista in connessione con l'abrogazione espressa
della disposizione dell'articolo 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223/2006, che prevedeva l'obbligo di individuare
misure di salvaguardia per i predetti concessionari, ma che non ha
mai avuto attuazione da parte delle amministrazioni interessate (come
si evince dal verbale della conferenza di servizi del 30 novembre
2011).
2. Relativamente ai motivi aggiunti, aventi ad oggetto la
determinazione in data 15 giugno 2012 con la quale l'A.A.M.S. ha
richiesto il pagamento delle somme dovute a titolo di integrazione
dei minimi annui garantiti ricalcolate con una riduzione del 5% ai
sensi della predetta disposizione dell'art. 10, comma 5, del
decreto-legge n. 16/2012, il Collegio osserva, in primo luogo, che i
provvedimenti impugnati, non costituiscono una mera proposta
transattiva, bensì sono chiaramente preordinati e finalizzati al
recupero delle somme ancora dovute dai concessionari.
Posta tale premessa, è necessario altresì evidenziare che la
riduzione equitativa prevista dell'art. 10, comma 5, del
decreto-legge n. 16/2012, da un lato, deve essere intesa come
attuativa dell'obbligo di individuazione delle misure di salvaguardia
e, dall'altro, ha comportato l'abrogazione espressa dell'articolo 38,
comma 4, la lettera l), del decreto-legge n. 223/2006. In altri
termini, il Collegio condivide la tesi (su cui si fondano le nuove
richieste di pagamento formulata dall'A.A.M.S.), secondo la quale - a
fronte della mancata definizione in via amministrativa delle misure
di salvaguardia previste dall'articolo 38, comma 4, la lettera l),
del decreto-legge n. 223/2006 e delle numerose controversie insorte a
seguito delle richieste di pagamento dei minimi garantiti formulate
dall'A.A.M.S. all'inizio del 2012 nonostante la mancata definizione
in via amministrativa delle predette misure di salvaguardia - il
legislatore è intervenuto con una legge-provvedimento (l'art. 10,
comma 5, del decreto-legge n. 16/2012) destinata ad incidere sulle
controversie pendenti, abrogando il meccanismo di salvaguardia
previsto dall'articolo 38, comma 4, la lettera l), del decreto-legge
n. 223/2006 e sostituendo tale meccanismo con un diverso meccanismo,
costituito essenzialmente da una riduzione, predeterminata per legge
in misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute dai
concessionari a titolo di minimi garantiti.
Orbene, sebbene il legislatore abbia manifestato la volontà di
tener conto della peculiare posizione dei concessionari storici
introducendo il diverso meccanismo costituito dalla riduzione, in
misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a
titolo di minimi garantiti, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale della
disposizione dell'art. 10, comma 5, decreto-legge n. 16/2012 che il
Collegio intende sollevare, d'ufficio, nei termini di seguito
indicati.
3. Innanzi tutto, in punto di rilevanza della questione, occorre
ribadire che l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012, ha
abrogato la disposizione dell'articolo 38, comma 4, del decreto-legge
n. 223/2006, che aveva introdotto - in favore dei concessionari
storici (ivi compresa le parti ricorrenti), in quanto tenute al
pagamento dei minimi garantiti - l'obbligo di definire in via
amministrativa misure di salvaguardia volte a garantire l'equilibrio
economico di tali soggetti ed ha previsto a tutela di costoro
soltanto la possibilità di ottenere una riduzione, peraltro non
superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a titolo di
minimi garantiti.
Infatti questa stessa Sezione nella sentenza n. 8520 in data 7
novembre 2011 ha da ultimo ribadito che la disposizione dell'art. 38,
comma 4, lettera l), della legge n. 223 del 2006 è stata introdotta
a garanzia dei concessionari storici, essendo l'obbligo di definire
le modalità di salvaguardia di tali soggetti finalizzato «a
consentire il riequilibrio delle obbligazioni consacrate nelle
concessioni per la raccolta di scommesse ippiche già rilasciate, in
ragione del mutato assetto del mercato delle scommesse ippiche e
della riconfigurazione dell'assetto distributivo territoriale
dell'offerta di gioco, come ridisegnati dalla riforma introdotta
dall'art. 38 del decreto legge "Bersani", che ha determinato
l'apertura del mercato dei giochi pubblici e l'attivazione di nuove
concessioni secondo una diffusione capillare sul territorio e con
più favorevoli condizioni di esercizio e di reddivita'», ed ha
evidenziato, nel contempo, come l'introduzione dell'obbligo di
definire tali modalità di salvaguardia rendesse «inapplicabile il
contenuto del decreto interministeriale del 10 ottobre 2003 che aveva
stabilito, sotto la vigenza della precedente normativa, il metodo di
calcolo per individuare il c.d. minimo garantito».
Risulta, quindi, evidente che, per effetto dell'abrogazione della
disposizione dell'articolo 38, comma 4, del decreto-legge n.
223/2006, le ricorrenti non possono più beneficiare delle modalità
di salvaguardia previste da tale disposizione.
Passando ora al profilo della non manifesta infondatezza della
questione, il Collegio preliminarmente rammenta che (come rilevato da
questa stessa Sezione nella recente ordinanza n. 685 in data 26
luglio 2012) la questione della compatibilità costituzionale delle
c.d. leggi-provvedimento (e cioè di quegli atti formalmente
legislativi che tengono luogo di provvedimenti amministrativi, in
quanto dispongono, in concreto, su casi e rapporti specifici) è
ormai definitivamente risolta dalla giurisprudenza della Corte
Costituzionale e dei Giudici amministrativi con l'affermazione di
principi ormai consolidati. In particolare:
A) la Consulta ha riconosciuto l'ammissibilità di tali atti
normativi in base al rilievo dell'insussistenza di una "riserva di
amministrazione", ossia evidenziando che la Costituzione non
garantisce ai pubblici poteri l'esclusività delle pertinenti
attribuzioni gestorie e non configura per il legislatore limiti
diversi da quelli (formali) dell'osservanza del procedimento di
formazione delle leggi, omettendo di prescrivere il contenuto
sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (ex
multis, sentenza n. 347 del 1995);
B) una volta ammessa la compatibilità delle leggi in
sostituzione di provvedimento con il vigente assetto costituzionale,
la prevalente giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV,
9 marzo 2012, n. 1349) ritiene che, a fronte di una
legge-provvedimento, i diritti di difesa del soggetto leso non
vengano ablati, ma si trasferiscano dalla giurisdizione
amministrativa alla giustizia costituzionale. Il corollario di tale
ricostruzione dogmatica dell'assetto della tutela delle posizioni
incise dalla legge-provvedimento è, dunque, la valorizzazione della
pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge,
sino a renderlo anche più incisivo di quello giurisdizionale
sull'eccesso di potere, e ciò in modo da riconoscere al privato,
seppur nella forma indiretta della rimessione della questione alla
Consulta da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione
ed un'occasione di difesa pari a quella offerta dal sindacato
giurisdizionale sugli atti amministrativi;
C) con particolare riferimento al rapporto tra la
legge-provvedimento di approvazione di un provvedimento
amministrativo già adottato e la pendenza di un procedimento
giurisdizionale avente ad oggetto tale provvedimento, merita di
essere condivisa la tesi (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 19 aprile 2006,
n. 1362) secondo la quale: a) la mera pendenza di un ricorso non
impedisce l'approvazione della legge-provvedimento, in quanto,
diversamente opinando, si finirebbe con l'ammettere un vulnus delle
prerogative delle assemblee legislative, mediante l'introduzione di
un inammissibile nuovo limite, non codificato, all'esercizio della
relativa funzione; b) solo la formazione del giudicato può
paralizzare un intervento legislativo contrastante con il dictum
giurisdizionale, in modo da evitare (in coerenza con l'assetto dei
poteri delineato dalla Costituzione) l'irrimediabile sacrificio delle
garanzie di tutela giurisdizione; c) la pendenza di un ricorso avente
ad oggetto proprio il provvedimento amministrativo da approvare con
la legge non si rivela, comunque, del tutto indifferente ai fini del
corretto esercizio della funzione legislativa, proprio perchè
l'eventuale e comprovata esclusiva finalizzazione della legge alla
sottrazione dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (ed alla
conseguente privazione della stessa possibilità di tutela
giurisdizionale per l'interessato) costituirebbe un indice
sintomatico dell'irragionevolezza della legge-provvedimento.
Tenuto conto di quanto precede, nonchè del fatto che - secondo
quanto affermato non solo da questa stessa Sezione nella già
richiamata sentenza n. 8520 in data 7 novembre 2011 e nelle ulteriori
sentenze n. 6520 in data 7 luglio 2009 e n. 7632 in data 28 luglio
2009, ma anche dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza
31 agosto 2011, n. 3849) - i provvedimenti di riscossione di somme
per il raggiungimento dei minimi garantiti richiedevano la previa
definizione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'articolo 38,
comma 4, lettera D, del decreto-legge n. 223/2006, il Collegio
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012
per contrasto con il generale principio di ragionevolezza, desumibile
dall'art. 3 della Costituzione (ex multis, Corte Cost. 9 marzo 2012,
n. 53), con i principi in materia di tutela giurisdizionale avverso i
provvedimenti dell'amministrazione, sanciti dagli articoli 24, comma
1, 103, comma 1, e 113 della Costituzione, con il principio di buon
andamento dell'azione amministrativa (art. 97), nonchè, infine, con
il principio del giusto processo (art. 111 e art. 6 della CEDU, in
rapporto all'art. 117, comma 1, Cost.) - alla luce delle seguenti
considerazioni:
A) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 appare illogica ed irrazionale, perchè il Legislatore -
nel sostituire ad un meccanismo flessibile, come quello indicato
dall'articolo 38, comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223/2006
(che affidava alla stessa amministrazione il compito di individuare
le concrete misure di salvaguardia per i concessionari storici, senza
fissare tetti massimi, ma dando per scontata l'esigenza di
parametrare le misure all'andamento del mercato delle scommesse, in
modo da impedire che il pagamento dei minimi garantiti, in presenza
di una maggiore concorrenza nel mercato, dovuta all'ingresso di nuovi
concessionari, potesse pregiudicare l'equilibrio economico dei
concessionari storici) con un meccanismo che consente solo una
riduzione forfettaria, fino ad un massimo del 5%, dei minimi
garantiti dovuti in base al "vecchio" decreto interministeriale del
10 ottobre 2003 ha agito al (dichiarato) fine di perseguire maggiore
efficienza ed economicità dell'azione amministrativa mediante la
definizione stragiudiziale di ogni controversia pendente, ma non ha
considerato che la predetta riduzione forfettaria non appare adeguata
per garantire l'equilibrio economico dei concessionari storici.
È ad esempio innegabile che al «mutato assetto del mercato delle
scommesse ippiche e della riconfigurazione dell'assetto distributivo
territoriale dell'offerta di gioco, come ridisegnati dalla riforma
introdotta dall'art. 38 del decreto legge "Bersani" che ha
determinato l'apertura del mercato dei giochi pubblici e
l'attivazione di nuove concessioni secondo una diffusione capillare
sul territorio e con più favorevoli condizioni di esercizio e di
reddivita'» (evidenziato nella già richiamata sentenza n. 8520 in
data 7 novembre 2011), si siano, nel tempo, aggiunti gli effetti del
«mercato parallelo» gestito dai c.d. CTD (centri trasmissione dati),
ossia gli effetti della presenza nel mercato italiano delle scommesse
di operatori economici di altri Stati membri che agiscono attraverso
i predetti CTD, in assenza di concessione, nell'esercizio delle
libertà di stabilimento e prestazione dei servizi transfrontalieri,
garantite dagli articoli 49 e ss. e 29 e ss. TFUE (si veda al
riguardo la sentenza della Corte di Giustizia Costa-Cifone del 16
febbraio 2012, emessa nelle cause riunite C-72/10 e C-77/10).
La misura stabilita direttamente dal legislatore, pertanto,
appare del tutto slegata dalla realtà fattuale, tanto che nemmeno
dagli atti parlamentari è possibile capire quale tipo di istruttoria
sia stata compiuta.
E ciò, anche volendo considerare la necessità per lo Stato
italiano (richiamata dalla difesa erariale) di adeguarsi ai principi
di parità di trattamento e di tutela della concorrenza, sanciti, in
materia, dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea.
Si tratta, infatti, di principi, almeno in astratto, pienamente
compatibili con la riduzione ad equità delle condizioni delle
convenzioni accessive alla concessioni c.d. storiche.
Di talchè è evidente che l'individuazione del punto di
equilibrio tra un'eventuale vantaggio competitivo goduto in passato
dai titolari di siffatte concessioni, e l'attuale assetto del
mercato, doveva essere il frutto, quantomeno, di una compiuta e
approfondita analisi di cui però, nel caso di specie, non vi è
traccia;
B) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 appare quindi effettivamente finalizzata al solo scopo di
sottrarre i provvedimenti già impugnati con il ricorso principale al
sindacato giurisdizionale (e, quindi, a vanificare il diritto alla
tutela giurisdizionale delle parti ricorrenti), perchè - a fronte di
quanto affermato non solo da questa stessa Sezione, ma anche dalla
Quarta Sezione del Consiglio di Stato nelle pronunce innanzi citate -
il legislatore è intervenuto introducendo una nuova disciplina che
non consente oramai alcuna forma di sindacato giurisdizionale sulla
mancata adozione, da parte dell'Amministrazione competente, delle
misure di salvaguardia previste dall'articolo 38, comma 4, lettera
l), del decreto-legge n. 223/2006.
Ne consegue che la predetta disposizione vanifica il diritto dei
concessionari storici di agire in giudizio per tutelare il proprio
equilibrio economico a fronte del mutato assetto del mercato delle
scommesse ed integra, altresì, la violazione del diritto al giusto
processo, quale consacrato nell'art. 111 della Costituzione e
nell'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (avente pur esso rango
costituzionale per effetto del rinvio agli obblighi internazionali
pattizi di cui all'art. 117, comma 1, Cost.; cfr. Corte
Costituzionale, sentenze nn. 348 e 349 del 2007).
4. Quanto appena argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale, in relazione in relazione agli articoli
3, 24, comma 1, 97, 103, comma 1, 111, 113 e 117, comma 1, della
Costituzione;
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale affinchè si
pronunci sulla questione.

P.Q.M.

Non definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti
di cui in premessa, così provvede:
1) dichiara il ricorso principale improcedibile per
sopravvenuta carenza di interesse;
2) relativamente ai motivi aggiunti, dichiara rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell'articolo 10, comma 5, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16,
convertito dalla legge 26 aprile 2012, n. 44 - nella parte in cui
dispone che "al fine di perseguire maggiore efficienza ed
economicità dell'azione nei settori di competenza, il Ministero
dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, il Ministero delle politiche agricole alimentari e
forestali e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico - ASSI,
procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i
competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di
tutti i rapporti controversi nelle correlate materie e secondo i
criteri di seguito indicati: ... b) relativamente alle quote di
prelievo di cui all'articolo 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle relative integrazioni,
definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con
individuazione delle modalità di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente,
all'articolo 38, comma 4, , del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la
lettera l) è soppressa" - in relazione agli articoli 3, 24, comma 1,
97, 103, comma 1, 111, 113 e 117, comma 1, della Costituzione;
3) dispone la sospensione del giudizio e la trasmissione
degli atti Corte Costituzionale;
4) rinvia ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e
sulle spese di lite all'esito del giudizio incidentale promosso con
la presente pronuncia;
5) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la
presente sentenza parziale sia notificata alle parti costituite e al
Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5
dicembre 2012.

Il Presidente: Tosti


L'Estensore: Martino