Serie Generale n. 268 del 17-11-2015
ESTRATTI, SUNTI E COMUNICATI
MINISTERO DELL'INTERNO
MINISTERO DELL'INTERNO
COMUNICATO
Aggiornamento delle linee guida del 31 dicembre 2010, per i controlli antimafia indicate dal Comitato di coordinamento per l'alta sorveglianza delle grandi opere, sui lavori di ricostruzione degli immobili lesionati a seguito degli eventi sismici che hanno colpito l'Abruzzo il 6 aprile 2009, commissionati da soggetti privati beneficiari dei contributi di cui all'articolo 3 del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, convertito, con modificazioni dalla legge 24 giugno 2009, n. 77. (Delibera 5 novembre 2015). (15A08567) (GU Serie Generale n.268 del 17-11-2015)

1. Premessa.
Con le Linee Guida pubblicate nella Gazzetta Ufficiale del 31
dicembre 2010, questo Comitato, sulla scorta dei principi recati
dall'art. 16 del D.L. n. 39/2009 ha fornito indicazioni lungo due
direttrici d'azione riguardanti la prevenzione delle infiltrazioni
mafiose nel complesso degli interventi pubblici finalizzati alla
ricostruzione di L'Aquila e degli altri centri dell'Abruzzo colpiti
dal sisma del 6 aprile 2009.
L'atto di indirizzo, per un verso, ha dettato una serie di
indicazioni-ponte, finalizzate a consentire l'immediata applicazione
della tracciabilità dei flussi finanziari pubblici erogati, anche
sotto forma di contributi a privati, per il risanamento degli
immobili e delle infrastrutture nell'area del «cratere», nonchè a
sperimentare l'avvio delle white list, entrate poi a regime per
effetto, dapprima del D.P.C.M. 18 ottobre 2011 e, in seguito,
dell'art. 1, commi dal 52 al 57, della legge 6 novembre 2012, n. 190
e del discendente D.P.C.M. 18 aprile 2013.
Per un altro verso, le predette Linee Guida hanno definito il
modello delle cautele da applicare per prevenire tentativi di
infiltrazione della criminalità organizzata nei contributi pubblici
erogati, attraverso i Comuni, per il recupero del patrimonio edilizio
privato, rimasto lesionato a seguito dei citati eventi tellurici (ed.
«ricostruzione privata»).
Le indicazioni formulate sul punto hanno tenuto conto del fatto
che il quadro normativo dell'epoca conteneva solo alcune norme di
principio riguardanti lo svolgimento dei controlli antimafia sul
segmento della «ricostruzione privata» (art. 16, comma 5, del D.L. n.
39/2009) e qualificava espressamente i predetti contributi come
indennizzo per i danni subiti a seguito del sisma. Con ciò
escludendo che il loro impiego dovesse avvenire nel rispetto delle
procedure ad evidenza pubblica di cui all'art. 32 del D.lgs. n.
163/2006 (art. 3-ter del D.L. n. 125/2010).
In questo contesto, il Comitato ha messo a punto un sistema volto
a fare leva su strumenti di verifica «ordinari» e a valorizzare una
collaborazione pubblico-privato.
In sintesi, tale sistema fa perno, innanzitutto, sull'obbligo per
il privato proprietario, percettore del contributo per la
ricostruzione, di inserire nel contratto d'appalto stipulato con
l'operatore economico affidatario dei lavori di ricostruzione, una
«clausola antimafia» che:
ai sensi dell'art. 1456 c.c., consente al proprietario
percettore del contributo di risolvere il contratto, nell'ipotesi in
cui l'operatore economico sia colpito da una determinazione antimafia
di tenore interdittivo;
obbliga l'operatore economico affidatario dei lavori a inserire
un'omologa pattuizione che lo facoltizza - sempre a norma dell'art.
1456 c.c. - a risolvere il contratto con i propri subappaltatori e
subcontraenti, nell'ipotesi in cui questi ultimi siano colpiti da un
provvedimento antimafia inibitorio.
Oltre a tale clausola - che è utile ricordare è riportata
nell'apposito contratto di appalto-tipo messo a punto dalla soppressa
struttura commissariale - il modello d'azione varato nel 2010 prevede
anche un'attività di verifica antimafia, da effettuarsi in maniera
mirata.
In particolare, è stato previsto che:
il Comune, nell'istruire la richiesta di contributo, verifichi
l'inserimento della predetta clausola antimafia nel contratto
d'appalto stipulato dal proprietario richiedente il beneficio
economico;
il GICER, attraverso un'attività di analisi, individui i
cantieri di maggiore interesse ai fini della prevenzione
amministrativa antimafia;
la Prefettura avvii il monitoraggio antimafia sulle imprese
presenti in tali cantieri, attraverso iniziative ispettive in situ,
svolte in collaborazione con la competente Direzione Territoriale del
Lavoro;
la Prefettura comunichi gli eventuali provvedimenti
interdittivi emessi al Comune che ha erogato il contributo, il quale
provvede a darne notizia al proprietario interessato, ai fini
dell'attivazione della clausola ex art. 1456 c.c.
Il quadro normativo di riferimento ha conosciuto medio tempore
alcune significative modificazioni, ad opera in particolare del D.L.
n. 83/2012 e del discendente D.P.C.M. 4 febbraio 2013 che hanno
rimodellato la governance del processo della ricostruzione privata
del «cratere sismico» abruzzese.
Tali provvedimenti recano norme che, sebbene non ancora
completamente attuate in alcune parti, assumono un particolare
rilievo ai fini della prevenzione amministrativa antimafia,
puntualmente evidenziate in un fondamentale contributo offerto
dall'Avvocatura Generale dello Stato.
In considerazione di ciò, le presenti Linee Guida, in
preparazione delle quali sono state acquisite anche le valutazioni
propositive del Prefetto dell'Aquila, ridefiniscono le modalità del
controllo antimafia che deve essere realizzato sui lavori di
ricostruzione appaltati dai soggetti privati, con l'impiego dei
contributi pubblici erogati ai sensi delle vigenti normative.
2. Le condizioni di utilizzo dei contributi pubblici per la
ricostruzione.
A premessa delle indicazioni che qui di seguito saranno
formulate, appare opportuno svolgere alcune considerazioni circa le
modalità di utilizzo dei contributi per la ricostruzione privata
istituiti dall'art. 3 del D.L. n. 39/2009, a favore dei privati
proprietari o a condomini composti dai soggetti privati.
Come si è già accennato, la norma interpretativa recata
dall'art. 3-ter del D.L. n. 125/2010 chiarisce due aspetti del regime
giuridico delle sovvenzioni in parola.
Il primo riguarda la natura delle erogazioni in argomento che è
quella di indennizzo concesso a fondo perduto. Il secondo attiene,
invece, alle condizioni di impiego; a questo proposito la
disposizione in parola esplicita che i contratti stipulati dai
beneficiari del contributo, per l'esecuzione di lavori o per
l'acquisto di beni e servizi ad essi connessi, non ricadono sotto il
regime dell'art. 32, comma 1, lettere d) ed e), del D.lgs. n.
163/2006 (Codice degli appalti) e quindi sono esenti dall'osservanza
delle norme che regolano la contrattualistica pubblica.
Tali previsioni non possono, tuttavia, essere intese nel senso
che le sovvenzioni in argomento costituiscono una provvista
finanziaria svincolata dall'esecuzione delle opere di ricostruzione
privata.
All'opposto, una lettura sistematica delle previsioni recate dal
ricordato art. 3 del D.L. n. 39/2009 evidenzia come le sovvenzioni in
parola sono funzionali all'effettiva realizzazione degli interventi
di recupero degli immobili (ad uso abitativo o meno).
Tanto è vero che la loro effettiva erogazione è subordinata
alla produzione di una documentazione attestante la concreta
esecuzione dei lavori, nel rispetto degli standard di sicurezza
stabiliti dall'art. 5 del D.L. n. 136/2004, e che gli edifici sono
soggetti ad un divieto di alienazione per due anni (art. 3, commi 1,
lettere a) e d), 1-ter e 5, del D.L. n. 39/2009).
In sostanza, dunque, i contributi in questione - anche se
destinati ad essere impiegati senza l'osservanza delle norme
sull'evidenza pubblica - sono funzionalizzati al perseguimento di uno
specifico interesse pubblico individuato dalla legge nella
ricostruzione o riparazione immobiliare delle località colpite dal
sisma del 6 aprile 2009.
L'immanenza dell'interesse pubblico nell'utilizzo delle
contribuzioni in parola non si esaurisce solo in questo profilo.
Le previsioni sopravvenute a partire dal 2012 mettono in luce,
piuttosto, come la ricostruzione privata debba conformarsi anche ad
altri interessi pubblici.
Sono indicative, in questo senso, le norme che impongono ai
proprietari (uti singuli ovvero riuniti in consorzi obbligatori), di
affidare i lavori di ricostruzione, previo invito rivolto ad almeno
cinque ditte, e di corredare l'istanza tendente ad ottenere il
riconoscimento del contributo da almeno cinque offerte di imprese o
da tre progettisti, al fine di garantire una valutazione comparativa
(art. 61-quater, comma 4, del D.L. n. 83/2012 e art. 2 del D.P.C.M. 4
febbraio 2003).
A queste si aggiungono le previsioni che si occupano di definire
i requisiti che devono essere posseduti dalle imprese affidatarie dei
lavori di ricostruzione.
Su questo versante, il nuovo quadro normativo prevede
l'istituzione di un «elenco speciale» delle imprese che intendono
operare per la ricostruzione privata. L'iscrizione in tale elenco
avviene su base volontaria ma le medesime disposizioni stabiliscono
che le offerte presentate dai proprietari devono provenire da
operatori economici ammessi nell'apposito «elenco speciale»,
istituito presso i due Uffici speciali della ricostruzione,
competenti uno per la città dell'Aquila, l'altro per i restanti
Comuni del «cratere». A tale elenco possono iscriversi su base
volontaria solo imprese in possesso dei requisiti generali di
partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica stabiliti
dall'art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 (art. 61-quater del D.L. n.
83/2012 e art. 10 del D.P.C.M. 4 febbraio 2010).
Sempre in questa direzione si muove anche la previsione secondo
cui i contratti di appalto dei lavori di ricostruzione privata devono
essere stipulati in forma scritta a pena di nullità e devono
riportare, tra l'altro, l'indicazione dei requisiti generali e
tecnici dell'impresa, nonchè della «certificazione antimafia»
dell'impresa affidataria. Inoltre, lo stesso regolamento negoziale,
deve fare espressa menzione della volontà dell'impresa affidataria
di fare ricorso al subappalto dell'esecuzione dei lavori, ove
autorizzato dal committente, indicando misura ed identità del
subappaltatore (art. 61-quater, comma 8, lettere b) e f), del D.L. n.
83/2012).
Il complesso delle disposizioni sopra riassunte chiarisce come
l'utilizzazione dei contributi per la ricostruzione privata, pur non
essendo integralmente sottoposta alla disciplina dell'evidenza
pubblica, deve avvenire nel rispetto di alcuni principi che governano
la stipula dei contratti pubblici di lavori e servizi e forniture, e
in particolare:
anche in assenza di una gara, deve essere assicurata una
valutazione comparativa tra le varie imprese offerenti, in modo da
garantire condizioni di trasparenza della scelta e di effettiva
concorrenza;
l'impresa appaltatrice deve possedere i requisiti di ordine
generale prescritti dalla disciplina comunitaria e nazionale per i
contratti pubblici, nonchè i requisiti di affidabilità tecnica
previsti, invece, specificamente, per la ricostruzione delle
località colpite dal sisma del 6 aprile 2009; tali requisiti sono
funzionali al conseguimento dell'iscrizione nel predetto «elenco
speciale» che, come riferito dal Prefetto dell'Aquila, non è ancora
completamente operativo per le ragioni che si diranno meglio in
seguito;
a prescindere dall'istituzione dell'elenco, le imprese
offerenti devono comunque essere in possesso della «certificazione
antimafia» e del documento di regolarità contributiva, ai fini della
validità dell'appalto.
3. Le finalità perseguite dalle norme introdotte dal D.L. n. 83/2012
e dai relativi provvedimenti attuativi.
Come sottolineato dall'Avvocatura Generale dello Stato nel
contributo offerto a sostegno della predisposizione delle presenti
Linee Guida, risulta evidente la ratio delle norme recate dall'art.
67-quater del D.L. n. 83/2012 e dal D.P.C.M. 4 febbraio 2013.
Con esse, il Legislatore ha inteso assicurare, da un lato, che i
contributi pubblici siano effettivamente utilizzati per la
ricostruzione del patrimonio immobiliare privato, per cui essi sono
stati istituiti; dall'altro, che i proprietari affidino i lavori di
recupero edilizio a ditte qualificate dal punto di vista
tecnico-economico.
Le predette disposizioni intendono, altresì, assicurare che
l'erogazione dei contributi economici per l'espletamento obbligatorio
di attività di ricostruzione o di risanamento degli edifici risponda
a canoni di trasparenza e non determini, per il tramite dei privati
beneficiari, una lesione della concorrenza nè finisca per costituire
una fonte di arricchimento per imprese colluse o sottoposte ai
condizionamenti della criminalità organizzata.
Si tratta, a ben vedere, delle medesime finalità cui si ispira
la disciplina dei contratti pubblici.
Proprio questa identità di obiettivi, legittima, in presenza di
vuoti normativi, un'applicazione analogica delle disposizioni sui
contratti pubblici, in particolare per ciò che riguarda il recesso
dell'amministrazione committente dal contratto di appalto stipulato
con l'impresa colpita da informazione antimafia interdittiva, oggi
contenute nell'art. 94 del D.lgs. n. 159/2011.
4. Le modalità del controllo antimafia sulle imprese affidatarie di
appalti per la ricostruzione privata.
Le considerazioni appena svolte nei precedenti paragrafi 2 e 3
rendono evidente che il riconoscimento del contributo per la
ricostruzione privata e la sua erogazione sono subordinati alla
condizione che le offerte siano state presentate da operatori
economici in possesso della «certificazione antimafia» (di tenore
liberatorio) e al permanere di questo requisito per tutta la durata
dei lavori commissionati dai privati proprietari.
Vanno, a questo punto, affrontate due ordini di questioni.
La prima riguarda il percorso giuridico attraverso il quale
l'operatore economico acquisisce contezza di aver conseguito una
«certificazione antimafia» di tenore liberatorio. Occorre, infatti,
considerare che la «certificazione antimafia» - o meglio, secondo una
nomenclatura più attuale, la documentazione antimafia - è
un'attestazione che viene rilasciata solo nell'ambito di rapporti tra
pubbliche amministrazioni; e proprio per questo motivo il Libro II
del D.lgs. n. 159/2011 non consente più al privato di richiedere
tale attestazione alla Prefettura competente.
La seconda questione concerne, invece, il tipo di controllo
antimafia cui devono sottostare gli operatori economici affidatari
dei lavori per la ricostruzione privata; se cioè tale controllo
debba esplicitarsi nella forma della comunicazione (destinata, come
noto, ad accertare solo l'assenza delle clausole ostative di cui
all'art. 61-quater del D.lgs. n. 159/2011), ovvero nella veste
dell'informazione (destinata a fare stato dell'insussistenza non solo
delle predette cause ostative, ma anche di tentativi di infiltrazione
mafiosa).
A ben vedere, la disciplina dell'art. 61-quater del D.L. n.
83/2012 e del D.P.C.M. 4 febbraio 2013 consente, una volta entrata
definitivamente a regime, di superare entrambe le problematiche
appena evidenziate.
L'art. 2, comma 4, del ripetuto D.P.C.M. 4 febbraio 2013, prevede
che ai fini del riconoscimento del contributo, i privati proprietari
(uti singuli o come condomini), debbano presentare offerte prodotte
unicamente da progettisti ed imprese iscritti nell'elenco speciale
istituito presso gli Uffici speciali della ricostruzione ai sensi
dell'art. 61-quater del D.L. n. 83/2012.
L'individuazione delle ditte offerenti, nell'ambito della platea
dei soggetti iscritti nel citato elenco, viene in tal modo a
costituire una vera e propria condizione di ammissibilità della
richiesta di riconoscimento del contributo. Quest'ultima, quindi,
dovrà essere rigettata nel caso in cui i due Uffici speciali per la
ricostruzione, cui compete l'istruttoria delle istanze tendenti ad
ottenere il beneficio in questione, verifichino che il privato abbia
acquisito offerte da progettisti o operatori economici non iscritti.
Questa soluzione non contrasta con le previsioni dell'art. 10,
comma 8, dello stesso D.P.C.M. 4 febbraio 2013, e dell'avviso
pubblico - diramato il 24 ottobre 2013 dagli Uffici speciali per la
ricostruzione per definire le modalità di presentazione delle
istanze di ammissione all'elenco - secondo le quali l'iscrizione è
volontaria.
Tali norme, infatti, si limitano a chiarire che l'ingresso nel
rigoroso «circuito» dei controlli dell'elenco ufficiale dipende dalla
scelta volontaria di sottostarvisi, che acquisisce il carattere di un
vero e proprio onere, cui corrisponde il vantaggio di poter risultare
affidatari degli appalti per la ricostruzione privata. In questi
termini, le suddette disposizioni apprestano un sistema che non è
dissimile da quello che, dopo il D.L. n. 90/2014, caratterizza le
white list di cui all'art. 1, commi dal 52 al 57, della legge n.
190/2012.
Anche in questo caso, infatti, l'iscrizione nelle «liste» è
condicio sine qua non ai fini del conseguimento di appalti e
subappalti inerenti ai settori individuati come «a rischio»; senza
però che tale iscrizione assuma i caratteri di un obbligo a carico
dell'impresa. Si tratta, infatti, di un onere volontariamente
accettato in vista della posizione di vantaggio, consistente nella
possibilità di acquisire contratti e subcontratti afferenti
all'esecuzione di appalti a rilevanza pubblica.
L'attivazione dell'elenco ufficiale consente di risolvere anche
il problema dell'individuazione dei controlli antimafia che devono
essere svolti nei riguardi degli operatori economici interessati a
operare nel campo della ricostruzione privata.
Difatti, l'art. 1, comma 2, del ricordato avviso pubblico,
precisando il dettato normativo, prescrive espressamente che nei
confronti delle imprese richiedenti l'ammissione all'elenco ufficiale
devono essere esperite le verifiche richieste per il rilascio
dell'informazione antimafia.
L'iscrizione, dunque, potrà essere accordata solo qualora gli
accertamenti svolti dalla Prefettura si concludano con un esito che
consenta l'emissione di un provvedimento antimafia liberatorio.
È opportuno in questa sede precisare che, in applicazione del
principio di non aggravamento del procedimento amministrativo, le
verifiche antimafia non andranno svolte nell'ipotesi in cui
l'operatore economico interessato risulti essere iscritto nelle white
list di cui all'art. 1, comma 52, della legge n. 190/2012, ovvero in
elenchi speciali di imprese non soggette al rischio di infiltrazioni
mafiose, previste da specifiche discipline normative (come, ad
esempio, nel caso della ricostruzione post-terremoto in Emilia).
L'ammissione in corso di validità a queste «liste» comprova già la
permanenza dei requisiti dell'informazione antimafia liberatoria,
rendendo non necessaria la loro reiterazione.
In queste ipotesi, infatti, le Prefetture, dell'Aquila, Pescara e
Teramo si limiteranno ad accertare, anche su indicazione dell'impresa
interessata, l'effettiva vigenza dell'iscrizione nelle predette white
list e a darne comunicazione al competente ufficio centrale per la
ricostruzione. Tale adempimento consentirà di concludere gli
accertamenti antimafia di competenza delle tre Prefetture del cratere
sismico.
Le considerazioni sin qui svolte permettono di chiarire le
modalità di attuazione di un ulteriore adempimento richiesto dalla
disciplina recata dal ricordato art. 67-quater del D.L. n. 83/2012.
Ci si riferisce, nello specifico, alla disposizione del comma 8,
lettera b), secondo cui il contratto stipulato dal proprietario,
beneficiario dei contributi pubblici, deve riportare, tra l'altro,
anche l'indicazione della «certificazione antimafia» rilasciata in
capo all'impresa.
È evidente che tale adempimento potrà essere soddisfatto,
indicando nel contratto d'appalto l'avvenuto conseguimento
dell'iscrizione nell'elenco speciale.
5. Segue. I controlli antimafia sulle imprese affidatarie di
subappalti per la ricostruzione privata.
Le considerazione esposte nel precedente paragrafo 4 valgono
evidentemente anche per le imprese che ricevono subappalti conferiti
dalle imprese affidatarie degli appalti di lavori per la
ricostruzione privata.
È appena il caso di sottolineare che il termine «subappalto»
deve essere inteso in questo contesto non nell'accezione dettata
dall'art. 118, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, che
attribuisce rilevanza ai subcontratti di importo superiore ad alcune
soglie, calcolate anche in rapporto all'entità del contratto
«principale».
Poichè si è in presenza di rapporti intercorrenti tra soggetti
privati, appare più appropriato fare riferimento alla nozione
civilistica desumibile dall'art. 1656 c.c., secondo cui il subappalto
consiste in un contratto con il quale l'appaltatore demanda ad un
terzo l'esecuzione, in tutto o in parte, dell'opera commissionata,
indipendentemente quindi dal suo valore o importo.
Ciò premesso, va ricordato che - come accennato nel paragrafo 2
- l'art. 67-quater, comma 8, lettera f), stabilisce che, il contratto
deve riportare, sempre in forma scritta:
la dichiarazione con cui l'impresa appaltatrice palesa la
volontà di voler procedere al subappalto dell'esecuzione dell'opera,
indicandone la misura e l'identità del subappaltatore;
l'autorizzazione del committente.
Il Legislatore ha, in tal modo, sottoposto a rigide condizioni il
ricorso al subappalto, nell'ambito della ricostruzione privata,
assimilandone la disciplina a quella riscontrabile nel campo
dell'evidenza pubblica. Va, addirittura, sottolineato come rispetto a
quest'ultima disciplina, il sistema delineato dall'art. 67-quater
appare improntato a caratteristiche di maggior rigore. Ed infatti,
viene richiesto di indicare al momento della stipula non
semplicemente la percentuale dei lavori subappaltabile, ma anche
l'identità dell'operatore economico destinatario del sub
affidamento.
Tali limitazioni corrispondono, evidentemente, all'obiettivo di
preservare gli interessi pubblici sottesi al processo di
ricostruzione privata.
Accentuando la natura di contratto intuitus personae, propria del
contratto di subappalto, il D.L. n. 83/2012 ha inteso, evidentemente,
prevenire la possibilità che i subappalti finiscano per costituire
lo strumento per eludere le norme che consentono la partecipazione ai
lavori di questo segmento del processo di risanamento «post sisma»
solo ad operatori economici in possesso di requisiti di affidabilità
generale, tecnica ed antimafia, preventivamente accertati. Si
porrebbe, infatti, in contraddizione con le cautele «antimafia» che
la predetta normativa ha voluto estendere alla figura dell'impresa
affidataria, ipotizzare la mancanza di analoghi controlli nei
confronti dell'operatore economico subaffidatario dei lavori.
Peraltro, l'art. 67-quater del citato D.L. n. 83/2012, al comma 8,
prescrive l'acquisizione della certificazione antimafia nei confronti
dell'impresa, in senso generico; e dunque sia che la stessa agisca
nella veste di appaltatore principale sia in quella di
subappaltatore.
Tali considerazioni trovano conferma nelle previsioni che - come
si è detto al paragrafo 4 - prevedono che possano partecipare ai
lavori in discorso esclusivamente imprese che abbiano conseguito
l'iscrizione nell'elenco speciale, previsto dal ricordato art.
67-quater, comma 9, del D.L. n. 83/2012.
Lo stesso comma 9 precisa che tale elenco è destinato a riunire
gli operatori economici interessati all'esecuzione dei lavori di
ricostruzione privata, indipendentemente dal fatto che tale
partecipazione avvenga a titolo di contratto di appalto o subappalto.
Queste considerazioni convincono del fatto che le imprese
affidatarie degli appalti di ricostruzione privata possano conferire
subappalti solo ad operatori economici iscritti nel predetto elenco
speciale e, quindi, oggetto di uno preventivo screening antimafia,
nei termini illustrati nel paragrafo 4.
6. Segue. Le modalità di svolgimento del controllo antimafia in
attesa della definitiva formazione dell'elenco speciale di cui
all'art. 2, comma 4, del D.P.C.M. 4 febbraio 2013.
Come riferito dal Prefetto dell'Aquila, nei contributi prodotti
in preparazione delle presenti Linee Guida, allo stato è in corso di
pubblicazione l'elenco speciale dedicato ai progettisti; mentre deve
essere completato quello relativo alle imprese.
Tali ragguagli evidenziano come, per questi aspetti, il modello
della ricostruzione privata delineato dal D.L. n. 83/2012 versi
ancora in una fase di transizione in cui la verifica su elementi di
controindicazione, dal punto di vista antimafia, nei confronti
dell'impresa che effettua i lavori, può, alternativamente, essere
effettuata o attraverso la consultazione dell'elenco di cui al
precedente punto 4. (ove istituito), ovvero attraverso la
documentazione antimafia prodotta dall'impresa.
Alla luce di tale quadro, il Comitato ritiene opportuno fornire
indicazioni di dettaglio circa le modalità di svolgimento dei
controlli antimafia relativamente a tale periodo di transizione.
Al riguardo, devono essere tenute distinte due ipotesi:
a) provvedimenti di riconoscimento dei contributi adottati in
un periodo anteriore alla data di entrata in vigore dell'art.
61-quater del D.L. n. 83/2012 (cioè prima del 18 agosto 2012).
Prima del D.L. n. 83/2012, non era rinvenibile una specifica
norma che richiedeva al proprietario di corredare la propria istanza
con indicazioni volte ad attestare la sussistenza, oltre che dei
requisiti di affidabilità generale e tecnica, anche di moralità,
dal punto di vista dell'antimafia.
Le uniche previsioni sul punto erano contenute nelle Linee Guida
del 31 dicembre 2010 le quali - è bene sottolinearlo - richiedevano
ai Comuni del «cratere sismico» di verificare l'inserimento nei
regolamenti negoziali stipulati tra il proprietario e l'impresa
affidataria delle particolari clausole antimafia ricordate nel
paragrafo 1.
Ai contratti conclusi in quell'arco temporale non può, dunque,
applicarsi la previsione dell'art. 61-quater, comma 8, lettera b),
del D.L. n. 83/2012 che impone ai privati di riportare nel contratto
la «certificazione antimafia» (o meglio l'informazione antimafia
liberatoria), conseguita dall'impresa affidataria.
Per tali contratti, dunque, i controlli antimafia continueranno
ad essere sviluppati secondo le modalità stabilite dalle ripetute
Linee Guida del 31 dicembre 2010, come integrate dal presente atto di
indirizzo;
b) provvedimenti di riconoscimento dei contributi adottati in
un periodo compreso tra la data di entrata in vigore dell'art.
61-quater del D.L. n. 83/2012 (18 agosto 2012) e la data di
pubblicazione della sezione dell'elenco speciale relativa alle
imprese.
Con riguardo a questa fattispecie, va preliminarmente osservato
che l'art. 67-quater, comma 8, lettera b) - secondo cui il
regolamento contrattuale deve indicare la «certificazione antimafia»
rilasciata all'impresa affidataria - è norma la cui efficacia è
svincolata dalla preventiva pubblicazione del ricordato elenco
speciale.
Essa, quindi, ha una portata immediatamente precettiva e di
diretta applicazione, imponendo già adesso alle parti di riportare
l'estremo della «certificazione antimafia» rilasciata all'impresa
affidataria.
Nella fase transitoria, l'adempimento in questione deve essere
svolto, nei limiti consentiti dalla legislazione vigente, la quale -
come si è ricordato supra - non ammette che il privato possa
richiedere il rilascio della documentazione antimafia.
In questo senso, si ritiene che l'obbligo in questione possa
essere adempiuto attraverso due opzioni.
Nel caso in cui l'impresa ha conseguito l'iscrizione in corso di
validità nelle white list di cui all'art. 1, commi dal 52 al 57,
della legge n. 190/2012, sarà sufficiente fare riferimento a tale
iscrizione.
Qualora, invece, l'impresa non sia ancora iscritta nelle predette
«liste», essa potrà comunque presentare un'autocertificazione, ai
sensi dell'art. 89 del D.lgs. n. 159/2011, al fine di attestare
l'assenza delle cause ostative di cui all'art. 67 del medesimo
decreto legislativo.
In tale ipotesi, gli accertamenti antimafia potranno essere
completati dalle tre Prefetture del «cratere sismico» attraverso:
le iniziative ispettive definite dalle Linee Guida del 31
dicembre 2010, la cui vigenza in parte qua viene qui riconfermata;
i controlli che saranno effettuati, anche a prescindere dalle
predette iniziative, secondo modalità procedurali volte ad
individuare le situazioni di maggiore rilievo, sulla base delle
attività di analisi sviluppate dal GICER e dalla DIA.
Al fine di agevolare queste attività, i due Uffici speciali per
la ricostruzione provvederanno ad inviare alle tre Prefetture del
«cratere sismico» l'elenco delle imprese che hanno stipulato
contratti per la ricostruzione.
Resta fermo che - come stabilito dalle Linee Guida del 31
dicembre 2010 - qualora all'esito dei controlli emerga la sussistenza
delle cause ostative di cui all'art. 67 del D.lgs. n. 159/2011,
ovvero tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata, le
tre Prefetture provvederanno ad emettere un'informazione antimafia
interdittiva.
Al riguardo, come ha opportunamente evidenziato anche
l'Avvocatura dello Stato nel richiamato parere, l'introduzione
dell'art. 89-bis nel Codice antimafia, consente, comunque, alla
Prefettura, il rilascio di un'informazione interdittiva anche nei
casi in cui l'autorizzazione a contrattare con la Pubblica
Amministrazione sia condizionata al rilascio di semplice
comunicazione.
7. Gli effetti dell'informazione antimafia interdittiva emessa nei
confronti di imprese affidatarie di contratti e subcontratti di
lavori servizi e forniture per la ricostruzione privata.
Occorre a questo punto soffermarsi sulla questione degli effetti
che l'eventuale adozione di un'informazione antimafia interdittiva
può determinare sul contratto d'appalto, stipulato dal
proprietario/committente, beneficiario di contributi per la
ricostruzione privata.
Ai fini dei riflessi che il provvedimento inibitorio può avere
sulla validità del rapporto negoziale, occorre considerare che
l'art. 61-quater, comma 8, del D.L. n. 83/2012 impone, a pena di
nullità, che il contratto di appalto sia concluso in forma scritta
ed aggiunge una serie di prescrizioni tra cui l'indicazione della
«certificazione antimafia» in possesso dell'appaltatore.
Dal sistema delineato sembra, dunque, che possa ricavarsi
l'esistenza di una norma imperativa, tesa a limitare l'autonomia
negoziale della parte appaltatrice, con conseguente nullità, ai
sensi dell'art. 1418 c.c., del contratto in caso di sua violazione,
cioè nel caso in cui venga meno il possesso del predetto requisito
antimafia.
Anche qualora non si voglia aderire a conclusioni così radicali,
pare comunque indubitabile che sulla base del rinnovato quadro
normativo di riferimento, determinatosi per effetto del D.L. n.
83/2012 e del D.P.C.M. 4 febbraio 2013, la qualificazione morale
dell'impresa, dal punto di vista antimafia, costituisca condizione
imprescindibile per l'erogazione del contributo. Ne consegue,
pertanto, che la sussistenza in capo all'appaltatore di una
interdittiva antimafia determina l'impossibilità per
l'amministrazione di erogare il contributo funzionale all'esecuzione
dell'opera.
In questi termini, quindi, al netto delle considerazioni sulla
invalidita'/nullità del contratto di appalto, la scelta, da parte
del privato, di un'impresa priva di controindicazioni sul piano
«antimafia», si configura senz'altro come un onere legale che il
committente è tenuto ad assolvere ove intenda ottenere il
conseguimento del «bene della vita» costituito dal riconoscimento del
contributo.
Qualora, dunque, al momento dell'adozione del provvedimento di
concessione del contributo emerga che l'impresa affidataria è
colpita da interdittiva antimafia, il Comune dovrà inevitabilmente
respingere l'istanza presentata dal proprietario/committente.
L'istanza dovrà essere, invece, accolta nel caso in cui
l'operatore economico risulti non essere stato destinatario di
provvedimenti inibitori antimafia e non vi ostino altri fattori.
Occorre, comunque, sottolineare che il provvedimento di
concessione del contributo è adottato rebus sic stantibus e non
esclude la possibilità che i Comuni possano rivedere le proprie
determinazioni in esercizio del generale potere di autotutela.
In questo contesto, il sopraggiungere dell'informazione antimafia
interdittiva dopo l'emanazione del provvedimento di concessione, nel
corso dell'esecuzione del contratto, implica che i Comuni debbano
provvedere a sospendere l'erogazione del contributo.
Difatti, l'appalto per la ricostruzione privata costituisce un
contratto per la realizzazione di un'opera finanziata dallo Stato,
per il quale è giuridicamente impossibile - come avviene nei
contratti pubblici - intrattenere rapporti, anche indiretti, con
soggetti in qualche modo collegati ad ambienti criminali.
Da questo punto di vista, la disciplina dei lavori di
ricostruzione privata e quella della contrattualistica pubblica
appare accomunata da un'eadem ratio, che giustifica l'estensione
delle regole stabilite dall'art. 94 del D.lgs. n. 159/2011. Ciò vale
sia per le istanze di concessione dei contributi presentati una volta
che sarà divenuto operativo il ricordato elenco speciale delle
imprese, sia per quelle presentate nella fase transitoria.
L'erogazione del contributo potrà, pertanto, essere ripresa solo
allorquando il proprietario/committente abbia sciolto il vincolo
contrattuale che lo lega all'impresa destinataria di un provvedimento
interdittivo.
Analoghe considerazioni valgono, evidentemente, per le ipotesi in
cui venga emessa un'informazione antimafia interdittiva nei riguardi
dell'impresa affidataria che opera in subappalto.
Anche in questo caso, deve ritenersi prevalente l'interesse
generale ad impedire che risorse finanziarie pubbliche possano
formare oggetto di captazioni da parte di soggetti rivelatisi collusi
o comunque strumentali ad organizzazioni criminali.
Di conseguenza, i Comuni, una volta che ricevano notizia dalla
Prefettura del provvedimento inibitorio adottato, provvederanno ad
interrompere l'erogazione del finanziamento pubblico, dandone
contestuale informazione al proprietario committente dei lavori e
all'impresa appaltatrice.
L'erogazione potrà essere ripresa solo una volta che il
proprietario e l'impresa affidataria degli interventi di
ricostruzione privata abbiano dimostrato di aver rescisso il
contratto di subappalto.
Sugli strumenti azionabili dal privato proprietario e
dall'impresa appaltatrice per la risoluzione dei vincoli contrattuali
si tornerà nella parte conclusiva del presente atto di indirizzo.
Preme qui sottolineare che, per quanto sopra detto, resta
comunque ferma l'applicabilità delle regole di cui all'art. 94,
comma 3, del D.lgs. n. 159/2011 che disciplinano gli obblighi della
pubblica amministrazione allorquando sopraggiunge una determinazione
antimafia in corso di esecuzione di un contratto di appalto
(pubblico).
Sulla scorta di tali regole, si deve concludere che - in attesa
della risoluzione del vincolo contrattuale con l'impresa affidataria
o subappaltatrice colpita dalla determinazione antimafia interdittiva
- i Comuni corrisponderanno il finanziamento:
a) per una quota necessaria a coprire il valore delle opere
eseguite, comprese eventuali ulteriori spettanze, al momento in cui
è sopraggiunta l'informazione antimafia interdittiva (qualora,
beninteso, il prezzo di tali opere non possa considerarsi già
soddisfatto dalle rate del contributo che i Comuni hanno, in
precedenza, già provveduto a corrispondere al privato proprietario);
b) nella misura intera, nel caso in cui i lavori versino in uno
stato di ultimazione; situazione che dovrà essere accertata
dall'Ufficio speciale per la ricostruzione competente, giusta le
attribuzioni ad esso demandate dall'art. 67-ter del D.L. n. 83/2012;
8. Indicazioni per gli Uffici speciali per la ricostruzione e per i
Comuni.
Definite le modalità del controllo antimafia sulla ricostruzione
privata, il Comitato ritiene opportuno fornire alcune indicazioni
circa gli adempimenti che i due Uffici speciali per la ricostruzione
e i Comuni devono svolgere per garantirne - in uno spirito di leale
collaborazione istituzionale - la piena attuazione.
In via preliminare, appare opportuno che sia mantenuto un
costante raccordo informativo tra i predetti uffici e i competenti
uffici dei Comuni tenuto conto che il riconoscimento del contributo
ai privati consegue ad una attività procedimentale che vede
strettamente coinvolte entrambe le competenze (alla concessione del
contributo da parte dei Comuni a seguito di un apposito parere
rilasciato dagli uffici speciali per la ricostruzione di l'Aquila e
del cratere in esito all'istruttoria delle istanze presentata dai
privati).
Ciò premesso, si evidenzia, in primo luogo, la necessità che,
in presenza di una determinazione antimafia di segno inibitorio
intervenuta medio tempore, continuino ad essere osservate le
indicazioni già formulate con le Linee Guida del 31 dicembre 2010,
in virtù delle quali:
a) la Prefettura provvede ad informare i Comuni e il competente
Ufficio speciale per la ricostruzione dell'emanazione di informazioni
antimafia interdittive nei riguardi di operatori economici che
abbiano già concluso contratti per i quali sia stato concesso il
previsto contributo pubblico;
b) i Comuni e l'Ufficio speciale per la ricostruzione
provvedano ad informare il proprietario/beneficiario della
circostanza sopravvenuta, ostativa all'ulteriore erogazione del
contributo, affinchè quest'ultimo possa attivarsi, ove intenda
conservare il beneficio, a reperire altre offerte per il
completamento dei lavori.
Inoltre, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, appare
necessario che gli Uffici del Comune che provvedono alla concessione
del contributo (eventualmente d'intesa con gli uffici speciali per la
ricostruzione che si occupano dell'istruttoria delle istanze
presentate dai cittadini), assicurino l'inserimento delle seguenti
prescrizioni negli atti che determinano la concessione del
contributo:
l'espressa previsione della sospensione del contributo al venir
meno del possesso da parte dell'impresa appaltatrice (o, in caso di
subappalto, da parte della subcontraente indicata nel contratto ai
sensi dell'art. 67-quater, comma 8, lettera f) del D.L. n. 83/2021),
dei requisiti di legge in materia di documentazione antimafia, a far
data dal momento in cui il beneficiario viene informato di questa
circostanza ostativa;
l'inserimento da parte del beneficiario, nel contratto di
appalto, di una condizione risolutiva legata all'evento dell'adozione
di una comunicazione o informazione antimafia interdittiva a carico
dell'impresa appaltatrice;
l'espressa previsione che, al verificarsi della condizione
risolutiva, l'erogazione del contributo ancora dovuto per le opere da
completare resta sospesa fin quando il beneficiario acquisisca una
nuova offerta da impresa in possesso dei requisiti previsti dall'art.
67-quater del D.L. n. 83/2012 (ivi compresa la certificazione
antimafia, nella veste dell'informazione o dell'iscrizione nelle
white list di cui all'art. 1, commi dal 52 al 57, della legge n.
190/2012), da sottoporre all'Ufficio speciale per la ricostruzione
competente.
Ai fini di cui sopra, pertanto, appare indispensabile che gli
Uffici speciali per la ricostruzione dei Comuni del cratere,
acquisiscano, prima di ogni erogazione, il contratto nel quale deve
risultare l'indicazione della documentazione antimafia.
Nel caso in cui il proprietario/committente non agisca nei
termini appena esposti, l'Ente che eroga il contributo dispone, per
il sopraggiungere di un fatto ostativo per legge, la revoca del
beneficio, per la parte pro-quota ancora da erogare.
9. Gli strumenti di tutela negoziale del proprietario beneficiario
Come si è illustrato, nell'ipotesi di informazione antimafia
interdittiva sopraggiunta in corso dei lavori di ricostruzione, il
proprietario/committente può ottenere la ripresa del contributo solo
sostituendo l'impresa colpita dalla misura inibitoria, con una
individuata tra quelle che hanno presentato apposita offerta e che
sia in possesso dei requisiti di qualificazione (generale e tecnica),
nonchè di quelli antimafia.
Ciò presuppone che il proprietario interrompa preventivamente il
vincolo negoziale stipulato.
A questo fine, i beneficiari del contributo che si siano attenuti
alle indicazioni formulate da questo Comitato nelle Linee Guida del
31 dicembre 2010 potranno azionare la «clausola antimafia» ricordata
in esordio, che consente di risolvere, ai sensi dell'art. 1456 c.c.,
il contratto per un inadempimento della controparte.
Nell'ipotesi in cui il proprietario abbia, incautamente, omesso
di inserire la predetta clausola, resta ferma la valutazione circa la
possibilità di risolvere il contratto per impossibilità
sopravvenuta ai sensi dell'art. 1418 c.c.
Questa via può rivelarsi percorribile, in quanto in presenza di
un'informazione antimafia interdittiva, appare giuridicamente
impossibile portare a termine il contratto di appalto di un'opera
finanziata dallo Stato, salvo che non ricorrano le ipotesi
eccezionali di cui all'art. 94, comma 3, del D.lgs. n. 159/2011.