1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 16 del 22-4-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 59 ORDINANZA (Atto di promovimento) 23 dicembre 2014
Ordinanza del 23 dicembre 2014 del Tribunale di sorveglianza di Bari sull'istanza proposta da I. L.. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Concessione per il delitto di cui all'art. 609-quinquies cod. pen. (corruzione di minorenni) solo sulla base dei risultati dell'osservazione scientifica della personalita' condotta collegialmente per almeno un anno - Mancata equiparazione al delitto previsto dall'art. 609-bis cod. pen. (violenza sessuale), qualora risulti applicata la circostanza attenuante dei casi di minore gravita', in ordine al quale non e' richiesta la preventiva osservazione scientifica della personalita' - Violazione del principio di uguaglianza. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, comma 1-quater. - Costituzione, art. 3. Ordinamento penitenziario - Benefici penitenziari - Concessione per determinati delitti solo sulla base dei risultati dell'osservazione scientifica della personalita' condotta collegialmente per almeno un anno - Applicabilita' della disposizione anche nel caso di condanna per il delitto di cui all'art. 609-quinquies cod. pen. (corruzione di minorenni) ritenuto, alla luce della pena inflitta dal giudice della cognizione, di minore gravita' - Violazione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 4-bis, comma 1-quater. - Costituzione, art. 27. (15C00109) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.16 del 22-4-2015)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
DI BARI

Il Tribunale di Sorveglianza di Bari, composto dai sigg.ri
dott.ssa Emma Manzionna - Presidente
dott. Ugo Bassi - Magistrato di Sorveglianza relatore
dott. Michele Demundo - Esperto
dott. Enrico Schiralli - Esperto,
riunito nella camera di consiglio del 18 dicembre 2014, a
scioglimento della riserva formulata all'udienza del 18 dicembre
2014, decidendo sulle istanze di affidamento in prova al servizio
sociale, detenzione domiciliare ex art. 47-ter, comma uno, lettera c)
e detenzione domiciliare generica ex art. 47-ter, comma uno bis, L.
354.1975 presentate il 22 aprile 2013 ed il 14 maggio 2013, di
differimento facoltativo dell'esecuzione della pena per grave
infermità fisica, presentata nel corso dell'udienza del 6 novembre
2014, da I. L. nato a F, il , per l'espiazione della pena di mesi sei
di reclusione inflitta dal Tribunale di Foggia con sentenza del 28
novembre 2008, irrevocabile il 22 febbraio 2013, per il delitto di
corruzione di minorenne (a bordo della propria auto aveva mostrato
ripetutamente i propri genitali a due minori, fatto commesso il 10
ottobre 2004), esecuzione provvisoriamente sospesa dal P.M. presso il
Tribunale di Foggia il 30 marzo 2013, ai sensi dell'art. 656, quinto
comma, cpp; n. 129.2013 SIEP;
verificata la regolarità delle notifiche e della costituzione
delle parti, udita la relazione, ascoltati il PG ed il sostituto del
difensore di fiducia avv. Massimiliano Mari, letti ed esaminati gli
atti,

Osserva

Con sentenza emessa dal Tribunale di Foggia il 28 novembre 2008,
irrevocabile il 22 febbraio 2013, I. L. è stato condannato alla pena
di mesi sei di reclusione per il delitto di corruzione di minorenne
(art. 609-quinquies c.p.), commesso il 10 ottobre .2004. Nella
disciplina vigente all'epoca della commissione del fatto, la pena
applicabile in astratto andava da sei mesi a tre anni di reclusione.
In concreto, il condannato, a bordo della sua auto, aveva mostrato i
propri genitali a due ragazze d età tra gli undici ed i dodici anni.
Con istanza presentata il 22 aprile 2013, il condannato ha
chiesto di potere espiare la pena detentiva inflittagli in
affidamento in prova al servizio sociale o in detenzione domiciliare,
ai sensi dell'art. 47-ter, comma uno lettera c) o comma uno bis, L.
354.1975. Poi, con istanza formulata nel corso dell'udienza del 6
novembre 2014, ha chiesto di disporsi il differimento dell'esecuzione
della pena per gravi motivi di salute, ai sensi dell'art. 147, primo
comma, numero due, c.p.
Dagli atti del fascicolo, risulta che il condannato sia affetto
da disturbo ansioso generalizzato, depressione nevrotica, disturbi di
personalità non specificati, ritardo mentale moderato. Si tratta di
infermità psichiche che non consentono il differimento facoltativo
dell'esecuzione della pena, ai sensi dell'art. 147, primo comma,
numero due, c.p. Questa disposizione, infatti, si riferisce
espressamente alle gravi infermità fisiche, mentre, in caso di
infermità psichiche tali da impedire l'esecuzione della pena, deve
trovare applicazione il disposto di cui all'art. 148 c.p. (Cass. sez.
1, sent. n. 26806.2008, RV 240865). Le infermità fisiche rilevano ai
fini di cui all'art. 147 c.p. solo nel caso in cui si traducano in
grave infermità fisica (Cass. sez. 1, sent. n. 32365.2010, RV 248252
e sent. n. 5732.2013).
Nel corso dell'udienza del 18 dicembre 2014, il difensore ha
evidenziato come la grave infermità fisica possa essere
rappresentata dall'obesità, certificata nel verbale della
Commissione di Prima Istanza per l'accertamento degli stati
d'invalidità civile del 13 aprile 2005. Tale infermità non risulta
essere particolarmente grave, atteso che, nella relazione UEPE del 21
ottobre 2014, non vi è alcun riferimento ad essa, ma solo alle
infermità psichiche. Inoltre, essa non risulta incidere in maniera
significativa sulla capacità del condannato di compiere gli atti
quotidiani della vita e di partecipare alla vita di relazione, per
cui non può essere considerata infermità tale da tendere la
detenzione particolarmente gravosa, contraria al senso di umanità,
nè impedisce la partecipazione del condannato all'opera di
rieducazione.
Dunque, l'istanza di differimento facoltativo dell'esecuzione
pena per grave infermità fisica non può essere accolta.
Con riferimento alle residue istanze, si rileva che, dopo il
delitto di cui si tratta, il condannato ha commesso solo un'evasione
il 10 marzo 2007, sanzionata con la pena di mesi quattro di
reclusione.
Non pendono procedimenti penali presso la Procura della
Repubblica di Foggia. Inoltre, dalla relazione UEPE del 19 maggio
2014, risulta che lo Iammarino non abbia mai frequentato con costanza
il Centro di Salute Mentale territorialmente competente.
Ciononostante, egli è curato e gestito dai familiari, che lo hanno
preso in carico, per cui l'assistente sociale prospetta «la
concessione di una misura alternativa che consenta alla persona di
svolgere attività quotidiane presso i parenti, mancando lo stesso di
un'autonomia personale». Dunque, posto che il condannato non risulta
delinquere dal 2007 e che la pena da espiare è di durata modesta
(sei mesi), «nulla osterebbe, nel merito, all'accoglimento di una
misura alternativa al carcere, semmai con la previsione di
frequentare con costanza il Centro di Salute Mentale territorialmente
competente al fine di avviare un percorso di osservazione e
terapeutico.
Però, in base all'art. 4-bis, comma uno quater, L. 354.1975,
l'affidamento in prova al servizio sociale e la detenzione
domiciliare sanitaria possono essere applicati al condannato per il
delitto di cui all'art. 609-quinquies c.p. solo sulla base dei
risultati dell'osservazione scientifica della personalità condotta
collegialmente per almeno un anno anche con la partecipazione degli
esperti di cui al quarto comma dell'art. 80 della stessa legge.
Invece, la detenzione domiciliare generica non può essere mai
applicata e la relativa istanza è, dunque, inammissibile, atteso che
il delitto di corruzione di minorenne rientra nell'elencazione di cui
all'art. 4-bis L. 354.1975 ed è, quindi, ostativo al riconoscimento
della misura alternativa generica.
Va subito rilevato che l'art. 4-bis L. 354.1975, nella
formulazione vigente all'epoca della commissione del fatto di cui si
tratta, non prevedeva alcun limite con riferimento alla
concedibilità delle misure alternative alla detenzione in caso di
pena inflitta per il delitto di cui all'art. 609-quinquies c.p.
Però, per giurisprudenza costante, sia della Corte di cassazione che
della Corte costituzionale, si ritiene che le norme in materia di
ordinamento penitenziario non siano norme penali sostanziali: «Le
disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le
misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento
del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità
esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali
sostanziali e, pertanto, in assenza di una specifica disciplina
transitoria, soggiacciono al principio «tempus regit actum» e non
alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel
tempo (principio affermato in relazione alla modifica dell'art. 4-bis
della legge n. 354 del 1975, relativo alla previsione della
concedibilità dei permessi premio ai detenuti per il delitto di
sequestro di persona a scopo di estorsione solo in caso di
collaborazione con la giustizia da Cass. sez. 1, sent. n. 11580.2013,
RV 255310; si veda, anche, SS.UU. sent n. 24561.2006, RV 233976).
Pertanto, nel caso di specie, va applicato il disposto di cui
all'art. 4-bis, comma uno quater, L. 354.1975, nella formulazione
oggi vigente, con i relativi limiti e divieti.
Secondo la più recente giurisprudenza della Corte di cassazione
(Sez. 1, sent n. 23224.2010 e sent n. 38727.2013), il giudice deve
valutare con attenzione i risultati dell'osservazione compiuta anche
prima dell'entrata in vigore della legge «ostativa», sul presupposto
che le disposizioni più rigorose sopravvenute non possono, comunque,
incidere sulla situazione del condannato che abbia eventualmente già
raggiunto un livello rieducativo adeguato al beneficio richiesto,
come la Corte costituzionale ha più volte avuto modo di affermare
(Corte cost. sent n. 79.2007). Sia che si debbano considerare i
risultati dell'osservazione compiuta in carcere, sia che si possano
tenere in considerazione i risultati trattamentali raggiunti in
libertà, anche con il sostegno di strutture specializzate e degli
esperti di cui all'art. 80 L. 354.1975, dunque a prescindere
dall'osservazione e dal trattamento intramurari, nel caso di cui si
tratta non risulta che il condannato sia mai stato sottoposto ad
osservazione scientifica della personalità, nè che abbia raggiunto
significativi progressi rieducativi. Infatti, nella relazione redatta
il 10 giugno 2014 dal dirigente del CSM di Foggia, si legge che il
condannato, affetto da disturbo ansioso generalizzato, depressione
nevrotica e ritardo mentale moderato (Q.I. pari a 50), abbia
frequentato il centro occasionalmente, e, nonostante il consiglio di
frequentarlo in maniera costante, si presenta di sua iniziativa,
quando lo ritiene opportuno.
Dunque, non vi è possibilità concreta di superare la previsione
di cui all'art. 4-bis, comma uno quater.
Va rilevato, però, che, per le ipotesi di violenza sessuale
attenuate dalla circostanza di cui all'art. 609-bis, terzo comma,
c.p. (casi di minore gravita'), il legislatore non richieda la
preventiva osservazione scientifica della personalità per almeno un
anno. In sostanza, nel caso di violenza sessuale di minore gravità,
le esigenze di prevenzione generale e speciale rispetto a determinate
categorie di delitti espressione di particolare allarme e
pericolosità sociale non sono così rilevanti da giustificare la
necessità di un periodo almeno annuale di osservazione collegiale.
Tornando al caso di cui si tratta, il delitto contestato al
condannato è stato punito con la pena minima (mesi sei di
reclusione). Senza soffermarsi su quale tra i due delitti sia, in
concreto, più offensivo dell'altro, nel caso di specie la pena
inflitta al condannato (mesi sei di reclusione) è di gran lunga
inferiore rispetto a quella applicabile, nel minimo, in caso di
violenza sessuale attenuata (anni uno mesi otto, partendo da anni
cinque e con la riduzione massima di due terzi). Ciò induce a
ritenere che, sulla base dei limiti edittali fissati dal legislatore,
il fatto di cui si tratta è di gran lunga meno allarmante e
pericoloso di quello di violenza sessuale di minore gravità. Dunque,
mentre nel caso della violenza sessuale attenuata non è necessario
procedere ad osservazione collegiale per almeno un anno, nel caso di
cui si tratta, ritenuto già dal legislatore di minore gravità anche
rispetto all'ipotesi di cui all'art. 609-bis, terzo comma, c.p., è
necessario procedere a tale forma di osservazione.
Inoltre, per giurisprudenza costante della Corte di Cassazione:
«Il divieto di sospensione dell'esecuzione della pena non si applica
all'ipotesi di violenza sessuale attenuata di cui all'art. 609-bis,
ultimo comma, cod. pen., per effetto della mancata inclusione, in
forza nel rinvio normativo operato dall'art. 656, comma nono, lett.
a) del codice di rito, nel novero dei reati indicati dall'art. 4-bis,
comma primo quater, L. n. 354 del 1975, per i quali opera la
presunzione di pericolosità superabile solo all'esito del periodo di
osservazione della personalita'» (Cass. sez. 1, sent. n. 2283.2013,
RV 258293). Dunque, il delitto di violenza sessuale attenuata non
solo non richiede la preventiva osservazione di durata almeno
annuale, ma non è nemmeno ostativo all'applicazione della detenzione
domiciliare generica, non rientrando nell'elencazione di cui all'art.
4-bis L. 354.1975.
Inoltre, va rilevato che, se il contemperamento tra le esigenze
rieducative e quelle di prevenzione speciale e generale rispetto a
determinate categorie di delitti può avere un senso con riferimento
a delitti espressione di particolare allarme e pericolosità sociale,
per cui è assolutamente necessaria la sottoposizione del condannato
ad un congruo ed approfondito periodo di osservazione, non
altrettanto può dirsi quando gli stessi delitti siano stati commessi
con modalità attenuate, nei casi, appunto, di minore gravità. In
tali ipotesi, le esigenze di rieducazione vengono sacrificate in
funzione di un'esigenza di prevenzione generale e speciale
insussistente oppure non tanto allarmante da giustificare la
necessità di un così lungo periodo di osservazione. Nel caso di
specie, tale sacrificio assoluto è evidente, atteso che, in
sostanza, il condannato dovrà espiare tutta la pena di mesi sei di
reclusione in carcere, senza la possibilità di ambire ad una
qualunque misura alternativa, che, con ogni probabilità, sarebbe
quella più adeguata alle esigenze di prevenzione speciale e
generale. In tali ipotesi, allora, non è necessario attendere gli
esiti dell'osservazione intramuraria ma è compito del giudice quello
di procedere al bilanciamento concreto degli interessi in gioco e di
verificare quale sia la migliore prospettiva rieducativa.
In conclusione, si ritiene che la disposizione di cui all'art.
4-bis, comma uno quater, L. 354.1975, sia costituzionalmente
illegittimo per contrasto con l'art. 3 della Costituzione, nella
parte in cui non equipara il delitto di violenza sessuale attenuata a
quello di corruzione di minorenne, nell'ipotesi in cui il delitto di
cui all'art. 609-quinquies c.p., questo possa essere ritenuto dal
giudice (magistrato di sorveglianza) di minore gravità, tenendo
conto della pena inflitta dal giudice della cognizione. Inoltre, si
ritiene che la detta disposizione contrasti con l'art. 27, terzo
comma, Cost. perchè presuppone in ogni caso che il condannato sia
sottoposto ad osservazione collegiale per almeno un anno e, dunque,
sacrifica irragionevolmente le finalità rieducative della pena,
perseguibili nel caso concreto attraverso il riconoscimento delle
misure alternative alla detenzione, anche in ipotesi di corruzione di
minorenne sostanzialmente ritenuta dal giudice di minore gravità e,
dunque, di un delitto di non elevato allarme e pericolosità sociale.
La questione di legittimità costituzionale evidenziata, oltre a
non essere manifestamente infondata, per le suesposte considerazioni,
ha rilevanza ai fini della decisione sull'istanza presentata. Sotto
tale ultimo aspetto, il divieto posto e derivante dall'art. 4-bis,
comma 1-quater, L. 354.1975 non è superabile in via interpretativa,
perchè fa espresso ed inequivoco riferimento all'art. 609-quinquies
c.p., senza alcuna eccezione. Inoltre, non è nemmeno superabile
attraverso l'interpretazione costituzionalmente orientata fornita
dalla Corte di cassazione e dalla Corte costituzionale, per la
ragioni già esposte. Infine, la rimozione del divieto censurato
permetterebbe di valutare nel merito le domande presentate, anche
quella di detenzione domiciliare generica, altrimenti inammissibili e
di verificare quale sia, in concreto, il miglior percorso rieducativo
possibile, tenendo conto che, dagli atti del procedimento, emerge la
concreta possibilità di disporre una misura alternativa alla
detenzione.
Non incide sulla rilevanza della questione il disposto di cui
all'art. 4 bis, comma uno quinquies, L. 354.1975. Infatti, tale comma
non pone un limite invalicabile alla decisione nel merito
dell'istanza ma si limita ad invitare il Giudice di Sorveglianza a
«valutare», tra l'altro, anche la partecipazione del condannato al
programma di riabilitazione specifica di cui all'art. 13-bis della
stessa legge, ai fini della concessione dei benefici di cui al
precedente art. 4, comma uno. Dunque, la questione di legittimità
costituzionale che si solleva ha il chiaro ed unico fine di superare
l'ostacolo, non altrimenti superabile, che l'art. 4, comma uno
quater, L. 354.1975 pone alla valutazione nel merito della situazione
di fatto posta all'attenzione del Tribunale di Sorveglianza.
Sussistono, allora, i presupposti richiesti dall'art 23 L. n.
87.1953 per sollevare questione di legittimità costituzionale
dell'art. 4 bis, comma uno quater, L. 354.1975.

P. Q. M.

Il Tribunale di Sorveglianza di Bari, visti gli artt. 23 e segg.
L. 87.1953,
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 4-bis,
comma uno quater, L. 354.1975, nella formulazione attualmente
vigente:
1 - per contrasto con l'art. 3 della Costituzione, nella
parte in cui non equipara al delitto previsto dall'art. 609 bis del
codice penale, attenuato ai sensi del terzo comma del medesimo
articolo, quello di cui al l'art. 609-quinquies c.p., ritenuto, alla
luce della pena inflitta dal giudice della cognizione, di minore
gravità;
2 - per contrasto con 1'art. 27, terzo comma, della
Costituzione, nella parte in cui richiede che il condannato sia
sottoposto ad osservazione scientifica della personalità condotta
per almeno -un anno anche nel caso di condanna per il delitto di cui
all'art. 609-quinquies, c.p., ritenuto, alla luce della pena inflitta
dal giudice della cognizione, di minore gravità;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il procedimento di sorveglianza in corso;
Ordina che, a cura della cancelleria, la presente ordinanza sia
notificata all'istante, al suo difensore, al PG, al Presidente del
Consiglio dei ministri, sia comunicata ai Presidenti delle due Camere
del Parlamento.

Bari, 18 dicembre 2014

Il Presidente: dott.ssa Emna Manzionna


Il Giudice estensore: dott. Ugo Bassi