1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 22 del 27-5-1992
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 290 ORDINANZA (Atto di promovimento) 17 marzo 1992
N. 290 Ordinanza emessa il 17 marzo 1992 dal tribunale di sorveglianza di Brescia nel procedimento di sorveglianza, su istanza di affidamento in prova al S.S. proposta da Braga Francesco Ordinamento penitenziario - Affidamento in prova al servizio sociale - Concessione - Criteri - Determinazione del limite di tre anni di pena "inflitta" - Riferimento, per la giurisprudenza della Corte di cassazione sulla base della sentenza n. 386/1989, della Corte costituzionale, alla pena residua da espiare in concreto - Conseguente ammissibilita' del beneficio anche nell'ipotesi, non esaminata dalla Corte costituzionale nelle precedenti pronunce, di pena superiore al limite dei tre anni irrogata per un unico reato, il cui residuo da espiare sia inferiore al suddetto limite - Irragionevole equiparazione, ai fini della concessione del beneficio, di diverse situazioni (soggetti condannati per piu' reati il cui cumulo superi il limite e soggetti condannati per un solo reato per cui e' stata inflitta una pena superiore ai tre anni) - Prospettata incidenza sul principio di imparzialita', e buon andamento della pubblica amministrazione. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47, primo comma, e successive modificazioni). (Cost., artt. 3 e 97). (092C0618) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.22 del 27-5-1992)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento relativo a
Braga Francesco, nato a S. Colombano al Lambro il 28 gennaio 1945,
residente a Prato, via Montagnola n. 76, detenuto nella casa
circondariale di Bergamo, avente per oggetto: istanza di affidamento
in prova al S.S., in relazione alla sentenza emessa dalla Corte
d'appello di Torino in data 29 novembre 1984 che lo condannava ad
anni 15 di reclusione per il reato di cui all'art. 630 del c.p.
(ordine di carcerazione emesso dalla procura generale della
Repubblica di Torino n. 320/1986 r. es. dd. 18 luglio 1987).
1. - Decidendo su una questione sollevata da questo tribunale la
Corte costituzionale, con sentenza n. 386 del 4-11 luglio 1989,
(ribadita con l'ordinanza n. 509 del 15 ottobre 1990) ha statuito,
che nel computo delle pene, al fine della determinazione del limite
di tre anni (di cui all'art. 47, legge pen.) non si deve tener conto
"anche delle pene espiate".
La Corte di cassazione, prima con la sentenza sez. fer. 8
settembre 1989 (in cass. pen. 1990, 320) e poi con la sentenza delle
sezioni unite (caso Turelli) del 16 novembre 1989 (in cass. pen.
1990, 591), preso atto della sentenza suddetta della Corte
costituzionale, ha ritenuto di interpretare la norma nel senso che
per pena "inflitta" deve ora intendersi quella ancora da espiare,
vale a dire la pena residua.
Tale autorevole interpretazione, finisce per stravolgere il
significato dell'aggettivo "inflitta" usato dal legislatore e
confonde la pena "inflitta" con quella "espiata".
Innegabili infatti sono i problemi di interpretazione letterale
della decisione che innova profondamente nel sistema e modifica nella
sostanza l'istituto dell'affidamento, operazione questa che sembra
spettare soltanto al legislatore ordinario.
La cassazione, a sezioni unite, con la sent. 26 aprile 1989
(Russo, in cass. pen. 1989, 1443), aveva sostenuto l'esatto
contrario, affermando addirittura che sulla pena "inflitta" non
incide neppure la parte di pena estinta per condono (vale a dire per
una causa estintiva generale, diversa dalla espiazione).
L'esame della sentenza della Corte costituzionale non porta a
concludere che non vi sono spazi di ulteriori discussioni
sull'argomento.
Nè che la Corte stessa abbia affermato che della pena inflitta
deve essere tolta, sempre ed in ogni caso, la parte di pena già
espiata.
Il caso che era stato sottoposto alla Corte, riguardava un cumulo
materiale di pene, derivante da varie condanne, di modesta entità,
dipendenti da reati commessi in tempi e luoghi diversi.
E la Corte ha puntualmente risposto, laddove ha parlato nel
dispositivo al plurale di "pene espiate".
L'uso del plurale nel dispositivo, non sembra casuale perchè
legato a più condonne ed a più reati e non ad una condanna
soltanto.
Se la Corte avesse voluto giungere alle conclusioni fatte proprie
dalla cassazione, avrebbe dovuto usare anche nel dispositivo termini
diversi e più chiari.
Nella motivazione non si rinvengono passi determinanti ed univoci:
tutt'altro.
La Corte ha infatti precisato (par. 2, terzo comma) che il
problema sorge allorquando il condannato ha più pene concorrenti, a
seguito di più sentenze di condanna, e ne sia stato disposto il
cumulo .. oppure quando .. il condannato si trovi in corso di
espiazione di varie pene inflitte, senza soluzione di continuità.
Tali frasi delimitano esattamente l'area del thema decidendi e non
lasciano dubbi sul fatto che la Corte ha preso in esame una
fattispecie ben precisa e soltanto quella, senza allargare la
decisione a fattispecie analoghe o diverse.
La Corte, peraltro, in seguito sembra ampliare il discorso alla
fattispecie delle pena unica, perchè afferma: "se al contrario .. si
ritiene che è proprio la pena espianda che il legislatore abbia
inteso riferirsi con quel limite di anni tre, resta allora senza
razionale giustificazione che non si debba escludere dal computo
proprio la causa principale di consunzione della pena ..
l'espiazione".
Il fatto è che manca, nel discorso complessivo della motivazione,
qualsiasi dimostrazione della suddetta affermazione, che viene posta
come un postulato non dimostrato nè dimostrabile.
Il punto sta proprio nella non condivisibile affermazione, secondo
cui il legislatore del 1975 abbia voluto riferirsi alla "pena
espianda", anzichè a quella "inflitta".
Il significato letterale dell'aggettivazione non lascia spazi al
dubbio dell'interprete; la ratio della norma era poi chiaramente
intesa a riservare la misura alternativa soltanto alle condanne per
reati di non grave allarme sociale.
D'altra parte, nulla vieta in linea teorica che il legislatore
ordinario possa anche accedere alla tesi; ma occorre al riguardo una
approfondita valutazione delle condizioni socio-politiche della
nostra società ed una favorevole situazione dell'ordine pubblico (e
quindi dal controllo della criminalità da parte degli organi a ciò
preposti), situazione oggi certamente insussistente e quindi tale da
suggerire la massima cautela, ad avviso di molti tribunali di
sorveglianza la cui giurisprudenza non è certo sospetta al riguardo.
Continua la Corte: " .. essendo l'affidamento uno dei modi di
esecuzione della pena .. è sembrato correttamente al legislatore che
l'adozione di una siffatta forma alternativa .. dovesse essere
contenuta entro limiti di una certa relativa brevità della
detenzione effettivamente da scontare .. d'altra parte proprio in
presenza di una lunga pena da espiare, una adeguata prognosi relativa
agli effetti rieducativi .. non potrebbe essere espressa con
sufficiente tranquillità senza l'osservazione anche del
comportamento tenuto nel corso della espiazione detentiva della parte
di pena che supera i tre anni".
Al par. 3) la decisione ritorna invece a parlare al plurale:
"orbene, se tutto ciò corrisponde alla ratio .. per la quale si
rinunzia a tener conto di pene che .. non potrebbero mai consentire
alcuna osservazione. Ma se così è .., allora non si deve tener
conto .. di pene che essendo state espiate, hanno consentito una più
lunga osservazione del comportamento ..". "Ancora più imperativa è
la necessità che .. la norma offra all'interprete una formulazione
.. ossequiamente alla funzione costituzionale della pena ed al
principio di eguaglianza. In tali ipotesi, quasi sempre i reati
commessi sono determinati dalla necessità di procacciarsi droga .."
(con riferimeno all'affidamento particolare di tossicodipendenti).
2. - Dalla lettura della sentenza n. 20/1989 (Turelli) delle
sezioni unite della cassazione non emergono elementi nuovi.
Innanzi tutto, anche il caso sottosposto al giudizio delle sezioni
era analogo a quello (Fassi) di cui al giudizio della Corte
costituzionale. Il Turelli, infatti, stava scontando un cumulo di
condanne per un totale di 8 anni ed 8 mesi di reclusione, ma nessuna
delle condanne duperava i tre anni e la pena residua da espiare al
momento della istanza non superava tale limite.
Le sezioni unite, inoltre, così come in precedenza la Corte,
hanno esteso il principio (secondo cui "pena inflitta" è la "pena da
espiare in concreto", ai fini dell'art. 47), senza operare alcuna
distinzione tra le varie cause di estinzione (in particolare per atto
di generale clemenza e per espiazione effettiva) e senza distinguere
tra "le pene" e la "pena", vale a dire tra il condannato per unico
reato e quello con varie sentenze e per diversi reati di bassa o
modesta rilevanza.
Le sezioni unite hanno preso soltanto atto della interpretazione
data dalla Corte e l'hanno accolta, limitandosi a dire che "è
intervenuta una precisa declaratoria di illegittimità costituzionale
che non lascia spazio ad ulteriori discussioni sull'argomento".
Le sezioni hanno sottolineato che la Corte nel dispositivo ha
dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 47 nella parte in cui non
prevede che .. "non si debba tener conto anche delle pene espiate",
ma ne hanno poi tratto la convinzione che i giudici costituzionali
abbiano "dedotto una ulteriore estensione dell'ambito di applicazione
dell'art. 47, primo comma, escludendo dalla pena inflitta anche la
parte di pena già espiata".
Dalle "pene espiate" si passa così alla "parte di pena già
espiata", senza alcuna disamina critica dei gravi problemi anche
politico-sociali che simile affermazione sottende e che non possono
che essere affrontati dal legislatore.
Le sezioni ammettono, anche, che l'art. 47, primo comma, è "norma
laconica" che consente "soluzioni diverse" e non sempre rispettose
dei principi costituzionali. Finiscono poi per riconoscere che la
Corte costituzionale "ha implicitamente confermato" che la parte di
pena condonata andava esclusa dal computo (e su tale punto ormai vi
è un accordo generale).
Alla fine, ritenuto "precluso ogni ulteriore esame della
questione", le sezione unite ritornano all'uso del plurale (non si
deve tener conto sia delle pene condonate che "di quelle espiate").
Ricalcano cioè la terminologia usata dalla Corte costituzionale
che, nel caso esaminato è puntuale e condivisibile, però dopo avere
usato espressioni che si riferiscono a fattispecie diversa.
3. - Non vi è dubbio che l'espiazione è il modo "fisiologico" di
estinzione della pena; anzi è il modo "naturale", tanto è vero che
la pena "eseguita", secondo il nostro sistema penale, secondo certe
regole (artt. 141 e 149 del c.p. e legge 26 luglio 1975, n. 354, e
successive modifiche). Ciò è tanto vero che il codice non annovera
l'espiazione tra le cause di estinzione: basti leggere il capo
secondo, del titolo sesto del primo libro del c.p. (artt. 171 e
segg.) per convincersi di questa realtà.
Le norme suddette regolano all'evidenza soltanto i modi
"patologici" di estinzione della pena, tutti modi che prescindono
dalla espiazione e come tali sono in netta contrapposizione con
l'espiazione stessa (morte del reo dopo la condanna; decorso di un
certo tempo dopo il giorno in cui la condanna sia divenuta
irrevocabile senza che l'espiazione abbia inizio; decorso di un certo
tempo quando sia stato concesso il beneficio della non iscrizione
della condanna stessa nel certificato penale; liberazione
condizionale, decorso tutto il tempo della "pena inflitta", in
espiazione in carcere e fuori dal carcere in libertà vigilata;
condono od amnistia a seguito di un provvedimento straordinario
scaturente dalla decisione del Parlamento).
I modi suddetti di estinzione non possono giocare lo stesso ruolo
dell'espiazione, nè essere equiparati alla stessa, perchè lo
vietano le norme del nostro ordinamento positivo, oltre che il
principio della ragionevolezza, che deve sempre presiedere a tutte le
azioni umane.
Lo vieta, inoltre, la realtà dei fatti perchè in tutti i casi
stessi, lo Stato rinuncia - a certe condizioni - proprio a richiedere
l'espiazione della pena, con la conseguenza che la pena "espiata"
rimane sempre "inflitta" e può essere "alternata" con le misure
specifiche previste dalla legge (fra cui l'affidamento), mentre la
pena "estinta" per cause diverse da quelle dell'espiazione è oggetto
di rinuncia da parte dello Stato e, anche se rimane "storicamente"
inflitta, non può essere eseguita. Come tale, più non essendo
rilevante ai fini delle misure alternative, non ne può essere tenuto
conto nella interpretazione ed applicazione dell'art. 47 ord. pen.
Anche sul piano criminologico, non è vero che a parità di quantità
di pena corrisponde pari pericolosità sociale. Numerosissimi sono i
pluricondannati per reati contro il patrimonio che espiano pene la
cui somma aritmetica supera la misura della pena inflitta
all'omicida, delinquente primario. Eppure è difficile affermare che
nel primo caso il soggetto sia da considerare meno pericoloso, almeno
al momento in cui è emessa la condanna, perchè sono la natura del
reato, l'allarme sociale, la riprovazione collettiva che vengono in
considerazione sul piano della comminatoria legislativa e su quello
dell'applicazione giudiziaria.
Ferma la quantità di "pena inflitta", la pena da espiare dipende
da una serie di variabili successive, che incidono esclusivamente sul
momento esecutivo ma che sfuggono al momento decisionale del giudice
di merito, l'unica autorità competente ad emettere la sentenza ed a
fissare la quantità di pena, tenuto conto dei minimi e dei massimi
edittali, dei criteri dettati dall'art. 133 del cod. pen., delle
circostanze attenuanti ed aggravanti.
Porre sullo stesso piano tutte le cause estintive della pena,
quelle fisiologiche e quelle patologiche, ai fini che ne occupano,
allo Stato non sembra consentito.
4. - Il caso in esame rientra tra quelli ricordati dalla Corte
costituzionale al punto 7 della sentenza n. 17 del 22-24 gennaio
1992, emessa su sollecitazione del tribunale di sorveglianza di
Torino (ordinanza 26 ottobre 1990).
Si tratta, precisamente, di un soggetto condannato per unico reato
(quello di sequestro di persona) a pene superiori a tre anni (e
precisamente ad anni 15), mentre la pena residua da espiare è
inferiore a 3 anni.
La Corte, nella sentenza sopra indicata, osserva esattamente che
il punto non è stato esaminato nè nella sentenza n. 386/1989 nè
nella ordinanza n. 509/1990. Ciò è molto importante, smentisce le
sezioni unite della cassazione e conferma le tesi qui sostenute.
Meno precisa è l'affermazione secondo cui i giudici ordinari non
avrebbero mai esaminato il punto stesso.
Infatti, risulta dal sondaggio effettuato dalla commissione
consultiva istituita dal Ministro di grazia e giustizia, per lo stu-
dio dei problemi e l'applicazione delle norme dell'ordinamento
penitenziario, che n. 9 tribunali di sorveglianza ritengono
ammissibile la domanda di affidamento qualora la pena residua in
effetti da espiarsi non sia superiore a 3 anni, mentre altri 17
affermano l'esatto contrario.
La Corte di cassazione, d'altra parte più volte investita dal
problema mediante i ricorsi degli interessati, si è pronunciata nel
senso della ammissibilità.
Si vedano le sentenze della prima sezione: nn. 1853 del 18 luglio
1990, 657 del 22 marzo 1990, 798 del 13 aprile 1990, 1174 dell'11
maggio 1990, 725 e 1177 del 16 maggio 1990, 4398 e 4016 del 16
gennaio 1991, 630 del 15 marzo 1991, 331 del 19 marzo 1991, 960 del 2
aprile 1991.
Secondo le suddette decisioni, è ammissibile l'affidamento in
prova quando la pena detentiva inflitta, detratta quella
eventualmente già espiata (e quella condonata) "residui in misura
non superiore a tre anni". E tale principio trova applicazione nel
caso di esecuzione di pene irrogate sia con una pluralità di
sentenze di condanna che con unica decisione. E la Cassazione, con
altra recente sentenza (n. 790 del 19 agosto 1991) ha precisato che
il tribunale di sorveglianza, pur non essendo giudice di rinvio, non
può discostarsi dalla interpretazione della nozione di "pena
inflitta" resa dalla cassazione stessa in materia di affidamento in
prova al servizio sociale.
Il "braccio di ferro" tra la maggioranza dei tribunali di
sorveglianza e la Corte di cassazione, pertanto, è ormai un dato di
fatto chiaro ed incontrovertibile.
5. - La questione di incostituzionalità di una siffatta
interpretazione dell'art. 47, primo comma, ord. penit. operata dalla
Corte di cassazione, con giurisprudenza ormai consolidata, nel caso
di unico reato e di unica pena "inflitta", in misure superiori a tre
anni, (già dedotto anche l'eventuale condono), sembra al collegio
non manifestamente infondata e pertanto viene rimessa all'esame della
Corte, perchè dica una parola definitiva che metta ordine nella
giurisprudenza, e ridia certezza e prestigio alla pena, oggi
profondamente in crisi, in tal modo accogliendo l'implicito invito
contenuto nel secondo comma del punto 7 della sentenza succitata n.
17 del 22-24 gennaio 1992, che recita testualmente: "Il punto .. non
è stato esaminato dalla ricordata sentenza n. 386/1989 nè a quanto
risulta dalla successiva giurisprudenza dei giudici ordinari: in
proposito, quindi, il Tribunale a quo è pienamente libero nel suo
potere interpretativo".
Sulla affermazione non si può che concordare, ma tale libertà
non ha senso se la Corte di cassazione, in sede di suprema
regolazione del diritto, perviene a conclusioni diverse.
Deve essere chiaro che nella specie non si verte nella ipotesi di
una inammissibile "rivolta" di giudici di merito nei confronti della
Corte di cassazione, la cui funzione fondamentale ed autorevolezza
sono fuori discussione.
Il punto è che la giurisprudenza ormai consolidata dalla
cassazione sul punto, non è fondata sulla interpretazione dell'art.
47, primo comma, ord. penit. effettuata autonomamente dalla Corte
suprema secondo i canoni ordinari, ma sulla interpretazione di una
sentenza-cardine, quella n. 386/1989 della Corte costituzionale.
Ritiene il collegio che soltanto la Corte costituzionale medesima
abbia titolo per interpretare, chiarire, rendere applicabili le
proprie decisioni, ponendo fine all'attuale, conflittuale e
pericolosa situazione.
Ciò è tanto più certo, dopo che la stessa Corte costituzionale
ha esplicitamente, affermato nella sentenza n. 17/1992, che il punto
"non è stato esaminato dalla ricordata sentenza n. 386/1989".
Pertanto, la Corte dirà se nello specifico caso qui esaminato, lo
stato della giurisprudenza sia tale da violare i seguenti principi
costituzionali:
1) quello della pari dignità sociale e della eguaglianza di
tutti di fronte alla legge (art. 3, primo comma), perchè assicura lo
stesso trattamento alternativo al carcere, ai condannati per reati di
alto allarme sociale così come a quelli che invece hanno commesso
reati di minore gravita':
2) quello del buon andamento e della imparzialità della
amministrazione (art. 97, primo comma), perchè l'attuale situazione
pone in serio imbarazzo l'amministrazione penitenziaria, le forze
dell'ordine ed i magistrati, fornisce motivi di incertezza nella
azione di repressione dei reati più gravi, delegittima le funzioni
di prevenzione generale e di deterrenza che sono proprie della pena;
scredita agli occhi dei cittadini l'azione dello Stato tendente a
contrastare l'aumento della criminalità;
3) quello di ragionevolezza, cui più volte la Corte si è
giustamente richiamata, perchè l'attuale situazione confligge con i
canoni basilari del comune sentire, non comprendendo la pubblica
opinione soprattutto nel momento difficile che stiamo vivendo, come
possa ottenere un trattamento di estremo favore (sia pure nella parte
finale della espiazione), colui che ha commesso un reato grave o
gravissimo, tanto più che altri strumenti sono previsti dalla legge,
(come la grazia o la liberazione condizionale) per soddisfare le
esigenze dei soggetti che si sono macchiati di gravi delitti ma si
sono ravveduti ed emendati.

P. Q. M.
Dichiara pregiudiziale, rilevante e non manifestamente infondata
la questione di costituzionalità dell'art. 47, primo comma, della
legge 26 luglio 1975 e succ. mod., così come interpretato dalla
giurisprudenza consolidata della Corte di cassazione, nella parte in
cui ritiene che per la "pena inflitta", in relazione ad unico reato,
si debba intendere quella residua da espiare in concreto, per
contrasto con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, con il principio
di ragionevolezza e con la sentenza della Corte costituzionale n.
386/1989;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza venga notificata al Presidente
del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti della Camera
dei deputati e del Senato della Repubblica.
Così deciso in Brescia il 17 marzo 1992.
Il presidente: ZAPPA
Il magistrato di sorveglianza: FACCHIN
Gli esperti: DOLCINI - ROMANO
Depositata il 20 marzo 1992
Il collaboratore di cancelleria: BERTOLI

92C0618