1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 23 del 5-6-2019
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 83 ORDINANZA (Atto di promovimento) 31 gennaio 2019
Ordinanza del 31 gennaio 2019 del G.U.P. del Tribunale di Reggio Emilia nel procedimento penale a carico di B.G. e A.D.. Reati e pene - Tolleranza abituale della prostituzione - Favoreggiamento della prostituzione - Configurazione delle fattispecie quale illecito penale - Applicazione anche alla prostituzione volontariamente e consapevolmente esercitata. - Legge 20 febbraio 1978 (recte: 1958), n. 75 (Abolizione della regolamentazione della prostituzione e lotta contro lo sfruttamento della prostituzione altrui), art. 3, comma 1, numero 3 e numero 8, prima parte. (19C00148) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.23 del 5-6-2019)

TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA

Il giudice,
sentita la discussione nel processo con rito abbreviato a carico
di B.G. e A.D. (5948/16),

Osserva

1. B.G. e A.D. sono stati chiamati a rispondere, anche a seguito
delle lievi correzioni apportate dal pubblico ministero
all'imputazione nell'udienza del 29 novembre 2018, del «reato p. e p.
dagli articoli 110 del codice penale, 3, numeri 3 e 8, e 4, n. 7,
della legge n. 75/1958 per avere, in concorso morale e materiale fra
loro, e precisamente B. quale vero gestore e A. quale suo factotum,
favorito e, comunque, tollerato abitualmente (percependo la somma di
30 euro ogni venti minuti trascorsi da una ragazza/socia in compagnia
degli avventori del circolo) l'attività di meretricio di ragazze che
figuravano come socie dell'esercizio stesso - tra le quali la
cittadina rumena di nome D. - mettendo loro a disposizione i locali
dei circoli privati G.R. di via ... (sino alla cessazione
dell'attività avvenuta il 6 ottobre 2006) e T.B. di via ... (sino al
sequestro preventivo dei locali avvenuto il 24 giugno 2017) da loro
gestiti in qualità rispettivamente di presidente e vicepresidente,
luoghi di prostituzione che si consumava abitualmente nei privee
[sic] o, per quanto concerne il circolo T.B., anche in stanze ubicate
al piano superiore del locale stesso, dietro il compenso di somme di
denaro che di volta in volta venivano pattuite direttamente tra la
ragazza/socia e gli avventori (in media 50 euro per un rapporto orale
e 70/80 euro per un rapporto completo) - in Reggio Emilia, sino al 24
giugno 2016 (data del sequestro dell'immobile T.B.)».
Gli imputati hanno chiesto il rito abbreviato e, nel corso della
discussione, eccepito l'illegittimità costituzionale dell'art. 3,
comma 1, numeri 3 e 8, della legge n. 75/1958 per violazione degli
articoli 2, 3, 13, 25, 27 e 41 della Costituzione; il pubblico
ministero si è associato.
2. Conviene premettere che dagli atti di indagine, pienamente
utilizzabili in forza del rito, emerge un quadro del tutto univoco:
in due circoli privati, alla cui vita B. e A. davano il loro apporto,
il primo come presidente o comunque figura apicale, il secondo come
barista e tuttofare, giovani donne incontravano uomini, giovani e
meno giovani, con i quali mangiavano, bevevano e facevano sesso a
pagamento.
Tutto avveniva fra adulti consenzienti: maggiorenni e vaccinati i
clienti, maggiorenni e «autonome», come efficacemente si esprime A.
in una conversazione registrata da un giornalista in incognito, le
ragazze.
3. La rilevanza della questione è del tutto evidente: se le due
norme incriminatrici - o le due fattispecie dell'unica norma, non
cambia niente - fossero dichiarate incostituzionali, B. e A.
verrebbero assolti perchè il fatto non è previsto dalla legge come
reato, senza nessun esame del merito, perchè non ci sarebbe più un
merito penalistico; altrimenti, ad un esame del merito si dovrebbe
arrivare, e difficilmente potrebbe essere del tutto liberatorio per
entrambi.
4. Cominciamo dal principio di offensività, con il quale sia la
tolleranza abituale, prevista dall'art. 3, comma 1, n. 3, sia il
favoreggiamento, previsto dall'art. 3, comma 1, n. 8, della legge n.
75/1958, sembrano porsi in aperta collisione.
Non occorre ricordare che non ci può essere reato senza offesa a
un bene giuridico: gli articoli 13, 25 e 27 della Costituzione
vincolano il legislatore a «prevedere fattispecie che esprimano in
astratto un contenuto lesivo» (Corte costituzionale 265/2005).
Qual è, dunque, l'interesse tutelato dalle nostre
incriminazioni?
Sottolineiamo preliminarmente che dalla tipicità, tanto
dell'art. 3, comma 1, n. 3 (tolleranza abituale), quanto dell'art. 3,
comma 1, n. 8 (favoreggiamento), esula qualunque elemento di
costrizione o inganno, rilevante invece nei termini della circostanza
aggravante ex art. 4, n. 1, della legge n. 75/1958; del pari,
sottolineiamo ancora, esula qualunque elemento di costrizione o
inganno dalla concreta vicenda storica portata a giudizio.
5. È ormai del tutto abbandonata l'idea che l'interesse tutelato
possa identificarsi con la salute pubblica in relazione alla
diffusione delle malattie veneree (si veda C 35776/2004, che verrà
ripresa più avanti).
Moralità pubblica e buon costume sono quasi scomparsi, come beni
giuridici, anche livello di legislazione ordinaria, con il
progressivo svuotarnento del titolo IX del libro II del codice
penale; la prima è ormai un relitto del passato per la sua radicale
incompatibilità con un ordinamento laico e aconfessionale, mentre il
secondo sopravvive solo come protezione della sensibilità
individuale contro l'esposizione a scene sessuali non gradite: niente
che possa esserci di aiuto, in ogni caso.
6. Di ben altro momento la dignità della persona, e in
particolare della persona che si prostituisce, ma qui bisogna
intendersi.
Se ci riferiamo alla dignità oggettiva, quella che deriva dalle
norme di cultura, abbiamo un oggetto di tutela plausibile e con ogni
probabilità corrispondente alle intenzioni del legislatore storico,
ma incompatibile con il principio di laicità e con la considerazione
- presupposta dallo stesso art. 2 della Costituzione - di ogni
soggetto maggiorenne e capace come libero di autodeterminarsi: non
possiamo, in altre parole, trattare la prostituta come minorenne o
incapace e imporle il nostro concetto di dignità.
Possiamo invece riferirci alla dignità soggettiva, quella che
consegue alle scelte di ciascuno, libere finchè non cagionino danno
ad altri: ma nemmeno questo può essere il bene giuridico protetto da
norme che - indifferenti, come si è detto, ad ogni elemento di
costrizione o di inganno - puniscono chi collabora all'attuazione di
una scelta libera di persone maggiorenni e capaci.
7. Si viene cosi alla libertà di determinazione: appunto la
libertà di determinazione della donna, anche nel prostituirsi, è
individuato come il bene protetto dall'intero art. 3 della legge n.
75/1958 in un noto arresto del giudice di legittimità (C
35776/2004), seguito nella sostanza dalla giurisprudenza successiva.
Ma non può essere, in tutta evidenza, il fuoco delle nostre
incriminazioni, che non postulano come elemento di fattispecie
nessuna lesione della libertà di determinazione e si applicano anche
quando la prostituta si concede per scelta libera e consapevole -
come appunto accadeva nei nostri circoli.
Del resto, se si prendesse sul serio la tesi della libertà di
determinazione come bene protetto, bisognerebbe essere coerenti, e
riconoscere che, quando la lesione non c'è perchè la prostituta è
felice di prostituirsi, il fatto non è tipico perchè del tutto
inoffensivo, o almeno non è antigiuridico perchè scriminato ex art.
50 del codice penale dal consenso dell'avente diritto: ma è questa
una conclusione alla quale il diritto vivente, a quanto consta, si
rifiuta ostinatamente di arrivare.
8. Abbiamo, in definitiva, due norme incriminatrici, la
tolleranza abituale ex art. 3, comma 1, n. 3 e il favoreggiamento ex
art. 3, comma 1, n. 8, della legge n. 75/1958, che sacrificano il
bene primario della libertà personale, comminando la reclusione da
due a sei anni, senza offrire protezione a un altro bene di pari
rilevanza - per la verità, senza offrire protezione a nessun bene
riconoscibile.
La violazione del principio di offensività, e quindi degli
articoli 13, 25 e 27 della Costituzione, è fortemente indiziata.
9. Se la descrizione del fatto che troviamo nell'art. 3, comma 1,
n. 3, non suscita particolari problemi, pare difficile dire
altrettanto dell'art. 3, comma 1, n. 8, della legge n. 75/1958 nella
parte che ci interessa: anche con il principio di precisione sancito
dall'art. 25 della Costituzione si registrano forti tensioni.
Secondo l'autorevole lettura di C 49643/2015, il favoreggiamento
sarebbe un reato a forma libera; reati così costruiti esistono, ed
occupano anzi un posto centrale nel sistema, ma presentano una
caratteristica indefettibile: la fattispecie comprende anche un
evento.
È grazie all'evento e ai nessi che lo legano alla condotta -
causalità, imputazione oggettiva, colpa o dolo - che la descrizione
del fatto viene recuperata ad un grado di determinatezza sempre
sufficiente, e spesso anche notevole.
Ma il nostro è in genere concepito come reato di pura condotta:
e un reato di pura condotta a forma libera costituisce la negazione
conclamata di ogni determinatezza.
Si può tentare di sostituire l'evento, nell'economia della
fattispecie, con la prostituzione altrui? Forse, ma la situazione non
è destinata a migliorare.
10. Quello di favoreggiamento è il classico concetto vago: si
raccoglie attorno ad un nucleo centrale - favorire la prostituzione
significa aiutarla, agevolarla, renderla più facile, comoda o
proficua - ma presenta confini esterni indefiniti e indefinibili, con
la conseguenza che una moltitudine di casi possono essere compresi o
esclusi a seconda delle personali concezioni, in definitiva della
personale visione della vita, del giudice.
Le oscillazioni della giurisprudenza sono discusse, e censurate,
in qualunque saggio recente che si occupi della materia: si pensi al
caso, che può toccarci da vicino per la posizione di A., del
cameriere o addetto ai servizi accessori, assolto da C 38924/2009 e
condannato da C 37578/2009, a distanza di pochi giorni.
Nè è dato comprendere perchè non risponda di favoreggiamento
chi pubblicizza sui giornali l'attività della prostituta (C
48981/2014), ma ne sia invece colpevole il taxista che la porta sul
posto di lavoro (C 28212/2016).
Non stupiscono, le oscillazioni, perchè la clausola in qualsiasi
modo, con cui esordisce la disposizione, è in grado di frustrare
anche i più accorti tentativi di ricavare dal dato testuale una
norma tassativa, e, in ogni caso, gli strumenti messi in campo fino
ad ora dagli interpreti sono alquanto modesti.
11. Alludiamo in primo luogo alla distinzione fra aiuto alla
prostituzione e aiuto alla prostituta, che può servire ad evitare
qualche palese iniquità ma non ha nessun fondamento empirico
verificabile: chi aiuta la prostituta aiuta, inevitabilmente, anche
quello che la prostituta fa, cioè la prostituzione.
12. Più fine, come arnese concettuale, il ricorso a parametri di
normalità o adeguatezza sociale: già C 30852/2004 manda assolto il
commerciante autorizzato di presidi sanitari che fornisce alla
prostituta profilattici a prezzo di mercato (ma che cosa c'entra,
poi, il prezzo con il favoreggiamento? se fosse esorbitante, si
potrebbe pensare meglio allo sfruttamento); di normali negozi
giuridici parla C 33160/2013, mentre CSU 16207/2014 vorrebbe
sottrarre alla punibilità chi, nel concludere qualunque affare con
la prostituta, non ecceda «l'ordinaria prestazione di servizi».
Normalità e adeguatezza sociale, come è noto, funzionano
abbastanza bene quando si tratta di riempire di contenuto una
clausola generale, ma non si adattano alle peculiari esigenze,
fissate dall'art. 25 della Costituzione, del discorso penalistico,
dove il discrimine fra lecito e illecito dovrebbe stare tutto nella
disposizione incriminatrice, all'interprete restando il compito di
scoprirlo ricavando dalla disposizione la norma, ma non quello di
tracciarlo creando la norma giuridica a partire da parametri
socio-culturali.
12. Ma la fattispecie concreta che più chiaramente evidenzia la
disarmonia tra favoreggiamento e principio di precisione è quella
del riaccompagnamento: il cliente che, a cose fatte, riaccompagna la
prostituta nel luogo dove l'ha fatta salire in macchina, e dove lei
incontrerà certamente altri clienti, ne rende più facile, comoda e
proficua la prostituzione successiva, cioè la favorisce: perchè non
punirlo, allora, come imporrebbe la clausola in qualsiasi modo?
Quanto mai istruttiva la risposta di C 16536/2001: non lo puniamo
perchè, se una cosa del genere non è mai venuta in mente a nessuno
in «oltre 42 anni» di applicazione della legge n. 75/1958, tirarla
fuori adesso «costituirebbe aperta violazione del principio di
stretta legalità sancito dall'art. 25, secondo comma, della
Costituzione e dall'art. 2 del codice penale».
A prescindere da ogni considerazione sulla giurisprudenza come
fonte, quale migliore dimostrazione che legislatore ha rinunciato
alla funzione, assegnatagli dalla Costituzione, di descrivere con
precisione i tratti dell'illecito penale, e l'ha impropriamente
delegata al giudice?
13. Gli altri parametri costituzionali indicati dalle parti
devono intendersi assorbiti in quelli trattati sopra.
14. Non tocca certo al giudice rimettente suggerire alla Corte
come rimediare all'illegittimità costituzionale denunciata; solo
come miglior puntualizzazione del petitum, si può tuttavia
aggiungere qualche parola.
Per armonizzare sia l'abituale tolleranza che il favoreggiamento
al principio di offensività basterebbe forse dichiararli illegittimi
nella parte in cui si applicano anche alla prostituzione
volontariamente e consapevolmente esercitata; il principio di
precisione destina probabilmente il favoreggiamento ad essere
cancellato con un tratto di penna del giudice delle leggi.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953, ritenutane la rilevanza e
la non manifesta infondatezza, solleva questione di legittimità
costituzionale dell'art. 3, comma 1, n. 3 e n. 8 prima parte
(favoreggiamento) della legge n. 75/1978 per violazione degli
articoli 13, 25 e 27 della Costituzione;
Sospende il giudizio in corso sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Dispone che, a cura della cancelleria, gli atti siano
immediatamente trasmessi alla Corte costituzionale e che la presente
ordinanza sia notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Reggio Emilia, 31 gennaio 2019

Il Giudice: Ghini