1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 6 del 7-2-1990
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 41 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 novembre 1989
N. 41 Ordinanza emessa il 22 novembre 1989 dal tribunale di sorveglianza di Trieste nel procedimento di sorveglianza relativo a Bellavia Calogero Pena - Misure alternative - Detenzione domiciliare - Figlio convivente infratreenne - Assenza o impossibilita' di assisterlo da parte della madre - Omessa previsione di concessione del beneficio al padre detenuto - Discriminazione del padre rispetto alla madre - Conseguente violazione della uguaglianza morale e giuridica dei genitori nonche' dei minori privi dell'assistenza materna - Trattamento sanzionatorio contrario al senso di umanita' nonche' alla funzione di rieducazione e risocializzazione della pena - Diseguaglianza giuridica e morale dei coniugi rispetto all'interesse dell'unita' familiare e della tutela del minore Violazione del principio di pari responsabilita' dei genitori. (Legge 26 luglio 1975, n. 354, art. 47-ter, primo comma, n. 1, e successive modificazioni; legge 10 ottobre 1986, n. 663). (Cost., artt. 3, 29, 30 e 31). (090C0113) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.6 del 7-2-1990)

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento iscritto al
n. 517/1989 r.g. promosso dal detenuto Bellavia Calogero nato a
Favara (Agrigento) il 19 marzo 1953 residente Casarsa (Pordenone),
detenuto casa circondariale di Pordenone, per affidamento in prova al
servizio sociale, detenzione domiciliare e semilibertà.
Bellavia Calogero ha presentato istanza intesa ad ottenere i
benefici di cui agli artt. 47, 47- ter, 48 e 50 della legge n.
354/1975 modificata dalla legge n. 663/1986.
Arrestato in data 28 settembre 1989, deve espiare la pena di anni
tre e mesi otto di reclusione (condonati anni tre) inflitta, per
bancarotta fraudolenta, con sentenza del tribunale di Agrigento d.d.
17 maggio 1989.
L'istanza di affidamento in prova al servizio sociale deve essere
dichiarata inammissibile.
Ritiene infatti questo tribunale, conformemente a quanto disposto
dalle sezioni unite penali della Corte di cassazione con sentenza dd.
26 aprile 1989, e da altre, anche più recenti, pronunce della stessa
Corte, che nessun rilievo possa essere attribuito al condono nel
valutare il presupposto temporale, stabilito dal legislatore con il
primo comma dell'art. 47, dell'ordinamento penitenziario.
Nel caso di specie, pertanto, la pena inflitta al Bellavia,
superando il limite di tre anni, comporta l'inesistenza del
presupposto temporale indispensabile per procedere all'esame del
merito della sua istanza.
Il collegio - pur non ignorando il diverso e contrastante
indirizzo giurisprudenziale discendente da numerose sentenze della
Corte di cassazione, (si veda, tra le ultime, quella di data 8
settembre 1989 - considera rispondente alla volontà del legislatore
unicamente l'indirizzo che, facendo riferimento all'espressione "pena
inflitta" usata nel primo comma dell'art. 47 della legge n. 354/1975,
esclude la detraibilità del condono della pena originariamente
irrogata dal giudice di cognizione.
Non può convincere l'opposta opinione che si fonda
sull'interpretazione sistematica dell'art. 47 ordinamento
penitenziario, anzichè su quella letterale, per concludere che non
la pena irrogata dal giudice di cognizione ma quella residua dopo lo
scomputo di eventuali condoni deve essere considerata dal tribunale
di sorveglianza per la valutazione della sussistenza del requisito
temporale per la concessione dell'affidamento in prova, poichè
l'interpretazione sistematica sarebbe giustificata esclusivamente dal
permanere di incertezze in seguito all'interpretazione letterale,
cioè all'attribuzione ex art. 12, primo comma, delle disposizioni
sulla legge in generale, del senso "fatto palese dal significato
proprio delle parole secondo la connessione di esse", incertezze che
l'espressione "pena inflitta", introdotta con l'art. 11 della legge
n. 663/1986, che ha modificato l'art. 47 della legge n. 354/1975
laddove questo faceva generico riferimento alla pena che non superi
una certa durata ed ha perciò il significato di una precisazione
appositamente apportata dal legislatore, non può suscitare,
riferendosi evidentemente alla pena irrogata con la sentenza di
condanna (vedi sentenza 26 aprile 1989 sez. unite Corte cassazione
già citata).
L'assenza di lacune legislative esclude poi il ricorso alla
analogia con altri istituti, in particolare modo con quello della
liberazione condizionale che, pur riguardando l'esecuzione della pena
e costituendo una forma alternativa di espiazione della stessa, ha
presupposti e finalità diversi da quelli dell'affidamento in prova
al servizio sociale.
Mentre per concedere l'affidamento in prova al servizio sociale è
sufficiente ritenere, in base all'osservazione della personalità
condotta per un mese in istituto o ai più semplici criteri indicati
nel terzo comma dell'art. 47 già citato, che le prescrizioni
inerenti a tale misura alternativa alla detenzione siano idonee alla
rieducazione del condannato e ad escludere la probabilità che questi
commetta ulteriori reati, per accogliere un'istanza di liberazione
condizionale è necessario verificare l'esistenza del pregnante e
significativo presupposto del sicuro ravvedimento del soggetto e
quello del risarcimento dei danni derivanti dal reato dopo un lungo
periodo di detenzione (almeno trenta mesi) che consente
un'approfondita conoscenza del condannato.
In sostanza, mentre l'affidamento in prova può sostituire quasi
completamente la sanzione della privazione della libertà ed è
basato su requisiti abbastanza ampi ed elastici, la liberazione
condizionale, istituto che risale alla formulazione del codice Rocco
e precede quindi la costituzionalizzazione del principio della
finalità rieducativa della pena, può essere concessa quando la
pena, già espiata in larga misura, cessa di assolvere alle funzioni
retributiva e di prevenzione generale e speciale che sono proprie in
seguito all'accertato pentimento del soggetto, il quale del resto
viene sottoposto, fino alla scadenza della pena, alle prescrizioni
della libertà vigilata, ben più limitative della libertà personale
di quelle relative all'affidamento in prova.
Non sembra convincente nemmeno l'argomento dell'insufficienza
dell'interpretazione letterale dell'espressione "pena inflitta" (vedi
sentenza della Corte di cassazione dd. 8 settembre 1989) a causa
delle numerose eccezioni che le stesse sezioni unite hanno preso in
considerazione con la già menzionata sentenza del 26 aprile 1989, in
quanto l'esempio dell'abolitio criminis di cui al secondo comma
dell'art. 2 del c.p., quello della pluralità di sentenze
irrevocabili di condanna nei confronti della stessa persona per il
medesimo fatto ex art. 579 del c.p.p. e gli altri esempi di cause di
estinzione ritenute incidenti sul limite della pena dei tre anni
stabilito per l'affidamento in prova al servizio sociale di una
persona, non rappresentano affatto delle eccezioni ma sono previste
con norme che devono necessariamente trovare applicazione tutte le
volte che venga presa in considerazione la materia dell'esecuzione
delle sentenze di condanna, poichè costituiscono casi
legislativamente regolari di tangibilità del giudicato.
Quanto ai motivi per i quali i criteri interpretativi di cui al
primo comma dell'art. 12 delle preleggi (interpretazione letterale
secondo la connessione delle parole, intenzione del legislatore,
ecc...) comportano l'esclusione del condono dal computo del limite di
pena dei tre anni, il collegio rinvia all'esauriente ed approfondita
disamina compiuta dalle sezioni unite, con la sentenza più volte
menzionata, che condivide nella sua intierezza, osservando, in
particolare, che quando il legislatore, nell'ordinamento
penitenziario, ha voluto riferirsi alla pena residua anzichè a
quella inflitta, lo ha fatto in modo esplicito e tale da evitare le
ambiguità che vogliono attribuire al primo comma dell'art. 47
dell'ordinamento penitenziario.
Risulta opportuno comunque richiamare l'attenzione sull'elemento
di valutazione costituito dall'intenzione del legislatore, che ha
modificato l'art. 47 dell'ordinamento penitenziario escludendo i
limiti alla concessione del beneficio previsti con la legge n.
354/1975 e stabilendo invece, con l'introduzione dell'espressione
"pena inflitta" e l'eliminazione dei margini di dubbio che la
precedente formulazione dell'articolo poteva lasciar sussistere, un
limite oggettivo, un parametro legislativo che potesse delimitare la
discrezionalità derivante dagli ampi presupposti inerenti alla
valutazione, nel merito, dell'idoneità dell'affidamento rispetto a
ciascun richiedente.
In sostanza il legislatore ha ritenuto che persone condannate dal
giudice di cognizione ad una pena superiore a tre anni, in base alla
valutazione della gravità del reato e della capacità a delinquere
del colpevole pevista dall'art. 133 del c.p., devono essere
automaticamente escluse dall'ambito di coloro che possono essere
giudicati meritevoli del beneficio, poichè l'elevata entità della
pena inflitta, secondo i criteri del citato articolo 133 del c.p.,
dimostra l'inesistenza di una capacità immediata di recupero del
soggetto.
Le funzioni della pena della prevenzione generale e speciale
escludono cioè la concessione, sulla base di un brevissimo periodo
di osservazione della personalità o della ancora più generiche
valutazioni richieste dal terzo comma dell'art. 47 dell'ordinamento
penitenziario, dell'ampio beneficio dell'affidamento a persone
condannate per reati di rilevante gravità.
Non può attribuirsi valore, pertanto, ad una causa di estinzione
della pena, qual'è il condono, che verrebbe ad incidere su una
valutazione del giudice di cognizione in modo arbitrario, trattandosi
di istituto che viene previsto legislativamente per motivi
contingenti di politica criminale.
Non appare inoltre rispondente alla finalità rieducativa della
pena il fatto che la possibilità o l'impossibilità di concedere un
beneficio ad una persona condannata ad una pena superiore ai tre anni
dipenda dall'intervento o meno, in modo del tutto causale per la
persona stessa, di un provvedimento di clemenza.
Sembra doveroso, infine, ricordare che il condono è suscettibile
di revoca, provvedimento quest'ultimo che comporterebbe il venir
meno, ex post, di un presupposto di ammissibilità della domanda.
Anche l'istanza di semilibertà deve essere dichiarata
inammissibile.
Il Bellavia non ha ancora scontato metà della pena ex art. 50,
secondo comma, della legge n. 354/1975 e successive modifiche e non
ricorre, stante l'interpretazione esposta, uno dei casi di condannati
a pena inferiore a tre anni che possono essere ammessi alla
semilibertà anzichè al più ampio beneficio dell'affidamento in
prova al servizio sociale (si veda il richiamo dell'art. 47 dell'ord.
pen. effettuato nel secondo comma del citato art. 50).
Quanto alla domanda di detenzione domiciliare, dal contenuto della
richiesta del Bellavia si deduce che lo stesso ha inteso fare ricorso
al primo comma, n. 1, dell'art. 47- ter, dell'ord. pen., che prevede
la concessione del beneficio in esame alla "donna incinta o che
allatta la propria prole ovvero madre di prole di età inferiore a
tre anni con lei convivente".
Dalla documentazione esistente in atti risulta, in effetti, che il
Bellavia è padre di una bambina, Simona, nata prematura l'8 luglio
1989, che necessità della sua assistenza. La figlia del Bellavia,
che pesava 620 grammi al momento della nascita, è attualmente
ricoverata presso l'ospedale civile di Udine, divisione di
neonatologia, ha da poco superato delle situazioni cliniche
particolarmente critiche e necessità della presenza dei genitori per
realizzare una stimolazione psicomotoria idonea allo sviluppo della
sfera affettiva.
La moglie del detenuto non può autonomamente fornire assistenza
alla figlia poichè risulta invalida, nella misura del 70% non
riducibile mediante idoneo trattamento di riabilitazione, in quanto
affetta da psicosi d'arresto in debole di mente.
I servizi del territorio si sono attivati per garantire al nucleo
familiare gli interventi di sostegno divenuti improrogabili in
seguito all'arresto del condannato, senza ovviamente che ciò possa
comportare una opportuna soluzione del problema dell'assistenza della
piccola figlia ricoverata in ospedale.
Orbene, sembra al collegio che la possibilià di estendere al
padre la concedibilità del beneficio suindicato non sia ricavabile
in via interpretativa, poichè l'interpretazione estensiva, invocata
dall'interessato e dalla difesa, pare esclusa dall'analitica e
precisa previsione legislativa.
Dall'esame della norma in questione risulta evidente che il
legislatore ha inteso riferirsi, nel prevedere la fattispecie
menzionata, esclusivamente al genitore di sesso femminile. Non
appare, infatti, superabile il dato letterale, laddove viene
individuato con precisione il genitore avente diritto al beneficio
usando la locuzione "madre di prole di età inferiore ai tre anni con
lei convivente". Il caso in esame inoltre è stato collocato dopo le
due fattispecie della donna incinta o che allatta la propria prole ed
il fatto che sia stato stabilito un rapporto di alternatività tra le
stesse - le tre ipotesi sono legate dalle particelle grammaticali o,
ovvero che hanno valore disgiuntivo - costituisce ulteriore prova che
il destinatario della norma è un solo soggetto: la madre.
Nemmeno il ricorso all'analogia può essere utilizzato, poichè
non esistono norme penali paragonabili in modo proficuo a quella in
esame, mentre non appare possibile, così come richiesto dalla
difesa, un'applicazione diretta ed integrativa delle pronunce della
Corte costituzionale intervenute, in materia del diritto di lavoro,
in merito alla estensibilità al padre del diritto all'estensione dal
lavoro ed ai riposi giornalieri di cui all'art. 7 della legge 9
dicembre 1977, n. 903, in caso di decesso o grave infermità della
madre.
Ritiene, invece, il collegio di sollevare d'ufficio questione di
legittimità costituzionale in relazione al primo comma, n. 1,
dell'art. 47- ter, dell'ordinamento penitenziario, che pare in
contrasto con i principi costituzionali della uguaglianza giuridica e
morale dei genitori e dei minori e del diritto-dovere dei primi di
educare i figli e di essere supportati, in caso di impossibilità, da
un appropriato intervento da parte della legge.
L'importanza decisiva della questione rispetto alla presente
pronuncia - a parte le parziali ed insufficienti soluzioni pratiche,
quali la concessione di permessi premio e di altre opportunità
trattamentali, che potranno essere adottate per porre rimedio alle
esigenze indifferibili ed urgenti del condannato e della sua famiglia
- rende evidente la sussistenza del presupposto della rilevanza della
stessa.
La fondatezza della questione può desumersi dai motivi che
seguono.
I casi di detenzione domiciliare previsti dall'art. 47- ter
citato, ad eccezione di quello di cui al n. 4) del primo comma,
riguardano persone bisognose di sostegno che risultano anche, per la
particolare situazione in cui si trovano, scarsamente pericolose. Il
beneficio non viene quindi concesso con un intento trattamentale e
rieducativo ma appare improntato ad esigenze umanitarie ed
assistenziali, più che di risocializzazione e di prevenzione.
Nella fattispecie in esame, in particolare, sembra prevalere, su
tutti le altre, l'esigenza di tutela della maternità,
dell'interesse-funzione di assistenza familiare e del diritto dei
minori al mantenimento, istruzione ed educazione.
La mancata previsione della concedibilità del beneficio al padre,
in caso di decesso o di impossibilità per la madre di provvedere
alle esigenze del o dei figli, sembra pertanto violare i principi
stabiliti con gli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione della
Repubblica italiana.
Quanto all'art. 3 della Costituzione, rileva il collegio che la
norma de quo discrimina il padre rispetto alla madre, in
considerazione della particolare forma di esecuzione della pena che
viene concessa solo per quest'ultima, in presenza di un figlio di
età inferiore ai tre anni con lei convivente, quando non vi siano
motivi per escludere la capacità del genitore di sesso maschile ad
assolvere i compiti di assistenza ed educazione in caso di assenza o
di impossibilità della madre.
È evidente e documentata, nel caso esaminato, l'incapacità della
moglie del condannato a provvedere alla figlia, mentre appare
superfluo osservare che il ricovero della bambina in ospedale non
esclude il requisito della convivenza, che non potrà comunque
realizzarsi materialmente fino alla scarcerazione del Bellavia.
L'art. 3 appare anche violato, nella parte che dispone
l'uguaglianza dei cittadini senza distinzioni di condizioni personali
e sociali, con riferimento ai minori rimasti privi della assistenza
della madre rispetto a tutti gli altri. Sono soltanto i primi,
infatti, che vengono privati del sostegno materiale e morale che
potrebbe essere fornito dall'unica figura familiare di riferimento,
quella paterna, loro rimasta, e ciò a causa dell'assenza o
dell'impedimento della madre e del contemporaneo permanere dello
stato detentivo nei confronti del padre.
La grave sofferenza causata al detenuto dalla disparità di
trattamento discendente dalla mancata previsione della possibilità
di concedere la detenzione domiciliare in presenza di una situazione
familiare già resa particolarmente difficile dalla invalidità della
moglie e dalla conseguente mancanza di assistenza alla figlia che
versa in precarie condizioni di salute, potrebbe, in qualche misura,
essere anche considerata come contrastante con il principio - art.
27, terzo comma, della Costituzione - per cui le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono
tendere alla rieducazione del condannato.
Inoltre non può dirsi rispondente alla funzione di
rieducazione-risocializzazione quella pena che venga eseguita anche a
costo di privare il padre della possibilità di svolgere le sue
funzioni di genitore, che diventano essenziali in tutti i casi simili
a quello descritto e che presentano una pregnante e non secondaria
valenza sociale.
In analogia a quanto stabilito con la sentenza della Corte
costituzionale 14 gennaio 1987, n. 1, depositata in cancelleria il 19
gennaio 1987, in materia di diritto del lavoro; anche l'art. 29 della
Costituzione appare violato, laddove prevede l'uguaglianza giuridica
e morale dei coniugi, nel rispetto dell'interesse dell'unità
familiare e della conseguente tutela del minore.
La disposizione legislativa in considerazione viola inoltre l'art.
30, primo comma, della Costituzione, che stabilisce il principio
della pari responsabilità dei genitori nel compito di mantenere,
istruire ed educare i figli.
Non sembra proponibile infatti una interpretazione di tale
principio che prescinda dall'orientamento che vede impegnato ciascun
genitore, a seconda delle diverse situazioni che si possono
presentare, nella presentazione di tutti gli interventi di assistenza
che appaiono necessari nei confronti dei figli e comporta, sulla base
della riconosciuta parità fra uomo e donna, il superamento
dell'anacronistica ripartizione dei compiti all'interno della
famiglia.
Anche in questo caso, comunque, il legislatore costituzionale ha
riconosciuto primaria importanza alla tutela del minore.
Il primo comma, n. 1, dell'art. 47- ter, dell'ord. pen. contrasta
infine con l'art. 31 della Costituzione, laddove è previsto che la
Repubblica agevola la formazione della famiglia e l'adempimento dei
compiti relativi.

P. Q. M.
Visti gli artt. 47, 47- ter, 48 e 50 della legge n. 354/1975 e
successive modifiche, 134 della Costituzione e 13 della legge 11
marzo 1953, n. 87;
Dichiara inammissibili le istanze di affidamento in prova al
servizio sociale e di semilibertà proposte da Bellavia Calogero;
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata, in
riferimento agli artt. 3, 29, 30 e 31 della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 47- ter, primo
comma, n. 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354, e successive
modifiche apportate, in ultimo, dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663,
nella parte in cui non prevede, in caso di assenza o di
impossibilità della madre, la concedibilità del beneficio della
detenzione domicilare al padre di prole di età inferiore a tre anni
con lui convivente;
Sospende il presente giudizio in relazione all'istanza di
detenzione domiciliare;
Dispone la formazione di un nuovo fascicolo, con riferimento alla
detenzione domiciliare, e la trasmissione dello stesso alla Corte
costituzionale;
Demanda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza
all'interessato, al procuratore generale, alla Corte di cassazione,
al Presidente del Consiglio dei Ministri e di comunicare la stessa al
Presidente del Senato e della Camera dei deputati.
Trieste, addì 22 novembre 1989
Il presidente: (firma illeggibile)
Il giudice est.: (firma illeggibile)
90C0113