1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 4 del 29-1-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 3 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 novembre 2002
Ordinanza emessa il 9 novembre 2002 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Bnar Habib ed altro Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale - Contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione. - D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13, comma 1, della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3, 13 e 97. (003C0039) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.4 del 29-1-2003)

IL TRIBUNALE

Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa penale contro:
1) Bnar Habib, nato il 7 aprile 1968 ad Algeri, attualmente
detenuto presso la casa circondariale di Torino;
2) El Kuoibri Mohammed, nato il 18 dicembre 1982 a Khouribga
(Marocco), attualmente detenuto presso la casa circondariale di
Torino, difesi d'ufficio dall'avv. Luca Schera del foro di Torino,
sottoposti ad indagini per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002.
Alle ore 20,15 e rispettivamente 20,30 del 7 novembre 2002 i
cittadini stranieri sopra generalizzati venivano tratti in arresto
nella flagranza del reato sopra indicato perchè sorpresi in
territorio nazionale dopo la scadenza del termine di giorni cinque
entro cui era stato loro imposto dal questore di Torino, con
provvedimento emesso a norma dell'art. 14, comma 5-bis, del citato
T.U., di lasciare l'Italia.
I predetti stranieri sono stati presentati a questo giudice, nei
termini di legge, per la convalida dell'arresto ed il successivo
giudizio direttissimo, a norma del comma 5-quinquies del citato
art. 14.
Questo giudice dubita tuttavia di poter convalidare l'arresto,
non perchè l'operato della Polizia giudiziaria presti il fianco a
censure (risultando anzi pienamente conforme alle norme attualmente
vigenti), ma perchè il disposto dell'art. 5-quinquies d.P.R.
n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui introduce nell'ordinamento una nuova ipotesi di arresto
obbligatorio in flagranza, pare confliggere con alcune disposizioni
costituzionali.
1. - Violazione dell'art. 3 Cost.
L'arresto obbligatorio in flagranza di reato è istituto
esistente da gran tempo nel nostro ordinamento. Attualmente esso
trova la sua disciplina nell'art. 380 del codice di procedura penale,
il quale obbliga la polizia giudiziaria all'arresto di chi sia colto
nella flagranza di un delitto per il quale la legge stabilisca la
pena dell'ergastolo ovvero della reclusione non inferiore nel minimo
a cinque anni e nel massimo a venti.
L'obbligo dell'arresto trova una sua prima giustificazione, come
è evidente, nella gravità tutta particolare dei reati flagranti
considerati dalla norma; tale conclusione non è contraddetta dalle
ulteriori previsioni, pure contenute nell'art. 380 c.p.p.. di singoli
titoli di reato che obbligano all'arresto: trattasi infatti, anche in
tali casi, di delitti che denotano spiccatissima pericolosità
sociale, quantunque puniti con pene inferiori, nel minimo o nel
massimo, ai limiti fissati in via generale al primo comma. I più
modesti di tali reati, se non si erra, sono quelli di furto in
abitazione e furto con strappo di cui all'art. 625-bis c.p., che sono
pur sempre colpiti dalla ragguardevole sanzione della reclusione da
uno a sei anni più multa.
In secondo luogo, tutti i reati che impongono l'arresto in
flagranza ex art. 380 c.p.p. hanno natura di delitti, e sono dunque
caratterizzati dall'elemento psicologico del dolo, perchè il
sacrificio della libertà personale imposto all'imputato trova
fondamento anche nel particolare atteggiamento dell'agente,
deliberatamente volto alla violazione della legge.
L'art. 14, comma 5-quinquies, del d.P.R. n. 286/1998, nel testo
risultante dopo l'entrata in vigore della legge n. 189/2002 introduce
invece per la polizia giudiziaria un obbligo di arresto nella
flagranza di un reato (quello di cui al comma 5-ter) che ha le
seguenti, peculiari caratteristiche:
a) è un reato che lo stesso legislatore configura come di
modesta gravità, essendo per esso stabilita la sanzione dell'arresto
da sei mesi a un anno;
b) un reato contravvenzionale, punibile anche a mero titolo
di colpa.
Queste due caratteristiche allontanano assai la fattispecie
incriminatrice in esame da tutte le altre ipotesi per le quali è
stabilito l'obbligo di arresto in flagranza, e la avvicinano invece
ai numerosissimi reati contravvenzionali in relazione ai quali è
escluso non solo l'obbligo, ma anche la facoltà di arresto: si
pensi, a titolo meramente esemplificativo, ai reati di fabbricazione
senza le prescritte cautele di materie esplodenti (art. 678 c.p.:
arresto fino a diciotto mesi più ammenda), porto abusivo di armi
bianche per cui non è ammessa licenza (art. 699, comma 2 c.p.:
arresto da diciotto mesi a tre anni), possesso ingiustificato di
chiavi alterate (art. 707 c.p.: arresto da sei mesi a due anni),
smaltimento non autorizzato di rifiuti pericolosi (art. 51 comma l,
lettera b) d.lgs. n. 22/1997: arresto da sei mesi a due anni più
ammenda) e molti alti ancora.
Sembra dunque innegabile che l'art. 14 comma 5-quinquies
introduce, per l'autore del reato di cui al comma 5-ter, un
trattamento assai diverso (e ben più afflittivo) da quello previsto
per tutti gli altri autori di reati contravvenzionali, anche più
gravi, equiparando la sua posizione a quella degli autori dei
gravissimi delitti dolosi di cui all'art. 380 c.p.p..
Se è vero che rientra nella discrezionalità del legislatore
stabilire i casi in cui è imprescindibile incidere sulla libertà
personale dell'imputato, è altrettanto vero che la nuova ipotesi di
arresto in flagranza va ad inserirsi in un tessuto normativo del
quale sembra doveroso, anche per il legislatore ordinario, conservare
una qualche coerenza interna, proprio al fine di salvaguardare il
principio costituzionale di eguaglianza formale che vuole trattate in
modo non discriminatorio situazioni personali omogenee.
La rilevata disparità di trattamento risulta confermata, poi,
laddove la previsione normativa in esame sia confrontata con l'altro
caso di flagranza per reato contravvenzionale introdotto dalla legge
189/2002: ci si riferisce all'ipotesi di cui al nuovo art. 13 comma
13 del d.lgs n. 286/1998, come modificato dalla "legge Bossi - Fini",
che punisce con l'identica pena dell'arresto da sei mesi a un anno lo
straniero espulso che rientri nello Stato prima del termine
consentito e senza autorizzazione del Ministro dell'interno: in
questa ipotesi, caratterizzata oltretutto da un elemento intenzionale
particolarmente evidente (mentire per lo più l'inottemperanza
all'ordine di allontanamento è dovuta a condotta semplicemente
negligente o passiva), è previsto (art. 13 comma 13-ter) solo
l'arresto facoltativo in flagranza, e non già obbligatorio.
Passando poi a valutare se le rilevate disparità di trattamento
abbiano una ragionevole giustificazione, la risposta, ad avviso del
remittente, sembra dover essere radicalmente negativa. Tuttavia i
profili riguardanti la ragionevolezza del trattamento cautelare
particolarmente rigoroso previsto dall'art. 14 comma 5-quinquies per
la contravvenzione di cui al comma 5-ter possono essere più
compiutamente valutati in relazione al parametro di cui all'art. 13
della Costituzione.
2. - Violazione dell'art. 13 comma 3 Cost.
Poichè la disposizione di legge sopra indicata è destinata a
comprimere la libertà personale, la verifica circa la sua
legittimità costituzionale deve essere condotta non soltanto con
riferimento al principio di eguaglianza, ma anche in rapporto agli
ulteriori e più pregnanti parametri costituzionali di cui
all'art. 13 Cost., a norma del quale i provvedimenti provvisori
destinati ad incidere sullo status libertatis possono essere adottati
dall'autorità amministrativa solo "in casi eccezionali di necessità
ed urgenza" indicati tassativamente dalla legge.
Con questa disposizione il costituente, nell'affidare al
legislatore ordinario la disciplina dell'intervento dell'autorità di
P.S. sulla libertà personale, ha contemporaneamente fissato un
preciso limite alla discrezionalità del legislatore: occorre che
l'intervento degli organi di P.G. sia giustificato da condizioni che
lo rendano necessario ed urgente.
Ebbene, pare al remittente che proprio la complessiva disciplina
positiva dettata dal legislatore per le fasi successive
all'obbligatorio arresto in flagranza dell'autore del reato di cui
all'art. 14 comma 5-ter renda evidente la totale inutilità
dell'arresto medesimo.
È incontroverso che, nell'impostazione generale del nostro
sistema penale, l'arresto in flagranza di reato ad opera della
polizia giudiziaria è connotato da una finalità anticipatoria degli
effetti dell'applicazione, da parte del giudice, di una misura
cautelare. Ciò emerge con evidenza dal disposto dell'art. 391 comma
5 c.p.p. il quale istituisce una corrispondenza diretta fra facoltà
di arresto per delitto flagrante e potere del giudice di applicare
una misura cautelare.
Ne consegue che in linea generale l'arresto in flagranza è privo
di senso laddove sia esclusa ab origine la possibilità di applicare
una misura cautelare in sede di convalida. Se non ci si inganna, il
nostro ordinamento conosce una sola altra ipotesi di arresto in
flagranza (peraltro facoltativo) in cui sia esclusa la possibilità
di applicazione di una misura cautelare: quella in cui il conducente
di un veicolo si dia alla fuga dopo un sinistro stradale con lesioni
(art. 189 comma 6 del nuovo codice della strada). In questo caso,
però, è agevole individuare il motivo, estremamente ragionevole,
per cui è comunque possibile procedere all'arresto: vi è infatti
l'impellente necessità della fisica apprensione di un soggetto che
si sta dileguando, sottraendosi alle sue responsabilità di natura
penale e risarcitoria.
Passando ora ad esaminare l'art. 14, commi 5-ter e quinquies del
testo unico sugli stranieri, va detto innanzitutto che non si
rinviene alcuna norma che consenta al giudice, una volta convalidato
l'arresto, di adottare una qualche misura cautelare. L'arresto
obbligatorio in flagranza, pertanto, è destinato per sua stessa
natura a sfociare immediatamente nella liberazione dell'arrestato. E
si badi che a ciò potrà e dovrà provvedere non solo il giudice in
sede di convalida, ma - ancor prima - lo stesso pubblico ministero
che venga informato dell'arresto: come è noto, infatti, la regola
generale è che laddove il p.m. non intenda chiedere l'applicazione
di misure coercitive dovrà disporre l'immediata liberazione
dell'arrestato (art. 121 disp. att. c.p.p., applicabile a fortiori
nelle ipotesi in cui l'applicazione di misure cautelari sia vietata
ex lege a prescindere da ogni valutazione discrezionale del p.m.).
Posto che il provvedimento coercitivo in esame non può
conseguire quello che dovrebbe esserne lo scopo naturale (anticipare
gli effetti dell'applicazione di una misura cautelare da parte del
giudice), occorre allora chiedersi quale sia, non solo la
"eccezionale necessità ed urgenza" ma anche soltanto l'utilità di
procedere a siffatto arresto, i cui effetti sono destinati alla
immediata cessazione.
È forse possibile pensare a due risposte, nessuna delle quali,
peraltro, appare minimamente convincente:
a) l'arresto obbligatorio sarebbe finalizzato alla successiva
instaurazione del giudizio direttissimo.
La lettura delle citate disposizioni parrebbe suggerire che il
legislatore abbia vagheggiato un congegno procedurale fulmineo: lo
straniero viene obbligatoriamente arrestato, immediatamente
processato subito dopo la convalida, condannato, nuovamente espulso
ed accompagnato alla frontiera. Ma si tratta di un intento non
compatibile con il nostro sistema processuale: basti pensare che
l'imputato, dopo la convalida e la sua liberazione, ha il diritto di
ottenere un termine a difesa (art. 558 comma 7 c.p.p.), il diritto di
lasciare liberamente l'aula, il diritto di difendersi nelle
successive udienze adducendo l'esistenza di un giustificato motivo
per la propria inottemperanza all'ordine del Questore, infine il
diritto di impugnare l'eventuale condanna in primo grado. Il
meccanismo vagheggiato dal legislatore è dunque di impossibile
funzionamento perchè si scontra con le regole generali del processo
e con il diritto di difesa costituzionalmente garantito.
Ma, quel che più rileva, ipotizzare una finalizzazione
necessaria dell'arresto obbligatorio al successivo giudizio
direttissimo è frutto di una arbitraria confusione di piani non
sovrapponibili, perchè ai fini dell'instaurazione del giudizio
direttissimo non è affatto necessario che vi sia stato, a monte, un
arresto (obbligatorio o facoltativo) in flagranza; come è noto, il
rito direttissimo presuppone semmai una situazione di particolare
evidenza della prova a carico, non lo status detentionis
dell'imputato: lo stesso art. 449 c.p.p. prevede, in termini
generali, il rito direttissimo nei casi in cui l'imputato, mai
arrestato e mai detenuto, abbia reso confessione; e il comma 2
dell'art. 450 c.p.p. contiene disposizioni procedurali proprio per
l'ipotesi di citazione a giudizio direttissimo dell'imputato a piede
libero; giudizi direttissimi senza previo arresto sono altresì
previsti da disposizioni speciali, quali l'art. 6 ult. comma legge
n. 122/1993 (relativo ai reati aggravati dalla finalità di
discriminazione razziale o religiosa) e, prima del 1991, dall'art. 21
legge n. 47/1948 in tema di reati commessi col mezzo della stampa.
Il legislatore, pertanto, ben avrebbe potuto prevedere un'ipotesi
di giudizio direttissimo obbligatorio senza alcuna necessità di
imporre il previo arresto in flagranza dello straniero contravventore
all'art. 14 comma 5-ter;
b) l'arresto obbligatorio sarebbe finalizzato alla successiva
esecuzione dell'espulsione dell'arrestato con accompagnamento alla
frontiera.
Come è noto, la legge n. 189/2002, nel modificare l'art. 13.
d.lgs. n. 286/1998 (comma 4), ha stabilito che diversamente che in
passato, l'espulsione viene sempre eseguita mediante accompagnamento
alla frontiera.
La velleitaria disposizione si scontra peraltro, sul piano
attuativo, con innumerevoli difficoltà pratiche, di talchè il
legislatore ha previsto che ove l'immediato accompagnamento alla
frontiera non possa aver luogo lo straniero sia trattenuto in un
centro di permanenza temporanea, per la durata di trenta giorni,
prorogabili per altri trenta (art. 14 comma 5).
Questa premessa è importante perchè permette di evidenziare
che:
1) l'amministrazione può sempre, autonomamente
dall'autorità giudiziaria ed in qualunque momento, eseguire
coattivamente l'espulsione;
2) l'amministrazione può fare affidamento su un periodo di
complessivi sessanta giorni per risolvere le difficoltà pratiche che
ostacolano l'esecuzione dell'espulsione.
In questo quadro appare totalmente fuori della realtà immaginare
che l'esecuzione dell'espulsione possa essere facilitata dall'arresto
in flagranza dello straniero colpito da provvedimento di espulsione
che si trattiene in territorio nazionale in violazione del successivo
ordine di allontanamento del Questore. Se la polizia, al momento
dell'arresto dello straniero, è in condizione di procedere alla sua
effettiva espulsione (per sopravvenuta identificazione del
clandestino, reperimento di un vettore, ecc.) la miglior cosa è che
vi dia corso senz'altro, e non ha alcuna utilità che conduca invece
lo straniero in carcere (per vederlo poi liberare poco dopo dal p.m.
o dal giudice); se invece la possibilità di allontanare
effettivamente lo straniero non sussiste, non saranno certo poche ore
di custodia (che oltretutto obbligano le forze di polizia ad
occuparsi non più dell'espulsione, bensì degli atti di polizia
giudiziaria.) che potranno modificare tale situazione di impotenza.
Da qualunque punto di vista lo si consideri, pertanto, l'arresto
obbligatorio in esame risulta essere un'attività priva di
qualsivoglia utilità. Esso non appare giustificato da alcuna ragione
di necessità o urgenza, onde la sua introduzione ad opera del
legislatore si pone in contrasto con la citata norma costituzionale.
3. - Violazione dell'art. 97 Cost.
La rilevata inutilità dell'arresto obbligatorio in flagranza del
reato di cui all'art. 14 comma 5-ter t.u. stranieri si accompagna,
nella quotidiana applicazione concreta dell'istituto, a conseguenze
pratiche sulle quali sembra doveroso insistere, perchè esse
evidenziano come la norma denunciata contrasti anche con il principio
di buon andamento della pubblica amministrazione consacrato
nell'art. 97 Cost..
La nuova norma ha comportato un sensibile aggravio di lavoro per
ufficiali ed agenti di P.G., i quali sono ora obbligati a procedere
all'arresto (con tutti gli incombenti conseguenti: redazione del
verbale di arresto, informativa alle autorità diplomatiche o
consolari, al p.m., al difensore, conduzione in carcere ecc.)
ogniqualvolta si imbattano in uno straniero che versi nelle
condizioni di cui al comma 5-ter, senza alcuno spazio di
discrezionalità.
A ciò si aggiunge l'impegno di mezzi e uomini
dell'amministrazione penitenziaria, che deve curare le formalità
matricolari per gli arrestati nonchè provvedere alle numerose
traduzioni presso l'autorità giudiziaria e ritorno.
Infine, viene sovraccaricata anche l'attività dei tribunali, con
un sensibile aumento delle udienze di convalida, nelle quali, tra
l'altro, è quasi sempre necessaria la nomina di un interprete (con i
conseguenti costi).
Questo consistente e articolato dispendio di energie e risorse
sarebbe tollerabile da parte della collettività se permettesse di
conseguire risultati apprezzabili; ma la liberazione degli arrestati,
ineluttabilmente disposta in esito al giudizio di convalida, lascia
in tutti i protagonisti del procedimento l'amara quanto evidente
sensazione di aver profuso un impegno vano.
Non potendo la convalida aver luogo nei termini improrogabilmente
stabiliti dalla legge, l'arrestato dovrà essere immediatamente
liberato se non detenuto per altra causa. È appena il caso di notare
che ciò non fa venir meno l'utilità di una pronuncia della Corte
costituzionale sulla questione sopra esposta, perchè permane la sua
rilevanza ai fini dell'accertamento della legittimità dell'operato
della P.C. e della conseguente convalida dell'arresto.

P. Q. M.
Visti gli articoli 134 Cost., 23 e segg. legge 11 marzo 1953, n
87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dalla legge n. 189/2002, nella parte in
cui prevede che per il reato previsto dal comma 5-ter sia
obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto, per violazione degli
articoli 3, 13 e 97 Cost. come esplicitato in motivazione;
Dispone la trasmissione degli atti del procedimento alla Corte
costituzionale;
Ordina l'immediata liberazione di Bnar Habib e El Kuoibri Mohamed
se non detenuto per altra causa;
Sospende il giudizio di convalida sino all'esito del giudizio
incidentale di legittimità costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri, nonchè per la
comunicazione ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Torino, addì 9 novembre 2002
Il giudice: Gallo
03C0039