1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 49 del 10-12-2003
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 1034 ORDINANZA (Atto di promovimento) 25 agosto 2003
Ordinanza emessa il 25 agosto 2003 dal G.I.P. del Tribunale di Saluzzo nel procedimento penale a carico di Memolla Majlinda Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine di allontanamento, entro il termine di cinque giorni, impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dalla legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (003C1268) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.49 del 10-12-2003)

IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI

All'esito della udienza di convalida dell'arresto di: Memolla
Majlinda, nata a Lushnja (Albania) il 26 dicembre 1969, domiciliato
di fatto a Torino in via Piana Bendasi, 128 ed elettivamente
domiciliata ai sensi dell'art. 161 c.p.p. presso il difensore; difesa
di ufficio dall'avv. Francesca Massimino del foro di Saluzzo:
indagata per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs.
n. 286/1998 per essersi trattenuta, senza giustificato motivo, nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine di abbandonare il
territorio nazionale emesso dal questore di Torino il 14 giugno 2003
ai sensi dell'art. 14, comma 5-bis legge n. 286/1998 e notificatole
lo stesso 14 giugno 2003. Accertato in Racconigi, il 18 agosto 2003.
Ha pronunciato la seguente ordinanza.
Alle ore 11,30 del giorno 18 agosto 2003 una pattuglia dei
Carabinieri della Stazione di Racconigi procedeva all'arresto di
Memolla Majlinda nello flagranza del reato sopra rubricato.
In data 19 agosto 2003 il pubblico ministero emetteva - ai sensi
degli artt. 389 c.p.p. e 121 disp. att. c.p.p. - decreto motivato di
liberazione, ritenendo di non formulare alcuna richiesta di
applicazione di misura coercitiva.
Presentava quindi tempestivamente a questo ufficio richiesta di
convalida dell'arresto.
Dubita il giudice scrivente di poter convalidare l'arresto,
rilevando d'ufficio la non manifesta infondatezza della questione di
illegittimità costituzionale del disposto di cui all'art. 14, comma
5-quinques, d.lgs n. 286/1998 (come modificato dalla legge
n. 189/2002), in relazione alle norme costituzionali e per i motivi
di seguito specificati.
Violazione dell'art. 3 Cost.
Nel nostro ordinamento l'arresto obbligatorio in flagranza di
reato è previsto dall'art. 380 c.p.p. in correlazione a due
categorie di reati:
a) genericamente per tutti i delitti per i quali la legge
stabilisce la pena dell'ergastolo ovvero della reclusione non
inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti;
b) per una serie di reati specificamente elencati i quali, pur
essendo puniti con una pena detentiva inferiore, sono manifestazione,
nella valutazione del legislatore, di una spiccata pericolosità
sociale. Può dunque affermarsi che l'obbligatorietà dell'arresto è
correlato a reati che hanno natura di delitti (e quindi sono
caratterizzati dall'elemento psicologico del dolo) e che
rappresentano un grave attentato ai valori e agli interessi giuridici
sociali.
L'art. 14, comma 5-quinquies, d.lsg n. 286/1998 (dopo la modifica
apportata dalla legge n. 189/2002) ha introdotto l'arresto
obbligatorio anche per un reato - quale quello di cui all'imputazione
- che:, nella stessa valutazione del legislatore è di modesta
gravità, tanto da essere punito con l'arresto da sei mesi a un
anno:, è un reato contravvenzionale, punito pertanto anche a titolo
di mera colpa.
Queste due caratteristiche allontanano la fattispecie
incriminatrice in esame da tutte le altre ipotesi per le quali è
stabilito l'arresto obbligatorio, avvicinandolo invece alle
numerosissime contravvenzioni per le quali è escluso non solo
l'obbligo, ma anche la facoltà di procedere all'arresto in
flagranza.
È dunque indubitabile che la norma in oggetto introduca, per
l'autore del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, un trattamento
diverso - e ben più affittivo - da quello previsto per tutti gli
altri autori di reati contravvenzionali, anche più gravi,
equiparando invece la sua posizione processuale e sostanziale a
quella degli autori di gravi delitti contemplati dall'art. 380 c.p.p.
Tale disparità di trattamento risulta inoltre confermata dal
confronto della norma incriminata con l'altra ipotesi di arresto per
contravvenzione introdotto dalla legge n. 189/2002; l'art. 13, terzo
comma punisce con la medesima pena (arresto da sei mesi a un anno) lo
straniero espulso che trasgredisca al divieto di rientrare nel
territorio dello Stato in difetto di speciale autorizzazione del
Ministro dell'interno; ebbene, in questo caso, caratterizzato da un
più forte elemento soggettivo e punito con la medesima sanzione
penale, l'arresto è soltanto facoltativo.
Se dunque è vero che spetta al legislatore stabilire i casi in
cui è imprescindibile incidere sulla libertà personale
dell'imputato, è ugualmente vero che la nuova ipotesi di arresto
obbligatorio in flagranza rappresenta un elemento di rottura del
sistema normativo che si ritiene debba conservare una sua coerenza
intrinseca al fine di salvaguardare il principio costituzionale di
eguaglianza che esige un trattamento non discriminatorio di
situazioni omogenee.
Violazione dell'art. 13, terzo comma, Cost.
Poichè la previsione dell'arresto obbligatorio in flagranza
incide, comprimendola, la libertà personale di un individuo, deve
ritenersi che la sua legittimità vada confrontata anche e
soprattutto con la disposizione costituzionale che detta i parametri
da rispettare nell'adozione di provvedimenti provvisori in tema
appunto di libertà personale.
Con la disposizione di cui all'art. 13, terzo comma Costituzione,
si è dettato un preciso e chiarissimo limite alla discrezionalità
del legislatore ordinario, stabilendo che l'intervento degli organi
di P.S. sia giustificato dalla ricorrenza di «casi eccezionali di
necessità ed urgenza».
Orbene, l'arresto obbligatorio in flagranza del reato di cui
all'art. 14, comma 5-ter del d.lgs. n. 286/1998, tenuto conto della
complessiva disciplina processuale e sostanziale, si presenta non
solo estraneo alla categoria dei «casi eccezionali di necessità ed
urgenza», ma del tutto inutile.
È palese come l'istituto dell'arresto in flagranza è
caratterizzato (anche) da una evidente finalità anticipatoria degli
effetti della applicazione, da parte del giudice, di una misura
cautelare coercitiva.: ciò emerge con chiarezza dal disposto
dell'art. 391, comma 5 c.p.p. che consente al giudice della convalida
l'applicazione di misure coercitive anche al di fuori dei limiti di
pena previsti dagli artt. 274, comma 1, lett. c) e 280 c.p.p. Orbene,
nel caso in esame questa finalità difetta del tutto: non vi è
infatti alcuna norma che consenta al giudice, dopo la convalida
dell'arresto, di applicare una misura cautelare; dunque, il sistema
delineato dal legislatore comporta che all'arresto obbligatorio in
flagranza consegue necessariamente la liberazione dell'arrestato o da
parte del g.i.p. all'esito della fase di convalida dell'arresto
oppure, ancora prima, dal pubblico ministero ai sensi dell'art. 121
disp. att. c.p.p., come avvenuto doverosamente nel caso di specie.
L'utilità dell'arresto in flagranza in tali ipotesi di reato non
può essere giustificato altrimenti:
non con la esigenza di procedere immediatamente a giudizio
direttissimo: la previsione di un processo rapido nel quale
all'arresto segua il processo, la condanna, l'espulsione e
l'accompagnamento alla frontiera è incompatibile con il sistema
processuale che consente all'arrestato, dopo la convalida, di
ottenere un termine a difesa e gli dà diritto di lasciare l'aula
libero nella persona e di presentare nelle successive udienze ogni
prova a sostegno della sussistenza di un giustificato motivo alla
inottemperanza all'ordine del Questore; per altro verso, deve
evidenziarsi che non è necessario l'arresto in flagranza per poter
procedere con il rito direttissimo, essendo sufficiente una
situazione di particolare evidenza della prova (artt. 449, 450
c.p.p.);
non con l'esigenza di garantire con l'arresto la successiva
esecuzione della espulsione con accompagnamento alla frontiera:
premesso infatti che l'autorità amministrativa può sempre,
autonomamente dalla autorità giudiziaria, eseguire l'espulsione
coattivamente e che può fare affidamento su un periodo di
complessivi 60 giorni per risolvere le difficoltà pratiche che si
interpongano alla esecuzione coattiva, è evidentemente utopistico
pensare che l'arresto in flagranza faciliti la procedura; se la
polizia è in grado di eseguire l'espulsione al momento dell'arresto
dello straniero la miglior soluzione sarebbe eseguirla subito senza
dover mettere l'arrestato a disposizione del p.m. e del giudice; se
non è in grado per difficoltà oggettive di procedervi al momento
dell'arresto certamente non lo sarà neppure dopo 48 ore.
In conclusione, ritiene il remittente che non siano ravvisabili
nella fattispecie in esame gli estremi costituzionalmente previsti
per una limitazione della libertà personale, dimostrandosi l'arresto
in flagranza una previsione sostanzialmente inutile perchè priva di
finalità processuali e sostanziali e non giustificata dalla
ricorrenza di un caso eccezionale di necessità o urgenza.
La questione di legittimità costituzionale appare inoltre
rilevante, anche se l'arrestata è stata posta in libertà per
decreto del pubblico ministero, essendo evidente che permane la
necessità di accertare e dichiarare la legittimità o meno
dell'operato della p.g. ai fini della convalida dell'arresto.

P. Q. M.
Vista la legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinques, d.lgs.
n. 286/1998 - come modificato dalla legge n. 189/2002 - nella parte
in cui prevede che per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n. 286/1998 sia obbligatorio l'arresto in flagranza
dell'autore del fatto, per violazione degli articoli 3 e 13, terzo
comma Costituzione;
Sospende il giudizio di convalida sin visto l'esito del giudizio
incidentale di legittimità;
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale in Roma;
Manda alla cancelleria per lo notificazione della presente
ordinanza al Presidente del Consiglio dei ministri ed ai Presidenti
della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Saluzzo, addì 25 agosto 2003
Il giudice: Pochettino
03C1268