Serie Generale n. 284 del 4-12-2010
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 18 novembre 2010
Prime indicazioni sulla tracciabilita' finanziaria ex articolo 3, legge 13 agosto 2010, n. 136, come modificato dal decreto-legge 12 novembre 2010, n. 187. (Determinazione n.8). (10A14316) (GU Serie Generale n.284 del 04-12-2010)

IL CONSIGLIO

1. Premessa.
Il 7 settembre 2010 è entrato in vigore il «Piano straordinario
contro le mafie, nonchè delega al Governo in materia di normativa
antimafia», di cui alla legge 13 agosto 2010, n. 136, pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale 23 agosto 2010, n. 196. Successivamente, con
decreto-legge n. 187 del 12 novembre 2010 sono state dettate
disposizioni interpretative ed attuative concernenti la
tracciabilità dei flussi finanziari relativi a contratti pubblici di
lavori, forniture e servizi, al fine di prevenire infiltrazioni
criminali, di cui all'art. 3 della citata legge. Quest'ultimo, al
comma 1, come modificato dall'art. 7, comma 1, lettera a), n. 1 del
decreto-legge n. 187/2010, stabilisce che «per assicurare la
tracciabilità dei flussi finanziari finalizzata a prevenire
infiltrazioni criminali, gli appaltatori, i subappaltatori e i
subcontraenti della filiera delle imprese nonchè i concessionari di
finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati
ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici devono utilizzare uno
o più conti correnti bancari o postali, accesi presso banche o
presso la società Poste italiane S.p.a., dedicati, anche non in via
esclusiva, fermo restando quanto previsto dal comma 5, alle commesse
pubbliche. Tutti i movimenti finanziari relativi ai lavori, ai
servizi e alle forniture pubblici nonchè alla gestione dei
finanziamenti di cui al primo periodo devono essere registrati sui
conti correnti dedicati e, salvo quanto previsto al comma 3, devono
essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento del bonifico
bancario o postale, ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a
consentire la piena tracciabilità delle operazioni». Il successivo
comma 2 estende gli obblighi di tracciabilità anche ai pagamenti
«destinati a dipendenti, consulenti e fornitori di beni e servizi
rientranti tra le spese generali nonchè quelli destinati alla
provvista di immobilizzazioni tecniche», che devono essere eseguiti
tramite conto corrente dedicato «anche con strumenti diversi dal
bonifico bancario o postale purchè idonei a garantire la piena
tracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto (...)».
Ai fini della tracciabilità dei flussi finanziari, è, inoltre,
previsto che gli strumenti di pagamento devono riportare, in
relazione a ciascuna transazione posta in essere dai soggetti
obbligati all'applicazione della norma, il codice identificativo di
gara (CIG), attribuito dall'autorità, su richiesta della stazione
appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'art. 11 della legge 16
gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto (CUP).
Considerata la delicatezza e la complessità della materia ed il
suo impatto sul mercato, l'autorità adotta la presente
determinazione con l'obiettivo di offrire alcune prime indicazioni
applicative circa l'art. 3 della legge n. 136/2010, come modificato
dal decreto-legge n. 187/2010.
2. Entrata in vigore.
La legge n. 136/2010 non prevedeva espressamente una disciplina
transitoria, circostanza che ha dato adito ad interpretazioni
divergenti.
Il Ministero dell'interno, con nota n. 13001/118/Gab del 9
settembre u.s., aveva affermato che l'ambito di applicazione dovesse
intendersi riferito «ai soli contratti sottoscritti successivamente
alla data di entrata in vigore della legge» e, pertanto, alla data
del 7 settembre 2010. L'art. 6, comma 1, del decreto-legge n.
187/2010 accoglie tale interpretazione, disponendo che «l'art. 3
della legge 13 agosto 2010, n. 136 si interpreta nel senso che le
disposizioni ivi contenute si applicano ai contratti indicati dallo
stesso art. 3 sottoscritti successivamente alla data di entrata in
vigore della legge e ai contratti di subappalto e ai subcontratti da
essi derivanti». Di conseguenza, devono, in primo luogo, ritenersi
soggetti agli obblighi di tracciabilità i contratti da sottoscrivere
dopo l'entrata in vigore della legge, ancorchè relativi a bandi
pubblicati in data antecedente all'entrata in vigore della legge
stessa.
Ogni nuovo rapporto contrattuale, quindi, sarà sottoposto
all'applicazione dell'art. 3, dal momento che, in occasione della
stipulazione dei contratti, sarà possibile inserire anche le nuove
clausole sulla tracciabilità.
Pertanto, sono ab initio soggetti agli obblighi di tracciabilità i
contratti aventi ad oggetto i lavori o servizi complementari, per
quanto collegati ad un contratto stipulato antecedentemente (cfr.
art. 57, comma 5, lettera a) del Codice dei contratti pubblici),
nonchè i nuovi contratti, originati dal fallimento dell'appaltatore
(art. 140 del Codice dei contratti pubblici) oppure, ancora, aventi
ad oggetto varianti in corso d'opera che superino il quinto
dell'importo complessivo dell'appalto (art. 132 del Codice dei
contratti pubblici e art. 10 del decreto del Ministero dei lavori
pubblici n. 145 del 19 aprile 2000), in quanto tutte fattispecie
ascrivibili ad un nuovo contratto.
In secondo luogo, per i contratti antecedenti alla data di entrata
in vigore della legge n. 136/2010, viene ora prevista una norma
transitoria ad hoc, secondo la quale detti contratti - ed i contratti
di subappalto ed i subcontratti da essi derivanti - «sono adeguati
alle disposizioni di cui all'art. 3 (...) entro centottanta giorni
dalla data di entrata in vigore della stessa legge». La previsione,
quanto mai opportuna per motivi di sistematicità ed omogeneità del
sistema di tracciabilità, impone, quindi, un adeguamento di tutti i
contratti in essere alla data del 7 settembre 2010 alle nuove
disposizioni entro il termine del 7 marzo 2011. Da ciò discende che,
prima della scadenza di tale termine (7 marzo 2011), le stazioni
appaltanti potranno legittimamente effettuare, in favore degli
appaltatori, tutti i pagamenti richiesti in esecuzione di contratti,
sottoscritti anteriormente al 7 settembre 2010, anche se sprovvisti
della clausola relativa alla tracciabilità; dopo il 7 marzo 2011, i
contratti che non riporteranno la clausola relativa alla
tracciabilità saranno nulli e, pertanto, inidonei a produrre alcun
effetto giuridico. Occorre, infatti, mettere in correlazione la
citata norma transitoria con il comma 8 dell'art. 3, che prevede
l'inserimento «a pena di nullita'» di una clausola nel contratto
principale (sottoscritto con la stazione appaltante) avente ad
oggetto l'assunzione degli obblighi di tracciabilità dei flussi
finanziari.
Il mancato rispetto del descritto obbligo è punito con la sanzione
della nullità assoluta del contratto; ciò vuol dire che, in questa
ipotesi, è preclusa l'operatività della disposizione di cui
all'art. 1339 del codice civile Come è noto, tale articolo prevede
l'inserzione automatica nel contratto delle clausole imposte dalla
legge, ove l'accordo ne fosse sprovvisto; si tratta di una
limitazione dell'autonomia contrattuale legittimata dalla necessità
di impedire che l'esercizio dell'attività economica si traduca in un
regolamento di interessi contrario all'utilità sociale, ai sensi
dell'art. 41 della Costituzione.
Pertanto, nulla quaestio in relazione ai contratti sottoscritti
dopo l'entrata in vigore della legge n. 136/2010 che devono ab
origine contenere la clausola di tracciabilità; per i contratti
sottoscritti prima di tale data, invece, il legislatore assegna un
termine di centottanta giorni entro cui adeguare i contratti alle
nuove disposizioni.
Il dubbio che potrebbe porsi, circoscritto a quest'ultima
fattispecie, concerne la possibilità o meno, per le stazioni
appaltanti, di avvalersi dello strumento offerto dall'art. 1339 del
codice civile. In altri termini, ci si chiede se sia necessario
effettuare un'integrazione formale espressa dei contratti in essere
alla data del 7 settembre 2010 o possa trovare applicazione il
meccanismo dell'inserzione automatica della clausola.
Stante il tenore letterale del comma 8 dell'art. 3 e fatta salva la
possibilità di modifica, in sede di conversione del decreto-legge,
delle disposizioni in esame, nel senso di prevedere un adeguamento
automatico dei contratti in essere, si suggerisce di integrare
espressamente i contratti già stipulati, mediante atti aggiuntivi;
tale soluzione appare più cautelativa sia per le amministrazioni
pubbliche sia per gli operatori economici, in quanto li pone al
riparo dal rischio della nullità dell'accordo.
Quanto precede vale anche in riferimento all'inserzione della
clausola in commento nei contratti sottoscritti dall'appaltatore con
i subappaltatori ed i subcontraenti della filiera delle imprese, a
qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi ed alle forniture,
nel rispetto del comma 9 dell'art. 3.
Sono allegati alla presente determinazione esempi delle clausole in
questione.
3. Ambito di applicazione
Gli articoli 3 e 6 del piano straordinario contro le mafie si
rivolgono agli appaltatori, ai subappaltatori e ai subcontraenti
della filiera delle imprese, nonchè ai concessionari di
finanziamenti pubblici. Dall'ampia dizione impiegata dall'art. 3,
comma 1, discende che la tracciabilità dei flussi finanziari trova
applicazione ai seguenti contratti: 1) contratti di appalto di
lavori, servizi e forniture, anche quelli esclusi in tutto o in parte
dall'ambito di applicazione del codice, di cui al titolo II, parte I
dello stesso; 2) concessioni di lavori pubblici e concessioni di
servizi ex art. 30 del codice dei contratti; 3) contratti di
partenariato pubblico - privato, ivi compresi i contratti di
locazione finanziaria; 4) contratti di subappalto e subfornitura; 5)
contratti in economia, ivi compresi gli affidamenti diretti.
In considerazione del fatto che la normativa in esame ha finalità
antimafia e che la normativa antimafia trova applicazione
generalizzata ai contratti pubblici, sono tenuti all'osservanza degli
obblighi di tracciabilità tutti i soggetti obbligati
all'applicazione del codice dei contratti pubblici; in primo luogo,
nel novero di tali soggetti, sono incluse le «stazioni appaltanti»,
definite all'art. 3, comma 33, del codice dei contratti come «le
amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'art.
32». Le amministrazioni aggiudicatrici, a loro volta, sono
individuate dal comma 25 del richiamato articolo, che menziona «le
amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli
altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico;
le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da
detti soggetti». Sono, inoltre, sottoposti agli obblighi ex art. 3
gli enti aggiudicatori di cui all'art. 207 del codice dei contratti
pubblici, ivi incluse le imprese pubbliche.
La disposizione in commento individua, inoltre, i soggetti tenuti
agli obblighi di tracciabilità, correlandoli alla «filiera delle
imprese», interessati a qualsiasi titolo ai lavori, ai servizi e alle
forniture pubbliche. L'art. 6, comma 3, del decreto-legge n. 187/2010
ha chiarito che l'espressione «filiera delle imprese» si intende
riferita «ai subappalti come definiti dall'art. 118, comma 11 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonchè ai subcontratti
stipulati per l'esecuzione, anche non esclusiva, del contratto».
L'intento del legislatore è dunque quello di assicurare la
tracciabilità dei pagamenti riguardanti tutti i soggetti in qualche
misura coinvolti nella esecuzione della prestazione principale
oggetto del contratto. Se tale è la ratio, ciò che deve essere
tenuto in considerazione non è tanto il grado di affidamento o sub
affidamento, bensì la tipologia di affidamento (subappalto o
subcontratto necessario a qualsiasi titolo per l'esecuzione del
contratto principale), a prescindere dal livello al quale lo stesso
viene effettuato. Tale interpretazione è confermata dalla
formulazione prevista dal comma 9 dell'art. 3.
Secondo quanto previsto nel decreto-legge n. 187/2010, con il
termine «contratti di subappalto» si intendono i subappalti soggetti
ad autorizzazione, ivi compresi i subcontratti «assimilati» ai
subappalti ai sensi dell'art. 118, comma 11, prima parte, del codice;
con il termine «subcontratti», si intenda l'insieme più ampio dei
contratti derivati dall'appalto, ancorchè non qualificabili come
subappalti, riconducibili all'art. 118, comma 11, ultima parte, del
codice (nel quale il termine subcontratto viene usato come contratto
derivato, non qualificabile come subappalto, bensì soggetto a
comunicazione nei confronti del committente).
Al riguardo, giova, altresì, rammentare che il decreto del
Presidente della Repubblica 2 agosto 2010, n.150, recante il
regolamento in materia di rilascio delle informazioni antimafia a
seguito di accesso nei cantieri, all'art. 1, precisa che le imprese
interessate all'esecuzione dei lavori pubblici sono «tutti i soggetti
che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione
dell'opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di
servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia
l'importo dei relativi contratti o dei subcontratti». Ciò risulta
anche coerente con la finalità di interesse pubblico che impone
all'appaltatore l'obbligo di comunicare alla stazione appaltante il
nominativo del subcontraente, l'importo del contratto e l'oggetto del
lavoro per i subcontratti stipulati per l'esecuzione del contratto, a
prescindere dalla loro riconducibilità alla definizione di
subappalto ai sensi dell'art. 118, comma 11, del codice dei contratti
pubblici (cfr., in tal senso, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 12 novembre
2008, n. 10059). D'altra parte, l'autorizzazione della stazione
appaltante, disciplinata al citato art. 118, comma 8, è richiesta
anche per i subcontratti di importo inferiore al 2% dell'importo
della prestazione affidata o di importo inferiore a 100.000 euro
(come chiarito dall'autorità nella determinazione n. 6 del 27
febbraio 2003), proprio in ragione del potere di controllo, con
finalità di ordine pubblico, inteso a prevenire il rischio di
infiltrazioni criminali nelle commesse pubbliche, con conseguente
carattere pubblicistico della valutazione riservata alla pubblica
amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2010, n. 1713).
A titolo esemplificativo, per gli appalti di lavori pubblici,
possono essere ricompresi: noli a caldo, noli a freddo, forniture di
ferro, forniture di calcestruzzo/cemento, forniture di inerti,
trasporti, scavo e movimento terra, smaltimento terra e rifiuti,
espropri, guardiania, progettazione, mensa di cantiere, pulizie di
cantiere (cfr., al riguardo, le linee guida antimafia di cui all'art.
16, comma 4, del decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, recante
«Interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi
sismici verificatisi nella regione Abruzzo il giorno 6 aprile 2009 e
ulteriori interventi urgenti di protezione civile»).
Si precisa, poi, che, per quanto concerne gli operatori economici
soggetti agli obblighi di tracciabilità, non assumono rilevanza nè
la forma giuridica (ad esempio, società pubblica o privata,
organismi di diritto pubblico, imprenditori individuali,
professionisti) nè il tipo di attività svolta.
In particolare, con riferimento al settore dei servizi di
ingegneria e architettura, le norme si applicano a tutti i soggetti
di cui all'art. 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) del
codice dei contratti e, quindi, anche ai professionisti ed agli studi
professionali, che concorrono all'aggiudicazione degli appalti aventi
ad oggetto i predetti servizi. Ciò, sia perchè lo scopo della norma
è quello di tracciare tutti i flussi di denaro pubblico (senza
ovviamente escludere persone fisiche) sia perchè la nozione di
impresa non può che essere quella prevista dalla normativa
comunitaria sotto il profilo della figura dell'operatore economico
(persona fisica o giuridica) sia, ancora, perchè è lo stesso
Trattato europeo a non consentire discriminazioni fra persone fisiche
e giuridiche operanti nello stesso ambito.
Appare, poi, opportuno specificare che ricadono nell'obbligo di
tracciabilità anche i contratti di affidamento inerenti lo sviluppo
dei progetti (preliminari, definitivi e esecutivi) che fanno seguito
a concorsi di idee o di progettazione, affidabili ai vincitori di
detti concorsi.
Al contrario, non rientrano nell'ambito applicativo della norma le
spese sostenute dai cassieri, utilizzando il fondo economale, non a
fronte di contratti di appalto. A titolo puramente esemplificativo,
possono rientrare nella casistica in esame imposte, tasse e altri
diritti erariali, spese postali, valori bollati, anticipi di
missione, nonchè le spese sostenute per l'acquisto di materiale di
modesta entità e di facile consumo, di biglietti per mezzi di
trasporto, di giornali e pubblicazioni periodiche. Queste spese,
pertanto, potranno essere effettuate con qualsiasi mezzo di
pagamento, nel rispetto delle norme vigenti.
La disposizione estende gli obblighi di tracciabilità, tra i quali
l'utilizzo di conti correnti dedicati, ai concessionari di
finanziamenti pubblici, inclusi i finanziamenti europei, tra i quali
rientrano i soggetti, anche privati, destinatari di finanziamenti
pubblici che stipulano appalti per la realizzazione dell'oggetto del
finanziamento indipendentemente dall'importo.
Resta ferma, infine, l'applicazione delle ulteriori disposizioni
dettate in materia di contrasto alla criminalità organizzata, che
prevedono controlli più stringenti rispetto alle misure di cui alla
legge n. 136/2010, come per i lavori relativi alla ricostruzione in
Abruzzo e all'Expo 2015, ovvero attivate in via convenzionale
attraverso i protocolli di legalità, come, ad esempio, il protocollo
relativo alla Variante di Cannitello. Restano ferme, inoltre, le
ulteriori disposizioni in tema di monitoraggio finanziario delle
infrastrutture strategiche di cui all'art. 176 del codice dei
contratti pubblici.
4. Indicazioni generali sulle modalità di attuazione della
tracciabilità.
Il comma 1 dell'art. 3 della legge n. 136 prevede, per i soggetti
sopra indicati, i seguenti obblighi:
a. utilizzo di conti correnti bancari o postali dedicati alle
commesse pubbliche, anche in via non esclusiva. Ne consegue che sia
pagamenti effettuati dalla stazione appaltante a favore
dell'appaltatore sia quelli effettuati dall'appaltatore nei confronti
dei subcontraenti e da questi ad altri operatori economici devono
transitare su conto corrente dedicato; in altri termini, la norma
stabilisce, quale obbligo a carico degli operatori della filiera,
l'apertura di conti correnti bancari o postali dedicati, sui quali
andranno effettuate le operazioni sia in entrata che in uscita
(pagamenti ed incassi);
b. effettuazione dei movimenti finanziari relativi alle medesime
commesse pubbliche esclusivamente con lo strumento del bonifico
bancario o postale ovvero con altri strumenti di pagamento idonei a
consentire la piena tracciabilità delle operazioni;
c. indicazione negli strumenti di pagamento relativi ad ogni
transazione del codice identificativo di gara (CIG) e, ove
obbligatorio ai sensi dell'art. 11 della legge 16 gennaio 2003, n. 3,
del codice unico di progetto (CUP).
Si forniscono di seguito alcune indicazioni operative circa tali
prescrizioni.
1) Con riguardo al conto corrente dedicato, il decreto-legge n.
187/2010 ha chiarito (art. 6, comma 4) che l'espressione «anche in
via non esclusiva» si interpreta nel senso che «ogni operazione
finanziaria relativa a commesse pubbliche deve essere realizzata
tramite uno o più conti correnti bancari o postali, utilizzati anche
promiscuamente per più commesse, purchè per ciascuna commessa sia
effettuata la comunicazione di cui comma 7 del medesimo art. 3 circa
il conto o i conti utilizzati, e nel senso che sui medesimi conti
possono essere effettuati movimenti finanziari anche estranei alle
commesse pubbliche comunicate». Pertanto, i conti correnti dedicati
alle commesse pubbliche possano essere adoperati contestualmente
anche per operazioni che non riguardano, in via diretta, il contratto
cui essi sono stati dedicati. Ad esempio, un'impresa che opera anche
nell'edilizia privata può utilizzare il conto corrente dedicato ad
un appalto pubblico per effettuare operazioni legate alla costruzione
di un edificio privato. In altri termini, non tutte le operazioni che
si effettuano sul conto dedicato devono essere riferibili ad una
determinata commessa pubblica, ma tutte le operazioni relative a
questa commessa devono transitare su un conto dedicato. È, altresì,
ammesso dedicare più conti alla medesima commessa, così come
dedicare un unico conto a più commesse. Gli operatori economici,
inoltre, possono indicare come conto corrente dedicato anche un conto
già esistente, conformandosi tuttavia alle condizioni normativamente
previste.
2) Per quanto riguarda i pagamenti di cui al comma 1 dell'art. 3
della legge n. 136/2010, il decreto-legge n. 187/2010 ha previsto la
possibilità di adottare strumenti di pagamento anche differenti dal
bonifico bancario o postale, «purchè idonei ad assicurare la piena
tracciabilità delle operazioni». Al riguardo, si precisa che il
requisito della piena tracciabilità sussiste per le c.d. Ri.Ba.
(Ricevute Bancarie Elettroniche); queste ultime costituiscono un
servizio di pagamento, prevalentemente usato tra imprese per la
riscossione di crediti commerciali, che consente al creditore di
sostituire le tradizionali ricevute bancarie cartacee con un flusso
elettronico di informazioni. Sussiste, peraltro, in questo caso, un
vincolo relativo alla circostanza che il CUP e il CIG siano inseriti
fin dall'inizio dal beneficiario invece che dal pagatore: la
procedura ha avvio, infatti, con la richiesta da parte del creditore,
prosegue con un avviso al debitore e si chiude con l'eventuale
pagamento che può essere abbinato alle informazioni di flusso
originariamente impostate dal creditore.
Diversa appare la situazione che connota, allo stato, il servizio
di pagamento RID (rapporti interbancari diretti) che attualmente non
consente di rispettare il requisito della piena tracciabilità. Il
RID costituisce il principale servizio di addebito preautorizzato
offerto in Italia; esso consente di effettuare l'incasso di crediti
derivanti da obbligazioni contrattuali che prevedono pagamenti di
tipo ripetitivo e con scadenza predeterminata e presuppone una
preautorizzazione all'addebito in conto da parte del debitore. Il
flusso telematico che attualmente gestisce il RID non sembra in grado
di gestire i codici. È in corso di valutazione la possibilità di
realizzare soluzioni tecniche alternative: tra queste, l'abbinamento
univoco dei codici alla delega RID all'atto di attivazione del
rapporto, con successiva gestione della fase di riscontro nell'ambito
della c.d. «procedura di allineamento elettronico degli archivi». Si
segnala, altresì, che lo strumento paneuropeo assimilabile al RID -
il SEPA Direct Debit, le cui specifiche sono definite nell'ambito del
Rulebook redatto dallo European Payment Council - reca un campo
libero facoltativo nel quale potrebbero essere presumibilmente
ospitati i codici in parola. Questo strumento non è ancora diffuso:
ove divenisse di ampio utilizzo si potrà valutare la sua concreta
adeguatezza a rispettare il requisito della piena tracciabilità.
È peraltro onere dei soggetti tenuti all'osservanza degli obblighi
di tracciabilità conservare la documentazione attestante
l'assolvimento degli obblighi.
3) Si precisa che l'obbligo di cui all'art. 3, comma 5, è da
intendere posto a carico anche della stazione appaltante, che deve
riportare il CIG (e, ove necessario, il CUP) nei mandati di pagamento
all'appaltatore o al concessionario di finanziamenti pubblici.
4) In merito alle cessioni di credito, si sottolinea che anche i
cessionari dei crediti sono tenuti ad indicare il CIG (e, ove
necessario, il CUP) e ad effettuare i pagamenti all'operatore
economico cedente mediante strumenti che consentono la piena
tracciabilità, sui conti correnti dedicati.
5) Per quanto attiene alla prassi dei pagamenti nel mercato
assicurativo tra le imprese di assicurazione, i broker e le pubbliche
amministrazioni loro clienti, si può ritenere che sia consentito al
broker d'incassare i premi per il tramite del proprio conto separato
di cui all'art. 117 del Codice delle assicurazioni (decreto
legislativo 7 settembre 2005, n. 209), identificato quale conto
«dedicato» ai sensi della legge n. 136/2010, senza richiedere
l'accensione di un altro conto dedicato in via esclusiva ai pagamenti
che interessano le stazioni appaltanti. L'art. 117, comma 3-bis, del
codice delle assicurazioni prevede, altresì, in alternativa
all'accensione del conto separato, una fideiussione bancaria: in tal
caso, il broker deve avere un conto bancario o postale nel quale
transitano tutti i pagamenti effettuati dalla pubblica
amministrazione, muniti del relativo CIG, secondo quando indicato in
via generale.
5. Richiesta ed indicazione del codice identificativo di gara (CIG) e
del codice unico di progetto (CUP).
L'art. 7, comma 4, del decreto-legge n. 187/2010 ha sostituito il
comma 5 dell'art. 3 stabilendo che, «ai fini della tracciabilità dei
flussi finanziari, gli strumenti di pagamento devono riportare, in
relazione a ciascuna transazione posta in essere dalla stazione
appaltante e dagli altri soggetti di cui al comma 1, il codice
identificativo di gara (CIG), attribuito dall'Autorità di vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture su richiesta
della stazione appaltante e, ove obbligatorio ai sensi dell'art. 11
della legge 16 gennaio 2003, n. 3, il codice unico di progetto
(CUP)». Pertanto, il CIG - codice che identifica il singolo
affidamento nell'ambito del progetto, a fronte del quale si esegue il
pagamento, e il riferimento alla eventuale voce di spesa del quadro
economico del progetto - è divenuto obbligatorio, ai fini di
tracciabilità dei flussi finanziari, in relazione a ciascun
contratto pubblico avente ad oggetto lavori, servizi e forniture, a
prescindere dall'importo dello stesso e dalla procedura di
affidamento prescelta e, quindi, anche per i contratti di cui
all'art. 17 del codice dei contratti pubblici.
Il CIG deve essere richiesto dal responsabile unico del
procedimento (cfr., sul punto, comunicato del Presidente
dell'autorità del 7 settembre scorso) in un momento antecedente
all'indizione della procedura di gara, in quanto il codice deve
essere indicato nel bando ovvero, nel caso di procedure senza previa
pubblicazione di bando, nella lettera di invito a presentare
l'offerta.
Il CIG dovrà poi essere inserito nella richiesta di offerta
comunque denominata e, in ogni caso, al più tardi, nell'ordinativo
di pagamento. È questo, ad esempio, il caso degli acquisti di beni e
servizi effettuati per mezzo del mercato elettronico della p.a.
(MEPA), ai sensi dell'art. 11 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 101/2002: in tal caso, infatti, l'incontro tra offerta
privata e domanda pubblica può avvenire senza la previa richiesta di
offerta, direttamente a mezzo di ordinativi di acquisto.
In tutti i casi in cui non vi è per la stazione appaltante
l'obbligo della contribuzione nei confronti dell'autorità, del pari,
il CIG deve essere indicato, al più tardi nell'ordinativo di
pagamento, qualora il contratto sia eseguito in via d'urgenza e non
vi sia la possibilità di inserirlo nella lettera di invito o nella
richiesta di offerta comunque denominata.
Con riguardo ai contratti stipulati nell'ambito del sistema delle
convenzioni CONSIP (art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488) e,
più in generale, con riguardo agli accordi quadro, oltre all'obbligo
di richiesta del CIG per la stipula della convenzione o dell'accordo,
le amministrazioni che vi aderiscono sono tenute a richiedere un
distinto CIG per ogni specifico contratto stipulato a valle, che
andrà poi indicato nei pagamenti a fini di tracciabilità. Nella
richiesta di tale CIG «derivato», è, però, necessario fare
riferimento al CIG relativo alla convenzione o all'accordo quadro.
Il CUP, in aggiunta al CIG, è invece obbligatorio, «per la
funzionalità della rete di monitoraggio degli investimenti pubblici»
con riguardo a «ogni nuovo progetto di investimento pubblico» (art.
11, della legge n. 3/2003 citata), senza alcuna indicazione di
importo. La nozione rilevante ai fini del rilascio del CUP è quella
individuata nelle delibere adottate dal CIPE in materia (cfr. in
particolare, la delibera 27 dicembre 2002, n. 143, come integrata
dalla delibera 19 dicembre 2003, n. 126 e dalla delibera 29 settembre
2004, n. 24).
6. Gestione dei movimenti finanziari.
6.1. Pagamenti di dipendenti, consulenti, fornitori di beni e servizi
rientranti tra le spese generali e provvista di immobilizzazioni
tecniche.
L'art. 3, comma 2, prevede che devono transitare sui conti correnti
dedicati anche le movimentazioni verso conti non dedicati, quali:
stipendi (emolumenti a dirigenti e impiegati);
manodopera (emolumenti a operai);
spese generali (cancelleria, fotocopie, abbonamenti e
pubblicità, canoni per utenze e affitto);
provvista di immobilizzazioni tecniche;
consulenze legali, amministrative, tributarie e tecniche.
Si deve provvedere a tali pagamenti attraverso un conto corrente
dedicato, anche non in via esclusiva, ad uno o più contratti
pubblici. Il pagamento deve essere effettuato e registrato per il
totale dovuto ai soggetti indicati, anche se non riferibile in via
esclusiva ad uno specifico contratto. Ad esempio, se una determinata
attrezzatura viene utilizzata con riferimento a più commesse, il
relativo pagamento risulterà registrato per l'intero con esclusivo
riferimento ad una delle commesse in questione, mentre non sarà
considerato per le altre. Allo stesso modo, i pagamenti a favore dei
dipendenti saranno effettuati sul conto dedicato relativo ad una
singola specifica commessa, anche se i dipendenti prestano la loro
opera in relazione ad una pluralità di contratti.
Con riferimento tali pagamenti si ritiene che non vada indicato il
CIG/CUP.
I pagamenti di cui al comma 2 dell'art. 3 devono essere eseguiti
tramite conto corrente dedicato, anche con «strumenti diversi dal
bonifico bancario o postale purchè idonei a garantire la piena
tracciabilità delle operazioni per l'intero importo dovuto», essendo
escluso il ricorso al contante per ogni tipo di operazione e per
qualunque importo.
Oltre agli strumenti già indicati nel paragrafo 4, l'utilizzo di
assegni bancari e postali può ritenersi consentito solo al ricorrere
di tutte le seguenti condizioni: a) i soggetti ivi previsti non siano
in grado di accettare pagamenti a valere su un conto corrente (o
conto di pagamento); b) il conto su cui vengono tratti i titoli sia
un conto dedicato; c) i predetti titoli vengano emessi muniti della
clausola di non trasferibilità (non è necessario che sugli stessi
venga riportato il CUP e il CIG).
6.2. Pagamenti in favore di enti previdenziali assicurativi,
istituzionali, in favore dello Stato o di gestori o fornitori di
pubblici servizi.
Ai sensi del comma 3 dell'art. 3 della legge n. 136/2010 possono
essere eseguiti con strumenti diversi dal bonifico i pagamenti per:
imposte e tasse;
contributi INPS, INAIL, Cassa edile;
assicurazioni e fideiussioni stipulate in relazione alla
commessa;
gestori e fornitori di pubblici servizi (per energia elettrica,
telefonia, ecc.).
Tali pagamenti devono essere obbligatoriamente documentati e,
comunque, effettuati con modalità idonee a consentire la piena
tracciabilità delle transazioni finanziarie (cfr. art. 6, comma 5,
del decreto-legge n. 187/ 2010), senza l'indicazione del CIG/CUP.
Oltre agli strumenti già indicati nel paragrafo 4, per tali
esborsi possono essere utilizzate le carte di pagamento, purchè
emesse a valere su un conto dedicato.
Per quanto riguarda, poi, l'espressione «spese giornaliere, di
importo inferiore o uguale a 500 euro» di cui al comma 3, secondo
periodo, dell'art. 3 della legge n. 136/2010, essa va interpretata
nel senso che la soglia indicata di 500 euro è riferita
all'ammontare di ciascuna spesa e non al complesso delle spese
sostenute nel corso della giornata (cfr., al riguardo, le linee guida
antimafia di cui all'art. 16, comma 4, del decreto-legge 28 aprile
2009, n. 39, recante «Interventi urgenti in favore delle popolazioni
colpite dagli eventi sismici verificatisi nella regione Abruzzo il
giorno 6 aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione
civile»).
6.3. Spese estranee al contratto pubblico cui si riferisce il conto
corrente dedicato.
In base al comma 4 dell'art. 3, come modificato dall'art. 7 del
decreto-legge n. 187/2010, «ove per il pagamento di spese estranee ai
lavori, ai servizi e alle forniture di cui al comma 1 sia necessario
il ricorso a somme provenienti da conti correnti dedicati di cui al
medesimo comma 1, questi ultimi possono essere successivamente
reintegrati mediante bonifico bancario o postale, ovvero con altri
strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità
delle operazioni». La previsione deve essere letta in connessione con
la facoltà, sancita dal comma 2, di impiegare il conto corrente
dedicato anche per pagamenti non riferibili in via esclusiva alla
realizzazione degli interventi per i quali è stato rilasciato il
CIG.
In detta evenienza, qualora l'operatore economico intenda
reintegrare i fondi del conto dedicato, lo potrà fare solo mediante
bonifico bancario o postale o con altri strumenti idonei a garantire
la tracciabilità, nei termini già esposti.
In particolare, nel caso in cui il conto dedicato ad una commessa
pubblica dovesse rimanere «in rosso», - attesa l'impossibilità per
l'impresa di provvedere ai relativi pagamenti mediante un conto
corrente non dedicato, pena l'applicazione delle sanzioni previste
dalla legge n. 136/2010 (art. 6) - non sembra sussistere alcun
impedimento normativo al versamento, tramite strumenti che
garantiscano la tracciabilità, di somme sul conto corrente
interessato, al fine di consentire i necessari pagamenti.
7. Comunicazioni.
È stabilito (art. 3, comma 7, come modificato) che i soggetti
tenuti al rispetto degli obblighi di tracciabilità comunichino alla
stazione appaltante:
gli estremi identificativi dei conti correnti bancari o postali
dedicati, con l'indicazione dell'opera/servizio/fornitura alla quale
sono dedicati;
le generalità e il codice fiscale delle persone delegate ad
operare sugli stessi;
ogni modifica relativa ai dati trasmessi.
La comunicazione deve essere effettuata entro sette giorni
dall'accensione del conto corrente ovvero, nel caso di conti correnti
già esistenti, «dalla loro prima utilizzazione in operazioni
finanziarie relative ad una commessa pubblica» (cfr. art. 3, comma 7
come modificato dall'art. 7, comma 1, lettera a), n. 6 del
decreto-legge n. 187/2010). Si deve, peraltro, ritenere che il
termine «utilizzazione» sia stato impiegato nel senso di
«destinazione» del conto alla funzione di conto corrente dedicato,
dal momento che, sino ad avvenuta comunicazione alla stazione
appaltante, non è ipotizzabile l'utilizzo del conto stesso per i
pagamenti relativi alla commessa pubblica.
In caso di persone giuridiche, la comunicazione de qua deve essere
sottoscritta da un legale rappresentante ovvero da un soggetto munito
di apposita procura.
L'omessa, tardiva o incompleta comunicazione degli elementi
informativi di cui all'art. 3, comma 7, comporta, a carico del
soggetto inadempiente, l'applicazione di una sanzione amministrativa
pecuniaria da 500 a 3.000 euro (art. 6, comma 4, della legge n.
136/2010).
Al fine di permettere alle stazioni appaltanti di assolvere
all'obbligo di verifica delle clausole contrattuali, sancito dal
comma 9 dell'art. 3, i soggetti tenuti al rispetto delle regole di
tracciabilità, tramite un legale rappresentante o soggetto munito di
apposita procura, devono inviare alla stazione appaltante copia di
tutti i contratti sottoscritti con i subappaltatori ed i
subcontraenti della filiera delle imprese a qualsiasi titolo
interessate ai lavori, ai servizi e alle forniture.
In base a quanto sopra considerato;

Il Consiglio

Adotta la presente determinazione.
Roma, 18 novembre 2010

Il presidente relatore: Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 novembre
2010

Il segretario: Esposito

Allegato 1

Schema della clausola da inserire nel contratto tra stazione
appaltante ed appaltatore ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136
e successive modifiche.

Art. (...)


Obblighi dell'appaltatore relativi alla tracciabilità dei flussi
finanziari

1. L'appaltatore (...) assume tutti gli obblighi di
tracciabilità dei flussi finanziari di cui all'art. 3 della legge 13
agosto 2010, n. 136 e successive modifiche.
2. L'appaltatore si impegna a dare immediata comunicazione alla
stazione appaltante ed alla prefettura-ufficio territoriale del
Governo della provincia di (...) della notizia dell'inadempimento
della propria controparte (subappaltatore/subcontraente) agli
obblighi di tracciabilità finanziaria.
Schema della clausola da inserire nel contratto tra appaltatore e
subappaltatore/subcontraente ai sensi della legge 13 agosto 2010, n.
136 e successive modifiche.

Art. (...)


Obblighi del subappaltatore/subcontraente relativi alla
tracciabilità dei flussi finanziari

1. L'impresa (...), in qualità di subappaltatore/subcontraente
dell'impresa (...) nell'ambito del contratto sottoscritto con l'Ente
(...), identificato con il CIG n. (...)/CUP n. (...), assume tutti
gli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all'art.
3 della legge 13 agosto 2010, n. 136 e successive modifiche.
2. L'impresa (...), in qualità di subappaltatore/subcontraente
dell'impresa (...), si impegna a dare immediata comunicazione
all'Ente (...) della notizia dell'inadempimento della propria
controparte agli obblighi di tracciabilità finanziaria.
3. L'impresa (...), in qualità di subappaltatore/subcontraente
dell'impresa (...), si impegna ad inviare copia del presente
contratto all'Ente (...).