1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 2 del 14-1-2015
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 244 ORDINANZA (Atto di promovimento) 11 gennaio 2014
Ordinanza dell'11 gennaio 2014 del G.I.P. del Tribunale di Catanzaro nel procedimento penale a carico di P.V.. Processo penale - Misure cautelari - Criteri di scelta delle misure - Obbligatorieta' della custodia cautelare in carcere quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in relazione al delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen., con riferimento ai casi di concorso esterno in associazione di tipo mafioso, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - Mancata previsione della salvezza dell'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure - Ingiustificata parificazione della posizione del partecipe alla associazione mafiosa con quella del concorrente esterno - Irragionevole assoggettamento a un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi concrete riconducibili ai paradigmi punitivi considerati - Contrasto con i principi di inviolabilita' della liberta' personale e di non colpevolezza sino alla sentenza di condanna definitiva. - Codice di procedura penale, art. 275, comma 3, come modificato dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38. - Costituzione, artt. 3, 13 e 27. (14C00353) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.2 del 14-1-2015)

TRIBUNALE DI CATANZARO
Sezione del Giudice per le indagini preliminari

Il G.I.P. dott. Pietro Scuteri nel procediniento sopra rubricato
a carico, tra gli altri, di P. V., nato a ..., attualmente detenuto
presso la casa circondariale di Vibo Valentia, difeso dall'avv. Paolo
Mascaro del foro di Lamezia Terme, imputato del delitto p. e p.
dall'art. 110, 416-bis del c.p. «perchè assumeva il ruolo di
concorrente esterno della struttura organizzativa dell'associazione
criminale di stampo mafioso denominata cosca G. di N. L. T.» (capo 7
dell'ordinanza di custodia cautelare del 15 luglio 2013);
Rilevato che con istanza ex art. 299 c.p.p., depositata in data 8
gennaio 2014, la difesa dell'imputato ha chiesto la sostituzione
della massima misura cautelare di rigore con quella degli arresti
domiciliari;
Acquisito il parere favorevole del P.M. in data 9 gennaio 2014;
Rilevato che il titolo del reato per il quale l'istante è
cautelato, seppur concretamente configurato nelle forme del c.d.
«concorso esterno» ex artt. 110, 416-bis del c.p., ai sensi dell'art.
275 comma 3 del c.p.p. non consente l'applicazione di misura diversa
rispetto alla custodia cautelare in carcere;
Ritenuto che, nel caso di specie, in cui, peraltro, l'istante
chiede esclusivamente la sostituzione della misura della custodia
cautelare in carcere con quella degli arresti domiciliari, la
presunzione legislativa di sussistenza delle esigenze cautelari non
può ritenersi superata con riferimento all'art. 274, lett. c) c.p.p.
essendo, a parere dello scrivente, ancora attuali le esigenze
cautelari di cui all'art. 274 c.p.p (come ravvisate in sede di
applicazione della misura cautelare) le quali possono essere
correttamente dedotte: 1) dalle modalità dei fatti e dalla
personalità dell'agente che in esse si manifesta, con particolare
riferimento al reato di cui all'art. 416-bis c.p. (elemento di per
sè idoneo a determinare un apprezzamento parimenti utile per
ritenere la sussistenza del concreto pericolo di reiterazione di
reati della stessa specie, alla luce delle modalità del fatto); 2)
dalla condotta criminosa sintomatica di uno stile di vita che di per
sè impone una prognosi infausta concretante le esigenze di
prevenzione;
Ritenuto altresì che nel caso in esame si evidenzia, con
particolare rilevanza, la illegittimità costituzionale della norma
citata (art. 275 comma 3 c.p.p.) con riferimento non alla presunzione
di sussistenza delle esigenze cautelari, bensì al divieto di
applicazione di diverse misure che possano garantire le esigenze;

Osserva e rileva

1. Non appare manifestamente infondata - con riferimento agli
artt. 3, 13 e 27 della Costituzione - la questione di illegittimità
costituzionale dell'art. 275 del codice di procedura penale nella
parte in cui esclude al terzo comma la facoltà per il giudice di
applicare, con riferimento alle ipotesi di cui agli artt. 110 e
416-bis c.p. qualificabili quali «concorso esterno» in associazione
per delinquere di stampo mafioso, una misura cautelare meno
afflittiva della custodia in carcere, apparendo irragionevole
impedire in linea generale - sia pure per un reato grave quale la
fattispecie di «concorso esterno» ma che in concreto può assumere
diverse connotazioni e gradazioni -, che il giudice possa valutare il
caso di merito e applicare, ove adeguata a tutelare le sussistenti
esigenze cautelari, una misura diversa da quella di massimo rigore.
In particolare ritiene lo scrivente che trattasi di questione -
oltre che rilevante nel caso di specie essendo stata avanzata ex art.
299 c.p.p. istanza di sostituzione della misura cautelare carceraria
con quella degli arresti domiciliari da indagato in custodia
cautelare per il reato di cui artt. 110 e 416-bis c.p. in quanto
gravemente indiziato di concorso esterno nella associazione per
delinquere di stampo mafioso - non manifestamente infondata, avuto
riguardo, in particolare: 1) all'evoluzione della giurisprudenza
costituzionale in relazione alla portata della presunzione di cui
all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., essendo intervenute plurime
pronunce di declaratoria di parziale incostituzionalità di tale
norma; 2) in relazione alla concreta fattispecie in contestazione e
ciò in considerazione della intrinseca differenza della posizione
del partecipe all'associazione per delinquere di stampo mafioso (art.
416-bis c.p.) rispetto a quella del c.d. «concorrente esterno» (artt.
110 e 416-bis c.p.).
2. Quanto al primo profilo occorre rilevare, innanzitutto, come
peraltro puntualmente evidenziato nella ordinanza delle Sezioni Unite
n. 34473 del 2012, che con una pluralità di interventi,
susseguentisi in un arco temporale assai contenuto, la Corte
costituzionale ha recentemente ridisegnato i confini della
presunzione in materia cautelare di cui all'art. 275 c.p.p., il cui
ambito applicativo era stato ampliato, ben oltre il settore della
criminalità mafiosa, al decreto-legge n. 11 del 2009, convertito,
con modifiche, con legge n. 38 del 2009.
In primis con la sentenza n. 265 del 2010 è stata dichiarata la
illegittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3, cod. proc.
pen., nella parte in cui ha esteso la presunzione di adeguatezza
della custodia carceraria, senza possibilità di apprezzare in
concreto l'adeguatezza di altra e meno afflittiva misura, nei
procedimenti per i reati di cui all'art. 609-bis comma 1 e 609-quater
c.p..
Nello specifico i giudici della Corte costituzionale dopo aver
ricordato che nel criterio di adeguatezza trova espressione il
principio del «minore sacrificio necessario» e che il ricorso alla
custodia carceraria deve essere residuale ed eccezionale (extrema
ratio), hanno chiarito come tratto saliente del sistema cautelare sia
proprio l'assenza di automatismi e presunzioni.
Rispetto a tale regola generale, la deroga costituita dalle
presunzioni di sussistenza delle esigenze cautelari e di adeguatezza
della misura carceraria per i delitti di mafia in senso stretto, ha
superato il vaglio della Corte costituzionale e della Corte Europea
dei diritti dell'uomo, avendo entrambe le Corti valorizzato le
peculiarità di tali delitti, la cui connotazione strutturale
astratta, come reati associativi e dunque permanenti, rende
ragionevoli le presunzioni, e specificamente quella di adeguatezza
della custodia carceraria, misura ritenuta maggiormente idonea per
soddisfare l'esigenza di neutralizzazione del periculum libertatis
«connesso al verosimile protrarsi dei contatti tra imputato e
associazione».
La Corte costituzionale, quindi, con la decisione in argomento,
ha tratto la conclusione dell'impossibilità di estendere una ratio
siffatta, calibrata sui delitti di mafia in senso stretto, ad ambiti
criminosi per i quali vale una regola di esperienza diversa, ossia
che essi possono proporre esigenze cautelari suscettibili di essere
soddisfatte con misure alternative alla custodia in carcere. Si
tratta di delitti che, per quanto odiosi, sono spesso meramente
individuali e tali da non postulare esigenze affrontabili rigidamente
con la massima misura.
Con argomentazioni del tutto simili, il Giudice delle leggi, con
la sentenza n. 164 del 2011, ha successivamente dichiarato la
incostituzionalità dell'art. 275, comma 3 c.p.p., nella parte in cui
non consente di apprezzare, nei procedimenti per il delitto di cui
all'art. 575 c.p., l'esistenza di elementi specifici dai quali in
concreto risulti che le esigenze cautelari possano essere soddisfatte
con misure meno gravose della custodia in carcere. Nonostante la
gravità del reato - ha osservato la Corte - il delitto di omicidio
non implica e non presuppone necessariamente un vincolo di
appartenenza permanente a un sodalizio criminoso con accentuate
caratteristiche di pericolosità, perchè può essere, e sovente è,
un fatto meramente individuale.
Il Giudice delle leggi con la sentenza n. 331 del 2010 ha poi
fatto venir meno la presunzione assoluta di adeguatezza della
custodia carceraria anche in riferimento ai delitti di
favoreggiamento dell'immigrazione clandestina, di cui all'art. 12,
comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998.
Sulla scia di queste pronunce è intervenuta ancora la Corte
costituzionale con la sentenza n. 231 del 2011 con la quale è stata
dichiarata la illegittimità dell'art. 275, comma 3, del codice di
rito, nella parte concernente - il riferimento ai procedimenti per il
delitto di cui all'art. 74 D.P.R. n. 309 del 1990.
Anche per tale delitto la presunzione assoluta di adeguatezza
della sola custodia carceraria è stata considerata non rispondente a
un dato di esperienza generalizzato, ricollegabile alla struttura
stessa e alle connotazioni criminologiche della figura criminosa, pur
se essa presuppone uno stabile vincolo di appartenenza a un sodalizio
criminoso.
Con tale sentenza è stato precisato che il delitto di
associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti o
psicotrope si concretizza in una forma speciale del delitto di
associazione per delinquere, qualificata unicamente dalla natura dei
reati-fine, che non postula necessariamente la creazione di una
struttura complessa e gerarchicamente ordinata, essendo sufficiente
una qualunque organizzazione, anche rudimentale, di attività
personali e di mezzi economici, benchè semplici ed elementari. Detta
figura criminosa, ha osservato ancora la Corte costituzionale, «si
presta, pertanto, a qualificare penalmente fatti e situazioni in
concreto i più diversi ed eterogenei: da un sodalizio
transnazionale, forte di una articolata organizzazione, di ingenti
risorse finanziarie e rigidamente strutturato, al piccolo gruppo,
talora persino ristretto ad un ambito familiare operante in un'area
limitata e con i più modesti e semplici mezzi», per cui «non è
possibile enucleare una regola di esperienza, ricollegabile
ragionevolmente a tutte le connotazioni criminoloiche del fenomeno,
secondo cui la custodia carceraria sarebbe l'unico strumento idoneo a
fronteggiare le esigenze cautelari» atteso che «in un significativo
numero di casi, al contrario, queste ultime potrebbero trovare
risposta in misure diverse e meno afflittive, che valgano comunque ad
assicurare la separazione dell'indiziato dal contesto delinquenziale
e ad impedire la reiterazione del recito».
Sulla falsariga della pronuncia da ultimo citata, con la sentenza
n. 110 del 2012, la Corte costituzionale, è intervenuta ancora una
volta con una ulteriore (parziale) declaratoria di
incostituzionalità dell'art. 275, comma 3 c.p.p., con specifico
riferimento alla fattispecie di cui all'art. 416 cod. pen. realizzata
allo scopo di commettere i delitti previsti dagli artt. 473 e 474
dello stesso codice, facendo così venir meno la presunzione assoluta
di adeguatezza della custodia in carcere per tale reato associativo.
Nel riprendere le argomentazioni delle precedenti pronunce, la
Corte ha significativamente precisato che per la fattispecie presa in
esame può dirsi che mancano quelle connotazioni normative (forza
intimidatrice del vincolo associativo e condizione di assoggettamento
ed omerta') proprie dell'associazione di tipo mafioso e in grado di
fornire una congrua base statistica alla presunzione assoluta di
adeguatezza.
Da ultimo con la sentenza n. 57 del 2013 la Corte costituzionale
ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3,
secondo periodo, del codice di procedura penale, nella parte in cui -
nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in
ordine ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare
l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, è
applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti
elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari -
non fa salva, altresì, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi
specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le
esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure.
Nel corpo della motivazione, i giudici delle leggi, dopo aver
ribadito che «le presunzioni assolute, specie quando limitano un
diritto fondamentale della persona, violano il principio di
eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non
rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit» -ampliando ulteriormente il
novero delle fattispecie rispetto alle quali la presunzione assoluta
di adeguatezza della custodia cautelare in carcere risulta priva di
un fondamento giustificativo costituzionalmente valido fino a
ricomprendere anche «fattispecie collocate in un contesto mafioso»
quali quelle aggravate dall'art. 7 legge n. 203/91- ha statuito che
il «semplice impiego del cosiddetto "metodo mafioso" o la
finalizzazione della condotta criminosa all'agevolazione di
un'associazione mafiosa non sono necessariamente equiparabili, ai
fini della presunzione in questione, alla partecipazione
all'associazione, ed è a questa partecipazione che è collegato il
dato empirico, ripetutamente constatato, della inidoneità del
processo, e delle stesse misure cautelari, a recidere, il vincolo
associativo e a far venir meno la connessa attività collaborativa,
sicchè, una volta riconosciuta la perdurante pericolosità
dell'indagato o dell'imputato del delitto previsto dall'art. 416-bis
cod. pen., è legittimo presumere che solo la custodia in carcere sia
idonea a contrastarla efficacemente».
In particolare appare significativo ai fini della questione
oggetto della presente ordinanza il dato che nella sentenza citata la
Corte costituzionale, anche attraverso il richiamo alla propria
precedente decisione n. 450 del 1995, evidenzi come la ratio della
presunzione di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere
per l'associazione di tipo mafioso si basa sulla constatazione che
«dalla struttura stessa della fattispecie e dalle sue connotazioni
criminologiche - connesse alla circostanza che l'appartenenza ad
associazioni di tipo mafioso implica un'adesione permanente ad un
sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel territorio,
caratterizzato da una fitta rete di collegamenti personali e dotato
di particolare forza intimidatrice - deriva, nella generalità dei
casi concreti ad essa riferibili e secondo una regola di esperienza
sufficientemente condivisa, una esigenza cautelare alla cui
soddisfazione sarebbe adeguata solo la custodia in carcere».
3. Ciò posto, secondo lo scrivente, le ragioni che sostengono il
giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
costituzionalità in esame, si sostanziano, oltre che negli
argomenti, appena richiamati, che la stessa giurisprudenza
costituzionale ha nel tempo utilizzato per eliminare la presunzione
assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere per
alcuni tipi di reato (da ultimo per i delitti aggravati ai sensi
dell'art. 7 del decreto-legge n. 152 del 1991), soprattutto nel
rilievo che anche le ipotesi di «concorso esterno in associazione
mafiosa» ex artt. 110 e 416-bis c.p. potrebbero in concreto, per le
loro caratteristiche e per le intrinseche differenze che tale figura
assume rispetto a quella del partecipe concorrente, non postulare
necessariamente esigenze cautelari affrontabili esclusivamente con la
custodia in carcere.
Onde chiarire il fondamento di tale asserzione, appare opportuno
ricordare, in generale, quelli che sono gli elementi che
caratterizzano, sotto il profilo oggettivo e soggettivo, sia la
condotta di partecipazione di cui all'art. 416-bis c.p. sia quella
del c.d. «concorso esterno» nel reato di cui agli artt. 110 e 416-bis
c.p.
A partire dal notissimo pronunciamento della Corte di Cassazione
a Sezioni Unite (c.d. sentenza MANNINO) la giurisprudenza di
legittimità e di merito è oramai concorde nell'affermare che è
partecipe colui che, «risultando inserito stabilmente ed
organicamente nella struttura organizzativa dell'associazione, non
solo è, ma fa parte della (meglio ancora prende parte) alla stessa,
locuzione questa da intendersi non in senso statico, come mera
acquisizione di uno status, bensì in senso dinamico e funzionale,
con riferimento all'effettivo ruolo in cui sì è immessi e ai
compiti che si è chiamati a svolgere perchè l'associazione
raggiunga i suoi scopi, restando a disposizione per le attività
organizzate dalla medesima».
Siffatta configurazione della condotta partecipativa trova piena
conferma nella giurisprudenza più recente secondo la quale «la
condotta di partecipazione ad una associazione mafiosa è riferibile
a colui che si trova in un rapporto di stabile e organica
compenetrazione con il tessuto organizzativo del sodalizio tale da
implicare più che uno status di appartenenza un ruolo dinamico e
funzionale in esplicazione del quale l'interessato prende parte al
fenomeno associativo rimanendo a disposiizione dell'ente per il
perseguimento dei suoi fini criminosi» (Cassazione penale sezione V
sentenza 24 gennaio 2013 n. 3823).
Sul piano della prova della sussistenza della condotta di
partecipazione, i Supremi Giudici, sin dalla sentenza Mannino, hanno
precisato che rilevano a tal fine «tutti gli indicatori fattuali dai
quali, sulla base di attendibili regole di esperienza attinenti
propriamente al fenomeno della criminalità di stampo mafioso, possa
logicamente inferirsi il nucleo essenziale della condotta
partecipativa e cioè la stabile compenetrazione del soggetto nel
tessuto organizzativo del sodalizio. Deve dunque trattarsi di indizi
gravi e precisi (tra i quali le prassi giurisprudenziali hanno
individuato, ad esempio, i comportamenti tenuti nelle pregresse fasi
di osservazione e prova, l'affiliazione rituale, l'investitura della
qualifica di uomo di onore, la commissione di delitti scopo, oltre a
molteplici, variegati, e però significativi factia concludentia) dai
quali sia lecito dedurre, senza alcun automatismo probatorio, la
sicura dimostrazione della costante permanenza del vincolo nonchè
della duratura e sempre utilizzabile messa ci disposizione della
persona per ogni attività del sodalizio criminoso, con puntuale
riferimento peraltro allo specifico periodo temporale considerato
nella imputazione».
Così delineati i confini della condotta partecipativa, la
distinzione fra la figura dell'«intraneus» e quella del «concorrente
esterno» appare, in astratto, agevolmente tracciabile.
Al proposito sempre i Supremi Giudici di legittimità hanno
precisato che il concorso esterno (sanzionato a norma del combinato
disposto degli artt. 110, 416-bis c.p.) sussiste in capo alla persona
che, priva dell'«affectio societatis» (ossia della consapevolezza del
soggetto di inserirsi in una associazione vietata condividendo lo
scopo del raggiungimento dei fini della stessa: ex plurimis Cass.
679/ 1991 RV 186683, Cass. 4805/ 1992 RV 192648; Cass. 32904/2004 RV
229488) e non inserita nella struttura organizzativa del sodalizio,
fornisca un contributo concreto, specifico, consapevole e volontario,
a carattere indifferentemente occasionale e continuativo, purchè
detto contributo abbia un'effettiva rilevanza causale ai fini della
conservazione e del rafforzamento dell'associazione e l'agente se ne
rappresenti, nella forma del dolo diretto, l'utilità per la
realizzazione anche parziale del programma criminoso.
Nella sentenza c.d. Mannino si è anche puntualizzato che la
prova del concorso esterno nel reato associativo deve avere ad
oggetto gli elementi costitutivi della fattispecie delittuosa, con la
conseguenza che esulano dall'ipotesi in esame situazioni quali la
«contiguità compiacente", o la "vicinanza" o la "disponibilita'" nei
riguardi del sodalizio o di suoi esponenti, anche di spicco, quando
non siano accompagnate da positive attività che, in base ad una
verifica ex post, abbiano fornito uno o più contributi suscettibili
di produrre un oggettivo apporto di rafforzamento o di consolidamento
dell'associazione o quanto meno di un suo particolare settore.
Non è sufficiente, quindi, neppure ai fini del concorso esterno,
la mera disponibilità a fornire il contributo richiesto
dall'associazione, ma occorre l'effettività di tale contributo,
cioè l'attivazione del soggetto nel senso indicatogli dal sodalizio
criminoso: SSUU 22327/ 2003 Carnevale- Cass 24469/2009 RV 244382 che
ha confermato che «in tema di associazione di tipo mafioso la mera
frequentazione di soggetti affiliati al sodalizio criminale per
motivi di parentela, amicizia o rapporti di affari ovvero la presenza
di occasionali o sporadici contatti in occasione di eventi pubblici e
in contesti territoriali ristretti non costituiscono elementi di per
sè sintomatici dell'appartenenza mafiosa ma possono essere
utilizzati come riscontri da valutare ai sensi dell'art. 192 c.p.p.
comma 3 quando risultino qualificati da abituale o significativa
reiterazione e connotati dal necessario carattere individualizzante».
In conclusione può, quindi, affermarsi che la differenza fra
«intraneus» e quella dell'«extraneus concorrente esterno» consiste:
sotto il profilo oggettivo nel fatto che il concorrente
esterno, benchè fornisca un contributo che abbia rilevanza causale
ai fini della conservazione o del rafforzamento dell'associazione,
non sia inserito nella struttura criminale,
sotto il profilo soggettivo nel fatto che il concorrente
esterno - differentemente da quello interno il cui dolo consiste
nella coscienza e volontà di partecipare attivamente alla
realizzazione dell'accordo e quindi del programma delittuoso in modo
stabile e permanente - sia privo dell'affectio societatis.
Al fine, allora di fornire ulteriori, chiari elementi di
distinzione, appare opportuno ricordare che l'art. 416-bis c.p.,
incriminando «chiunque partecipi all'associazione», indipendentemente
dalle modalità attraverso le quali il reo sia entrato a fare parte
dell'organizzazione, è un reato «a forma libera», che cioè
volutamente non tipizza le modalità di manifestazione della condotta
associativa. Da ciò discende che l'ingresso nell'associazione non
sempre avviene in conseguenza di atti formali o cerimonie
sacramentali, anzi la mancanza di tali riti non esclude che un
soggetto possa, di fatto, contribuire con il suo comportamento ai
fini dell'associazione, attraverso l'esplicazione, perdurante nel
tempo; di uno specifico ruolo, dinamico e funzionale, da cui derivi
un costante, effettivo e concreto apporto - di qualsiasi forma e
contenuto - destinato alla conservazione o al rafforzamento del
gruppo.
Proprio per tale ragione la Suprema Corte, da tempo, ha chiarito
che la prova dell'appartenenza, come intraneus al sodalizio
criminoso, può essere data anche attraverso significativi «facta
concludentia» ove questi siano idonei, senza alcun automatismo
probatorio, a fornire la sicura dimostrazione della costante
permanenza del vincolo.
Da quanto detto consegue, allora, che la condotta del partecipe
può assumere forme e contributi diversi e variabili proprio perchè,
per raggiungere i fini propri dell'associazione, occorrono diverse
competenze e diverse mansioni, ognuna delle quali è suscettibile di
contribuire, in modo sinergico, al raggiungimento del fine comune.
Del pari, anche la condotta dell'extraneus
all'associazione/concorrente esterno può assumere connotati, forme e
contributi diversi traducendosi in concreto in una svariata astratta
possibile pluralità di condotte potenzialmente differenti non solo
quanto ai contenuti quanto anche rispetto all'intensità ed alla
durata del contributo causale offerto.
Alla stregua dei principi appena esposti, appare, quindi,
evidente che essendo ontologicamente differente la posizione del
partecipe rispetto a quella del concorrente esterno - soggetto non
aderente in maniera permanente ad un sodalizio criminoso ed il cui
contributo al sodalizio può (come spesso accade) essere anche
temporalmente assai circoscritto se non addirittura occasionale - la
scelta di equiparare sotto il profilo del trattamento cautelare
situazioni tra loro eterogenee e suscettibili di proporre, in un
numero non marginale di casi, esigenze cautelari adeguatamente
fronteggiabili con misure diverse e meno afflittive di quella
carceraria, risulta costituzionalmente non orientata.
In altre parole, proprio la circostanza che in concreto il
contributo offerto all'associazione di stampo mafioso dal concorrente
eventuale esterno ex artt. 110 e 416-bis c.p. - soggetto privo di
affectio societatis ed il cui rapporto con l'associazione è non
connotato da stabilità - può assumere i contenuti più vari e
tradursi in concreto in condotte che, per quanto gravi ed odiose,
siano tali da presentare disvalore ed intrinseca pericolosità
differente, rende la presunzione assoluta di adeguatezza della sola
custodia carceraria non rispondente a un dato di esperienza
generalizzato, ricollegabile alla struttura stessa e alle
connotazioni criminologiche della figura criminosa.
Alla luce di tali considerazioni deve, pertanto, concludersi che
la norma censurata (art. 275 comma 3 c. p.p.) è in contrasto con
l'art. 3 della Costituzione, per l'ingiustificata parificazione di
figure criminose (il partecipe ed il concorrente esterno) che pur
riconducibili entrambe al paradigma dell'art. 416-bis c.p. risultano
oggettivamente differenti tra loro, senza che vi siano fondate
ragioni per impedire la piena individualizzazione della coercizione
cautelare.
Difatti, in un numero tutt'altro che marginale di casi, le
esigenze cautelari per l'indagato di concorso esterno in associazione
mafiosa ex artt. 110 e 416-bis c.p. sono suscettibili di trovare
idonea risposta anche in misure diverse da quella carceraria, in
primis quella degli arresti domiciliari, misura coercitiva
custodiale, limitativa della libertà di movimento dell'indagato e
idonea ad impedire i collegamenti dell'indagato stesso con i contesto
di criminalità cui risulta essere contiguo.
La medesima disposizione si pone, altresì, in contrasto con il
principio di inviolabilità della libertà personale, sancito
dall'art. 13, primo comma, Costituzionale, imponendo il massimo
sacrificio di tale bene primario all'esito di un giudizio di
bilanciamento non corretto, in quanto non del principio di
ragionevolezza.
Essa lede, infine, la presunzione di non colpevolezza, prevista
dall'art. 27, secondo comma, della Costituzione, affidando al regime
cautelare funzioni proprie della pena, la cui applicazione presuppone
invece un giudizio definitivo di responsabilità.
Ciò che vulnera i parametri costituzionali richiamati non è la
presunzione in sè, ma il suo carattere assoluto, che implica una
indiscriminata e totale negazione di rilevanza al principio del
«minore sacrificio necessario».
La previsione, invece, di una presunzione solo relativa di
adeguatezza della custodia carceraria - atta a realizzare una
semplificazione del procedimento probatorio, suggerita da aspetti
ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile
da elementi di segno contrario - non eccede i limiti di
compatibilità costituzionale, rimanendo per tale verso non
censurabile l'apprezzamento legislativo circa la ordinaria
configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso.
Per tutte le suesposte argomentazioni, ritiene lo scrivente che
la prospettata questione di legittimità costituzionale dell'art. 275
comma 3 c.p.p. - in riferimento agli artt. 3, 13 e 27 della
Costituzione, nella parte in cui nel prevedere che, quando sussistono
gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all'art.
416-bis del codice penale, è applicata la custodia cautelare in
carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non
sussistono esigenze cautelari, non fa salva, con riferimento ai casi
di «concorso esterno» in associazione mafiosa ex artt. 110 e 416-bis
del codice penale, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi
specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le
esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure -
oltre che rilevante ai fini della decisione dell'interposta istanza,
non sia manifestamente infondata e che, pertanto, vada sollevata e
proposta innanzi la Corte costituzionale; dovendosi, per l'effetto,
sospendere il presente procedimento per pregiudizialità
costituzionale sino alla decisione del Giudice delle Leggi sulla
questione medesima, ordinare la trasmissione degli atti alla stessa
Corte costituzionale, nonchè porre, a cura dell'ufficio di
cancelleria, la notificazione del presente provvedimento al Pubblico
Ministero, all'Imputato, al Difensore, al Presidente del Consiglio
dei Ministri, al Presidente della Camera dei Deputati e al Presidente
del Senato della Repubblica.

P.Q.M.

Solleva e propone d'ufficio la rilevante e non manifestamente
infondata questione di legittimità costituzionale dell'art. 275
comma 3 c.p.p. - in riferimento agli artt. 3, 13, 27 e 32 della
Costituzione - nella parte in cui nel prevedere che, quando
sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui
all'art. 416-bis del codice penale, è applicata la custodia
cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali
risulti che non sussistono esigenze cautelari, non fa salva, con
riferimento ai casi di «concorso esterno» in associazione mafiosa ex
artt. 110 e 416-bis del codice penale, l'ipotesi in cui siano
acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai
quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte
con altre misure.
Sospende, per l'effetto, il presente procedimento per
pregiudizialità costituzionale sino alla decisione del Giudice delle
Leggi sulla questione sollevata e proposta.
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale con
sede presso il palazzo della Consulta in Roma.
Dispone la notificazione del presente provvedimento al Pubblico
Ministero, all'Imputato, al Difensore, al Presidente del Consiglio
dei Ministri, al Presidente della Camera dei Deputati e al Presidente
del Senato della Repubblica.
Manda alla Cancelleria per l'esecuzione di tali adempimenti e di
ogni altro di competenza.
Così deciso in Catanzaro il 10 gennaio 2014.

Il G.I.P.: Scuteri