Serie Generale n. 290 del 14-12-2005
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 13 ottobre 2005
Cessione del diritto di superficie su aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi. (Determinazione n. 8/2005). (GU Serie Generale n.290 del 14-12-2005)

Rif. AG 13/05.
L'AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI

Considerato in fatto
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di parere
relative alla fattispecie in oggetto, come di seguito rappresentate:
1) un'amministrazione comunale intende realizzare su un proprio
terreno un parcheggio in cui costruire dei box/posti auto da cedere a
soggetti proprietari - residenti e/o domiciliatari - di unità
immobiliari nell'ambito di influenza di detta area.
A tal fine il comune intende avvalersi di capitale privato
ricorrendo ad un operatore, scelto con gara, cui concedere il diritto
di superficie della durata di novanta anni nel sottosuolo della
suddetta area pubblica. L'operatore costruirà con mezzi e capitali
propri i box/posti auto, ottenendo come remunerazione la cessione di
questi ultimi a terzi. Per espletare la suindicata procedura,
l'amministrazione intende dunque sapere se può ricorrere alla legge
n. 122 del 24 marzo 1989, ed in particolare all'art. 9, comma 4,
della stessa, o se invece la fattispecie è sussumibile nell'istituto
della c.d. concessione di costruzione e gestione di cui alla legge n.
109/1994.
2) Analogamente, un'amministrazione provinciale intende cedere,
in diritto di superficie, mediante gara vincolata alla realizzazione
di un parcheggio interrato a più piani e sulla base di un progetto
di massima redatto dall'amministrazione, un ampio giardino di un
edificio parzialmente adibito ad uffici provinciali e confinante con
una via pubblica. L'acquirente pagherà il corrispettivo del diritto
di superficie con la cessione alla provincia di una parte dei
parcheggi realizzati, sicchè la porzione destinata
all'amministrazione avrà ingresso separato rispetto ai restanti
piani della costruzione.
La stessa provincia intende avvalersi di una simile procedura anche
per altri interventi (analoga iniziativa è prevista, ad esempio, per
la realizzazione di un campo di calcio). In particolare, intende
concedere a terzi l'utilizzazione e la gestione di aree esterne di
edifici scolastici imponendo alcuni «oneri contrattuali»:
realizzazione di tensostruttura, in moduli prefabbricati di acciaio
zincato, copertura in tessuto plastico a doppia membrana (oneri di
esecuzione a carico del concessionario); pagamento di un canone di
concessione, utilizzazione della struttura da parte della scuola in
alcune fasce orarie con addebito alla provincia delle spese generali
(pulizia e utenze); acquisizione a titolo gratuito del bene al
patrimonio provinciale al termine del periodo di concessione fissato
in quindici anni.
Sulla base di quanto sopra, l'amministrazione provinciale ritiene,
nel primo caso, di escludere l'applicazione della legge n. 109/1994 e
s.m., trattandosi di alienazione del diritto «a titolo definitivo»,
che si sostanzia, quindi, in un'operazione con valenza economica, in
quanto la realizzazione dell'opera solo in parte sarebbe di
proprietà dell'ente e puramente a titolo di corrispettivo. Nel
secondo caso, invece, l'amministrazione solleva dei dubbi in ordine
alla riconducibilità dell'operazione alla normativa sui lavori
pubblici, chiedendo all'Autorità un parere sulla corretta
qualificazione delle operazioni sopra descritte e sulla disciplina da
applicare alle relative procedure di attuazione.
3) Un'associazione di categoria ha richiesto un parere in ordine
all'applicabilità del beneficio della riduzione della cauzione di
cui all'art. 8, comma 11-quater, della legge quadro in una procedura
indetta da un comune, ai sensi dell'art. 7 della legge regionale
Liguria n. 10/1997, per la cessione del diritto di superficie su aree
di proprietà comunale per la realizzazione di parcheggi privati. Al
riguardo, il bando prevede che:
la domanda può essere presentata da società, anche cooperative,
appositamente costituite, enti, società o imprese a partecipazione
comunale, imprese di costruzione singole o in ATI o in consorzi;
alla domanda dovranno essere allegati i seguenti documenti:
documentazione comprovante l'affidabilità tecnico-economica del
soggetto, e tra questa è richiesta la qualificazione SOA nella
categoria OG1, mentre non è indicata la classifica in quanto
l'importo presunto dei lavori è stimato dai concorrenti; per i
concorrenti non in possesso di detta qualificazione, è prevista la
possibilità di indicare nella domanda il soggetto incaricato della
sola realizzazione dell'opera producendo per lo stesso la relativa
documentazione; elaborati progettuali del parcheggio; stima dei costi
dell'intervento, programma di manutenzione dell'opera, cauzione del
2% sull'importo lavori;
le domande sono valutate da apposita commissione, con
assegnazione di punteggi in ordine al merito tecnico della
progettazione e del programma di manutenzione;
all'esito della procedura verrà stipulata una convenzione per la
cessione del diritto di superficie con la quale il concessionario si
impegna a provvedere a proprie spese alla progettazione e
realizzazione dell'opera, a versare un corrispettivo per il diritto
di superficie e a subcedere quote di titolarità del diritto di
superficie a determinate categorie di assegnatari di posti auto
(proprietari di unità immobiliari ad uso abitativo o non abitativo,
esercenti attività economiche, professionali, o non lucrative,
residenti non proprietari etc.).
Traendo spunto dalle fattispecie in esame, appare opportuno un
chiarimento di carattere generale sulla problematica rappresentata
nonchè sulla disciplina applicabile nel caso di cessione del diritto
di superficie su aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi.
Ritenuto in diritto
In primo luogo, sembra opportuno evidenziare che le suindicate
fattispecie afferiscono per lo più ad interventi disciplinati dalla
legge 24 marzo 1989, n. 122, (come successivamente modificata in
particolare dalla legge n. 127/1997, decreto del Presidente della
Repubblica n. 380/2001, legge n. 185/2002) recante «disposizioni in
materia di parcheggi, programma triennale per le aree urbane
maggiormente popolate, nonchè modificazioni di alcune norme del
testo unico sulla disciplina della circolazione stradale, approvato
con decreto del Presidente della Repubblica 15 giugno 1959, n. 393».
Detta legge, nell'istituire un fondo per gli investimenti nel
settore dei parcheggi, disciplina il procedimento e gli adempimenti
che le amministrazioni interessate devono espletare per l'ammissione
ai relativi contributi e, a tal fine, distingue tra realizzazione di
parcheggi pubblici e realizzazione di quelli privati. Così, per i
primi l'art. 5 dispone che il comune interessato provvede alla
progettazione ed alla esecuzione dei lavori, nonchè alla gestione
del servizio direttamente ovvero mediante concessione di costruzione
e gestione con affidamento a società, imprese di costruzione anche
cooperative, o loro consorzi. La concessione è subordinata alla
stipula di una convenzione redatta secondo gli schemi-tipo
predisposti dal Ministro per i problemi delle aree urbane di concerto
con il Ministro del tesoro e diretta, tra l'altro, a garantire
l'equilibrio economico della gestione; non può avere durata
superiore a novanta anni e può prevedere la costituzione di diritti
di superficie su parte o sull'intera area.
Per la realizzazione di parcheggi privati, invece l'art. 9, commi 1
e 2, stabilisce che i proprietari di immobili possono realizzare nel
sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei
fabbricati, parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità
immobiliari. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso
esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali
esterne al fabbricato, purchè non in contrasto con i piani urbani
del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e
compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. L'esecuzione di tali
opere ed interventi è soggetta a denuncia di inizio attività.
Ai sensi del successivo comma 4 della disposizione in esame, i
comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di
superficie e su richiesta dei privati interessati o di imprese di
costruzione o di società anche cooperative, possono prevedere,
nell'ambito del programma urbano dei parcheggi, la realizzazione di
parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree
comunali o nel sottosuolo delle stesse.
La costituzione del diritto di superficie è subordi-nata alla
stipula di una convenzione nella quale siano previsti:
a) la durata della concessione del diritto di superficie per un
periodo non superiore a novanta anni;
b) il dimensionamento dell'opera ed il piano
economico-finanziario previsti per la sua realizzazione;
c) i tempi previsti per la progettazione esecutiva, la messa a
disposizione delle aree necessarie e la esecuzione dei lavori;
d) i tempi e le modalità per la verifica dello stato di
attuazione nonchè le sanzioni previste per gli eventuali
inadempimenti.
Si rileva, infine, che ai sensi dell'art. 11 della legge regionale
Liguria 25 marzo 1997, n. 10, recante «Interventi della regione per
la programmazione e attuazione di parcheggi e infrastrutture per la
mobilità e per il traffico nelle aree urbane», l'art. 9, comma 4,
della legge n. 122/1989 (sopra illustrato) è stato sostituito
dall'art. 7 della stessa legge regionale, ai sensi del quale i comuni
individuano nell'ambito dei programmi integrati per la mobilità, le
aree di loro proprietà entro le quali, mediante cessione del diritto
di superficie, possono realizzarsi in conformità alle previsioni
degli strumenti urbanistici vigenti, parcheggi privati anche non
pertinenziali. I comuni predispongono a tal fine apposito bando
triennale che definisce i requisiti dei soggetti aventi diritto, le
modalità di concessione del diritto di superficie sulle aree,
l'ambito territoriale di riferimento per soddisfare il fabbisogno di
parcheggio degli insediamenti, la documentazione tecnico-progettuale
necessaria, le clausole riguardanti la cessione dei parcheggi non
pertinenziali. La costituzione del diritto di superficie è
subordinata alla stipula di una convenzione recante altresì
l'impegno del soggetto attuatore e suoi aventi causa a non mutare la
destinazione d'uso. I parcheggi pertinenziali non possono essere
ceduti separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati
da vincolo pertinenziale.
Il quadro normativo appena riportato persegue, dunque, la finalità
di promuovere la realizzazione d'immobili destinati a parcheggi sia
pubblici sia privati, anche al fine di decongestionare il traffico,
prevedendo una serie di agevolazioni di natura finanziaria. Al fine
di accedere alle suddette agevolazioni, le amministrazioni
interessate, come stabilito dall'art. 3 della legge n. 122/1989, sono
tenute a redigere ed approvare il piano urbano dei parcheggi
(P.U.P.), indicando quindi le localizzazioni e i dimensionamenti dei
parcheggi in relazione ai fabbisogni e al piano urbano del traffico.
Con particolare riferimento ai parcheggi definiti nelle suddette
norme quali «privati» e «pertinenziali», si rileva in particolare
che, mentre quelli previsti dall'art. 9, commi 1 e 2, sono privati in
senso stretto, in quanto realizzati nel sottosuolo o nel piano
terreno di immobili privati, e soggetti a denuncia di inizio
attività, quelli disciplinati dal comma 4, sopra riportato, non
possono ritenersi tali in quanto pur previsti - previa determinazione
dei criteri di cessione del diritto di superficie - per essere
destinati a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono
realizzati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse.
Sicchè, il termine «pertinenzialita» sta solo ad indicare il
rapporto di servizio fra il parcheggio e l'immobile privato, per cui
l'amministrazione deve stabilire e indicare precisi criteri per
valutare in concreto l'esistenza di tale rapporto di servizio (zona
delimitata o distanza dell'immobile dal parcheggio). Inoltre, la
normativa prevede l'inalienabilità della pertinenza dall'immobile
principale, essendo considerato il parcheggio stesso «asservito»,
quindi indispensabile all'uso dell'unità immobiliare.
Appare, dunque, evidente che il parcheggio è definito nella
normativa de qua «privato» solo perchè «asservito» ad un'immobile
privato, ma non può essere ritenuto tale giuridicamente, in quanto
realizzato su aree pubbliche, cedute al privato esclusivamente in
diritto di superficie.
Al riguardo giova ricordare che il diritto di superficie è un
diritto reale di godimento su cosa altrui regolato dal combinato
disposto degli articoli 952 e 954 del codice civile come il diritto
di fare e mantenere una costruzione al di sopra o al di sotto di aree
di proprietà altrui, sicchè allo scadere del termine pattuito tra
le parti, il diritto di superficie si estingue ed il proprietario del
suolo diventa proprietario anche della costruzione.
Pertanto, sebbene nella fattispecie in esame l'opera è realizzata
per essere asservita ad un'unità immobiliare privata, la stessa è
senz'altro un'opera di pubblico interesse perchè soddisfa esigenze
d'interesse generale (il decongestionamento del traffico) e come tale
è inserita in un atto di programmazione territoriale (P.U.P.); è
opera d'urbanizzazione ed è destinata a ritornare, al termine della
durata del diritto di superficie, nella disponibilità comunale.
Conseguentemente, la costruzione di parcheggi, quali quelli in
argomento, in quanto opere di interesse generale, realizzate su aree
pubbliche destinate a tornare in regime di «piena proprieta» nel
patrimonio dell'ente interessato allo scadere del termine di durata
del diritto superficiario, rientrano nella nozione di «opere
pubbliche».
È quanto peraltro affermato dalla giurisprudenza amministrativa
(Cons. Stato sent. del 15 marzo 2001, n. 1514) ad avviso della quale
si deve ritenere pubblica, ove finalizzata allo svolgimento di un
pubblico servizio, anche l'opera comunque destinata a passare in mano
pubblica e non soltanto quella che sia tale ab origine (alla stregua
di tale principio il giudice amministrativo ha ritenuto illegittima
la concessione di terreno comunale per la realizzazione e la gestione
di impianti sportivi per la durata di novantanove anni, senza il
previo esperimento di gara ad evidenza pubblica per la scelta del
concessionario). Laddove per servizio pubblico si intende, sul piano
oggettivo, un'attività esercitata per erogare prestazioni volte a
soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un
determinato contesto sociale e collocata in un ordinamento di settore
al vertice del quale è posta un'autorità pubblica di vigilanza,
indirizzo e controllo.
Da quanto sopra consegue, dunque, che per la realizzazione dei
parcheggi de quibus non può essere costituito sic et simpliciter un
diritto di superficie in favore di privati, i quali realizzano a
propria cura e spese le relative opere, ma deve necessariamente
trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici di cui alla
legge n. 109/1994 e s.m.i., con conseguente scelta del costruttore
con le procedure ivi contemplate. Se così non fosse, infatti, ci
sarebbe una palese violazione dei principi di trasparenza e buon
andamento dell'azione amministrativa, principi che si traducono nella
necessità di espletare una procedura ad evidenza pubblica nelle
forme indicate dalla suddetta normativa di settore.
In tal senso si è espressa anche questa Autorità con
determinazione n. 22 del 30 luglio 2002, nella quale è stata, tra
l'altro, richiamata la tassatività del disposto di cui all'art. 19,
comma 1, della legge quadro che prevede l'indicazione dei tipi di
contratto ammessi (contratto di appalto e di concessione).
Le fattispecie sottoposte all'attenzione dell'Autorità da parte
delle amministrazioni richiedenti sembrano invece riferibili ad una
mera concessione amministrativa di area pubblica, che si caratterizza
di norma per l'utilizzazione soltanto privata del bene, dietro
corrispettivo di un canone proporzionato a tale utilizzazione e che
si concretizza nell'affidamento diretto al richiedente dell'area.
Appare evidente che non può detto istituto essere utilizzato per la
realizzazione di opere pubbliche, nel senso anzidetto, in quanto
costituirebbe elusione delle specifiche procedure indicate dalla
normativa di settore.
È quanto altresì affermato dall'Autorità per fattispecie
analoghe in particolare nelle deliberazioni n. 95/2001, n. 110/2001,
n. 400/2001, n. 80/2004, concludendo per la necessità di applicare
sempre la disciplina di cui alla legge n. 109/1994 e s.m.i., ove si
intenda realizzare un opera per il soddisfacimento di specifici
interessi pubblici e da costruirsi su un'area di proprietà pubblica.
Occorre peraltro considerare che legge n. 122/1989, come modificata
da successivi interventi normativi, non contiene deroghe espresse
alle disposizioni della legge n. 109/1994 e s.m.i., nè in tal senso
può essere interpretato il richiamo all'istituto del diritto di
superficie (anche da parte della legge regionale Liguria n. 10/1997),
che sembra invece riferito alla costituzione del diritto reale di
godimento in favore del concessionario.
Si rileva infatti, che detto istituto è contemplato anche nella
legge quadro con riferimento alla concessione di costruzione e
gestione - modalità di aggiudicazione che correttamente dovrebbe
essere applicata alle fattispecie in esame - ed in particolare
nell'art. 19, comma 2, ove si legge che «(...) qualora necessario, il
soggetto concedente assicura al concessionario il perseguimento
dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della
connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da
prestare, anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A
titolo di prezzo, i soggetti aggiudicatori possono cedere in
proprietà o diritto di godimento beni immobili nella propria
disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia
strumentale o connessa all'opera da affidare in concessione (...)».
In base alle suddette considerazioni si è dell'avviso che:
a) la legge 24 marzo 1989, n. 122, e s.m. e la legge regionale
Liguria 25 marzo 1997, n. 10, perseguono entrambe la finalità di
promuovere la realizzazione d'immobili destinati a parcheggi sia
pubblici sia privati, anche al fine di decongestionare il traffico,
prevedendo una serie di agevolazioni di natura finanziaria;
b) per accedere alle suddette agevolazioni, le amministrazioni
interessate, come stabilito dall'art. 3 della legge n. 122/1989, sono
tenute a redigere ed approvare il piano urbano dei parcheggi
(P.U.P.), indicando le localizzazioni e i dimensionamenti dei
parcheggi in relazione ai fabbisogni e al piano urbano del traffico;
c) i parcheggi definiti «privati» e «pertinenziali», previsti dai
commi 1 e 2 dell'art. 9 della legge n. 122/1989 sono privati in senso
stretto, in quanto sono realizzati nel sottosuolo o nel piano terreno
di immobili privati e sono soggetti a denuncia di inizio attività;
d) i parcheggi disciplinati dal comma 4 del medesimo articolo non
possono ritenersi tali, in quanto, pur previsti per essere destinati
a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono realizzati su
aree pubbliche e rientrano nella nozione di «opere pubbliche», che
soddisfano esigenze d'interesse generale (il decongestionamento del
traffico), sono inserite in un atto di programmazione territoriale
(P.U.P.) sono opere di urbanizzazione cedute al privato
esclusivamente in diritto di superficie e destinate a ritornare, allo
scadere del termine di durata del diritto superficiario, in regime di
piena proprietà nel patrimonio dell'ente interessato;
e) trattandosi di opere pubbliche, per la realizzazione di
parcheggi con le caratteristiche appena analizzate non può essere
costituito sic et simpliciter un diritto di superficie in favore di
privati, i quali realizzano a propria cura e spese le relative opere,
ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori
pubblici di cui alla legge n. 109/1994 e s.m.i., con conseguente
scelta del costruttore con le procedure ivi contemplate; la
concessione di costruzione e gestione è la modalità che
correttamente trova applicazione per le fattispecie in esame;
f) gli interventi che interessano aree esterne ad edifici
scolastici, impianti sportivi e un parcheggio da cedere in parte allo
stesso ente interessato sono qualificabili come opere pubbliche, in
quanto direttamente finalizzati alla loro fruibilità da parte della
collettività e realizzabili, pertanto, con le procedure indicate
nella stessa legge quadro.
Roma, 13 ottobre 2005

Il presidente
Rossi Brigante

Il consigliere
Moutier