1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 26 del 4-7-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 496 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 febbraio 2007
Ordinanza emessa il 6 febbraio 2007 dal G.I.P. del Tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Fathi Kelil Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Contrasto con il principio di ragionevolezza - Lesione del principio di legalita' - Violazione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, come modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 3, primo comma, 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (007C0871) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.26 del 4-7-2007)

IL TRIBUNALE

Tratto a giudizio con decreto di giudizio immediato in data
7 dicembre 2006, Fathi Kelil - imputato del reato di cui agli
artt. 110, 81 cpv. c.p., 73/1 e comma 1-bis, lett. a) d.P.R.
n. 309/1990 per avere venduto in concorso con Chapouh Salem (che ha
definito la propria posizione processuale con sentenza ex art. 444
c.p.p. di applicazione della pena di anni uno di reclusione e 2.000
euro di multa), in almeno dieci occasioni, a Dinc Olcay un grammo
alla volta di cocaina e di eroina in due occasioni, e per avere
illecitamente detenuto ai fine di spaccio gr. 2,568 di sostanza
stupefacente tipo cocaina e Coridrato con un principio attivo pari a
gr. 0,696 corrispondente a 4-5 dosi medie singole suddivisa in otto
confezioni di cui sei custodite dal Fathi e due dallo Chapouh (in
Modena, il 30 agosto 2006) - formulava, tramite difensore munito di
procura speciale, tempestiva richiesta di definizione del
procedimento nelle forme del giudizio abbreviato.
Alla udienza camerale in data 6 febbraio 2007, previa ordinanza
di ammissione del rito alternativo richiesto, ed udite le conclusioni
del p.m., il difensore chiedeva il riconoscimento dell'attenuante di
cui all'art. 73, comma 5 del citato decreto in considerazione del
modesto dato ponderale, della scadente qualità della sostanza, delle
rudimentali modalità di spaccio, in termini di prevalenza sulla
contestata recidiva, sottoponendo al vaglio di questo giudice la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69/4 c.p. nella
nuova formulazione introdotta dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251, posto che dalla mera applicazione del giudizio di
equivalenza tra le circostanze in questione, deriverebbe una pena
manifestamente sproporzionata e non adeguata rispetto alla condotta
contestata all'imputato.
Infatti, nella fattispecie, l'imputato è recidivo reiterato,
specifico ed infraquinquennale, atteso che egli ha riportato dal 1996
al 2004 tre precedenti condanne per reati in materia di sostanze
stupefacenti, ed una condanna per lesioni personali.
È appena il caso di rammentare in proposito che la recidiva
reiterata può essere ritenuta, pur in mancanza di una precedente
apposita dichiarazione giudiziale dello status di recidivo,
dichiarazione che non ha natura costitutiva (cfr. Cass. 16 marzo
2004, Marchetta e ass. 6 maggio 2003, Andreucci).
L'art. 69/4 c.p., novellando la norma codicistica previgente,
stabilisce che «Le disposizioni del presente articolo si applicano
anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, esclusi i
casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonchè dagli articoli
111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge
stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato».
Appare di tutta evidenza che il tenore letterale della
disposizione testè riportata introduce una limitazione al potere del
giudice di formulare il giudizio di prevalenza di eventuali
circostanze attenuanti al cospetto della recidiva reiterata,
derogando in tal modo al disposto generale dell'art. 69, comma 4,
c.p. introdotto dall'articolo della legge 6 del d.l. 11 aprile 1974
n. 99, convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 2004,
n. 220.
In particolare, non può accedersi alla diversa interpretazione
prospettata al fine di circoscrivere la portata applicativa della
disposizione di legge, ossia che il divieto di prevalenza possa
essere limitato alle sole circostanze attenuanti inerenti la persona
del colpevole, atteso che in tal caso si finirebbe per escludere la
praticabilità del giudizio di prevalenza soltanto alle attenuanti
previste agli articoli 89, 91, 95, 96 c.p. con esiti del tutto
marginali, rispetto alla finalità conclamata di inasprimento del
trattamento sostanziale e processuale del recidivo reiterato, ed
addirittura irragionevoli (in via esemplificativa, potrebbe essere
riconosciuta la prevalenza sulla recidiva reiterata dell'attenuante
di cui all'art. 62, n. 2 c.p. e non della seminfermità mentale).
Parimenti non può convenirsi sulla soluzione ermeneutica che
poggia sulla distinzione tra la generica locuzione «attenuanti» di
cui all'inciso e le attenuanti «qualificate» della seconda parte del
comma, per farne discendere la limitazione del divieto di prevalenza
alle sole attenuanti comuni (art. 62 c.p.) e non alle attenuanti «ad
effetto speciale ovvero a quelle che prevedono una pena di specie
diversa da quella ordinaria del reato, posto che, a prescindere dalla
debolezza del dato letterale al quale dovrebbe affidarsi il compito
di marcare una consapevole scelta di campo del legislatore (che,
interpolando l'art. 69 comma 4 c.p. nella formulazione previgente,
ben potrebbe avere adottato, nell'inciso, un termine volutamente
omnicomprensivo) non appare scevra anche in questo caso da profili di
irragionevolezza consentendo la possibilità di riservare un
trattamento sanzionatorio di maggior favore proprio ai recidivi che,
ad esempio, potrebbero lucrare l'effetto di prevalenza
dell'attenuante di cui all'art. 648, comma 2 c.p., e non quella
dell'art. 62, n. 4 c.p.
Non ignora questo giudice che l'ordinamento contempla l'esistenza
di disposizioni di legge che, derogando al principio dell'art. 69,
comma 4 c.p. introducono limitazioni al giudizio di comparazione
delle circostanze eterogenee.
Una di queste è l'art. 1, comma 3 del d.l. 15 dicembre 1979
n. 625, convertito nella legge 6 febbraio 1980, n. 15 per i reati
commessi con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine
democratico; altra è l'art. 7, comma 2 del d.l. 13 maggio 1991,
n. 152, convertito, con modificazioni nella legge 12 luglio 1991,
n. 203 per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare le associazioni di
stampo mafioso; altra ancora è l'art. 3, comma 2 del d.l. 26 aprile
1993, n. 122, convertito, con modificazioni, nella legge 25 giugno
1993, n. 205 per i delitti commessi per finalità di discriminazione
o di odio etnico, nazionale, religioso; infine l'art. 12/3-quater
legge n. 286/1998 introdotto dall'art. 11/1 lett. c) della legge
30 luglio 2002, n. 189 per i delitti di illegale introduzione di
cittadini extracomunitari.
Con la prima disposizioni sopra citate venne disposto che «le
circostanze attenuanti concorrenti con la aggravante di cui al primo
comma (ossia la finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine
democratico) non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti
rispetto a questa ed alle circostanze aggravanti per le quali la
legge stabilisce una pena di specie diversa o ne determina la misura
in modo indipendente da quella ordinaria del reato».
La norma ebbe a superare il vaglio di costituzionalità per
l'asserita violazione dell'art. 3, avendo il giudice delle legge
ritenuto che la preclusione del giudizio di prevalenza delle
circostanze attenuanti non avrebbe necessariamente impedito la loro
applicazione, dal momento che il venir meno della obbligatorietà del
giudizio di bilanciamento determinato proprio dalla limitazione del
potere discrezionale: del giudice imposto dall'art. 1, comma 3 -
avrebbe consentito il recupero del principio generale sanato
dall'art. 63, comma 3 c.p., con la conseguente possibilità di
calcolare la diminuzione di pena una volta applicata
(obbligatoriamente) l'aggravante.
In altri termini, la corretta interpretazione della disposizione
avrebbe posto il giudice nell'alternativa tra effettuare il giudizio
di bilanciamento riconoscendo carattere di prevalenza o equivalenza
all'aggravante, ovvero escluderlo e dare, luogo all'aumento per
l'aggravante ed alla diminuzione per l'attenuante o le attenuanti
riconosciute.
Di tenore sostanzialmente analogo le ulteriori disposizioni sopra
richiamate che, con formulazione pressochè identica prevedono il
divieto di equivalenza o prevalenza delle circostanze attenuanti,
diverse da quella di cui all'art. 98 c.p., rispetto alle aggravante
da esse introdotte, stabilendo altresì che «le diminuzioni di pena
si operano sulla quantità di pena risultante dall'aumento
conseguente alla predetta aggravante».
La rottura dell'obbligatorietà del giudizio di bilanciamento
delle circostanze, affermata dalla sentenza n. 38/1985 con
riferimento all'aggravante della finalità di terrorismo,
sostanzialmente ripresa e puntualizzata dalle successive disposizioni
derogatrici, potrebbe indurre a ritenere che anche nel caso di specie
l'interpretazione costituzionalmente orientata imponga una lettura
della disposizione dell'art. 69, comma 4 c.p. su di una duplicità di
piani, scindendo l'ipotesi in cui il giudice tenda a procedere al
bilanciamento (caso in cui la rilevanza della recidiva reiterata
imporrebbe di pervenire ad un giudizio di prevalenza o di
equivalenza), da quella in cui ritenga prevalenti le attenuanti; nel
qual caso l'effetto della norma in questione si risolverebbe
nell'imporre l'applicazione, a questo punto obbligatoria,
dell'aggravante sulla pena risultante dalla comparazione tra
attenuanti diverse dalla recidiva reitarata.
Reputa tuttavia lo scrivente che siffatta interpretazione non
possa ricavarsi nè dal testo normativo, nè per via sistematica.
In primo luogo, è il caso di constatare che l'art. 3 della legge
251 è intervenuto direttamente sul testo dell'art. 69 c.p., ciò che
pare assumere effetti conformativi della disciplina del concorso di
circostanze eterogenee, modellandola in via generale nel senso di
precludere uno dei possibili esiti dell'esplicazione del potere
discrezionale del giudice, quello della prevalenza delle attenuanti
sulla recidiva reiterata.
In secondo luogo la disposizione in oggetto non prevede, a
differenza delle norme di legislazione speciale, il richiamo alla
disciplina del concorso eterogeneo stabilita dall'art. 63 c.p. e tale
scelta non sembra priva di significato, dal momento che la
formulazione delle deroghe al principio ricavabile dall'art. 69 c.p.
appariva giustificarsi proprio in ragione dell'adesione all'opzione
interpretativa della Corte che si adisce, e della necessità di
dissolvere le ambiguità interpretative cui aveva dato luogo la norma
capostipite.
In altri termini, la nuova formulazione dell'art. 69 c.p. sembra
imporsi come consapevole limitazione del potere discrezionale del
giudice di procedere al giudizio di bilanciamento in tutte le
possibili esplicazioni attraverso la preclusione di uno dei possibili
esiti (il giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva
reiterata).
Tanto premesso, poichè appare assodato pacificamente ed
incontrovertibilmente che la disposizione di cui all'art. 73 comma 5
d.P.R. n. 309/1990 integri una circostanza attenuante ad effetto
speciale, è di immediata percezione che a fronte della contestazione
della recidiva reiterata (qui anche specifica ed infraquinquennale)
sarebbe precluso il giudizio di prevalenza della prima che, al più,
potrebbe incidere, unitamente ad altre attenuanti ad esempio le
generiche - a fondare un giudizio di equivalenza.
Da ciò discenderebbe che fatti di contenuta rilevanza sotto il
profilo oggettivo, tanto per modalità dell'azione quanto per entità
del dato ponderale, destinati di norma a trovare la risposta
sanzionatoria nell'area di applicabilità dell'ipotesi attenuata, ove
consumati da recidivi reiterati (ed indipendentemente dalla natura
della recidiva) dovrebbero necessariamente essere puniti a termini
del ben più severo art. 73, comma 1, d.P.R n. 309/1990, vale a dire
con una pena minima edittale di anni 6 di reclusione ed
Euro 26.000,00 di multa.
In termini più generali, il divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti, c.d. ad effetto ordinario e ad effetto
speciale, priverebbe il giudice della possibilità di inquadrare il
trattamento sanzionarlo nell'area della minor gravità in tutti quei
casi di riconoscimento normativo - attraverso l'introduzione di
ipotesi-attenuate - del minor disvalore del fatto (è il caso, in via
meramente esemplificativa degli artt. 609-bis u.c. 648, comma 2 o,
con riguardo alle attenuanti ad effetto comune, 323-bis c.p.).
L'interpretazione dell'art. 69, comma 4 c.p. come modificato
dall'art. 3 della legge n. 251/05 sopra prospettata, che si ritiene
la sola praticabile, sia sotto il profilo letterale che sotto quello
sistematico non sembra sottrarsi a fondati dubbi di legittimità
costituzionale per violazione degli articoli 3, comma 1, 25, comma 1
e 27, comma 3.
Tuttavia, l'attuale formulazione dell'art. 69/4 c.p., appare al
giudicante in contrasto, innanzitutto, con l'art. 3/1 Cost., e quindi
con il principio di ragionevolezza, quale accezione particolare del
principio di uguaglianza.
È noto infatti che la Corte costituzionale ha più volte
affermato che rientra nella discrezionalità del legislatore la
determinazione della quantità e della qualità della sanzione
penale; nel contempo, però, il giudice delle leggi ha evidenziato in
numerose pronunce che l'esercizio di tale discrezionalità può
essere sindacato quando esso non rispetti il limite della
ragionevolezza, e dia luogo, quindi, ad una disparità di trattamento
palesemente irragionevole (cfr. per tutte ordinanza n. 438/2001).
Anche da ultimo il giudice delle leggi ha opportunamente ribadito
che «a prescindere dal rispetto di altri parametri, la normativa deve
essere anzitutto conforme a criteri di intrinseca ragionevolezza»
(cfr. sent. n. 78 del 10-18 febbraio 2005).
La giurisprudenza della Corte che si adisce ha da tempo fissato
le coordinate che segnano la dimensione - ontologica e finalistica
del trattamento sanzionatorio secondo i precetti costituzionali
ricavabili dall'art. 3 dai commi primo e terzo dell'art. 27.
La sproporzione e la irragionevolezza del trattamento
sanzionatorio per casi quale quello in esame confliggono anche con il
principio della funzione rieducativa della pena. (art. 27/3 Cost.),
non apparendo soddisfacente per motivare la eventuale compatibilità
della norma con detta funzione, la mera possibilità di avvalersi
nella esclusiva sede esecutiva, delle misure alternative alla
detenzione previste dall'ordinamento.
La preclusione imposta al giudice di formulare eventualmente un
giudizio di prevalenza di una o più circostanze attenuanti rispetto
alla recidiva reiterata, senza alcuna eccezione, comporta un
appiattimento del trattamento sanzionatorio per situazioni che
potrebbero essere assai diverse e potrebbero imporre, come nel caso
in esame, la irrogazione di una pena manifestamente sproporzionata ed
irragionevole, dalla espiazione della quale non deriverebbe
certamente la rieducazione del condannato.
La personalità della responsabilità penale, in particolare, è
assicurata soltanto da un trattamento sanzionatorio che sia
proporzionato rispetto al disvalore del fatto concreto, e tale
proporzione diviene altresì misura della uguaglianza dei consociati
rispetto alla pena, la cui applicazione viene in tal modo ad
affrancarsi da connotazioni tali da privilegiare, in tutto o in
parte, finalità di difesa sociale spesso discendenti da moti di
opinione non sempre razionali.
Difatti, «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti
- in termini di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento -
contribuisce da un lato a rendere quanto più possibile "personale"
la responsabilità penale, nella prospettiva segnata dall'art. 27,
primo comma e nello stesso tempo è strumento per una determinazione
della pena quanto più possibile "finalizzata", nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma, Cost. L'uguaglianza di fronte alla pena
viene a significare, in definitiva, "proporzione" della pena rispetto
alle "personali" responsabilità ed alle esigenze di risposta che ne
conseguano, svolgendo una funzione che è essenzialmente di giustizia
e anche di tutela delle posizioni individuali e di limite della
potestà punitiva statale» (sent. 50/1980, richiamata dalle sentenze
nn. 299/1992, 306/1993).
Sotto altro ma connesso profilo, superando la concezione
restrittiva che voleva il principio rieducativo destinato ad operare
soltanto nella fase esecutiva, si è riconosciuto che la finalità
enunciata dall'art. 27, comma 3 contiene un precetto rivolto allo
stesso legislatore, segnalando «una delle qualità essenziali e
generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e
l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue» (sent. n. 313/1990).
Il divieto del giudizio di prevalenza della circostanze
attenuanti, implicherebbe una vera e propria eterogenesi dei finì,
sovvertendo la finalità rieducativa in favore di esigenze di difesa
sociale «sacrificando il singolo attraverso l'esemplarità della
sanzione» (sent. n. 313/1990 cit.). Difatti, l'incidenza
obbligatoriamente riconosciuta alla recidiva specifica nella
dosimetria della pena si presta ad alterare la proporzione tra fatto
e sanzione, connotando quest'ultima di un plusvalore rappresentativo
di finalità eccedenti.
Se è vero che il contenuto del principio costituzionale sancito
dall'art. 27, comma 3, come rilevato dalla più aggiornata dottrina,
non può spingersi oltre la possibilità per il reo di riappropriarsi
dei valori fondamentali della convivenza, tra i quali quello di
prestare osservanza: ai precetti dell'ordinamento penale, è di
immediata evidenza la necessità che il destinatario percepisca il
disvalore del reato commesso e l'esistenza di un rapporto di
immanente proporzione tra fatto e sanzione.
Diversamente, la rottura del punto di equilibrio finirebbe per
ingenerare sentimenti di insofferenza e ribellione ad una pena
percepita, nella sua connotazione di esemplarità, come
ingiustificatamente affittiva.
È quanto accade nel caso di specie in cui, proprio per effetto
della preclusione del giudizio di prevalenza, fatti di contenuto, se
non addirittura modesto, disvalore (si pensi, per l'appunto alla
detenzione per uso non esclusivamente personale di un quantitativo di
stupefacente di poco eccedente i limiti tabellari, o della
ricettazione di beni di scarso valore) verrebbero ad essere
sottoposti, se commessi da qualsiasi recidivo reiterato, ad un
trattamento sanzionatorio manifestamente sproporzionato, dal momento
che è lo stesso legislatore ad enucleare un area di condotte
meritevoli di una risposta sanzionatoria variabilmente più mite.
Sotto altro profilo, calibrando la risposta sanzionatoria anche
in funzione della pericolosità sociale espressa dal recidivo
reiterato secondo un giudizio sostanzialmente presuntivo (posto che
nessun rilievo viene riconosciuto alla natura della recidiva ed alla
qualità della capacità criminale dà essa espressa) il legislatore
finirebbe per evocare aperture verso un diritto penale dell'autore,
in evidente contrasto con l'art. 25, comma 2 Cost., che connette
indefettibilmente la responsabilità penale - ed il trattamento
sanzionatorio che ne consegue - alla consumazione di un "fatto" nella
sua materialità.
La questione appare quindi non manifestamente infondata per
violazione degli artt. 3/1, 25/2 e 27/3 Cost.
La questione è altresì rilevante nel presente processo in
quanto il prevenuto, pur dovendo rispondere di un fatto connotato da
gravità riconducibile all'ambito di applicazione dell'ipotesi lieve
ex art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, in quanto provato il suo
status di recidivo reiterato specifico ed infraquiquennale, si
vedrebbe applicato, in ipotesi di condanna, il più severo
trattamento sanzionatorio previsto dal comma 1 dello stesso articolo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 136 Cost., 1, legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1,
23 legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, con
riferimento agli articoli 3, comma 1, 25 comma 2 e 27 comma 3, Cost.,
la questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4
c.p., come modificato dall'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251,
nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle circostanze inerenti la persona del colpevole nelle
ipotesi previste dall'art. 99, comma 4 c.p.
Sospende il presente giudizio e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Dispone che copia della presente ordinanza sia notificata al
Presidente della Camera dei deputati, al Presidente del Senato della
Repubblica e al Presidente del Consiglio dei ministri.
Modena, addì 6 febbraio 2007
Il giudice: Malvasi
07C0871