1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 19 del 16-5-2007
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 340 ORDINANZA (Atto di promovimento) 18 dicembre 2006
Ordinanza emessa il 18 dicembre 2006 dal G.I.P. del tribunale di Modena nel procedimento penale a carico di Jebali Hassen Reati e pene - Circostanze del reato - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze inerenti alla persona del colpevole nel caso previsto dall'art. 99, quarto comma, cod. pen. (recidiva reiterata) - Violazione del principio di legalita' - Lesione del principio della funzione rieducativa della pena. - Codice penale, art. 69, comma quarto, modificato dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251. - Costituzione, artt. 25, comma secondo, e 27, comma terzo. (007C0631) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.19 del 16-5-2007)

IL TRIBUNALE

1. - Tratto a giudizio con decreto di giudizio immediato, Jebali
Hassen, imputato del reato di cui all'art. 73, d.P.R. 309/1990 per
avere detenuto a fini di illecita cessione a terzi gr. 4,152 di
sostanza stupefacente tipo eroina, con un principio attivo compreso
tra il 12,1 ed il 15,1%, pari a complessivi gr. 0,573 utile per il
confezionamento di 23 dosi, chiedeva procedersi con rito abbreviato.
La norma da ultimo richiamata, novellando per l'appunto la norma
codicistica, stabilisce che «Le disposizioni del presente articolo si
applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole,
esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonchè dagli
articoli 111 e 112, primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di
prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze
aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge
stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato».
2. - Il tenore letterale della disposizione sopra riportata
appare chiaro nell'introdurre una limitazione al potere del giudice
di formulare il giudizio di prevalenza di eventuali circostanze
attenuanti in presenza della recidiva reiterata, derogando in tal
modo al disposto generale dell'art. 69, comma 4, c.p. introdotto
dall'art. 6 del d.l. 11 aprile 1974, n. 99, convertito, con
modificazioni, nella legge 7 giugno 1974 n. 220.
In particolare, non può convenirsi sulla fondatezza della
diversa opinione, pure prospettata al fine di circoscrivere la
portata applicativa della disposizione di legge, che il divieto di
prevalenza possa essere limitato alle sole circostanze attenuanti
inerenti la persona del colpevole, posto che in tal caso si finirebbe
per escludere la praticabilità del giudizio di prevalenza soltanto
alle attenuanti previste agli artt. 89, 91, 95, 96, 98 c.p. con esiti
del tutto marginali, rispetto alla finalità conclamata di
inasprimento del trattamento sostanziale e processuale del recidivo
reiterato, e finanche irragionevoli (in via esemplificativa, potrebbe
essere riconosciuta la prevalenza sulla recidiva reiterata
dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 2 c.p. e non della
seminfermità mentale).
Nemmeno appare praticabile la soluzione ermeneutica che poggia
sulla distinzione tra la generica locuzione «attenuanti» di cui
all'inciso e le attenuanti «qualificate» della seconda parte del
comma, per farne discendere la limitazione del divieto di prevalenza
alle sole attenuanti comuni (art. 62 c.p.) e non alle attenuanti ad
effetto speciale ovvero a quelle che prevedono una pena di specie
diversa da quella ordinaria del reato, posto che, a prescindere dalla
debolezza del dato letterale al quale dovrebbe affidarsi il compito
di marcare una consapevole scelta di campo del legislatore (che,
interpolando l'art. 69, comma 4 c.p. nella formulazione previgente,
ben potrebbe avere adottato, nell'inciso, un termine volutamente
omnicomprensivo) non appare scevra anche in questo caso da profili di
irragionevolezza consentendo la possibilità di riservare un
trattamento sanzionatorio di maggior favore proprio ai recidivi che,
ad esempio, potrebbero lucrare l'effetto di prevalenza
dell'attenuante di cui all'art. 648, comma 2 c.p., e non quella
dell'art,. 62 n. 4 c.p..
Non ignora poi lo scrivente che l'ordinamento contempla
l'esistenza di disposizioni di legge che, derogando al principio
dell'art. 69 comma 4 c.p., introducono limitazioni al giudizio di
comparazione delle circostanze eterogenee.
Si allude, in particolare, all'art. 1, comma 3 del d.l. 15
dicembre 1979, n. 625, convertito nella legge 6 febbraio 1980, n. 15,
per i reati commessi con finalità di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico; all'art. 7, comma 2 del d.l. 13 maggio 1991,
n. 152, convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 1991,
n. 203, per i delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste
dall'art. 416-bis c.p. o al fine di agevolare le associazioni di
stampo mafioso; all'art. 3, comma 2 del d.l. 26 aprile 1993, n. 122,
convertito, con modificazioni, nella legge 25 giugno 1993, n. 205,
per i delitti commessi per finalità di discriminazione o di odio
etnico, nazionale, religioso; all'art. 12 comma 3-quater del d.lgs 25
luglio 1998, n. 286, introdotto dall'art. 11 comma 1 lett. c) della
legge 30 luglio 2002, n. 189, per i delitti di introduzione illegale
di cittadini extracomunitari.
Con la prima delle disposizioni sopra citate veniva disposto che
«le circostanze attenuanti concorrenti con l'aggravante di cui al
primo comma (ossia la finalità di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico: n.d.e.) non possono essere ritenute
equivalenti o prevalenti rispetto a questa ed alle circostanze
aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie
diversa o ne determina la misura in modo indipendente da quella
ordinaria del reato»;
La norma ebbe a superare il vaglio di costituzionalità per
l'assenta violazione dell'ari. 3, avendo il giudice delle leggi
ritenuto che la preclusione del giudizio di prevalenza delle
circostanze attenuanti non avrebbe necessariamente impedito la loro
applicazione, dal momento che il venir meno della obbligatorietà del
giudizio di bilanciamento - determinato proprio dalla limitazione del
potere discrezionale del giudice imposto dall'art. 1, comma 3 -
avrebbe consentito il recupero del principio generale sancito
dall'ari. 63 comma 3 c.p., con la conseguente possibilità di
calcolare la diminuzione di pena una volta applicata
(obbligatoriamente) l'aggravante (sentenza. 38/1985).
In altri termini, la corretta interpretazione della disposizione
avrebbe posto il giudice nell'alternativa tra effettuare il giudizio
di bilanciamento riconoscendo carattere di prevalenza all'aggravante
- unico epilogo consentito in questo caso - ovvero escluderlo e dare
luogo all'aumento per l'aggravante ed alla diminuzione per
l'attenuante o le attenuanti riconosciute.
Di tenore sostanzialmente analogo le ulteriori disposizioni sopra
richiamate che, con formulazione non dissimile prevedono il divieto
di equivalenza o prevalenza delle circostanze attenuanti, diverse da
quella di cui all'art. 98 c.p., rispetto alle aggravante da esse
introdotte, stabilendo altresì che «le diminuzioni di pena si
operano sulla quantità di pena risultante dall'aumento conseguente
alla... aggravante».
La rottura dell'obbligatorietà del giudizio di bilanciamento
delle circostanze, evidenziata da parte della dottrina, affermata
dalla sentenza 38/1985 con riferimento all'aggravante della finalità
di terrorismo, sostanzialmente ripresa e puntualizzata dalle
successive disposizioni derogatrici, potrebbe indurre a ritenere che
anche nel caso di specie l'interpretazione costituzionalmente
orientata imponga una lettura dell'art. 69, comma 4 c.p. su una
duplicità di piani, scindendo l'ipotesi in cui il giudice intenda
procedere al bilanciamento - nel qual caso la rilevanza della reddiva
reiterata imporrebbe di pervenire ad un giudizio di prevalenza o di
equivalenza - da quella in cui ritenga prevalenti le attenuanti, nel
qual caso l'effetto della norma in questione si risolverebbe
nell'imporre l'applicazione, a questo punto obbligatoria,
dell'aggravante sulla pena risultante dalla comparazione tra
attenuanti diverse dalla recidiva reiterata.
Reputa tuttavia chi scrive che una simile interpretazione non
possa ricavarsi nè dal testo normativo, nè per via sistematica.
In primo luogo, è il caso di constatare che l'art. 3 della legge
251 è intervenuto direttamente sul testo dell'art. 69 c.p., ciò che
pare assumere effetti conformativi della disciplina del concorso di
circostanze eterogenee, modellandola in via generale nel senso di
precludere uno dei possibili esiti dell'esplicazione del potere
discrezionale del giudice, quello cioè della prevalenza delle
attenuanti sulla recidiva reiterata. In altri termini,
l'interpolazione del testo codicistico parrebbe riaffermare,
vincolandone gli esiti giudiziali, il principio del bilanciamento di
circostanze, piuttosto che implicame la rottura.
In secondo luogo la disposizione in oggetto non prevede, a
differenza delle norme di legislazione speciale, il richiamo alla
disciplina del concorso eterogeneo stabilita dall'art. 63 c.p., e
tale scelta non sembra priva di significato, dal momento che la
formulazione delle deroghe al principio ricavabile dall'art. 69 c.p.
appariva giustificarsi proprio in ragione dell'adesione all'opzione
interpretativa della Corte che si adisce, e della necessità di
dissolvere le ambiguità interpretative cui aveva dato luogo la norma
capostipite.
In altri termini, la nuova formulazione dell'art. 69 c.p. sembra
imporsi come consapevole limitazione del potere discrezionale del
giudice di procedere al giudizio di bilanciamento in tutte le
possibili esplicazioni attraverso la preclusione di uno dei possibili
esiti (il giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva
reiterata).
3. - Ciò premesso, poichè appare assolutamente non controverso
che la disposizione di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990
integri una circostanza attenuante ad effetto speciale, è di tutta
evidenza che a fronte della contestazione della recidiva reiterata
sarebbe precluso il giudizio di prevalenza della prima che, al più,
potrebbe incidere, unitamente ad altre attenuanti - ad esempio le
generiche - a fondare un giudizio di equivalenza.
Da ciò discenderebbe che fatti di contenuta rilevanza sotto il
profilo oggettivo, tanto per modalità dell'azione quanto per entità
del dato ponderale, destinati di norma a trovare la risposta
sanzionatoria nell'area di applicabilità dell'ipotesi attenuata, ove
consumati da recidivi reiterati (ed indipendentemente dalla natura
della recidiva) dovrebbero necessariamente essere puniti a termini
del ben più severo art. 73, comma 1 d.P.R. n. 309/1990, vale a dire
con una pena minima edittale di anni 6 di reclusione ed E 26.000,00
di multa.
Più in generale, il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti, c.d. ad effetto ordinario e ad effetto speciale,
priverebbe il giudice della possibilità di inquadrare il trattamento
sanzionatorio nell'ambito valutativo della minor gravità in tutti
quei casi di riconoscimento normativo - attraverso l'introduzione di
ipotesi attenuate - del minor disvalore del fatto (è il caso, in via
meramente esemplificativa degli artt. 609-bis u.c. c.p., 648, comma 2
c.p. o, con riguardo alle attenuanti ad effetto ordinario o comune,
323-bis c.p.).
L'interpretazione dell'art. 69, comma 4 c.p. come modificato
dall'art. 3 della legge n. 251/05 sopra prospettata, che si ritiene
la sola praticabile, sia sotto il profilo letterale che sotto quello
sistematico, non sembra sottrarsi a fondati dubbi di legittimità
costituzionale per violazione degli art. 25, comma 2 e 27 comma 3.
La giurisprudenza della Corte che si adisce ha da tempo fissato
le coordinate che segnano la dimensione ontologica e finalistica del
trattamento sanzionatorio secondo i precetti costituzionali
ricavabili dall'art. 3 dai commi primo e terzo dell'art. 27.
La personalità della responsabilità penale, in particolare, è
assicurata soltanto da un trattamento sanzionatorio che sia
proporzionato rispetto al disvalore del fatto concreto, e tale
proporzione diviene altresì misura della uguaglianza dei consociati
rispetto alla pena, la cui applicazione viene in tal modo ad
affrancarsi da connotazioni tali da privilegiare, in tutto o in
parte, finalità di difesa sociale spesso discendenti da moti di
opinione non sempre rispondenti a criteri di razionalità.
Difatti, «l'adeguamento delle risposte punitive ai casi concreti
- in termini di uguaglianza e/o differenziazione di trattamento -
contribuisce da un lato a rendere quanto più possibile "personale"
la responsabilità penale, nella prospettiva segnata dall'art. 27,
primo comma; e nello stesso tempo è strumento per una determinazione
della pena quanto più possibile "finalizzata", nella prospettiva
dell'art. 27, terzo comma, Cost. L'uguaglianza di fronte alla pena
viene a significare, in definitiva, "proporzione" della pena rispetto
alle "personali" responsabilità ed alle esigenze di risposta che ne
conseguano, svolgendo una funzione che è essenzialmente di giustizia
e anche di tutela delle posizioni individuali e di limite della
potestà punitiva statale» (sent. 50/1980, richiamata dalle sentenze
299/1992, 306/1993).
Sotto altro ma connesso profilo, superando la concezione
restrittiva che voleva il principio rieducativo destinato ad operare
soltanto nella fase esecutiva, si è riconosciuto che la finalità
enunciata dall'art. 27 terzo comma contiene un precetto rivolto allo
stesso legislatore, segnalando «una delle qualità essenziali e
generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e
l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,
fino a quando in concreto si estingue» (sent. 313/1990).
Il divieto del giudizio di prevalenza della circostanze
attenuanti rispetto alla recidiva reiterata implicherebbe una vera e
propria eterogenesi dei fini, sovvertendo la finalità rieducativa in
favore di esigenze di difesa sociale, ossia «sacrificando il singolo
attraverso l'esemplarità della sanzione» (sent. 313/1990). Difatti,
l'incidenza obbligatoriamente riconosciuta alla recidiva specifica
nella dosimetria della pena si presta ad alterare la proporzione tra
fatto e sanzione, connotando quest'ultima di un plusvalore
rappresentativo di finalità eccedenti la funzione stessa della pena.
Se è vero che il contenuto del principio costituzionale sancito
dall'art. 27, terzo comma, come rilevato dalla più aggiornata
dottrina, non può spingersi oltre la possibilità di
riappropriazione dei valori fondamentali della convivenza, tra i
quali quello di prestare osservanza ai precetti dell'ordinamento
penale, è di immediata evidenza la necessità che il destinatario
percepisca il disvalore del reato commesso e l'esistenza di un
rapporto di immanente proporzione tra fatto e sanzione.
Diversamente, la rottura del punto di equilibrio finirebbe per
ingenerare sentimenti di insofferenza e ribellione ad una pena
percepita, nella sua connotazione di esemplarità, come
ingiustificatamente affittiva.
È quanto accade nel caso di specie in cui, proprio per effetto
della preclusione del giudizio di prevalenza, fatti di contenuto, se
non addirittura modesto disvalore (si pensi, per l'appunto alla
detenzione per uso non esclusivamente personale di un quantitativo di
stupefacente di poco eccedente i limiti tabellari, o della
ricettazione di beni di scarso valore) verrebbero ad essere
sottoposti, se commessi da qualsiasi recidivo reiterato, ad un
trattamento sanzionatorio manifestamente sproprorzionato, dal momento
che è lo stesso legislatore a ritagliare un area di condotte
meritevoli di una risposta sanzionatoria variabilmente più mite.
Sotto altro profilo, calibrando la comminatoria della pena anche
in funzione della pericolosità sociale espressa dal recidivo
reiterato secondo un giudizio sostanzialmente presuntivo (posto che
nessun rilievo viene riconosciuto alla natura della recidiva ed alla
qualità della capacità criminale da essa espressa) il legislatore
finirebbe per evocare aperture verso un diritto penale dell'autore,
in evidente contrasto con l'art. 25, secondo comma Cost, che connette
indefettibilmente la responsabilità penale - ed il trattamento
sanzionatorio che ne consegue - alla consumazione di un «fatto» nella
sua materialità.
La questione appare quindi non manifestamente infondata per la
violazione sia dell'art. 27, terzo comma, sia dell'art. 25, secondo
comma Cost.
4. - Essa è infine rilevante nel presente processo in quanto il
prevenuto, pur dovendo rispondere di un fatto connotato da gravità
riconducibile all'ambito di applicazione dell'ipotesi lieve ex
art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309/1990, in quanto recidivo reiterato
(lo stesso risulta gravato da quattro precedenti specifici) si
vedrebbe applicato, in ipotesi di condanna, il più severo
trattamento sanzionatorio previsto dal comma 1 dello stesso articolo.

P. Q. M.
Visti gli artt. 136 Cost. 1, legge Cost. 9 febbraio 1948, n. 1,
23, legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, con
riferimento agli artt. 25, secondo comma e 27, terzo comma Cost., la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4 c.p.,
come modificato dall'art. 3, legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella
parte in cui prevede il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti sulle circostanze inerenti la persona del colpevole nelle
ipotesi previste dall'art. 99, comma 4 c.p.
Sospende il presente giudizio e dispone la trasmissione degli
atti alla Corte costituzionale.
Dispone che copia della presente ordinanza sia notificata al
Presidente della Camera dei deputati, al Presidente del Senato della
Repubblica e al Presidente del Consiglio dei ministri.
Manda la cancelleria per quanto di competenza.
Modena, addì 18 dicembre 2006.
Il giudice: Ziroldi
07C0631