1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 47 del 15-11-1995
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 775 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 aprile 1995
N. 775 Ordinanza emessa il 24 aprile 1995 dal pretore di Milano nei procedimenti penali riuniti a carico di Chilla' Maria Reato in genere - Reati previdenziali - Omesso versamento di contributi all'I.N.P.S. da parte del datore di lavoro ed obbligo dell'imprenditore di immediato arresto dell'attivita' imprenditoriale all'attivazione di meccanismi istruttori prefallimentari poi sfocianti nella dichiarazione di fallimento - Mancata previsione della non applicabilita' di dette previsioni normative (tra l'altro confliggenti tra loro secondo il giudice rimettente) ad imprenditori o amministratori le cui imprese versino in una situazione economica tale da rendere necessaria, ai sensi degli artt. 1 e seguenti, del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, l'apertura della procedura fallimentare - Violazione dei principi di non contrarieta' della pena al senso di umanita' e della finalita' rieducativa della stessa - Incidenza sul principio di liberta' dell'iniziativa economica privata. (Legge 11 novembre 1983, n. 638, art. 2, comma 1-bis; legge 24 novembre 1981, n. 689, art. 37, primo comma). (Cost., artt. 27, terzo comma, e 41). (095C1416) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.47 del 15-11-1995)

IL PRETORE
Letti gli atti, all'esito dell'istruttoria dibattimentale, osserva
quanto segue.
Il momento dibattimentale celebratosi nell'ambito del presente
procedimento, instaurato nei confronti di Chillà Maria per i reati
di cui agli artt. 2, legge n. 683/1983 e 37 legge n. 689/1981, in
relazione ad omissioni di carattere contributivo per vari periodi,
dal marzo 1990 al maggio 1992, omissioni effettivamente realizzate
dall'odierna giudicanda, ha permesso di appurare come la R.C.S.
s.a.s., società della quale la Chillà era legale rappresentante,
sia stata dichiarata fallita in data 29 ottobre 1992. In particolare
l'esame testimoniale del curatore fallimentare, disposto a motivo
della ritenuta rilevanza di un approfondimento avente ad oggetto il
rapporto tra le perpetrate omissioni e la dichiarazione di fallimento
cui si è fatto testè riferimento, ha condotto ad accertare come,
all'epoca dei fatti portati al vaglio del giudice dibattimentale, la
situazione patrimoniale aziendale, vista nel suo complesso, a causa
del crearsi di uno sbilancio in negativo tra poste patrimoniali
attive e poste patrimoniali passive, fosse tale da legittimare
l'apertura di una procedura concorsuale, e nello specifico, in
assenza di altre "prospettive" procedurali, l'apertura della
procedura concorsuale fallimentare.
Giova, a tale proposito, ricordare che in una situazione del genere
testè descritto, l'ordinamento giuridico statuisce imperativamente
la necessità di una tutela della par condicio creditorum, intesa
come necessità di un'equa distribuzione - fatte salve le deroghe di
legge - tra i creditori, dei pregiudizi derivanti dalla irrimediabile
situazione economica.
E che esistano delle statuizioni imperative sia sotto il profilo
dell'obbligo dell'imprenditore di bloccare, in ipotesi di assoluta
negatività della situazione economica aziendale, il divenire della
vicenda imprenditoriale, sia sotto il profilo dell'obbligo di
rispetto della citata par condicio, si palesa evidenziato vuoi
dall'esistenza della disposizione, di cui all'art. 217 n. 4 legge
fallimentare, la quale assoggetta a censura penale l'operatore
economico che "ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal
richiedere la dichiarazione del proprio fallimento", vuoi
dall'esistenza della disposizione di cui al terzo comma dell'art. 216
della medesima legge, la quale assoggetta a censura penale, tra
l'altro, "il fallito, che, prima della procedura fallimentare, a
scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue
pagamenti".
Apparentemente, quindi, in sostanza, in ipotesi di esistenza di uno
stato di insolvenza in capo ad un soggetto economico, sembrerebbero
sussistere, con particolare riferimento alla questione che ci occupa,
due distinti imperativi: uno, rappresentato dall'obbligo di
versamento dei contributi previdenziali, previa presentazione della
dichiarazione di cui all'art. 37, legge n. 689/1981, l'altro di
immediato arresto dell'attività imprenditoriale, generato
dall'attivazione dei meccanismi istruttori prefallimentari poi
sfocianti nella dichiarazione di fallimento, arresto comportante
l'estromissione dell'imprenditore dalla gestione imprenditoriale e
l'inefficacia di qualsiasi pagamento fuori dall'iter della procedura
concorsuale dominata dalle figure pubblicistiche del curatore, del
giudice delegato e del tribunale fallimentare.
A ben considerare, però, la coesistenza di due statuizioni così
intimamente confliggenti, non può che essere, appunto, solo
apparente: è pur vero che l'ordinamento giuridico dimostra,
giustamente, una particolare attenzione per gli interessi
previdenziali dei lavoratori e per l'interesse alla regolare gestione
degli enti deputati all'erogazione delle prestazioni di detta natura,
attribuendo carattere di credito privilegiato alle posizioni
giuridiche attive, aventi ad oggetto la ricezione di somme di denaro
dai datori di lavoro, esistenti a favore degli enti previdenziali, ma
una logica ermeneutica da genus a species non può che portare a
ritenere che l'obbligo contributivo, nel senso di materiale
versamento del quantum dovuto, debba "cedere il campo" al
confliggente obbligo dell'attivazione del proprio fallimento, in
situazione di insolvenza, e quindi in una situazione, patologica,
rappresentante, in una logica insiemistica, un cerchio di proporzioni
più ridotte rispetto al cerchio più generale riconducibile
all'insieme indifferenziato delle possibili situazioni economiche.
Un'interpretazione sistematica, in buona sostanza, con riferimento
al problema del coordinamento tra le nonne contestate all'imputata e
le disposizioni fallimentari di cui si è detto, e specificatamente
la norma di cui all'art. 217 n. 4 legge fallimentare, dettata, come
già accennato, per "limitare i danni" connessi a fattispecie di
decozione di soggetti economici, non può che condurre a ritenere che
eventuali censure a Chillà Maria - anche se non è questa la sede
per approfondire detto profilo posto che non è, appunto, questa la
censura elevata a livello di ipotesi accusatoria alla medesima -
potrebbero essere elevate in relazione ad un eventuale ritardo
nell'attivazione delle procedure a tutela della massa dei creditori,
atteso che, sulla base di tutto quanto esposto in merito alla
situazione economica dell'impresa nel periodo cui il presente
procedimento si riferisce, tale attivazione doveva considerarsi
l'unico imperativo obbligo esistente in capo alla predetta.
Una lettura organica delle disposizioni di cui si discute, in
definitiva, deve, ad opinione dello scrivente, far propendere per una
lettura delle stesse in chiave di operatività di quelle statuenti
l'obbligo di soddisfazione degli oneri contributivo-previdenziali
nell'ipotesi in cui la situazione economico-finanziaria del soggetto
economico si trovi ancora, se così può dirsi, in bonis, laddove
invece, in fattispecie economiche irrimediabilmente compromesse si
deve ritenere che detti obblighi vadano ad estinguere la propria
operatività per lasciare spazio all'alternativo obbligo da parte
dell'imprenditore, di - usando un termine poco tecnico giuridico ma
probabilmente esauriente a livello di immagine - "fermare il giuoco"
iniziato con la creazione dell'impresa
Se tutto ciò è vero, ben si comprende come le condotte previste
dalle norme citate nel formale assetto accusatorio, nelle situazioni
di decozione legittimanti una pronuncia di fallimento, vadano a
perdere il loro coefficiente di illiceità, tenuto conto che il
mancato versamento di quanto teoricamente dovuto non può essere
letto in chiave di inadempimento.
Di fatto, in uno stato di insolvenza del soggetto economico, le
eventuali censure che potranno essere elevate all'imprenditore o, nel
caso di società, ai soggetti allo stesso sostanzialmente parificati,
saranno quelle assai pesanti di cui agli artt. 216 o 223 legge
fallimentare in ipotesi di sottrazione delle risorse economiche,
corrispondenti ai contributi previdenziali, dal patrimonio societario
o dell'impresa, per il solo lucro dell'imprenditore o amministratore
- concretandosi in detta ipotesi la grave fattispecie di bancarotta
per distrazione - o quella di cui al già più volte citato art. 217
legge fallimentare nel caso che le risorse in parola siano
reindirizzate, con non saggia insistenza, verso l'attività
dell'impresa, pur in presenza di un panorama privo di sbocchi
migliorativi.
Taluno potrebbe sostenere che proprio a motivo della continuazione
dell'attività da parte dell'impresa, nell'ambito della quale
generalmente vengono pagati fornitori e soprattutto, i lavoratori
dipendenti, l'imprenditore avrebbe l'obbligo di adempiere comunque
agli obblighi di natura previdenziale.
A tale osservazione ipotetica ritiene lo scrivente non si possa che
contrapporre, in via immediata, come anche il pagamento degli
stipendi ai lavoratori dipendenti, in una situazione di decozione
dell'impresa, sia da considerarsi non conforme al dettato normativo,
prospettandosi anche detto pagamento come soddisfacimento di diritti
di credito non aventi più una tutela assoluta da parte
dell'ordinamento, ma difesi, seppure in un'ottica privilegiata, alla
condizione di un'effettiva capienza della massa attiva fallimentare.
Dall'altra parte, che la dichiarazione di fallimento abbia una sua
operatività non solo ex nunc ma apra uno scenario, sotto un certo
profilo, di retroattività, è dimostrato dall'esistenza delle azioni
revocatorie, esperibili dopo la dichiarazione di cui sopra e
intuitivamente funzionalizzate a ricostituire una situazione
patrimoniale ritenuta, sulla base di una presunzione, quella creatasi
nell'immediatezza del concretarsi di uno stato di decozione.
Pertanto, per riportarci alla possibile obiezione cui si è fatto
testè riferimento, non pare possibile ritenere legittima una
condotta, quale il pagamento regolare dei contributi previdenziali -
che sulla scorta di tutto quanto sin qui esposto va reputata
collocarsi fuori dalla corretta operatività -, sulla base della
consuetudinaria realizzazione di altro comportamento, vale a dire il
pagamento degli stipendi, anch'esso non in linea con il complessivo
spirito della normativa fallimentare.
La suddetta perdita di valenza illecita delle condotte di
inadempimento degli obblighi contributivi si deve reputare
verificarsi anche in relazione a quanto statuito dall'art. 37, legge
n. 689/1981, fattispecie di reato che parrebbe essere caratterizzata
da un taglio maggiormente formale, individuando, secondo la soluzione
ermeneutica prevalentemente accolta, già nella sola omissione delle
dichiarazioni la condotta illecita, con la subordinazione della
concreta punibilità, con il meccanismo della condizione obiettiva di
punibilità, all'esistenza di un'omissione contributiva non inferiore
ai cinque milioni mensili.
Bisogna a tale proposito considerare che la ratio della
disposizione va individuata nella tutela dell'interesse degli enti
previdenziali all'accertamento delle posizioni contributive dei
datori di lavoro, con specifico riferimento a imprenditori
caratterizzati da un certo "peso contributivo"; in questo senso,
mantenendo come pilastro logico del nostro iter argomentativo
l'esistenza, in ipotesi di situazioni economiche compromesse
irrimediabilmente, di un obbligo di attivazione del proprio
fallimento, ci si può rendere conto di come nel caso testè
accennato l'interesse in parola verrebbe comunque tutelato posto che
tra gli obblighi incombenti sugli organi fallimentari vi è anche la
presentazione delle varie dichiarazioni di legge di carattere fiscale
e previdenziale, presentazione che è assai più raro venga omessa
dagli organi di natura pubblicistica in discorso rispetto a quanto
può accadere in una situazione di normalità della vita
dell'impresa.
Ancora una volta si profila evidente come, in una situazione del
genere sopra descritto, l'obbligo esistente, la cui violazione è
"assorbente" rispetto alla violazione di altri obblighi in linea
astrattamente teorica coesistenti, sia l'attivazione dei meccanismi
fallimentari e la "consegna" dell'impresa ai relativi organi.
Anche l'esistenza di una condizione obiettiva di punibilità
relativa all'omesso versamento dei contributi, il cui verificarsi
"apre la via" all'instaurazione del procedimento, con l'inoltro della
domanda punitiva, deve comunque rapportarsi - per poter consentire di
leggere la condotta di reato in un'ottica di illiceità - alla
liceità del fatto commissivo speculare all'omissione costituente la
detta condizione obiettiva: in concreto nel caso di cui si discute,
se è vero che l'omissione contributiva si è verificata, è però
vero, per quanto si è fin qui detto, che l'ente previdenziale non
era titolare, data la situazione economica del debitore, del diritto
a ricevere le somme formalmente dovute da quest'ultimo, fatto salvo,
comunque, il diritto in argomento in ipotesi, attivata la procedura
fallimentare, di capienza della massa attiva. (artt. 2751 e s.s.
codice civile, richiamati dalla normativa fallimentare all'art. 111).
D'altro canto, la sostenibilità del percorso logico sin qui
seguito, con l'affermazione dell'obbligo, prevalente ed assorbente,
nella situazione di fatto di cui si è detto, dell'attivazione delle
procedure concorsuali, con contestuale perdita di rilevanza penale
degli inadempimenti per cui è processo, a motivo del nascere della
censurabilità penale della violazione dell'obbligo della testè
citata attivazione, sembra evidenziata dalla seguente, intuitiva
considerazione: non si palesa conforme a giustizia la possibilità di
simultanea esistenza da un canto di un'eventuale sanzione ex art. 217
legge fallimentare, per non avere bloccato l'attività dell'impresa e
quindi, tra l'altro, per non aver bloccato gli atti estintivi di
debiti che in tale attività rientrano, e dall'altro di una sanzione
penale per non aver adempiuto, seppure in stato di decozione, agli
obblighi contributivi rappresentati proprio dalle dichiarazioni e dal
versamento a titolo di contributi, da leggersi chiaramente in chiave
di estinzione di un debito, seppure speculare ad un credito
privilegiato.
Sulla scorta di tutto quanto sin qui esposto, e della ritenuta
perdita di illiceità penale delle condotte per cui è processo,
nelle circostanze già indicate di tempo, condotte peraltro
pacificamente poste in essere, si dovrebbe emettere, ad opinione di
questo pretore, una pronunzia assolutoria a favore di Chillà Maria
perchè il fatto non costituisce reato.
Il panorama interpretativo, però, concernente le omissioni di
natura previdenziale in ipotesi di imprese che versino in stato di
decozione, non risulta finora avere accolto, in sede
giurisprudenziale, la linea che, per quanto sin qui detto, si è
reputato in questa sede di delineare, affermando in realtà la
giurisprudenza assolutamente prevalente, sinora, una sorta di
assolutezza dell'obbligo, in capo all'imprenditore, di versamento di
contributi previdenziali, qualunque sia la situazione patrimoniale
dell'impresa prima di una formale dichiarazione di fallimento.
Tale linea assolutamente prevalente, ormai cristallizzatasi ed
apparentemente immune da qualunque travaglio in relazione ai problemi
suesposti, provoca a parere dello scrivente, un contrasto tra le
disposizioni contestate nel presente procedimento e quelle di cui
all'art. 27, terzo comma della Costituzione e di cui all'art. 41
della medesima Carta costituzionale, se rapportate, dette norme
contestate, alle disposizioni, nella presente ordinanza menzionate,
di carattere penale fallimentare: con riguardo al primo dei due
profili di incostituzionalità, il contrasto con il testè citato
art. 27, terzo comma si produrrebbe, evidenziando in tal modo un dato
di irragionevolezza dell'ordinamento, posto che l'imprenditore in
stato di decozione, pur avendo in ipotesi già perpetrato, in una
species facti esaurientemente ed in via organicamente esclusiva presa
in esame e disciplinata dalla normativa fallimentare, condotte
illecite che valgono al medesimo la successiva punibilità quantomeno
a mente dell'art. 217 di detta normativa (punibilità subordinata
esclusivamente alla declaratoria di fallimento, da molti ritenuta una
mera condizione oggettiva di punibilita'), verrebbe a rispondere
contemporaneamente ed inevitabilmente, come già sopra accennato,
sulla base di due presupposti tra loro contraddittori.
In primo luogo, infatti, verrebbe a rispondere sulla scorta delle
disposizioni contestate nel presente procedimento, per non avere
versato i contributi e pertanto per non avere perpetuato seppure,
appunto, in stato di decozione, le attività di pagamento di, come è
quello verso l'INPS, un debito, ed in secondo luogo,
contraddittoriamente, si troverebbe assoggettato ad una
responsabilità penale sulla base delle disposizioni penali
fallimentari, quantomeno per avere aggravato il proprio dissesto
ritardando l'apertura del proprio fallimento (o addirittura, si
potrebbe in linea teorica ipotizzare, per bancarotta preferenziale
avuto riguardo all'ipotetica censurabilità dei versamenti effettuati
in favore dell'INPS anzichè effettuati - a titolo di esempio - a
titolo di accantonamenti per le indennità di fine rapporto spettanti
ai lavoratori che - sempre esemplificativamente - sono
contraddistinte da un grado più avanzato di privilegio nella
graduatoria dei crediti privilegiati), e per avere quindi continuato
l'attività di impresa estinguendo debiti, come quello verso l'INPS,
e soddisfacendo pertanto crediti non aventi, come quello in capo
all'ente pubblico medesimo una tutela assoluta da parte
dell'ordinamento, ma bensì una tutela relativa, privilegiata ma
subordinata a quella di altri crediti, "più privilegiati".
Si verrebbe, in definitiva, a creare in capo all'imprenditore una
pesante responsabilità penale, a titolo di delitto, in relazione a
due diverse ipotesi di illecito basate sui presupposti, logicamente
tra sè contraddittori, cui si è fatto sopra riferimento, così
verificandosi un'ingiustificata, sproporzionalità e pertanto
irragionevole reazione da parte dell'ordinamento giuridico penale.
Un'ulteriore considerazione sembra suffragare quanto sin qui
sostenuto: come può ritenersi sussistente una condotta di penale
rilevanza, caratterizzata, quindi, dal massimo grado di disvalore
conosciuto dall'ordinamento, in una situazione nella quale il
versamento all'INPS, che varrebbe ad evitare la sanzione penale,
potrebbe essere successivamente giudicato inefficace, mercè
l'instaurazione ed il successivo accoglimento di un'azione
revocatoria, azione casomai esercitata allo scopo di rientrare in
possesso delle risorse indirizzate su tale ente pubblico ma che si
intenderebbero destinate al soddisfacimento di crediti che, come
quello dei lavoratori sulle indennità di fine rapporto, hanno tutela
maggiormente privilegiata rispetto a quello dell'INPS?
Con riferimento, poi, all'art. 41 della Carta costituzionale, il
profilo di illegittimità poggia, secondo lo scrivente, sul fatto
che, in caso di pagamento dei contributi previdenziali, in stato di
decozione, l'attività dell'impresa non verrebbe posta in essere nel
rispetto dei suoi fini sociali, posto che, anche con il pagamento in
questione, verrebbe lesa la par condicio creditorum, bene
quest'ultimo primariamente tutelato dall'ordinamento in ipotesi di
decozione dell'impresa, ed unico bene da reputarsi, in detta ultima
situazione, principale strumento per la difesa dei predetti fini
sociali.
Tutto ciò premesso, ritenuto che la questione sin qui prospettata
sia rilevante ai fini del decidere, dato che l'accoglimento della
medesima condurrebbe alla emissione di una pronuncia assolutoria,
soluzione non adottabile seguendo la linea interpretativa
assolutamente univoca allo stato esistente, che si considera
dall'attuale giurisprudenza fondata sul dato normativo, reputa lo
scrivente che, allo scopo di riequilibrare organicamente
l'ordinamento giuridico-penale, con riguardo al coordinamento tra le
norme contestate nel presente procedimento e la normativa penale
fallimentare, ed alla stregua dei summenzionati principi
costituzionali, si renda necessaria la declaratoria di illegittimità
costituzionale degli artt. 2, comma 1-bis legge n. 638/1983 e 37,
primo comma, legge n. 689/1981, nella parte in cui non escludono
dalla propria area di applicazione imprenditori o amministratori le
cui imprese o società versino in una situazione economica tale da
rendere necessaria, a mente degli artt. 1 e segg. r.d. 16 marzo 1942
n. 267, l'apertura della procedura fallimentare.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, terzo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 e
ritenuta la rilevanza della proposta in questione ai fini della
decisione;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale,
previa, a cura della cancelleria, notifica della presente ordinanza
al Presidente del Consiglio dei Ministri ,nonchè comunicazione del
provvedimento medesimo ai Presidenti della Camera dei deputati e del
Senato della Repubblica.
Milano, addì 24 aprile 1995
Il pretore: Montingelli
95C1416