1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 19-10-2022
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 117 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 giugno 2022
Ordinanza del 9 giugno 2022 del G.U.P. presso il Tribunale di Grosseto nel procedimento penale a carico di U.A. . Reati e pene - Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti - Divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 62, primo comma, numero 4), cod. pen. sulla recidiva di cui all'art. 99, quarto comma, cod. pen. - Codice penale, art. 69, quarto comma, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione). (22C00186) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 19-10-2022)

TRIBUNALE DI GROSSETO
ufficio del Giudice dell'udienza preliminare

Il Giudice dell'udienza preliminare Sergio Compagnucci;
Nel procedimento penale iscritto ai numeri di cui in epigrafe nei
confronti di: U. A., nato a ..., il ...;
Difeso di fiducia dall'avv. Simone Falconi del foro di Grosseto;
in cui il primo risulta imputato per il delitto p. e p. dall'art.
99, 628, comma 1 del codice penale perchè, per procurare a sè o ad
altri un ingiusto profitto, dopo essersi introdotto all'interno
dell'esercizio commerciale sito in ..., con minaccia consistita nel
proferire la frase «se non mi date 10 euro torno con la pistola» nei
confronti di L. N. e la frase «ti spacco la testa» nei confronti di
M. jC., li costringeva a consegnargli la somma di 10 euro.
Con la recidiva reiterata e infraquinquennale.
Fatto commesso in ... il ...
Procedimento in cui si è costituito parte civile L. N.,
rappresentato dall'avv. Paolo Novelli del foro di Grosseto;
All'esito della discussione delle parti, nel rito abbreviato
incondizionato, ha emesso mediante lettura del dispositivo la
seguente ordinanza.
È rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale dell'art. 69, comma 4, codice penale, in
relazione agli articoli 3 e 27, comma 3, Costituzione nei termini e
per le ragioni che si vanno a indicare.
1. Breve sintesi delle attività processuali.
U. A., chiamato a rispondere del reato di cui alla precedente
imputazione, all'udienza preliminare è stato ammesso, su sua
richiesta, al rito abbreviato incondizionato.
Quindi, all'esito della discussione delle parti, è stata emessa
la presente ordinanza.
2. Sulla rilevanza della questione.
2.1. Il fatto oggetto del processo.
Il ... i carabinieri di ..., a seguito di una chiamata telefonica
d'emergenza, si portavano presso l'esercizio commerciale ... ubicato
in ... a ...
Una volta arrivati, militari sentivano U. A. (pregiudicato a loro
noto) che minacciava L. N., dipendente del supermercato, dicendogli
di stare attento a quello che avrebbe riferito ai carabinieri,
perchè altrimenti il giorno dopo sarebbe tornato con la pistola.
Dopodichè l'imputato si allontanava e i carabinieri sentivano a
sommarie informazioni lo stesso L. M. C. e S. L. (entrambe cassiere
del supermercato).
Il primo riferiva che verso le ..., mentre si trovava all'interno
dell'ufficio, era stato invitato dalla guardia di servizio del
supermercato a uscire perchè c'era una persona che chiedeva del
direttore; subito dopo lui era andato a parlare con questa persona -
a lui già nota in quanto cliente del supermercato -, la quale, dopo
aver saputo che il direttore non era presente, gli aveva chiesto
cinque euro minacciandolo che altrimenti avrebbe spaccato tutto. Alla
sua risposta che non aveva intenzione di dargli il denaro, l'altro lo
aveva nuovamente minacciato, dicendogli che, se non gli avesse dato i
soldi, sarebbe tornato con una pistola. Il L. aggiungeva che a quel
punto lui si era visto costretto a telefonare al capo della filiale
per informarlo della situazione, mentre l'U. nel frattempo aveva
continuato a minacciarlo pretendendo non più cinque, bensì dieci
euro, in modo sempre più pressante, tanto che lui era stato
costretto a chiedere al capo filiale l'autorizzazione a dargli i
soldi, temendo che la situazione potesse precipitare. Dopodichè,
avendo soltanto sette euro nel portafogli, lui si era recato verso la
cassa per prelevare il resto della somma pretesa dall'imputato, ma
questi si era poi rifiutato di accettare le monete, iniziando a
inveire anche contro la cassiera e pretendendo un'unica banconota da
dieci euro, che la dipendente a quel punto gli aveva consegnato.
Il racconto di L. N. trova piena conferma nelle dichiarazioni
delle altre due dipendenti, addette alla cassa dell'esercizio
commerciale. M. C. riferiva a sommarie informazioni che lo
sconosciuto, dopo aver minacciato il suo collega chiedendogli la
consegna di dieci euro, aveva successivamente minacciato anche lei,
in quanto pretendeva la somma in un'unica banconota e non già in
monete. Anche l'altra dipendente, S. L., confermava sostanzialmente
che lo sconosciuto aveva chiesto con insistenza la consegna del
denaro al L. e poi tenuto un atteggiamento aggressivo nei confronti
della M., anche se precisava di non averlo sentito pronunciare la
minaccia che sarebbe tornato con la pistola.
Alla luce di tali risultanze, si ritiene attendibile il racconto
fatto dai sommari informatori, sia perchè le dichiarazioni risultano
concordanti tra di esse, sia perchè gli stessi carabinieri davano
atto nell'annotazione di p.g. di aver sentito l'U. minacciare il L.
che sarebbe tornato per sparargli con la pistola.
2.2. La configurabilità del reato di rapina.
Sulla base di tale ricostruzione del fatto, risulta dunque
dimostrata la condotta delittuosa contestata all'imputato.
È anzi tutto condivisibile la qualificazione del reato in
termini di rapina anzichè di estorsione.
Questi due delitti presentano senz'altro delle caratteristiche
comuni: in primis, il fatto che in entrambi i casi la condotta possa
essere integrata alternativamente dalla violenza o dalla minaccia;
inoltre, si tratta in entrambi i casi di delitti contro il patrimonio
aventi natura plurioffensiva. Il criterio discretivo tra le due
fattispecie va desunto dai diversi predicati che contraddistinguono
le rispettive disposizioni incriminatrici: l'impossessarsi mediante
sottrazione, nel primo delitto; la costrizione a fare o a omettere
qualcosa, nell'altro. Ciò significa che nella rapina il soggetto
attivo, tramite la violenza o la minaccia, s'impossessa della cosa
altrui senza che la vittima possa determinarsi diversamente; per
contro, nell'estorsione la vittima, a fronte del comportamento
violento o minaccioso, conserva comunque una capacità di
determinarsi altrimenti (cfr, in questi termini, Cass. Pen., Sez. 2°,
Sentenza n. 15564 dell'8 aprile 2021).
Ciò detto, si ritiene che nel nostro caso i dipendenti
dell'esercizio commerciale, a seguito delle ripetute minacce da parte
dell'imputato, non avessero altra scelta che quella di consegnargli
la somma di denaro richiesta per scongiurare il male ingiusto da lui
prospettato.
Il fatto che il L. abbia contattato per telefono il suo superiore
gerarchico per avere l'autorizzazione a consegnargli i soldi non è
certo indicativo di una consegna spontanea della somma; il denaro è
stato in realtà consegnato a seguito del comportamento gravemente
intimidatorio, per timore che l'imputato potesse davvero dare seguito
alla minaccia di tornare con la pistola, come si desume dalla
richiesta telefonica di intervento alle forze dell'ordine fatta
contestualmente dai dipendenti dell'esercizio commerciale.
L'insistenza inoltre con cui l'imputato ha preteso la somma
(prima di cinque, poi di dieci euro) attraverso reiterate minacce
toglieva di fatto alle vittime la possibilità di agire diversamente,
se non esponendo a rischio la propria incolumità. Ne viene la
correttezza della contestazione della rapina da parte del Pm.
È inoltre ravvisabile l'elemento soggettivo di tale delitto,
poichè l'imputato agiva per la finalità del profitto, poi
effettivamente conseguito a discapito della persona offesa. Nè vi
sono idonei elementi per escludere la sua imputabilità, non
risultando in atti alcuna documentazione dimostrativa di una sua
patologia o di una qualunque altra forma di infermità psichica. A
tal proposito, il difensore ha fatto riferimento, nel corso della
discussione, alla possibilità che il proprio assistito versasse in
quel momento in uno stato di incapacità totale o parziale; ma non ci
sono elementi concreti a suffragare tale ipotesi.
Le persone sentite hanno dichiarato che l'U. aveva in precedenza
acquistato alcolici nel supermercato e questo lascia ipotizzare che
si trattasse di una persona dedita all'uso di bevande alcoliche;
tuttavia, lo stato di ubriachezza di per sè non esclude nè
diminuisce la imputabilità, mentre l'ubriachezza abituale configura
addirittura un'aggravante (di cui in questa sede, in ogni caso, non
si potrebbe tener conto in difetto di specifica contestazione).
Dunque, il reato di rapina risulta dimostrato in tutti i suoi
requisiti.
2.3. Il riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 del
codice penale
Ricorrono i presupposti per riconoscere all'imputato l'attenuante
di cui all'art. 62 n. 4 del codice penale, come invocato dalla
difesa.
Tale attenuante è prevista per il caso in cui il delitto contro
il patrimonio o che comunque offende il patrimonio abbia cagionato
alla persona offesa un danno patrimoniale di speciale tenuità,
ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, che l'agente
abbia agito per conseguirlo o abbia conseguito un lucro di speciale
tenuità, quando anche l'evento dannoso o pericoloso sia di speciale
tenuità.
La rapina, come già anticipato, è un delitto contro il
patrimonio avente natura plurioffensiva ledendo, a causa della
violenza o della minaccia, anche la integrità fisica e/o morale
della vittima.
Ora, nei casi di delitti contro il patrimonio aventi natura
plurioffensiva, ai fini del riconoscimento dell'attenuante in
questione è necessaria una valutazione complessiva, che non si
limiti cioè all'aspetto patrimoniale attinente, rispettivamente, al
profitto dell'agente e al danno subito dalla vittima, bensì anche
alle conseguenze sulla libertà e l'integrità fisica e morale di
quest'ultima direttamente riconducibili alla violenza o alla minaccia
(cfr, per tutte, Cass. Pen., Sez. 2, sentenza n. 50987 del 17
dicembre 2015).
Ciò detto, si ritiene che in questo caso siano ravvisabili i
presupposti per il riconoscimento di tale attenuante. Non si può
dubitare della speciale tenuità sia del lucro conseguito
dall'imputato, di soli dieci euro, sia del pari danno patrimoniale
subito dalla vittima. Quanto alle ulteriori conseguenze, dai racconti
fatti dalle due vittime della rapina si ricava che esse avevano, sì,
temuto per la propria incolumità a causa della condotta minacciosa
dell'altro, ma senza riportare particolari traumi. Non va
sottovalutata, a tal riguardo, la circostanza che il L. decideva, nel
corso dell'atteggiamento minaccioso tenuto dall'imputato, di
telefonare al suo capo per chiedergli l'autorizzazione a consegnargli
del denaro conservato nella cassa del supermercato, da cui si desume
che lo stesso, pur intimorito, non versava comunque in uno stato di
terrore psicologico. Il L., d'altra parte, nel costituirsi in
giudizio come parte civile chiedendo il risarcimento del danno non ha
prodotto alcun tipo di documentazione idonea a dimostrare la
sussistenza di particolari traumi psicologici conseguenti al reato.
Si deve inoltre valorizzare la duplice circostanza, da un lato,
che le minacce, benchè reiterate, si sono esaurite in un arco di
tempo circoscritto e, dall'altro, che l'imputato ha compiuto la
rapina senza l'ausilio nè di armi nè di altri strumenti atti ad
offendere.
Valutati tutti questi elementi, si ravvisano i presupposti per
riconoscere l'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 del codice penale
2.4. La recidiva reiterata ex art. 99, comma 4, del codice penale
All'imputato viene contestata l'aggravante della recidiva
reiterata e infraquinquennale, ai sensi dell'art. 99, comma quarto,
del codice penale
In astratto, la recidiva risulta correttamente contestata.
Si precisa, anzi tutto, che in questo caso non rileva la
questione se, ai fini di ritenere la recidiva reiterata ex art. 99,
comma quarto, del codice penale, sia necessario che all'imputato sia
stata ritenuta e applicata la recidiva con precedente condanna,
ovvero se sia sufficiente che risultino a carico dello stesso due
precedenti condanne per delitto non colposo passate in giudicato
prima del compimento del reato per cui si procede. Nello specifico,
secondo il prevalente orientamento della Cassazione, ai fini del
riconoscimento della recidiva reiterata, non è necessaria una
precedente dichiarazione di recidiva contenuta in altra sentenza di
condanna dell'imputato, nè è necessario che in relazione ad altri
procedimenti definiti con sentenza irrevocabile sussistessero
astrattamente i presupposti per riconoscere la recidiva semplice, ma
è sufficiente che al momento della consumazione del reato l'imputato
risulti gravato da più condanne definitive per reati che, in
relazione a quello oggetto di giudizio, manifestano una sua maggiore
pericolosità sociale (cfr, per tutte, Cass. Pen., Sez. 2 -, sentenza
n. 15591 del 24 marzo 2021 Ud. (dep. 26 aprile 2021) Rv. 281229 -
01). Di contrario avviso, invece, parte della dottrina e alcune
pronunce della giurisprudenza di merito, secondo cui l'utilizzo del
termine «recidivo», nel quarto comma dell'art. 69 del codice penale,
comporta la necessità, ai fini della applicazione della recidiva
reiterata, che il soggetto abbia riportato in precedenza una condanna
con cui gli sia stata applicata la recidiva, anche nella forma
semplice.
Nel nostro caso, tuttavia, la questione è solo di interesse
teorico, in quanto la recidiva reiterata può essere ritenuta a
carico dell'imputato aderendo sia all'una che all'altra soluzione
interpretativa.
Infatti, con sentenza del Tribunale di Grosseto dell'11 gennaio
2019, irrevocabile il 29 marzo 2019 (dunque anteriormente alla data
della rapina per cui si procede), l'imputato è stato condannato in
ordine al delitto di lesioni personali, con applicazione della
recidiva reiterata specifica, ai sensi dell'art. 99, comma quarto,
del codice penale, dichiarata equivalente alle attenuanti.
Secondo il condivisibile orientamento delle sezioni unite della
Cassazione, la recidiva si deve ritenere «applicata» anche nel caso
in cui la stessa sia ritenuta equivalente alle attenuanti, all'esito
del giudizio di comparazione ex art. 69 del codice penale (cfr, Sez.
un., sentenza n. 31669 del 23 giugno 2016; sez. un., sentenza n.
35738 del 27 maggio 2010, ,Rv. 247839; Cass. Pen., sez. un., sentenza
n. 17 del 18 giugno 1991). Ne consegue che, nel presente giudizio,
sussisterebbero comunque le condizioni per ritenere la recidiva
reiterata, anche ave si condividesse, tra i due indirizzi sopra
descritti, quello più restrittivo.
Si tratta a questo punto di verificare se, oltre alla correttezza
formale della relativa contestazione, ricorrano anche i presupposti
per la sua applicazione in concreto.
A seguito della riforma dell'art. 99, apportata dalla legge n.
251 del 2005, tornò attuale la questione della natura obbligatoria o
meno dell'ipotesi di recidiva reiterata prevista dal quarto comma. La
giurisprudenza di legittimità, fin dalle prime sentenze, si
pronunciò per la natura discrezionale della recidiva di cui al comma
quarto, a differenza dell'ipotesi di cui al comma quinto (divenuta
poi anch'essa facoltativa a seguito della sentenza n. 185 del 2015
della Corte costituzionale). In particolare, secondo il consolidato
orientamento di legittimità, «quando la contestazione concerna una
delle ipotesi contemplate dai primi quattro commi dell'art. 99 del
codice penale e quindi anche nei casi di recidiva reiterata (...) è
compito del giudice verificare in concreto se la reiterazione
dell'illecito sia effettivo sintomo di riprovevolezza e
pericolosità, tenendo conto, secondo quanto precisato dalla indicata
giurisprudenza costituzionale e di legittimità, della natura dei
reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei
comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della
distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro,
dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro
possibile parametro individualizzante significativo della
personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero
ed indifferenziato riscontro formale dell'esistenza di precedenti
penali» (Cass. Pen., sez. un., sentenza n. 35738 del 27 maggio 2010).
Ciò detto, si ritiene che nel nostro caso ricorrano le
condizioni per applicare in concreto la recidiva contestata. Anzi
tutto, si deve partire proprio dai precedenti dell'imputato, il quale
ha riportato gravi condanne per delitti contro il patrimonio, la
pubblica amministrazione, l'incolumità individuale e in materia di
cessione di sostanze stupefacenti a partire dal 1994 sino all'ultima
condanna irrevocabile nel 2019. Si tratta in tutti i casi, anche per
le condanne precedenti al 2005, di delitti di natura non colposa, i
soli a rilevare ai fini della recidiva dopo la riforma della legge n.
251 del 2005. Quanto al requisito della attualità, dopo il fatto per
cui si procede, l'imputato è stato tratto in arresto per rapina
impropria il ...; il ... è stato deferito dai carabinieri per
tentato furto aggravato presso lo stesso supermercato Inoltre, egli
è stato colpito in passato dall'avviso orale del Questore, misura
che evidentemente non ha sortito alcuna efficacia deterrente. E di
nessuna efficacia si è rivelata la espiazione della pena detentiva
dal ... al ..., visto che la rapina per cui si procede è stata
compiuta solo qualche giorno dopo.
L'insieme di questi elementi porta dunque a ritenere che la
rapina oggetto del presente giudizio non sia riconducibile a una
ricaduta occasionale, bensì espressione di un abituale contegno
delinquenziale: indicativa, per questo, di una particolare
pericolosità del soggetto. Ne viene che ricorrono i presupposti per
applicare in concreto la recidiva contestata.
Nè, d'altra parte, sarebbe giustificabile la scelta di
escluderla per evitare all'imputato un trattamento sanzionatorio
sproporzionato alla gravità del fatto, perchè si tratterebbe di un
espediente finalizzato a eludere il divieto normativa di cui all'art.
69, comma 4, del codice penale. Le norme giuridiche, invece, ove
ritenute irragionevoli, non devono essere aggirate attraverso
interpretazioni distoniche, bensì sottoposte al vaglio della Corte
costituzionale affinchè siano emendate.
2.5. Il bilanciamento ex art. 69 del codice penale: il divieto di cui
al comma 4 e la rilevanza della questione.
Il riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 62 n. 4, del
codice penale, da un lato, e la precedente conclusione sulla
sussistenza in concreto dei presupposti dell'aggravante della
recidiva reiterata, dall'altro, impongono il giudizio di
bilanciamento delle opposte circostanze ai sensi dell'art. 69 del
codice penale.
Ora, nel caso di specie, l'esigenza di adeguare la pena
all'effettivo disvalore del fatto giustificherebbe la dichiarazione
di prevalenza dell'attenuante sulla recidiva, tenuto conto
dell'entità del minimo edittale previsto dall'art. 628, comma primo,
del codice penale. La pena minima di cinque anni di reclusione,
infatti, anche a fronte della riduzione di un terzo conseguente alla
scelta del rito abbreviato (tre anni e mesi quattro di reclusione) si
mostra del tutto sproporzionata rispetto alla condotta commessa,
consistita nel conseguimento di un profitto di dieci euro con pari
danno per la parte offesa. Un equo contemperamento delle opposte
esigenze ancorate ai criteri di cui all'art. 133 del codice penale
dovrebbe dunque indurre alla dichiarazione di prevalenza
dell'attenuante sulla recidiva, sì da ridurre la pena detentiva di
un ulteriore terzo (pena finale di anni due, mesi due e giorni venti
di reclusione, anzichè anni tre e mesi quattro). In particolare, in
questo caso vanno maggiormente valorizzati i criteri indicati dal
primo comma dell'art. 133 del codice panale, ai fini della
valutazione della gravità del danno, rispetto a quelli di cui al
comma successivo, relativi alla capacità a delinquere dell'imputato:
la speciale tenuità del profitto e del danno, in conclusione, induce
ad attribuire maggiore rilevanza all'attenuante rispetto alla
recidiva. Tuttavia, la dichiarazione di prevalenza dell'attenuante di
cui all'art. 62 n. 4 del codice penale sulla recidiva reiterata ex
art. 99, comma 4, del codice penale non è consentita dall'art. 69,
comma quarto, del codice penale, che vieta espressamente la
dichiarazione di prevalenza di qualsiasi attenuante sulla recidiva
reiterata. Nè vi è spazio per una interpretazione adeguatrice,
tenuto conto del chiaro tenore letterale della disposizione in
questione che non ammette conclusioni diverse: di qui la rilevanza
della questione nei termini che si vanno a indicare.
3. Sulla non manifesta infondatezza della questione.
Il divieto in esame è stato introdotto, come noto, dall'art. 3,
legge n. 251 del 2005. Nonostante il carattere discrezionale della
recidiva reiterata - di cui si è detto sopra -, tale divieto è
stato oggetto di ripetuti interventi correttivi da parte della Corte
costituzionale. Più precisamente, la Corte ha dichiarato illegittimo
tale divieto in relazione all'attenuante di cui all'art. 73, comma 5,
decreto del Presidente della Repubblica n. 309/90 (sent. n.
251/2012), di cui all'art. 648, comma 2, del codice penale (sent. n.
105/2014), di cui all'art. 609-bis, terzo comma, del codice penale
(sent. n. 106/2014), di cui all'art. 73, comma 7, decreto del
Presidente della Repubblica cit. (sent. n. 74/2016), di cui all'art.
219, terzo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (sent. n.
205/2017), di cui all'art. 89 del codice penale (sent. n. 73/2020),
di cui all'art. 116 del codice penale (sent. n. 55/2021) e, da
ultimo, in relazione all'attenuante del fatto di lieve entità in
materia di sequestro di persona (sent. n. 143/2021).
Nella maggior parte dei casi esaminati dalla Corte costituzionale
le dichiarazioni di illegittimità hanno riguardato circostanze
espressive di una minore gravità del fatto (la «lieve entita'» con
riferimento al delitto ex art. 73 decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/90: sentenza n. 251/2012; la «particola tenuita'»
nel delitto di ricettazione: sentenza n. 105/2014; il «danno
patrimoniale di speciale tenuita'» nei delitti di bancarotta e
ricorso abusivo al credito: sentenza n. 205/2017).
Anche l'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 del codice penale è
espressiva di una minore offensività del delitto contro il
patrimonio, condividendo peraltro il presupposto applicativo - la
«particolare tenuità del danno patrimoniale» - con l'attenuante di
cui all'art. 219, comma 3, legge fallimentare, rispetto alla quale
non opera più il divieto di prevalenza sulla recidiva reiterata dopo
la sentenza n. 205/2017 già citata. Sebbene quest'ultima, a
differenza di quella per cui si procede, sia un'attenuante ad effetto
speciale (cfr, in tal senso, Corte di cassazione, sezione quinta, 23
febbraio 2015, n. 15976; nello stesso senso, sezione quinta, 17
febbraio 2005, n. 10391), il divieto normativa non si può ritenere
giustificato solo in considerazione del minor effetto diminuente
prodotto da quella comune.
D'altronde, la Corte costituzionale ha dichiarato di recente la
illegittimità costituzionale dell'art. 69, comma quarto, del codice
penale, anche in riferimento a circostanze attenuanti comuni
(sentenze numeri 73/2020, 55/2021 e 143/2021), in cui è consentita
la diminuzione della pena in misura non eccedente un terzo.
In particolare, assume significativo rilievo in questa sede la
sentenza n. 143/2021 con cui la Corte ha dichiarato la illegittimità
costituzionale del divieto di prevalenza dell'attenuante del fatto di
lieve entità in materia di delitto di sequestro di persona sulla
recidiva reiterata.
Con tale pronuncia, la Corte ha richiamato le importanti
precisazioni di cui alla precedente sentenza n. 68/2012 con cui si
poneva in rilievo come la funzione di tale attenuante, pur comune e
non già ad effetto speciale, consista propriamente nel mitigare - in
rapporto ai soli profili oggettivi del fatto (caratteristiche
dell'azione criminosa, entità del danno o del pericolo) - una
risposta punitiva improntata a eccezionale asprezza che, proprio per
questo, rischia(va) di rivelarsi incapace di adattamento alla
varietà delle situazioni concrete riconducibili al modello legale.
Ebbene, si ritiene che analoghe considerazioni valgano per
l'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 del codice penale con
riferimento al delitto di rapina.
Giova premettere che la pena minima prevista per il reato di
rapina ha subito un significativo inasprimento nel corso del tempo:
la pena minima iniziale di tre anni di reclusione è stata dapprima
portata a quattro anni, con la legge n. 103/2017, e da ultimo elevata
a cinque anni dalla legge n. 36 del 2019 (normativa, quest'ultima,
applicabile al nostro caso, in quanto entrata in vigore prima della
commissione del delitto per cui si procede).
Nel reato di rapina la condotta di sottrazione è a forma libera,
tanto che, nella figura impropria, può essere realizzata con una
semplice richiesta finalizzata alla consegna del bene, a cui segua
immediatamente dopo una condotta violenta o di minaccia volta ad
assicurare il possesso dello stesso (anche per la rapina impropria è
prevista la pena minima di cinque anni). Se a questo si aggiunge che
per la configurabilità della rapina non è richiesto che il danno
patrimoniale sia di una certa entità, essendo al contrario
sufficiente anche un nocumento di modico valore, si comprende come la
fattispecie normativa sia in grado di contenere una varietà di
situazioni concrete anche molto dissimili in termini di offensività.
Di conseguenza, la pena minima di cinque anni di reclusione può
senz'altro rivelarsi sproporzionata in riferimento a quei fatti che,
pur rientrando nel modello legale, arrechino in concreto una lesione
modesta ai beni giuridici protetti.
L'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 del codice penale è dunque
chiamata a svolgere un'essenziale funzione di adeguamento della pena
proprio in riferimento a quelle condotte dotate di minore
offensività.
D'altra parte, l'importanza della funzione svolta in tal senso
dalla nostra attenuante si ricava anche dalla norma di cui all'art.
278 del codice di procedura penale, che, per la determinazione della
pena ai fini dell'applicazione delle misure cautelari, attribuisce
eccezionalmente rilievo alla stessa attenuante in deroga alla regola
generale della irrilevanza di ogni altra circostanza ad effetto
comune.
Nè varrebbe obiettare che la severità del trattamento
sanzionatorio minimo della rapina trovi giustificazione, rispetto
agli altri delitti contro il patrimonio, nella sua natura
plurioffensiva. Come già detto in precedenza, infatti, l'attenuante
di cui all'art. 62 n. 4, del codice penale, presuppone, ai fini del
suo riconoscimento, una valutazione complessiva della offesa arrecata
tanto al patrimonio quanto alla libertà e/o integrità della
persona: il che significa che nei casi in cui il giudice ne ravvisi
l'applicabilità non può essere la gravità dell'offesa (ritenuta
per l'appunto di particolare tenuità in relazione ad entrambi i beni
giuridici protetti) a giustificare un trattamento così severo.
Ne consegue che il divieto di soccombenza della recidiva
reiterata rispetto all'attenuante di cui all'art. 62 n. 4 del codice
penale viola il principio della necessaria proporzione della pena
rispetto all'offensività del fatto, attraverso una abnorme
enfatizzazione della recidiva (Corte costituzionale, sent. n.
251/2012). Sempre la Corte, infatti, ha avuto modo di precisare che
la recidiva reiterata «riflette i due aspetti della colpevolezza e
della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo
pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di
individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli
comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo» (sent. n.
205/2017). Tale divieto non è dunque compatibile con il principio di
determinazione di una pena proporzionata, idonea a tendere alla
rieducazione del condannato, ai sensi dell'art. 27, comma 3, dell
Costituzione, che presuppone «un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sent. n. 185/2015).
È lo stesso legislatore, d'altronde - in riferimento a quei
delitti puniti con pene minime severe, i cui modelli legali sono tali
da contenere situazioni anche molto dissimili in termini di
offensività -, a riconoscere l'esigenza di assicurare al giudice un
efficace strumento di adeguamento della pena nei casi di particolare
tenuità del danno. Valga per tutti l'esempio della ricettazione, in
cui l'attenuante della particolare tenuità del fatto prevede la
riduzione della pena detentiva minima da due anni (ipotesi non
attenuata: art. 648, comma l, del codice penale) a quindici giorni di
reclusione (originariamente comma 2, oggi comma 4, in virtù della
modifica di cui alla legge n. 195/2021). Ebbene, a seguito della
sentenza n. 105/2014 della Corte costituzionale, nel caso in cui il
recidivo reiterato sia chiamato a rispondere di ricettazione, il
giudice, laddove ritenga di non poter escludere la recidiva, può
nondimeno dichiararne la soccombenza rispetto all'attenuante della
particolare tenuità del fatto, potendo così applicare una pena
minima quarantotto volte inferiore a quella prevista per il reato non
attenuato. Per contro, nel caso in cui il recidivo reiterato commetta
una rapina rispetto al quale il giudice riconosca l'attenuante di cui
all'art. 62 n. 4, non gli sarebbe comunque consentito di dichiararne
la prevalenza sulla recidiva reiterata, con la conseguenza che
dovrebbe applicare la stessa pena minima di cinque anni di reclusione
prevista per le ipotesi non attenuate. Il che dimostra come la
recidiva reiterata, a causa del divieto normativa in questione,
assuma, nel nostro caso, un rilievo esorbitante rispetto al fatto
oggettivo, ponendosi in questo modo in contrasto con il principio
della proporzione ex art. 27, comma 3, della Costituzione.
Le precedenti considerazioni, inoltre, dimostrano anche la
violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 della Costituzione,
in quanto condotte significativamente diverse in termini di
offensività restano assoggettate alla stessa pena. L'attuale
disciplina è dunque irragionevole nel prevedere lo stesso minimo
edittale di cinque anni di reclusione per condotte che, pur
aggredendo gli stessi beni giuridici, si rivelano scopertamente
dissimili per l'offesa arrecata tanto al patrimonio quanto alla
libertà e/o integrità della vittima, senza che il giudice possa
porre rimedio a tale incongruenza dichiarando la prevalenza
dell'attenuante in questione sulla recidiva reiterata.

P. Q. M.

Il Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale di
Grosseto,
Visti gli articoli 134 della Costituzione, 23 e seguenti legge n.
87 del 1953:
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 69, quarto comma,
del codice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251 («Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio
1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di
giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi,
di usura e di prescrizione»), in relazione agli articoli 3 e 27,
terzo comma, della Costituzione, nella parte in cui prevede il
divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 62
n. 4 del codice penale sulla circostanza aggravante della recidiva di
cui all'art. 99, quarto comma, del codice penale;
Sospende il giudizio in corso e dispone la immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Ordina che la presente ordinanza, a cura della cancelleria,
sia notificata alle parti, al Presidente del Consiglio dei ministri e
comunicata ai Presidenti delle due Camere.
Grosseto, 23 maggio 2022

Il Giudice: Compagnucci