1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 28 del 15-7-1998
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 503 ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 maggio 1998
N. 503 Ordinanza emessa il 25 marzo 1998 e 13 maggio 1998 dal tribunale amministrativo regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce sul ricorso proposto da Olivieri Michele contro il comune di Avetrana Giustizia amministrativa - T.A.R. in sede di giurisdizione esclusiva in materia di pubblico impiego (nella specie: svolgimento presso il comune di Avetrana, da parte di ragioniere con rapporto simulato convenzionale, di mansioni di tipo impiegatizio in assenza di posto corrispondente nella pianta organica) - Ritenuta inapplicabilita', secondo il diritto vivente, dell'art. 2126 c.c. sulla prestazione di fatto con violazione di legge - Esclusione della valutazione equitativa della prestazione lavorativa come previsto per il processo del lavoro - Violazione dei principi di uguaglianza, di retribuzione proporzionata ed adeguata e di tutela giurisdizionale. (C.P.C., art. 432). (Cost., artt. 3, 36 e 113). (098C0780) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.28 del 15-7-1998)

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso n. 1371 del 1993
proposto da Olivieri Michele, rappresentato e difeso dall'avv.
Gabriella Spata ed elettivamente domiciliato in Lecce presso il suo
studio alla via Salvatore Trinchese n. 87;
Contro comune di Avetrana, in persona del sindaco pro-tempore,
rappresentato e difeso dall'avv. Pietro Quinto ed elettivamente
domiciliato in Lecce presso il suo studio alla via G. Garibaldi n.
43;
Per l'annullamento del silenzio rifiuto serbato dal comune di
Avetrana sull'atto di diffida notificato in data 27 febbraio 1993,
nonchè per l'accertamento della natura di rapporto di pubblico
impiego a tempo indeterminato relativamente all'attività lavorativa
prestata in favore del comune di Avetrana con conseguente obbligo del
predetto comune del riconoscimento di diritti, spettanze e
retribuzioni maturate e non corrisposte, con rivalutazione e
interessi.
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del comune di Avetrana;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa.
Udito il relatore cons. Antonio Pasca e uditi altresì gli avv.ti
G. Spata e P. Quinto.
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:
F a t t o
Con il ricorso n. 1371/93, depositato in data 8 maggio 1993, il
ricorrente impugna il silenzio rifiuto formatosi sulla diffida
notificata in data 27 febbraio 1993, chiedendo accertarsi, in
relazione alla attività lavorativa prestata in favore del comune di
Avetrana la natura di rapporto di pubblico impiego, con tutte le
conseguenze sul piano giuridico ed economico, con rivalutazione e
interessi sulle somme dovute. Il ricorrente assume di aver prestato
servizio presso il comune di Avetrana in qualità di ragioniere
(sesta qualifica funzionale) in virtù di formale incarico
conferitogli dapprima con delibera g.m. n. 207/1984 (annullata
dall'organo di controllo) e, successivamente con delibera g.m. n.
374/1984 (incarico a convenzione in qualità di dattilografo). Il
ricorrente, benchè la iniziale durata dell'incarico convenzionale
fosse di durata limitata, asserisce di aver prestato la propria
opera, contrariamente a quanto previsto dalla convenzione, in via
continuativa, in virtù di ulteriori successive delibere adottate
dall'a.c. di Avetrana. Il ricorrente assume di essere stato sin
dall'inizio inserito nell'apparato organizzativo dell'ente, prestando
la propria opera con vincolo di subordinazione gerarchica,
avvalendosi di mezzi e di attrezzature forniti dall'ente. Il rapporto
in questione, nonostante la formale qualificazione come contratto
d'opera ex art. 2222 c.c., si sarebbe concretamente atteggiato come
vero e proprio rapporto di pubblico impiego. Il ricorrente ha
notificato apposito atto di diffida in data 2 marzo 1993, sulla quale
si è formato il silenzio rifiuto, pure impugnato con il ricorso in
esame.
A sostegno della propria pretesa il ricorrente deduce i seguenti
motivi di censura:
1) eccesso di potere, con riferimento alla illegittimità
dell'inerzia serbata dall'amministrazione sull'atto di diffida;
2) violazione degli artt. 36 cost. e 2126 c.c., nonchè eccesso
di potere per manifesta ingiustizia, per erronea presupposizione e
difetto di istruttoria, in relazione alla circostanza che
l'amministrazione non avrebbe adeguatamente valutato la
configurabilità del rapporto in esame come rapporto di pubblico
impiego, sussistendone tutti gli indici rivelatori e a prescindere
dal nomen fittiziamente attribuito al rapporto stesso.
In data 22 febbraio 1994 si è costituito formalmente in giudizio
il comune di Avetrana, chiedendo dichiararsi l'inammissibilità del
ricorso e in subordine pervenirsi comunque alla reiezione dello
stesso.
In data 27 gennaio 1995 la difesa del ricorrente ha depositato in
atti varia documentazione in via istruttoria.
In data 1 marzo 1996 il ricorrente ha proposto istanza cautelare;
nella c.c. 12 marzo 1996 detta istanza è stata, su richiesta,
rinviata a data da destinarsi.
In data 11 marzo 1996 la difesa del comune di Avetrana ha
depositato in atti una memoria difensiva.
In data 16 dicembre 1997 si è costituito in giudizio per il
ricorrente l'avv. G. Spata, in sostituzione del precedente difensore
avv. G. Pellegrino.
In date 14 marzo 1998 e 23 marzo 1998 la difesa del ricorrente e,
rispettivamente, la difesa del comune di Avetrana hanno depositato in
atti memorie conclusive. All'udienza del 25 marzo 1998, in esito
all'orale discussione, il ricorso è stato per la decisione.
D i r i t t o
L'azione di accertamento proposta dall'Olivieri con il ricorso in
esame concerne l'arco temporale che va dal 2 maggio 1984 al 6 maggio
1993; il ricorrente chiede, previa qualificazione del rapporto come
rapporto di p.i., l'accertamento del proprio diritto alle differenze
retributive, oltre interessi e rivalutazione, nonchè alla
regolarizzazione del rapporto sotto il profilo contributivo e
previdenziale.
A seguito della acquisizione agli atti, in esecuzione della
sentenza parziale n. 330/1997 (resa nel ricorso connesso n. 948/1996,
proposto - tra gli altri - anche dall'odierno ricorrente), della
relazione in data 23 luglio 1997 a firma del segretario generale del
comune di Avetrana è emerso, quanto alla previsione e alla vacanza
del corrispondente specifico posto all'interno della pianta organica,
quanto segue: "il rag. Olivieri Michele ha prestato la sua opera
nell'arco temporale compreso tra il 2 maggio 1984 e il 31 dicembre
1993 presso l'ufficio di ragioneria del comune di Avetrana ...", ed
ancora: "per quanto riguarda i posti che i ricorrenti assumono di
aver sostanzialmente ricoperto, si comunica che presso l'ufficio
ragioneria risultava vacante il posto di ragioniere economo (sesta
qualifica funzionale) sino al 28 dicembre 1992, coperto a seguito di
espletamento di concorso interno".
Da quanto sopra, emerge dunque che presso l'ufficio ragioneria
risultava vacante e disponibile un solo posto di ragioniere economo
di sesta qualifica funzionale e solo fino alla data del 28 dicembre
1992.
Ciò premesso, passando ad esaminare le concrete mansioni svolte
dal ricorrente, alla stregua della documentazione in atti e, in
particolare, alla stregua delle attestazioni del segretario comunale,
emerge che lo stesso dal 2 maggio 1984 e fino al 1986 si è occupato
della redazione dei mandati e delle reversali, della relativa
"trascrizione sui libri mastri e della quadratura dei capitoli per la
stesura dei verbali di chiusura e dei conti consuntivi", "dal 1986 in
poi si è occupato della stesura dei bilanci preventivi,
registrazione impegni ed accertamenti, emissione dei mandati e
reversali, stesura verbali di chiusura e dei conti consuntivi", ed
ancora: "... unitamente al rag. Fusarò Italo nel 1992 si è occupato
della stesura del ruolo suppletivo ai fini della tassa sui rifiuti
urbani ...".
Risulta pertanto evidente che la natura delle mansioni svolte fin
dall'inizio del rapporto non presenta alcuna relazione diretta con il
contenuto delle attività per lo svolgimento delle quali l'incarico
era stato a suo tempo conferito, atteso che gli atti deliberatitvi
sopra citati, nonchè quelli successivi, afferivano - i primi - a
servivi di dattiloscrittura e - quelli successivi - "alla copiatura,
scritturazione e riordino di registri, schede, contabilità,
certificati, rendiconti diversi ... con esclusione delle prestazioni
di rilevanza professionale e/o riservate ad esclusiva cura e tenuta
da parte del personale dell'ufficio" (così, ad esempio, nella
delibera g.m. n. 376 dell'8 agosto 1990).
Deve conseguentemente ritenersi che gli atti deliberativi di
incarico e le relative convenzioni abbiano costituito non la fonte
diretta del rapporto, in funzione conformativa dello stesso, bensì
una mera occasione per costituire in realtà un dissimulato rapporto
di pubblico impiego.
Da quanto sopra, e a prescindere da ogni altra considerazione,
discende altresì l'infondatezza, con riferimento al caso
concretamente in esame dell'eccezione di inammissibilità per omessa
impugnazione dei vari atti deliberativi di incarico; va infatti
escluso l'onere dì impugnazione nel caso in cui il rapporto siasi in
concreto articolato in termini totalmente diversi rispetto alle
previsioni dell'atto deliberativo e alla relativa convenzione:
ipotizzare un onere di impugnazione in termini nei confronti di tale
atto è infatti in tal caso inconcepibile, atteso che in tale ipotesi
la pretesa trova il suo presupposto nello svolgimento concreto del
rapporto, la cui natura non può che evidenziarsi solo nel corso del
rapporto stesso e col trascorrere del tempo.
Occorre aggiungere che ricorrono altresì nel caso in esame e nei
limiti temporali sopra evidenziati gli altri indici rivelatori del
rapporto di pubblico impiego.
Anzitutto deve rilevarsi come, alla stregua delle attestazioni del
segretario comunale, il contenuto delle mansioni svolte dall'Olivieri
(contrariamente a quanto previsto nella citata delibera g.m. n.
376/1990) attiene anche a profili di natura professionale, così come
ad esempio la stesura dei bilanci preventivi e l'emissione di mandati
e di reversali.
Il ricorrente risulta poi stabilmente inserito nella struttura
organizzativa dell'ente; lo stesso ha svolto compiti e mansioni
strettamente inerenti con i fini istituzionali dell'ente. Quanto
all'orario di servizio, pure in assenza di firma sugli appositi
registri di presenza o di schede marcatempo, deve ritenersi che il
ricorrente abbia operato presso il comune con continuità e
osservando il normale orario d'ufficio, atteso che - nella citata
relazione del segretario comunale - si da atto che "tutti i
dipendenti degli uffici interessati hanno affermato che i predetti
(n.d.r. tra cui il ricorrente) svolgevano la loro opera con una certa
continuita'".
Nella stessa relazione si da inoltre atto che, pur non risultando
emanati formali ordini di servizio, "risulta che venivano impartite
disposizioni verbali a secondo delle necessità degli uffici", ciò
è sufficiente a ritenere integrato il requisito della subordinazione
gerarchica, atteso che tale circostanza rende evidente che
l'attività del ricorrente risultava indirizzata e subordinata a
ordini e direttive, sia pure verbali.
Dagli atti acquisiti emerge tuttavia il difetto del presupposto
della vacanza e disponibilità del posto, sia relativamente al
periodo successivo alla data del 28 dicembre 1992 (data in cui il
posto vacante è stato coperto a seguito di concorso interno), sia
relativamente ai periodi nei quali il posto in questione non era
vacante e disponibile (atteso che nella citata relazione del
segretario comunale non risulta indicato il dies a quo della vacanza
del posto).

Il seguito del testo dell'ordinanza è perfettamente uguale a
quello dell'ordinanza pubblicata in precedenza (Reg. ord. n.
502/1998).
98C0780