1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 11 del 17-3-2004
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 144 ORDINANZA (Atto di promovimento) 1 dicembre 2003
Ordinanza emessa il 1° dicembre 2003 dal tribunale di Bologna nel procedimento penale a carico di Florea Victor Straniero - Espulsione amministrativa - Reato di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Arresto obbligatorio in flagranza - Irragionevole disparita' di trattamento rispetto ad ipotesi di reato analoghe o piu' gravi - Carenza del requisito della necessita' ed urgenza per l'adozione da parte della polizia giudiziaria di provvedimenti provvisori destinati ad incidere sulla liberta' personale. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-quinquies, aggiunto dall'art. 13 della legge 30 luglio 2002, n. 189. - Costituzione, artt. 3 e 13, comma terzo. (004C0298) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.11 del 17-3-2004)

IL TRIBUNALE

Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Florea
Victor, alias Caldarar Victor per la contravvenzione prevista e
punita daIl'art. 14, 5-ter d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla
legge n. 189/2002;
Premesso che l'arrestato è stato espulso con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna, che successivamente in pari
data il questore di Bologna gli ha ordinato di allontanarsi dal
territorio dello Stato entro cinque giorni ai sensi dell'art. 14,
comma 5-bis d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, e che egli non ha ottemperato all'ordine, venendo
arrestato a Bologna in data odierna ai sensi dell'art. 14, comma
5-quinquies d.lgs. n. 286/1998;
Rilevato che l'ordine di espulsione del prefetto e di
allontanamento del questore risultano regolarmente notificati
all'arrestato;
Dato atto che l'arrestato è privo di documenti di
identificazione validi ed è stato, sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si è
accertato che lo stesso - con le generalità con le quali è stato
arrestato o eventualmente con diverse generalità - non ha precedenti
penali definitivi a carico nè pendenze giudiziarie, il che non
consente di ritenere sussistenti indici concreti di pericolosità
dell'arrestato;
Osservato che sussistono dubbi sulla legittimità costituzionale
dell'arresto obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma
5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 - come modificato dalla legge
n. 189/2002 - e che la questione di legittimità di tale norma,
sollevata dalla difesa, appare non manifestamente infondata per le
ragioni che seguono, con essenziale riferimento ai parametri
costituzionali di cui agli artt. 13 e 3 Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della libertà personale da parte
della p.s. solo «in casi eccezionali di necessità ed urgenza
indicati tassivamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies appare
contrastarvi per le seguenti ragioni.
La tutela costituzionale della libertà personale è assoluta:
essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne è consentita
la limitazione solo con provvedimento dell'autorità giudiziaria e
nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al terzo comma ne è
consentita una eccezionale limitazione temporanea ad opera della p.s.
solo se successivamente convalidata dall'autorità giudiziaria e nei
casi «eccezionali di necessità ed urgenza» previsti dalla legge. Al
terzo comma - diversamente dal secondo - è prevista quindi una
riserva di legge qualificata poichè al legislatore ordinario non
spetta di determinare liberamente i casi in cui la libertà personale
può venire provvisoriamente limitata dalla p.s., ma può farlo solo
nei casi eccezionali di necessità ed urgenza;
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalità necessità ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perchè l'art. 14, comma 5-quinquies prevede
l'obbligatorietà dell'arresto ogni volta che si accerti la fragranza
della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter, le condizioni di
eccezionale necessità ed urgenza della misura precautelare debbono
essere valutate in astratto in relazione al reato a cui è collegata
la previsione dell'arresto obbligatorio e non ne è consentita una
modulazione in relazione al caso concreto;
La condotta contravvenzionale a cui è collegato l'arresto
obbligatorio è quella dello straniero già espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioè di un reato di
mera condotta, di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorità,
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi nè la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, nè una condizione soggettiva di pericolosità specifica
dell'autore, che non è già imputato o condannato per altri reati,
non è socialmente pericoloso (vedi Corte cost. n. 64/1977 in cui la
legittimità dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosità sociale), nè versa in
una condizione di pericolosità specifica per le sue condizioni
personali (vedi Corte cost. n. 126/1972 in cui la legittimità
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinità sul territorio dello stato, cioè
la permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente, è condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perchè è collegata alla
formale assenza di documenti, non può essere indice di per sè di
una specifica pericolosità del soggetto (si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinità, per i quali è evidente l'assenza di ogni
pericolosità sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, nè la condotta punita nè le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessità ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della libertà
personale da parte della p.s. ai sensi del terzo comma dell'art. 13
Cost.;
L'arresto è in questo caso obbligatoriamente previsto per una
contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui è consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo è il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale è inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misue cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo art. 4 legge n. 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalità di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto è consentito per consentire «la possibilità di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva» (Corte cost.
n. 305/1996). Nel secqndo caso l'arresto consente che le forze di
p.s. limitino la libertà personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (commi
quarto e quinto) o con armi od oggetti atti ad offerdere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificatamente a
finalità di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo,
aggravati dall'art. 3, comma primo d.l. n. 122/1993), condotte
entrambe evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto previsto; come facoltativo
e non come obbligatorio (art. 189, comma sesto c.s.d. e art. 6, comma
secondo legge n. 654/1975). In entrambe le ipotesi citate di arresto
consentito a prescindere dalla conseguente applicabilità di misura
cautelare si tratta di condotte attive (lesioni personali con
conseguente fuga e porto di armi in occasioni o con finalità non
consentite), che concretamente pongono in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e necessariamente dolose, mentre l'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quiquies riguarda un reato di mera
condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo la sicurezza
altrui, punibile anche a titolo di colpa per la negligente non
ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto è
quindi previsto per casi in cui appare necessario ed urgente bloccare
l'autore di condotte pericolose da parte della p.s. che lo sorprenda
in flagranza, nel caso di cui all'art. 14, comma 5-quinquies non
emerge alcuna necessità ed urgenza di procedere all'arresto
dell'autore di una condotta colposa e priva di concreta
pericolosità. Sul punto va aggiunto che il giudice delle leggi nella
sentenza n. 305/1996 ha confermato la legittimità dell'arresto
previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola alla sua facoltatività, in
quanto tale arresto «richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli
casi concreti, dei presupposti ai quali l'art. 381, comma quarto
subordina in via generale l'adozione di tale misura». Nel caso qui in
esame invece l'obbligatorietà dell'arresto prescinde da ogni
valutazione sulla concreta pericolosità della condotta e nella sua
generale ed astratta necessità di applicazione si pone in contrasto
con i requisiti della eccezionale necessità ed urgenza della misura
imposti dall'art. 13, terzo comma Costituzione;
L'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessità ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14, comma 5-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non è infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza, come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato nè detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p., comma secondo che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge n. 189/2002,
che all'art. 13, comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltatività
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
Non può infine ritenersi che l'eccezionale necessità ed urgenza
dell'arresto sia collegata alla necessità di eseguire l'espulsione
dell'arrestato, che di per sè può essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13, comma
quarto d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002;
L'arresto obbligatorio qui previsto potrebbe essere
costituzionalmente rientrante nella previsione dell'art. 13, terzo
comma Cost. solo se si ritenesse eccezionalmente necessario ed
urgente limitare la libertà di uno straniero tutte le volte in cui
egli abbia violato l'ordine di allontanamento del questore successivo
alla sua espulsione dal territorio nazionale. Tale limitazione della
libertà può perdurare comunque soltanto poche ore (e cioè soltanto
fino a che il p.m. non ritenga di avvalersi dei poteri conferitigli
dall'art. 121 disp. att. c.p.p. o al massimo fino all'udienza di
convalida, alla quale comunque il p.m. non può chiedere l'emissione
di misure cautelari) e non è necessaria nè per l'instaurazione del
giudizio direttissimo, nè per la successiva applicazione di misure
cautelari, nè perchè in tale arco di tempo possa ottenersi
l'identificazione dell'arrestato, nè perchè con l'arresto si
interrompe una situazione di pericolo, nè perchè sia funzionale
all'espulsione, che invece è presupposto dell'arresto stesso e
comunque può essere autonomamente disposta: non è quindi
apprezzabile alcun profilo di eccezionale necessità ed urgenza che
renda l'arresto obbligatorio qui in esame rientrante nella previsione
dell'art. 13, terzo comma Costituzione e quindi non in contrasto con
la inviolabiità della libertà personale sancita dall'art. 13 Cost.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze Corte cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/1958 secondo
cui «non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza è violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma 5-quinquies
appare contrastarvi per le seguenti ragioni.
L'art. 13, comma 13 del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede la contravvenzione dello straniero
che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera, rientri nel
territorio nazionale, punendola con l'arresto da sei mesi ad un anno
(si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la condotta di
rientro è attiva e manifesta una intenzionalità particolarmente
forte dello straniero poichè segue alla materiale attività della
pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla frontiera
coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e materiali).
Tale contravvenzione è punita con l'arresto nella stessa misura
rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14, comma 5-ter
(disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta meramente
omissiva e anche colposa), il che è indice inequivoco della
valutazione del legislatore di pari gravità delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto è previsto come
facoltativo (art. 13, comma tredicesimo-ter),nel secondo caso esso è
previto come obbligatorio (art. 14, comma 5-quinquies).
L'art. 13, comma 13-bis del d.lgs. n. 286/1998 come modificato
dalla legge n. 189/2002 prevede il delitto dello straniero che
rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da uno a quattro anni. In questo caso di
delitto con pena edittale fino a quattro anni è previsto l'arresto
come facoltativo dall'art. 13, comma tredicesimo-ter, mentre nel caso
più lieve della contravvenzione dell'art. 14, comma 5-ter punita con
l'arresto fino a un anno l'arresto è previsto come obbligatorio dal
citato art. 14, comma 5-quinquies;
Dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dalla legge
n. 189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel
comma 5-quinquies dall'art. 14 è irragionevole, sia poichè a
situazioni di analoga gravità (art. 13, comma tredicesimo)
conseguono modalità di arresto facoltative e quindi più lievi,
senza che emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il
differente trattamento della libertà personale dell'arestato nelle
due ipotesi, sia perchè a situazioni di maggiore gravità (art. 13,
comma 13-bis) conseguono addirittura modalità di arresto facoltative
e quindi più lievi, senza che vi siano ragioni specifiche che
giustifichino il più lieve trattamento di reati più gravi nella
fase della previsione delle misure precautelari.
Che la questione è rilevante per la pronuncia sulla convalida
dell'arresto poichè l'eventuale declaratoria di illegittimità
costituzionale dello stesso farebbe venir meno il fondamento
normativo deila richiesta di convalida proposta dal p.m. Infatti
nella fattispecie l'indagato è stato tratto in arresto perchè tale
misura è prevista come obbligatoria dall'art. 14, comma 5-quinquies
d.lgs. n. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato passibile di
arresto se tale misura fosse stata prevista come facoltativa in
quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni richieste
dall'art. 381, comma quarto della gravità del fatto (il reato
contestato è una contravvenzione punita da sei mesi a un anno), nè
della pericolosità del soggetto desunta dalla sua personalità
(l'arrestato è privo di pregiudizi penali ed è qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestino sul territorio nazionale non è previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata è meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma c.p.p. e» (...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimità dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della libertà. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
lilerazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391, settimo comma ovvero più
radicalmente alla caducazione con effetto retroattivo della
disposizione in base alla quale gli arresti furono eseguiti» (Corte
cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di leittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998
come modificato dalla legge n. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14, comma
5-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel giudizio
di convalida in corso, per cui va sollevata per le ragioni sopra
esposte.

P. Q. M.
Visto l'art. 23, legge n. 87/1953;
Ritenuta non manifestamente infondata e rilevante nel presente
giudizio la questione di legittimità costituzionale dell'art. 14,
comma 5-quinquies d.lgs. n. 286/1998 come modificato dalla legge
n. 189/2002, per contrasto con gli artt. 13, terzo comma, e 3 della
Costituzione;
Sospende il giudizio in corso;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale;
Dispone che la presente ordinanza sia notificata al Presidente
del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti delle Camere.
Bologna, addì 1° dicembre 2003
Il giudice: Betti
04C0298