1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 6-10-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 287 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 febbraio 2010
Ordinanza del 15 febbraio 2010 emessa dal giudice di pace nel procedimento penale a carico di El Berkaoui Mouad. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Irragionevolezza sotto diversi profili, anche sotto quello sanzionatorio - Disparita' di trattamento rispetto al reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di uguaglianza e del principio di materialita' - Lesione dei diritti inviolabili dell'uomo. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 25, comma secondo, e 27. (010C0696) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 6-10-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale.
Nel procedimento a carico dell'imputato ritenuto che:
1) In punto di rilevanza.
La questione sollevata è sicuramente rilevante poichè
l'imputato è chiamato a rispondere del reato di ingresso/soggiorno
illegale nel territorio dello Stato ai sensi dell'art. 10-bis d.lgs.
n. 286/98. Non solo, ma nel caso di specie via sottolineato che
sussiste in concreto la ricorrenza della causa di giustificazione del
«giustificato motivo» così come descritta dalla giurisprudenza che
si è consolidata in materia di applicazione del delitto sub art. 14
comma 5-ter.
2) In punto di non manifesta infondatezza.
A) Violazione dell'art. 3 della Costituzione sotto il profilo
della irragionevolezza della scelta legislativa di criminalizzare
l'ingresso e la permanenza dei clandestini nel territorio dello Stato
pur in presenza di altri rimedi normativi.
La penalizzazione della condotta dovrebbe intervenire quale
estrema ratio in tutti i caso in cui non sia possibile individuare
altri strumenti idonei a raggiungere lo scopo. L'obbiettivo
perseguito dalla nuova fattispecie penale è costituito
dall'allontanamento dello stranieri irregolare dal territorio dello
Stato. Tale obbiettivo e stato però previsto in svariate previsioni,
accessorie alla fattispecie penale, aventi ad oggetto proprio
l'espulsione dello straniero: tale misura è prevista come sanzione
sostitutiva irrogabile dal Giudice di Pace ai sensi dell'art.
16 d.lgs. n. 286/87, appositamente modificato per riconiprendervi,
tra i presupposti, la sentenza di condanna per il reato di cui
all'art. 10-bis. Infatti l'effettiva espulsione dello straniero in
via amministrativa costituisce causa di improcedibilità dell'azione
penale. La finalità della nuova norma incriminatrice, ovvero
l'allontanamento dello straniero dal territorio dello Stato, è già
stata perseguita dalla normativa amministrativa e pertanto ad essa si
sovrappone mancando così la ratio giustificatrice della creazione di
una fattispecie penale per far rispettare un precetto che e stato
invece già disciplinato da altre norme di legge in vigore nel nostro
ordinamento in particolare quindi l'art. 10-bis coincide con l'ambito
di applicazione della preesistente misura amministrativa
dell'espulsione sia sotto il profilo dei soggetti destinatari sia
sotto il profilo della ratio giustificativa, l'adozione del precetto
penale appare così inutile.
B) Violazione dell'art. 3 e 27 della Costituzione per la
irragionevole disparità di trattamento fra la fattispecie regolata
dall'art. 10-bis e quella di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n.
286/98.
La giurisprudenza della suprema Corte ha rilevato che la clausola
«senza giustificato motivo» copre tutte le ipotesi di impossibilità
o grave difficoltà per cui l'ordine non sia eseguibile per
impedimento soggettivo ed oggettivo senza colpa del migrante
irregolare (es. mancato rilascio dei documenti, assenza di validi
documenti per l'espatrio, indigenza tale da non consentire di
acquistare un biglietto aereo) circostanze che, pur non integrando
cause di giustificazione in senso tecnico, impediscono allo straniero
di prestare osservanza all'ordine di allontanamento nei termini
prescritti. Quindi la suprema Corte giustifica un trattamento
sanzionatorio così severo proprio perchè la norma prevede un
precetto limitato dal momento che vanno escluse tutte le ipotesi di
giustificato motivo intese in senso ampio; tale conclusione ed
interpretazione della norma impedisce di ritenere che il legislatore
abbia incriminato condotte che l'autore non era in concreto in grado
di evitare e che quindi abbia imposto un precetto penale a condotte
inesigibili.
Premesso ciò, la questione di costituzionalità deve esser posta
con riferimento alla ingiustificata disparità di trattamento fra
coloro che incorrono in una delle due fattispecie, infatti per
l'ipotesi della contravvenzione non è prevista l'applicazione della
clausola di salvaguardia del «giustificato motivo», mentre per
l'ipotesi del delitto è prevista l'applicazione di tale causa di
giustificazione di cui all'art. 14, comma 5-ter d.lgs. n. 286/98.
La differenza di trattamento non si giustifica per la maggiore
gravità del fatto punito a titolo di contravvenzione, che anzi non
si può dubitare che invece si tratti di ipotesi di reato sussidiario
rispetto al delitto e perciò prevede e punisce una fattispecie meno
grave. Non appare quindi nè comprensibile nè ragionevole il motivo
del diverso trattamento delle due fattispecie entrambe omissive ed
anzi tali da realizzare in concreto una stessa condotta di illecito
trattenimento nel territorio dello Stato.
Tuttavia tale situazione non pare possa legittimare una
interpretazione secondo il principio del favor rei ovvero si applica
la causa di giustificazione anche al reato contravvenzionale in
virtù del principio sopra esposto. La fattispecie astratta descritta
dal legislatore non consente tale interpretazione estensiva del
«senza giustificato motivo» e resta pertanto esclusa la possibilità
di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma.
La mancata attribuzione di rilevanza nella nuova fattispecie ad
eventuali motivi che possano giustificare il trattenimento illegale,
è del tutto in contrasto con quanto scritto dalla Corte
costituzionale nelle sentenze n. 5 del 2004 e nella successiva n. 22
del 2007 dalla cui lettura emerge la necessità di ritenere la causa
di giustificazione un elemento (negativo) del fatto, essenziale della
fattispecie penale, perchè solo la sua previsione consente di
superare ogni obiezione e ritenere costituzionalmente orientata (ai
sensi dell'art. 27 della Cost) l'incriminazione della condotta
omissiva.
Per maggior chiarezza è opportuno riportare qui di seguito
quanto espresso dalla Corte nella sentenza n. 22 del 2007 nel punto
in cui fa riferimento all'argomento trattato: «quanto all'eccessivo
rigore della norma censurata, lamentato in gran parte delle ordinanze
di rimessione, da cui si dedurrebbe una irragionevolezza intrinseca
della norma stessa, si deve innanzitutto ricordare che questa Corte,
conformemente alla sua recente giurisprudenza (sentenza n. 4 del
2004; ordinanze n. 302 e 80 del 2004), ha sottolineato «il ruolo che,
nell'economia applicativa della fattispecie criminosa, è chiamato a
svolgere il requisito negativo espresso dalla formula ''senza
giustificato motivo'', presente nella descrizione del fatto
incriminato dal citato comma 5-ter dell'art. 14». Tale formula,
secondo la citata giurisprudenza, copre tutte le ipotesi di
impossibilità o di grave difficoltà (mancato rilascio di documenti
da parte dell'autorità competente, assoluta indigenza che rende
impossibile l'acquisto di biglietti di viaggio ed altre simili
situazioni), che pur non integrando le cause di giustificazione in
senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza
all'ordine di allontanamento nei termini prescritti».
Neppure può esser da solo sufficiente a giustificare lo stato
dei fatti il rispetto per la discrezionalità del legislatore,
infatti la sentenza n. 22 del 2007, a tal proposito precisa che: «il
sindacato di costituzionalità può investire le pene scelte dal
legislatore solo se si appalesi una evidente violazione del canone
della ragionevolezza, in quanto ci si trovi di fronte a fattispecie
di reato sostanzialmente identiche, ma sottoposte a diverso
trattamento sanzionatorio».
Nel caso di specie è evidente che qui ricorra proprio una
evidente violazione del canone della ragionevolezza in quanto ci si
trova di fronte a fattispecie di reato sostanzialmente identiche
sottoposte a diverso trattamento sanzionatorio ma con una previsione
che finisce, in concreto, per esser molto più rigorosa per il reato
che dovrebbe essere quello meno grave avendo natura sussidiaria. Si
riscontra quindi una sostanziale parziale identità fra le
fattispecie prese in considerazione e si rileva invece come nel caso
in esame una sproporzione sanzionatoria che penalizza non le condotte
più gravi ma che è invertita rispetto a tale criterio, circostanza
che richiede un intervento di riequilibrio e che giustifica il
giudizio di non manifesta infondatezza della questione di
legittimità costituzionale.
C) violazione degli artt. 2, 3, 25 comma 2 della Costituzione
dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/98 avutro riguardo alla configurazione
di una fattispecie penale discriminatoria perchè fondata su
particolari condizioni personali e sociali anzichè su fatti e
comportamento riconducibili alla volontà del soggetto attivo.
Oggetto dell'incriminazione è la mera condizione personale dello
straniero costituita dal mancato possesso di un titolo abilitativi
all'ingresso ed alla successiva permanenza sul territorio dello
stato, che è poi anche la condizione tipica del migrante economico e
dunque una condizione sociale propria di una determinata categoria di
persone.
Si tratta di una condizione priva di una significatività sul
piano penale sotto il profilo della pericolosità sociale, tanto che
la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 22/2007 dice che
l'ingresso e la presenza illegali nel territorio statale non
costituiscono di per sè stessi fatti lesivi di un qualche bene
meritevole di tutela penale; tale condizione inoltre è spesso non
riconducibile ad una condotta volontaria e consapevole dello
straniero. La criminalizzazione quindi del migrante appare in
contrasto con il principio di uguaglianza sancito all'art. 3 della
costituzione che vieta ogni discriminazione fondata su condizioni
personali e sociali sia con la fondamentale garanzia costituzionale
secondo cui si può essere puniti solo per fatti materiali - art. 25
comma 2 della Costituzione - e non per questioni attinenti al proprio
status.
La Corte costituzionale si è già espressa sul punto nella
sentenza n. 78 del 2007 in tema di applicabilità delle misure
alternative alla detenzione agli stranieri clandestini quando dice
che «il mancato possesso di un titolo abilitativi alla permanenza nel
territorio dello Stato» costituisce una «condizione soggettiva che di
per sè non è univocamente sintomatica di una particolare
pericolosità sociale». Da tale affermazione consegue
l'impossibilità di individuare nella esigenza di rispetto delle
regole in materia di ingresso e soggiorno in detto territorio
nazionale una ragione giustificativa della radicale discriminazione
dello straniero sul piano dell'accesso al percorso rieducativi cui la
concessione delle misure alternative è funzionale». La nuova
fattispecie, fra le altre, renderebbe così del tutto inapplicabile
la citata sentenza della Corte costituzionale e dunque inaccessibili
le misure alternative alla detenzione per gli stranieri clandestini
condannati a pene detentive. Peraltro le condizioni cui è giunta la
Corte costituzionale sono la conclusione di un percorso storico
iniziato nel 1968 con l'abolizione dell'art. 708 c.p. limitatamente
alla parte in cui faceva riferimento alle condizioni personali di
condannato per mendicità; nel 1971 veniva poi dichiarata
l'illegittimità Costituzionale dell'art. 707 cp limitatamente alla
parte in cui faceva riferimento alle stesse condizioni soggettive.
Per quanto riguarda il contrasto con l'art. 2 della Costituzione
si evidenzia come l'articolo sancisca il riconoscimento della
garanzia dei diritti inviolabili dell'uomo e richiede l'adempimento
dei doveri inderogabili di solidarietà economica, politica e
sociale.
Proprio in ottemperanza a questo principio la Corte
costituzionale dichiarò l'illegittimità costituzionale del reato di
medicità dove lo status di indigenza poteva esser eliminato facendo
leva sulla solidarietà. Allo stesso modo lo spirito solidaristico
sempre presente nella carta costituzionale, dovrebbe impedire
l'adozione di misure meramente repressive per risolvere il problema
dell' immigrazione.
Tali principi solidaristici, oltre ad esser sanciti nella nostra
Costituzione, sono anche principi internazionalmente accolti nelle
più importanti convenzioni internazionali.

P.Q.M.

Ritenuta la rilevanza e non manifesta infondatezza della
questione proposta, solleva la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998, per violazione
degli artt. 2, 3, 25 comma 2, 27 della Costituzione per i motivi
espressi in narrativa;
Ordina la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso;
Con comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri ed ai
Presidenti delle Camere.
Pistoia, addì 15 febbraio 2010

Il Giudice di pace: Bagnoli