1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 42 del 18-10-2017
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 142 ORDINANZA (Atto di promovimento) 22 maggio 2017
Ordinanza del 22 maggio 2017 del Magistrato di sorveglianza di Lecce sul reclamo proposto da D.D.M.. Ordinamento penitenziario - Assistenza all'esterno dei figli minori - Esclusione dal beneficio per le condannate alla pena della reclusione per uno dei delitti indicati nei commi 1, 1-ter e 1-quater dell'art. 4-bis della legge n. 354 del 1975, che non abbiano espiato almeno un terzo della pena. - Legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'), art. 21-bis. (17C00226) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.42 del 18-10-2017)

UFFICIO DI SORVEGLIANZA
per le circoscrizioni di Lecce e Brindisi

Il Magistrato di sorveglianza decidendo sul reclamo ex art.
35-bis dell'ordinamento penitenziario, avanzato da D.D.M., detenuta
presso la Casa circondariale di Lecce in espiazione di condanna della
Corte d'appello di Lecce del 6 luglio 2015, sentenza n. 2557/14, fine
pena 30 maggio 2021, con cui si impugna il rigetto di ammissione al
beneficio di cui all'art. 21-bis dell'ordinamento penitenziario da
parte dell'Amministrazione penitenziaria, deducendo l'illegittimità
del diniego in considerazione del contrasto dell'art. 21-bis
dell'ordinamento penitenziario, con l'interesse dei minori e la
tutela della famiglia, posti a fondamento della norma invocata;
Letti atti;
Sentito il pubblico ministero e il difensore all'odierna udienza
e sciogliendo la riserva di cui al separato verbale;

Osserva

a) In fatto: D.D.M. veniva condannata per la commissione dei
reati di cui agli articoli 73 e 74 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 309/1990 alla pena di anni 4 e mesi 10.
In considerazione della presenza di prole (tre figli, due gemelli
di anni 5 e un figlio di anni 3) e della assenza anche della figura
genitoriale paterna, la detenuta procedeva alla formulazione di
richiesta di ammissione all'assistenza all'esterno dei figli minori,
di cui all'art. 21-bis dell'ordinamento penitenziario.
Tale istanza veniva però rigettata dall'Amministrazione
penitenziaria sulla scorta della esplicita previsione dell'art. 21
dell'ordinamento penitenziario, cui la citata norma del 21-bis
dell'ordinamento penitenziario rinvia, che espressamente prevede che
il beneficio possa esser disposto per i detenuti in espiazione di
reato ostativo di cui all'art. 4-bis, commi 1, 1-ter, 1-quater
dell'ordinamento penitenziario, solo dopo l'espiazione di un terzo
della pena, in concreto non ancora maturatasi per la reclamante.
Tanto disponeva, evidenziando altresì prematuro l'avvio di una
progettualità esterna, stante l'esiguità della pena espiata.
All'udienza difensore insisteva nel reclamo, deducendo
l'illegittimità costituzionale della norma dell'art. 21-bis
dell'ordinamento penitenziario, per contrasto con gli articoli 3, 27,
29, 30, 31 della Costituzione.
b) Sulla rilevanza della questione prospettata: questo giudicante
ritiene che la dedotta questione sia rilevante atteso che, con il
reclamo ex art. 35-bis dell'ordinamento penitenziario, si deduce ai
sensi dell'art. 68, comma 2, lettera b) dell'ordinamento
penitenziario, l'attuale e grave pregiudizio determinato
dall'adozione di un atto di rigetto dell'ammissione al beneficio da
parte dell'amministrazione: la detenuta, condannata per reato
ostativo, non risulta aver espiato un terzo della pena; ne consegue
che la questione pregiudiziale di legittimità della norma dell'art.
21-bis dell'ordinamento penitenziario, sollecitata anche dalla
difesa, si appalesa rilevante ai fini della definizione del presente
procedimento, potenzialmente definitiva.
Deve ulteriormente evidenziarsi, ai fini della rilevanza nel
giudizio a quo, che, sebbene a seguito della sentenza della Corte
costituzionale n. 76/2017 dell'8 marzo 2017, la detenuta possa
avanzare istanza di detenzione speciale ex art. 47-quinquies
dell'ordinamento penitenziario, essendo caduta la preclusione del
comma 1-bis della citata disposizione, in concreto la condannata non
risulta ancora nelle condizioni di merito per accedere alla misura
alternativa, attesa l'esiguità della pena espiata e la valutazione
di prematurità per l'avvio di una progettualità in esternato,
espressa anche dall'Equipe di osservazione in atti. A tal proposito
deve osservarsi come la misura dell'art. 47-quinquies
dell'ordinamento penitenziario, costituisca uno strumento
trattamentale non sovrapponibile, bensì complementare e progressivo
rispetto a quello dell'assistenza all'esterno dei figli minori, che
conserva carattere inframurario, come meglio si dirà nel paragrafo
successivo; ne consegue che la reclamante conserva interesse alla
fruizione del minor beneficio penitenziario dell'art. 21-bis
dell'ordinamento penitenziario, e che la questione di legittimità
costituzionale permane rilevante nel giudizio a quo.
c) In ordine alla non manifesta infondatezza: questo giudicante
dubita della legittimità costituzionale della norma per contrasto
con gli articoli 3, 29, 30, 31 della Costituzione nella parte in cui
l'art. 21-bis dell'ordinamento penitenziario, facendo rinvio all'art.
21 dell'ordinamento penitenziario, esclude dal beneficio il detenuto
per reato ostativo che non abbia ancora espiato almeno un terzo della
pena.
Deve rilevarsi che l'art. 21-bis dell'ordinamento penitenziario,
veniva introdotto dalla legge n. 40 del 2001, unitamente alla
detenzione domiciliare speciale, da poco oggetto di sindacato di
costituzionalità (Corte costituzionale n. 76/2017), e alla modifica
di altre disposizioni del codice penale e di rito, aventi ad oggetto
la condizione delle detenute madri.
Dall'esame dei resoconti stenografici del disegno di legge (atto
Camera 4426-B) emergeva la volontà di dare giusto valore alla
maternità e alla relazione tra madre e figli allo scopo di evitare
che venisse esercitata violenza sui bambini, strappati alle madri
all'età di tre anni per essere mandati in istituto: si intendeva
massimamente tutelare, cioè, il diritto del minore ad avere nella
prima infanzia un sano e corretto rapporto con la madre detenuta,
diritto ritenuto non usufruibile in un contesto, come quello
carcerario, del tutto inadatto ad un corretto e sano sviluppo
psicofisico del minore, realizzando così un sistema che, pur
rispettoso dell'esigenza di un effettivo esercizio della potestà
punitiva dello Stato nei confronti di chi commenta un reato, non si
ponesse - tuttavia - in conflitto con la necessaria tutela della
maternità e con una moderna concezione dell'infanzia riconosciuta
dall'art. 31 della Costituzione.
La questione odiernamente sottoposta a scrutinio della Corte
costituzionale evidenzia invece un automatismo di preclusione
assoluta contenuto nella norma che, in assenza di indicazione altri
indici concreti, sin pone in patente contrasto con gli articoli 3,
29, 30, 31 della Costituzione: la norma, volta a tutelare l'interesse
del minore a mantenere un rapporto all'esterno con la madre, diritto
peraltro già riconosciuto sia dalla Costituzione che
dall'ordinamento internazionale (Convenzione sui diritti del
fanciullo di New York del 20 novembre 1989 e Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000), collide con il
principio secondo cui l'interesse del minore, qualificato come
«superiore e preminente», possa essere «limitato», in occasione delle
decisioni relative ad esso assunte da autorità pubbliche o
istituzioni private, solo a seguito di un bilanciamento con interessi
contrapposti (come quelli di difesa sociale, sottesi all'esecuzione
della pena, cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 239/2014),
che nella norma impugnata invece non contempla.
Non si ignora che il citato «bilanciamento dei contrapposti
interessi» sia rimesso a scelte discrezionali di politica
legislativa, ma si censura nella questione de quo che la norma in
argomento non esprima alcun criterio valutativo ulteriore, ma si
limiti a fissare una preclusione rigida, che non esprime di per sè
una ragione sufficiente all'esclusione dal beneficio per esigenze di
difesa sociale.
La formulazione attuale della norma impedisce cioè la
concessione del beneficio in mancanza dell'avvenuta espiazione di un
congruo periodo di pena, rispetto al quale il minore, destinatario
prevalente degli effetti del beneficio trattamentale, viene privato
in concreto della assistenza da parte del genitore, nella primissima
infanzia, senza che possa essere effettivamente verificato in
concreto la ricorrenza di una ragione contraria prevalente
nell'ambito di un giudizio di bilanciamento.
La disposizione, inoltre, si inserisce disarmonicamente nel
sistema che consente alle madri condannate per delitti ostativi di
essere da subito ammesse a misura alternativa a prescindere
dall'entità della pena da espiare, quando può essere disposto il
rinvio obbligatorio o facoltativo dell'esecuzione della pena ai sensi
degli articoli 146 e 147 del codice penale (art. 47-ter, comma 1-ter
dell'ordinamento penitenziario), sia - di recente - alla misura della
detenzione domiciliare speciale, in forza della recente sentenza
della Corte costituzionale n. 76 del 2017.
A fronte di tale intervento di ortopedia giuridica, l'art. 21-bis
dell'ordinamento penitenziario, si pone come ultimo tassello
normativo costituzionalmente illegittimo nella misura in cui esclude
temporaneamente le condannate per reato ostativo, con una presunzione
assoluta di immeritevolezza, sganciata da alcuna valutazione idonea a
salvaguardare il bilanciamento di interessi, ritenuto unico elemento
di confronto rispetto all'interesse del minore, come detto,
Nemmeno appare dirimente sotto il profilo della rilevanza della
questione il fatto che la detenuta sia legittimata - ad oggi - a
formulare istanza per ottenere la diversa misura extramuraria della
detenzione speciale di cui all'art. 47-quinquies dell'ordinamento
penitenziario, atteso che quest'ultima misura introduce un beneficio
maggiormente ampio sotto il profilo del trattamento, che importa la
formale scarcerazione e dunque la sottoposizione ad un regime
differente e meno contenitivo rispetto a quello derivante dalla
sottoposizione del beneficio di cui all'art. 21-bis, che importa -
invece - solo una differente una modalità di trattamento
inframurario, in cui la condannata cioè permane in una condizione di
restrizione massima di soggetto detenuto in carcere. Proprio dunque
la previsione di una progressività di trattamento, valutabile nei
requisiti di meritevolezza e affidabilità da parte della
magistratura di sorveglianza, impone logicamente una identità di
presupposti di ammissibilità, opportunamente valutabili in relazione
al caso concreto e bilanciabili con le summenzionate esigenze di
contenimento della pericolosità sociale che debbono, come detto,
orientare la decisione nel caso di soggetto detenuto per reati di cui
all'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, che, come nel caso
concreto, da poco ha iniziato l'espiazione (come evidenziato dalla
relazione dell'equipe di osservazione e trattamento, che si esprime
negativamente rispetto ad una proiezione del trattamento in
esternato).
Tanto premesso, appare non manifestamente infondato il dubbio che
la norma dell'art. 21-bis dell'ordinamento penitenziario, possa
collidere con gli articoli 3, 29, 30, 31 della Costituzione, sicchè
si impone la rimessione della questione alla Corte costituzionale
affinchè ne verifichi la fondatezza.

P.Q.M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Sospende il giudizio in corso;
Dispone l'immeditata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale a cura della cancelleria che provvederà, altresì,
alla notifica della presente ordinanza alle parti, al Presidente del
Consiglio dei ministri, e alla comunicazione al pubblico ministero e
ai Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Così deciso in Lecce, l'11 maggio 2017

Il Magistrato di sorveglianza: Magliola