1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 9 del 3-3-2010
SENTENZE ED ORDINANZE DELLA CORTE
N. 66 ORDINANZA 22 - 24 febbraio 2010
Giudizio di legittimita' costituzionale in via incidentale. Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione dell'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale - Lamentata violazione del principio di uguaglianza - Contrasto con i principi della personalita' della responsabilita' penale e della finalita' rieducativa della pena - Carenza di motivazione in ordine alla rilevanza della questione - Manifesta inammissibilita'. - Cod. pen., art. 61, comma 1, n. 11-bis, come introdotto dall'art. 1, lett. f), del d.l. 23 maggio 2008, n. 92. - Costituzione, artt. 3 e 27. Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione dell'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale - Eccepita inammissibilita' della questione per irrilevanza - Reiezione. - Cod. pen., art. 61, comma 1, n. 11-bis, sia nel testo introdotto dall'art. 1, lett. f), del d.l. 23 maggio 2008, n. 92, sia nel testo risultante dalle modifiche apportate dalla legge di conversione 24 luglio 2008, n. 125. - Costituzione, artt. 3, 13, 25, secondo comma, e 27, primo e terzo comma. Reati e pene - Circostanze aggravanti comuni - Previsione, dell'avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale - Asserita violazione di numerosi parametri costituzionali - Sopravvenute modifiche normative incidenti sulla disposizione denunciata - Necessita' di una nuova valutazione circa la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione - Restituzione degli atti ai rimettenti. - Cod. pen., art. 61, comma 1, n. 11-bis, sia nel testo introdotto dall'art. 1, lett. f), del d.l. 23 maggio 2008, n. 92, sia nel testo risultante dalle modifiche apportate dalla legge di conversione 24 luglio 2008, n. 125. - Costituzione, artt. 3, 13, 25, secondo comma, e 27, primo e terzo comma. (010C0177) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.9 del 3-3-2010)

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Ugo DE SIERVO;
Giudici: Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi
MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE,
Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO,
Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI;
ha pronunciato la seguente

Ordinanza

nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 61, numero
11-bis, del codice penale, come introdotto dall'art. 1, lettera f),
del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di
sicurezza pubblica), o nel testo risultante dalle modifiche
apportate, in sede di conversione, dalla legge 24 luglio 2008, n. 125
(Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 23 maggio
2008, n. 92, recante misure urgenti in materia di sicurezza
pubblica), promossi dal Tribunale ordinario di Livorno con ordinanza
del 3 novembre 2008, dal Tribunale ordinario di Agrigento con
ordinanza dell'8 luglio 2008, dal Tribunale ordinario di Trieste con
due ordinanze del 4 marzo 2009 e dal Tribunale ordinario di Agrigento
con ordinanza del 19 maggio 2009, rispettivamente iscritte ai nn. 80,
103, 133, 134 e 251 del registro ordinanze 2009 e pubblicate nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 12, 15, 19 e 41 - prima serie
speciale - dell'anno 2009;
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio del 27 gennaio 2010 il Giudice
relatore Gaetano Silvestri;
Ritenuto che il Tribunale ordinario di Livorno, in composizione
monocratica, con ordinanza del 3 novembre 2008 (r.o. n. 80 del 2009),
ha sollevato - in riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione -
questione di legittimità costituzionale dell'art. 61, numero 11-bis,
del codice penale, come introdotto dall'art. 1, lettera f), del
decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di
sicurezza pubblica);
che nel giudizio a quo si procede, nei confronti di un
cittadino straniero, per il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter,
del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero), contestato con l'aggravante
dell'avere l'imputato commesso il fatto «trovandosi illegalmente sul
territorio nazionale»;
che il rimettente, il quale pure ha promosso l'incidente di
costituzionalità dopo l'approvazione della legge 24 luglio 2008, n.
125 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 23
maggio 2008, n. 92, recante misure urgenti in materia di sicurezza
pubblica), censura la previsione aggravante nella versione introdotta
con il provvedimento d'urgenza, e non in quella adottata in sede di
conversione;
che la disposizione censurata, secondo il giudice a quo, si
fonda su una presunzione - la maggior pericolosità implicata dalla
situazione di «clandestinita'» del reo - che non trova fondamento in
tutti i casi cui si riferisce, dato che la norma comprende ogni
situazione di presenza irregolare (ad esempio quella dello straniero
munito di permesso di soggiorno scaduto), e dunque prescinde
dall'effettiva «clandestinita'» dell'interessato e dalla stessa
illegalità delle circostanze culminate con il suo ingresso nel
territorio nazionale;
che proprio la parificazione indiscriminata tra le situazioni
descritte e quelle di pericolosità effettiva comporta, a parere del
Tribunale, una violazione dell'art. 3 Cost.;
che la norma censurata, d'altra parte, non sarebbe
assimilabile alle previsioni di cui ai numeri 9 e 11 dell'art. 61
cod. pen. (ove è sanzionato l'abuso della posizione di comando, di
protezione o di rapporto fiduciario), nè alle fattispecie fondate
sulla condizione di latitanza e di recidiva del reo (ove
l'aggravamento della pena riguarda soggetti dei quali è già stata
accertata una responsabilità penale, o che sono stati raggiunti da
un provvedimento giudiziale che ne presuppone la pericolosita');
che, infatti, un'analoga determinazione criminale non
potrebbe essere attribuita a persone le quali si trovano, talvolta
per il solo effetto di circostanze contingenti o di difficoltà
burocratiche, a violare una prescrizione di carattere amministrativo;
che la norma censurata contrasterebbe, secondo il giudice a
quo, anche con il principio di personalità della responsabilità
penale, dato che connette un aumento di pena al «tipo d'autore», e
non già alla pericolosità concretamente manifestata dal reo;
che il difetto di proporzione nel trattamento punitivo,
d'altra parte, priverebbe la pena della sua funzione rieducativa, non
potendo l'interessato percepirla come strumento per un suo
reinserimento nel tessuto sociale, ma solo ed appunto come una
punizione eccedente la sua responsabilità;
che infine, in punto di rilevanza, il rimettente osserva come
l'astratta possibilità di neutralizzare gli effetti della
circostanza attraverso il giudizio di comparazione regolato dall'art.
69 cod. pen. non valga a superare i denunciati profili di
illegittimità, perchè proprio la ricorrenza dell'aggravante impone
il bilanciamento con eventuali attenuanti ed influisce, dunque, sul
procedimento di computo della sanzione, indipendentemente dall'esito
del procedimento stesso;
che il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel
giudizio con atto depositato il 7 aprile 2009, chiedendo che la
questione sollevata sia dichiarata manifestamente inammissibile per
difetto di rilevanza;
che la difesa erariale ricorda, in proposito, come la prima
parte dell'art. 61 cod. pen. subordini l'applicazione delle
aggravanti «comuni» alla condizione che non consistano di elementi
già compresi nella figura del reato cui la circostanza, nel caso
concreto, dovrebbe accedere;
che, nella specie, la contestazione dell'aggravante è stata
operata con riguardo ad un delitto concernente proprio la violazione
delle regole in materia di immigrazione, e dovrebbe quindi prodursi -
al fine di evitare un bis in idem sostanziale nella determinazione
del trattamento punitivo - un fenomeno di «assorbimento» (è
richiamato l'art. 15 cod. pen.), con la necessaria esclusione
dell'aggravante, e con la conseguente irrilevanza della questione
sollevata;
che il Tribunale ordinario di Agrigento, in composizione
monocratica, con ordinanza dell'8 luglio 2008 (r.o. n. 103 del 2009),
ha sollevato - in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 27,
primo e terzo comma, Cost. - questione di legittimità costituzionale
dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen., come introdotto dall'art. 1,
lettera f), del decreto-legge n. 92 del 2008;
che il rimettente procede, con rito abbreviato, nei confronti
di un cittadino non comunitario, imputato dei reati di resistenza a
pubblico ufficiale (art. 337 cod. pen.), lesioni personali aggravate
(artt. 582, 585, 61, n. 2, cod. pen.) e «indebito trattenimento» nel
territorio dello Stato (art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del
1998), con l'aggravante, per i primi due tra i delitti elencati,
prevista dall'art. 61, numero 11-bis, cod. pen.;
che i fatti contestati, secondo il giudice a quo, sono stati
posti in essere quando l'imputato si trovava nel territorio nazionale
in condizione di soggiorno illegale, cosicchè la previsione
aggravante dovrebbe essere effettivamente applicata;
che detta previsione, tuttavia, contrasterebbe con il
principio di necessaria offensività del fatto penalmente rilevante
(principio desumibile dagli artt. 25 e 27 Cost.);
che la connotazione di offensività, riferita agli elementi
accidentali del reato, deriverebbe da una relazione qualificata tra
la fattispecie aggravante e la condotta illecita cui la stessa
dovrebbe accedere, fondata sull'incremento del danno o del pericolo
di lesione dell'interesse tutelato;
che la violazione delle regole sul soggiorno, al contrario,
costituirebbe un mero antecedente cronologico del reato commesso
dallo straniero, e non avrebbe con esso alcuna relazione, nè sotto
il profilo d'una eventuale affinità tra i beni pregiudicati dalle
rispettive violazioni, nè con riferimento ad un incremento di
pericolosità riguardo al bene protetto dalla norma violata dopo
l'illecito amministrativo;
che l'aggravamento della pena nei casi in esame - non essendo
ammissibile una presunzione di pericolosità fondata sulla violazione
delle norme amministrative in materia di soggiorno (è citata la
sentenza della Corte costituzionale n. 22 del 2007) - si
connetterebbe ad una condizione personale del responsabile, e non al
maggior disvalore del fatto, così evocando una dimensione tipica del
diritto penale d'autore;
che la stessa mancanza di relazione tra fatto e previsione
aggravante priverebbe di giustificazione, e renderebbe dunque
illegittima anche in riferimento all'art. 3 Cost., ogni differenza
del trattamento sanzionatorio per uno stesso reato, a seconda che sia
commesso da uno straniero in condizione di soggiorno irregolare o da
un cittadino, o ancora da uno straniero regolarmente soggiornante nel
territorio dello Stato;
che la previsione censurata, secondo il giudice a quo, non è
comparabile ad altre, che pure consistono in aggravanti «comuni»
fondate su condotte antecedenti al reato;
che in particolare, per quanto attiene alla recidiva (art. 99
cod. pen.), il rimettente considera significativo, sebbene non
dirimente, il fatto che venga valorizzata, tra i comportamenti
antecedenti al reato, una condotta penalmente illecita, piuttosto che
una mera violazione amministrativa;
che comunque - osserva il Tribunale - la condotta antecedente
al nuovo reato assume rilievo, ai fini della recidiva, solo dopo
essere stata previamente accertata (necessità che invece difetta per
la violazione delle norme amministrative sul soggiorno degli
stranieri), ed alla sola condizione - salvi i casi di cosiddetta
applicazione obbligatoria - che il giudice la ritenga in concreto
sintomatica di una maggior pericolosità o di una accentuata
colpevolezza del reo;
che l'aggravante oggetto di censura, al contrario, dovrebbe
essere applicata a prescindere da ogni valutazione circa la rilevanza
concreta, in punto di pericolosità o colpevolezza, della pregressa
violazione delle norme sul soggiorno degli stranieri;
che la fattispecie della latitanza (art. 61, numero 6, cod.
pen.) presuppone una valutazione giudiziale, non presuntiva, in
merito alla ricorrenza di gravi indizi della responsabilità per un
precedente delitto ed alla concreta pericolosità dell'incolpato,
mentre la previsione in esame si fonda sulla mera violazione di un
precetto amministrativo, e non presuppone che detta violazione sia
stata accertata e previamente contestata all'interessato;
che il rimettente sviluppa considerazioni analoghe ponendo in
comparazione la norma oggetto di censura con l'art. 7 delle legge 31
maggio 1965, n. 575 (Disposizioni contro la mafia), posto che
l'aggravante prevista in tale ultima norma si applica solo per
determinate classi di reati, nei confronti di persone già
assoggettate a misura di prevenzione, ed entro un certo termine dalla
cessazione del relativo trattamento;
che la previsione censurata, in definitiva, collegherebbe una
(maggior) sanzione ad un mero fatto di disobbedienza, oppure ad uno
status privo di qualunque connessione con il fatto illecito, così
violando i principi di offensività, di uguaglianza e di necessaria
finalizzazione rieducativa della pena;
che il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel
giudizio con atto depositato il 5 maggio 2009, chiedendo che la
questione sollevata sia dichiarata manifestamente inammissibile «e
comunque infondata»;
che la denunciata inammissibilità si connetterebbe - secondo
la difesa erariale - alla necessaria esclusione dell'aggravante
censurata nel caso di reati concernenti il governo dell'immigrazione;
che la nuova previsione circostanziale, comunque, sarebbe
parte di un più generale sistema di contrasto all'immigrazione
clandestina e di repressione dei reati commessi da stranieri in
posizione irregolare, adeguato alla «aumentata percezione sociale
della pericolosita'» del fenomeno, secondo scelte la cui pertinenza
alla discrezionalità legislativa sarebbe già stata riconosciuta
dalla Corte costituzionale (è citata la sentenza n. 236 del 2008);
che l'interesse al governo dei flussi migratori, d'altra
parte, sarebbe oggetto di immediata rilevanza costituzionale, tale da
legittimare un più severo trattamento di condotte che, pur
presentando analogie di struttura con altre punite meno severamente,
pregiudicano appunto l'interesse in questione (è citata, a tale
proposito, la sentenza n. 261 del 2005);
che dovrebbe escludersi, a parere dell'Avvocatura generale,
la pertinenza della norma censurata ad un mero status della persona,
posto che l'aggravante, a norma dell'art. 59, secondo comma, cod.
pen., potrebbe essere applicata solo nei confronti dello straniero
che commetta un reato nella consapevolezza di trovarsi in posizione
di soggiorno irregolare;
che sussisterebbe, dunque, una sostanziale identità tra la
previsione in esame e l'aggravante della latitanza, la quale del
resto prescinderebbe dalla concreta pericolosità dell'interessato e
da un legame con il reato commesso dal latitante, fondandosi
piuttosto, come quella del soggiorno irregolare, su una condotta di
«sottrazione al potere coercitivo dello Stato»;
che l'ordinamento del resto riconosce, in generale, le
«circostanze inerenti alla persona del colpevole» (art. 70 cod.
pen.), e valorizza, sul piano sanzionatorio, le condotte antecedenti
al reato (art. 133 cod. pen.), di talchè sarebbe arbitrario
l'assunto, attribuito al rimettente, che la Costituzione vieti
l'introduzione di circostanze non pertinenti alla dimensione
obiettiva del fatto di reato;
che il Tribunale ordinario di Trieste in composizione
monocratica, con ordinanza del 4 marzo 2009 (r.o. n. 133 del 2009),
ha sollevato - in riferimento agli artt. 3, 13, 25, secondo comma,
27, primo e terzo comma, Cost. - questione di legittimità
costituzionale dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen., come
introdotto dall'art. 1, lettera f), del decreto-legge n. 92 del 2008,
convertito, con modificazioni, dall'art. 1 della legge n. 125 del
2008;
che nel giudizio a quo si procede, con rito ordinario, nei
confronti di un cittadino straniero imputato del reato di tentato
furto aggravato (artt. 56, 110, 624, 625, primo comma, n. 2, cod.
pen.), per il quale risulta contestata l'ulteriore aggravante di cui
all'art. 61, numero 11-bis, cod. pen.;
che il rimettente osserva, in punto di rilevanza, come
l'imputato si trovasse effettivamente, al momento dei fatti, in
condizione di soggiorno illegale nel territorio dello Stato, e come
dunque sussistano i presupposti per l'applicazione della norma
censurata, a nulla valendo l'astratta possibilità di neutralizzare
l'effetto aggravante mediante il giudizio di comparazione con
circostanze di segno opposto (poichè la ricorrenza della fattispecie
varrebbe comunque a determinare un concorso tra circostanze
eterogenee, ed a condizionarne l'esito);
che, secondo il Tribunale, la «qualità personale» del reo
sulla quale è fondata la previsione aggravante non sarebbe in alcun
modo collegata al fatto illecito ed alla sua gravità, anche
considerando i profili soggettivi del reato;
che, infatti, la circostanza non potrebbe essere comparata ad
altre fattispecie le quali, pur incentrate su una qualifica personale
dell'agente, sanzionano l'abuso di un ruolo socialmente rilevante,
che facilita la commissione del fatto ed esprime una concreta
relazione tra la condizione del reo e la gravità dell'illecito (sono
citate, a titolo di esempio, le ipotesi di cui ai numeri 9 ed 11
dell'art. 61 cod. pen.);
che la fattispecie censurata, ad avviso del giudice a quo,
non potrebbe essere comparata neanche alla recidiva, che pure non
risponde ad una logica di necessaria e concreta relazione con la
tipologia del reato contestato, poichè detta circostanza si fonda
sulla responsabilità per un precedente illecito penale e dunque può
esprimere una pericolosità qualificata, da verificare per altro in
ciascun caso concreto (è richiamata la sentenza della Corte
costituzionale n. 192 del 2007);
che, invece, la fattispecie in esame - fondata sulla
violazione di precetti amministrativi e dunque non ragionevolmente
comparabile alla consumazione di un reato - dovrebbe essere applicata
prescindendo da ogni correlazione tra lo status dell'agente e la
condotta criminale che gli viene ascritta, e senza neppure che
l'infrazione di carattere amministrativo sia stata accertata in modo
definitivo, come invece è richiesto per la recidiva;
che l'assenza di un pregresso accertamento dell'illecito
riduce, nella prospettazione del rimettente, il valore sintomatico
della «resistenza» opposta dal reo ai precetti dell'ordinamento, di
talchè l'aggravante censurata non sarebbe assimilabile a quella
cosiddetta della latitanza (art. 61, numero 6, e art. 576, primo
comma, numero 3, cod. pen.) nè alle fattispecie che presuppongono
l'accertata pertinenza a pericolose organizzazioni criminali o
l'intervenuta applicazione di misure di prevenzione (sono citati
l'art. 576, primo comma, numero 4, l'art. 628, terzo comma, numero 3,
l'art. 629, secondo comma, cod. pen., nonchè l'art. 7 della legge n.
575 del 1965);
che il Tribunale prosegue osservando come alcune violazioni
della disciplina concernente l'immigrazione siano penalmente
sanzionate per se stesse (è citato l'art. 14, comma 5-ter, del
d.lgs. n. 286 del 1998), e come l'applicazione della norma censurata,
in casi del genere, comporti una duplicazione irrazionale del
trattamento punitivo, a titolo di sanzione per il reato specifico e
di aggravamento della pena per l'ulteriore illecito commesso dallo
straniero;
che in definitiva, a parere del rimettente, la fattispecie
censurata entrerebbe a pieno titolo in quel quadro di «squilibri,
sproporzioni e disarmonie» già posto in evidenza dalla stessa Corte
costituzionale con la sentenza n. 22 del 2007, dando luogo ad un
contrasto coi principi di ragionevolezza, uguaglianza e
proporzionalità, desumibili dall'art. 3 Cost.;
che la previsione del numero 11-bis dell'art. 61 cod. pen.
contrasterebbe con il principio di ragionevolezza, secondo il giudice
a quo, anche nella prospettiva dell'art. 13 Cost., ove il diritto
inviolabile della persona alla propria libertà riguarda senza
distinzione i cittadini e gli stranieri (è richiamata la sentenza
della Corte costituzionale n. 62 del 1994);
che, in particolare, le privazioni della libertà personale
potrebbero fondarsi solo su presunzioni di pericolosità ancorate ad
elementi realmente sintomatici, e tale non sarebbe la condizione di
soggiorno irregolare dello straniero, come la Corte costituzionale
avrebbe già riconosciuto a proposito dell'espulsione quale misura di
sicurezza (è richiamata la sentenza n. 58 del 1995);
che il rilievo della funzione di governo dei flussi migratori
non giustifica, a parere del Tribunale, una compressione del bene
concorrente della libertà personale, quando la stessa sia fondata su
presunzioni arbitrarie, poichè la discrezionalità legislativa nella
regolazione della materia trova un limite nella manifesta
irragionevolezza delle scelte operate (è citata, tra le altre, la
sentenza della Corte costituzionale n. 148 del 2008);
che la norma censurata, secondo il rimettente, contrasta
anche con il principio di offensività, implicando un aumento di pena
che prescinde dall'effettiva incidenza della condizione dello
straniero sulla gravità del reato, ed esprime la logica del «diritto
penale d'autore», rifiutata dal sistema costituzionale nella
prospettiva combinata dell'offensività (art. 25, secondo comma,
Cost.) e della pari dignità tra tutti gli uomini;
che il giudice a quo prospetta, infine, una violazione
dell'art. 27 Cost., «sotto il profilo della personalità della
responsabilità penale, del principio di proporzionalità della pena,
del principio rieducativo della pena»;
che, per quanto attiene al primo comma dell'art. 27 Cost., la
norma censurata non esprimerebbe un rimprovero connesso ad una
qualificata attitudine delinquenziale, prescindendo dal «grado di
partecipazione psichica» dell'interessato rispetto alla propria
condizione di «illegalita'» nel soggiorno, così da determinare una
sproporzione della pena rispetto alle sue «personali»
responsabilità;
che la violazione del principio di colpevolezza sarebbe
confermata dall'omessa previsione della clausola concernente il
«giustificato motivo», che invece può escludere la rilevanza penale
di alcuni comportamenti contrari alle regole in materia di soggiorno
ed espulsione;
che il difetto di proporzionalità della pena inflitta,
almeno nel rapporto tra l'aumento dovuto all'applicazione della norma
censurata e la sostanziale identità del fatto nei suoi profili
offensivi, comporterebbe, a parere del rimettente, anche la
violazione del terzo comma dell'art. 27 Cost., poichè la
funzionalità rieducativa della sanzione è condizionata, appunto,
dalla sua proporzionalità (sono richiamate le sentenze della Corte
costituzionale n. 103 del 1982 e n. 72 del 1980);
che il difetto di capacità rieducativa della pena sarebbe
aggravato dalle discriminazioni che la norma censurata introduce (con
violazione concomitante dell'art. 3 Cost.) tra gli stessi stranieri
illegalmente presenti nel territorio nazionale, assimilando persone
semplicemente prive del titolo di soggiorno a soggetti già colpiti
da un provvedimento di espulsione e non ottemperanti all'ordine di
lasciare il territorio dello Stato, e delineando un automatismo che
la stessa Corte costituzionale avrebbe giudicato intollerabile
trattando della recidiva (è richiamata ancora la sentenza n. 192 del
2007);
che il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel
giudizio con atto depositato il 29 maggio 2009, chiedendo che la
questione sia dichiarata inammissibile o infondata;
che la difesa erariale ricorda, in particolare, come la prima
parte dell'art. 61 cod. pen. stabilisca che le aggravanti «comuni» si
applicano solo quando i pertinenti elementi costitutivi non
concorrano anche alla definizione del reato cui la circostanza
dovrebbe accedere, e come dunque la fattispecie censurata non possa
essere applicata a reati che già si fondino sulla violazione della
normativa in materia di immigrazione;
che il Tribunale ordinario di Trieste in composizione
monocratica, con ordinanza del 4 marzo 2009 (r.o. n. 134 del 2009),
ha sollevato - in riferimento agli artt. 3, 13, 25, secondo comma,
27, primo e terzo comma, Cost. - questione di legittimità
costituzionale dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen., come
introdotto dall'art. 1, lettera f), del decreto-legge n. 92 del 2008,
convertito, con modificazioni, dall'art. 1 della legge n. 125 del
2008;
che il rimettente procede, con rito abbreviato, nei confronti
di un cittadino straniero imputato dei reati di tentata rapina (artt.
56, 110, 628, secondo comma, cod. pen.) e di false dichiarazioni
sulla propria identità (art. 496 cod. pen.), entrambi aggravati a
norma dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen.;
che il giudice a quo osserva, in punto di rilevanza, come
l'imputato si trovasse effettivamente, al momento dei fatti, in
condizione di soggiorno illegale nel territorio dello Stato, e come
dunque sussistano i presupposti per l'applicazione della norma
censurata, a nulla valendo l'astratta possibilità di neutralizzare
l'effetto aggravante mediante il giudizio di comparazione con
circostanze di segno opposto (poichè la ricorrenza della fattispecie
varrebbe comunque a determinare un concorso tra circostanze
eterogenee, ed a condizionarne l'esito);
che il Tribunale, riguardo alla non manifesta infondatezza
della questione sollevata, propone gli stessi argomenti già
illustrati in un precedente provvedimento, sopra riassunti (r.o. n.
133 del 2009);
che il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel
giudizio con atto depositato il 29 maggio 2009, chiedendo che la
questione sollevata sia dichiarata inammissibile;
che infatti detta questione sarebbe irrilevante nel giudizio
a quo per le ragioni già illustrate con l'atto di intervento
depositato riguardo ad altra ordinanza del medesimo rimettente (r.o.
n. 133 del 2009);
che il Tribunale ordinario di Agrigento, in composizione
monocratica, con ordinanza del 19 maggio 2009 (r.o. n. 251 del 2009),
ha sollevato - in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 27,
primo e terzo comma, Cost. - questione di legittimità costituzionale
dell'art. 61, numero 11-bis, cod. pen., come introdotto dall'art. 1,
lettera f), del decreto-legge n. 92 del 2008;
che il rimettente procede, con rito abbreviato, nei confronti
di un cittadino non comunitario, imputato dei reati di resistenza a
pubblico ufficiale (art. 337 cod. pen.) e lesioni personali aggravate
(artt. 582, primo e secondo comma, e 61, n. 10, cod. pen.), con la
contestazione, per entrambi, della circostanza di cui all'art. 61,
numero 11-bis, cod. pen.;
che il giudice a quo, in punto di rilevanza, osserva come
l'imputato si trovasse effettivamente, al momento dei fatti, in
condizione di soggiorno illegale nel territorio nazionale;
che, riguardo alla non manifesta infondatezza della questione
sollevata, il rimettente propone gli stessi argomenti già illustrati
in un precedente provvedimento, sopra riassunti (r.o. n. 103 del
2009);
che il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, è intervenuto nel
giudizio con atto depositato il 22 ottobre 2009, chiedendo che la
questione sollevata sia dichiarata «inammissibile e non fondata»;
che la difesa erariale ricorda, in particolare, come la prima
parte dell'art. 61 cod. pen. subordini l'applicazione delle
aggravanti «comuni» alla condizione che i loro elementi costitutivi
non concorrano alla definizione del reato, sicchè la fattispecie
oggetto di censura non sarebbe applicabile a reati concernenti
l'ingresso o la permanenza dello straniero;
che dunque, sempre secondo l'Avvocatura generale, nel caso
della contestazione di reati riguardanti l'immigrazione si
determinerebbe un fenomeno di assorbimento dell'aggravante (è citato
l'art. 15 cod. pen.), necessario per escludere un sostanziale bis in
idem nella punizione del colpevole;
che la questione sollevata sarebbe mirata a sindacare il
legittimo esercizio della discrezionalità legislativa, e d'altronde
non potrebbe negarsi, nel merito, che la violazione delle norme
sull'ingresso ed il soggiorno degli stranieri sul territorio
nazionale «costituisca univoco indice di maggior pericolosità
sociale dell'individuo».
Considerato che i Tribunali ordinari di Livorno, Agrigento e
Trieste - con le cinque ordinanze meglio sopra indicate - hanno
sollevato questioni di legittimità costituzionale dell'art. 61,
numero 11-bis, del codice penale, nel testo introdotto dall'art. 1,
lettera f), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti
in materia di sicurezza pubblica), o nel testo risultante dalle
modifiche apportate, in sede di conversione, dalla legge 24 luglio
2008, n. 125;
che parte dei rimettenti ravvisa una violazione del principio
di uguaglianza, anzitutto, nel fatto che illeciti di natura identica
siano puniti in misura differente a seconda che l'agente, al momento
del reato, si trovasse o non regolarmente nel territorio dello Stato
(r.o. n. 103, n. 133, n. 134 e n. 251 del 2009);
che tutti i giudici a quibus, sul presupposto che la
previsione censurata si riferisce ad un comportamento antecedente al
reato che non integra (necessariamente) un illecito penale, giudicano
indebita l'analogia di trattamento istituita tra lo straniero in
condizione di soggiorno irregolare ed il recidivo od il latitante;
che sarebbe ingiustificata, inoltre, la parificazione del
trattamento riservato allo straniero a quello previsto per soggetti
che abbiano abusato della propria funzione o qualità personale (art.
61, numeri 9 e 11, cod. pen.), o siano già stati individuati come
persone pericolose mediante un provvedimento giudiziale (art. 61,
numero 6, art. 576, primo comma, numeri 3 e 4, art. 628, terzo comma,
numero 3, art. 629, secondo comma, cod. pen.; art. 7 della legge 31
maggio 1965, n. 575, recante «Disposizioni contro la mafia»);
che sarebbe affetta da intrinseca irragionevolezza una
presunzione di maggior pericolosità collegata alla mera assenza di
un titolo di legittimo soggiorno nel territorio dello Stato, senza
alcuna distinzione tra le varie possibili infrazioni alla legge
sull'immigrazione (r.o. n. 80, n. 133 e n. 134 del 2009);
che, inoltre, parte dei rimettenti considera violato l'art. 3
Cost. anche in ragione dell'intrinseca irragionevolezza di una
presunzione di maggior pericolosità collegata alla mera mancanza di
un titolo di legittimo soggiorno nel territorio dello Stato, senza
alcuna necessaria correlazione tra la condizione del reo e la
gravità del reato (r.o. n. 103 e n. 251 del 2009);
che il solo Tribunale di Trieste prospetta una violazione
concorrente dell'art. 13 Cost., poichè il diritto alla libertà
personale, inviolabile e come tale riferibile in pari misura al
cittadino ed allo straniero, sarebbe sacrificato senza alcun
ragionevole bilanciamento con la tutela di beni di analogo rango
costituzionale;
che, secondo parte dei rimettenti, la disposizione censurata
violerebbe anche gli artt. 25, secondo comma, e 27, primo comma,
Cost., per il difetto di pertinenza del maggior trattamento punitivo
al fatto di reato, e per l'esclusiva inerenza della maggiorazione di
pena ad uno status personale del reo, con elusione del principio di
offensività e secondo la logica del «diritto penale d'autore» (r.o.
n. 103, n. 133, n. 134 e n. 251 del 2009);
che la previsione aggravante, secondo i Tribunali di Livorno
e Agrigento, si porrebbe in conflitto con l'art. 27, primo comma,
Cost., per la rottura del rapporto di proporzionalità tra la pena ed
il grado della responsabilità personalmente riferibile al reo, e per
il trasferimento della logica punitiva dalla colpevolezza al tipo
d'autore;
che tutti i rimettenti, infine, ritengono la previsione
censurata incompatibile col precetto fissato nel terzo comma
dell'art. 27 Cost., in quanto l'eccedenza della sanzione rispetto al
fatto escluderebbe la finalizzazione rieducativa della pena (r.o. n.
103, n. 133, n. 134 e n. 251 del 2009), anche per la percezione del
condannato in merito ad una sproporzione per eccesso tra la sua colpa
e la conseguente punizione (r.o. n. 80 del 2009);
che, data la comunanza del relativo oggetto, i giudizi
possono essere riuniti al fine di una trattazione unitaria delle
questioni;
che la questione sollevata dal Tribunale di Livorno deve
ritenersi manifestamente inammissibile, per l'assoluta carenza di
motivazione in ordine ad una condizione essenziale di rilevanza della
questione medesima;
che l'ordinanza di rimessione non illustra, infatti, la
ragione per la quale una circostanza aggravante fondata sulla
«illegalita'» del soggiorno dovrebbe applicarsi anche per reati che
consistono, come quello contestato nel giudizio principale, proprio
in violazioni della disciplina della immigrazione, posto che, secondo
quanto stabilito nella prima parte dell'art. 61 cod. pen., le
circostanze comuni aggravano il reato solo «quando non ne sono
elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali» (ordinanza n.
277 del 2009);
che vanno disattese, invece, le eccezioni di inammissibilità
che l'Avvocatura generale dello Stato, fondandosi sul medesimo
argomento, ha prospettato riguardo alle questioni sollevate dai
Tribunali di Agrigento e Trieste, posto che l'aggravante non è stata
contestata, nei giudizi a quibus, per reati concernenti la disciplina
dell'immigrazione;
che piuttosto, in riferimento alle questioni citate da
ultimo, gli atti devono essere restituiti ai rimettenti perchè
possano procedere ad una nuova valutazione circa la rilevanza e la
non manifesta infondatezza delle questioni medesime;
che deve rilevarsi, a tale proposito, come siano intervenute,
in epoca successiva alle ordinanze di rimessione, modifiche normative
tali da incidere, in via diretta o mediata, sulla disciplina
introdotta dalla disposizione censurata;
che una delle questioni, in particolare, è stata sollevata
prima che la norma censurata fosse modificata dalla legge di
conversione del decreto-legge che l'ha introdotta (legge n. 125 del
2008), così che attualmente aggrava il reato «l'avere il colpevole
commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio
nazionale» (r.o. n. 103 del 2009);
che in epoca successiva a tutte le ordinanze di rimessione -
con l'art. 1, comma 1, della legge 15 luglio 2009, n. 94
(Disposizioni in materia di sicurezza pubblica) - è stato previsto
che «la disposizione di cui all'art. 61, numero 11-bis), del codice
penale si intende riferita ai cittadini di Paesi non appartenenti
all'Unione europea e agli apolidi»;
che inoltre - in un quadro segnato da molteplici disposizioni
concernenti la disciplina, penale ed extrapenale, del fenomeno
dell'immigrazione - il legislatore ha introdotto nell'ordinamento la
nuova fattispecie criminosa di «ingresso e soggiorno illegale nel
territorio dello Stato» (art. 10-bis del decreto legislativo 25
luglio 1998, n. 286, recante «Testo unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione
dello straniero», introdotto dall'art. 1, comma 16, della citata
legge n. 94 del 2009);
che la nuova disposizione incriminatrice sanziona, con la
pena dell'ammenda, lo straniero che fa ingresso o si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione delle disposizioni contenute
nello stesso d.lgs. n. 286 del 1998 o nell'art. 1 della legge 28
maggio 2007, n. 68 (Disciplina dei soggiorni di breve durata degli
stranieri per visite, affari, turismo e studio);
che la normativa sopravvenuta attiene ad un profilo centrale
dei percorsi argomentativi seguiti dai giudici a quibus nel motivare
la non manifesta infondatezza delle questioni sollevate, posto che le
condotte riconducibili alla previsione censurata costituiscono ormai
l'oggetto di un'autonoma incriminazione, e non la mera espressione di
un illecito amministrativo;
che - come questa Corte ha già stabilito in casi analoghi a
quelli che costituiscono l'oggetto del presente giudizio (ordinanza
n. 277 del 2009) - spetta ai rimettenti la valutazione del rilievo
che possono assumere le descritte variazioni del quadro normativo di
riferimento, sia in relazione alla disciplina codicistica della
successione nel tempo di leggi penali, sia, e comunque, in rapporto
al mutato equilibrio tra i fattori che questa Corte è chiamata a
prendere in considerazione ai fini della propria decisione;
che, in particolare, è compito dei rimettenti, nel valutare
la legittimità della previsione quale circostanza aggravante comune
di ogni pregressa violazione delle norme in materia di immigrazione,
procedere ad una nuova ponderazione del ruolo che, in tale
prospettiva, deve assegnarsi al carattere amministrativo, o
penalmente illecito, della violazione medesima.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale.

Per questi motivi


LA CORTE COSTITUZIONALE

Riuniti i giudizi;
Dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di
legittimità costituzionale dell'art. 61, numero 11-bis, del codice
penale, come introdotto dall'art. 1, lettera f), del decreto-legge 23
maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica),
sollevate, con riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione, dal
Tribunale ordinario di Livorno, in composizione monocratica, con
l'ordinanza indicata in epigrafe;
Ordina la restituzione degli atti ai Tribunali ordinari di
Agrigento e Trieste.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 22 febbraio 2010.

Il Presidente: De Siervo


Il redattore: Silvestri


Il cancelliere: Di Paola

Depositata in cancelleria il 24 febbraio 2010.

Il direttore della cancelleria: Di Paola