1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 17 del 28-4-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 113 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 dicembre 2009
Ordinanza del 9 dicembre 2009 emessa dal Giudice di pace di Citta' della Pieve nel procedimento penale a carico di Ike Kenneth. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Violazione dei principi di ragionevolezza, di proporzionalita' e di offensivita' - Contrasto con il diritto internazionale - Violazione dei principi di solidarieta' e di uguaglianza sostanziale - Violazione del principio di irretroattivita' della norma penale, in rapporto alla fattispecie dell'illegale trattenimento - Violazione del principio di uguaglianza e di ragionevolezza, per la mancata previsione, a differenza dell'ipotesi di reato piu' grave di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998, di cause di esclusione della configurabilita' del reato - Violazione del principio di uguaglianza e di ragionevolezza per la prevista inapplicabilita' dell'art. 162 cod. pen. (oblazione nelle contravvenzioni). - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis, aggiunto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94. - Costituzione, artt. 2, 3, 10 e 25, secondo e terzo comma, in relazione agli artt. 13, 27, 111. (010C0283) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.17 del 28-4-2010)

IL GIUDICE DI PACE


Premesso in fatto

Con atto del 7 settembre 2009, la Procura della Repubblica di
Orvieto autorizzava la citazione a giudizio dinanzi al Giudice di
pace di Città della Pieve del Sig. Ike Kennet, imputato del reato di
cui all'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998, come introdotto dalla
legge n. 94/2009;
Che, all'udienza del 9 dicembre 2009, il Giudice di pace di
Città della Pieve riteneva che l'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998,
come introdotto dalla legge n. 94/2009 presentasse profili di
legittimità costituzionale;

Considerato in diritto

La condotta dell'ingresso e soggiorno illegale dello straniero
nel territorio dello stato presenta, a parere del Giudicante, vari
profili di illegittimità costituzionale, che devono essere vagliati
dalla Corte costituzionale.
Innanzitutto, essa si sovrappone con la misura amministrativa
dell'espulsione ed è, in realtà, collegata a detto fine, sicchè il
reato sembra apparire in contrasto con il principio di ragionevolezza
e con il principio di proporzionalità e di offensività in
violazione degli arttt. 2, 3, 13, 25, comma 2 e 3, e 27 Cost.
La stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 78 del 2007, ha
affermato che «il mancato possesso del titolo abilitativo alla
permanenza nello Stato, da parte dello straniero non può
considerarsi reato, in quanto non è di per sè idoneo a produrre una
particolare pericolosità sociale; la mera condizione di clandestino
non può considerarsi idonea a porre seriamente in pericolo la
sicurezza pubblica», aggiungendo che, in quella normativa come nella
contravvenzione in esame, «vengono ... ad essere irragionevolmente
accumunate situazioni soggettive assai eterogenee quali ad esempio
quella dello straniero entrato clandestinamente nel territorio dello
Stato (per commettere un reato) e quella dello straniero che abbia
semplicemente omesso di chiedere il rinnovo del permesso di
soggiorno» e quella di chi, in Italia, lavori seppure non sia munito
di permesso di soggiorno per svariate ragioni. Infatti, la punizione
di comnportamenti innocui sotto il profilo dell'offensività sarebbe
in contrasto con il principio c. d. del doppio binario, in base al
quale le misure di sicurezza sono destinate a contrastare i soggetti
socialmente pericolosi, mentre l'inflizione di una pena corrisponde
ad una serie di finalità, non limitate alla prevenzione generale e
speciale.
Ed invero, la locuzione «fatto commesso» di cui al secondo comma
dell'art. 25 Cost., strettamente collegata con l'art. 27 Cost., il
quale, al primo comma, sancisce il carattere personale della
responsabilità penale, prevedendo «un limite strutturale
dell'illecito penale» ed imponendo il ricorso a differenti sanzioni,
civili o amministrative, per realizzare esigenze di tutela
incompatibili con quella di colpevolezza, al terzo comma attribuisce
alla pena una funzione rieducativa, implicando «necessariamente una
delimitazione della illiceità penale ad una sfera selezionata di
valori».
Il principio predetto assume un significato limitativo e
selettivo della rilevanza penale anche in relazione al principio di
susidiarietà di questo ramo del diritto e della configurazione della
pena quale extrema ratio giacchè, se il reato consiste in un atto
tipo pocooffensivo e se il diritto penale non deve riguardare tutti
gli aspetti della vita sociale, non si comprende per quale ragione,
potendosi raggiungere la finalità dell'espulsione in via
ministrativa, si preveda in reato, punito con l'ammenda, nonostante
il controllo dei flussi migratori e la disciplina dell'ingresso e
della permanenza degli stranieri nel territorio nazionale costituisca
un grave problema sociale, umanitario ed economico che implica
valutazioni di politica legislativa non riconducibili a mere esigenze
generali di ordine e sicurezza pubblica nè sovrapponibili o
assimilabili a problematiche diverse, legate alla pericolosità di
alcuni soggetti e di alcuni comportamenti che nulla hanno a che fare
con il fenomeno dell'immigrazione, come peraltro affermato dalla
Corte costituzionale con sentenza n. 5 del 2004 e sentenza n. 22 del
2007.
Peraltro, la Corte costituzionale, nel ribadire la
discrezionalità del legislatore nelle scelte di incriminazione, ne
condiziona la legittimità costituzionale al non essere irrazionali
ed irragionevoli (sentenza n. 225 del 2008), mentre sembra escludere
che il reato possa assumere i tratti di quello di autore, in cui una
determinata qualità trasforma un fatto, che per la generalità dei
soggetti non costituisce illecito penale, in reato (Corte
costituzionale, sentenza n. 370 del 1996, sentenza n. 354 del 2002,
in cui si esclude che tutto il carico della lesività possa
accentrarsi su condizioni e qualità individuali).
L'ingresso o la permanenza illegale del singolo straniero,
dunque, non rappresentano, di per sè, fatti lesivi di beni
meritevoli di tutela penale, ma sono espressione di una condizione
individuale - quella di migrante - che trova tutela in numerose
convenzioni internazionali, cui l'Italia ha aderito, donde pure la
violazione dell'art. 10 Cost., sicchè la relativa incriminazione non
solo assume un connotato discriminatorio ratione subiecti, ma
contrasta anche con il diritto internazionale, ove non venga
correlato ad ulteriori violazioni.
Del resto «gli squilibri e le forti tensioni che caratterizzano
le società avanzate producono condizioni di estrema emarginazione,
sì che non si può non cogliere con preoccupata inquietudine
l'affiorare di tendenze, o anche soltanto di tentazioni, volte a
nascondere la miseria e a considerare le persone in condizione di
povertà come pericolose e colpevoli, perchè disperate e senza
speranza ed in altri paeesi senza democrazia giungono in Italia»
(Corte costituzionale, sentenza n. 519 del 1966).
Ed invero, il principio di solidarietà «è posto dalla
Costituzione trai valori fondanti dell'ordinamento giuridico, tanto
da essere solennemente riconosciuto e garantito, insieme ai diritti
inviolabili dell'uomo, dall'art. 2 Cost. come base della convivenza
sociale normativamente prefigurata dal costituente» (Corte
costituzionale, sentenza n. 75 del 2002). L'art. 2 Cost. configura la
solidarietà non solo come dovere, ma anche quale principio
ispiratore della nostra Costituzione, espressione di più diretta
realizzazione del principio di solidarietà sociale, per il quale la
persona è chiamata ad agire non per calcolo utilitaristico o per
imposizione di un'autorità, ma per libera e spontanea espressione
della profonda socialità che caratterizza la persona stessa.
La solidarietà, quindi, diviene un valore in sè considerato ed
una coscienza di partecipazione al vincoli della comunità statuale
in formazione, affrancandosi dalla connessione della disciplina dei
doveri per assurgere ad un insieme di comportamenti, che ogni
soggetto, singolo o associato, pone in essere per la realizzazione
dell'attività collettiva altruistica e disinteressata, con scopi di
pura solidarietà, nozione radicalmente estranea alle categorie
codicistiche tradizionali».
La dimensione della solidarietà, però, supera il limite dei
doveri e degli obblighi imposti e costituisce un modo per concorrere
a realizzare l'eguaglianza sostanziale di cui all'art. 3, secondo
comma, Cost., sicchè il principio di solidarietà è strettamente
connesso al principio di eguaglianza.
La dimensione solidaristica è «un'istanza dialettica volta al
superamento del limite atomistico della libertà individuale, nel
senso che tale libertà è una manifestazione che conduce il singolo
sulla via della costruzione di rapporti sociali e di legami tra gli
uomini, al di la dei vincoli derivanti dai doveri pubblici o da
comandi dell'autorita'» (Corte costituzionale, sentenza n. 500 del
1993), ricollegando la solidarietà alla sfera di libertà, mentre la
solidarietà, interferendo anche con l'uguaglianza sostanziale, va
oltre la dimensione locale e nazionale e diventa transnazionale.
La norma, poi, oltre alla condotta di ingresso irregolare,
punisce lo straniero che si trattiene nel territorio dello Stato in
modo irregolare, con ciò violando il secondo comma dell'art. 25
della Costituzione (irretroattività della norma penale), in quanto
punisce un soggetto anche per condotte poste in essere prima
dell'entrata in vigore della legge n. 94/2009.
Va peraltro osservato in proposito che nel d.lgs. 286/1998 è
già prevista, nel comma 5-ter dell'art. 14, un'ipotesi del reato
consistente nel trattenersi nel territorio dello Stato a seguito di
provvedimento del Questore: tale ipotesi è certamente più grave di
quella prevista dall'art. 10-bis, in quanto la condotta è posta in
essere da chi ha ricevuto un espresso provvedimento di allontanamento
e lo viola volutamente, tanto vero che è stata configurata come
delitto.
Per tale delitto, tuttavia, è espressamente prevista una causa
di esclusione della configurabilità dei reato costituita dal
giustificato motivo che, come ha avuto modo di precisare tanto la
giurisprudenza della Consulta quanto quella della Cassazione, va
individuato in tutte quelle circostanze concrete che rendono
oggettivamente inesigibile l'ottemperanza all'ordine.
Nell'ipotesi disciplinata dalla norma in esame, che è
sicuramente meno grave (sia ontologicamente che giuridicamente,
essendo stata configurata come contravvenzione punita con la sola
ammenda) rispetto a quella di cui al comma 5 dell'art. 14, non è
prevista alcuna causa di esclusione, il che costituisce una
ulteriore, evidentissima violazione dei principi di uguaglianza e
ragionevolezza. Altra norma sospetta di incostituzionalità, per
violazione dell'art. 3 della Costituzione, è quella contenuta
nell'ultimo inciso del primo comma dell'art. 1 della legge n.
94/2009, secondo cui «Al reato di cui al presente comma non si
applica l'articolo 162 del codice penale. Al riguardo il giudice
Osserva che nessuna norma dell'ordinamento giuridico discrimina il
cittadino dallo straniero irregolare, per cui l'esclusione di
quest'ultimo dalla possibilità di utilizzare l'istituto
dell'oblazione, creando una sorta di regime speciale che riguarda
un'intera categoria di soggetti (gli stranieri clandestini) viola il
principio di uguaglianza sancito, appunto, dall'art. 3 della
Costituzione.
ll ricorso all'oblazione costituisce un diritto soggettivo per
l'imputato di contravvenzione punita con la sola pena dell'ammenda,
con conseguente estinzione del reato: ebbene, tale diritto viene
negato immotivatamente al migrante clandestino solo perchè tale.
Sotto il profilo sanzionatorio, vi sono poi dubbi sui caratteri della
pena prevista per questa contravvenzione. In effetti, la norma non
tiene affatto conto della ratio che deve rivestire la sanzione penale
che, nel rispetto dei principio di proporzionalità, dev'essere
utilizzata solo in mancanza di altri strumenti idonei al
raggiungimento dello scopo mentre, nel caso di specie, la nuova
figura di reato si sovrappone integralmente a quella dell'espulsione
quale misura amministrativa, il che mette in luce la sua assoluta
irragionevolezza. Alla luce di questi principi varie volte espressi
dalla Corte Costituzionale, l'art. 10-bis T.U.IMM. appare contrastare
con gli arti 2, 3, 25, secondo e terzo commi , in relazione agli
artt. 10,13 e 27 Cost.
Sulla rilevanza delle questioni di legittimità costituzionale va
rilevato che la questione di legittimità costituzionale di tali
norme si pone come una vera e propria questione pregiudiziale, un
antecedente logico-giuridico necessario per la decisione della causa,
ed è, pertanto, palesemente rilevante nei giudizio in esame.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 e ss. Cost;
Visti gli artt. 1 e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Ritenuta, per i motivi sopra indicati, non manifestamente
infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art.
10-bis del d.lgs. n. 286/1998, come introdotto dalla legge n.
94/2009;
Ritenuta altresì rilevante la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 10-bis del d.lgs. n. 286/1998, come
introdotto dalla legge n. 94/2009, in quanto nel caso di specie deve
applicarsi la predetta norma;
Solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 10-bis
del d.lgs. n. 286/1998, come introdotto dalla legge n. 94/2009, con
riferimento agli artt. 2, 3, 10, 25, secondo e terzo comma Cost., in
relazione agli artt. 13, 27 e 111 Cost;
Visto l'art. 23 della legge n. 87/1953,
Sospende il presente procedimento;
Manda alla cancelleria per la trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Manda alla cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alla Presidenza del Consiglio dei ministri nonchè al Presidente
della Camera dei deputati e al Presidente del Senato della
Repubblica.
Città della Pieve, addì 9 dicembre 2009

Il giudice di pace: Nicchi