1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 12 del 20-3-1996
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 232 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 dicembre 1995
N. 232 Ordinanza emessa il 15 dicembre 1995 dal giudice dell'udienza preliminare presso il tribunale militare di Bari nel procedimento penale a carico di Mattiacci Giovanni ed altro Processo penale - Udienza preliminare - Giudice delle indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti degli imputati - Incompatibilita' ad esercitare le proprie funzioni in detta udienza - Omessa previsione - Disparita' di trattamento - Lesione del diritto di difesa - Richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 432/1995. (C.P.P. 1988, art. 34. secondo comma). (Cost., artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma). (096C0330) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.12 del 20-3-1996)

IL GIUDICE DELL'UDIENZA PRELIMINARE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale p.n.
nei confronti di:
1) Mattiacci Giovanni, nato a Taranto il 27 settembre 1963,
residente a S. Giorgio Jonico, via M. Meucci n. 17/A, capo di terza
classe, attualmente nella forza assente di Maricentro Taranto;
2) Perrini Alessandro, nato a Messina il 9 settembre 1969,
residente a La Maddalena, piazza Umberto, 5, tenente di vascello in
servizio presso Marinferm La Maddalena; imputati:
Mattiacci di peculato militare aggravato continuato (artt. 81
cpv. c.p., 47, n. 3 e 215 cpmp), perchè, capo di terza classe,
incaricato di funzioni di contabile agli assegni e cassiere di nave
Perseo, avendo per ragioni del suo servizio il possesso del denaro
appartenente all'amministrazione militare, con più azioni esecutive
del medesimo disegno criminoso, facendo figurare presente personale
militare non più in forza alla nave, perchè già trasferito o
congedato, se l'appropriava in misura stimata pari a L. 34.716.255. A
bordo di nave Perseo nel periodo giugno-settembre 1992;
Mattiacci e Perrini di concorso in peculato militare aggravato
continuato (artt. 81 cpv. c.p., e 110 47, n. 3 e 215 cpmp), perchè,
Perrini Alessandro, tenente di vascello incaricato di funzioni di
capo servizio amministrativo di nave Perseo, Mattiacci Giovanni, capo
di terza classe con funzioni di contabile agli assegni e cassiere
presso la citata nave, avendo per ragioni del loro servizio il
possesso di denaro appartenente all'amministrazione militare, in
concorso tra loro e con più azioni esecutive del medesimo disegno
criminoso, facendo figurare presente personale militare non più in
forza alla nave, perchè già trasferito o congedato, se
l'appropriavano in misura pari a L. 207.212.076. A bordo di nave
Perseo, nel periodo dall'ottobre 1992 al marzo 1994.
Per Perrini Alessandro con l'ulteriore aggravante, di cui all'art.
58 cpmp, per essere concorso nel reato con l'inferiore.
Premesso che questo giudice dell'udienza preliminare è lo stesso
magistrato che, in veste di giudice per le indagini preliminari
emise, nei confronti degli imputati sopra indicati e in relazione
agli stessi fatti in rubrica specificati, ordinanze applicative di
misure cautelari personali, e precisamente quella degli arresti
domiciliari nei confronti di Mattiacci Giovanni (ordinanza n. 33 del
17 agosto 1994) e quella della custodia cautelare in carcere nei
confronti di Perrini Alessandro (ordinanza n. 52 del 12 settembre
1994.
Osserva
Con sentenza n. 432 del 6 settembre 1995, la Corte costituzionale
innovando la precedente giurisprudenza al riguardo, ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del
codice di procedura penale "nella parte in cui non prevede che non
possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le
indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare
personale nei confronti dell'imputato".
La decisione della Corte che si affianca a numerose altre sentenze,
sull'art. 34, secondo comma, del codice del 1988 (n. 401/1990, n.
496/1990, n. 502/1991, n. 124/1992, n. 186/1992, n. 399/1992, n.
439/1993, n. 453/1994, 455/1994), rappresenta una novità, poichè,
nellla "convinzione di dover affermare un più pregnante significato
dei valori costituzionali del giusto processo (e del diritto di
difesa che ne è componente essenziale)" e tenuto conto
dell'intervenuto "mutamento del quadro normativo a seguito della
recente legge 8 agosto 1995, n. 332, la quale, accentuando ancor più
il carattere di eccezionalità dei provvedimenti limitativi della
libertà personale disposti prima della condanna, comporta
indubbiamente una maggior incisività dell'apprezzamento del giudice
sul punto", ha affermato il principio che l'attività del giudice per
le indagini preliminari, allorchè sia chiamato a disporre una misura
cautelare, comporta "la formulazione di un giudizio non di mera
legittimità ma di merito (sia pure prognostico e allo stato degli
atti sulla colpevolezza dell'imputato".
Indubbiamente, l'adozione di una misura cautelare personale del
tipo di quelle adottate da questo giudice, impone in base all'art.
273 del c.p.p., come modificato dall'art. 3 della legge n. 332/1995,
la verifica rigorosa della sussistenza degli indizi di colpevolezza,
che debbono possedere i connotati della gravità, che come si ricava
dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di
cassazione "postula una obiettiva precisione dei singoli elementi
indizianti, che nel loro complesso consentono di pervenire
logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il grado di
certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità
dell'esistenza del reato e della sua attribuibilità all'indagato;
indizi, quindi, capaci di resistere ad interpretazioni alternative".
Orbene, questa attività del giudice per le indagini preliminari è
tale, da determinare, ad avviso dello scrivente, quella "forza di
prevenzione" che va intesa, secondo quanto la stessa Corte ha
affermato, come "quella naturale tendenza a mantenere un giudizio
già espresso o un atteggiamento già assunto in altri momenti
decisionali dello stesso procedimento", che condiziona o può
condizionare il giudizio, ingenerando così dubbi sull'imparzialità
e la serenità della valutazione che quello stesso giudice è
chiamato ad effettuare, ancora una volta, in sede di udienza
preliminare.
Ed a proposito della natura dell'attività del g.u.p. non può non
rilevarsi come la legge 8 aprile 1993, n. 105, con l'eliminazione del
requisito della "evidenza" della causa di proscioglimento quale
presupposto per non disporre il rinvio a giudizio dell'imputato, ha
modificato profondamente la regola di giudizio stabilita, in origine,
dall'art. 425 del codice di rito ed ha ampliato i poteri conoscitivi
del g.u.p., trasformando l'udienza preliminare da semplice momento di
verifica della non manifesta infondatezza della pretesa accusatoria
in momento di giudizio "pieno" sia pure allo stato degli atti.
La diversa, più incisiva funzione dell'udienza preliminare si va
ora affermando nella stessa giurisprudenza (Corte di appello di
Napoli, 8 marzo 1995, imputato Villanova e altri, in archivio della
nuova procedura penale n. 3/1995, 465 seguenti) che riallacciandosi a
pronunce della Corte costituzionale e della Corte di cassazione
ampliative del potere conoscitivo del g.i.p. (Corte costituzionale,
15 marzo 1994, n. 66; Corte costituzionale, 11 marzo 1993, n. 82;
Cassazione penale, 26 febbraio 1992), ha ritenuto concludere che "di
fatto, si è pervenuti alla quasi totale omogeneità delle formule
conclusive previste dall'art. 425 c.p.p. con quelli di cui all'art.
530, anche senza che sia fatto necessario ricorso al rito abbreviato
(con gli ovvi, conseguenziali rischi in ordine alla limitatezza
dell'appellabilita'); per modo tale che resti garantito il rinvio a
giudizio solo nei casi in cui la richiesta del p.m. risulti sorretta
da accuse realmente significative di responsabilita'".
Nella stessa sentenza si legge: "Sicchè in definitiva, allo stato,
può affermarsi che il g.i.p. non è solo più di un giudice di rito,
ma in quanto obbligato ad un serio controllo sulla responsabilità e,
quindi, ad una pregnante analisi dell'attività del p.m., è l'intero
merito a dover essere sottoposto al suo esame; nell'ambito di tale
potere-dovere, egli valuterà le fonti di prova ai fini di una
verifica della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi del
reato, siano essi di natura oggettiva che soggettiva, tenendo anche
conto della cause scriminanti dell'antigiuridicità e delle cause di
estinzione del reato (...) fino ad addivenire ad una pronuncia di
proscioglimento non solo in caso di prove di innocenza o di assenza
di prove d'accusa, ma anche in presenza di prove contraddittorie od
insufficienti".
Tra il giudizio reso all'udienza preliminare e quello reso al
dibattimento, dunque, la differenza non è qualitativa (entrambi
richiedono un accertamento del "merito" della causa), ma
quantitativa, posto che il primo è dato "allo stato degli atti",
ossia sulla base degli elementi contenuti nel fascicolo del p.m.,
eventualmente integrato dagli elementi "a discarico" presentati
direttamente al giudice dal difensore dell'imputato (art. 38, comma
2-bis, e 2-ter, disp. att. c.p.p., introdotti dall'art. 22 della
legge n. 332/1995), nonchè da un giudice privo di autonomo potere di
iniziativa probatoria, essendogli riconosciuta unicamente la facoltà
di indicare alle parti temi nuovi o incompleti "sui quali si rende
necessario acquisire ulteriori informazioni", per l'ipotesi in cui
esaurita la discussione, reputi di non poter decidere (art. 422,
primo comma, c.p.p.).
Pertanto, tutto ciò che ha affermato la Corte costituzionale in
relazione all'imparzialità del giudice del dibattimento non può,
non valere per il giudice dell'udienza preliminare.
Rileva, ancora, questo giudice che alla stregua delle
considerazioni svolte non può considerarsi compromesso il diritto
della difesa (art. 24, secondo comma, della Costituzione);, "diritto
inviolabile in ogni stato e grado del procedimento".
In effetti, affinchè anche nell'udienza preliminare siano
rispettati i diritti delle parti, occorre che a celebrarla sia un
giudice in nessun modo "prevenuto" e che non abbia espresso
apprezzamenti sui risultati delle indagini preliminari, che in
qualche modo determinino un'anticipazione suscettibile di minare la
sua imparzialità.
Quest'esigenza diventa tanto più evidente allorquando si considera
che gli "indizi" che il giudice è stato chiamato a valutare come
g.i.p. ai fini dell'emissione del provvedimento di custodia
cautelare, sono, come nel caso in esame, quegli stessi elementi che
assumeranno valore di "prove", nel prosieguo dell'udienza
preliminare, nell'ipotesi di richiesta da parte degli imputati di
patteggiamento o di giudizio abbreviato, e comunque come "prove"
saranno apprezzati da questo g.u.p. per decidere in merito
all'eventuale immediata declaratoria di non punibilità (art. 129
c.p.p.), al proscioglimento dell'imputato (art. 425 c.p.p.) o al suo
rinvio a giudizio (art. 429 del c.p.p.).
E pertanto, appare evidente come la menzionata "forza della
prevenzione", derivante dall'avere lo stesso giudice, durante le
indagini preliminari, disposto una misura cautelare personale nei
confronti degli imputati, sia destinata a riflettersi sul suo
giudizio, potendone inficiare l'imparzialità o comunque potendolo
fare apparire non imparziale.
Non può non tenersi conto, a tal proposito, che il giudice il
quale pronunciasse sentenza di non luogo a procedere nei riguardi
dell'imputato da lui stesso precedentemente sottoposto a custodia
cautelare, farebbe sorgere in capo al prosciolto il diritto alla
riparazione per l'ingiusta misura subita, ai sensi dele'l'art. 314
del c.p.p.
Ma anche in caso di adozione di altre misure cautelari personali
(non comportanti diritto alla riparazione), la valutazione favorevole
dei gravi indizi di colpevolezza e la ritenuta sussistenza delle
esigenze cautelari sembrano elementi più che sufficienti per non
aspettarsi dal giudice, proprio per la "forza della prevenzione"
evidenziata dalla Corte costituzionale, un ripensamento tale, da
indirizzarne il giudizio verso il proscioglimento piuttosto che verso
il rinvio a giudizio dell'imputato.
Tanto premesso, e tenuto conto del fatto che le cause di
incompatibilità sono tassative e quindi non suscettibili di
applicazione analogica, e non potendo perciò questo giudice
astenersi, si rende necessario sollecitare una espressa pronuncia
della Corte costituzionale sulla compatibilità o meno del giudice,
che ha emesso ordinanze applicative di misure cautelari personali nei
confronti degli stessi e per gli stessi fatti, apparendo la questione
rilevante, poichè attiene ai requisiti di capacità del giudice e si
riflette sulla corretta costituzione del rapporto processuale, la cui
inosservanza comporta nullità assoluta e insanabile ai sensi degli
artt. 178, lettera a) e 179, primo comma, c.p.p., e non
manifestamente infondata per le considerazioni sopra svolte.
In conclusione, l'art. 34, secondo comma, c.p.p., quale ridisegnato
dai numerosi interventi della Corte costituzionale, appare in
contrasto con gli artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della
Costituzione, che impongono un trattamento ugualitario, sereno e
imparziale del giudicando e il pieno rispetto del suo diritto di
difesa nell'ambito del c.d. "giusto processo", nella parte in cui non
prevede che non possa partecipare all'udienza preliminare come
giudice lo stesso magistrato che, come giudice per le indagini
preliminari, abbia applicato nei confronti dello stesso imputato, per
lo stesso reato, una misura cautelare personale.

P. Q. M.
Visti gli artt. 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87,
solleva la questione di legittimità costituzionale dell'art. 34,
secondo comma, del c.p.p., in relazione agli artt. 3, primo comma, e
24, secondo comma, della Costituzione, ritenuta tale questione
rilevante e non manifestamente infondata;
Ordina l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale;
Sospende il giudizio in corso e dispone, altresì, che la presente
ordinanza, di cui è stata data lettura in udienza, sia, a cura della
cancelleria, notificata alle parti eventualmente non presenti e al
Presidente del Consiglio dei Ministri, nonchè comunicata ai
Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Bari, addì 15 dicembre 1995
Il giudice dell'udienza preliminare: Di Molfetta
96C0330