1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 40 del 5-10-2016
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 189 ORDINANZA (Atto di promovimento) 24 febbraio 2016
Ordinanza del 24 febbraio 2016 del Tribunale di Crotone nel procedimento civile promosso da S.V. contro V.R. . Procedimento di divorzio su domanda di un solo coniuge - Costituzione in giudizio dinanzi al giudice istruttore - Diversa disciplina per il coniuge ricorrente e per quello resistente - Conseguenze ove quest'ultimo abbia proposto domanda riconvenzionale nella precedente fase dinanzi al Presidente del tribunale. - Legge 1° dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio), art. 4, comma 10, come modificato [rectius, sostituito] dall'art. 2 [comma 3-bis], del decreto-legge 13 [recte, 14] marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti nell'ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. (16C00260) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.40 del 5-10-2016)

TRIBUNALE ORDINARIO DI CROTONE
(Prima Civile)

Il Giudice a scioglimento della riserva assunta all'udienza del 9
novembre 2015 (con termine alle parti di giorni 80 per il deposito di
note illustrative),
esaminati gli atti e le deduzioni delle parti,

Osserva quanto segue

Con ricorso depositato in cancelleria in data 28 febbraio 2013,
il Sig. Vincenzo Squillacioti chiedeva emettersi sentenza
dichiarativa di scioglimento degli effetti civili del matrimonio
concordatario contratto con la signora V.R. in data ...... con
accertamento negativo del diritto all'assegno divorzile di
controparte per autosufficienza economica e riduzione dell'assegno di
mantenimento dei figli disposto in sede di separazione, in quanto
maggiorenni;
con memoria difensiva datata 4 marzo 2013, ex art. 4 comma 5
l.div, il coniuge V.R. contestava le pretese del ricorrente e
chiedeva, tra l'altro la corresponsione di assegno divorzile;
all'udienza presidenziale del 23 maggio 2013 venivano dati i
provvedimenti provvisori previsti dall'art. 4 comma 7 l.div.,
rinviando per la fase contenziosa avanti al G.I. all'udienza del 14
ottobre 2013, con gli avvertimenti decadenziali previsti dalla legge;
la V. si costituiva in giudizio solo il 4 ottobre 2013, quindi
oltre il termine massimo previsto dall'art. 167 codice di procedura
civile, come richiamato dall'art. 4 comma 10 l.div., ciononostante
formulando alcune domande riconvenzionali (tra cui l'accertamento di
un assegno di mantenimento, nonchè di assegno divorzile e altresì
l'emanazione dei provvedimenti di garanzia patrimoniale previsti
dall'art. 8 l.div.);
il G.i. pro tempore non rilevava la decadenza della V. dalle
domande riconvenzionali spiegate e ammetteva i mezzi di prova
richiesti ex art. 183 comma 6 codice di procedura civile;
Nelle more dell'istruttoria, in data 17 gennaio 2014 veniva
emessa sentenza parziale di cessazione degli effetti civili del
matrimonio, in applicazione dell'art. 4 comma 12 l.div.
Con ordinanza emessa fuori udienza del 25 agosto 2015, lo
scrivente rilevava d'ufficio la questione di rito della decadenza di
parte resistente dalle domande riconvenzionali spiegate, dichiarando
la nullità di tutti gli atti istruttori tesi ad provare i fatti
costitutivi di tali domande, sulla scorta della perentorietà dei
termini ex art. 167 codice di procedura civile, rilevabile anche
d'ufficio (cfr. Cass. 11318/05);
con la medesima ordinanza lo scrivente poneva altresì d'ufficio
la questione della irregolarità della costituzione altresì di parte
ricorrente per non aver depositato nei termini la memoria integrativa
prevista dall'art. 4 comma 10 l.div.;
all'udienza di discussione ex art. 101 codice di procedura civile
delle rilevate questioni processuali, tenuta il 9 febbraio u.s.,
parte ricorrente insisteva per la declaratoria di inammissibilità
delle domande riconvenzionali della V. e per l'accertamento della
regolare costituzione dì parte ricorrente sin dal ricorso;
la V. deduceva invece che il giudice era incorso in errore di
diritto nella declaratoria di decadenza ex art. 167 codice di
procedura civile, posto che la predetta doveva ritenersi costituita
sin dalla memoria difensiva depositata addì 25 marzo 2013 in fase
presidenziale;
Il giudice poneva la questione d'ufficio della illegittimità
costituzionale dell'art. 4 comma 10 l.div. nella parte in cui pone
l'onere al solo convenuto di costituirsi avanti al G.I. e non anche
al ricorrente;
Parte ricorrente insisteva nella decadenza di parte resistente in
applicazione della lettera dell'art. 4 comma 10 l.div. senza nulla
dire circa il rilevato disequilibrio a sfavore della difesa del
resistente;
Parte resistente non dubitava affatto della legittimità
costituzionale dell'art. 4 comma 10 l.div. sulla scorta degli
orientamenti della Cassazione, che saranno esaminati nel prosieguo,
senza tuttavia dire alcunchè in merito alla coerenza di tali
orientamenti con la lettera dell'art. 4 comma 10 l.div., e
soprattutto senza minimamente cennare sulla evoluzione normativa
disposta dalle novelle del 1987 e 2005, rispetto al previgente rito
ambrosiano, che allo stato appare ancora paradossalmente vigente.
Ritiene questo Giudicante che la questione sottoposta
all'attenzione della Suprema Corte sia rilevante e non manifestamente
infondata.
A) In merito alla rilevanza della questione dedotta, il giudizio
in corso non può essere definito in difetto della risoluzione della
questione di legittimità costituzionale, perchè, in caso di
decadenza dalle domande riconvenzionali, parte resistente si vedrebbe
negata il diritto di assegno divorzile e le garanzie previste
dall'art. 8.
B) Con riguardo alla non manifesta infondatezza, il remittente
osserva che l'attuale rito divorzile nella fase contenziosa pone un
eccessivo aggravio dell'onere difensivo in capo al resistente,
situazione che appare irragionevole e iniqua a fronte del principio
del giusto processo (art. 111 Cost.), che pone condizioni di parità
tra le parti, nonchè chiarezza delle fasi procedimentali, allo stato
fortemente adombrata dalla ibrida posizione del ricorrente, che
sarebbe costituito ad oltranza, a fronte di una dubbia posizione del
resistente, onerato, stando alla lettera della norma, ad una sorta di
doppia costituzione; il delineato assetto processuale inoltre appare
lesivo del principio sovranazionale dell'equità del processo (cfr.
art. 6 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali e art. 117 comma 1 Cost.);
C) chi scrive non ignora che l'interrogativo posto all'esame
della Suprema Corte è stato già affrontato dalla Cassazione, in
ragione della violazione dell'art. 3 Cost., e risolto negativamente
sulla scorta del rilievo per cui il procedimento divorzile è
speciale, con fase introduttiva peculiare, vede su diritti
indisponibili, e che la specialità trova la sua ragione della rapida
mutevolezza delle situazioni fattuali dedotte in giudizio, caratteri
tutti riassumibili nella natura rebus sic stantibus dei predetti
procedimenti (cfr. Cassazione 4903/04 pag. 12);
D) lo scrivente non comprende tuttavia perchè tali peculiarità
debbano ricadere negativamente sulla sola posizione processuale del
convenuto, con irragionevole aggravio del contenuto del diritto di
difesa, registrandosi una posizione di dominanza processuale in capo
al ricorrente e una difesa di controparte, a fronte di diritti di
ugual natura, eccessivamente dipendenti dall'iniziativa del
ricorrente;
le ragioni del discostamento dall'orientamento della Suprema
Corte sono altresì rinvigorite da precedenti giurisprudenziali della
corte nomofilattica del tutto avversati dalla Corte costituzionale
(cfr. in tema di adozione di maggiorenni Corte costituzionale 23
febbraio 1994 n. 53 contro Cassazione 354/99, Cass. 2426/06).
La necessità di ottenere una pronunzia additiva da parte della
Suprema Corte delle leggi deriva dalle seguenti

Considerazioni in diritto

1. Come noto, a seguito della riforma del rito di separazione e
divorzio, previsto dall'art. 8 legge 6 marzo 1987 n. 74 e dall'art. 2
comma 3-bis decreto-legge 14 marzo 2005 n. 35 convertito con
modificazioni in legge 14 maggio 2005 n. 80, è stato abrogato il
previgente rito ambrosiano, in base al quale procedimento era da
ritenere unitario con onere per le parti di costituirsi sin dalla
fase presidenziale;
2. A seguito della riforma citata è stata invece introdotta la
bifasicità dei procedimenti di separazione e divorzio, con una fase
presidenziale, finalizzata alla conciliazione delle parti e alla
emanazione dì provvedimenti provvisori, e una successiva fase a
contenzioso pieno;
3. L'introduzione della bifasicità è evidente dal tenore
letterale dell'art. 4 comma 10 l.div. laddove indica il contenuto
dell'ordinanza presidenziale, precisando che:
«Con l'ordinanza di cui al comma 8, il Presidente assegna
altresì termine al ricorrente per il deposito in cancelleria di
memoria integrativa, che deve avere il contenuto di cui all'art. 163,
terzo comma, numeri 2) 3) 4) 5) 6), del codice di procedura civile e
termine al convenuto per la costituzione in giudizio ai sensi
dell'art. 166 e 167 c.p.c.»;
Chi scrive non ignora che la Suprema Corte di cassazione ha già
affrontato la questione, anche se in maniera ondivaga, ritenendo che,
pur sconfessato il rito ambrosiano, la riforma del 1897/2005 non è
tale da esigere che il convenuto costituito davanti al presidente
debba costituirsi ex novo davanti al G.I. (cfr. Cassazione 23910/09
pag. 5, nonchè Cassazione 12 settembre 2005 n. 18116);
la stessa Cassazione peraltro ritiene il ricorrente già
costituito sin dalla fase presidenziale con il mero deposito di
ricorso (Cass. civ. Sez. I, 8 settembre 1992, n. 10291).
Non si coglie tuttavia il nesso logico tra le predette pronunce e
altre nelle quali invece si precisa che il convenuto deve costituirsi
avanti al G.I. a seguito della riforma del 1987/2005 (cfr.
Cassazione, I, 25 luglio 2002, n. 109, Cass., 10 marzo 2004, n. 4903,
Cassazione 24 giugno 1989, n. 3095; Cassazione 8 settembre 1992, n.
10291, nonchè Cassazione 25 luglio 2002, n. 10914; Cassazione 15
novembre 2002, n. 16066);
4. Dalla interpretazione nomofilattica dell'art. 4 l.div. deriva
che il ricorrente debba ritenersi costituito sin dal deposito del
ricorso, in omaggio alla teoria processualistica della cd. vocatio
judicis, mentre il resistente può, ma non deve, costituirsi in
giudizio sino al termine ex art. 166, 167 codice di procedura civile
fissato dal Presidente del tribunale nell'ordinanza ex art. 4 comma
10 l.div.;
5. Tale ricostruzione delle riforme del 1987/2005 non convince
perchè non è in linea con l'effetto novativo della riforma cennata
e soprattutto non spiega il motivo della disapplicazione del termine
«costituzione in giudizio» recato dall'art. 4 comma 10 l.div. per il
convenuto.
Da tali premesse, se confermate dalla Suprema Corte, deriva una
disparità di trattamento tra ricorrente e resistente, posto che la
memoria integrativa del ricorrente prevista dall'art. 4 l.div. appare
meramente facoltativa, mentre la costituzione in giudizio del
resistente appare obbligata a pena di decadenza ex art. 167 codice di
procedura civile, salvo a disapplicare del tutto la riforma indicata;
la rilevata disparità di trattamento consiste nel fatto che il
ricorrente ha la possibilità di scegliere se spiegare memoria
integrativa o no, quantunque il tenore dell'art. 4 comma 10 l.div.
utilizza i seguenti termini: Con l'ordinanza di cui al comma 8, il
Presidente assegna altresì termine al ricorrente per il deposito in
cancelleria di memoria integrativa, che deve avere il contenuto di
cui all'art. 163, terzo comma, numeri 2) 3) 4) 5) 6), del codice di
procedura civile.
Il resistente avrebbe invece sempre l'onere di costituirsi avanti
al G.I., anche qualora abbia già depositato memoria avanti al
Presidente, non a caso definita dal legislatore «difensiva»,e si badi
ben non «di costituzione», ai sensi dell'art. 4 comma 5 l.div.
Tale quadro processuale è fortemente sbilanciato a danno del
resistente, il quale può controdedurre al ricorso introduttivo di
giudizio con memoria difensiva in fase presidenziale, per poi
doverosamente costituirsi avanti al G.I.; ciò a fronte di un
ricorrente che ha la mera possibilità di spiegare memoria
integrativa, o rimanere del tutto inerte, nonostante la bifasicità
introdotta dalla riforma, profittando di una formulazione normativa
che riconnette in capo al resistente un eccessivo onere difensivo,
chiaramente trasparente dal tenore della norma:
«L'ordinanza deve contenere l'avvertimento al convenuto che
la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui
all'art. 167 del codice di procedura civile e che oltre il termine
stesso non potranno più essere proposte le eccezioni processuali e
di merito non rilevabili d'ufficio» (art. 4 comma 10 ultimo inciso);
Il prospettato disequilibrio è ancor più aggravato da quelle
pronunzie della Corte nomofilattica che indicano come il ricorrente
possa proporre domande del tutto nuove in memoria integrativa,
esigenza plausibile a fronte di intervenuti mutamenti fattuali tra il
deposito del ricorso e la fase a contenzioso pieno.
Ne deriva che resistente deve spiegare il diritto di difesa in
via eventuale nella fase presidenziale, per contrastare le richieste
del ricorrente, e obbligatoriamente nella fase contenziosa per
contrastare le eventuali nuove richieste formulate in memoria
integrativa, oppure per reiterare gli argomenti già dedotti in
memoria difensiva avanti al Presidente per non incorrere in
decadenze;
la non chiara formulazione normativa e il mancato raccordo tra
fase presidenziale e fase istruttoria necessitano di un autorevole
chiarimento dal Giudice delle leggi, non essendo possibile risolvere
la questione con gli ordinari criteri ermeneutici, nemmeno con
interpretazione di sistema che rispetti l'evoluzione normativa
intervenuta;

P.Q.M.

Letti gli articoli 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87 e 1 della
legge costituzionale 9 febbraio 1948 n. 1,
dispone trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale per la
risoluzione della questione di legittimità costituzionale dell'art.
4 comma 10 legge n. 898/70 (Disciplina dei casi di scioglimento del
matrimonio), come modificato dall'art. 2 del decreto-legge 13 marzo
2005 n. 35, convertito, con modificazioni, in legge 14 maggio 2005,
n. 80, nella parte in cui non prevede che la domanda riconvenzionale
eventualmente rassegnata dal convenuto in memoria difensiva ex art. 4
comma 5 l.div. debba ritenersi tempestivamente proposta anche nella
successiva fase contenziosa avanti al G.I.
dispone trasmettersi gli atti alla Corte costituzionale per la
risoluzione della questione di legittimità costituzionale dell'art.
4 comma 10 legge n. 898/70 (Disciplina dei casi di scioglimento del
matrimonio), come modificato dall'art. 2 del decreto-legge 13 marzo
2005 n. 35, convertito, con modificazioni, in legge 14 maggio 2005,
n. 80, nella parte in cui non prevede che la memoria integrativa,
avente il contenuto dell'art. 163 codice di procedura civile, debba
intendersi ai fini della costituzione in giudizio avanti al G.I. ai
sensi dell'art. 165 codice di procedura civile, come invece previsto
espressamente per il convenuto;
dispone la sospensione del presente giudizio.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti, nonchè al Presidente del Consiglio dei
ministri ed ai presidenti della Camera dei deputati e del Senato
della Repubblica.
Crotone, 24 febbraio 2016

Il Giudice: Negro