1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 16-1-2002
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 974 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 novembre 2001
Ordinanza emessa il 7 novembre 2001 dal tribunale di Roma nel procedimento penale a carico di Tollmann Johannes Processo penale - Rogatorie all'estero - Acquisizione e trasmissione di documenti a seguito di rogatoria - Necessita' della specifica attestazione di conformita' apposta su ciascuno dei documenti - Necessita', altresi', che la domanda di assistenza giudiziaria contenga gli elementi necessari per la utilizzazione processuale degli atti richiesti. Inutilizzabilita' degli atti assunti con modalita' diverse - Estensione di tale sanzione ai procedimenti in corso in ogni stato e grado del giudizio - Contrasto con la norma consuetudinaria internazionale invalsa nell'applicazione dell'art. 3, comma 3, della Convenzione di Strasburgo del 20 aprile 1959 e con le convenzioni internazionali successive - Violazione del principio del contraddittorio per la disparita' tra i poteri riconosciuti alla difesa dell'imputato ed i poteri del pubblico ministero - Lesione del principio della ragionevole durata del processo. - Cod. proc. pen., artt. 727, comma 5-bis e 729, come modificati dagli artt. 12 e 13 della legge 5 ottobre 2001, n. 367; legge 5 ottobre 2001, n. 367, art. 18. - Costituzione, artt. 10 e 111. (002C0006) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 16-1-2002)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale n. 11450/00 R.G. Dib. e
n. 54583/98 R.G. p.m. carico di Tollmann Johannes, imputato dei
seguenti reati:
a) artt. 110, 81, 648, 61 n. 7 c.p.;
b) artt. 110, 81 c.p. 48, 68 e 59 1egge n. 1089/39;
c) artt. 81, 110, 483 c.p. 35, 36 e 66 legge n. 1089/39;
Ritenuto che all'udienza del 15 ottobre 2001 il p.m. ha sollevato
questione di legittimità costituzionale degli artt. 12 e 13 legge 5
ottobre 2001, n. 367,per contrasto con gli artt. 3, 10, 24, 111 e 112
Cost., in quanto vietano l'acquisizione mediante rogatoria di
documenti in copia con nota ufficiale di trasmissione da parte dello
Stato richiesto, ma senza specifica attestazione di conformità
apposta su ciascuno dei documenti trasmessi;
Sentito il difensore dell'imputato, che, pur non contestando la
non manifesta infondatezza della questione, ne ha sostenuto
l'irrilevanza nell'ambito del presente procedimento;
Ritenuto, quanto alla rilevanza, che l'ipotesi accusatoria si
fonda, tra l'altro, su atti di perquisizione compiuti all'estero, con
conseguente sequestro di reperti archeologici che si assumono oggetto
di scavi clandestini eseguiti in Italia, nonchè su documenti
pervenuti in copia dalla Germania in esecuzione di rogatorie
internazionali (vedi richiesta del p.m., p. 214 fasc. dib., e
risposta del procuratore capo di Colonia, p. 91), e che tali atti,
non certificati autentici, sono stati già dichiarati utilizzabili
all'udienza del 9 maggio 2000 ed inseriti nel fascicolo per il
dibattimento;
Ritenuto che la questione non è manifestamente infondata con
riferimento alla violazione dell'art. 10, primo comma, e 111, primo
comma, Cost., per le considerazioni che seguono;

O s s e r v a

1. - Quanto al primo profilo, che l'art. 3, comma 3, della
Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale
(Convenzione di Strasburgo del 20 aprile 1959) - secondo cui lo Stato
destinatario della rogatoria è tenuto a trasmettere "semplici copie
o fotocopie dei fascicoli o documenti richiesti munite di
certificazioni di conformita'" (e gli originali, se richiesto, solo
se ciò sia possibile) - nel corso degli anni è stato interpretato
in modo difforme dall'enunciato testuale, giacchè, sia per
l'affermarsi di nuovi mezzi di trasmissione sempre più affidabili e
veloci e sia per la trasformazione della criminalità, che si è
evoluta tecnologicamente e ramificata a livello internazionale, i
Paesi aderenti alla Convenzione hanno dovuto aggiornare gli strumenti
di cui disponevano all'epoca della stessa, adottandone altri che
assicurano veloci e riservati scambi di informazioni (si pensi alle
e-mail e ai fax); e sono stati indotti, quindi, a disattendere talune
formalità previste dall'art. 3 cit., che ha pertanto subito,
attraverso il costante comportamento consapevolmente osservato
nell'esecuzione delle rogatorie, un'evoluzione interpretativa in tali
sensi. In particolare, con specifico riferimento all'acquisizione e
alla trasmissione di documenti, si è instaurata fra gli Stati
firmatari una prassi in base alla quale l'obbligo di cooperazione
sancito dalla disposizione, secondo un principio così generalmente
ricevuto viene ormai ritenuto adempiuto mediante l'invio degli atti
con una formale nota di trasmissione da parte dell'autorità
giudiziaria remittente, la quale ha per consuetudine sostituito
l'attestato di conformità dei singoli atti.
2. - Passando a considerare le disposizioni della legge
n. 367/01, osserva che l'art. 9, modificando solo su questo punto
l'originaria formulazione dell'art. 696, comma 1, c.p.p., enuncia
esplicitamente la convenzione di Strasburgo tra le fonti di diritto
internazionale che disciplinano gli atti di cooperazione
internazionale, tra i quali rientrano le rogatorie, ed impone,
quindi, l'osservanza anche dell'art. 3, comma 3, in conformità al
suo enunciato testuale; questo precetto è specificamente reiterato
nel successivo art. 13 legge n. 367/2001, che introduce, per
qualsiasi "violazione delle norme di cui all'art. 696, comma 1,
riguardanti l'acquisizione o la trasmissione di documenti o di altri
mezzi di prova a seguito di rogatoria all'estero", la grave sanzione
dell'inutilizzabilità, la quale è assoluta, in quanto rilevabile
anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento, e sanabile
solo mediante rinnovazione dell'atto, (laddove possibile), stabilendo
la norma che non si può tener conto delle dichiarazioni, da chiunque
rese, che riguardino il contenuto degli atti considerati
inutilizzabili (vedi art. 729, comma 1-ter c.p.p., così come
modificato dall'art. 13 legge n. 367/2001); infine, l'art. 18 estende
la sanzione dell'inutilizzabilità anche ai procedimenti in corso, e
non solo a quelli che si trovano nella fase delle indagini
preliminari, bensì - se eccepita da una delle parti alla prima
udienza successiva all'entrata in vigore della legge - anche alle
ipotesi in cui gli atti inutilizzabili siano già stati
legittimamente acquisiti al fascicolo per il dibattimento, e in ogni
stato e grado del giudizio, compreso quello di Cassazione.
3. - Sembra evidente che questo sistema, ripristinando, per
giunta retroattivamente, un'interpretazione restrittiva dell'art. 3
cit. superata da quella consuetudinaria, si ponga in contrasto con
l'art. 10, primo comma, Cost., che sancisce il fondamentale principio
secondo cui l'ordinamento giuridico italiano deve conformarsi alle
norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.
Non è dubbio che tra queste ultime debbano comprendersi le
consuetudini internazionali, che si formano in presenza di un
comportamento costante ed uniforme tenuto dagli Stati, accompagnato
dalla convinzione dell'obbligatorietà del comportamento stesso
(diuturnitas e opinio iuris sive necessitatis) ed assurgono al rango
di norme giuridiche sovraordinate, nella gerarchia delle fonti, alle
disposizioni contenute in leggi ordinarie dei singoli Stati.
Allorchè il diritto non scritto - che può formarsi a modifica o
abrogazione delle regole poste da un determinato trattato - si
trasforma in consuetudine internazionale, perchè quel comportamento,
con le caratteristiche ora dette, si è diffuso tra gli Stati che
aderiscono al trattato, si dà vita ad una prassi modificatrice delle
norme a suo tempo pattuite che si sostituisce ad esse, ancorchè
queste restino formalmente vigenti.
In relazione all'attuazione della norma contenuta nell'art. 3,
comma 3, della convenzione di Strasburgo si deve prendere atto -
giova ribadirlo - che nella prassi consolidata di tutti gli Stati che
aderiscono alla convenzione, sovente le domande di rogatoria vengono
inviate via fax, gli atti conseguenti all'esecuzione, quando non sono
formati dall'autorità che ha eseguito la rogatoria, vengono sempre
restituiti in fotocopia senza autentificazione e con la sola
attestazione da parte dell'autorità richiesta, contenuta nella nota
di accompagnamento, che la rogatoria viene restituita "evasa" (così
garantendosi la corrispondenza del materiale trasmesso alla domanda
rogatoriale); e che frequentemente copia degli atti viene consegnata
alle persone autorizzate ad assistere o partecipare alla rogatoria
all'estero.
In definitiva, ormai gli Stati firmatari uniformante e
costantemente ritengono sufficiente l'atto formale di trasmissione
per conferire agli atti e documenti inviati il crisma
dell'autenticità, e di conseguenza li hanno ritenuti pienamente
utilizzabili anche se non muniti dei singoli attestati di
conformità.
Questi principi consolidati sono stati altresì implicitamente
recepiti da tutti i più recenti trattati internazionali, tra i quali
la convenzione sul riciclaggio del 1990 e la cosidetta Joint Action
del 29 giugno 1998, che non a caso, sotto il profilo che qui si
considera, omettono qualsiasi indicazione in ordine a specifiche
modalità certificative, non precisando neppure se gli atti richiesti
debbano essere restituiti in originale o in copia. E non va
dimenticato che una delle funzioni che si riconoscono agli accordi
internazionali è costituita dall'eliminazione della "legalizzazione
di atti e documenti", nel senso che gli Stati contraenti riconoscono
reciprocamente la regolarità della provenienza di un atto o
documento, senza pretendere "formalità di legalizzazione".
In definitiva, quindi, l'art. 13 della legge in esame, sancendo
l'inutilizzabilità assoluta degli atti acquisiti o trasmessi in
violazione dell'art. 696, comma 1, c.p.p., si pone in netto contrasto
con la anzidetta consuetudine internazionale invalsa
nell'applicazione del citato art. 3 ed altresì con le convenzioni
internazionali successive alla convenzione del 1959, sicchè
indirettamente viola l'art. 10 Cost.
4. - Quanto al secondo profilo di illegittimità, il contrasto
con l'art. 111, primo comma, della Costituzione coinvolge gli
artt. 12 e 13 della legge n. 367/2001 e si configura con riferimento
sia al principio del contraddittorio in condizioni di parità tra le
parti e sia a quello della ragionevole durata del processo.
Sotto il primo aspetto, appare evidente la disparità che si
determina tra i poteri riconosciuti alla difesa, che può senza
formalità introdurre in giudizio atti e documenti, ed i poteri del
p.m., che per acquisire prove e documenti formati all'estero deve
necessariamente avvalersi degli strumenti previsti dalla legge per la
collaborazione giudiziaria tra Stati.
L'art. 237 c.p.p. dispone che "è consentita l'acquisizione,
anche di ufficio di qualsiasi documento proveniente dall'imputato,
anche se sequestrato presso altri o da altri prodotto", ancorchè
privi di autentica o non certificati conformi; e ciò comporta che
gli atti per i quali opera l'art. 13 cit., mentre sono pienamente
utilizzabili se prodotti direttamente dall'imputato, non lo sono se
acquisiti per rogatoria dal p.m. senza le certificazioni in
questione. Il regime delle inutilizzabilità introdotto dalla nuova
normativa rende, cioè, notevolmente più gravosa, rispetto a quella
dell'imputato, la posizione del p.m. e finisce così per ostacolare
l'esercizio della giurisdizione, fino a compromettere, in alcuni
casi, la possibilità stessa dell'accertamento giudiziale.
Le medesime ragioni concernenti la violazione del principio
paritario alimentano il dubbio di incostituzionalità anche
dell'art. 12 legge n. 367/2001, laddove stabilisce, modificando
l'art. 727 c.p.p., che "quando, a norma di accordi internazionali, la
domanda di assistenza giudiziaria può essere eseguita secondo
modalità previste dall'ordinamento dello Stato, l'autorità
giudiziaria, nel formulare la domanda di assistenza, ne specifica le
modalità indicando gli elementi necessari per l'utilizzazione
processuale degli atti richiesti". Poichè anche per la violazione di
questa norma l'art. 13 prevede la sanzione dell'inutilizzabilità
(art. 729, comma 1-bis c.p.p.) si ricava la regola per cui le più
onerose modalità di acquisizione vanno osservate dal p.m. tutte le
volte che esista un trattato che lo consenta, dovendosi in tal caso
procedere secondo le norme del diritto italiano, in deroga dalla
stessa convenzione di Strasburgo (art. 3, comma 1); e ciò accresce
il vulnus che si denuncia, posto che qualsiasi violazione formale
può cagionare l'inutilizzabilità dell'atto assunto in rogatoria.
Anche questo aspetto assume puntuale rilievo nel processo contro
il Tollmann, giacchè la Germania, in data 1 gennaio 1999, ha aderito
alla già citata convenzione sul riciclaggio (che non si applica alle
sole fattispecie di riciclaggio, ma in generale a tutti i delitti),
il cui art. 9 stabilisce che l'assistenza viene prestata nei modi
consentiti dalla legge interna della parte richiesta e, "nella misura
non con essa incompatibile, secondo le procedure specificate nella
richiesta".
5. - I rilievi svolti in ordine all'esasperato rigore formale
della nuova disciplina, che non appare sorretto da apprezzabili
esigenze sostanziali della tutela giurisdizionale, rendono
attendibile anche il dubbio di incostituzionalità concernente la
violazione del principio di ragionevole durata del processo, sancito
dallo stesso art. 111 Cost., enunciato, fra l'altro, da vari
organismi internazionali (si pensi alla carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, approvata il 14 novembre 2000, che
all'art. 47 espressamente pone, tra i fondamentali diritti
dell'individuo, il diritto ad essere giudicato in tempi ragionevoli)
e da ultimo posto a fondamento della legge 24 marzo 2001, n. 89.
Infatti, il sistema introdotto con la disciplina in esame, in
considerazione delle molteplici formalità richieste e delle severe
conseguenze connesse alla loro inosservanza, determina
inevitabilmente un ulteriore allungamento dei tempi occorrenti per
l'esecuzione delle rogatorie, non giustificato da alcuna esigenza
connessa alla tutela di diritti costituzionalmente garantiti.
Il contrasto con il principio di ragionevole durata del processo
maggiormente si apprezza con riferimento all'art. 18, che, come si è
premesso, in deroga al principio tempus regit actum, ha esteso
l'applicabilità delle nuove norme ai processi in corso, ciò che
comporterà la regressione di molti processi per ogni minima
irregolarità formale, dilatando a dismisura i tempi
dell'accertamento giudiziale, ed impedendo di fatto di affrontare la
questione fondamentale sulla colpevolezza, o meno, dell'imputato.
Al riguardo, è ben vero che il principio di non retroattività
è costituzionalmente garantito solo per le leggi penali, ex art. 25,
secondo comma, Cost., ma, secondo il consolidato insegnamento della
Corte costituzionale, la retroattività di una norma è
legittimamente sancita in quanto sia conforme a criteri di
ragionevolezza e nella misura in cui non collida con altro principio
costituzionale, qual'è, appunto, quello che ora si considera.
In conclusione, il sistema delineato dal combinato disposto degli
artt. 12, 13 e 18 n. 367/2001 viola i principi costituzionali innanzi
richiamati e non sembra superare, comunque, il controllo di
conformità al canone generale di ragionevolezza, nella specie
particolarmente stringente anche perchè la nuova disciplina incide
direttamente sulla certezza dei rapporti pregressi.

P. Q. M.

Visti gli artt. 134 della Costituzione e 23 legge n. 7/1953;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 727, comma 5-bis e 729
c.p.p., così come modificati dagli artt. 12 e 13 legge 5 ottobre
2001, n. 367, e dell'art. 18 della medesima legge, per violazione
degli artt. 10 e 111 della Costituzione nei termini esposti in
motivazione.
Sospende il presente procedimento ed ordina l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Manda alla cancelleria per la notificazione della presente
ordinanza alle parti ed al Presidente del Consiglio dei ministri e
per la comunicazione della stessa ai Presidenti della Camera dei
deputati e del Senato della Repubblica.
Roma, addì 7 novembre 2001
Il giudice: Cantillo
02C0006