1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 10 del 8-3-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 59 ORDINANZA (Atto di promovimento) 6 dicembre 2005
Ordinanza emessa il 6 dicembre 2005 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Rahoubi Adil Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Reclusione da uno a quattro anni - Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, del decreto legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito, con modificazioni, nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (006C0161) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.10 del 8-3-2006)

IL TRIBUNALE

Letti gli atti del procedimento penale n. 3855/05 R.G. Trib.
contro Rahoubi Adil, nato a Boujniba (Marocco) il 6 settembre 1982,
imputato del reato di cui all'art. 14 comma 5 ter primo periodo, come
modificato dalla legge 12 novembre 2004 n. 271, perchè, cittadino
straniero, destinatario di provvedimento del Questore di Torino,
(notificatogli il 11 marzo 2004 a seguito di decreto di espulsione
del Prefetto fondato sui motivi di cui alla lettera b) dell'art. 13
comma 2 D.Lgs citato), con intimazione di allontanarsi dal territorio
entro cinque giorni, non ottemperava alla stessa, trattenendosi nello
Stato ove veniva reperito.
Accertato in Torino il 20 luglio 2005.

O s s e r v a

L'imputato, tratto in arresto in data 20 luglio 2005 per
violazione all'art. 14, comma 50-ter, d.l.gs 25 luglio 1998, n. 286,
modificato dall'art. 1 commi 5 bis e 6 della legge 12. novembre 2004
n. 271, veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
21 luglio 2005. Convalidato l'arresto e disposta la liberazione del
Rahoubi non avendo il P.M. richiesto l'adozione di alcuna misura
cautelare, all'odierna udienza il medesimo, tramite il difensore
munito di procura speciale, presentava istanza di applicazione pena
ex art. 444 c.p.p. cui seguiva il consenso del P.M.. All'esito della
discussione questo giudice riteneva di dover sollevare incidente di
legittimità costituzionale dell'art. 1 comma 5 bis legge citata
nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro
anni per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5 bis, in riferimento agli artt. 3 e 27
comma 3 della Costituzione, pena edittale che consente anche
l'adozione delle misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg.
c.p.p..
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire alla applicazione della pena proposta concordemente
dalle parti, al Rahoubi sarebbe comminata la sanzione prevista dalla
norma della cui legittimità costituzionale si dubita ed al cui
riguardo si svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14 d.l.gs 25 luglio 1998 n. 286 era sprovvista
di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse sanzionabile
penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui aIl'art. 650
c.p.. La legge 30 luglio 2002 n. 189 ha introdotto una fattispecie
contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei mesi ad un
anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua espulsione
eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera. Caduta la
porzione della norma che prevedeva l'arresto obbligatorio per effetto
della sentenza della Corte costituzionale in data 15 luglio 2004
n. 223 che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 14
comma 5 quinquies per contrasto con gli articoli 3 e 13 Cost. «nella
parte in cui stabilisce che per il reato previsto dal comma 5 ter del
medesimo art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto»,
interveniva il legislatore con la legge 12 novembre 2004 n. 271,
operando un ampio rimaneggiamento della norma e reintroducendo
l'arresto obbligatorio per le fattispecie trasformate in delitto.
Tale intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indififerenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi. Ora la stessa condotta
diventa un delitto ovvero rimane una contravvenzione ovvero non
configura alcun illecito penale (esiste soltanto la sanzione
amministrativa dell'accompagnamento alla frontiera) a seconda della
provenienza e della natura dell'espulsione presupposta. Pertanto,
permane l'illiceità penale nel caso di espulsione pronunciata dal
prefetto cui è data esecuzione da parte del questore. Se essa è
stata disposta per ingresso illegale sul territorio nazionale «ai
sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e e)» ovvero per aver omesso
di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di legge, il reato
di inottemperanza, senza giustificato motivo, all'ordine del questore
è un delitto punito con la reclusione da uno a quattro anni; se il
motivo che ha determinato l'espulsione è la mancata richiesta del
rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da più di sessanta giorni,
resta l'illecito contravvenzionale punito con l'arresto da sei mesi
ad un anno. Se l'ingiunzione del questore è attuativa di una
espulsione disposta dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine
pubblico o di sicurezza dello stato» ( es. espulsione per i motivi
suddetti di donna incinta di cui si ignora la nazionalità e,
pertanto, non suscettibile di esecuzione immediata con
accompagnamento alla frontiera), la sua inosservanza non è assistita
dalla tutela penale in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono
per tipologie non omologhe a quelle per le quali è dato ricorrere da
parte del prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il
rinvio della straniera allo stato di appartenenza), nè è dato
avvalersi di operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata
nel campo penale.
Il reato per cui è stato tratto in arresto Rahoubi Adil e per il
quale il P.M. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo
giudice, presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai
citati articoli della costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potrà dirsi realizzato un
vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perchè
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un terrium comparationis rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14 comma 5 ter
d.l.gs 286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non sì comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si è
già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei 60 giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro 15 giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello stato, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno. Viceversa lo straniero che sia
stato espulso o perchè entrato in Italia sottraendosi ai controlli
di frontiera e non è stato respinto, o perchè si è trattenuto nel
territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno
nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza
maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o
annullato o perchè appartiene a taluna delle categorie indicate
nell'art. 1 della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, come sostituito
dall'art. 2 della legge 3 agosto 1988 n. 327, o nell'art. 1 della
legge 31 maggio 1965 n. 575, come sostituito dall'art. 13 della legge
13 settembre 1982 n. 646 è punito con la reclusione da uno a 4 anni.
Ne discende che condotte analoghe a quella contravvenzionale in
precedenza indicata sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma
con una pena il cui minimo è parametrato al massimo dell'unica
fattispecie rimasta di natura contravvenzionale. Ora, se il principio
di uguaglianza esige che «la pena sia proporzionata al disvalore del
fatto illecito commesso in modo che il sistema sanzionatorio adempia,
nel contempo, alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela
delle posizioni individuali» (sentenza n. 409 del 18 luglio 1989),
tutte le condotte di trattenimento dello straniero nel territorio
italiano ledono con modalità oggettive identiche lo stesso bene. È,
infatti, dalla inosservanza dell'ordine del questore di lasciare
entro cinque giorni il territorio nazionale che prende avvio
l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui si sostanzia la
colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare identiche
fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite in modo
lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a situazioni che
precedono la condotta e non rivelano una reale dannosità sociale,
significa disancorare il giudizio di offensività (che costituisce la
sintesi della relazione sussistente tra il bene giuridico protetto
dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto stesso; significa,
in ultima analisi, sanzionare in modo differenziato, e perciò,
arbitrario ed irragionevole, situazioni omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
provvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in
vigore del d.l.gs 30 dicembre 1989 n. 416 la giurisprudenza si fosse
posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero della
intimazione di lasciare il territorio dello stato fosse rapportabile
alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma. La risposta era stata negativa sol perchè si
era osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7 comma 9 del d.l.gs citato, disposizione speciale rispetto
alla generica previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. Pen. Sez. l.
26 marzo 1998 n. 1229). Tutto ciò dimostra la stretta parentela
esistente tra la norma contenuta nel codice penale e quella speciale
prevista nel campo dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla
formulazione in termini di «reato di flagranza», modulata sulla
persistente illiceità del trattenersi in Italia, situazione che
comunque consegue ad una in giustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione può essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettività, il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben più favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non può essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedrà, la
irragionevole ed arbitraria disparità di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27 comma 3 Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto è stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale
«provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce.. una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto dall'art. 27
comma 3 Costituzione, che di quella libertà costituisce una garanzia
istituzionale in relazione allo stato di detenzione» (sentenza 343
del 1993). A fronte di ciò, occorre domandarsi: a due anni di
distanza dall'emanazione della legge 189/2002 il sensibile
inasprimento di pena per molte delle ipotesi di inottemperanza da
parte dello straniero all'ordine del questore è almeno giustificato
da finalità generalpreventive? La risposta pare essere negativa se
si osserva il fenomeno dell'immigrazione clandestina nella sua
dimensione storica (e comunque i mutamenti sanzionatori non paiono
rapportabili all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori).
In ogni caso non va dimenticato quando osservato, in via generale, da
codesta Corte e cioè che «il principio di proporzionalità.., nel
campo del diritto penale equivale a negare legittimità alle
incriminazioni che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere
finalità statuali di prevenzione, producono, attraverso la pena,
danni all'individuo (ai suoi diritti fondamentali) ed alla società
sproporzionatamente maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da
quest'ultima con la tutela dei beni e valori offesi dalle predette
incriminazioni» (sentenza n. 409 del 1989). Peraltro, leggendo la
relazione all'emendamento del d.l.gs 241/04, che ha introdotto una
così elevata sanzione, si nota come i relatori giustifichino la
modifica legislativa soltanto con riferimento alla necessità di
adeguarsi alla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004
che aveva ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 14 comma 5
quinquies della legge sull'immigrazione «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma 5 ter del medesimo
art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la
manifesta irragionevolezza della previsione di una misura
precautelare non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare
in base al vigente ordinamento processuale. In altri termini la
trasformazione in delitto e l'aumento di pena è stato dettato dal
solo scopo di ripristinare l'arresto obbligatorio ritenuto
illegittimo dalla Corte; non a caso il limite edittale massimo della
pena è fissato in quattro anni di reclusione, proposto minimo per
l'adozione della custodia cautelare in carcere (art. 280 cd c.pp.).
Pertanto la risposta sanzionatoria è stata scollegata dal grado di
offensività della condotta e strumentalizzata ad una finalità
meramente processuale, quella di giustificare l'arresto obbligatorio
in flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo
in tutte le ipotesi previste dal codice di procedura penale. Ora, se
si ritorna al raffronto tra la disciplina dell'ingiustificato
trattenimento in Italia dello straniero e l'inosservanza del
provvedimento di rimpatrio si osserva un differente ed
incomprensibile trattamento del bene della libertà personale nel
caso in cui i destinatari siano le persone pericolose di cui
all'art. 1 legge 1243/1956, e ciò nonostante codesta Corte abbia
affermato che «per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla
materia dell'immigrazione siano molteplici e per quanto possano
essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di ordine
pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14 comma 5 ter prima parte d.l.gs 286/1998
come sostituito dall'art. 1 comma 5 bis legge 12 novembre 2004 n. 271
(che ha convertito in legge con modificazioni il d.l. 14 settembre
2004 n. 241) nella parte in cui prevede la pena della reclusione da
uno a quattro anni per lo straniero che senza giustificato motivo si
trattiene nel territorio dello Stato in violazione dell'ordine
impartito dal Questore ai sensi del comma 5 bis, in riferimento agli
artt. 3 e 27 comma 3 della Costituzione e sospende il giudizio in
corso.
Ordina che a cura della Cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 6 dicembre 2005
Il giudice: Bosio
06C0161