Serie Generale n. 110 del 12-5-2004
DECRETI E DELIBERE DI ALTRE AUTORITA'
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINAZIONE 21 aprile 2004
Appalti di progettazione e di supporto alla progettazione. (Determinazione n. 3). (GU Serie Generale n.110 del 12-05-2004)

AG 10/03
IL CONSIGLIO
Premesso.

L'OICE (Associazione delle organizzazioni d'ingegneria,
architettura e consulenza tecnico-economica), con nota del
20 dicembre 2002, chiedeva a questa Autorità di vigilanza sui lavori
pubblici di valutare la legittimità di alcune procedure adottate
dall'Anas per l'affidamento di servizi di supporto alla progettazione
preliminare di lavori relativi ad alcuni collegamenti viari.
L'associazione rappresentava, in particolare, che le prestazioni
poste a base di gara, anche se definite di supporto, costituivano, in
realtà, una vera e propria attività di progettazione preliminare;
dal che il sospetto che si operasse con violazione o elusione delle
norme previste dalla legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modificazioni e dal decreto del Presidente della Repubblica
21 dicembre 1999, n. 554, concernenti l'affidamento al fine, tra
l'altro, di non applicare le tariffe professionali per i compensi
dovuti ai progettisti.
L'ANAS, dal canto suo, faceva presente che le opere da realizzare,
ed alle quali si riferivano i bandi emanati, erano comprese nel
programma d'infrastrutture strategiche d'interesse nazionale,
approvato con delibera CIPE del 21 dicembre 2001, e quindi ricadevano
nell'ambito di applicazione della legge 21 dicembre 2001, n. 443 e
relativo decreto legislativo attuativo 20 agosto 2002, n. 190. Per
tali opere l'ente aveva provveduto ad elaborare i relativi studi di
fattibilità e, in alcuni casi, aveva sviluppato la progettazione di
livello preliminare; tuttavia, al fine di garantire un più idoneo
livello di dettaglio ai progetti, aveva ritenuto necessario procedere
alla relativa integrazione e completamento, ed in tale prospettiva si
era dotato di una struttura di progettazione interna cui affidare lo
sviluppo ulteriore dei progetti ed al contempo aveva indetto una gara
per acquisire apporti professionali esterni occorrenti
all'implementazione del detto ufficio di progettazione interna.
A seguito di audizione delle parti interessate, che confermavano le
rispettive posizioni, e del Consiglio nazionale degli ingegneri, che
rappresentava la necessità del rispetto delle tariffe professionali,
il consiglio dell'Autorità, stante la rilevanza generale della
questione e le implicazioni che potevano derivare dall'adottanda
soluzione, nella riunione del 2 aprile 2003, decideva di acquisire il
parere del Consiglio di Stato, che, dopo una richiesta istruttoria in
data 18 giugno 2003, esprimeva l'avviso (Consiglio di Stato - Sezione
seconda - 17 dicembre 2003, n. 4904/03) che, nel sistema delineato
dalla legge n. 109/1994, l'attività di progettazione è
tendenzialmente unitaria, laddove quella di supporto ed accessoria
alla stessa è frazionabile e scindibile in tante quante sono le
tipologie di atti necessitanti di competenze specifiche per il loro
espletamento. Nel caso sottoposto al suo esame, il Consiglio di Stato
riteneva che gran parte delle attività richieste nei bandi di gara
predisposti dall'Anas rappresentavano espressione di tipica attività
progettuale, di natura creativa e non solo ricognitiva o valutativa
dell'esistente e quindi di semplice supporto alla progettazione
stessa.
Successivamente, il Consiglio dell'Autorità, nell'adunanza del
14 aprile 2004, al fine di verificare la coerenza dell'iniziativa
dell'ANAS sua con le regole normative che con i criteri di efficienza
ed economicità dell'azione amministrativa, ha assunto la seguente
determinazione.
Considerato.
Le questioni sollevate dall'esponente, discusse in sede di
audizione sono state oggetto del parere del Consiglio di Stato,
citato in premessa, per l'avvertita esigenza di acquisire, oltre che
l'avviso dell'organo consultivo sulla interpretazione delle regole
normativa, anche i dati che potevano essere in possesso dello stesso
in ordine alle realtà amministrative che possono emergere nello
svolgimento della funzione di consulenza.
Risulta, in base all'acquisito parere conformato il percorso
interpretativo, di cui era consapevole l'Autorità e che puntualizza
quella che può definirsi la valutazione letterale e logica delle
disposizioni vigenti in materia.
In coerenza, possono confermarsi le proposizioni relative alla
esatta definizione del concetto tecnico-giuridico di progettazione ed
ai soggetti abilitati a norma di legge a svolgere tale attività.
Per quanto concerne il contenuto del concetto di progettazione in
senso proprio occorre far riferimento all'art. 16 della legge n.
109/1994 e successive modificazioni, come successivamente modificato
sia dalla legge 18 novembre 1998, n. 415 sia dalla legge 1° agosto
2002, n. 166, nel quale viene definita e qualificata l'attività di
progettazione, che si articola secondo tre successivi livelli di
approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva.
Come già affermato da questa Autorità in propri precedenti atti,
(vedasi, in particolare, determinazione n. 4/2001), la disciplina in
tale materia costituisce uno degli aspetti peculiari e più
innovativi della legge n. 109/1994 e successive modificazioni che
anche i successivi interventi emendativi o con carattere di novella
non hanno posto in discussione. L'attività di progettazione ha,
quindi, assunto carattere di cardine fondamentale della riforma
operata dalla legge n. 109/1994 e sue modificazioni ed il progetto,
che ne è il risultato finale, ha un ruolo decisivo e di centralità
nel complessivo procedimento di realizzazione delle opere pubbliche.
La progettazione, inoltre, si presenta come funzionale ad una serie
di esigenze quali la tutela ambientale, la difesa del suolo, la
sicurezza dei cantieri, la pianificazione urbanistica; di qui la
necessità di avere un contesto normativo di riferimento organico e
ben definito.
Mentre, quindi, in passato era previsto che la progettazione fosse
redatta soltanto in due livelli di definizione tecnica (massimo ed
esecutivo) ora, invece, in almeno tre (preliminare, definitivo ed
esecutivo). Inoltre il legislatore della legge n. 109/1994 e sue
modificazioni, nel procedimentalizzare le attività di progettazione,
ha reso, a differenza degli anni precedenti, molto più stringenti e
puntuali le regole sulla materia e con ciò le ha, di conseguenza,
allineate a quelle vigenti in altri Stati appartenenti all'Unione
europea.
La vera novità è, quindi, costituita dalla strutturazione della
progettazione in tre livelli di definizione tecnica, i cui contenuti
ed elaborati sono puntualmente definiti dalla legge all'art. 16,
commi 3, 4, 5 della legge n. 109/1994 e sue modificazioni e negli
articoli da 18 a 45 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999.
Per quanto riguarda la individuazione dei soggetti cui è possibile
affidare l'attività di progettazione essa è contenuta nell'art. 17
della legge n. 109/1994, come successivamente modificato e integrato.
In tale articolo è specificata la disciplina per l'effettuazione non
solo delle attività di progettazione, ma anche di quelle di
direzione dei lavori, e delle relative prestazioni accessorie.
In particolare per il tema che si sta esaminando sono significativi
i commi 10, 11, 12 e 14-quinquies del suddetto art. 17.
Il comma 10 prevede che per l'affidamento di incarichi di
progettazione di importo pari o superiore alla soglia comunitaria in
materia di appalti pubblici di servizi, si applicano le disposizioni
del decreto legislativo n. 157/1995 ovvero del decreto legislativo n.
158/1995. Il comma 11 stabilisce che per l'affidamento di incarichi
di progettazione il cui importo stimato sia compreso tra Euro 100.000
e la soglia comunitaria in materia di appalti pubblici di servizi, il
regolamento disciplina le modalità di aggiudicazione che le stazioni
appaltanti devono rispettare, in alternativa alla procedura del
pubblico incanto, in modo che sia assicurata adeguata pubblicità
agli stessi e siano contemperati i principi generali di trasparenza e
buon andamento con l'esigenza di garantire la proporzionalità tra le
modalità procedurali e il corrispettivo dell'incarico. Il comma 12
dispone che per l'affidamento di incarichi di progettazione ovvero
della direzione dei lavori il cui importo stimato sia inferiore a
Euro 100.000 le stazioni appaltanti per il tramite del responsabile
del procedimento possono procedere all'affidamento ai soggetti di cui
al comma 1, lettere d), e), f), e g) di loro fiducia, previa verifica
dell'esperienza e della capacità professionale degli stessi e con
motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare.
Particolarmente rilevante è poi il comma 14-quinquies, che per gli
incarichi a estranei all'ammistrazione pone un divieto almeno
parziale al subappalto, col sancire che in tutti gli affidamenti di
incarichi di progettazione l'affidatario non può avvalersi del
subappalto, fatta eccezione per talune attività quali le indagini
geologiche, geotecniche e sismiche, i rilievi, le misurazioni, le
picchettazioni, la predisposizione di elaborati specialistici e di
dettaglio, con l'esclusione delle relazioni geologiche, nonchè per
la sola redazione grafica degli elaborati progettuali, rimanendo
comunque ferma la responsabilità del progettista.
Il progetto di un'opera o di un lavoro pubblico, in termini
generali, è, quindi, l'espressione - in termini grafici,
descrittivi, tecnici e tecnologici - della risposta del progettista
alla domanda del committente, quale è definita nel documento
preliminare alla progettazione. La progettazione consiste, pertanto,
in un insieme di attività tra loro coordinate, intese a tradurre le
esigenze della committenza in un progetto contenente puntuali
prescrizioni operative per l'esecutore. È costituita da disegni,
relazioni, tabelle, specifiche tecniche e calcoli, che concorrono a
definire la forma, la dimensione, le caratteristiche e le modalità
d'esecuzione dell'intervento richiesto e ne individua i costi. Come,
quindi, rilevato dal Consiglio di Stato, costituisce opera
dell'ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, di
contenuto complesso (grafico, relazionale, espositivo), che descrive
e rappresenta l'opera da eseguire come concepita dal suo autore,
cioè il progettista, a mezzo di atti definiti soluzioni, elaborati,
scelte, ciascuno rappresentativo di una trasposizione documentale
dell'idea progettuale.
Nel sistema della legge-quadro n. 109/1994 viene, in sostanza,
preso atto che l'attività di progettazione si svolge sempre
attraverso progressivi sviluppi dell'idea progettuale. La stessa è
rigorosamente disciplinata come un vero e proprio procedimento. La
legge ed il relativo regolamento generale d'attuazione individuano i
contenuti degli elaborati descrittivi e grafici che sono necessari
per ritenere i singoli progetti adeguatamente sviluppati nei
rispettivi livelli di approfondimento. Di modo che i livelli medesimi
costituiscono individuazione dei necessari contenuti documentali
attraverso i quali prende corpo e progressivamente si sviluppa l'idea
progettuale, e la cui redazione è rimessa all'elaborazione dei
progettisti.
La legge stabilisce, inoltre, a quali soggetti, a quali condizioni
e con quali modalità devono essere affidate le prestazioni relative
alla progettazione nonchè agli incarichi di supporto
tecnico-amministrativo alle attività del responsabile unico del
procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma
triennale.
Dal che si evince una differenziazione tra l'attività di
progettazione vera e propria e quella, ad essa preparatoria, di
supporto al responsabile del procedimento e al dirigente addetto al
programma triennale.
È stabilito, poi, che, tendenzialmente, l'attività di
progettazione debba essere affidata a personale interno
dell'amministrazione, potendosi disporre l'affidamento a
professionisti esterni soltanto in casi documentati e comprovati di
carenza di organico o di particolare complessità e rilevanza del
progetto, e, come già detto, che l'affidatario esterno dell'incarico
non può ricorrere al subappalto, fatta eccezione per le attività
prima indicate.
Da ciò può desumersi, sempre relativamente agli incarichi ad
estranei all'amministrazione, la sottintesa previsione
dell'indivisibilità della stessa, per la necessaria
responsabilizzazione dei soggetti che svolgono attività sostitutiva
di uffici dell'amministrazione. Perciò l'art. 17 della legge n.
109/1994, nel testo modificato dalla legge 18 novembre 1998, n. 415,
ha espunto il riferimento ad un distinto affidamento di parte della
progettazione e ne preclude il frazionamento, con conseguente
abrogazione, fra l'altro, del disposto di cui al decreto ministeriale
15 dicembre 1955, n. 2608, disciplinare - tipo per il conferimento di
incarichi a liberi professionisti per la progettazione e direzione di
opere pubbliche, che tale frazionamento, invece, consentiva,
prevedendosi la facoltà di affidare all'esterno singole parti del
progetto e congiuntamente la progettazione a professionisti esterni
ed a professionisti interni, con il pagamento in tali casi di una
tariffa professionale ridotta al 40%. Questa modifica si collega
anche alla valorizzazione delle società di ingegneria che
nell'ambito della concreta attività di progettazione possono,
ovviamente, organizzare i supporti personali per la sua
realizzazione.
Sulla base di queste indicazioni interpretative di carattere
generale, per valutare i criteri organizzativi ammissibili
nell'attività di progettazione svolta dagli uffici delle
amministrazioni occorre considerare che in essa confluiscono: quella
che può denominarsi progettazione in senso proprio, che consiste in
quell'opera dell'ingegno di carattere creativo, originale ed
innovativo, di contenuto complesso; quelle attività che accedono
all'ideazione progettuale e che sono da svolgere secondo indicazioni
e criteri stabiliti in sede di scelte progettuali ed infine, distinte
dalla progettazione vera e propria le attività di supporto
tecnico-amministrativo alla progettazione.
Queste ultime attività sono, tendenzialmente, affidate agli uffici
interni della stazione appaltante, ma che, tuttavia, qualora non sia
possibile effettuarla con dipendenti della stazione appaltante, può
essere affidata all'esterno con procedure ad evidenza pubblica e con
riferimento a corrispettivi stabiliti a corpo in base ad indagini di
mercato.
Si tratta di quegli apporti di contributi tecnici, che
presuppongono la conoscenza e la preventiva soluzione d'un ventaglio
di questioni attinenti a branche disparate delle conoscenze tecniche
e scientifiche, e che non s'identifica soltanto con l'attività
professionale propria dell'ingegnere o dell'architetto e si risolvono
in mere indagini, ispezioni, ricognizioni, localizzazioni, non
originali, di natura meramente materiale e ripetitiva che, tuttavia,
proprio per la complessità insita nelle loro caratteristiche,
richiedono spesso il ricorso a diversificate professionalità, per la
cui acquisizione anche il progettista esterno può eventualmente
ricorrere al subappalto. Per queste attività non vi è preclusione
al frazionamento ed all'affidamento a gruppi di tecnici differenti da
quelli che sono incaricati della progettazione vera e propria.
Trattandosi, peraltro, di attività implicanti l'esplicazione di
servizi, l'eventuale affidamento esterno deve avvenire con procedura
ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo n. 157/1995.
Per le attività che accedono alla progettazione in senso proprio -
cioè quelle per seconde prima indicate - ferma rimanendo
l'osservanza dell'opzione fondamentale del legislatore per la
progettazione, come opera di ingegno, effettuata all'interno della
stazione appaltante, ove non siano ravvisabili, oppure allo stato non
siano disponibili o sufficienti, le professionalità necessarie alla
predisposizione di tutti gli elaborati progettuali, è possibile
costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti
aventi un'adeguata professionalità e da professionisti esterni.
In questi casi in cui, si ripete, la stazione appaltante non
disponga o non siano disponibili tutte le professionalità occorrenti
allo sviluppo compiuto della progettazione, richiedere che la stessa
l'affidi tutta l'attività all'esterno sarebbe soluzione con
ingiustificato aggravio di spesa. Perciò si è indicato quella di
costituzione di un gruppo di progettazione misto, composto dai
dipendenti delle stazioni appaltanti dotati delle necessarie
specializzazioni e da professionisti esterni che integrano quelle
mancanti ai suddetti dipendenti.
Ciò che costituiscono connotati necessari per l'ammissibilità
della costituzione di detti gruppi misti sono: la precisazione nei
documenti di gara delle specifiche professionalità che debbono
possedere i concorrenti; la dettagliata specificazione delle
attività da eseguire da parte dei singoli progettisti; il necessario
sviluppo progettuale assegnato a ciascuno nell'ambito dell'unitario
progetto, e cioè la necessità che queste attività siano da
svolgere secondo indicazioni e criteri stabiliti in sede di scelte
progettuali o comunque condizionate da criteri e da assensi per
accertata coerenza con dette scelte.
Queste attività che accedono alla progettazione in senso proprio,
infine, possono essere affidate unicamente in base alle disposizioni
contenute nella legge n. 109/1994 e del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999.
Con riferimento, poi, ai bandi dell'Anas, gli affidamenti in essi
per non rispondere a detti criteri e per come formulate le previsioni
relative e le clausole di affidamento si prestano ad essere oggetto
delle censure di illegittimità prospettate.
In base alle esposte considerazioni si può, conclusivamente,
ritenere che:
a) nella progettazione di un opera o lavoro pubblico possono
ravvisarsi due distinte attività operative, costituite, la prima,
dalla progettazione, in senso proprio, che consiste in un opera
dell'ingegno di carattere creativo, originale ed innovativo, di
contenuto complesso, con cui si estrinseca e rappresenta l'idea del
progettista, e, la seconda, che si concreta in una serie di attività
che accedono alla progettazione, ma sono da svolgere secondo
indicazioni e criteri stabiliti in sede di scelte progettuali;
b) distinta dalla composita attività di progettazione vera e
propria, indicata è, invece, Iattività di supporto
tecnico-amministrativo alla progettazione la quale è tendenzialmente
affidata agli uffici interni della stazione appaltante, ma che,
tuttavia, qualora non sia possibile effettuarla con dipendenti della
stazione appaltante, può essere affidata all'esterno con procedure
ad evidenza pubblica e con riferimento a corrispettivi stabiliti a
corpo in base ad indagini di mercato;
c) ferma rimanendo l'opzione fondamentale del legislatore per una
progettazione in senso proprio effettuata all'interno della stazione
appaltante, ove nelle sue articolazioni organizzative non siano
ravvisabili, oppure allo stato non siano disponibili o sufficienti,
tutte le professionalità all'uopo necessarie, è possibile
costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti
aventi un adeguata professionalità e da professionisti esterni alle
condizioni indicate in motivazione;
d) i bandi di gara indetti dall'ANAS si prestano - per come sono
indicate e formulate le prestazioni da affidare - a censure di
irregolarità in quanto non rispondono ai criteri ed alle condizioni
precisate e possono configurare affidamenti di incarichi non
compatibili con le disposizioni vigenti.

Roma, 21 aprile 2004

Il presidente: Garri