1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 21 del 20-5-1992
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 278 ORDINANZA (Atto di promovimento) 9 marzo 1992
N. 278 Ordinanza emessa il 9 marzo 1992 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Zanghi Giuseppe ed altro Processo penale - Incidente probatorio assunto all'estero - Difensori dell'imputato regolarmente avvertiti e non comparsi - Omessa previsione nello Stato estero della possibilita' di nomina di un difensore di ufficio - Inutilizzabilita' di tale prova a dibattimento - Violazione del principio di obbligatorieta' dell'azione penale - Compressione dei poteri probatori dello Stato - Disparita' di trattamento a seconda che la prova sia assunta in italia o all'estero. (C.P.P. 1988, art. 403). (Cost., artt. 3, 24 e 112). (092C0593) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.21 del 20-5-1992)

IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla
Corte costituzionale nella causa penale contro Zanghi Giuseppe, nato
a Palermo, il 25 marzo 1969 e Zanghi Vincenzo, nato a Palermo, il 9
gennaio 1971, imputati del reato di cui agli artt. 110, 521, 523, 81
cpv., e 56 del c.p. In Torino, il 20 giugno 1990.
A seguito di alcuni fatti denunciati dalla cittadina straniera
Elspeth Forrest, residente in Scozia, il p.m. svolgeva indagini
preliminari nei confronti di Giuseppe e Vincenzo Zanghi, accusati di
aver compiuto, il 20 giugno 1990, atti di libidine violenti in danno
della ragazza, in occasione di un viaggio compiuto dalla stessa a
Torino, con alcuni connazionali, per assistere ad un incontro
internazionale di calcio.
Su richiesta del p.m. il giudice delle indagini preliminari
ammetteva incidente probatorio, con ordinanza 9 gennaio 1991, per
raccogliere la testimonianza della parte offesa. Poichè la Forrest
faceva sapere di non aver intenzione di tornare in Italia, sia per
ragioni di carattere economico, sia per lo shock riportato a seguito
dei fatti oggetto di causa, il g.i.p. avviava la procedura di
assistenza giudiziaria penale, disponendo che l'audizione avvenisse
in quel di Edimburgo, nelle forme della rogatoria all'estero (art.
727 del c.p.p.).
Sia l'ordinanza ammissiva di incidente probatorio che la data
fissata per l'esame testimoniale della Forrest venivano ritualmente
notificate al difensore di fiducia degli indagati.
Il 21 maggio 1991 il giudice delle indagini preliminari, dopo gli
opportuni contatti con l'autorità giudiziaria del luogo, si recava
presso il tribunale giudiziario di Edimburgo, ove, alla presenza del
p.m. di Torino e del rappresentante del pubblico ministero di
Edimburgo, il competente sceriffo N.E.D. Thomson raccoglieva la
testimonianza della Forrest (f. 228).
Nessuno si presentava per la difesa degli indagati.
Con decreto 22 ottobre 1991 il g.i.p. ha disposto il giudizio nei
confronti di Giuseppe e Vincenzo Zanghi e, nel formare il fascicolo
per il dibattimento, vi ha inserito gli atti dell'incidente
probatorio svoltosi per mezzo della rogatoria all'estero.
All'udienza dibattimentale la difesa ha richiesto la testimonianza
della parte offesa, ma il p.m. ha prodotto lettera 23 gennaio 1992
della Forrest con la quale ella ribadisce di non essere in condizione
di ritornare in Italia, richiamandosi a quanto esposto avanti al
tribunale di Edimburgo.
La difesa si è quindi opposta all'inserimento nel fascicolo del
dibattimento degli atti dell'incidente probatorio, trattandosi di
testimonianza resa senza la presenza del difensore.
Il p.m. ha insistito per la validità dell'allegazione, producendo
una missiva dell'autorità giudiziaria di Edimburgo, trasmessa per
vie consolari, nella quale si dà atto della validità, secondo la
procedura e la giurisprudenza di quello Stato, della testimonianza
della Forrest.
Il collegio ritiene che, con riferimento alla situazione in esame,
vi sia da dubitare della legittimità costituzionale dell'art. 403
del c.p.p., in relazione agli artt. 3, primo comma, 24 e 112 della
Costituzione.
Il tribunale si trova a dover decidere su una questione
riguardante la formazione del fascicolo per il dibattimento a norma
dell'art. 491, secondo comma, del codice di rito: il contrasto tra le
parti attiene alla possibilità o meno di inserirvi, e quindi
ritenere utilizzabile ai fini della decisione dibattimentale, i
verbali dell'incidente probatorio disposto per l'audizione della
parte offesa Forrest Elspeth (art. 431, lett. d), del c.p.p.).
Il fatto che la deposizione sia stata raccolta all'estero, in base
alle convenzioni di assistenza giudiziaria in materia penale, non ha
particolare rilevanza ai fini del giudizio circa la validità
dell'incidente probatorio poichè, nel codice attuale, solo
quest'ultima procedura abilita alla raccolta, in via anticipata,
della prova valida per il dibattimento.
In passato la giurisprudenza ha più volte preso posizione circa
l'efficacia degli atti di prova assunti all'estero, con qualche
oscillazione tra il principio locus regit actum e quello del
necessario rispetto dell'art. 31 delle disp. prel. al codice civile,
facendosi talora rientrare nella nozione di "ordine pubblico" anche
il soddisfacimento delle esigenze essenziali del diritto di difesa.
Con l'entrata in vigore del nuovo codice la questione - ad avviso
del tribunale - non può essere risolta negli stessi termini, almeno
non nei casi, come quello della Forrest, in cui la prova testimoniale
sia stata assunta a seguito dell'ammissione di incidente probatorio
(che, per inciso, costituisce l'unica via per la parte che intenda
far valere il mezzo di prova nel corso del giudizio).
L'art. 403 del c.p.p. dispone infatti che "nel dibattimento le
prove assunte con l'incidente probatorio sono utilizzabili soltanto
nei confronti degli imputati i cui difensori hanno partecipato alla
loro assunzione".
La norma è diretta in primo luogo a porre precisi limiti in
ordine all'efficacia probatoria dell'atto formato nel corso
dell'incidente, circoscritta, nel caso di processo con più indagati,
a quelli rappresentati dal rispettivo difensore. Ma è evidente che
il principio trova applicazione anche nel caso di procedimento con
unico imputato il cui difensore non sia presente all'assunzione della
prova.
Del resto, in Italia, è questa una situazione che ben
difficilmente può verificarsi: infatti, nel caso di mancata
comparizione del difensore, l'art. 401, secondo comma, prevede che i
g.i.p. designi immediatamente un sostituto ai sensi dell'art. 97,
quarto comma.
La regola che subordina l'efficacia probatoria dell'atto
all'effettiva presenza del difensore è di estremo rigore: tuttavia,
come si vede, l'ordinamento consente il ricorso alla sostituzione,
per il caso di difensore impedito o, comunque, non comparso; si
tratta di rimedio sufficiente a scongiurare un eventuale pregiudizio
alla raccolta della prova, essendo possibile attingere sollecitamente
agli albi professionali degli avvocati e ai turni per le difese di
ufficio che sono stati opportunamente predisposti dagli ordini
forensi.
Se il sistema può funzionare nel territorio dello Stato,
tutt'altro discorso vale nel caso sia indispensabile procedere
all'esecuzione dell'incidente probatorio all'estero.
Si è visto che, nel caso della Forrest, la difesa, puntualmente
avvertita, non ha ritenuto di presenziare in sede di rogatoria a
Edimburgo, senza addurre alcun legittimo impedimento.
Il problema sorge poichè, come il p.m. ha congruamente
documentato (v. lettera del Crown Office di Edimburgo prodotta in
udienza) nella procedura penale scozzese l'atto che più si avvicina
all'incidente probatorio è quello conosciuto come "esame preliminare
di testimonianza", nel corso del quale il pubblico ministero,
nell'interesse dei cittadini, raccoglie le deposizioni, eventualmente
sotto giuramento, alla presenza del giudice ("sceriffo").
Orbene, la legge vigente in quel Paese, confermata dalle supreme
magistrature, prevede che, in detta procedura, "la persona accusata
non ha diritto ad essere presente o ad essere rappresentata durante
il dibattimento preliminare" ed è il pubblico ministero che ha
l'obbligo di procurare "qualsiasi prova", compresa quella favorevole
alla difesa (ed, infatti, risulta che, il 21 maggio 1991, alla
Forrest vennero poste numerose domande in prospettiva difensiva). La
presenza del giudice, prosegue l'informativa, assicura che la prova
sia assunta correttamente, a tutela della collettività e
dell'accusato.
La disposizione dell'art. 403 del c.p.p., nella parte in cui
subordina l'utilizzabilità della prova assunta nell'incidente
probatorio alla presenza effettiva del difensore dell'imputato,
anzichè limitarsi a disporre che lo stesso debba essere posto in
condizione di presenziare attraverso i dovuti avvisi, solleva dubbi
circa la legittimità costituzionale della disciplina che ne risulta
nel caso in cui, dovendosi assumere la prova all'estero, la procedura
colà vigente non preveda la partecipazione del difensore
dell'accusato (o, comunque, non contempli meccanismi tali da poter
attivare prontamente la partecipazione di difensore d'ufficio).
Se l'art. 403 del c.p.p. venisse applicato dal tribunale nella sua
formulazione attuale non vi è dubbio che l'incidente probatorio
svoltosi nel corso delle indagini preliminari non sarebbe
utilizzabile e, quindi, a maggior ragione, dovrebbe respingersi la
richiesta del p.m. di inserimento dei relativi verbali nel fascicolo
per il dibattimento (dovendo il giudice, nell'ammettere le prove,
escludere, a norma dell'art. 190 del c.p.p., quelle inutilizzabili).
Ma, in tal modo, diversi principi costituzionali, ad avviso del
tribunale, risulterebbero pregiudicati.
In primo luogo quello dell'obbligatorietà dell'esercizio
dell'azione penale (art. 112 della Costituzione) che deve essere
interpretato, attraverso il collegamento con l'art. 24 della Carta
costituzionale, nel senso che la parte pubblica, nell'attuazione di
un'esigenza fondamentale dello Stato e dei cittadini, dev'essere
posta in condizione di poter accedere effettivamente e senza ostacoli
insormontabili alla giurisdizione penale.
La norma impugnata, viceversa, con riferimento alla particolare
situazione della prova raccolta all'estero nelle condizioni normative
descritte, pone l'accusa nella sostanziale impossibilità di offrire
la dimostrazione del proprio assunto.
Tale situazione pare contrastare altresì con l'art. 3 della
Costituzione: a seconda che l'atto probatorio debba essere assunto in
Italia o all'estero, infatti, la parte pubblica può trovarsi nella
condizione di poter raccogliere o meno la prova valida
dibattimentalmente, solo nel primo caso potendo valersi del congegno
normativo di sostituzione immediata del difensore non comparso (in
ipotesi per scelta), in base all'art. 97, quarto comma, del codice di
rito. Tuttociò al di fuori di ogni ragionevole
differenza/giustificazione e con possibili conseguenze di segno
opposto in ordine al riconoscimento della penale responsabilità
dell'imputato.
La rilevanza della questione è, del resto, fuori discussione,
dovendo il tribunale risolvere, anche sulla base dell'art. 403 del
c.p.p., la controversia circa l'allegabilità dei verbali di
incidente probatorio al fasciolo per il dibattimento a carico di
Giuseppe e Vincenzo Zanghi.

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara d'ufficio rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 403 del c.p.p., in
relazione agli artt. 3, primo comma, 24 e 112 della Costituzione, nei
sensi di cui in motivazione;
Sospende il giudizio in corso e ordina trasmettersi gli atti alla
Corte costituzionale previa notifica della presente ordinanza, a cura
della cancelleria, al Presidente del Consiglio dei Ministri e
comunicazione della stessa ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.
Il presidente: (firma illeggibile)

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