1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 53 del 24-12-2014
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 232 ORDINANZA (Atto di promovimento) 15 settembre 2014
Ordinanza del 15 settembre 2014 emessa dal Tribunale di Livorno nel procedimento civile promosso da B.D. c/Azienda USL 6 di Livorno ed INPS. Assistenza - Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate - Permessi al lavoratore per l'assistenza al portare di handicap in situazione di gravita' - Soggetti beneficiari - Convivente more uxorio - Mancata previsione - Lesione di diritto fondamentale della persona - Violazione del principio di uguaglianza per irragionevolezza - Lesione del principio di tutela della salute. - Legge 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 3. - Costituzione, artt. 2, 3 e 32. (14C00341) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.53 del 24-12-2014)

IL TRIBUNALE ORDINARIO di LIVORNO


SEZIONE LAVORO

Il giudice designato dott. Raffaella Calò, nella causa iscritta
al n. 565/2013 R.G. Aff. Cont. Lavoro tra B. D., rappresentata e
difesa dagli avv.ti Michele Palla e Monica Pallini, Azienda USL,
rappresentata e difesa dall'avv. Vito Vannucci - e INPS (terzo
chiamato), rappresentato e difeso dall'avv. Massimiliano Minicucci;
a scioglimento della riserva formulata all'udienza del 11
settembre 2014, letti gli atti di causa e preso atto delle istanze
delle parti;

Ritenuto in fatto

1. Con ricorso depositato il 23.04.2013 la sig.ra B., ha esposto
di essere dipendente della USL di L, dal 2 marzo 1987; di avere
presentato in data 3 maggio 2003 istanza di poter usufruire dei
benefici previsti dall'art. 33 1. 104/92 per assistere il convivente
F. P., portatore di handicap gravissimo ed irreversibile (morbo di
Parkinson), non ricoverato presso istituti specializzati o strutture
sanitarie; di avere visto la propria domanda accolta dalla USL
convenuta con decreto n. 1440 del 20.06.2003 e di essere pertanto
stata autorizzata alla fruizione dei tre giorni di permesso mensile
di cuì alla l. 104/92 dal datore di lavoro; di avere effettivamente
fruito di detti permessi negli otto anni successivi, al fine di
prestare assistenza al convivente more uxorio aiutandolo nelle
normali azioni della vita quotidiana e assistendolo nei continui
ricoveri ospedalieri, nelle visite periodiche a Milano e nella
riabilitazione neuromotoria e logopedistica; di avere ricevuto in
data 23 maggio 2011, successivamente alle modifiche normative
apportate all'art. 33 l. 104/92 dalla 1. n. 183/2010, una nota della
USL datrice di lavoro con la quale essa ricorrente era invitata alla
trasmissione dell'allegato modulo per il rinnovo annuale della
richiesta di fruizione dei benefici ex art. 33 l. 104/92; di avere
pertanto presentato nuovamente istanza ex art. 33 1. 104/92
compilandola con le stesse indicazioni già fornite nella precedente
istanza del 2003; di avere ricevuto il 16.06.2011 da parte della USL
convenuta comunicazione della intervenuta revoca dei benefici, in
ragione dell'assenza di alcun legame di parentela, affinità o
coniugio con il convivente F. P.; di avere ricevuto il 7.03.2012
comunicazione del fatto che il Collegio sindacale, in ragione della
avvenuta emanazione del decreto di revoca del beneficio di cui alla
1. 104/1992, aveva invitato l'Azienda ospedaliera "a provvedere al
recupero della complessiva somma erroneamente erogata" a essa
ricorrente, per un totale di complessivi euro 22.101,91, pari a 284
giorni di assenza, con la possibilità di un'estinzione del debito in
tre anni; di avere formulato alla ASL convenuta una proposta
transattiva mediante un piano di recupero progressivo delle ore di
permesso fruite nel tempo; di avere visto tale proposta rigettata
dalla USL di L. e di avere visto la propria busta paga decurtata
della somma di euro 95,82 mensili in ragione del piano di rientro
predisposto d'imperio dalla USL.
2. La ricorrente ha dunque convenuto in giudizio l'Azienda USL di
L., per vedersi riconosciuto il diritto a usufruire dei permessi di
cui all'art. 33 comma terzo l. 104/92 a favore del proprio compagno
F. P. e al contempo avversare la pretesa della USL di L. di
recuperare nei suoi confronti (in tempo e in denaro) le ore di
permesso di cui essa ricorrente ha usufruito su autorizzazione della
stessa USL per l'assistenza prestata al convivente nel periodo
2003-2011.
3. In particolare, la ricorrente ha adito questo Tribunale al
fine di sentire accogliere le seguenti conclusioni: in via
principale, accertare e dichiarare il proprio diritto ad usufruire
dei permessi previsti dall'art. 33 comma terzo 1. 104/92 e, per
l'effetto, condannare la Azienda USL di L a: a) consentire a essa
ricorrente di usufruire dei permessi di cui all'art. 33 comma terzo
1. 104/92 per l'assistenza del convivente dott. F. P., conformemente
alla domanda che ella ha presentato in data 9 giugno 2011; b)
restituire a essa ricorrente le somme indebitamente trattenute per il
recupero delle ore di permesso godute nel periodo 2003-2010, da
maggiorare di rivalutazione monetaria e interessi dalla data della
trattenuta al saldo; c) remunerare le ore di lavoro svolte (e da
svolgere ed effettivamente prestate nella misura che verrà provata
in corso di causa) dalla sig.ra B., per il recupero delle ore di
permesso godute nel periodo 2003/2010, somme da maggiorare di
rivalutazione monetaria e interessi dalla data della prestazione al
saldo; in via subordinata sollevare questione di legittimità
costituzionale della norma dell'art. 33 comma terzo della legge 5
febbraio 1992, n. 104 per contrasto con gli articoli 2, 3, 32 e 38
della Costituzione, nonchè ex art. 177 Cost. con le norme degli
artt. 1, 3, 7, 20, 21 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, nella parte in cui non include il convivente
more uxorio fra i soggetti beneficiari del permesso mensile
retribuito, riservandolo in via esclusiva ai parenti ed affini entro
il terzo grado del disabile; in ogni caso, accertare e dichiarare che
non sussiste il diritto dell'Azienda USL di L. a recuperare
attraverso importi trattenuti in busta paga ed ore di lavoro, i
periodo di permesso ex art. 33 comma terzo l. 104/92 usufruiti da
essa ricorrente e, per l'effetto, condannare l'Azienda USL di L., a
restituire a essa ricorrente le somme indebitamente trattenute per il
recupero delle ore di permesso godute nel periodo 2003-2010, oltre
interessi e rivalutazione e a remunerare le ore di lavoro svolte (e
da svolgere ed effettivamente prestate nella misura che verrà
provata in corso di causa) dalla sig.ra B., per il recupero delle ore
di permesso godute nel periodo 2003/2010, somme da maggiorare di
rivalutazione monetaria e interessi dalla data della prestazione al
saldo.
4. L'Azienda USL di L ., costituitasi in giudizio, ha resistito
alle domande chiedendone il rigetto.
5. Il Tribunale, osservato che la ricorrente ha formulato in via
principale due domande di accertamento, da cui dipendono una
pluralità di domande di condanna, con sentenza non definitiva
pronunciata in data 8 gennaio 2014, ritenuto che la USL convenuta non
avesse titolo per domandare la restituzione degli importi già
erogati alla ricorrente, accoglieva la domanda di accertamento
negativo formulata dalla ricorrente dichiarando l'insussistenza del
diritto della Azienda USL di L., di recuperare attraverso importi
trattenuti in busta paga ed ore di lavoro i periodi di permesso ex
art. 33 comma terzo 1. 104/92 già usufruiti dalla ricorrente e, per
l'effetto, condannava la USL resistente alla restituzione in favore
della ricorrente delle somme indebitamente trattenute nonchè al
pagamento in suo favore di una somma pari alla retribuzione ad essa
spettante per le ore di lavoro svolto in esecuzione del piano di
recupero predisposto d'imperio dalla USL, oltre accessori come per
legge.
6. Con separata ordinanza, il Tribunale disponeva la prosecuzione
del giudizio per l'esame delle ulteriori domande formulate dalla
ricorrente, aventi ad oggetto diritto della stessa ad usufruire dei
permessi di cui all'art. 33 comma terzo l. 104/92, conformemente alla
domanda presentata alla USL datrice di lavoro in data 9 giugno 2011,
fissando per la comparizione delle parti l'udienza del 10 aprile
2014.
7. All'udienza del 10 aprile 2014 la resistente USL di L., alla
luce della sentenza non definitiva pronunciata dal Tribunale,
domandava l'autorizzazione alla chiamata in causa dell'INPS; detta
chiamata in causa era autorizzata dal Tribunale ai sensi dell'art.
107 c.p.c., con ordinanza del 14 aprile 2014. L'INPS si costituiva in
giudizio in data 21 maggio 2014, domandando in via riconvenzionale il
rigetto della domanda della ricorrente e la condanna di essa
ricorrente alla restituzione all'INPS delle somme richieste dalla USL
e chiedendo a tal fine lo spostamento dell'udienza ai sensi dell'art.
418 c.p.c.
8. IL Tribunale rinviava pertanto all'udienza del 11 settembre
2014, all'esito della quale si riservava la decisione sulla questione
di legittimità costituzionale sollevata in via subordinata dalla
parte ricorrente.
9. La questione di legittimità costituzionale sollevata dalla
parte ricorrente è rilevante e non manifestamente infondata.

Ritenuto in diritto

Sulla rilevanza della questione.
10. In ordine alla rilevanza, si osserva che il presente giudizio
non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della
questione di legittimità cdstituzionale dell'art. 33 comma terzo
della legge n. 104/1992 nella parte in cui non include il convivente
more uxorio tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza al
portatore di handicap in situazione di gravità.
11. Con. il ricorso introduttivo del presente giudizio la
ricorrente ha infatti domandato in via principale l'accertamento del
proprio diritto alla fruizione dei permessi di cui all'art. 33 comma
terzo 1. 104/92 per assistere il convivente dott. F. P. , affetto da
morbo di Parkinson, conformemente alla domanda che ella ha presentato
il 19 giugno 2011.
12. Ora, è pacifico che la ricorrente, stabilmente convivente
con il dott. P. dal 2002, nè alla data di presentazione della
domanda di fruizione dei permessi alla USL datrice di lavoro (giugno
2011) nè alla data odierna era coniuge ovvero parente o affine del
dott. P. ; pertanto, in assenza di una pronuncia della Corte
costituzionale che dichiari l'illegittimità dell'art. 33 comma terzo
1. 104/92 nella parte in cui non include il convivente more uxorio
tra i soggetti beneficiari dei permessi di assistenza al portatore di
handicap in situazione di gravità, la domanda della ricorrente
dovrebbe essere senz'altro rigettata.
13. Ad avviso del Tribunale, infatti, tale domanda non è
suscettibile di accoglimento alla luce della normativa vigente, non
potendo farsi luogo ad una interpretazione costituzionalmente
orientata della norma, pure sollecitata dalla parte ricorrente, per i
seguenti motivi.
14. L'art. 33 comma terzo l. 104/1992 nella versione vigente al
momento della proposizione della prima domanda da parte della
ricorrente nel 2003 prevedeva che "colui che assiste una persona con
handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo
grado, convivente (...) ha diritto a tre giorni di permesso mensile
coperti da contribuzione figurativa, fruibili anche in materia
continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione
di gravità non sia ricoverata a tempo pieno".
15. Tale norma è stata modificata per effetto dell'entrata in
vigore dell'art. 24 comma 1 della legge 4 novembre 2010, n. 183, che
ha escluso la convivenza tra i presupposti per la concessione del
beneficio; l'art. 33 comma terzo 1. 104/92 oggi infatti prevede che
"a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo
pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste
persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o
affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i
genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di
gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano
anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o
mancanti, ha diritto a fruire dì tre giorni di permesso mensile
retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera
continuativa".
16. Il dettato normativo, tanto nell'originaria formulazione
della norma che nella versione successiva (applicabile ratione
temporis al presente giudizio, atteso che la ricorrente domanda
l'accertamento del proprio diritto a decorrere dal giugno 2011) è
chiaro nell'escludere il convivente more uxorio tra i beneficiari dei
permessi retribuiti, espressamente individuati nel coniuge ovvero nel
parente o affine sino al terzo grado.
17. L'espressa indicazione da parte del legislatore dei
beneficiari dei permessi de quibus, indicazione peraltro ribadita con
la legge n. 183/2010 che ha escluso qualsivoglia rilevanza della
convivenza tra il soggetto che aspira al beneficio e il familiare
affetto da handicap grave, preclude infatti l'estensione in via
esegetica al convivente more uxorio del beneficio per cui è causa.
18. Nè sussistono i presupposti per una disapplicazione parziale
dell'art. 33 comma terzo I. 104/92 per contrasto con disposizioni
direttamente applicabili del diritto dell'Unione europea, attesa
l'inesistenza, ad avviso del Tribunale, nell'ordinamento UE di
disposizioni aventi efficacia diretta rilevanti nella fattispecie in
esame. Si osserva al riguardo che la recente pronuncia resa il 12
dicembre 2013 dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea nella
causa C-267/12, non pare pertinente, avendo ad oggetto il diritto al
congedo matrimoniale di coloro che hanno stipulato un "patto civile
di solidarieta'" (c.d. PACS).
19. Ne deriva che, attesa l'inesistenza di un vincolo di
matrimonio, parentela o affinità tra la ricorrente e il dott. P., la
domanda di accertamento del diritto della ricorrente a fruire dei
permessi di cui all'art. 33 comma terzo 1. 104/92 per assistere il
convivente more uxorio non si presenta allo stato e in assenza di un
intervento della Corte costituzionale suscettibile di accoglimento.
Sulla non manifesta infondatezza della questione.
20. Rispetto alla non manifesta infondatezza della questione si
osserva quanto segue.
21. E'noto a questo Tribunale che la Corte costituzionale,
investita di analoga questione di legittimità costituzionale con
ordinanza del Tribunale di Savona resa in data 8 aprile 2008, ha
dichiarato detta questione manifestamente inammissibile in data 26
gennaio 2009.
22. Tuttavia, la diversità delle fattispecie in esame nonchè i
mutamenti normativi intervenuti medio tempore inducono questo Giudice
a ritenere che il presente giudizio possa eventualmente avere un
diverso esito.
23. Al riguardo si osserva anzitutto che nella fattispecie
oggetto di causa è incontestato tra le parti: che il sig. F. P. non
ricoverato presso istituti specializzati o strutture sanitarie, è
soggetto gravemente handicappato, con necessità di assistenza
continua non essendo in grado di compiere gli atti quotidiani della
vita; che la ricorrente e il sig. P., i, legati affettivamente dal
1997, convivono stabilmente dall'ottobre 2002 presso l'abitazione
della ricorrente; che sin da quando la malattia da cui è affetto il
sig. P. (morbo di Parkinson) ha iniziato le sue manifestazioni più
evidenti, la ricorrente è stata l'unica persona ad assistere il
compagno nei continui ricoveri ospedalieri, nelle visite periodiche a
Milano e nella riabilitazione motoria e logopedistica; che il figlio
del sig. P. vive con la madre (dalla quale il sig. P. è separato dal
1997 e divorziato dal 2002) ed ha con il padre rapporti molto
saltuari, non prestandogli assistenza; che gli unici parenti o affini
del sig. P., vivono in Sicilia e non hanno mai prestato assistenza
allo stesso; che il sig. P. dunque non ha parenti o affini entro il
terzo grado idonei a provvedere alla sua assistenza ed a garantirgli
il diritto alla salute.
24. Tanto detto circa il nucleo familiare del disabile nella
fattispecie in esame, si osserva altresì che in data successiva alla
citata pronuncia della Corte costituzionale declaratoria della
manifesta inammissibilità della questione dì legittimità
costituzionale sollevata dal Tribunale di Savona, il legislatore è
intervenuto in materia; con l'art. 24 comma 1 della legge 4 novembre
2010, n. 183 (c.d. collegato lavoro), che ha espressamente escluso la
convivenza tra i presupposti per la concessione del beneficio per cui
è causa, subordinando così la fruizione dei permessi di cui
all'art. 33 comma terzo 1. 104/92 alla sola esistenza di un vincolo
di matrimonio, parentela o affinità (entro il secondo grado, ovvero,
in casi particolari, entro il terzo grado) tra il lavoratore
dipendente che domanda detto beneficio e la persona handicappata che
necessita di assistenza.
25. Tale mutato quadro normativa insieme al numero sempre
crescente di interventi legislativi e giurisprudenziali che, sebbene
in maniera spesso disorganica, hanno attribuito rilevanza alla
famiglia di fatto (su cui v. da ultimo, l'ampia disamina compiuta
dalla Cassazione, con sentenza n. 1277/2014), induce dunque a
ritenere non manifestamente infondati i dubbi di legittimità
costituzionale sollevati dalla ricorrente con riferimento all'art. 33
comma terzo 1. 104/92 in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della
Costituzione, per i seguenti motivi.
26. La legge n. 104/1992, significativamente rubricata
"legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti
delle persone handicappate", nel rafforzare gli strumenti volti a
sostenere il disabile e il suo nucleo familiare e a migliorarne le
condizioni di vita, ha individuato proprio nella famiglia il contesto
privilegiato nel quale si dipanano le relazioni quotidiane che
regolano la vita della persona affetta da handicap grave; per
riconoscimento normativo, dunque, la famiglia svolge un ruolo
essenziale nei confronti della persona con handicap grave, garantendo
una platea di funzioni (anzitutto di assistenza, affetto e
solidarieta') altrimenti difficilmente attuabili nella loro pienezza
ed effettività (sulla finalità della legge in parola, v. l'art. 1
della stessa legge n. 104/92, dove si legge, tra l'altro, che "la
Repubblica garantisce il pieno rispetto della dignità umana e i
diritti di libertà e di autonomia della persona handicappata e ne
promuove la piena integrazione nella famiglia, nella scuola, nel
lavoro e nella società; previene e rimuove le condizioni invalidanti
che impediscono lo sviluppo della persona umana, il raggiungimento
della massima autonomia possibile e la partecipazione della persona
handicappata alla vita della collettività, nonchè la realizzazione
dei diritti civili, politici e patrimoniali").
27. Come si evince dal tenore letterale dell'art 33 della 1.
104/92, sopra richiamato, la famiglia presa in considerazione dalla
norma in parola non è la famiglia nucleare, tutelata dall'art. 29
Cost., quanto piuttosto la famiglia estesa, nella quale sono invero
ricompresi persino i parenti e gli affini sino al terzo grado, anche
se non conviventi con l'assistito.
28. La famiglia che dunque viene in discorso nella L 104/92 e in
particolare nell'art. 33 cit. (che detta i benefici che spettano a
colui che assiste una persona in stato di handicap grave, e con ciò,
in ultima analisi, i benefici spettanti alla persona handicappata) è
dunque la famiglia intesa come "formazione sociale" ai sensi
dell'art. 2 della Costituzione, strumento di attuazione e garanzia
dei diritti fondamentali dell'uomo riconosciuti dall'ordinamento e
insieme luogo deputato all'adempimento dei doveri inderogabili di
solidarietà politica, economica e sociale.
29. Se dunque l'orizzonte normativo di riferimento dell'art. 33
1. 104/92 è dato dall'art. 2 della Costituzione, quale principio
fondamentale del patto costituzionale diretto al riconoscimento e
alla garanzia dei diritti fondamentali della persona, pare sussistere
una discrasia tra la norma in parola, nella parte in cuì non
attribuisce alcun diritto di assistenza al convivente more uxorio, ed
i principi sanciti a più riprese dalla giurisprudenza nazionale
(tanto costituzionale che di legittimita') e sovranazionale in punto
di tutela della famiglia di fatto retta dalla convivenza more uxorio
e dei diritti e doveri connessi all'appartenenze a tale formazione
sociale.
30. Prendendo le mosse dalla giurisprudenza sovranazionale, si
richiama l'interpretazione resa dalla Corte di Strasburgo in merito
all'art. 8 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, che
tutela diritto alla vita familiare, in base alla quale deve ritenersi
che la nozione di famiglia cui fa riferimento tale disposizione non
è limitata alle relazioni basate sul matrimonio, e può comprendere
altri legami familiari di fatto, se le parti convivono fuori dal
vincolo di coniugio (v., tra le tante, la sentenza 24 giugno 2010,
Prima Sezione, caso Schalk e Kopft contro Austria).
31. A tale indirizzo corrisponde, com'è noto, un orientamento
nazionale inteso a valorizzare il riconoscimento, ai sensi dell'art.
2 Cost., delle formazioni sociali e delle conseguenti intrinseche
manifestazioni solidaristiche (cosi già Corte cost. n. 237 del
1986), nelle quali va ricondotta ogni forma di comunità, semplice o
complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della
persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione
del modello pluralistico (in questo senso, Corte cost., n. 138 del
2010; cfr. anche Corte cost. n. 404 del 1988, con cui il convivente
more uxorio fu inserito tra i successibili nella locazione, in caso
di morte del conduttore; per un'ampia disamina della giurisprudenza
formatasi sul punto, v. anche Cass., n. 1277/2014).
32. In tale nozione si è ricondotta la stabile convivenza tra
due persone, anche dello stesso sesso, cui spetta il diritto
fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia,
ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge
- il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri (cfr.
la citata Corte cost., n. 138 del 2010, Cass., 15 marzo 2012, n.
4184).
33. Nella stessa legislazione nazionale, ancorchè in maniera
disorganica, e ferma restando la ovvia diversità dei rapporti
personali e patrimoniali nascenti dalla convivenza di fatto rispetto
a quelli originati dal matrimonio, sono emersi segnali sempre più
significativi, in specifici settori, della rilevanza della famiglia
di fatto.
34. Sotto tale profilo, e senza pretesa di completezza, si
richiamano la recente legge 10 dicembre 2012, n. 219, con cui è
stata abolita ogni residua discriminazione tra figli "legittimi" e
"naturali"; la legge 8 febbraio 2006, n. 54, che, introducendo il
c.d. affidamento condiviso, ha esteso la relativa disciplina ai
procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati; la l. 19
febbraio 2004, n. 40, che all'art. 5 prevede l'accesso alle tecniche
di fecondazione assistita da parte delle coppie di fatto; la l. 9
gennaio 2004, n. 6, che, in relazione ai criteri, di cui all'art. 408
c.c., per la scelta dell'amministratore di sostegno, prevede anche
che la stessa cada sulla persona stabilmente convivente con il
beneficiario, nonchè, all'art. 5, prevede, in relazione all'art. 417
c.c., che l'interdizione e l'inabilitazione siano promosse dalla
persona stabilmente convivente; la l. 4 aprile 2001, n. 154, che ha
introdotto nel codice civile gli artt. 342-bis e 342-ter, estendendo
al convivente il regime di protezione contro gli abusi familiari; la
1. 28 marzo 2001, n. 149, art. 7, che, sostituendo l'art. 6, comma 4,
della l. 4 maggio 1983, n. 184, ha previsto che il requisito della
stabilità della coppia di adottanti risulti soddisfatto anche quando
costoro abbiano convissuto in modo stabile e continuativo prima del
matrimonio per un periodo di tre anni.
35. Con particolare riferimento alla materia lavoristica, si
osserva inoltre che l'assistenza a persona convivente di fatto in
condizione di permanente inabilità lavorativa ha avuto formale e
rilevante riconoscimento con l'art. 12 bis d. lgs. n. 61/2001,
introdotto dall'art. 1 comma 44 1. n. 247/2007, che ha attribuito
rilevanza allo stato di convivenza, a prescindere dall'esistenza di
un vincolo di coniugio o parentela, ai fini del riconoscimento del
diritto alla "priorita'" alla trasformazione del contratto di lavoro
da tempo pieno a tempo parziale (v. art. 12 bis cit.: "In caso di
patologie oncologiche riguardanti il coniuge, i figli o i genitori
del lavoratore o della lavoratrice, nonchè nel caso in cui il
lavoratore o la lavoratrice assista una persona convivente con totale
e permanente inabilità lavorativa, che assuma connotazione di
gravità ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio
1992, n. 104, alla quale è stata riconosciuta una percentuale di
invalidità pari al 100 per cento, con necessità di assistenza
continua in quanto non in grado di compiere gli atti quotidiani della
vita (...) è riconosciuta la priorità della trasformazione del
contratto dì lavoro da tempo pieno a tempo parziale).
36. La Corte costituzionale sin dagli anni '80 ha affermato
espressamente che l'art. 2 della Costituzione è riferibile "anche
alle convivenze di fatto, purchè caratterizzate da un grado
accertato di stabilita'" (v. Corte cost., sent. n. 237/1986).
37. Anche nella giurisprudenza di legittimità si rinvengono
significative pronunce in cui la convivenza more uxorio assume il
rilievo di formazione sociale dalla quale scaturiscono doveri di
natura sociale e morale di ciascun convivente nei confronti
dell'altro, da cui discendono, sotto vari aspetti, conseguenze di
natura giuridica.
38. Tra le tante si evidenziano, nel solco di un più ampio
riconoscimento delle posizioni soggettive sotto il profilo
risarcitorio (Cass., 22 luglio 1999, n. 500; Cass., 31 maggio 2003,
n. 8827 e 8828; Cass., 11 novembre 2008, n. 26972 e ss.),
l'affermazione della responsabilità aquiliana sia nei rapporti
interni alla convivenza (Cass., 15 maggio 2005, n. 9801), sia nelle
lesioni arrecate da terzi al rapporto nascente da un'unione stabile e
duratura (Cass., 21 marzo 2013, n. 7128; Cass., 16 settembre 2008, n.
23725). In altre pronunce si è attribuita rilevanza alla convivenza
intrapresa dal coniuge separato o divorziato ai fini dell'assegno di
mantenimento o di quello di divorzio (Sez. 1, 10 novembre 2006, n.
24056; sez. 1, 10 agosto 2007, n. 17643; Sez, 1, 11 agosto 2011, n.
17195; sez. 1, 12 marzo 2012, n. 3923); di recente, ancora, muovendo
dal rapporto di detenzione qualificata dell'unita abitativa, che ha
titolo in un negozio giuridico di tipo familiare, si è affermato che
l'estromissione violenta o clandestina dall'unità abitativa,
compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non
proprietario, legittima quest'ultimo alla tutela possessoria,
consentendogli di esperire l'azione di spoglio (Cass., 21 marzo 2013,
n. 7214).
39. Ebbene, se questo dunque, in estrema sintesi e senza pretesa
di completezza, è il diritto vivente formatosi sulla c.d. famiglia
di fatto, pare anche che l'art. 33 comma terzo 1. 104/92 cit.,
nell'escludere dalla platea dei possibili beneficiari dei permessi
retribuiti il convivente more uxorio, si ponga in aperto contrasto
con l'art. 2 della Costituzione, non consentendo alla persona affetta
da handicap grave di beneficiare di piena ed effettiva assistenza
nell'ambito di una formazione sociale che la stessa ha contribuito a
creare e che è sede di svolgimento della propria personalità
individuale.
40. Nella medesima prospettiva, la norma in parola risulta fonte
di una irragionevole disparità di trattamento e, con ciò, di una
violazione dell'articolo 3 della Costituzione.
41. La diversità di trattamento, in punto di assistenza da
prestarsi attraverso i permessi retribuiti di cui all'art. 33 comma
terzo 1. 104/92, tra il portatore di handicap inserito in una stabile
famiglia di fatto e il soggetto in identiche condizioni facente parte
di una famiglia fondata sul matrimonio, non trova infatti ragione
nella ratio della norma.
42. Invero, posto che scopo della norma in discorso è la tutela
della salute psicofisica della persona affetta da handicap grave
(art. 32 Cost.) nonchè la tutela della dignità della persona e
quindi dei diritti inviolabili dell'uomo di cui all'art. 2 Cost., si
osserva che tali beni primari non si collegano geneticamente ad un
preesistente rapporto di matrimonio ovvero di parentela o affinità
(sulla ratio della norma, v. le considerazioni svolte dalla Corte di
cassazione nella sentenza n. 4623 del 25.02.2010, con riferimento
all'analoga questione dei benefici di cui all'art. 33 comma 2 1.
104/92, secondo cui: "l'agevolazione è diretta non tanto a garantire
la presenza del lavoratore nel proprio nucleo familiare, quanto ad
evitare che il bambino handicappato resti privo di assistenza, di
modo che possa risultare compromessa la sua tutela psico-fisica e la
sua integrazione nella famiglia e nella collettività, così
confermandosi che, in generale, il destinatario della tutela
realizzata mediante le agevolazioni previste dalla legge non è il
nucleo familiare in sè, ovvero il lavoratore onerato
dell'assistenza, bensì la persona portatrice di handicap"; cfr.
anche Corte cost. n. 19 del 2009).
43. Il dubbio di costituzionalità sollevato non riguarda dunque
la perfetta equiparabilità della convivenza di fatto al rapporto di
coniugio bensì la ragionevolezza ex art. 3 della Costituzione della
diversità di trattamento per quanto attiene alla particolare
disciplina dei diritti di assistenza alle persone con handicap che
nella specie viene in considerazione.
44. Nè vale rilevare, in senso contrario, che la convivenza more
uxorio, essendo fondata esclusivamente sulla affectio quotidiana -
liberamente e in ogni istante revocabile - di ciascuna delle parti,
manca di quella stabilità e di quella certezza di situazioni
giuridiche che dovrebbe trovare nel diritto previdenziale la più
rigorosa attuazione.
45. Tali argomenti non si attagliano al caso di specie atteso che
l'art. 33 comma terzo l, 104/92 non è volto ad assicurare a colui
che assiste una persona con handicap grave un trattamento
pensionistico o di natura patrimoniale, quanto piuttosto un diritto
di assentarsi dal lavoro che, sebbene retribuito, ha lo scopo di
garantire la tutela del soggetto portatore di handicap, nel senso
anzidetto, per favorirne l'assistenza (v. supra, § 41; per analoghe
considerazioni, Trib. Savona, ordinanza del 8 aprile 2008).
46. Pertanto, in ragione della riferibilità dell'art. 2 della
Costituzione "anche alle convivenze di fatto, purchè caratterizzate
da un grado accertato di stabilita'" (sentenze Corte cost. n. 310 del
1989 e n. 237 del 1986) e della riconducibilità dei diritti sottesi
all'art. 33 comma terzo 1. 104/92 al novero dei diritti inviolabili
dell'uomo presidiati dall'art. 2 della Costituzione, ad avviso del
Tribunale le obiettive esigenze pubblicistiche di certezza delle
situazioni giuridiche non possono ragionevolmente comportare la
diversità di trattamento - e il conseguente vuoto di tutela - di cui
è foriera la norma de qua.
47. Infine, si osserva che l'irragionevolezza della norma pare
tanto maggiore a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 24 comma 1
della legge 4 novembre 2010, n. 183, sopra richiamata, che escludendo
la convivenza tra i presupposti necessari per la concessione del
beneficio in discorso, ha ampliato lo spettro della tutela
riconosciuto al soggetto portatore di handicap, nel verosimile
intento di dare maggiore e piena attuazione al disposto degli artt. 2
e 32 della Costituzione. Invero, per effetto della modifica normativa
anzidetta, il diritto all'assistenza alla persona in condizioni di
handicap grave è oggi riconosciuto sulla sola base dell'esistenza
del vincolo di matrimonio, parentela e affinità, anche in assenza di
una situazione di convivenza; per contro, e nonostante l'ampliamento
dell'ambito applicativo della norma nel senso anzidetto, restano
privi della tutela di cui all'art. 33 comma terzo l. 104/92 coloro
che avrebbero interesse a ricevere assistenza da persone cui sono
legate da un'affectio quotidiana, in una situazione di convivenza che
si caratterizza, come nel presente giudizio, da stabilità e
certezza.

P.Q.M.

Visto l'art. 23, 1. 11 marzo 1953, n. 87;
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento
agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 33 comma terzo della legge n. 104/1992 nella
parte in cui non include il convivente more uxorio tra i soggetti
beneficiari dei permessi di assistenza al portatore di handicap in
situazione di gravità;
Dispone la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e
sospende il giudizio in corso;
Manda alla Cancelleria per la notifica della presente ordinanza
alle parti in causa ed al Presidente del Consiglio dei ministri,
nonchè per la sua comunicazione ai Presidenti delle due Camere del
Parlamento.

Livorno, 15 settembre 2014

Il Giudice: Calò