1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 29 del 17-7-2013
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 166 ORDINANZA (Atto di promovimento) 7 dicembre 2012
Ordinanza del 7 dicembre 2012 emessa dal Tribunale di Firenze nel procedimento civile promosso da C. S. A. e P. G. contro Centro di fecondazione assistita «Demetra» S.r.l. e Presidenza del Consiglio dei ministri. Procreazione medicalmente assistita - Sperimentazione sugli embrioni umani - Divieto di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull'embrione che non risulti finalizzata alla tutela della salute e allo sviluppo dello stesso - Carattere assoluto e inderogabile - Conseguente operativita' anche rispetto agli embrioni residuati da PMA non piu' impiegabili per fini procreativi (in quanto malati o non biopsiabili) e destinati all'autodistruzione - Irragionevole difetto di bilanciamento della tutela dell'embrione con l'interesse costituzionalmente rilevante alla ricerca scientifica bio-medica - Contrasto con la promozione dello sviluppo della ricerca scientifica e con la tutela della salute come diritto fondamentale dell'individuo e interesse della collettivita' - Contrasto con la Convenzione di Oviedo sulle biotecnologie. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 13 (commi 1, 2 e 3). - Costituzione, artt. 9, 32 e 33, primo comma; Convenzione di Oviedo sulle biotecnologie, artt. 1, 5 e 18. Procreazione medicalmente assistita - Consenso informato al trattamento - Irrevocabilita' dopo la fecondazione dell'ovulo - Contrasto con il diritto irretrattabile della persona al consenso informato e con la liberta' di autodeterminazione nel trattamento sanitario - Irrazionale diversificazione della PMA da tutte le altre ipotesi di trattamento terapeutico, in deroga al principio della necessita' del consenso del paziente prima e durante il trattamento - Richiamo alla sentenza n. 151 del 2009 della Corte costituzionale. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 6, comma 3, ultimo capoverso. - Costituzione, artt. 2, 13 e 32. Procreazione medicalmente assistita - Consenso informato al trattamento e sperimentazione sugli embrioni umani - Disciplina - Impossibilita' per i generanti di destinare alla ricerca scientifica gli embrioni residuati da PMA non piu' impiegabili per fini procreativi (in quanto malati o non biopsiabili), revocando il consenso al trattamento prestato prima della fecondazione dell'ovulo - Illogicita' e irragionevolezza. - Legge 19 febbraio 2004, n. 40, artt. 13, commi 1, 2 e 3, e 6, comma 3, ultimo capoverso. - Costituzione, artt. 2, 3, 13, 31, 32 e 33, primo comma. (13C00254) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.29 del 17-7-2013)

IL TRIBUNALE

Sciogliendo la riserva di cui all'udienza del 18 settembre 2011,
sul ricorso ex art. 700 c.p.c., promosso da C. S. A. e P. G., nel
corso della causa sub in RG 4942/2012, osserva quanto segue.

In fatto

1. - Con atto di citazione davanti al Tribunale di Firenze,
notificato in data 30 marzo 2012, C. S. A. e P. G. hanno convenuto
davanti al Tribunale di Firenze il Centro di Fecondazione Assistita
Demetra S.r.l. e lo Stato Italiano, in persona della Presidenza del
Consiglio dei ministri, chiedendo:
1) di ordinare al Centro medico Demetra S.r.l. la consegna agli
attori degli embrioni crioconservati, e di accertare e dichiarare la
piena efficacia e validità del consenso espresso dalla donna di non
procedere al trasferimento in utero degli embrioni crioconservati
presso il centro con ogni effetto conseguenziale;
2) di condannare lo Stato Italiano, accertatane la
responsabilità per il c.d. illecito legislativo o costituzionale, al
risarcimento del danno patrimoniale (nella misura di euro 5,000,00),
e del danno non patrimoniale nella misura ritenuta di giustizia.
2. - Gli attori hanno esposto, a sostegno della loro domanda, in
fatto:
di essersi rivolti al centro Demetra S.r.l. di Firenze al fine di
procedere al trattamento di PMA con preventiva diagnosi genetica di
pre-impianto per la prima volta nel gennaio 2009 e che, in ossequio a
quanto previsto dalla legge, erano stati prodotti solo 3 embrioni
che, sottoposti all'esame di PDG, erano risultati tutti affetti dalla
patologia genetica dell'esostosi, cosicchè la C. si era determinata
a non procedere al trasferimento nel proprio utero;
che, nell'ottobre 2009, si erano rivolti nuovamente al centro
Demetra S.r.l. per un nuovo ciclo di PMA, e che a tale scopo erano
stati prodotti a 10 embrioni; dall'esame genetico di pre-impianto,
era peraltro emerso che su 4 embrioni non era stato possibile
eseguire l'esame del DNA per cause tecniche, 5 erano risultati
affetti dalla patologia dell'esostosi, e 1 soltanto era risultato
sano (come da cartella clinica del Centro Demetra allegata);
che, dato il numero ridotto di embrioni con sicurezza non affetti
dalla patologia (n. 1) da trasferire e considerato che si trattava di
materiale di media qualità, avevano comunicato al centro la loro
intenzione di non procedere al trattamento di PMA;
che il Centro Demetra in forza del disposto di cui all'art. 6,
comma III, aveva risposto evidenziando l'impossibilità di dar corso
a tale richiesta, significando che la volontà avrebbe potuto essere
revocata da ciascuno dei soggetti indicati dal presente comma fino al
momento della fecondazione dell'ovulo;
che, in un colloquio tra essi attori ed i responsabili del Centro
Medico era stato rappresentato da questi ultimi che la violazione di
tale previsione, anche se priva di specifica sanzione, avrebbe potuto
dar luogo a non meglio precisati provvedimenti coercitivi nei
confronti della donna, da parte dell'autorità giudiziaria;
che, in conseguenza di ciò, la C. si era determinata ad
effettuare il trattamento di PMA utilizzando 1 solo embrione, e che
degli altri 9 embrioni (di cui 4 non biopsabili e 5 affetti da
patologia), era stata disposta, giocoforza, a cura del centro, la
crioconservazione;
che il tentativo era risultato infruttuoso, e che dunque la C.
aveva assunto informazioni circa la possibilità di destinare gli
embrioni soprannumerari risultati affetti dalla patologia ad
attività mediche diagnostiche e di ricerca scientifica connesse alla
propria patologia genetica;
che da parte del Centro era stato rappresentato, anche in questo
caso, che in forza del disposto di cui all'art. 13 della legge n.
40/2004 ciò risultava assolutamente vietato;
che la C. aveva intenzione di ripetere il trattamento di PMA
entro i mesi successivi, e, vista la pregressa esperienza, intendeva
riservarsi all'esito dell'indagine genetica di pre-impianto e alla
qualità degli embrioni prodotti, di decidere se sottoporsi o meno al
successivo trasferimento nel proprio utero del materiale genetico
prodotto, ovvero di destinare a fini di ricerca il medesimo, o ancora
di procedere alla sua crioconservazione;
che, dunque, risultava evidente l'attualità del diritto azionato
nel giudizio, atteso che 4 degli embrioni crioconservati, di cui non
era stato possibile conoscere lo stato di salute, non erano stati
trasferiti per l'opposizione della C. a procedere in tal senso.
3. - In diritto, hanno rilevato:
a) con riferimento alle questioni poste dalla previsione di
cui all'art. 13, commi 1, 2, 3 legge n. 40/2004 in tema di
intangibilità assoluta dell'embrione, ed in relazione all'esigenza
di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma:
che nella sentenza n. 151/2009, la Corte costituzionale non
si è pronunciata sull'annosa questione posta dall'art. 13 della
legge n. 40/2004, inerente il bilanciamento costituzionalmente
ragionevole tra tutela dell'embrione e interesse alla ricerca
scientifica finalizzata alla tutela della salute (individuale e
collettiva); nè, d'altra parte, la questione risultava essere stata
rimessa alla Corte dal Giudice di merito in sede di ricorso ex art.
700 c.p.c. (come da ordinanze del Tribunale di Firenze 12 luglio 2008
e 26 agosto 2008);
che le questioni poste dall'art. 13 risultano autonome e
distinte da quelle di cui all'art. 14, oggetto del giudizio di
costituzionalità deciso con la sentenza n. 151/2009, prevedendo e
disciplinando l'art. 13, intitolato «Sperimentazione sugli embrioni
umani», i limiti alla ricerca scientifica, laddove l'art. 14
regolamenta i «Limiti alla applicazione delle tecniche di PMA»;
che, invero, l'art. 13 impone il divieto di qualsiasi
sperimentazione nonchè di ricerca sugli embrioni che non persegua
finalità terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate, volte alla
tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso; lo stesso
articolo vieta ogni forma di selezione a scopo eugenetico
dell'embrione e dei gameti, ovvero interventi che, attraverso
tecniche di selezione, di manipolazione e comunque attraverso
procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio
genetico dell'embrione o del gamete, ovvero a predeterminarne
caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi
finalità diagnostiche e terapeutiche dello stesso;
che, secondo l'interpretazione accolta dalla maggioranza
della dottrina e dalla totalità della giurisprudenza (con l'unica
esclusione della prima pronuncia in materia di PMA ad opera del
Tribunale di Catania nel maggio 2004), l'art. 13 concerne unicamente
l'ambito della ricerca scientifica e non l'applicazione delle
tecniche di procreazione medicalmente assistita (Tribunale di
Cagliari Ordinanza 22 settembre 2007; Tribunale di Firenze, ordinanza
17-19 dicembre 2007; Tribunale di Firenze, ordinanza 11 luglio 2008;
Tribunale di Firenze, ordinanza 23 agosto 2008; Tribunale di Milano,
ordinanza 6 marzo 2009; Tribunale di Milano, ordinanza 8 marzo 2009;
Tribunale di Bologna, ordinanza 16 giugno 2009; Tribunale di Bologna,
ordinanza del 29 giugno 2009; Tribunale di Salerno, ordinanza 9
gennaio 2010);
che, anche in forza del disposto di cui al comma 5
dell'art. 14, la Corte costituzionale ha ritenuto contrarie agli
artt. 2, 3, 32 Cost. le previsioni di cui all'art. 14, comma 2,
limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto,
comunque non superiore a tre», nonchè del comma 3 nella parte in cui
«non prevede che il trasferimento degli embrioni da realizzare non
appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato
senza pregiudizio per la salute della donna»;
che, dunque, le questioni connesse al bilanciamento tra
l'interesse alla vita, allo sviluppo, e a non subire alcun tipo di
intervento clinico, sperimentale o diagnostico, riconosciuto
all'embrione ex art. 13, e gli speculari interessi alla ricerca
scientifica e tecnica ex art. 9 Cost., connessi alle esigenze di
tutela della salute collettiva ex art. 32, primo comma e art. 2
Cost., non sono risultati oggetto di una pronuncia da parte della
Corte costituzionale;
che tale questione risulta di assoluta preminenza per il
soddisfacimento degli interessi azionati in giudizio, avendo essi
attori crioconservato presso il Centro Demetra ben 9 embrioni (di cui
la metà malati e l'altra metà non sottoponibili a biopsia), che per
loro espressa decisione non verranno mai utilizzati nel processo
procreativo, configurandosi come embrioni soprannumerari destinanti
all'autodistruzione;
che, dunque, allo stato attuale, il problema del potere dei
generanti il materiale genetico utilizzato per creare gli embrioni,
di scegliere sulla sorte di quelli in sovrannumero, è del tutto
attuale e tutt'altro che risolto, posto che il bilanciamento operato
dalla legge n. 40/2004 all'art. 13 risulta del tutto irragionevole;
che, invero, se più di un dubbio appare ipotizzabile, alla
luce dell'assetto dei valori e dei principi dell'ordinamento, che
nell'esercizio del proprio potere discrezionale il legislatore possa
ritenere di principio prevalente la tutela della salute, della vita e
dell'integrità dell'embrione idoneo ad essere impiegato per la
procreazione, rispetto agli interessi alla salute collettiva e alla
connessa ricerca scientifica, il dubbio diventa, sotto il profilo
ontologico e di stretto diritto, insuperabile laddove si ritenga che
tale prevalenza di tutela debba essere riconosciuta sempre e comunque
all'embrione, a prescindere dalle valutazioni delle sue condizioni e
prospettive di impiego nel caso concreto, dunque per quanto riguarda
gli embrioni soprannumerari, abbandonati, affetti da patologie gravi;
che, in altri termini, non può trascurarsi di valutare in
maniera differenziata, stante l'assetto dei valori e dei principi del
nostro ordinamento, il divieto di produrre embrioni da finalizzare
alla ricerca, rispetto al divieto di utilizzare quelli residuati da
procedimenti di PMA - in particolar modo per quanto riguarda gli
embrioni abbandonati, malati, ovvero ancora non biopsiabili, dunque
sicuramente non più impiegabili per fini procreativi e destinati
perciò all'autodistruzione certa nel giro di qualche anno - ad
impieghi alternativi e sicuramente meritevoli di tutela alla luce
della Carta costituzionale quale, ad esempio, l'impiego per la
ricerca scientifica in ambito medico e terapeutico, dovendosi
altresì porre mente agli enormi progressi conseguiti dalla scienza
medica negli ultimi anni in ambito scientifico-sperimentale e anche
terapeutico, grazie alla ricerca mediante l'impiego di cellule
staminali embrionali, consentita in pressochè tutti i paesi del
mondo e assolutamente vietata in Italia;
che, quindi, l'art. 13 legge n. 40/2004, nel prevedere un
divieto assoluto di qualsiasi ricerca clinica o sperimentale non
finalizzata alla tutela dell'embrione stesso, non operando nessuna
distinzione in proposito, si traduce in un divieto privo di deroghe e
temperamenti e quindi del tutto irragionevole, e perciò sicuramente
in contrasto non solo con i richiamati principi sanciti dalla carta
costituzionale (art. 9 e 32 Cost.), ma anche da Convenzioni
internazionali (artt. 1, 5, 18 Conv. Oviedo sulle Biotecnologie);
che, infatti, l'interesse allo sviluppo della ricerca
scientifica appare del tutto recessivo rispetto all'aspettativa di
vita del singolo embrione, essendo la previsione di cui all'art. 13
caratterizzata dall'opzione di fondo della tutela assoluta di
quest'ultimo interesse, senza alcuna ragionevole distinzione tra le
varie categorie di embrioni, e, conseguentemente, senza alcun
bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti, tutti di
rilevanza costituzionale, specie con riferimento al problema della
sorte degli embrioni soprannumerari, destinati a rimanere inutilmente
crioconservati sino alla loro completa estinzione, non potendo essere
compiuta nessuna attività di ricerca o sperimentazione scientifica
in relazione agli stessi, a meno che dette attività non siano «volte
alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso»;
che un tale assetto, comunque, non può essere giustificato
dalla considerazione di rischi connessi ad un eventuale vuoto
normativo, posto che per superare l'evidente problema di
ragionevolezza della norma sarebbe sufficiente prevedere che
l'assolutezza della tutela, che si traduce nell'inderogabilità della
stessa (e quindi dell'impossibilità di destinare l'embrione a fini
diversi dalla sua propria cura), debba essere valutata «tenendo conto
dell'impiego programmato o ragionevolmente prevedibile cui l'embrione
è destinato», con la conseguenza che ove il medesimo fosse non più
impiegabile a fini procreativi e quindi destinato a naturale e rapida
«estinzione», esso potrebbe essere utilizzato, previo parere dei
generanti, per altri impieghi «costituzionalmente rilevanti», come la
ricerca scientifica bio-medica;
che, inoltre, non è possibile rinvenire nel disposto
normativa nessuna definizione precisa dell'embrione, venendo il
termine utilizzato come sinonimo di concepito e ovulo fecondato,
poichè la definizione di embrione, estranea alla scienza giuridica e
propria di quella biologica, individua un'entità organica al terzo
giorno dalla fecondazione dell'ovocita, cosicchè ovulo fecondato e
concepito non sarebbero sussumibili nel concetto di embrione inteso
come unità multicellulare con patrimonio genetico ormai distinto ed
autonomo da quello dei progenitori;
che, dunque, sia sotto il profilo della ricerca scientifica
(art. 13), che sotto quello delle tutele normative apprestate (art.
1, comma 2; art. 6, comma 3 u.c.; art. 6, comma 1; capo III), la
qualificazione dell'oggetto di tutela come embrione ovvero come
entità in fase precedente (ovulo fecondato e/o concepito e/o
nascituro) comporterebbe conseguenze estremamente rilevanti in
termini di disciplina applicabile direttamente, o in forza di
interpretazione conforme, riguardo ai limiti stabiliti all'attività
di ricerca bio-medica, così come al bilanciamento di interessi
operato de jure condito dalla legge, ponendo nello stesso tempo
problemi di coerenza logica e sistematica delle varie disposizioni;
che se i divieti assoluti di ricerca clinica e sperimentale
di cui all'art. 13 s'intendono riferiti all'embrione, si dovrebbe
ritenere che nel tempo intercorrente tra concepimento, formazione
della blastocisti, morula ed embrione (3 gg. circa), tali previsioni
non dovrebbero applicarsi, con ogni effetto consequenziale;
che, una volta considerato che il bilanciamento tra
interessi della madre e analoghi interessi dell'embrione non può che
condurre ad un giudizio di prevalenza dei primi sui secondi, la
previsione normativa diverrebbe del tutto incomprensibile, poichè,
se l'ovulo fecondato non è neppure (ancora) embrione, appare priva
di ratio la previsione dell'irrevocabilità del consenso;
b) sulle questioni poste dalla previsione di cui all'art. 6,
comma 3, legge n. 40/2004 in tema di irrevocabilità del consenso
della donna durante il trattamento sanitario di PMA e sull'esigenza
di una interpretazione costituzionalmente orientata della norma:
che dubbi di legittimità costituzionale possono porsi
relativamente alla previsione di cui all'art. 6, comma 3, in punto di
irrevocabilità del consenso al trattamento medico di PMA dopo la
fecondazione dell'ovulo;
che la Corte costituzionale nella sentenza n. 151/2009 non
si è espressa su tale questione, pur sollevata dal giudice
remittente, ritenuto il difetto di motivazione sulla rilevanza nel
giudizio a quo;
che detta pronuncia, peraltro, nell'introdurre una deroga
significativa al divieto assoluto di crioconservazione previsto
all'art. 14, comma 1, ha sicuramente inciso sull'operatività
dell'art. 6, comma 3;
che, infatti, se è indubbio che tale prescrizione è stata
ulteriormente circoscritta dalla decisione della Corte di introdurre
la deroga al divieto assoluto di crioconservazione degli embrioni,
prevedendosi tale possibilità in tutti i casi in cui il medico
rilevi fondati rischi per la salute della donna nel procedere al loro
impianto, il problema permane sia sotto il profilo operativo che
sotto quello sistematico, poichè la relativa decisione è pur sempre
demandata al medico, in base ad un'opzione tecnico-scientifica, e non
al soggetto titolare del diritto di autodeterminazione;
che, dunque, la modifica introdotta dalla Consulta con la
sentenza n. 151/2009 non viene in alcun modo ad incidere, con
riferimento al disposto dell'art. 6, legge n. 40/2004, sul problema
del rispetto dei principi fondamentali in materia di consenso
informato quale condizione di legittimità nel/del trattamento
sanitario, che, invece, devono trovare nella fattispecie piena
operatività, non vertendosi in ipotesi di TSO (art. 3 Carta dei
Diritti fondamentali dell'UE; art. 32, secondo comma Cost.; art. 5
Conv. Oviedo; oltre che numerose leggi speciali);
che, infatti, come ritenuto anche dalla Corte
costituzionale con la sentenza n. 438/2008, la circostanza che il
consenso informato trova il suo fondamento negli artt. 2, 13 e 32
della Costituzione pone in risalto la sua funzione di sintesi di due
diritti fondamentali della persona, quello all'autodeterminazione e
quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il
diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere
le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili
sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonchè
delle eventuali terapie alternative;
che, dunque, come ritenuto anche dalla giurisprudenza della
Corte di Cassazione (sentenza 28 luglio 2011, n. 16543), il diritto
al consenso informato, in quanto diritto irretrattabile della
persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che
non ricorrano casi di urgenza, a seguito di un intervento concordato
e programmato e per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il
consenso, che pongano, in gravissimo pericolo la vita della persona,
o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio, e tale consenso è
talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza per escluderlo
che l'intervento absque pactis sia stato effettuato in modo
tecnicamente corretto;
che, comunque, il consenso informato deve essere presente
in ogni fase del trattamento sanitario;
che appare incontrovertibile che per il trattamento medico
di PMA devono trovare applicazione i principi validi per qualsiasi
trattamento sanitario, in forza dei quali il consenso libero ed
informato del paziente, in qualità di presupposto legittimante
l'intervento del medico, deve sussistere prima, e durante tutto il
trattamento, non vertendosi in ipotesi di TSO;
che la previsione che esso non possa essere revocato dopo
la fecondazione dell'ovocita, contenuta nell'art. 6, comma 3, seppur
sicuramente ridotta nella sua portata - per effetto della previsione
di una valutazione medica comparativa inerente la prioritaria tutela
della salute della donna - rappresenta comunque una palese violazione
dell'enunciato principio regolativo del rapporto medico/paziente,
posto che il paziente viene espropriato della possibilità di
revocare l'assenso al medico di eseguire atti sicuramente invasivi
della propria integrità psicofisica, e che ciò avviene, peraltro,
in un momento particolarmente delicato dell'attività medica, atteso
che il trattamento, tutt'altro che concluso, si trova in una fase
intermedia cui necessariamente seguirà il delicatissimo momento del
trasferimento in utero del materiale prodotto;
che, dunque, la previsione normativa realizza, pur in
assenza dei presupposti legittimanti il TSO, una vistosa deroga ai
principi di libertà e non vincolativita'/obbligatorietà cui sono
sottoposte tutte le disposizioni inerenti il potere del soggetto in
ordine al compimento di atti anche solo potenzialmente lesivi della
propria integrità psicofisica che, come noto, a prescindere da
qualsiasi valutazione sulle ragioni subiettive o motivazioni
personali, consentono sempre, di principio, al paziente di mutare la
propria volontà, revocando il consenso precedentemente prestato,
tanto per gli atti satisfattivi, latu sensu, di interessi propri
(intervento medico finalizzato alla tutela della salute propria),
quanto per quelli sattisfattivi di interessi altrui (ad esempio
espianto di organi in favore di terzi);
che, quindi, non si comprende la ragione per la quale detti
principi debbano essere negati nel caso di specie, configurandosi il
trattamento di PMA come intervento medico finalizzato alla soluzione
di uno stato patologico proprio (sterilita'/infertilita');
che, in contrario, non può argomentarsi che il legislatore
ha ritenuto di conferire tutela preminente alla vita e allo sviluppo
dell'embrione, posto che, come ribadito proprio dalla sentenza della
Corte costituzionale n. 151/2009, la tutela dello stesso non può
essere assoluta (e osserva la Corte come già la stessa legge n.
40/2004 non la ritenga tale), e che l'autonomia del legislatore trova
un limite inderogabile, oltre che nel rispetto dei diritti
fondamentali, peraltro espressamente richiamati dallo stesso art. 32,
secondo comma Cost., nei principi dì autonomia e responsabilità del
medico debitamente autorizzato dal paziente;
che, in ipotesi di declaratoria di illegittimità
costituzionale della norma, non sussisterebbe alcun rischio di vuoto
normativo, posto che l'eliminazione dell'ultimo capoverso del comma 3
dell'art. 6 determinerebbe l'operare degli ordinari principi di
revocabilità del consenso da parte del paziente nel trattamento
sanitario.
4. - Si è costituito in giudizio il Centro Demetra, deducendo di
aver dovuto, stante l'attuale legislazione, opporsi alla richiesta
della C. di non procedere al trattamento di PMA, relativamente
all'unico embrione (dei 10 prodotti nel 2009) certamente non affetto
dalla patologia di cui soffre la medesima, nonchè rifiutare quella
di mettere a disposizione gli embrioni soprannumerari risultati
affetti dalla patologia per destinarli ad attività mediche
diagnostiche e di ricerca scientifica, connesse alla propria
patologia genetica.
Ha concluso, pertanto, chiedendo, in via principale, che il
Tribunale dichiari esso Centro non tenuto, in forza della vigente
normativa, ad ottemperare alle richieste avanzate dagli attori,
indicate nell'atto di citazione; in via subordinata, ha chiesto che
il Tribunale sollevi la questione della legittimità costituzionale
dell'art. 13, legge n. 40/2004, per contrasto con gli artt. 9, 32,
33, primo comma Cost., nonchè dell'art. 6, comma 3, 1egge n.
40/2004, per contrasto con gli artt. 2, 13, 32 Cost., e dell'art. 13,
commi 1, 2, 3, legge n. 40/2004, in quanto affetto da illogicità ed
irragionevolezza, per contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 31, 32 Cost.
5. - Si è costituito altresì in giudizio lo Stato Italiano, in
persona della Presidenza del Consiglio dei ministri, eccependo, in
primo luogo, l'incompetenza territoriale del Tribunale adito,
deducendo al riguardo che, anche a voler ritenere astrattamente
configurabile un illecito legislativo di matrice comunitaria anche in
relazione ad atti legislativi di diritto interno, l'ufficio
giudiziario competente a conoscere della domanda risarcitoria deve
essere individuato nel Tribunale di Roma, analogamente a quanto
previsto per le ipotesi di violazione da parte del legislatore di
normativa comunitaria.
Ha contestato poi, nel merito, l'ammissibilità della domanda,
dovendo ritenersi, nel nostro ordinamento, la responsabilità dello
Stato «per atto legislativo» circoscritta alla sola violazione, da
parte dello Stato stesso, di norme comunitarie, e non configurabile,
invece, con riguardo alla violazione di norme interne, ancorchè di
rango costituzionale.
Ha chiesto, infine, il rigetto della domanda, per difetto di
prova degli elementi costitutivi dell'illecito, tanto sotto il
profilo soggettivo, che sotto quello oggettivo, in particolar modo
contestando la sussistenza della prova del danno subito alla salute,
o per perdita di chances procreative, secondo quanto dedotto dagli
attori, comunque contestando l'esistenza del nesso di causalità tra
detto danno e la propria condotta.
6. - I ricorrenti hanno proposto, in corso di causa, ricorso ex
art. 700 c.p.c., chiedendo che il Tribunale, disattesa ogni contraria
istanza, difesa ed eccezione, ordini al centro medico convenuto la
consegna degli embrioni crioconservati, onde consentire l'uso a fini
di ricerca scientifica e biomedica, ed accerti e dichiari la piena
efficacia e validità della volontà espressa di non procedere al
trasferimento in utero degli embrioni crioconservati presso il
centro, con ogni effetto conseguenziale, nonchè disponga, in attesa
della definizione del giudizio di merito ed in via incidentale
dell'eventuale giudizio di legittimità costituzionale, la
crioconservazione dei residui embrioni risultati affetti dalla
patologia della esostosi, con ogni conseguenziale provvedimento.
Hanno altresì chiesto, in via subordinata, che il Tribunale
sollevi la questione di legittimità costituzionale:
A) dell'art. 13, legge. n. 40/2004 (divieto assoluto di
qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull'embrione che non
risulti finalizzata alla tutela dello stesso) per contrasto con gli
artt. 9, 32, 33, primo comma Cost.;
B) dell'art. 6, comma 3 u.c., legge n. 40/2004 (divieto
assoluto di revoca del consenso alla PMA dopo l'avvenuta fecondazione
dell'ovulo) per contrasto con gli artt. 2, 13, 32 Cost.;
C) dell'art. 13, comma 1, 2, 3, e 6 comma 3 u.c. legge n.
40/2004 in quanto affetto da illogicità ed irragionevolezza, per
contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 31, 32, 33, primo comma Cost.

In diritto

1. - Osserva il giudicante, sulle questioni poste dalla
previsione di cui all'art. 13, comma 1, 2, 3 legge n. 40/2004, in
punto di intangibilità assoluta dell'embrione, che nella sentenza n.
151/2009, la Corte costituzionale non si è pronunciata sulla
questione posta dall'art. 13 della legge n. 40/2004, inerente il
bilanciamento costituzionalmente ragionevole tra tutela dell'embrione
e interesse alla ricerca scientifica finalizzata alla tutela della
salute (individuale e collettiva); nè, d'altro canto, la questione
risultava essere stata rimessa alla Corte dal Giudice di merito in
sede di ricorso ex art. 700 c.p.c. (Trib. di Firenze, ordinanze 12
luglio e 26 agosto 2008).
La fattispecie disciplinata dall'art. 13 risulta, come è noto,
autonoma e distinta da quella di cui all'art. 14, oggetto del
giudizio di costituzionalità di cui alla sentenza n. 151/2009.
Invero l'art. 13, intitolato «Sperimentazione sugli embrioni
umani», prevede e disciplina i limiti alla ricerca scientifica,
laddove l'art. 14 regolamenta i «Limiti alla applicazione delle
tecniche di PMA», imponendo il divieto di qualsiasi sperimentazione e
ricerca sugli embrioni che non persegua finalità terapeutiche e
diagnostiche ad essa collegate, volte alla tutela della salute e allo
sviluppo dell'embrione stesso.
Lo stesso articolo vieta ogni forma di selezione a scopo
eugenetico dell'embrione e dei gameti, ovvero interventi che,
attraverso tecniche di selezione, di manipolazione e comunque
attraverso procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il
patrimonio genetico dell'embrione o del gamete, ovvero a
predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli
interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche dello stesso.
Secondo l'interpretazione accolta dalla maggioranza della
dottrina e dalla totalità della giurisprudenza (con l'unica
esclusione della prima pronuncia in materia di PMA ad opera del
Tribunale di Catania nel maggio 2004), l'art. 13 concerne unicamente
l'ambito della ricerca scientifica e non l'applicazione delle
tecniche di procreazione medicalmente assistita (ex multis: Tribunale
di Cagliari, ordinanza 22 settembre 2007; Tribunale di Firenze,
ordinanza 17-19 dicembre 2007;Tribunale di Firenze, ordinanza 11
luglio 2008; Tribunale di Firenze, ordinanza 23 agosto 2008;
Tribunale di Milano, ordinanza 6 marzo 2009; Tribunale di Milano,
ordinanza 8 marzo 2009; Tribunale di Bologna, ordinanza 16 giugno
2009; Tribunale di Bologna, ordinanza del 29 giugno 2009; Tribunale
di Salerno, ordinanza 9 gennaio 2010).
Sul presupposto di tale interpretazione, anche in forza del
disposto di cui al comma 5 dell'art. 14, la Corte costituzionale ha
ritenuto contrarie agli artt. 2, 3, 32 Cost. le previsioni di cui
all'art. 14, comma 2, limitatamente alle parole «ad un unico e
contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre», nonchè del
comma 3 nella parte in cui «non prevede che il trasferimento degli
embrioni da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale
norma, debba essere effettuato senza pregiudizio per la salute della
donna».
Dunque le questioni connesse al bilanciamento tra l'interesse
alla vita, allo sviluppo, e quindi a non subire alcun tipo di
intervento clinico, sperimentale o diagnostico, riconosciuto
all'embrione ex art. 13, e gli speculari interessi alla ricerca
scientifica e tecnica ex art. 9 Cost., connessi, in questo caso, alle
esigenze di tutela della salute collettiva ex art. 32, primo comma e
art. 2 Cost., non sono risultati oggetto di una pronuncia da parte
della Corte costituzionale.
Tale questione risulta, dunque, rilevante per il soddisfacimento
degli interessi azionati nel caso de quo, atteso che gli attori hanno
crioconservato (presso il Centro Demetra) 9 embrioni (di cui la metà
malati e l'altra metà non sottoponibili a biopsia), che per loro
espressa decisione non verranno mai utilizzati nel processo
procreativo, configurandosi come embrioni soprannumerari destinanti
all'autodistruzione.
Il problema della disponibilità, da parte dei generanti, del
materiale genetico utilizzato per creare gli embrioni, è, a parere
del giudicante, attuale e tutt'altro che risolto, posto che il
bilanciamento operato dalla legge n. 40/2004 all'art. 13 risulta del
tutto irragionevole.
E ciò, non con riferimento all'ipotesi della produzione di
embrioni in relazione ai quali sussista la prospettiva di impiego nel
trattamento di PMA (ipotesi pure prospettata come irragionevole,
quanto a disciplina, dai ricorrenti), ben potendo, a parere del
giudicante, il legislatore, nell'esercizio del proprio potere
discrezionale, ritenere di principio prevalente la tutela della
salute, della vita e dell'integrità dell'embrione idoneo ad essere
impiegato per la procreazione, rispetto al diritto di
autodeterminazione della donna e/o della coppia relativamente alla
destinazione del materiale soprannumerario, fatte salve, comunque, le
problematiche inerenti al rispetto della libertà di
autodeterminazione in ordine al trattamento terapeutico, delle quali
si tratterà in prosieguo.
A parere del giudicante, invece, diversamente si prospetta,
stante l'assetto dei valori e dei principi costituzionali, il divieto
di utilizzare gli embrioni residuati da procedimenti di PMA - cioè
gli embrioni malati, ovvero ancora non biopsiabili, dunque
sicuramente non più impiegabili per fini procreativi e destinati
perciò all'autodistruzione certa nel giro di qualche anno -, per
impieghi alternativi e sicuramente meritevoli di tutela alla luce
della Carta costituzionale quale, ad esempio, l'impiego per la
ricerca scientifica in ambito medico e terapeutico.
L'art. 13 legge n. 40/2004, nel prevedere un divieto assoluto di
qualsiasi ricerca clinica o sperimentale che non sia finalizzato alla
tutela dell'embrione stesso, non opera nessuna distinzione in
proposito, traducendosi, a parere del giudicante, in un divieto privo
di deroghe e temperamenti e quindi del tutto irragionevole, e perciò
sicuramente in contrasto non solo con i richiamati principi sanciti
dalla carta costituzionale (art. 9 e 32 Cost.), ma anche da
Convenzioni internazionali (artt. 1, 5, 18 Conv. Oviedo sulle
Biotecnologie).
Si osserva sul punto che, in base al disposto dell'art. 9 Cost.,
la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca
scientifica e tecnica.
L'espressione «promuove ... la ricerca scientifica» non può che
interpretarsi, per quanto concerne la ricerca che abbia ad oggetto la
salute umana e le patologie che possano riguardarla, in correlazione
con il disposto dell'art. 32, che qualifica la salute sotto il
duplice profilo del diritto fondamentale dell'individuo (con tutta
evidenza, l'integrità fisio-pichica costituisce il presupposto per
l'esercizio di qualunque altro diritto della persona), e di interesse
della collettività, consacrando, dunque, la rilevanza sociale della
tutela della salute di ogni singolo individuo; e, d'altro canto,
l'art. 2 Cost., nel prevedere che la Repubblica riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, e richiede l'adempimento
dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica, e
sociale, qualifica il riconoscimento dei diritti fondamentali in
senso anche dinamico.
Sotto tale profilo, non può che ritenersi attuale l'interesse
dei ricorrenti a destinare gli embrioni malati o comunque non
biopsabili a finalità di ricerca scientifica e biomedica connessa
alle problematiche della patologia genetica di cui sono portatori;
ricerca scientifica e biomedica, finalizzata a realizzare la tutela
della salute, non solo di essi attori, ma anche degli altri soggetti
portatori della patologia, e, dunque, finalizzata a realizzare
l'interesse della collettività alla salute, di cui all'alt. 32 Cost.
D'altro canto, l'espressione «... promuove», contenuta nell'art.
9 Cost., non può che intendersi in un'accezione «dinamica», nel
senso, cioè, che sia perseguito lo sviluppo della ricerca
scientifica, il progresso della stessa (che, ovviamente, è interesse
di tutti, ma è particolarmente qualificato per i soggetti portatori
di una specifica patologia), poichè, diversamente argomentando, la
previsione rimarrebbe sostanzialmente priva di significato;
quantomeno, dunque, l'espressione deve essere intesa nel senso minimo
di facilitare lo sviluppo della ricerca scientifica volta alla cura
delle patologie, e, comunque, di non ostacolarla, se non per
finalità di tutela di un interesse perlomeno equivalente nella scala
dei valori.
E può ancora osservarsi che dell'importanza della ricerca
scientifica come valore tutelato sono indici illuminanti disposizioni
quali, ad esempio, l'art. 110, comma 1, del Codice in materia di
protezione dei dati personali, che consente di trattare dati
personali idonei a rivelare lo stato di salute per scopi di ricerca
in campo medico, biomedico o epidemiologico, anche in assenza del
consenso degli interessati, quando a causa di particolari ragioni non
sia possibile informarli e il programma di ricerca sia oggetto di
motivato parere favorevole del competente comitato etico a livello
territoriale e sia autorizzato dal Garante, anche ai sensi dell'art.
40 del Codice.
L'interesse allo sviluppo della ricerca scientifica appare,
invece, nella normativa in questione, non solo del tutto, ma anche
indiscriminatamente, recessivo rispetto all'aspettativa di vita del
singolo embrione, essendo l'opzione legislativa orientata alla tutela
assoluta dell'interesse di quest'ultimo.
D'altro canto, un'eventuale pronuncia di incostituzionalità
della norma non pone problemi di vuoto normativo, posto che per
superare l'evidente problema di ragionevolezza della disposizione
sarebbe sufficiente prevedere che l'assolutezza della tutela, che si
traduce nell'inderogabilità della stessa (e quindi
dell'impossibilità di destinare l'embrione a fini diversi dalla sua
propria cura), debba essere valutata «tenendo conto dell'impiego
programmato o ragionevolmente prevedibile cui l'embrione è
destinato», con la conseguenza che ove il medesimo fosse non più
impiegabile a fini procreativi e quindi destinato a naturale e rapida
«estinzione», esso potrebbe essere utilizzato, previo parere dei
generanti, per altri impieghi «costituzionalmente rilevanti», come la
ricerca scientifica bio-medica.
Va inoltre osservato che la definizione di embrione, estranea
alla scienza giuridica e propria di quella biologica, individua
un'entità organica al terzo giorno dalla fecondazione dell'ovocita;
dunque, ovulo fecondato e concepito non corrisponderebbero a embrione
inteso come unità multicellulare, con patrimonio genetico ormai
distinto e autonomo da quello dei progenitori.
Sia sotto il profilo della ricerca scientifica (art. 13), che
sotto quello delle tutele normative apprestate (art. 1, comma 2; art.
6, comma 3 u.c.; art. 6, comma 1; capo III), la qualificazione
dell'oggetto di tutela come embrione ovvero come entità in fase
precedente (ovulo fecondato e/o concepito e/o nascituro), comporta
conseguenze estremamente rilevanti in termini di disciplina
applicabile, con riferimento al bilanciamento di interessi operato de
jure condito dalla legge, ponendo nello stesso tempo problemi di
coerenza logica e sistematica delle varie disposizioni.
Se i divieti assoluti di ricerca clinica e sperimentale di cui
all'art. 13 devono intendersi riferiti all'embrione, si dovrebbe
infatti ritenere che nel tempo intercorrente tra concepimento,
formazione della blastocisti, morula ed embrione (3 gg. circa), tali
previsioni non dovrebbero applicarsi, con ogni effetto
consequenziale.
Le disposizioni di cui all'art. 13 della legge n. 40/2004
prevedono dunque una intangibilità assoluta dell'embrione umano,
priva di deroghe o eccezioni di qualsiasi natura.
Nessun rilievo viene attribuito alla specifica condizione in cui
il materiale genetico si trova; e ciò vale, soprattutto, per gli
embrioni soprannumerari o residuati al trattamento di PMA), nè
tantomeno alla circostanza che l'intervento sia finalizzato alla cura
ed al perseguimento di altri interessi costituzionalmente rilevanti,
riconducibili ai soggetti coinvolti nella vicenda: salute, libertà
procreativa come aspetto del più ampio concetto di libertà
personale, autodeterminazione e consenso informato, libertà di
ricerca scientifica.
L'attività di ricerca e sperimentazione sull'embrione è
consentita solo «... per finalità terapeutiche e diagnostiche ad
essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo
dell'embrione stesso», e la disposizione non sembra ammettere nessun
compromesso, non consentendo nessuna sintesi fra le diverse esigenze
espresse dagli interessi coinvolti.
È invece evidente il ben diverso atteggiarsi del divieto di ogni
forma di selezione a scopo eugenetico di gameti ed embrioni, ovvero
di produrre embrioni esclusivamente finalizzati alla ricerca ed alla
sperimentazione, o ancora ad essere utilizzati in trattamenti
finalizzati alla predeterminazione di caratteristiche genetiche o
alla donazione, rispetto al divieto volto ad impedire, sempre e
comunque, la crioconservazione del materiale prodotto, la selezione
fra embrioni portatori della specifica patologia e non finalizzati al
trasferimento nell'utero della donna, nonchè la possibilità per la
gestante, acquisite le informazioni inerenti lo stato di salute
dell'embrione, di rifiutare il trasferimento ovvero di revocare il
consenso all'attuazione dello stesso (a maggior ragione quando questo
risultasse affetto dalla specifica grave patologia che l'intervento
era chiamato a scongiurare ovvero determinasse seri rischi per la
salute della stessa gestante), correlato al divieto assoluto, per i
generanti, di destinare gli embrioni residuati alla ricerca medica,
anzichè condannarli all'autodistruzione per estinzione.
L'equiparazione affermata al comma 3, lett. b), fra embrione e
gamete, pare poi del tutto irragionevole, rendendo sostanzialmente
impossibile la ricerca medica su materiale genetico totipotente.
La norma si risolve, dunque, nella completa negazione delle
esigenze individuali e collettive sottese all'attività di ricerca
scientifica, proprio in quei settori quali la terapia genica e
l'impiego delle cellule staminali embrionali, che la comunità
medico-scientifica ritiene fra i più promettenti per la cura di
numerose e gravi patologie, nonchè, in modo del tutto irrazionale,
nella negazione di qualunque bilanciamento tra dette esigenze,
espressione di valori costituzionalmente tutelati, e lo statuto
dell'embrione, in assenza di qualunque bilanciamento che contemperi
la previsione con le ragioni di inutile salvaguardia di quest'ultimo,
in quanto affetto da patologie.
Il problema viene ad essere amplificato laddove si consideri che,
per effetto della più volte richiamata pronuncia della Corte
costituzionale, n. 151/2009, che ha legittimato il mancato
trasferimento in utero, allorchè sussistano esigenze di salute della
donna, il numero degli embrioni destinato alla distruzione è
notevolmente aumentato, moltiplicandosi, dunque, tutte le
problematiche già emerse relativamente ai costi di conservazione
degli embrioni sovrannumerari, abbandonati, ecc., e, comunque, alla
destinazione ultima degli stessi, posto, oltretutto, il divieto di
fecondazione eterologa.
D'altro canto, come già osservato, le incertezze derivanti, sul
piano interpretativo, proprio dalla mancata, precisa definizione
dell'oggetto di tutela, appunto l'embrione, e dall'uso di termini
qualificatori erroneamente impiegati come sinonimi in difetto di
equivalenza di significato (ovulo fecondato, nascituro, feto,
concepito), viene ad estendere l'ambito della negazione, ed a rendere
maggiormente problematica la previsione, sotto il profilo della
legittimità costituzionale.
Per le ragioni sopra evidenziate, non manifestatamene infondata
risulta la questione di legittimità costituzionale dell'art. 13,
comma 1, 2, 3, legge n. 40/2004 per contrasto con gli artt. 9, 32,
33, primo comma, Cost.
2. - Ritiene, ancora, il Giudicante, con riferimento alle
questioni poste dalla previsione di cui all'art. 6, comma 3, legge n.
40/2004 in tema di irrevocabilità del consenso della donna durante
il trattamento sanitario di PMA, che dubbi di legittimità
costituzionale si pongono in relazione alla previsione di cui
all'art. 6, comma 3, in punto di irrevocabilità del consenso al
trattamento medico di PMA dopo la fecondazione dell'ovulo.
La Corte costituzionale, nella sentenza n. 151/2009, non si è
espressa su tale questione, pur sollevata dal giudice remittente,
«per difetto di motivazione sulla rilevanza nel giudizio a quo».
L'intervento della Corte, comunque, nell'introdurre, come già
osservato, una deroga significativa al divieto assoluto di
crioconservazione previsto all'art. 14, comma 1, ha sicuramente
inciso sull'operatività dell'art. 6, comma 3.
Tale prescrizione, già di per sè sprovvista di sanzione per
l'ipotesi di violazione, è stata ulteriormente sfumata dalla deroga,
introdotta dalla pronuncia della Corte, al divieto assoluto di
crioconservazione degli embrioni, in tutti i casi in cui il medico
rilevi fondati rischi per la salute della donna nel procedere al loro
impianto; ma, ad avviso del giudicante, aspetti problematici
residuano tanto sotto il profilo sistematico, che sotto quello
pratico-operativo.
La deroga al principio generale del divieto di crioconservazione
di cui al comma 1 dell'art. 14, presuppone, infatti, l'opzione
terapeutica del medico, finalizzata alla salvaguardia della salute
della donna; si tratta, dunque, di una scelta demandata al sanitario,
che decide in base al riscontrato pericolo per la salute della donna,
escludendosi, peraltro, l'operare di altre possibili ragioni.
Dunque, rispetto alla valutazione in punto di principi
fondamentali in materia di consenso informato, quale condizione
imprescindibile di legittimità del trattamento sanitario (ex multis:
a livello normativo: art. 3 Carta dei Diritti fondamentali dell'UE;
art. 32, secondo comma Cost.; art. 5 Conv. Oviedo; a livello
giurisprudenziale: Corte Cost. 438/2008; Cass. 10014/1994; Cass.
364/1997; Cass. 7027/2011; Cass. 5444/2006; Cass. 26972/2008; Cass.
10741/2009; Cass. 2847/2010), la modifica introdotta con la pronuncia
n. 151/2009 non assume alcuna incidenza.
D'altro canto, come è noto, un lungo percorso, dottrinario e
giurisprudenziale, ha portato alla valorizzazione del disposto del
secondo comma dell'art. 32 Cost., qualificando il consenso informato
nel trattamento sanitario non solo come condizione indispensabile per
la legittimità del percorso terapeutico, ma anche come
bene-interesse di per sè tutelabile (Cass. 2847/2010),
indipendentemente dalla tutela del bene salute, rendendo
ipotizzabile, in astratto, una lesione del primo pur in assenza di
una lesione del secondo, seppur ritenendosene l'imprescindibile
correlazione, laddove - forse non senza un certo scambio di piani -
si ritiene che il danno risarcibile per la lesione del bene-consenso
possa riscontrarsi nel solo caso di conseguenze di detta lesione sul
diverso bene salute, e con la conseguenza di valutare il danno da
violazione del consenso attraverso il pregiudizio subito dal diverso
bene della salute.
Ma è innegabile che nel diritto vivente la libertà di
autodeterminazione nel trattamento sanitario trovi ormai
consacrazione nella sua assolutezza, nelle pronunce nelle quali il
consenso diviene il vero discrimine tra la tutela dell'individuo,
biologicamente inteso, e quella della persona, titolare del bene
salute, ma anche del bene-diritto all'autodeterminazione.
Il fondamento costituzionale del trattamento medico-chirurgico è
pacificamente da ravvisarsi non solo nell'art. 32, primo comma, della
Costituzione, ma, anche, nel secondo comma di detto articolo, che
espressamente di consenso tratta; detto consenso, dunque, non è solo
espressione concreta della scelta del trattamento sanitario, che,
pure, è ciò in cui in pratica si sostanzia, ma, più in generale,
espressione di libertà di autodeterminazione, diritto fondamentale,
che qualifica, come detto, l'individuo inteso in senso biologico, e
lo rende persona, caratterizzata dal complesso dei valori che ne
esprimono la dignità, e ne determinano le scelte, diritto che impone
non solo il rispetto assoluto da parte dei consociati, ma, anche,
l'attiva collaborazione al suo realizzo, secondo i doveri di
solidarietà sociale, consacrati nella previsione dell'art. 2 della
Costituzione.
Anche la Corte di Cassazione ha avuto modo di precisare che il
diritto al consenso informato, in quanto diritto irretrattabile della
persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che
non ricorrano casi di urgenza, a seguito di un intervento concordato
e programmato e per il quale sia stato richiesto e sia stato ottenuto
il consenso, o ricorra l'ipotesi di trattamento sanitario
obbligatorio (Cass., Sez. III, 28 luglio 2011, n. 16543).
D'altro canto, la Suprema Corte ha affermato che il consenso al
trattamento terapeutico è talmente inderogabile che non assume
alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, la circostanza che
l'intervento absque pactis sia stato effettuato in modo tecnicamente
corretto, per cui nei confronti del paziente, comunque, si consuma
una lesione di quella dignità che connota nei momenti cruciali la
sua esistenza (Cass, Sez. III, 28 luglio 2011, n. 16543).
Il rispetto dell'individuo presuppone, dunque, in base
all'assetto delle norme costituzionali, la salvaguardia non solo
dell'integrità fisica dello stesso, ma, anche ed
imprescindibilmente, del complesso dei valori che ne delineano il
patrimonio morale, e lo identificano come persona; la persona
s'identifica, dunque, non solo nella sua individualità psicofisica,
ma anche nel complesso del suo patrimonio morale.
D'altro canto, costante è l'affermazione della giurisprudenza
secondo la quale il consenso informato deve essere presente in tutte
le fasi del trattamento terapeutico.
È allora evidente come nell'ipotesi dì trattamento medico di
PMA la normativa sia irrazionalmente diversificata rispetto a tutte
le altre ipotesi di trattamento terapeutico, poichè, pur non
vertendosi in situazione di urgenza, od in ipotesi di TSO, non
trovano tuttavia applicazione i principi validi per qualsiasi
trattamento sanitario, in forza dei quali il consenso libero ed
informato del paziente, in qualità di presupposto legittimante
l'intervento del medico, deve sussistere, prima e durante tutto il
trattamento.
La previsione che il consenso non possa essere revocato dopo la
fecondazione dell'ovocita, contenuta nell'art. 6 comma 3, seppur
sicuramente ridotta nella sua portata per effetto della previsione di
una valutazione medica comparativa, inerente la prioritaria tutela
della salute della donna, rappresenta comunque una palese violazione
del principio regolativo del rapporto medico/paziente, posto che il
paziente viene espropriato della possibilità di revocare l'assenso
al medico di eseguire atti sicuramente invasivi della propria
integrità psicofisica; e ciò avviene, peraltro, in un momento
particolarmente delicato dell'attività medica atteso che il
trattamento, tutt'alto che concluso, si trova in una fase intermedia
cui necessariamente seguirà il delicatissimo momento del
trasferimento in utero del materiale prodotto.
Si è in presenza, in sostanza, di una fattispecie che, pur in
assenza dei presupposti legittimanti il TSO, realizza una vistosa
deroga ai principi di libertà e non vincolativita'/obbligatorietà
che presidiano tutte te disposizioni relative al potere del soggetto
in ordine al compimento di atti anche solo potenzialmente lesivi
della propria integrità psico-fisica che, come noto, a prescindere
da qualsiasi valutazione sulle ragioni subiettive o motivazioni
personali, consentono di principio, sempre e comunque, senza
necessità di fornire alcuna giustificazione, di mutare la volontà,
e revocare il consenso precedentemente prestato.
Non vi è ragione di escludere dalla regola della libertà di
autodeterminazione nel trattamento sanitario, che presidia, nel
nostro ordinamento, tanto gli atti attinenti all'integrità
psico-fisica satisfattivi, latu sensu, di interessi propri (come, ad
esempio, nell'ipotesi di intervento medico finalizzato alla tutela
della salute del paziente), quanto quelli satisfattivi di interessi
altrui (ad esempio espianto di organi in favore di terzi), il
trattamento di PMA, che è intervento medico finalizzato alla
soluzione di uno stato patologico ben definito
(sterilita'/infertilita').
Nè in tal senso può ritenersi valida l'argomentazione che il
legislatore nell'esercizio del proprio potere discrezionale ha
ritenuto legittimamente di attribuire rilevanza preminente alla vita
e allo sviluppo dell'embrione posto che, come ribadito proprio dalla
sentenza della Corte costituzionale n. 151/2009, la tutela dello
stesso non può essere assoluta (d'altro canto la stessa Corte
osserva come già la stessa legge n. 40/2004 non la ritenga tale), e
l'autonomia del legislatore trova un limite inderogabile oltre che
nel rispetto dei diritti fondamentali, peraltro espressamente
richiamati dallo stesso art. 32, 2 comma Cost., nei principi di
autonomia e responsabilità del medico debitamente autorizzato dal
paziente.
D'altro canto, la giurisprudenza costituzionale ha ripetutamente
posto l'accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa
pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali, sulle quali si
fonda l'arte medica, sicchè, in materia di pratica terapeutica, la
regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del
medico, che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte
professionali (sentenze n. 338 del 2003 e n. 282 del 2002) (Corte
cost. 151/2009).
Nessun rischio di vuoto normativo, d'altro canto, verrebbe a
prodursi, anche in questo caso, a parere del giudicante, in ipotesi
di declaratoria d'incostituzionalità della norma, posto che
l'eliminazione dell'ultimo capoverso del comma 3 dell'art. 6,
determinerebbe l'operare degli ordinari principi di revocabilità del
consenso da parte del paziente nel trattamento sanitario.
3. - I ricorrenti hanno proposto ricorso ex art. 700 c.p.c.,
chiedendo, in via principale, che sia ordinata al centro medico la
consegna (da interpretarsi come messa a disposizione, in relazione
alla finalità di destinazione alla ricerca in merito alla patologia
dalla quale sono afflitti), degli embrioni crioconservati (dei quali,
come detto, 5 affetti dalla patologia dell'esostosi, e 4 non
biopsabili per cause tecniche); che sia accertata e dichiarata la
piena efficacia e validità del consenso espresso dalla donna di non
procedere al trasferimento in utero degli embrioni crioconservati
presso il centro; che sia disposto, in attesa della definizione del
giudizio di merito ed in via incidentale dell'eventuale giudizio di
legittimità costituzionale, la crioconservazione dei residui
embrioni risultati affetti dalla patologia della esostosi. In via
subordinata, hanno chiesto che sia sollevata la questione di
legittimità costituzionale: a) dell'art. 13, legge n. 40/2004, per
contrasto con gli artt. 9, 32, 33, primo comma Cost.; b) dell'art. 6,
comma 3, u.c., legge n. 40/2004, per contrasto con gli artt. 2, 13,
32 Cost.; e) dell'art. 13, comma 1, 2, 3 e 6 comma 3, u.c., legge n.
40/2004 in quanto affetto da illogicità ed irragionevolezza, per
contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 31, 32, 33, primo comma Cost.
Hanno, quindi, specificato che nel giudizio di merito si chiede
di accertare la piena validità ed efficacia della revoca del
consenso al trasferimento in utero degli embrioni soprannumerari
malati o non biopsiabili, nonchè il diritto di essi ricorrenti di
poter utilizzare gli embrioni soprannumerari per fini di ricerca
scientifica e biomedica connessa alle problematiche della patologia
genetica di cui sono portatori.
In punto di ammissibilità del rilievo della questione di
legittimità costituzionale in sede cautelare, si richiama la
sentenza della Corte costituzionale n. 151/2009, che ha rilevato che
«la giurisprudenza di questa Corte ammette la possibilità che siano
sollevate questioni di legittimità costituzionale in sede cautelare,
sia quando il giudice non provveda sulla domanda, sia quando conceda
la relativa misura, purchè tale concessione non si risolva nel
definitivo esaurimento del definitivo potere cautelare del quale in
quella sede il giudice fruisce (sentenza n. 161 del 2008 e ordinanze
n. 393 del 2008 e n. 25 del 2006). Nella specie, i procedimenti
cautelari sono in corso ed i giudici a quibus non hanno ancora
esaurito la propria potestas indicandi: risulta, quindi,
incontestabile la loro legittimazione a sollevare in detta fase le
questioni di costituzionalità delle disposizioni di cui sono
chiamati a fare applicazione (sentenza n. 161 del 2008)».
Nel caso, il procedimento cautelare verrà sospeso per il rilievo
della questione di legittimità costituzionale, e dunque è ancora in
corso.
Quanto alla rilevanza della questione, si osserva che nella
specie i ricorrenti hanno dedotto di voler ripetere il trattamento di
PMA, avendo la C. espresso la propria volontà contraria al
trasferimento degli embrioni soprannumerari crioconservati presso il
centro medico, dei quali come detto, 5 affetti dalla patologia
dell'esostosi, e 4 non biopsabili per cause tecniche; in base alla
documentazione in atti, contenuta nel fascicolo degli attori
ricorrenti, risulta, inoltre, la sussistenza dei requisiti richiesti
dalla legge per accedere al trattamento di PMA.
Ancora, i ricorrenti hanno manifestato la volontà di destinare
gli embrioni soprannumerari malati o non biopsabili per fini di
ricerca scientifica e biomedica, connessa alle problematiche della
patologia genetica di cui sono portatori.
Si richiama, sul punto, quanto sopra osservato circa il disposto
dell'art. 9 Cost., e la portata che a parere del giudicante è da
attribuire alla disposizione, anche in correlazione con il disposto
dell'art. 32, che qualifica la salute sotto il duplice profilo del
diritto fondamentale dell'individuo (con tutta evidenza, l'integrità
fisio-pichica costituisce il presupposto per l'esercizio di qualunque
altro diritto della persona), e di interesse della collettività,
consacrando, dunque, la rilevanza sociale della tutela della salute
di ogni singolo individuo.
Sotto tale profilo, il giudicante ritiene attuale l'interesse dei
ricorrenti a destinare gli embrioni malati o comunque non biopsabili
a finalità di ricerca scientifica e biomedica, connessa alle
problematiche della patologia genetica di cui sono portatori; ricerca
scientifica e biomedica, come detto, finalizzata a realizzare la
tutela della salute, non solo di essi attori, ma anche degli altri
soggetti portatori della patologia, e, dunque, finalizzata a
realizzare l'interesse della collettività alla salute, di cui
all'art. 32 Cost.
Deve, dunque, ritenersi l'interesse dei ricorrenti, in quanto
portatori della specifica patologia, di destinare gli embrioni
affetti dalla stessa, o, comunque, non biopsabili, alla ricerca
scientifica, soprattutto in assenza di diverso interesse, di pari
rilevanza nella scala dei valori dell'ordinamento giuridico, ovvero
prevalente, nel bilanciamento da effettuarsi, apparendo irrazionale
l'individuazione di detto interesse in quello alla cura e
conservazione dell'embrione malato o non biopsabile, inevitabilmente
destinato all'estinzione, in assenza dell'obbligo originariamente
previsto, nell'impianto normativo, di procedere all'impianto in
qualunque caso.
I ricorrenti intendono ripetere il ciclo di PMA, onde impellente
è la risoluzione di ogni questione relativa
alla manifestazione della volontà di non procedere all'impianto
degli embrioni malati o non biopsabili, volontà rilevante, a parere
del giudicante, alla luce dell'assetto dei valori costituzionali, di
per sè, indipendentemente dalle ricadute sulla salute della donna, e
dalla attestazione del sanitario di detta incidenza.
È evidente, poi, che il trascorrere del tempo determinerebbe una
perdita di qualità indispensabili per poter effettuare l'attività
di ricerca cui gli attori intendono destinare gli embrioni non
biopsabili.
Sulla base delle esposte considerazioni risulta, inoltre,
evidente che la decisione sulla fattispecie in discussione, per le
sue peculiarità, non può essere resa nei tempi di un giudizio
ordinario, poichè pregiudicherebbe in modo grave ed irreparabile gli
interessi dei quali si chiede la tutela, e ciò in contrasto con il
principio generale di effettività della tutela giurisdizionale.

P. Q. M.

Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Solleva la questione di legittimità costituzionale:
a) dell'art. 13, legge n. 40/2004 (divieto assoluto di
qualsiasi ricerca clinica o sperimentale sull'embrione che non
risulti finalizzata alla tutela dello stesso) per contrasto con gli
artt. 9, 32, 33, primo comma Cost.;
b) dell'art. 6, comma 3 u.c., legge n. 40/2004 (divieto
assoluto di revoca del consenso alla PMA dopo l'avvenuta fecondazione
dell'ovulo) per contrasto con gli artt. 2, 13, 32 Cost.;
c) dell'art. 13, comma 1, 2, 3, e 6 comma 3 u,c. legge n.
40/2004 in quanto affetto da illogicità ed irragionevolezza, per
contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 31, 32, 33, primo comma Cost.;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e sospende il procedimento in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata alle parti in causa nonchè al Presidente del Consiglio
dei ministri;
Dispone che la presente ordinanza sia comunicata dalla
cancelleria al Presidente della Camera dei Deputati e al Presidente
del Senato delta Repubblica.
Firenze, 7 dicembre 2012

Il giudice: Pompei