1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 20 del 14-5-1997
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 244 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12 marzo 1997
N. 244 Ordinanza emessa il 12 marzo 1997 dal giudice istruttore del tribunale di Milano nel procedimento civile vertente tra condominio via Fernando o Ferdinando Santi, 5 - Milano e Gadola S.p.a. Processo civile - Costituzione del convenuto - Differimento d'ufficio dell'udienza di prima comparizione nell'ipotesi in cui il giudice designato non tenga udienza nel giorno indicato nell'atto di citazione - Possibilita' per il convenuto di costituirsi venti giorni prima della nuova udienza - Mancata previsione - Omessa previsione, altresi', per il convenuto che il termine di decadenza dal potere di proporre domande riconvenzionali e di chiamare un terzo in causa sia computato con riferimento a detta udienza - Disparita' di trattamento rispetto a quanto previsto per il caso analogo di rinvio della prima udienza ai sensi dell'art. 168-bis, quinto comma - Incidenza sul diritto di difesa. (C.P.C., artt. 166, 167, comma 2 e 3, 171, comma 2 e 269, comma 2). (Cost., artt. 3 e 24). (097C0428) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.20 del 14-5-1997)

IL GIUDICE ISTRUTTORE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa n. 13040/1996,
attore, contro il condominio di via Fernando Santi n. 5, convenuto;
Letti gli atti e i documenti di causa.
F a t t o
Con atto notificato in data 8 novembre 1996 il condominio di via
Fernando Santi, in persona dell'amministratore geom. Adriano Pedrini,
esponeva:
che l'impresa Gadola S.p.a. aveva edificato il complesso
immobiliare di via Ferdinando Santi n. 5, composto da dodici corpi di
fabbrica;
che i lavori di edificazione erano terminati nel 1988, ma da
alcuni mesi esso condominio aveva constatato l'esistenza di gravi
vizi e difetti inerenti le parti comuni dell'intero stabile.
Conveniva quindi in giudizio la Gadola S.p.a. per sentirla
condannare al risarcimento dei danni.
Si costituiva in giudizio la Gadola S.p.a., la quale concludeva,
nel merito, per il rigetto delle domande attoree e, in via
riconvenzionale, per la condanna dell'attore al pagamento della somma
di lire 25.360.394, oltre agli interessi e rivalutazione; chiedeva al
giudice istruttore il differimento della prima udienza onde poter
citare l'architetto Dini, concludendo, in subordine, per la condanna
di quest'ultimo a tenere indenne essa convenuta.
All'udienza di prima comparizione, ex art. 180 c.p.c., in data 6
febbraio 1997, il procuratore dell'attore, assumendo la tardiva
costituzione del convenuto, eccepiva la decadenza di quest'ultimo
dalla facoltà di chiamare un terzo.
Alla successiva udienza del 19 febbraio 1997 (sempre ex art. 180
c.p.c.) il giudice istruttore riservava la decisione.
D i r i t t o
Questo giudice istruttore è investito della decisione sulla
eccezione di decadenza del convenuto dalla facoltà di chiamare in
causa un terzo ai sensi dell'art. 167 c.p.c. e solleva, d'ufficio,
anche la questione della decadenza del convenuto dal potere di
proporre domanda riconvenzionale.
Infatti questo giudice ritiene che la decadenza in questione sia
rilevabile d'ufficio e non solamente previa eccezione di parte e che
la stessa non sia sanabile, salvo il caso di remissione in termini,
ai sensi dell'art. 184-bis c.p.c..
Sia pure con molteplici temperamenti, le recenti leggi processuali
hanno disciplinato il rito prevedendo diverse decadenze e preclusioni
finalizzate ad una predeterminata scansione delle fasi processuali;
le stesse, infatti, sono poste in ragione di un interesse pubblico al
sollecito e corretto svolgimento del processo, estraneo alla volontà
delle parti.
Ma un sistema processuale siffatto non può funzionare se non si
affida al giudice, indipendentemente dalla volontà delle parti, il
potere di garantire l'osservanza delle attività e dei termini
processuali, cui sono collegate le decadenze e le preclusioni.
In altri termini (come ha osservato autorevole dottrina) le parti
possono decidere "se" dare inizio o porre termine alla controversia,
ma non possono influire sul come il processo sia destinato a
svolgersi (la Suprema Corte ha più volte ribadito il principio della
rilevabilità d'ufficio delle decanze previste dall'art. 416 c.p.c.:
Cass. S.U. 4 dicembre 1981, n. 6423; Cass. 21 aprile 1988, n. 3111;
Cass. 7 febbraio 1992, n. 1335).
Ciò premesso questo giudice solleva d'ufficio la questione di
costituzionalità degli artt. 166, 167 secondo e terzo comma, 171
secondo comma, e 269 secondo comma, c.p.c..
In particolare l'art. 166 c.p.c. stabilisce che il convenuto deve
costituirsi non oltre venti giorni prima dell'udienza indicata
nell'atto di citazione "ovvero almeno venti giorni prima dell'udienza
fissata a norma dell'art. 168-bis, quinto comma".
L'art. 167 c.p.c. dispone che il convenuto "a pena di decadenza
deve proporre le eventuali domande riconvenzionali" e (al capoverso
successivo) che "se intende chiamare un terzo in causa deve farne
dichiarazione nella stessa comparsa e provvedere ai sensi dell'art.
269 c.p.c.".
Il capoverso di quest'ultima norma a sua volta dispone che il
"convenuto che intenda chiamare un terzo in causa deve, a pena di
decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di risposta e
contestualmente chiedere al giudice istruttore lo spostamento della
prima udienza allo scopo di consentire la citazione del terzo nel
rispetto dei termini dell'art. 163-bis".
L'art. 171 capoverso c.p.c., infine, stabilisce che "se una delle
parti si è costituita nel termine rispettivamente a lei assegnato,
l'altra parte può costituirsi successivamente fino alla prima
udienza, ma restano ferme per il convenuto le decadenze di cui
all'art. 167 c.p.c.".
Dal combinato disposto delle predette disposizioni emerge:
che il termine ultimo, entro il quale il convenuto deve formulare
la dichiarazione di volere chiamare in causa un terzo e proporre
domande riconvenzionali, è quello di venti giorni prima della
udienza indicata dall'attore nell'atto di citazione;
che, se vi è stato differimento della prima udienza ai sensi
dell'art. 168-bis c.p.c. quinto comma, tale termine deve essere
computato con riferimento alla nuova udienza;
che, invece, nell'ipotesi di cui all'art. 168-bis, quarto comma
c.p.c., resta fermo il computo del termine della decadenza con
riguardo alla udienza di prima comparizione indicata nell'atto di
citazione.
Rilevanza della questione
La rilevanza della questione consegue all'impossibilità di
ammettere la parte convenuta a chiamare il terzo in causa nonchè
all'impossibilità di esaminare nel merito la domanda riconvenzionale
proposta nei confronti dell'attore se, previamente, non viene
delibata la questione di costituzionalità delle norme sopra
menzionate, dipendendo dalla stessa la necessità o meno di
dichiarare la decadenza della convenuta dal potere di chiamare in
causa un terzo e di proporre domande riconvenzionali.
Infatti, nella fattispecie concreta, l'attore ha indicato quale
data di prima comparizione il 31 gennaio 1997 ed il convenuto si è
costituito in data 16 gennaio 1997.
Il giudice istruttore aveva rinviato la prima udienza ex art. 82,
primo comma, Disp. Att. c.p.c. - sul cui contenuto è stato modellato
anche l'art 168, quarto comma, c.p.c. - con il seguente
provvedimento: "Visto l'art 82, primo comma, Disp. Att. c.p.c.,
l'udienza di prima comparizione delle parti è rinviata d'ufficio al
6 febbraio 1997, ore 10.30. Si comunichi. Il giudice istruttore". Ne
consegue che, qualora il termine ultimo di costituzione del convenuto
venga calcolato con riferimento all'udienza indicata nell'atto di
citazione, la costituzione del convenuto deve essere dichiarata
tardiva. Qualora invece si ponga come termine di riferimento la data
effettiva dell'udienza, e cioè quella indicata dal giudice a seguito
del provvedimento di differimento d'ufficio, l'atto di costituzione
in questione risulterebbe essere tempestivo, in quanto anteriore di
oltre venti giorni a tale ultima data.
Non manifesta infondatezza
La questione di legittimità costituzionale degli artt. 166, 167,
secondo e terzo comma, 171, secondo comma, e 269, secondo comma
c.p.c., nella parte in cui prevedono che la decadenza dai poteri di
cui all'art. 167 c.p.c., in caso di differimento d'ufficio della
prima udienza ai sensi del quarto comma dell'art. 168-bis c.p.c.,
deve essere valutata come non manifestamente infondata con
riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione.
A) Contrasto con l'art. 3 della Costituzione.
Il contrasto con l'art. 3 della Costituzione discende da una non
giustificata disparità di trattamento tra situazioni identiche
relative alla posizione del convenuto.
Tale disparità di trattamento non pare giustificata in alcun modo,
dal momento che la situazione sottesa al rinvio ex art. 168-bis,
quarto comma, c.p.c. (ovvero ex art. 82 primo comma, Disp. Att.
c.p.c.) e quella in cui opera il rinvio ex art. 168-bis, quinto
comma, c.p.c. appaiono del tutto assimilabili e riconducibili alla
medesima ratio.
Entrambe le fattispecie, infatti, sono dirette a soddisfare
esigenze organizzative.
In particolare, il differimento di cui al quarto comma dell'art.
168-bis c.p.c. consegue ad esigenze di natura organizzativa che
coinvolgono l'ufficio giudiziario nel suo complesso (necessità che
tutte le udienze di prima comparizione si tengano, per ciascun
giudice, contestualmente e a cadenza periodica).
Il rinvio previsto dal quinto comma, invece, dipende da esigenze
organizzative specifiche del singolo giudice designato, il quale, in
ragione di una più razionale gestione del proprio carico di lavoro,
decida appunto di differire la prima udienza di comparizione.
Pertanto entrambe le fattispecie riflettono un interesse omogeneo,
consistente nella migliore organizzazione dell'ufficio e quindi, in
ultima analisi, del lavoro del giudice.
Giova evidenziare che il sistema di fissazione della prima udienza
è disciplinato dagli artt. 69-bis, 80 ed 82 delle Disposizioni di
Attuazioni del c.p.c..
In base a tali disposizioni (che trovano la loro ragion d'essere
nel sistema della citazione ad udienza fissa quale elemento
caratterizzante il nostro ordinamento processuale civilistico)
all'inizio di ogni anno giudiziario viene stabilito il calendario
delle prime udienze di comparizione con riferimento a ciascun giudice
istruttore. Successivamente alla iscrizione della causa a ruolo il
presidente del tribunale designa il giudice istruttore della causa.
Viene così fissata d'ufficio, quale prima udienza, quella
immediatamente successiva destinata da quel giudice alle prime
udienze di comparizione. Tale data potrebbe, in ipotesi, coincidere
con quella già indicata dall'attore nell'atto di citazione, oppure
essere diversa, ai sensi dei menzionati artt. 168-bis, quarto comma,
c.p.c. e 82, primo comma, Disp. Att. c.p.c.).
L'art. 168-bis, quinto comma, c.p.c. prevede una diversa ipotesi di
differimento dell'udienza: il giudice istruttore può,
indipendentemente dal verificarsi della situazione sopra evidenziata,
rinviare discrezionalmente, l'udienza di non oltre quarantacinque
giorni, per le specifiche esigenze organizzative sopra enunciate.
Probabilmente, nella logica originaria del sistema, si presupponeva
l'esigenza che il giudice istruttore prendesse compiuta cognizione
della causa anteriormente all'udienza di comparizione.
Per entrambe le ipotesi di differimento, l'art. 82 Disp. Att.
c.p.c. prevede la tempestiva comunicazione della cancelleria alle
parti della nuova data di udienza.
Al riguardo si deve tuttavia osservare che l'art. 168-bis, quinto
comma, c.p.c. stabilisce che solo al verificarsi dell'ipotesi
prevista da tale comma è necessaria la predetta comunicazione.
Ne discende (in via interpretativa) l'abrogazione tacita, per
effetto di tale norma, dell'art. 82 Disp. Att c.p.c., nella parte in
cui dispone l'obbligo di comunicazione del provvedimento di rinvio
d'ufficio anche nell'ipotesi prevista dall'art. 168-bis, quarto
comma, c.p.c. Si tratta, infatti, di norma successiva che prevede
una disciplina incompatibile con quella previgente (è appena il caso
di rilevare che, tuttavia, nella fattispecie concreta, benchè si
verta in un caso di rinvio ex art. 82, primo comma, Disp. Att. c.p.c.
- e quindi riconducibile all'ipotesi di cui all'art. 168-bis quarto
comma c.p.c. - la comunicazione alle parti della nuova data di
udienza è stata effettuata, anche al fine di rendere edotte le parti
circa l'orario di trattazione fissato per ciascuna causa).
Con riferimento alle conseguenze derivanti dal differimento
dell'udienza, giova rilevare che la legge n. 353/1990 prevedeva, che
in ogni ipotesi di rinvio d'ufficio dell'udienza, comunque restassero
salve le decadenze ex art. 167 c.p.c..
In tale contesto si era da più parti lamentato uno sbilanciamento
del sistema processuale a vantaggio dell'attore.
In particolare si era ritenuto irragionevole il fatto che il
convenuto dovesse necessariamente costituirsi venti giorni prima
della data dell'udienza indicata nell'atto di citazione, e che tale
termine fosse stabilito a pena di decadenza (dalla facoltà di
chiamare in causa un terzo e di proporre eccezioni e domande
riconvenzionali) anche nel caso di rinvio d'ufficio dell'udienza.
Ed infatti il rinvio dell'udienza non avveniva necessariamente
causa cognita, ovvero dopo l'esame da parte del giudice istruttore
dell'atto di citazione e della comparsa di costituzione del
convenuto. Conseguentemente non poteva condividersi l'opinione
secondo cui la completezza di tali atti (dalla quale discendeva il
sistema di preclusioni a carico del convenuto) avrebbe facilitato la
composizione transattiva della controversia e quindi giovato alla
sollecita definizione delle cause, giustificando in ragione di tale
interesse la compressione dei poteri del convenuto.
Invero appariva pienamente condivisibile l'opinione secondo la
quale tale compressione si risolveva in un rigore eccessivo ed
ingiustificato: sul convenuto incombeva l'onere della tempestiva
costituzione, che rimaneva del tutto inutile se ed in quanto la prima
udienza si fosse svolta a distanza di tempo da quella originariamente
indicata dall'attore. Era quest'ultimo, in sostanza, a beneficiare
maggiormente dello spostamento dell'udienza in quanto fluiva di un
tempo più lungo per potere predisporre le repliche alla comparsa di
costituzione del convenuto.
Sulla base di tali considerazioni il legislatore con il decreto
legislativo n. 571/1994 ha modificato l'art. 166 c.p.c., prevedendo
che la costituzione del convenuto avvenga venti giorni prima
dell'udienza indicata dall'attore, ovvero, in caso di rinvio
dell'udienza a norma dell'art. 168-bis, quinto comma c.p.c., venti
giorni prima dell'udienza indicata dal giudice istruttore.
Correlativamente è stato abolito l'ultimo periodo del quinto comma
dell'art. 168-bis c.p.c. che prevedeva che, in caso di differimento
d'ufficio della prima udienza, restavano comunque ferme le decadenze
maturate con riferimento alla data di udienza fissata nell'atto di
citazione.
Attualmente, pertanto, in caso di esercizio da parte del giudice
istruttore del potere discrezionale di differimento della prima
udienza ex art. 168-bis quinto comma c.p.c., il termine per la
costituzione del convenuto e per l'esercizio dei poteri connessi a
tale atto processuale, deve essere individuato con riferimento alla
data della nuova udienza fissata dal giudice istruttore.
Ma proprio tali considerazioni, ed in particolare le ragioni sopra
evidenziate, che hanno indotto il legislatore a modificare il sistema
delle decadenze a carico del convenuto in caso di differimento ex
art. 168-bis, quinto comma, inducono a ritenere irragionevole il
sistema preclusivo tuttora vigente per l'ipotesi di differimento di
cui al quarto comma della medesima disposizione. In tale caso,
infatti, la norma non consente la costituzione del convenuto con
riferimento alla data effettiva dell'udienza.
L'art 166 c.p.c., cosi come modificato dal decreto legislativo n.
571/1994 richiama solo l'ipotesi di cui al quinto comma dell'art.
168-bis c.p.c. e non anche l'ipotesi di differimento disciplinato dal
quarto comma della stessa norma, in relazione al quale deve tuttora
ritenersi sussistente l'onere per il convenuto di costituirsi venti
giorni prima dell'udienza indicata nell'atto di citazione e devono
parimenti ritenersi sussistenti, con riferimento a tale termine, le
decadenze in esame.
Data l'identità di ratio sottostante alle due ipotesi di
differimento previste dall'art. 168-bis c.p.c., appare del tutto
irragionevole che il sistema di preclusioni a carico del convenuto
sia differente a seconda che si verta nell'una piuttosto che
nell'altra ipotesi.
Invero anche nella fattispecie di cui al quarto comma dell'art.
168-bis c.p.c. il rinvio della prima udienza non avviene causa
cognita, bensì prima che sia avvenuto l'esame dell'atto di citazione
e della comparsa di costituzione del convenuto. Anzi, a maggior
ragione, tale situazione si verifica nel caso di differimento di cui
al quarto comma dell'art. 168-bis c.p.c. in cui il rinvio
dell'udienza avviene non in ragione della discrezionalità del
giudice istruttore (che potrebbe fondarsi proprio su esigenze
organizzative dirette a consentire l'esame degli atti iniziali della
causa) ma a seguito dell'impossibilità materiale del giudice di
trattare la causa, in conseguenza del fatto che, alla data indicata
dall'attore, egli non tiene udienza.
In conclusione appare irragionevole che la parte convenuta subisca
un grave pregiudizio, quale quello di sentirsi dichiarata decaduta da
rilevanti poteri processuali, esclusivamente in ragione del motivo
del differimento dell'udienza.
B) Contrasto con l'art. 24 della Costituzione.
Le considerazioni svolte da ultimo inducono questo giudice
istruttore a ritenere che il sistema previsto dagli artt. 166, 167,
secondo e terzo comma, 171, secondo comma, e 269, secondo comma
c.p.c., realizzi anche un'ingiustificata compressione del diritto di
difesa del convenuto, ponendosi in tal modo in contrasto con l'art.
24 della Costituzione.
Preliminarmente si deve osservare che la limitazione del diritto di
difesa, in quanto diritto costituzionalmente garantito, appare
giustificata e, di conseguenza, costituzionalmente legittima, solo se
a sua volta diretta a tutelare un interesse superiore.
Nel caso di specie le esposte considerazioni inducono a ritenere
che la decadenza sancita dal combinato disposto delle norme sopra
enunciate non sia affatto giustificata.
Possono richiamarsi al riguardo le osservazioni relative alla
mancanza di un interesse superiore che giustifichi il differente e
deteriore trattamento riservato dal legislatore all'ipotesi di
differimento di cui al quarto comma dell'art. 168-bis c.p.c., in
relazione alle decadenze poste a carico del convenuto.
Invero la mancanza di una motivazione idonea a giustificare tale
diversa disciplina induce a ritenere che la compressione dei poteri
processuali del convenuto, connessa ad una sola delle due
fattispecie, si ponga in contrasto non solo con il principio di
uguaglianza ma - trattandosi della limitazione di una facoltà
processuale diretta a consentire la difesa del convenuto - anche con
l'art. 24 della Costituzione.

P. Q. M.
Visti gli art. 134 della Costituzione e 23 della legge n. 87/1953,
ritenutane la rilevanza e la non manifesta infondatezza, solleva
d'ufficio la questione della legittimità costituzionale degli artt.
166, 167, secondo e terzo comma, 171, secondo comma, 269 secondo
comma, del c.p.c. nella parte in cui non prevedono che, in caso di
rinvio dell'udienza ex art. 168-bis, quarto comma, c.p.c. (ovvero ex
art. 82, primo comma, Disp. Att. c.p.c.) il convenuto possa
costituirsi venti giorni prima della nuova udienza e che la decadenza
dal potere di chiamare un terzo in causa e di proporre domande
riconvenzionali si verifichi con riferimento a tale udienza;
Sospende il presente giudizio;
Manda alla cancelleria di provvedere alla immediata trasmissione
degli atti alla Corte costituzionale;
Manda alla cancelleria di notificare la presente ordinanza alle
parti e al Presidente del Consiglio dei Ministri;
Manda alla cancelleria di comunicare la presente ordinanza ai
Presidenti delle due Camere del Parlamento.
Milano, addì 12 marzo 1997
Il giudice istruttore: Spera
97C0428