1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 3 del 20-1-2010
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 324 ORDINANZA (Atto di promovimento) 14 ottobre 2009
Ordinanza del 15 ottobre 2009 emessa dal Giudice di pace di Gubbio nel procedimento penale a carico di Nakhli Abdessamad. Straniero - Ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato - Configurazione della fattispecie come reato - Attribuzione alla competenza del giudice di pace - Applicabilita' dell'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva - Disparita' di trattamento rispetto all'ipotesi di reato piu' grave di cui all'art. 14, comma 5-ter, del d.lgs. n. 286 del 1998 - Violazione del principio di ragionevolezza sotto diversi profili - Violazione del principio di necessaria offensivita' - Contrasto con il principio di colpevolezza, a fronte di qualsiasi riferimento nella fattispecie all'eventuale presenza di motivi ostativi all'osservanza del precetto - Violazione del principio di personalita' della responsabilita' penale - Lesione del principio di solidarieta' - Inosservanza dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali - Contrasto con i principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 10-bis (introdotto dall'art. 1, comma 16, lett. a), della legge 15 luglio 2009, n. 94) e art. 16, comma 1, ultimo periodo (come modificato dall'art. 1 della legge 15 luglio 2009, n. 94); decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274, art. 62-bis (aggiunto dall'art. 1, comma 17, lett. d), legge 15 luglio 2009, n. 94). - Costituzione, artt. 2, 3, 10, 25, comma secondo, 27 e 117, primo comma, in relazione al Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale (ratificata e resa esecutiva con legge 16 marzo 2006, n. 146), artt. 5, 6 e 16; Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, artt. 13, 14 e 23. (010C0004) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.3 del 20-1-2010)

IL GIUDICE DI PACE

Letti gli atti dei procedimenti penali n. 24/09 R.G. Dib., n.
1366/09 R.G. not. reato, a carico di Nakhli Abdessamad, nato in
Marocco il 6 marzo 1969 e n. 25/09 R.G. Dib. - n. 1431/09 R.G. Not.
reato - a carico di Hajjouj Yussef, nato in Marocco il 4 gennaio
1982;
Atteso che i predetti sono entrambi chiamati a rispondere del
reato di cui all'art. 10-bis, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286,
introdotto dall'art. 1, comma 16 legge n. 94/2009, per aver fatto
ingresso ovvero per essersi trattenuti nel territorio dello Stato in
violazione delle norme in materia di immigrazione commesso,
rispettivamente, 1'11 agosto 2009 e il 17 agosto 2009;
Atteso che all'udienza del 5 ottobre 2009 il p.m. proponeva
eccezione di incostituzionalità della sopra citata norma e questo
Giudicante con ordinanza riteneva non manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale,

Osserva in particolare quanto segue

La legge 15 luglio 2009, n. 94, all'art. 1, comma 16, lettera a)
ha introdotto nel «Testo unico delle disposizioni concernenti la
disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello
straniero» il reato contravvenzionale previsto e punito dall'art.
10-bis del medesimo d.lgs. n. 286/1998 rubricato «Ingresso e
soggiorno illegale nel territorio dello Stato» a mente del quale
«salvo che il fatto costituisca più grave reato, lo straniero che fa
ingresso ovvero che si trattiene nel territorio dello Stato, in
violazione delle disposizioni dei presente testo unico nonchè di
quelle di cui all'art. 1 della legge 28 maggio 2007, n. 68, è punito
con l'ammenda da 5.000 a 10.000 euro. Al reato di cui al presente
comma non si applica l'art. 162 del codice penale [...]».
Tale norma va peraltro letta in combinato disposto con l'art. 16,
d.lgs. n. 286/1998, all'uopo modificato dalla stesse legge n.
94/2009, il quale prevede, inter alia, la sanzione sostitutiva
dell'espulsione dello straniero dai territorio dello Stato irrogabile
dal giudice di pace a seguito della sentenza di condanna per il
delitto di cui all'art. 10-bis T.U. sull'immigrazione.
La fattispecie introdotta con l'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998
manifesta molteplici profili di contrasto con altrettanti principi
accolti nella nostra carta costituzionale ed al quali è opportuno
fare riferimento al fine di vagliare la legittimità costituzionale
della norma stessa.
1. - Il nostro ordinamento, in accoglimento del principio
cogitationis poenam nemo patitur, recepisce all'art. 25, secondo
comma, Cost. il c.d. principio di materialità in materia penale, in
ossequio al quale è necessario, affinchè possa dirsi legittimo il
ricorso alla sanzione penale da parte del legislatore, che la
condotta (rectius, il contegno attivo od omissivo) del soggetto
agente si materializzi in un comportamento esterno, il quale deve
altresì rivelarsi idoneo a determinare una lesione o, quanto meno,
una messa in pericolo del bene giuridico tutelato dalla norma (c.d.
principio di necessaria lesività od offensivita'). Appare ictu oculi
evidente che la norma in questione difetti di entrambi i requisiti di
legittimità cui si è fatto rapido riferimento.
Ed invero, in primo luogo appare senz'altro irrintracciabile
qualsiasi profilo di materialità della condotta incriminata
dall'art. 10-bis posto che la fattispecie incriminatrice, pur
sanzionando in apparenza una condotta alternativamente tipizzata
nell'azione dell'«ingresso» ovvero nei contegno omissivo del «mancato
allontanamento», criminalizza in realtà e semplicemente, in aperto
contrasto con gli artt. 3 e 25, secondo comma, Cost., lo status di
clandestino, una mera condizione personale del reo, del quale viene
ex lege presunta la pericolosità.
Tale impostazione, però, come ormai pacificamente riconosciuto
nella giurisprudenza tanto della Corte costituzionale quanto di
quella di legittimità, è del tutto impraticabile nel nostro
ordinamento costituzionale nel quale non può dirsi consentito
l'accertamento del disvalore penale del fatto, in via unica o
preponderante, in riferimento alle condizioni personali dell'agente
(cfr. sul punto l'ampio percorso giurisprudenziale della Consulta con
riguardo agli artt. 670, 707 e 708 c.p.); si tratta di un limite che
con ogni evidenza vincola e conforma la stessa discrezionalità
propria dell'organo legislativo all'atto della tipizzazione di una
nuova fattispecie incriminatrice.
2. - Altrettanto discutibile il contenuto della norma de qua alla
luce del principio di necessaria lesività ovvero offensività;
principio che, sebbene non trovi riconoscimento espresso in alcuna
delle disposizioni della Costituzione, non di meno si pone come
corollario ineludibile a tutti gli altri principi costituzionali che
informano la disciplina penalistica, contribuendo a definire la
fisionomia del c.d. costituzionalismo penale.
Perchè possa dirsi rispettato, il principio di offensività
richiede che la fattispecie incriminatrice descritta dal legislatore
importi una lesione, anche soltanto potenziale nella forma della c.d.
messa in pericolo, di un bene giuridico meritevole di tutela con ciò
dovendosi intendere, secondo l'interpretazione che appare
preferibile, soltanto quel bene giuridico che trovi il proprio
riconoscimento diretto o mediato nella Costituzione.
Ora, è oltremodo difficoltoso rintracciare tale lesività nella
condotta tipizzata nell'art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998 che appare
formulata in chiave di mera disobbedienza delle norme che regolano il
controllo dei flussi migratori. E ciò soprattutto alla luce di
talune recenti pronunce della Corte costituzionale intervenute in
tema di immigrazione sicuramente attinenti al caso che ci interessa.
Prodromiche in tal senso devono considerarsi la sentenza n.
22/2007 la quale ha ritenuto il reato di cui all'art. 14, comma 5-ter
del decreto legislativo n. 286/1998 (inottemperanza all'ordine di
allontanamento del questore) come una «fattispecie che prescinde da
una accertata o presunta pericolosità dei soggetti responsabili» e
la n. 78/2007 nella quale si afferma che «il mancato possesso di
titolo abilitativo alla permanenza nello Stato» rappresenta un
elemento «che di per sè non è univocamente sintomatico di una
particolare pericolosità sociale» del soggetto agente e che
«l'ingresso o la presenza illegale del singolo straniero non
rappresentano, di per sè, fatti lesivi di beni meritevoli di tutela
penale, ma sono l'espressione di una condizione individuale, la
condizione di migrante: la relativa incriminazione, pertanto, assume
un connotato discriminatorio ratione subiecti contrastante non solo
con il principio di eguaglianza, ma con la fondamentale garanzia
costituzionale in materia penale, in base alla quale si può essere
puniti solo per fatti materiali».
3. - Uno degli elementi di maggior contrasto con il principio
costituzionale di colpevolezza ed esigibilità ricavabile dall'art.
27 Cost., così come interpretato dalla Consulta a far luogo dalla
celebre pronuncia n. 364/88, attiene la mancata previsione
all'interno della fattispecie dì cui all'art. 10-bis del d.lgs. n.
286/1998 e contrariamente a quanto previsto nell'analoga ipotesi
delittuosa di cui all'art. 14, comma 5-ter dello stesso decreto
legislativo n. 286/1998, di «giustificati motivi» che potrebbero
legittimare, senza dar luogo ad una scriminante in senso proprio, la
presenza dello straniero clandestino sul territorio dello Stato.
Si tratta di questione la cui rilevanza si manifesta assorbente e
preponderante, anche in ragione delle perplessità sollevate sul
punto da parte del Presidente della Repubblica nella lettera inviata
al Presidente dei Consiglio dei ministri ed ai Presidenti delle
Camere in data 15 luglio 2009 nella quale si legge «suscita in me
forti perplessità la circostanza che la nuova ipotesi di
trattenimento indebito non prevede l'esimente della permanenza
determinata da "giustificato motivo''.».
Ancora una volta, peraltro, ci soccorrono talune pronunce della
Corte costituzionale dalle quali occorre prendere le mosse al fine di
valutare la tenuta costituzionale della norma oggetto di disamina in
questa sede.
In particolare, già la pronuncia n. 5/2004 chiariva come la
formula «senza giustificato motivo» e formule ad essa equivalenti
compaiano con particolare frequenza nel corpo di norme incriminatrici
(ad es., artt. 616, 618 c.p., art. 108, decreto del Presidente della
Repubblica n. 361/1957) per fungere da «valvola di sicurezza» del
meccanismo repressivo, evitando che la sanzione penale scatti
allorchè l'inosservanza del precetto appaia concretamente
inesigibile in ragione di situazioni ostative a carattere oggettivo o
soggettivo astrattamente configurabili in molteplici situazioni quali
l'assoluta carenza da parte dello straniero del mezzi di natura
economica necessari per procurarsi il titolo di viaggio, l'assenza di
collegamento aereo con Stati nei quali è in atto un conflitto
armato, ovvero ancora l'assenza dei documenti necessari per il
rimpatrio (ipotesi, questa, tutt'altro che infrequente soprattutto
avuto riguardo alla fattispecie ex art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998),
ecc.
La Corte costituzionale, nella già citata sentenza n. 22/2007 e
sempre con riferimento alla fattispecie omologa a quella oggetto di
censura in questa sede rappresentata dall'art. 14, comma 5-ter del
decreto legislativo n. 286/1998, ha affermato che la formula «senza
giustificato motivo». «copre tutte le ipotesi di impossibilità o di
grave difficoltà che, pur non integrando cause di giustificazione in
senso tecnico, impediscono allo straniero di prestare osservanza
all'ordine di allontanamento nei termini prescritti» e si giustifica,
come emerge dalla motivazione della pronuncia richiamata, in ragione
della formulazione estremamente limitata del precetto.
Da sottolineare che la stessa giurisprudenza di legittimità si
è prontamente adeguata a tale impostazione riconoscendo rilevanza
«esimente» non soltanto all'assenza di validi documenti per
l'espatrio, ma anche a quella di denaro necessario per il viaggio e a
tutte le ulteriori situazioni per cui l'immigrato si trovi senza
colpa nell'impossibilità oggettiva o soggettiva di adempiere
l'ordine del Questore (cfr. ex multis, Cass. pen. 31117/2004, Cass.
pen. 30774/2006, Cass. pen. 8 febbraio 2008).
Alla luce dell'iter giurisprudenziale richiamato, non può che
evidenziarisi l'assoluta illegittimità costituzionale della
fattispecie qui oggetto di censura nella parte in cui omette
radicalmente qualsiasi riferimento all'eventuale presenza di motivi
ostativi all'osservanza del precetto.
L'impostazione intransigente voluta dal legislatore impone un
intervento correttivo ad opera del Giudice delle leggi per contrasto
con gli artt. 3 e 27 della Costituzione in conformità alle proprie
precedenti pronunce n. 5/2004 e 22/2007.
4. - Profili ulteriori di contrasto con la Costituzione e
segnatamente con l'art. 3, concernono il profilo della ragionevolezza
della scelta legislativa di criminalizzare l'ingresso e la permanenza
di clandestini nel territorio dello Stato e questo per un molteplice
ordine di motivi.
Il principio di sussidiarietà o extrema ratio che caratterizza
il sistema penale impone di ricorrervi quando nessun altro strumento,
civile o amministrativo, si dimostri idoneo alla tutela della
fattispecie protetta dalla norma incriminatrice.
Dalla lettura congiunta degli artt. 10-bis e 16 (come modificato
dalla legge n. 94/2009) d.lgs. n. 286/1998, emerge chiaramente che
l'unico scopo autenticamente perseguito dal legislatore con
l'introduzione del nuovo reato di clandestinità sia esclusivamente
quello dell'allontanamento dello straniero irregolare dal territorio
dello Stato.
È tuttavia lecito dubitare che una tale finalità abbisognasse
di una incriminazione ad hoc, posto che lo stesso obiettivo - prima
della novella intervenuta da ultimo - risultava già perfettamente
assolto dalla disciplina contenuta all'art. 13 del T.U. immigrazione
con il ricorso a sanzioni di natura amministrativa. Se così è,
l'ulteriore violazione dell'art. 27 Cost. può essere agevolmente
rintracciata nell'uso distorto della sanzione penale da parte del
legislatore, impiegata in ultima analisi per finalità di esclusiva
deterrenza (rectius, prevenzione generale c.d. negativa) con
contestuale ed evidente strumentalizzazione del singolo per finalità
di politica criminale.
L'art. 27 della Cost. viene ulteriormente in gioco con
riferimento al carattere necessariamente personale della
responsabilità penale. La norma oggetto di censura in questa sede,
infatti, nel condizionare la punibilità del fatto in dipendenza
della mera discrezionalità o disponibilità di mezzi da parte
dell'autorità amministrativa, sembra disinteressarsi totalmente alla
presenza di una condotta cosciente e volontaria del soggetto agente.
Semplificando, si può osservare come la norma, a parità di condotta
materiale tenuta dall'agente (id est, ingresso o permanenza illegale
nel territorio dello Stato), distingua ai fini della punibilità fra
quanti siano stati destinatari di una espulsione in via
amministrativa (ed in tal caso andrà pronunciata sentenza di non
luogo a procedere) e quanti, in assenza di un tale provvedimento
amministrativo, diventeranno destinatari di una sentenza penale di
condanna con tutte le ulteriori conseguenze sostanziali e processuali
che questa reca con sè.
In questo modo, però, la responsabilità penale degli imputati
viene a dipendere da circostanze completamente estranee alla loro
sfera di dominio con ciò dando luogo ad una responsabilità che non
può dirsi «personale» e che pertanto contrasta con l'art. 27 Cost.
come interpretato dai Giudice delle leggi.
I profili di irragionevolezza contrastanti con l'art. 3 della
Costituzione non possono certo dirsi appianati per avere il
legislatore previsto, alternativamente alla sanzione sostitutiva
dell'espulsione, la pena dell'ammenda da 5.000 a 10.000 sottratta,
comunque, alla sospensione condizionale della pena (trattandosi di
giudizio di competenza del Giudice di pace) e all'oblazione ex art.
162 c.p.
Appare in tutta evidenza come si tratti di sanzione priva della
benchè minima effettività per la pressochè totale insolvibilità
degli imputati, oltre che di qualsivoglia efficacia deterrente e
funzione rieducativa con l'unico effetto «collaterale» di sicuro
sovraccarico del sistema giudiziario.
Esiste, altresì, una conseguenza ancora più irrazionale ed
irragionevole derivante dall'impianto caratterizzante la norma di cui
all'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998: la pena edittale dell'ammenda
come comminata, seppur non suscettibile di applicazione del beneficio
della sospensione condizionale della pena nonchè dell'estinzione per
oblazione ex art. 162 c.p., risulta in ogni caso meno afflittiva
dell'eventuale sanzione sostitutiva della espulsione dal territorio
dello Stato per un periodo non inferiore a cinque anni, con ciò
determinando l'unico caso di misura sostitutiva più grave della
sanzione principale sostituita.
Il contrasto con l'art. 3 Cost. sotto il profilo della
ragionevolezza è ancora più evidente se solo si riflette su una
circostanza.
Sino all'intervento della novella, l'espulsione dello straniero
come sanzione sostitutiva era applicabile soltanto per pene detentive
fino a due anni di reclusione irrogate anche in conseguenza delle
diminuenti di rito (patteggiamento, abbreviato, ecc.) e salva in ogni
caso l'applicabilità della sospensione della pena ex art. 163 c.p.
Esemplificando: prima dell'intervento del legislatore, un
clandestino condannato a tre anni di reclusione, poi ridotti a due
per la scelta del rito abbreviato o del patteggiamento, poteva essere
destinatario della sanzione sostitutiva dell'espulsione solamente se
non ricorressero le condizioni per la sospensione condizionale della
pena.
Accanto a questa ipotesi, tuttora praticabile, la legge n.
94/2009 consente ora di procedere alla stessa sanzione sostitutiva
dell'espulsione per un reato contravvenzionale punito con una
sanzione pecuniaria di modesta entità.
L'irragionevolezza manifesta contrastante con l'art. 3 Cost.
risiede, allora, nel fatto di rendere applicabile una medesima
sanzione sostitutiva (espulsione dello straniero irregolare per un
periodo non inferiore a cinque anni) al ricorrere di fattispecie fra
loro qualitativamente e quantitativamente incommensurabili: una
condanna in concreto fino a due anni nella ipotesi già
precedentemente prevista ex lege o, dalla novella in poi,
nell'ipotesi di condanna alla pena della sola multa per il reato di
cui all'art. 10-bis T.U. immigrazione.
L'irragionevolezza della scelta operata dal legislatore è a tal
punto evidente da rappresentare uno dei pochi «casi di scuola» al
ricorrere dei quali, per stesso riconoscimento della Consulta, alla
tessa è consentito intervenire in funzione di riequilibrio
sull'impianto sanzionatorio.
Per concludere con i profili di irragionevolezza censurabili per
contrasto con l'art. 3 Cost, si consideri, infine, un ultimo rilievo:
l'impianto penalistico delle norme contenute nel d.lgs. n. 286/1998
(id est, l'art. 10-bis da un lato e l'art. 14, comma 5-ter
dall'altro) configura come fattispecie più lieve e sussidiaria
proprio quella rappresentata dal nuovo c. d. reato di clandestinità.
Tuttavia, pur trattandosi di reato meno grave e sussidiario
rispetto alla fattispecie ex art. 14, comma 5-ter, l'attribuzione
della nuova fattispecie alla cognizione del giudice di pace (che
preclude la sospensione condizionale della pena) nonchè la possibile
applicazione della sanzione sostitutiva dell'espulsione ex art. 16,
primo comma, ultimo periodo, T.U. Immigrazione, fanno sì che il
trattamento sanzionatorio sia in concreto più grave e più affittivo
per la fattispecie più lieve e sussidiaria. E ciò con manifesta
violazione dell'art. 3 della Costituzione.
5. - I profili di incompatibilità costituzionale che si sono sin
qui tratteggiati con riferimento alla fattispecie incriminatrice di
base sono suscettibili peraltro di generare prassi decisamente
inconciliabili con il principio di solidarietà di cui agli artt. 2 e
3, primo e secondo comma, Cost. allorquando venga ravvisato un
eventuale concorso di persone nel reato ex art. 110 c.p.
Ed infatti, il combinato disposto degli artt. 10-bis T.U.
immigrazione e 110 c.p. finirebbe per intercettare tutte quelle
condotte che, seppur animate esclusivamente da finalità di
solidarietà politica, economica e sociale, si pongano in funzione
quantomeno agevolatrice dell'ingresso ovvero dell'intrattenimento nei
territorio dello Stato del c.d. clandestino, senza peraltro che il
legislatore all'uopo distingua - come in altre ipotesi di
favoreggiamento altrove tipizzate - fra persone legate da vincolo di
parentela con il soggetto irregolare ovvero in posizione di
terzietà. Gli esiti di una tale combinazione normativa sono peraltro
sicuramente incostituzionali per un duplice ordine di ragioni: da un
lato ci si troverebbe al cospetto di una norma che vieta,
criminalizzandolo, un dovere di solidarietà sociale imposto dagli
artt. 2 e 3 della Costituzione a favore di categorie di individui in
condizioni di obiettiva subalternità, difficoltà ed indigenza;
dall'altro, per quel che concerne il trattamento sanzionatorio,
l'incostituzionalità deriverebbe dall'applicabilità della sola
sanzione dell'ammenda per il concorrente che pure fosse a conoscenza
dello stato di clandestinità dell'immigrato, residuando la
praticabilità della sanzione sostitutiva dell'espulsione solamente
per il soggetto intraneus.
6. - Residua un ultimo profilo di illegittimità costituzionale
della norma censurata stavolta per contrasto con l'art. 117 Cost,
primo comma, a mente del quale «la potestà legislativa è esercitata
dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonchè
dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi
internazionali», nonchè con gli stessi principi di diritto
internazionale generalmente riconosciuti ai quali l'ordinamento
italiano si conforma giusto dispositivo dell'art. 10, primo comma,
Cost.
Con riferimento al primo dei due profili occorre fare riferimento
alle sentenze gemelle della Corte costituzionale n. 348 e 349 del
2007 le quali hanno concluso sostenendo come l'attuale primo comma
dell'art. 117 della Costituzione, così come risulta dalla modifica
riguardante il Titolo V della Costituzione intervenuta ad opera della
legge costituzionale n. 3/2001, consenta di dichiarare
l'incostituzionalità di una norma interna in contrasto, inter alia,
con i vincoli derivanti da obblighi internazionali di fonte pattizia
assurgendo quest'ultimi a norme interposte del giudizio di
costituzionalità. Il giudice che si trovi ad applicare una norma
interna in apparente contrasto con la normativa internazionale in
vigore per l'Italia è dapprima tenuto, qualora tale soluzione si
riveli percorribile, ad interpretare la norma interna in modo
conforme alla disposizione internazionale, residuando, in caso
contrario, l'unica possibilità di sollevare una questione di
legittimità costituzionale per violazione dell'art. 117, primo
comma, Cost.
Al riguardo occorre dare atto che il nostro Paese ha sottoscritto
nel corso della conferenza di Palermo del 12-15 dicembre 2000 il
«Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite contro
la criminalità organizzata transnazionale per combattere il traffico
di migranti»; nel relativo documento, all'art. 6, è stabilito che
«ogni Stato Parte adotta misure legislative [...] per conferire il
carattere di reato ai sensi del suo diritto interno [...]» ad alcune
condotte (traffico di migranti, fabbricazione di falsi documenti di
viaggio, fatto di permettere ad una persona che non è cittadina o
residente permanente di rimanere nello Stato interessato senza
soddisfare i requisiti necessari per permanere legalmente nello
Stato, ecc.), all'art. 5, invece, statuisce che «i migranti non
diventano assoggettati all'azione penale fondata sul presente
Protocollo per il fatto di essere stati oggetto delle condotte di cui
all'art. 6», all'art. 16, inoltre, obbliga gli Stati contraenti a
prendere «misure adeguate, comprese quelle di carattere legislativo
se necessario, per preservare e tutelare i diritti delle persone che
sono state oggetto delle condotte di cui all'art. 6», nonchè a
fornire «un'assistenza adeguata ai migranti la cui vita, o
incolumità, è in pericolo dal fatto di essere stati oggetto delle
condotte di cui all'art. 6».
L'insanabile contrasto delle norme pattizie richiamate con la
disciplina interna ex art. 10-bis T.U. immigrazione emerge per
tabulas ed è insuscettibile di ricomposizione mediante l'ausilio
dell'interpretazione adeguatrice conforme alla norma di fonte
sovranazionale ed impone pertanto, sulla scorta delle due pronunce
richiamate, il sollevamento della questione di legittimità
costituzionale da parte del giudice che sia chiamato ad applicarle.
Con riferimento ai principi di diritto internazionale
generalmente riconosciuti ex art. 10 Cost., la Dichiarazione
universale dei diritti dell'uomo approvata dall'Assemblea Generale
delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948 rappresenta senz'altro un
osservatorio privilegiato dal quale estrapolare principi vincolanti
per il nostro ordinamento ex art. 10 Cost., e quindi senza la
necessità di una ratifica formale da parte dello Stato.
L'art. 13 della Dichiarazione Universale afferma «Ogni individuo
ha diritto alla libertà di movimento e di residenza entro i confini
di ogni Stato. Ogni individuo ha diritto di lasciare qualsiasi paese,
incluso il proprio, e di ritornare nel proprio paese». Parimenti, il
seguente art. 14 chiarisce come «Ogni individuo ha il diritto di
cercare e di godere in altri paesi asilo dalla persecuzioni [...] ed
il successivo art. 23 proclama il diritto di ogni individuo alla
possibilità di assicurare a sè e alla propria famiglia un'esistenza
conforme alla dignità umana.
Si tratta di disposizioni, assieme ad altre parimenti di fonte
internazionalistica, che impediscono al legislatore di ricollegare in
ragione della sola condizione di migrante - sia pure non regolare -
disciplina e trattamenti deteriori rispetto a quel minimum di
garanzie rintracciabili nei cc.dd. principi fondamentali inalienabili
e garantiti indifferentemente a ciascuno per il solo fatto di essere
«persona».
Trattandosi peraltro di disposizioni internazionali generalmente
riconosciute la relativa inosservanza andrà sollevata più
propriamente con riferimento all'art. 10 della Costituzione.
Dai rilievi che precedono consegue con chiarezza la non manifesta
infondatezza della questione di legittimità costituzionale
sollevata.
Quanto alla rilevanza della questione ai fini del decidere si
evidenzia come i procedimenti penali in epigrafe riguardano in via
immediata ed esclusiva l'applicazione della fattispecie
contravvenzionale introdotta all'art. 10-bis, d.lgs. n. 286/1998 con
possibile applicazione della sanzione sostitutiva dell'espulsione ex
art. 16, comma 1, d.lgs. n. 286/1998 e che, nel caso di declaratoria
di incostituzionalità, gli imputati andrebbero assolti peri fatti
loro ascritti.

P. Q. M.

Visto l'art. 23, legge n. 87/1953,
Dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale degli artt. 10-bis e 16 comma 1, ultimo
periodo, del decreto legislativo n. 286/1998 e 62-bis del decreto
legislativo n. 274/2000, introdotti dall'art. 1, commi 16 e 17 della
legge n. 94/2009, per contrasto con gli artt. 2, 3, 10, 25, 27 e 117
della Costituzione;
Sospende i processi in corso e ordina la trasmissione degli atti
alla Corte costituzionale;
Dispone che l'ordinanza, di cui è stata data lettura alle parti
all'udienza del 5 ottobre 2009, sia notificata agli imputati, al
Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai Presidenti
della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.
Gubbio, addì 14 ottobre 2009

Il giudice pace: Smacchi