1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n. 14 del 5-4-2006
ATTI DI PROMOVIMENTO DEL GIUDIZIO DELLA CORTE
N. 94 ORDINANZA (Atto di promovimento) 27 ottobre 2005
Ordinanza emessa il 27 ottobre 2005 dal tribunale di Torino nel procedimento penale a carico di Olaru Victor Straniero e apolide - Espulsione amministrativa - Delitto di trattenimento, senza giustificato motivo, nel territorio dello Stato, in violazione dell'ordine di allontanamento impartito dal questore - Reclusione da uno a quattro anni - Violazione del principio di ragionevolezza e di proporzionalita' della pena - Disparita' di trattamento rispetto a fattispecie analoghe - Lesione del principio della finalita' rieducativa della pena. - Decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286, art. 14, comma 5-ter, prima parte, sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, decreto-legge 14 settembre 2004, n. 241, convertito nella legge 12 novembre 2004, n. 271. - Costituzione, artt. 3 e 27, comma terzo. (006C0295) (GU 1a Serie Speciale - Corte Costituzionale n.14 del 5-4-2006)

IL TRIBUNALE

Ha emesso la seguente ordinanza.
Letti gli atti del procedimento penale n. 21487/05 R.G. n. R.
contro Olaru Victor, nato a Leova (Moldavia) l'11 dicembre 1982,
imputato del reato di cui all'art. 14, comma 5-ter, primo periodo,
come modificato dalla legge 12 novembre 2004, n. 271, perchè,
cittadino straniero, destinatario di provvedimento del Questore di
Verona, (notificatogli il 2 febbraio 2005 a seguito di decreto di
espulsione del prefetto fondato sui motivi di cui alle lettere a) e
b) dell'art. 13, comma 2, d.lgs. citato), con intimazione di
allontanarsi dal territorio entro cinque giorni, non ottemperava alla
stessa, trattenendosi nello Stato ove veniva reperito.
Accertato in Santena il 25 ottobre 2005.

O s s e r v a

L'imputato, tratto arresto in data 25 ottobre 2005 per violazione
all'art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, modificato
dall'art. 1, commi 5-bis e 6 della legge 12 novembre 2004, n. 271,
veniva presentato dal pubblico ministero, per la convalida
dell'arresto ed il conseguente giudizio direttissimo, all'udienza del
27 ottobre 2005. Convalidato l'arresto e disposta la liberazione
dell'Olaru, non avendo il p.m. richiesto l'adozione di alcuna misura
cautelare, il medesimo presentava istanza di applicazione pena ex
art. 444 c.p.p. cui seguiva il consenso del p.m. All'esito della
discussione questo giudice ritiene di dover sollevare incidente di
legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 5-bis legge citata
nella parte in cui prevede la pena della reclusione da uno a quattro
anni per lo straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel
territorio dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal
questore ai sensi del comma 5-bis, in riferimento agli artt. 3 e 27,
comma 3 della Costituzione, pena edittale che consente anche
l'adozione delle misure cautelari di cui agli artt. 280 e segg.
c.p.p.
La rilevanza della questione risiede nel fatto che, qualora si
dovesse pervenire all'applicazione nei confronti dell'Olaru della
pena concordata dalle parti, sarebbe comminata la sanzione prevista
dalla norma della cui legittimità costituzionale si dubita ed al cui
riguardo si svolgono i seguenti rilievi.
La permanenza in Italia dello straniero «senza giustificato
motivo» e nonostante il provvedimento del questore di lasciare il
territorio nazionale entro cinque giorni in caso di impossibilità di
trattenimento presso un centro di permanenza temporanea o di scadenza
del termine di permanenza senza esecuzione dell'espulsione nel testo
originario dell'art. 14, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 era sprovvista
di specifica sanzione, pur essendo controverso se fosse sanzionabile
penalmente col ricorso alla disposizione generale di cui all'art. 650
c.p. La legge 30 luglio 2002, n. 189 ha introdotto una fattispecie
contravvenzionale ad hoc punibile con l'arresto da sei mesi ad un
anno, con arresto obbligatorio del contravventore e sua espulsione
eseguita tramite accompagnamento coattivo alla frontiera.
Caduta la porzione della norma che prevedeva l'arresto
obbligatorio per effetto della sentenza della Corte costituzionale in
data 15 luglio 2004, n. 223 che ha dichiarato l'illegittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-quinquies per contrasto con gli
articoli 3 e 13 Cost. «nella parte in cui stabilisce che per il reato
previsto dal comma 5-ter del medesimo art. 14 è obbligatorio
l'arresto dell'autore del fatto», interveniva il legislatore con la
legge 12 novembre 2004, n. 271, operando un ampio rimaneggiamento
della norma e reintroducendo l'arresto obbligatorio per le
fattispecie trasformate in delitto.
Tale intervento ha determinato un effetto pirotecnico nel magma
indifferenziato della previgente fattispecie, che sanzionava in modo
identico le permanenze ingiustificate nel territorio in violazione
dei provvedimenti del questore che davano esecuzione a provvedimenti
di espulsione ministeriali o prefettizi.
Ora la stessa condotta diventa un delitto ovvero rimane una
contravvenzione ovvero non configura alcun illecito penale (esiste
soltanto la sanzione amministrativa dell'accompagnamento alla
frontiera) a seconda della provenienza e della natura dell'espulsione
presupposta. Pertanto, permane l'illiceità penale nel caso di
espulsione pronunciata dal prefetto cui è data esecuzione da parte
del questore.
Se essa è stata disposta per ingresso illegale sul territorio
nazionale «ai sensi dell'art. 13, comma 2, lettere a) e c)» ovvero
per aver omesso di richiedere il permesso di soggiorno nel termine di
legge, il reato di inottemperanza, senza giustificato motivo,
all'ordine del questore è un delitto punito con la reclusione da uno
a quattro anni; se il motivo che ha determinato l'espulsione è la
mancata richiesta del rinnovo del permesso di soggiorno scaduto da
più di sessanta giorni, resta l'illecito contravvenzionale punito
con l'arresto da sei mesi ad un anno.
Se l'ingiunzione del questore è attuativa di una espulsione
disposta dal Ministro dell'interno «per motivi di ordine pubblico o
di sicurezza dello Stato» (es. espulsione per i motivi suddetti di
donna incinta di cui si ignora la nazionalità e, pertanto, non
suscettibile di esecuzione immediata con accompagnamento alla
frontiera), la sua inosservanza non è assistita dalla tutela penale
in quanto le ragioni dell'espulsione avvengono per tipologie non
omologhe a quelle per le quali è dato ricorrere da parte del
prefetto (cui nell'esempio citato sarebbe precluso il rinvio della
straniera allo stato di appartenenza), nè è dato avvalersi di
operazioni ermeneutiche basate sull'analogia, vietata nel campo
penale.
Il reato per cui è stato tratto in arresto Olaru Victor e per il
quale il p.m. ha proceduto con giudizio direttissimo configura, in
base alla nuova normativa, una delle ipotesi delittuose che hanno
avuto un notevole inasprimento di pena e che, ad avviso di questo
giudice, presenta profili di incostituzionalità con riferimento ai
citati articoli della Costituzione.
È insegnamento costante di codesta Corte che uno scrutinio che
investa direttamente il merito delle scelte sanzionatorie del
legislatore è possibile soltanto ove «l'opzione normativa contrasti
con il principio di eguaglianza, sotto il profilo dell'assoluta
arbitrarietà o della manifesta irragionevolezza» (sentenze n. 206
del 2003, n. 287 del 2001 e n. 313 del 1995 nonchè ordinanze n. 323
del 2002, n. 110 del 2002, n. 144 del 2001 e n. 58 del 1999).
Occorre, in altri termini, interrogarsi «sul perchè una determinata
disciplina operi, all'interno del tessuto egualitario
dell'ordinamento, quella specifica equiparazione (oppure, a seconda
dei casi, quella specifica distinzione), traendone, quindi, le debite
conclusioni in punto corretto uso del potere normativo. Solo nel caso
in cui una siffatta verifica dovesse evidenziare una carenza di causa
o ragione della disciplina introdotta potrà dirsi realizzato un
vizio di legittimità costituzionale della norma, proprio perchè
fondato sulla irragionevole omologazione di situazioni diverse»
(sentenze n. 5 del 2000 e n. 89 del 1996). Il giudizio presuppone
l'individuazione di un tertium comparationis, rappresentato da
fattispecie omologhe a quella prevista dalla norma censurata,
ricavabili da norme incriminatici poste a tutela degli stessi
interessi (individuati nell'ordine e nella sicurezza pubblica) e
strutturanti con modalità identiche o, quantomeno, analoghe la
condotta (sentenze n. 409 del 1989 e n. 341 del 1994). Nel caso in
argomento sono ipotizzabili due raffronti della norma che si censura:
uno ristretto alle fattispecie previste dall'art. 14, comma 5-ter,
d.lgs. n.286/1998, l'altro con fattispecie non contemplate dalla
disciplina sull'immigrazione.
Con riferimento al primo profilo si osserva che la norma in esame
non mira a reprimere la semplice clandestinità, che continua a
restare penalmente irrilevante, ma quella qualificata dal previo
ordine del questore di lasciare il territorio nazionale. Pertanto si
vuole combattere il fenomeno della irregolare permanenza dello
straniero nel territorio dello Stato, di per sè considerato come
lesivo dell'ordine pubblico. Ora, se questa è la funzione della
comminatoria penale, già non si comprende perchè alcune ipotesi di
irregolare permanenza (e si tratta di casi di alto allarme sociale
perchè riferibili a stranieri espulsi dal Ministro dell'interno per
motivi di ordine pubblico e sicurezza pubblica), diversamente da
quanto accadeva in precedenza, non configurino ora alcun reato. Non
solo, altre condotte che parimenti si sostanziano in inosservanza di
omologhi provvedimenti della stessa autorità (questore), sono puniti
in forma differenziata nonostante ledano lo stesso interesse. Si è
già osservato che l'elemento differenziatore prescelto dal
legislatore non è la condotta, ma il fatto che ha determinato il
provvedimento di espulsione. Lo straniero regolarmente soggiornante,
il cui permesso sia scaduto senza che sia stato chiesto il rinnovo
nei sessanta giorni successivi alla scadenza, fruisce di un doppio
trattamento di favore: la sua espulsione non viene in prima battuta
eseguita coattivamente, ma riceve soltanto l'intimazione a lasciare
il territorio nazionale entro quindici giorni dalla notificazione del
provvedimento; inoltre, se si trattiene in spregio all'ordine del
questore di lasciare il territorio dello Stato, è punito con
l'arresto da sei mesi ad un anno.
Viceversa lo straniero che sia stato espulso o perchè entrato in
Italia sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato
respinto, o perchè si è trattenuto nel territorio dello Stato senza
aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo
che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il
permesso di soggiorno è stato revocato o annullato o perchè
appartiene a taluna delle categorie indicate nell'art. 1 della legge
27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall'art. 2 della legge 3
agosto 1988, n. 327, o nell'art. 1 della legge 31 maggio 1965 n. 575,
come sostituito dall'art. 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646 è
punito con la reclusione da uno a quattro anni. Ne discende che
condotte analoghe a quella contravvenzionale in precedenza indicata
sono sanzionate, non solo a titolo di delitto, ma con una pena il cui
minimo è parametrato al massimo dell'unica fattispecie rimasta di
natura contravvenzionale.
Ora, se il principio di uguaglianza esige che «la pena sia
proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso in modo che il
sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa
sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali» (sentenza
n. 409 del 18 luglio 1989), tutte le condotte di trattenimento dello
straniero nel territorio italiano ledono con modalità oggettive
identiche lo stesso bene. È, infatti, dalla inosservanza dell'ordine
del questore di lasciare entro cinque giorni il territorio nazionale
che prende avvio l'aggressione al bene giuridico tutelato ed in cui
si sostanzia la colpevolezza dell'autore del fatto. Differenziare
identiche fattispecie (talune penalmente indifferenti, altre punite
in modo lieve, altre in modo estremamente pesante) in base a
situazioni che precedono la condotta e non rivelano una reale
dannosità sociale, significa disancorare il giudizio di offensività
(che costituisce la sintesi della relazione sussistente tra il bene
giuridico protetto dalla norma incriminatrice e il fatto) dal fatto
stesso; significa, in ultima analisi, sanzionare in modo
differenziato, e perciò, arbitrario ed irragionevole, situazioni
omologhe.
La comparazione si presenta fattibile anche con altre norme
incriminatici presenti in campi diversi dalla materia
dell'immigrazione. Così appare similare alla fattispecie in esame
quella prevista dall'art. 650 c.p., laddove punisce con l'arresto
fino a tre mesi o con l'ammenda l'inottemperanza ad un provvedimento
legalmente dato dall'autorità per ragioni di sicurezza pubblica o
d'ordine pubblico. Tutela parimenti tale interesse la violazione del
prvvedimento di rimpatrio emesso dal questore ai sensi dell'art. 2
della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 e punita con l'arresto da uno a
sei mesi. Al riguardo pare interessante notare come con l'entrata in
vigore del d.l. 30 dicembre 1989 n. 416 la giurisprudenza si fosse
posto il problema se l'inosservanza da parte dello straniero della
intimazione di lasciare il territorio dello Stato fosse rapportabile
alla violazione dell'art. 650 c.p. e si dovesse applicare la pena
prevista da tale norma. La risposta era stata negativa sol perchè si
era osservato che per la violazione era prevista la sanzione
amministrativa dell'immediato accompagnamento alla frontiera ai sensi
dell'art. 7, comma 9 del d.l. citato, disposizione speciale rispetto
alla generica previsione di cui all'art. 650 c.p. (Cass. pen., sez.
I, 26 marzo 1998, n. 1229).
Tutto ciò dimostra la stretta parentela esistente tra la norma
contenuta nel codice penale e quella speciale prevista nel campo
dell'immigrazione, parentela non rinnegata dalla formulazione in
termini di «reato di flagranza», modulata sulla persistente
illiceità del trattenersi in Italia, situazione che comunque
consegue ad una ingiustificata non attivazione a fronte del
provvedimento di allontanamento del questore. Si deve ancora tener
presente che l'espulsione può essere disposta dal prefetto per le
stesse categorie di persone destinatarie del provvedimento di
rimpatrio con una comunanza di esigenze di tutela della sicurezza
pubblica davvero eclatante. Eppure, a fronte delle stesse esigenze di
tutela della collettività, il trattamento sanzionatorio appare
smaccatamente differenziato e ben più favorevole per il cittadino,
che, per quanto pericoloso egli sia, non può essere allontanato dal
territorio nazionale. Non solo, come tra breve si vedrà, la
irragionevole ed arbitraria disparità di trattamento di situazioni
omologhe sfavorisce lo straniero e lo discrimina dal cittadino con
riferimento ad uno dei diritti fondamentali (libertà personale).
Esiste stretta connessione tra il principio di proporzionalità
della pena, ricavabile dall'art. 3 Cost., e la finalità rieducativa
della sanzione criminale sancita dall'art. 27, comma 3, Cost.,
finalità non limitata alla sola fase dell'esecuzione, essendo «una
delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel
suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce,
nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si
estingue: tale finalità implica un costante principio di proporzione
tra qualità e quantità della sanzione, da una parte, e offesa,
dall'altra» (sentenza n. 313 del 1990). Pertanto è stato affermato
che «la palese sproporzione del sacrificio della libertà personale»
provocata dalla previsione di una sanzione penale manifestamente
eccessiva rispetto al disvalore dell'illecito «produce ... una
vanificazione del fine rieducativo della pena prescritto
dall'art. 27, comma 3, Costituzione, che di quella libertà
costituisce una garanzia istituzionale in relazione allo stato di
detenzione» (sentenza n. 343 del 1993).
A fronte di ciò, occorre domandarsi: a due anni di distanza
dall'emanazione della legge n. 189/2002 il sensibile inasprimento di
pena per molte delle ipotesi di inottemperanza da parte dello
straniero all'ordine del questore è almeno giustificato da finalità
generalpreventive? La risposta pare essere negativa se si osserva il
fenomeno dell'immigrazione clandestina nella sua dimensione storica
(e comunque i mutamenti sanzionatori non paiono rapportabili
all'eventuale modesto incremento dei flussi migratori). In ogni caso
non va dimenticato quanto osservato, in via generale, da codesta
Corte e cioè che «il principio di proporzionalità... nel campo del
diritto penale equivale a negare legittimità alle incriminazioni
che, anche se presumibilmente idonee a raggiungere finalità statuali
di prevenzione, producono, attraverso la pena, danni all'individuo
(ai suoi diritti fondamentali) ed alla società sproporzionatamente
maggiori dei vantaggi ottenuti (o da ottenere) da quest'ultima con la
tutela dei beni e valori offesi dalle predette incriminazioni»
(sentenza n. 409 del 1989). Peraltro, leggendo la relazione
all'emendamento del decreto-legge n. 241/2004, che ha introdotto una
così elevata sanzione, si nota come i relatori giustifichino la
modifica legislativa soltanto con riferimento alla necessità di
adeguarsi alla sentenza della Corte costituzionale n. 223 del 2004
che aveva ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 14, comma
5-quinquies della legge sull'immigrazione «nella parte in cui
stabilisce che per il reato previsto dal comma 5-ter del medesimo
art. 14 è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto» per la
manifesta irragionevolezza della previsione di una misura
precautelare non suscettibile di sfociare in alcuna misura cautelare
in base al vigente ordinamento processuale. In altri termini la
trasformazione in delitto e l'aumento di pena è stato dettato dal
solo scopo di ripristinare l'arresto obbligatorio ritenuto
illegittimo dalla Corte; non a caso il limite edittale massimo della
pena è fissato in quattro anni di reclusione, presupposto minimo per
l'adozione della custodia cautelare in carcere (art. 280, comma 2,
c.p.p.).
Pertanto la risposta sanzionatoria è stata scollegata dal grado
di offensività della condotta e strumentalizzata ad una finalità
meramente processuale, quella di giustificare l'arresto obbligatorio
in flagranza e di garantire lo svolgimento del giudizio direttissimo
in tutte le ipotesi previste dal codice di procedura penale.
Ora, se si ritorna al raffronto tra la disciplina
dell'ingiustificato trattenimento in Italia dello straniero e
l'inosservanza del provvedimento di rimpatrio si osserva un
differente ed incomprensibile trattamento del bene della libertà
personale nel caso in cui i destinatari siano le persone pericolose
di cui all'art. 1, legge n. 1243/1956, e ciò nonostante codesta
Corte abbia affermato che «per quanto gli interessi pubblici
incidenti sulla materia dell'immigrazione siano molteplici e per
quanto possano essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e di
ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può
risultarne minimamente scalfito il carattere universale della
libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la
costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto
partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri
umani» (sentenza n. 105 del 2001).
In conclusione, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata
per le ragioni appena esposte la questione sopraindicata,

P. Q. M.
Visto l'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87;
Dispone l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale affinchè valuti la questione di legittimità
costituzionale dell'art. 14, comma 5-ter prima parte, d.lgs.
n. 286/1998 come sostituito dall'art. 1, comma 5-bis, legge
12 novembre 2004, n. 271 (che ha convertito in legge con
modificazioni il d.l. 14 settembre 2004 n. 241) nella parte in cui
prevede la pena della reclusione da uno a quattro anni per lo
straniero che senza giustificato motivo si trattiene nel territorio
dello Stato in violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi
del comma 5-bis, in riferimento agli articoli 3 e 27, comma 3 della
Costituzione e sospende il giudizio in corso.
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
notificata al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.
Torino, addì 27 ottobre 2005
Il giudice: Bosio
06C0295