Newsgroup: it.politica
Titolo: sulla magistratura

http://www.effedieffe.com/content/view/3770/169/
 

 
ma sulla lentezza dei processi non hai nulla da dire?

 ma sulla lentezza dei processi non hai nulla da dire?
Mi spieghi qual'è l'attinenza tra imparzialità del giudice e lentezza dei 
processi?
Il primo è un problema che ha a che vedere con l'assetto istituzionale 
giudiziario, il secondo è un problema di inefficienza. 

Dr.Caligarissss ha scritto:

Ma IL problema della giustizia in italia e' la lentezza.
Il resto, ad oggi, e' solo becchime per polli.
E tu continui a sguazzare in questo becchime.

 E tu continui a sguazzare in questo becchime.
Ah si? Secondo te la terzietà del giudice è un problema secondario? Pensi 
che sia un problema che riguarda solo Berlusconi?
Se io sguazzo nel becchime tu sei il becchime. Visto che sei un totale 
ignorante ma puoi sempre migliorare prova a leggerti qual'è il problema:
UNIONE DELLE CAMERE PENALI ITALIANE
Centro Studi Giuridici e Sociali "Aldo Marongiu"
Separazione dei poteri e separazione della carriere: un carattere 
fondamentale delle democrazie costituzionali
di Carlo Guarnieri
(Università di Bologna)
Separare davvero le carriere di giudice e pubblico ministero, costituendo 
due organizzazioni distinte, significa non solo dare attuazione, anche all'interno 
del sistema giudiziario, ad un principio fondamentale come la separazione 
dei poteri ma anche permettere al processo penale di adeguarsi finalmente 
alla logica triadica del processo accusatorio, un assetto che meglio di 
altri garantisce l'imparzialità del giudice e quindi la sua legittimità nei 
confronti delle parti. Le argomentazioni che talvolta sono portate contro la 
separazione sono in realtà prive di base storica o derivano solo dal 
rimpianto per un assetto del processo penale di stampo inquisitorio, un 
assetto che stride con la legittimazione di cui il giudice ha bisogno oggi 
in una società come quella italiana e ormai contrario allo stesso dettato 
costituzionale.
I.	Una rapida comparazione
Anche solo da una rapida comparazione con gli altri paesi democratici emerge 
chiaramente come oggi solo due democrazie consolidate si presentino con un 
unico corpo di magistrati giudicanti e requirenti: Italia e Francia. C'è una 
ragione storica in tutto questo, dato che il nostro assetto deve molto a 
quello francese. Nondimeno, l'assetto francese - che per alcuni aspetti si 
differenzia ormai da quello italiano - appare oggi profondamente in crisi. 
Non è solo la tradizionale dipendenza del pubblico ministero dal ministro 
della Giustizia che, pur ridimensionata negli ultimi tempi, continua a far 
discutere. Soprattutto, i caratteri del processo penale francese - che è 
ancora fedele al modello "misto" o semi-inquisitorio di origine napoleonica 
che fino al 1989 prevaleva anche in Italia - appaiono in grave difetto di 
credibilità. Alcuni insuccessi clamorosi - come il recente caso d'Outreau - 
hanno messo in luce le serie debolezze di un modello processuale dove la 
dialettica fra le parti è compressa dalla presenza del giudice istruttore e 
dal suo legame con il pubblico ministero. Come hanno rilevato due 
magistrati, "la confusione fra chi accusa e chi istruisce provoca la 
sconfitta della difesa e mette così a rischio la presenza di un processo 
equo".  Emerge in realtà in questo assetto processuale una cultura 
inquisitoria che postula l'unità della verità, una verità amministrata da 
magistrati che appartengono allo stesso corpo. Si tratta peraltro di una 
situazione di crisi ormai riconosciuta dallo stesso primo presidente della 
corte di cassazione che in una recente intervista ha auspicato, fra l'altro, 
che anche in Francia si vada al più presto verso una maggiore separazione 
delle carriere di giudice e pubblico ministero.
	In realtà, il corpo unico è un'eredità della Grande Riforma napoleonica 
degli inizi dell'Ottocento e del modello di processo cui si accompagnava. Va 
quindi associato ad un regime politico sostanzialmente illiberale, 
preoccupato soprattutto di rafforzare la capacità di intervento dello Stato 
sulla società e per questo intenzionato a esercitare una forte influenza su 
tutta la magistratura, anche su quella giudicante. Del resto, che l'unità 
della carriere sia un assetto particolarmente caro ai regimi autoritari ci 
viene autorevolmente testimoniato proprio da un importantissimo esponente 
del regime fascista - Dino Grandi - che nel 1941, come ci ha ricordato di 
recente il presidente Dominioni,  nel presentare il nuovo O.G. sosteneva il 
superamento del principio della separazione dei poteri e, quindi, che la 
"sostanziale unicità della funzione" giudiziaria richiedesse l'unità 
organizzativa della magistratura giudicante e di quella requirente. In altre 
parole, alla concentrazione del potere a livello politico doveva 
corrispondere anche una concentrazione del potere giudicante e requirente in 
una magistratura "unica".
	In realtà, se allarghiamo lo sguardo oltre i nostri cugini transalpini, 
possiamo vedere che numerosi sono stati i paesi che hanno riformato l'assetto 
delle loro magistratura, separando le carriere. Restando solo alla seconda 
metà del Novecento ecco alcuni esempi significativi:
-	la Svezia, paese la cui democraticità non credo possa essere messa in 
discussione, dove la separazione è avvenuta nel 1948, a seguito di una 
riforma del processo penale di tipo accusatorio;
-	il Portogallo, dove la separazione è avvenuta, fra il 1974 e il 1976, in 
occasione della transizione alla democrazia e di una serie di riforme 
processuali, anche qui di tipo tendenzialmente accusatorio: il caso 
portoghese è di particolare rilievo anche perché ha dato luogo ad un assetto 
del pubblico ministero, separato e indipendente, che molto ha influenzato la 
proposta che oggi viene presentata;
-	il Cile, dove nel 2000 ha iniziato ad essere attuata una riforma 
processuale in senso accusatorio che ha portato, fra l'altro, alla 
separazione delle carriere.
Come si può vedere, la separazione delle carriere è stata conseguenza di una 
riforma del processo penale in senso accusatorio e/o di una transizione da 
un regime autoritario ad uno democratico: si tratta di una connessione senz'altro 
significativa.
II.	I classici della democrazia e del costituzionalismo
Si potrebbe però sostenere che, di per sé, l'argomento comparato non è 
decisivo. Le scelte degli altri paesi andrebbero spiegate (tutte!) con le 
particolarità dei loro contesti, mentre i caratteri del nostro paese 
richiederebbero invece il corpo unico.  Oppure, potrebbero essere gli altri 
paesi ad aver "sbagliato" a separare le carriere. Potremmo noi essere non 
alla retroguardia delle democrazie contemporanee ma, anzi, all'avanguardia. 
Certo, in assoluto la cosa non si può escludere, anche se il fatto di essere 
rimasti soli - insieme alla Francia che però, come abbiamo visto, non sembra 
godere tanta salute - a mantenere giudici e pubblici ministeri uniti 
dovrebbe invitare, se non altro, alla riflessione. E se vogliamo appunto 
riflettere, riprendiamo i classici del pensiero costituzionale moderno. Che 
dicono a questo proposito? Ne propongo rapidamente tre, ma di non poco peso: 
Montesquieu, il Federalista e Tocqueville.
Montesquieu aveva ben chiara l'importanza della struttura processuale: ne 
parla a lungo nella sua opera. Per questo denunziava lo stato delle 
repubbliche dell'antichità dove "vi era l'abuso per cui il popolo era allo 
stesso tempo giudice ed accusatore". E ancora criticava l'assetto 
istituzionale di Venezia, dove "istituzioni differenti sono formate da 
magistrati dello stesso corpo, cosa che produce un potere unico". Invece, 
dove c'è separazione, le libertà del cittadino-imputato si trovano ad essere 
garantite dall'equilibrio di potere che si viene a creare.
Qualche decennio più tardi, a difesa di quella che è probabilmente la più 
antica costituzione scritta ancora vigente, interveniva uno scritto anonimo 
(ma di cui si conoscono oggi gli autori: Alexander Hamilton, John Jay e 
James Madison) diventato un classico del costituzionalismo moderno. Nel 
difendere le disposizioni che nella costituzione proposta garantivano l'indipendenza 
della magistratura, il Federalista (n.78) sottolineava che l'indipendenza 
del giudice - ed il potere di cui dispone - si giustifica proprio per i 
limiti che incontra il suo operare e uno dei limiti principali è proprio 
quello di non disporre della "spada": infatti, "in un sistema di governo in 
cui i poteri sono separati, la magistratura, per la natura stessa delle sue 
funzioni, sarà sempre il potere meno pericoloso per i diritti politici della 
Costituzione. non ha influenza sulla spada né sulla borsa: non può dirigere 
la forza o la ricchezza di una società e non può prendere nessuna 
 iniziativa".
Qualche decennio più tardi era il magistrato francese Tocqueville che, 
visitando gli Stati Uniti - e comparandoli per certi versi in modo 
favorevole alla madrepatria - notava come il notevole potere dei giudici 
americani fosse limitato dal fatto di dove seguire le regole classiche della 
procedura giudiziaria: ".non tocca loro di perseguire i criminali, ricercare 
le ingiustizie ed indagare sui fatti". Il potere giudiziario è quindi un 
potere passivo. Al contrario, l'unificazione delle funzioni giudicanti e 
requirenti in un solo corpo fa venire meno un potente "freno" al potere 
giudiziario. È ancora Tocqueville a sottolineare che quando "il tribunale 
che pronunzia le sentenze è composto dagli stessi elementi o è sottoposto 
alle stesse influenze del corpo incaricato di accusare", si ha un impulso 
irresistibile alla condanna.
Perchè i classici del liberalismo sottolineano in questo modo la necessità 
di separare, di tenere distinti giudice e pubblico accusatore? Perché solo 
così il processo può assumere una forma veramente triadica, dove il giudice 
si pone come vero terzo fra le parti e dove quindi la sua imparzialità viene 
garantita. Infatti, un giudice che dipende da una delle parti o che con una 
delle parti ha in comune interessi o che ad una delle parti è legato da una 
comune appartenenza organizzativa non può essere né apparire imparziale. Non 
può quindi svolgere efficacemente il ruolo di controllore della legalità che 
lo Stato costituzionale gli affida. Che cos'è, infatti, alla radice uno 
Stato costituzionale? È uno Stato in cui la relazione fra governanti e 
governati viene a configurarsi come "un rapporto definito da, regolato da, 
subordinato a, norme giuridiche conoscibili".  Elemento cardine del 
costituzionalismo è, infatti, "una struttura della società politica, 
organizzata tramite e mediante la legge, allo scopo di limitare l'arbitrarietà 
del potere e di sottometterlo al diritto".  Sottoporre chi esercita 
pubbliche funzioni al vaglio di un organo indipendente diventa allora uno 
strumento essenziale per controllare le modalità di esercizio del potere 
politico, assicurando il primato della legge: è perciò un elemento 
fondamentale nella costruzione dello Stato costituzionale. Solo così la 
risoluzione delle controversie fra cittadino e Stato può essere operata da 
un terzo imparziale sulla base di norme generali. Solo così il rapporto fra 
governanti e governati può essere davvero regolato dal diritto.
III.	 L'inconsistenza delle obiezioni
Le obiezioni che, in Italia, vengono portate contro la separazione delle 
carriere non hanno, a ben vedere, reale consistenza. Si dice, ad esempio, 
che la separazione porterebbe inevitabilmente alla sottoposizione del 
pubblico ministero all'esecutivo. L'esperienza storica e comparata smentisce 
questa tesi: non c'è alcun serio legame fra indipendenza del pubblico 
ministero e sua appartenenza ad un corpo giudiziario unico così come non ce 
n'è fra un pubblico ministero separato ed uno status di dipendenza. Alcuni 
esempi sono sufficienti. Innanzitutto, la stessa storia del nostro Paese 
smentisce questa tesi. L'Italia liberale e soprattutto quella fascista erano 
regimi dove ad un corpo giudiziario unico, composto da magistrati giudicanti 
e requirenti, si accompagnava la soggezione del pubblico ministero al potere 
esecutivo, come previsto esplicitamente da tutti gli O.G. del tempo. 
Inoltre, come abbiamo visto, il caso francese è ancora lì a ricordarci che 
anche in una democrazia di antiche tradizioni un corpo giudiziario unificato 
può ben convivere con un pubblico ministero posto sotto la direzione del 
potere esecutivo. Al contrario, il Portogallo si presenta come un caso dove 
alla separazione fra giudici e pubblici ministeri corrisponde un pubblico 
ministero svincolato dal controllo dell'esecutivo, per via degli ampi poteri 
del Conselho superior do ministerio pùblico - formato in maggioranza da 
magistrati del pubblico ministero  - che non vengono certo intaccati dal 
fatto che il procuratore generale è nominato di concerto dal governo e dal 
Presidente della Repubblica, che oltretutto spesso fanno capo a maggioranze 
differenti.
A tutto ciò si può aggiungere che gli ultimi anni hanno visto, semmai, una 
tendenza generale a rafforzare l'autonomia del pubblico ministero - specie 
nella gestione dei singoli casi - anche nei paesi dove questa funzione è 
esercitata da personale completamente separato dalla magistratura 
giudicante.  Quindi, l'esperienza storica e comparata ci mostra che, forse, 
è la soluzione del corpo unico ad essere la più pericolosa per l'indipendenza 
del pubblico ministero e anche, va aggiunto, per quella del giudice.
Un'altra obiezione, che viene spesso richiamata è che separare giudici e 
pubblici ministeri farebbe uscire questi ultimi dalla "cultura della 
giurisdizione". Devo confessare che non mi è facile talvolta capire che cosa 
si intenda davvero con questa espressione. Di solito, si tende a mettere l'accento 
sul fatto che il pubblico ministero non vada considerato una semplice parte: 
ad esempio, si sostiene che il PM è - o dovrebbe essere - assolutamente 
imparziale nella ricostruzione dei fatti e parziale solo nella richiesta di 
applicazione della legge. Quindi, la sua professionalità sarebbe vicina a 
quella del giudice. Del resto, sempre secondo queste posizioni, il nostro 
sistema accusatorio non è, né potrebbe essere, puro, dato che nel nostro 
paese il "fine primario e ineludibile del processo penale" è la ricerca e la 
scoperta della "verità". Addirittura c'è chi sostiene che "più del giudice" 
il pubblico ministero "tende alla 'verità'", per cui "non può esservi 
differenza, sul piano del metodo o sui criteri di valutazione delle prove, 
tra pubblico ministero e giudice". Perciò, "la cultura della giurisdizione, 
che accomuna pubblico ministero e giudice. deve essere difesa da forzature o 
alterazioni dipendenti dalla separazione delle carriere".  Si potrebbe 
subito obiettare, con le parole di un celebre giudice inglese, Lord Denning, 
che "la verità la si scopre meglio attraverso la contrapposizione fra le 
parti" e quindi che, se fine del nostro processo è la ricerca della verità, 
una struttura triadica, adversary, è proprio quello che ci vuole. Ad ogni 
modo, si tratta, come si può ben vedere, di una concezione del ruolo del 
pubblico ministero strettamente imparentata con la vecchia tradizione 
inquisitoria che tende ad assimilarlo al giudice. Ma c'è davvero bisogno, 
oggi, di un pubblico ministero semi-giudice, di un doppione del giudice? 
Specie dopo la riforma processuale del 1989 e quella costituzionale del 
1999? Lascio ad altri una risposta tecnicamente più raffinata. Mi limito a 
ricordare ancora una volta quanto affermato dal primo presidente della corte 
di cassazione francese: "una cosa è agire sulla base di un'incriminazione, 
raccogliere prove, sostenere l'accusa, avere come obiettivo l'arresto o la 
condanna di qualcuno; altra cosa è avere un atteggiamento neutro per 
esaminare le prove, la legalità della procedura e decidere, in tutta 
indipendenza, la sanzione da applicare. Nel primo caso l'azione è 
finalizzata, orientata ad un preciso obiettivo; nel secondo invece c'è una 
neutralità perfetta". Perché confondere queste due funzioni? Perché 
forzarle, in modo quasi innaturale, in uno stesso soggetto?
Non si tratta però solo di una concezione del ruolo del pubblico ministero 
"nostalgica" di altri assetti processuali. È una concezione che può avere 
conseguenze fortemente negative per la stessa magistratura o almeno per 
quella giudicante. Perché tende a mettere a repentaglio l'imparzialità del 
giudice - visto come "culturalmente" affine al pubblico ministero - e a 
contrapporre radicalmente magistratura e avvocatura, privando la prima di 
uno dei suoi naturali sostenitori.
Quello che invece è davvero importante è far crescere, come è stato detto, 
una cultura della legalità, una cultura che abbracci tutti i protagonisti 
del processo. Per questo fine importante diventa la presenza di una 
formazione comune: non solo fra pubblico ministero e giudice ma anche fra 
magistrati e avvocati. Da questo punto di vista, il nostro assetto è 
seriamente carente, specie da quando le facoltà di giurisprudenza - prese d'assalto, 
come molte altre, da decine di migliaia di studenti - hanno visto declinare 
la loro capacità formativa, di fornire una "cultura comune" ai propri 
laureati. Se si vuole quindi che i protagonisti del processo siano in grado 
di "intendersi" e di seguire alcuni principi di reciproca correttezza - che 
cioè la cultura giuridica mantenga una sua coerenza - allora una più 
accentuata formazione comune è necessaria. Non solo, l'esigenza di 
specializzazione, che pure va tenuta in conto, non deve diventare un 
ostacolo all'interscambio fra le varie professioni giuridiche.
Va aggiunto che non si può pensare che l'abito mentale all'imparzialità 
venga automaticamente acquisito col concorso in magistratura ed 
eventualmente con l'esperienza di pubblico ministero o di giudice. Anzi, è 
certamente molto più difficile arrivarci senza aver fatto esperienza come 
difensore. Il caso inglese è a questo riguardo sempre istruttivo: i giudici 
inglesi sono di regola nominati dopo aver svolto sia le funzioni di 
difensore sia quelle di accusatore e cioè dopo aver appreso ad analizzare i 
casi da due punti di vista.
Quindi, la necessità di mantenere il pubblico ministero "all'interno della 
cultura della giurisdizione" va tradotto nella necessità di far partecipare 
tutti gli attori processuali della "cultura della legalità" e quindi non è 
certo di ostacolo ad una separazione organizzativa fra giudici e pubblici 
ministeri. Il punto veramente importante è la creazione di percorsi 
professionali che coinvolgano tutti e tre i protagonisti del processo. Il 
che in concreto significa facilitare l'accesso in magistratura ad avvocati e 
docenti universitari, una prospettiva che il progetto di riforma vuole vada 
sviluppata.
IV.	Le ragioni di fondo a favore di una vera separazione delle carriere
Per riassumere, esistono almeno tre ragioni di fondo che spingono a separare 
davvero le carriere di giudice e pubblico ministero, spezzando il legame 
organizzativo che oggi li unisce. In primo luogo, il nostro ordinamento va 
adeguato ai principi del costituzionalismo moderno, applicando la 
separazione dei poteri anche all'interno del sistema giudiziario. In questi 
ultimi anni questo principio è stato riscoperto anche nel nostro Paese. L'adozione 
di leggi elettorali maggioritarie - con il conseguente rafforzamento dei 
poteri esecutivo e legislativo - hanno spinto molti a richiedere il 
rafforzamento dei contrappesi istituzionali all'emergere di questi nuovi 
poteri. Non c'è motivo per cui questa riscoperta si debba arrestare alle 
soglie del sistema giudiziario, proprio in un periodo caratterizzato in 
molti paesi - fra cui l'Italia - da una forte espansione del potere 
giudiziario.
	In secondo luogo, la separazione delle carriere è necessaria per far 
assumere al nostro processo, anche in via di fatto, un assetto accusatorio, 
cioè imperniato su tre attori fra loro veramente autonomi. L'adozione di un 
modello processuale accusatorio è ormai in Italia scelta costituzionale, una 
scelta che riflette la convinzione, ormai molto diffusa, di una sua 
superiorità - almeno ai giorni nostri - rispetto ad assetti inquisitori, 
comunque mascherati. Una superiorità che deriva dalla sua maggiore capacità 
di garantire l'imparzialità del giudice e quindi un'efficiente risoluzione 
delle controversie. In altre parole, un giudice indipendente dal pubblico 
ministero è un giudice la cui imparzialità è meglio garantita. È, quindi, un 
giudice più legittimo e più autorevole, la cui decisione ha perciò maggiore 
capacità di essere accettata non solo e non tanto da chi soccombe - fatto 
non sempre facile - ma soprattutto dal pubblico, un punto quest'ultimo di 
rilievo fondamentale.
	Infine, la separazione è indispensabile per sviluppare un legame fra 
magistratura - giudicante e requirente - e professioni giuridiche, in 
particolare università ed avvocatura. Questo legame è importante per varie 
ragioni. In primo luogo, va ricordato che l'avvocatura come istituzione è la 
principale interessata all'indipendenza della magistratura: è quindi la sua 
naturale alleata. Come una lunga serie di analisi ha ormai dimostrato, l'indipendenza 
della magistratura è protetta non tanto da norme giuridiche quanto da una 
costellazione di interessi - nella società civile ed in quella politica - 
intenzionati a sostenerla. Ma mentre molti difendono l'indipendenza 
giudiziaria per ragioni strumentali, solo nella misura in cui i giudici 
agiscono a difesa dei propri interessi, l'avvocatura è interessata di per sé 
al funzionamento indipendente dell'amministrazione della giustizia. Ed è per 
questo che le magistrature davvero indipendenti lo sono non tanto per via 
della quantità di norme che le proteggono, ma piuttosto grazie al sostegno 
che l'avvocatura fornisce loro. Credo che il notissimo esempio dell'Inghilterra 
 - un paese dove le garanzie di indipendenza della magistratura sono 
affidate alla prassi e alla tradizione piuttosto che a pochi e scarni 
articoli di legge - sia sufficiente a dimostrare quanto sto affermando. 
Inoltre, un legame più stretto fra magistratura ed avvocatura permetterebbe 
lo sviluppo di quella cultura della legalità di cui abbiamo già parlato e 
che molto potrebbe fare, fra l'altro, per migliorare il clima del processo e 
quindi per farlo funzionare in modo più efficiente, un aspetto da non 
trascurare visti i gravissimi problemi che continuano a travagliarlo.
	La separazione della magistratura giudicante e di quella requirente va 
quindi fatta. Ne va il buon funzionamento della nostra amministrazione della 
giustizia e la stessa qualità della nostra democrazia. Quanto i modi, la 
proposta che oggi l'Unione presenta è ovviamente discutibile - come tutto lo 
è, sempre - ma tiene conto dei caratteri del nostro assetto costituzionale, 
modificandolo dove necessario, e dell'esperienza di altri paesi che prima di 
noi hanno adeguato il loro ordinamento ai dettami della democrazia 
costituzionale e del processo accusatorio. I tempi necessari, trattandosi di 
modifica costituzionale, non saranno brevi, ma proprio per questo 
permetteranno di predisporre tutti gli accorgimenti affinché i mutamenti 
organizzativi conseguenti siano affrontati con i minori costi possibili. Ma 
proprio perché non si tratta di una strada semplice, è più che mai opportuno 
cominciare a percorrerla per tempo.
 

 Ah si? Secondo te la terzietà del giudice è un problema secondario? 
Diventa secondario quando il tutto e' paralizzato.
Perche' una cosa sia migliorabile deve prima essere un minimo funzionante.
Facciamo cosi: dimmi, all'atto *pratico* cosa cambierebbe con la 
separazion delle carriere, grazie.
Senza copincollare pappardelle altisonanti ma praticamente inutili, 
preferibilmente.


Non c'erano dubbi che non avresti capito un cazzo... come sempre del
resto!

ing. Ottone Erminio ha scritto:

sii cortese: spiegami