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Titolo: L'incostituzionalità del decreto Bersani

Prof. Paolo Ridola
Ordinario di diritto costituzionale comparato
Facoltà di Giurisprudenza
Università "La Sapienza" di Roma
Parere
in merito alla costituzionalità del D.L. 4 luglio 2006, n. 223 (in G.U. 4
luglio 2006, n. 153)
1.- Con nota del 10 luglio u.s., pervenuta il 12 luglio u.s., mi è stato
chiesto un parere in merito alla costituzionalità del D.L. 4 luglio 2006, n.
223, recante "Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per
il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché
interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale".
Nella nota vengono formulati numerosi quesiti sulla costituzionalità del
D.L. n. 223, i quali riguardano in particolare gli aspetti relativi all'
ordinamento delle professioni, e segnatamente di quella forense. I quesiti
che mi sono stati sottoposti si incentrano prevalentemente nell'art.2 del
provvedimento ("Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel
settore dei servizi professionali"). Essi fanno riferimento inoltre ad altre
disposizioni del D.L., come l'art. 21 ("Spese di giustizia"), l'art. 24
("Contenimento spesa per compensi spettanti ad arbitri") e l'art. 35
("Misure di contrasto dell'evasione e dell'elusione fiscale"), per i
riflessi che possono comportare sull'ordinamento delle professioni. Altri
quesiti riguardano infine profili generali, come quello relativo all'art. 14
("Integrazione dei poteri dell'Autorità garante della concorrenza e del
mercato").
Occorre osservare peraltro che, in considerazione dell'ampiezza delle
finalità e dei contenuti del decreto legge, e dei settori nei quali esso si
propone di intervenire in modo organico, nel rispondere ai quesiti che mi
vengono sottoposti, non potrò fare a meno di inquadrare l'analisi delle
disposizioni che vanno ad incidere sull'ordinamento delle professioni nel
più vasto contesto normativo del provvedimento.
In considerazione del numero e della complessità dei quesiti, e dell'
esigenza di una risposta tempestiva, che mi è stata rappresentata, mi
soffermerò solo sugli aspetti fondamentali dei diversi profili di
costituzionalità del D.L. n. 223.
2.1- Un primo quesito investe lo strumento del decreto-legge, prescelto per
l'adozione di un complesso di misure destinate a perseguire obiettivi
complessivi di riforma e di razionalizzazione del sistema economico. Si
lamenta anzitutto la carenza dei presupposti ("casi straordinari di
necessità e di urgenza"), in presenza dei quali il Governo, ai sensi dell'
art. 77, co. 2 Cost., può fare ricorso allo strumento del decreto legge.
Osservo al riguardo che, secondo l'interpretazione più rigorosa del disposto
costituzionale, i presupposti giustificativi del decreto legge, in coerenza
con il carattere eccezionale della deroga al principio stabilito dal I co.
dell'art. 77 ("Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare
decreti che abbiano valore di legge ordinaria"), dovrebbero essere intesi in
modo restrittivo. Il requisito della straordinarietà sembrerebbe fare
riferimento a situazioni oggettivamente eccezionali e ad emergenze
effettivamente imprevedibili. Quanto alla necessità, è stato sostenuto che
essa costituirebbe un "elemento di qualificazione delle fattispecie
regolate" ed andrebbe valutata pertanto non alla stregua della mera
opportunità dell'atto nella prospettiva dell'indirizzo politico governativo
(cfr. C. Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, Torino 1970, p. 320).
Quanto all'urgenza, è stato osservato che essa implicherebbe l'immediata
applicabilità del decreto legge in tutte le sue disposizioni. Quanto infine
alla provvisorietà, è stato precisato che essa comporterebbe il divieto di
produrre effetti comunque irreversibili (cfr. R. Tarchi, Incompetenza
legislativa del Governo, interposizione del Parlamento e sindacato della
Corte costituzionale, in Giur.cost., 1988, pp. 950 e segg.).
2.2- Il D.L. n. 223 non sembra corrispondere a nessuno dei requisiti su
menzionati, ove essi vengano interpretati in modo rigoroso. Esso interviene
sull'ordinamento delle professioni su aspetti puntuali (regime delle
tariffe, divieto di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli
obiettivi perseguiti, regime della pubblicità, modalità organizzative dei
servizi professionali, modalità dei rapporti patrimoniali con la clientela),
ma prefigurando un disegno complessivo di riforma orientato al perseguimento
di obiettivi di lungo periodo, quali il rafforzamento della libertà di
scelta degli utenti dei servizi professionali, la liberalizzazione delle
attività professionali e la promozione, anche in questo campo, di assetti di
mercato maggiormente concorrenziali (art. 1 D.L. n.203/2006).
Al riguardo osservo che le materie disciplinate dal D.L. sono, da un lato,
da anni oggetto di proposte di riforma e di una discussione serrata, tuttora
in corso, che ha visto un'attiva partecipazione delle organizzazioni
professionali interessate; dall'altro, che la massima parte delle misure
previste è destinata a produrre effetti irreversibili, e che da esse non
sembra plausibile attendersi peraltro,a breve termine, effetti risolutivi o
per lo meno significativi sul piano del "contenimento e della
razionalizzazione della spesa pubblica", dell'accrescimento delle entrate e
del "contrasto all'evasione fiscale". Aggiungo che molte delle misure
adottate sembrano altresì inidonee a trovare applicazione immediata.
Sorprende, sotto questo profilo, che lo stesso testo del D.L. sembra dare
implicitamente per scontato che gli effetti delle misure adottate siano
destinati a prodursi in un arco temporale eccedente i termini della vigenza
del provvedimento d'urgenza. Mi riferisco, in particolare, all'art. 2, co.
3, che fissa al 1° gennaio 2007 il termine per l'adeguare le disposizioni
deontologiche e pattizie ed i codici di autodisciplina alle nuove
prescrizioni in tema di concorrenza nel settore dei servizi professionali.
2.3- Neppure l'esigenza di assicurare il rispetto delle disposizioni
Trattato della Comunità Europea, segnatamente in materia di diritto di
stabilimento, di libera prestazione dei servizi e di tutela della
concorrenza, nonché "l'osservanza delle raccomandazioni e dei pareri della
Commissione Europea e dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato"
(art.1), autorizza di per sé a giustificare come "necessarie ed urgenti" le
misure introdotte con il D.L.
Si tratta infatti, nel primo caso, di disposizioni del Trattato che
richiedono un'applicazione graduale e rispettosa delle peculiarità degli
ordinamenti nazionali e delle attività rientranti nel loro ambito di
applicazione. Ciò risulta chiaramente, per la libertà di stabilimento in
particolare, dalla formulazione testuale degli artt. 43-48 TCE. Aggiungo che
l'esigenza di un'applicazione graduale ed articolata del Trattato è
richiamata anche dalla giurisprudenza della Corte di giustizia della
Comunità Europea, pur orientata decisamente ad estendere l'ambito di
applicazione della libertà di stabilimento e delle disposizioni a tutela
della concorrenza alle professioni, ed alla professione forense in
particolare (cfr. C. Giust.CE, C-2/74, Reyners, n. 48-50 ; C-35/99, Arduino,
n. 44; C-250/03, Mauri).
Quanto alle prese di posizione delle istituzioni comunitarie, nella
"Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al
Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni", in data 5
settembre 2005, e con il titolo "I servizi professionali- Proseguire la
riforma" (COM (2005) 405), si legge che la Commissione, nel quadro di un
accurato monitoraggio dell'ordinamento delle professioni negli stati membri,
allo scopo di verificare, nel quadro di un test di proporzionalità, "in che
misura le regolamentazioni professionali contrarie alla concorrenza
rispondano all'interesse generale e possano essere giustificate
oggettivamente", "ha invitato le autorità di regolamentazione degli stati
membri e gli organismi professionali ad un lavoro di cooperazione per
rivedere le regole esistenti" (pp. 4 e seg.). L'intento di inserire la
revisione degli ordinamenti delle professioni in un disegno ampio di riforma
e di armonizzazione dei regimi esistenti con i principi del diritto
comunitario, ed anzi il rifiuto di soluzioni di tipo congiunturale emerge
con chiarezza: "La Commissione ribadisce di essere pienamente impegnata
nella realizzazione di una riforma di ampio respiro in questo settore ed
incoraggia gli Stati membri ad adottare iniziative per promuovere la riforma
a livello nazionale", allo scopo di "realizzare miglioramenti in tutti gli
Stati membri". Né meno indicative di un approccio graduale, organico e
partecipato al processo di riforma delle professioni appaiono ulteriori
precisazioni della Commissione. In primo luogo, poiché eventuali
regolamentazioni restrittive in questo settore producono effetti a livello
nazionale, "spetta alle autorità nazionali di regolamentazione e agli
organismi professionali apportare dei cambiamenti tenendo conto delle
specificità della professione in questione in ciascun paese". In secondo
luogo, la Commissione rileva che, in questa materia, "l'esperienza insegna
che un tale processo non potrà avere inizio in assenza di un forte sostegno
politico". (p.11)
Sembra di poter concludere pertanto, su questo punto, che l' iter e la forma
prescelti dal Governo per procedere alla riforma dell'ordinamento delle
professioni contrastano con le indicazioni provenienti dalle istituzioni
comunitarie.
2.4- Anche l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, pur avendo
richiamato con forza l'esigenza "improcrastinabile" della riforma delle
professioni, anche "in ragione delle reiterate sollecitazioni provenienti
dagli organismi internazionali (Unione Europea, OCSE, Fondo Monetario
internazionale)" (AGCM, Relazione sull'attività svolta nel biennio 2004/2005
per la promozione della liberalizzazione dei servizi professionali, 18
novembre 2005, p. 2), ha suggerito di accogliere l'invito della Commissione
"nell'ottica di favorire la revisione spontanea delle restrizioni
esistenti", additando all'uopo come prioritaria la via del "promuovere
occasioni di confronto con i rappresentanti delle categorie professionali,
nella convinzione che, nel nostro Paese, le esigenze di liberalizzazione del
settore debbano essere condivise e fatte proprie dai professionisti prima
ancora che dalle autorità di regolazione" (p.2). Nella Relazione si legge
ancora significativamente che, "date le specificità dei servizi
professionali e la rilevanza degli interessi coinvolti, anche le proposte di
revisione della regolazione di fonte statale dovrebbero formare oggetto di
analisi nell'ambito di confronti che vedano la partecipazione dell'Autorità
oltre che degli Ordini professionali e delle associazioni dei consumatori"
(p. 3).
Sorprende peraltro che, nel testo dell'Audizione del Presidente dell'
Autorità garante della concorrenza e del mercato sui contenuti del D.L. 223
del 2006, svoltasi presso il Senato della Repubblica l'11 luglio u.s., non
sia dato trovare traccia di questo approccio alla riforma dell'ordinamento
delle professioni, che l'Autorità aveva suggerito solo qualche mese prima.
Il profilo della totale carenza di interlocuzione con gli organismi
rappresentativi delle categorie interessate è oggetto di apposito quesito,
sul quale mi soffermerò nel seguito del parere. Mi limito per ora ad
osservare che il richiamo alle indicazioni formulate in sede comunitaria e
dall'Autorità garante, allo scopo di definire "finalità ed ambito di
intervento" del D.L., non può essere assunto correttamente come motivo di
giustificazione del peculiare strumento normativo adottato. Al contrario, se
il D.L. sembra muoversi in una direzione opposta a quella di una riforma
delle professioni organica, graduale e partecipata, suggerita dalle prese di
posizione delle istituzioni richiamate dall'art.1, ciò non può non
ripercuotersi anzitutto sulla valutazione dei presupposti della decretazione
di urgenza. Il riferimento all'osservanza delle indicazioni delle
istituzioni comunitarie e dell'Autorità garante sembra infatti ultroneo, se
non intrinsecamente contradditorio, rispetto alla motivazione del ricorso a
"misure necessarie ed urgenti".
2.5- I rilievi critici che ho formulato in relazione alla carenza dei
presupposti del D.L. 223 sono solo in parte ridimensionati dall'obiezione
che, in questa materia, lo scarto fra la previsione costituzionale e la
prassi è particolarmente accentuato, e che i presupposti giustificativi
della decretazione d'urgenza sono oramai da tempo interpretati dagli attori
costituzionali, in via convenzionale, con molta larghezza (cfr. L. Paladin,
Le fonti del diritto italiano, Bologna 1996, pp. 241 e segg.). Ed invero non
si può fare a meno di osservare che il D.L. in esame non costituisce
sicuramente un esempio isolato, e che non è infrequente che "la generalità
delle discipline normative dettate dai decreti legge si proietti nel futuro,
senza scadenze temporali di sorta" (cfr. L. Paladin, op. cit., p. 245), la
prassi costituzionale degli ultimi decenni offrendo esempi di decreti legge
di riforma o comprensivi di normative assai eterogenee.
Occorre aggiungere che una dottrina autorevole ha da tempo sostenuto che la
sussistenza dei presupposti giustificativi andrebbe valutata non in modo
assoluto, ma con riferimento all'indirizzo politico governativo, e che essa
potrebbe configurarsi, oltre che con riguardo ai contenuti del
provvedimento, all'esigenza del provvedere, globalmente considerata (cfr. C.
Esposito, voce Decreto legge, in Enc. Dir., vol. XI, pp. 843 e segg.).
Nel caso in esame, peraltro, e segnatamente per quanto riguarda le misure di
riforma delle attività professionali, il ricorso allo strumento del decreto
legge si profila come assai problematico. Non sembra dubbio, infatti, che
anche l' urgenza del provvedere, o più precisamente l'esigenza di dare
risposta, attraverso il decreto legge, a domande legislative che rivestono
carattere di urgenza anche in rapporto agli svolgimenti ed all'attuazione
dell'indirizzo politico del Governo, non si sottragga all'apprezzamento dell
'adeguatezza e della proporzionalità dello strumento impiegato rispetto agli
obiettivi da perseguire. Proprio sotto questo profilo, sembra difficile
ritenere il D.L. in esame come una scelta coerente, dal momento che era in
atto da tempo un iter della riforma delle professioni, che già vedeva
attivamente impegnati soggetti istituzionali interni e comunitari ed
organismi professionali. Del che dà atto diffusamente, fra l'altro, la
Comunicazione della Commissione COM (2005) 405, ove si segnalano i
"progressi" compiuti negli Stati membri e si precisa, per quanto riguarda l'
Italia, che "è in corso un lavoro di analisi" suscettibile di sfociare in
"una riforma sostanziale nel prossimo futuro" (pp. 5-7). Il D.L. n. 223 si
profila pertanto, sotto questo aspetto, come una brusca deviazione da un
percorso di riforma già avanzato.
In conclusione, non si può sostenere che il D.L. costituisse l'unico
strumento a disposizione per raggiungere l'obiettivo, né che la
straordinarietà dell'iter intrapreso per perseguire un disegno organico di
riforma dei servizi professionali rinvenga alcuna plausibile giustificazione
nelle modalità e nei tempi già impressi al processo riformatore. Anche sul
piano della valutazione della urgenza del provvedere , il D.L. n. 223 appare
pertanto carente nei suoi presupposti costituzionali.
2.6- A completamento dei rilievi su esposti, si può aggiungere quanto segue:
a. A fronte della prassi crescente dell'abuso della decretazione di urgenza,
la giurisprudenza della Corte costituzionale sembra orientata da alcuni anni
ad uno scrutinio più rigoroso dei presupposti. Si ricorda che, nella
sentenza n. 29 del 1995, è stato precisato che, ferma restando la
"valutazione politica del Parlamento" per la verifica della presenza in
concreto dei presupposti previsti dall'art. 77 Cost., "la preesistenza di
una situazione di fatto comportante la necessità e l'urgenza di provvedere
tramite l'utilizzazione di uno strumento eccezionale, quale il decreto
legge, costituisce un requisito di validità costituzionale dell'adozione del
predetto atto, di modo che l'eventuale evidente mancanza di quel presupposto
configura tanto un vizio di legittimità costituzionale del decreto legge, in
ipotesi adottato al di fuori dell'ambito delle possibilità applicative
costituzionalmente previste, quanto un vizio in procedendo della stessa
legge di conversione, avendo quest'ultima, nel caso ipotizzato, valutato
erroneamente l'esistenza di presupposti di validità in realtà insussistenti
e, quindi, convertito in legge un atto che non poteva essere legittimo
oggetto di conversione. Pertanto, non esiste alcuna preclusione affinché la
Corte costituzionale proceda all'esame del decreto legge e/o della legge di
conversione sotto il profilo del rispetto dei requisiti di validità
costituzionale relativi alla pre-esistenza dei presupposti di necessità e
urgenza, dal momento che il correlativo esame delle Camere in sede di
conversione comporta una valutazione del tutto diversa e, precisamente, di
tipo prettamente politico, sia con riguardo al contenuto della decisione,
sia con riguardo agli effetti di essa".
b. Occorre ricordare che anche la giurisprudenza della Corte costituzionale,
che ha configurato il divieto costituzionale della reiterazione dei decreti
legge, offre, con riferimento al D.L. in esame, spunti importanti di
valutazione. Anche in questa occasione, la Corte ha avuto modo di rimarcare
che "la natura provvisoria della decretazione d'urgenza" e "il carattere
straordinario dei requisiti della necessità e dell'urgenza", il quale
impedisce di "stabilizzare e prolungare nel tempo i motivi già posti a
fondamento" del decreto legge, sono coessenziali alla fisionomia dell'
istituto delineato dall'art. 77 Cost. ed alla integrazione di questo negli
assetti fondamentali della forma di governo (cfr. sentenza n. 360 del 1996).
Anche da questa giurisprudenza deriva pertanto una chiara indicazione nel
senso del carattere puntuale e temporalmente circoscritto delle misure
adottate con il decreto legge.
c. Segnalo infine che l'art. 15, co. 3 della Legge 23 agosto 1988, n. 400
("Disciplina dell'attività di Governo e ordinamento della Presidenza del
Consiglio dei Ministri") dispone testualmente che i decreti legge "devono
contenere misure di immediata applicazione e il loro contenuto deve essere
specifico, omogeneo e corrispondente al titolo". Ancorchè contenuta in una
legge ordinaria, trattasi di disposizione che non è evidentemente priva di
effetti vincolanti nei confronti del Potere Esecutivo.
3.1 - Vengo ora a trattare il quesito relativo alla "totale carenza di
interlocuzione con gli organismi rappresentativi delle categorie
interessate" ed alla possibile "violazione del principio democratico e del
principio di partecipazione".
Già le osservazioni che precedono, relative ai presupposti di cui all'art.
77, co.2 Cost., inducono a ritenere che questo profilo non costituisca
soltanto un elemento di valutazione politica del D.L. in esame. La via
prescelta dal Governo appare invero assai problematica alla luce dei
principi costituzionali che devono presiedere allo svolgimento del processo
legislativo.
Nella nota di accompagnamento alla Relazione AS316 sulla liberalizzazione
dei servizi professionali, in data 18 novembre 2005, il Presidente dell'
Autorità garante della concorrenza e del mercato rilevava che "gli incontri
con gli Ordini professionali hanno evidenziato, in molti casi,la
disponibilità a recepire le istanze di revisione delle norme di condotta,
contenute nei codici deontologici, secondo i principi di tutela della
concorrenza. In particolare, gli Ordini si sono dimostrati disponibili a
considerare la concorrenza come strumento di dinamicità ed efficienza dell'
attività professionale, a vantaggio di utenti e professionisti, e non una
forma di competizione sleale". La stessa Relazione (§ 3) richiamava
anzitutto le prese di posizione della Commissione della Comunità Europea,
che, "riconoscendo le peculiarità dei servizi professionali", aveva
auspicato "che la revisione complessiva della regolamentazione dei singoli
Stati membri in materia di servizi professionali avvenga ad opera di
interventi volontari dei soggetti responsabili delle restrizioni esistenti
(segnatamente, le autorità di regolamentazione e gli organismi
professionali)", ed aveva invitato "detti soggetti a verificare l'effettiva
funzionalità di tali regole restrittive alla tutela degli interessi di
utenti e professionisti, mediante l'applicazione alle stesse del c.d. test
di proporzionalità". E, "nel dare seguito all'invito della Commissione e
nell'ottica di favorire la revisione spontanea delle restrizioni esistenti",
l'Autorità riferiva "di aver ritenuto prioritario promuovere occasioni di
confronto con le categorie professionali, nella convinzione che, nel nostro
Paese, le esigenze di liberalizzazione del settore debbano essere condivise
e fatte proprie dai professionisti prima ancora che dalle autorità di
regolazione. Si era infatti "ritenuto necessario trasmettere ai diretti
interessati il messaggio che le analisi dell'Antitrust non mirano a mettere
in discussione l'esistenza e l'importanza del ruolo svolto dalle professioni
liberali c.d. protette e che le regole della concorrenza non possono
ritenersi incompatibili con l'esistenza delle libere professioni e degli
Ordini , ma costituiscono, per contro, uno strumento indispensabile per
favorire un continuo rinnovamento del settore" (§ 4).
3.2- L'approccio suggerito appena qualche mese fa dall'Autorità riguardo all
'itinerario da seguire per giungere ad una liberalizzazione concertata dei
servizi professionali, non può non essere condiviso. Soprattutto se si
considera che la materia da riformare è complessa e che essa, non solo per
la varietà dei suoi aspetti (ad es., regime delle tariffe, pubblicità,
modalità dei rapporti con la clientela) e per la molteplicità degli
interessi coinvolti, ma soprattutto in quanto esige un'attenta ponderazione
dei principi costituzionali in gioco, richiede soluzioni legislative
articolate, e che per la ricerca e la definizione di queste soluzioni un
contraddittorio ed una partecipazione estesi sono essenziali.
Ricerche accurate di diritto costituzionale e di scienza politica, condotte
attraverso l'analisi delle esperienze dei paesi europei (si v. A. Predieri
(a cura di), Il Parlamento nel sistema politico italiano, Milano 1975; G.
Lehmbruch- P. C. Schmitter (a cura di), La politica degli interessi nei
paesi industrializzati, Bologna 1984; S. Berger (a cura di), L'
organizzazione degli interessi nell'Europa occidentale, Bologna 1984) hanno
documentato che il confronto con le organizzazioni degli interessi
rappresenta, negli ordinamenti costituzionali pluralistici, un fattore
importante di legittimazione democratica del processo politico, tanto più
rilevante, quanto più questo debba misurarsi con la complessità, la varietà
e la strutturazione organizzativa degli interessi che in esso confluiscono.
Si può aggiungere -soprattutto sulla base di indicazioni provenienti dai
Paesi che hanno sperimentato esperienze particolarmente avanzate di
democrazia corporata- che l'interlocuzione con le organizzazioni degli
interessi si rivela tanto più significativa, quanto più il baricentro delle
grandi scelte di politica economica tenda a spostarsi verso il Governo e si
estendano correlativamente i poteri normativi di questo, secondo una
tendenza anch'essa in atto da tempo nelle democrazie contemporanee.
Sotto questo profilo, la scelta sottesa al D.L. n. 223, di incidere in modo
ampio e pervasivo sull'ordinamento delle professioni, ricorrendo ad uno
strumento normativo e ad un procedimento che, per i suoi caratteri di
straordinarietà e di concentrazione temporale, non può lasciare spazi ad un
confronto adeguato con gli organismi professionali, appare discutibile. Essa
sacrifica infatti le dinamiche di democrazia del processo legislativo sotto
un duplice, concorrente aspetto: perché, in considerazione degli stretti
margini temporali dell'iter della conversione in legge, riduce le risorse
del contradditorio nel processo legislativo e del confronto fra le forze
parlamentari su temi particolarmente ampi e complessi, e sacrifica pertanto
gli spazi della democrazia rappresentativa ; e perchè, peraltro,
abbandonando la via del confronto con gli organismi professionali, preclude
altresì lo sviluppo di elementi di democrazia corporata.
4.1- Mi soffermerò ora sui quesiti di costituzionalità che riguardano il
contenuto del provvedimento.
Nella richiesta di parere, si prospetta in primo luogo che "molte delle
disposizioni destinate all'avvocatura appaiono minate da dubbi di
costituzionalità", anzitutto a causa della "invasione dell'autonomia
deontologica". I dubbi sono riferiti anzitutto all'art.2, co 3 del D.L. 223,
secondo il quale "le disposizioni deontologiche e pattizie ed i codici di
autodisciplina che contengono le prescrizioni di cui al comma 1 sono
adeguate, anche con l'adozione di misure a garanzia della qualità delle
prestazioni professionali, entro il 1° gennaio 2007. In caso di mancato
adeguamento, a decorrere dalla medesima data le norme in contrasto con
quanto previsto dal comma 1 sono in ogni caso nulle".
Per rispondere al quesito, giova richiamare brevemente i principali aspetti
della discussione sull'autonomia dei c.d. ordinamenti sezionali e sul
fondamento costituzionale di essa (per un'ampia disamina della questione si
rinvia a G. Rossi, Enti pubblici associativi, Napoli 1979, pp, 23 e segg.;
G. Colavitti, Rappresentanza e interessi organizzati, Milano 2005, pp. 239 e
segg.). E' oggi decisamente insoddisfacente la più antica impostazione
teorica che riconosceva carattere essenzialmente strumentale agli enti
pubblici professionali, in relazione alla tutela di un interesse della
collettività al corretto esercizio dell'attività professionale (cfr. G.
Zanobini, L'esercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, in
Trattato di diritto amministrativo, diretto da V.E.Orlando, III, pp. 380 e
segg.)). In coerenza con l'ampio risalto che la Costituzione repubblicana dà
al principio del pluralismo autonomistico (cfr. F. Benvenuti, L'ordinamento
repubblicano, Venezia 1965, 74; A.M. Sandulli, Manuale di diritto
amministrativo, XII ediz., Napoli 1974, 368; G. Berti, La Pubblica
amministrazione come organizzazione, Milano 1967, pp. 61 e segg.), è
prevalso l'orientamento che configura gli organismi professionali come enti
che perseguono interessi di collettività particolari e che connette il
carattere pubblico che essi rivestono alla loro natura di enti esponenziali
di ordinamenti giuridici espressi dai gruppi sociali (cfr. M.S. Giannini,
voce Autonomia (teoria generale e diritto pubblico), in Enc. Dir,, IV, § 2;
Id., Diritto amministrativo, II ediz., Milano 1988, I, pp. 107 e segg.). L'
autonomia riconosciuta a questi enti affonda pertanto le sue radici nel dato
sostanziale del loro carattere esponenziale di gruppi particolari, che ha un
fondamento storico e sociologico prima che normativo. I limiti della
interferenza del legislatore statale nell'autonomia degli ordinamenti
sezionali discende da questa premessa di ordine generale, che il diritto
dello stato "ordina il proprio sistema delle soggettività in maniera da
recepire un fatto sostanziale che si è prodotto al di fuori di esso" (cfr.
G. Rossi, op. cit., p. 42).
L'autonomia degli organismi professionali, della quale la facoltà di
elaborare norme di carattere deontologico costituisce il momento più alto e
significativo, ha certamente origini antiche ed ha avuto una lenta
maturazione, anche perchè, nella nostra storia costituzionale ed
amministrativa, ha conosciuto, come è noto, periodi nei quali è stata
esposta ad una torsione statualistico-corporativa di marca autoritaria. Ma
non è dubbio che l'autogoverno delle classi dei liberi professionisti
costituisca oggi un contrassegno fondamentale di un ordinamento di
democrazia pluralista, che nasce anzitutto dal fatto che la classe
professionale si presenta come un'unità sociale dotata di regole comuni e
come un ordinamento giuridico unitario. E' stato osservato autorevolmente
che "gli ampi poteri di autogoverno",di cui godono gli organismi
professionali, si esprimono attraverso le forme dell'autarchia, dell'
autonomia e dell'autocrinia. E peraltro "l'autonomia non si esprime soltanto
nella potestà normativa in materia di contributi dovuti dagli appartenenti
alla classe, nella partecipazione alla determinazione delle tariffe degli
onorari e alla determinazione delle norme per i procedimenti contenziosi
dinanzi agli organi della classe, nella prerogativa di far sentire la voce
della categoria in occasione della elaborazione di nuove leggi che la
riguardino, ma ha forse la più squisita e gelosa espressione nella creazione
spontanea e nella elaborazione dei precetti di deontologia professionale,
che la partecipazione attiva dei singoli professionisti alla vita di
relazione viene foggiando di giorno in giorno per l'intera categoria, e
questa, a propria volta, ricerca, enuclea e proclama in occasione delle
pronunce dei propri organi sui ricorsi che è chiamata a decidere, sì da dare
ai precetti stessi, attraverso il formarsi della casistica, la consacrazione
di vero e proprio codice deontologico". Sicchè, se quello in esame "è, senza
dubbio, uno dei campi in cui con maggior compiutezza e spontaneità si è
realizzato il fenomeno del decentramento istituzionale", il merito di ciò va
ascritto alle risorse degli "ordinamenti democratici" così come "al vigore
delle tradizioni e all'elevatezza della sensibilità sociale degli
appartenenti ai gruppi professionali" (cfr. A.M. Sandulli, Regole di
deontologia professionale e sindacato della Corte di Cassazione, in
Giust.civ., 1961, pp. 616 e segg.).
4.2- L'autonomia degli organismi professionali, esplicantesi anche
attraverso la determinazione delle regole di deontologia, subisce una
pesante compressione per effetto dell'art. 2, co.3 del D.L. n. 223:
a) in quanto esso prescrive una disciplina in tema di tariffe, di pubblicità
dei servizi professionali e di società di professionisti che riveste
carattere assorbente, senza proporsi alcun obiettivo di coordinamento con l'
autonomia degli organismi professionali, allo scopo di realizzare modelli
flessibili di disciplina anche in ragione delle esigenze peculiari delle
diverse categorie;
b) in quanto esso pone, conseguentemente, nei confronti degli organismi prof
essionali, un obbligo secco di adeguamento ai nuovi dettami legislativi,
sanzionato con la nullità della normativa autonoma con questi contrastante.
Ricordo che l'esigenza di una riforma della disciplina delle professioni di
fonte statale che tenesse in debito conto le peculiarità di esse è stata
segnalata dalla Commissione della Comunità Europea nella Comunicazione COM
(2005) 405, nella quale si legge che la Commissione ha invitato gli
organismi professionali a partecipare "ad un lavoro di cooperazione per
rivedere le regole esistenti esaminando se tali regole siano necessarie per
l'interesse generale, se siano proporzionate e giustificate" (§ 8). L'invito
è stato ripreso dalla Relazione AS316 dell'Autorità garante della
concorrenza e del mercato, nella quale, con accenti del tutto simili, si
legge che, "data la specificità dei servizi professionali e la rilevanza
degli interessi coinvolti, anche le proposte di revisione della regolazione
di fonte statale dovrebbero formare oggetto di analisi nell'ambito di
confronti che vedano la partecipazione dell'Autorità oltre che degli Ordini
professionali e delle associazioni dei consumatori" (§ 7).
Non sembra dubbio che il metodo cooperativo indicato nei documenti citati da
ultimo non soltanto debba trovare sviluppo nel confronto con gli organismi
professionali avente ad oggetto la elaborazione della disciplina delle
professioni di fonte statale, ma suggerisca altresì come opportuno che, in
questa materia, il legislatore statale si limiti alla definizione di
standard di disciplina che lascino margini per l'adeguamento alle
specificità delle categorie professionali attraverso il proprio corpus
autonomo di codici di autodisciplina e di regole deontologiche. Il che non
avviene nel caso del D.L. in esame, il quale sovrappone in modo stringente
la regolazione di fonte statale all'autonomia delle organizzazioni
professionali, senza lasciare a questa margini di adattamento. Vi è, in
breve, uno iato profondo ed evidente fra l'esigenza di dare sviluppo ai
principi costituzionali e agli interessi unitari, connessi anche con l'
attuazione di principi dell'ordinamento comunitario, richiamati dal D.L.
come obiettivi delle misure adottate, ed il contenuto assorbente dell'
interferenza nell'autonomia degli organismi professionali.
4.3- L'autonomia delle organizzazioni professionali rinviene peraltro senza
dubbio riconoscimento e protezione nel quadro costituzionale.
Assume fondamentale rilievo, in primo luogo, l'art. 2 della Costituzione,
che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo anche "nelle
formazioni sociali nelle quali si svolge la sua personalità". La
giurisprudenza della Corte costituzionale ha ripetutamente individuato nel
precetto dell'art.2 uno dei principi supremi dell'ordinamento
costituzionale, che è riferito a tutto ciò che costituisce "patrimonio
irretrattabile della persona umana" (cfr. sentenze n. 252 del 1983, n. 33
del 1974, n. 11 del 1956), e, in questo quadro, assicura un amplissimo
riconoscimento all'autonomia delle formazioni sociali, con particolare
riguardo alla garanzia di "autogovernarsi e liberamente autodeterminarsi"
(cfr. sentenze nn. 15 e 190 del 1975). La protezione assicurata dall'art. 2
Cost. all'autonomia delle formazioni sociali abbraccia tutta la varietà dei
"paradigmi di azione collettiva" che costituiscono il quadro sociale dello
sviluppo della personalità (cfr. sentenza n. 75 del 1992), e non può non
ricomprendere pertanto le organizzazioni delle categorie professionali, le
quali costituiscono anche storicamente espressioni fondamentali della
socialità e del quadro delle relazioni di vita nel quale si svolge la
capacità produttiva e di autoaffermazione del singolo.
Il riconoscimento dell'autonomia delle formazioni sociali ha acquistato
precipuo risalto, per il profilo che qui interessa da vicino, a seguito dell
'accoglimento nel testo costituzionale, dopo la revisione del Titolo V della
Parte seconda del 2001, del c.d. principio della sussidiarietà orizzontale,
sulla base del quale "Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni
favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo
svolgimento di attività di interesse generale" (art. 118, ult. co. Cost.).
Il D.L. n. 223 configura una compressione dell'autonomia degli organismi
professionali che appare in contrasto con il principio di sussidiarietà.
Questo principio comporta una decisa opzione in favore delle capacità di
autoregolazione dei privati ed un'altrettanto forte sottolineatura del
carattere suppletivo dell'intervento dei poteri pubblici, chiamati a
sostituirsi all'autonomia dei privati solo se e nella misura in cui gli
obiettivi di interesse generale non possono essere da questa adeguatamente
realizzati.
Ricordo infine che il precetto costituzionale in base al quale le pubbliche
amministrazioni sono organizzate secondo il principio di imparzialità (art.
97, co. 1 Cost.) sembra offrire un ulteriore significativo baluardo all'
autonomia degli organismi professionali. In ordinamenti come il nostro,
ispirati al pluralismo autonomistico, la realizzazione dell'interesse
pubblico non può che essere il risultato di un'armonizzazione condotta
attraverso l'individuazione di una scala di valori o la ricerca di un
criterio di proporzione tra le varie finalità. Sicchè, in un'organizzazione
pubblica a carattere pluralistico, il principio di imparzialità implica che
debbano essere tenuti in conto ed armonizzati tutti gli interessi
particolari coesistenti (cfr. U. Allegretti, L'imparzialità amministrativa,
Padova 1965, pp. 63 e segg.). Sotto questo profilo, il D.L. n. 223 sembra
sottendere una visione monolitica dell'interesse pubblico, che contrasta con
la lettura necessariamente pluralistica del principio di imparzialità, verso
la quale indirizzano gli assetti costituzionali.
4.4- Occorre aggiungere che gli Ordini professionali, in quanto enti
pubblici associativi ad appartenenza necessaria, non sono per ciò stesso
esclusi dalla protezione riconosciuta dall'art. 18 Cost. alle libertà
associative. Il principio è stato affermato chiaramente dalla giurisprudenza
della Corte costituzionale, secondo la quale, in particolare, il carattere
"associativo" o "istituzionale" di una struttura corporativa non costituisce
un discrimine nel godimento delle garanzie costituzionali desumibili dagli
artt. 2 e 18 Cost., le quali operano sia nei confronti delle associazioni
volontarie che nei confronti delle altre formazioni sociali, ivi comprese
quelle ad appartenenza necessaria (cfr. sentenza n. 239 del 1984). Tali
garanzie si estendono pertanto anche alle corporazioni pubbliche ad
appartenenza obbligatoria. Occorre concludere pertanto, sul punto, che, se
la natura pubblicistica dell'ente associativo non preclude l'applicazione
all'interno di essa del profilo individuale del diritto di associazione (la
libertà di adesione, sia in senso positivo che negativo: cfr. le sentenze n.
19 del 1962 e n. 239 del 1984), la garanzia dell'art. 18 Cost. non può non
ritenersi operante anche rispetto al complementare profilo collettivo , il
quale ricomprende sicuramente le espressioni dell'autonomia normativa ed
organizzatoria dell'ente (per la distinzione fra i due profili, v. P.
Barile, voce Associazione (libertà di), in Enc. Dir., III, p. 839; A. Pace,
sub Art. 18, in Commentario della Costituzione, diretto da G. Branca, Artt.
13-20, Bologna- Roma 1977, pp. 230 e segg.; P. Ridola, Democrazia
pluralistica e libertà associative, Milano 1987, pp. 219 e segg.).
Ricordo infine che la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'
Uomo è stata a lungo orientata a ritenere che, quando il sorgere del vincolo
associativo non è riconducibile alla volontà degli associati, ma alla legge
o ad un atto autoritativo dei pubblici poteri, non ci si troverebbe in
presenza di libere associazioni, rispetto alle quali non potrebbe essere
invocata la tutela dell'art. 11 della Convenzione di Strasburgo. Ciò che
varrebbe in particolare per "organisations hermétiques", esclusive di altre
libere espressioni dell'associazionismo in campo sindacale o professionale
(CEDU, 23 giugno 1981, Le Compte, Van Leuven e De Meyrere c. Belgio, §
62-66; 25 marzo 1985, Barthold c. Germania, § 60- 61).
Questo indirizzo giurisprudenziale ha subito peraltro, in anni più recenti,
un significativo temperamento. Nella sentenza 29 aprile 1999, Chassagnou et
autres c. France, la Corte ha affermato chiaramente che la qualificazione di
un'associazione nell'ordinamento dello Stato contraente (nella specie, nel
diritto francese) come associazione, privata, pubblica, semipubblica o mista
non è rilevante al fine di riconoscere se ci si trovi in presenza di
associazioni rientranti nell'ambito di applicazione dell'art. 11. Se gli
Stati contraenti -si legge ancora nella sentenza-, "potessero a loro
piacimento qualificare un'associazione come <pubblica> o
<paraamministrativa> per sottrarla al campo di applicazione dell'art. 11,
ciò equivarrebbe ad accordare loro una latitudine di apprezzamento che
rischierebbe di condurre a risultati incompatibili con lo scopo e l'oggetto
della Convenzione, che consiste nel proteggere diritti non già teorici o
illusori, ma concreti ed effettivi". Cosicché -conclude la Corte Europea-
"la nozione di <associazione> possiede pertanto una portata autonoma: la
qualificazione nel diritto nazionale non ha che un valore relativo e non
costituisce che un punto di partenza" (nn. 98- 102).
5.1 - Ulteriori dubbi sulla costituzionalità del D.L. 223 derivano dalla
collocazione di esso nel quadro della nuova articolazione delle competenze
legislative dello Stato e delle Regioni.
Segnalo che, secondo l'art. 117, co. 3 Cost. (nel testo riformato dalla
Legge costituzionale n. 3 del 2001), la materia delle "professioni" è
compresa tra quelle di legislazione concorrente, rispetto alla quale, come è
stato ripetutamente affermato dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale (sentenze nn. 153 e 40 del 2006, nn. 424, 355 e 319 del 2005,
n. 353 del 2003), la competenza statale resta circoscritta alla
determinazione dei "principi fondamentali" della materia. Ciò induce, tra l'
altro, a ritenere incongruo l'uso dello strumento del decreto legge allo
scopo di introdurre disposizioni di principio.
Vero è peraltro che l'art. 117, co. 2 Cost. attribuisce alla competenza
legislativa esclusiva dello Stato la disciplina della "concorrenza" (lettera
e)) e "la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto
il territorio nazionale" (lettera m)), e che all'una ed all'altra fa
opportunamente espresso richiamo l'art. 1 del D.L. n. 223. Né sembra
contestabile che rientrino nella competenza statale, da un lato, l'
adeguamento dell'ordinamento nazionale ai principi dell'ordinamento
comunitario in tema di concorrenza, allo scopo "di liberare il funzionamento
del nostro sistema produttivo da quei lacci che non appaiono più
sostenibili" (come si legge nell'Audizione del Presidente dell'AGCM dell'11
luglio u.s.), e, dall'altro, la determinazione di standard nazionali con
riferimento all'affidamento ed alla protezione dei diritti dei consumatori e
degli utenti dei servizi professionali.
E tuttavia, la circostanza che la competenza statale esclusiva si radichi in
interessi unitari, non può esimere il legislatore dal farsi carico di un
accorto bilanciamento fra gli interessi unitari, che individuano le finalità
precipue del suo intervento, ed altri interessi costituzionalmente protetti
che, nella materia, abbiano rilievo. L'esigenza di un prudente bilanciamento
di interessi differenti è sottolineata puntualmente dalla più volte citata
Relazione AS316 dell' AGCM, nella quale (§ 4) si legge: "L'Autorità ha,
infatti, piena consapevolezza degli interessi fondamentali del singolo e
della collettività (come la salute e il diritto di difesa) spesso collegati
ai servizi professionali, nonché del fatto che alcune attività professionali
contribuiscono alla diffusione di innovazione nell'interesse della
competitività del Paese. Si crede, tuttavia, che i principi di concorrenza
non contraddicano i principi base su cui le professioni si fondano e, in
particolare, la funzione di garanzia sociale e di tutela degli interessi
pubblici cui esse assolvono".
La posizione assunta in questo documento dall'AGCM è in linea con le
indicazioni della Commissione Europea, che aveva suggerito di inquadrare la
ponderazione fra la liberalizzazione dei servizi professionali e gli
interessi generali che, negli Stati membri, hanno ispirato il regime
giuridico peculiare delle professioni, entro la cornice di un test di
proporzionalità, volto a "stabilire in che misura le regolamentazioni
professionali contrarie alla concorrenza rispondano all'interesse generale e
possano essere giustificate oggettivamente". La Commissione auspicava
pertanto che "per ciascuna regola venisse specificato l'obiettivo e spiegato
per quale ragione la misura scelta costituisce il meccanismo meno
restrittivo della concorrenza per conseguire efficacemente l'obiettivo
dichiarato" (cfr. Comunicazione COM (2005) 405, § 8).
Il D. L. n. 223 ha evidentemente disatteso queste indicazioni di metodo
sulla riforma dell'ordinamento delle professioni. Indicazioni assai
coerenti, mi sembra, con l'estrema complessità del quadro costituzionale che
a tale riforma fa da sfondo, e con il quale essa non può non armonizzarsi.
Esse sembrano, in ogni caso, ben lontane da un itinerario di
liberalizzazione dei servizi professionali indiscriminata, e sostanzialmente
disattenta rispetto alla necessità di un'accurata ponderazione degli
interessi in gioco e del collegamento fra la specificità dell'ordinamento
delle professioni e interessi generali, spesso dotati di rilievo
costituzionale, idonei a giustificare misure restrittive della concorrenza.
5.2- Per quanto riguarda la professione forense, il D.L. n.223 sembra
trascurare del tutto le specificità di essa, strettamente connesse con l'
effettività del diritto di difesa e con le esigenze dell'amministrazione
della giustizia, specificità che sono state ripetutamente sottolineate anche
dalla giurisprudenza costituzionale.
La Corte costituzionale, sebbene abbia esortato ad abbandonare "la tendenza
ad una gestione protezionistica dell'attività forense, sulla quale, nel
tempo, avrebbe profondamente inciso la disciplina comunitaria", ha rimarcato
costantemente la peculiarità delle "funzioni di assistenza e di difesa del
cliente, proprie dell'avvocato" (cfr. sentenza n. 61 del 1996), la quale
esige discipline idonee all' "indispensabile vaglio della specifica idoneità
tecnica, che deve caratterizzare l'attività professionale forense" (cfr.
sentenze n. 5 del 1999, n. 202 del 1987, n. 127 del 1985). Ed ancora, la
specificità dell'esercizio della professione forense è stata ravvisata nella
circostanza che gli avvocati, "oltre a essere collaboratori essenziali degli
organi della giurisdizione, sono anche tenuti a svolgere gratuitamente
talune delle loro attività nell'interesse della comunità" (cfr. sentenza n.
83 del 1968; e similmente, n. 85 del 1969). La professione forense riveste
pertanto "carattere di pubblico interesse" (cfr. sentenze n. 97 del 1970 e
n. 20 del 1973), ciò che giustifica "precise norme intese a tutelare l'
interesse alla continuità ed all'obiettività" di essa (cfr. sentenza n. 420
del 1988), ed al fine di "assicurare il migliore esercizio dei poteri
processuali" (cfr. sentenza n. 35 del 1973).
In alcune decisioni, in particolare, l'accento cade sulle norme
costituzionali che consentono di collegare la specificità della disciplina
della professione forense con beni e valori costituzionali di rango elevato.
Balza in evidenza, in primo luogo, la strumentalità della professione
forense con l'esercizio del diritto di difesa riconosciuto dall'art. 24
Cost. Nella sentenza n. 189 del 2001 si legge che "nella prospettiva dei
doveri propri della professione forense, non è dubbio che il diritto di
difesa risulta garantito solo se l'avvocato, in piena fedeltà al mandato, è
in grado di esercitare compiutamente il ministero tecnico a lui affidato", e
che, all'uopo, particolare rilievo assumono "le norme deontologiche
elaborate nell'ambito degli ordinamenti particolari".
Ed ancora, con riferimento alla questione della giustificazione
costituzionale della disciplina normativa del segreto degli esercenti la
professione forense e dell'esenzione dal dovere di testimoniare, la Corte
costituzionale, nella sentenza n. 87 del 1997, ha chiarito che tale
disciplina "non è diretta ad assicurare una condizione di privilegio
personale di chi esercita una determinata professione", ma è destinata "a
garantire la piena esplicazione del diritto di difesa". Sicchè, in
definitiva, le specificità del regime della professione forense rivestono
"carattere oggettivo", in quanto finalizzate "a tutelare le attività
inerenti alla difesa e non l'interesse soggettivo del professionista".
Nella sentenza n. 171 del 1996, riguardante il problema dell'astensione
degli avvocati dalle udienze, il ventaglio delle norme costituzionali,
richiamate dalla Corte costituzionale al fine di giustificare le peculiarità
della professione forense, si allarga, attraverso il richiamo agli artt.
104, co. 4 e 135, co.2 Cost., che "conferiscono agli avvocati la
legittimazione sia per l'elezione al Consiglio Superiore della Magistratura
sia per la nomina o elezione alla Corte costituzionale", ed all'art. 106,
co. 3 Cost., che "prevede per loro la possibilità di essere chiamati all'
ufficio di consigliere di Cassazione". Su tutte campeggiano ancora,
peraltro, la norma sul diritto di difesa, ed "i diritti fondamentali dei
soggetti che, in vario modo, sono destinatari della funzione
giurisdizionale, in specie il diritto di azione e di difesa di cui all'art.
24 della Costituzione, nonché i principi di ordine generale che sono posti a
tutela della giurisdizione".
5.3- Il nesso funzionale che collega il servizio professionale forense con l
'esercizio del diritto di difesa, e che sembra poter giustificare, peraltro,
misure restrittive della concorrenza, è completamente trascurato dal D.L. in
esame. Esso omette di dare rilievo adeguato alla circostanza che, rispetto
alla professione forense, la cancellazione di tariffe obbligatorie fisse o
minime, l'introduzione della possibilità di pattuire compensi parametrati al
raggiungimento dei risultati perseguiti, la liberalizzazione della
pubblicità possono indurre conseguenze assai gravi sul terreno della probità
dei rapporti con il cliente e con la controparte, la quale costituisce non
soltanto una componente essenziale della deontologia professionale dell'
avvocato, ma una condizione imprescindibile dell'effettività del diritto di
difesa. In breve, sembra che, rispetto all'utente del servizio professionale
forense, le risorse virtuose della liberalizzazione e della concorrenza non
possano non armonizzarsi con la salvaguardia di standard adeguati di
correttezza e di probità professionali e di qualificazione tecnica della
prestazione, che deve poter essere apprezzata dal cliente al riparo da lenti
deformanti di stratagemmi commerciali al ribasso o di messaggi pubblicitari
al di fuori di qualsiasi controllo. In definitiva, occorre essere
consapevoli che l'interesse prioritario, e peculiare, dell'utente del
servizio professionale forense non risiede nella qualità commerciale del
servizio reso, ma nella sua idoneità al raggiungimento dell'obiettivo dell'
assicurazione del diritto di difesa, e che, nel campo della professione
forense, il criterio fondamentale che deve presiedere alla concorrenza fra i
professionisti è quello collegato e parametrato all'effettività dei diritti
fondamentali dell'utente riconosciuti dall'art. 24 Cost.
5.4- In questo quadro, sollevano ulteriori ragioni di perplessità le
disposizioni del D.L. n. 223, che elevano i costi delle spese di giustizia
(art. 21) e che introducono disposizioni restrittive sui mezzi di pagamento
nei confronti del professionista (art. 35). Trattasi di disposizioni che
sembrano recare grave pregiudizio all'effettività del diritto di difesa, che
l'art. 24 Cost. garantisce indipendentemente dalle condizioni patrimoniali
del cliente.
Merita una valutazione più problematica, a mio avviso, il rilievo circa l'
eventuale contrasto dell'art. 35 del D.L. n.223 con la libertà di iniziativa
economica (art. 41 Cost.) o con "il diritto alla libera autodeterminazione
in ordine alle scelte personali e patrimoniali del cittadino", in quanto
introdurrebbe "vessatorie disposizioni sui mezzi di pagamento". Presentate
come "misure di contrasto dell'evasione e dell'elusione fiscale", tali
disposizioni potrebbero infatti risultare coordinate con l' utilità sociale,
richiamata dall'art. 41, co. 2 Cost. come limite dell'iniziativa economica
privata, o giustificate come mezzo di controllo per indirizzare e coordinare
a fini sociali l'attività economica privata (art. 41, co. 3 Cost.).
Mi limito a segnalare soltanto che la Corte costituzionale, con una ricca
giurisprudenza, ha giustificato le misure legislative di contrasto all'
evasione ed all'elusione fiscale, sulla base del rilievo che "l'evasione
fiscale costituisce in ogni caso una ipotesi di particolare gravità, per il
semplice fatto che rappresenta, in ciascuna delle sue manifestazioni, la
rottura del vincolo di lealtà minimale che lega fra loro i cittadini e
comporta, quindi, la violazione di uno dei doveri inderogabili di
solidarietà, sui quali, ai sensi dell'art. 2 della Costituzione, si fonda
una convivenza civile ordinata ai valori di libertà individuale e di
giustizia sociale" (cfr. sentenza n. 51 del 1992).
5.5- Il D.L. n. 223 introduce, inoltre, con riferimento alla professione
forense, disparità irragionevoli sotto un duplice aspetto:
a. L'art. 2, co. 2 esclude l'estensione delle disposizioni a tutela della
concorrenza nel campo dei servizi professionali alle "professioni rese nell'
ambito del Servizio sanitario nazionale o in rapporto convenzionale con lo
stesso". Se la giustificazione di tale esclusione deve essere ravvisata,
come sembra plausibile, nell'esigenza di preservare la specificità delle
professioni sanitarie, derivante dalla strumentalità delle stesse rispetto
alla protezione del diritto alla salute (art. 32 Cost.), non si comprende
per quale ragione non sia stata avvertita la necessità di preservare
adeguatamente anche la specificità della professione forense, in quanto
collegata anch'essa, come illustrato sopra, con beni costituzionali di rango
altrettanto elevato, come il diritto di difesa.
b. In relazione al trattamento riservato alla professione forense, risulta
poi irragionevole il disposto dell'art. 24 del D.L. in esame, che, in
contrasto con l'art. 2, comma 1, lettera a), mantiene come inderogabile la
tariffa forense vigente per i compensi dovuti ai collegi arbitrali. E'
superfluo ricordare che, sebbene l'arbitrato rituale, pur non costituendo
una forma di giurisdizione statale, dia luogo tuttavia ad un processo
svolgentesi secondo il principio del contraddittorio (si v. E. Fazzalari,
voce Arbitrato, in Enc. Dir., Aggiornamento, II, p. 72), il fondamento dell'
arbitrato è da rinvenirsi esclusivamente nella libera scelta delle parti. Il
criterio della libertà di scelta delle parti costituisce pertanto un
fondamentale elemento di affinità fra la posizione del difensore e quella
dell'arbitro. Nella sentenza n. 127 del 1977 della Corte costituzionale si
legge : "a seguito del congiunto disposto degli articoli 24, primo comma
Cost. (diritto di azione in giudizio e correlativo esercizio
costituzionalmente garantiti) e 102, primo comma, Cost. (riserva della
funzione giurisdizionale ai giudici ordinari, salve le eccezioni di cui all'
articolo seguente), il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi
nella libera scelta delle parti: perché solo la scelta dei soggetti (intesa
come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del
diritto di cui all'art. 24, comma primo Cost.) può derogare al precetto
contenuto nell'art. 102, primo comma, Cost. Ciò corrisponde al criterio di
interpretazione sistematica del testo costituzionale; e corrisponde anche
alla garanzia costituzionale dell'autonomia dei soggetti, autonomia che,
mentre ad altro proposito è tutelata dagli artt. 41- 44 Cost., nella materia
che ne occupa e per le situazioni di vantaggio compromettibili è appunto
garantita dall'art. 24, comma primo, Cost. Sicchè la fonte dell'arbitrato
non può più ricercarsi in una legge ordinaria, o, più generalmente in una
volontà autoritativa; ed il principio fissato dall'art. 806, primo comma,
del codice del rito civile ("le parti possono far decidere da arbitri le
controversie fra loro insorte") assume il carattere di principio generale,
costituzionalmente garantito, dell'intero ordinamento" (cfr., nello stesso
senso, le sentenze n. 221 del 2005, n. 325 del 1998, n. 381 del 1997, n. 54
del 1996, nn. 232, 206 e 49 del 1994, n. 488 del 1991).
6.1- Rispondo infine al quesito relativo alla integrazione dei poteri dell'
Autorità garante della concorrenza e del mercato. Il quesito riguarda, in
particolare, la configurazione del potere, riconosciuto all'AGCM dall'art.
14 del D.L. in esame, di deliberare d'ufficio l'adozione di misure cautelari
"nei casi di urgenza dovuta al rischio di un danno grave e irreparabile per
la concorrenza". Le misure cautelari adottate possono essere rinnovate, "se
necessario ed opportuno", e sono assistite dalla previsione di sanzioni
amministrative nel caso di inadempimento da parte delle imprese.
Nei limiti consentiti dal tempo a disposizione e dall'ampiezza della
questione, mi limito a rilevare che quello dei poteri cautelari delle
Autorità indipendenti è, in linea generale, un problema controverso (si v.
per alcuni cenni, M. Clarich, Per uno studio sui poteri dell'Autorità
garante della concorrenza e del mercato, in Diritto amministrativo 1993, pp.
77 e segg.; G. Amato, Autorità semi-indipendenti e autorità di garanzia, in
Riv. Trim. Dir. Pubbl. 1997, pp. 646 e segg.). La soluzione di esso è in
larga misura condizionata dal riconoscimento della natura giurisdizionale o
meno delle Autorità indipendenti, configurandosi il potere cautelare come un
attributo tipico della funzione giurisdizionale, preordinato essenzialmente
alla conservazione dei diritti delle parti in causa nelle more del giudizio.
6.2- Quanto all'AGCM, alcuni indirizzi dottrinali hanno ravvisato nelle sue
caratteristiche e nella natura delle sue funzioni specificità assimilabili
alla posizione di un giudice, con particolare riferimento alle garanzie di
indipendenza, alle funzioni di aggiudicazione ed alle modalità
para-giurisdizionali del procedimento svolgentesi in contraddittorio dinanzi
ad essa (cfr. M. Clarich, op. cit.; L. Torchia, Gli interessi affidati alla
cura delle Autorità indipendenti, in I garanti delle regole, a cura di S.
Cassese e C. Franchini, Bologna 1996, 63). Muovendo da queste premesse, si è
concluso che il complesso dei poteri e delle regole procedimentali
concorrerebbe a delineare l'AGCM come un organo di natura, se non
formalmente, sostanzialmente giurisdizionale.
Tale conclusione non è condivisa peraltro da altri indirizzi dottrinali, e
non soltanto per la difficoltà di coordinare un organo così definito con il
divieto costituzionale di istituire giudici speciali. Si è osservato che "la
concentrazione di funzioni istruttorie e decisorie in capo al medesimo
organo appare tipica delle amministrazioni tradizionali, che sono chiamate
ad assumere decisioni in esito ad un procedimento istruttorio, in ossequio
al principio costituzionalmente garantito dell'imparzialità", decisioni
soggette poi al controllo giurisdizionale. Si è aggiunto che l'AGCM non
opera come "un giudice chiamato a comporre controversie fra privati", la
finalità dell'intervento antitrust non essendo quella "di tutelare un
concorrente rispetto ad un altro, quanto piuttosto di tutelare il mercato,
nel senso di proteggere l'interesse collettivo alla preservazione della
struttura concorrenziale dei mercati" (cfr. G. Tesauro - M. Todino, voce
Autorità garante concorrenza e mercato, in Enc. Dir., Aggiornamento, VI, pp.
118 e segg.; nonché G. Morbidelli, Sul regime amministrativo delle autorità
indipendenti, in Riv. di diritto dell'impresa 1997, 501). Orientamento,
quest'ultimo, che sembra condiviso dalla giurisprudenza del Consiglio di
Stato, secondo il quale l'AGCM, sebbene "costituita intorno ad un nucleo
centrale rappresentato da un'attività di qualificazione giuridica di atti e
fatti rispetto alle regole materiali che governano il mercato", e sebbene
dotata "di un grado di indipendenza più accentuato rispetto ad altre
autorità", non ha tuttavia "una posizione di indifferenza verso gli
interessi coinvolti", cioè quelli privati delle imprese e l'interesse
pubblico alla tutela della concorrenza (cfr. C. Stato, sez. I, 27 aprile
1988, n. 988).
6.3- Alla luce del quadro di opinioni che ho sinteticamente riassunto,
sembra peraltro che l'attribuzione di poteri cautelari all'AGCM sollevi, in
linea generale, delicati interrogativi circa la compatibilità con la
configurazione dell'Autorità medesima.
Rilevo in ogni caso che sarebbe auspicabile, anche in sede di conversione
del D.L. n. 223, che l'esercizio di poteri siffatti risultasse meglio
delimitato, con riferimento alla estrema genericità della formulazione delle
situazioni che possono autorizzare l'adozione di misure cautelari o il loro
rinnovo, alla carenza di contraddittorio e di strumenti di opposizione alle
misure. La necessità di una configurazione più rigorosa del potere
cautelare, sia dal punto di vista del procedimento che da quello
contenutistico, non viene infatti meno, ove si acceda alla tesi della natura
amministrativa dell'AGCM, risultando, al contrario, imposta da una corretta
osservanza dei precetti della legalità e della imparzialità delle
amministrazioni pubbliche secondo l'art. 97 Cost.
Nei termini che ho riferito, rendo pertanto il parere che mi è stato
chiesto.
Roma, 21 luglio 2006
Prof. Paolo Ridola

 Università "La Sapienza" di Roma
É un parere..... e come tale.. non ha valore vincolante.
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 ha scritto nel messaggio 
news:44cf8649$0$47974$4faf...@reader3.news.tin.it...
dai sapientone, portami un articolo della costituzione che parla delle
professioni.. 


E cosa c'entra?
Ma forse non sai leggere

 professioni..
Peraltro fa solo obiezioni di merito e non di sostanza.
E anche se nella costituzione ci fosse stato qualche obbligo a
mantenere le caste professionali, beh, bastava fare la riforma
costituzionale a maggioranza. Il referendum popolare approverebbe la
norma con partecipazioni record e percentuali di Sì bulgare!

 Parere
Inutile, in quanto esiste un organo Costituzionalmente definito per 
determinare la costituzionalità di una legge.
L'organo in questione non è tale "Ridola", la ma Corte Costituzionale.
Il resto, è solita fuffa confusa.
:-)
Il GecKo
-- 
Testimonianza di un ex detenuto di Abu Ghraib:
"Gli americani mi hanno messo la corrente nel culo prima che in casa"
Un fulgido esempio di giornalismo peracottaro
http://www.senato.it/notizie/RassUffStampa/030515/4et0b.tif
http://libero-
news.dnsalias.com/libero/LF_showArticle.jsp?idarticolo=64911083

 ha scritto nel messaggio 
news:mn.0c6f7d687...@tele2.it...


 cambiano i tempi.....
Già parti dal principio che il parere emerito sia frutto di un uomo di 
Forza Italia o della cdl in genere?
-- 
EU®
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

 ha scritto nel messaggio 
news:Xns9812C35D71...@195.31.190.161...


 ha scritto nel messaggio 
news:mn.0c847d682...@tele2.it...



Nessuno della sinistra ha criticato i magistrati che indagavano sul 
caso UNIPOL. Ha solo criticato la campagna mediatica dei giornali di 
cdx, tesi alla denigrazione di Fassini e dei vertici dei DS, senza 
aspettare che vi fossero stati fatti accertati. IL csx.. non è 
Berlusconi che si scaglia contro il lavoro dei PM.
-- 
EU®
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

 ha scritto nel messaggio 
news:44cf89d0$0$47959$4faf...@reader3.news.tin.it...

no io so leggere sei tu che non hai capito una mazza 


e le leggi respinte dal PdR perchè erano davvero anticostituzionali fatte 
dal nano non te
le ricordi? ne sono state respinte diverse di leggi e modificate con ancor 
piu porcai!!! 

Pippo_il_Rosso® ha spiegato il 01/08/2006 :

Addirittura la legge Gasparri... dichiarata iregolare dalla UE.
-- 
EU®
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


questi hanno la faccia come il culo!!!gli esseri piu abbietti corrotti e 
marci
stanno a destra e fuori di cervello 

 stato chiesto un parere ...
... dal Consiglio Nazionale Forense, che ovviamente l'ha pagato: non mi
stupisce affatto che il parere sia favorevole agli avvocati...
http://snipurl.com/u9m5