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Titolo: COLPA GRAVE

Colpa Grave:
Agli egregi frequentatori di questo NG chiedo se, a loro parere,  sussistono
gli estremi della colpa grave nel comportamento di un Pretore che ha emesso la
seguente sentenza sui fatti qui brevemente esposti:
A) FATTO:
In passato io e mia moglie ebbimo la sfortuna di incappare in un odontotecnico
che si spacciava per medico-dentista e che ebbe a prestare cure medico-
dentistiche a me a ai miei familiari (effettuò anche estrazioni).
Scoperto l'inganno, denunciammo subito l'odontotecnico ed il medico nello
studio del quale, l'odontotecnico esercitava l'attività di medico-dentista.
L'odontotecnico  fu condannato per esercizio abusivo della professione medica.
Il medico che copriva l'odontotecnico e che gli "controfirmava" le fatture per
"convalida" pur non avendo mai partecipato alle cure nè aver mai visitato me o
mia moglie,  non fu invece  condannato attesa la mancanza di querela ( ma mi
risulta che in vigenza del vecchio cod. Proc. Pen.  il capo di imputazione
doveva essere esteso d'ufficio).
Comunque fu ufficialmente censurato dal proprio Ordine Professionale.
Con atto di citazione io e mia moglie chiedemmo quindi che ci venissero
rimborsati gli importi da me pagati all'odontotecnico e quietanzati con
contestuale rilascio di alcune fatture prodotte in giudizio, firmata anche
dal medico per "convalida" benchè lo stesso, per sua stessa ammissione, non
ebbe mai a partecipare agli interventi. Facemmo presente che ai sensi della
l’art.11 del RD 1264/28 “ è in ogni caso assolutamente vietato agli
odontotecnici di esercitare, anche in presenza ed in concorso del medico o
dell’abilitato all’odontoiatria, alcuna manovra, cruenta o incruenta, nel
cavo orale del paziente, sano o malato” e che ai sensi degli art. 2229 e 2231
del cod. Civ. Il relativo contratto doveva essere dichiarato nullo con
relativo ripetizione dell'ndebito. Preciso, ma qui ognuno di voi può
controllare, che la Giurisprudenza della Cassazione in casi uguali al mio è
assolutamente concorde e consolidata  nel senso dell'affermazione dei
principi sopra esposti. (Vedasi ad es. Cass. Civ.10769/95) Inoltre io e mia
moglie non chiedemmo alcun risarcimento dei danni per cattiva esecuzione
perchè ciò è oggetto di un ulteriore e diverso giudizio in cui sono coinvolti
anche i miei tre figli. Chiedemmo invece il risarcimento danni ex art. 1338
cod. civ. ( "Chi conoscendo o dovendo conoscere una causa di nullità del
contratto è tenuto a risarcire il danno alla controparte se questi aveva,
senza sua colpa, confidato nella validità del contratto). Queste le mie
conclusioni: 1) dichiararsi nullo ed inesistente il contratto intercorso tra
me e l'odontotecnico per cure odontoiatriche; 2) condannarsi l'odontotecnico
ed il medico, in solido tra loro, alla restituzione delle somme da me pagate
con rivalutazione ed interessi dal giorno del pagamento al saldo effettivo;
3) il risarcimento del danno ex. Art.1338 cod. Civ. 4) Spese di giudizio
interamente rifuse.
Le controparti, regolarmente costituitesi in giudizio, non eccepirono nulla
di rilevante ad eccezione della nostra possibile mancanza di legittimazione
attiva per il fatto che per le fatture azionate in giudizio avevamo già
percepito un rimborso assicurativo e chiedevano che venisse chiamata in causa
la compagnia di assicurazione.
A questo punto è necessaria una precisazione. Nell'atto di citazione non
menzionammo il fatto che avevamo già percepito un rimborso assicurativo
perchè, a parere del nostr legale e della giurisprudenza della Cassazione,
unanime e assai ben consolidata sul punto (ex multis vedi: Cass. Civ:5165/94,
3570/95 e 9517/95) il fatto non era rilevante per la causa. (il contratto di
assicurazione per cui si paga un premio, è considerato "Res inter alios acta"
). La compagnia di assicurazione non effettuò mai la rivalsa ed anzi
espressamente vi rinunciò. Ad ogni modo il rimborso assicurativo percepito
non arrivava a coprire il 50% delle somme da me pagate all'odontotecnico e
richieste in giudizio. Il mio avvocato in ben TRE DISTINTE OCCASIONI scrisse
nelle memorie istruttorie che appunto l'avvenuto rimborso non era rilevante e
CHE COMUNQUE LO STESSO NON RAGGIUNGEVA IL 50% DELLE SOMME RICHIESTE E SI
DICHIARAVA DISPOSTO AL DEPOSITO DELLE QUIETANZE.
Il Pretore nell'unica udienza da lui tenuta e che per la cronaca, è durata 10
secondi in tutto, rigettò tutto le istanze istruttorie e invitò le parti alla
precisazione delle conclusioni
B) SENTENZA:
Questi brevementi i fatti e questo il dispositivo della sentenza:
1) Dichiara la carenza di legittimazione attiva degli attori quanto agli
importi già rimborsati dalla assicurazione e quanto alla domanda di
risarcimento danni ulteriori
2) Condanna l'attore alla refusione delle spese e competenze di giudizio, che
si liquidano in complessive 6.000.700 di cui £. 614.00 per spese oltre a IVA e
CPA, a favore di ciascuna parte costituita.
Ecco la motivazione "In ogni caso per le fatture tutte gli attori - che hanno
ottenuto il rimborso integrale dei relativi importi dall'assicuratore, in
ragione della copertura "sanitaria" così come d'altronde espressamente
riconosciuto in atti) - risultano  carenti di interesse ad agire potendosi al
più riconoscere il medesimo ultimo in capo al soggetto (Compagnia di
assicurazione) che ha in concreto sopportato gli esborsi. Non è infatti
ammissibile un'azione (che pure risulta articolata nel presente giudizio) per
ottenere la restituzione di somme - mercè la previa declaratoria di nullità
del rapporto sottostante - laddove queste ultime siano erogate da un terzo
assicuratore, per la duplice ragione: a) che l'assicurato non può agire per
ottenere più di quanto corrisponde ad un danno da lui effettivamente subito
(divieto di locupletatio in ambito risarcitorio); b) che per previsione
legale tipica, oltre che a tenore delle clausole generali di contratto in
materia assicurativa, l'assicuratore si surroga all'assicurato quanto ai
diritti da quest'ultimo vantati nei confronti di terzi in dipendenza dei
fatti che sono dedotti in contratto come evento risarcibile.
Neanche poi sono state articolate prove per dimostrare danni da cattiva
esecuzione degli interventi, in ordine ai quali varrebbe comunque la censura
di carenza di d'azione già stigmatizzata. Ogni ulteriore questione resta
assorbita. Le spese seguono la soccombenza, e si liquidano come in
dispositivo."
Come avete potuto leggere il Pretore pone a fondamento della sua decisione il
fatto che io e mia moglie avevamo già ottenuto il rimborso e quindi non 
siamo legittimati a chiedere alcunchè. Semmai lo sarebbe la Compagnia di
assicurazione. Ma  a parte il fatto che tale rimborso fu solo parziale e, si
noti, anche per le controparti che non hanno contestato la circostanza,
perchè il Pretore non ha dichiarato la nullità del contratto come richiesto?
Perchè in merito non si legge nulla nelle motivazioni? Perchè parla di
divieto di locupletatio in ambito risarcitorio quando invece si è chiaramente
in ambito restitutorio? Perchè il Pretore lamenta che non sono state
articolate prove per danni da cattiva esecuzione degli interventi? Chi gli ha
chiesti? Perchè non ha statuito sulla richiesta di danni ex. Art. 1338 cod.
Civ. che è questione distinta e separata dalle altre? Ed infine perchè ci ha
condannato a pagare £. 18.000.000 di spese (questo è il conto finale) di
giudizio e cioè più del capitale richiesto? Mi hanno detto che le spese sono
in relazione al capitale richiesto e all'attività svolta. Ecco allora come si
è svolto il processo: Udienza del 12.12.96  I° Udienza (tenuta dal VPO) –
doppio termine per scambio memorie Udienza del 27.03.97  Astensione VPO –
doppio termine Udienza del 19.06.97  Rinvio semplice – ferie del Pretore
Udienza del 06.11.97  Rinvio semplice – ferie del Pretore Udienza del
19.02.97  Udienza tenuta dal Pretore - durata 10” – non ammissione mezzi
istruttori richiesti e rinvio al 17.09.98 per precisazione conclusioni.
Udienza 17.09.98 Precisazioni conclusioni (scritte).
Leggo infine da Cass. Civ., Sez. Unite, nr.10920/97  che " il comportamento
di un magistrato può essere censurabile sul piano disciplinare anche con
riguardo ad atti e provvedimenti resi nell'esercizio delle sue funzioni e,
quindi, nell'attività interpretativa ed applicativa delle norme di diritto,
quando riveli scarsa ponderazione, approssimazione, frettolosità o limitata
diligenza, idonee a riverberarsi negativamente sul prestigio del magistrato
stesso e dell'ordine giudiziario, restando escluso che la censurabilità
dell'attività del magistrato, in tali limiti, sia configurabile come
violazione del principio di indipendenza della Magistratura" e da Cass. Civ.,
9511/95 che " doversi ravvisare la responsabilità civile del magistrato,
sotto il duplice profilo dell'errata negazione, dovuta a negligenza
inescusabile, di un fatto certo e della violazione inescusabile di legge, per
il richiamo da quegli fatto " a sproposito", all'art. 165 bis cpp.".
Grato in eterno a chi vorrà rispondermi e darmi consigli sul da farsi.(oltre
all'appello naturalmente).
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 interamente rifuse.
Anche a mio parere è sbagliata la formulazione della domanda da voi proposta al
giudice. I danni subiti per responsabilità precontrattuale ex artt. 1337 e 1338
c.c. non sono stati da voi provati in alcun modo, e anzi dubito che ci siano danni
riconducibili a tali norme.
Anche il pretore ha sbagliato,  nel confondere l'indennizzo della vostra
assicurazione con la domanda di risarcimento dei danni proposta contro il
responsabile civile, e nello stabilire la mancanza di interesse ad agire, ma voi
avete introdotto malamente il giudizio.
Lorenzo