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Titolo: Merloni Ter - Art. 26 c. 1 - L'anticipazione e sparita?

Salve a tutti
Devo redigere il Capitolato Speciale d'appalto per un'opera pubblica
coofinanziata dalla Comunità Europea.
L'art. 5 c. 1 del D.L. n. 79/97 contravvenendo a quanto stabilito dall'art.
26 della L. 109 (prima della "Merloni Ter") vieta alla amministrazioni
pubbliche di conceder anticipazioni del prezzo di contratti di appalto di
lavori con esclusione di quelli già aggiudicati e di quelli coofinanziati
dall'U.E. per i quali presumo restasse valido quanto stabilito dall'Art. 26
c. 1 della L. 109/94.
Visto che la "Merloni Ter" ha sostituito il c. 1 dell'Art. 26 della Legge
109/94 e che nel nuovo comma non si accenna minimamente ad anticipazioni da
corrispondere alle imprese devo inserire nel Capitolato che stò preparando
il divieto di tale concessione all'impresa anche in presenza di
coofinanziamento della U.E. o tale concessione è facoltativa?
Grazie dell'attenzione e buon lavoro
Geom. Domenico Salimbeni
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L'articolo 26 della legge n. 109 del 1994, come modificato dalla legge n.
415 del 1998 (Merloni-ter) NON ha abrogato l'anticipazione ma, più
semplicemente, non la prevede più. In coerenza con l'articolo 5 del
decreto-legge n. 79 del 1997, come modificato dalla legge di conversione n.
140 del 1997 quindi l'anticipazione esiste ancora ma solo per i casi
espressamente previsti (contratti antecedenti e interventi cofinanziati
dalla U.E.) nella misura del 5% e con gli adempimenti previsti dalle norme
previgenti e non abrogate.
Faccio notare che:
1.
il regolamento della Merloni (proposta del dicembre 1998) alla voce
anticipazione, ne prevede l'erogazione "ricorrendone i presupposti di
legge", il che conferma quanto appena detto;
2.
se il finanziamento UE rientra nel programma URBAN l'anticipazione è del
20% (articolo 61, comma 4, legge n. 448 del 1998).
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Con l’articolo 5, comma 1, del decreto legge 28 marzo 1997, n. 79, l’
istituto dell’anticipazione è stato soppresso per tutte le amministrazioni
pubbliche, per tutti i contratti di appalto aggiudicati a partire dal 29
marzo 1997. La disposizione rientra nell’ambito delle misure per il
contenimento della spesa pubblica (un classico decreto omnibus). In realtà
non si è compreso quali possano essere i risparmi previsti: apparentemente
gli interessi sull’importo dell’anticipazione (irrisori visto che questa
era già ridotta al minimo del 5%) ma in realtà assolutamente nulla, visto
che le imprese concorrenti nel formulare le offerte tengono in gran conto
le modalità di pagamento e l’assenza dell’anticipazione comporta
automaticamente un minor ribasso. Il discorso pertanto poteva chiudersi
qui, almeno per i comuni e per le provincie.
Con la legge 28 maggio 1997, n.
140, che ha convertito con modificazioni il decreto legge n. 79 del 1997;
il divieto di erogare l’anticipazione è stato esteso agli enti pubblici non
economici, tuttavia
sono rimasti esclusi espressamente i contratti assistiti dal finanziamento
dell’Unione Europea. Alla luce del nuovo intervento si può attribuire una
diversa interpretazione all’articolo 2, comma 61, della legge n. 662 del
1996 che, nel modificare la misura dell’anticipazione, confermava la
disciplina dell’articolo 26, comma 1, della legge quadro; nel senso che si
doveva intendere l’articolo 26, comma 1, modificato con la sostituzione
delle parole “10 per cento” con le parole “5 per cento” e la soppressione
di quello che appariva un regime residuale di applicazione del 10 per cento
in capo ai concessionari ed ai privati assistiti da contributo. Ora però il
comma 1 dell'articolo 26 è stato interamente riscritto e non riguarda più
l'anticipazione, nella presunzione che questo  istituto sia stato
soppresso.
Ma tale presunzione è errata, nessuna norma prevede
l'abrogazione dell'anticipazione bensì solo il divieto alla sua erogazione
(divieto che, che per quanto esteso e generalizzato, non è universale).
La situazione finale risulta perciò la seguente:
a)- le amministrazioni e gli enti pubblici, anche economici, non possono
più concedere alcuna anticipazione qualora l’intervento non sia assistito
da contributo dell’Unione europea;
b)- gli stessi soggetti devono continuare a concedere l’anticipazione,
nella misura del 5 per cento dell’importo contrattuale, per i contratti
relativi ad interventi assistiti da contributo dell’Unione europea;
c)- gli altri soggetti (ad esempio i concessionari che non siano soggetti
pubblici ed i privati assistiti da contributo pubblico), possono concedere
l’anticipazione nella misura del 5 per cento dell’importo contrattuale.
Le note che seguono sono quindi rilevanti solo per i casi nei quali la
stazione appaltante sia tenuta all'erogazione dell'anticipazione.
Ritorna pertanto in vita, almeno parzialmente per quanto compatibile, il
groviglio normativo nato con l’articolo 9 della legge 15 febbraio 1953, n.
184 che ha istituito l’anticipazione sui contratti, proseguito con decine
di decreti che ne hanno fissato e variato la misura, i tempi di erogazione,
le proroghe dei regimi transitori, che qui si tralasciano, fino all’
articolo 3 della legge n. 741 del 1981 e all’articolo 2 del decreto-legge 2
marzo 1989, n. 65, convertito nella legge 26 aprile 1989, n. 155; quest’
ultima norma, sostituendo il sesto e settimo comma dell’articolo 12 del
R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, parla di “prestazione di idonee garanzie” a
fronte dell’erogazione dell’anticipazione.
Anche dopo le modifiche all'articolo 30, comma 2, ultimo periodo, l’
erogazione dell’anticipazione è ancora subordinata, come lo era prima della
legge n. 109 del 1994, alla prestazione di una idonea garanzia, alle
seguenti condizioni:
a) la garanzia è prestata sotto forma di fideiussione (articolo 13, legge 3
gennaio 1978, n. 1),
b) la garanzia è diminuita gradualmente, in corso d’opera, in proporzione
alle quote di anticipazione recuperate in occasione del pagamento dei
singoli stati di avanzamento (articolo 3, decreto del Ministro del tesoro
10 gennaio 1989),
c) l’importo dell’anticipazione deve essere aumentato dell’I.V.A., all’
aliquota applicabile al contratto,
d) l’importo della garanzia dev’essere pari a quello dell’anticipazione
maggiorato della relativa I.V.A., quale accessorio del debito principale ai
sensi dell’articolo 1942 del codice civile; allo stato attuale non pare più
necessario che la garanzia sia maggiorata del 5 per cento rispetto all’
importo dell’anticipazione, come prevedeva l’articolo 3 del citato d.m.
tesoro 10 gennaio 1989.
Essendo le norme previgenti in materia non espressamente abrogate trova
applicazione l’articolo 12, settimo comma, del R.D. n. 2440 del 1923 come
sostituito dall’articolo 2, comma 1, del decreto-legge n. 65 del 1989,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 155 del 1989, per cui l’
anticipazione può essere revocata qualora l’esecuzione del contratto non
prosegua secondo gli obblighi contrattuali e in caso di revoca spettano
alla stazione appaltante gli interessi legali sulle somme anticipate.
       Studio BOSETTI & GATTI
consulenza agli enti locali in materia
urbanistica, edilizia e di lavori pubblici
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