 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 نيةاجللسة الثا

إلزام اجلهات الرقابية للبنوك اإلسالمية(
)ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 البحث األول

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

1
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 إلزام اجلهات الرقابية للبنوك اإلسالمية
 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 أ.د. عصام خلف العنزي

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

2
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 بسم هللا الرمحن الرحيم

احلمد هلل رب العاملني، والصالة والسالم على أشرف املرسلني، سيد� حممد وعلى آله
 :وصحبه وأمجعني

ا الفقهاء وهي تعين: "التنازل عن جزء هاملسائل اليت اختلف فيإن مسألة "ضع وتعجل" من
 من الدين املؤجل، ودفع ابقي الدين يف احلال"، وسوف نتناول هذه املسألة يف ثالثة أقسام:

 القسم األول: "ضع وتعجل" من غري شرط بني املتعاقدين:
ما عليه بغري شرط مث : "فلو عجل الذي عليه احلق بعض -رمحه هللا-يقول اإلمام ابن حزم

رغب إىل صاحب احلق أن يضع عنه الباقي أو بعضه فأجابه إىل ذلك، أو وضعه، أو بعضه،
ألنه ليس ههنا شرط أصال، لكن أحدمها سارع إىل  ؛فكل ذلك جائز حسن وكالمها مأجور

و حمسن، واآلخر سارع إىل اإلبراء من حقه فهو حمسن، قال اخليار يف أداء بعض ما عليه فه
 .1"وهذا كله خري )وافعلوا اخلري(هللا تعاىل:

يقول اإلمام  ،وإىل هذا ذهب مجهور الفقهاء من احلنفية واملالكية والشافعية واحلنابلة
"ومن أجاز من السلف إذا قال، عجل يل وأضع عنك فجائز أن يكون  :-رمحه هللا-صاص اجل

أجازوه إذا مل جيعله شرطا فيه، وذلك أبن يضع عنه بغري شرط ويعجل اآلخر الباقي بغري
 .2"شرط

وأجاز الفقهاء "ضع وتعجل" إذا مل يكن مثة شرط بني الطرفني، ألن الفقهاء أجازوا الز�دة
"استسلف  -صلى هللا عليه وسلم-لز�دة مشروطة، ألن النيب على القرض إذا مل تكن تلك ا

 بكرا فرد خريا منه وقال: "خريكم أحسنكم قضاء".
"احلطيطة من الدين املؤجل  :66/2/7وهذا ما ذهب إليه جممع الفقه اإلسالمي يف قراره

 املكتب التجاري. 84-83 /1لى احمل 1
 .1/467صاص جأحكام القرآن لل 2

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

3
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 ألجل تعجيله، سواء أكانت بطلب الدائن أم املدين (ضع وتعجل) جائزة شرعا، ال تدخل يف
 الراب احملرم إذا مل تكن بناء على اتفاق مسبق".

"جيوز للمؤسسة أن تتنازل عن جزء من الثمن عند تعجيل  :كما جاء يف املعايري الشرعية
 املشرتي سداد التزاماته إذا مل يكن بشرط متفق عليه يف العقد".

 القسم الثاين: "ضع وتعجل" ابلشرط بني املتعاقدين.
 ة "ضع وتعجل" ابلشرط بني املتعاقدين إىل قولني: اختلف الفقهاء يف مسأل

ابلشرط، وهم مجهور الفقهاء من احلنفية واملالكية  "ضع وتعجلـ"املانعون ل القول األول:
-واحلنابلة وأحد الوجهني للشافعية، وهو قول ابن عمر واملقداد وزيد بن اثبت من الصحابة

" واألمر املكروه الذي ال اختالف  :-رمحه هللا-ويف هذا يقول اإلمام مالك  -رضي هللا عنهم
فيه عند� أن يكون للرجل على الرجل الدين إىل أجل فيضع عنه الطالب ويعجله املطلوب،

قال: فهذا الراب  ،وذلك عند� مبنزلة الذي يؤخر دينه بعد حمله عن غرميه ويزيده الغرمي يف حقه
 .1بعينه ال شك فيه"

 لة:واستدلوا على ذلك بعدة أد
رجال  تأنه قال: أسلف -رضي هللا عنه-ما رواه اإلمام البيهقي عن املقداد بن األسود  .1

فقلت له: عجل  -صلى هللا عليه وسلم-رسول هللا  همائة دينار، مث خرج سهمي يف بعث بعث
صلى هللا عليه -يل تسعني دينارا وأحط عشرة د�نري، فقال: نعم، فذكر ذلك لرسول هللا

وهو اإلمام  هضعفه راوي إال أن هذا احلديث .2كلت راب � مقداد وطعمته"فقال: أ -وسلم
 البيهقي.

املنع من ضع وتعجل كابن عمر وزيد بن  -رضي هللا عنهم-روي عن بعض الصحابة  .2
 .3اثبت املقداد بن األسود

 دار الكتاب العريب. 65 – 5/64املنتقى للباجي  1
 .6/28السنن الكربى  2
 .5/64منشورات اجمللس العلمي، املنتقى للباجي  75-71 /8املصنف لعبدالرزاق  3

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

4
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

روي عنه أيضا ابجلواز كما رواه  ،وأجيب عن ذلك أبن ما روي عن زيد بن اثبت من منعه
، وأما 2على إطالقها تفليس -رضي هللا عنه-. وأما رواية ابن عمر 1السرخسي يف املبسوط

رضي هللا  –، كما أن هذه الروا�ت عارضها رواية ابن عباس 3ففيها، رجل جمهولرواية املقداد
 ابجلواز، وسوف �يت ذكرها. –عنها
مسألة "أخرين وأزيدك"، جبامع أن كال منهما جعل قياس مسألة "ضع وتعجل" على  .3

ه من الزمان حط عنه لألجل مثنا، أي أنه ملا زاد له يف الزمان زاد له يف العوض، وملا حط عن
 .4من العوض

إن من وضع من حق له مل حيل أجله ليستعجله،  :-رمحه هللا -يقول اإلمام ابن عبدالرب
لز�دة يزدادها من غرميه لتأخريه، ذلك ألن املعىن  فهو مبنزلة من أخذ حقه بعد حلول أجله

اجلامع هلما هو أن يكون إبزاء األمد الساقط، والزائد بدال وعوضا يزداده الذي يزيد يف األجل،
ويسقط عن الذي يعجل الدين قبل حمله، فهذان وإن كان أحدمها عكس اآلخر، فهما جمتمعان

 .5يف املعىن الذي وصفناه"
اية اجملتهد: "ووجه الشبه أنه جعل للزمان مثنا يف كلتا الصورتني، فصورة ويقول صاحب بد

 .6"ضع وتعجل" تشابه صورة "أخرين وأزيدك"
 إال أنه ميكن أن جياب عنه ابآليت: ،وملا كان هذا القياس من أقوى أدلة املانعني

إن مسألة "ضع وتعجل" هي عكس الراب، فإن الراب يتضمن الز�دة يف أحد العوضني  -أ

، جممع الزوائد ومنبع الفوائد البن حجر 79-8/77، احمللى البن حزم 75-8/71دار املعرفة، مصنف عبدالرزاق  21/31سوط بامل 1

4/130.
مكتبة  2/155، بداية اجملتهد 65-5/64، املنتقى 1/467، أحكام القرآن للحصاص 396-7/395فتح القدير  ،21/31املبسوط  2

 الكليات األزهرية.
 دار قتيبة. 20/256االستذكار  3
مكتبة  2/155، بداية اجملتهد 65-5/64، املنتقى 1/467، أحكام القرآن للحصاص 396-7/395فتح القدير  ،21/31املبسوط  4

 الكليات األزهرية.
 دار قتيبة. 20/256االستذكار  5
 .2/551بداية اجملتهد  6

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

5
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

بعض العوض يف من يف مقابلة األجل، ومسألة "ضع وتعجل" تتضمن براءة ذمة املدين
لة سقوط األجل، فالعوض الذي سقط إمنا هو يف مقابلة سقوط بعض األجل، فلم بمقا

الز�دة مطلقا، ومسألة "ضع هو ا، إذا الراب إمنا يكن هنا راب ال حقيقة وال لغة وال عرف
 .1جل والعوضوتعجل" فيها النقص يف األ

فهذان وإن كان أحدمها ..."يف النقل السابق عندما قال: وأكد هذا اإلمام ابن عبدالرب
 ، مما جيعلنا أن نقول أبن هلما حكمني خمتلفني.  "...عكس اآلخر

إن الراب فيه ز�دة لشغل ذمة املدين، فقول الدائن: "إما أن تقضي أو تريب"، أو قول  -ب
املدين: "أخرين وأزيدك" فيه إرهاق للمدين بز�دة الدين الذي يشغل ذمته، أما يف مسألة
"ضع وتعجل" فإن فيها إبراء لذمة املدين وذلك إبسقاط جزء من الدين مما يرتتب عليه

 دين يف قضاء دينه. مساعدة وإعانة امل
إن هذا القياس هو من ابب قياس الشبه كما صرح به صاحب بداية اجملتهد، ووجه  -ج

الشبه أنه جعل للزمان مثنا يف كلتا الصورتني، إال أننا نقول إن قياس الشبه من األقيسة
. تهاملختلف فيها بني العلماء، فال حجة فيه، ألن اجلمهور أنفسهم قد اختلفوا يف مدى حجي

قياس علة، ألن االعتياض عن األجل ال يصلح أن كما أننا ال ميكننا اعتبار هذا القياس
يكون علة للحكم، ألن األجل ليس يف كل األحوال ال جيوز االعتياض عنه، وإال أدى ذلك

 إىل منع البيع اآلجل والبيع ابلتقسيط.
-ما قاله اإلمام الباجي  مما يؤكد خمالفة صورة "ضع وتعجل" لصورة "أخرين وأزيدك" -د

فرتقان فيما قدمناه من أن الذي مل حيل أجله جيوز أن �خذ من غري وقد ي" :-رمحه هللا
جل ال جيوز أن يؤخره األبعد جنس دينه معجال ما قيمته أقل من قيمة دينه، والذي يؤخر

ذي يتعجل على أن ينقله إىل غري جنسه، سواء أكان يف مثل قيمته أم أقل أم أكثر، ألن ال
جل وينقل جل من غري جنسه تربأ الذمتان ويتنجز ما بينهما، والذي يؤخر بعد األقبل األ

 دار اجليل. 359-3/357إعالم املوقعني  1

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

6
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

مشغولة وينتقل ما يشغل به إىل غري اجلنس  احلق دينه إىل غري جنسه تبقى ذمة الذي عليه
 .1األول فيصري فسخ دين يف دين، وذلك غري جائز"

فإذا كانت مشروطة بني املتعاقدين  إن مسألة "ضع وتعجل" تؤدي إىل جهالة الثمن، .4
فإن الدائن ال يعرف كم سوف يتقاضى من دينه، كما أن املدين حبسب ما يتوفر لديه من

 فإنه لن يعرف مقدار الدين الذي سوف يوفيه للدائن. ،سيولة
وهذا األمر بدأ يتكرر يف أوساط طلبة العلم، ولذلك نقول إن "ضع وتعجل" إذا كانت

 رفني ال تؤدي إىل جهالة الثمن بني املتعاقدين لعدة أسباب:مشروطة بني الط
إن الثمن يف العقد حمدد بني الطرفني، وهو معلوم عندمها، فالدائن حدد قيمة الدين،  -أ

واملدين يعرف متاما مقدار الدين الذي جيب سداده، وإمنا يصبح الثمن جمهوال إذا كان
من غري حتديد موعد للسداد، إال م بتخفيض قيمة املدين ملزما ابلسداد املبكر والدائن ملز

ه مىت لأنه يف صورتنا فإن املدين ليس مبلزم ابلسداد املبكر، وإمنا هو أمر اختياري ابلنسبة
 ما أراد، فالدين اثبت يف ذمته وهو حمدد ومعلوم.

وهو شبيه بوضع اجلوائح فإن الشارع اشرتط أن يضع الدائن الثلث من دينه إذا أصابت
ائحة املدين، وهو من الشروط الشرعية، وتوقع حدوث اجلائحة مستمر مع استمرار العقد، اجل

 فهل أدى ذلك على جهالة الثمن.
بل األمر ابحلط من الدين مبقدار الثلث يعين أن الدين معلوم، لذلك عرفنا مقدار ثلث

% 10قدار الدين. وكذلك يف مسألة "ضع وتعجل" فإن اتفاق الدائن واملدين من احلط مب
 % منه.10عرف مقدار نحىت  ،ند السداد املبكر يعين أننا نعلم مقدار الدينعال ثم

العقد، مث توجها إىل يف لو اختلف املتعاقدان بسبب إخالل أحدمها يف الشروط  -ب
احملكمة لكي يفصل القاضي بينهما، أال حيكم القاضي ابلدين احملدد يف العقد لصاحل املدين

ختفيض الدين يف العقد، أي أن الدين معلوم للطرفني، وهو أيضا معلوم مع وجود شرط

 .65-64 /5املنتقى للباجي  1

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

7
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 للقاضي إذا رفع إليه.
إن الدائن اليوم ممثال ابلبنوك والشركات، وهي تثبت الدين املتفق عليه بني الطرفني يف  -ج

حساابهتا، فهو ليس جمهوال عندهم، وكذا لو كان املدين بنكا أو شركة فإن الدين يقيد يف
حساابهتم حبسب ما اتفق عليه يف العقد، فهو معلوم لديهم وليس مبجهول بسبب االتفاق

 ط من الدين عند السداد.على احل
إن ذمة املدين مشغولة مبقدار الدين املتفق عليه عند العقد، والدليل على ذلك أن  -د

ءه الزكوي بسبب الزكاة جتب على الدائن مبقدار ما ثبت يف العقد، كما أن املدين خيفض وعا
 الدين الذي عليه وهو حمدد ومعلوم.

اجمليز لـ"ضع وتعجل" ابلشرط بني الطرفني، وذهب إليه اإلمام ابن تيمية وابن  القول الثاين:
أيضا اإلمام زفر من احلنفية، وهو  ذهب إليهوقول عند احلنابلة، و القيم وهو وجه عند الشافعية

 .-1ارضي هللا عنهم-ما قال به ابن عباس
 واستدل أصحاب هذا القول بعدة أدلة:

صلى هللا عليه -قال: ملا أمر رسول هللا  -رضي هللا عنهما-ما روي عن ابن عباس  .1
صلى -ري من املدينة، أاته أ�س منهم فقالوا: إن لنا ديو� مل حتل فقال ضإبخراج بين الن -وسلم

 . 2"ضعوا وتعجلوا" :-هللا وعليه وسلم
 وأجيب عن هذا أبن احلديث مداره على مسلم بن خالد وهو ضعيف.  -أ

أبن مسلم بن خالد الزجني خمتلف فيه، فهناك من وثقه وهناك من ضعفه إال أنه  :ذلك وردّ
م ابلكذب، قال ابن حجر: "فقيه صدوق كثري األوهام"، وعن حيىي بن معني أنه ثقة، همل يت

ن عدي: حسن احلديث وأرجو أنه ال أبس به، وقال وقال النسائي: ليس ابلقوي، وقال أحد ب

دار  5/236املكتبة السلفية، اإلنصاف  13/172دار املعرفة، اجملموع  1/311دار الكتب العملية، املهذب  9/344األم للشافعي  1

 دار املعرفة، إغاثة اللهفان 134، االختيارات الفقهية 280-4/273عامل الكتب، املبدع  56-4/55إحياء الرتاث العريب، الفروع
 . 359-3/357الم املوقعني إع ،يبلالبايب احل 2/11-14

 .2/5واحلكم يف املستدرك  3/46، الدار قطين يف سننه 28-6/27رواه البيهقي يف السنن  2

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

8
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

عبدالرمحن بن حامت: "الزجني إمام يف الفقه والعلم"، وقال ابن حبان يف كتاب الثقات: كان من
أهل احلجاز منه تعلم الشافعي الفقه، وإ�ه كان جيالس قبل أن يلقى مالك بن أنس، فقهاء

بن أمحد بن حنبل: قال أيب: مسلم بن خالد  وكان مسلم بن خالد خيطئ أحيا�، وقال عبدهللا
الزجني كذا وكذا، وعن حيىي بن معني وأبو جعفر النفيلي وأبو داود: ضعيف، وقال علي بن

 .1املديين: ليس بشيء، وقال البخاري منكر احلديث
إن هذا احلديث قبل نزول آية الراب، حيث إن إجالء بين النضري كان يف السنة الثانية  -ب

 .2اهلجرة وذلك قبل نزول حرمة الراب نم
إال أن أصحاب القول اجمليز أبن صورة "ضع وتعجل" ليست من صور الراب، فال نسخ يف

 هذه احلالة.
قال: "من سره أن ينجيه هللا  -صلى هللا عليه وسلم-ما روي عن أيب قتادة عن النيب  .2

-أيب اليسر صاحب النيب  من كرب يوم القيامة فلينظر معسرا أو ليضع عنه"، كذا روي عن
 .3"من أحب أن يظله هللا يف ظله فلينظر معسرا أو ليضع عنه" :-صلى هللا عليه وسلم

 مبا إذا مل يكن مشروطا بني املتعاقدين. :عليه إال أنه قد يردّ
أنه أجاز "ضع وتعجل"، فقد سئل ابن  -رضي هللا عنهما-أنه ثبت عن ابن عباس  .3

عباس عن الرجل يكون له احلق على الرجل على أجل، فيقول: عجل يل وأضع عنك، فقال:
 ال أبس بذلك.

أزيدك، وليس عجل يل وأضع أ� ر يل و "إمنا الراب أخّ  "-رضي هللا عنهما-وقال ابن عباس
 .4عنك"
إن راب اجلاهلية املتفق على حرمته أن يقول "أنظرين وأزيدك"، وهذا يتضمن الز�دة يف  .4

 .2/245تقريب التهذيب البن حجر  1
 .20/265، االستذكار 21/31ي سوط للسرخبسامل 2
 .11/61، شرح مشكل اآلاثر 71-8/71مصنف عبدالرزاق  3
 .6/28السنن الكربى للبيهقي  4

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

9
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

األجل والدين، وذلك إضرار حمض ابلغرمي ونفع حمض للدائن، أما يف مسألة "ضع وتعجل"
فإن فيها إبراء لذمة الغرمي من الدين، كما ال يوجد نفع حمض للدائن ، فمسألة "ضع وتعجل"

ومعىن، والراب يف اللغة الز�دة، وهذا املعىن غري موجود يف "ضع وتعجل"، إذ ضد الراب صورة
 .1جل والدينفيها نقص يف األ

من هذا العرض السابق يتبني أن مسألة "ضع وتعجل" هي من املسائل اخلالفية بني الصحابة
ي مما يسوغ ، وه-رمحهم هللا-كما أ�ا من املسائل اخلالفية بني الفقهاء   -رضوان هللا عليهم-

 ن كل دليل يعرضه أحد الفريقني ليس قاطعا يف املسألة.إ فيها االجتهاد، إذ
 ولذلك أقول إن احلط من الدين ابإلمجال مرغب فيه ابلشرع وذلك عدة صور منها:

 الوضع من الدين إذ حل األجل: -أ
تل  قُ قال: إن أيب –رضي هللا عنه  –واألصل يف مشروعية ذلك حديث جابر بن عبدهللا

صلى هللا وعليه وسلم  –يوم أحد شهيدا وعليه دين، فاشتد الغرماء يف حقوقهم، فأتيت النيب
 -صلى هللا عليه وسلم-ر حائطي وحيللوا أيب فأبوا، فلم يعطهم النيب مثفسأهلم أن يقبلوا  –

ة، حائطي، وقال: سنغدو عليك، فغدا علينا حني أصبح، فطاف يف النخل ودعا يف مثرها ابلربك
 .2فجددهتا وقضيتهم وبقي لنا من مترها"

سأهلم أن يقبلوا متر  -صلى هللا عليه وسلم-فهذا احلديث يدل على وضع الدين، ألن النيب
صلى هللا -وهو ال شك أقل من قيمة الدين بدليل أن النيب  -رضي هللا عنه-حائط جابر
هلذا  -رمحه هللا-دعا له ابلربكة فوفاهم جابر الدين كله. ولذلك عنون البخاري  -وعليه وسلم

 ."لله فهو جائزحالباب بقوله: "إذا قضى دون حقه أو
 الوضع عن املشرتي يف اجلوائح: -ب

قال: أصيب رجل على عهد  -رضي هللا عنه-واألصل فيها حديث أيب سعيد اخلدري

 .359-3/357، إعالم املوقعني 14-2/11إغاثة اللهفان  1
 رواه البخاري يف كتاب املناقب ابب عالمات النبوة، ويف كتاب الصلح بني الغرماء وأصحاب املرياث. 2

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

10
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

يف مثار ابتاعها، فكثر دينه، فيقال تصدقوا عليه، فتصدق  -صلى هللا عليه وسلم-رسول هللا
لغرمائه خذوا  -صلى هللا وعليه وسلم-الناس عليه، فلم يبلغ ذلك وفاء دينه، فقال رسول هللا

استحباب  :ابب ،املساقاة :ما وجدمت وليس لكم إال ذلك". وهذا احلديث رواه مسلم يف كتاب
 الوضع من الدين.

 :قالدين موافق لقواعد الشرع من عدة طر إن احلط من  -ج
 ن املعسر.عالتجاوز  .1
 الصلح بني املسلمني.  .2
 من حسن االقتضاء. .3
 قرض.ستز�دة اإلرفاق ابمل .4

يقول الكمال: "وكل شيء وقع عليه الصلح وهو مستحق بعقد املداينة مل حيمل على
على آخر ألف درهم املعاوضة، وإمنا حيمل على أنه استوىف بعض حقه وأسقط ابقيه، كمن له

فصاحله على مخسمائة، وكمن له على آخر ألف جياد فصاحله على مخسمائة زيوف جاز،
 ؛وكأنه أبرأه عن بعض حقه، وهذا ال يتحرى تصحيحه ما أمكن، وال وجه لتصحيحه معاوضة

 .1فجعل إسقاطا للبعض يف املسألة األوىل، وللبعض والصفة يف الثانية" ،إلفضائه إىل الراب
تقاضى من أيب  -رضي هللا عنه-مالك  نصلح مرغب فيه ابلشرع، فقد روي أن كعب بفال

يف املسجد، فارتفعت أصواهتما حىت  -صلى هللا عليه وسلم-حدرد دينا له عليه يف عهد النيب
وهو يف بيته، فخرج حىت كشف سجف حجرته فنادى  -صلى هللا عليه وسلم-مسعها النيب

ر، فقال طفقال: لبيك � رسول هللا، فأشار بيده أن ضع الش كعب بن مالك فقال: � كعب،
 .2قم فاقضه" :-صلى هللا عليه وسلم-كعب: قد فعلت، فقال رسول هللا

ولذلك اتفق الفقهاء على أن من أقر آلخر بدين كأن يكون له عليه ألف دينار فصاحله

 .5/41، تبني احلقائق 396-7/395فتح القدير  1
 رواه البخاري يف كتاب الصلح ابب الصلح ابلدين والعني. 2

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

11
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

جتري عليه أحكام  منه على مخسمائة أن ذلك جائز، إال أ�م مع تقريرهم أبن الصلح ال
املعاوضة فإ�م قالوا: لو أنه له ألف مؤجلة فصاحله على مخسمائة حالة فإن ذلك ال جيوز (وهي

يل ما يف ذمته جمسألة ضع وتعجل) وعللوا ذلك أبن القدر الذي حطه إمنا هو عوض عن تع
بعض  مبناه على الرفق والتربع، ولذلك ذهبفأجروا عليها أحكام املعاوضة مع أن الصلح

وهو مقصود  1عن بعض املؤجل حاال جائز، ألن فيه إرفاق وبراءة للذمةالفقهاء إىل أن الصلح
 الصلح.

ولو قلبنا صورة "ضع وتعجل" أبن صاحله عن ألف حالة خبمسمائة مؤجلة فقد ذهب
 احلنفية واملالكية ورواية عند احلنابلة وهو ما اختاره ابن تيمية وابن القيم إىل صحة هذا احلط

 .2ضاءتقوالتأجيل، بل اعتربوا ذلك من املعروف وحسن اال
وذهب الشافعية وهو األصح عند احلنابلة إىل أن احلط صحيح واألجل ابطل، فيكون عليه

 .3مخسمائة حالة، ألنه سامح حبط البعض عن طيب نفسه
  مع أن ما قيل يف هذه املسألة ميكن أن يقال يف مسألة الصلح عن املؤجل ببعضه حاال.

 حكم اشرتاط احلط من القرض:  -
 اختلف الفقهاء يف هذه املسألة إىل قولني:

وهو املذهب عند احلنابلة ووجه عند الشافعية أن شرط النقص كشرط الز�دة، ألنه  األول:
يؤدي إىل عدم املماثلة فيما هي شرط فيه، فشرط النقصان خيرج القرض عن مقتضاه فلم جيز

 .4كشرط الز�دة
عل جُ القرض ألن  ؛وهو وجه عند الشافعية وقول عند احلنابلة أن شرط النقص جائز الثاين:

 .280-4/279املبدع  1
، إعالم املوقعني 4/280، املبدع 2/107كليل ، جواهر اإل 6/289، حاشية اخلرشي 7/401، فتح القدير 7/259البحر الرائق  2

3/357-359.
 .4/392، كشاف القناع 4/280، املبدع 179-2/178احملتاج  مغين 3
 .13/172، اجملموع شرح املهذب 5/133، اإلنصاف 4/363مع الشرح  املغين 4

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

12
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

، وهو اإلحسان فلم جيز، أما شرط رفقا ابملستقرض، وشرط الز�دة خيرج القرض عن موضوعه
 .1النقص ال خيرج القرض عن موضوعه فجاز

رض كأن يشرتط ولذلك صرح املالكية أبمور تشرتط يف القرض منها: أن ال جتر نفعا للمق
بسامل، ومبلول بيابس، فإن وجدت القرينة على قصد نفع املقرتض فإنه جيوز يف  نرد شيء عف

 .2مجيع املسائل السابقة
احلط من الدين املؤجل إذا مت تعجيل سداد إما أن يعترب من ابب وعلى هذا فإن شرط

قص يف القرض إذا صلح احلطيطة فال جنري عليه أحكام املعاوضات، أو اعتباره كشرط الن
انتفت هتمة انتفاع الدائن احملضة من تعجيل السداد. وما جيري يف املعامالت املعاصرة اليوم

يف مسألة "ضع وتعجل" ففيها إرفاق هبم، وإبراء  تغلب فيه منفعة املدين على منفعة الدائن
الفقهاء من  أبن ذلك يعترب خسارة له. ولذلك يعترب منع مجهور لذمتهم، بينما يشعر الدائن

سد الذريعة الذي يعترب من ابب حترمي الوسائل وليس من ابب حترمي املقاصد، فمقصد ابب
الشرع أنه يتشوف إلبراء الذمة واإلحسان بني املسلمني، والصلح وقطع دابر النزاع بينهم، فمىت

 انتفت التهمة من استفادة الدائن من ذلك فال مانع منه.
"قضى املديون الدين املؤجل قبل احللول أو مات  :عابدين رمحه هللاولذلك يقول اإلمام ابن

تركته، ال �خذ من املراحبة اليت جرت بينهما إال بقدر ما مضى من من فحل مبوته، فأخذ
األ�م، وهو جواب املتأخرين. وبه أفىت املرحوم أبو السعود أفندي مفيت الروم، وعلله ابلرفق

ن الدين إذا كان مؤجال فقضاه املديون قبل حلول اآلجل جيرب "إ قال ابن عابدين: ".للجانبني
الدائن على القبول... والظاهر أن مثله ما لو أقرضه وابعه سلعة بثمن معلوم وأجل ذلك،
 فيحسب له من مثن السلعة بقدر ما مضى فقط، وعلل احلانويت ذلك: ابلتباعد عن شبهة الراب،

جل وإن مل يكن ألن األ أن الربح يف مقابلة األجل؛ ، ووجهأل�ا يف ابب الراب ملحقة ابحلقيقة

 املراجع السابقة. 1
 .2/76جواهر اإلكليل  2

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

13
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

جل مبقابلة ز�دة الثمن، لكن اعتربوه ماال يف املراحبة إذا ذكر األ ،ماال وال يقابله شيء من الثمن
 .1فلو أخذ كل الثمن قبل احللول كان أخذه بال عوض

الدين عند السداد  القسم الثالث: إلزام اجلهات الرقابية للبنوك اإلسالمية ابحلط من
 :املبكر

قامت اجلهات الرقابية ممثلة ابلبنوك املركزية إبصدار تعليمات جلميع البنوك اإلسالمية منها
والتقليدية، أبن تلتزم ابحلط من الدين إذا قام العميل بسداد التزاماته مبكرا أي قبل حلول

اهتا وإجراءاهتا، ومل تشرتط أجلها. وألزمت اجلهات الرقابية البنوك أبن تضمن ذلك يف سياس
 اليت تربم ما بني البنوك وعمالئها. العقود على البنوك أن ينص على ذلك يف

 :مربرات اجلهات الرقابية هلذه التعليمات -
املساواة بني عمالء البنوك، حيث لوحظ من البنوك احملاابة لبعض العمالء دون البعض،  .أ

ن كان من كبار أبوه عند البنك حظفإذا كان هذا العميل لديه معارف يف البنك، أو لديه
عمالء البنك، فإن البنك يقوم ابحلط من الدين، وإن مل يكن كذلك فال يوافق البنك على

البنك على احلط من دينهم ختتلف نسبة ذلك احلط  ه عند موافقةا أناحلط من الدين، كم
 مبقدار حظوة املدين.

جاءت التعليمات ابلنص على ثالثة حاالت جيب على البنك أن حيط من قيمة دينهم  .ب
 إذا قاموا ابلسداد مبكرا وهم:

: وهو من يتقاعد من عمله بعد أن أمضى مدة يف عمله، فعند تقاعده املتقاعدون .1
فإنه حيصل على مكافأة �اية اخلدمة، فإذا رغب بسداد التزاماته فإنه جيب على البنك

 أن حيط ابقي أرابح املعاملة.
: وهو من أخذ متويال من البنك وفق اشرتاطات البنك املركزي ملنح التمويل املتعثرون .2

ثال: يلزم إال أنه ال يستطيع االستمرار بدفع التزاماته ابلشروط احلالية لالئتمان، فم

 .489حاشية ابن عابدين  1

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

14
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

% من دخل 40العمالء متويال أبكثر من البنك املركزي الكوييت البنوك بعدم منح
دينار ويرغب بتخفيض قيمة القسط  500الفرد، فلنفرتض أن شخصا كان قسطه

حىت يستطيع االستمرار بدفع الدين، فإن البنك سوف يوفر له تورقا يسدد فيه املديونية
دينار، ففي هذه احلالة جيب على  300قسطه  درد قالسابقة، وينشأ عليه دين جدي

البنك أن يسقط ابقي أرابح املعاملة األوىل اليت قام العميل بسدادها من حمصلة التورق،
حىت ال يربح البنك من العميل مرتني، مرة من املعاملة األوىل، ومرة اثنية من املعاملة

 اجلديدة.
أبن كانت خدمات البنك احلايل سيئة أو تعامل  :من يرغب ابلتحول لبنك آخر .3

، البنك مع العميل مل يكن جيدا، أو لرغبة احلصول على خدمات أفضل من بنك آخر
لسداد مجيع التزامات العميل لدى  فيقوم العميل ابحلصول على تورق من بنك آخر

 البنك احلايل، فإن هذا البنك ملزم ابحلط من الدين.
ركزية أن تقوم البنوك ابحلط من الدين لعميل ال يكون من تلك الفئات. ومل تلزم البنوك امل

 أي أن اإللزام مل يكن مطلقا حبسب التعليمات الصادرة عن بنك الكويت املركزي.
 هل للجهات الرقابية اإللزام ابحلط ملصلحة راجحة: -

وعليه  ،هادقلنا إن مسألة "ضع وتعجل" تعترب من املسائل اخلالفية اليت يسوغ فيها االجت
 ؟هل حكم احلاكم ممثال ابلبنك املركزي يرفع اخلالف

فإن  ،نقصد برفع اخلالف، أن املسائل اليت اختلف فيها الفقهاء وحكم احلاكم فيها حبكم
حكمه يفصل ابلنزاع واخلالف الذي وقع، ويسد ابب اخلصومة، وال نعين أبن اخلالف ارتفع

 فال يسوغ فيها اخلالف.
ب فيها اإلمام ابن تيمية رمحه هللا إىل عدم رفع حكم احلاكم للخالف يقول وهذه املسألة ذه

رمحه هللا: "فعلماء املسلمني الكبار لو قالوا مبثل قول احلاكم مل يكن هلم إلزام الناس بذلك إال

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

15
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 .1"حبجة شرعية ال مبجرد حكمهم
القضاء أو إال أن عامة الفقهاء على خالف على تفصيل بينهم ما إذا كانت يف مسائل

العبادات أو األمور العامة فيما فيه مصلحة. وسوف أنقل بعض النصوص اليت تبني أن حكم
 احلاكم يرفع اخلالف على وجه اإلمجال.

يف الفرق السابع والسبعني: بني قاعدة اخلالف يتقرر يف  -رمحه هللا-يقول اإلمام القرايف
ل االجتهاد يبطل اخلالف فيها ويتعني مسائل االجتهاد قبل حكم احلاكم، وبني قاعدة مسائ

قول واحد بعد حكم احلاكم: "وذلك القول هو ما حكم به احلاكم على األوضاع الشرعية،
اعلم أن حكم احلاكم يف مسائل االجتهاد يرفع اخلالف، ويرجع املخالف عن مذهبه ملذهب

 .2مذاهب العلماء" احلاكم، وتتغري فتياه بعد احلكم عما كانت عليه على القول الصحيح من
ويقول الشيخ عليش: (ورفع) أي حكم احلاكم يف �زلة فيها أقوال لألئمة بقول منها، فريفع

 .3(اخلالف) أي العمل والفتوى يف عني تلك النازلة اليت حكم فيها بغري ما حكم به فيها
ابلزمان ): القضاء يتقيد ويتخصص 1801كما جاء يف جملة األحكام العدلية يف املادة (

واملكان، واستثناء بعض اخلصومات... وكذلك لو صدر أمر سلطاين ابلعمل برأي جمتهد يف
خصوص ملا أن رأيه ابلناس أرفق، وملصلحة العصر أوفق، فليس للقاضي أن يعمل برأي جمتهد

 .حكمه آخر مناف لرأي ذلك اجملتهد، وإذا عمل ال ينفذ
"واالجتهاد اإلسالمي قد أقر لويل األمر العام : -رمحه هللا-ويقول الشيخ مصطفى الزرقا

من مشول األحكام الشرعية وتطبيقها، أو �مر ابلعمل بقول ضعيف  دّ من خليفة أو سواه أن حيَُ
مرجوح إذا اقتضت املصلحة الزمنية ذلك، فيصبح هو الراجح الذي جيب العمل به، وبذلك

ة "تبدل األحكام بتبدل الزمان"، ونصوص صرح فقهاؤ�، وفقا لقاعدة "املصاحل املرسلة" وقاعد
الفقهاء يف خمتلف األبواب تفيد أبن السلطان إذا أمر أبمر يف موضوع اجتهادي أي قابل

 .35/383جمموع الفتاوى  1

 .179الفروق  2
 .8/352منح اجلليل  3

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

16
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 .1لالجتهاد غري مصادم للنصوص القطعية يف الشريعة كان أمره واجب االحرتام والتنفيذ شرعا"
ت ر وامره وزن شرعي إال إذا صدمث قال: "إن ويل األمر الذي ليس بعامل جمتهد، ال يكون أل

 .2بعد مشورة أهل العلم وموافقتهم"
 : وطومن ذلك يتبني أن حكم احلاكم يرفع اخلالف بشر

 أن ال يعارض احلكم نصا من النصوص القطعية. .1
 أن يكون احلاكم من أهل العلم أو أن يصدر بعد مشورة العلماء. .2
 أن تكون املسألة من مسائل االجتهاد. .3
 حلاكم مصلحة معتربة.أن حيقق حكم ا .4

هلا أن تصدر تعليمات حتقق املصلحة وفق الشروط  وعلى ما سبق ذكره فإن اجلهات الرقابية
 السابقة.

 ؟عن االشرتاط العقدي برضا طريف املداينة هل خيتلف اإللزام من اجلهة الرقابية -
املديونية عند إن التعليمات الصادرة من البنوك املركزية مل تلزم البنوك بتضمني احلط من

يف  اتالسداد املبكر يف عقودها، وإمنا طلبت أن يكون ذلك من ضمن السياسات واإلجراء
 البنك.

وأعتقد أن إلزام اجلهة الرقابية خيتلف عن اإللزام العقدي، أي بوضعه شرطا يف صلب العقد
ملتزما  أي بوضعه شرطا يف صلب العقد، جيعل البنك اإللزام العقدي بني الطرفني، وذلك أن

هبذا الشرط حىت لو غريت اجلهة الرقابية تعليماهتا، ألن تغيري الشرط جيب أن يتم بعد موافقة
واإلجراءات  اتالطرف اآلخر يف العقد. بينما طلب اجلهة الرقابية تضمني ذلك يف السياس

 هتا. وعدم ذكرها يف العقد جيعل البنك غري ملزم هبا يف حالة أن غريت اجلهة الرقابية تعليما

 .1/215املدخل الفقهي العام  1

 .1/222املرجع السابق  2

عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية  بع ؤمتر أيويف السام

17
 الرقابية للبنوك اإلسالميةإلزام اجلهات

 ابحلط من الدين عند السداد املبكر

 كتبه الفقري إىل عفو ربه
 أ.د. عصام خلف العنزي

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 ثاينالبحث ال

  لـجـعـع وتــض

 بني املؤسسات املالية اإلسالمية والعمالء يف العقود

 إعداد

 أ.د. سيد محمد الطبطبائي
 الهيئة الشرعية لبيت التمويل الكويتيرئيس

م2019

1

 مقدمة

 بسم هللا الرحمن الرحيم

الحمد هلل رب العالمين والصالة والسالم على نبينا محمد، وعلى آله
 وصحبه أجمعين، أما بعد:

لكويت في اوالمؤسسات المالية اإلسالمية البنوك اإلسالمية  فقد كانت

 وال تنص عليها في، "ضع وتعجل" :منذ تأسيسها ال تلتزم بقاعدة
فمن يعجل بسداد االلتزام المالي تجاه البنك، فال يحط عنه عقودها،

أو  من غير شرطمن البنك أو المؤسسة المالية إال بتنازل  ،شيء
 . وعد
 م 11/11/2018بتاريخ المركزي الكويتي  در البنكأص حتى

قواعد وأسس منح البنوك اإلسالمية وشركات تعليماته على شكل
ألحكام الشريعة  االستثمار وشركات التمويل التي تعمل وفقا

عمليات التمويل الشخصي لألغراض االستهالكية ل ،اإلسالمية
م ق، وقد ورد في الصفحة رواإلسكانية وإصدار بطاقات االئتمان

 ( ما نصه:13)
في حالة رغبة العميل في الحصول على التمويل الجديد من جهة "

مانحة أخرى، وفق الشروط أعاله، تلتزم الجهة المانحة للتمويل
القائم بقبول السداد المبكر من الجهة المانحة األخرى، ويراعى أن
يتم التعاقد الجديد وفقا لصيغ اإلقراض/ التمويل المعمول بها لدى

 .الجهة المانحة الجديدة
إنه ف، وفي جميع األحوال المشار إليها في البنود )أ ، ب ، ج( أعالهـ

إذا ما ترتب على هذه العمليات سداد مبكر للتمويل القائم أو جانب
تلتزم الجهة المانحة بالتنازل عن مقدار العائد المستحق عن منه ،

 ه، إعمالا الفترة المتبقية من أجل التمويل الذي تم سداد
 .لقاعدة:"ضع وتعجل"

2

 :، عدة أمور منهاالقرارولما كان األثر المترتب على
 اإللزام بتنازل الجهة المانحة للتمويل عن جزء من الربح:: أولا

ملزمة  أنهاالصادرة من البنك المركزي القرارات طبيعة لما كانت
حكام أل ا  للبنوك وشركات االستثمار وشركات التمويل التي تعمل وفق

فيجب على هذه المؤسسات المالية اإلسالمية ، الشريعة اإلسالمية
نك للعقوبات من الب لتزام بها تتعرضوفي حالة عدم االااللتزام بها،
  المركزي.

ا  ول على العمالء قبل حلتعليمات التي تتناول الديون هذه الأن  :ثانيا
ن تبقية مالعائد المستحق عن الفترة الم األجل كما هو في عبارة :"

 أجل التمويل".

ا  وعدم  ،إلزام البنوك باالستجابة لرغبة العميل بالسداد المبكر :ثالثا
 .السداد المبكراالمتناع عن رغبته في

ا   زام بقبول السداد المبكر من مانح التمويل )طرف ثالث(.االل :رابعا

ا  مع العمالء في حالة السداد  "ضع وتعجل اإللزام بقاعدة :" :خامسا
 المبكر.

ا   الزمن في الربح على السلع في البيوع بالتقسيط.اعتبار  :سادسا

ا  اعتماد قاعدة الزمن المتبقي وتقسيمه على المدة لألقساط في  :سابعا
لى ع عتبار الربح على السلعة مقسما  ااسقاط جزء من الربح، حيث تم

 زمن السداد، ووضع الربح عن الزمن المتبقي، ومثال ذلك:
باألجل لخمس سنوات بربح خمسمائة  سلعا   إذا باع البنك اإلسالمي

 على قيمة السلعة، فإنه في حالة السداد بعد سنة يخصم أربعمائة.

فسوف نناقش هذه التعليمات من الناحية الفقهية ، مع بيان الراجح

 في المسألة.
 وهللا الموفق إلى كل خير، والحمد هلل رب العالمين.

3

 المبحث األول
 (ضع وتعجل)الخالف الفقهي في

 : مفهوم قاعدة: ضع وتعجلأولا
عليه دين لم يحل فيعجله قبل حلوله، على أن هي أن يكون قيل:

ينقص منه ومثل ذلك أن يعجل بعضه ويؤخر بعضه إلى أجل آخر،
 (1) .وبعضه عرضا   وأن يأخذ قبل األجل بعضه عينا

 أن يكون لرجل على آخر دين مؤجل فيقول المديون لصاحبوقيل:
الدين: ضع بعض دينك وتعجل الباقي، أو يقول صاحب الدين

 (2) للمديون: عجل لي بعضه وأضع عنك باقيه.
وقيل: أن يكون لشخص على آخر دين إلى أجل فيسقط بعضه ويأخذ
بعضه، مثل أن يكون عليه مائة درهم إلى شهر، فيقول له رب الدين

 .(3) عجل لي خمسين وأنا أضع عنك خمسين

ا   الخالف في ضع وتعجل: ثانيا
 تحرير محل النزع:

إنما يكون ضععععععع وتعجل إذا حط من صععععععنف ما عليه قال القرافي:
 .(4) ويعجل باقية

 ويجوز أن يعطيه ،األجل باتفاق ويجوز ذلك كله بعدقال ابن جزي:
 .(5) قبل األجل وإن كان يساوي أقل من دينه في دينه عرضا

ن صععععععععالح غريمععه عن دراهم اتفق العلمععاء أنععه إوقععال ابن بطععال:
ب أقععل منععه أنععه جععائز إذا حععل بععدراهم أقععل منهععا أو عن ذهععب بععذهعع

، وإن أخره بذلك ؛ ألنه حط عنه وأحسععععن إليه وال يدخله دين األجل
أو وضع عنه تجاوز  ا  : ) من أنظر معسر -  -فى دين ، وقد قال

 (6)هللا عنه".

 (.167القوانين الفقهية ) (1)

 (.370فتاوى السبكي ) (2)

 (.2/213كفاية الطالب ) (3)

 (.5/11الذخيرة ) (4)

 (.167القوانين الفقهية ) (5)

 (.8/103شرح البخاري ) (6)

4

 أقوال العلماء في ضع وتعجل:

ا ال القول األول:  . سواء بشرط أو بغير شرط منع مطلقا

ِل جُ لر  َواألَْمُر اْلَمْكُروهُ الذي الَ اْختاِلََف فيه ِعْنَدنَا ان يَُكوَن لِ : قال َماِلك

ُجِل الد ْين لُهُ اْلَمْطلُوُب َوَذِلَك  على الر  إلى أََجٍل فَيََضُع عنه الط اِلُب َويُعَج ِ

ُر َدْينَهُ بَْعَد َمِحل ِِه عن َغِريِمِه َويَِزيُدهُ اْلغَِريُم ِعْنَدنَا بَِمْنِزلَِة الذي يَُؤخ ِ

ُجِل يَُكوُن  :في َحق ِِه قال بَا بِعَْينِِه الَ َشك  فيه قال َماِلك  في الر  فََهَذا الر ِ

ُجِل مائة ِدينَاٍر إلى أََجٍل فإذا َحل ْت قال له الذي عليه الد ْيُن  له على الر

هذا  :ُكوُن ثََمنَُها مائة ِدينَاٍر نَْقد ا بمائة َوَخْمِسيَن إلى أََجلٍ بِْعنِي ِسْلعَة  يَ

لك َوإِن َما ُكِرهَ ذ :بَْيع  الَ يَْصلُُح ولم يََزْل أَْهُل اْلِعْلِم يَْنَهْوَن عنه قال َماِلك

ُر عنه المائة األُولَى إل  ىألَن هُ إنما يُْعِطيِه ثََمَن ما بَاَعهُ بِعَْينِِه َويَُؤخ ِ

ا في تَأِْخيِرِه  ةٍ َويَْزَداُد عليه َخْمِسيَن ِدينَار  األََجِل الذي َذَكَر له آِخَر َمر

ا يُْشبِهُ َحِديَث َزْيِد بن  ي سلم فأعنه فََهَذا َمْكُروه  وال يَْصلُُح وهو أَْيض

 عليه الد ْينُ نهم َكانُوا إذا َحل ْت ُديُونُُهْم قالوا ِلل ِذي أبَْيعِ أَْهِل اْلَجاِهِلي ِة

ا أا أم   ال َزاُدوُهْم في ُحقُوقِِهْم إن تُْربَِي فَإِْن قََضى أََخذُوا وأن تَْقِضَي َوإِم

 (7) .َوَزاُدوُهْم في األََجلِ

أن من وضععععععع من حق له  -رحمه هللا  -قال القرطبي: قد بين مالك

لم يحل أجله يسعععععععتعجله فهو بمنزلة من أخذ حقه بعد حلول أجله

يادة  جامع لز لك ألن المعنى ال تأخيره ذ مه ل ها من غري ما  يزداد  له

يزداده الذي  وعوضعععا   هو أن يكون بإزاء األمد السعععاقط والزائد بدال

يزيد في األجل ويسععععععقط عن الذي يعجل الدين قبل محله فهذان وإن

 .(8)كان أحدهما عكس اآلخر فهما مجتمعان في المعنى الذي وصفنا

 (.2/673الموطأ ) (7)

 (.6/488االستذكار ) (8)

5

سعععععععواء جرى  هو باطل مطلقا   :حمه هللاقال مالك رقال السعععععععبكي:

 .(9)وذلك قاعدة مذهبه ،للتهمة ؛بشرط أم بغير شرط

على أن  ،من له مائة مؤجلة فأخذ خمسعععععععين قبل األجل :قال الباجي

 ،ألنه اشععترى مائة مؤجلة بخمسععين معجلة ؛لم يجز ،يضععع خمسععين

 (10) .فدخله النساء والتفاضل في الجنس الواحد

كععان الععدين غير حععال منعععت هععذه األربع إن : قععال محمععد المععالكيو

 ألن ،المذكورة لما فيه من ضعععع وتعجل المؤدي إلى سعععلف جر نفعا

فقد سعععلف حيث عجل  ،المعجل لما في الذمة مسعععلف على المشعععهور

 (11) قبل األجل وانتفع بدفع قليل في كثير أو أردأ عن أفضل.

لَ قال النفراوي: و َما اْمتَنََع أِلََداِئِه إلَى سعععععععَ َياُنهُ إِن  ا بَ  ن منأٍف َجر  نَْفع

َل شيئا   َسل ِف َعج  لَهُ  ا  قبل ُوُجوبِِه يُعَدُّ ُم  ِليَأُْخَذ عنه بَْعَد اأْلََجِل ما ،ِلَما َعج

ْيِن، كععان في  ِه وهو َجِميُع الععد  تععِ َذهُ ِذم  ِه مععا أَخععَ إِْن َوقََع َونََزَل َرد  إلَيععْ فععَ

دَ  ِه ِعنععْ تَِحقُّ َجِميَع َدْينععِ ِل َوإِْن لم نَط ِلْع عليععه حتى  َويَسعععععععْ ُحلُوِل اأْلَجععَ

ى اأْلََجلُ  ْيُن أ اْنقَضعععععععَ ن َيْدفََع له اْلَباقَِي الذي َوَجَب على من عليه الد

 .(12)كان أَْسقََطهُ عنه َصاِحُب الد ْينِ

ا   : أنه بيع وسلف:ثانيا

بيع وسلف ألنه ابتاع السلعة بمائة معجلة وخمسين قال الزرقاني:

(13) .ليؤخره التي حلت ووجوه من الفساد كثيرة مؤجلة

 (.340فتاوى السبكي ) (9)

 (.3/409شرح الزرقاني ) (10)

 (.1/524شرح ميارة الفاسي ) (11)

 (.2/90الفواكه الدواني ) (12)

 (.3/410شرح الزرقاني ) (13)

6

 القول الثاني: ل يجوز ضع وتعجل إذا كان بشرط :

ومنعه جماعة منهم ابن عمر من الصحابة ومالك وأبو قال ابن رشد:

 (14) .حنيفة والثوري وجماعة من فقهاء األمصار

 ،إن جرى شرط بطلـ يعني غير مالك ـ وقال غيره قال السبكي:

لم يشترط بل عجل بغير شرط وأبرأ اآلخر وطابت بذلك نفس وإن

 (15) .كل منهما فهو جائز وهذا مذهبنا

قد كان الشافعي رحمه هللا قد أجاز ذلك مرة كما قال الطحاوي: و

ولو عجل المكاتب لمواله بعض الكتابة  :ذكره لنا المزني عنه قال

نه أل ،يعتقعلى أن يبرئه من الباقي لم يجز ورد عليه ما أخذ ولم

  .أبرأه مما لم يبرأ منه

 وأجازه في قال المزني قد قال في هذا الموضع ضع وتعجل ال يجوز

 (16) .الدين

أما إذا كان ذلك الوضع والتعجيل ليس واحد منهما  قال الطحاوي:

ولكنه على وضع مرجو به التعجيل لبقية الدين  ،في صاحبه مشروطا

 ي المعقول إبطاله بالحكم ولكنهفذلك بخالف الباب األول وال يجوز ف

ال و ،مكروه غير محكوم بإبطاله كما يكره القرض الذي يجر منفعة

لذلك فهذا وجه هذا الباب بإيقاع الصلح على اشتراط  ،يحكم بإبطاله

وفي الوضع المرجو به تعجيل بقية الدين بغير  ،التعجيل في الوضع

 (17) اشتراط له في ذلك الوضع.

 (.2/108بداية المجتهد ) (14)

 (.340فتاوى السبكي ) (15)

 (.11/64شرح مشكل اآلثار ) (16)

 (.11/64شرح مشكل اآلثار ) (17)

7

 :ثانيأدلة القول ال

ثم  ،مائة دينار رجال   أسلفتُ  :روي عن المقداد بن األسود قال ـ1

عجل لي تسعين  :فقلت له خرج سهمي في بعث بعثه رسول هللا

 :فقال فذكر ذلك لرسول هللا  ،نعم :فقال ،وأحط عشرة دنانير دينارا

 .(18)ربا مقداد وأطعمته أكلتَ

على رجل إلى  ن ابن عمر أنه سأل عن رجل يكون له الدينوع ـ2

ويعجل اآلخر فكره ذلك ابن عمر ونهى ، فيضع عنه صاحبه ،أجل

 .عنه

عن الربيع بن سليمان المرادي حدثنا عبد هللا بن ومن طريق آخر

حدثنا سليمان بن بالل حدثنا جعفر يعني ابن محمد عن القاسم  وهب

 :سأله فقال بن محمد عن عبد هللا بن عمر رضي هللا عنهما أن رجال

أن أضع عنه ويعجل الدين لي  على رجل إلى أجل فأردتُ  ي دينا  إن ل

 (19) ال تفعل. :فقال عبد هللا

وصح عن أبي المنهال أنه سأل ابن عمر رضي هللا عنهما قلت  ـ3

 :وقال، فنهاني عنه، عجل وأضع عنك :فقال لي ،دين على   :لرجل

 .نهى أمير المؤمنين يعني عمر أن نبيع العين بالدين

أخبره عن عثمان بن حفص بن عمر بن  هب أن مالكا  ابن و وعن

خلدة عن ابن شهاب عن سالم بن عبد هللا أن عبد هللا بن عمر سئل

إلى أجل فيضع عنه صاحب رجل العن الرجل يكون له الدين على

 .(20)الحق ويعجل له اآلخر فكره ذلك عبد هللا بن عمر ونهى عنه

 (340)فتاوى السبكي  رواه البيهقي بسند ضعيف: قال السبكي (18)

 (.11/62شرح مشكل اآلثار ) (19)

 (.11/62شرح مشكل اآلثار ) (20)

8

يع عين )نقود حالة( فعمر رضي هللا عنه اعتبر ضع وتعجل عن ب

 بدين )نقود مؤجلة( بأقل منها، واعتبر ذلك منهي عنه.

الزناد  أخبره عن أبي ـ  وعن يونس قال أنبأنا ابن وهب أن مالكا  4

بعت  :عن بسر بن سعيد عن عبيد أبي صالح مولى السفاح أنه قال

لي من أهل دار نخلة ومن أهل السوق إلى أجل ثم أردت الخروج  بزا

فة فعرضوا علي أن أضع عنهم وينقذوني فسألت عن ذلك إلى الكو

زيد بن ثابت فقال ال آمرك أن تأكل من ذلك وال أن توكله وكما حدثنا

أحمد بن الحسن أنه سمع سفيان يقول أبو الزناد عن بسر بن سعيد

 (21)عن زيد بن ثابت أنه سئل عن ذلك فكرهه وقال ال تأكله وال توكله.

نه شبيه بالزيادة أ (ضع وتعجل)دة من لم يجز عمـ قال ابن رشد: 5

ووجه شبهه بها أنه جعل للزمان  ،مع على تحريمهامع النظرة المج

وذلك أنه هنالك ما ، منه في الموضعين جميعا   لثمن بدال  من ا مقدارا

وهنا لما حط عنه الزمان حط  ،زاد له في الزمان زاد له عرضه ثمنا

 .(22) عنه في مقابلته ثمنا

فكأن الدافع أسلف رب  قبل وجوبه عد مسلفا   عجل شيئا  ألن من ـ 6

الدين خمسين ليأخذ من ذمته إذا حل األجل مائة ففيه سلف بزيادة

 فإن وقع ذلك رد إليه ما أخذ منه فإذا حل األجل أخذ منه جميع ما

 .(23)وهي المائة كان له أوال

 (.11/62شرح مشكل اآلثار ) (21)

 (.2/108بداية المجتهد ) (22)

 (.2/214كفاية الطالب ) (23)

9

 مطلقا: القول الثالث: الجواز

، (24) ازه ابن عباس من الصحابةأما ضع وتعجل فأجقال ابن رشد:

 .(26) وزفر من فقهاء األمصار (25)وسعيد بن المسيب من التابعين،

 زفر:و وسعيد بن المسيب مناقشة نسبة القول بالجواز لبن عباس

 : ابن عباس:أولا

هما كان في غيرما شرط في د عن ابن عباس رضي هللا عنما ور

ن بن معمر عن بن طاوس عن أبيه عبداية العقد، وذلك لما ورد عن

عباس أنه سئل عن الرجل يكون له الحق على الرجل فيقول عجل

 .(27) ال بأس بذلك :قال ،لي وأضع عنك

ا   سعيد ابن المسيب:: ثانيا

روي عن أحمد بن عبد هللا بن محمد بن علي قال حدثني أبي وحدثني

عبد هللا بن محمد بن يوسف قال حدثني عبد هللا بن محمد بن علي

ر بن أبي زيد قال حدثني بن وضاح قال حدثني قال أملى علي أبو عم

زيد بن البشر قال حدثني بن وهب عن  ليث بن سعد عن يحيى بن

 سعيد قال:

كان الناس يخالفون سعيد بن المسيب في عشر خصال فذكرها سعيد،

قال كان الناس وفيها وكان يقول: ال بأس أن تضع من دين لك إلى

  (28)جل لك.عَ أجل فيُ

 (.2/108بداية المجتهد ) (24)

 (.6/488االستذكار ) (25)

 (.2/108بداية المجتهد ) (26)

 (.2/108بداية المجتهد ) (27)

 (.6/488االستذكار ) (28)

10

قال عبد الرزاق وأخبرنا الثوري ان يقول بالمنع فقد والصحيح أنه ك

وبن عيينة عن داود بن أبي هند قال سألت سعيد بن المسيب عن ذلك

 (29) .فقال تلك الدراهم عاجلة بآجله

عن ابن عمر قوله: من كان له على وسعيد بن المسيب هو الراوي

 (30).معلوم فعجل بعضه وترك له بعضه فهو ربا إلى أجل رجل دين

ا   زفر:: ثالثا

هو المصالحة بعد حلول الدين، فقد ذكر  قال: وأما زفر بن الهذيل

الطحاوي عن محمد بن العباس عن يحيى بن سليمان الجحفي عن

الحسن بن زياد عن زفر في رجل له على رجل ألف درهم إلى سنة

 .أن ذلك جائز من متاع أو ضمان فصالحه منهما على خمس مائة نقدا

 (.6/490االستذكار ) (29)

 (.6/490االستذكار ) (30)

11

 لين بالجواز:أدلة القائ
عمدة من أجاز ما روي عن ابن عباس أن النبي قال ابن رشد :  ـ 1

 يا نبي هللا  :جاءه ناس منهم فقالوا (31)لما أمر بإخراج بني النضير

إنك أمرت بإخراجنا ولنا على الناس ديون لم تحل فقال رسول هللا

: (ضعوا وتعجلوا).

ر من المدينة جاءه بإخراج بني النضي لما أمر النبي  وفي رواية

س ايا رسول هللا إنك أمرت بإخراجهم ولهم على الن :ناس منهم فقالوا

 .(تعجلواضعوا و) :ديون لم تحل فقال النبي

 درجة الحديث:

ال ، وق(32)ضعفه البيهقياختلف المحدثون في درجة الحديث فقد

ن وقد ضعفه البيهقي هو على شرط السنثة اللهفان: ب إغاحصا

: وإنما ضعف بمسلم بن خالد الزنجي وهو ثقة فقيه وإسناده ثقات

روى عنه الشافعي واحتج به وقال البيهقي : باب من عجل له أدنى

وكأن مراده أن هذا  ،من حقه قبل محله فوضع عنه طيبة به أنفسهما

 .(33) وقع بغير شرط

 مناقشة الدليل:

 ،أن الحديث الوارد ليس فيه دليل على الجواز لضع وتعجل مطلقا

 وذلك لما يلي:

  : أنه قبل تحريم الربا:أولا

قال قائل أفتجعلون حديث ابن عباس الذي إن فقال الطحاوي:

ذكرتموه في أول هذا الباب حجة لمن أجاز المعنى المذكور فيه على

  :من كرهه فكان جوابنا له في ذلك

قال أبو جعفر وبنو النضير هؤالء هم أشراف اليهود وكانوا ينزلون المدينة شرح مشكل (31)
 (.11/64اآلثار  )

وقال الحاكم ، ه البيهقي وغيرهعف(، وقال السبكي: ض6/28رواه البيهقي في السنن الكبرى ) (32)
 (340)السبكي  صحيح اإلسناد

 (.2/13إغاثة اللهفان ) (33)

12

أنه ال حجة فيه عندنا لمن ذهب إلى إطالق ذلك على من ذهب إلى

ما كان منه  ألنه قد يجوز أن يكون كان من رسول هللا  ،كراهته

حرمت ف، وجل الربا ثم حرم الربا بعد ذلك من ذلك قبل تحريم هللا عز

وهذه مسألة في الفقه جليلة المقدار منه يجب أن تتأمل حتى  ،أسبابه

يوقف على الوجه فيها إن شاء هللا وهي حطيطة البعض من الدين

يل بقيته فكره ذلك من كرهه ممن ذكرنا لتعج المؤجل ليكون سببا

وأطلقه من سواه ممن وصفنا وكان األصل في ذلك أن األمر لو

جرى في ذلك بين من هو له وبين من هو عليه بالوضع والتعجيل

أن ذلك ال  على أن كل واحد منهما مشروط في صاحبه كان واضحا

 عز وجليجوز وأنه كالربا الذي جاء القرآن بتحريمه وبوعيد هللا

عليه وهو أن الجاهلية كانوا يدفعون إلى من لهم عليهم الدين العاجل

ذلك الدين العاجل  ما يدفعونه إليهم من أموالهم حتى يؤخروا عنهم

 مالٍ ب إلى أجل يذكرونه في ذلك التأخير فيكونون بذلك مشترين أجال

 فحرم هللا ذلك وأوعد عليه الوعيد الذي جاء به القرآن فكان مثل ذلك

وضع بعض الدين المؤجل لتعجيل بقيته في أن ال يجوز ذلك ألنه

ابتياع التعجيل بما يتعجل منه بإسقاط بقية الدين الذي سقط منه فهذا

 .(34)واضح أنه ال يجوز

ا  لعقد، بداية ا دعن أن ما وقع مع بني النظير لم يكن شرطا  قلت:  :ثانيا

لجواز من للقول با وإنما هو بعد العقد، وباتفاق الطرفين فيكون موافقا

 غير شرط.

عن ابن عباس رضي هللا عنهما أنه كان ال يرى بأسا أن تقول أعجل و

 .لك وتضع عني

 (.11/64شرح مشكل اآلثار ) (34)

13

 مناقشة األثر:

وقد سبق بيان أن قول ابن عباس رضي هللا عنهما في حال االتفاق

  . بعد العقد، فهو ليس مشروطا

 (35) .فسبب الخالف معارضة قياس الشبه لهذا الحديث

هذا ضد الربا فإن ذلك يتضمن الزيادة في األجل والدين وذلك أن و

دين الإضرار محض بالغريم ومسألتنا تتضمن براءة ذمة الغريم من

 كالهما حصل له االنتفاع من غير ضرروانتفاع صاحبه بما يتعجله، ف

بخالف الربا المجمع عليه فإن ضرره الحق بالمدين ونفعه مختص

 .(36)لربا صورة ومعنىبرب الدين فهذا ضد ا

 (.6/488االستذكار ) (35)

 (.2/13إغاثة للهفان ) (36)

14

 المبحث الثاني
 المجامع الفقهية والهيئات الشرعية اتقرار

لقد ذهبت المجامع ولجان الفتوى إلى تحريم التواطىء واإللزام لقاعدة

ه من غير اشتراط عند العقد، ومن ذلك تضع وتعجل، مع مشروعي

 ما يلي:

 : مجمع الفقه اإلسالمي:أولا
سالمي التابع لمنظمة التعاون قه اإلورد في قرار مجمع الف

م أن ضع وتعجل 1992( لعام 2/7ـ 64لقرار رقم )سالمي  في ااإل

جائزة بشرط أال تكون باتفاق مسبق، فقد ورد في نص القرار على

الحطيطة من الدين المؤجل ألجل تعجيله سواء بطلب الدائن  أنه: "

ال تدخل في الربا المحرم و، )ضع وتعجل( جائزة شرعا   ـفأو المدين

إذا لم تكن بناء على اتفاق مسبق، وما دامت العالقة بين الدائن

والمدين ثنائية، فإذا دخل بينهما طرف ثالث لم تجز، ألنها تأخذ حكم

 ". حسم األوراق التجارية

ا   : األيوفي:ثانيا
منعت األيوفي االتفاق على اشتراط ضع وتعجل في العقد، فورد لقد

 ام 5/9 (8في المعايير الشرعية في المعيار الشرعي رقم )

يجوز للمؤسسة أن تتنازل عن جزء من الثمن عند تعجيل نصه:"

 لم يكن بشرط متفق عليه في العقد". المشتري سداد التزاماته إذا

 :من غير اشتراط ذلك على أنه ند الجوازوورد في مست
مستند الجواز التنازل عن جزء من الثمن بتعجيل السداد أن الوضع "

الدائن والمدين على أقل من الدين، وهذا مقابل التعجيل مصالحة بين

 رضي هللا، كما ثبت في حديث أبي بن كعب من الصلح المشروع

ار من مجمع نصه: "ضع شطر دينك"، وقد صدر بشأنه قرما ه نع

 (.2/7ـ 64الفقه اإلسالمي الدولي )

15

ا   لجنة الفتوى بوزارة األوقاف بدولة الكويت: :ثالثا

منعت لجنة الفتوى بوزارة األوقاف بدولة الكويت ضع وتعجل لقد

ورد في مجموع الفتاوى الشرعية ، فقد إذا كان ذلك مشروطا

م، 2002عن قطاع اإلفتاء والبحوث الشرعية لعام  ةالصادر

 نصه: سؤاال  (، 18/228)

بعض أصحاب الشركات الموردة يتقدمون إلى جمعيتنا التعاونية

طالبين الموافقة على قيام الجمعية باستعجال عملية الدفع للمبالغ

، هااعة بالجمعية قبل موعد استحقاقالمستحقة لهم مقابل توريدهم للبض

الشيك  ةمقابل االتفاق على قيام الجمعية بخصم نسبة مئوية من قيم

، وهو ما يسمى بالنظام وبرضاء الطرفين %3إلى  %2وح بين تترا

 المحاسبي الخصم المكتسب.

بأنه ال يتم الصرف للشركة حسب النظام  رةقكم الموتمع إحاطة لجن

إال بعد إحضار براءة ذمة من جميع األسواق واألفرع التابعة للجمعية

 بعدم وجود أي توالف أو رواكد لها من البضاعة.

لذا يرجى التكرم بموافاتنا حول مدى شرعية العمل لنظام الخصم

 المحاسبي المكتسب للسادة الموردين بالجمعية.

 فأجابت اللجنة بما يلي:

ألنه من بتعجيله فهو ممنوع،  إذا كان حط الدين المؤجل مشروطا

قبيل )ضع وتعجل( ، أما إذا كان من غير شرط ملفوظ وال ملحوظ،

 يجوز ، وعليه فالمن الدائن إلى المدين حينئذ تبرعا  فهو جائز فيكون

 .تخصم من الثمن مقابل تعجيلها الثمن للبائع"أن ية تللجمعية المستف

16

ا   الهيئة الشرعية لبيت التمويل الكويتي:: رابعا

عجل إذا ضع وت في بيت التمويل الكويتي الشرعية يئةهالمنعت لقد

م ( لعا11في محضر رقم )للعميل، ف أو ملحوظا   كان مشروطا

 ورد سؤال :لبيت التمويل الكويتي م 1996

عرض السؤال المقدم من الشيخ نور الدين جان، المراقب الشرعي

 لبيت تمويل األوقاف الكويتي التركي، ونصه:

ثم بعد  ة أشهر مثال  رجل باع بضاعة مرابحة لمدة ستئلت عن سُ

أربعة أشهر أراد المشتري أن يؤدي دينه، يعني: قبل موعد الدين

 ين، هل يجوز للمشتري أن يطالب البائع بإسقاط بعض الثمن؟بشهر

ه بأنه يجوز للمشتري هذا، وال يجبر البائع على اإلسقاط، فإن فأجبتُ

رضي البائع جاز، وإال فال، وهللا أعلم بالصواب، فما رأيكم ؟ شكر

 هللا لكم.

 فأجابت الهيئة:

 ، فرأتاطلعت الهيئة على السؤال المعروض عليكم واإلجابة عليه

، وهذه المعاملة جائزة على أال تكون قاعدة متبعة أنه صحيح بإذن هللا

للعميل، وذلك كما في  أو ملفوظا   مستمرة، وأال يكون الشرط ملحوظا

( 277اجتماعها رقم )فتوى الهيئة في البند الرابع من محضر

، حيث أنيط الموضوع برئيس 1993والذي وافقه  ـه1413المؤرخ

 والمدير العام ورئيس القطاع الذي تتبعه المعاملة.مجلس اإلدارة

ا   : بنك البالد:خامسا

 :ما نصه ( من بنك البالد123ورد في الضابط )لقد

يجوز للبنك أن يتنازل عن جزء من الثمن عند تعجيل المشتري "

سداد التزاماته، وال يجوز اشتراط التنازل في العقد، بل بحسب ما

 ."يتفقان عليه عند التعجيل

17

 الراجح:

الجواز في حالة عدم الشرط، أما مع الشرط فال  هوالذي يترجح

 يجوز لعدة أمور:

 األدلة السابقة الواردة في الباب. :أولا

ا  بل ثمن متغير بحسب وقت  محددا   لم يصبح للسلعة سعرا   :ثانيا

 السداد.

ا  أن فيه الحد من اجتهاد الفقهاء المعاصرين السيما وأنهم قد  :ثالثا

 هذه المسألة بما أخذ به جماهير العلماء عبر العلماء.أخذوا في

 م11/11/2018في وإن التعليمات الصادرة من البنك المركزي

 تخالف قاعدة : ضع وتعجل في الفقه اإٍلسالمي، وذلك لما يلي:

 : استحداث شرط واجب في العقود:أولا

باألجل  ةلبنك( بأن ال يبيع السلعاإن التعليمات تتضمن إلزام البائع )

 "، وإن لم ينص عليه في العقد.ضع وتعجلإال مع شرط "

وهو شرط غير مسبوق في العقود في الفقه اإلسالمي أو المعامالت

المالية اإلسالمية منذ الصدر األول إلى زمننا هذا، وفي الحديث

 (37)."هللا بَْعَضُهْم من بَْعٍض  َدُعوا الناس يَْرُزق الصحيح:"

ا   عدة )ضع وتجل( بالشرط:: مخالفة قاثانيا

لقد اعتمدت التعليمات على قاعدة )ضع وتعجل(، وهي ال تتفق مع

قاعدة ضع وتعجل التي أقرها بعض الفقهاء، فإن من شروط صحتها

توافق البائع والمشتري على الحط من الثمن عند تقديم السداد، فهي

 .(3/1157صحيح مسلم ) (37)

18

ضا رتشترط رضا الطرفين، وفي هذه التعليمات إجبار البائع على ال

 بالحط من الثمن دون اتفاق.

ا   : فيه تنازل البنك عن جزء من الربح من غير مصلحة:ثالثا

أن الحط من الثمن في حالة التعجيل في السداد فيه تنازل عن الربح،

وهو تصرف في مال المساهمين والمودعين، وال مصلحة لهم في

التنازل، بل هو إضرار بحق المساهمين والمودعين، وتصرف

دارة بما يحقق مصلحة من وكلهم بإدارة األموال، أو شريك لهم، اإل

فال يحق لإلدارة التصرف بوضع جزء من الربح في غير مصلحة

 المودعين أو المساهمين.

 رابعا: أنه يقطع العمل ببيع المساومة:

المبايعة العادية بأن يطلب كل : بيع المساومة قال الشرواني:

اعتبرته  وقد ،(38)ع قطع النظر عن العقد األولاالسترباح من اآلخر م

 (39) .اْلَمبِيَع اْلَكثِيَر اْلُوقُوعِ َواْلُمْعتَاَد ُهَو بَْيُع اْلُمَساَوَمةِ المجلة

وإن هذا القرار من شأنه أنه يحول جميع البيوع الصادرة من

المؤسسات المالية اإلسالمية إلى بيوع مرابحة، التي هي من بيوع

يث ال تنقطع البيوع للعمالء عن العقد األول، ويظهر األمانة، بح

للعميل قيمة السلعة والربح الذي يتحصل عليه البنك على السلعة،

 متى ما أراد السداد المبكر ولو في نفس اليوم.

 (.4/437حواشي الشرواني ) (38)

 (.1/316درر الحكام ) (39)

19

عقود  ىإلوبذلك تحولت جميع العقود في المؤسسات المالية اإلسالمية

البيع برأس المال وربح هو مرابحة، والتي هي كما قال ابن قدامة:

 (40) معلوم ويشترط علمهما برأس المال.

ِذي يَقَُع بَْعَد بَيَاِن اْلبَائِعِ ثََمَن
وبعبارة أخرى: بَْيُع اْلُمَرابََحِة ُهَو اْلبَْيُع ال

 .(41) اْلَمبِيعِ ال ِذي اْشتََراهُ بِِه َعلَى ِرْبحٍ َمْعلُوٍم ِزيَاَدة  َعلَى َذِلَك الث َمنِ

ك يتم  إلغاء معامالت بيوع المساومة من البنوك اإلسالمية التي وبذل

 هي إحدى الصيغ الرئيسة في العمليات المالية اإلسالمية.

ا   : أنه نوع من أنواع التسعير:خامسا

إن التدخل في إسقاط شيء من الربح نوع من أنواع التسعير، ويخرج

لربح األقصى ل العلماء في التسعير، وذلك ألنه يحدد الحدعلى خالف

 .ـ الذي تضعه البنوك والشركات اإلسالمية ـ في حالة السداد المبكر

 : أن فيه المشابهة للنظام الربوي:سادسا

لما كان هناك اختالف بين أنواع التمويل ومفهومه بين البنك

اإلسالمي عن البنك التقليدي، حيث يقوم البنك اإلسالمي في األساس

التمويل خالل صيغ تمويل تتطلب في على مفهوم االستثمار و

معظمها تملك األصل محل التمويل، ثم إعادة بيعه على العميل، أي:

أن عائد التمويل هنا ينتج عن عملية بيع فعلي لسلعة، بخالف البنك

حددة في حسابه، مقابل فائدة م نقديا   التقليدي الذي يمنح العميل قرضا

 يستخدمه. سواء قام العميل باستخدام القرض أو لم

سقاط جزء من األرباح فيه ممثالة للنظام إلذلك فإن اعتبار الزمن في

 الربوي القائم على الزمن.

 .(4/129المغني ) (40)

 (.1/99درر الحكام ) (41)

20

إن سعر الفائدة لدى البنوك التقليدية يعبر عن العائد الذي يطلبه

المستثمر )البنك( مقابل ما يقرضه للمستدينين من أموال، وله

 ي:مكونات يحتسب على أساسها، والتي تتمثل ف

: هامش المخاطرة ـ الذي يتم احتسابه ضمن مكونات سعر ـ أوال

أي:   Risk Free Rata)الفائدة ـ هو العائد الحالي من المخاطرة:)

أن مبلغ القرض يمكن استثماره في وديعة ثابتة، والحصول على

 عائد معين معلوم.

 نـ تأثير عامل التضخم على القوة الشرائية لمبلغ القرض، وبالتالي فإ

هو المكون الثاني  لسعر الفائدة،  Inflation Rate)معدل التضخم )

 والذي يعوض عن أية تقلبات سلبية في ارتفاع معدل التضخم.

ـ مخاطر عدم قدرة العميل المقترض على الوفاء بالمبلغ بالكامل، أو

في تواريخ استحقاقه، مما قد يترتب خسارة كل أو جزء من المبلغ،

 Default Riskمخاطرة عدم السداد، ) والذي يعرف بهامش

Premium  .يدخل ضمن الهوامش المكونة لسعر الفائدة )

بما أن التمويل الذي يمنحه البنك التقليدي المستثمر للمستدين يعتبر

أحد األصول المملوكة للبنك، والتي يتم االصطالح عليها بحساب

م من أنها العمالء: تحت التحصيل، أو الذمم المدينة، وعلى الرغ

تصنف ضمن الموجودات المتداولة، فإنها تواجه مخاطر عدم قابليتها

للتسييل الفوري، أو على المدى القصير، لذلك يضاف إلى مكونات

 سعر الفائدة هامش آخر للمخاطرة يعرف بمبلغ هامش السيولة )

(Liquidity Risk Preemium.

عر الفائدة، هو الهامش األخير: والذي يتم احتسابه ضمن مكونات س

 MATURITY Riskهامش مخاطرة فترة االستحقاق )

Premium   والذي يتمثل عن الخسارة التي يمكن أن يتحملها البنك )

جراء زيادة درجة حساسية القيمة السوقية لألصل ) مبلغ القرض(

21

ألي تغير في أسعار الفائدة، كلما تم تمديد فترة االستحقاق، أو تأجيل

 الدين.

س البنك اإلسالمي نشاط االستثمار المباشر، ويقوم على شراء يمارو

 سلعة معينة، واالحتفاظ بها كمخزون لديه، ثم يتم إعادة البيع الحقا

 على عمالء التمويل.

وفي هذا المجال، فإن تحديد معدل العائد عند البيع يتأثر بعوامل

ة عأخرى ـ غير سعر الخصم لدى البنك التقليدي ـ مثل: حالة السل

الفنية، وسعر السوق للسلعة، وحجم الطلب على السلعة، وتكلفة

اإلهالك للسلعة، ومصدر شراء السلعة، وطريقة البيع، وأسلوب

 السداد ...إلخ.

يتم البيع بسعر التكلفة، أو أقل، وهذه اآللية ال تتوافر لدى  وأحيانا

 .(42)البنك التقليدي على اإلطالق

 د:: وجود الربط بين العقو ا  عبسا

قد األول، بالع إن الواجب عدم اعتبار عقد البيع الثاني للسلع، مربوطا
وهذا ماال يمكن تحققه في التعليمات الحالية، حيث أصبح هناك ارتباط

 نظامي بين العقود في هذه الحالة.

 انظر بحثنا في أحكام التسعير. (42)

22

 در والمراجعالمصا

شرح صحيح البخاري ، اسم المؤلف:  أبو الحسن علي بن خلف بن ـععععع

هـعععععععععع ، دار النشعععر : 449بطال البكري القرطبي الوفاة:  عبد الملك بن
م ، الطبعة : 2003 -هـععععععع 1423 -السعودية / الرياض  -مكتبة الرشد

 .الثانية ، تحقيق : أبو تميم ياسر بن إبراهيم
صحيح مسلم ، اسم المؤلف:  مسلم بن الحجاج أبو الحسين القشيري ـععععع

 -حياء التراث العربي ، دار النشععععععر : دار إ 261النيسععععععابوري الوفاة:
 .بيروت ، تحقيق : محمد فؤاد عبد الباقي

موطأ اإلمام مالك ، اسم المؤلف:  مالك بن أنس أبو عبدهللا األصبحي ـعع
،  -  -مصععععر  -، دار النشععععر : دار إحياء التراث العربي  179الوفاة:

 .تحقيق : محمد فؤاد عبد الباقي
مد بن الحسين بن علي بن سنن البيهقي الكبرى ، اسم المؤلف:  أحـعععععععع

 -، دار النشععععر : مكتبة دار الباز  458موسععععى أبو بكر البيهقي الوفاة:
 .، تحقيق : محمد عبد القادر عطا 1994 - 1414 -مكة المكرمة

بداية المجتهد ونهاية المقتصععد ، اسععم المؤلف:  محمد بن أحمد بن  ـعععععععع
النشر : دار الفكر  ، دار 595محمد بن رشد القرطبي أبو الوليد الوفاة:

 .بيروت –
المغني في فقه اإلمام أحمد بن حنبل الشيباني ، اسم المؤلف:  عبد هللا ـعع

، دار النشععععر : دار  620بن أحمد بن قدامة المقدسععععي أبو محمد الوفاة:
 .، الطبعة : األولى 1405 -بيروت  -الفكر
أحمد بن شرح ميارة الفاسي ، اسم المؤلف:  أبي عبد هللا محمد بن ـععععععع

 -هـععععععععععع ، دار النشععععر : دار الكتب العلمية 1072محمد المالكي الوفاة:
م ، الطبعة : األولى ، تحقيق : عبد 2000 -هـععع 1420 -لبنان/ بيروت

 .اللطيف حسن عبد الرحمن
شرح الزرقاني على موطأ اإلمام مالك ، اسم المؤلف:  محمد بن عبد ـعع

دار النشععععععر : دار الكتب  ، 1122الباقي بن يوسععععععف الزرقاني الوفاة:
 .، الطبعة : األولى 1411 -بيروت  -العلمية
الفواكه الدواني على رسععالة ابن أبي زيد القيرواني ، اسععم المؤلف:  ـعععععععع

، دار النشعععر :  1125أحمد بن غنيم بن سعععالم النفراوي المالكي الوفاة:
 .1415 –بيروت  -دار الفكر

23

يد القيرواني ، اسم المؤلف:  أبو كفاية الطالب الرباني لرسالة أبي زـعععععع
 -بيروت  -، دار النشعععععععر : دار الفكر  9999الحسعععععععن المالكي الوفاة:

 .، تحقيق : يوسف الشيخ محمد البقاعي 1412
الذخيرة ، اسم المؤلف:  شهاب الدين أحمد بن إدريس القرافي الوفاة: ـعع

د م ، تحقيق : محم1994 -بيروت  -، دار النشععععععر : دار الغرب  684
 .حجي
حواشي الشرواني على تحفة المحتاج بشرح المنهاج ، اسم المؤلف:  ـععععع

فاة:  يد الشعععععععرواني الو  –، دار النشعععععععر : دار الفكر  9999عبد الحم
 .بيروت
القوانين الفقهية ، اسعععععم المؤلف:  محمد بن أحمد بن جزي الكلبي ـعععععععععععع

 ، دار النشر :  741الغرناطي الوفاة:
اإلمام مالك ، اسم المؤلف:  محمد بن عبد شرح الزرقاني على موطأ ـعع

، دار النشععععععر : دار الكتب  1122الباقي بن يوسععععععف الزرقاني الوفاة:
 .، الطبعة : األولى 1411 -بيروت  -العلمية

إغاثة اللهفان من مصائد الشيطان ، اسم المؤلف:  محمد بن أبي بكر ـعععع
 -دار المعرفة  ، دار النشعععععععر : 751أيوب الزرعي أبو عبد هللا الوفاة:

، الطبععة : الثعانيعة ، تحقيق : محمعد حعامعد  1975 - 1395 -بيروت
 .الفقي
شععرح مشععكل اآلثار ، اسععم المؤلف:  أبو جعفر أحمد بن محمد بن ـععععععععع

لبنان/  -هـ ، دار النشر : مؤسسة الرسالة 321سالمة الطحاوي الوفاة:
عيب م ، الطبعة : األولى ، تحقيق : شعععع1987 -هـعععععععععع 1408 -بيروت
 .األرنؤوط

االستذكار الجامع لمذاهب فقهاء األمصار ، اسم المؤلف:  أبو عمر ـععععععع
هـععععع ، دار 463يوسف بن عبد هللا بن عبد البر النمري القرطبي الوفاة:

م ، الطبعة : األولى ، 2000 -بيروت  -النشعععععععر : دار الكتب العلمية
 .محمد علي معوض-تحقيق : سالم محمد عطا

مجلة األحكام ، اسم المؤلف:  علي حيدر الوفاة:  درر الحكام شرحـعععععععع
لبنان / بيروت ، تحقيق :  -، دار النشعععععععر : دار الكتب العلمية  9999

 .تعريب: المحامي فهمي الحسيني

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 لثةاجللسة الثا

 )طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل ابإلجارة املنتهية ابلتمليك(

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 البحث األول

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

1

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 طرق توقي مخاطر الملكية
 في التمويل باإلجارة المنتهية بالتمليك

 بحث مقدم
 األيوفي السنوي السابع عشرلمؤتمر

  2019أبريل  8و  7
 البحرين - المنامة

 اعداد

 د. حممد علي القري
 األيويف -عضو جملس األمناء

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

2

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 الرحيمبسم اهلل الرمحن

 -احلمد هلل وحده والصالة والسالم على سيدنا حممد وعلى آله وصحبه وسلم ... أما بعد:

 مقدمة

تكاد تنحصر املخاطر احمليطة بالعمل املصريف التقليدي على ما يسمى باملخاطر
هذه البنوك يقوم على االقراض الذي ينتهي إىل عالقة مداينة ألن جل عمل االئتمانية،

فأضحى اخلطر األساس الذي يواجه البنك هو فشل العميل املدين يف سداد الدين الثابت
ا االئتمانية، أما البنوك اإلسالمية فإهن باملخاطر يسمىوهو ما  يف ذمته يف الوقت احملدد له،
عقد االجارة، وعقد االجارة بيع ، ومن أمهها التمويل بطريق تعمل بصيغ متويل متنوعة

للمنافع بينما حيتفظ املؤجر وهو البنك مبلكية األصل املولد للمنافع طوال مدة العقد أي
عقد اإلجارة األمر الذي يرتتب عليه حتمل  ة هنايحىت جيري بيعه أو هبته إىل العميل يف

التقليدية وهي  لدى البنوك املصرف لنوع جديد من املخاطر غري معهود يف عمليات التمويل
ولن نتطرق يف هذه الورقة للخالف بشأن حكم وهو موضوع هذه الورقة، ، خماطر امللكية

ع الورقة، ولكننا نأخذ مبا أخذت عقد االجيار املنتهي بالتمليك إذ ان هذا خارج عن موضو
 .به اجملامع الفقهية واهليئات الشرعية بإجازة صيغة عقد اإلجارة الذي يتضمن وعداً بالبيع

وان املتأمل يف األحكام املتعلقة بعقد االجارة اليت تزخر هبا املدونات الفقهية يرى
اهنا مبنية على فتاوى أصدرها العلماء يف الزمن القدمي وكان مدركها العرف يف ذلك الزمان،

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

3

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

يقتصر على الدور واحلوانيت عندئٍذ ان موضوع عقد االجارة كو  .وهو عرف مل يعد موجوداً
وسع اآلن ليشمل الطائرات والسفن واملعدات إال أنه قد ترض الزراعية والدواب واأل

 .والسيارات وبرامج الكمبيوتر واآلالت من كل صنف
رة بني مالك لألصل ومستخدم له صارت شركة التمويل ابينما كان عقد االجو

ة ثدحوصناديق االستثمار اليوم هي أكثر من يعمل يف هذا اجملال مستخدمًا عقودًا مست
ومل ختتلف كلمة الفقهاء يف ان استمرار العمل باألحكام اليت حتتاج إىل نظر فقهي مستجد،

 .(1)مدركها العرف والعادة مع تغري تلك العوائد خالف االمجاع وجهل يف الدين
فما احرانا ان نقوم بإمعان النظر وتقليب األمر على خمتلف الوجوه للتوصل إىل

ضمن نطاق القواعد الشرعية ومبا حيقق السالمة املالية  حلول معاصرة للمشاكل املعاصرة
للمصارف اإلسالمية ويوفر لألفراد والشركات وسيلة نافعة فعالة يف متويل احلاجات

 االستهالكية واالنتاجية.

. وابن عابدين يف نشر 27، ص3. ابن القيم يف االعم املوقعني، ج218أنظر: القرايف، األحكام يف متيز الفتاوى عن األحكام، ص - 1
 .125، ص2العرف، ج

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

4

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 عقد االجارة المنتهي بالتمليك

عقد اإلجارة عقد واقع على املنافع فيمتلك املستأجر املنافع مبوجب العقد ويبقى
 وحىت يكوناألصل املولد للمنافع ملكًا للمؤجر وهو يف هذه احلالة البنك أو شركة التمويل،

يتضمن هذا العقد وعدًا ملزمًا يصدره عقد متويل حيقق غرض العميل يف امتالك املنزل،
العقد وأمهها دفع األجرة يف  طإذا التزم بشرو  إليهستأجر بنقل ملكية العني املؤجر يعد فيه امل

 توارخيها احملددة بدون تأخري.
فمنها ما  إىل املستأجر يف هناية العقد انتقال امللك بشأنوقد اختلفت التطبيقات
اء اليت تقع بإجياب وقبول يف هناية العقد أو اهلبة املعلقة على شرط الوف باهلبةيكون

تكون  أو حبيث يصبح األصل ملكاً للعميل عند تسديد القسط األخري من األجرة باألقساط
، ويف  بالتقسيطأو  اً نقد بثمن معتربأو بثمن رمزي البيع بالنقد  عن طريقوهذا هو األكثر

تطول أو عقد االجارة اليت قد مبلكية األصل املؤجر مدة حمتفظًا املصرف  يبقىكل األحوال
 .(1)عرض خالهلا ملخاطر امللكيةفيت تقصر

 اإلشكال األساس: -1
قام عمل البنوك ونصت معايريها احملاسبية واإلشرافية على ان أصوهلا جيب ان تكون

إال ما كان ضرورياً كالعقار مجيعها أصواًل مالية فقط وال يسمح هلا بتملك األصول احلقيقية
ألداء عملها مثل مبىن اإلدارة أو الفروع، أو بصورة مؤقتة إذا آل إليها عقار كان رهناً لتوثيق

أو  ، وال جيوز هلا متلك أي أصل يتضمن خماطر ملكية مثل األسهمأو حنو ذلك دين
وسبب هذا املنع هو خماطر امللكية، ولذلك ال بد للمصارف اإلسالمية إذا  . (2)العقارات

كان هلا ان متتلك املعدات والعقار ان تطور عقودها بطريقة تقلل من خماطر امللكية وهو
 .الورقةمدار البحث يف هذه

 م.2000من ذلك قرار اجملمع الفقهي اإلسالمي الدويل يف دورته الثانية عشرة يف الرياض سبتمرب  - 1
 خماطر متلك أسهم الشركات. Equity riskمبخاطر امللكية ويف الدراسات املالية يقصد  - 2

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

5

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 معنى مخاطر الملكية: -2
للخطر يف اللغة معاٍن متعددة منها االشراف على اهلالك والرهان والنصيب، أما يف

، والبنك عندما يدخل يف عملية متويل فإنه (1)"احتمال وقوع املكروه"هو  لغة املالية فاخلطر
ويف واملكروه هو حتقق اخلسائر، والربح ما زاد على رأس املال، يقوم بذلك طلبًا للربح،

التمويل التقليدي أهم ما ميكن ان حيول بني البنك وحتقيق الربح هو اخفاق العميل املدين
"خماطر  ك يف التمويل التقليدي هوه البنيواجهما يف الوقت احملدد لذلك يف سداد ما عليه

ائتمانية"، وهذه عني املخاطر اليت يواجهها املصرف اإلسالمي عندما يقدم التمويل على
إىل ضافة باإلالتمويل بصيغة االجارة املنتهية بالتمليك فإهنا تتضمن  أما .سبيل املراحبة

 .خماطر امللكيةاملخاطر االئتمانية
امللكية  األمور احملتملة اليت ميكن ان تفوت على املصرف فاملقصود إذن مبخاطر

 ان يستمرالبنك فيها حيتاج اليت التمويل  عملياتيف  أو تؤدي إىل حتقق اخلسارة حتقيق الربح
  .(2)ألصل مؤجر طوال مدة العقد مالكاً

 :لتحقيق المشروعية هل المخاطر بحد ذاتها مطلوبة -3
وان نسمع من اخواننا أحيانًا القول بأن التمويل إذا خال من املخاطر مل يعد حالاًل

 .وان املضاربة جازت لوجود املخاطرالربا إمنا حرم لعدم وجود املخاطرة
 :"، انتهينا إىل ما يلياحتمال وقوع املكروه" :إذا نظرنا إىل اخلطر مبعناه املايل وهوو

ال يستند  اخلطر )يعين احتمال اخلسران( ضروري لتحقيق املشروعيةالقول بأن وجود  :أوالا
إىل دليل من كتاب اهلل وال من سنه نبيه حممد صلى اهلل عليه وسلم وال من قياس

أما ما ورد يف احلديث عن الرسول الكرمي  حيتاج إىل دليل. ةصحيح. والقول باحلرم

 واملكروه رمبا كان املوت أو اجلروح أو اخلسارة يف األموال أو عدم حتقق الربح املتوقع. - 1
الوقت احملدد يتضمن عقد االجارة املنتهي بالتمليك املخاطر مثل املخاطر االئتمانية أيضًا بعدم قدرة املستأجر على دفع األجرة يف  - 2

 لكن هذا خارج عن موضوعنا املقتصر على خماطر امللكية.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

6

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

بالضمان"، وهنيه عليه السالم عن  صلى اهلل عليه وسلم يف قوله عليه السالم: "اخلراج
 ، فإن هذه األحاديث واآلثار ال عالقة هلا باخلطر مبعناه املايل."ربح ما مل يضمن"

متعلقة مبعناها املايل ، ألن املخاطر غري سديد ان صيغة العقد حتدد مقدار اخلطرقول ال: ثانياا
ولذلك فإن قرضاً بالفائدة ملدين معسر معاملة عالية املخاطر بأمور خارجة عن العقد،
ومع ذلك فهي حمرمة، بينما ان بيعًا باملراحبة املؤجلة بدين ألن احتمال إفالسه عاٍل

موثق برهن ذات خماطر متدنية ومع ذلك فهي مشروعة فدل على ان املخاطر ال
 .(1)عالقة هبا باملشروعية

 رة والعائد:العالقة العكسية بين المخاط -4
من املسلمات يف عامل االستثمار ان مطلب الربح يقتضي حتمل املخاطر، وان

ت هذه قاعدة شرعية ولكنها العالقة بني معدل الربح ومعدل املخاطر عالقة عكسية وليس
أمر معروف منذ القدمي فالناس يعرفون مثاًل ان الدين املوثق برهن رحبه أقل قاعدة كونية وهذا

، ولذلك فإن تطوير عقد يف املخاطرإال فرق بينهما وال  مماثل غري موثق برهنمن دين
االجارة املنتهية بالتمليك ليكون ذا خماطر أقل سيؤدي أيضًا إىل ان يكون قليل الربح وهذا
مطلب حسن لصاحل املستفيدين من التمويل املصريف اإلسالمي وليس فيه ضرر على

 .دة جارية على ان املستثمر يقبل بربح أقل مقابل خماطر أقلاملصارف اإلسالمية إذ ان القاع
 في عقد التأجير المنتهي بالتمليك: ن الملكيةعالمنبثقة  المخاطر األساسية -5

املخاطر اليت لو مل يكن املصرف حمل النظر يف هذه الورقة هي هي اليت املخاطر
وغريها مما هو موجود يف مجيع ، أما املخاطر االئتمانية مالكًا لألصل املؤجر مل يتعرض هلا

 .حمل االهتمام هناعقود التمويل فليست

وقوهلم املذكور يفهم منه ان املخاطر مطلوبة وأن العمل على تقليل املخاطر أمر غري مستساغ من الناحية الشرعية، وهذا أبعد ما  - 1
. ولذلك فإن تطوير عقد التأجري بغرض تقليل يكون من الصواب فركوب املخاطر ليس متطلبًا شرعيًا بل العكس من ذلك متاماً

 املخاطر هو يف رأينا أمر مطلوب وموافق ملقاصد الشريعة.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

7

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 خماطر الصيانة. -1
 .الدفعة املقدمةخماطر  -2
 .املخاطر القانونية -3
 خماطر التوقف املؤقت للمنفعة. -4
 خماطر التأمني. -5
 خماطر القيمة املتبقية. -6
 خماطر تقلب العائد. -7

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

8

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 مخاطر الصيانة -1

املعدات واملنازل واآلالت  األصول املؤجرة مثل صيانةمضى عرف الناس على تقسيم
 ،(1)إىل قسمني، األول ما كان متصاًل باالستخدام يزيد بزيادته وينقص بنقصه وحنوها

وال خالف يف انه فهذا مرتبط باملنافع اليت هي ملك املستأجر  التشغيليةويسمى الصيانة
على توليد املنافع املؤجر مسئول عن هذا الشق من الصيانة، والثاين متصل بقدرة األصل

باعتبار ان  ، فهذا من مسئولية مالك األصل املؤجرأو األساسية ويسمى الصيانة اهليكلية
 ملنافع اليت هي حمل العقد طوال مدة االجارةمقتضى عقد االجارة حصول املستأجر على ا

واألصل ان  إىل عمله لتحقيق هذه االستمرارية كان من مسئولية املالك املؤجر. احتيجفما
رقم  ،الصيانة اهليكلية من مسئولية املؤجر جاء ذلك يف قرار اجملمع الفقهي الدويل اإلسالمي

النوع الذي يتوقف عليه  ( حيث نص: "... ان الصيانة إذا كانت من11/6) 103
استيفاء املنفعة فإهنا تلزم مالك العني املؤجرة من غري شط وال جيوز اشرتاطها على

 املستأجر".
من مسئولية وحديثًا يف وضع احلدود بني ما يكون  ،(2)قد اختلف الناس قدمياً و
التفريق بينهما ولذلك وجدنا ان القوانني جتعل ، من مسئولية املستأجروما يكون  املالك

ان اهلالك اجلزئي والكلي لألصل املؤجر حوله ولكن الذي ال اختالف . (3)راجع إىل العرف
من مسئولية  اليت هي ( يدخل ضمن الصيانة اهليكلية...إخل )سواء كان سيارة أو منزالً

 أما هل تقتصر الصيانة اهليكلية على ذلك فهو مسألة حتتاج إىل مزيد دراسة. .املالك

 مثل البنزين للسيارة والزيوت للمعدات والتنظيف للمنازل وما إىل ذلك.  - 1
للدور فمنهم من قال على املؤجر  ومن ذلك اختالف الفقهاء قدميًا يف تنقية البالوعة والكنيف وما إىل ذلك من املرافق األساسية - 2

 (.21ج 4184ومنهم من قال على املستأجر )انظر املغىن البن قدامة مسألة
من ذلك تعريف قانون التأجري التمويل السعودي بقوله: "الصيانة األساسية: الصيانة اليت يتوقف عليها بقاء أصل العني حبسب  - 3

 تاج إليها العني الستمرار منفعتها حبسب العرف..العرف والصيانة التشغيلية: الصيانة اليت حت

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

9

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

وتتضمن بعض التطبيقات لعقد االجارة املنتهية بالتمليك قائمة مبا يكون من
التشغيلية وهذه الطريقة هي األسلم لتفادي وقوع الصيانة اهليكلية وما يكون من الصيانة

 عند وقوع املكروه.بني الطرفني االختالف
 المصرفية اإلسالمية:تطبيقات طرق معالجة مخاطر الصيانة في  -1

إذا  –اليت  يف هذا النوع من العقود املخاطرل أعلى ثــية متــــــالصيانة اهليكل ال ريب ان
 متنع البنوك اإلسالمية من التوسع يف هذه الصيغة التمويلية املفيدة. –بقيت بدون عالج

قدر االمكان التخلص العمل على  الذي اتفقت عليه مجيع املصارف اإلسالمية هو
وليس املقصود بالتخلص  .وقد تعددت الطرق للتوصل إىل هذا اهلدف ،من خماطر الصيانة

إلغاء آثارها املالية على التدفقات املقصود إلغاء هذه املخاطر إذ ال سبيل إىل ذلك وإمنا
 :ونورد أدناه أهم هذه الطرائق النقدية

 الطريقة األولى: -1-1
علــى حتمــل كتابــة العقــد بالطريقــة املوافقــة للمقتضــى الشــرعي وذلــك بــأن يــنص فيــه

بنقــل خمــاطر ملخــاطر الصــيانة اهليكليــة مث تــأا املعاجلــة  باعتبــاره املالــكالبنــك الصــيانة اهليكليــة
 :الصيغتني التاليتنيمن خالل واحدة من  الصيانة إىل املستأجر

القيــــام مبتطلبــــات الصــــيانة  مــــن خاللــــهيتــــوىل  املســــتأجر مــــعتوقيــــع عقــــد وكالــــة  -أ
دم املســـتأجر قـــيمث علـــى حســـاب املالـــك )البنـــك(  اهليكليـــة عنـــد احلاجـــة إليهـــا

البنــك إىل إضــافة لــه مث يعمــد الفــواتري للمالــك )البنــك( الــذي يقــوم بتســديدها
وهبــــذا يكــــون قــــد ختلــــص مــــن اآلثــــار املاليــــة  .التاليــــةمبلغهــــا إىل األجــــرة للفــــرتة

وهـــذه ع اإلبقـــاء علـــى شـــكلية العقـــد الـــيت تلزمـــه بالصـــيانة اهليكليـــة، مـــللصـــيانة
مل تعـد  لكنهـا عمل هبا كثرياً يف بداية تطبيق هذا النوع من العقود و طريقة كان ي

 (.وان كانت ال تزال موجودة)كذلك يف الوقت احلاضر

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

10

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

، وقــد (1)العقـد قــد نـص علــى أن األجـرة متغــريةان ومسـتند القــائلني هبـذه الطريقــة
بناء علـى  ان تتغريتتغري بناء على تغري املؤشر  وهيقبل املستأجر ذلك فما املانع

الفقهـي اإلسـالمي ، وهذا حمل نظـر إذ ان قـرار اجملمـع الصيانة اهليكليةاحلاجة إىل
يكـون األجـرة مبؤشـر معتمـد الدويل والفتاوى املعاصرة قـد نصـت علـى جـواز ربـط

 لك الصيانة اهليكلية.وليس كذعن نطاق العقد  اً خارج
: ويف ذلـك يقـوم يف هنايـة العقـد إضافة مصاريف الصيانة اهليكلية إىل مثن البيـع -ب

املــؤجر برصــد املصــاريف الــيت ينفقهــا الوكيــل علــى الصــيانة اهليكليــة مث يف هنايــة
العقــد عنــدما يقــوم البنــك بالوفــاء بوعــده يف بيــع األصــل املــؤجر للعميــل بــثمن

ومســـتند القـــائلني هبـــذه بإضـــافة ذلـــك إىل مثـــن البيـــع.  البنـــكمتفـــق عليـــه يقـــوم
يتفق عليه يف حينه وان اإلجيـاب والقبـول ال ان مثن البيع  يفاألصل الطريقة ان

أي يف هنايــة مــدة عقــد االجــارة وإذا كــان األمــر كــذلك إال يف ذلــك احلــني قــع ي
رمبـا دفـع بيـد أنـه ، عنـد القـائلني بـه شـرعي إشـكالإي مل يكن يف هذا اإلجراء

حيتـاط لـذلك بـأن ، ويف مثل هـذه العقـود املستأجر إىل صرف النظر عن الشراء
 .يصدر عن املستأجر وعد ملزم بالشراء

 الطريقة الثانية: -2
مــن قبــل مــن قبــل البنــك أو  اختيــارهقــد جــرى  املــؤجر األصــلكــان   إذا التفريــق بــني مــا

 العميل.
والبنــوك الــيت تطبــق هــذه الطريقــة تفــرق بــني األصــل الــذي يشــرتيه البنــك بتوجيــه مــن

وبـني أصـل آخـر  أو تعيـني املنـزل املـورد وحتديـد املواصـفات بتسـميةاملستأجر الذي يقوم أيضـاً
. ويف احلالة األوىل يطلب البنـك مـن املسـتأجر ان (2)يكون البنك صاحب القرار يف كل ذلك

ن يـنص فيـه علـى ان العميـل مبـا انـه هـو الـذي اختـار األصـل ومـورده يوقع علـى خطـاب ضـما

 وقد نص قرار اجملمع الفقهي اإلسالمي الدويل املشار إليه آنفاً على جواز تغري األجرة بناء على مؤشر منضبط. - 1
املستأجر األصل املطلوب بنفسه ويف أغلب األحيان هذا هو تفريق نظري إذ ان عمل البنك مقتصر على الطريقة األوىل حيث يعني  -2

 ويعد باستئجاره.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

11

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

يضـمن وأنـا اسـتأجره منـك فـإن عليـه ان  اشـرته قـائالً ىل البنـك الشراء إ وأصدر أمرومواصفاته
 .الصيانة اهليكلية

أمــــا ان كــــان املصــــرف يشــــرتي األصــــول مث يعرضــــها علــــى املســــتأجرين فــــإن الضــــمان
وهــذا منــوذج مــن نــص موجــود يف عقــد التــأجري  .الصــيانة اهليكليــةيتحملــه البنــك ويــدخل فيــه

 :املنتهي بالتمليك ألحد البنوك والذي وافقت عليه اهليئة الشرعية يف ذلك البنك
"يتحمــل الطــرف األول نالبنــكت مجيــع تكــاليف األضــرار اهليكليــة واالنشــائية حســب

ل و شـــركة تطـــوير عقـــاري / مقـــا( للعقـــار يف حـــال مـــا إذا ع شـــراء العقـــار مـــن 1امللحـــق رقـــم )
معتمــد مــن قبــل الطــرف األول، أمــا يف حالــة شــراء العقــار مــن جهــة مرشــحة مــن قبــل الطــرف
الثاين وغري معتمدة لدى الطـرف األول فـإن الطـرف الثـاين يتحمـل تكـاليف األضـرار اهليكليـة

 .بناء على التزامه بالضمان املنصوص عليه يف الطلب والوعد باالستئجار"
ان البنـــوك ال تصـــدر إال عـــن رأي املتأمـــل هلـــذا التفريـــق بـــني احلـــالتني يتبـــني لـــه  إال ان

ذي يــدل علــى ان احلالــة الثانيــة األمــر الــنــه للمــورد وحتديــده للمواصــفات يوطلــب العميــل وتعي
غري موجودة أصاًل فانتهي األمر إىل ان مجيع عقود التأجري املنتهي بالتمليك يف هذا املصـرف

 . اهليكلية يف مجيع األحوال يتحملون الصيانة
 :الثالثةالطريقة  -3

  :بالشرطتضمين المستأجر
احلـق ولـيس  التزامللضمان يف لغة الفقهاء معنيان أما األول فهو ضم ذمة إىل ذمة يف

هذا موضوعنا واملعىن اآلخر هو "رد مثـل اهلالـك ان كـان مثليـاً أو قيمتـه ان كـان قيميـاً" وهـذا
 هو املعىن املقصود.

حتمـل املسـتأجر للصـيانة اهليكليـة يكـاد يكـون مرادفـاً مـن حيـث املعـىن لعبـارة ضـمان و
ضــمان اســتمرار األصــل قــادراً ، ألن غــرض الصــيانة اهليكليــة هــو املســتأجر حملــل عقــد اإلجــارة

واألصــل يف ذلــك عــدم اجلــواز كمــا نــص علــى ذلــك قــرار اجملمــع الفقهــي  علــى توليــد املنــافع.
( بشــأن عقــد الصــيانة وهــذا موافــق ملــا كــاد ينعقــد عليــه 11/2) 103اإلســالمي الــدويل رقــم

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

12

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

يئات الشرعية ـــــاهلاالمجاع من أن يد املستأجر على األصل يد أمانة ال ضـــــمان، إال ان بعض
القـائلني وـواز جعـل يـد املسـتأجر علـى األصـل و  ،يف العقدبالشرط تأجر ـتضمني املس تأجاز

إىل مستندات  ال يد أمانة يستندون حبيث يتحمل تكاليف الصيانة اهليكلية املؤجر يد ضمان
 منها:

االمــام أمحـد قــد عمـوم معـىن مــا ورد يف احلـديث "املسـلمون علــى شـروطهم" ال سـيما ان  -1
استند إىل هذا الـدليل يف اجـازة اشـرتاط الضـمان علـى املسـتأجر كمـا ورد يف املغـين البـن
قدامة "فإن شرط املؤجر علـى املسـتأجر ضـمان العـني فالشـرط فاسـد ألنـه ينـايف مقتضـى
العقد ... وعن أمحد انه سئل عن ذلك فقال املسـلمون علـى شـروطهم وهـذا يـدل علـى

ـــــطه ووجنفــــي الضــــمان بشــــر  ـــــوبه بشــــرطه لقــ يــــه الصــــالة والســــالم املســــلمون عنــــد وله علــ
شروطهم"، ولـذلك وجـدنا قـانون التـأجري التمـويلي السـعودي قـد نـص يف املـادة السـابعة
علــى مــا يلــي: "أمــا الصــيانة األساســية فإهنــا تلــزم املــؤجر مــا مل يتفــق الطرفــان علــى التــزام

تخدام املسـتأجر لألصـل دون مـا يكـون ناشـئاً املستأجر وتكون حينئٍذ فيما ينشأ مـن اسـ
 من خلل أو عيب يف األصل املؤجر".

بشأن يد املستأجر هل هي يد أمانة أم وان كانت ضعيفة ل ألهل العلم اما جاء من أقو  -2
(، "ويف اجلواهر يد املستأجر يد 502، ص5يد ضمان كما جاء يف الذخرية للقرايف )ج

 وقيل ضامن كالقابض يف البيع الفاسد".أمانة على املعروف من املذهب ...
بناء على ان لكنها اعتربت اليوم ما ورد يف كتب الفقه من آراء كانت مرجوحة يف زمنها  -3

مـــن ذلـــك مـــا  ،القــول املرجـــوح يف زمـــن قـــد جيـــد القبـــول يف زمـــن آخـــر الخـــتالف العـــرف
لـة واحـد عنـد التعاقـد مجذهب إليه أبـو ثـور وثلـة مـن الفقهـاء يف قـوهلم ان املنـافع تقـبض

فإذا كان األمر كـذلك اسـتحق املـؤجر كامـل األجـرة والـيت تغطـي مثـن شـراء األصـل وربـح
ثابتـــاً يف ذمـــة املســـتأجر علـــى كـــل حـــال حـــىت لـــو هلكـــت البنـــك وتصـــبح دينـــاً صـــحيحاً

  .العني

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

13

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

معلومـة فقـبض ذلـك مث مـات العبـد  غين "إذا استأجر عبـداً أو دار مـدة جاء يف امل
قبل ان يعمل شـيئاً أو اهنـدمت الـدار قبـل ان يسـكنها املكـرتي ومل ميـض مـن املـدة شـيء
فإنـــه ال يســـتحق مـــن األجـــرة شـــيئاً وقـــد بطلـــت االجـــارة وبـــه قـــال أبـــو حنيفـــة والشـــافعي

ا املوضع من ضمان املستأجر ألن تسليم العبد وغريمها إال أبا ثور فإنه قال املنافع يف هذ
 . (594والدار تسليم للمنافع"، )ص

( مســألة قــال: )فــإن جــاء أمــر غالــب حيجــز املســتأجر 4178ع آخــر ")ضــويف مو
من منفعـة مـا وقـع عليـه العقـد لزمـه مـن األجـر مبقـدار مـدة انتفاعـه .. إال أبـا ثـور حكـى

 ه تلف بعد قبضه أشبه البيع". عنه انه قال يستقر األجر ألن املعقود علي
( ")مســــــألة( 105، ص6رح الكبــــــري علــــــى مــــــ  املقنــــــع للمقدســــــي )جــــــــويف الش

قبضـــها فـــإن  بعيـــد)وتنفســـال االجـــارة بتلـــف العـــني املعقـــود عليهـــا( ... الثـــاين ان تتلـــف
االجــارة تنفســال أيضــاً ويســقط األجــر يف قــول عامــة الفقهــاء إال أبــا ثــور حكــى عنــه انــه

 جر ألن املعقود عليه تلف بعد قبضه أشبه البيع". قال يستقر األ
ان األجـــرة تثبـــت دينـــاً يف ذمـــة املســـتأجر  فـــإذا بنـــاء علـــى هـــذا القـــول وهـــذا يعـــين

وان كان املستأجر قد عجـل دفعهـا مل هلكت العني بقيت ديناً مستحق األداء للمؤجر.
 يكن له اسرتدادها.

االجــارة املنتهــي بالتمليــك يغطــي مثــن شــراء ووجــه االســتدالل ان األجــرة يف عقــد
األصل وأرباح املصرف لكامل املدة فـإذا ضـمن املسـتأجر هـذا املبلـغ وصـار دينـاً ثابتـاً يف

 ذمته بصرف النظر عن حال األصل املؤجر فقد ضمن األصل تبعاً.
ئد وقالوا ان أحكام عقد االجارة الـواردة يف املـدونات الفقهيـة مـدرك أكثرهـا العـرف السـا -4

يف زمــنهم وقــد تبــدلت األعــراف واختلفــت، ومل تعــد عقــود االجــارة مقتصــرة علــى الــدور
واحلوانيــت والــدواب وحنــو ذلــك وإمنــا صــارت تشــمل أمــوراً بالغــة التعقيــد، ومل تعــد عالقــة
بني مالك عقار ومستأجر وإمنا صارت صيغة متويل متارسها املؤسسات املالية، كل ذلك

 .، فاحتاج األمر إىل نظر جديدري العرف الذي يرجع إليهمما ال ميكن جتاهله يف حت

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

14

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

واستأنسوا مبا ورد بشأن العارية من قول بعض الفقهاء ومـنهم االمـام أمحـد والشـافعي ان  -5
العاريـــة مضـــمونة ومعلـــوم الشـــبه بـــني العاريـــة واالجـــارة إذ املعقـــود عليـــه يف كليهمـــا منـــافع

حتقيق صـاحل )( 937م أمحد للميموين يف )تستويف شيئاً فشيئاً فقد جاء يف مسائل االما
مسعت أمحد يقول أذهب يف العارية اهنـا مـردودة اليـد هنـا آخـذه وهـي خـالف (، "الكليه

قال احملقق "دلت هذه الرواية على ان اإلمام  "،الوديعة وذكر حديث مسره على اليد ...
  ."دىيتعأمحد يرى ان العارية مضمونة على املستعري مىت تلفت تعدى أو مل

 "،ونقل صاحل عن أبيه مثل ذلك وقال: "العاريـة مـؤداة خـالف أو مل خيـالف فهـو ضـامن
( 370، ص1( واملهــــذب )ج344، ص3وجــــاء يف األم )ج .وكــــذا يف روايــــة الكوســــج

 العارية مضمونة"."( قول الشافعي رمحه اهلل ان 204، ص1والوجيز )ج
للــوا ذلــك بــأن هــذا الضــمان يــؤدي  املســتأجر الصــيانة اهليكليــة عنيان الــذين منعــوا تضــم -6

ــــة )ج .إىل جهالــــة األجــــرة وال جيــــوز اشــــرتاط " :(286، ص1جــــاء يف املوســــوعة الفقهي
صيانة العني على املستأجر ألنه يؤدي إىل جهالـة األجـرة فتفسـد االجـارة هبـذا االشـرتاط
 باتفــاق املــذاهب". إال أن األمــر يف يــوم النــاس هــذا خمتلــف وااصــة يف عمليــات التــأجري

ميكن تقدير هذه الصيانة بطريقة ترفع عنهـا اجلهالـة  حيثاليت متارسها املؤسسات املالية
إذ الصــيانة األساســية هــي مــا تســميه شــركات التــأمني اهلــالك اجلزئــي أو الكلــي والتــأمني

فارتفعـــت  عليــه معــروف مشـــهور ورســومه غــري خافيـــة وميكــن معرفتهــا بدقـــة عنــد التعاقــد
 .اجلهالة

 :الرابعةالطريقة  -4
 العينة االيجارية:

وهنـــاك طريقـــة تعمـــل هبـــا البنـــوك يف ماليزيـــا  لتفـــادي خمـــاطر الصـــيانة وهـــي مـــا ميكـــن
تســميته بالعينــة االجياريــة حيــث يســتأجر املصــرف الوحــدة الســكنية مــن املالــك بــأجرة معجلــة

هــا ســنة( مث يؤجرهــا عليــه بــأجرة مقســطة )شــهرية( يزيــد جمموع 20، 15تغطــي املــدة كاملــة )
عــن األجــرة املعجلــة والفــرق هــو ربــح البنــك، والعميــل عنــد قبضــه األجــرة املعجلــة يــدفعها إىل

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

15

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

البائع مثناً للوحدة السكنية، وهبـذه الطريقـة يتحمـل املالـك تكـاليف الصـيانة اهليكليـة، والبنـوك
 يف ماليزيا تعتمد هذه الطريقة بناء على ما جرى عليه العمل عندهم من جواز بيع العينة.

مجهــور الفقهــاء مبنعهــا واملتأمــل يف هــذه الصــيغة يتبــني لــه أهنــا ليســت العينــة الــيت قــال
وإمنــا هــي مــا اشــتهر باســم "عكــس العينــة"، وعكــس العينــة مــن الفقهــاء مــن جعــل حكمهــا
خمتلــف عــن العينــة، فالبــائع يف صــورة العينــة لــه ديــن مســتحق علــى املشــرتي ألنــه باعــه الســلعة

ه الســـلعة بالنقـــد أمـــا عكـــس العينـــة فالبـــائع قـــد اســـتويف حقـــه مـــن بـــثمن مؤجـــل مث يشـــرتي عنـــ
 فشراء السلعة ليس معاقدة بني دائن ومدين فاختلفت.وانتهت العالقة األوىل املشرتي

قـــال فيهـــا بـــاجلواز قـــال املـــرداوي يف االنصـــاف: "الثالثـــة  اً ومـــن رأي هـــذا الفـــرق مـــؤثر
ملـــذهب ونقـــل أبـــو داالود جيـــوز بـــال عكـــس العينـــة مثلهـــا يف احلكـــم ...، علـــى الصـــحيح مـــن ا

 (، ومثل ذلك يف الروض املربع.194، ص11حيلة"، )االنصاف، ح
وقــال ابــن تيميــة: "ولــو كانــت عكــس مســألة العينــة مــن غــري تواطــؤ ففيــه روايتــان عــن

 .(1)القواعد النورانية البن تيمية( 167أمحد ..."، )ص

 ولقائل ان يقول ال تكاد الصيغة التطبيقية تخلو من التواطؤ. - 1

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

16

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 مخاطر الدفعة المقدمة -2

املختصني إىل أن أحد أهم أسباب األزمة املالية اليت عصفت بالعـامل انتهت حتليالت
م كـــان توســـع البنـــوك يف متويـــل املســـاكن يف الواليـــات املتحـــدة االمريكيـــة 2008ابتـــداًء مـــن

، علـــى املـــدى (1)بتـــوفري القـــروض لشـــرحيه كبـــرية مل يكـــن لـــديها القـــدرة املاليـــة للوفـــاء بالتزاما ـــا
أسعار العقارات توقفت هذه الفئـة عـن السـداد وشـارفت البنـوك علـى الطويل، فلما اخنفضت

االهنيــار لعــدم متكنهــا مــن االســتفادة مــن الــرهن الهنيــار أســعار العقــارات، وكــان مــن الرتتيبــات
الــيت تبنتهــا املصــارف املركزيــة للحفــا  علــى ســالمة القطــاع املصــريف الــزام البنــوك بعــدم تقــدمي

% 30يع ان يدفع دفعة مقدمة قد تصـل يف بعـض البلـدان إىل التمويل السكين إال ملن يستط
مـن مبلــغ التمويـل، والغــرض مــن ذلـك تقليــل املخــاطر علـى البنــوك للتحــوط عـن اخنفــاض قمــة

 الرهون، والتأكد ان العميل لديه املالءة الكافية وانه يتسم باجلدية يف الوفاء بالتزاماته.
ئــــدة فــــإن تطبيــــق هــــذه القاعــــدة يــــتم ويف التمويــــل التقليــــدي علــــى ســــبيل القــــرض بفا

% مـن مثـن شــــراء العقـــار مـن قبـل 70باقتصار البنـك علـى تقـدمي قـرض ميثـل مـا ال يزيـد عـن
العميــل، أمــا يف عقــد االجيــار املنتهــي بالتمليــك فــإن الشــراء يقــع مــن قبــل البنــك، وهــو الــذي

واحلـال هـذه ان تسـجل % مـن قيمـة العقـار، فـال بـد 30يتلقى هذه الدفعة املقدمة الـيت متثـل
يف دفاتر البنك على اهنا أجرة مقدمة ألن مجيع ما يتلقاه البنك من العميـل هـو مثـن للمنـافع،

 واألصل ان البنك ال يستحقها إال بعد استيفاء ما يقابلها من منافع.
االشكال ان املعايري احملاسبية الدولية اليت تلتزم البنوك بتطبيقها يف أكثر البلـدان تفـرق

بني مبلغ قابل للرد فتجعله يف خانة اخلصوم يف دفاتر البنك ومبلغ اسـتحقه البنـك فتجعلـه يف
خانة الدخل، فإذا قلنا ان الدفعـة املقدمـة مسـتحقة للبنـك باعتبـار ان األجـرة تسـتحق بالعقـد
وهي غري قابلة لالسرتداد أمكن للبنك ان يعدها دخـالً وان حتسـن مـن نتائجـه املاليـة وااصـة

عمليـــــات متويـــــل املســـــاكن ذات مبـــــالغ كبـــــرية، أمـــــا إذا قيـــــل بأهنـــــا ال تســـــتحق للبنـــــك إال ان

 .Subprime mortegageواليت اشتهرت باسم  - 1

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

17

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

باستهالك العميل للمنافع صارت أشبه ما تكون بالدفعة علـى احلسـاب أو باحلسـاب اجلـاري
حبيــث حيفــظ البنــك الدفعــة املقدمــة وال يعــدها دخــالً إال بعــد اســتحقاقا ا أي بعــد اســتهالك

 ل هذا جيعل عقد االجارة غري صاحل لعمل البنوك.املستأجر للمنافع. مث

 هل هذا من مخاطر الملكية:
مل يكـن هــذا اخلطــر لينشـأ لــو كــان األصـل العقــاري جمــرد رهـن لتوثيــق قــرض بالفائــدة،

% املطلــوب دفعهــا للعميــل ســتكون مبلغــاً نقــدياً يدفعــه العميــل ملالــك العقــار 30ألن نســبة
أمــا يف صــيغة االجيــار املنتهــي بالتمليــك فــإن مبلــغ  % فقــط.70ويقتصــر مبلــغ القــرض علــى

% يـدفع علـى صـفة إجيـارات مقدمـة إذ ان العالقــة بـني البنـك والعميـل هـي عالقـة مــؤجر 30
 .(1)ميلك األصل مبستأجر يشرتي منه املنافع

فــإذا جئنـــا إىل هـــذه الدفعـــة املقدمـــة وكـــذا االجيـــارات الدوريـــة الـــيت يـــدفعها العمـــالء يف
 املنتهـي بالتمليـك وجـدنا ان أكثـر البنـوك تعامـل الدفعـة املقدمـة )وهـي جـزء مـن عقود التأجري

األجرة( واملدفوع من األقساط التأجريية على أهنا مبالغ مستحقة ومملوكـة للبنـك ملكـاً مسـتقراً
وغري قابلة لالسرتداد من قبل املستأجر، وان االجيارات اليت مل حين وقت استحقاقها بعد هـي

نك وان كانت غري مستحقة على املستأجر، فهل يتوافق هذا مـع األحكـام الشـــرعية مملوكة للب
املتعلقة باألجرة؟ أم ان ملك البنك هلذه املبـالغ غـري مسـتقر، فـال يسـتحق البنـك أي منهـا إال
بعد استهالك املسـتأجر للمنـافع وإذا كـان األمـر كـذلك لـزم أن تكـون الدفعـة املقدمـة مسـجلة

إذ اهنــا قابلــة لالســرتداد مــن قبــل العميــل يف حــال انفســا  العقــد أو اهنائــه يف جانــب اخلصــوم
 مبكراً.

ان هيكـــل التـــأجري املنتهـــي بالتمليـــك ال يكـــون جمـــدياً للبنـــوك إال ان يطبـــق فيـــه احلـــل
( للبنـك ولـيس مبلغـاً incomeاألول مبعىن ان يكون ما يقبضه البنك من املستأجر دخالً )

الناحية النظرية % فيصبح العميل شريكاً للبنك، هذا ممكن من 70% إىل بائع العقار ويدفع البنك 30ورمبا قيل مل ال يدفع العميل  - 1
 ولكنه بالغ التعقيد يف التطبيق وخيرج عن موضوع الورقة وهو االجيار املنتهي بالتمليك.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

18

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

داد وااصـة ان عقـود االجيـار املنتهـي بالتمليـك يف املنـازل تتضـمن حتت احلساب قاباًل لالسـرت
مبالغ عظيمة ومؤثرة على النتائج املالية للبنوك ومتتد ملدد قد تصـل إىل عشـرين سـنة أو أكثـر،

 فهل هلذا الرتتيب مستند شرعي؟
ألقــــوال أكثــــر أهــــل العلــــم يف أن األجــــرة متلــــك بالعقــــد  –يف اجلملــــة  –وهــــذا موافــــق

بتســــليم العــــني فــــإن كانــــت مؤجلــــة أو منجمــــة ففــــي التــــاريال احملــــــدد الســــــتحقاقها،  وتســــتحق
 ويستقر ملكه عليها مبضي املدة وإمنا االشكال ينشأ يف مسألتني:

: إذا كانت الدفعة املقدمة كبرية، ومبا أهنا دفعة اجيارية لزم ان يقابلها منافع إال األولى
 ق وقتاً.ان استيفاء ما يقابلها من منافع يستغر

 : ما يكون من اجيارات قبضها املؤجر قبل وقت استحقاقها.والثانية
واألصل ان هذه املبالغ مبا أهنا قابلة للرد للمسـتأجر يف حـال مل يـتمكن مـن اسـتيفاء

املنفعــة فيجــب عندئــٍذ علــى البنــك ان يســجلها يف جانــب اخلصــوم يف دفــاتره ألهنــا مبــالغ غــري
بالعقـــد فـــإن ملكـــه عليهـــا غـــري مســـتقر. ولكـــن اإلجـــراءات  مســـتحقة للبنـــك وهـــو وان ملكهـــا

 البنكية تقتضي تسجيلها كدخل للبنك وإال مل يعد هذا العقد صاحلاً لعمل البنوك.
 معالجة هذا االشكال:

 الطريقة األولى:
فإهنا أجـرة  –مهما كانت كبرية  –عمدت بعض البنوك إىل اعتبار ان الدفعة املقدمة

فإذا انقضى أصبح ملكاً تاماً مستقراً للبنك ال ميكن للمستأجر اسرتدادها حبال للشهر األول
حىت لو كانت متثل نسبة الربع أو الثلث من أجرة مدة عشرين سنة باعتبار ان ما يقابلها مـن

 منافع قد وقع استيفائه.
 الطريقة الثانية:

الــبعض اآلخــر مــن البنــوك اعتــرب األجــرة مملوكــة للمــؤجر بالعقــد ومــا كــان منهــا معجــالً
يســتحقه بتســليم العــني وان املــؤجر عندئــٍذ ميلــك مــا قــبض ملكــاً مســتقراً وال ســبيل الســرتداده
مــن قبــل املســتأجر ويســتندون يف ذلــك إىل أقــوال بعــض أهــل العلــم مــن ذلــك قــول للشــافعي

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

19

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

(: ".. وإمنا 318، ص3ووي يف اجملموع واملاوردي يف احلاوي الكبري )جرمحه اهلل نقله عنه الن
اختلف قوله هل ملكها بالعقد ملكاً مستقراً مربماً أو ملكها ملكاً موقوفاً مراعـي فأحـد قوليـه
نــص عليــه يف البــويطي وغــريه قــد ملكهــا بالعقــد ملكــاً مســتقراً مربمــاً كأمثــان املبيعــات وصــداق

له التصرف فيها حىت لو كانت األجرة أمة كان له وطؤهـا دل علـى ان  الزوجات ألنه ملا جاز
 ملكه مستقر عليها ..(.

ــــووي يف اجملمــــوع شــــرح املهــــذب )ج ، ص (: "وان كــــان معــــه أجــــرة دار مل  وقــــال الن
يستوف املستأجر منفعتهـا وحـال عليهـا احلـول وجبـت فيهـا الزكـاة ألنـه ميلكهـا ملكـاً تامـاً ويف

، 5قال يف البويطي جيب ألنه ميلكها ملكـاً تامـاً فأشـبه مهـر املـرأة( )ج وجوب االخراج قوالن
 ( والقول اآلخر ال جيب.180ص

وما نقل عن أيب ثـور كمـا جـاء يف املغـين والشـرح الكبـري وسـواه مـن انـه كـان يقـول ان
قـــبض األصـــل املـــؤجر قـــبض للمنـــافع أشـــبه بـــالبيع ولـــذلك تصـــبح األجـــرة ملكـــاً تامـــاً مســـتقراً

حــىت لــو تلفــت العــني عقيــب العقــد مل يكــن للمســتأجر املطالبــة بــرد األجــرة )الشــرح للمــؤجر
(، وبنـاء عليـه تبنـت 4178، املغـين مسـألة 105، ص6الكبري على م  املقنع للمقدسـي ج

هذه البنوك هذا اإلجراء الذي يقوم على ان ما يقبضه البنك من العميل غري قابل للرد. ومـن
 على سبيل األمانة. مث يسجل دخالً للبنك وليس

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

20

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 المخاطر القانونية -3

مـــع ان صـــيغة االجيـــار املنتهـــي بالتمليـــك املعمـــول هبـــا يف الوقـــت احلاضـــر تســـتند إىل
أكثـر القـوانني يف هـذه املنطقـة  قرارات جممعية وفتاوى فردية وموافقات اهليئات الشـرعية إال ان

تطبــق عليــه قواعــد البيــع  إىل انتتجــه احملــاكم  مــن العــامل ال تتضــمن مثــل هــذه الصــيغة ولــذلك
هــو يف  تهــي بالتمليــكمتــأثراً بــالنظر القــانوين مــن ان االجيــار املن القضــاءومــا أنفــك  .بالتقســيط
ال ســيما يف  ــل نظــام قــانوين يعطــي القاضــي صــالحية تعــديل  بيــع مســتور باالجيــار حقيقتــه

كثــرياً ان  كــان هلــذا نتيجتــان، األوىل ، و العقــد ليكــون موافقــاً لنصــوص القــانون أو قواعــد العدالــة
الـيت انتهـت إىل القضـاء حتـول فيهـا العقـد علـى يـد احملكمـة مـن عقـد تـأجري إىل الفـات اخل من

  .(1)البيع وأخرى يعامل على انه قرض بزيادةفتارة تطبق عليه أحكام عقد  عقد آخر
د املتعاقــدين فــإذا رجــح  عنــدهم صــوينــزع القضــاة القــانونيني إىل إعطــاء أمهيــة بالغــة لق

قصـــد جعلـــوا العقـــد موافقـــاً لـــه عنـــد أقـــرب األوصـــاف لـــذلك، فلمـــا  هـــر للقاضـــي ان قصـــد
البيع ومن مث أجرى عليه قواعـد العميل التملك مل يرى يف القانون سبيالً إىل التملك إال عقد

 عقد البيع.
وحيكـــم علـــى البنـــك  برمتـــه مـــن أحكـــام القضـــاء الشـــرعي مـــن يبطـــل العقـــدرأينـــا وقـــد

ملـــا أبطـــل عقـــد اإلجـــارة مل يـــرى يف رجـــاع مـــا تســـلمه مـــن العميـــل واســـرتداد املنـــزل منـــه ألنـــه إب
 عقد قرض بزيادة وما املنزل إال رهن لتوثيقه.املعروضة إال املعاملة

هــذه خمــاطر تواجههــا البنــوك الــيت تقــدم التمويــل اعتمــاداً علــى عقــد االجــارة املنتهـــي
 بالتمليك.

 3/129/15/2010102وهــذا منــوذج علــى بعــض األحكــام القضــائية وهــو احلكــم الصــادر مــن حمكمــة التمييــز يف البحــرين رقــم   - 1
ى العقــد شــروط البيــع ال اإلجــارة واعتربتــه عقــد بيــع بالتقســيط كمــا عرفــه بشــأن االجيــار املنتهــي بالتمليــك، حيــث أطلقــت احملكمــة علــ

 القانون، ونص احلكم على ما يلي:
"إن اتفاقهمــا ان نقــل امللكيــة للشــركة موقــوف علــى اســتيفاء كامــل الــثمن بســداد آخــر قســط وهــو مــا يتــوافر بشــأن أركــان عقــد البيــع

 ع ومثن وال عربة مبا أطلقه الطرفان على العقد بتسميته اجياراً منتهياً بالتمليك".بالتقسيط كما هي معرفة به يف القانون من رضا وبي

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

21

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 :في التطبيق المصرفي طرق معالجة هذا الخطر
 الطريقة األولى: الرهن:

وهـو  سـتغربإىل إجـراء ي   لتفادي هـذا اخلطـر تعمد البنوك اإلسالمية يف بعض البلدان
بالطريقــة املعتــادة وبــنفس الشــروط  عقــد االجــارة املنتهــي بالتمليــك يفالــدخول مــع املســتأجر

يف عقــد رهــن يكــون هــو )أي املســتأجر( راهنــاً معــه الــدخول واألحكــام املعروفــة مث بعــد ذلــك
ان العقـار مملـوك للبنـك وامللـك . ووجه االستغراب والبنك هو املر ن للعقار حمل عقد االجارة

 .(1)، واملستأجر ال ميلك العقار فكيف يكون راهناً ملا ال ميلك؟ى من الرهنأقو
يف جمـــال  املشـــتهرةملـــا كـــان الـــرهن مـــن العقـــود الـــذين يعملـــون هبـــذه الطريقـــة يقولـــون: و

ويعرفه اخلاص والعـام وال سـبيل للشـك لدى القضاء التمويل وله إجراءات وتنظيمات مستقرة
الســتخدامه إذا اكتملــت متطلبــات صــحته مــن أجــل ذلــك اجتهــت البنــوك يف حقيقتــه ولزومــه

 املخاطر.هذه ملعاجلة
يربم الطرفان عقد االجارة املنتهي بالتمليك كاملعتاد ويبقـى األصـل مملوكـاً والطريقة أن

قانونيـــاً. مث يعمــد املــؤجر )البنـــك( إىل الطلــب مـــن  املعتــادةجر مبلكيــة موثقـــة بالتوثيقــات للمــؤ
فـإذا ماطـل املسـتأجر يف  .عميله توقيع عقد الـرهن الـذي يكـون املسـتأجر راهنـاً واملـؤجر مر نـاً

دفـــع األجـــرة بـــادر البنـــك إىل التنفيـــذ علـــى الـــرهن بكـــل يســـر وســـهولة كمـــا تفعـــل البنـــوك مـــع
 .املقرتضني

وقد وجه السؤال التايل للهيئة الشرعية ملصرف الراجحي:  وجدنا يف بعـض األحيـان أنـه يرغـب العميـل يف اسـتئجار عـني معينـة ولكنـه  - 1
ذلك من فوائد ضريبية بالنسبة للعميل فهـل جيـوز بعـد شـرائنا للمعـدات وبعـد يرغب بأن يتم حتويل امللكية إىل امسه مع رهنها لنا ملا يف

 تأجريها أن حتول امللكية إىل املستأجر مع رهنها لنا؟
 : إذا كانت هذه الطريقة اليت تعرضها الشركة ال تعترب غشاً حنو القانون يف البلد الذي تتم فيه العملية وإمنا تعتـرب خمرجـاً قانونيـاً فأجابت
 ادة من ثغرة من ثغرات القانون فإن اهليئة ال ترى مانعاً من الدخول يف هذه العملية.واستف

 (.112)جمموعة فتاوى اهليئة الشرعية لشركة الراجحي املصرفية لالستثمار رقم

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

22

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

ذ علـى الـرهن واحلـال انـه ميلـك التصـرف بالعقـار ورب قائل ما حاجة البنك إىل التنفيـ
باعتبــاره مالكــاً للعقــار؟ فــاجلواب: ان القــوانني يف كثــري مــن البلــدان متنــع اخــراج املســتأجر مــن

 .املنزل وليس األمر كذلك بالنسبة لديون البنوك
أضــف إىل ذلــك ان املــر ن يســتطيع االجتــاه رأســاً إىل قضــاء التنفيــذ دون احلاجــة إىل

 املرافعة لدى قضاء املوضوع.
 الطريقة الثانية: الوعد بالهبة ال البيع:

الحظـــت وممـــا اجتهـــت إليـــه بعـــض البنـــوك تبـــين صـــيغة اهلبـــة ال البيـــع يف العقـــد، لقـــد
املصارف يف القضايا اليت مرت علـى القضـاء ان القضـاة أكثـر قبـوالً للوعـد باهلبـة مـنهم للوعـد

الوعـــد باهلبـــة ال يفســـده بينمـــا ان الوعـــد بـــالبيع  جـــارةاالتضـــمن عقـــد  أنبـــالبيع إذ ال يـــرون
البنـوك إىل تبـين صـيغة بعـض ولـذلك اجتهـت  خالف ذلك حىت مع القول باإللزام يف كليهما.

انتقــــال امللكيــــة إىل العميــــل عــــن طريــــق اهلبــــة املعلقــــة علــــى شــــرط فــــإذا أع العميــــل دفــــع كافــــة
 األقساط أصبح األصل املؤجر ملكاً له.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

23

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 مخاطر التوقف المؤقت للمنفعة -4

يتعــــرض األصــــل املــــؤجر ســــواء كــــان معــــدات أو دوراً ومســــاكن إىل احلاجــــة للصــــيانة
وخــالل مــدة الصــيانة تنقطــع منــافع األصــل املــؤجر، فــإذا كانــت األجــرة مثنــاً للمنــافع فلــيس مث

البنـــوك حتـــرص علـــى ان  ان منـــافع يف هـــذه الفـــرتة ومـــن مث ال يســـتحق املـــؤجر أجـــرة عنهـــا، إال
تكون التدفقات النقدية اليت تتلقاهـا مـن هـؤالء املسـتأجرين منتظمـة ال انقطـاع هلـا طـوال مـدة

  .االجارة
والقول الـراجح لـدى أهـل العلـم ان انقطـاع املنـافع مـدة الصـيانة جيـب ان يرتتـب عليـه

 .توقف استحقاق األجرة من قبل املؤجر
( فصــل وان شــرط علــى مكــرتي احلمــام أو غــريه 4185جــاء يف املغــين البــن قدامــة ")

 (. 21ان مدة تعطيله عليه مل جيز ألنه ال جيوز ان يؤجر مدة ال ميكن االنتفاع يف بعضها )ج
ومـــنهم مـــن الـــزم املســـتأجر باالســـتمرار يف دفـــع األجـــرة حـــىت يف وقـــت تعطـــل األصـــل

فع إال ان هـــذا مظنـــة ان مقابـــل ان يزيـــد لـــه يف املـــدة بقـــدر مـــا فاتـــه مـــن أيـــام عنـــد تعطـــل املنـــا
 .(1)حيدث جهالة يف املدة

ولغرض تفادي هذه املخاطر، عمدت بعض املؤسسات املالية اإلسالمية إىل تضـمني
يوافــق فيهـا العميـل علــى االسـتمرار يف دفـع األجـرة خــالل فـرتة الصـيانة مــا  عقـد االجـارة مـادة

زادت أعفـــي مـــن دفـــع األجـــرة  دام ان هـــذه الفـــرتة ال تزيـــد مـــدة حمـــددة كأســـبوع أو حنـــوه فـــإن
 .خالل املدة الزائدة

انتهــاء مــدة االجــارة جمهـــواًل" قــال يف املغــين البــن قدامــة " وال جيـــوز ان يســتويف بقــدرها بعــد انقضـــاء مدتــه ألنــه يــؤدي إىل ان يكـــون   - 1
 (".46859مسألة ) 21)ج

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

24

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 مخاطر التأمين -5

التـــأمني علـــى األصـــل املـــؤجر جـــزء مهـــم مـــن هيكـــل اإلجيـــار املنتهـــي بالتمليـــك، وقـــد
أجـازت بعــض اهليئــات الشـرعية للمصــرف أن جيعــل رسـوم التــأمني جــزءاً مـن األجــرة ســواء

، إال ان هذا الرتتيب وان كـان (1)ام هباقام هبا املصرف مباشرة أو أناب عنه املستأجر للقي
يفــي بــالغرض يف التمويــل للمســاكن والســيارات، ولكــن األمــر خيتلــف بالنســبة للمعــدات
الثقيلــة والطــائرات والســفن وحنــو ذلــك، إذ ان التــأمني نفســه يكتنفــه خمــاطر إخفــاق شــركة

 يعــرف الكلــل يف التــأمني يف الوفــاء بالتزاما ــا، ومعلــوم ان شــركات التــأمني تقــوم وهــد ال
الــتخلص مــن االلتــزام بــالتعويض عنــد وقــوع املكــروه وذلــك بالبحــث عــن أي ســبب ميكــن

 من خالله التوصل إىل ذلك.
أضــف إىل ذلــك ان دفــع التعــويض يف مثــل هــذه العمليــات ال بــد ان يكتنفــه

وهــو علــى كــل التقاضــي لــدى احملــاكم لكثــرة وقــوع اخلــالف بــني شــركة التــأمني واملســتفيد.
 حال يستغرق وقتاً ميضي بدون ان حيقق البنك رحباً على أمواله.

 معالجة هذا الخطر:
تعمد بعض املصارف اإلسالمية ملعاجلة هذا اخلطر إىل توكيل املستأجر للقيـام بإنشـاء

جـــراء هـــو اإلوثيقـــة التـــأمني مـــع حتملهـــا )أي البنـــوك( للرســـوم املقـــررة علـــى هـــذه الوثيقـــة وهـــذا
وام مل تكـن هبــذا  –يف مثـل هـذه العقــود، ولكـن الوكالـة هنـا تتضــمن شـروطاً مؤداهـا  املناسـب
املســـتأجر لشـــركة التـــأمني بـــالقول بأنـــه يف حالـــة عـــدم دفـــع شـــركة التـــأمني  ضـــمان –الوضـــوح

التعويض خالل مدة شـهر مـثاًل مـن وقـوع احلـادث فـإن هـذا يعتـرب خمالفـة مـن العميـل لشـروط
مل  عقد الوكالة الذي نص بأنه جيب ان يتخري شركة موثوقة وعدم الدفع الناجز يدل علـى انـه

وعليــه  نــاء عليــه فإنــه يكــون ضــامناً للتعــويض املســتحق للمالــكخيــرت شــركة التــأمني املناســبة وب

يف نــدوة الربكــة اخلامســة حيــث نصــت: "وجيــوز حتميــل التــأمني للمســتأجر إذا كــان مبلغــه معلومــاً  3مــن ذلــك مــا جــاء يف الفتــوى رقــم   - 1
 ألنه يعترب جزءاً من األجرة"، )الفتاوى الشرعية يف االقتصاد جمموعة دلة الربكة(.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

25

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

، ومن املعلوم ان مطالبات التـأمني يف العمليـات الكبـرية مثـل تـأجري الرجوع على شركة التأمني
الطــــائرات والســــفن قــــد تســــتغرق ســــنوات حــــىت تنتهــــي إجراءا ــــا فــــانتهى األمــــر إىل تضــــمني

 املستأجر.
إال بالتعدي أو التفريط واملستأجر وكيل فكيـف يضـمن فإذا قيل ان الوكيل ال يضمن

فشل شـركة التـأمني يف دفـع التعـويض، وجـدنا القـائلني مبـا سـبق يسـتندون إىل اعتبـار ان فشـل
شركة التأمني يف دفع املستحقات يعد تقصرياً من قبل املستأجر من جهة سـوء اختيـاره لشـركة

يضـــمن يف حـــال التعـــدي والتفـــريط وهـــي  التـــأمني ومـــن مث يضـــمن بنـــاء علـــى ان الوكيـــل بـــأجر
 مسألتنا.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

26

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 المتبقيةمخاطر القيمة  -6

جــرى حســاهبا لكــي تغطــي تكلفــة شــراء البنــك لألصــل  مــع ان األقســاط االجياريــة قــد
خمــاطرة حتتــاج إىل مصــدر ذلــك ال يعــين ان القيمــة الســوقية لألصــل ال تعــد إال أن الــربح كــذا و

جهتـني: األوىل: ان العميـل إذا توقـف عـن الـدفع أو خـالف  ويظهر هذا اخلطر من، (1)عالج
اســرتداد األصــل فــإذا كــان ذا قيمــة ســوقية تــنخفض هــو الوحيــد لــدى املــؤجر  فــاإلجراءالشــرط

ويف عقــود التمويــل بســرعة )مثــل الســيارات الفارهــة( أضــحت هــذه خمــاطرة حتتــاج إىل عــالج،
ات فيجد املستأجر يف مرحلة معينة ان مـا للمساكن اليت متتد لسنوات طويلة، قد تتغري املعطي

أكــرب مـــن القيمـــة الســـوقية لألصـــل فيتوقـــف عـــن إىل هنايـــة املـــدة يدفعـــه  مـــن أقســـاط جيــب ان
م، 2008ومعلــوم ان هــذا بالضــبط مــا أدى إىل حــدوث األزمــة املاليــة العامليــة يف عــام  .الــدفع

ر العقـار فوجـد املتمولـون مـن واليت بـدأت يف الواليـات املتحـدة األمريكيـة عنـدما اهنـارت أسـعا
ألــــف )أي مــــا بقــــي مــــن  500أهنــــم ســــيدفعون  (subprime mortgage)خــــالل

ألـــف، فمـــا كـــان مـــنهم إال توقفـــوا عـــن التســـديد  200أقســـاط( يف منـــزل ال تزيـــد قيمتـــه عـــن
 .وليس أمام البنوك إال اسرتداد املنازل اليت أصبحت قيمتها أقل مما سبق بكثري

يــة ومــن جهــة أخــرى، فــإذا كــان العقــد  ينتهــي بتمليــك العميــل عــن طريــق البيــع يف هنا
تأجر مـن الشـراء ومـن مث يتعـرض ـــناع املسـالعقد فإن اخنفاض القيمة السوقية رمبا يؤدي إىل امت

 املؤجر إىل اخنفاض رحبه املتوقع.
يــــنص يف هــــذه العقــــود علــــى لزوميــــة عقــــد االجــــارة وان العميــــل ال يســــتطيع ولــــذلك

ألجــــرة فــــإن املــــؤجر التحلــــل مــــن التزاماتــــه فيــــه إال مبوافقــــة املــــؤجر ويف حــــال توقفــــه عــــن دفــــع ا
سيتصــرف بــالبيع لألصــل مث يرجــع عليــه بــالفرق بــني مثــن البيــع واملبلــغ الــذي كــان ســيدفعه لــو

( أكثر أمهية وتأثرياً يف Residual valueخماطر اخنفاض القيمة السوقية لألصل املؤجر  يف هناية العقد )وتسمى القيمة املتبقية  - 1
عقود االجارة التشغيلية حيث ال ينتهي العقد بالتمليك وإمنا برد األصل إىل املؤجر وحيث ال تغطي اإلجيارات بشكل كامل تكلفة

وكثرياً ما تتضمن هذه العقود بيع القيمة املتبقية لطرف ثالث عند ابتداء العقد، إال ان هذه الورقة خمتصة بصيغة األصل وربح املؤجر
 االجيار املنتهي بالتمليك ومن مث ليست مسألتنا.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

27

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

اســـتمر ملتزمـــاً بأحكـــام العقـــد، وبنـــاء علـــى ذلـــك مل يعـــد لتـــدهور القيمـــة الســـوقية للعقـــار أو
 األصل املؤجر تأثري على املؤجر.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

28

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 مخاطر تقلب العائد -7

تقــدم منـتج التمويــل املنتهــي بالتمليـك يف جمــال املســكن أو الســيارات املؤسسـات الــيت
واملعــدات ميكــن ان تنقســم إىل نــوعني البنــوك والشــركات املاليــة غــري البنكيــة، أمــا األخــرية فإهنــا
تعمـــل برأمساهلـــا وخطـــر تقلـــب العائـــد  يتمثـــل يف احتمـــال تقلـــب معـــدل األربـــاح الـــذي توزعـــه

 الشركة على مالكها.
ثــاين هــو البنــوك، وتقلــب العائــد بالنســبة للبنــوك خمــاطرة ال يقتصــر أثرهــا علــى والنــوع ال

ة املصـرفية إذ ـمعدل األرباح بل هو أكـرب مـن ذلـك مـن جهـة انـه رمبـا يـؤدي إىل اهنيـار املؤسسـ
ــــان اإلدارة البن كية تقتضـــي ان تكـــون العائـــدات علـــى اســـتخدامات أموالـــه تزيـــد علـــى العائـــد ـ

العائــد حبيــث صــار أقــل ممــا جيــب دفعــة ملصــادر در أموالــه فــإذا اخنفــض امللتــزم بــه البنــك ملصــا
 األموال أصبح املصرف مضطراً إىل تعويض الفرق من رأمساله ومن مث يتجه إىل االفالس.

وتعمــد املصــارف إىل التحــوط، بالــدخول مــع بنــوك أكــرب منهــا يف عقــود حتميهــا مـــن
ســنوات فــال  5جــل وأقصــى مــا تصــل إليــه آثــار التقلبــات إال ان هــذه العقــود تكــون قصــرية األ

  .تغطي خماطر متويل املساكن
ورب قائــل أليســت هــذه العقــود ذات عائــد إجيــايب فمــا الــذي يــؤدي إىل تقلــب هــذا
العائـــد واجلـــواب ان العائـــد علـــى العقـــود القائمـــة ال يتـــأثر بـــالتغريات اخلارجيـــة ولكـــن بالنســـبة

ل عــام يــؤثر علــى البنــك مــن ناحيــة ان مصــادر للبنــوك فــإن ارتفــاع العوائــد علــى التمويــل بشــك
تتــأثر بتغـري معــدل  قصـرية األجــل ال تزيـد عــن سـنة والــيت هـي بطبيعتهــااألمـوال بالنســبة للبنـك

متويالت املساكن متتد لسنوات طويلة، فإذا ارتفعت العائدات علـى االسـتثمار الفائدة ومبا أن
العائـد ولكـن لـن يسـتطيع ان يفعـل  اضطر البنك حىت حيافظ علـى مصـادر أموالـه لرفـع معـدل
 ذلك ما دام ان عائدات  استخدام األموال ثابتة ال تتغري.

                       للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر بع ساالأيويف ؤمتر م

29

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 الطريقة األولى: الربط بالمؤشر:
ل املســـاكن يف عقـــود ذات عائـــد يـــاجتهــت املصـــارف إىل الـــدخول مـــع عمالئهـــا يف متو

ارتفعــت أســعار الفائــدة زاد العائــد للمصــرف فتحصــل  إذامربــوط مبؤشــر ســعر الفائــدة حبيــث
على احلماية من تقلب العائدات، إال ان هذا النوع من العقود مل يعد له قبول لدى املتمولني

إىل تقـدمي التمويـل ألسباب متعددة ليس هذا جمال التوسع فيها، ولذلك اجتهـت البنـوك اليـوم
بالعائد الثابت، وهـذا يعـين ان تشـمل يف عقـود متويـل املسـاكن الـيت ميتـد بعضـها لربـع قـرن إىل

 خماطر تقلب العوائد.
 الطريقة الثانية: التصكيك:

أوراق ماليــة متثــل  إلصــدارالبــديل اآلخــر هــو التصــكيك وذلــك بتبــين املصــرف برناجمــاً
ولعــل صــيغة  األســواق وذلــك للــتخلص مــن هــذا اخلطــر.ملكيــة املســاكن املــؤجرة وطرحهــا يف

اإلجيار املنتهـي بالتمليـك تـوفر طريقـة مقبولـة مـن الناحيـة الشـرعية للتصـكيك إذ ان حمـل البيـع
يكون تلك األصول وتكون التدفقات النقدية تابعة هلا وليست حمل البيع )االف ما يقـع يف

ممنـــوع(، ويف اململكـــة العربيـــة الســـعودية تصـــكيك القـــروض إذ احملـــل للبيـــع يكـــون الـــديون وهـــو
أسست شركة حكومية برأمسال كبري غرضها شراء هـذه العقـارات املـؤجرة ودفـع قيمتهـا للبنـوك
وشركات التمويل وبذلك تـتخلص مـن خمـاطر تقلـب العوائـد مث تقـوم تلـك الشـركة بتصـكيكها

 وطرحها يف أسواق التداول.

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 ثاينالبحث ال

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

1

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 حماية الملكية في اإلجارة التمويلية
 دراسة تأصيلية تطبيقية

 د.خالد بن محمد السياري

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

2

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 بسم اهلل الرحمن الرحيم
هلل رب العاملني، والصالة والسالم على أشرف األنبياء واملرسلني، نبينا حممد وعلى آله  احلمد

 وصحبه أمجعني، أما بعد:
التمويلية، وتطبيقات توقي خماطرها لدى  امللكية يف اإلجارةورقة بتأصيل محاية تعىن هذه ال

أكان  ، سواءوأسباهبا ةامللكي األخذ بوسائل محايةاملؤسسات املالية اإلسالمية، وأبرز دواعي
لني كما يف املتمو   من جهة م كانأ كما يف التمويل اجلماعي باإلجارة،  من جهة املمولني ذلك

 .إسالمية ت التقليدية املشاركة يف متويالت مجاعيةاملؤسسامن جهة كان   مصكوك اإلجارة، أ
اإلسالمية يف تطبيق قرار جممع الفقه اليت واجهت املؤسسات املالية  العقباتتتبع  حاولت الورقة

واملعيار الشرعي أليويف يف اإلجارة التمويلية، وتعليمات اجلهات اإلشرافية  ،اإلسالمي الدويل
 اجتهاد احملاكم املختصة.يعية احلاكمة، و ، والبيئة التشر والرقابية

يف البحرين  للهيئات الشرعية (السابع عشر)مؤمتر أيويف السنوي وقدمت إىل  رقةو ال أعدت هذه
إىل عرضها على  حتتاج، وهي حماولة يف هذا السبيل، (م2019أبريل ) هـ1440شعبان يف

 وي على سوقها.ضاجها حىت تستلتقوميها وإن ،العلماء واخلرباء والباحثني واملمارسنينظر
 الدراسات السابقة:

هـ 1410 عام إجارة املعدات()املسؤولية عن أعمال الصيانة يف حبث بعنوان  .1
للشيخ د.حسني حامد حسان، وهي دراسة جادة ومبكرة يف هذا (، م1990)

البنك اإلسالمي للتنمية من عقبات  هاملوضوع، وعاجلت املسألة يف ضوء ما واجه
، وهو باإلجارة املنتهية بالتمليكتطبيق قرار جممع الفقه اإلسالمي يف التمويل عملية يف

، وقد صدرت توصياهتا وكان منها بيت التمويل الكوييتل وة الفقهية الثانيةلندإىل ا قدمم
مواصلة البحث يف موضوع صيانة العني املؤجرة، وهذا ما كان يف الندوة الثالثة، وقدم

 رة التالية:فيها حبوث كما يف الفق
املؤجر صيانة العني املؤجرة وتبعية ذلك على حبث بعنوان )الضوابط اليت حتكم عقد  .2

م(، للشيخ حممد األشقر، وحبث آخر بالعنوان 1993هـ )1413واملستأجر( عام
 .بيت التمويل الكوييتل ةلثلندوة الفقهية الثانفسه للشيخ عثمان شبري، وقد ُقدما إىل ا

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

3

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

، م(1997هـ )1418عام  بالشرط( ة تضمني يد األمانةحبث بعنوان )مدى صح .3
طبع ، وقد شجاعة متجردة يف تأصيل املوضوعمحاد، وهي دراسة كمال للشيخ د.نزيه

لبنك اإلسالمي يف امن مطبوعات املعهد اإلسالمي للبحوث والتدريب ضمفردا
االقتصاد( بعنوان )قضايا فقهية معاصرة يف املال و  للتنمية، مث طبع مع جمموع أحباث

 م(. 2001هـ )1421عام
م(، مقدمة إىل مقام اجمللس الشرعي 2016هـ )1437دراسة شرعية للكاتب عام  .4

 ومن املسائل اليت مرفقة مع تطوير املعيار الشرعي لإلجارة واإلجارة املنتهية بالتمليك.
ائل العني، واألجرة التكميلية. ومها من وس مشلتها الدراسة: تضمني الواعد باستئجار

 .1محاية خماطر ملكية العني املؤجرة
وتطبيقاته يف املؤسسات  املستأجر يف اإلجيار التمويلي بدائل تضمنيحبث بعنوان ) .5

 ، للشيخ د.عبداهلل العايضي، وهي دراسة(2018) 1439عام  (املالية اإلسالمية
سالمية اليت واجهتها إحدى املؤسسات املالية اإل العملية العقبات دراسةاعتنت ب علمية

 وحلول ملعاجلتها.اإلجارة التمويلية مع اقرتاح بدائل تطبيقات يف
(، للشيخ عبداحلكيم العجاجي، 2018) 1439حبث بعنوان )األجرة التكميلية( عام  .6

 .بالرياض وهو حبث ماجستري يف املعهد العايل للقضاء

 شكلة البحث:م
مية يف تطبيق عقد اإلجارة يف ضوء ت العملية اليت واجهتها املؤسسات املالية اإلسالالعقبا .1

 .الجتهاد الفقهي اجلماعيضوابط مؤسسات ا
تغليب اجلانب التمويلي  اجتاه النظر القانوين واحملاسيب واملايل لعقد اإلجيار التمويلي يدفع يف .2

وأكثر قوانني اإلجيار التمويلي يف البلدان العربية واإلسالمية جانب عقد اإلجارة،  على
 ات امللكية أو تسمح بذلك.عتب املستأجر مجيعتنص على حتمل

يف  تضمني الواعد احتاجت له املؤسسات عند انفراد العميل باختيار عقار أو أصل لغرض متويله باإلجارة، واألجرة التكميلية انتشرت 1

 صكوك اإلجارة والصناديق العقارية والتمويالت اجلماعية ومتويالت املشاريع لتغطية مصروفات العني الواجبة على املالك.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

4

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 تقسيمات البحث:
 :وخامتة قسمنيو مقدمة يف مراعاة لكتاب االستكتاب، هذه الورقة  جعلت

 التمويلية.تأصيل حماية الملكية في اإلجارة القسم األول:
تطبيقات حماية الملكية في اإلجارة التمويلية لدى المؤسسات المالية القسم الثاني:

 سالمية.اإل
 .وباهلل تعاىل التوفيق

 د.خالد بن محمد السياري
khalid@sayari.sa
 في مدينة الرياض

 (2019)مارس  1440رجب

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

5

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 القسم األول
 التمويليةتأصيل حماية الملكية في اإلجارة

 المبحث األول: مقدمات تمهيدية:
 .امللكيةخماطر  مايةاملقصود حب .1
 أثره يف محاية امللكية.التخريج الفقهي لإلجارة التمويلية و  .2
 .خماطر ملكية العني املؤجرة حتمل .3
 بني املخارج واحليل.املخاطر  من مايةاحلوسائل  .4
 خماطر امللكية يف التمويل اإلسالمي. .5

مخاطر من تحمل مؤسسة التمويل اإلسالمي  الثاني: موقف األطراف األخرىالمبحث
 ة:في اإلجارة التمويلي ملكيةال
 .الرقابيةية و اإلشراف اجلهات موقف .1
 اجلماعي باإلجارة. تمويلاليف  املشرتكة تقليديةاملالية ال املؤسسات موقف .2
 واحملاكم املختصة. القوانني ومعايري احملاسبةموقف  .3
 .اجلماعي الفقهي االجتهاد موقف مؤسسات .4

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

6

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 المسألة األولى
 الملكيةمخاطر  حمايةالمقصود ب

 أوال: مفهوم الحماية:
، مصطلحات متقاربة، وتناوهلا عدد من الباحثني، الوقاية و التحوط أوأو التوقي أاحلماية

 خالصته:و جممع الفقه اإلسالمي الدويل  قرارجاء يف وميكن االكتفاء مبا
 عند ورد كما  الحماية ومبعىن ،الوقاية أو واالتقاء، التغطية يعين العام، معناه يف التحوط)

 منها احلد أو بتحييدها املخاطر إلدارة منظمة ءاتإجرا يعين: املايل االصطالح يفو  .الفقهاء
 املخاطر من احلماية فهو االصطالحي املعىن يفو  .آخر طرف إىل نقلها خالل من إلغائها، أو

 أو اخلسران من للوقاية املتاحة الوسائل استخدام: بأنها فتعرف الحماية... آثارها وختفيف
 .التلف أو النقصان
 جهة من االلتزام هو الضمان إن حيث من املال، رأس ضمان من أعم املعىن هبذا واحلماية

 رأس وقاية فهي احلماية أما نقصان؛ أو تلف أو خسارة من املال برأس يلحق ما بتحمل ةمعين
 واحلماية الوقاية به يقصد العام، مبعناه التحوط... و املباشر وغري املباشر الضمان فيشمل املال

 .2(املال حفظ يف اإلسالمية الشريعة مقاصد مع يتفق املعىن هبذا وهو املخاطر، من للمال
، الصادر ( بشأن محاية رأس املال واالستثمارات45ما جاء يف املعيار الشرعي رقم )قريب منه و

 .3م2010عام
 :الخطر ثانيا: مفهوم

ها يبيعاملخاطرة خماطرتان: خماطرة التجارة. وهو أن يشرتي السلعة بقصد أن ) قال ابن القيم:
واخلطر الثاين: امليسر الذي يتضمن أكل املال بالباطل، فهذا  يربح ويتوكل على اهلل يف ذلك.و

 .4(الذي حرمه اهلل تعاىل ورسوله
 املال هالك احتمال: املايل االصطالح يف)اخلطر  جممع الفقه اإلسالمي الدويل: قرارجاء يف و

 ال املعىن هبذا املستهدف واخلطر .توقعملا مستوى دون هكون  أو الربح فوات أو اخلسارة وقوع أو

 م.2018مي الدويل بشأن التحوط يف املدينة املنورة عام قرار جممع الفقه اإلسال 2
 .3069-4/3065: دراسات املعايري الشرعية أيضا ينظرو  3
 .5/723زاد املعاد  4

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

7

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 حلماية ..التوثيقات عقود اإلسالمية الشريعة يف وردت وقد االقتصادي، النشاط عن ينفك
 املال تعريض فيها ألن فيها، مرغوب غري مجاالإ واملخاطر املعاوضة، خماطر من العقد طريف

 .(للهالك
 أنواع المخاطر:ثالثا:
يشتمل العمل املايل والتمويلي واالئتماين تمان، و عقود التمويل واالئ اإلجيار التمويلي منعقد

 :5حبسب معايري بازل على النحو التايل املخاطر الرئيسة ميكن بيانو  ،على عدد من املخاطر
 .6(املتمول تعثروهي املخاطر الناشئة عن ) المخاطر االئتمانية .1
 الربح، هامشو  الفائدة ، مثل:سعاراأل تغري عن الناشئة املخاطر وهي) مخاطر السوق .2

 .7(والسلع املالية، واألوراق الصرف،
املوظفني واألنظمة  منخماطر فشل العمليات الداخلية وهي ) مخاطر التشغيل  .3

ومتلكه املخاطر الناشئة عن حيازة املمول  يدخل فيها:و . اإللكرتونية واإلجراءات الداخلية
 .8(اوصيانته للسلع وحتمله تبعة هالكها وعيوهبا

اليت تقع على عاتق مؤسسة  المتعلق بمخاطر ملكية العين المؤجرةوالورقة تعىن بالنوع الثالث
التمويل، وحتتاج معها إىل األخذ بأسباب وأساليب وطرق احلماية والتوقي من خماطرها مبا

حية لها يف منأى عن التأثر هبا، وحتاول الورقة فحص ودراسة هذه األسباب وتقوميها من الناجيع
 الشرعية، وأثرها على حكم املعاملة.

 :إدارة المخاطر مفهومرابعا:
إدارة املخاطر تعين العمل على هتيئة البيئة املالئمة لرصد املخاطر اليت تواجهها املؤسسة املالية
وإدارهتا وقياسها ووضع الرتتيبات املالئمة للتحكم فيها وحتجيم آثارها بتجنبها أو ختفيفها أو

. وتسمى خماطر الركن األول من 284و 170و 161و 110و 45و 16ص البنك املركزي الكوييت، 3معيار كفاية رأس املال بازل  5

وخماطر  معدل كفاية رأس املال، أو متطلبات احلد األدىن لرأس املال. بينما تسمى املخاطر األخرى: خماطر الركن الثاين، مثل املخاطر القانونية
 وخماطر السيولة.السمعة

 .65و 31إدارة املخاطر ص 6
 .163و 115و 13إدارة املخاطر ص 7
 .152، املعيار املعدل لكفاية رأس املال، جملس اخلدمات اإلسالمية ص158و 79إدارة املخاطر ص 8

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

8

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 .9دة ما يكون ذلك من إدارة خمتصة يف املؤسسة املاليةعاو  ،نفيها
 خماطر محاية مؤسسة التمويل )املؤجر( منوسائل وأساليب  بعرض وتقومي أبرزهنا وتعىن الورقة

، نفيها عن المؤسسة وإلغائهاأو حتى  بتقليلها أو احلد منهاسواء ملكية العني املؤجرة باحلماية
مالك  مأ ،العميل )املستأجر( ذلك الطرف هو أكان اءسو وذلك بنقلها إىل طرف آخر،

أم شركة  ،التأمنيأم شركة التطوير العقاري، أم مورد السلعة، أم شركة املقاولة، أم شركة  العقار،
 .ومقتضيات عقد اإلجيار التمويلي وآثاره الشرعية صولومدى توافق ذلك مع األ ،الصيانة

 .28إدارة املخاطر ص 9

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

9

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 الثانيةالمسألة
 ره في حماية الملكيةجارة التمويلية وأثالتخريج الفقهي لإل

 :االتجاهات في التخريج الفقهي لإلجارة التمويليةأوال:
سأقتصد يف تناول هذه املسألة بالقدر الذي حنتاج إليه يف هذا البحث، إذ ليس املقصود إعادة

ية، خمتلفة وصدرت به قرارات مجاع حمافلأصل هذا العقد فقد تناوله الباحثون يف البحث يف
 سألة على املوضوع حمل البحث.ختالف يف هذه املوالذي يعنينا هنا أثر اال

لقد اختلف االجتهاد الفقهي املعاصر يف التخريج الفقهي لعقد اإلجارة التمويلية على اجتاهني
 معروفني:

 ، على خالف بينهم يف خترجيه:االتجاه األول: إبطال العقد
فله غنمها وعليه  ملثل، وتعاد العني للممولأنه عقد إجارة فاسدة، فيحكم بأجرة ا .1

 .10غرمها
أنه عقد قرض مع رهن العني، فيحكم برد أصل القرض دون فوائده، وحيكم بالعني  .2

 .11فله غنمها وعليه غرمها للعميل
 على خالف بينهم يف خترجيه:، االتجاه الثاني: تصحيح العقد

ورحبه، الثمن أصله ب اءوفالبثمن آجل، مع رهن العني. فيحكم بأنه عقد بيع ناجز  .1
 .12وحيكم بالعني للعميل

 فيحكم بالعني للممول عند عدم الوفاء بالثمن.  .13الثمنأنه عقد بيع معلق على سداد  .2
 .14للعني ببيع أو هبة منفصل مث عقد متليك ،أنه عقد إجارة معهود فقها .3

 هـ.29/10/1420( وتاريخ 198مقتضى قرار هيئة كبار العلماء يف اململكة رقم ) 10
بعض أحكام احملاكم املختصة يف اململكة وخارجها. ينظر مثال: جمموعة األحكام القضائية، وزارة العدل السعودية، وأيضا أحكام حماكم  11

 .377و 376و 375و 180خمتصة يف البحرين مذكورة يف فتاوى هيئة الرقابة الشرعية لبنك البحرين اإلسالمي ص
ية مثل املراحبة واإلجارة، ويرى أن دور البنك جمرد وكيل )وسيط( عن العميل يف متلك األصل من كوهو قول كل من مينع عقود التمويل البن

 املورد أو املالك، ويقتصر دوره على إقراض العميل بفائدة لسداد مثن املبيع للمالك حاال.
 (.198رأي الشيخ حممد بن جبري يف حتفظه على قرار هيئة كبار العلماء رقم ) 12
 .40و 3/39عبداهلل البسام يف االختيارات اجللية يف املسائل اخلالفية  رأي الشيخ 13
 هـ.1421قرار جممع الفقه اإلسالمي الدويل بشأن اإلجيار املنتهي بالتمليك يف الرياض عام  14

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

10

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 .15أنه عقد إجارة من نوع خاص، أو عقد جديد .4
 :16لإلجارة التمويلية ةالفقهي اتالتخريجالموازنة بين ا: ثاني

بعد وضوح صورة العقد، املنبثقة من إبطال العقد، ميكن جتاوز التخرجيات الفقهية  •
ونضوج الرأي فيه، وانتشار التعامل به على مستوى األفراد والشركات واحلكومات،

تصحيح العقد حمال للخالف، فإن أن يكون  فلم يعد من املالئموصدور أنظمة فيه،
مقصدا شرعيا يف العقود، وهو ثبات التعامل بني الناس واستقراره ولزومه، اله خيالف إبط

تصحيح العقود إذا وقعت ما أمكن ال سيما إذا ترتب  يفالقاعدة الشرعية  متاشيا معو
 .على إبطاهلا ضرر

كما ميكن جتاوز التخريج على عقد البيع عند املصححني هلذا العقد، لقلة من يقول  •
 وتعامل الناس على أنه عقد إجارة.ر األنظمة به، ولصدو

ويظل اخلالف قائما ومؤثرا بني القول بأنه إجارة معهودة مث عقد متليك، وبني القول  •
بأنه إجارة معهودة  القولبأبرز من أخذ أن بأنه إجارة من نوع خاص، وسبب اخلالف

قد أثار بط للعقد، وقد ذكر القرار ستة ضوا ،الدويل قرار جممع الفقه اإلسالمي فقها:
تفسريه، وهو ضابط: )أن تكون اإلجارة فعلية  يف أحدها كثريا من اجلدل وحصل توسع

 وليست ساترة للبيع(، وهو حيتمل أحد معنيني:
حمل وأحكامه أثناء مدة اإلجارة كت تمليكإما أال تراعى مقتضيات عقد ال .1

 .واستحقاق مناء العني بعة هالك العنيت
 احتساب األجرة، فال جتعل أعلى من أجرة املثل.لبيع يف أو أال يراعى قصد ا .2

ولكن يعكر عليه أن القرار  ،على املعىن األول املذكور الضابط بعض الباحثني حيملو  •
)جيب أن تطبق أحكام اإلجارة طوال مدة  :قد ذكر من ضمن الضوابط الستة أنه

ا يؤيد أن مم. و ايراإلجارة(، وهذا يعين أن الضابطني خمتلفان ولكل منهما معىن مغ
املقصود هو املعىن الثاين هو عدم مراعاة التمليك عند احتساب األجرة. وأغلب الظن

مثل حبث: الطبيعة  مقتضى املعيار الشرعي لإلجارة، وعليه عدد من قرارات اهليئات الشرعية كما سيأيت، وبعض الدراسات القانونية، 15

 .74القانونية لعقد الليزنغ للقاضي حبيب مزهر ص
 .للباحث حق التملك يف اإلجيار التمويليحبث  16

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

11

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

أن القرار استعار هذه العبارة من قول السنهوري: )اإلجيار الساتر للبيع تكون األجرة
 .17جماوزة ألجرة املثل، ويكون مثن التملك تافها(

. ومهما يكن من أمر، 18سر أو متعذرضابط متعإذا تقرر هذا، فإن تطبيق معىن هذا ال •
يتفق عليه )نظريا( غالب الفقهاء املعاصرين،  اإلسالمي الدويل فإن قرار جممع الفقه

 .باعتبار متايز عقد اإلجيار عن عقد البيع، وقلما جتد من خيالف فيه
به فهو يش عقد إجارة من نوع خاص.بأنه يف آثار القول  ويشتد وإمنا قد يثور اخلالف •

لكن ال يلزم من ذلك طرد جميع اإلجارة املعهود فقها، فتغل ب أحكامه عليه،  عقد
فيما يتعلق باستحقاق  لإذا كان يف طردها خمالفة ملقتضيات العد أحكام اإلجارة عليه

)أن تكون اإلجارة فعلية  معاجمل. وهذا جيعل الضابط املذكور يف قرار الغنم وحتمل الغرم
اجعة، ألن تنفيذ هذا الضابط سيفرغ القول جبواز اإلجارة حمل مر لبيع( وليست ساترة ل

املنتهية بالتمليك من مضمونه، إذ يتعذر إخفاء قصد التملك يف هذا العقد، فال مناص
 حينئذ من تأثر األجرة به، ولو أمكن عدم مراعاة التملك لتوجه املستأجرون جلهات

 .19هذا العقد من أصله ستحداثاجة الاإلجيار العادي، ومل يكن هناك ح ومؤسسات
هو الذي عليه تطبيقات املؤسسات املالية  هذا القولإن ومهما يكن من أمر، ف •

اإلسالمية ملا واجهته من عقبات قانونية وعملية، وهو الذي جعل بعض كبار فقهاء
 .20خروج على قرار جممع الفقه اإلسالمي :العصر يرى أن هذه التطبيقات

 اليت قال عنها بعض رجال القانون عقود التأجري التمويلييعة وسبب هذا اخلروج هو طب •
، و)عقد اإلجيار يشكل 21يف عقد اإلجيار( نه )يكثر فيها اخلروج على القواعد العامةإ

الركيزة العقدية األساسية إال أنه استقل بذاته وأصبح عقدا مستقال له مميزاته اخلاصة
، 22عملية مبتكرة، وعقد ذو طبيعة خاصة(و فهعن غريه من العقود، وأحكامه اليت متيزه

 .6/93و  4/150الوسيط يف شرح القانون املدين  17
 .732امللتقيات الفقهية )الشيخ الصديق الضرير( ص 18
 هـ.1428طرم(، يف الكويت عام مناقشات مؤمتر شورى الفقهي الثاين )مناقشة د.عبدالرمحن األ 19
 .732امللتقيات الفقهية )الشيخ الصديق الضرير( ص 20
 .50التأجري التمويلي من الوجهة القانونية ص 21
 .74الطبيعة القانونية لعقد الليزنغ ص 22

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

12

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

و)عقد التأجري التمويلي ليس عقد إجيار عادي، وإمنا هو عقد ذو طبيعة خاصة، لذلك
 .23فهو خيرج يف الكثري من أحكامه عن القواعد العامة اليت تنظم عقد اإلجيار العادي(

لإلجارة  الشرعي هو املفهوم من املعياروأما من جهة االجتهاد الفقهي فإن هذا القول  •
رد الفرق بني أجرة املثل وأجرة التمويل عند بواإلجارة املنتهية بالتمليك فيما يتعلق

، فهذا احلكم ال يتفق مع مقتضيات عقد فوات التمليك الذي قابله الزيادة يف األجرة
، وإمنا روعي فيه قصد األجرة فيها مقابل استيفاء املنفعةاإلجارة اليت تستحق

بني إجارة العني ملن  يف الضوابط واألحكام تفريق املعيار الشرعي ومثله ،24التمليك
عدد من قرارات اهليئات  ذا القولصدر هبقد و  .باعها إجارة عادية وإجارة متويلية

نظام اإلجيار  به صدر، و جهاللمؤسسات املالية اإلسالمية يف اململكة وخار  الشرعية
 .يف اململكة والئحته التنفيذية التمويلي

 التأمل وبعد: )م2014عام  (597)جاء يف قرار اهليئة الشرعية ملصرف اإلمناء رقم  •
 املصرف اشرتاط حكم: ومنها إليه املشار العقد تضمنها اليت الشرعية املسائل أبرز يف

 واملصروفات التكاليف جمموع تشمل اإلجارة مدة هناية يف العميل يدفعها متلك دفعة
 رغبة عند اإلجارة عقد متديد وحكم العقار، على فعالا  صرفامل تكبدها اليت والنفقات

 املصرف يستحقه عما زاد ما للعميل املصرف دفع وحكم التملك، تأجيل يف العميل
 لغرض العقار تقييم أو ثالث لطرف العقار بيع أو امللكية نزع أو التلف حاالت يف

 هذا خصائص ئلالمسا تلك نظرها في الهيئة استصحبت وقد ثالث، لطرف تأجريه
 يفضي ما ودرء العقد طرفي بين العدالة لتحقيق الشرعية والقواعد الجديد العقد

 .(النزاع إلى
وجاء يف قرار اهليئة الشرعية للمصرفية اإلسالمية يف البنك األهلي التجاري رقم  •

م: )سيقوم البنك بالتأمني على العقار املؤجر ويف حال حدوث 2011( عام 147/1)
عقار أثناء سريان عقد اإلجارة بسبب ال يرجع للمستأجر أو بآفة مساوية تلف كلي لل

، ويف حال استحق البنك تعويضا عن الضرر من شركة التأمني فإن فإن العقد سينفسخ

 .156تطورات حديثة يف التأجري التمويلي ص 23
 .742و 738و 732و 716، امللتقيات الفقهية ص269مستندات املعايري الشرعية ص 24

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

13

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

إلجياري لباقي مدة العقد، والتنازل عن باقي مبلغ البنك سيقوم خبصم ما يعادل املبلغ ا
يك في نهاية مدة تحقيق الوعد بالتملتعويضا له عن فوات للمستأجر  التعويض

 (.مل يظهر هلا مانع شرعي ... بعد اطالع اهليئةالعقد
فليس يف مراعاة قصد التملك حمذور ، أعدل األقوال يف نظر الباحثوهذا التخريج هو  •

ل يف املعامالت كلها: أصلها وشرطها ومجيع ما تعلق هبا، األصل فيه شرعي، إذ )األص
وهذا يستدعي من الفقيه ، 25ا دل الدليل الشرعي على منعه(احلل واإلباحة إال م

والقاضي النظر يف شروط العقد وأحكامه مبا حيقق العدالة بني أطرافه، وخلوه من الربا
 .دمةاقال قرةيف الفوالغرر. وهلذا العقد نظائر يف الشريعة كما

 دلمن اجل ويف تقديري أن سبب استحواذ بعض العقود املعاصرة املستجدة على كثري •
السؤال ب وإحلاحهمالناس،  آحاد)كعقد اإلجيار التمويلي وعقد التأمني( هو ارتباطها ب

مما قد  ه اجلواباستعجالسد حاجة املستفيت مع  الفقيه واملفيتفيحاول واالستفتاء،
لو حبثت تلك املسائل بعيدا دون نظر وتأمل مكتمل، و بعض اآلراء يرتتب عليه خروج
علمية، لوصلت اآلراء يف االجتماعية والتجارية، مراعية احملددات ال عن ضغط املؤثرات

ولو تأملنا يف عقود معاصرة أخرى لوجدناها أشد تعقيدا ، ظين إىل نتائج أمنت تأصيال
ور يف ذهن الباحث مجلة من اإليرادات عليها، ورغم ذلك مل حيصل وأكثر إشكاال، ويث

عدم ارتباطها املباشر بآحاد دو إىل فيما يب عليها جدل علمي الفت، ويعود ذلك
 املشتمل على خلطة عقود. وميكن التمثيل لذلك بعقود البوت ،الناس

 :26ثالثا: نظائر فقهية لإلجارة التمويلية
صححها حمققو الفقهاء مع اصرة ترددت بني عقد البيع واإلجارة، و مث نظائر فقهية متقدمة ومع

بينهما ما أمكن عمال  بآثار العقد وأحكامه، باجلمعمراعاة العدالة بني األطراف فيما يتعلق
 . ومن تلك العقود:بالشبهني

عقد األرض اخلراجية، وهي األرض املفتوحة عنوة، وخيتار اإلمام أال يقسمها بني الغامنني،  .1
فيقرها يف أيدي أرباهبا مقابل عوض سنوي يسمى خراجا، ال يسقط حبال ولو أسلم

 .175املناظرات الفقهية، ابن سعدي ص 25
 دراسة شرعية أعدها الكاتب بتكليف من اجمللس الشرعي لغرض تطوير املعيار الشرعي لإلجارة.ينظر:  26

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

14

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

م. فقيل إنه بيع، وقيل إنه إجارة؛ قال ابن تيمية: )وكال أرباهبا أو انتقلت مللك مسل
عن قياس البيوع واإلجارات، والتحقيق: أهنا معاملة قائمة بنفسها  القائلني خرج يف قوله

ذات شبه من البيع ومن اإلجارة(. وقال ابن القيم: )واخلراج وإن شارك اإلجارة يف شيء؛
بأجرة حمضة؛ بل شبيه باألجرة ومرتدد  فبينهما فروق عديدة(، وقال ابن رجب: )ليس

 مدته؛ أقرب(.بينها وبني البيع، بل هو للبيع، إلطالق
عقد احلكر والصربة: وهو دفع عقار لشخص ينتفع به بال حتديد مدة، مقابل عوض  .2

سنوي يسمى )حكر( أو )صربة(. ففي ذلك شبه بالبيع واإلجارة، وقد جرى العمل
بني البيع واإلجارة؛ كما يف تبعة مرتددة ام وآثار هبهما من غري نكري، وخصت بأحك

 .27عند نزع العقار للمصلحة العامة لتثمنياهلالك واستحقاق التعويض وا
ليس ف ،املصاحلة بعوض على وضع األخشاب وفتح األبواب ومرور املياه وحنوهاعقد  .3

بيعا تارة نت فكا، ولذا قال احلنابلة: )بإجارة حمضة لعدم تقديره املدة وهو شبيه بالبيع
 (.وإجارة تارة أخرى

متليك شخص منفعة عقار مدة طويلة هو : و )القانوين( عقد حق االنتفاع العقاري .4
لشخص آخر مقابل عوض، على أن حيتفظ املالك برقبة العقار، ويثبت للمنتفع حق

وقد ينتهي حق االنتفاع  .28عيين ميكنه من االستعمال واالستغالل دون التصرف بالرقبة
كتبعة   النتفاع. كما قد يتحمل املنتفع التزامات املالك؛املنتفع وإن مل تنته مدة ا مبوت

وقد اختلف االجتهاد الفقهي املعاصر  اهلالك والضرائب والصيانة األساسية والتأمني.
، جارةعقد اإل خرجه علىنظر إىل أن العقد مؤقت ووقع على املنفعة ففيها، فبعضهم

وقد انعكس هذا الرتدد على بعض االجتهادات اجلماعية ، عبيوبعضهم خرجه على عقد ال
)حق االنتفاع املقصود منه:  جاء يف خترجيه قوال ثالثا، ونص اليت صدرت بشأهنا، حىت

بعوض؛ فيه شبه بعقد البيع، وبعقد اإلجارة من وجه آخر، غري أنه ال ميكنه إحلاقه
يعترب عقدا مستحدثا تطبق بأحدمها، لوجود فروق له عن كل منهما، وعلى ذلك فإنه

قضاء األعلى تردد النظر الشرعي واالجتهاد القضائي بشأن هذا العقد يف كتاب: املبادئ والقرارات الصادرة من جملس الينظر مثال على  27

 .53-49واحملكمة العليا، وزارة العدل، اململكة العربية السعودية ص
 .5/2و 4/2، قرار مؤمتر شورى الفقهي 27/1فتوى ندوة الربكة  28

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

15

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

آثار العقد مرتددة بني البيع واإلجارة وقد جاءت  .29عليه قواعد الشريعة العامة يف العقود(
يف حتمل املنتفع خماطر ملكية العني واستحقاقه الغنم، وإباحة تداول حمل املنفعة وإحلاقها

 باألعيان ال الديون.
 ومن العقود المترددة األخرى:

 ألحناف شبيها بالبيع واهلبة احملضة، وترتيبا على ذلك قالب، فقد جعله اعقد هبة الثوا .1
، (، عمال بالشبهنيفيجمع بينهما ما أمكنيف آثاره: )إنه اشتمل على جهتني؛  فيةاحلن

 فف فيه شرط معلومية الثمن، فتسامح يف جهالة ثوابوبعض املالكية يرى أنه عقد بيع خُ
 .اهلبة )عوض(

مع بني البيع وإجارة األشخاص. فأخذ من اإلجارة: جواز تأجيل جي فهو عقد االستصناع، .2
وترديده، ومنع شرط الرباءة من العيوب، وأخذ من البيع: خيار الرؤية. ولذا قال العوض

عنه األحناف: )إجارة ابتداء، بيع انتهاء(، وقال عنه بعض املالكية: )هذا من باب البيع،
 واإلجارة يف الشيء املبيع(.

لعقد وحتديد ، فهو عقد جيمع بني اإلجارة واملشاركة؛ فأخذ من اإلجارة لزوم اساقاةعقد امل .3
املدة، وأخذ من املشاركة طريقة حتديد العوض، وعدم استحقاق العامل العوض إال بتحقق

 .قال بعض احلنفية: )فيها معىن اإلجارة والشركة؛ تنعقد إجارة مث تتم شركة(ولذا الناتج.
 الشركة واإلجارة ولذا اختلف يف لزومها؛ فقيل تلزم ية: )هي دائرة بنيوقال بعض املالك

تغليبا لإلجارة، وقيل ال تلزم تغليبا للشركة، وقيل ال تلزم إال بالشروع يف العمل قياسا على
اجلعالة، وقيل شركة مركبة من شركة األموال واألعمال(. وقال بعض الشافعية: )وال يلزم

 تعطى مجيع أحكامها(.من شبهها باإلجارة أن
جارة، فهي عقد الزم ليس للسمسار ومنها عقد السمسرة فهي عقد مركب من اجلعالة واإل .4

 إخالفه، والعوض ال يستحق إال بتمام العمل.
وتعامالت قد ظهرت استتباعا حلاجات الناس، ورأى فيها  اأن مث عقود والغرض مما تقدم

بأحكام تراعي العدالة بني الطرفني وختلو من الربا الفقهاء إحلاقها بأحد العقود، أو ختصيصها

 .5/2م قرار مؤمتر شورى الفقهي رق 29

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

16

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 والغرر.
قبيل اإلجارة املعهودة  فليس هووالتخريج الفقهي لعقد اإلجارة املنتهي بالتمليك قريب من هذا،

فيه من صفات البيع واإلجارة، وينظر حينئذ فيما يقتضيه هذا العقد اص ، وإمنا هو عقد خفقها
 بني الطرفني، وجتنب حمذورات العقود من الربا والغرر. من آثار، مع مراعاة العدالة

 أثر التخريج الفقهي لإلجارة التمويلية في حماية ملكية العين المؤجرة: :رابعا
 ىلإ وصواليرتتب على التخريج الفقهي املختار لإلجارة التمويلية مجلة من اآلثار واألحكام

لعدالة يف تطبيق قاعدة الغنم بالغرم قا لقيحتو  بني أطراف التعاقد، املطلوبالعقدي لتوازن ا
 ومنها: بالضمان،واخلراج
يزيد على أي مناء للعني  مؤسسة التمويل ستحقتال ف ،استحقاق نماء العين المؤجرة .1

، سواء أكان هذا النماء ناجتا من ارتفاع قيمتها )ربح رأمسايل( المتبقي من دين التمويل
فإنه حق للعميل املتمول، وهو ما اصطلحت  أو من تثمني عقاري أو تعويض تأميين،

الجتهادات الفقهية والقانونية املعاصرة بتسميته )حق التملك يف اإلجيار عليه بعض ا
 .30التمويلي(

مجيع تبعات حتمل مؤسسة التمويل  يلزم، فال تحمل تبعات ملكية العين المؤجرة .2
ومقصود للعميل، وهذا  ملكية العني املؤجرة، ألن امللك مراعى يف هذا العقد اجلديد

العني املؤجرة إجارة معهود فقها، فإن املؤجر مسؤول عن خبالف حتمل تبعات ملكية
مجيع تبعات املالك فيها، فليس للمستأجر غرض يف متلكها، وأي إصالح يضيفه

وبناء على هذا فإن ملؤسسة التمويل األخذ  املستأجر يف العني، ففيه منفعة للمؤجر،
 ملؤسسة اإلجيار العادي،احلماية من خماطر ملكية العني املؤجرة ما ليس بأسباب ووسائل

 حتملالتالية يف هذه الورقة: ) املسألةهلذه النقطة يف  وتوضيح وسيأيت مزيد بيان وتفصيل

الئحته التنفيذية، التأجري التمويلي من م، ونظام اإلجيار التمويلي السعودي و 2014( عام 597قرار اهليئة الشرعية ملصرف اإلمناء رقم ) 30
 .84، وعقد التأجري التمويلي للشوابكة ص137، 39، وعقد الليزنغ لناصيف ص26و 19الوجهة القانونية هلاين دويدار ص

تطبيق لشرعية تتفق يف النتيجة مع اختالف التخريج واملأخذ، فبعضها جتعله عوض عن فوات شرط، وبعضها جتعله من وبعض االجتهادات ا
بدل اخللو يف اإلجيار التمويلي، وبعضها جتعله من قبيل املصاحلة على عوض، وبعضها جتعله من مقتضيات العدالة، وبعضها جتعله من قبيل

رقم م، قرار اهليئة الشرعية لبنك البالد 2011( عام 147/1ر مثال: قرار اهليئة الشرعية للبنك األهلي رقم )التنازل من املؤسسة للعميل، ينظ
 .2012عام  6/55، وفتوى هيئة الرقابة الشرعية لبنك البحرين اإلسالمي رقم 2013( عام 71)

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

17

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 (.املؤجرة العني ملكية خماطر
، فإن سوق اإلجيار التمويلي خيتلف عن سوق اإلجيار العادي أجرة مثل العين المؤجرة .3

)خدمات  :ملؤثرات يف ذلك ما يسمىيما يتعلق بالرجوع إىل أجرة املثل، ومن أبرز اف
ما بعد العقد(، فإن اخلدمات اليت تقدمها مؤسسة اإلجيار التمويلي للعميل ختتلف عن

يف شروط  بني  اخلدمات اليت تقدمها مؤسسة اإلجيار العادي، وهذا االختالف ظاهر
ط ، والشرو احلاكمة وتعامل اجلهات اإلشرافيةنظمة واأل العقود وأعراف املتعاملني

 .31واألعراف معتربة يف التعامل

 .45و 44و 23التأجري التمويلي من الوجهة القانونية ص 31

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

18

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 الثالثة المسألة
 مخاطر ملكية العين المؤجرة تحمل

 :مخاطر ملكية العين المؤجرة )المؤجر( تحملأوال:
 على فعامة الفقهاء مظان البحث يف هذه املسألة ظاهر، وكالم الفقهاء فيها معلوم يف الغالب،

والضمان فرع عن امللك  العني املؤجرة؛ ألنه املالكاألصل أن املؤجر يتحمل خماطر ملكية أن
 املستأجر، ويشمل ذلك ضمان العني من التلف وكذا اإلصالح. ومينع حتميل ومن أظهر آثاره

حملذور ضمان العني املؤجرة وصيانتها )عمارهتا ومرم تها(؛  هلمنع شرط حتم  في ،أمني ذلك؛ ألنه
 .32 يالئمه، ولكونه شرطا خيالف مقتضى العقد واللغررا

ووجه ذلك أن هذا الشرط يؤدي إىل حتمل املستأجر نفقات )مصروفات( جمهولة، وهذا يؤدي
 ،33"املشروط يصري أجرة وهو جمهول فتصري األجرة جمهولة" ألن حينئذ إىل جهالة األجرة

ه جمهوال"و  فاسد.شرط  ، فهو34"اجملهول إذا انضم  إىل معلوم صري
 العين المؤجرة: مخاطر ملكيةثانيا: أثر امتناع المؤجر عن تحمل

إذا امتنع املؤجر من صيانتها أو نص يف العقد على عدم إصالحها، فيكون أثر ذلك هو ثبوت
، وال إنقاص األجرة خيار الفسخ للمستأجر، وليس إجبار املؤجر على إصالح العني املؤجرة

يف وهذا حكم متقرر  اب املؤجر دون إذنه ورضاه،تأجر هلا على حسوال إصالح املس ،بقدرها
 .36، خالفا ملا عليه القانون املقارن، والتشريعات العربية35األربعة األئمة مذاهب املشهور من

 ثالثا: أنواع صيانة العين المؤجرة:

، املغين 314و 298و 5/266، هناية احملتاج 63و 62و 4/42، الشرح الصغري 210و 208و 195و 4/194بدائع الصنائع  32
. وزاد احلنفية علة الربا على أصلهم يف منع الشروط الزائدة على مقتضى العقد بأهنا "زيادة 139و 9/109ف القناع ، كشا114و 8/34

 .4/195ملال، فيكون ربا أو فيها شبهة الربا" بدائع الصنائع منفعة مشروطة يف العقد ال يقابلها عوض يف معاوضة املال با
 .4/194بدائع الصنائع  33
 .5/266الرشيدي على هناية احملتاج حاشية املغريب  34
ابن  املراجع السابقة، عدا ما إذا كانت العني املؤجرة وقفا أو ملك يتيم، وبعض فقهاء احلنابلة يرون إجبار املؤجر يف الوقف ويف غريه، مثل 35

كسر، وإقامة مائل. قلت: وهو : )حكى يف التلخيص أن املؤجر جيرب على الرتميم بإصالح م14/464تيمية واملرداوي؛ جاء يف اإلنصاف
، فإن كان وقفا، فالعمارة واجبة للمستأجر مطالبة المؤجر بالعمارة التي يحتاج إليها المكان المأجورقال الشيخ تقي الدين:  الصواب.

 وقيل: بلى(.من وجهني: من جهة أهل الوقف، ومن جهة حق املستأجر. انتهى. وليس له إجباره على التجديد. على الصحيح من املذهب.
 . 296-6/1/246ن املدين اجلديد الوسيط يف شرح القانو  36

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

19

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 :37مشهورينصيانة العني املؤجرة )عمارهتا ومرم تها( على نوعني
الصيانة ، أو ما يسمى االنتفاع ألصلأو ما كانت  ،االنتفاعن به من تمك  ما يُ  .1

 األساسية.
 الصيانة التشغيلية.، أو ما يسمى االنتفاع لكمالأو ما كانت  ،ما كان الستيفاء املنافع .2

 ابآجال حمددة وأجزاء معلومة، وبعضه مقيدةوهناك نوع ثالث وهو الصيانة الدورية، وهي
 ق بالنوع الثاين.يلحق بالنوع األول، وبعضها يلح

 :مخاطر ملكية العين المؤجرة المستأجر() تحملرابعا:
خرجوا الفقهاء  مع تقرير أن األصل يف حتمل خماطر ملكية العني املؤجرة أنه على املؤجر، إال أن

على املؤجر ، وحمل البحث هنا هو حترير ما جيب املوجباتعدد من األصل حبسب  هذا عن
 :املوجبات التالية غ حتميله على املستأجر، وذلك يف ضوءيف عقد اإلجارة، وما يسو

 التعدي والتفريط: الموجب األول:
، 38لتعدي فعل ما ال جيوز، والتفريط ترك ما جيباهذا املوجب ظاهر ال حيتاج إىل بيان، و و

ويرى القانون املقارن التعبري ، 39وهذا تعبري فقهاء املذاهب األربعة، وهو حمل اتفاق بينهم
 ىن واحد.صري واإلمهال وخمالفة الشروط، واملعبالتق

كيد املستأجر   ،يد األمانة إذا أتلفت شيئا أو تلف بتفريطها أو عدواهنا ضمنتهقال ابن تيمية: )
 .40(واملودع واملضارب والوكيل

 العرف:الموجب الثاني:
ائها وعمارة الدار وتطيينها وإصالح امليزاب وما وهي من بن: )15/144جاء يف املبسوط

لدار، وكذلك كل سرتة يضر تركها على رب الدار؛ ألن به يتمكن املستأجر من سكىن ا
فإن أىب أن  ،ألن المستأجر بمطلق العقد استحق المعقود عليه بصفة السالمةبالسكىن؛

إال أن يكون استأجرها وهي  ؛لوجود العيب بالمعقود عليهيفعل فللمستأجر أن خيرج منها

 .456و 453و 451، املسؤولية عن أعمال الصيانة يف إجارة املعدات ص8/33املغين  37
 .3/272االختيارات اجللية يف املسائل اخلالفية مع نيل املآرب للشيخ عبداهلل البسام  38
 .376-374تصاد صقضايا فقهية معاصرة يف املال واالق 39
 .29/197جمموع الفتاوى  40

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

20

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 (.هو راض بالعيب فال يردها ألجلهنئذ فحي ،وقد رآها كذلك
على على املؤاجر أن ميكن املستأجر من االنتفاع مبا أجره : )15/157وجاء يف املبسوط

 (.جع في هذا إلى العرفالمر وألن  ،الوجه الذي هو مقصوده
فيمن آجر مطبخا لطبخ السكر وفيه : )ورد علي سؤال 85ويف األشباه والنظائر البن جنيم ص

 بضمانها املطابخ يفوقد جرى العرف ف ذلك،  ذن للمستأجر يف استعماهلا فتلفخار، أ
 .41(فصار كأنه صرح بضماهنا عليه ،فأجبت بأن املعروف كاملشروط، على املستأجر

القتضاء العرف ... عليه أيضا رفع احلمل وحطه وشد احململ وحله: )5/303ويف هناية احملتاج
فال يلزمه شيء مما  ،ملكرتي والدابةعني إال التخلية بني اوليس عليه يف إجارة ال، جميع ذلك

 (.مر ألنه مل يلتزم سوى التمكني منها
ويلزم املؤجر مع اإلطالق كل ما يتمكن به املستأجر ): 108و 9/106 وجاء يف كشاف القناع

 (.مما جرت به عادة أو عرف... وقال يف اإلنصاف: ويتوجه أن يرجع يف ذلك إىل العرف
أن اعتبار هذا املوجب واستصحابه له أثره يف النظر إىل طبيعة اإلجارة العادية  ظهر ليوالذي ي

 واختالف سوقها وخدماهتا عن اإلجارة التمويلية.
 : التهمة:لثالموجب الثا

الشرعية حتميل املستأجر يف إجارة األعيان املؤجرة إجارة متويلية  اتاالجتهادجت بعض خر
املشرتك يف إجارة األشخاص، جبامع أن كالمها من األمناء، واملوجب على القول بتضمني األجري

، وعلى هذا عمل بعض يف حمل التهمة ا، فكانفيخفى هالكها الغياب بالسلعة :لتضمينهم
 .42اهليئات الشرعية

هذا املعىن، الشرتاكهم يف ، 45والسج ان 44والراعي 43احلارس تضمني :فقهية مثلنظائر ذا هلو
 .اسسات التمويل اإلسالمي تشبه هذويرون أن أعمال مؤ

 .379قضايا فقهية معاصرة يف املال واالقتصاد ص 41
 .4/3123دراسات املعايري الشرعية  42
، قضايا فقهية معاصرة يف املال 11/2/209، جملة جممع الفقه اإلسالمي 29/555، فتاوى ابن تيمية 195اختيارات ابن تيمية ص 43

 .4/49، بلغة السالك 44و 4/41الصغري  ، الشرح5/311لجمهور: هناية احملتاج . خالفا ل378واالقتصاد ص
 .4/3076، دراسات املعايري الشرعية 385قضايا فقهية معاصرة يف املال واالقتصاد ص 44
 .11/2/209، جملة جممع الفقه اإلسالمي 196، اختيارات ابن تيمية ص29/556، فتاوى ابن تيمية 349خمتصر الفتاوى املصرية ص 45

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

21

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

جاء يف جتربة البنك اإلسالمي للتنمية مع اإلجارة التمويلية: )البنك مؤسسة متويلية متتد عملياته
مواصفاهتا وتتعدد أنواعها وتتباين أغراضها مما يف مجيع الدول، واألصول اليت يؤجرها ختتلف
مؤسسات  ن مستحيال... وهو أمر يفوق طاقةجيعل التزام البنك بصيانتها أمرا عسريا إن مل يك

 .46(التمويل اإلسالمية ويضعف مركزها يف مواجهة مؤسسات التمويل غري اإلسالمية
أو ما )يغاب عليه من األعيان  على هذا التخريج أن الفقهاء الذين يرون التضمني مبا ردوي

ات اليت ال دون العقار  باملنقوالت ا ذلكو خص  قد ، (يسمى األموال الباطنة عند بعض الفقهاء
 .47خيفى هالكها

 بقيدين: يصحالتخريج  أن هذا لي يظهروالذي
بأحد وسائل اإلثبات املعتربة  العميل عند إثبات عدم تعديه أو تفريطه تضمنيعدم  .1

 .شرعا وقانونا
 .دون األصول الثابتة )العقارات( يف األعيان املنقولة املؤجرة إجارة متويليةأن هذا خاص  .2

 : الشرط:رابعال الموجب
 الحنفية:

ته يف كل شهر ملرم   عشرة دراهم: )ولو اشرتط عليه رب احلمام 15/157جاء يف املبسوط
 (.ألنه معلوم المقداروأذن له أن ينفقها عليه فهو جائز؛  مع األجرة

 ة على املستأجر يفسدها،اشرتاط املرم  : )357ومثله قول ابن جنيم يف األشباه والنظائر ص
مث يأمره املؤجر بصرفه إليها،  ،إلى األجرة ضم  إلى قدر ما يحتاج إليه في   أن ينظر والحيلة

 (.فيكون املستأجر وكيال باالتفاق
يف جواز حتميل املستأجر مصروفات الصيانة األساسية بإحدى صور األجرة  وهذا نقل واضح

يما يف صكوك اإلجارة، التكميلية اليت جيري تطبيقها يف بعض املؤسسات املالية اإلسالمية ال س
 .مويليةبوضع مبلغ آخر غري األجرة الت

 المالكية:

 .2/448يل الكوييت الندوات الفقهية لبيت التمو  46
 .382قضايا فقهية معاصرة يف املال واالقتصاد ص 47

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

22

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 ها املتكارية رم  يف الرجل يكري داره سنة على أهنا إن احتاجت مرم  : )3/514جاء يف املدونة
من الكراء قلت: أرأيت لو أن رجال أكرى داره بعشرين دينارا سنة على أهنا إن احتاجت الدار

 .ال بأس بذلك؟ قال: سألنا مالكا عنها فقال: من العشرين الديناري تكار ها املة رم  إىل مرم
قلت: فإن أكراه على إن احتاجت الدار إىل مرمة رمها من العشرين الدينار، وإن احتاجت

 .(ال يعجبني هذا وال خير فيهقال: قال مالك:  ؟أكثر من ذلك زاد من عندهإىل
 معلوم. ستأجر إذا كان هلا حد  جواز شرط الصيانة على املويفهم من هذا

ه أو وأما إن كانا معلومني كأن يعني للمكرتي ما يرم  : )4/47جاء يف حاشية الدسوقي و
سواء كان من عند املكرتي أو من  ،السنة فيجوز مطلقايشرتط عليه التطيني مرتني أو ثالثة يف

ي جزء من الثمن، إذا علمت وهو يف املعىن إذا كان من عند املكرت  ،الكراء بعد وجوبه أو قبله
 (.يجب أن يحمل كالم المصنف على المرمة والتطيين المجهولينه ذلك تعلم أن

ة والتطيني إن كانا جمهولني ال جيوز اشرتاطهما على املكرتي : )املرم  4/63جاء يف بلغة السالك و
يض فرم ه أو ة أو تطيني كالتبيال من عنده؛ كأن يقول: كلما احتاجت ملرم   كراء وجبإال من
؛ كأن يعني للمكرتي ما يرمه أو يشرتط عليه وأما إن كانا معلومنيأو بيضه من الكراء. طينه

 فيجوز مطلقا؛ كان تربعا من عند املكرتي، أو من كراء وجب(.التبييض يف السنة مرة أو مرتني
صروفات بقوله: )كراء وجب(، أي أن املستأجر إما أن يتحمل م المقصودالذي يظهر لي أن و

أو يقاصها من أجرة منفعة سبق استيفاؤها،  الصيانة األساسية املعلومة على حسابه اخلاص،
 مل تستوف؛ لئال يكون من فسخ الدين عند املالكية.وذلك احرتازا من مقاصتها مع أجرة منفعة

)وجاز يف كراء الدور... شرط مرم ة على املكرتي، أي إصالح  :4/63قال يف الشرح الصغري
ثال على املكرتي من كراء ا حتتاج إليه الدار مثال من كراء وجب، أو شرط تطيني للدار مم

شرتاط تعجيل األجرة، أو جلريان العرف إما يف مقابلة سكىن مضت، أو باوجب على املكرتي،
فال جيوز  بتعجيله؛ احرتازا من شرط رم ها أو تطيينها اآلن على أن حتسبه مما سيجب عليك؛

 الذمة يف مؤخر(. لفسخ ما يف
أن املالكية يرون جواز شرط حتميل املستأجر تبعة العني املؤجرة عند انتفاء احملذور الذي يظهر ف

 حمذورين:ونصوا على

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

23

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

كون ذلك بتحديد مبلغ حمدد وي ،انتفاء الغرر، بأن يُعلم قدر ما قد يتحمله املستأجر .1
 .خيفف الغررأعلى  حد  ع وضذلك ب يكون مبثابة أجرة مأخوذة يف االعتبار، أو يكون

 كما سبق.انتفاء فسخ الدين بالدين،   .2
 الشافعية:

د إطالق العقد يف إجارة الذمة إمنا جتب هذه األمور عن: )3/470جاء يف مغين احملتاج
للركوب، وإن شرط ما ذكر على املؤجر أو املستأجر أو شرط عدم ذلك كأجرتك هذه الدابة

 (.اتبع الشرطا عريا بال حزام وال إكاف وال غريمه
للجهل بالصرف ... ال تصح إجارة لدار بالعمارة هلا: )267و 5/266وجاء يف هناية احملتاج

على الغالب، فلو كان عاملا جرى واألوجه أن التعليل بالجهل ... جمهولةفتصري األجرة
واحلاصل أنه حيث كان هناك  بالصرف فاحلكم كذلك كبيع زرع بشرط أن حيصده البائع.

 (.وإال فالنت صحت ي  فإن ع  ... بطلتشرط
أن الشافعية على منع إطالق شرط حتمل املستأجر الصيانة األساسية، أما  والذي يظهر لي

 حينئذ وهو الغرر. إن حدد مقدار الصيانة األساسية فيجوز النتفاء احملذور
 الحنابلة:

لى املكري كعمارة احلمام : )وإن شرط اإلنفاق على العني النفقة الواجبة ع8/34جاء يف املغين
 الشرط فاسد ألن العني ملك للمؤجر فنفقتها عليه(.إذا شرطها على املكرتي ف

وهذا النقل يف حتمل الصيانة األساسية، وأما يف حتمل ضمان العني مطلقا، فجاء يف النقل
 التايل:

ألنه ينايف : )إن شرط املؤجر على املستأجر ضمان العني فالشرط فاسد 8/114ء يف املغين جا
ه الشرط مضمونا، وما جيب ضمانه ال ينتفي  مقتضى العقد... وألن ما ال جيب ضمانه ال يصري

ضمانه بشرط نفيه. وعن أمحد أنه سئل عن ذلك فقال: املسلمون على شروطهم. وهذا يدل
 بشرطه، ووجوبه بشرطه(.على نفي الضمان

وإن قال: خذ ) :7/142يف املغين جاء ، وهذا املذهب عند احلنابلة يف سائر عقود األمانات
وال ضمان : وإن قال مع ذلك... كان قرضا ال قراضا  ،ورحبه كله لك ،ر بههذا املال فاجت

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

24

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

ر به، وإن قال: خذه فاجت... عليك. فهذا قرض شرط فيه نفي الضمان، فال ينتفي بشرطه
نه؛ ألن العقد فإن قال مع ذلك: وعليك ضمانه. لم يضم... كان إبضاعا  ،والربح كله يل

 (.مضمونة، فال يزول ذلك بشرطهيقتضي كونه أمانة غير
: )كل ما أصله األمانة كالرهن والعني املؤجرة واملوصى بنفعها 9/406ويف كشاف القناع

 وحنوها ال يصح شرط ضماهنا، وال ضماهنا(.
 من األمنيال يصح ال التزام ضماهنا  أي:ىن قوله: )ال يصح شرط ضماهنا، وال ضماهنا(، ومع

 .، فاحلكم واحدط ضماهنا عليهرتاشاكما ال يصح   ابتداء،
 االجتهاد المعاصر:
حامد حسان: )ما يلزم املؤجر من أعمال الصيانة ميكن إلزام املستأجر به  قال الشيخ د.حسني

... شرط أعمال الصيانة بأنواعها املختلفة على املستأجر جائز بالشرط عند كثري من الفقهاء
جبميع أنواعها ليست من مقتضى العقد بل من أحكامه اليت جيوز أعمال الصيانة صحيح...

 .48(تنظيمها بالشرط
ألن الفقهاء  ؛جاز هذا االشرتاط معلوماشيخ حممد األشقر: )إن كان قدر الصيانة وقال ال

 .49مجيعا قد عللوا باجلهالة، فإن مل تكن جهالة مل يثبت ألن احلكم دائر مع علته وجودا وعدما(
أمهية هذه املسألة يف العقود املالية ومنها اإلجارات بأنواعها:  بني  بعد أن  وقال د.نزيه محاد
لم يؤد ذلك الشرط إذا جواز اشرتاط الضمان على األمناء وأنه صحيح ملزم )يرتجح يف نظري

 .50(وتعريته عن حقيقته واختاذه ذريعة إىل التعامل بالربا إلى تفريغ عقد األمانة من مضمونه
: )املؤجر يف مثل هذه اإلجارة ال عن صورة من عقد التأجري التمويليقال الشيخ تقي عثماين و

مجيع احلاالت، فلو يقبل أي خطر أو ضمان للعني املؤجرة، بل الضمان على املستأجر يف
هلكت العني أثناء مدة اإلجارة، فإن املستأجر يبقى ملزما بدفع أقساط األجرة يف مواعيدها،

عن الصيانة الطارئة: )ويبدو أن شرط  481. لكن قال يف ص461و 460و 453املسؤولية عن أعمال الصيانة يف إجارة املعدات ص 48

الة فاحشة... وعلى ذلك يكون اشرتاط هذا النوع من الصيانة على املستأجر غري جائز هذا النوع من الصيانة على املستأجر غرر كثري وجه
 بالتأكيد على جواز اشرتاط حتمل املستأجر الصيانة بأنواعها.  485ورفع احلرج(، بينما أهنى البحث ص إال على القول بالضرورة

 .269الضوابط اليت حتكم عقد صيانة العني املؤجرة ص 49
 .408و 363معاصرة يف املال واالقتصاد ص قضايا فقهية 50

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

25

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

وقع اهلالك بدون تعد أو تقصري منه. وإن هذا الطريق غري مقبول يف الشريعة اإلسالمية  ولو
إن يد املستأجر مالكا للعني، جيب عليه أن يتحمل ضمان العني، و إطالقا، فإن املؤجر بصفته
إال بتعد منه أو تقصري بسوء استخدامه للعني املؤجرة، وكذلك ال  كيد أمانة، فال يضمن اهلال

والواقع أن اإلجارة  لدفع األجرة بعد هالك العني وفقدان املنفعة اليت كانت مقابلة لألجرة.معىن
 .51التمويلية هبذا الشكل طريق من طرق اإلقراض الربوي(

 :مخاطر ملكية العين المؤجرة في تحمل الخالصة والنتيجةخامسا:
وليس له التحلل منه  راملؤج يلزما السابقة أن مم قول واالجتهاداتالذي يظهر يل من الن •

 :أو العرف الشرطبالنظام أو ولو يف العني املؤجرة
حني العقد، متكني املستأجر من العني املؤجرة وهي يف حال صاحلة لالنتفاع منها  .1

وأقول مقصود العقد وليس مقتضاه،  واشرتاط ما خيالفها يناقض مقصود العقد.
 .مقتضى العقد فمقصود العقد أخص وأضيق من

تلف العني املؤجرة، وهذا هو احلد الفاصل بني اإلجارة والبيع، أو الفارق تبعة حتمل  .2
 بني العقد على املنفعة والعقد على العني.

القانون املقارن ، ولدى بعض من كتب يف ران يف الفقه اإلسالميوهذان احلكمان متقر
 .52يف اإلجارة العادية والتمويلية

خاضع لألعراف المستقرة  العين المؤجرة يةوأما ما سوى ذلك فإن تحمل تبعات ملك •
لدى كل من المؤجر والمستأجر، ولذلك فينبغي استصحاب طبيعة عقد اإليجار

البحث، وال يلزم الفقيه اجملتهد طرد قوله يف حتمل  بدايةكما سبق التنبيه إليه يف   التمويلي
 فقهاء.ودة يف مدونات الخماطر ملكية العني املؤجرة إجارة متويلية على إجارة األعيان املعه

تقع على عاتق املؤجر،  خماطر ملكية العني املؤجرةن األصل أن الذي يظهر يل أوعليه ف •
 صورتان:هلا  هذه احلال، و الشرطب وميكن حتميلها املستأجر

 .1/511فقه البيوع على املذاهب األربعة مع تطبيقاته املعاصرة  51
، وعقد التأجري 296و 314و 281و 133و 110، عقد الليزنغ لناصيف ص50و 46التأجري التمويلي من الوجهة القانونية ص 52

 .165و 162و 49التمويلي للشوابكة ص

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

26

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 أن يصاغ الشرط يف عقد اإلجيار التمويلي على هذا النحو: الصورة األولى:
العقد صاحلة لالنتفاع هبا، وأن املؤجر لن ملؤجرة حني )علم املستأجر وأدرك بأن العني ا

يقوم بتنفيذ أعمال الصيانة األساسية للعني املؤجرة وال أي إصالحات الحقة قد حتتاجها
 هالعني املؤجرة، وللمستأجر حسب رغبته تنفيذ أعمال الصيانة األساسية على حساب

 ذلك(. من شيءاخلاص، وليس له الرجوع على املؤجر يف  (املستأجر)
الذي يظهر يل أن هذا شرط صحيح ملزم، وعامة الفقهاء على جوازه، فقد قرروا مع ف

كما   تنفيذهاعلى  ربتأكيدهم على أن ضمان العني املؤجرة على املستأجر، إال أنه ال جي
، وله اإلذن للمستأجر بتنفيذ اإلصالحات، فإن شرط املستأجر عليه الرجوع رجع 53تقدم

 عليه وإال فال.
يسقط حق املستأجر يف الفسخ خبيار العيب، وال مينح أن هذا الشرط ال  ولكن يالحظ

عند  54وهذه مخاطرة ال تزال قائمة، مع وجود نقص املنفعة أو تعيبها املؤجر لزوم العقد
، وهذا هو حمل اإلشكال تحتاج إلى استخدام وسائل للحماية منهاو مؤسسات التمويل

 يف الصورة التالية.

 :الثانيةالصورة
وضع مع مع حتديد مبلغ حمدد أو  ،على املستأجرأن يصاغ الشرط على أنه التزام  /1

 ، فيظهر فيه اجلواز.أو كان له عرف يرجع إليه لهملا قد يتحم   حد أعلى
دون تحديد ما قد يتحمله أن يصاغ الشرط على أنه التزام على املستأجر،  /2

يف فسخ العقد، وليس  املستأجر حق طإسقامع  وال يوجد عرف يرجع إليه، ر،المستأج
 هبذا القيد إن كان: الذي يظهر يل أن هذا الشرط. فله اخليار يف ذلك

 أو التقليدية اإلجارة العادية أو اإلجارة التشغيلية يف اإلجارة املعهودة فقها أو .1
 ، فينظر:(املعاصرةة القانون واحملاسبعلم )حبسب تعبري

 .270سابقا، وقارن مع حبث: الضوابط اليت حتكم عقد صيانة العني املؤجرة لألشقر ص املراجع املذكورة 53
خاطرة ضئيلة، فاملستأجر إجارة متويلية مستفيد من هذه اإلصالحات ألن ملكية العني املؤجرة ستؤول إليه فلن يتطلع إال إن قيل إن هذه امل 54

 .28و 22جيار التمويلي صحينئذ للفسخ. ينظر: حبث بدائل تضمني املستأجر يف اإل

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

27

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

مي على العني جر مصروفات التأمني اإلسالإن كان الشرط بتحمل املستأ .أ
اجلواز إما ألن  ذهب بعض املعاصرين إىل، ف، ولو بدون حتديداملؤجرة

يف  أو عقد تعاون تربععقد مآهلا إىل العلم، أو ألن غايته إلزام املستأجر ب
، والغرر مغتفر يف عقود 55ضوء التخريج الفقهي لعقد التأمني اإلسالمي

 .56والتعاون التربعات
 :57الرأي مجلة من االعرتاضات هذايرد على و

أن التأمني يف عقود التمويل هو تأمني على الديون وليس تأمينا  :األول
ل املستأجر تلف األصول، ويؤكد هذا أن مؤسسات التمويل اليت حتم   ضد

تبعة تلف العني، ال تطالبه عند التلف بقيمة العني وقت التلف كما هو
 البه باملتبقي من دين التمويل.مقتضى الضمان، وإمنا تط

 مسل  يُ أن املآل إىل العلم حمل اختالف بني أطراف التعامل، وإمنا  :الثاني
، وسوق التأمني على الديون كان له عرف مطرد يرجع إليهذلك إذا
 .وأسعاره عن سوق التأمني على األصول كثريا  تلفخيوأسعاره،

 حمفظة عجزقائمة جتاه  مسؤولية مؤسسة التمويل أن تبقىجيب : الثالث
شركة التأمني اإلسالمي )مديرة احملفظة( عن الوفاء  امتناع وأالتأمني

 مماطلتها يف دفع التعويض.أو بشروط الوثيقة،
األساسية بدون  إن كان الشرط بتحمل املستأجر مصروفات الصيانةو  .ب

 ؛وال ربطها بعرف أو معيار أو مؤشر معلوم أو يؤول إىل العلم ،حتديد
قياسه على إسقاط املشرتي ، وال يصح العقودمشكل على قواعد  ذافه

خيار العيب يف حقه، لالختالف بني عقد البيع واإلجارة يف هذه احلال،
 .، وحتمل املستأجر أجرة جمهولةالفاحش ألن هذا يؤول إىل الغرر املؤثر

لشرط ميكن القبول هبذا او  خمتلف كمفيظهر يل أن احل أما يف اإلجار التمويلية .2

 هـ.1435ض عام املعيار الشرعي للتأمني اإلسالمي، وقرار جممع الفقه اإلسالمي الدويل يف الريا 55
 . 493املسؤولية عن أعمال الصيانة يف إجارة املعدات ص 56
 .استفدت هذا من الزميل الشيخ ناصر الداود يف مجلة مناقشات مفيدة 57

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

28

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 :م مأخذان، وهلذا احلكخاصةيف هذا العقد
التخريج  عن املسألة السابقة طبيعة هذا العقد يف ضوء ما تقدم يف .أ

 .وأحكامه املرتتبة عليه الفقهي هلذا العقد وآثاره
يف اإلجارة املعهودة فقها، واليت ال يقصد  أن شرط الصيانة واإلصالح .ب

مقصود جمهول على عوض املؤجر منها إخراج العني من ملكه، يشتمل
للمؤجر، ألن املؤجر يستفيد من هذا اإلصالح الواقع يف ملكه العائد

وهذا القصد غري حاضر يف اإلجيار  فكان منعه للغرر متجها. له،
ذا اإلصالح حىت يقال إنه جزء التمويلي، فاملؤجر ال يقصد انتفاعه هب

 هيطالب الأ (مؤسسة التمويلاملؤجر ) من األجرة، وإمنا غرضجمهول
 .58ذلكمن أجل فسخ العقد ياملستأجر باإلصالح، وأال

 :فيها تفصيل عيوب العني املؤجرة اخلفية يف العني •
أكدت تلف العني فهي على املؤجر، وقد و  أصل االنتفاع إىل العيوب إن عادتف .1

املعايري الشرعية على منع شرط الرباءة من العيوب يف عقد اإلجارة دون عقد البيع
هذا الشرط فيه، وأحلقت عقد االستصناع بعقد اإلجارة يف منع شرط الرباءة فيجوز

 .59لوجود العمل من العيوب
فتأخذ حكمها  ،ح والصيانةخلل يف اإلصالكمال االنتفاع و وإن عادت العيوب إىل   .2

، فال مانع من هذا الشرط يف عقد اإلجارة التمويلية دون يف ضوء التفصيل السابق
 .اإلجارة العادية

 .6اإلجيار التمويلي صبدائل تضمني املستأجر يف  58
 .208و 4/195معيار املراحبة، ومعيار اإلجارة، ومعيار االستصناع، ومعيار خيارات السالمة. وينظر: بدائع الصنائع  59

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

29

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 المسألة الرابعة
 بين المخارج الشرعية والحيل الممنوعةالمخاطر  وسائل الحماية من

 توطئة:
يسميه بعض الناس حيلة، أو يتوه م أنه ليس كل ما يسمى يف اللغة حيلة، أو ) قال ابن تيمية:

رجال مثل احليلة احملرمة: حراما، فإن اهلل سبحانه وتعاىل قال يف تنزيله: )إال املستضعفني من ال
 ...احليلة مشتقة من التحولوالنساء والولدان ال يستطيعون حيلة وال يهتدون سبيال(... و

هذا مقتضاه ول من حال إىل حال ومعناها نوع خمصوص من التصرف والعمل الذي هو التح
 .في اللغة

مث غلبت بعرف االستعمال على ما يكون من الطرق اخلفية إىل حصول الغرض وحبيث ال
فإن كان املقصود أمرا حسنا كانت حيلة حسنة، وإن  ،إال بنوع من الذكاء والفطنة يتفطن له

ال ترتكبوا ما ارتكبت اليهود : )وملا قال النيب صلى اهلل عليه وسلم ،كان قبيحا كانت قبيحة
إذا أطلقت قصد هبا احليل اليت  صارت في عرف الفقهاء (،فتستحلون حمارم اهلل بأدىن احليل

 .60(ارميستحل هبا احمل
ميكن إقامة دليل يف الشريعة على إبطال كل حيلة، كما أنه ال يقوم دليل ال وقال الشاطيب: )

على تصحيح كل حيلة؛ فإمنا يبطل منها ما كان مضادا لقصد الشارع خاصة، وهو الذي يتفق
 .61(عليه مجيع أهل اإلسالم، ويقع االختالف يف املسائل اليت تتعارض فيها األدلة

 المخارج الشرعية:ريف عتأوال:
رج هي التخلص من احلرج كتنفيذ أمر الشارع مبا ال يتجاوز أثرُه ما قصده الشارع منه املخا

عندما يكون تنفيذه بالكيفية اليت رمسها الشارع يؤدي إىل ضرر لظرف طارئ ال يريده الشارع
وهو الذي من هذا احلكم، ومنه قوله تعاىل: )وخذ بيدك ضغثا فاضرب به وال حتنث(،

 .62يليسميه احلنفية باحل
أن يظهر قوال وفعال مقصوده به مقصود صاحل، وإن ظن الناس املقصود بقوله: )ابن تيمية وبني

 .175و 174و 173بيان الدليل على بطالن التحليل ص 60
 .3/33املوافقات  61
 .386معجم لغة الفقهاء ص 62

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

30

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

أنه قصد به غري ما قصد به إذا كانت فيه مصلحة دينية مثل دفع ظلم عن نفسه، أو عن
مة، أو حنو ذلك فهذه مسلم، أو دفع الكفار عن املسلمني أو االحتيال على إبطال حيلة حمر

 .63(ئزةحيلة جا
 :ةثانيا: الحيل الممنوع

 .64احليلة هي التوصل مبا هو مشروع ملا هو غري مشروع، أو ما يشبه املشروع وليس مبشروع
أن يظهر عقدا مباحا يريد به حمرما، خمادعة وتوسال إىل فعل وبني ابن قدامة املقصود بقوله: )
 .65(أو إسقاط واجب، أو دفع حق، وحنو ذلك ما حرم اهلل، واستباحة حمظوراته،

أن يقصد بالعقود الشرعية وحنوها غري ما شرعت العقود كما بني ابن تيمية املقصود بقوله: )
وسقوط  ،حصول الشيء الذي حرمه اهلل لوال تلك احليلة ومقصوده... يصري خمادعا هللف له،

 .66(الشيء الذي يوجبه اهلل تعاىل لوال تلك احليلة
 ئل حماية مخاطر ملكية العين المؤجرة بين المخرج والحيلة:: وساثالثا

بتأمل وسائل وأساليب محاية خماطر ملكية العني املؤجرة، سواء بتقليلها أو نفيها، يظهر أنه من
باألسباب املشروعة حلماية املال، ويبقى النظر فيما يرتتب على تلك والوسائل  األخذ

وى حمذور الغرر، السيما إذا كان املتحمل هلذه املخاطر هو واألساليب، ومل يظهر يل فيها س
املعلوم أو الذي يؤول إىل  رف والشرطالعميل املستأجر، فينبغي أن يكون ذلك يف حدود الع

وما كان هذا سبيله فهو من املخارج  بني أطراف املعاملة التمويلية.العدالة مبا حيقق العلم، و
مؤثر فإنه ممنوع، فأي وسيلة من وسائل محاية خماطر ملكية  املشروعة، وأما ما ترتب عليه غرر

 ؤجرة تؤول إليه فهي من احليل املمنوعة.العني امل

 .177بيان الدليل على بطالن التحليل ص 63
 .168معجم لغة الفقهاء ص 64
 .6/116املغين  65
 .177بيان الدليل على بطالن التحليل ص 66

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

31

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 المسألة الخامسة
 اإلسالميمخاطر الملكية في التمويل

مدى قبول معايير المخاطر في التمويل اإلسالمي لتحمل الممولين مخاطر الملكية، أوال:
 :في مقابلها رةجاألوقبول المتمولين رفع

إذا أرادت مؤسسة التمويل اإلسالمي حتمل مجيع خماطر ملكية العني املؤجرة، فإن ذلك يؤثر
الطردية بني العائد هو معلوم من العالقة على ارتفاع العائد اإلجياري يف مقابل ذلك، ملا

 واملخاطرة.
ماري ى عائد استثمن حصوله علولذلك كان من أصول إدارة املخاطر أن يتأكد املستثمر

يتناسب مع املخاطر اليت يتحملها، وهذا الذي يفسر ارتفاع عوائد األسهم يف مقابل اخنفاض
املالية، وذلك الختالف مقدار املخاطر اليت عوائد الصكوك، رغم أن كالمها من األوراق

يتحملها حامل السهم بالنظر إىل خماطر حامل الصك، وكذا احلال يف مقارنة عائد املراحبة
 بعائد املضاربة.

واألمر نفسه يقال يف عائد عقد اإلجارة التمويلية، فإن حتمل املزيد من تبعات امللكية على
العائد اإلجياري الذي يتوجب دفعه من العميل )املتمو ل(،  املمول )املؤجر( ينعكس على ارتفاع

سوق العرض والطلب بني مؤسسات التمويل اإلسالمي نفسها، وبينها وبني  فرضهوهذا ي
 مؤسسات التمويل التقليدي.

وهذا كما يقال يف عقد اإلجيار التمويلي املفرد، يقال يف اتفاقيات التمويل اجلماعي باإلجارة،
ة، والصناديق االستثمارية العقارية املؤجرة، فإن أي خماطر يزيد حتميلها على وصكوك اإلجار

 املمول، يرتفع مقابلها العائد اإلجياري الذي يتوجب دفعه من املمول.
واخلالصة أن قد يتعذر قبول حتمل مؤسسة التمويل اإلسالمي مجيع خماطر ملكية العني املؤجرة

ت اإلسالمية ملا له من تأثري على املركز املايل للمؤسسات يف ضوء معايري املخاطر يف التمويال
 املالية اإلسالمية أو قدرهتا على املنافسة يف السوق.

التمويالت الضخمة باإلجارة في عدم تحمل  ارتفاع مخاطر الملكية فيأثر ثانيا:
 :المؤسسات المالية اإلسالمية لها

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

32

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

كية العني املؤجرة يف عقد اإلجيار التمويلي خماطر ملإذا أمكن حتمل مؤسسة التمويل اإلسالمي
، كما هو حاصل يف بعض تطبيقات املؤسسات املالية اإلسالمية، فإن ذلك يف املساكن املفرد

تستهدف منشآت ضخمة  يتعذر يف متويل املشروعات أو التمويالت اجلماعية باإلجارة، اليت
لبرتوكيماوية أو مشروعات شركات شروعات اأو أصول كبرية أو ذات طبيعة فنية خاصة مثل امل

الكهرباء أو شركات الطريان أو شركات املقاوالت، وذلك بسبب ارتفاع خماطر ملكية هذه
األصول، وتعذر إدارة خماطرها لدى املؤسسات املالية اليت ال تتمكن من حتجيمها أو تقليلها

اع الشركات التجارية يل من قطإال بتحميلها على العميل )املتمول( ال سيما إذا كان العم
 الكربى.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

33

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 المبحث الثاني
في  ملكيةالمخاطر من تحمل مؤسسة التمويل اإلسالمي  موقف األطراف األخرى

 ةاإلجارة التمويلي
 :الرقابيةاإلشرافية و  الجهات موقفأوال:

حتمل مؤسسة التمويل اإلسالمي  علىاجلهات اإلشرافية والرقابية مثل البنك املركزي  قد تتحفظ
 إضافية أعباء حتملأن ينعكس ذلك على اطر ملكية العني املؤجرة يف اإلجارة التمويلية دون خم

، وما ينبغي ختصيصه من أوزان التمويلهذا النوع من بسبب زيادة خماطر  على رأس مال البنك
مبا يتناسب مع االلتزامات اليت قد تتعرض هلا، ومن ذلك حتمل مؤسسة التمويل تبعات  املخاطر

 والعيوب واإلصالح وارتفاع تكاليف التأمني. املؤجرة العني تلف
وهذا ما متليه معايري متطلبات كفاءة رأس املال، اليت تعين نسبة رأس مال البنك إىل خماطره،

جاري ومدى قدرته على االستمرار ومواجهة املخاطر احملتملة من وهي معيار مالءة البنك الت
مسؤول عن مراقبة هذه النسبة محاية للمودعني وحمافظة على تعثر أو إفالس، والبنك املركزي

 .الثقة يف النظام املايل يف الدولة
 :الجماعي باإلجارة تمويلالفي المشتركة  تقليديةالمالية ال المؤسسات موقفثانيا:

حتمل  علىاملؤسسات املالية التقليدية اليت تشرتك مع مؤسسة التمويل اإلسالمي  قد تتحفظ
هذا من إن حصل ذلك، فى دون أن ينعكس ذلك على احلصول على عائد أعلى، و خماطر أعل

ن ع توسيع احملافظ التمويلية بسبب إحجام املتمولنيعدم شأنه تقليل الفرص االستثمارية و
قد ارتفاع عوائد التمويل، ولن يؤثر كثريا يف املتمولني كون أكثر تبعات ملكية العني املؤجرة

 خلضوع ذلك لسوق العرض والطلب.يل، التمو  اتمؤسس حتملتها
 :موقف القوانين ومعايير المحاسبة والمحاكم المختصة ثالثا:

 :[ القوانين1]
 ىل حتميل املستأجر تبعة هالكإالعربية لقد اجتهت أغلب قوانني اإلجيار التمويلي يف الدول

 :ح بذلكا سمالأو  العني املؤجرة
م( املادة 1995ه )1416الصادر عام  ريالمصفقد جاء يف قانون التأجري التمويلي  .1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

34

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

( وكان نصها: "يتحمل املؤجر تبعة هالك املال املؤجر مىت كان ذلك بسبب ال دخل 10)
وللطرفين م بإضافة العبارة اآلتية: "2001للمستأجر فيه"، إال أن القانون عدل عام

 ".االتفاق على تحمل المستأجر تبعة هالك المال المؤجر
 م(1999) 1420الصادر عام  ،اللبنانيم عمليات اإلجيار التمويلي ظييف قانون تنوجاء  .2

حىت لو حصل ذلك  مخاطر هالك المال المؤجر على المستأجر(: "تقع 4املادة )
 نتيجة فعل خارج عن إرادته".

(: 11/1املادة ) م(2007هـ )1428الصادر عام  ،اليمنييف قانون التأجري جاء و  .3
، كما يتحمل أي خماطر ة عن سالمة األصل المؤجرلييتحمل المستأجر كامل المسؤو "

متعلقة بفقدانه أو إتالفه أو سوء تركيبه أو سوء استخدامه، باإلضافة ألي خماطر يكون
املستأجر سببا يف وقوعها وذلك منذ وقت استالمه لألصل املؤجر إال إذا مت االتفاق على

 .خالف ذلك"
( 14املادة ) م(2008هـ )1429الصادر عام  ،األردنييف قانون التأجري التمويلي وجاء  .4

 ونصها:
 وتبعة أي مخاطر متعلقة بهالكه أو تلفهمسؤولية سالمة املأجور  يتحمل المستأجر -"أ

ما لم يتم أو سوء استخدامه أو استغالله وأي خماطر أخرى منذ حلظة تسلمه الفعلي له،
 .االتفاق على خالف ذلك

ولو كان تعماله وفقا للغايات املقررة له بعد تسلمه، اساهنـالك املأجور أو استحالة  -ب
من  ال يعفي المستأجرال يد له فيه،  ذلك عائدا لظروف قاهرة أو لسبب خارجي

التزاماته مبوجب عقد التأجري وال يتيح له املطالبة بفسخه، ما مل يتم االتفاق على خالف
 ذلك".

املادة  م(،2008هـ )1429ادر عام الص ،الفلسطينييف قانون التأجري التمويلي وجاء  .5
 ".تكون تبعة هالك العين المؤجرة على المستأجر(: "13/1)

املادة  م(2010هـ )1431الصادر عام  ،السورييف قانون التأجري التمويلي وجاء  .6
ب يعود إىل املؤجر، أ(: "يتحمل املؤجر تبعة هالك املال املؤجر مىت كان ذلك بسب/32)

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

35

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

، ويف حال عدم القدرة على حتديد المستأجر باستالم المأجوروتقع تبعة الهالك على
 ".تنتقل التبعة للمستأجر من تاريخ توقيع العقدتاريخ استالمه املأجور

النظام  م(2012هـ )1433ي الصادر عام نظام اإلجيار التمويلي السعودبينما كان  .7
( ونص 9املادة ) ، فجاء يفالوحيد الذي مينع صراحة حتميل املستأجر تبعة هالك العني

 املقصود منها:
 ال يتحمل املستأجر تبعة هالك األصل املؤجر مامل يتعد أو يفرط. -1"

 يتحمل املؤجر تبعة اهلالك إذا كان بسببه أو بقوة قاهرة". -2

 [ معايير المحاسبة:2]

 معايري احملاسبة إىل االستدالل على أن عقد اإلجيار حمل الفحص يصنف على أنه عقداجتهت
. ويف املقابل يصنفه إذا كان يحول تقريبا جميع المخاطر والمنافع التي تتبع الملكية مايل

إذا كان ال يحول تقريبا جميع المخاطر عقد إجيار عادي أو عقد إجيار تشغيلي  هعلى أن
 .67، ومن آثار الفروق بينهما ما يتعلق باحملاسبة الزكوية والضريبيةع الملكيةتتب يوالمنافع الت

 المحاكم المختصة:[ 3]
ة، فالذي وقفت عليه هو التفاوت واختالف أنظار القضاة، فبعضم أما اجتهاد احملاكم املختص

وبعضهم حيكم على عقد اإلجيار التمويلي بأنه عقد بيع، وبعضهم حيكم بأنه إجارة فاسدة،
أنه عقد حيكم بأنه قرض مع رهن العني، وبعضهم حيكم يف ضوء قرار جممع الفقه اإلسالمي ب

 .68، وهذا األخري هو األكثرإجارة معهود فقها مث عقد متليك مستقل عنه بالبيع أو اهلبة
 ولكل اجتهاد من هذه االجتهادات آثار خمتلفة فيما يتعلق بتحمل تبعات ملكية العني املؤجرة:

 .فتبعات ملكية العني على العميل ،في حال احلكم بأنه عقد بيع أو قرضف .1
أنه عقد إجارة فاسدة أو عقد إجارة معهودة فقها، فتبعات ملكية ويف حال احلكم ب .2

 العني على مؤسسة التمويل.

 .معايري احملاسبة الدولية 67
عام ، وجمموعة األحكام القضائية ل229و 226ص هـ، وزارة العدل، اجمللد الثالث1435ينظر مثال جمموعة األحكام القضائية لعام  68

 .200هـ، اجمللد السادس ص1434

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

36

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

ومل أقف على حكم قضائي يراعي خصوصية هذا العقد، وأنه عقد إجارة من نوع خاص، كما
 ية البحث.االورقة يف بدانتهت إليه

 :الجماعي الفقهي االجتهاد موقف مؤسساترابعا:
هاد الفقهي اجلماعي واضحة يف هذا األمر، ال سيما قرارات جممع موقف مؤسسات االجت

 الفقه اإلسالمي الدويل، واملعايري الشرعية، وهذا موجز بأبرز ما صدر يف ذلك:
ة، بشأن: استفسارات البنك اإلسالمي للتنميجممع الفقه اإلسالمي الدويل  قرارجاء يف  .1

ب تكون على تبعة اهلالك والتعي  إن : )خبصوص عمليات اإلجيار( م1986) هـ1407 عام
بصفته مالكا للمعدات ما مل يكن ذلك بتعد أو تقصري من املستأجر فتكون التبعة  البنك

لها الشركات اإلسالمية، كلما أمكن ذلك، يتحم  إن نفقات التأمني لدى .. عندئذ عليه
 .(البنك

 هـ1419 ، عامعقد الصيانةبشأن: جممع الفقه اإلسالمي الدويل  قرارجاء يف و  .2
هذا عقد اجتمع : الصيانة املشروطة يف عقد اإلجارة على املؤجر أو املستأجر: )(م1998)

الذي يتوقف عليه ع النو فيه إجارة وشرط، وحكم هذه الصورة أن الصيانة إذا كانت من
اشتراطها على  وال يجوزاستيفاء املنفعة فإهنا تلزم مالك العني املؤجرة من غري شرط،

على أي من  ما الصيانة اليت ال يتوقف عليها استيفاء املنفعة، فيجوز اشرتاطها، أالمستأجر
 .(املؤجر أو املستأجر إذا عينت تعينا نافيا للجهالة

 هـ1425 ، عامصكوك اإلجارةبشأن: جممع الفقه اإلسالمي الدويل  قرارجاء يف  .3
 .(حملة الصكوكفإن غرمها على أو جزئيا  اإذا هلكت األعيان املؤجرة كلي: )(م2004)

)ال جيوز للمؤجر أن يشرتط براءته من  :5/1/5، بند جاء يف املعيار الشرعي لإلجارةو  .4
يشرتط عدم مسؤوليته عما يطرأ على العني من عيوب العني املؤجرة اليت ختل باالنتفاع، أو
 خلل يؤثر يف املنفعة املقصودة من اإلجارة(.

 جر على المستأجر الصيانة األساسيةال يجوز أن يشترط المؤ ): 5/1/7ويف البند  .5
 للعني اليت يتوقف عليها بقاء املنفعة.. وعلى املستأجر الصيانة التشغيلية أو الدورية(.

طيلة مدة اإلجارة مامل  العين المؤجرة تكون على ضمان المؤجر: )5/1/8يف البند و  .6

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

37

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

مني املشروع كلما يقع من املستأجر تعد أو تقصري، وجيوز له أن يؤمن عليها عن طريق التأ
كان ذلك ممكنا، ونفقة التأمني على املؤجر، وميكن للمؤجر أخذها يف االعتبار ضمنا عند

زادت  تكلفة إضافية ولكن ال يجوز له تحميل المستأجر بعد العقد أي ،حتديد األجرة
 (.على ما كان متوقعا عند حتديد األجرة

حمددين أحدمها  جرة مكونة من جزءينجيوز االتفاق على أن تكون األ: )5/2/4ويف البند  .7
أي مصروفات أو نفقات يقرها املؤجر؛  لتغطية ى املستأجريسلم للمؤجر، واآلخر يبقى لد

اجلزء الثاين  الصيانة األساسية والتأمني وغريها. ويكون الفائض من بتكاليف مثل اليت تتعلق
 (.هوما نقص فعلى المؤجر تحمل من األجرة حتت احلساب حقا للمؤجر،

ة يف ضمان العني املؤجرة على مالكها، وهي أمان: )2/3وجاء يف معيار الضمانات البند  .8
عند  جيوز اشرتاط الكفالة أو الرهن وحنومها على املستأجر لالستيفاء املستأجر، فال يد

التعدي أو التقصري أو  هالك العني املؤجرة ما مل يكن االشرتاط مقتصرا على حاالت
تبعة اهلالك ما مل ينشأ بسبب تعدي  على ذلك أن املؤجر يتحمل املخالفة، ويرتتب

كما يتحمل مصروفات التأمني إن وجد، ومصروفات الصيانة ،  املستأجر أو تقصريه
 األساسية اليت يتوقف عليها وجود املنفعة(.

وجاء يف توصيات الندوة الفقهية لبيت التمويل الكوييت املشار هلا يف الدراسات السابقة يف  .9
 ما يأيت: صيانة العني املأجورة وضوعم
اإلصالحات اإلنشائية أو التحسينية إال بشرط يف ال يلزم املؤجر القيام بشيء من : أوال)

 العقد.
يلزم املؤجر القيام باإلصالحات الضرورية لتمكني املستأجر من االنتفاع، إذا حدث  ثانيا:

يطلع عليه املستأجر، أما ما كان موجودا اخللل بعد التعاقد، أو كان موجودا عند التعاقد ومل
 يلزم املؤجر القيام بإصالحه إال بشرط يف العقد، فإذا قبل التعاقد واطلع عليه املستأجر فال

قام املؤجر باإلصالحات اليت تلزمه مبقتضى البند السابق مل يكن للمستأجر حق فسخ
 جر حق فسخ العقد.العقد، أما إذا مل يقم هبا فال جيرب عليها بل يكون للمستأ

يانة العني مما قد حيصل هبا األصل أنه ال جيوز أن يشرتط املؤجر على املستأجر ص ثالثا:

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

38

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 ويستثىن من ذلك احلاالت التالية:  من اخللل فإن وقع العقد هبذا الشرط فسد، للجهالة.
ها وهي ما يستلزمه استعمال العني املستأجرة الستمرارية استخدام :الصيانة التشغيلية (1

 )كالزيوت املطلوبة لآلالت واملعدات(.
 تمرار قدرة العني على تقدمي املنفعة.وهي ما يتطلبه اس :الصيانة الدورية (2
سواء كانت الصيانة جمرد  في العقد أو العرفبالوصف واملقدار  المعلومةالصيانة  (3

ثابة عمل أو مع استخدام مواد أو قطع غيار معلومة، ألن ما كان من هذا القبيل فإنه مب
 أجرة مأخوذة يف االعتبار.

بعده بأن يقوم بإصالحات معينة يف العني  : إن إذن املؤجر للمستأجر يف العقد أورابعا
ما لم يكن المؤجر فله أن يفعل ذلك مث يكون له أن يرجع على املؤجر مبا أنفقه يف العني،

املستأجرة بدون  ، أما إن قام املستأجر بعمل صيانة للعنيقد اشترط أن ال رجوع عليه
 .(إذن املؤجر فليس له أن يرجع عليه بشيء بل يكون متربعا

 اء يف معيار سوق ديب املايل إلصدار ومتلك وتداول الصكوك:وج .10
تقع خماطر امللك على عاتق محلة الصكوك، حبيث تنتهي اإلجارة باهلالك الكلي " (1

رة بالنسبة وأن يكون للمستأجر احلق يف طلب ختفيض األج املؤجرة، لألعيان
باملنفعة املقصودة منها بسبب من تلف جزئي خمل  والتناسب مبقدار ما يلحق األعيان

 .ال يرجع إىل املستأجر
تقع تكاليف وأعباء امللك من أقساط التأمني ونفقات الصيانة األساسية والضريبة  (2

عاتق محلة الصكوك ويتحملوهنا بالفعل حقيقة، وال حتمل على  على امللك على
 ."مباشر تأجر بالشرط بطريق مباشر أو غرياملس

هية املعتربة، مل تتمكن مؤسسات التمويل اإلسالمي من تطبيقها مجيعا وهذه االجتهادات الفق
 بسبب ما واجهته من عقبات قانونية وعملية سبق اإلشارة هلا يف الورقة.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

39

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 القسم الثاني
 سات المالية اإلسالميةتطبيقات حماية الملكية في اإلجارة التمويلية لدى المؤس

واالهتمام بتأصيل عقد اإلجيار التمويلي وتطبيقاته يف املؤسسات لقد تيسر للكاتب العناية
املالية اإلسالمية منذ أكثر من عشر سنوات، وقد تيسر يل االطالع على العديد من عقود

رات الصناديق للعقارات والسيارات واملعدات، ونشرات صكوك اإلجارة، ونش التمويلي اإلجيار
يل اجلماعي باإلجارة، واتفاقيات متويل املشروعات باإلجارة، العقارية املؤجرة، واتفاقيات التمو

 .نتفاعاالوعقود حقوق
وقد وقفت على مجلة من الشروط والوسائل واألساليب اليت ُقصد منها محاية املؤجر من خماطر

اطر سوى ما يتحمله املقرض يف عقود ملكية العني املؤجرة، حىت ال يتحمل املمول من املخ
مع التعليق  خمتصرا وأحاول يف هذا القسم عرض هذه الشروط وتصويرهايدية، التمويل التقل

 وميكن تقسيمها إىل نوعني: الشرعي املوجز هلا، إذا إن الورقة ال تسمح بالتوسع يف ذلك.
جتهاد الفقهي قرارات مؤسسات االاألول: الشروط التي يمكن قبولها في ضوء  نوعال

 :الجماعي
حساب املؤجر وأخذها يف االعتبار ضمنا عند  على وحتمل نفقتها، التأمني على العني .1

 حتديد األجرة.
التعاقد مع شركة صيانة، وحتمل نفقتها على حساب املؤجر وأخذها يف االعتبار ضمنا  .2

 عند حتديد األجرة.
 قات تبعات ملكية العني املؤجرة.نف مجيع ةاملؤجر  العنيمثن متليك  اشرتاط أن حيسب يف .3
)اشرتاط جعل قسط التأمني جزءا  )إضافية( مع األجرة األساسيةميلية أجرة تكوضع  .4

من األجرة دون وضع حد أعلى لغرض حتميل املستأجر التغري الذي قد حيصل يف
 .أقساط التأمني(

 ة.املستأجر أي ضرائب أو رسوم حكومية تتعلق بالرقبحتمل  اشرتاط .5
 لمورد أو شركة التطوير يف مرحلة الوعد.للعميل ضمان ا .6

في ضوء قرارات مؤسسات االجتهاد الفقهي التي قد يتعذر قبولها  الثاني: الشروط نوعال

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

40

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 :الجماعي
 .مطلقا أو عند عدم إثبات تعديه ةاملؤجر  العنياشرتاط ضمان املستأجر مللكية  .1
 .بصفة تعاقدية أخرى العني تضمني املستأجر ملكية .2
 رة.املؤج عنيط املؤجر الرباءة من عيوب الاشرتا .3
مث وضع ضوابط إلخفاق  ،تغطيتها من شركة التأمنيمث  العني،حتمل املؤجر تبعة هالك  .4

 .ىل املستأجرإشركة التأمني تؤول إىل تضمني املستأجر ونقل تبعات امللكية األخرى
مع كفالته  ،تأمنياألساسية وال العني صيانةالتعاقد ومتابعة تنفيذ توكيل املستأجر ب .5

 .أمنيلشركة الصيانة وشركة الت
 يفعن املؤجر وكيال  )بصفته تنفيذه وتطبيقهاملستأجر عن  يتعذر أو يعجزاشرتاط ما  .6

 العني. حتميله ضمانغرض تأمني العني املؤجرة( لصيانة و
 توكيل املستأجر بالتعاقد ومتابعة تنفيذ إنشاء العني، مع كفالته لشركة املقاولة. .7
باعتباره صانعا لغرض تضمينه وحتميله مسؤولية أي  عنيال نشاءاقد مع العميل إلالتع .8

 .خلل يف األصول
 .إلزام املستأجر بشراء العني عند اهلالك أو اإلخالل .9

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

41

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 النوع األول
 قرارات مؤسسات االجتهاد الفقهي الجماعيالشروط التي يمكن قبولها في ضوء

 حساب المؤجر: على الشرط األول: التأمين على العين
مث يراعي ذلك عند  ،وصورة هذا الشرط أن يتعاقد املؤجر مع شركة التأمني ويدفع تكلفتها

. 5/1/8نص على جوازه املعيار الشرعي لإلجارة يف البند  قد، و عند التعاقد احتساب األجرة
 وانتفاء احملذور الشرعي يف هذا الشرط ظاهر من أوجه:

 .معلومية األجرة .1
 أي زيادة الحقة يف قسط التأمني.املؤجر حتمل  .2
 تظل مسؤولية املؤجر قائمة جتاه التزامات شركة التأمني بالتعويض. .3
 .للمؤجر احتساب أي تكاليف تكبدها يف احتساب األجرة .4

يؤجل احلديث عنها عند الكالم املخالفة، ويرد على هذا الشرط عدد من تطبيقات املؤسسات
 على األجرة التكميلية.

 على حساب المؤجر: ي: التعاقد مع شركة صيانةط الثانالشر
وصورة هذا الشرط مثل الشرط السابق، فتعمد بعض مؤسسات التمويل إىل التعاقد مع شركات
الصيانة على حمفظة التمويل باإلجارة، وبصرف النظر عن أحكام عقد الصيانة وما قد يرد

وأخذها يف االعتبار انة األساسية، ات الصيمصروفتحمل عليه، فإن املقصود هنا التزام املؤجر ب
 ، ومأخذ اجلواز فيها مثل الشرط السابق.ضمنا عند حتديد األجرة

 تضمين نفقات الملكية في ثمن التمليك:الشرط الثالث:
تعمد بعض اهليئات الشرعية إىل اشرتاط تضمني نفقات امللكية )اليت مل تؤخذ يف االعتبار يف

 ني املؤجرة بعد انتهاء عقد اإلجارة ورغبة العميل يف متلك العني.ليك العبداية العقد( يف مثن مت
للمصرف أن يشرتط : )م2014عام  (597)جاء يف قرار اهليئة الشرعية ملصرف اإلمناء رقم

سب فيه حيُ  ،يف عقد اإلجارة مثنا لتمليك العقار املؤجر بعد انتهاء مدة اإلجارة )دفعة التملك(
عقار مدة اإلجارة مبا يف ذلك مصروفات الصيانة األساسية ما تكلفه من مصروفات على ال

وغريها؛ وجاز ذلك االشرتاط باعتبار العقد حني التمليك بيعا بثمن معلوم تاليا لعقد اإلجارة،

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

42

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

وإمنا هو شرط إلنفاذ الوعد  ،ووجود هذا الشرط يف عقد اإلجارة ليس شرطا يف اإلجارة
وألن تنفيذ هذا الشرط إمنا يكون عند اختيار املستأجر  تمليك الالحق الذي التزم به املؤجر،بال

 (.التمليك
لإلجارة وقرار  املعيار الشرعيالتمليك يف اإلجارة التمويلية اجملازة يف وهذا تطبيق إلحدى طرق

الصور اجملازة  ، ونص إحدىبثمن يتفقان عليه في حينهاجملمع، وهي اإلجارة مع الوعد بالبيع
د إجارة ميكن املستأجر من االنتفاع بالعني املؤجرة مقابل أجرة معلومة يف عقيف قرار اجملمع: )

بثمن يتفق واقرتن به وعد ببيع العني املؤجرة للمستأجر بعد سداد كامل األجرة  ،مدة معلومة
 (.عليه الطرفان

ل إىل البيان واملعلومية، فإن قبل به العميبيان مبعادلة احتساب مثن التمليك، وهي أقرب فهذا
 اتفقا عليه ونفذا التمليك يف وثيقة مستقلة، وإن مل يقبل به العميل فهو حق له قد أسقطه.

 :تكميليةالجرة الشرط الرابع: األ
اليت متثل األصل والعائد، واليت اصطلح على  مع األجرة األساسية توضع إضافيةوهي أجرة

جرى يف تطبيقات وقد  ضافية.ثابت والعنصر املتغري، مث تأيت األجرة اإلتسميتها بالعنصر ال
املؤسسات املالية اإلسالمية عدة صورة خمتلفة يف تفصيل األجرة، ومجيعها تعود لتغطية كلفة

 الصيانة األساسية التأمني وضرائب امللكية. ومن هذه الصور:
 الصورة األولى:

 عقد. وهذهالصيانة والتأمني ضمنا يف حتديد األجرة عند توقيع الأن يراعي املؤجر تكاليف
. ويضم 5/1/8بند اليف وجمازة يف املعيار الشرعي لإلجارة  سبقت يف الشرط األول والثاين

، معها أحيانا أجرة وكالة اخلدمات اليت تنظم توكيل املؤجر للمستأجر يف متابعة الصيانة والتأمني
 .فتقع املقاصة بينهما

 الصورة الثانية:
لدى املستأجر لتغطية مصروفات الصيانة والتأمني، أن يتفق على جعل جزء من األجرة أمانة

، وال يظهر يف هذه الصورة حمظور شرعي وما فاض منه فيعاد للمؤجر، وما نقص فيغطيه املؤجر
بند جارة يف الاملعيار الشرعي لإل ملعلومية األجرة، ولتحمل املؤجر ما زاد عليها، وجاء جبوازها

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

43

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

5/2/4.
 الصورة الثالثة:

ل جزء من األجرة )يكون له حد أعلى( لتغطية مصروفات الصيانة والتأمني، أن يتفق على جع
، وعادة ما حتدد بداية كل 69وما فاض منه فيتنازل عنه املؤجر. ويسمى أحيانا )أجرة تكميلية(

قة. وتكثر هذه املمارسة يف الصكوك فرتة إجيارية لتغطي مصروفات صيانة وتأمني الفرتة الساب
 وهذه فيها تفصيل: والصناديق االستثمارية املشتملة على أصول مؤجرة. والتمويالت اجلماعية

عقود فإن كان عقد اإلجارة غري الزم طول مدة التمويل وإمنا يكون التمويل عبارة عن  .1
، أو كان تعديل األجرة خيضع ملوافقة إجارة متتالية تتجدد باتفاق األطراف يف حينه

( بشأن فسخ 54ء يف املعيار الشرعي رقم )جاالطرفني يف كل فرتة، فيظهر اجلواز،
من تطبيقات الفسخ بالشرط: إذا اشرتط املؤجر أنه : )11/2بند  2014العقود عام

حيق له عند كل فرتة جديدة من عقد اإلجارة إضافة أجرة تكميلية لتغطية ما تكبده
بول ذلك؛ عن الفرتة السابقة للصيانة أو التأمني أو ضرائب امللكية، ورفض املستأجر ق

ملستأجر بالشراء؛ فإنه حيق للمؤجر فسخ العقد، وإذا كان هنالك تعهد سابق من ا
فللمؤجر مطالبته بتنفيذ ذلك على أال تضاف األجرة التكميلية هلذه الفرتة إىل مثن

 الشراء(.
إذا وضع له حد أيضا وإن كان عقد اإلجارة الزما طول مدة التمويل، فيظهر اجلواز  .2

للغرر، وحتديدا لألجرة مبا جيعلها تؤول إىل العلم على وجه ال يؤدي أعلى، ختفيفا
)يف حال  :2010( عام 209جاء يف قرار اهليئة الشرعية ملصرف اإلمناء رقم )لنزاع. ل

عند بدء التعاقد؛  الصيانة األساسية والتأمني وضرائب امللكية صعوبة تقدير تكاليف
لتغطية تلك التكاليف  مبلغا مقطوعاة فيجوز االتفاق على أن يكون جزء من األجر

بنك البالد رقم  قرار هيئةوجاء يف  ال ما تكبده فعال(.ويتعهد املؤجر بأال يقتطع منه إ
؛ أحدمها محددين)ميكن أن تكون األجرة مكونة من جزءين  :2013( عام 22)

 يسمى "األجرة األساسية" ويكون مستحقا للمؤجر، واآلخر يسمى "األجرة التكميلية

 م.1999نظر الدليل الشرعي لإلجارة، دلة الربكة، مطبوع عام ي 69

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

44

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

بل تكاليف الصيانة أو اإلضافية أو املضافة"؛ يستويف منه املؤجر قدر ما تكبده فعال مقا
األساسية أو التأمني أو أي رسوم حكومية، وذلك مبوجب وثائق معتمدة، فما زاد على

 ذلك فيتحمله املؤجر، وما نقص عن ذلك فيلتزم املؤجر بالتنازل عنه للمستأجر(.
 الصورة الرابعة:

املتوقع لغرض حتميل املستأجر التغري  ، وذلكدون وضع حد أعلى رة السابقة لكنمثل الصو
، أو اشرتاط حتميل املستأجر أي زيادة تطرأ على أقساط الذي قد حيصل يف أقساط التأمني

 التأمني، وهذه فيها احتماالن:
 شرعي.وهذا ظاهر قرار اجملمع واملعيار ال : املنع، ملا فيها من الغرر.االحتمال األول
 وهذا خيفف الغرر. ا عرفا يرجع إليه،: اجلواز، ألن هلاالحتمال الثاني

ويظهر يل جواز هذا الشرط يف عقود اإلجارة التمويلية خاصة دون عقود اإلجارة العادية، ملا
 تقدم بيانه يف تأصيل املوضوع.

 الشرط الخامس: تحمل المستأجر الضرائب:
عني املؤجرة، وهذه ال ضرائب أو رسوم حكومية تتعلق برقبة أيواملقصود اشرتاط حتمل املستأجر

 فيها احتماالن:
 املنع، ملا فيها من الغرر، واإلخالل بشرط معلومية األجرة. االحتمال األول:
 ومستنده:وهو أقوى عندي، : اجلواز، االحتمال الثاني

 أن هلا عرفا يرجع إليه، وهذا خيفف الغرر. .1
( بشأن العوارض الطارئة على 36ار الشرعي رقم )خترجيا على ما جاء يف املعي .2

: )حتمل الرسوم اجلمركية أو الضرائب بعد إبرام العقد، فتعدل 4/1االلتزامات، يف البند
 (.بمقتضى االشتراطآثار االلتزام بالنسبة ملن حتملها مبوجب القانون أو

 ا تقدم يف تأصيل الورقة.طبيعة عقد اإلجارة التمويلية يف ضوء م .3
 شرط السادس: ضمان العميل لمالك العين:ال

 وهذا الشرط له صورتان:
املالك؛ وضمان حسن أدائه اللتزاماته  هما يرتتب على اختيار  العميل ضمان الصورة األولى:

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

45

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

؛ كتسليم العني يف الوقت احملدد، أو احلفاظ على جودة مبستوى معني، مؤسسة التمويلجتاه
ضمان ما يرتتب على أو  ختيار مواد مبواصفات خاصة.مراعاة مقاييس جهة معينة، أو اأو

 اختيار العني باألوصاف احملددة؛ كموقع العني، أو سعتها، أو حتملها.
: 2/5/1بند اللمراحبة، ل الشرعي عياراملجاء يف ويظهر اجلواز يف هذه الصورة، ويستأنس مبا

ضمان( حسن أداء البائع ل )اآلمر بالشراء( على كفالة ))جيوز للمؤسسة أن حتصل من العمي
األصلي اللتزاماته جتاه املؤسسة بالصفة الشخصية للعميل، وليس بصفته آمرا بالشراء، وال

وال تطلب مثل هذه الكفالة وكيال للمؤسسة، وعليه فلو مل يتم عقد املراحبة تظل كفالته قائمة.
منه السلعة موضوع  تشرتي املؤسسة ميل بائعا معيناإال في الحاالت التي يقترح فيها الع

املراحبة. ويرتتب على هذا الضمان حتمل العميل الضرر الواقع على املؤسسة نتيجة عدم مراعاة
البائع ملواصفات السلعة وعدم اجلدية يف تنفيذ التزاماته، مما يؤدي إىل ضياع جهود املؤسسة

 عات ومطالبات باهظة(.وأمواهلا أو يرتتب عليه الدخول يف مناز
 .وعيوهبا ضمان تلف العني :نيةلثاالصورة ا

ألنه حيلة على التخلص من مجيع تبعات امللكية، وتقدم  الذي يظهر أن هذه الصورة ممنوعة،
يف تأصيل الورقة أن هذا احلد الفاصل بني اإلجارة والبيع. وأما العيوب اليت تؤدي إىل نقص

 ل.كمال االنتفاع بالعني ال أصل االنتفاع، فيمكن حتميلها العمي

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

46

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 النوع الثاني
 قرارات مؤسسات االجتهاد الفقهي الجماعيالشروط التي قد يتعذر قبولها في ضوء

 :المستأجر الشرط األول: تضمين
 :صوروهذا الشرط له
 :مطلقا لكية العني املؤجرةتضمني املستأجر مالصورة األول:

على  ملذاهب األربعةا وهذا يأخذ حكم قلب يد األمانة إىل ضمان بالشرط، وعامة فقهاء
احملققني من الفقهاء املعاصرين، وبسط فيه القول ببيان عدد ورأى اجلواز بعض فضالء املنع،

 .70من املسوغات الشرعية والنظائر الفقهية واستصحاب أصل اإلباحة يف العقود والشروط
 وعامة الفقهاء املعاصرين ومؤسسات االجتهاد الفقهي اجلماعي على القول األول.

 يظهر يل أن التضمني يف عقود األمانات فيه تفصيل:و
إن كان يف عقود التربعات مثل الوديعة، فتضمينه بالشرط قوي، ونظريه جواز تضمني ف .1

 عقد العارية بالشرط عند من يرى أن املستعري أمني.
وإن كان يف عقود املعاوضات مثل اإلجارة، فريد عليه الغرر، فإن أمكن ختفيف الغرر  .2

 ط جاز وإال فال.عند الشر
باحثني املعاصرين وبعض ال املشاركات مثل املضاربة، فريد عليه الربا.وإن كان يف عقود  .3

عقود التمويل ولو باإلجارة، بورود شبهة الربا فيها إضافة يف مييل إىل إحلاق التضمني
 . 71إىل الغرر
من النقص والتلف بأن يض بالتهمة تضمني املستأجر ملكية العني املؤجرة الصورة الثانية:

 أو تفريطه: ثبات تعديهعند عدم إوالعيب
ونص املقصود  ونقل عبء اإلثبات على األمني، صدر به قرار جممع الفقه اإلسالمي الدويل

ينتقل عبء اإلثبات يف دعوى اخلسارة إىل البنك خالفا لألصل، بشرط وجود قرائن منه: )
 ل هبذا األصل:ختالف أصل دعواه بعدم التعدي. ومما يقوي العم

الناس بعدم قبول قول املضارب )البنك( حىت يقيم البينة على صدق إذا جرى عرف  .1

 .408-396قضايا فقهية معاصرة يف املال واالقتصاد )مدى صحة تضمني يد األمانة بالشرط( ص 70
 .استفدت هذا من الزميل الشيخ ناصر الداود يف مجلة مناقشات مفيدة 71

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

47

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 ادعائه بعدم التعدي أو التقصري.
ثبوت التهمة على األمني: واملراد هبا رجحان الظن بعدم صدقه )املضارب( يف ادعائه  .2

موال املستثمرة عدم التعدي أو التقصري. إذ إن من املتوقع من املضارب حفظ رؤوس األ
 اخلسارة، وحتقيق األرباح واملكاسب.من

ثبوت املصلحة لنقل عبء اإلثبات إىل املضارب )البنك(، محاية ألموال املستثمرين  .3
 .72(من اخلسارة عند ادعاء املضارب أو هالك أموال املستثمرين

جه ختريج ، وسبقت اإلشارة يف الورقة إىل و وجيهوهذا احلكم من حيث األصل على األمناء
ادات الشرعية حتميل املستأجر يف إجارة األعيان املؤجرة إجارة متويلية على القول بعض االجته

بتضمني األجري املشرتك يف إجارة األشخاص، جبامع أن كالمها من األمناء، واملوجب
لتضمينهم: الغياب بالسلعة فيخفى هالكها، فكانا يف حمل التهمة، وعلى هذا عمل بعض

أوردت على هذا التخريج أن الفقهاء سبق أن ائر فقهية يف هذا، و الشرعية، مع ذكر نظ اهليئات
الذين يرون التضمني يف هذه احلال قيدوه باملنقوالت دون العقارات اليت ال خيفى هالكها، وبناء

 على هذا فيقال جبواز هذه الصورة بضابطني:
عتربة حد وسائل اإلثبات املعدم تضمني العميل عند إثبات عدم تعديه أو تفريطه بأ .1

 شرعا وقانونا.
 .دون األصول الثابتة )العقارات( يف األعيان املنقولة املؤجرة إجارة متويليةأن هذا خاص  .2

 :بصفة تعاقدية أخرى املؤجرة العني تضمني املستأجر ملكية الصورة الثالثة:
وعقود لة و عقد املقابأن يشتمل التمويل باإلجارة على عدة عقود مثل عقد الوكالة و وذلك

توثيق، ويكون منها عقد ضمان يكون العميل املستأجر فيه ضامنا، دون ربط بني عقد الضمان
 وعقد اإلجارة. وهذا فيه اجتاهان:

اجلواز، باعتبار أن الضمان جاء يف صفة تعاقدية أخرى مستقلة، ومل يشرتط  االتجاه األول:
 يسري ولو فسخ عقد اإلجارة.الضمان عقد الضمان يف عقد اإلجارة، مبعىن أن عقد

: )إذا كانت الوكالة 2/2/2هذا االجتاه مبا جاء يف معيار الضمانات البند أصحاب ويستأنس

 م.2015اطر استثمار أموال العمالء، يف الكويت عام اإلسالمي الدويل بشأن ضمان البنك خم قرار جممع الفقه 72

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

48

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

غري مشروطة يف الكفالة، مث كفل الوكيل من يتعامل معه بعقد منفصل، فإنه يكون كفيال ال
 بصفته وكيال، حىت لو عزل عن الوكالة يبقى كفيال(.

الضمان هبذه الصورة حيلة على ممنوع، ألن هذا يف حكم وذلك ألن لمنع، ثاني: ااالتجاه ال
املشروط، كما أن قياس هذه الصورة على ما ورد يف املعيار املذكور، قياس مع الفارق؛ ألن
املقصود يف الصورة املذكورة يف املعيار أن يكون الوكيل باالستثمار كفيال عن مدين عمليات

 .73ال يضمن إال إذا ختلف املدين عن السداد، وليس ضمانا مطلقاستقل، و االستثمار بعقد م
والذي يظهر أن حمل اخلالف بني االجتاهني هو يف حكم املواطأة على العقود، أو حكم

 أم ال؟ ط املقارنة للعقدو الشروط املتقدمة على العقد هل تأخذ حكم الشر
يؤثر فال يلحق العقد وال يلزم الوفاء به،  أن الشرط املتقدم ال على ومذهب احلنفية والشافعية

أن الشرط املتقدم كالشرط املقارن  على . ومذهب املالكية واحلنابلةحينئذ فهو يف حكم الوعد
 .74له، واختار القول الثاين ابن تيمية وابن القيم ومجاعة من الفقهاء املعاصرين

ارة نظري تضمينه يف عقد الضمان املستأجر يف عقد اإلجوالقول الثاين هو األظهر، فإن تضمني
الذي يوقع يف تاريخ واحد ضمن وثائق صفقة التمويل، فإما أن يقال باجلواز فيهما أو املنع

 فيهما.
 :اشتراط المؤجر البراءة من عيوب العين المؤجرةالشرط الثاني:

والذي  ،بني الفقهاء ل خالفوهو حممعلوم،  يف عقد البيع من العيوب شرط الرباءةالبحث يف
عليه املالكية ورواية يف املذهب واختيار ابن تيمية: صحة شرط الرباءة من كل عيب ال يعلمه

 .75البائع دون ما علمه وكتمه؛ آلثار الصحابة، وملا فيه من الغش واخليانة
به الصحابة، قال ابن تيمية: )والصحيح يف مسألة البيع بشرط الرباءة من كل عيب، الذي قضى

 .76أهل العلم، أن البائع إذا مل يكن علم بذلك العيب؛ فال رد للمشرتي(وعليه أكثر
، دون عقد اإلجارة، فرغم إجارة املعيار الشرعي للمراحبة هذا الشرط وهذا احلكم يف عقد البيع

 .2/985دراسات املعايري الشرعية  73
، قضايا فقهية معاصرة يف 3/107، إعالم املوقعني 353و 29/336، جمموع الفتاوى 302، القواعد النورانية ص9/374اجملموع  74

 .273-270املال واالقتصاد ص
 .265-6/264يوان، وأجازه احلنفية مطلقا. املغين ومنعه احلنابلة والشافعية يف غري احل 75
 .184االختيارات ص 76

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

49

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

، 5/1/5إلجارة بند ل الشرعي عياركما يف املعقد اإلجارة  ، فقد منعه يف 4/10كما يف البند
 .2/2/4خيارات السالمة بند ن بشأ الشرعي عياراملو
حتميل املستأجر ضمان العني املؤجرة،  مثل منع يف عقد اإلجارة الرباءة من العيب علة منعو

 ملا تشتمل عليه من ومنها العيوب والصيانة األساسية، ملا يف حتميلها على املستأجر من الغرر؛
 .77جهالة األجرة

ع واإلجارة، فذكر من شروط اإلجارة: )سالمة يف حدوث العيب بني البي وذكر الكاساين فرقا
املستأَجر عن حدوث عيب به خيل باالنتفاع به، فإن حدث به عيب خيل باالنتفاع به مل يبق
العقد الزما حىت لو استأجر عبدا خيدمه أو دابة يركبها أو دارا يسكنها فمرض العبد أو عرجت

ار إن شاء مضى على اإلجارة وإن شاء فسخ، الدار؛ فاملستأجر باخلي الدابة أو اهندم بعض بناء
إذا حدث باملبيع عيب بعد القبض أنه ليس للمشرتي أن يرده، ألن اإلجارة بيع  بخالف البيع

 .78املنفعة، واملنافع حتدث شيئا فشيئا، فكان كل جزء من أجزاء املنافع معقودا مبتدأ(
 املؤجرة إجارة متويلية:أن فرقت يف الورقة يف عيوب العني  سبقإذا تقرر هذا، فقد

 إن كانت تعود على أصل االنتفاع وتلف العني، فاملنع ظاهر. .1
 وإن كانت تعود على كمال االنتفاع وصيانة العني، فالرباءة منها قوي. .2

تغطيتها من شركة التأمين، ثم وضع تحمل المؤجر تبعة هالك العين، ثم الشرط الثالث:
تضمين المستأجر ونقل تبعات الملكية األخرى ضوابط إلخفاق شركة التأمين تؤول إلى

وكيال  )بصفته تنفيذه وتطبيقهالمستأجر عن  يتعذر أو يعجزاشتراط ما ، أو إلى المستأجر
أو الفرق بين  العين تحميله ضمانغرض تأمين العين المؤجرة( لصيانة و  فيعن المؤجر

 :تعويض التأمين والمتبقي من أقساط األجرة
ذا الشرط يف صكوك اإلجارة، وهو أن يضمن عقد وكالة اخلدمات اليت وكثريا ما يتكرر ه

تتضمن توكيل املؤجر للمستأجر مبتابعة تنفيذ الصيانة والتأمني، بالتعاقد مع شركات مؤهلة،
روط يتعذر تطبيقها، لتؤول هذه الشروط والقيود إىل واحلصول على تأمني مناسب، مث وضع ش

 .114و 8/34، املغين 314و 5/298، هناية احملتاج 4/63، الشرح الصغري 4/210بدائع الصنائع  77
 على أصل األحناف يف اإلجارة. 4/195بدائع الصنائع  78

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

50

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

لتأمني، ومن األمثلة اليت تكرر يف هذا الصدد أن تدفع شركة تضمني املستأجر بدال عن شركة ا
يوما تاريخ وقوع الضرر، وإن مضي هذه املدة دون دفع شركة  30التأمني تعويض الضرر أثناء

أجر )وكيل اخلدمات( يف اختيار شركات ذات كفاءة من قبل املست وإمهاال االتأمني، يعد تقصري
املدة ال تكفي يف أعراف شركات التأمني يف دفع تعويض  وخربة وعناية، ومن املعلوم أن هذه

ال سيما مع ضخامة مبالغ التعويضات املطلوبة كما يف  ،يف املعاملة املذكورة ققاخلطر الذي حت
 .يةمتويالت املشاريع واألصول ذات القيمة العال

 ،والتأميناألساسية  العين صيانةالتعاقد ومتابعة تنفيذ توكيل المستأجر بالشرط الرابع:
توكيل المستأجر بالتعاقد ومتابعة تنفيذ ، وكذلك مع كفالته لشركة الصيانة وشركة التأمين

 ة:إنشاء العين، مع كفالته لشركة المقاول
 املستأجر يف:وقد رأت بعض اهليئات الشرعية جواز تضمني

 .عقد وكالة اخلدمات بأن يضمن شركة التـأمني والصيانة يف أداء التزاماهتا .1
 د وكالة اإلنشاءات بأن يضمن شركة املقاولة يف أداء التزاماهتا.عق .2

استنادا على رواية يف مذهب احلنابلة نقلها ابن قدامة، وتقدمت اإلشارة هلا يف الورقة، وذلك
: )إن شرط املؤجر على املستأجر ضمان العني فالشرط فاسد 8/114وهي ما جاء يف املغين

ه الشرط مضمونا، وما جيب ألنه ينايف مقتضى العقد... وأل ن ما ال جيب ضمانه ال يصري
وعن أحمد أنه سئل عن ذلك فقال: المسلمون على مانه بشرط نفيه. ضمانه ال ينتفي ض

 (.شروطهم. وهذا يدل على نفي الضمان بشرطه، ووجوبه بشرطه
 والكالم يف الشرط األول قريب من هذا الشرط فأغىن عن إعادته.

باعتباره صانعا لغرض تضمينه وتحميله  عينال نشاءاقد مع العميل إلالتعالشرط الخامس:
 :لية أي خلل في األصولمسؤو

وهذا يتكرر يف التمويل باإلجارة املوصوفة يف الذمة، اليت حتتاج فيها العني إىل إنشاء، فبدال من
إخالهلا،  أن تتعاقد مؤسسة التمويل مع شركة مقاولة، وتتعرض إىل خماطر تعثرها أو تأخرها أو

التعاقد مع العميل مباشرة باعتباره يف مقام وبدال من أن توكل العميل بذلك، فإهنا تعمد إىل
شركة املقاولة، وتتخلص مؤسسة التمويل بذلك من تبعات ملكية العني املوصوفة املؤجرة، فيما

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

51

 طرق توقي خماطر امللكية يف التَّمويل باإلجارة املنتهية بالتمليك

 يتعلق بعيوهبا وتأخر تسليمها.
. وبعضها ترى اجلواز 79ة العينة والصوريةوبعض االجتهادات الشرعية متنع هذا التعامل لشبه

تطبيقات املؤسسات املالية اإلسالمية، مع االلتزام بضوابط عقد اإلجارة  وعليه عمل كثري من
وضوابط عقد املقاولة وعدم ربط العقود مع بعضها، وهبذا تنتفي الصورية، وأما العينة فإهنا ال

اليت ال تتعني فيها العني، فال يرد عليه حقيقة ترد هنا؛ ألن احملل املعقود عليه من املوصوفات
 منوعة عند الفقهاء.العينة امل

 :إلزام المستأجر بشراء العين عند الهالكالشرط السادس:
وظفت بعض تطبيقات املؤسسات املالية اإلسالمية القول جبواز التعهد بشراء األصول املؤجرة

يف  املؤجرة، وذلك بأن يلتزم املستأجر وحده، يف تغطية خماطر ملكية العني 80بالقيمة االمسية
 العني املؤجرة عند اهلالك باملتبقي من أقساط األجرة. راءبش عقد اإلجارة

 وهذا شرط ممنوع من وجهني:
 أن هذا يفضي إىل حتلل املؤجر من تبعات امللكية عند التلف، وسبق تكرار منعه. .1
ائمة لئال يكون من شراء أن من شروط تنفيذ التعهد بالشراء أن تكون األصول ق .2

الوعد بالشراء يلزم ديب املايل للصكوك: )سوق املعدوم، وهو ممنوع. جاء يف معيار
فإذا كانت  ،املوعود بشرائها وقت تنفيذ وعده حال وجود املوجودات الواعد بالشراء يف

المعدوم ال  ألن شراء ؛فإنه ال يلزم بالشراء هذه الموجودات قد هلكت أو تلفت
 (.يصح

هذا ما تيسر يف كتابة هذا املوضوع، وكما تقدم القول بأهنا حماولة يف فحص ودراسة احلاالت
العملية وتطبيقات املؤسسات املالية اإلسالمية جتاه وسائل محاية وطرق توقي خماطر ملكية

كتابته هو جهد املقل واجتهاد الباحث، وهو عرضة األعيان املؤجرة إجارة متويلية، وما سبق
 مساع آراء العلماء واخلرباء والباحثني وتقوميهم.طأ والصواب، وهو يف حاجة إىل للخ

 .، واهلل من وراء القصد، وعليه قصد السبيل..وباهلل تعالى التوفيق

 .م2005( عام 663قرار اهليئة الشرعية ملصرف الراجحي رقم ) 79
 .4/2/5( بشأن السيولة، آخر البند 44املعيار الشرعي رقم ) 80

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 اخلامسةاجللسة

 متطلباته توافق العاملية ومدى املالية األسواق يف الصكوك إدراج(
 )الشرعية هياكلها مع

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 البحث األول

الجوانب التقنيّة
إلدراج الصكوك في األسواق الماليّة

حاتم الحبيب غومة. د
أستاذ مشارك، جامعة سانت فرانسيس إكزافيير كندا

المدير التنفيذي لشركة غولديناريوس

1

ةمؤتمر أيوفي السابع عشر للهيئات الشرعي
م2019أبريل 7/8الموافق لـهـ 1440شعبان 2/3-مملكة البحرين

الصكوك اإلسالميّة في األسواق العالميّة: مقدّمة

في األسواق العالميّة؟لصكوك اإلسالميّةا، لسائل أن يسأل، كيف يتّم التعامل معبداية•

سندات بلومبرغ شاشة عرض

ة صكوك  إسالمي  إلصدار
(تّم إخفاء اسم الُمصدر)

2

الصكوك اإلسالميّة في األسواق العالميّة: مقدّمة

2021سندات –إصدار الحكومة البريطانية : عرض شاشة رويترز 2019صكوك –إصدار الحكومة البريطانية : عرض شاشة رويترز

3

الصكوك اإلسالميّة في األسواق العالميّة: مقدّمة

ل الصكوك في السوق الثانوي ة، ال توجد فروق فيما يتعلق بأحكام و ُطرق تداو•
:مقارنة بالسندات التقليدي ة

(ان أو سنداصّكا ك)إئتماني للورقة الماليّة امكانيّة الحصول على تصنيف •
(Market Makers/Dealers)الُوسطاء نفس •
(Principal & Coupon)للورقة الماليّة وجود العائد و القيمة اإلسميّة •
حساسية مدىعلى غرار نسبة التحّدب و )نفس معايير تقييم األداء السوقي •

وهي معايير ( Duration & Convexityالفائدة السعر لتغيُّر اسعار
تُستعمل في تقييم أداء السندات التقليدية

د السندات نفس منحنى عائ)استعمال نفس المرجعيّة الربحيّة لمقارنة األداء •
(المصدرة سابقا

4

الصكوك اإلسالميّة في األسواق العالميّة: مقدّمة

الهلصكوك اإلسالميّة والتسويقاالتعامل معفي السوق الثانويّة، يتّم : الخالصة•
.على أنّها البديل الشرعي للسندات الربويّة التقليديّة

، يُعد  هذا إخالال كبيرا و اجحافا في حق  ا• .  لصكوكمن منظور شرعي  و نظري
م مالصكوك حيث ينتُجع عن هذا إختزاال لثراء هياكل  ختلف هذه المختلفة ويُقز

أس مال الهياكل في هيكل واحد يتلخ ص في أن ه يُدر  عائدا ثابتا و يضمن ر
.المستثمر

 يرى ال: النتيجة من الناحية التقنيّة، و خاّصة خارج حدود الدول اإلسالميّة•
.المستثمر فرقا بين الصكوك اإلسالميّة و السندات التقليديّة

5

:محاور العرض

، (ابقارأينا سالغير مرضي لكنّه واقعي وحقيقي كما )من هذا المنطلق •
:سنتناول في هذا العرض المحاور التالية

في األسواق الماليّة وأهدافهاإلداج •
(هل كّل الصكوك مدرجة؟)واقع إدراج الصكوك في األسواق العالميّة •
(أين تُدرج الصكوك؟)طبيعة األسواق التي تُدرج فيها الصكوك •
مالهدف من إدراج )الغاية من إدراج الصكوك في األسواق العالميّة •

(الصكوك؟
تعامل البورصات العالمية مع الصكوك المدرجة•
الخالصة و نظرة الباحث لجدوى إدراج الصكوك•

6

.  أكثر األوراق الماليّة انتشارا و شيوعا على مستوى العالمهي من األسهم والسندات •

لسوق الماليّة في اإدراجها عندما تصل الشركة إلى حجم ُمعيّن ونسبة معيّنة من النمّو، فإّن •
.يُعّد نتيجة حتميّة لهذا التطّور

.  أّن حجم سوق األسهم العالمي هو أقّل من حجم سوق السندات العالميالمالحظ •

فإن سوق السندات أكبر حجما من سوق 2018لسنة SIFMA FACT BOOKحسب تقرير •
:األسهم

7

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

سوق األسهم سوق السندات

ترليون دوالر85.3 ترليون دوالر100.1 2017السوق سنة حجم

مليار دوالر720.7 ترليون دوالر21.1 2017إجمالي اإلصدارات لسنة

مليار دوالر270 مليار دوالر762.4 2017معدل حجم التداول اليومي في أمريكا

(2018لسنة SIFMA FACT BOOKتقرير : المصدر)

مئوية من تداول كنِْسبةالسندات في بورصة نيويورك يبيّن الرسم الباياني التالي تداول •
األخيرةهذه النسبة في تناقص مستمر حتّى بلغت قرابة الصفر في السنوات. األسهم

Biais)بورصة نيويورك:المصدر)8 and Green (2018) - NYSE -

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

حجم تداول سندات إلى أن ( 13ص ،Nagel,2018)الدولي بنك التسوية أجراها دراسة تُظهر •
 Limit Order)األوامر المحّددةالشركات على جميع منصات التداول اإللكترونيّة ذات سجاّلت

Books ) من حجم التداول اإلجمالي٪ 5ال تتجاوز.

ة األغلبيّ ( األسهمعكس وعلى )فإن كبر حجم سوق السندات مقارنة باألسهم، رغم : الخالصة•
.ة ُمصِدريهاالساحقة من السندات ال يتّم إدراجها في األسواق الماليّة على الرغم من ِكبَر و ُسمع

.(Over The Counter-OTC)إطار صفقات غير منّظمة خارج البورصة بل يتّم تداول جّل السندات في •

؟وراء ذلكالسببفما

ّجب علينا لنعرف سبب عزوف مصدري السندات التقليديّة عن إدراجها في األسواق الماليّة، يتو•
.التوقّف عند األهداف التي عادة ما يسعى وراءها الُمصِدر عند إدراج الورقة الماليّة

فما تعريف اإلدراج وما هي أهم  أهدافه؟ •

9

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

ما هو اإلدراج؟•

اليّة لتكون بذلك يعّرف اإلدراج على أنّه عمليّة تسجيل ورقة ماليّة لدى هيئة رقابيّة وسوق م•
.قابلة للتداول بين المستثمرين في ذلك البلد

ستوى يعتبر هذا المصطلح أكثر إستعماال لدى األسهم حيث أّن الشركات، وعند بلوغها م•
يصبحوا معيّن من النمّو، يتّم إدراجها في البورصة ويمكن بذلك لعموم المستثمرين أن

.مساهمين ويشترون أسهم الشركة

.لورقة الماليّة، إلختختلف عمليّة اإلدراج حسب البلد، السوق الماليّة، الهيئة الرقابيّة، طبيعة ا•

10

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

/  األسعار أو إكتشاف)التسعير لعّل أبرز مزيّة إلدراج األوراق الماليّة في األسواق هي •
(Price Discoveryاألسعار إنتاج

:هناك مزايا أخرى قيّمة لإلدراج•
قاعدة المستثمرين زيادة •
يدة بأقل جدمن خالل إصدارات المستثمرين مباشرة إضافية من على تعبئة موارد مالية القدرة •

تكلفة
(ةالسيول)المالية سوق ثانوية نشطة يمكن للمستثمرين من خاللها تداول الورقة خلق •
(بالنسبة لألسهم)للموظفين امكانية تقديم برامج الخيارات على األسهم •
ى شركات األخرامكانية تقديم األوراق المالية المدرجة كوسيلة دفع عند االستحواذ على •

(بالنسبة لألسهم)
للشركة مصداقية متزايدة و سمعة جيّدة لدى المستثمرينيوفر •
التعريف بالشركة•

11

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

المالي ة؟ ما سبب عزوف مصدري السندات التقليدي ة عن إدراجها في األسواق •
ات التنظيميّة حجم هذا السوق الذي يفوق بكثير القدرِكبر لعدم إدراج ُمعظم السندات هو السبب األّول •

العالميّةواللوجستيّة ألعتى األسواق

أكبر عائق ( خأحجام مختلفة، عمالت مختلفة، تواريخ إستحقاق مختلفة، ال)حيث يمثّل تنّوع السندات •
حالي إلدراج كّل السندات

.  على عكس األسهم، حيث أّن أغلبيّة الشركات لها سهم واحد ال يتغيّر•

:  مثال•
(2017نهاية )شركة مدرجة في بورصة اليابان 3604توجد •

اصدارات سنويّا5لو أّن كل شركة تصدر •

باإلضافة إلى امكانيّة الحكومات و الواليات و البلديّات اصدار سندات وإدراجها•

سيلتبس الذي)و من جهة المستثمر ( اإلدارة اللوجستيّة)لنا أن نتصّور صعوبة التعامل مع هذا األمر من جهة السوق •
(عليه األمر أمام هذا التنّوع الهائل

12

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

المالي ة؟ ما سبب عزوف مصدري السندات التقليدي ة عن إدراجها في األسواق •

(Price Discovery)لألسواق الماليّة لتسعير السندات الحاجة الملّحة عدم : السبب الثاني•

تداول سلعة أو التسعير هي العمليّة التي ينتج عنها إيجاد سعر يقبله البائع و الشاري ل•
.ورقة ماليّة

.ر مباشرةتوجد عوامل كثيرة تؤثر في عمليّة إكتشاف األسعار بطريقة مباشرة أو غي•

اسي، السي/اإلجتماعي/حجم العرض و الطلب، المناخ اإلقتصادي: من تلك العوامل نذكر•
.نفسيّة المستثمرين، مدى قابليّتهم للمخاطرة، إلخ

وقّع أو ترتكز هذه النظريّة على ت( إكتشاف السعر)إليجاد سعر التداول في السوق •
باإلضافة إلى أّي عامل ( valuation model)التكّهن بأهّم مدخالت نموجذ التقييم
.يمكنه أن يؤثّر على تلك المدخالت

13

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

م التدف ق النقدي المخصولنموذج خبراء المالي ة غالبا ما يلجأ على سبيل المثال، •
(Discounted cash flow ) لتقييم األوراق المالي ة:

𝑫𝑪𝑭 =
𝑪𝑭𝟏
𝟏 + 𝒓 𝟏 +

𝑪𝑭𝟐
𝟏 + 𝒓 𝟐 +

𝑪𝑭𝟑
𝟏 + 𝒓 𝟑…… . . +

𝑪𝑭𝒏
𝟏 + 𝒓 𝒏

CF=التدف ق النقدي

r=(تكلفة رأس المال)معد ل الخصم

تدفقات نقدي ة مستقبلي ة

للورقة المالي ة

معد ل الخصم وهو معد ل

الربح المطلوب

14

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

نقدي المخصوم التدف ق السهم شركة معي نة، يُكتب نموذج لتقييم مثال و بطريقة مبس طة، •
:هكذا

𝑫𝑪𝑭 =
𝑫𝒊𝒗𝟏
𝟏 + 𝒓 𝟏

+
𝑫𝒊𝒗𝟐
𝟏 + 𝒓 𝟐

+
𝑫𝒊𝒗𝟑
𝟏 + 𝒓 𝟑

…… . . +
𝑻𝒆𝒓𝒎𝒊𝒏𝒂𝒍 𝑽𝒂𝒍𝒖𝒆𝒏

𝟏 + 𝒓 𝒏

عة للسهم توق عات  األرباح الموز
(Dividends)

معد ل الخصم وهو معد ل

الربح المطلوب

توق عات  قيمة السهم

المستقبلي ة

15

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

نقدي المخصوم التدف ق السهم شركة معي نة، يُكتب نموذج لتقييم مثال و بطريقة مبس طة، •
:هكذا

𝑫𝑪𝑭 =
𝑫𝒊𝒗𝟏
𝟏 + 𝒓 𝟏

+
𝑫𝒊𝒗𝟐
𝟏 + 𝒓 𝟐

+
𝑫𝒊𝒗𝟑
𝟏 + 𝒓 𝟑

…… . . +
𝑻𝒆𝒓𝒎𝒊𝒏𝒂𝒍 𝑽𝒂𝒍𝒖𝒆𝒏

𝟏 + 𝒓 𝒏

عة للسهم توق عات  األرباح الموز
(Dividends)

معد ل الخصم وهو معد ل

الربح المطلوب

توق عات  قيمة السهم

المستقبلي ة

16

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

بالنسبة لألسهم، يحتاج هذا

كاثر النموذج لسوق مال فع ال أين تت

ة و فيه معلومات إقتصادي ة ومالي

نات وآراء مخت لفة تتقاطع فيه تكه

:تساعد على تحديد

ع- ةتوقعات األرباح الموز

توق عات قيمة السهم -

المستقبلي ة

توق عات معد ل الخصم-

ا إذا أردنا تقييم سند شركة معي نة، يُكتب نموذج • :هكذا م التدف ق النقدي المخصوأم

𝑫𝑪𝑭 =
𝑪𝒐𝒖𝒑𝒐𝒏𝟏
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝟏

+
𝑪𝒐𝒖𝒑𝒐𝒏𝟐
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝟐

+
𝑪𝒐𝒖𝒑𝒐𝒏𝟑
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝟑

…… . . +
𝑪𝒐𝒖𝒑𝒐𝒏𝒏
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝒏

+
𝑷𝒂𝒓 𝑽𝒂𝒍𝒖𝒆𝒏
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝒏

عة الفوائد الموز

معد ل الخصم وهو معد ل

الربح المطلوب

رأس مال المستثَمر

17

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

ا إذا أردنا تقييم سند شركة معي نة، يُكتب نموذج • :هكذا م التدف ق النقدي المخصوأم

𝑫𝑪𝑭 =
𝑪𝒐𝒖𝒑𝒐𝒏𝟏
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝟏

+
𝑪𝒐𝒖𝒑𝒐𝒏𝟐
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝟐

+
𝑪𝒐𝒖𝒑𝒐𝒏𝟑
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝟑

…… . . +
𝑪𝒐𝒖𝒑𝒐𝒏𝒏
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝒏

+
𝑷𝒂𝒓 𝑽𝒂𝒍𝒖𝒆𝒏
𝟏 + 𝒀𝑻𝑴 𝒏

عة الفوائد الموز

معد ل الخصم وهو معد ل

الربح المطلوب

رأس مال المستثَمر

غلب للسندات، في أبالنسبة -

األحيان تكون الفوائد

عة و رأس المال  الموز

ا يس ه ل معروفة مسب قا، مم

ن عملي ة التسعيرويجعل م

إدراج السند في بورصة

.أقل  أهمي ةأمرا للتداول

18

وأهدافهاإلدراج في األسواق الماليّة

سبة كبيرة من إالّ أّن نالسندات كما أسلفنا سابقا، معاملة ( تقنيّا)رغم أّن الصكوك تُعامل •
.عالميّة على عكس السنداتالصكوك يتّم إدراجها في أسواق

ي اإلدراج ف( من الناحية التقنية)لماذا تختلف الصكوك عن السندات فما السبب وراء ذلك؟ •
فحسب؟

وما طبيعة األسواق التي يتم  ادراج الصكوك اإلسالمي ة فيها؟•

19

العالميّةواقع إدراج الصكوك في األسواق

يّة الُمدرجة في األسواق المال( بالدوالر األمريكي)الصكوك يبيّن الجدول التالي عدد ونسبة•
.2019مارس 23رويترز بتاريخ حسب قاعدة البيانات

20

النسبة العدد

94.2% 195 الصكوك المدرجة

5.8% 12 الصكوك الغير مدرجة

100.0% 207 اإلجمالي
(2019مارس 23رويترز بتاريخ تمصون بيانات مجّمعة من )

العالميّةواقع إدراج الصكوك في األسواق

حسب ما إذا كانت ُمدرجة في )بالدوالر األمريكي(الصكوك الجدول التالي عدد ونسبةيبيّن•
.أكثرأو ةواحدسوق

21

النسبة العدد

56.9% 111 اإلدراجصكوك أحادي ة

33.8% 66 اإلدراجصكوك ثنائي ة

9.2% 18 اإلدراجصكوك ثالثي ة

100.0% 195 اإلجمالي
(2019مارس 23رويترز بتاريخ تمصون بيانات مجّمعة من )

العالميّةواقع إدراج الصكوك في األسواق

اجحسب سوق اإلدر( بالدوالر األمريكي)يبيّن الجدول التالي توزيع نسب إدراج الصكوك •

22

ة باعتباراإلدراجات األُحادي  النسبة

والثنائي ة والثالثي ة

ت باعتباراإلدراجاالنسبة

األُحادي ة فقط

سوق اإلدراج

31.9% 47.7% (Irish Stock Exchange)بورصة إيرلندا

8.7% 13.2% (Singapore Exchange)بورصة سنغافورة

8.4% 12.7% (London Stock Exchange)بورصة لندن

28.2% 9.1% (Nasdaq Dubai)بورصة نازداك دبي

5.0% 7.6% (Hong Kong Stock Exchange)بورصة هونغ كونغ

4.0% 6.1% (Luxembourg Stock Exchange)بورصة لوكسنبورغ

1.3% 1.5% Boerse)بورصة برلين                                        Berlin)

10.7% 1.5% (Bursa Malaysia)بورصة ماليزيا

0.3% 0.5% (Channel Islands Stock Exchange)تشانل            بورصة جزر

1.3% 0.0% (Labuan International Financial Exchange)بورصة البيان

(2019مارس 23رويترز بتاريخ تمصون بيانات مجّمعة من )

العالميّةواقع إدراج الصكوك في األسواق

23

العالميّةواقع إدراج الصكوك في األسواق

0.00%

5.00%

10.00%

15.00%

20.00%

25.00%

30.00%

35.00%

40.00%

45.00%

50.00% 47.70%

13.20% 12.70%

9.10%
7.60%

6.10%

1.50% 1.50%
0.50% 0.00%

باعتباراإلدراجات األُحادي ة فقطنسبة اإلدراج حسب السوق

0.00%

5.00%

10.00%

15.00%

20.00%

25.00%

30.00%

35.00%
31.90%

8.70% 8.40%

28.20%

5.00%
4.00%

1.30%

10.70%

0.30%
1.30%

ة والثالثي ةباعتباراإلدراجات األُحادي ة والثنائي  نسبة اإلدراج حسب السوق

ستهدف رغم أنّها تُعامل معاملة السندات، فإّن السواد األعظم من الصكوك، خاّصة تلك التي ت•
.أسواقا خارجيّة، يتّم إدراجها في بورصات عالميّة

ا تعارف الصكوك يبقى مصطلحا جديدا دخيال على مأّن مصطلح هذه الظاهرة ليست غريبة، حيث •
. المستثمرون األجانب خاصةعليه

ت في السندات كانحيث أّن . ليست جديدة و ال حكرا على مصطلح الصكوككما أّن هذه الظاهرة •
ثينيّات بدايتها تُدرج في األسواق، و لكن مع زيادة حجم السوق و تنّوع اإلصدارات، بدأ منذ ثال
.القرن الماضي تراجع إدراجها في األسواق مقابل زيادة تداولها خارج األسواق المنظمة

(  2007وهو مصطلح جديد نسبيّا يرجع إلى سنة )الخضراء عند ظهورها السندات أيضا، أغلب •
.ماليّة حاليّايتّم إدراجها في أسواق

من السندات % 72، فإّن 2017لشهر فبراير Climate Bonds Initiativeحسب تقرير •
هي ُمدرجة في بورصات عالميّة ( مليار دوالر130حوالي )2016الخضراء المتداولة نهاية

.أهّمها بورصة لوكسمبورغ

24

العالميّةواقع إدراج الصكوك في األسواق

في األسواق(  العالمية)لنرى ما السبب وراء إصرار المصدرين على إدراج الصكوك •
.  العالميّة

هل السبب هو خلق أو البحث عن سوق ثانويّة نشطة للمستثمرين؟•

دراج؟أم أّن األمر يعود إلى خصائص معيّنة للبلدان أو البورصات التي يتّم فيها اإل•

، ألّن حجم (على األقل فيما يخص الصكوك العالميّة)ال يبدو أّن األمر متعلّقا بالسيولة •
.التبادل في السوق الثانويّة يبقى ضعيفا جّدا

، فإّن حجم التداول اليومي 2019حسب التقرير الشهري لبورصة لندن لشهر يناير : مثال•
مليون جنيه استرليني 0.2لم يتجاوز ( من ضمنها الصكوك)لألوراق الماليّة التي تمثّل دينا

( مليار جنيه بالنسبة لألسهم5مقارنة بأكثر من )2018لسنة

25

العالميّةواقع إدراج الصكوك في األسواق

المفّضلة لنرى اآلن إن كان للبلدان و األسواق التي تُدرج فيها الصكوك خصائص تجعلها الوجهة•
للُمصدرين؟

اج الصكوك لإلجابة عن هذا التساؤال، نستعرض أّوال خصائص الحوكمة للبلدان التي يتم فيها إدر•
.و نقارنها بالبلدان التي تُصَدر منها الصكوك

و ليست الشركة نعنى بالبلد التي تُصَدر منه الصكوك بلد الشركة أو الجهة المستفيدة من اإلصدار•
.ذات الغرض الخاص التي تُستعمل في اإلصدار

ن الدول، و هذه البنك العالمي لمقارنة الحوكمة الرشيدة بييُصدرها التي الستّة سنقارن المكّونات •
( :  هي أحسن عالمة100لكل صنف و 100إلى 0من عالمة تُعطى )هي المكّونات

الحري ة والمساءلة في البلد•
البلدفي واألمن السياسي االستقرار •
الحكومة نجاعة وفعالية •
جودة القوانين•
الجريمةسيادة القانون و احتمال وقوع •
الفسادمكافحة •

26

طبيعة األسواق التي تُدرج فيها الصكوك

طبيعة األسواق التي تُدرج فيها الصكوك

27

ا إدراج جليّا أّن الدول التي يتّم فيهيبدو -

الصكوك، هي بالدرجة األولى دول ذات

مستوى عال من الحوكمة الرشيدة و نجاعة

( .100من 80.83عالمة )القوانين

أّوال و هذا ليس غريبا ألّن المستثمر يبحث-

ادي اإلقتص)و باألساس عن المناخ المناسب

ن الذي يمّكنه م( و السياسي و اإلجتماعي

.اإلستثمار و هو آمن على ممتلكاته

عة هذا المناخ المناسب يتطلّب قوانين ناج-

.تحمي المستثمرين من أي خطر ممكن

وك ما يعزز هذا اإلستنتاج أو أّن جّل الصك-

ت الُمصدرة على األسواق العالميّة هي تح

(.   طانيالقانون البري)طائلة قوانين أجنبيّة

0.00

10.00

20.00

30.00

40.00

50.00

60.00

70.00

80.00

90.00

100.00

27.59

32.93

55.73
53.96

46.75

51.29

44.71

79.72 79.60

93.91
95.75

41.59

94.39

80.83

معد ل البلدان الُمدرجة فيها الصكوك معد ل البلدان الُمصدرة منها الصكوك

من البنك العالميمجّمعة بيانات : المصدر
The Worldwide Governance Indicators, 2018

التي تمّكنه من باإلضافة إلى الحوكمة الرشيدة، يسعى المستثمر إلى اإلستثمار في األسواق الماليّة•
(   تقنيا، سيولة عالية، شفافيّة، إلخ)تداول الورقة الماليّة بيعا و شراء دون عناء

أسواق من أجل ذلك، يسعى مصدرو الصكوك اإلسالميّة إلى إنجاح إصداراتهم و ذلك بالتوّجه إلى•
.تداول ضخمحجم عالميّة ذات سمعة كبيرة، وتاريخ عريق، و

و بورصة لندن و هونغ كونغ ( Euronexالمملوكة لـ )على سبيل المثال، تستحوذ بورصة إيرلندا •
.من الصكوك المصدرة بالدوالر و المدرجة في أسواق عالميّة%68مجتمعة على حوالي

ي العالم من ليس غريبا أن نرى هذه البورصات الثالثة تُصنَّف من بين أكبر عشر بورصات ف•
ب ما هو حس)ناحية حجم التداول، قيمة الموارد الماليّة المعبّأة و كذلك من أقدم األسواق في العالم

(World Federation of Exchangesمبيّن في ترتيب اإلتحاد العالمّي للبورصات

28

طبيعة األسواق التي تُدرج فيها الصكوك

طبيعة األسواق التي تُدرج فيها الصكوك

29

ماليّة الترتيب العالمي لألسواق ال•
السوقية بتاريخالقيمة حسب
2018أبريل

طبيعة األسواق التي تُدرج فيها الصكوك

30

ماليّة الترتيب العالمي لألسواق ال•
قيمة األموال المعبّأة حسب

2018بتاريخ أبريل

طبيعة األسواق التي تُدرج فيها الصكوك

31

ماليّة الترتيب العالمي لألسواق ال•
ل األقدميّة بتاريخ أبريحسب
2018

الغاية من إدراج الصكوك في األسواق العالميّة

(  Price Discovery)أسعارالغاية الفعليّة من إدراج الصكوك ليس باألساس إكتشاف فإّن هكذا •
عيف ألّن حجم تداول الصكوك في هذه البورصات هو أيضا ض)و ليس أيضا خلق سيولة

(.التقليديّةللسندات جّدا كما هو الحال بالنسبة

:الصكوك في هذه األسواق يتلّخص فيمزايا إدراج •
فادها أنّه من خالل إدراج الصكوك في بورصات عالميّة، يقوم الُمصدر بإرسال رسالة للمستثمرين م•

هذه البورصات تدقيق ولرقابة ( ويقبل أن يخضع)يتمتّع بصّحة ماليّة وبشفافيّة عالية تجعله ال يخشى
وهذا األمر يكون (. Signaling Theory–نظريّة اإلشارة حسب )ذوات اللوائح والقوانين الصارمة

.اسعاأكثر فاعليّة عندما يكون الفرق في الحوكمة الرشيدة بين دولة الُمصِدر ودولة اإلدراج ش

.ةيمكن للُمصِدر إكتساب شهرة وسمعة جيّدة حيث سيرتبط إسم شركة الُمصدر بالبورص•

الماليّة، تساهم كثرة و كثافة اإلدراجات في التعريف بهذه الورقة: على مستوى سوق الصكوك عموما•
.مما يسّهل عمليّة الترويج إلصدارات جديدة في المستقبل

32

الغاية من إدراج الصكوك في األسواق العالميّة

(  Technical Listing)يندرج هذا النوع من اإلدراج ضمن ما يُسّمى باإلدراج التقني •
لألوراق الماليّة

للسوق ليها عند اإلدراج التقني، يطمح الُمصِدر إلى اإلنتفاع بمزايا أخرى غير المتعارف ع•
.  ، إلخعلى غرار إكتساب الشهرة، منافع ضريبيّة( غير التسعير و التداول)الماليّة

33

تعامل البورصات العالمية مع الصكوك المدرجة

يفيّة عرض بيّنا سابقا كيف يتم التعامل مع الصكوك في األسواق الثانويّة عبر ابراز ك•
.(راجع عرض شاشات بلومبرغ و رويترز إلصدارات الصكوك اإلسالميّة)بياناتها

على أنّها مختلفة الصكوكَ العالميّة األسواُق لنرى اآلن كيف يتّم اإلدراج عمليّا وهل تُعاِمل •
.عن السندات أو مشابهة لها عند طلب اإلدراج

.   سنأخذ اإلدراج في بورصة لندن كمثال حّي على ذلك•

34

تعامل البورصات العالمية مع الصكوك المدرجة

لتين حسب الموقع اإللكتروني لبورصة لندن تمّر عمليّة إدراج أي ورقة ماليّة بمرح•
:أساسيتين

 UK Listing)الوكالة البريطانيّة لإلدراج ( والحصول على موافقة)التسجيل لدى : المرحلة األولى•

Authority).لب تقوم الوكالة بمراجعة نشرة اإلصدار وغيرها من الوثائق المطلوبة وعند قبولها لط
اليّة الرسميّة المسموح الُمصدر، فإنّه يتّم القبول رسميّا بالورقة الماليّة ويتم ضّمها إلى قائمة األوراق الم

(The Official List)لها بالتداول داخل بريطانيا

التقّدم بطلب لتداول الورقة الماليّة في بورصة لندن: المرحلة الثانية•

خالل )ة لندن و بورص( خالل المرحلة األولى)البريطانيّة لإلدراج كّل من الوكالة تُصنِّف •
ى غرار السندات علورقات ماليّة تُمثّل دينا على أنّها الصكوَك اإلسالميةَ ( المرحلة الثانية

.الربويّة

35

تعامل البورصات العالمية مع الصكوك المدرجة

ل من موقع • الدليل األو
:اجلإلدرالوكالة البريطاني ة

ة عن لو بحثنا في موقع الوكال
أمثلة الصدارات الصكوك

أنّها فسنجد أنّها مصنّفة على
ورةكما هو مبيّن في الصدين

36

تعامل البورصات العالمية مع الصكوك المدرجة

الدليل الثاني من موقع •
:بورصة لندن

لندن بورصةلو بحثنا في موقع
عن أمثلة الصدارات الصكوك

نّها فسنجد أنّها مصنّفة على أ
رةكما هو مبيّن في الصودين

37

تعامل البورصات العالمية مع الصكوك المدرجة

استمارة من الثالث الدليل •
:لندنطلب التداول ببورصة

من 22السؤال عدد -
ال يُفرد الصكوكاإلستمارة

رقة بتصنيف خاص باعتبارها و
ماليّة مستقلّة تختلف عن

.األوراق التقليدية

42في حين أّن السؤال عدد -
ى يصنّف صراحة الصكوك عل

دينأنّها

38

لطلب قبول تداول األوراق المالية ببورصة لندن1اإلستمارة رقم : المصدر
(Form 1 – Application for Admission of Securities to Trading)

الخالصة و نظرة الباحث لجدوى إدراج الصكوك

العالميّةواقع الحال يقول أّن الصكوك تُعامل معاملة السندات في األسواق •

الصكوك، على غرار السندات، قليلة التداول في األسواق العالميّة المنّظمة•

تج والتسويق التعريف بهذا المنغيَر الصكوك في إدراج كبيرة فوائد أرى، على المدى القصير، ال •
.جدد باإلضافة إلى تحسين سمعة الُمصدرله لدى مستثمرين

لضخم جديدة تساعد البورصات على ُحسن إدارة العدد اتقنية على المدى البعيد، وفي غياب •
و إليه أسواق السنداتتوالمتزايد إلصدارات الصكوك، سيصير سوق الصكوك إلى ما صار

.(Over The Counter-OTC)تصبح الصكوك تُتداول في إطار صفقات غير منّظمة خارج البورصة

اإلسالميّة حيث ك في نظري هي في كيفيّة تعامل األسواق الماليّة مع الصكوالكبيرة تبقى المعضلة •
د التقليدي في ضمان ال يستقيم أن تُباع الصكوك و تُشترى و يُسّوق لها على أنّها سند يحاكي السن

.رأس المال و العائد

صكوك على ال يقع اللّوم على البورصات وحدها في هذا األمر، بل على الُمْصِدرين أن يقّدموا ال•
.أساس أنّها ورقة ماليّة مستقلّة

39

الخالصة و نظرة الباحث لجدوى إدراج الصكوك

، (لم مثالحال صكوك المرابحة و الس)يمكن للصكوك أن تشبه السندات في بعض الحاالت •
ّل هذه ك(. حال صكوك المشاركة مثال)أو أن تشبه األسهم أو وحدات المحافظ اإلستثماريّة

كالة مثل الو)التصنيفات معمول ومعترف بها لدى الهياكل الرقابية المعنية باإلدراج
ّدم بطلب وعلى الجميع العمل من أجل هيكلة الصكوك هيكلة سليمة، ثّم التق( البريطانيّة

(.وليس ببساطة على أنّها سندات)إلدراجها بما يعكس طبيعة الهيكلة الحقيقية

واق حيث أّن وجوب التفكير في انشاء رقابة شرعيّة على تداول الصكوك على مستوى األس•
لبيع على السوق الثانويّة للصكوك، ورغم محدوديّتها، تشهد تجاوزات شرعيّة على غرار ا

.ا، إلخ، تداول الصكوك التي تمثّل ديون(اإلقتراض)الشراء باستعمال الهامش المكشوف،

واق المحلّية هذا األمر يصعب تحقيقه في األسواق العالميّة، و لكنّه ليس مستحيال في األس•
.أين يكون للدولة دور ريادي في ذلك

40

الخالصة و نظرة الباحث لجدوى إدراج الصكوك

ة تداول فيما يخص إصدارات الحكومة من الصكوك على السوق المحليّة، يمكن انشاء منصّ •
TreasuryDirectمثال موقع )الكترونيّة على غرار ما هو معمول به في بلدان أخرى

(.إلصدارات سندات الواليات المتّحدة

مما يخلق ستمّكن هذه المنّصة عاّمة الناس داخل البلد من تداول الصكوك الحكومية مباشرة•
.ليّةسوقا ثانويّة نشطة ينتفع منها المستثمرون و باقي الشركات و المؤسسات الما

ي يمكن لها أن باإلضافة إلى ذلك فإّن هذه المنّصة ستكون تحت الرقابة المباشرة للحكومة الت•
.  تظمن توافق التداول مع أحكام الشريعة اإلسالميّة

41

شكرا على اإلهتمام

إن أصبت فمن هللا

و إن أخفقت فمن نفسي

حاتم الحبيب غومة

hghouma@stfx.ca

Ghouma.hatem@gmail.com

42

mailto:hghouma@stfx.ca

mailto:Ghouma.hatem@gmail.com

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 الثاينالبحث

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

1

العاملية املالية األسواق يف الصكوك إدراج
الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

 العالمية المالية األسواق في الصكوك إدراج

 الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

 محمد عوض الدويله

 املدير التفيذي لسوق النقد يف جمموعة بيت التمويل الكوييت

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

2

العاملية املالية األسواق يف الصكوك إدراج
الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

املراجعه سوف احاول يف هذه املقالة املتواضعه األجابة عن األسئلة املرفوعه من هيئة احملاسبة و
للمؤسسات األسالمية خبصوص أدراج الصكوك يف األسواق العاملية و مدى توافق متطلباته مع هياكلها
الشرعية. بعض األجوبة لن تكون قاطعه حيث ان الصكوك ال تزال حديثة العهد باملقارنة مع األصول

سوف أجيب  .ات قاطعةلكي تكون األجاب األنتشارو قت  الو و حتتاج اىل ،األخرى كاألسهم و العقار
  .وبعض املصادر كما هو مبني بآخر املقالعن األسئلة مستعينا خبربيت املتواضعه يف األسواق احليه للصكوك

  ؟طبيعة األسواق المالية العالمية التي تدرج الصُّكوك فيها ماهي :ال األولؤ الس
وبطبيعة  ،وعلى رأسها السندات التقليديةدوات الدين ألالصكوك من الناحية العملية تعترب البديل الشرعي

 OTCق عليه التعرف على سوق مهم جدا يطل احلال تتبعت نفس طرق التداول للسندات. جيب بالبداية

Market   ختصار ألوذلكOver The Counter Market ،  و املعىن الغري حريف ألسم هذا السوق
 هو)السوق خارج البورصة(.

أو سوق معتمد  صةر مباشرة وبدون وجود بو  مرينيثهو سوق يتم التداوالت بني املستولتعريف هذا السوق:
   .ويتم بالعادة تسعري األوراق املالية املتداولة عن طريق وسطاء املستثمريني بني مسوؤل عن تسوية الصفقات

 ماهي مميزات هذا السوق

  .سهولة الدخول عليه حيث حيتاج اىل توافق طرفيني فقط -1
  .منصة لتداول األوراق املالية الغري مناسبة لألدراج كما الصكوك و السندات و العمالت -2
وهي ميزة مناسبة للمستثمريني اللذين يريدون بيع أو شراء كميات  ،سرية التداول بني املتداوليني -3

  .كبرية من األوراق املالية
   .وجود وسطاء كالبنوك وشركات األستثمار يسهل تواجد السيولة مما ييسر البيع و الشراء -4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

3

العاملية املالية األسواق يف الصكوك إدراج
الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

 ما هي العيوب
يف الصفقة يف املخاطر األئتمانية والعملياتية املصاحبة للصفقات وهو أفالس أو فشل أحد طر  -1

 .الدفع
ال يوجد  ،مبا أنه الصفقات بني األطراف تكون سرية ،نقص املعلومات العامة عن السوق -2

  .مصدر موثوق عن حجم الصفقات أو األسعار
البورصات حتكمها قوانني صارمة للتداول لكنها تغيب عنها  ،عدم وجود قانون واضح للسوق -3

  .يف هذا السوق
  .السوق غري مناسب لصغار املستثمريني لصغر صفقاهتم -4

)وال أستطيع أن أحدد النسبة لنقص األحصائات املتوفرة هبذا وحيسب خربيت فأن األغلبية العظمى

 وهذا يطرح السؤال التايل:للصكوك كما السندات يتم تداوهلا يف هذا السوق اخلصوص(
 ملاذا أذا الكثري من الصكوك يتم أدراجها يف األسواق العاملية كسوق لكسمبورغ و سوق النازداك ؟؟

 :األدراج مهم لألسباب التالية
  .مستندات الصكوك كاملة وفقا للمعيري الدولية تكوناألدراج حيرص على أن  سوق -1
  .األدراج منصة مناسبة للتسويق عن طريق تعريف الصكوك للمستثمرين -2
  .توفري كامل املسنتدات للمستثمرين -3
  .توفري منصة للتداول مع تقدمي خدمات التسويات للمستثمرين )غري فعالة( -4

لألسف  التداول يف عامل الصكوكاألدراج للعامة هو منصة للتداول كما يف األوراق املالية كاألسهم لكن

 هو عامل شبه مفقود مع القليل من األسثنائات.

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

4

العاملية املالية األسواق يف الصكوك إدراج
الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

 ؟األوراق المالية التي تقبل األسواق المالية العالمية إدراج الصُّكوك في فئتها ماهي ال الثاني:ؤ الس
جيب فهم نظرة املستثمرين وأسواق األدراج للصكوك. حيث أنه األسواق تنظر  ،السؤاللألجابة على هذا

وهتدف هذه األسواق ألستحواذ  ،للصكوك كسوق يافع وله مستقبل كبري يف املنظور القصري و املتوسط
 ،على هذا سوق الصكوك. جيب األشارة هنا بأنه كلمة سوق تعين هنا منصات األدراج وليس التداول فقط

لكن تداول الصكوك يف تلك املنصات شبه معدوم يف أغلبها اال بأسثناء منصات األسواق احمللية الليت
  .تسمح بتداول الصكوك احمللية املقيمة بعمالت حملية

سواق احمللية وبينما هو شبه معدوم يف ألملاذاهناك تداول بدرجة قليلة للصكوك يف  ،وهنا يأيت السؤال
 ية؟أسواق األدراج العامل

قيمة بعملة البلد احمللي( وبني املجيب النظر يف الفروقات بني الصكوك احمللية ) ،لألجابة على هذا السؤال
  :الصكوك العاملية املقيمة بالعادة بالدوالر األمريكي

الصكوك العاملية يكون أمني األستثمار بالعادة بنك عاملي كبري بينما الصكوك احمللية يكون أمني  -1
  .األسثمار جهه أو بنك حملي

القوانني احمللية تكون عادة سد يف وجه املستمرين العامليني ومنصوصة آخذتا بعني األعتبار  -2
 .املستثمر احمللي وليس العاملي

  .فتح حساب للتداول يف سوق حملي يتسم عادة بالصعوبة -3
  .اسبة ملستثمر عاملياألسواق احمللية املختصة بالصكوك احمللية عادة تكون صغرية وليست من -4
املستثمرين العامليني بالعادة ال حيبذون األستثمار يف أوراق مالية مقيمة بعمالت حملية خوفا من  -5

  .خماطر تذبذب العملة

 على سبيل املثال بت كما السنداتااألسواق العاملية تنظر للصكوك كأوراق الدخل الث ،كم ذكرنا من قبل
 . راق املالية األسالميةو أدراج الصكوك يتم العادة بتلك األسواق لكن بقطاع خاص فيها خمتص باألو

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

5

العاملية املالية األسواق يف الصكوك إدراج
الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

هل تقبل األسواق المالية العالمية إدراج الصُّكوك ضمن أدوات الدَّين )أدوات  السؤال الثالث:
 الدَّخل الثابت( وهي تقوم على ملكيَّة حملة الصُّكوك لموجوداتها؟

دة فيها أمنا و ال تنظر األسواق العاملية للصكوك من حيث األصول املوج ،السؤال الثالث ولألجابة على
 ملصدر الصكوك و ليس ألصول وغريها من خماطر السوقيةكاملخاطر األئتمانية و   ،لدرجة املخاطر املتعلقة هبا

 .. وهي بالعادة تشابه نظرة املستثمرين العامليني بشكل عام للصكوكالصك

وهو بأن هناك فجوة بني املستثمريني والشريعيني يف فهم خماطر  ،يأيت حبسب نظريت موضوع جدا مهموهنا
املتواجدة بالسوق حاليا هي صكوك قائمة على األصول الصكوك أصول الصكوك. باملتعلقة األفالس

للمصدر بدون أخذ خماطر ( واملستثمريني ينظرون حاليا فقط كاملة  قانونية نقل ملكية )ملكية نفعية وليست
والدليل على ذلك هو تشابه  األصول بعني األعتبار وهو شيئ جدا مشابه لنظرة املستثمريني للسندات

 معدل الربح للصكوك وسعر فائدة السندات يف حال أصدارهم من نفس املصدر )حكومة أو شركة(.

من الناحية النظرية  ،وترتيب األفالس التزال غري واضحة هبا طريقة الصكوك القائمة على األصول لألسف

هناك الكثري من البحوث الليت تغطي هذه النقطة لكن من الناحية العملية هناك القليل جدا من الصكوك
مت الوصول ألتفقات بني املصدر و املستثمريني قبل اعالن  أغلبهاالليت أفلست أو قاربت على األفالس  و

     . األفالس

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

6

العاملية املالية األسواق يف الصكوك إدراج
الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

مدى تأثير متطلبات اإلدراج في األسواق المالية العالمية على الهياكل الشرعية : ما السؤال الرابع

 للصكوك ؟
)وأن كان التداول ضعيف أو منها ميزة وجود منصة للتداول  ،أدراج األوراق املالية بشكل عام له مميزات

هناك بعض  ،تداول الصكوك من الناحية الشرعية جيب يراعي اهليكل الشرعي لتلك الصكوك ،معدوم(
أنواع الصكوك من الناحية الشرعية حمرمة من التداول كصكوك املراحبة واألستصناع والسلم بسبب أهنا

ولألسف هذا  قيمة األمسية أي األصلية.الان يكون التداول بصكوك ديون والدين حمرم التداول به بأستثناء
 نلخصه مبثال: ،يتعارض مع مبدأ أقتصادي بسيط
لكن بعد بعض الوقت  ،مليون دوالر أمريكي ملدة مخس سنوات 10دولة أصدرت صك مراحبة بقيمة

تدهورت احلالة األقتصادية للصك وزادت خماطره عن يوم األصدار األصلي. يف هذه احلالة بعض املستثمرين
  .بسببا التحرميالر لكن اهليكل الشرعي طبعا مينعهم من ذلك و مليون د 9قيمة يرغبون ببيع تلك الصكوك ب

ال تتناسب مع املستثمرين لعدم وجود  من صكوك الديون لذلك من وجة نظري بأن صكوك املراحبة وغريها
  .وجيب أدراج الصكوك القابلة للتداول فقطخمرج للبيع اال يف حالة األحتفاض بالصك لكامل املدة

معاملة األسواق المالية العالمية للصكوك في اإلدراج إن كانت تختلف في ماهي السؤال الخامس:

 ؟المخاطر عن السَّندات التقليدية
يث أنه متطلبات األدراج تكون عامة ألوراق الدخل الثابت لكن تزيد حال ختتلف املعاملة بشكل عام

 . اهليكل الشرعي الشارح لطبيعة األصول و معاملتهاعليها
 تطلبات العامة لألدراج هي: امل

  .نشرة األصدار و أن تكون وفقا ملعايري السوق أو املعايري الدولية -1
  .دد معني من السنواتالقوائم املالية لع -2

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

7

العاملية املالية األسواق يف الصكوك إدراج
الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

مليون  100جيب أن يكون األصدار أكثر من قمبة سوقية معينة حبسب السوق )أكثر من  -3
 .على سبيل املثال(

  .كتطبيق معايري دولية معينةالتوافق على أي شروط أخرى   -4

 هل للصكوك االستغناء عن اإلدراج في األسواق المالية العالمية؟ السؤال السادس:
الزال التداول  حىت يف حال األدراج و هو ال تزال هي املناسبة للصكوك  OTCبسبب أن أسواق ال  ،نعم
حيث أن  ،الزالت نظرة املستثمرين لألدراج كشيء مكمل وليش أساسي ،أهم عامل للمستثمرين هو

األدراج يعطي ثقة بأن مجيع املستندات القانونية لألدراج متوافقه مع املعايري الدولية وهو شي مهم لكن
   .ميكن األستغناء عنه

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

8

العاملية املالية األسواق يف الصكوك إدراج
الشرعية هياكلها مع متطلباته توافق ومدى

  المراجع:

 تقرير الصكوك السنوي الصادر من مؤسسة السوق املالية الدولية األسالمية.  .1
2. CFA Institute Investment Foundation 2018 Course Study Book
 .موقع سوق نازداك ديب .3
  .موقع تداول)السوق السعودي( قسم الصكوك والسندات .4
5. Sukuk default by Steven Frirel published by  financirworldwide.com 2015

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 لثالثالبحث ا

The Challenges of Incorporating Sukuk in Global Financial Markets

Introduction

Sukuk and other financial instruments have existed since they were used as commercial tools

among the prominent Jewish merchants in the Middle Ages then adopted by Muslim and Arab

traders and bankers1. However, the Western shift of global markets has led to the acceptance and

widespread use of interest-bearing financial instruments. Receiving interest payments as profit

from the lending of money is riba and is forbidden as per the prevailing view in Islamic literature.

Therefore, Muslims faced the choice of either integration into the secular, global financial system

and accepting the use of interest-generating debt instruments or to develop secondary markets for

the trading of Islamic financial instruments. Many Muslim-majority countries chose the latter

option, establishing and developing sukuk markets and regulating their trade through national

legislation. On the supra-national level, this eventually led to the forming of international

organizations of expert scholars in Fiqh al Muamalat with the goal of drafting lasting, united

Islamic-compliant policies and standards to govern sukuk and their trade and issuance on a global

level.

Still, the complete integration of sukuk into global markets remains a goal for some Islamic

economists and financial experts who consider the separation between the sukuk market and the

secular financial markets as a barrier to the advantages and wealth that could be obtained from

better cooperation and coordination with such markets. Others believe that the incorporation of

sukuk into global financial markets and their subsequent legal classification could negatively affect

their Shariah-compliant nature as scholars adapt sukuk to fit Western legal definitions of debt

instruments. Therefore, the current focal point of the debate is how sukuk can be incorporated into

1 Ariff, Mohamed and Mohamed Shamsher. The Islamic Debt Market for Sukuk Securities: The Theory of Profit-
Sharing and Investment, 2012.

global financial markets while preserving their Shariah-compliance to the greatest extent possible

as demonstrated by the examples of sukuk markets in developed Muslim-majority countries such

as Malaysia and the UAE.

The Current State of the Global Sukuk Markets

Global sukuk markets vary from country to country due to several factors, including the legal

regulation of sukuk, the extent to which sukuk are recognized as independent financial instruments

and the degree of intersection between the Islamic and conventional financial markets within the

same territory. Sukuk markets can be classified into three categories: established markets,

developing markets, and emerging markets. Strong markets are characterized by separate

legislation dedicated specifically to sukuk and other Islamic financial instruments, as well as an

environment that engenders banking and consumer confidence in Shariah-compliant alternatives,

which ultimately leads to an increase in sukuk issuances.

Indonesia, for example, is a country that has drafted separate legislation for sukuk following the

government’s recognition of sovereign sukuk as a source of funds for infrastructure development.

Indonesia’s Law No. 19/2008 includes definitions for both sukuk and Special Purpose Vehicles

(SPVs). While legal definitions may seem to be the most basic element of legislation, they actually

play a key role in preserving the Islamic character of sukuk and preventing banks and financial

institutions from exploiting customers’ piety and using Islamic expressions as a marketing tool. In

Indonesia, sukuk can be issued by the government or via an SPV. The SPV is a company

established exclusively for the purpose of issuing sukuk and has an independent legal personality

from that of the originator, although it can also act as a trustee in supervising and managing the

sukuk funds. Sukuk are defined as financial instruments issued in accordance with Islamic

principles, whether in the local Indonesian currency (IDR) or in foreign currencies, which give

holders beneficial ownership in the assets that are subject to the underlying transaction2.

Indonesian law doesn’t explicitly delineate a set list of approved Islamic financial transactions;

rather, the main criterion is that it can be any contract that doesn’t contradict Islamic principles.

Specifically, this means that an SPV cannot issue sukuk until it has obtained a fatwa permitting

the issuance from either the National Shariah Board or the Indonesia Council of Scholars. Another

reason for the strength of the Indonesian sukuk market is the imposition of clear requirements for

the assets used in sukuk transactions. Sukuk are traded in the secondary market and can be bought

and sold among investors because they are not considered debt, but beneficial ownership rights.

Consequently, the law doesn’t require the registration of real estate sales for the purposes of

initiating an Islamic financial transaction. Neither does it impose additional taxes on the transfer

of property from the originator to the sukuk holders represented by the SPV. This approach has

borne fruit, as Indonesia is now the second-largest sukuk market worldwide.

In contrast, emerging sukuk markets have not yet reached the same level of stability and

permanence in their financial and legal structures to facilitate the growth of sukuk issuances. An

example of an emerging sukuk market is Egypt, which until now, has failed to take advantage of

its geographic proximity to the Gulf’s sukuk markets and its strategic position between the East

and West, as well as its status as the location of Al Azhar, a center for Islamic fiqh and

jurisprudence. While the government attempted the strategy of independent sukuk legislation a

few years ago through its issuance of Sukuk Law No.10/2013, it never led to any tangible

developments in the local sukuk market. Therefore, the government shifted its approach in 2018

and issued a series of amendments to Capital Markets Law No. 95/1992. These amendments have

both advantages and disadvantages for the growth of sukuk in Egypt. One of the benefits is that it

2 Law No. 19/2008, Indonesia.

completely integrates sukuk into the Egyptian financial markets and allows the listing of sukuk on

the Egyptian Exchange and in foreign stock markets with the permission of the Financial

Regulatory Authority (FRA). Amendments to the law also include a tax structure appropriate to

the nature of sukuk. However, the law lacks the required flexibility. Underlying Islamic financial

transactions are limited to ijarah, mudarabah, murabaha, and musharakah contracts3, which

hampers positive innovation in the field of Islamic financing mechanisms. The law also imposes

restrictions on SPVs such as requiring that the SPV be established in Egypt, which is contrary to

the common industry practice of establishing off-shore SPVs to minimize tax exposure. While the

sukuk amendments represent a positive step towards developing the Egyptian market, institutional

and individual confidence in Islamic financial instruments will not be realized until the government

takes a strong position on supporting them through a sovereign sukuk issuance. It is expected that

the Ministry of Finance will issue sovereign sukuk in the 2019-20 fiscal year. This is a necessary

step because the public sector in Egypt is economically and politically stronger than the private

sector. Large private sector sukuk issuances would likely follow a sovereign sukuk issuance. A

sovereign sukuk issuance would also increase cashflow for the upgrading of the country’s

infrastructure and public utilities.  Specifically, sukuk could play a key role in developing waqf

land. A significant obstacle to the development of waqf land has been the impossibility of

transferring its ownership, which could be avoided through the concept of beneficial ownership

present in sukuk, as the ownership of the waqf could be returned to the owner upon the sukuk’s

maturity in a lease-back arrangement.

One can compare the emerging sukuk market in Egypt to its developing counterpart in Nigeria

which has not captured the same academic interest among Islamic finance scholars and institutions

3 Capital Markets Law No.95/1992

despite Nigeria’s multiple economic accomplishments over the past few years. The issuance of

sukuk in Nigeria is governed by executive regulations and standards published by the Securities

and Exchange Commission. These regulations specify the requirements and conditions for sukuk

issuance through SPVs and apply to both foreign and national companies. Unlike Egypt, foreign

companies and their branches can issue sukuk in Nigeria. The law requires that all SPV issuers

have a Shariah board of scholars to review the sukuk contracts and publish the corresponding

fatwas. Any scholars must be registered with or recognized by the SEC in order to serve on a

Shariah board. This condition is not found in most countries due to the scarcity of qualified Shariah

scholars and attempts to separate between the state and the religious establishment. From a

practical standpoint, government officials are rarely able to assess the qualifications of religious

scholars. Additional requirements for Shariah scholars in Nigeria are that they have academic

expertise and experience in Shariah and fiqh, that they not have been convicted of a crime, that

they not have committed a felony, and that they not have been declared bankrupt4. The standards

for evaluating and qualifying Shariah scholars to issue sukuk-related fatwas and serve on Shariah

boards vary widely from country to country. In order to reach clear, unified standards that can be

applied on an international level, it’s preferable for all states to rely on the standards issued by

international organizations such as AOIFFI.

As for sukuk transactions’ underlying assets, the Nigerian Securities Commission requires that

they adhere to Islamic principles and be invested in a Shariah-compliant manner. It is important to

note that the SPV, when acting as the sukuk holders’ agent, does not have absolute freedom to

invest the sukuk funds. Before investing the funds, the SPV must obtain the approval of both the

Commission and the investors. This provision raises the issue of the extent of investors’ consent

4 Draft Rules for Sukuk Issuance in Nigeria,
http://www.sec.gov.ng/.../Draft%20Rules%20on%20Sukuk%20Issuance%20in%20Nigeria

http://www.sec.gov.ng/.../Draft%20Rules%20on%20Sukuk%20Issuance%20in%20Nigeria

http://www.sec.gov.ng/.../Draft%20Rules%20on%20Sukuk%20Issuance%20in%20Nigeria

in sukuk transactions. Does reading the sukuk prospectus and signing the agreement to buy sukuk

give the SPV carte blanche to invest the funds as it sees fit, as long as the sukuk holders receive

their periodic distribution amounts? While the Nigerian government is clearly well-intentioned,

excessive restrictions on SPVs’ investment of sukuk funds impedes the smooth flow of commercial

transactions whereas fewer restrictions allow the SPV to function freely and invest the funds

optimally without need for government approval. This point is critical, because some sukuk can

have a tenure of more than five years. On a more positive note, the Commission implemented

additional measures to prevent the occurrence of riba in sukuk transactions and ensure the

appropriate pricing of the assets. It is not permitted to purchase the assets for more than a 1.51%

increase in their market value. The Committee also aims to protect joint property owners. It is

forbidden to use jointly owned or mortgaged assets in sukuk transactions except with relevant

owners’ express permission. Although Nigerian regulations are similar to Egyptian legislation in

that they contain a limited list of sukuk transactions, Nigeria permits the issuance of istisnaa sukuk,

a type of project-financing sukuk that are ideal for large infrastructure projects in developing

countries. Istisnaa sukuk used to be controversial, as Islamic principles forbid trading in future

assets that do not actually exist. The global solution has been to specify the exact dimensions and

characteristics of the future asset and mandate that the asset be delivered as specified. The Nigerian

Securities Commission permits trading in future real estate assets if the sukuk contract lists their

specifications, the lease value, the lease period, and the method of payment. The issuer is also

obligated to publish the sukuk’s rating for the entirety of its tenure. While Indonesia, Egypt and

Nigeria have different approaches to regulating sukuk as each country is at a different stage of

Islamic financial market development, all sukuk markets share common traits such as precise

definitions of sukuk and sukuk-specific regulations for trading in primary and secondary markets

that don’t apply to traditional securities. However, there are enough legislative and regulatory

differences between markets that it is still difficult for an SPV to issue and trade sukuk in more

than one state, while following a single set of specifications and procedures.

Sukuk Classification in Global Financial Markets

Sukuk are traded in conventional financial markets under the justification that they are simply

“Islamic bonds”, a classification that inappropriately implies that only nomenclature and cosmetic

differences separate sukuk from conventional bonds, which is absolutely incorrect. There are many

substantive differences between conventional bonds and sukuk. First, traditional securities

represent the debt of the issuer to the bond holder, which means that the bond holder is not

considered to be true investors as they receive fixed interest payments regardless of whether the

issuer experiences skyrocketing profits or devastating losses. Furthermore, if the issuer becomes

bankrupt, the bond holders are considered priority debtholders, jointly and severally. As such, they

are entitled to recover the value of the bond’s principal and the unpaid interest from any of the

issuer’s remaining assets. In contrast, sukuk holders can only recover the sukuk’s principal from

the assets used to back the sukuk. From a theoretical standpoint, the concept of “debt” shouldn’t

apply to sukuk at all, in accordance with the Islamic principle of profit and loss-sharing between

the originator and the sukuk holders via the SPV. A principal concept in sukuk issuances is that of

the “true sale” of assets, which has led to the classification of sukuk into two categories: asset-

based sukuk and asset-backed sukuk. Sheikh Muhammad Taqi Usmani issued an important fatwa

regarding asset-based sukuk in his work “Sukuk and their Contemporary Applications”, in which

he said that counting company shares as assets and giving sukuk holders the right to receive interest

without actually granting them full ownership rights was simply “the purchase of returns from

shares5”. Consequently, he deemed asset-based sukuk to be incompatible with the Shariah.

The nature of sukuk differs in accordance with the underlying Islamic finance contract, which

could be ijarah, wakalah, musharakah, istisnaa, or salam. Sukuk can be long-term or short-term

financial instruments. As such, the ease with which sukuk are integrated into global financial

markets varies depending on the extent to which they are similar to the conventional securities and

transactions available in the market. In this vein, some Western countries have begun to issue

sovereign sukuk and permit sukuk listings in the primary and secondary markets. As of February

2019, the value of sukuk listed on the London Stock Exchange had reached approximately USD 5

billion6. Additionally, the UK issued sovereign ijarah sukuk with a value of GBP 200 million in

20147. Sukuk are incorporated into the British financial markets as alternative financial investment

instruments, which allowed the government to legislate special tax provisions that correspond to

the unique nature of sukuk. Even so, the UK still applies the principle of equal treatment between

conventional bonds and sukuk so that neither bonds nor sukuk receive preferable treatment. In this

respect, the key legislative landmark for sukuk regulation in the UK has been the amendment of

the Financial Services and Markets Act in 2010. Before the law’s amendment, sukuk were

integrated into the market as unregulated collective investment schemes, which meant that

marketing sukuk was restricted to certain categories of investors and managing sukuk was not

permissible for all trustees and agents. Now, sukuk are treated as debt instruments, a stance that

5 Usmani, Muhammad Taqi, “Sukuk and their Contemporary Applications”,
https://kantakji.com/media/7302/b100.pdf
6 London Exchange, 26 February 2019.
7 Varriale, Gemma. “UK Sukuk First Explained”, International Financial Law Review, 2 July 2014.
https://www.iflr.com/Article/3357494/UK-sukuk-first-explained.html?ArticleId=3357494

https://kantakji.com/media/7302/b100.pdf

https://www.iflr.com/Article/3357494/UK-sukuk-first-explained.html?ArticleId=3357494

https://www.iflr.com/Article/3357494/UK-sukuk-first-explained.html?ArticleId=3357494

was confirmed in 2018 when the UK inserted additional amendments changing the definition of

alternative investment bonds to allow them to be traded in secondary markets.

Another advantage of the integration of sukuk into secular financial markets in Western countries

is the separation of religion and state and the government’s reluctance to intervene to evaluate the

qualifications of Shariah scholars, which facilitates the entrance of international organizations such

as AAOIFI to bridge the gap between legislation and the needs of the Islamic financial market.

France is an example of a country that has coordinated with AAOIFI to develop its legislation to

allow for the integration of sukuk in its financial market8. Murabaha sukuk enjoy several tax

incentives as compared to other sukuk in the French securities market. This is because France

classifies the underlying murabaha contract as a sale agreement. The essence of a murabaha

contract is the sale of assets on a cost-plus basis because the agent (usually a bank) purchases the

asset at full price on behalf of the actual buyer who is financially unable to purchase the asset

himself. The agent then sells the asset to the buyer on a cost-plus basis, with the additional mark

up added to compensate the agent for allowing the buyer to pay for the asset in installments. When

assets are sold twice in the context of murabahah sukuk, the French government only taxes the

sale once to avoid double taxation at resale. Additionally, they are not subject to the withholding

tax on profits paid by the agent to sukuk holders residing outside of France. However, the cost-

plus element of the agent’s profits are subject to the Value Added Tax (VAT) because the law

considers the mark-up value to be interest, a concept that contradicts Islamic principles completely.

If a legal system classifies profits earned via an Islamic finance contract as interest and not just a

sale price increase, does that classification erase the Shariah-compliance of the transaction and the

resulting sukuk? In contrast with mudarabah, ijarah, and wakalah sukuk, the only service that the

8 International Islamic Finance Report 2016, p. 103.

agent is providing in a murabahah contract is the benefit of allowing the end buyer to pay for the

assets in installments, which means that the agent is profiting from the length of the payment period

and from the debt of the buyer. Therefore, French law is not incorrect in treating cost-plus profits

as interest; rather, Islamic financial scholars should not accept murabahah contracts and their

sukuk as Shariah-compliant financial instruments, simply because they are easy to use in banks as

loan-financing alternatives. Rather, the solution should be to devise a new contract that fulfills the

same purpose yet is radically different from a conventional loan structure.

Even so, murabahah sukuk and other controversial sukuk that may or may not be fully Shariah-

compliant will continue to be traded globally due to the variation in scholars’ opinions, a diversity

that remains one of the noble characteristics of Islamic jurisprudence. Luxembourg, for example,

recognizes and acknowledges different Shariah perspectives. Its Financial Sector Oversight

Commission (CSSF), which regulates sukuk and Islamic investment funds, retains its secular

nature and does not intervene to determine whether sukuk are Shariah-compliant or not. Instead,

it requires only that the members of the Shariah board have experience and be reputable, as long

as the Committee is notified when the board is formed9. Despite Luxembourg’s small geographical

area, it is one of the largest financial management centers in Europe and was the first member of

the International Islamic Liquidity Management Corporation10. Furthermore, the Luxembourg

Central Bank is a member of the Islamic Finance Services Board (IFSB). Similarly to the French

approach, profits from debt instruments are considered to be interest; however, in Luxembourg

they are not exempted from the withholding tax. Yet, if a deed of sale for real estate property

9 Balibek, Emre. “Establishing a Legal Framework for Sovereign Sukuk Issuance: A Public Debt Management
Perspective”, World Bank Discussion Paper
No.18/2017http://documents.worldbank.org/curated/en/907001497472893193/pdf/P161573-06-14-2017-
1497472889089.pdf
10 http://www.iilm.com/about-us

http://documents.worldbank.org/curated/en/907001497472893193/pdf/P161573-06-14-2017-1497472889089.pdf

http://documents.worldbank.org/curated/en/907001497472893193/pdf/P161573-06-14-2017-1497472889089.pdf

http://documents.worldbank.org/curated/en/907001497472893193/pdf/P161573-06-14-2017-1497472889089.pdf

http://documents.worldbank.org/curated/en/907001497472893193/pdf/P161573-06-14-2017-1497472889089.pdf

http://www.iilm.com/about-us

http://www.iilm.com/about-us

mentions the buyer’s intent to resell the property for the purposes of an Islamic finance transaction,

the second transfer of property is subjected to reduced taxation. Sukuk are integrated into the

financial markets under the classification of asset-backed securities or debt instruments, with the

primary differentiator between sukuk and traditional securities being the payment of the sukuk’s

principal and the periodic distribution amounts in accordance with the profits and losses incurred

by the assets11.  This division reflects the Islamic finance differentiation between asset-based and

asset-backed sukuk. In fact, Islamic finance scholars benefit from the integration of sukuk into

global financial markets because governments’ classification of sukuk is based on financial and

economic realities, rather than a desire to preserve the fragile legitimacy of any specific Islamic

finance contract or attempt to avoid a fatwa marking a transaction as non-Shariah compliant. In

general, the different classifications of sukuk accompanying their integration into existing global

securities markets are a useful tool to broaden our understanding of sukuk’s Shariah compliance.

Do Global Financial Markets Accept the Incorporation of Sukuk among Debt Instruments

(Fixed Income Instruments)?

It is surprising for some scholars that global financial markets classify sukuk among debt

instruments even though they are based on the sukuk holders’ joint ownership of the underlying

assets. This is because the core concept of sukuk is to avoid trading in debt, as profiting from debt

is forbidden under the Shariah. This is because the sukuk holders’ ownership of the assets is a

tangential issue in asset-based sukuk and could become as such in asset-backed sukuk, especially

when modern sukuk contracts now guarantee the holders’ receipt of periodic distribution amounts

and the sukuk’s principal regardless of the originator’s losses. The primary reason for the inclusion

of such provisions in sukuk contracts is that sukuk advocates and stakeholders in both the Islamic

11 “Rules Applicable to Sukuk”, Financial Sector Oversight Commission, 26 January 2011.
http://www.cssf.lu/fileadmin/files/Publications/Communiques/Communiques_2011/C_sukuk_260111_eng.pdf

http://www.cssf.lu/fileadmin/files/Publications/Communiques/Communiques_2011/C_sukuk_260111_eng.pdf

http://www.cssf.lu/fileadmin/files/Publications/Communiques/Communiques_2011/C_sukuk_260111_eng.pdf

and conventional financial markets want opportunities for Shariah-compliant investment

compatible with Islamic rulings and principles without being exposed to the same level of risk that

should naturally occur in true Shariah-compliant investment. In fact, investment in sukuk, if it is

truly based on asset ownership, should resemble purchasing a company’s shares in the stock

exchange, with the result that the company’s failure in profitably managing the assets and incurring

losses should lead to the sukuk holders’ loss as well. Unfortunately, as any individual who has

dealt with sukuk knows, the possibility of loss is not truly present in sukuk transactions.

Consequently, there’s no impediment to classifying sukuk as debt instruments or fixed income

securities in global financial markets.

Regardless of their classification in global financial markets, not all sukuk should be characterized

as debt instruments if the sukuk holders’ ownership of the underlying assets is an essential element

of the transaction. The follow-up question is, how can one characterize the nature of that

ownership? One can determine and evaluate the importance of asset ownership through analyzing

the methodology of calculating the profit rate in sukuk. There are multiple profit rate calculation

methods including the fixed rate, the variable rate as per the assets’ performance, and rate

calculations on the basis of existing interest rates in conventional markets. The first and third

methods draw sukuk closer to imitating traditional debt instruments and threaten their Shariah-

compliance while the second is the closest practice to the concept of sharing the profits and losses

between the parties to an investment.

In this vein, mudarabah sukuk are capital instruments that revolve around the relationship between

the silent partner who provides the funds (rab ul mal) and the managing partner (the mudarib)

administers the underlying assets to generate profits, while the profits and losses are

proportionately split between the parties as per an agreed upon ratio. In sukuk transactions, the

SPV represents the sukuk holders in the role of the silent partner and the originator is in the position

of the managing partner, while sukuk holders receive the principal of the sukuk certificates in

addition to their share of the profits or losses when the sukuk reach maturity. Still, some companies

and financial institutions resort to different methods to guarantee sukuk holders’ receipt of a

specific profit rate, regardless of the assets’ actual gains or losses, often by concluding a purchase

undertaking between the originator and the issuer in which the originator makes a binding promise

to re-purchase the assets from the issuer for a vastly higher sum than the original purchase price.

Such deceptive practices led AAOIFI to issue a standard in 2008 informing the public denying the

Shariah-compliance of such sukuk and ruling that it was impermissible to conclude a purchase

undertaking for mudarabah assets at any price other than the issuer’s ownership percentage

therein, and that it was also impermissible to value the assets in accordance with the value of the

sukuk, as such as valuation contradicts the entire purpose of the mudarabah transaction12. The

result of this ruling has been a marked decrease in mudarabah sukuk issuances worldwide with

the percentage of sovereign mudarabah issuances at 4.55% and corporate issuances at 2% in

201713.

Many banks and financial institutions also depend on globally established interest rates when

determining the profit rate in a practice that is known as “benchmarking”14. Benchmarking

represents an existential threat to the Shariah compliance of sukuk regardless of the advantages it

bestows in facilitating their integration into global financial markets. The justification for matching

sukuk’s profit rate with existing interest rates is to encourage investment in sukuk by guaranteeing

12 AAOIFI Shariah Standard No.17/2008 and Addendum.
1313 “Annual Sukuk Report”, International Islamic Financial Market, April 2018, p. 54-55,
http://www.iifm.net/system/files/private/en/IIFM%20Sukuk%20Report%202018-compressed.pdf
14 Abdullah, Abdul Karim. (2018). “Use of interest rate benchmarks for determining profits on Islamic sukuk”.
https://www.researchgate.net/publication/322959132_Use_of_interest_rate_benchmarks_for_determining_profi
ts_on_Islamic_sukuk

http://www.iifm.net/system/files/private/en/IIFM%20Sukuk%20Report%202018-compressed.pdf

http://www.iifm.net/system/files/private/en/IIFM%20Sukuk%20Report%202018-compressed.pdf

https://www.researchgate.net/publication/322959132_Use_of_interest_rate_benchmarks_for_determining_profits_on_Islamic_sukuk

https://www.researchgate.net/publication/322959132_Use_of_interest_rate_benchmarks_for_determining_profits_on_Islamic_sukuk

https://www.researchgate.net/publication/322959132_Use_of_interest_rate_benchmarks_for_determining_profits_on_Islamic_sukuk

https://www.researchgate.net/publication/322959132_Use_of_interest_rate_benchmarks_for_determining_profits_on_Islamic_sukuk

potential sukuk holders’ profits comparable with those they would receive were they to invest in

conventional bonds or debt instruments. The inherent problem with benchmarking is that there is

no relationship or proportionality between the profit generated by the assets and those received by

the sukuk holders, and it is an issue that arises whenever the practice occurs, regardless of the

sukuk’s underlying contract or Islamic finance transaction.

In addition, the potential for default rises when the profit rate is fixed to a specific interest rate

before any profits have actually been realized, especially if the assets depreciate significantly in

value or are rendered a “total loss”, making it impossible for the originator to re-purchase them

from the issuer, at which point the sukuk holders become creditors rather than beneficial owners

of the assets. Furthermore, benchmarking adds the compounded risk of global interest rate

fluctuations which could affect the profit rate. It also relegates sukuk holders’ profits to a

percentage of their initial investment rather than a profit percentage, converting sukuk from

ownership certificates into debt instruments, which would consequently make their trade

Islamically prohibited. Of course, some experts in Islamic finance hold the opposite opinion,

reasoning that Islamic financial institutions are part of the global financial system of markets, so

it would be inadvisable to determine the profit rate using a methodology other than those used in

traditional bonds and debt transactions, and that the benchmarked profit rate is still the sale price

rather than interest, as intention is more relevant than form15. The rejoinder to this assertion is that

the sale price shouldn’t be more than the value of the assets, which could occur with a fixed interest

rate for various reasons, and that sukuk holders shouldn’t be entitled to an inflated amount that

doesn’t correspond with the assets’ actual performance, regardless of the basis for the rate’s

calculation.

15 Al Shubaily, Nizar. “The Benchmark: Why do Islamic Banks Use Interest Rate Benchmarks?”, 8 September 2018.
https://islamicmarkets.com/articles/the-benchmark-why-do-islamic-banks-use-interest-rate-benchmarks

https://islamicmarkets.com/articles/the-benchmark-why-do-islamic-banks-use-interest-rate-benchmarks

https://islamicmarkets.com/articles/the-benchmark-why-do-islamic-banks-use-interest-rate-benchmarks

The Extent to which the Requirements of Global Financial Market Integration Affect the

Shariah Compliance of Sukuk Structures

There is no doubt that the Shariah compliance of sukuk structures has been affected by global

financial markets. This is because of attempts to adjust sukuk structures to ease their entry into

those markets but because of competition between the Islamic and conventional financial markets,

as conventional securities and financial instruments remain the first choice for most investors who

may be neither aware of nor interested in the benefits of Shariah-compliant investment. As such,

Islamic finance experts have found means, such as the abovementioned benchmarking, to

encourage ordinary investors other than observant Muslims to invest in sukuk and Islamic financial

instruments whether in Muslim-majority or Western countries. Also, developing countries’ need

for foreign direct investment (FDI) has led to a stagnation in the structuring of sukuk, especially

those that waiver between Shariah compatibility and the lack thereof, such as murabahah. Rather,

the solution is more innovation in Islamic finance products. Here, the meaning of innovation is not

to find new methods and disguises to insert the consumption of interest (riba) into Shariah-

compliant transactions with Islamic phrasing, but to avoid its occurrence completely, a feat that is

easier in wealthy countries such as Saudi Arabia, which have more leeway to experiment with new

sukuk structures such as hybrid murabahah-mudarabah sukuk.

It is notable that Saudi Arabia issued hybrid sukuk on 20th April 2017 with a value of USD nine

million divided into two tranches: the first with a five-year tenure and the second with a tenure of

ten years16. These sukuk were characterized by a duality of both murabahah and mudarabah

underlying contracts, with 51% of the funds invested in the mudarabah agreement and the

remaining 49% invested in the murabahah agreement. These sukuk are considered sovereign

16 Sukuk Database, https://www.sukuk.com/sukuk-new-profile/ksa-sukuk-limited-2-5082/.

https://www.sukuk.com/sukuk-new-profile/ksa-sukuk-limited-2-5082/

https://www.sukuk.com/sukuk-new-profile/ksa-sukuk-limited-2-5082/

sukuk because they were issued by an SPV owned by the Saudi government. Although the SPV

was formed as an offshore entity in the tax haven of the Cayman Islands, the originator is the Saudi

Ministry of Finance. The profit rate (3.628% for the ten-year sukuk and 2.894% for the five-year

sukuk led to an A+ Fitch rating which expressed confidence in the stability of the sukuk and in the

Saudi government as the originator17. Another reason for the positive rating was the use of the

murabahah profits to ensure the payment of the principal and any unpaid periodic distribution

amounts to the sukuk holders upon the sukuk’s maturity. Additionally, the sukuk agreement

contained a “no lien” provision, preventing the originator from disposing of its assets in such a

way that could jeopardize its ability to fulfill its obligations to the sukuk holders. While the pairing

of the murabahah and mudarabah agreements in an asset-based arrangement may have attracted

foreign investors who might otherwise have been anxious about investing in hybrid sukuk, other

hybrid sukuk pairings could be on the horizon.

An Alternative Asset-Backed Sukuk Structure

Specifically, a successful future sukuk issuance could involve hybrid mudarabah-ijarah sukuk as

a means of improving Egyptian public infrastructure through a partnership between the Egyptian

governments and a trusted Egyptian corporate entity with a high credit rating. In such a structure,

the Egyptian real estate development company would be the originator to guarantee a high credit

rating for the issuance and establish an SPV in Egypt meeting the FRA’s capital requirements for

issuers. The sukuk transaction would be based on a number of underlying contracts, the first of

which would be a sale agreement between the Egyptian government and the development company

for public real estate assets (such as schools or hospitals). This agreement would then be followed

by a second sale agreement between the company and the issuer, then a mudarabah agreement

17 “Fitch Rates Saudi Arabia’s Sukuk A+”, Reuters, 20 April 2017. https://www.reuters.com/article/fitch-rates-saudi-
arabias-sukuk-a-idUSFit996793

https://www.reuters.com/article/fitch-rates-saudi-arabias-sukuk-a-idUSFit996793

https://www.reuters.com/article/fitch-rates-saudi-arabias-sukuk-a-idUSFit996793

https://www.reuters.com/article/fitch-rates-saudi-arabias-sukuk-a-idUSFit996793

https://www.reuters.com/article/fitch-rates-saudi-arabias-sukuk-a-idUSFit996793

between the issuer (silent partner) and the company (mudarib), after which the development

company would sign a management agreement with the relevant Egyptian ministry (i.e. Ministry

of Education or Ministry of Health) in which it would pay the ministry to assist it in developing

the real estate assets and increasing their value. Simultaneously, an ijara agreement would be

concluded between the issuer (lessor) and the Egyptian government (lessee), with the value of the

lease payments used to pay the periodic distribution amounts to the sukuk holders. These asset-

backed sukuk would be fully Shariah-compliant as the underlying assets for both the mudarabah

and ijarah agreements would be the source of the sukuk holders’ profits as well. When the sukuk

reach maturity, the sukuk holders will receive a return on their original investment when the

Egyptian government repurchases the assets at their new market price. The final source of profit

for the investors will be the increased value of the assets. Not only would these hybrid sukuk

comply with all Shariah requirements, but a profitable end result for sukuk holders would

encourage other developing countries to use the model as a tool for infrastructure development.

Basel III Compliance and Sukuk

Another factor affecting sukuk structures has been Basel III compliance. When the Basel III

framework was announced at the 2010 Basel conference in an attempt to shore up the liquidity

reserves for banks after the 2009 global financial crisis, sukuk issuance became a method to

increase Tier I and Tier II capital in accordance with Basel classifications. Tier I sukuk differ from

Tier II sukuk in many aspects, among them the perpetuity of Tier I sukuk and the possibility of

their conversion into shares. In fact, perpetual sukuk have been issued in the past few years, such

as the Bereket One Ltd. sukuk issued last year in Turkey as the first Tier I-compliant sukuk at a

value of USD 205 million and a 10% profit rate18. In contrast Tier II sukuk are characterized by a

18 Sukuk Database, https://www.sukuk.com/sukuk-new-profile/bereket-one-ltd-6838/.

https://www.sukuk.com/sukuk-new-profile/bereket-one-ltd-6838/

https://www.sukuk.com/sukuk-new-profile/bereket-one-ltd-6838/

greater risk exposure, among them hybrid sukuk. The Islamic Financial Services Board (IFSB)

issued a standard in coordination with Basel III which can be interpreted as classifying perpetual

sukuk as Alternative Tier I capital while classifying mudarabah and wakalah sukuk with a tenure

of five years or more as Tier II capital19. In this case, it is clear that global financial markets have

had a positive effect on sukuk structures because Islamic financial institutions confront the same

problems as their conventional counterparts, and Shariah compliance does not insulate them from

the financial and economic crises that plague global markets. As such, the core Basel III

requirement of a minimum 10.5% ratio of capital to risk-weighted assets could incentivize

additional Alternative Tier I sukuk issuances, a matter of significant importance in all states,

especially those with reduced liquidity reserves.

Market Treatment of Sukuk in Consideration of Different Risks as Compared to

Conventional Securities

Although asset-based sukuk have been issued in global financial markets, it would be disingenuous

to consider it a true integration of sukuk as the Shariah-compliant benchmark of true asset

ownership and profit sharing is not present. Therefore, when discussing the integration of sukuk

into secular markets, it’s more appropriate to refer to asset-backed sukuk, which are treated as debt

instruments despite their closer resemblance to stocks. In conventional markets, debt instruments

are classified in accordance with their risk. Upon the integration of sukuk into global financial

markets, the question is whether it is appropriate to evaluate sukuk using the same standards

employed in the risk evaluation of conventional securities. Sukuk carry a variety of risks including

credit risk, inherent risk and risk incurred through external factors.

19 “IFSB 15: Revised Capital Adequacy Standard for Institutions Offering Islamic Financial Services (Excluding Islamic
Insurance [Takaful] Institutions and Islamic Collective Investment Schemes”, 28 January 2014,
https://www.ifsb.org/standard/2014-01-28_eng_IFSB15%20Revised%20Capital%20Adequacy_(Jan%202014).pdf

https://www.ifsb.org/standard/2014-01-28_eng_IFSB15%20Revised%20Capital%20Adequacy_(Jan%202014).pdf

https://www.ifsb.org/standard/2014-01-28_eng_IFSB15%20Revised%20Capital%20Adequacy_(Jan%202014).pdf

The major credit rating agencies play a fundamental role in reporting the credit risk of sukuk.

Among them, there are those that use evaluate sukuk using the same criteria used to evaluate

conventional bonds, while others incorporate a separate methodology to assess sukuk’s credit risk.

Standard and Poor’s (S&P) uses a methodology for rating sukuk that it developed in 2015 that

specifies that sukuk receive the same rating as the originator if the following criteria are met: that

the contractual cash obligations between the originator and the issuer suffice to fulfill the issuer’s

obligations to the sukuk holders, that the originator’s sukuk obligation be ranked pari passu with

its other unsecured obligations, that it be impermissible for the originator to renege on its obligation

to pay the issuer, that the originator agree to pay all procedural costs for the sukuk’s issuance, and

that the ratings agency view the possibility of a “total loss” or a default as remote20. If the sukuk

fulfill all of the criteria except for the pari passu requirement, they are granted the same rating as

the originator’s other unsecured obligations21. While the methodology is clear and precise, it does

not apply to all sukuk, as S&P differentiates between sukuk with a single originator and those with

multiple originators. The ratings agency also differentiates between sukuk in which the payments

of the originator to the issuer correspond with payments made from the issuer to the investors

which usually occurs in ijarah or murabahah sukuk and those in which the originator’s obligations

do not necessarily cover the periodic distribution amounts that the issuer must pay to the sukuk

holders. S&P does not rate the latter unless the sukuk holders are entitled to demand the full

principal if one of the periodic distribution amounts is not paid.

Still there is an inherent risk in sukuk that is not present in conventional debt instruments, and that

is the risk that the sukuk could be declared un-Islamic during their tenure. This possibility was

realized in the case of the Dana Gas sukuk which were issued in Dubai based on a specific form

20 “Methodology for Rating Sukuk”, Standard and Poor’s, Section Nine, 15 February 2015.
21 Ibid, Section Ten.

of mudarabah agreement that was deemed un-Islamic following the issuance of revised standards

in 2007 and 2013. The end result was that the burden of assessing the Shariah compliance of the

sukuk issuance was shifted from the scholars to the courts. When Dana Gas refused to pay the

sukuk holders the due amount of USD 700 million when the sukuk reached maturity22, citing the

fatwa that the sukuk were no longer Shariah-compliant, it shook the entire Islamic financial market

and damaged investor confidence. Some scholars believe that the first fatwa establishing the

Shariah compliance of the sukuk that the Shariah board released upon the sukuk’s issuance and

the contract’s execution should remain valid for the duration of the agreement. This opinion is

valid because a key Shariah principle is the fulfillment of agreements, and sukuk holders do not

expect the sukuk agreement to be invalidated or voided because of new fiqh developments.

Additionally, the mudarabah agreement that was approved as Shariah-compliant by Dar ul Shariah

of Dubai Islamic Bank still remains an Islamic finance agreement used worldwide. The conflict

that arose over the Dana Gas mudarabah agreement involved a number of intersecting contractual

relationships between the sukuk holders and the issuer and between the issuer and the originator,

as well as secondary contracts for asset management and maintenance. Dana Gas claimed that the

determination of the rate of return in accordance with prevailing interest rates instead of asset

profits rendered the sukuk un-Islamic. Eventually, the company reached a settlement with the

sukuk holders allowing them to exchange the previous sukuk for new Shariah-compliant sukuk

with a three-year tenure23. The effect of this case is not limited to mudarabah sukuk as implied by

scholars supporting Dana Gas but rather the case represents a threat to the integration of sukuk in

22 Barbuscia, Davide. “UAE’s Dana Gas Leaves Sukuk Unpaid- But No Default Declared”, Reuters, 31 October 2017.
https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk/uaes-dana-gas-leaves-maturing-sukuk-unpaid-but-no-default-
declared-sources-idUSL8N1N60IT
23 Vizcaino, Bernardo and Torchia, Andrew. “Islamic Finance Feels Heat from 700 mln Dana Sukuk Saga”, Reuters,
15 May 2018, https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk-implications/islamic-finance-feels-heat-from-700-
mln-dana-sukuk-saga-idUSL5N1SM0BW .

https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk/uaes-dana-gas-leaves-maturing-sukuk-unpaid-but-no-default-declared-sources-idUSL8N1N60IT

https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk/uaes-dana-gas-leaves-maturing-sukuk-unpaid-but-no-default-declared-sources-idUSL8N1N60IT

https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk/uaes-dana-gas-leaves-maturing-sukuk-unpaid-but-no-default-declared-sources-idUSL8N1N60IT

https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk/uaes-dana-gas-leaves-maturing-sukuk-unpaid-but-no-default-declared-sources-idUSL8N1N60IT

https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk-implications/islamic-finance-feels-heat-from-700-mln-dana-sukuk-saga-idUSL5N1SM0BW

https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk-implications/islamic-finance-feels-heat-from-700-mln-dana-sukuk-saga-idUSL5N1SM0BW

https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk-implications/islamic-finance-feels-heat-from-700-mln-dana-sukuk-saga-idUSL5N1SM0BW

https://www.reuters.com/article/dana-gas-sukuk-implications/islamic-finance-feels-heat-from-700-mln-dana-sukuk-saga-idUSL5N1SM0BW

global financial markets overall because the essential condition of securities is that the issuer

comply with its financial obligations to the investors and compensate them if the issuance is

voided. If a similar situation occurs in the future, it could lead to the exclusion of sukuk from

Western markets. The only methods of avoiding such an occurrence are to issue international

sukuk standards delineating the responsibilities of the originator and the issuer if the sukuk are

declared un-Islamic and consulting with lawyers and Shariah experts to insert contractual

provisions protecting investors from the issuer’s arbitrary termination of the agreement and

fluctuating fatwa trends that could negatively impact investors in the ever-changing field of sukuk.

The Dana Gas dispute also highlights the difficulty of choosing the governing law in sukuk

issuances and enforcing its application when multiple jurisdictions are involved. In this case, the

assets were located in Egypt and Kurdish territory in Iraq, the sukuk agreement specified English

law as the governing law, and the sukuk were issued in Dubai. As such, the High Court of London

and the Sharjah courts assumed competing positions with regard to issuing rulings as to whether

Dana Gas was obligated to pay the sukuk holders. The conflict of laws issue arose because the

mudarabah agreement between Dana Gas as the originator and Dana Gas Ltd. as the issuer and

the sale agreement for the assets to UAE law, while the purchase undertaking was subject to

English law. The purchase undertaking stipulated the issuer’s right to demand the originator’s

purchase of the assets at the agreed upon price in the case of certain occurrences24, and it would

be logical that a fatwa of non-Shariah compliance would activate the purchase undertaking. The

Dana Gas dispute would not have reached the same magnitude and scale if UAE legislation had

imposed complete independence between the originator and the issuer. This is necessary because

the subsidiary relationship between the originator and the issuer frustrates the fiduciary

24 Dana Gas Offering Circular 2013. http://www.danagas.com/en-
us/Investors/Tab%20006%20OFFERING%20CIRCULAR.pdf

http://www.danagas.com/en-us/Investors/Tab%20006%20OFFERING%20CIRCULAR.pdf

http://www.danagas.com/en-us/Investors/Tab%20006%20OFFERING%20CIRCULAR.pdf

http://www.danagas.com/en-us/Investors/Tab%20006%20OFFERING%20CIRCULAR.pdf

http://www.danagas.com/en-us/Investors/Tab%20006%20OFFERING%20CIRCULAR.pdf

relationship between the issuer and the sukuk holders. Debt instruments with agreements subject

to different jurisdictions face the same risk as sukuk however, the risk of one jurisdiction issuing

a ruling preventing the issuer from fulfilling its obligations to investors is elevated in sukuk

because of the dependence on the transfer of beneficial ownership and not simply fixed interest.

Is the Integration of Sukuk into Global Financial Markets a Necessity?

It is disingenuous to suggest that Islamic financial scholars and experts have a choice when

integrating sukuk into global financial markets. Regardless of whether countries accommodate

sukuk issuances through specialized legislation or treat them as conventional debt securities, sukuk

will always be in competition with their traditional counterparts. Neither does the Islamic financial

sector exist in a state of isolation from global market risks and concerns. Even so, secular financial

market objectives should not compel Islamic financial professionals to sacrifice Shariah

compliance for economic gains. The ideal situation is a co-existence between the conventional and

Islamic financial markets, with Shariah-compliant adaptations to financial crises and coordination

with Western legislatures and ratings agencies to develop sukuk-specific frameworks that

recognize the unique risks and characteristics of sukuk.

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 ةسادسالاجللسة

 التَّعامالت استقرار يف وأثره الفاسدة العقود تصحيح(
 )املعاصرة وتطبيقاته

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 البحث األول

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

1

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 تصحيح العقود الفاسدة

 وأثره في استقرار التعامالت

 وتطبيقاته الفقهية

 د. بشري "حممد عزالدين" الغرياين

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

2

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 بسم اهلل الرحمن الرحيم

  .ملسو هيلع هللا ىلص احلمد هلل، والصالة والسالم على رسول اهلل
 توطئة:

الشريعة اإلسالمية، نظرا ملا ميثله االستقرار يعد استقرار التعامالت املالية مقصدا من مقاصد
من أمهية يف رواج التجارة، وتطور االقتصاد، ومعرفة كل أطراف العقد بآثاره، املتمثلة يف الوفاء

وما يرتتب على ذلك من جتنب للمنازعات الناشئة عن فسخ  بالتزاماهتم وطلب حقوقهم؛
  العقود، وعدم استقرارها.
اهر متعددة، اجتهاداهتم لتحقيق هذا املقصد، وأخذ هذا التوسع مظوقد توسع الفقهاء يف
عامالت املالية الفاسدة يف نظر الشريعة؛ إما لعدم توافر شرط من شروط منها: تصحيح عقود امل

انعقادها وصحتها، أو ألحداث شرط ورد نص بتحرميه، أو شرط مناف للمقصود من العقد،
املنازعة واالختالف، يف عقود البيوع، واإلجارات، أو مؤد إىل جهالة وغرر يفضيان إىل

 والشركات.
 ويرتكز تصحيح العقود الفاسدة على مبادئ وقواعد أصولية وفقهية، منها:

قاعدة أن )إعمال الكالم أوىل من إمهاله(، ففي جتنب الفسخ وتصحيح العقود والتصرفات  ــــ 1
 .1علماء القواعد الفقهيةإعماٌل للكالم، وهو أوىل من إمهاله؛ كما يقول

مبدأ تقليل اخلصومات والنزاعات بني الناس؛ املقرر بوجود أحكام فقهية كثرية، ُمعلَّلة  ــــ 2
 بتشوف الشارع لتقليل اخلصومات وحصرها.

ويف تصحيح العقود الفاسدة وإمضائها حتصيل هلذا املبدأ؛ ذلك أن نقض العقود الفاسدة
جوب رد العوضني إىل أصحاهبما بعد االنتفاع هبما، وحوالة وفسخها، وما يرتتب عليه من و

سوقهما، وما قد يعرض هلما من تعلق حق الغري هبما: ببيع، أو هبة، أو رهن، أو غري ذلك،
فتٌح لباب اخلصومات  ــــ أو يعرض هلما من زيادة أو تلف، وما يستوجبه كل ذلك من تقومي

 .128، وأشباه السيوطي 103 /1املنثور يف القواعد الفقهية    1

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

3

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ها؛ ويف تصحيحها استقرار للتعامل، وحتقيق واملنازعات اليت قد يصعب الفصل فيها وحل
 للمصاحل، مع توازن دقيق بني هذه املقاصد واملصاحل.

من الضرر الناشئ  قاعدة إزالة الضرر األشد؛ فإن الضرر الناشئ عن فسخ العقود أشد   ــــ 3
م عن فعل املنهي عنه؛ ففي البيع حيصل من فسخ عقده، ورد املبيع بعد فواته من الضرر والظل

بأحد املتعاقدين أشُد من ضرر ارتكاب النهي؛ فقد تباع سلعة يف زمن الغالء بيعًا فاسدا، مث
يعثر على الفساد يف زمن الرخاء، فيظلم البائع يف أن يرد عليه عني سلعته وهي ال تساوي يف

الشدائد،  وقت الرد إال يسرياً؛ أو قد تباع سلعته يف الرخاء بيعاً فاسداً، مث يعثر على الفساد يف
فيظلم املشرتي يف رد السلعة املبيعة وهي تساوي كثرياً، واهلل تعاىل يقول: ﴿ال تظلمون وال

 .1ُتظلمون﴾
يكون الضرُر الناشئ ــــ  مثالً ــــ  الفاسد وليس هذا خاصا باملعامالت املالية؛ ففي عقد النكاح

سرة، وحصول املودة عن فسخه بعد حصول مفوته، وما يرتتب عنه من توطيد استقرار األ
 ــــ والرمحة، وشدة االستئناس باملفوت، سواء كان املفوت دخواًل، أو طول عشرة، أو والدة ولد

ولم يمكن الخروج منهما، ، إذا تقابال أشَد من الضرر الناشئ عن فعل املنهي عنه؛ والضرران
 .وجب ارتكاب أخفهما

اجلواز أقوى بعده؛ ملا يقرتن به من القرائن املرجحة؛ دليل النهي أقوى قبل الوقوع، ودليل  ــــ 4
فقد جاء يف الصحيح من حديث عائشة قولُه صلى اهلل عليه وسلم يف إعادة تأسيس البيت

 .2«لوال حداثة قومك بالكفر لنقضت البيت، مث لبنيته على أساس ابراهيم»على قواعد إبراهيم
أن يُدخل يف البيت ما مل يعهدوه، فأبقاه صلى اهلل عليه وسلم أن تنكر قلوب قومه  فخشي

على حاله، وجزٌء من أساس إبراهيم باٍق خارَج البيت؛ ويف هذا دليل على مشروعية إبقاء
 .3املنهي عنه على حاله؛ خوفاً من حدوث مفسدة أعظم من مصلحة إهنائه وإزالته

 .7/380والبيان والتحصيل  5/444، وانظر املدونة 279سورة البقرة   1
 .كتاب: 9/88صحيح البخاري. كتاب: احلج. باب: فضل مكة وبنياهنا. وصحيح مسلم بشرح النووي   2

 احلج. باب: نقض الكعبة وبناؤها.
 .62. 4/204انظر املوافقات      3

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

4

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ين على فاسد فهو فاسد"، أما القول برد العقود الفاسدة مطلقا؛ اعتمادا على قاعدة "ما ب ــــ
فهو قول نظري حمض؛ ال يوافق حاجات الناس من الناحية العملية، ويوجب مشقة وحرجا يف

  التعامالت اليومية العديدة، وفيه ابتعاد عن التيسري الذي بنيت عليه الشريعة.
د ويتضمن التصحيح عند الفقهاء منظومة كاملة تشمل التصحيح بتحويل العقد الفاسد إىل عق

وحبذِف مفسده من شرط أو غريه، كما تشمل إمضاَءه بعد فواته بقيمته السوقية ال مبا آخر،
  اتفق عليه عاقداه، وإمضاءه بعد فواته باملسمى إن كان خمتلفا فيه؛ مراعاة للخالف.

وسيتناول هذا البحث طرق تصحيح العقود الفاسدة اليت ذكرها الفقهاء، وتأصيلها، والشروط
 فرها يف التصحيح، وبعض تطبيقاهتا الفقهية.الواجب توا

 المقصود من تصحيح العقود الفاسدة:
 ويقصدون به معنيني:« تصحيح العقد»يورد الفقهاء مصطلح

احلكم على العقد بالصحة ابتداء من حني انعقاد العقد وإبرامه، ومن ذلك القول: بأن  األول:
؛ ويقصدون أن «فقهاء احلنابلة أوسع الفقهاء يف تصحيح العقود مع وجود الشرائط اجلعلية»

الشروط اجلعلية ال تؤثر فساداً يف العقود، بل هي صحيحة ابتداء غري فاسدة؛ وقوهلم: العقود
ني املسلمني حممولة على الصحة ظاهراً حىت يتبني خالفه، أي احلكم عليها بالصحة اجلارية ب

ابتداء فال حتتاج إىل مراجعة شروطها وأركاهنا؛ وقوهلم: األصل يف العقود الصحة، فمن ادعى
 الفساد فعليه إثباته.

د ابتداء : حتويل العقد من الفساد إىل الصحة، فالعقد املراد تصحيحه هو فاسالمعنى الثاني
مث صحح، أي وقع فاسدا، مث حول صحيحا؛ بسبب حذف مفسده، أو بغريه من ضوابط

اليت جاء على وزهنا « التفعيل»التصحيح اليت ذكرها الفقهاء؛ واملعىن الثاين أكثر قربا لصيغة
 مصطلح التصحيح؛ وهو املقصود هبذا البحث، وعليه يدور الكالم اآليت:

تثبيتها وتقريرها وعدم فسخها؛ مث ترتيب آثارها الشرعية  سدةالمراد بتصحيح العقود الفا
إذا فات ال ــــ  مثالــــ  كالصحيحة ابتداء؛ فالبيع الفاسد  ــــ كما يقول الفقهاء  ــــ عليها، فتصري

يُفسخ، بل ُيصحح وَيصري كالصحيح ابتداء، فُيصبح بيعًا الزًما نافًدا، ليس ألحد املتعاقدين

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

5

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

يحه، إال إذا كان رده بسبب استحقاق، أو عيب قدمي فيه، أو برتاضي أن يرده بعد تصح
 املتعاقدين على اإلقالة.

ويشمل التصحيُح العقوَد املستمرَة اليت يأخذ تنفيذ التزاماهتا وقتا كاإلجارة واملساقاة، ويقصد
ا بقي بتصحيح عقودها الفاسدة استمرارها وإمضاؤها، سواء ما تعلق مبا مضى من مدهتا، أو مب

منها، ويكون هذا التصحيح حبذف املفسد، أو بتحويل عقدها الفاسد إىل عقد آخر تتوفر فيه
 عناصره، وأركانه.

حبذف املفسد أصبح كاإلجارة الصحيحة ابتداء، ــــ  مثالــــ  فإذا صحح عقد اإلجارة الفاسدة
ة املسماة إىل غري ترتتب عليه مجيع آثار الصحيحة من نفاذ العقد ولزومه، ومن وجوب األجر

 ذلك من اآلثار.
بعد  ــــ أما إذا صحح عقد اإلجارة الفاسدة بتحويله إىل عقد آخر صحيح، فإنه ال جترى عليه

 أحكاُم اإلجارة، بل أحكام العقد احملول إليه، وآثارُه: ــــ هذا التحويل
ث عدُم لزوم فإذا حول عقد اإلجارة الفاسدة إىل عقد جعالة، أخذ أحكام اجلعالة: من حي

عقدها، وكون العامل ال يستحق اجلعل فيها إال بتمام العمل، واحلكم بصحتها على عمل
جمهول، أو مع عامل غري معني، أو مع عدم حصول قبول من العامل، أو من حيث ما يشرتط
فيها من عدم تعيني زمن لفعل املتعاقد عليه، إىل غري ذلك من األحكام اليت متيز اجلعالة عن

 جارة.اإل
جتري عليها أحكام القرض، ال أحكام ، وإذا حولت النازلة من إجارة فاسدة إىل عقد قرض

اإلجارة؛ وأهم ما مييز القرض عن اإلجارة، وخيتلف به عنها دفع األجرة والضمان، فال جيوز
يف القرض دفع أجرة عنه؛ إذ األجرة زيادة على أصل القرض، وهي من أنواع النفع للمقرض

 ة شرعاً.احملرم
كما خيتلف ضمان العني املؤجرة عن ضمان املال املدفوع قرضا؛ فمتويل العني املؤجرة من
مستأجر وأجرٍي أمنٌي، ال ضمان عليه إن ادعى التلف أو الضياع؛ أما املقرض فيضمن ما أخذه

 من مال قرضا، سواء استهلكه أو تلف عنده، فيجب عليه أن يرد مثله.

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

6

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

العقوِد املستمرِة، إذا فسدت حبذف مفسدها، أو بتحويل عقدها الفاسد وإذا مل ميكن تصحيُح
إىل عقد آخر؛ فتصحيح ما مضى من مدهتا، ال ما بقي منها؛ فيصحح من عقد اإلجارة

ما مضى زمنه، واستوفيت منفعته، ويفسخ منه ما بقي من مدته إن اطلع ــــ  مثالــــ  الفاسدة
ويكون هذا التصحيح بدفع أجرة املثل، أو بدفع األكثر من  على الفساد يف أثناء مدة اإلجارة،

 املسمى وأجرة املثل، أو األقل منها.

 هادات الفقهاء في تصحيح العقود الفاسدة، وأساسها:تاج

تعددت اجتهادات الفقهاء يف النظر إىل العقود الفاسدة، من حيث وجوب فسخها،
أم أن بعض هذه العقود تصحح وتثبت على كل  وإمضاؤها؛ وهل تفسخ يف مجيع أحواهلا؛

حال وبعضها يصحح إن فات؟ وإذا صحح فهل يرد إىل صحيحه أو إىل صحيح غريه؟ وهل
وهل ميكن تدارك العقود الفاسدة حبذف يكون يف عوضه املسمى، أو املثل، أو القيمة؟

تصحيح العقود للفقهاء يف  مفسدها، أو بتحويل النازلة من عقد فاسد إىل عقد آخر صحيح؟
 مذهبان:ــــ إمجاال ــــ الفاسدة

منهما: لفقهاء الشافعية واحلنابلة والظاهرية واألباضية أن العقد الفاسد ال ميكن األول

وفات؛ إذ ال ينقلب الفاسد صحيحاً، وال ميكن ــــ  يف البيع مثالــــ  تصحيحه ولو قبض املبيع
؛ فقد صرح اإلمام 1ابتداء عقد، أو جتديده للعاقدين أو أحدمها إصالح ما فسد من غري

؛ وقال: 2«البيع الفاسد لو مرت عليه اآلباد واختار البائع واملشرتي إنفاذه مل جيز»الشافعي أن
ولو أراد  ولو باع رجل عبدا مبائة دينار إىل العطاء أو إىل اجلداد أو إىل احلصاد كان فاسدا)

 واإليضاح  564واحمللى / 2/647.127.60وشرح منتهى اإلرادات  4/252واملغين  3/96.5األم   1

 وما بعدها. 3/285
 .3/5األم    2

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

7

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

؛ ألن الصفقة انعقدت فاسدة فال يكن ذلك لهالمشتري إبطال الشرط وتعجيل الثمن لم
 .1 يكون له، وال هلما إصالح مجلة فاسدة إال بتجديد بيع غريها(

)كل وذهبوا إىل أنه ال يرتتب على العقد الفاسد أثر من ملك أو حرية تصرف؛ ففي احمللى:
مضمون  من باع بيعا فاسدا فهو باطل، وال ميلكه املشرتي، وهو باق على ملك البائع، وهو

على املشرتي إن قبضه ضمان الغصب سواء سواء، والثمن مضمون على البائع إن قبضه، وال
يصححه طول األزمان، وال تغري األسواق، وال فساد السلعة وال ذهاهبا، وال موت املتبايعني

األشباه والنظائر السيوطي: "والتصرفات بالشراء الفاسد كلها كتصرفات الغاصب؛ أصال(؛ ويف
 2 يف وجوب احلد عليه".إال

ورتبوا على هذا القول وجوب رد عني املبيع يف كل وقت، وعلى كل حالة، ال يؤثر يف هذا
الوجوب عيب، وال مينع منه فوت من حوالة سوق، أو مناء سلعة أو فسادها، أو تصرف فيها

كله، وعدم ببيع، أو إجارة، أو تربع من هبة وصدقة أو وقف وغريها؛ بل جيب نقض ذلك
إنفاذه، ورد مجيع ما دفعه البائع واملشرتي إىل صاحبه، إضافة إىل أرش نقصه إن تعّيب يف يده،

 .3إالّ إذا تلف املبيع بذهاب عينه فالواجب فيه القيمة
قلت: ودفع القيمة عند هؤالء الفقهاء يف حال التلف هو من باب الضمان والغرامات؛ ال من

 .4باب تصحيح العقد وإمضائه
 ما يترتب على هذا القول:

إضافة إىل وجوب رد عني املبيع يف العقد الفاسد، وحرمة التصرف فيه، وعدم إنفاذ كل تصرف
منها: أنه ال  ـبناء على هذا الرأي الفقهي ـــ ـأو عقد يطرأ عليه، فإن آثاراً ومرتتبات أخرى تلزم ـــ

ما، أو بأحدمها ملك؛ ومنها لزوُم املشرتي أثر ينتج عن قبض املبيع، وال عن فواته، فال ينتقل هب

 .96 /3األم    1
 .312األشباه والنظائر للسيوطي/     2
 وما بعدها واحمللى  4/252واملغين 2/647.127.60وشرح منتهى اإلرادات 6/243و  3/96.5األم   3

 وما بعدها.  3/285واإليضاح  8/564
 2/218وشرح منتهى اإلرادات  3/376انظر هناية احملتاج   4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

8

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

رد زيادة املبيع املتصلة واملنفصلة  ألهنا مجيعًا مناء ملك البائع؛ ودفُع املشرتي أجرَة املبيع مدة
بقائه يف يده، وضمانُه له حني تلفه، وأنه ال يرجع مبا أنفق عليه، وليس له حبسه إىل حني

يت ملخصها أن العقد الفاسد ال يرتتب عليه شيء من قبض الثمن؛ إىل غري ذلك من اآلثار ال
 أحكام الصحيح يف اجلملة.

للحنفية، واملالكية الذين يرون أن العقد الفاسد ميكن تصحيحه، فريتفع  المذهب الثاني:
يصبح بيعًا صحيحاً، نافذاً، الزماً، ليس ألحد ــــ  مثالــــ  فساده، وال يفسخ، فالبيع الفاسد

 .1يرده بعد أن صححاملتعاقدين أن
وقد نص على ذلك مالك، وابن القاسم، وهو رأي مجيع أصحاب مالك، كما قال ابن رشد

وقال: قد نص مالك يف غري ما  2الذي وصف الرواية املقابلة هلذا القول يف املذهب بالشذوذ
هما فيه، ومل موضع من املدونة، وغريها على أن البيع احلرام إذا فات تراّدا املتبايعان القيمة بين

 .3ترد السلعة املبيعة بعينها، ووصف ابن رشد رد القيمة بأنه تصحيح للعقد الفاسد بالقيمة
قلت: ومذهب مالك، وأصحابه هو املعلوم، املنصوص عليه يف كتب املتقدمني واملتأخرين من

 . 4أصحاب املختصرات، وغريهم الذين تدور الفتوى عليهم
، فقد روى الرأي ربيعةوأقدم من رأيت من الفقهاء أنه يرى إمضاء العقد الفاسد، وعدم رده،

عن ربيعة قال: كل بيع حرام مل يدرك حىت يتفاوت فال  سحنون يف املدونة عن ابن وهب
 . 5يستطاع رده إال بظلم فقد تفاوت رده

 .249. وأشباه ابن جنيم 5/444.445واملدونة  6/103انظر البحر الرائق   1
 44. 5/444واملدونة  202. 1/648. ومسائل ابن رشد9/365انظر البيان   2
 1/203انظر مسائل ابن رشد   3
 والشرح الكبري 6/76واملقدمات  356 بن عبد الربوالكايف ال 2/186 التفريع البن اجلالب ـــــ مثالً ـــــانظر   4

3/71
 .2/122 والرسالة مع شارحيها زروق، وابن ناجي

 .1/148 املدونة  5

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

9

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 أساس هذا الرأي:
الفاسد، وعدم فسخه، بأنه بيع مشروع بأصله؛ فهو منعقد، يعلل فقها احلنفية إمضاء عقد البيع

يتقوى أواًل بقبض املعقود عليه بإذن من البائع الذي سلطه على التصرف يف الشيء املبيع،
ويتقوى ثانًيا ـــ فريفع فساده، ويصبح بيعاً صحيحا الزما ـــ بفوات املبيع عند املشرتي: إما بزيادته

يحاً بإذن البائع، أو تعلق حق الغري به ببيعه أو هبته أو رهنه، أو يف يده بعد قبضه قبضاً صح
 .1غري ذلك من املفوتات

ويقرتب االجتهاد املالكي من احلنفي يف رؤيته للعقد الفاسد، فريى أنه بيع منعقد، ميضي
عمل، بالفوات وال يرد؛ جاء يف املدونة: البيع احلرام بيع، وإن كان املتعاقدان قد أخطآ فيه وجه ال

 .2فيلزم املشرتي قيمة املبيع يوم قبضه إذا فات بنماء، أو نقصان، أو اختالف سوق
  :الفاسدة آثار تصحيح العقود

ترتتب على تصحيح العقد الفاسد بعد تصحيحه آثار على صفات العقد، وعلى املعقود عليه،
 على النحو اآليت:

بالبيع، واهلبة،  الملك، ونفاذ تصرفات المشترياألثر األول: صحة العقد، ولزومه، وانتقال
وجيب على كل واحد من العاقدين فسخ العقد " ؛ جاء يف تبيني احلقائق:3وغريها من العقود

الفاسد؛ ألن رفع الفساد واجب عليهما؛ ............. )إال أن يبيع املشرتي أو يهب أو حيرر
ملك حد منهما أن يفسخ؛ ألن املشرتي أو يبين( أي إذا تصرف فيه هذه التصرفات ليس لوا

ويف املدونة: ؛ 4"وينقطع به حق البائع في االسترداد بالقبض فينفذ فيه تصرفاته كلها المبيع

 .103 /6والبحر الرائق  1/90.89انظر أصول السرخسي   1
 .4/147املدونة  انظر  2
  6/103إال عقد اإلجارة فتفسخ؛ ألن اإلجارة تفسخ باألعذار، وفساد العقد عذر. انظر احلر الرائق   3

 2/27.26واالختيار
 .5/64تبيني احلقائق    4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

10

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

قيمة املبيع يوم  فيلزم المشتريالبيع احلرام بيع، وإن كان املتعاقدان قد أخطآ فيه وجه العمل،
 . 1قبضه إذا فات بنماء، أو نقصان، أو اختالف سوق

ربحا  ــــ : هل يعد الربح الناتج عن االتجار بالسلعة المشتراة شراء فاسدااألثر الثاني
 حالال طيبا؟

يرى فقهاء احلنفية أنه لو بيعت السلعة املشرتاة شراء فاسدا بربح أزيد من الثمن الذي اشرتيت
املختار: )فإن باعه( أي به كان ذلك الربح خبيثا غري حالل جيب التصدق به؛ جاء يف الدر

باع املشرِتي املشرتَى فاسدا )بيعا صحيحا باتا( ..... )ال( يطيب )للمشرتي( ما ربح يف بيع
يتعني بالتعيني، بأن باعه بأزيد؛ لتعلق العقد بعينه فتمكن اخلبث يف الربح فيتصدق به" ويف

خلبث فيه، والنقد ال يتعني حاشية ابن عابدين: ألن ما يتعني بالتعني يتعلق العقد به فتمكن ا
يف عقود املعاوضة، فلم يتعلق العقد الثاين بعينه فلم يتمكن اخلبث فال جيب التصدق، وإمنا مل
يتعني النقد؛ ألن مثن املبيع يثبت يف الذمة، خبالف نفس املبيع؛ ألن العقد يتعلق بعينه، ومفاد

ألن كال من البدلني مبيع من وجه ولو هذا الفرق أنه لو كان بيع مقابضة ال يطيب الربح هلما؛
 .2كان عقد صرف يطيب هلما(

أما فقهاء املالكية فلم أر هلم تصرحيا يف حكم الربح؛ إال أهنم نصوا على أن تصحيح العقد
الفاسد يرتتب عليه انتقال ملك املبيع إىل املشرتي؛ ففي حاشية الصاوي: إمنا ينتقل ضمان

؛ وإطالق امللك على 3ا ينتقل للمشرتي بالفوات بعد القبضالفاسد بالقبض، وأما ملكه فإمن
املبيع يفيد حلية االنتفاع به، والتصرف فيه؛ األمر الذ يدل على أن الربح الناتج عن التصرف

 يف املبيع الفاسد بعد تصحيحه، هو ربح حالل طيب عند فقهائهم.

 .4/147املدونة   1
 304. 7/305انظر حاشية ابن عابدين  2
 .38 /2انظر حاشية الصاوي على الشرح الصغري    3

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

11

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 تأمل في هذين األثرين:
 أمران:يتبني من دراسة هذين األثرين

األول: أن أهم أثر يف نظرية الفساد عند احلنفية ليس انتقال ملك املبيع إىل املشرتي بالقبض؛
ألهنم نصوا على أن امللك الناتج عن القبض يف العقد الفاسد ملك خبيث، حمرم شرعا؛ لوجود

 النهي عن الفساد، ويرتتب على هذا اخلبث والتحرمي يف امللك اآليت:
ال حيل االنتفاع به، فال حيل أكله لو كان طعاما، وال لبسه لو كان ثيابا، وال أنه ملك  ــــ 1

ركوبه لو كان مركوبا؛ ألن امللك اخلبيث ال يفيد إطالق االنتفاع؛ ألنه واجب الرفع، ويف االنتفاع
 .1به تقرير للفساد

أكول حراماً لكن ال يلزم من حرمة الفعل وهو األكل أن يكون أَكل حراماً؛ ألنه قد يكون امل
ألنه أكل  ــــ أي يف املقبوض بعقد فاسد ــــ كامليتة وملك الغري، وقد ال يكون حراماً كما هنا

 .2ملك نفسه، إال أنه آمث لرتكه ما أمر به من وجوب الرد للمبيع
جيب على كل من املتعاقدين فسخ العقد قبل القبض وبعده، ورد ما أخذه كل منهما إىل  ــــ 2

صاحبه إن قبضه؛ إزالة للخبث، ورفعا للمعصية والفساد إن مل يفت املبيع مبفوت من املفوتات
 . 3املعتربة شرعاً

ليه احلكم إذا أصر املتعاقدان على إمضاء العقد الفاسد، وعلم به القاضي فإنه جيب ع ــــ 3
 .4بفسخه ولو بعد القبض جرباً عليهما؛ حقا للشارع، مامل يفت املبيع

أن الربح الناتج عن االجتار بالسلعة املشرتاة شراء فاسدا ال يعد رحبا حالال طيبا؛ فالسلعة  ــــ 4
املشرتاة شراء فاسدا لو بيعت بربح أزيد من الثمن الذي اشرتيت به كان ذلك الربح خبيثا غري

 .5لحال

 .5/304الصنائعانظر بدائع   1
 .7/388انظر حاشية ابن عابدين  2
 .7/294وحاشية ابن عابدين 2/26انظر املختار وشرحه االختيار  3
 .6/103انظر البحر الرائق  4
 304. 7/305انظر حاشية ابن عابدين  5

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

12

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

بل أهم نتيجة وأثر يف نظرية الفساد هي أن البيع الفاسد قابل للتصحيح إن فات عند املشرتي
بعد قبضه؛ فيصبح بيعا صحيحا، الزما ليس ألحدمها رده؛ وهو ما يؤدي إىل استقرار التعامل

 يف العقود؛ وهذا بعينه ما يقول به فقهاء املالكية.
ة يف أثر التصحيح أكثر من فقهاء احلنفية؛ ويتمثل ذلك يف األمر الثاين: توسُع فقهاء املالكي

أن الربح الناتج عن االجتار بالسلعة املشرتاة شراء فاسدا يعد رحبا حالال طيبا، وهذا ما نص
 على خالفه فقهاء احلنفية، كما سبق بيانه.

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

13

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 طرق تصحيح العقد الفاسد
 من طرق التصحيح اليت ذكرها الفقهاء أربعة طرق، هي: مجعت

، وإمضاُء العقد الفاسد بعد فواته املفسدالشرط وحذف  حتويل العقد الفاسد إىل عقد آخر،
بقيمته السوقية ال مبا اتفق عليه عاقداه، وإمضاؤه بعد فواته باملسمى إن كان خمتلفا فيه؛ مراعاة

  .للخالف
 الفاسد:أوال: تحويل العقد

عرف الفقه اإلسالمي قاعدة حتول العقود منذ نشأته األوىل على يد الفقهاء من أصحاب
؛ ويعد ذكرهم للتحول تأصيال لقاعدته اليت بىن عليها َمن جاء بعدهم من أئمة ملسو هيلع هللا ىلصرسول اهلل

الذين طبقوا هذه القاعدة بذكرهم بعض مسائل بنيت عليها فأصبحوا  الفقه اجملتهدين
ا؛ مث أتى َمن بعدهم من الفقهاء من أصحاب املذاهب املختلفة َمن فرَّع هذه كاملؤسسني هل

 املسائل بالتنظري هلا والتخريج عليها.
ومل يذكر هؤالء الفقهاء ـــــــ على ما اطلعت عليه ـــــــ قاعدة التحول بامسها، كما مل يفصلوا يف

القواعد األخرى، وأثرها يف  أدلتها، وشروطها، وضوابط التخريج عليها، وعالقتها ببعض
تصحيح العقود الفاسدة، إىل غري ذلك من أحكامها؛ إال إشارات، أو إمياءات متناثرة يف أبواب
الفقه املختلفة؛ وسيتناول هذا املطلب تأصيل حتول العقود يف الفقه اإلسالمي، وأثره يف تصحيح

 العقود املالية الفاسدة.
 : التحول في اصطالح الفقهاء

تقال بالتصرف الذي أنشأه املتعاقدان من عقد مسمى اْنعقَد واكتمل، إىل عقد مسمى االن
آخر؛ فهو منحصر يف العقود القائمة املنعقدة اليت هلا وجود مادي فعال؛ أما التصرف الذي

 ذكريكون يف جملس العقد وطور اإلنشاء قبل استكمال اإلجياب والقبول: من تغيري للعقد، أو
 تؤدي إىل إنشاء عقد آخر يف اجمللس، فال تعد حتويال للعقد. شروط وتعديالت

 مصطلحات مشابهة لمصطلح تحول العقد:
 "إسقاط الشرط"، والفرق بينه وبين "تحول العقد": مصطلح:

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

14

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

يعد حتول العقد وإسقاط الشرط، طريقني لتصحيح العقود، يتوصل هبما إىل تفادي
التقليل منهما، واحلد من آثارمها؛ ملا قد يرتتب عليهما من تقرير حاالت البطالن والفساد، أو

 آثار سيئة.
لكن هناك فروقا بني تصحيح العقد الفاسد بتحويله إىل عقد آخر صحيح، وبني تصحيحه

 بإسقاط شرطه املفسد، جتعل كال منهما مستقال مبفهومه، وشروطه وآثاره، ومن تلك الفروق:
 تبدال عقد جديد صحيح بعقد قدمي فاسد. ــــــ أن حتول العقد هو: اس 1

أما إسقاط الشرط فتصحيح للعقد بإبقائه على العقد األصلي نفسه، مع إزالة املفسد الالحق
 به.

ــــــ أن حق إسقاط الشرط املفسد ثابت ملنشئه من املتعاقدين، متوقف على إرادته؛ ألن يف  2
اه الذي هو القاعدة يف العقود، واألساس إجباره على إسقاط شرطه مع إمضاء العقد ختلف لرض

فيها؛ لكن يف ختيريه بني حذف شرطه املفسد مع إمضاء العقد وبني فسخ العقد الفاسد
 حصول لرضاه؛ إذ خريته تنفي ضرره كما يقول الفقهاء.

أما حق حتول العقد الفاسد فال يرجع فيه إىل إرادة املتعاقدين؛ ألن التحول يكون لرفع الظلم
الفساد اللذين ترتبا على العقد الفاسد، مما يعد حتصيله واجبا شرعيا؛ لرفع املعصية عن أو

 العقود.
يف العقد املشتمل عل حالل وحرام، كمبادلة عرض حبيوان ـ مصطلح: "إسقاط الحرام" ـــ

 "تحول العقد": ومخر، والفرق بينه وبني
ين إسقاط اجلزء الفاسد من العقد، وإبقاء إسقاط احلرام يف العقد املشتمل على احلالل واحلرام يع

اجلزء اآلخر احلالل صحيحا باعتباره عقدا مستقال؛ أما يف التحول فإلغاء لكامل العقد الفاسد،
 بتحويله إىل عقد آخر صحيح.

وتشرتك قاعدة إسقاط احلرام يف العقد املشتمل على احلالل واحلرام، مع قاعدة حتول العقد
سه استبقاء التصرف الفاسد الذي أنشأه املتعاقدان، وجتنب فسخه إذا الفاسد على مبدأ أسا

 توافرت شروط ذلك؛ استقرارا للتعامل بني املتعاقدين.

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

15

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ويتميز التحول بأن الفساد يف عقده فساد كلي، أما العقد املشتمل على حالل وحرام فالفساد
مشتمال على عناصر عقد  فيه فساد جزئي، يصحح بإسقاط اجلزء الفاسد فيه إذا كان باقيه

 قائم بذاته.
 أنواع التحول، وأهميته:

 تتنوع أمهية حتويل العقد تبعا ألنواعه، على النحو اآليت:
حتويل العقد الفاسد إىل صحيح، وتكمن أمهيته يف كونه وسيلة يراد منها حتقيق استقرار  ــــ 1

 نقضها.التعامل بني الناس، وإمضاء تصرفاهتم، وعدم فسخها، أو
التصرف بناء عليه، وتأيت أمهية  عاجل آثارُ حتويل العقد الفاسد إىل عقد آخر فاسد، تُ  ــــ 2

التحويل يف كونه أداة لرفع الظلم الواقع على أحد العاقدين، كما يف حتويل املغارسة الفاسدة
س ال إىل إجارة فاسدة؛ ذلك أن احلكم بفسخ عقد املغارسة الفاسدة يرتتب عليه أن الغار

يستحق شيئا على عمله إال بثبوت الغرس وبلوغه احلد املشرتط، ويف الفسخ قبل بلوغ هذا
احلد وعدم إعطاء الغارس شيئا ظلم له؛ أما إذا حولت النازلة إىل إجارة فاسدة يستحق معها
الغارس أجرة مثله فيما عمله يكون قد روعيت قواعد الشرع يف عدم االستمرار يف العقد الفاسد

      1.العاقدين ع ضمان عدم وقوع الظلم على أحدم
حتويل العقد الصحيح إىل آخر صحيح، وبه تظهر املرونة والسعة الفقهية واضحة من  ــــ 3

خالل صحة إحداث التغيري على العقود وجوازه، املتمثل يف إعطاء اخليارات للمتعاقدين يف
هبما أحد املتعاقدين أو كالمها، تؤدي أحيانا زيادة تصرفات على العقد، أو إنقاصها، ينتفع

إىل االنتقال إىل عقد آخر، مع عدم التأثري على صحة التصرف الذي أنشأه املتعاقدان،
 مبراعاهتما يف هذه اخليارات لقواعد الشرع، وشروط صحة العقد، وجتنب نواهيه ومفسداته.

ائجهم، من خالل اإللزام التام وبالتايل فإن العقد ال يكون عرضة ملصاحل الناس وقضاء حو
للمتعاقدين مبوجبات العقد، وتقييد تصرفاهتم، بل هو وسيلة منظمة للوصول لغاية املتعاقدين
يف تبادل املنافع واألعيان؛ فلهم أن يضيفوا على العقد ما يعن هلم من تصرفات نافعة، ما

 . 404 /15انظر البيان والتحصيل    1

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

16

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

أدت هذه اإلضافات دامت هذه اإلضافات ال تتعارض مع األسس الفقهية وضوابطها؛ وإن
 إىل تغيري تكييف العقد، وانتقاله إىل عقد آخر.

وهذا ما عناه ابن رجب وعنون له يف قواعده بقوله: "توارد العقود املختلفة بعضها على بعض،
؛ كما إذا وقع العقد صحيحا، وبعد مضي فرتة رأى املتعاقدان إضافة 1وتداخل أحكامها"

حاجة هلما، وينتج على هذا التصرف تغري العقد إىل عقد آخر تصرف جديد يف العقد حيقق
صحيح؛ فإذا رهنه شيئا مث أذن له يف االنتفاع به" فإنه يصري عارية حال االنتفاع به، ويأخذ
أحكام العارية من حيث ضمانه؛ بناء على قول من يرى من الفقهاء ضمان العارية وإن بال

  . 3لزوم الرهن على إحدى الروايتني يف الفقه احلنبليكما يرتتب عليه زوال   2تفريط أو تعد،

 نشأة قاعدة التحول، وأدلتها وتأصيلها:
 نشأة قاعدة التحول:

 عرف الصحابة قاعدة التحول، وطبقوها ملعان وفوائد حصرت منها اثنتني:
ثاين: األوىل: االنتقال بالنازلة من عقد غري جائز، إىل عقد جائز ترتتب عليه آثار صحيحة. وال

 حرز أموال اليتامى وحفظها من الضياع.
ويعد الصحايب اجلليل عبد الرمحن بن عوف رضي اهلل عنه أول من ذكر ــــــ بناء على التتبع
التارخيي الفقهي ــــــ فكرة حتول العقود حينما اقرتح على عمر بن اخلطاب رضي اهلل عنه أن

 .  4ابين عمر بن اخلطاب مبال بيت املالحيول عقد القرض فيجعله مضاربة يف قصة جتارة

 .166قواعد ابن رجب/   1
 وهو مذهب احلنابلة، وعليه مجهور أصحاهبم، ونُص اإلمام أمحد عليه كثري متكرر جدا. انظر اإلنصاف يف   2

 . 2/293، وشرح منتهى اإلرادات 112 /6معرفة الراجح من اخلالف
 ن. بناء على إحدى طريقتني، والثانية ترى أن إعارة الرهن للمرهتن ال تزيل اللزوم خبالف اإلعارة لغري املرهت   3

 .166انظر القواعد البن رجب/
 تلخيص حكى ذلك ابن داوود شارح املختصر، وتبعه القاضي حسني، واإلمام الغزايل، وابن الصالح. انظر   4

 .3/58احلبري يف ختريج أحاديث الرافعي الكبري
 وقد ذكر اإلمام الشافعي أن جليس عمر الذي أشار عليه بالتحول هو من أصحاب رسول اهلل صلى اهلل عليه

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

17

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

وتبني من هذا األثر أن الصحابة صححوا هذا العقد بتحويله من عقد قرض أبرمه أبو موسى
األشعري مع ابين عمر رضي اهلل عنهم إىل عقد مضاربة، ومل يفسخوا هذا العقد من أصله

حفظ حقوق بيت املال حبصوله  للمحاباة الواقعة فيه البين عمر، بل حوَّلوه إىل عقٍد نتج عنه
على جزء من الربح، وحفظ حقوق ابين عمر باستحقاقهما جزءاً من الربح ناتج عن جتارهتما

 يف املال؛ فإن الربح كما ُيستحق باملال ُيستحق بالعمل.
واملعىن اآلخر الذي طبق له الصحابة قاعدة حتول العقود؛ هو حرصهم على حفظ أموال الناس

لبلوغ ذلك؛ فقد كانوا ينقلون ما كان يف عهدهتم أمانة من أموال اليتامى من والنصيحة هلم
عقد وديعة إىل عقد قرض ليحفظوها من اهلالك؛ فعن ابن عمر أنه كانت تكون عنده أموال

، وأخرج عبد الرزاق يف مصنفه عن معمر قال: سئل 1اليتامى فيتسلفها ليحرزها من اهلالك
صنع؟ قال: كل ذلك كان يفعل، منهم من يتسلفه فيحرزه من الزهري عن مال اليتيم كيف ي

 .  2اهلالك
 وتربز أمهية اجتهاد فقهاء الصحابة يف حتول العقود يف النقاط اآلتية:

 ــــ تفطن الصحابة إىل خصائص العقود وأحكامها، وآثارها، واحلاجة إليها.   1
َمن جاء بعدهم من أئمة الفقه ــــ يعد ذكرهم للتحول تأصيال لقاعدته اليت بىن عليها  2

 اجملتهدين.
ــــ تطبيقهم لقاعدة التحول يف حفظ أموال الناس والنصيحة هلم لبلوغ ذلك، املتمثل يف نقل  3

ما كان يف عهدهتم أمانة من أموال اليتامى من عقد وديعة إىل عقد قرض ليحفظوها من اهلالك؛
 كما يف فعل ابن عمر رضي اهلل عنه

م الناس إىل العقد األقرب الذي حيقق هلم حاجتهم، ويقرب مصاحلهم، كما صنع ــــ إرشاده 4
 الزبري رضي اهلل عنه.

 . 4/34وسلم، ومل يسمه. انظر األم
 أخرجه البيهقي يف الوصايا، باب ما جيوز للوصي أن يصنعه.   1
 املصنف/ عبد الرزاق الصنعاين يف الزكاة، باب: كيف يصنع مبال اليتيم    2

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

18

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 تحول العقد الفاسد إلى عقد آخر، وتطبيقاته الفقهية:
 يتفرع حتول العقد الفاسد لتصحيحه إىل فرعني، مها:

 بالتطبيقات اآلتية:: تحول العقد الفاسد إلى آخر صحيح، ويمثل له الفرع األول
 يف املعاملة على حتصيل شيء غري معني قدره، جبزء منه:  ،حتويل عقد اإلجارة إىل عقد جعالة

إذا أجر شخص غريه على أن يقتضي له دينه من املدينني جبزء منه كنصفه أو ربعه من غري أن
املالكية؛ جلهالة األجرة فيها؛ ومثل يبني له مقدار الدين كانت تلك إجارة فاسدة؛ عند فقهاء

ذلك تأجريه على حصاد زرعه، أو جذ خنله، أو لقط زيتونه جبزء منه، من غري بيان مقدار ما
 حيصد، أو جيذ، أو يلقط.

لكن ميكن تصحيح تلك املعامالت بتحويلها إيل عقد جعالة بزيادة شرط فيها ينص على أن
مما يعمل؛ ففي اقتضاء الدين ينص علي أن للعامل من  للعامل النسبة املتفق عليها يف كل جزء

كل شيء اقتضاه: نصفه أو ربعه أو غري ذلك مما يرتاضيا عليه؛ وكذلك علي أن له من كل ما
 . 1حيصد من الزرع، أو جيذ من النخل، أو يلتقط من الزيتون جزءا يتفقان عليه

 :التحليل الفقهي لهذا التطبيق
كان عن طريق إضافة تصرف جديد عليها، حصلت به   ةلهذا املسأ ــــ حصول التحول يف 1

أحكام عقد آخر صحيح وشروطه؛ ذلك أن املعاملة على عمل شيء غري معني قدره ال جتوز
إال علي وجه اجلعالة؛ لصحة االكتفاء مبعرفة نسبة اجلعل، واغتفار جهالة مقداره عند العقد؛

 2وهذا أحد الفروق بني اإلجارة واجلعالة.
لكن تصحيحها علي وجه اجلعالة ال يتم إال بإضافة شرط فيها يتمثل يف استحقاق العامل
النسبة املتفق عليها يف كل جزء يعمله؛ ألنه بغري هذا الشرط ال يستحق العامل شيئا من اجلعل

 .4/10، والشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه8/414انظر البيان    1
 من الفقهاء الذين نصوا على جواز إعطاء نسبة يف اجلعالة إذا كان العوض مما حيصل من العمل:   2

 ــــــ احلنابلة: يف قوهلم: إذا قال األمري: "من دل على حصن كذا فله كذا" كانت جعالة صحيحة.
 .170 قواعد ابن تيمية
 8/414ـــــ املالكية: يف قوهلم: يف حتصيل الديون جبزء منها أن ذلك جعالة صحيحة انظر البيان

 .4/10والشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

19

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

إال بإمتام مجيع العمل كما هي القاعدة يف اجلعالة فيضيع عمله سدى يف شيء استفاد منه
فمثال باقتضاء جزء من الدين وترك باقيه انتفاع للجاعل دون العامل، وذلك غري جائز  اجلاعل؛

 . 1يف عقد اجلعالة
ــــ يرتتب على هذا التحويل سريان أحكام اجلعالة من حيث عدم لزومها، وعدم جواز حتديد  2

بتمام  زمن للعمل فيها؛ للضرر الواقع على العامل بذلك؛ ألن العامل ال يستحق اجلعل إال
 ، إىل غري ذلك من أحكامها. 2العمل وقد ينقضي الزمن قبل التمام فيذهب عمله باطال

 تحول شركة المفاوضة إلى شركة عنان عند فقهاء الحنفية:  مثال آخر:
تبىن شركة املفاوضة عند فقهاء احلنفية على مشاركة اثنني فأكثر يف مجيع ما ميلكان من نقد،

بينهما، حبيث يكون كل منهما وكياًل عن اآلخر فيما وجب له، على وجه التفويض العام
 وكفيالً عنه فيما وجب عليه؛ كما أهنا قائمة عندهم على متام املساواة وحتققها ابتداء وانتهاء.

فقد اشرتطوا لصحة شركة املفاوضة املساواُة يف مال الشركة من حيث قدرُه وقيمُته، وأن يُدخل
كُل شريك كَل ما لديه من نقد، فال يصح أن يكون ألحدهم مال خارج الشركة مما جتور به

 الشركة من النقدين.
أو هبة أو وصية،  فلو انعقدت الشركة مستوفية هلذه الشروط، مث ملك أحد الشركاء مااًل: بإرث

أو قبض ديناً نقداً كان دائناً به بطلت الشركة؛ لفوات املساواة فيما يصلح أن يكون رأس مال
 للشركة.

لكن فقهاء احلنفية نصوا على أنه ميكن تصحيحها بقلبها إىل شركة عنان؛ ألن شركة العنان ال
ال، وتصح ببعض مال الشريك تشرتط فيها املساواة، بل تصح مع التفاضل واملساواة يف رأس امل

 .3الذي حيق له أن يشارك مبا شاء من ماله ويبقي ما يشاء

 .4/64انظر الشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه   1
 .4/63.62، والشرح الكبري 4/10انظر حاشية الدسوقي    2
 . 5/182والبحر الرائق  311. 2/308والفتاوي اهلندية  18ــــ 3/14املختار وشرحه االختيار  انظر  3

185.
 .3/160وفتح القدير

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

20

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 :التحليل الفقهي لهذا التطبيق
مل يكن حصول التحول من شركة املفاوضة الفاسدة إىل شركة عنان عن طريق إضافة  ــــ 1

؛ بل ألن تصرف جديد حيدثه الشريكان على عقد الشركة حيمل معىن شركة العنان وخصائصها
فقدان شرط املساواة اليت تبطل به املفاوضة غري مبطل لشركة العنان، األمر الذي جعل تكييفها
على شركة العنان صحيحة مستوفية ألركاهنا وشروطها، من غري إضافة تصرف جديد من شرط

 أو غريه.
احلنفية عنها: إهنا  أو كما يقول علماء ــــ وإمنا تأتى ذلك؛ لتفرع شركة العنان عن شركة املفاوضة

واستواء أحكامهما، إال يف بعض شروط جتب يف املفاوضة  ــــ من شركة املفاوضة 1أخص وأدون
وال جتب يف العنان؛ فلذلك صاغ فقهاء احلنفية ضابطا يف تصحيح شركة املفاوضة الفاسدة

رتط يف بتحويلها إىل شركة عنان يقول: إن كل موضع فسدت فيه املفاوضة لفوات شرط ال يش
 .2العنان صارت عنانا

لو اتفق الشريكان برضامها على حتويل املفاوضة إىل عنان، صح هلما ذلك؛ اعتمادا على  ــــ 2
عموم ضابط احلنفية يف أن "كل موضع فسدت فيه املفاوضة لفوات شرط ال يشرتط يف العنان

ب توافرها يف صحة صارت عنانا"؛ فلو تراضيا بعد العقد على إسقاط شرط من الشروط الواج
شركة املفاوضة واليت ال تشرتط يف شركة العنان، كإسقاطهم شرط التساوي يف رأس مال الشركة
أو يف رحبها، أو إسقاط الكفالة، أو تقييد أحد الشركاء بنوع من التجارة، أو ما أشبه ذلك مما

 أحكامها وشرائطها. ال يشرتط يف العنان وحيقق مصلحة هلما، فإهنا تتحول إىل شركة عنان تأخذ
ال يعين حتول العقد من شركة مفاوضة إىل شركة عنان سقوط االلتزامات املرتتبة عن شركة  ــــ 3

املفاوضة من عقود وتعهدات وديون؛ بل إن هذه االلتزامات واجبة التنفيذ؛ لتعلق حق الغري
هبا أوال، وألن التحول ال تأثري له يف تغري تفاصيل أحكام الشركة؛ وذلك ملساواة العنان

يف األركان واألحكام والشروط واملفسدات، وال يفرتقان إال يف بعض شروط جتب للمفاوضة

 176 /11. واملبسوط 5192انظر البحر الرائق/    1
 ، 185. 5/182والبحر الرائق  18ــــــ  3/14انظر املختار وشرحه االختيار    2

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

21

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

؛ فقد نص فقهاء احلنفية أن ما فسدت به شركة العنان تفسد به 1للمفاوضة وال جتب للعنان
 .2شركة املفاوضة

 لكن ينبغي تقييد وجوب تنفيذ االلتزامات بااللتزامات املرتتبة عن جماالت الشركة وأعماهلا، ال
االلتزامات املرتتبة على كفالة كل منهما عن اآلخر لَدينه بسبب ال عالقة له مبال الشركة من
جتارة أو إجارة أو استهالك أو غصب فاآلخر غري ضامن له وال كفيل عنه كما هو الشأن يف

 شركة املفاوضة.
 :: تحويل العقد الفاسد إلى عقد آخر فاسد لتصحيح آثاره عليهالفرع اآلخر

تعاجل آثار العقود الفاسدة بناء على قد الفاسد بإرجاعه إلى أصل نفسه: صل تصحيح العاأل
 العقد الفاسد نفسه؛ ال بناء على عقد آخر فاسد؛ لسببني:

 .3أوالمها: األصل أن كل عقد أصل مستقل بنفسه، فوجب أن يرد فاسده إىل فاسد نفسه
ليت يرد فاسدها إىل فاسد نفسها؛ فالبيع الثاين: قياسا على عقود البيع واإلجارة والنكاح؛ ا

الفاسد يرد إىل مثن املثل، واإلجارة الفاسدة ترد إىل أجرة املثل، والنكاح الفاسد يرد إىل مهر
 املثل؛ فوجب أن ترد سائر العقود الفاسدة إىل فاسد مثلها.
 تطبيقات تحويل العقد الفاسد، إلى عقد إجارة فاسدة:

ن عقد فاسد إىل عقد اإلجارة الفاسدة، فتعاجل آثارها بناء على يرجع سبب حتويل النازلة م
 اإلجارة الفاسدة، وال تعاجل آثارها بناء على العقد الفاسد نفسه؛ لألسباب اآلتية:

 رضا المتعاقدين: تحققالسبب األول:
ذا الشرط؛ إذ لو هب االلتزامإذا اشرتط أحد املتعاقدين شرطا إلبرام عقده، فإن األصل وجوب

للزم على ذلك فقدان حصول الرضا املبنية عليه  ،أجرب على تنفيذ العقد من غري مراعاة لشرطه
كافة العقود؛ لكن حيدث أحيانا أن يكون هذا الشرط غري جائز وقد جرى تطبيق العقد، األمر

ي يؤدي إىل إشكال شرعي عند مراعاة آثار هذا الشرط، وإىل فقدان حصول الرضا إذا مل الذ

 182، 5/191انظر البحر الرائق    1
 .2/311انظر الفتاوى اهلندية    2
  .3/540انظر الشرح الكبري على خمتصر خليل    3

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

22

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

تراع آثاره، وخيرج من هذا اإلشكال بتحويل هذه النازلة إىل عقد جديد وتكييفها عليه؛ ويتضح
 هذا يف حتول عقد اإلعارة إىل إجارة فاسدة:

ضماَن ما ال يصح اشرتاط ضمانه مما  ــــ يتعدوإن مل يفرط أو  ــــ إذا اشرتاط املعري على املستعري
يف العارية؛ ألهنا قائمة  ــــ عند فقهاء املالكية ــــ ال يغاب عليه كدابة مثال؛ فهذا الشرط غري جائز

؛ 1على أمانة املستعري وعدم تضمينه، فيفسخ عقد العارية إن اطلع عليه قبل استيفاء املنفعة
كون أمام إشكال سواء يف مراعاة الشرط؛ لفساده، أويف عدم فإن استوفيت املنفعة أو بعضها ن

 مراعاته لكون املعري مل يرض باإلعارة إال حبصول شرطه.
وقد خرج الفقهاء من هذا اإلشكال بتحويل هذا العقد من اإلعارة؛ فقالوا: إن اشرتاط الضمان

خصائصها وهو أمانة املستعري وعدم على املستعري خيرج املسألة عن حكم العارية وسنتها وأهم
تضمينه، خيرجها إىل باب اإلجارة ؛ ألن هذا الشرط يؤدي إىل أن هذا العقد عقد معاوضة،
إذ جيب على املستعري دفع عوض للمعري يف حال تلف الشيء املعار بضمان قيمته اليت ال

حلق بعقد اإلجارة املبنية تلزمه شرعا؛ إذ العارية ال عوض فيها، فخرج هذا العقد عن العارية، و
، لكنها إجارة فاسدة جلهالة العوض فيها؛ ألنه كأنه أجره بقيمتها وهي جمهولة، 2على املعاوضة

 .3فريد هذا العوض اجملهول إىل معلوم وهو أجرة املثل فيما استوفيت منفعته
 :التحليل الفقهي لهذا التطبيق

مل يكن حصول التحول من العارية إىل اإلجارة بسبب إضافة تصرف جديد أحدثه املتعاقدان  ــــ
 بعد انعقاد العقد، بل حصل بسبب أمرين:

أوهلما: وجود شرط الضمان املصرح به يف العقد؛ الذي أخرج املسألة عن حكم العارية وسنتها
 وأهم خصائصها وهو أمانة املستعري وعدم تضمينه.

استيفاء منفعة الشيء املعار أو بعضها؛ ألنه لو اطلع على عقد العارية قبل استيفاء  ثانيهما:
 املنفعة لوجب فسخه؛ ومل حيول إىل عقد إجارة.

 .3/436انظر حاشية الدسوقي    1
 العقود؛ لشبهها هبا يف كوهنا انتفاعا مؤقتا.إمنا حلقت اإلعارة باإلجارة ال بغريها من   2
 .2/252.واملقدمات3/436. وحاشية الدسوقي علي الشرح الكبري 15/334انظر البيان والتحصيل    3

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

23

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

روعي هبذا التحول عدم استمرار فساد العقد بسبب شرطه املفسد، كما روعي املعري عند  ــــ
، وقد متثل هذا العوض بعد هذا اشرتاطه تضمني املستعري الذي يستلزم حصوله على عوض

 التحول يف حصوله على أجرة املثل.
التعليل لوقوع اإلجارة فاسدة جبهالة العوض فيها ال يفهم منه أنه إذا كانت قيمة الشيء  ــــ

املعار معلومة أن تكون اإلجارة صحيحة؛ استحسانا؛ ألن قيمة الشيء املعار قد تكون كبرية،
ها كأجرة مسماة، وهي بعيدة يف قيمتها عن أجرة املثل إحلاق ظلم ويف إلزام املستأجر بدفع
 باملستأجر تأباه الشريعة.

 السبب الثاني: وجوُد مفسد مخرٍج للعقد عن حقيقته:
قد ينشأ العقد فاسدا بسبب مفسد ترتب عنه خروج العقد عن ماهيته وحقيقته إىل عقد آخر،

على العقد األول؛ فيحول حينئذ إىل عقد آخر األمر الذي ال جيوز معه معاجلة اآلثار بناء
فاسد ميكن تطبيق تلك اآلثار عليه؛ وذلك مراعاة لعدم تداخل العقود واحتفاظ كل عقد

  حبقيقته اليت متيزه عن غريه من العقود، كما يف صورة املساقاة اآلتية:
 الثمار:اشرتاط أحد املتعاقدين على اآلخر أخذ زيادة من نقد أو عرض على نسبته من

أن يشرتط زيادة على نسبته من الثمار نقدا أو عرضا، في المساقاة ال جيوز ألحد املتعاقدين
فإذا حصل ذلك خرجا عن حقيقة عقد املساقاة، وانتقل تصرفهما إىل عقد إجارة فاسدة؛ ألنه

اه إن كانت الزيادة من رب احلائط؛ فكأنه استأجر العامل على أن يعمل له يف حائطه مبا أعط
من عني أو عرض وجبزء من مثرته، وذلك إجارة فاسدة توجب الرد ألجرة املثل، وحيسب منها

 تلك الزيادة، وال شيء له من الثمرة.
وإن كانت الزيادة من العامل فقد خرجا عن حقيقة املساقاة إىل بيع الثمرة قبل بدو صالحها؛

بع أو نصف مبا دفعه لرب احلائط ألن العامل كأنه اشرتى اجلزء املسمى له من الثمرة من ر
 .      1وبأجرة عمله، فوجب أن يرد إىل أجرة مثله، ويأخذ ما دفعه وال شيء له من الثمرة

 .2/261انظر الشرح الصغري وحاشية الصاوي عليه    1

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

24

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 :التحليل الفقهي لهذا التطبيق
تبني أن سبب الفساد إذا كانت الزيادة من رب احلائط هو جهالة العوض املتمثل يف الثمار  ــــ

اليت يستحقها العامل اليت قد حتصل أو ال حتصل؛ وال يقال إن أصل املساقاة متصفة هبذا الغرر
كذلك؛ ألنه ميكن القول إن هذا العقد هبذا الشرط مل يعد عقد مساقاة بل انتقل إىل إجارة

 ط فيها اكتمال شروط صحتها من انتفاء جهالة العوض وغريه من الشروط. يشرت
مل ميض عقد املساقاة بتصحيحه بإعطاء مساقاة املثل، بل فسخ؛ ألن الفساد مل يكن حلصول  ــــ

ضرر أو غرر، أو حنو ذلك من كل ما يفسد عقد املساقاة وال خيرجها عن حقيقتها؛ بل كان
حقيقتها إىل عقد آخر كما هو واضح يف عرض املسألة؛ وهذا هو  الفساد خمرجا للمساقاة عن

الفارق بني ما جيب فيه أجرة املثل مع فسخ العقد، وبني ما جيب فيه مساقاة املثل مع إمضاء
 .1العقد

  السبب الثالث: وقوع ظلم على أحد العاقدين:
 بوقوع ظلم على أحد املتعاقدين، التعامل مع نتائج الفاسد نفسه وآثاره، إال ــــ أحيانا ــــ ال ميكن

ميكن تصفية تلك اآلثار عليه من غري وقوع ظلم ، فيلجأ إىل حتويل النازلة إىل عقد آخر فاسد
 للعاقدين أو أحدمها؛ وتشمل العقود اليت حتول إىل إجارة فاسدة؛ رفعا للظلم العقود اآلتية:

والعقود اليت ق العامل فيه شيئا إال بالتمام؛ العقود اليت يكون العوض فيه على البالغ ال يستح
والعقود اليت ال حد العاقدين فيها أكثر من صاحبه؛ يكون الربح فيها تابعا للمال وكان عمل أ

 حيق للعامل فيها القيام باجلائحة.
وال يستحق العامل فيه شيئا إال بالتمام، كما  العقود التي يكون العوض فيه على البالغ، ــــ أ

ويل املغارسة الفاسدة إىل إجارة فاسدة؛ ذلك أن احلكم بفسخ عقد املغارسة الفاسدة يف حت
يرتتب عليه أن الغارس ال يستحق شيئا على عمله إال بثبوت الغرس وبلوغه احلد املشرتط؛ فإن

، ويف الفسخ 2على البالغ ال يستحق العامل فيها شيئا إال بالتمامــــ املغارسة كما يقول الفقهاء
ل بلوغ هذا احلد وعدم إعطاء الغارس شيئا ظلم له، أما إذا حول هذا العقد إىل إجارة فاسدة قب

 .3/548انظر الشرح الكبري    1
 .2/159انظر التسويل    2

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

25

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

يستحق معها الغارس أجرة مثله فيما عمله يكون قد روعيت قواعد الشرع يف عدم االستمرار
    1يف العقد الفاسد مع ضمان عدم وقوع الظلم على أحد.

 يام بالجائحة؛ ويتمثل ذلك في: العقود التي ليس للعامل فيها الق ــــ ب
 التحول من املساقاة إىل اإلجارة:

يشرتط فقهاء املالكية لصحة املساقاة أال تنعقد بعد بدو صالح الثمار؛ وهو مذهب ابن
؛ ألن يف ذلك منفعة لرب احلائط املتمثلة يف سقوط 2القاسم وروايته عن مالك يف املدونة
يف املساقاة مل يكن للمساَقى "العامل" قيام باجلائحة،  اجلائحة عنه؛ ألن الثمرة إذا أجيحت

 وكان باخليار بني أن يتمادى على مساقاته، أو خيرج عنها.
فإذا وقع هذا العقد فسخ إن اطلع عليه قبل فواته بالعمل؛ فإن فات بالعمل حول عقده من

 . 3مساقاة إىل إجارة فاسدة جيب فيها أجرة املثل يستحقها العامل فيما عمل
 :التحليل الفقهي لهذا التطبيق

سخه؛ ألن مل يصحح عقد املساقاة بعد بدو الصالح بإعطاء مساقاة املثل وإمضائه وعدم ف ــــ
 ".4هذا املفسد خيرج املساقاة عن حقيقتها

 وقع التحول من عقد مساقاة إىل إجارة لسببني: ــــ
أوالمها: أن العامل يف اإلجارة له أن يقوم باجلائحة بعد بدو صالح الثمار؛ فله أن يرجع بأجرة

 مثله فيما عمل؛ ويف ذلك رفع للظلم عن العامل، وجتنب لضياع عمله سدي.
ثانيهما: أن هذه األجرة للعامل املستحقة يف اإلجارة مرتتبة يف الذمة؛ أما عوض العامل يف

 املساقاة فمتعلق بالثمار املعينة الناشئة من عمل مساقاته.

 . 404 /15انظر البيان والتحصيل    1
 ، وجاء يف حاشية الدسوقي على الشرح الكبري أن 3/539انظر املدونة وخمتصر خليل والشرح الكبري عليه    2

 سحنون أجاز املساقاة بعد بدو الصالح على حكم اإلجارة؛ بناء على مذهبه من انعقاد اإلجارة بلفظ املساقاة.
 .12/168.167انظر البيان    3
 بق نفسه.انظر املصدر السا   4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

26

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

وكان عمل أحد العاقدين فيها أكثر من  العقود التي يكون الربح فيها تابعا للمال ــــ ج
 لعنان الفاسدة إىل اإلجارة الفاسدة:صاحبه؛ ويتمثل ذلك يف حتويل شركة ا

تفسد شركة العنان عند مجهور الفقهاء من املالكية والشافعية والظاهرية وزفر من احلنفية باشرتاط
 .1التفاوت بني نسبة رأس املال املشارك به يف الشركة من أحد الشركاء وبني نسبة رحبه

هذا الشرط قبل العمل، فإن اطلع ونص فقهاء املالكية على فسخ عقد الشركة إن اطلع على
عليه بعده فللعقد أحكام أخرى تتمثل يف شيئني: أن يوزع الربح تبعا لرأس املال املشارك به،
ال على ما اتفقا عليه، وأن حيول عقد الشركة إىل إجارة فاسدة فيما يتعلق مبا زاد به أحد

 يضيع عمله سدى بال العاقدين من العمل على صاحبه، فيعطى أجرة مثله يف ذلك؛ لئال
 .2مقابل، ويف ذلك غنب وظلم له
 : التحليل الفقهي لهذا التطبيق

يالحظ يف هذا التحول أنه مل يتم يف كامل العقد؛ بل يف جزئه؛ فقد حتول منه فقط ما تعلق  ــــ
بعمل أحد الشريكني الزائد على عمل شريكه، ومل يتعلق بتوزيع الربح الذي يتبع رأس املال كما

 هو املقرر يف شركة العنان.
ملتعاقدين؛ وذلك جلي ـ يتضح يف هذا التحول رفع للظلم والغنب الذي قد يقع على أحد ا

باتفاق شريكي العنان على أن يسهم أحدمها بثلث املال، مع دخوله على املناصفة يف الربح
والعمل، مما تفسد معه الشركة؛ وتصحيُحها باالقتصار على إرجاع نسبة الربح إىل نسبة املال

ينشأ عنه  ــــ ملشارك بهاملشارك به، من غري معاجلة للتفاوت الواقع بني نسبة العمل ونسبة املال ا
 وقوع ظلم عليه.

لكن بإعطائه أجرة ما زاد من العمل على صاحبه، رفٌع للَغنب عنه، مع تطبيق قاعدة الربح تابع
 للمال املقرر يف شركة العنان بتنفيذ توزيع نسبة الربح تبعا لنسبة املال املشارك به.

 .3/18واالختيار  /8واحمللى  2/389وحتفة احملتاج  3/354انظر خمتصر خليل مع الشرح الكبري   1
 .2/211، وشرح التسويل 3/354انظر الشرح الكبري للدردير    2

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

27

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 ثانيا: تصحيح العقد الفاسد بحذف المفسد

حيح العقد حبذف املفسد أحَد طرق تصحيح العقود الفاسدة، وقد أخذ هبذا يعد تص
واملالكي الذي توسع فقهاؤه يف الكالم على حذف املفسد،  ،املصحح الفقهان احلنفي

 وتأصيله، وذكروا شروط حذفه والتصحيح به، كما سيتضح فيما يأيت:
 ما نص عليه فقهاء المالكية من حذف المفسد:

املالكية أن حذف الشرط املفسد يعد أحد طرق تصحيح العقود الفاسدة، اليت  قرر فقهاء
ميكن أن تنقلب صحيحة إذا رضي مشرتطها بالتنازل عنه وحذفها؛ وقد نصوا من الشروط

 املفسدة اليت يصحح العقد حبذفها على اآليت:
 الشرط المناقض للمقصود من العقد:إسقاط  أوال:

فسدة للعقد، اليت ميكن تصحيح العقد حبذفه، هو: الشرط املناقض النوع األول من الشروط امل
للمقصود بالعقد، ومنه: الشرط الذي يقتضي التحجرَي على املشرتي فيما اشرتاه، الذي يؤدي

 1إىل نقص يف امللك؛ كما يقول اإلمام مالك يف املوطأ.
 املشرتي احلقوق اآلتية:ويقتضي امللُك التام  للمبيع الذي ذكره اإلمام، إعطاَء

 أوال: القدرة على انتفاع املشرتي باملبيع، على أي وجه أراده، خال من الضرر.
ثانيا: التصرف يف املبيع بكل ما أجازته الشريعة من تصرفات وعقود: كالبيع واإلجارة والرهن

 والتربع واإلعارة.
 والتصرفات ــــــ مع من يشاء ممن له أهلية التصرف.ثالثا: إقامة العالقة ــــــ هبذه العقود

رابعا: استمرار ملك املشرتي للمبيع؛ حىت انتقاله لورثته يف حال موته، إال إذا أراد املشرتي
 إهناءه، بنقله للغري بالتربع به أو بيعه.

تتبني األوجه وباالستقراء لألمثلة اليت ذكرها فقهاء املالكية للشرط املناقض للمقصود من العقد
 اآلتية:

 . 2/616املوطأ   1

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

28

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 تقييٌد حلقه يف التصرف.ــــ  مثالــــ  أن اشرتاَط البائع على املشرتي أال يبيع املبيع أو يهبه
أو على أنه إن باع السلعة فهو أحق هبا بالثمن الذي تباع به، أو اشرتاها به منه؛ أو ال يبيعها

 قة مع من يشاء.إال لفالن أو جهة معينة؛ تقييٌد للمشرتي يف إقامة العال
والشرُط عليه أال يزرع األرض اليت اشرتاها أو يبين عليها، أو أال خيرج باملبيع من البلد حتجرٌي

 عليه يف االنتفاع به.
 .1كما أن االشرتاط عليه أن يبيع املبيع بعد زمن أو يهبه، تقييٌد زمين للملك

مة التسويل ــــ أن املؤثر يف هذه الشروط وميكن أن نُلِخص تلك األوُجَه كلَّها فيما قاله ــــ العال
هي كوهنا من باب )اشرتاط ما يوجب احلكُم خالَفه؛ ألن احلكم يوجب جواز تصرف املشرتي

 .2يف مشرتاه على أي وجه شاء(
 تصحيح العقد بحذف الشرط المناقض للمقصود بالعقد:

للمقصود من العقد إذا ُعلم  املشهور عند فقهاء املالكية أن العقد الفاسد بسبب شرطه املنايف
به قبل فوات السلعة، ميكن تصحيحه، فينقلب من الفساد إىل الصحة؛ إذا رضي مشرتطه

  4مع إلزامه بقبول الثمن نفسه املتعاقد عليه. 3)البائع( بالتنازل عنه وحذفه؛
وهذه  5وقد نص على هذا النوع من التصحيح من أئمة املالكية: مالك، وابن القاسم، وغريمها؛

حجِّر املنايف للمقصود من
ُ
بعض نصوص فقهائهم حول صحة العقد إذا مت حذف الشرط امل

 العقد:
ففي املدونة: )عن علي بن زياد عن مالك بن أنس فيمن ابتاع جارية على أن ال يبيعها وال

شرط يهبها فباعها املشرتي، أنه ينقض البيع وترد إىل صاحبها إال أن يرضى أن يسلمها إليه وال

 .2/7 ، وشرح التسويل2/64 انظر بعض هذه األمثلة يف: املقدمات البن رشد  1
 .2/7 التسويل على العاصميةشرح   2
 والشرح الكبري على خمتصر  5/296 وإكمال اإلكمال 2/65 واملقدمات البن رشد 4/319 انظر املدونة  3

 . 2/657 وهتذيب الرباذعي 3/67.66خليل
 .3/67 انظر حاشية الدسوقي على الشرح الكبري  4
 .5/353 التوضيحمل ير هذا التصحيح من فقهاء املالكية: أشهب، كما يف   5

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

29

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

. وجاء يف مقدمات ابن رشد عند كالمه على صور الشرط الذي يقتضي التحجري على 1فيها(
املشرتي، إذا وقع شيء منها: )أنه يفسخ ما دام البائع متمسكا بشرطه، وإن تـََرك الشرَط صح

؛ ويف خمتصر خليل مع الشرح الكبري: )وصح البيع إن 2البيع، ..... وهو املشهور يف املذهب(
رط السلف مع قيام السلعة أو حذف شرط التدبري وحنوه من كل شرط يناقض حذف ش
 .3املقصود(

ومن أمثلة الشرط الفاسد املناقض ملقتضى العقد يف باب اإلجارة، اليت ميكن تصحيح عقد
 اإلجارة حبذفها:

راع ـ شرط ضمان األجري واملستأجر: يرى فقهاء املالكية أن متويل العني املؤجَّرة من أجري ك1
للغنم ومستأِجر للدار أمنٌي، فال ضمان عليه إن ادعى الضياع والتلف، وال يضمن إال إذا
حصل منه تفريط، فلو شرط عليه ضماهنا بغري تفريط، فالشرط فاسد مفسد للعقد، خمالف

 ملقتضاه يف أال يضمن متويل العني املؤجرة إال بالتعدي والتفريط.
عقد بانقضاء مدته، فتمضي اإلجارة وتصحح باألجرة اليت لكن إذا أ سقط الشرط قبل فوات ال

 .4تراضيا عليها حال العقد
 شرط عدم استفادة املستأجر من العني املؤجرة بكامل مدهتا إن خرج منها:  ــــ 2

جوز فقهاء املالكية استئجار العقار شهراً ـــ مثالً ـــ على شرط أنه إن سكن مستأجره يوماً فأكثر
ته األجرة بتمامها ولو خرج منه، لكن بشرط أن ميلك املستأجر االنتفاع ببقية من الشهر لزم

 املدة بالسكىن أو اإلسكان أو غري ذلك من وجوه االنتفاع.
فإن دخال على خالف ذلك، واشرتط على املستأجر أنه إذا خرج من العقار يف أثناء املدة فإنه

؛ ملخالفته ملقتضى العقد؛ ألن مقتضاه أن ال يتصرف فيه بسكين وال غريها، كان العقد فاسداً

 .3/319املدونة  1
 .2/65املقدمات  2
 .3/67خمتصر خليل مع الشرح الكبري للدردير   3
 .4/24نفس املصدر   4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

30

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

يستفيد املستأجر بكامل املدة املتفق عليها؛ لكن إن أسقط هذا الشرط قبل انقضاء املدة صح
 .1العقد

اإلمام ربيعة بن أبي عبد الرحمن )ربيعة الرأي(، أقدم من نص على تصحيح العقد بحذف
 الشرط الُمحجر:

املفسد يف الفقه اإلسالمي إىل اإلمام ربيعة بن أيب عبد الرمحن؛ ينبغي أن تنسب نظرية حذف
فإنه أول من نص ــــــ بناء على ما اطلعت عليه ــــــ على تصحيح العقد الفاسد بسب الشرط
احملجر إذا رضي مشرتطه بالتنازل عنه وتركه؛ فقد ورد يف املدونة عن سحنون قال: )وأخربين

ربيعة بن عبد الرمحن أنه قال: كل شرط احُتجر به على رجل  ابن وهب عن يونس بن يزيد عن
يف جارية يبتاعها، مُينع به هبتها وبيعها، أو ما جيوز للرجل يف ملكه، أو يشرتط عليه أن يُلتمس

 ولدها وال يعزهلا؛ فال حيل له أن يطأها على شيء من هذه الشروط.
ن تركوه من الشروط وخلوا بينه وبني وإن اشرتط ذلك عليه فأهل اجلارية أحق جبواز البيع إ

اجلارية بغري شرط، وإن أبوا تناقضوا البيع؛ وذلك أنه ال حيل له من اجلارية ما اشرتاها له به من
أن ميسها واحلاجة له إليها والشرط الذي اشرتط عليه فيها؛ فأهل اجلارية باخليار إن شاءوا

يطأها؛ فإن وطأها كان يف ذلك رأي  وضعوا عنه الشرط، وإن شاءوا نقضوا البيع، إن مل
 2احَلكم(.

فقد صرح اإلمام ربيعة بأن البائع باخليار إن شاء وضع الشرط عن املشرتي، أي: أسقطه؛ وإن
أىب نقض البيع، ويف قوله: "ال حيل له أن يطأها على شيء من هذه الشروط" موافقة لقول

وطأ، وفيه: "أن عبد اهلل بن مسعود بن اخلطاب رضي اهلل عنه، الذي رواه مالك يف املعمر
أنك إن بعتها فهي يل بالثمن الذي تبيعها  ، واشرتطت عليهابتاع جارية من امرأته زينب الثقفية

ال تقرهبا  ، فال عمر بن اخلطاب:به؛ فسأل عبد اهلل بن مسعود عن ذلك عمر بن اخلطاب
 .3وفيها شرط ألحد"

 .4/44انظر حاشية الدسوقي مع الشرح الكبري   1
 .4/319املدونة   2
 .2/616املوطأ   3

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

31

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

حذف املفسد يف الفقه اإلسالمي؛ بناء على تأويل ويف قول عمر يف هذا األثر إشارٌة لنظرية
بعض الفقهاء لقول عمر: "ال تقرهبا وفيها شرط ألحد"، أنه قصد به أنه "ال جيوز للمبتاع أن

قال ابن رشد: وهو أظهر التأويالت؛ ألن  1يطأ حيت يوقف البائع فيرتك الشرط وميضي البيع"؛
 قبله مستشريا له يف شرائها؛ رادًّا بذلك على تأويل ظاهر األثر أنه إمنا سأله بعد أن اشرتاها؛ ال

 . 2ابن حبيب لقول عمر: ال تقرهبا وفيها شرط ألحد؛ أي: ال تشرتيها وفيها شرط ألحد
 لمن الحق في الخيار بين إسقاط الشرط مع إمضاء البيع، وبين فسخ العقد؟

ع إمضاء البيع، وبني عدم أعطى الفقهاء احلق يف اخليار بني إسقاط الشرط والتنازل عنه م

 ــــ التنازل عنه وفسخ العقد ــ أعَطوا هذا احلق ملشرتطه وهو البائع؛ فهو أحق بإجازة عقد البيع
إن ترك شرطه وخلى بني املشرتي وبني سلعته بغري شرط، وإن  الرأي ــــكما قال اإلمام ربيعة

 .3أيب نقض البيع
 4وإمنا أُعطي حق اخليار للبائع؛ ألن البيع قد وقع بأنقص من الثمن املعتاد؛ ألجل الشرط؛

فعوجل هذا النقص بتخيريه بني إمضاء البيع بالثمِن نفِسه املتعاقد عليه، وبني فسخ البيع إن أراد
  التمسك به؛ وخَتيريُه يرفع الضرر عنه.

 شبهة على تصحيح العقود بحذف الشرط المناقض للمقصود من العقد:
أنه مل يرض  إن يف تصحيح عقد البيع بإسقاط الشرط احملجر ظلم للبائع؛ ذلك قد يقال:

 بانعقاد العقد إال بوجود شرطه؛ فكيف جاز العقد بإسقاط الشرط، مع وجود هذا الظلم!؟
بأن يف إعطاء اخليار ملشرتط الشرط املناقض للمقصود من العقد: إما بالتنازل  يجاب عن ذلك،

للظلم إعطاؤه هذا اخليار رفع  ــــ عن شرطه وإمضاء البيع، أو بعدم التنازل عنه وفسخ البيع
 الواقع عليه؛ إذ ِخريته تنفي ضرره كما يقول الفقهاء.

 .265 /7البيان والتحصيل   1
 انظر املصدر السابق نفسه.   2
 .2/65. ومقدمات ابن رشد 4/319انظر املدونة   3
 .2/65 . ومقدمات ابن رشد3/67انظر الشرح الكبري على خمتصر خليل  4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

32

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

فعوجل الظلم على البائع عند التصحيح بإسقاط الشرط بتخيريه؛ كما عوجل ضرر اإلخالل
بالثمن ــــــ عند فوات السلعة وعدم ختيريه باإلسقاط ــــــ باستحقاقه األكثَر من الثمن والقيمة يوم

فارتفع بذلك ما قد حُيدثه  1ص من الثمن املعتاد؛ ألجل الشرط؛القبض؛ لوقوع البيع بأنق
 الشرط من اإلخالل بالثمن.

 .2/65 . ومقدمات ابن رشد3/67 انظر الشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه  1

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

33

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

  شرط القرض مع عقد البيع إسقاط
النوع الثاين من الشروط املفسدة للعقد، اليت ميكن تصحيح العقد حبذفه، هو: شرط السلف

 مع البيع:
 دليل النهي عن شرط السلف مع البيع، وعلته:

قرض مع البيع يف عقد واحد، وأنه إذا اشرتط أحد ال الفقهاء إىل منع اجتماعذهب
وحكى بعضهم اإلمجاع على  1املتبايعني قرضا من العاقد اآلخر يف عقد البيع، فإنه يقع فاسدا؛

 2 هذا املنع.
وقاس الفقهاء على عقد البيع عقودا أخرى، فمنعوا كل ما قارن الســــــلف من إجارة أو شــــــركة

وهو ما ورد يف املوطأ وسنن ؛ 3قراض أو نكاح؛ الشتماهلا على علة النهي الوارد يف احلديثأو
 4 النسائي والرتمذي أن النيب صلى اهلل عليه وسلم هنى عن بيع وسلف.

 تصحيح العقد بحذف شرط السلف مع البيع:
 شرط سلف أحد املتبايعني من املشهور يف مذهب مالك أن عقد البيع الفاسد بسبب

اآلخر يصحح إن حذف شرط السلف، بالثمن املسمى نفسه الذي وقع البيع به؛ ويفسخ
 وهذه نصوص أقوال فقهائهم:  5العقد إن أىب مشرتط السلف ترك شرطه؛

فإن ترك الذي »جاء يف املوطأ: قال مالك ــــــ بعد تفسريه حلديث النهي عن بيع وسلف ــــــ

 8/552واحمللى  4/260واملغين  2/138 وحتفة احملتاج 6/93انظر البحر الرائق  1
 .2/124انظر شرحي ابن ناجي وزروق على الرسالة  2
 .2/125انظر شرح ابن ناجي على الرسالة  3
 روى مالك بالغاً: أن رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم هنى عن بيع وسلف. ووصله النسائي، والرتمذي وقال:  4

وع. باب: السلف وبيع العروض بكتاب: البي  2/657حديث حسن صحيح. انظر: املوطأ
 عضها ببعض.

كتاب:   288/ 7كتاب البيوع، باب: كراهية بيع ما ليس عندك. وسنن النسائي   3/534وسنن الرتمذي
 لبيوع. باب: بيع ما ليس عند البائع.  ا

 . 2/65، واملقدمات7/215. والبيان والتحصيل3/67انظر الشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه 5
 ومقابل املشهور أن العقد يفسخ ما دامت السلعة قائمة؛ فإن فاتت السلعة وجبت فيها القيمة بالغة ما

 . 2/66.65، واملقدمات البن رشد7/265بلغت؛ كانت أقل من الثمن أو أكثر. انظر البيان والتحصيل

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

34

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 1«.اشرتط السلف ما اشرتط منه كان ذلك البيع جائزا
ويف البيان والتحصيل: أن البيع على السلف يفسخ على القول "املشهور ما دام البيع متمسكا

خمتصر خليل مع الشرح الكبري: )وصح البيع إن ويف  2بشرطه؛ فإن ترك السلف صح البيع"؛
حذف شرط السلف مع قيام السلعة أو حذف شرط التدبري وحنوه من كل شرط يناقض

 3املقصود(.
 الشبه على تصحيح العقد الفاسد بحذف شرط السلف:

إن يف تصحيح عقد البيع بإسقاط شرط السلف ظلم ملشرتطه؛ ذلك أنه مل يرض  قد يقال:
 بانعقاد العقد إال بوجود شرطه؛ فكيف جاز العقد بإسقاط الشرط، مع وجود هذا الظلم؟

بأن يف إعطاء اخليار ملشرتط السلف: إما بالتنازل عن شرطه وإمضاء البيع،  يجاب عن ذلك،
إعطاؤه هذا اخليار رفع للظلم الواقع عليه؛ إذ ِخريته تنفي  ــــ يعأو بعدم التنازل عنه وفسخ الب

 ضرره كما يقول الفقهاء.
فعوجل الظلم على البائع عند التصحيح بإسقاط الشرط بتخيريه؛ كما عوجل ضرر اإلخالل بالثمن

والقيمة إن كان ــــــ عند فوات السلعة وعدم ختيريه باإلسقاط ــــــ باستحقاقه األكثر من الثمن
املشرتط للسلف هو املشرتي؛ وإجياب األقل من الثمن والقيمة إن كان مشرتط السلف هو

 ، فارتفع بذلك ما قد حُيدثه الشرط من اإلخالل بالثمن.4البائع
هل يجبر صاحب الشرط الفاسد على إسقاط شرطه، أم أن ذلك يرجع إلى رضاه

 واختياره؟
ري بني إسقاط شرطه مع إمضاء العقد، وبني التمسك األظهر فقها أن صاحب الشرط خي

 لآليت من األدلة: ؛بشرطه مع فسخ العقد؛ وأن األمر راجع إليه
ــ يتضح من تعبري الفقهاء إىل أن االختيار يعود لصاحب الشرط؛ ففي املوطأ قال مالك:  1

 2/657املوطأ 1
 265 /7انظر البيان والتحصيل    2
 .3/67ري للدرديرخمتصر خليل مع الشرح الكب   3
  .2/65. ومقدمات ابن رشد3/67انظر الشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه   4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

35

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

؛ ويف التمهيد البن عبد 1«فإن ترك الذي اشرتط السلف ما اشرتط منه كان ذلك البيع جائزا»
؛ ويف مقدمات ابن رشد: "يفسخ ما دام 2الرب: "إذا طاع الذي اشرتط السلف برتك سلفه"

 3تمسكا بشرطه"مشرتط السلف م
ــ أن يف إجبار صاحب الشرط على إسقاط شرطه مع إمضاء العقد، إكراًها له على عقد  2

مل يرتضه؛ ألنه قد يقول بأنه إمنا اختار العقد ورضي به بسبب الشرط املصاحب له؛ ومبىن
 العقود وشرعيتها على الرضا.

بشرطه مع فسخ العقد؛ فقد خري بني إسقاط شرطه مع إمضاء العقد، وبني التمسك أما إذا
  رفع الظلم عنه؛ إذ خريته تنفي ضرره، كما يذكر ذلك الفقهاء.

 المفسدات التي ال تصحح بحذف المفسد:
يتناول هذا املطلب ما نص عليه فقهاء املالكية من الشروط املفسدة اليت ال يصحح العقد

 :حبذفها؛ بل جيب فسخها، ولو رضي مشرتط الشرط حبذفه؛ وهي
 البيع الفاسد بسبب وجود الشرط الحرام لذاته:  ــــ 1

إذا شرط يف عقد البيع شرط حرام فإنه يبطل العقد وال يصحح حبذف الشرط املفسد، واملقصود
بالشرط احلراِم، احلراُم لذاته؛ كبيع حمل واشرتاط أن يباع فيه اخلمر أو أن يكون جممعا ألهل

 4الفساد، أو حنو ذلك من احملرمات.
كاشرتاط البائع على   في أصله حالال جائزا،لك احرتازا من الشيء املشروط إذا كان وذ

املشرتي أن حيتفظ مبا اشرتاه وال يبيعه وال يهبه، فهذا الفعل املشروط مما جيوز للمشرتى فعله؛
واملمنوع إمنا هو اشرتاطه يف العقد، ويندرج هذا النوع من الشروط حتت الشروط احملجرة على

ا قابلة للتصحيح حبذف الشرط املشرتي فيما اشرتاه واملنافية ملقتضى العقد، واليت سبق بيان أهن
  املفسد احملجر املنايف ملقتضى العقد.

 2/657املوطأ   1
 .12/193التمهيد   2
 .2/65املقدمات البن رشد    3
 .2/8شرح التسويل على العاصمية    4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

36

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 البيع الفاسد بسبب وجود شرط مؤدي إلى الغرر: ــــ 2
إذا شرط يف عقد البيع شرط يؤدي إىل حصول صورٍة من صور الغرر واجلهالة يف البيع؛ فسد

شد أن )الشرط إذا آل ففي مقدمات ابن ر  ؛عقده وال يصحح ولو رضي مشرتطه بالتنازل عنه
به البيع إىل الغرر أو اجملهلة يف الثمن أو املثمون، فالبيع فاسد مفسوخ على كل حال، وال خيار

)إذا باع الرجل السلعة بثمن جمهول أو إىل أجل جمهول، أو وأنه  1يف إمضائه ألحد املتبايعني(؛
 2املتبايعان أو أبيا(.ما أشبه ذلك فسخ على كل حال يف القيام والفوات، شاء

ويف باب اإلجارة اشرتط فقهاء املالكية لتصحيح عقد اإلجارة حبذف الشرط املفسد أال يوجب
الشرط املفسد غرراً شديداً، فإن أوجب ذلك فسخ عقد اإلجارة ولو أسقط الشرط، كما إذا

ملستأجرة لرهبا، أجر شخص داراً ملدة شهر، على أنه إن خرج منها يف أثناء املدة رجعت الدار ا
ولزمته األجرة كاملة، فإن هذا يوجب غرراً يف أصل العقد؛ إذ معىن رجوعها لرهبا انفساخ العقد،

 .3فهو غرر أشد من غرر اشرتاط أال يتصرف يف الدار املستأجرة بسكين وال غريها
 اجتماع السلف مع بيع الصرف: ــــ 3

البيع أو مع غريه من عقود املعاوضة، هو سبق بيان أن اشرتاط عقد السلف مع عقد
 شرط فاسد مفسد للعقد، لكن ميكن تصحيحه إن رضي مشرتط السلف حبذف شرطه.

واستثىن فقهاء املالكية عقد الصرف من هذه القاعدة، فذكروا أنه إن اجتمع السلف والصرف
وعللوا ذلك يف عقد واحد فسد عقد الصرف وفسخ عقده ولو رضي مشرتط السلف برتكه؛

 4بأن عقد الصرف أضيق العقود، فيتشدد فيه أكثر مما يتشدد يف سائر البيوع.
لصرف يف أهنم يشرتطون فيه املناجزة الصحيحة التامة وتتمثل مظاهر تشدد الفقهاء يف ا

للعوضني؛ حبيث ال يفارق أحدمها صاحبه إال سلمه كل العوض املعقود عليه؛ وهلذا فإهنم ال
وال املواعدة  ،وال التأخري يف جزء من املصروف البيُع باآلجل: مقسطا أو ال،جييزون يف الصرف

 .2/66املقدمات ال بن رشد    1
 .64 /2املقدمات    2
 .4/44والشرح الكبري على خمتصر خليل 7/44الزرقاين على خمتصر خليلانظر شرح   3
 7/38انظر البيان والتحصيل   4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

37

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

زون فيه شرط اخليار أو الكفالة أو الرهن، وال التصديق بعقده، وال احلوالة بعوضه، كما ال جيي
يف جنس املصروف وال عدده وال وزنه، وال أن يوكل غريه يف القبض بغري حضوره؛ إىل غري

  1ذلك من دالئل التشدد.
 العقد الفاسد بعد فواته: ــــ 4

أن تكون السلعة قائمة عند يشرتط الفقهاء لتصحيح العقد الفاسد حبذف املفسد
من حوالة سوق فأعلى، كتغري يف ذات املبيع،  2مل تفت مبا يفوت به املبيع الفاسد، املشرتي،

أو تلفه، أو نقل ملكيته ببيع أو تربع: من هبة أو وقف، أو تعلق حق الغري به برهنه أو إجارته،
 3من مفوتات البيع الفاسد.أو غري ذلك

فإن فاتت السلعة، وكان الشرط املفسد مناقضا للمقصود من العقد فإن العقد يصحح بالدفع
للبائع األكثَر من الثمن والقيمة يوم القبض؛ لوقوع البيع بأنقص من الثمن املعتاد؛ ألجل

ية على أال يبيعها ففي املدونة: )عن علي بن زياد عن مالك بن أنس فيمن ابتاع جار  4الشرط؛
وال يهبها فباعها املشرتي أنه ينقض البيع وترد إىل صاحبها إال أن يرضى أن يسلمها إليه وال

 5شرط فيها، فإن كانت قد فاتت فلم توجد أعطي البائع فضل ما وضع له من الشرط(.
 وحكى ابن رشد قوال آخر يف طريقة تعويض البائع بسبب إسقاط شرطه، قائال: )وقيل إنه

يرجع البائع على املشرتي إذا فاتت مبقدار ما نقص من الثمن بسبب الشرط على كل حال،
وال ينظر يف ذلك إىل القيمة كانت أقل من الثمن أو أكثر، ووجه العمل يف ذلك على هذا
القول أن تقوم السلعة بشرط وبغري شرط، فما كان بني القيمتني من األجزاء رجع البائع على

  6اجلزء من الثمن(. املبتاع بذلك
وإن فاتت السلعة، وكان الشرط املفسد هو: اشرتاط السلف مع البيع؛ فإن العقد يصحح

 .3/201، واملوافقات للشاطيب 2/17.14انظر املقدمات البن رشد    1
 .3/67. والشرح الكبري على خمتصر خليل 7/264انظر البيان والتحصيل    2
 . وما بعدها.3/72ر خليل مع الشرح الكبري انظر مفوتات البيع الفاسد يف خمتص   3
 .2/65. ومقدمات ابن رشد 3/67انظر الشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه   4
 .3/319املدونة    5
 .2/65املقدمات   6

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

38

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

باألكثر من الثمن والقيمة يوم الفبض إن كان البائع هو مشرتط السلف، فإذا باع السلعة
والقيمة إن كان بعشرين وقيمتها ثالثون أو بالعكس لزمه ثالثون؛ ويصحح باألقل من الثمن

املشرتي هو مشرتط السلف، فإذا اشرتى السلع بعشرين وقيمتها ثالثون أو بالعكس لزمه
  1عشرون.

 تصحيح حذف المفسد عند فقهاء الحنفية:
ىن املفسد للعقد قبل تقرر ذهب فقهاء احلنفية إىل أن العقد الفاسد ينقلب صحيحاً إذا زال املع

صل إما بانقضاء اجمللس، أو مبرور ثالثة أيام، أو بأكثر من ؛ وتقرر الفساد حيالفساد وثبوته
  ذلك على حسب اختالف املفسد؛ ونصوا من ذلك على مسائل:

 عقد بيع، ُجهل فيه أحد العوضني: ــــ 1
إذا حصل عقد بيع، مع جهالة يف الثمن أو املبيع فحكمه الفساد، إاّل إذا ُعلم العوضان

ل تقرر الفساد وثبوته بانقضاء اجمللس فينقلب صحيحاً؛ فإذا بتسمية الثمن وحتديد املبيع قب
 ه.لثبوت الفساد حينئذ وتقرر زالت اجلهالة بعد انقضاء اجمللس مل يصحح العقد؛

 شرط اخليار أكثر من ثالثة أيام: ــــ 2
إذا شرط يف عقد البيع خيار الشرط ألكثر من ثالثة أيام فهو عقد فاسد؛ إذ ال جيوز عند
فقهائهم اشرتاط اخليار ملدة تزيد على ذلك؛ وينقلب العقد صحيحًا إذا أجاز من له اخليار
البيع يف أثناء الثالثة األيام، ولو يف ليلة الرابع، الرتفاع املفسد قبل تقرره؛ ألن الفساد إمنا حيصل

 باليوم الرابع.
 يئه، فينقلب العقد صحيحاً.وبإجازة من له اخليار إمضاء البيع قد زال املعىن املفسد قبل جم

 أجل تسليم الثمن:اليسرية يف هالة اجل ــــ 3
إىل جهالة يسرية متقاربة، وجهالة كبرية يف أجل تسليم الثمن اجلهالة  احلنفيةفقهاء  قسم

 متفاوتة، على النحو اآليت:

 .3/67، والشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه2/65، واملقدمات البن رشد4/319انظر املدونة   1

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

39

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

حلجاج، اجلهالة اليسرية، ومثلوا هلا بتأجيل الثمن إىل احلصاد، والقطاف، واجلذاذ، وقدوم ا
، ورأوا أنه إذا أبطل املتعاقدان هذا األجل 1وخروجهم، وحنو ذلك مما يكون األجل فيه متقارباً

قبل حلوله انقلب العقد صحيحاً؛ ألن الفساد كان للمنازعة، وقد ارتفع قبل تقرره، وهي جهالة
 يف شرط زائد ال يف صلب العقد، فيمكن إسقاطها؛ وإن مضت املدة قبل حذف هذا األجل

 وإبطاله تأكد فساده.
اجلهالة الكبرية: ومثلوا هلا بتأجيل الثمن إىل امليسرة، وإىل أن متطر السماء، وحنو ذلك مما

يف جملس العقد   األجلَ ل، فينقلب معه العقد صحيحاً، بشرط إلغاء املتبايعنييتفاوت فيه األج
 قبل التفرق ونقد الثمن.

أنه ال ينقلب العقد جائزًا بعد أن انعقد  ذهب إىل فقهاء احلنفية؛ حيثاإلمام زَُفر  وخالف
 .2بوصف الفساد، ولو أبطل األجل يف اجمللس

 التأجيل هبذه اآلجال وحنوها مما فيه جهالة يسرية؛ ألهنا معلومة عند الناس، وحّدوها  ذهب املالكية إىل جواز  1

 . 3/117بوسط ما ذكر من القطاف، واحلصاد، وحنوها. انظر الشرح الكبري وحاشية الدسوقي
 .2/30واالختيار 6/97و  5/303انظر البحر الرائق  2

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

40

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 ثالثا: تصحيح العقد الفاسد، بالقيمة السوقية
إذا وقع العقد فاسدا ومل ميكن تصحيحه بتحويله إىل عقد آخر صحيح، وال حبذف

بالقيمة ــــ إذا فات وقت فسخه ــــ مفسده؛ لعدم توافر شروط التصحيح هبما؛ فإنه يصحح
قوُم بتقديرها املختصون املزاولون للتقومي من أهل سوقها؛ سواء أكانت سلعة، أم السوقية اليت يَ

ة؛ وال ميضي العقد بالعوض املسمى املتفق عليه يف العقد؛ ألن العوض املسمى منفعة، أم خدم
 .1ملغى تبعا لفساد العقد، ويقوم التقومي من املقومني مقام الرضا من العاقدين

والغالب عند فقهاء املالكية على املشهور األظهر عندهم أن كل عقد فاسد يرد إىل
البيع الفاسد يعطى فيه مثن املثل، واإلجارة الفاسدة صحيح نفسه يف إعطاء القيمة السوقية؛ ف

جعل املثل، والقراض الفاسد قراض املثل؛ واملساقاة ا إجارة املثل؛ واجلعالة الفاسدة تعطى فيه
فيها ُمساقاة املثل؛ أما غريهم من الفقهاء فال يوجبون يف اإلجارة واجلعالة  تستحقالفاسدة

 .والقراض واملساقاة إال أجرة املثل
 ووجه ما ذهب إليه فقهاء املالكية األدلة اآلتية:

 األول: أن هذه العقود أصول يف نفسها جوزهتا السنة، فوجب أن يرد فاسدها إىل صحيحها.
الثاين: قياساً هلا على سائر العقود اجلائزة من البيع واإلجارة؛ فالبيع الفاسد يرد إىل مثن املثل،

 ثل، فوجب أن ترد هذه العقود إىل أصول نفسها.واإلجارة الفاسدة ترد إىل أجرة امل
الثالث: أن ذلك أدىن إىل العدل، وأقرب إىل ما تراضى عليه العاقدان؛ فالرد إىل جعل املثل يف

اقرتاب إىل ما تراضى عليه املتعاقدان يف اجلعل املسمى؛ إذ أن عوض ــــ  مثالــــ  اجلعالة الفاسدة
من عوض األجرة؛ الرتباط اجلعالة بالغرر واملخاطرة؛ فالعامل يف  اجلعل يكون أكثر ـــ غالبًا ـــ

اجلعالة إمنا آثارها على عقد اإلجارة ـــ مع علمه بأن عمله وعناءه وتعبه قد يذهب سدى فيها
 ـــ ألن عوض عمله فيها أكرب من عوض اإلجارة.

ع واإلجارات وختتلف أحكام القيمة السوقية تبعا الختالف العقود الفاسدة، من البيو
 ل تصحيحه بإعطاء القيمة السوقية.والشركات، ولنأخذ مثاال لذلك عقد البيع الفاسد؛ وتفاصي

 .540انظر بداية اجملتهد   1

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

41

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 مذاهب الفقهاء في تصحيح عقد البيع الفاسد بالرجوع إلى القيمة السوقية:
سبق بيان أن مجهور الفقهاء من الشافعية واحلنابلة والظاهرية واألباضية يرون أن عقد

الفاسد ال ميكن تصحيحه ولو قبض املبيع وفات؛ إذ ال ينقلب الفاسد صحيحاً، وال البيع
 .1ميكن للعاقدين أو أحدمها إصالح ما فسد من غري ابتداء عقد، أو جتديده

ويرى فقهاء احلنفية واملالكية تصحيح العقد الفاسد بإعطاء القيمة السوقية للمبيع إن
اء يف تبني احلقائق: )ولو تصرف فيه املشرتي ببيع أو ج؛ 2كان عرضا، أو مثله إن كان مثليا

صدقة أو هبة أو أخرجه املشرتي من ملكه بوجه من الوجوه صح تصرفه، إذا كان تصرفه بعدما
قبضه بإذن البائع، وليس للبائع إبطاله، وعلى املشرتي القيمة أو املثل إن كان مثليا(؛ ويف شرح

كله، أو أكثره مبفوت ....... ضمن املشرتي يف املقوم اخلرشي: فإن فات املبيع بيعا فاسدا
 .3القيمة حني القبض ويف املثلي مثله

، ويريدون به ـــ أحيانا ـــ بدل املبيع ليشمل املثلي إذا كان «القيمة»ويطلق الفقهاء مصطلح
 .4املبيع مثليا، والقيمة إذا كان مقوماً

 شروط تصحيح عقد البيع الفاسد بالقيمة:
أن عقد البيع ال يصحح بالقيمة السوقية إال بتوافر شرطني، على اء احلنفية واملالكية نص فقه

؛ وتفصيل أحكام الشرطني يف 5مها: حصول قبض للمعقود عليه، وحدوث مفوت مينع رده
 اآليت:

 الشرط األول: القبض:
وإمضائه بالقيمة؛ يتفق املذهبان احلنفي واملالكي على أن القبض شرط لتصحيح العقد الفاسد

 لكنهم اختلفوا يف األثر الذي يرتتب على القبض يف العقد الفاسد؛ على النحو اآليت:

 واإليضاح  564واحمللى / 2/647.127.60وشرح منتهى اإلرادات  4/252واملغين  3/96.5األم   1
 وما بعدها. 3/285

 2/27انظر املختار وشرحه االختيار   2
 .86 /4 انظر شرح اخلرشي على خمتصر خليل    3
 6/101انظر البحر الرائق   4
 .4/147. واملدونة 103 /6والبحر الرائق  1/90.89انظر أصول السرخسي   5

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

42

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

؛ جاء يف خمتصر القدوري: )وإذا 1يرى فقهاء احلنفية أن عقد البيع الفاسد يفيد امللك بالقبض
 منهما هو مال ويف العقد عوضان كل واحد ــــ قبض املشرتي املبيع يف البيع الفاسد بإذن البائع

ملك املبيع بقيمته(؛ وقد اختلف فقهاء احلنفية يف مقدار هذا امللك؛ فريى العراقيون منهم  ــــ
أن املشرتي ميلك التصرف يف املبيع دون عينه، واستدلوا على ذلك بعدم ِحل أكله لو كان

 .2طعاماً، وعدم حل لبسه لو كان ثياباً، وعدم وجوب الشفعة فيه لشفيعها
أهل بلخ من األحناف أن املشرتي ميلك املبيع عينه؛ وهو املختار املنصوص عليه ويرى

يف كالم حممد الشيباين، وصححه مؤلفو املذهب، ومَشوا عليه؛ ودللوا على ملكية املشرتي له
بأنه هو اخلصم ملن يدعيه؛ وأنه إذا أعتقه بعد قبضه صح العتق، وكان الوالء له؛ ولو باعه كان

لو بيعت دار إىل جنب املبيع فالشفعة له؛ ولو سرقه البائع من املشرتي بعد قبضه الثمن له؛ و
 ُقطع؛ ولو أعتقه البائع مل يعتق، وهذا كله دليل على ملكية املشرتي للمبيع.

وأجابوا عما استدل به العراقيون من عدم حل املبيع لو كان طعاما، بأن ذلك ال يدل
يضمن مملوك، وال حيل؛ كما أجانوا عن عدم وجوب  على عدم امللك بدليل أن ربح ما مل

الشفعة يف السلعة املبيعة؛ بأن حق البائع مل ينقطع عنها، والشفعة إمنا جتب بانقطاع حق البائع
 .3عن املبيع

أما فقهاء املالكية فال يرون انتقال ملك املبيع يف البيع الفاسد بالقبض، بل ال يزال املبيع
؛ ويرتتب على استمرار ملك البائع 4رده إليه، وفسخ العقد الفاسدعلى ملك بائعه جيب

للمبيع؛ أنه جيوز له التصرف يف املبيع باهلبة وغريها؛ فقد ورد يف املدونة أن للبائع بيعًا فاسداً
؛ األمر الذي يدل على أن البيع الفاسد ال ينقل قبل 5جواز هبة ما باعه لرجل أجنيب قبل فواته

 الفوات ملًكا.

 . 2/26انظر املختار وشرحه االختيار   1
 . 6/101انظر البحر الرائق   2
 نفس املصدر والصفحة.   3
 .2/122وشرح زروق على الرسالة  3/71انظر الشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه   4
 . 4/329انظر املدونة   5

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

43

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ما ينتقل بقبض املبيع يف الفقه املالكي هو الضمان خاصة، فاملشهور يف املذهب أن و
؛ ألنه 2، من وقت قبضه إىل حني احلكم برده1املشرتي إذا قبض املبيع يف البيع الفاسد ضمنه

 .3قبضه على وجه متلكه
 الشرط الثاني: الفوات:

الفاسد، حصول مفوت مينع فسخ كما اشرتط فقهاء احلنفية واملالكية لتصحيح العقد
العقد ورد املعقود عليه؛ ويتمثل املفوت يف زيادة املبيع يف يد املشرتي، أو نقصه، أو تعلق حق

؛ على اختالف 4الغري به ببيعه أو هبته أو رهنه، أو اختالف سوقه، أو غري ذلك من املفوتات
ب على كل واحد من العاقدين وجي" بني املذهبني يف بعض املفوتات؛ جاء يف تبيني احلقائق:

فسخ العقد الفاسد؛ ألن رفع الفساد واجب عليهما؛ ............. )إال أن يبيع املشرتي أو
يهب أو حيرر أو يبين( أي إذا تصرف فيه هذه التصرفات ليس لواحد منهما أن يفسخ؛ ألن

 .5"ع يف االسرتداداملشرتي ملك املبيع بالقبض فينفذ فيه تصرفاته كلها وينقطع به حق البائ
وجاء يف الشرح الكبري: )ورد( املبيع بيعا فاسدا لربه إن مل يفت وجوبا وحيرم انتفاع

؛ وورد يف 6املشرتي به ما دام قائما ......)فإن فات( املبيع فاسدا بيد املشرتي )مضى ...(
إذا حلقه أحد البيع الفاسد يفيد شبهة امللك فيما يقبل امللك، ف»شرح تنقيح الفصول للقرايف

أربعة أشياء تقرر امللك بالقيمة، وهي حوالة األسواق، وتلف العني، ونقصاهنا، وتعلق حق الغري
 .7«هبا؛ على تفصيل يف ذلك يف كتب الفروع

وإمنا وجب فسخ العقد الفاسد، ورد العوضني إىل أصحاهبما، إن اطلع عليه قبل فواته؛
أيت رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم بتمر، فقال: »ملا ورد يف صحيح مسلم عن أيب سعيد قال:

 .2/122وشرح زروق على الرسالة  8/0489.8والبيان والتحصيل  4/37انظر املدونة   1
 .3/71انظر حاشية الدسوقي   2
 .249انظر القوانني الفقهية البن جزي   3
 .4/147. واملدونة 103 /6والبحر الرائق  1/90.89انظر أصول السرخسي   4
 .5/64تبيني احلقائق    5
 72 /3انظر خمتصر خليل مع الشرح الكبري   6
 وما بعدها. 3/71وانظر حاشية الدسوقي  77للقرايف شرح تنقيح الفصول   7

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

44

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ما هذا التمر من مترنا، فقال الرجل: يا رسول اهلل، بعنا مترنا صاعني بصاع من هذا؛ فقال
 .1«رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم: هذا الربا فردوه، مث بيعوا مترنا، واشرتوا لنا من هذا

رده على بائعه، واسرتداد املشرتي مثنه، إذا ففيه دليل على أن املقبوض ببيع فاسد جيب
 كان قائماً بعينه مل يفت؛ بناء على توجيه املذهبني: احلنفي واملالكي.

وقد روى مالك يف املوطأ من حديث حيىي بن سعيد مرسالً أنه قال: أمر رسول اهلل صلى
ا كل ثالثٍة بأربعٍة اهلل عليه وسلم السَّعدين أن يبيعا آنية من املغامن من ذهب أو فضة، فباع

 .2«أربيتما فرّدا»عينا، أو كل أربعٍة بثالثٍة عينا، فقال رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم:
 تفصيل للمالكية في التصحيح بالقيمة السوقية:

السوقية  املذهب املالكي يتفق مع املذهب احلنفي يف التصحيح بإعطاء القيمة سبق بيان أن
له إن كان مثليا؛ إال أن لفقهاء املالكية تفصيال يف الرجوع إىل للمبيع إن كان عرضا، أو مث

بالقيمة  ــــ أحيانا ــــ القيمة مل أره يف الفقه احلنفي؛ ملخصه أهنم يصححون عقد البيع الفاسد
بإعطاء األكثر من الثمن والقيمة، أو األقل من الثمن والقيمة، وذلك بالغة ما بلغت، وأحيانا

 ويتضح ذلك مما يلي: تبعا لنوع املفسد،
اشرتط فقهاء املالكية لتصحح عقد البيع الفاسد بقيمته السوقية بالغة ما بلغت، توافر الشروط

 اآلتية:
أن يفوت العقد الفاسد مبفوت مينع فسخه؛ فإن كان قائما مل يفت فيجب فسخه؛ لعدم  ــــ 1

الفساد، ويقول هبذا الشرط حصول ضرر على العاقدين من الفسخ؛ ومنعا من االستمرار على
 احلنفية أيضا، كما سبق بيانه.

، داخل املذهب وخارجه، فإن كان خمتلفا يف 3أن يكون عقد البيع متفقًا على فساده ــــ 2
 .4فساده فإنه ميضي بالثمن بعد فواته؛ مراعاة للخالف

 كتاب: املساقاة واملزارعة. باب: الربا.  23ــ  11/22صحيح مسلم بشرح النووي   1
 . كتاب البيوع. باب: بيع الذهب بالفضة ترباً، وعيناً.2/632املوطأ   2
 3/71انظر خمتصر خليل مع الشرح الكبري   3
 .3/71والشرح الكبري للدردير 2/125عليشانظر فتاوي   4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

45

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

من هذا الشرط أال يتضمن عقد البيع اشرتاط سلِف أحِد املتابعني من اآلخر، فإن تض ــــ 3
 . 2، بل إن ابن قدامة قال: ال أعلم يف فساده خالفا1فهو عقد فاسد يف فقه املذاهب األربعة

ومع كونه متفقا على فساده، فإنه ال يصحح بالقيمة إن فات، كما هي القاعدة يف املتفق على
شرتط السلف فساده عند املالكية، بل باألكثر من الثمن الذي وقع به البيع والقيمة إن كان م

هو البائع؛ ألن املشرتي ملا أسلف البائع أخذ السلعة بالرخص، فعومل بنقيض قصده، بإلزامه
 دفع األكثر من الثمن والقيمة.

وإن كان مشرتط السلف هو املشرتي فيصحح عقد البيع بدفع األقل من الثمن والقيمة؛ ألن
ها، فعومل بنقض قصده بإعطائه األقل البائع ملا أسلف املشرتي أعطى السلعة بالزيادة على مثن

 . 3من الثمن والقيمة
؛ أي ألنه مل يفسح عقد 4«ومالك يف هذه املسألة أفقه من اجلميع»قال ابن رشد احلفيد:

البيع املشرتط فيه سلف، كما فعل فقهاء الشافعية واحلنابلة والظاهرية واألباضية، ومل يصححه
، بل صححه باألكثر من الثمن والقيمة إن كان مشرتط بالقيمة، كما حكم بذلك فقهاء احلنفية

السلف البائع، وباألقل من الثمن والقيمة إن كان مشرتط السلف املشرتي؛ تفاديا للربا املتمثل
يف السلف بزيادة، وحتقيقا للعدل بني املتعاقدين، وتأديبا للعاقد املشرتط للسلف مبعاملته بنقيض

 قصده.
يف السلعة اليت اشرتاها، كأال  5بيع شرطا يقتضي التحجري على املشرتيأال يتضمن عقد ال ــــ 5

يتصرف فيها ببيع أو هبة أو إجارة، أو أال خيرج هبا من البلد، أو أنه إن باعها فهو أحق هبا
بالثمن، أو غري ذلك من الشروط اليت تفيد نقصا يف امللك؛ فإن تضمن هذا الشرط كان عقدا

 .2/65واملقدمات  2/138وحتفة احملتاج  4/260واملغين  6/93انظر البحر الرائق   1
 .4/260انظر املغين   2
 .356والكايف  2/65واملقدمات  3/67انظر حاشية الدسوقي   3
 .552بداية اجملتهد   4
 .2/7فالبيع جائز صحيح، مع بطالن الشرط. انظر شرح التسويل  أما إذا كان التحجري على البائع من املشرتي  5

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

46

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 . 2، ويراه احلنفية واحلنابلة وغريمها عقدا جائزا مع بطالن الشرط1لشافعيةفاسداً عند املالكية وا
ومع كونه عقدا خمتلفا يف فساده فإنه ال ميضي بالثمن، كما هي القاعدة يف املختلف يف فساده؛
لوقوع البيع بأنقص من الثمن املعتاد ألجل الشرط؛ وال ميضي بالقيمة، بل ميضي باألكثر من

ألن الثمن إن كان أكثر فقد رضي املشرتي بدفعه عند إنشاء العقد، مع علمه  الثمن والقيمة؛
بالشرط؛ وإن كانت القيمة أكثر كان ذلك دليال على أن الثمن املسمى أنقص من املعتاد؛

 .3الشرط اشرتاطألجل
ومثال ما توافرت فيه الشروط للتصحيح بالقيمة ما كان فساده بسبب اإلخالل بشرط من

: كحصول الغرر يف العقد، أو يف أحد العوضني، أو كليهما، أو يف األجل فيها، شروط صحته
 أو يف أحدمها.

فمثال الغرر احلاصل يف العقد ما هني عنه من بيعتني يف بيعة، وبيع املكيل واجلزاف يف صفقة
 واحدة مما ال جيوز اجتماعهما؛ وما أشبه ذلك مما يكون الغرر يف عقده.

الثمن واملثمن، أو يف أحدمها فيحصل إما باجلهل يف صفتهما: كبيع جنني يف وأما الغرر يف
بطن أمه، وبيع الطعام بكيل جمهول، وبيع سلعة جبزاف من الدنانري؛ أو بعدم القدرة على

للغصب وال بينة عليه، أو مقٍر به ممتنٍع  منكرٍ  تسليمهما: كالطري يف اهلواء، والسلعة بيد غاصبٍ
 ا ال تأخذه األحكام.من دفعها وهو مم

وأما الغرر باألجل يف الثمن واملثمن، فمثل أن يبيع سلعة بثمن مؤجل جمهول: كنزول املطر، أو
موت شخص، أو كان املسَلم فيه مؤجال بأجل فيه جهالة واضحة؛ إىل غري ذلك من وجوه

قيمة إذا الفساد الراجعة إىل اإلخالل بشرط من شروط صحة العقد، اليت تصحح إذا فاتت بال
 .4كان مقوما، أو باملثل إذا كان مثليا

 .9/453واجملموع للنووي 7/264والبيان 3/66والشرح الكبري على خمتصر خليل 524انظر بداية اجملتهد   1
 .2/32.31وشرح منتهى اإلرادات  4/112.251واملغين  2/29انظر االختيار   2
 .4/67انظر الشرح الكبري للدردير    3
 .3/71وخمتصر خليل والشرح الكبري عليه 76ــــ 2/73انظر املقدمات   4

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

47

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 القيمة تحل بالفوات، ولو كان الثمن مؤجال:
إذا صحح البيع الفاسد عند فواته بالقيمة، فإهنا حتل بالفوات، وجيب تعجيلها، وقد نص على

 1املدونة بقوله: من باع إىل أجل جمهول فالقيمة فيه حالة إن فاتت السلعة. اإلمام مالك يفذلك
فيما  ــــ ، ومل ُتذكر علة3، ويف شروح الرسالة2وقد ذُكر هذا احلكم أيضا يف البيان والتحصيل

 لوجوب تعجيل القيمة. ــــ اطلعت عليه
فسخ الدين »ويظهر أن وجوب تعجيل القيمة، وحلوهلا بالفوات إمنا شرع ملنع حصول مفسـد

 «.ىف الدين
ذلك أن الثمن املرتتب على املشرتي يف العقد الفاسد إذا أسقط وفسخ يف قيمٍة يتأخر قبضها

الدين، بشرط أن تكون القيمة أكثر من  عن وقت الفسخ كان ذلك من باب فسخ الدين يف
 الثمن املسمى.

وإذا صح هذا التعليل فإن القيمة إذا كانت مثل الثمن املسمى يف العقد، أو أقل منه فال مانع
من تأخريها؛ ألن من شروط حصول مفسد فسخ الدين يف الدين أن يكون املفسوخ فيه أكثر

 ا هو الشأن يف الثمن والقيمة غالبا.كم  4من الدين األصلي، إن كانا من جنس واحد،
 من تلزمه أجرة المقوم؟:

إذا وجبت القيمة يف البيع الفاسد فأجرة املقوم على العاقدين: البائع واملشرتي؛ ألهنما دخال
 . 5البيع مبعىن واحد، فليس أحدمها أوىل بالدفع من اآلخر

 ءا:هل القيمة متعينة، أو أن للعاقدين أن يتصالحا بدلها بما شا
إذا صحح العقد الفاسد بالقيمة فهل جيوز للبائع أن يصاحل يف القيمة اليت وجبت له، فيأخذ

 بدهلا ما شاء من العروض واحليوان أو عملة أخرى أو غري ذلك؟

 .2/232انظر املدونة   1
 .7/87انظر البيان والتحصيل   2
 2/122انظر  ــــ مثاًل ـــ شرح زروق على الرسالة   3
 .3/62انظر حاشية الدسوقي   4
 .2/122انظر شرح زروق على الرسالة 5

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

48

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 مل أر نصا للفقهاء ىف ذلك، ويظهر أن الصلح بذلك عقد بيع، فيشرتط جلوازه شروط:
يكون بيعا بثمن جمهول، ولنص الفقهاء على أن  أن يكون ذلك بعد معرفة القية؛ لئال -1

 .1الصلح قبل معرفة القيمة فاسد على األصح
أن يعجل البائع أخذ ما تصاحلا عليه بدل القيمة من عروض وحيوان وعملة أخرى؛ ألن  -2

قيمة املبيع الفاسد قد صارت دينا يف ذمة املشرتي مبجرد فوات املبيع، فال يفسخه يف مؤخر؛
ى املشرتي أن يعجل إقباَض البائع ما تصاحلا عليه؛ ألن تأخريه وإنظاره يوجب بل جيب عل

 فسخ الدين يف الدين.
وفسخ الدين يف الدين حُمَرَّم، مفسد للعقود، سواء أكان املفسوخ فيه ــــ وهو املصاحل به ــــ دينا

لكونه غائبا يف الذمة، أم معينا: كحيوان وعرض وعقار تأخر انتقال ضمانه حلصول قبضه؛
 . 2عن جملس الفسخ، وهو ما نص عليه فقهاء املالكية يف مفسد فسخ الدين يف الدين

كما أن تأخري قبض ما تصاحلا عليه بدل القيمة يوجب صرفا مؤخراً إن كان املصاحل به عملة
 أخرى.

االقتضاء، فإن كان من العملة نفسها جاز تأخريه إذا كان قدر القيمة فأقل؛ ألنه من حسن
 . 3وليس من باب فسخ الدين املمنوع، فإن كان أكثر من القيمة منع، ألنه سلف جر نفعا

 هل تصحيح العقود الفاسدة بالقيمة السوقية، اتفاقي أو قضائي؟
األصل أن العقد الفاسد يصحح مبجرد الفوات من غري احلاجة إىل قضاء القاضي وال إىل

دين القبول بتصحيحه، ويصري الزما مبجرد فواته، ال حيق الرتاضي؛ وحيب على كل من املتعاق
بعد فواته، إال إذا كان رده بسبب استحقاق، أو عيب ألي منهما فسخه وال رد املعقود عليه

قدمي فيه، أو وجود خيار شرط، أو برتاضي املتعاقدين على اإلقالة؛ وأنه ال يلجأ للقضاء إال
  ذلك؛ لألدلة اآلتية:إذا امتنع أحد العاقدين على القبول ب

 .1/222التسويل على العاصميةانظر شرح   1
 .3/62.61انظر شرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه  2
 3/324.323انظر مسألة املصاحلة مبؤخر عن شيء مستهلك يف الشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه  3

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

49

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ــــ نصوص الفقهاء يف أن حقَّ فسِخ العقد الفاسد، وردِّ املعقود عليه، ينقطُع مبجرد حصول  1
ي ما اشرتاه مفوت عليه، من غري اتفاق على إرادة التصحيح؛ ومن ذلك قوهلم يف بيع املشرت

لغري به؛ جاء يف تبيني ، وأن حق اسرتداد البائع األول ساقط؛ لتعلق حق ابشراء فاسد أنه نافذ
وجيب على كل واحد من العاقدين فسخ العقد الفاسد؛ ألن رفع الفساد واجب احلقائق: "

عليهما؛ ............. )إال أن يبيع املشرتي أو يهب أو حيرر أو يبين( أي إذا تصرف فيه
فيه هذه التصرفات ليس لواحد منهما أن يفسخ؛ ألن املشرتي ملك املبيع بالقبض فينفذ

 .1وينقطع به حق البائع في االسترداد"تصرفاته كلها
ويف البحر الرائق ما نصه: )قوله إال أن يبيع املشرتي( أي فليس لكل منهما فسخه، وإمنا نفذ
بيعه ألنه ملكه مبلك التصرف فيه، وسقط حق االسرتداد لتعلق حق العبد بالثاين ونقض األول

 .2العبد مقدم حلاجتهإمنا كان حلق الشرع، وحق
ــــ ختريُج تصحيِح العقود على فسخها؛ فقد نص الفقهاء على أن والية فسخ العقود الفاسدة  2

قبل فواهتا للعاقدين؛ وال يشرتط إذن القضاء يف فسخها وال تنفيذ الفسخ؛ إذ هي ليست من
 والية القضاء إال يف حالتني:

د ومل يفسخاه، فيجب على القاضي احلكم بفسخه إذا أ ــــ إذا استمر العاقدان يف العقد الفاس
جاء يف البحر الرائق: )وإذا ألنه من املنكر الذي جيب تغيريه، علم بالفساد؛ حقا هلل تعاىل؛

مامل  أصر البائع واملشرتي على إمساك املشرتي فاسدا؛ وعلم به القاضي له فسخه حقا للشرع،
 .3يفت املبيع(

اءات القانونية تنفيذ التصحيح قضاء، يف حاالت خاصة كبيع العقار ب ــــ أو إذا اقتضت اإلجر
 وحنوه.

 .5/64تبيني احلقائق    1
 .6/103انظر البحر الرائق   2
 .6/103انظر البحر الرائق   3

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

50

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 :لبيع الفاسد بالقيمةيمكن تصحيحه، من عقود اال ما
هناك أنواع من عقود البيع الفاسد ال ميكن تصحيحها بالقيمة، وجيب ردها ولو فاتت حىت يف

الفاسد، وميضيانه؛ وهذه األنواع وأحكامها الفقه احلنفي واملالكي، اللذان يصححان العقد
 تتمثل يف اآليت:

وهذا من مثرات تفريق االجتهاد احلنفي بني الباطل  ــــ يرى فقهاء احلنفية أن البيَع الباطلَ
والفاسد ــــ غرُي منعقد، وال يرتتب عليه شيء من أحكام أو التزامات؛ فال حيصل به ملك، وال

اإلجازة، وال يصحح ولو فات، وجيب فيه رد العوضني إىل  ينعقد فيه تصرف، وال تلحقه
؛ ألن حمل تصحيح البيع يف الفقه احلنفي إمنا هو عقده 1أصحاهبا، ولو حصل قبض أو فوت

الفاسد الذي يعد عقًدا مشروعاً، منعقداً، لكنه مشتمل على وصف زائد هنى عنه الشرع،
 بالربا، أو جهالة يف الثمن أو األجل. ميكن تداركه بإسقاطه، أو تصحيحه بالقيمة كاتصافه

هو ما فقد شرطاً من شروط انعقاده املتعلقة بصيغته اليت هي ركنه،  والباطل من البيوع
 أو باملتعاقدين، أو باملعقود عليه على النحو اآليت:

من شروط الصيغة موافقة القبول لإلجياب يف املبيع والثمن، فإن خالفه مل ينعقد البيع،  - 1
يقول له: بعتك هذا الثوب بدينار، فيقول له املشرتي: قبلت شراء هذه الدابة بدينار، أو كأن

 قبلت شراء هذا الثوب بدينارين.
والقبول يف جملس واحد؛ فال ينعقد إذا فارق أحد املتعاقدين اجمللس  وأن يصدر اإلجياب -2

 قبل متام العقد.
أو املضارع املرد به احلال، بأن يقصد العاقد وأن حيصل اإلجياب والقبول بصيغة املاضي،  - 3

ذلك، أو كان املضارع مستعماًل عرفًا للحال، أو اقرتن به ما يعينه للحال؛ كقول البائع: أبيع
 اآلن.

فال ينعقد البيع إذا كان بصيغة األمر، أو باملضارع غري الدال على احلال، أو املتمحض
لالستقبال بأن اقرتن بالسني أو سوف مثل: سأبيعك أو سوف أبيعك؛ ألنه ال يفيد العقد،

 وبدائع الصنائع  7/18. وحاشية ابن عابدين 5/281و  77ـــ  6/75. والبحر الرائق 2/27املختار  انظر  1

5/305.

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

51

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 بل الوعد بإنشاء العقد يف املستقبل، كما ال ينعقد باملضارع بصيغة االستفهام، كهل تبيعين.
وط العاقد العقل؛ فال ينعقد بيع من فقد األهلية كاجملنون، والصيب غري املميز الذي من شر  - 4

 ال يعقل معىن العقد، وال يقصده.
والتعدد يف الوكالء؛ فال ينعقد بيع وكيل واحد عن العاقدين، يتوىل طريف العقد، إال إذا  – 5

 كان ولياً، أو وصياً، أو قاضياً.
بيِع أن يكون موجودا؛ فال ينعقد بيع املعدوم كنتاج النتاح، من شروط املعقود عليه امل - 6

 والثمار والزروع قبل ظهورمها وانعقادمها.
كما ال ينعقد ما له خطر العدم كبيع اللنب يف الضرع، واحلمل يف البطن، والزيت يف زيتونه،

 وعصري العنب يف حبه، وغريمها مما فيه غرر يف حصوله.
س كبيع ياقوته فإذا هي زجاج، أو هذه احلنطة فإذا هي دقيق، أو هذا وال ما فيه غلط يف اجلن

 الدقيق فإذا هو خبز؛ ألن املبيع معدوم.
وكونه مااًل؛ فال ينعقد بيع امليتة اليت ماتت حتف أنفها إال ميتة السمك واجلراد، كما ال  - 7

 مطلقاً.ينعقد بيع اجملوسي وذبيحته، وجلد امليتة قبل الدبغ، وجلد اخلنزير
؛ أما يف متقوما؛ فال ينعقد بيع ما ال قيمة له شرعاً، كبيع اخلمر، واخلنزير يف حق املسلم -8

كما ال ينعقد بيع آالت املالهي عند أيب يوسف وحممد، خالفاً أليب حق الذمي فينعقد بيعه؛
 حنيفة.

يف اهلواء، والسمك  مملوكاً يف نفسه؛ فخرج بيع األموال املباحة قبل إحرازها، كبيع الصيد - 9
 يف املاء، والكأل يف مرعاه، واملاء يف هنره.

مقدوراً على تسليمه؛ فال ينعقد بيع معجوز التسليم كبيع حيوانه الشارد الذي ال يقدر  -10
عليه، يف ظاهر الرواية، وبيع دينه لغري من عليه الدين، وجيوز بيعه للمديون؛ لعدم احلاجة إىل

 . 1صوب لغري غاصبه إذا كان منكراً له، وال بينة تثبت الغصبالتسليم، وال بيع املغ

. 205ودور احلكام املواد  7/14.13وحاشية إبن عابدين  6/77وما بعدها و  5/278انظر البحر الرائق  1
208 .170.

171.

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

52

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

د البيع به شرط واحد، وهو وجود املالية فيه؛ فامليتة، والدم يشرتط يف الثمن لينعق – 11
املسفوح، وحبة احلنطة، وغريها مما ال يعد ماالً شرعاً، إذا كانت مثناً ال ينعقد البيع هبا؛ سوا يف

، أم ال؛ ألن البيع مبادلة مبال، وهنا مبادلة مال بغري مال، فبطل العقد ذلك أكان املبيع ماالً
  .1لفقد ركن منه

وال يشرتط يف الثمن لينعقد البيع بقية ما يشرتط يف املبيع؛ ألن عقد البيع وإن كان مبناه على
لكن األصل فيه املبيع دون الثمن؛ فالثمن غري مقصود بل وسيلة  ــــ كما يقول ابن جنيم  ــــ البدلني

؛ ولذا يشرتط النعقاد البيع وجود املبيع دون االنتفاع باألعيان، ال باألثمانإىل املقصود؛ إذا
الثمن، والقدرة على تسليم املبيع دون تسليم الثمن، وينفسخ العقد هبالك املبيع ال هبالك

يف املبيع ال يف الثمن، فلو باع شيئاً وجعل مثنه مخراً فإن البيع ينعقد الثمن؛ كما يشرتط التقوم
 . 2فاسداً؛ ويصحح بإعطاء قيمة املبيع

 ما ال يمكن تصحيحه من البيوع في الفقه المالكي:
بيع من فقد األهلية: ال ينعقد بيٌع إذا كان أحد العاقدين، أو كالمها غرَي مميز لصغر أو  - 1

جنون؛ أو غياب عقل بسبب مسكر أو خمدر أو مرقد ومل يبق عنده شيء من التمييز إغماء أو
حبيث إذا كلم بشيء من مقاصد العقالء مل يفهمه، ومل حيسن اجلواب عنه؛ ألن بفقد التمييز

 .4، فلم توجد حقيقة العقد، وال ماهيته3فقد ما يدل على الرضا
ىل عليه سلعة ما، وفات عقده بزيادة املبيع أو بتعلق بيع اليتيم املوىل عليه: إذا باع يتيم مو  - 2

 210احلكام مادة . وجملة األحكام وشرحها: درر 6/77انظر البحر   1
 212. وجملة األحكام وشرحها: درر احلكام مادة: 7/8. وحاشية بن عابدين 277. 5/278انظر البحر   2
 ورد هذا التعليل يف حاشية الدسوقي، ناقالً له عن البناين، وأصله للمقري يف قواعده. قلت: لكن األوىل يف   3

 قد التمييز فقد ما يدل على قصد إنشاء العقد، ال فقد ما يدل التعليل أن يقال:مل ينعقد بيع غري املميز ألن بف
 على الرضا؛ إذ حصول الرضا ليس من شروط انعقاد العقد، وال من شروط صحته عند املالكية، بل هو شرط

ار يف إمضاء العقد أو رده. على بيع سلعته عقد صحيح، غري الزم، فله اخلي املكرهللزوم العقد فقط؛ فعقد
 . 3/6الشرح الكبري وحاشية الدسوقي عليه انظر

 والشرح الكبري وحاشية  20. 5/19وحاشية الرهوين على الزرقاين 5/7انظر شرح الزرقاين وحاشية البناين عليه  4
 . 3/5الدسوقي عليه

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

53

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

قال »حق الغري به: بأن باعه املشرتي لغريه، أو وهبه له، فإن هذا العقد يفسخ؛ جاء يف املدونة
 .1«ابن القاسم: وبيع اليتيم عندي مبنزلة ما مل يبع

عقد على ما ال يصح بيعه على أي حال، أي: ما ال يصح بيعه لذاته ـــ ال لغرر فيه، وال  - 3
جلهل به، وال التصافه بالربا ـــ كبيع احلر، وأم الولد، وجلود امليتة، وحلوم األضاحي، وما أشبه

 ذلك مما ال ينعقد بيعه، وال يصح حبال.
أو غرر، أو فساد يكون يف مثنه، أو  أما ما ال يصح بيعه من أجل ما دخله من ربا،

مثمونه: كاجلهل هبما أو بأجل تسليمهما، أو عدم القدرة على تسليمهما، وكبيع الثمرة قبل
بدو صالحها وبيع حبل احلبلة، وما أشبه ذلك مما يرجع الفساد فيه إىل الغرر، واجلهالة فإنه

 2قابل للتصحيح بالقيمة إذا فات.
 في والمالكي فيما ال يمكن تصحيحه من عقود البيع:مقارنة بين المذهب الحن

يتبني مما سبق أن الفقه املالكي أوسع تصحيحًا لعقود البيع الفاسد من الفقه احلنفي
 الذي ال يصحح من عقود البيع ما كان منها باطالً غري منعقد:

و غري فال يصحح بيعاً كان املبيع فيه معدوماً، أو له خطر العدم، أو كان غري مال، أ
متقوم، أو غري مملوك يف نفسه، أو غري مقدور على تسليمه، أو كان الثمن غري مال شرعاً، أو
كان العاقد فيه متحداً، أو فاقدا ألهلية عقد البيع، أو كان اإلجياب غري موافق للقبول، أو مل

ل على يصدر اإلجياب والقبول يف جملس واحد، أو حصال بصيغة األمر، أو باملضارع غري الدا
 احلال، أو املتمحض لالستقبال؛ وقد مر بيان ذلك كله والتمثيل له.

أما الفقه املالكي فيستثىن من تصحيح عقود البيع ثالثة أنواع فقط ال ميكن تصحيحها،
بيع فاقد األهلية، وبيع اليتيم املوىل عليه، وبيع ما ال يصح بيعه لذاته؛ ويصحح ما عداها مما

أو املثمن، أو األجل، أو غري منتفع به شرعاً، أو غري مقدور على تسلمه، فيه جهالة يف الثمن،
أو ما أشبه ذلك من وجوه الغرر، أو دخله ربا، أو حرام بني متفق عليه، أو خمتلف فيه، الذي

 يأيت بيانه يف املبحث اآليت:

 .4/453املدونة   1
 . 203ـــ  1/200انظر مسائل ابن رشد   2

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

54

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 رابعا: تصحيح العقود الفاسدة بالعوض المسمى؛ مراعاة للخالف
فاسد بالعوض املسمى مراعاة للخالف، من طرق تصحيح العقد الفاسد، يعد إمضاء العقد ال

واألصل أن ميضي العقد الفاسد بعد فواته بقيمته السوقية، ال باملسمى املذكور يف العقد؛ ألن
الثمن املسمى ملغى لكونه وقع يف عقد فاسد؛ ولكن فقهاء املالكية حكموا بإمضاء العقد

مى، إذا كان احلكم بالفساد حمل خالف بني الفقهاء، ولو كان الفاسد بعد فواته بالعوض املس
اخلالف خارج املذهب؛ مراعاة للخالف فيه؛ جاء يف حاشية اخلرشي: فإن فات املبيع بيعا
فاسدا كله؛ أو أكثره مبفوت مما يأيت مضى بالثمن، إن كان خمتلفا فيه بني الناس ولو كان

 .1اخلالف خارج املذهب
فقهاء املالكية عقودا خمتلفا يف فسادها ال متضي بالثمن؛ ألن إمضاءها بالثمن يؤدي واستثىن

 إىل ظلم املشرتي، أو وقوع منهي عنه؛ أو انتفاء الرضا، وهي:
إن اطلع على عيب قدمي يف املبيع بيعا فاسدًا خمتلفا يف فساده، فيصحُح العقد بالقيمة أو  ــــ

شرتي؛ ألن الثمن الذي جعله يف املبيع إمنا هو العتقاد سالمته املثل، ال بالثمن؛ لئال يتضرر امل
 . 2من العيوب

إن أدى اإلمضاء بالثمن إىل ممنوع، كبعض صور بيع العينة خمتلف يف فسادها تصحح بالقيمة  ــــ
 ال بالثمن؛ لتأدية إمضائها بالثمن إىل ممنوع، وهو سلف جر نفعا.

يقتضي التحجري على املشرتي يف املبيع، كأال يتصرف  أال يتضمن عقد البيع الفاسد شرطا ــــ
فيه ببيع أو غريه، ومع كونه عقدا خمتلفا يف فساده فإنه ال ميضي بالثمن، كما هي القاعدة يف
املختلف يف فساده؛ لوقوع البيع بأنقص من الثمن املعتاد ألجل الشرط؛ وال ميضي بالقيمة،

الثمن إن كان أكثر فقد رضي املشرتي بدفعه عند  بل ميضي باألكثر من الثمن والقيمة؛ ألن
إنشاء العقد، مع علمه بالشرط؛ وإن كانت القيمة أكثر كان ذلك دليال على أن الثمن املسمى

 .3أنقص من املعتاد؛ ألجل حصول الشرط

 . 86 /4 شرح اخلرشي على خمتصر خليل انظر    1
 5/142وشرح الزرقاين على خمتصر خليل 2/126انظر فتاوى عليش  2
 .4/67 رح الكبير للدرديرانظر الش  3

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

55

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 األثر الرجعي لتصحيح العقود الفاسدة:
ثري تصحيحه رجعياً من وقت إذا صحح العقد الفاسد وترتبت عنه آثار الصحيح فهل يكون تأ

 انعقاد العقد الفاسد إىل ما بعده، أو يكون تأثريه مقتصراً من حني تصحيحه، ال قبله؟
مل أر من الفقهاء من ذكر هذه املسألة سوى صاحب املوافقات الذي حكى فيها االحتمالني،

 .1من غري ترجيح ألحدمها
 ويرتتب على هذا اخلالف أحكام منها:

حال احلول على املبيع يف عقد بيع فاسد، وهو يف يد املشرتي قبل تصحيحه مث صحح، ــــ لو  1
فهل جتب زكاته على البائع؛ بناء على أنه عقد بيع فاسد مل يزل ملكه عنه ومل يصحح حىت

 حال عليه احلول.
أو أن زكاته جتب على املشرتي؛ بناء على ملكه له الثابت بتصحيح العقد بأثر رجعي يصل

 إبرام العقد. لوقت
ــــ يوجب فقهاء احلنفية فسخ عقد البيع الفاسد ونقضه إذا اطلع عليه قبل فواته، ووجوب  2

رد املبيع إىل البائع، مع وجوب رد زيادته املنفصلة، سواء كانت متولدة عنه كالولد، أو غري
 .متولدة عنه كالكسب، والغلة، والريع

وب رد الزيادة املنفصلة إىل البائع، بناء على أن فإذا صحح عقد البيع الفاسد فهل يسقط وج
لتصحيح عقد البيع الفاسد أثراً رجعياً، أم جيب رد هذه الزيادة؛ بناء على اقتصار تأثري التصحيح

 من وقته.
ــــ يثبت فقهاء املالكية يف بيع اخليار الفاسد غلة املبيع وأجرته للبائع؛ ألن الضمان منه ولو  3

 بيع، فال ينتقل الضمان يف بيع اخليار الفاسد بالقبض.قبض املشرتي امل
لكن إذا صحح عقد بيع اخليار الفاسد، فهل تصحيحه يوجب أثراً رجعياً، جَتب معه غلة املبيع

 وأجرته للمشرتي، أم ال.

 .1/295انظر املوافقات للشاطيب   1

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

56

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ــــ حيكم املالكية للمشرتي بإرجاع ما أنفقه على املبيع بيعاً فاسداً، إذا كان املبيع ال غلة له؛  4
 رتباط أحكام الرجوع بالنفقة، بوجود الغلة للمبيع.ال

فإذا أنفق املشرتي على املبيع الذي ال غلة له، مث صحح العقد، فهل حيق للمشرتي الرجوع
 بالنفقة؛ بناء على أن تصحيح عقد البيع الفاسد تصحيح له من حينه ال من أصله؛ أم ال.

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

57

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 الخاتمة
التعامل بني الناس، عن طريق إمضاء  استقرارتصحيح العقود الفاسدة من وسائل يعد  ــــ 1

تصرفاهتم، وعدم فسخها، أو نقضها؛ ويشمل تصحيح العقود الفاسدة حتويل العقد الفاسد
إىل عقد آخر، وحذَف مفسده من شرط أو غريه، كما يشمل إمضاَءه بعد فواته بقيمته السوقية

 وإمضاءه باملسمى املتفق عليها؛ مراعاة للخالف. ال مبا اتفق عليه عاقداه،
تثبيتها وتقريرها وعدم فسخها؛ مث ترتيب آثارها الشرعية  المراد بتصحيح العقود الفاسدة ــــ 2

إذا فات ال ــــ  مثالــــ  كالصحيحة ابتداء؛ فالبيع الفاسد  ــــ كما يقول الفقهاء  ــــ عليها، فتصري
يُفسخ، بل ُيصحح وَيصري كالصحيح ابتداء، فُيصبح بيعًا الزًما نافًدا، ليس ألحد املتعاقدين
أن يرده بعد تصحيحه، إال إذا كان رده بسبب استحقاق، أو عيب قدمي فيه، أو برتاضي

 املتعاقدين على اإلقالة.
هتا وقتا كاإلجارة واملساقاة، ويقصد ويشمل التصحيُح العقوَد املستمرَة اليت يأخذ تنفيذ التزاما

بتصحيح عقودها الفاسدة استمرارها وإمضاؤها، سواء ما تعلق مبا مضى من مدهتا، أو مبا بقي
منها، ويكون هذا التصحيح حبذف املفسد، أو بتحويل عقدها الفاسد إىل عقد آخر تتوفر فيه

 عناصره، وأركانه
إذا مل ميكن تصحيحها، فتصحيح ما مضى من كما تصحح آثار العقود الفاسدة املستمرة،

 مدهتا، ال ما بقي منها؛ ويفسخ منه ما بقي من مدته إن اطلع على الفساد يف أثناء مدة العقد.
ليس انتقال ملك املبيع إىل املشرتي بالقبض؛  أهم أثر في نظرية الفساد عند الحنفيةــــ  3

قد الفاسد ملك خبيث، حمرم شرعا؛ لوجود ألهنم نصوا على أن امللك الناتج عن القبض يف الع
النهي عن الفساد؛ بل أهم نتيجة وأثر يف نظرية الفساد هي أن البيع الفاسد قابل للتصحيح
إن فات عند املشرتي بعد قبضه؛ فيصبح بيعا صحيحا، الزما ليس ألحدمها رده؛ وهو ما

 قهاء املالكية. يؤدي إىل استقرار التعامل يف العقود؛ وهذا بعينه ما يقول به ف
  :توسع الفقه المالكي في تصحيح عقود البيوع الفاسدة ــــ 4

على الرغم من اشتهار أن نظرية الفساد نظرية حنفية، وأهنا قائمة عندهم على التفريق بني
البطالن والفساد يف األسباب واآلثار، وأن من آثار هذا التفريق تصحيح العقود الفاسدة؛

                       عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالميةبع ساالأيويف ؤمتر م

58

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ار أن مجهور الفقهاء ومنهم املالكية ال يفرقون بني البطالن والفساد يف وعلى الرغم من اشته
األسباب واآلثار؛ إال أنه ميكن أن نقرر أن الفقه املالكي قد شارك الفقه احلنفي يف تصحيح
العقد الفاسد، بل مضى أبعد منه يف إعمال العقد الفاسد، وعدم إلغائه وإمهاله، وزاد عليه

 سع يف تصحيحه؛ وآيُة هذه الدعوى األدلُة اآلتية: خطوات كبرية يف التو
 توسع الفقه املالكي يف طرق تصحيح العقد الفاسد.  ــــ أ

 ويف املفوتات اليت يصحح به العقد الفاسد. ــــ ب
 وأن امللك الناتج عن القبض يف العقد الفاسد ملك طيب، مباح شرعا. ــــ ج
يستثنون ثالثة أنواع فقط من البيوع ال ميكن تصحيحها بالقيمة السوقية؛ وأن فقهاء املالكية  ــــ د

  أما الفقه احلنفي فيستثين أحد عشر نوعا ال ميكن تصحيحها.
إىل عقد آخر فاسد يف كونه أداة لرفع الظلم الواقع  أهمية تحويل العقد الفاسد تأتي ــــ 5

 على أحد العاقدين.
أما يف حتويل العقد الصحيح إىل آخر صحيح فتظهر املرونة والسعة الفقهية واضحة من خالل
صحة إحداث التغيري على العقود وجوازه، املتمثل يف إعطاء اخليارات للمتعاقدين يف زيادة

 اصها، ينتفع هبما أحد املتعاقدين أو كالمها.تصرفات على العقد، أو إنق
منذ نشأته األوىل على يد الفقهاء من  عرف الفقه اإلسالمي قاعدة تحول العقود ــــ 6

أصحاب رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم؛ ويعد ذكرهم للتحول تأصيال لقاعدته اليت بىن عليها
هذه القاعدة بذكرهم بعض مسائل بنيت الذين طبقوا  َمن جاء بعدهم من أئمة الفقه اجملتهدين

عليها فأصبحوا كاملؤسسني هلا؛ مث أتى َمن بعدهم من الفقهاء من أصحاب املذاهب املختلفة
 َمن فرَّع هذه املسائل بالتنظري هلا والتخريج عليها.

على تصحيح العقد بن أيب عبد الرمحن )ربيعة الرأي( أقدم من تكلم  يعد اإلمام ربيعةــــــ  7
 جر.حبذف الشرط احمل

 والحمد هلل أوال وآخرا.

 عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات املالية اإلسالمية                      بع ؤمتر أيويف السام

 الثاينالبحث

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

1

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 تصحيح العقود الفاسدة

 وأثره في استقرار التعامالت

 وتطبيقاته الفقهية

 الشيخ أفلح بن أمحد اخلليلي

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

2

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 بسم اهلل الرمحن الرحيم

ة والسالم على أشرف اخللق أمجعني سيدنا ونبينا حممد وعلى آله احلمد هلل رب العاملني والصالا
 دربه ودعا بدعوته إىل يوم الدين.وصحبه ومن سار على

األخ الكرمي عمر مصطفى أنصاري القائم  أما بعد فقد تلقيت بيد التقدير دعوة كرمية من

 للمشاركة بأعمال األمني العام هليئة احملاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية اإلسالمية حفظه ريب
يف مؤمتر أيويف وتقبلتها بقبول حسن؛ وسطرت هذه  : "تصحيح العقود الفاسدة"ببحث حول

؛ وأسأله جل وعال أن يتقبلها بقبول حسن مبنه السطور وأسأل اهلل التسديد يف القول والفعل
 وفضله، وأسأله أن يثيب قليلها بكثريه؛ إنه مسيع قريب جميب الدعاء.

 سمت املوضوع إىل النقاط التالية:وق
 مفهوم تصحيح العقود:

 ني يدي تصحيح العقود:مقدمات ب
 مدى احلاجة إىل تصحيح العقود: أمهية تصحيح العقود

 مناذج لتصحيحات وقعت يف عهد النيب صلوات اهلل وسالمه عليه
 طرق تصحيح العقود الفاسدة وتطبيقاهتا الفقهية.

 العقود اليت تقبل التصحيح:
 أثر تعارف الناس يف تصحيح بعض الشروط الفاسدة.

 العقود الفاسدة اتفاقي أو قضائي؟هل تصحيح
 تطبيقات معاصرة لتصحيح العقود الفاسدة. "املراحبة منوذجا".

 خامتة.
 ومن اهلل أستمد العون والتوفيق.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

3

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 مفهوم تصحيح العقود:

فالتصحيح هو إزالة الفساد والبطالن عن العقد؛  وَصحَّحه: أَزاَل َمَرَضه"جاء يف تاج العروس: "
 وال يكون ذلك إال بإلباسه رداء الصحيح.

ووزن فعَّل حيتمل اثين عشر معىن منضبطا فضال عن املعاين غري املنضبطة؛ وقد مجعها احملقق
 اخلليلي يف قوله:

 وادع، وصري، واختصر قوال ورد    كثّر بـ"فعَّل" غالبا، واسلب، وعد
 كأصله جاء، وكالتفكري       كأصله، وللمصري   صريَّ

 1جاء كهجَّر، ومرادفا فعل    ومن مكان القصد، أو وقت العمل
 .بنفسه ح الزميري والتعدية؛ وهي األظهر؛ ألن صويف هذا السياق حيتمل التص

وهو "؛ بطرق شرعية : "حتويل العقد الفاسد إىل عقد صحيحبأحد تعريفنيوميكن تعريفه
 التعريف األخص للتصحيح.

"، : "وهو التعامل مع آثار العقد الفاسد مبقتضى قواعد الشرعأعموميكن أن يعرف بتعريف
وهو يشمل رد املظامل وأداء احلقوق، والتبعات املالية كأجرة املثل أو مهره أو مثنه يف بعض

إىل اهلل من التورط يف وما يتعلق بذلك، وسنام األمر التوبة  -وسيأيت بعضها بإذن اهلل–الصور
 . -إن كان العقد الفاسد حمرما، وهو األصل–العقود احملرمة

وغالب البحث يتعلق بالتعريف األول؛ لكن أشري إشارات إىل التعريف األعم؛ وهو مقتضى
 التوبة من الربا.
 منضبطا نوضحه باملثال التايل: لتصحيحوحىت يكون ا

أو رضاعا باطل، وتصحيح األمر مبفارقته هلا، زواج الرجل بأخته وسائر حمارمه نسبا  •
 .وال ميكن جتديد نكاحهما، وليس هو التصحيح املقصود

 . سلطنة عمان: وزارة الرتاث القومي والثقافة.مقاليد التصريفسعيد بن خلفان اخلليلي،  .1
 1/53-54.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

4

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

بدون رضاها مث رضيت قبل الدخول هبا؛ فقد قال بعض الفقهاء زواج الرجل بامرأة  •
 إمتام العقد األول.واز جب

 مقدمات بين يدي تصحيح العقود:
الركائز اليت يعتمد عليها؛ فال ميكن أن يرفع شاهق البنيان يقوم النظر يف املوضوع على حبث

 إال ثابت األركان، واألركان اليت سنعتمد عليها ما يلي:
 الوساطة بين الصحة والبطالن وأثرها على العقود:. 1

ال يهمنا يف هذا السياق تفصيل أحكام الصحة والبطالن وآثارمها على العقود بأنواعها، وإمنا
ناقشة وجود وسيط بينهما وأثر ذلك على العقود؛ وقبل بيان املسألة جيمل الذي يهمنا م

 تعريفهما؛
انه واستوىف شروطه وانتفت ، وهو ما استكمل أركالشرعيةعليه آثاره  تترتبا هو م الصحيح:

 دات على اإلجزاء على األصح.موانعه، ويدل يف العبا
؛ وإليك بياهنما 1ومها متغايران عند احلنفيةوالفاسد والباطل مبعىن عند مجهور أهل العلم،

 .معنده
الباطل: "هو ما ختلف فيه ركن من أركان العقد أو شرط من شروط انعقاده" أو هو "ما مل
يشرع بأصله وال بوصفه"؛ وهو شامل ملا تقدم ذكره من الزواج باحملارم وبيع عني حمرمة العني

 .2كامليتة والدم

الفصول يف األصول؛ للعالمة أمحد بن علي الرازي اجلصاص، حتقيق د. عجيل النشمي )الكويت: وزارة األوقاف والشؤون اإلسالمية،  1

م(، 2012هـ 1433، املستصفى، لإلمام أيب حامد الغزايل )بريوت: املكتبة العصرية وغريها، 182 /2م(، 1994هـ 1414، 2ط
وما بعدها،  1/321 م(،1992هـ 1413، 2)دولة الكويت: وزارة األوقاف والشئون الدينية، ط شي،، البحر احمليط لإلمام الزرك1/130

هـ 1416، 1القواعد والفوائد األصولية وما يتعلق هبا من األحكام الفرعية، البن حلام، ضبط حممد شاهني )بريوت: دار الكتب العلمية، ط
 م(،2008، 1عمر حسن القيام. )سلطنة عمان: مكتبة اإلمام الساملي؛ طحتقيق  ، طلعة الشمس، لإلمام الساملي،97م(، ص1995

وما بعدها "بطالن"  106 /8م( 2004هـ 1425، 5، املوسوعة الفقهية الكويتية )الكويت: وزارة األوقاف والشئون اإلسالمية؛ ط2/329
 وما بعدها "فساد". 32/116وما بعدها "صحة"  26/317

كانت العني غري قابلة للتحول كلحم امليتة وحلم اخلنزير؛ فقد جوز بعض الفقهاء بيع امليتة إن قصد هبا جلدها، قد يقال بتحقق البطالن إن   2
 وهو بعيد.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

5

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

شرع بأصله ومل يشرع ما فيه شرط من شروط صحة العقد" أو هو "هو: "ما ختلف  :فاسدال
 ألن العقد ميكن جتريده من هذا الشرط. ؛كالبيع بشرط فاسد مثل الشرط الربوي،  "بوصفه

من خطاب الوضع أو من آثاره على األقرب، ألن توفر األركان والشروط  والصحة والفساد
حال كونه ركنا أو شرطا –وارتفاع املوانع يقتضي الصحة، وزوال ركن أو شرط أو وجود مانع

 ينفي الصحة ويقتضي البطالن. -أو مانع
يف  وال ينفي ذلك تأثرمها خبطاب التكليف؛ ألن خطاب الوضع يتفرع على خطاب التكليف

 .1كثري من األحيان
واستثىن كل مذهب من قاعدته بعض الصور، وال تعيين اإلشارة إليها هنا، وإمنا أمثل بقول

السيوطي يف االستثناءات على قول الشافعية حيث يقول:  "الباطل والفاسد عندنا مرتادفان
 .2 احلج.."إال يف الكتابة واخللع والعارية والوكالة والشركة والقراض ويف العبادات يف

وأحكام الصحة والبطالن شهدت هبا كثري من األدلة من كتاب اهلل وسنة نبيه رسول اهلل صلى
اهلل عليه وسلم وطبقته األمة تطبيقا عمليا يف خمتلف حقبها؛ فليس من حق أحد أن ينقض

 بتجريد الباطل من ثوبه وإلباسه قهرا ثوب الصحيح. غزال غزلته الشريعة
والذي يعيين يف هذا السياق هو إمكان تصحيح العقد الفاسد بتجريده من أسباب فساده؛

 خبالف الباطل فال ميكن تصحيحه إال باملعىن الثاين للتصحيح.
 الفساد في حق طرف أو في حق الطرفين:.2

العقد إما أن يكون صحيحا يف حق كال طرفيه أو أما أن يكون فاسدا يف حقهما، وأما أن
وحىت نتصور األمر البد من النظر يف يكون فاسدا يف حق أحدمها باطال يف حق اآلخر فال؛

 اآليت:

 .2/330طلعة الشمس  1
 .286هـ( املكتبة الشاملة ص1403األشباه والنظائر للعالمة السيوطي، )بريوت: دار الكتب العلمية،  2

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

6

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 اختالف الحكم التكليفي بين العاقدين:
فإذا حرم يف حق طرف حرم يف حق الطرف  العاقدين؛األصل أن يتماثل احلكم التكليفي بني

والعوارض وهذا األصل تعرض عليه بعض العوارض اليت تفرق بني العاقدين يف احلكمني؛  اآلخر،
 هي ما يلي:

ملا سوغت له الشريعة ساغ له تناوله ولو بالعقد  الضرورة؛ فإذا اضطر أحد العاقدين .1
َا يسوغ له شراؤها؛ فاهلل تعاىل يقول: الفاسد؛ فمن اضطر ألكل ميتة وما شاهبها ف ﴿إامنَّ

 َواَل  بَاغ   َغيـْرَ  اْضطُرَّ  َفَمنا  ۖ  َحرََّم َعَلْيُكُم اْلَمْيَتَة َوالدََّم َوحلََْم اخلْانزايرا َوَما أُهالَّ باها لاَغرْيا اللَّها
يم ﴾ َغُفور   اللَّهَ  إانَّ  ۖ   َعَلْيها  إامثَْ  َفاَل  َعاد   فإما أن يقال بشمول اآلية للشراء  ١٧٣البقرة:  رَّحا

إن قلنا بعموم املقتضى وهو مذهب مجاعة من األصوليني، وأما أن يقال باإلذن بالشراء
إن تعذر  بداللة االلتزام إن مل نقل بعموم املقتضى؛ فاإلذن باألكل يستلزم اإلذن بالشراء

رة إىل عقد الربا ، ويف الضرورة أشري إىل مسألة مهمة وهي الضرو احلصول عليه بدونه
؛ فقد اختلف الفقهاء يف جوازه بالنسبة له فقيل جبوازه وقيل مبنعه وعليه بالنسبة للمقرتض

 ، ولعل األول أقرب واهلل أعلم.1معول بعض اإلباضية
، وفصل التحققالرشوة بشروط صعبة احلاجة: وألجله أجاز بعض اإلباضية والشافعية دفع  .2

وشروطها مبا يثلج الصدر؛ فهي حمرمة مطلقا يف حق اآلخر العالمة السبكي القول فيها
 .2جائزة يف وقت احلاجة لآلخذ

 ولذلك مناذج أخرى.
ولكن ال يعين ذلك صحة هذه العقود واهلل أعلم؛ وإمنا جاز الدخول فيها للضرورة أو للحاجة،

املقرتض وال  وذلك ال مينع فساد العقد، وهلذا ال يقال بثبوت متلك مشرتي امليتة وال بإلزام
، الثمن وال املثمن ملكيةنقل  به عقد باطل، وال يتحققبل ال -إن أجلت–الراشي دفع الرشوة

 .3/269على كتاب اإلشراف البن املنذر النيسابوري، زيادات أيب سعيد الكدمي  1
ومعيد  1/203م(، 1992هـ 1412، 1فتاوى السبكي للعالمة علي السبكي، حتقيق حسام الدين القدسي )بريوت: دار اجليل، طينظر  2

وينظر املدونة الكربى  ،49-48ص م(.1986هـ 1407، 1النعم ومبيد النقم؛ لإلمام ابن السبكي، )بريوت: مؤسسة الكتب الثقافية، ط
م(، 2007هـ 1428، 1لإلمام أيب غامن اخلراساين، بتعليق القطب، حتقيق د. مصطفى باجو )سلطنة عمان: وزارة الرتاث والثقافة، ط

3/282.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

7

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 وأوقد سبق الكالم عن حرمة الدخول يف العقود الفاسدة يف األصل؛ لكن تستثىن الضرورة
 ، واهلل أعلم.احلكم التكليفي ال يف الفساداحلاجة يف

اختالل ركن من أركان العقد أو شرط من شروطه بعلم أحد طريف  ويوجد إشكال متكرر، وهو
؛ فقد يطلب العميل متويال لشراء بيت من زوجه وخيفي حقيقة ملكيته العقد دون علم صاحبه

للبيت، فالعقد كله صوري؛ وإذا علم املصرف حبقيقة املعاملة حرم عليه التعاقد، وقد نصت
ت عليه احلجة؛ لكن إن انكشفت احلقيقة فال خيلو ، واملصرف معذور إن خفي1عليه املعايري

إما أن تنكشف حبجة شرعية تثبت ملكيته للبيع وبطالن الصفقة من أصلها؛ وهي تقضي
 بطالن العقد أصال وجتنيب األرباح.

فال يلزم املصرف شيء إال من باب االحتياط  2بعد إمتام العقدوأما أن يقر العميل بكذبه
والورع؛ ألن إقرار العميل حجة قاصرة؛ ال تتعداه، وهي بالنسبة للمصرف دعوى؛ ال يلزمه

 قبوهلا إال ببينة.
ألصل إن صدقه الطرف اآلخر فالواجب عليه التخلص من ربح الصفقة؛ وهذا جلي يف وا

بغي للوكيل أن يستأذن األصيل قبل التخلص األصيل؛ ألنه مطالب بالتورع يف ماله؛ لكن ين
من رحبها؛ ألن األصيل قد ال يصدق الدعوى، وهذا جلي يف املصارف ألهنا ال متثل املؤسسني،

 وإمنا متثل املودعني، وإن كنت أؤكد أمهية التأكيد على تورع العقود وضرورة انضباطها.
 داللة النهي على الفساد:.2

طان بداللة النهي على الفساد؛ وقد أوالها أهل العلم عناية بالغة وجذور الفساد والبطالن يرتب
وكالمهم طويل السيل عظيم الذيل، ومل أستطع أن أحبر يف حبار حىت أفردت برسائل خاصة؛

معارفهم لتالطم أمواجها؛ وال يكاد يوجد مذهب من املذاهب الفقهية التزم أتباعه قوال مطردا؛
بل جند اخلالف جليا يف نسبة األقوال إىل  أحيانا كثرية، بل جتد التطبيق ينقض التأصيل

، واخلالف 3صعب حتديد النسبة إىل املذهب حىت اإلباضية عنداملذاهب؛ فاخلالف وارد يف

 .205املعايري الشرعية ص  1
 أما إن أقر أثناء عقد اإلجارة املنتهية بالتمليك مثال فشراء املصرف صحيح،  2
 .196-1/191طلعة الشمس  322 -2/321ينظر جامع ابن بركة  3

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

8

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

أشد يف النسبة إىل احلنفية؛ فقد عزا بعض أصويل احلنفية إىل أئمتهم القول بداللة النهي على
وهو  وسط بني ذينك القولني، ؛ ومثَّ 1عويلهم على الفسادقال إليهم اجلصاص بتالصحة؛ بينما

وعند املالكية جند األمر ال خيتلف عن سابقيهم؛  أنه ال يدل على الفساد وال على الصحة،
قال ابن العريب: "وأرباب األصول من املالكية جهلوا مالك رمحه اهلل فقالوا إن له قولني  فقد

حسبما تقدم تفسريه، والصحيح من مذهبه أن النهي على قسمني: هني يكون ملعىن يف املنتهي
وإن كان ملعىن يف  ،عنه وهني يكون ملعىن يف غريه فإن كان ملعىن يف املنهي عنه دل على فساده

الزركشي إىل وعزا ، 2املنهي عنه فذلك خيتلف إال أن األغلب فيه أنه ال يدل على الفساد" غري
 .3إليهم القول بشبه الفساد نسبةالقرايف

 .4واألمر ذاته عند الشافعي فحكي عنه القوالن
؛ وقد عرب عن ذلك غاليب -على أي قول من هاتيك األقوال واهلل أعلم–وهلذا فالقاعدة

الساملي بقوله: "حاصل املقام أن القائلني بأن النهي ال يدل على فساد املنهي عنه إمنا  اإلمام
ينفون داللة على ذلك عند عدم القرينة الدالة على ذلك، فأما إذا قامت قرينة على شيء من
أفراد النهي أنه يدل على فساد ذلك املنهي عنه؛ فإهنم ُيسلمون داللته على ذلك لتلك القرينة،

علونه كاملستثىن من قاعدة النهي، وكذا القائلون بأن النهي يدل على فساد املنهي عنه؛ فإنه وجي
يقولون بذلك عند عدم املانع عن داللته على ما ذُكر، فإن ُوجد املانع لذلك يف شيء من
 أفراد النهي سلَّموا أن ذلك الفرد بعينه ال يدلُّ على فساد املنهي عنه، لذلك املانع، وجعلوه

كحكم املستثىن من قاعدهتم يف النهي، هذا حترير املقام، فاشدد به يدك، فإنه مهمٌّ جدًّا، وال
 .5تكاد جتده"

ومن األقوال الوجيهة أن النهي يدل على الفساد إن كان النهي لذات املنهي عنه، وأما إن كان
 لغريه فال يدل على الفساد.

 2/80، وينظر املستصفى، 2/171ينظر الفصول يف األصول؛  1
 .71م(، )املكتبة الشاملة( ص1999-هـ1420، 1احملصول للعالمة ابن العريب، حتقيق: حسني علي اليدري، )األردن: دار البيارق، ط 2
 .2/445ينظر البحر احمليط  3
 .2/443وما بعدها والبحر احمليط  2/78ينظر املستصفى،  4
 .190-1/189طلعة الشمس  5

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

9

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

فساده؛ فقد يصح العقد امللتبس مبحرم كالبيع والذي يعنيين هنا أن حرمة الشيء ال تستلزم
فليس كل هني يقتضي الفساد؛ وإمنا ؛ عند كثري من العلماء إبان نداء اجلمعة والتصرية وغريها

تعويض شرعي كثري من املناهي دلت األدلة على صحتها وعلى أمث صاحبها، ولصاحب احلق
 .ثابت حق النقض

أم ال، واخلالف شهري بني  على أصلهبطالنه ب واخلالف شهري يف الشرط الباطل هل ينسح
، وقد حبثه بتوسع أخي األستاذ عبداهلل السليمي يف حبثه القيم "الشرط فقهاء املذهب الواحد

 .1الباطل املقرتن بعقود املعاوضات: أثره وتطبيقاته الفقهية"
 :حكم الدخول في العقد الفاسد.3

ألنه يستلزم أكل املال بالباطل؛  اإلقدام على العقود الفاسدة حمرم؛مما يظهر للناظر أول األمر أن
َنُكم بااْلَباطالا إاالَّ َأن َتُكوَن جتاَارًَة واهلل تعاىل يقول:  ﴿يَا أَيُـَّها الَّذايَن آَمُنوا اَل تَْأُكُلوا أَْمَواَلُكم بـَيـْ
لاَك ُعْدَوانًا ال إانَّ  ۖ   أَنُفَسُكمْ  تـَْقتـُُلوا َواَل  ۖ  َعن تـَرَاض  مِّنُكْم  يًما﴾﴿َوَمن يـَْفَعْل ذََٰ لََّه َكاَن باُكْم َرحا

لاكَ  وََكانَ  ۖ  َوظُْلًما َفَسْوَف ُنْصلايها نَارًا  ريًا﴾ اللَّها  َعَلى ذََٰ من وحذرت  ٣٠ – ٢٩النساء:  َيسا
ذلك كثري من اآليات واألحاديث، وهو ممنوع من ذلك حىت لو نوى تصحيح العقد بعد ذلك؛

 .2العقد الفاسد حرامبت التورط فذا
على أن الغالب األعم أن فساد العقد أثر من آثار حرمته؛ والشريعة جعلت العقد مطية إىل

 حتقيق مبتغاه؛ فإذا مل حيقق مبتغاه سقط اعتباره؛ فكل وسيلة مل حتقق غايتها سقط اعتبارها.
  .3بعض الشافعية تردد فيهو

ى حديث صيغة من صيغ حديث بريرة؛ وفيه: "خذيها واشرتطي والقائلون باجلواز يعولون عل
هلم الوالء"؛ فقد أذن النيب صلوات اهلل وسالمه عليه لعائشة رضي اهلل عنها باالشرتاط الباطل
بناء على هذه الرواية، بيد أن احلديث روي بصيغ خمتلفة؛ ويف بعضها مل تذكر هذه الصيغة

 حبث مقدم للتخرج من كلية العلوم الشرعية )غري مطبوع عند الباحث نسخة منه(. 1
التوبة حينما يقدمها اإلنسان قبل معصيته تكون من خطوات الشيطان إليقاعه يف املعصية، وقد جرأت نية التوبة الكاذبة إخوة يوسف ونية  2

 قـَْوًما بـَْعداها  مان َوَتُكونُوا أَبايُكمْ  َوْجهُ  َلُكمْ  خَيْلُ  أَْرًضا اْطَرُحوهُ  َأوا  يُوُسفَ  اقْـتـُُلوا﴿عليه السالم حىت شجع بعضهم بعضا على قتله بقوهلم:
 فعلينا احلذر من شرك الشيطان. ٩يوسف:  ﴾َصاحلاانيَ

 1/245م(، 1991هـ 1411، 1ينظر األشباه والنظائر؛ لإلمام ابن السبكي، )بريوت: دار الكتب العلمية، ط 3

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

10

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

وحديث حيىي عن عمرة عن عائشة غلطا حيث قال: "أصال؛ وهلذا تصورها اإلمام الشافعي
 :وأحسب حديث عمرة "واشرتطي هلم الوالء" :وأحسبه غلط يف قوله ،أثبت من حديث هشام

أن عائشة كانت شرطت هلم بغري أمر النيب وهي ترى ذلك جيوز فأعلمها رسول اهلل أهنا إن "
ى أمرها أن تشرتط وال أر  ،ال مينعك منها ما تقدم فيها من شرطك :أعتقتها فالوالء هلا وقال

 . 1"؛ قال الشافعي وهبذا نأخذهلم ما ال جيوز
وقد اختلف أهل العلم كثريا يف تأويل الصيغة على افرتاض ثبوهتا؛ فال يلزم من ثبوهتا صحة

 املدعى.
ض وفساد حرمة؛ وقبلوا لكن فرق بعض أهل العلم بني نوعني من أنواع الفاسد؛ أي فساد تناق

يف فساد التناقض املتاممة؛ وهو مذهب بعض اإلباضية؛ وقد أجروا تطبيقه على بعض مسائل
ج 12املساقاة عند من منعها مطلقا منهم وهم قليل، أو منعها يف بعض الصور. املصنف م

 .458ص21
وقد نص أهل العلم على القاعدة بصيغة عامة يف كل العقود،  ،وال يسوغ إمتام الفاسدة عموما

ابن بركة: "واإلجارات الفاسدة اليت كقول عقود حمددة   السبكي والسيوطي وغريمها أو يف كابن
وستأيت بإذن اهلل التعرض  .2وال احلل فيها وتراضي الناس بذلك ،ورد النهي عنها ال جيوز إمتامها

 له يف ا
قيق العيد يف رد النيب صلى اهلل عليه وسلم ما الغنم.: "وبذلك يتبني ضعف وقال العالمة ابن د

عذر من اعتذر من الفقهاء عن بعض العقود الفاسدة بأن املتعاوضني تراضيا وأذن كل منهما
 لآلخر يف التصرف، واحلق أن األذن يف التصرف مقيد بالعقود الصحيحة".

هل يشمل كالمه بيوع الغرر إن أمتها العاقدان [ وال أدري 142 /12ابن حجر  -]فتح الباري
بعد أن انزاح الغرر وانكشفت حقيقة العقد وحمله، وكذا يف الضرر إن رضي املتضرر، والغنب

 بعد إذن املغبون.

م(، )املكتبة 1985هـ 1405، 1اختالف احلديث اإلمام الشافعي، حتقيق: عامر أمحد حيدر )بريوت: مؤسسة الكتب الثقافية، ط 1
، وينظر خالف أهل العلم يف تأويل احلديث فتح الباري شرح صحيح البخاري لإلمام ابن حجر )بريوت: دار املعرفة، 520الشاملة(، ص

 .5/190هـ( 1379
 .173املسعودي ص 2/395ابن بركة  2

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

11

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

وليس بعيدا عن ذلك نص اإلمام اخلليلي رمحه اهلل: "بيع اجلزر والبصل قبل قلعه قال الشيخ
قبيل بيع احلرام، والوالد سعيد بن خلفان يقول: "منتقض؛ ابن يوسف: "ال يصح"؛ فهو من

بيد أن مصطلح 1فإن أمتوه مت"، وبه يقول مجاعة من العلماء، وقول الشيخ ابن يوسف أحب إيل"
ال للقول بنفي الصحة، وإمنا النقض مفتقر إىل البيان؛ فكأنه ال يعين البطالن، وهلذا عده مقاب

 قريب من مصطلح موقوف. -علمواهلل أ–يعين تسويغ إبطاله؛ فهو
 بين تصحيح الفاسد وإنفاذ الموقوف:.4

وقد توسع دائرة التصحيح لتشمل حتويل العقود إىل العقد املوقوف إىل نافذ واجلائز إىل الزم؛
ألن العقود تقسم باعتبارات متعددة؛ فقد أوجز الدكتور وليد بن هادي التقسيمات يف عبارة

عقود من حيث الصحة إىل صحيح وباطل، ومن حيث اللزوم موجزة حيث قال: "وتنقسم ال
إىل الزم وجائز، ومن حيث النفاذ إىل نافذ وموقوف، ومن حيث العوض إىل تربع ومعاوضة،
ومن حيث الصيغة إىل منجز ومعلق على شرط ومضاف إىل املستقبل، ومن حيث املعرفة إىل

اوضات والتربعات، وإىل مسماة ومستحدثة، ومن حيث موضوعها إىل متليكات كاملع
إسقاطات كإبراء الدين، وإىل إطالقات كالوكالة، وإىل تقييدات كعزل الوكيل ومنع احملجور،
وإىل توثيقات أو ضمانات كالرهن والكفالة، وإىل استحفاظات كاإليداع واحلراسة، وإىل عقود

 .2"املشاركات بأنواعها
شرعية إلنفاذ العقد املوقوف؛ وليس مما يتعلق ببحثنا إال عرضا، وسنشري  طرقواخلالصة أن مثة

إليه ملاما؛ ألن مجلة من العقود اليت حيكم عليها بعض الفقهاء بالفساد أو البطالن حيكم عليها
كالغرر يف العقود والغش والنجش   آخرون بأهنا موقوفة حىت يتمها أو يرفضها صاحب احلق،

 .واملريض مرض املوت والوصية بأكثر من الثلث والوصية لوارث والفضويلوقبل الرؤية
تتم إال مشابة بغرر مثل حفر بئر؛ فاألراضي تتفاوت  والرتخص أوىل يف العقود اليت ال ميكن أن

أجارنا اهلل –وميكن أن منثل لذلك باحلراسة يف وقت الفنت واخلوف واحلرب  رخاوة وصالبة،

 .431الفتح اجلليل ص 1
، ويراجع مقدمات يف املال وامللكية 36م(، ص2011هـ 1432، 1للدكتور وليد بن هادي )طأصول ضبط املعامالت املالية املعاصرة،  2

 224 /4م(، 2013هـ 1434، 2والعقد ضمن حقيبة طالب العلم االقتصادية، للدكتور القره داغي )بريوت: دار البشائر اإلسالمية، ط
 وما بعدها.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

12

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

وقد سوغ بعض أهل العلم لألجري نقض العقد؛ وقد  وما يلحق بذلك من نظائر، -منها
؛ ولعل احلراسة منها، واهلل 1رخصت املعايري يف بعض العقود اليت تتوقف عليها احلاجة العامة

 أعلم.
والنجش والتصرية  بتلقي الركبانثبوت اخليار للمتضرر  تقريبا( 362ت) وقد قرر ابن بركة

، وقال أيضا: "ويعجبين 2غرر يذهب له مال هذا طريقه"بقوله: "ويعجبين أن يكون كل  وغريها
وال خيار  وت البيع،ب، وقيل بث3أن يكون اخليار للمشرتي إن شاء قبل البيع وإن شاء نقض"

 وهو قول لبعض اإلباضية، وهو بعيد؛ ألن الضرر مرفوع شرعا. للمشرتي،
 مدى احلاجة إىل تصحيح العقود: أمهية تصحيح العقود:

إصالح الفاسد أمر ضروري، ألن آثار العقد السابق مل تتحقق شرعا، وبناء على ذلك فكل
التصرفات أو العقود اليت جترى على حمل العقد فاسدة، وهو مواصلة لعمل حمرم؛ فاإلشكال
عقدي بعدم ترتب اآلثار الشرعية على العقد، واإلشكال األكرب منه هو خمالفة وأكل أموال

َنُكم بااْلَباطالا إاالَّ فاهلل تعاىل يقول:  الناس بالباطل؛ ﴿يَا أَيُـَّها الَّذايَن آَمُنوا اَل تَْأُكُلوا أَْمَواَلُكم بـَيـْ
يًما﴾﴿َوَمن باُكمْ  َكانَ   اللَّهَ  إانَّ  ۖ  نُفَسُكْم أَ  تـَْقتـُُلوا َواَل  ۖ  َأن َتُكوَن جتاَاَرًة َعن تـَرَاض  مِّنُكْم   َرحا

لاكَ  يـَْفَعلْ  لاكَ  وََكانَ  ۖ   نَارًا ُنْصلايها  َفَسْوفَ  َوظُْلًما ُعْدَوانًا ذََٰ ريًا﴾ اللَّها  َعَلى ذََٰ  - ٢٩النساء:  َيسا
 .4والوعيد شامل آلكل املال الباطل   ٣٠

﴿الَّذايَن يَْأُكُلوَن الرِّبَا اَل يـَُقوُموَن إاالَّ َكَما يـَُقوُم الَّذاي يـََتَخبَّطُهُ الشَّْيطَاُن  واهلل تعاىل يقول يف الربا:
لاكَ  ۖ  ماَن اْلَمسِّ  َا قَاُلوا باأَنّـَُهمْ  ذََٰ ْثلُ  اْلبَـْيعُ  إامنَّ  َجاَءهُ  َفَمن ۖ   الرِّبَا َوَحرَّمَ  اْلبَـْيعَ  اللَّهُ  َوَأَحلَّ  ۖ   الرِّبَا ما

 ُهمْ  ۖ   النَّارا  َأْصَحابُ  َفُأولََٰئاكَ  َعادَ  َوَمنْ  ۖ   مِّن رَّبِّها فَانتَـَهىَٰ فـََلُه َما َسَلَف َوأَْمرُُه إاىَل اللَّها َمْوعاظَة

 .782املعايري الشرعية ص 1
 2/323جامع ابن بركة  2
 .325، وينظر ص2/324مع ابن بركة جا 3
اختلف املفسرون يف عود اسم اإلشارة "يفعل ذلك"؛ فقيل بقصره على قتل النفس وقيل بأنه وألكل املال بالباطل، وقيل بأنه وعيد لكل  4

 َواَل  ۖ   َكْرًها  النَِّساءَ  َتراثُوا أَن َلُكمْ  حيَالُّ  اَل  آَمُنوا الَّذاينَ  أَيُـَّها يَا ﴿حمرم وراد من أول السورة، وقيل هو وعيد للمحرمات الواردة بعد قوله تعاىل:
َشة   يَْأتانيَ  َأن إاالَّ  آتـَْيُتُموُهنَّ  َما بابَـْعضا  لاَتْذَهُبوا تـَْعُضُلوُهنَّ  ُروُهنَّ  ۖ   مُّبَـيِـَّنة   باَفاحا  َوجَيَْعلَ  َشْيًئا َتْكَرُهوا َأن فـََعَسىَٰ  َكراْهُتُموُهنَّ   فَإان ۖ   بااْلَمْعُروفا  َوَعاشا

وهو رأي الطربي، والقول الثاين وجيه، ينظر تفسري الطربي،...تفسري الكيأ اهلراسي... تيسري  ١٩النساء:  ﴾ َكثاريًا  َخيـْرًا فايها  اللَّهُ
 التفسري...تفسري ابن عاشور

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

13

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 الَّذاينَ  أَثايم ﴾﴿إانَّ  َكفَّار    ُكلَّ   حيُابُّ  اَل  َواللَّهُ  ۖ   الصََّدقَاتا  َويـُْريبا  الرِّبَا اللَّهُ  ﴾﴿مَيَْحقُ  َخالاُدونَ  فايَها
َاتا َوأََقاُموا الصَّاَلَة َوآتـَُوا الزََّكاَة هَلُْم َأْجرُُهْم عانَد َرهبِّاْم َواَل َخْوف  عَ  َلْيهاْم َواَل آَمُنوا َوَعماُلوا الصَّاحلا

الرِّبَا إان ُكنُتم مُّْؤمانانَي﴾﴿فَإان ملَّْ ُهْم حَيَْزنُوَن﴾﴿يَا أَيُـَّها الَّذايَن آَمُنوا اتّـَُقوا اللََّه َوَذُروا َما بَقاَي ماَن
َْرب  مَِّن اللَّها َوَرُسولاها   ُتْظَلُموَن﴾ َواَل  َتْظلاُمونَ  اَل  أَْمَوالاُكمْ  رُُءوسُ  فـََلُكمْ  تـُْبُتمْ  َوإان ۖ  تـَْفَعُلوا َفْأَذنُوا حبا

تعين العدالة "ولكم رؤوس أموالكم ال تظلمون وال تظلمون" قاعدة كلية  ٢٧٩ – ٢٧٥البقرة:
 يف أمجل  صورها.

واملال عظيم اخلطورة؛ وهلذا يسأل العبد يوم القيامة عن كسبه وعن إنفاقه؛ عن ايب برزة
االسلمي قال: قال رسول اهلل صلى اهلل عليه و سلم: "ال تزول قدما عبد يوم القيامة حىت

ه وفيم أنفقه، وعن يسئل عن عمره فيم أفناه، وعن علمه فيم فعل، وعن ماله من أين اكتسب
جسمه فيم أبال"، وتوالت األحاديث تؤكد هذا املفهوم فعن ابن عباس عن النيب صلى اهلل عليه
وسلم قال القليل من أموال الناس يورث النار، ورواه الربيع عن عبادة بن الصامت قال: قال

نه عار على أهله فإ ؛وإياكم والغلولردوا اخليط واملخيط، رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم: "
وابن حبان بصيغة: "فأدوا اخليط واملخيط وإياكم والغلول؛ فإنه  هيوم القيامة" ورواه ابن ماج
تضمنت الشريعة ، وباجلملة فأن العناية باملال يف اإلسالم عظيمة؛ و 1عار على أهله يوم القيامة"

احلرابة؛ واحلرمة شاملة أكل أموال الناس بالباطل حد السرقة و  مها حدلحفاظ على املال حدان ل
والغش وضروب السحت والرشوة والربا والغرر وما شاهبها؛ فالبد للواقع فيها أن يصلح ما بينه
وبني اهلل وما بينه وبني الناس؛ فاهلل تعاىل فتح لعباده أبواب التوبة وإن بلغت ذنوهبم عنان

مل؛ فعن أيب عبيدة قال مسعت ناسا من الصحابة يروون السماء؛ لكن البد للتوبة من رد املظا
الذنوب على وجهني: ذنب بني العبد وربه وذنب بني "عن النيب صلى اهلل عليه وسلم قال:

العبد وصاحبه؛ فالذنب الذي بني العبد وربه إذا تاب منه كان كمن ال ذنب له، وأما ذنب
  أهلها".بينه وبني صاحبه فال توبة له حىت يرد املظامل إىل

التصحيح لغاية إميانية حتقق حقيقة عبوديته لربه واستسالمه ألوامره واخلالصة من ذلك كله أن
ونواهيه، وهي أهم من املصاحل املادية كلها، ومع ذلك فللتصحيح آثار على املعامالت املالية

 رواه الربيع كتاب  1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

14

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

وس وإصالح ففيها ترتب اآلثار املطلوبة من العقد، وقد تشتمل باإلضافة إىل ذلك تطيب النف
 ذات البني، واأللفة واحملبة بني أفراد اجملتمع املسلم.

فإن أنكر منكر أصل تصحيح العقود؛ وقال بأن الشريعة منعت تصحيح العقود مطلقا؛ فاهلل
ْئُتم باها السِّْحُر تعاىل يقول:  َه اَل اللَّ  إانَّ  ۖ   َسيُْبطاُلهُ  اللَّهَ  إانَّ  ۖ  ﴿فَـَلمَّا أَْلَقْوا َقاَل ُموَسىَٰ َما جا

دايَن﴾  ؛ فأىن يصلح أحد ما نفى اهلل إصالحه؛ والفاسدون هم ٨١يونس: ُيْصلاُح َعَمَل اْلُمْفسا
قَّ احلَْقَّ َويـُْبطاَل اْلَباطاَل َوَلْو العاملون للعمل الفاسد؛ ويؤكد هذا املدلول قوله سبحانه:  ﴿لاُيحا

فال مناص من احلكم الكلي ببطالنه، ويقول  فإذا أبطله اهلل   ٨األنفال:  َكراَه اْلُمْجراُموَن﴾
النيب صلوات اهلل وسالمه عليه: "من علم عمال ليس عليه أمرنا فهو رد"؛ فال قول بعد قوله،

 وال حكم مع حكمه.
وال شك أن التمسك بظواهر بالنصوص الشريعة واجب مع عدم املعارض األقوى؛ فأىن يسوغ

دلول منها؟ واهلل يبطل الباطل وال يصلح الفساد؛ لكنه العمل هبا وقد قابلها ما هو ألصق بامل
فى، وليس كالمنا لوا بالز ظيأمر عباده أن يصلحوا ما أفسدوا ويطهروا أنفسهم من أدراهنا حىت حي

 يف إصالح الفساد مع بقائه على فساده، وإمنا كالمنا يف تنقيته قدر االستطاعة من الفساد.

 النبي صلوات اهلل وسالمه عليه:نماذج لتصحيحات وقعت في عهد
البغي وحلوان الكاهن نصت الشريعة على بطالن مجلة من العقود؛ كتحرمي مثن الكلب ومهر

 وما شاهبها.
النبوية على  1بني يدي مناقشة املوضوع أجد من املناسب أن أمجع بعضا من التطبيقاتو

التعامل معها، وال  لتبصرنا ببعض العقود الفاسدة ووسائل سالمصاحبها أفضل صالة وأزكى
 عضها يف موضوعها بإذن اهلل تعاىل.وسأستعني بب، إال ملاما أتبعها بالتعليق هنا

إن أيب زوجين ابن أخيه لريفع »  :جاءت فتاة إىل عائشة فقالت :قال ،عن عبد اهلل بن بريدة
اقعدي حىت يأيت رسول اهلل صلى اهلل عليه وإين كرهت ذلك" فقالت عائشة: " خسيسته، هبا

 ،فذكرت ذلك له فأرسل إىل أبيها ،وسلم فاذكري ذلك فجاء نيب اهلل صلى اهلل عليه وسلم

 والتطبيق يف آن واحد.اقتصرت يف الغالب األعم على التطبيقات ألمهيتها البالغة؛ ألهنا جتمع بني التأصيل  1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

15

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

إين قد أجزت  :قالت« فلما رأت أن األمر قد جعل إليها  ،فلما جاء أبوها جعل أمرها إليها
 .1"إمنا أردت أن أعلم هل للنساء من األمر شيء أم ال ،ما صنع والدي

قال البيهقي يف سننه الكربى بعد الرواية: "وهذا مرسل ابن بريدة مل يسمع من عائشة رضى
 .اهلل عنها"

 املرأة من شروط النكاح.وظاهر الرواية أن العقد أقر بتوفر شرطه؛ إذ رضا
عن نافع أن ابن عمر تزوج وقال يف موضع آخر: عن ابن عمر أنه تزوج ابنة خاله عثمان بن

فأمره  ،إن ابنيت تكره ذلك :فقالت :فذهبت أمها إىل النيب صلى اهلل عليه وسلم :مظعون قال
فإذا سكنت  ،ال تنكحوا اليتامى حىت تستأمروهن" :النيب صلى اهلل عليه وسلم أن يفارقها وقال

 ، 2فتزوجها بعد عبد اهلل املغرية بن شعبة فهو إذهنن"
من أو حيتمل أنه أبطلها؛ و  وسالمه عليه مجلة من العقود الباطلةوقد أبطل النيب صلوات اهلل

 ذلك:
أب العسيف للنيب صلوات اهلل وسالمه عليه يف قول االفتداء من احلد: وهو جلي يف  •

إن ابين كان عسيفا على هذا فزىن بامرأته فقالوا يل على ابنك .".: قضية الزىن املعروفة
الرجم ففديت ابين منه مبائة من الغنم ووليدة مث سألت أهل العلم فقالوا إمنا على ابنك

 :ألقضني بينكما بكتاب اهلل" سلم:صلى اهلل عليه و  ام فقال النيبجلد مائة وتغريب ع
، وعلق عليه ابن دقيق العيد بقوله: "وبذلك يتبني 3أما الوليدة والغنم فرد عليك.."

ضعف عذر من اعتذر من الفقهاء عن بعض العقود الفاسدة بأن املتعاوضني تراضيا
يف التصرف مقيد بالعقود  وأذن كل منهما لآلخر يف التصرف، واحلق أن األذن

حقيقة بني األطراف عليه؛ فنقض النيب صلوات اهلل  ، وال أدري أمت العقد4الصحيحة"
؛ وال أدري الضمري يف "ففديت ابين منه" أعائد إىل الرجم إىل "هذا" وسالمه عليه العقد

)الرياض: مكتبة الرشد،  2395رواه البيهقي يف السنن الصغرى؛ كتاب النكاح، باب تزويج األب ابنته البكر صغرية كانت أو كبرية، برقم  1

 .6/122م،(، 2001هـ 1422
 .6/119، 3289برية، برقم رواه البيهقي يف السنن الصغرى؛ كتاب النكاح، باب تزويج األب ابنته البكر صغرية كانت أو ك 2
 حتقيق البغا. 2549رواه البخاري، كتاب الصلح، باب إذا اصطلحوا على صلح جور فالصلح مردود، برقم  3
 .142 /12فتح الباري  4

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

16

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ل أنه كان يعرض الفداء  وليس خربا عنه، أي فعلى االحتمال األو ؛ أو أي زوج املرأة
التسليم باخلربية ال يلزم  وعلى، وأقوى  يف إنشاء، واألول أظهرفهو خرب، وعلى الثاين

، اقبوهلاإلجياب، وال تتم الصفقة إال ب متام الصفقة؛ وحيتمل أنه عرض الصفقة أي مت
متام الصفقة؛ وقد أورد ابن حجر رواية وعلق عليها تعليقا مهما حيث  واألقرب واألظهر

قال: " ويف رواية عمرو بن شعيب "أما ما أعطيته فرد عليك"؛ فان كان الضمري يف
والتعبري بالرد يف قوله: ، 2، وان كان للعطاء فال"1أعطيته خلصمه تأيدت الرواية املاضية

ا، وعلى غريها فهو حممل على املعىن اللغوي "فرد عليك" إن متت الصفقة يقتضي نقضه
يف الرد،  وكالم ابن دقيق مبين على متام الصفقة، واهلل أعلم، وبغض النظر عن داللة

 احلديث فال شك يف بطالن كل مساومة يف حد من حدود اهلل تعاىل،
وأول  وربا اجلاهلية موضوع،": رضوان اهلل عليه جابر بن عبداهللى رو  ربا اجلاهلية، فقد •

، وهو منسجم مع داللة 3"فإنه موضوع كله  ؛ربا عباس بن عبد املطلب :ربا أضع ربانا
 سورة البقرة. الربا يف آيات

عن األعرج قال أبو هريرة رضي اهلل عنه عن النيب اخلداع سواء كان فعليا أو قوليا:  •
هو خبري ف ذلك فمن ابتاعها بعد ؛ال تصروا اإلبل والغنم..و صلى اهلل عليه وسلم: "

، ورمبا قيل 4متر" ا منوإن شاء ردها وصاع ،إن شاء أمسك ؛لبهاالنظرين بعد أن حي
يل احلديث ويف تفص بأن احلديث ليس يف تصحيح الباطل، وإمنا يف إنفاذ املوقوف،

والغنم"  دون خالف بني أساطني العلم، وقد رواه اإلمام الربيع: "..وال تصروا اإلبل
 زيادة.

عن سعيد بن املسيب قال: قلنا له: شيء بلغنا عنك يف املزارعة، قال: كان ابن الغرر:  •
عمر ال يرى هبا بأسًا حىت بلغه عن رافع بن خديج، فأتاه، فأخربه رافع: )أن رسول

أتى بين حارثة، فرأى زرعاً يف أرض ظهري فقال: ))ما أحسن زرع ظهري(( قالوا:   اهلل

 الظاهر أنه يقصد بالرواية املاضية رواية صاحل بن كيسان وفيها "أما الوليدة والغنم فردها". 1
 .13/140فتح الباري  2
 .3009مسلم، احلج، باب حجة النيب صلى اهلل عليه وسلم برقم رواه  3
 .1383رواه مالك، باب َما يـُنـَْهى َعْنُه ماَن اْلُمَساَوَمةا َواْلُمَبايـََعةا، برقم  4

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

17

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ليس لظهري( قال: ))أليس أرض ظهري؟(( قالوا: )بلى؛ ولكنه زرع فالن( قال: )
وردوا عليه النفقة(( قال رافع: فأخذنا زرعنا، ورددنا إليه النفقة، قال  ،))فخذوا زرعكم

حديث ابن أيب نعيم، قال: حدثي رافع بن و  1هــم"سعيد: أفقر أخاك أو اكره بالدرا
وهو يسقيها فسأله: ))ملن الزرع؟ وملن األرض؟((  لنيب خديج )أنه زرع أرضاً، فمر به ا

فرد األرض أربيتما الشطر ولبين فالن الشطر( فقال: "فقال: )زرعي ببذري وعملي يل
والظاهر واهلل أعلم أن النهي مقيد مبا كانوا يتعاملون به،  2على أهلها وخذ نفقتك"

فقد كانوا يؤاجرون األرض على املاذيانات، وأقبال اجلداول، ومل يكن هلم كراء إال
 وهذا الضرب من العالج حول املعاملة إىل باب آخر، ذلك،

طاب يف جيش إىل عن زيد بن أسلم عن أبيه أنه قال خرج عبد اهلل وعبيد اهلل ابنا عمر بن اخل
العراق فلما قفال مرا على أىب موسى األشعري وهو أمري البصرة فرحب هبما وسهل مث قال لو
أقدر لكما على أمر أنفعكما به لفعلت. مث قال: بلى ها هنا مال من مال اهلل أريد أن أبعث

 به إىل أمري املؤمنني فأسلفكماه
نه باملدينة فتؤديان رأس املال إىل أمري املؤمنني ويكون فتبتاعان به متاعا من متاع العراق مث تبيعا

الربح لكما. فقاال: وددنا ذلك. ففعل وكتب إىل عمر بن اخلطاب أن يأخذ منهما املال فلما
 قاال: ال. ؟قدما باعا فأرحبا فلما دفعا ذلك إىل عمر قال: أكل اجليش أسلفه مثل ما أسلفكما

أديا املال ورحبه. فأما عبد اهلل فسكت  .ؤمنني فأسلفكمافقال عمر بن اخلطاب: ابنا أمري امل
وأما عبيد اهلل فقال ما ينبغي لك يا أمري املؤمنني هذا لو نقص هذا املال أو هلك لضمناه.
فقال عمر أدياه. فسكت عبد اهلل وراجعه عبيد اهلل. فقال رجل من جلساء عمر يا أمري

 ،ته قراضا. فأخذ عمر رأس املال ونصف رحبهاملؤمنني لو جعلته قراضا. فقال عمر قد جعل
 .3وأخذ عبد اهلل وعبيد اهلل ابنا عمر بن اخلطاب نصف ربح املال

 .3401رواه أبو داود، باب التشديد يف ذلك، برقم  1
 رواه أبو داود،  2
 .1389القراض، برقم رواه مالك يف املوطأ؛ القراض، باب ما جاء يف  3

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

18

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

أن رجال أحيا أرضا  ،عن جماهد :وغري مالك يقول ،عن محيد األعرج ،عن مالك بن أنس
فقال  ،فاختصما إىل عمر بن اخلطاب ،فأقام رجل البينة أهنا له ،فغرس فيها وعمر ،مواتا

وإن شئت أن يعطيك  ،فأعطيته إياه ،إن شئت قومنا عليك ما أحدث هذا :لصاحب األرض
 قيمة أرضك أعطاك.

 ،أن عمر بن عبد العزيز كان يقضي يف الرجل إذا أخذ األرض ،عن سليمان بن داود اخلوالين
إىل هذا ما  ادفع» :احب األرضأنه يقول لص ،مث جاء صاحبها يطلبها ،فعمرها وأصلحها

 «أرضهإليه مثن  ادفع» :قال لآلخر ،ال أقدر على ذلك :فإن قال ،«فإمنا عمل لك ،أصلح فيها
ولكنهم خريوا  ،أال ترى أهنم مل يأمروا الغارس بالقلع ،فهذا غري احلكم األول :قال أبو عبيد

 ؟أن يأخذ مثن األرض براحاوبني  ،رب األرض بني أن يعطي قيمة العمارة مبنية غري منقوضة
مث يرتكها  ،وإما بغري ذلك ،إما بقطيعة من اإلمام ،فأن حيتجر الرجل األرض :وأما الوجه الثالث

وقد جاء توقيته يف بعض احلديث عن عمر أنه جعله  :قال أبو عبيد .الزمان الطويل غري معمورة
 فيكون حكمها إىل اإلمام. ،من عمارهتا ملكانه ،ثالث سنني وميتنع غريه

عن ابن أيب جنيح  ،عن معمر ،عن عبد اهلل بن املبارك ،حدثنا أمحد بن عثمان :قال - 609
ليه وسلم أقطع عن عمرو بن شعيب أن رسول اهلل صلى اهلل ع -أحسبه  :قال أبو عبيد -

تركتموهم  :فقال هلم عمر حني فزعوا إليه ،فجاء آخرون يف زمن عمر فأحيوها ،أقواما أرضا
لوال أهنا قطيعة من رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم  ،يعملون ويأكلون مث جئتم تغريون عليهم

ردوا عليهم إن شئتم ف :مث قال ألهل األصل ،وقومها غامرة ،مث قومها عامرة ،ما أعطيتكم شيئا
 :قال معمر :وإن شئتم ردوا عليهم مثن أدمي األرض هي هلم قال ،وخذوا أرضكم ،ما بني ذلك

 حني عمروها. ،ومل أعلم أهنم علموا أهنا لقوم
أن امرأة من عائذ اهلل يقال هلا سلمة زوجتها أمها الشيباين عن أيب قيس األودي وقد قيل عن

أخربنا أبو  ،فالنكاح جائز ؟نه فقال أليس قد دخل هباوأهلها فرفع ذلك إىل علي رضي اهلل ع
حازم احلافظ أنبأ أبو احلسن بن محزة أنبأ أمحد بن جندة ثنا سعيد بن منصور ثنا هشيم أنبأ
الشيباين فذكره رواه أبو عوانة وابن إدريس عن الشيباين عن حبرية بنت هانئ بن قبيصة أهنا

 عنه زوجت نفسها بالقعقاع بن شور وبات عندها ليلة وجاء أبوها فاستعدى عليا رضي اهلل

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

19

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

فقال أدخلت هبا؟ قال: نعم فأجاز النكاح. وهذا األثر خمتلف يف إسناده ومتنه ومداره على
واشرتاط الدخول يف تصحيح النكاح  ،أيب قيس األودي وهو خمتلف يف عدالته وحبرية جمهولة

 واإلسناد األول عن علي رضي اهلل عنه يف اشرتاط الويل ،إن كان ثابتا والدخول ال يبيح احلرام
 .\13417\إسناد صحيح فاالعتماد عليه وباهلل التوفيق

 قلت وهو ضعيف. 13427ح 112ص/7البيهقي يف سننه الكربى ج
وهو الذي عول عليه موسى بن علي من فقهاء اإلباضية، وهو مبين فيما يبدو على قاعدة

 مراعاة اخلالف؛ أي التفريع على قول آخر عند االحتمالية.

 فاسدة وتطبيقاهتا الفقهية.طرق تصحيح العقود ال
 طرق متعددة؛ منها ما يلي: العاملتصحيح العقود باملعىن

وهو األصل األول يف العقود الفاسدة والباطلة؛ وهو أصل رفع الظلم عن النفس وعن الرتاد:
َْرب  مَِّن اللَّها َوَرُسولاها الغري؛ فقد قال رب العزة جل جالله:   َوإان ۖ  ﴿فَإان ملَّْ تـَْفَعُلوا َفْأَذنُوا حبا

وهو تصحيح العالقة مع ، ٢٧٩البقرة:  وَن﴾َتْظلاُموَن َواَل ُتْظَلمُ  اَل  أَْمَوالاُكمْ  ُرُءوسُ  فـََلُكمْ  تـُْبُتمْ
 اهلل وإنابة إليه.

 وهذا األصل سهل إن بقيت العني؛
قال ابن بركة: "والذي توجبه الشريعة من احلكم يف ذلك أن السلعة إن كانت قائمة ردت

إىل صاحبها لعدم صحة البيع عليها، وإن كان قد استهلكها كان عليه مثلها إن كان هلا مثل
يضبط بكيل أو وزن، وإن كانت مما ال تضبط بالكيل والوزن وليس ملثلها عني معلومة كان

 .1استهلكها، والقول قول الضامن هلا مع ميينه، واهلل أعلم"وم عليه قيمتها ي
ودلت عليه أدلة كثرية؛ فمنها ما سبق من حديث العسيف ونقض افتداء والد العسيف لولده
بقوله عليه الصالة والسالم: " "أما الوليدة والغنم فرد عليك.."، وأبطل النيب صلوات اهلل

وهو فَاْرجتَاْعُه"، ان دون بقية إخوته، ويف رواية موطأ مالك: "وسالمه عليه هبة بشري البنه النعم
رغبة الفاروق يف تعامل والديه مع واليه أيب موسى األشعري قبل أن حيول األمر إىل املضاربة؛

 .322-321جامع ابن بركة 1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

20

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

فعن ابن عمر أنه تزوج ابنة خاله عثمان بن  فقال هلما: " أديا املال ورحبه"، وهو شامل للنكاح
ا إىل النيب صلى اهلل عليه وسلم: فقالت: إن ابنيت تكره ذلك، فأمره مظعون قال: فذهبت أمه

 .النيب صلى اهلل عليه وسلم أن يفارقها
 ،هنى أن يتلقى اجللب النيب صلى اهلل عليه وسلمأيضا؛ فوهو معول عليه يف العقود املوقوفة

 السوق"، إذا ورد ، فصاحب السلعة فيها باخلياراعهفإن تلقاه إنسان فابت
: "فإن أبو ستةة العني كامليتة قال ويستثىن من ذلك تلف العني أو تأثرها أو كانت العني حمرم

الرد إمنا يظهر من جانب البائع فقط، وقد يقال األوىل أن يبقى على ظاهره فيأخذه ليدفنه
 .1"مثال

والرتاد وارد يف مجيع عقود املعاوضات والتربعات الفاسدة بأنواعها املختلفة، وهو وارد يف النكاح
لكنه ترد عليه إشكاالت ال سيما يف البيع إذا تلفت العني ويف اإلجارة واملساقاة واملزارعة

اهلل،  وهو ما سيأيت يف الوجوه األخرى بإذنواملغارسة إذا عمل العامل فالبد فيها من عوض،
 واإلشكال يف النكاح إذا وقع الوطء فال بد فيه من املهر.

 تنقيته من سبب الفساد.التتامم: وهو إمتام العقد األول بعد
 فإذا كان السبب الغرر فإمتام العقد بإزالة الغرر والرتاضي بعده؛

 وإن كان السبب دينا فقبضه والرتاضي على إمتام العقد بعده.
 لى تسليمه فالرتاضي بعد القدرة على تسليمه.وإن كان غري مقدور ع

 وهكذا.عند بعض أهل العلم، ورضي الورثة أوصى امليت بأكثر من الثلث وإن
 وإن كان البائع فضوليا فبعد إمتام املالك.

عمران بن حصني أن وهو ما قد يلمح يف حديث وهذا كله بناء على أن العقد السابق فاسد؛
ذلك النىب صلى اهلل عليه وسلم  موته ومل يكن له مال غريهم فبلغرجال أعتق ستة أعبد عند

 فقال له قوال شديدا مث دعاهم فجزأهم ثالثة أجزاء فأقرع بينهم فأعتق اثنني وأرق أربعة".
 ويف كل الصور السابقة خالف.

  ضى الطرفان على حمل واضح ترتبت عليه آثار العقد الصحيح؛ ألن العقود الافإذا تر

 ، مث تناول هل عليه أن يرد مثلها إىل الفقراء توبة أو ال.3/285اإليضاح  1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

21

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 نقضوه انتقض.وإذا
 وأمام حل التتامم نقف أمام إشكاليني البد من حلهما؛

 التتامم يشمل السكوت عن العقد؟أوهلما: هل
؛ ولعلهم يعولون على يقتضي اإلمتام العقد يشعر كالم بعض اإلباضية بأن السكوت عن نقض

با أن السكوت يف مقام البيان بيان؛ وقد عولت الشريعة على الصمت فيما هو أشد خط
، وهذا القول عندي بعيد واقعيا؛ ألن الرتاضي مشاب كإذن البكر يف النكاح  وخطورة من ذلك

يسكت املغبون من  قيل ال ينسب إىل ساكت قول؛ وقد بتصور ثبوت العقد األول؛ فقد
الطرفني ال للرضى؛ لكنه مكبل بقيود العقد األول؛ سواء توهم صحته أو علم بفساده، لكنه

من صور أكل املال بالباطل؛ فما مل يكن عن تراض ه، وأخذ املال حبرج حرجا يف نقض وجد
َنُكم بااْلَباطالا إاالَّ فهو من الباطل واهلل تعاىل يقول:  ﴿يَا أَيُـَّها الَّذايَن آَمُنوا اَل تَْأُكُلوا أَْمَواَلُكم بـَيـْ
يًما﴾  إانَّ  ۖ  َواَل تـَْقتـُُلوا أَنُفَسُكْم  ۖ  َأن َتُكوَن جتاَاَرًة َعن تـَرَاض  مِّنُكْم  النساء: اللََّه َكاَن باُكْم َرحا

 ، وشهدت بذلك كثري من األدلة إال ما استثناه الشارع.٢٩
ال يتم مبجرد السكوت؛ فال  -إن مت دون علمه أو دون رضاه–وال شك أن إمتام الويل للنكاح

 بد من النطق أو ما يقوم مقامه، واهلل أعلم.
كم املقبوض بعقد فاسد املقبوض بعقد املعاطاة على املذهب له ح ومنها:ال ابن السبكي: "ق

فيطالب كل من املتعاطيني صاحبه. مبا دفعه إن كان بقايا وبضمانه عند التلف على الصحيح؛
ال مطالبة   :وقال الشيخ أو حامد ،فإن ماثل الثمن القيمة خرجه الغزايل على مسألة الظفر

فإنه ال براءة   ؛لواحد منهما وتربأ ذمتهما بالرتاضي واستشكله الرافعي بسائر العقود الفاسدة
 .1وإن وجد الرتاضي"

 ؟لعقد سابقثانيهما: هل التتامم عقد جديد أو هو إمتام ل
اإلشارة إىل ؛ وستأيت امن مثاره ةمثر  ها؛ وسائر فروعحترير هذه املسألة هي جذر القضية كلها

وإمنا الذي وجدته تعبريات  تبعا بإذن اهلل، وال أجد بني يدي تأصيال يروي الغليل فيه؛ افروعه
هذا عيب  يف البيع وهلم ": يف بيع عني هبا خيار تشعر باجتماع العاقدين كقول اإلمام الساملي

 .1/295األشباه والنظائر البن السبكي،  1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

22

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

نقضه؛ وال  -جلمعبا–ال سيما أنه عرب أن هلم  .1واهلل أعلم، وإن تتامماه ،نقضه هبذا العيب
 يصدق املثال على املطلوب؛ ألن السؤال متضمن جلهل الطرفني باخليار.

وتعبريات كثري من أهل العلم تشعر بإمتام املتضرر فقط أو صاحب احلق عموما، وهي تقتضي
أنه إمتام للعقد السابق، ومبىن هذا القول أن الطرف اآلخر ال ضرر عليه يف ذلك؛ ال سيما أنه

 يقة املعقود عليه وتفاصيله.عامل حبق
 لكين أستعني اهلل وأقول:

رتتب عليه آثاره الشرعية؛ وهو أكرب فارق تنعود إىل التأصيل األول ملفهوم الفاسد، وهو ما ال
فال شك أن  بني العقد الصحيح والعقد الفاسد؛ وإذا كانت ال ترتتب عليه آثاره الشرعية بذاته

؛ فهو إنشاء عقد جديد؛ وهذا جتري علي اممتعلى الت -الشرعيةيف ترتب اآلثار -التعويل
األصل الذي ينبغي أن يكون، وعلى قياد هذا األصل فللعاقدين تغيري حمل العقد فضال عن

 شروطه التفصيلية.
لكن إدراك األصل ال يغين عن إدراك ما سواه؛ ألن إنشاء العقد مرة أخرى يتوقف على توفر

العاقدين أو لتلف  لفقدان أهلية أحدتوفرة يف مجلة من الصور إما ؛ وهي غري ممجيع شروطه
 حمل العقد، وقد تكون متوفرة لكن تغريت األسعار تغريا فاحشا، وهو يؤدي إىل ضرر بالغ.

، وهي صور متعددة دقة تكييفهاحىت تساعدنا على ولذا حولت استجماع صورها التطبيقية
وت كل احملليني ال سيما إن كان مبادلة عني بعني" أو ألهنا مركبة من فوات حمل العقد "قد يف

 فوات أحد العاقد مث بيان نوعية العقد؛ لكن أحببت ذكر بعض الصور فقط؛ وهي:
حمل العقد )الثمن أو السلعة أو شروطهما(؛ ويف هذه احلال ال يتصور يغري العاقدان قد  •

 .إال أن يكون عقدا جديدا
تعديل برتاضي الطرفني، وهنا يرد السؤال عن إمكانية قد يبقى العقد على حاله دون أي  •

فاألصل أن العقد األول فاسد؛  ، وال خيلو من إشكال؛إمتام العقد على صورته السابقة
وليس العاقدان مضطرين إلمتامه؛ لكن قد يستدل املرخص له " فلما جاء أبوها جعل

 كذا يف األصل الظاهر أن يف اجلواب نقصا؛ والصواب: "وإن تتامماه مت".  1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

23

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

"؛ قد أجزت ما صنع والديإين  :قالت ر قد جعل إليها"فلما رأت أن األم ،أمرها إليها
، قلت ينبغي أن حنرر فاعل ها إبان موافقتهاوليفلم جيدد نكاحها؛ ومل يشرتط إقرار

"جعل أمرها" أهو النيب صلوات اهلل وسالمه عليه، أو هو والدها؟ وهو أقرب مذكور؛
ومن  رضوان اهلل عليه عمرفإذا جعل والدها هلا اخليار؛ فالويل حاضر موافق، لكن

 جددا العقد بعد فوات وقته. عليهأشار
قد يفوت حمل العقد فيتلف املبيع يف يد املشرتي، وهو ضامن له؛ ألنه أخذه بنية  •

التملك، وهي تستبع الضمان، أي متنعه من مطالبة الطرف اآلخر برد الثمن دون رده
األول دون ، ويتعني يف هذه الصورة إمتام العقد للعني بدعوى تلفها الذي مل يتسبب فيه

اإلمتام هنا لتطبيق  اغةإنشاء عقد جديد؛ ألنه ال يتسىن إنشاء عقد جديد، واستس
﴿الشَّْهُر احلَْرَاُم قواعد العدالة فقط؛ فهي احلاكمة الكلية على العقود؛ فاهلل تعاىل يقول:

ُدوا َعَلْيها مبااْثلا َما اْعَتَدىَٰ ُكْم فَاْعتَ َعَليْ  اْعَتَدىَٰ  َفَمنا  ۖ  باالشَّْهرا احلَْرَاما َواحْلُُرَماُت قاَصاص
 .١٩٤البقرة:  اْلُمتَّقانَي﴾ َمعَ  اللَّهَ  َأنَّ  َواْعَلُموا اللَّهَ  َواتّـَُقوا ۖ  َعَلْيُكْم

بإمتام من له احلق، كاملغشوش وما وأما إنفاذ العقد املوقوف فهو أرخص، ويكتفى
واألصل فيه ما شاهبه؛ ألن العقد موقوف على موافقته، واخلالف يف تفاصيله شهري؛

رواه األعرج قال أبو هريرة رضي اهلل عنه عن النيب صلى اهلل عليه وسلم: "ال تصروا
وإن  ،مسكفمن ابتاعها بعد فإنه خبري النظرين بعد أن حيتلبها إن شاء أ ؛اإلبل والغنم

 ،هنى أن يتلقى اجللب -صلى اهلل عليه وسلم  -ومثله أن النيب  شاء ردها وصاع متر"،
إذا ورد السوق" وما صدق  ،فصاحب السلعة فيها باخليار ،فإن تلقاه إنسان فابتاعه

عليه يصدق على بقية اخليارات، وقد أطال بسطها الدكتور عبدالستار أبو غدة يف
 .1حبثه القيم اخليارات

، 2اخليار وأثره يف العقود للدكتور عبدالستار أبو غدة )سلسة صاحل كامل للرسائل اجلامعية: دلة الربكة؛ إدارة التطوير والبحوث، طينظر  1

 م(، 1985هـ 1405

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

24

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 إمتام غري العاقد: •
األصل أن يتم العاقد لكن قد يفتقر العقد إىل إمتام غري العاقد إن تعلق به حق اإلمتام،
وهو جلي يف مجلة من الصور كإمتام املالك يف بيع الفضويل، ومنه إمتام األصيل إن

إمتامه إن تزوجت جتاوز الوكيل حدود الوكالة، وإمتام املرأة إن زوجها وليها دون إذهنا أو
وهذا كله قبل  -ولعله مثله إمتام الوالد زواج ابنه-وإمتام السيد زواج عبده،  دون إذنه،

وإمتام الوارث أو أمت ويل الصيب عقوده، الدخول، ويف املسألتني خالفات وإشكاالت،
وهذه الصورة ختتلف عن إن أوصى امليت "املورث" لوارث أو أوصى بأكثر من الثلث،

 يف رواية.ا ألن اإلمتام فيها بعد الوفاة لكن ورد سابقته
 .1وقد يتم العاقد عقده بعد متام أهليته كإمتام الصيب ملا عقده يف صباه من قسمة

 جرب النقص:  أي األرش:
د سواء أكان التلف كليا أم جزئيا؛ وقد ال يتيسر لف العني قبل الر وهو خيار جلي يف ت

لتصرف املشرتي فيما اشرتاه بيعا أو هبة أو بناء وما شاكل نقض البيع ألن املشرتي
 ذلك.

ن بركة: فقد قال العالمة ابمشروعية األرش من حيث اجلملة وقد نص الفقهاء على
"واختلف أصحابنا يف األمة إذا وطئت مث ظهر هبا عيب كان هبا يف ملك البائع؛ فقال

، وقال البسيوي بأن 2"ون: له ردهاأكثرهم: ليس له ردها، وله أرش العيب، وقال الباق
البائع خائنا فهو ضامن للفضل يف ذلك، والظاهر يف البيع ويكون الغش الذي ال جيوز

، وال أظن القول بذلك إال عند تعذر رد الصفقة 3أنه يقصد ضمان الفرق بني السعرين
يبدو سواء على أو وقوع ضرر بالرد؛ وإال فهذا اخليار وراد عند وقوع الضرر بالرد فيما

البائع كاألمة املوطوءة أو السلعة املستهلكة وما شاهبها أو على املشرتي بتغري األسعار
 أو بعمارته لألرض وما شابه ذلك.

 والظاهر مثله لو رضي–اختلف الفقهاء إذا قسم الشركاء سهامهم وال ويل للصيب فقيل ليس هلم نقض القسمة حىت يبلغ الصيب ويرضى  1

 وليه منهج الطالبني
 .2/324جامع ابن بركة  2
 .296خمتصر البسيوي ص 3

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

25

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

فمنهم من  ،واختلفوا يف البيع: "األقوال يف املسألة حيث قال ابن رجب وقد فصل العالمة
إن كان  :ومنهم من قال ،من أصحابه اختارها طائفة ،وهو رواية عن أمحد ،إنه فاسد :قال

ألن النهي هنا يعود إىل العاقد  ؛أو من واطأه البائع على النجش فسد ،الناجش هو البائع
وكذا حكي عن الشافعي أنه علل  .ألنه يعود إىل أجنيب ،مل يفسد ،وإن مل يكن كذلك ،نفسه

وأكثر الفقهاء على أن البيع صحيح مطلقا وهو قول أيب  ،صحة البيع بأن البائع غري الناجش
إال أن مالكا وأمحد أثبتا للمشرتي اخليار إذا مل  ،حنيفة ومالك والشافعي وأمحد يف رواية عنه

وبعض أصحاب أمحد بثلث وقدره مالك  ،وغنب غبنا فاحشا خيرج عن العادة ،يعلم باحلال
فإنه حيط ما غنب به  ،وإن أراد اإلمساك ،فله ذلك ،فإن اختار املشرتي حينئذ الفسخ ،الثمن

 .1ذكره أصحابنا" ،من الثمن
وال حيضرين دليل مباشر على ذلك؛ لكن تدل عليه مجلة كبرية من األدلة غري املباشرة؛ وانتزع

وإن –هري األدلة الشرعية املؤكدة حلق االنتصار العالمة ابن حزم الظاالكالم أوال من بسط
قال: " بـُْرَهاُن  حيث -كان كالمه فيمن غصب ماال وما شاهبه، وذات األدلة تثبت ما قلناه

َصَر بـَْعَد تَ َذلاَك: قـَْوُل اللَّها تـََعاىَل }َوإاْن َعاقـَْبُتْم فـََعاقاُبوا مبااْثلا َما ُعوقاْبُتْم باها{ َوقـَْوله تـََعاىَل }َوَلَمْن انْـ
َا السَّبايُل َعَلى الَّذايَن َيْظلاُموَن النَّاَس َويـَبـُْغوَن يفا األَ  ْرضا ظُْلماها َفُأولَئاَك َما َعَلْيهاْم ماْن َسبايل  إمنَّ

ُروَن َوَجزَاُء َسيِّئَ  .باَغرْيا احلَْقِّ{ ثْـُلَها َوقـَْوله تـََعاىَل }َواَلَّذايَن إَذا َأَصابـَُهْم اْلبَـْغُي ُهْم يـَْنَتصا ة  َسيَِّئة  ما
{ .َفَمْن َعَفا َوَأْصَلَح َفَأْجرُُه َعَلى اللَّها{ َوقـَْوله تـََعاىَل }َفَمْن  .َوقـَْوله تـََعاىَل }َواحْلُُرَماُت قاَصاص

آَمُنوا َوَعماُلوا  اْعَتَدى َعَلْيُكْم فَاْعَتُدوا َعَلْيها مبااْثلا َما اْعَتَدى َعَلْيُكْم{. َوقـَْوله تـََعاىَل }إاالَّ الَّذاينَ
َاتا َوذََكُروا اللََّه َكثاريًا َوانـَْتَصُروا ماْن بـَْعدا َما ظُلاُموا{ ثـََنا َأمْحَُد ْبُن  .الصَّاحلا َوماْن طَرايق َأيبا َداُود َحدَّ

ثـََنا هاَشاُم ْبُن ُعْرَوَة َعْن أَبايها َعْن َعائا  ُر ْبُن ُمَعاوايََة َحدَّ ثـََنا زَُهيـْ ْنًدا يُوُنَس َحدَّ نانَي َأنَّ ها َشَة أُمِّ اْلُمْؤما
يح ، َوإانَّهُ الَ  أُمَّ ُمَعاوايََة َجاَءْت َرُسوَل اللَّها صلى اهلل عليه وسلم فـََقاَلْت: إنَّ أَبَا ُسْفَياَن َرُجل  َشحا

، فـََهْل َعَليَّ ماْن ُجَناح  َأْن آُخَذ ماْن َمالاها َشْيئً  ا قَاَل: ُخذاي َما َيْكفايكا يـُْعطايينا َما َيْكفايينا َوَبينا
َار   .َوَوَلَدكا بااْلَمْعُروفا  يَب يفا مثا َوَقْد ذََكْرنَا قـَْوَل َرُسولا اللَّها صلى اهلل عليه وسلم لاُغَرَماءا الَّذاي ُأصا

ْنُه صلى اهلل عليه با  ابـَْتاَعَها: ُخُذوا َما َوَجْدمُتْ َولَْيَس َلُكْم إاالَّ َذلاَك َوهَذا إْطاَلق  ما وسلم لاَصاحا

 جامع العلوم واحلكم يف شرح مخسني حديثا من جوامع الكلم، للعالمة ابن رجب. 1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

26

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ثـََنا َعْبُد اللَّها ْبُن يُوسُ  َف، احلَْقِّ َعَلى َما َوَجَد لالَّذاي َلُه َعَلْيها احلَْقُّ. َوماْن طَرايقا اْلُبَخارايِّ، َحدَّ
ثـََنا اللَّْيُث،  رْيا  -ُهَو اْبُن َأيبا َحبايب   -َحدََّثينا يَزايُد  -ُهَو اْبُن َسْعد  -َحدَّ ُهَو َمْرَثُد َعْن َأيبا اخلَْ

ِّ، َعْن ُعْقَبَة ْبنا َعامار  اجلَُْهيناِّ ]قَاَل[:"قلنا لاَرُسولا اللَّها صلى اهلل عليه وسلم  ْبُن َعْبدا اللَّها اْليَـَزينا
َعثـَُنا فـَنَـْنزاَل باَقْوم  الَ يـَْقُرونَا، َفَما تـََرى فايها فـََقاَل لََنا عليه السالم: إْن نـَزَْلُتْم با  َر َلُكْم إنََّك تـَبـْ َقْوم  َفأُما

بَـُلوا فَإاْن ملَْ يـَْفَعُلوا َفخُ  َا يـَْنَبغاي لالضَّْيفا فَاقـْ ُهْم َحقَّ الضَّْيفا مبا نـْ  .1"ُذوا ما
ويتأكد ما قاله باألدلة الشرعية املؤكدة لرفع الضرر؛ وقد نقشتها الشريعة حبروف من نور يف

سلعة غنب فيها وتعذر عليه ردها  وصورة الضرر تظهر إن اشرتى إنسان تفاصيل احلياة البشرية؛
 :رضوان اهلل عليه؛ ففيه سوميكن أن يستوحى من حديث أن لتغيريها مثال، فالبد من إنصافه،

أن أبا بكر رضي اهلل عنه كتب له فريضة الصدقة اليت أمر اهلل رسوله صلى اهلل عليه و سلم )
فإهنا تقبل منه  ؛وليست عنده جذعة وعنده حقه ،قة اجلذعةمن بلغت عنده من اإلبل صد

 ،ومن بلغت عنده صدقة احلقة إن استيسرتا له أو عشرين درمها، وجيعل معها شاتني ،احلقة
يه املصدق عشرين درمها أو ويعط ،فإهنا تقبل منه اجلذعة ؛وعنده اجلذعة ،وليست عنده احلقة

فإهنا تقبل من بنت لبون  ؛وليست عنده إال بنت لبون ،ومن بلغت عنده صدقة احلقة شاتني،
ويعطي شاتني أو عشرين درمها ومن بلغت صدقة بنت لبون وعنده حقة فإهنا تقبل منه احلقة

ومن بلغت صدقته بنت لبون وليست عنده وعنده  .ويعطيه املصدق عشرين درمها أو شاتني
 .2درمها أو شاتني" بنت خماض فإهنا تقبل منه بنت خماض ويعطي معها عشرين

  حتويل إىل عقد آخر:
أبو جعفر اخلطمي قال بعثين عمي أنا  ما رواه واألصل يف حتويل العقد الفاسد إىل دائرة أخرى

: كان ابن عمر يء بلغنا عنك يف املزارعة قالوغالما له إىل سعيد بن املسيب قال فقلنا له ش
فأتاه فأخربه رافع أن رسول اهلل صلى ال يرى هبا بأسا حىت بلغه عن رافع بن خديج حديث

اهلل عليه و سلم أتى بين حارثة فرأى زرعا يف أرض ظهري ) بضم الظاء صاحب األرض (
" قالوا بلى ولكنه  ؟فقال: " ما أحسن زرع ظهري " قالوا: ليس لظهري قال " أليس أرض ظهري

 احمللى، للعالمة ابن حزم،  1
 .1385رواه البخاري كتاب الزكاة، باب من بلغت عنده صدقة بنت خماض وليست عنده، برقم  2

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

27

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 .فأخذنا زرعنا ورددنا إليه النفقةزرع فالن قال " فخذوا زرعكم وردوا عليه النفقة " قال رافع
 .قال سعيد أفقر أخاك ) أفقر أخاك أي أعطه أرضك عارية ليزرعها ( أو أكره بالدراهم

جلسائه حينما حول العقد مع عقد القرض  وقد عول عليه الفاروق رضوان اهلل عليه بإشارة أحد
، حتياط من ناحية أخرىإىل عقد مضاربة، والظاهر أن قصد العدالة من ناحية واال ولديهمع

وإال فلو أخذ بظاهر العقد السابق لكان له وجه ظاهر؛ لكن مهة الفاروق رضوان اهلل عليه ال
 تقبل بغري األعلى.

وقد يستلهم ذلك من حديث: "من زرع يف أرض قوم بغري إذهنم فليس له من الزرع شيء وله
عبداهلل قال عنه ابن حجر: )صدوق احلديث فيه مقال ففي سنده شريك بن . بيد أن 1نفقته"

عالوة على ذلك فهو مدلس قال  (2)…(خيطيء كثرياً، تغري حفظه منذ ويل القضاء بالكوفة
وأورده ابن حجر  (3)عبداحلق اإلشبيلي: كان يدلس. وقال ابن القطان: وكان مشهوراً بالتدليس

 يف املرتبة الثالثة من املدلسني.
 قلت: وقد روي احلديث عند أيب داود وأيب عبيد بالعنعنة.
ثبت األجرة، وإمنا أثبت النفقة، مل ي -على التسليم بثبوته، وهو معول بعض أهل العلم-وهو

 واهلل أعلم.
 وأجد مناسبا يف مقامي هذا أن أذكر قاعدة أراها مهمة؛ وهي أن كثريا من أهل العلم جلأ إىل

كاملساقاة واملضاربة واملزارعة واملغارسة واجلعالة إن التبست مبا حتويل كثري من العقود الفاسدة

األموال، كتاب أحكام األرضني ، وأبو عبيد 610ص  3403رواه أبو داود، كتاب البيوع، باب يف زرع األرض بغري إذن صاحبها رقم  1
برقم  3/648،والرتمذي 122ص 708يف إقطاعها وإحيائها ومحاها، باب إحياء األرضني واحتجارها والدخول على من أحياها رقم

 ر أن العمل عليه عند بعض أهل العلم، وهو قول أمحد وإسحاق وذكر حتسني البخاري له.( وقال عنه: حسن غريب. وذك1366)
 (.1/351م 1975: 2تقريب التهذيب، حجر العسقالين، حتقيق عبدالوهاب عبد اللطيف )دار املعرفة، ط  2

 .4/296م( 1991: 1هتذيب التهذيب، ابن حجر العسقالين، )بريوت: دار إحياء الرتاث، ط 2
 .363تنظر األشباه والنظائر، للسيوطي، ص 2
 .192-186ينظر املساقاة مشروعيتها وشروطها وأحكامها، للباحث، )مطابع النهضة(، ص 2
 كذا يف األصل ولعلها )تكن( بالتاء.  2
للطيف )دار املعرفة، كذا يف األصل والصواب )للمساقى( وهو الذي ذكر يف عقد للعالمة ابن حجر العسقالين، حتقيق عبدالوهاب عبد ا  2
 (.1/351م 1975: 2ط
 .4/296م( 1991: 1هتذيب التهذيب، ابن حجر العسقالين، )بريوت: دار إحياء الرتاث، ط 3

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

28

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

أجرة املثل، وأجرة املثل هي حل حىت ال يستباح  -إن عمل– ، وأعطوا العاملإىل إجارة يفسدها
 .1عمل دون عوض، ولذلك صور متعددة.

، وهو قول عند املالكية، ولكل مذهب وقد طبق ذلك اإلباضية واحلنفية والشافعية واحلنابلة
، وذهب بعض املالكية إىل التعويل على العقد نفسه كمساقاة تفصيالت يف قوهلم ال تعنيين هنا

ملثل ومضاربته إن أمت العامل العمل، وهلم يف ذلك تفصيالت مهمة، وقد ذكرت بعض كالمهم ا
 .2يف حبث املساقاة

ففي "اجلواهر" املساقاة الفاسدة إذا أدركت قبل الشروع فسخت، "قال القرايف مبيناً هلا:
أكثر من  3 نكنأو بعد الفراغ ففي الواجب أربعة أقوال: أجرة املثل، مساقاة املثل مطلقاً ما مل

التفصيل البن القاسم:  4املشرتط إن كان للشرط للمساقي، أو األقل إن كان الشرط للمساقي
أجرة املثل إن خرجا إىل اإلجارة الفاسدة، أو بيع الثمار قبل بدو صالحها، كاشرتاط أحدمها
زيادة من عني أو عرض أو غريمها، فاملالك مستأجر بأجرة فاسدة، والعامل مشرت للثمرة مبا

حلائط على النصف زاده، وإال فمساقاة املثل إذا مل خيرجا عن حكمها بل عقداها على غرر ا
 وآخر على الثلث، واشرتاط من العمل ما ال يلزم مما ال يبقى مؤبداً.

قال الشيخ أبو الوليد: الذي وجد فيه البن القاسم مساقاة املثل أربع مسائل؛ اثنتان يف
أطعم، أو اشرتط املساقي العمل معه، واثنتان يف  -ويف احلائط مثر–"املدونة": إذا ساقاه

 اجتماعها مع البيـع يف عقد، أو ساقاه سنة على النصف وسنة على الثلث."العتيبة":
إذا انتهى على -احلال الثالثة: أن يعثر عليها يف أثناء العمل، فيفسخ والواجب فيه أجرة املثل

وله أجرة مثله فيما عمل إىل حني العثور، وال يفسخ ما  -ما تقدم من تفصيل ابن القاسم
ثل، بل ميضي وله مساقاة مثله، ولو كانت أعوامًا وبقي بعضها بعد الواجب فيه مساقاة امل

 .363تنظر األشباه والنظائر، للسيوطي، ص 1
 .192-186ينظر املساقاة مشروعيتها وشروطها وأحكامها، للباحث، )مطابع النهضة(، ص 2
 ولعلها )تكن( بالتاء.كذا يف األصل   3
كذا يف األصل والصواب )للمساقى( وهو الذي ذكر يف عقد اجلواهر عقد اجلواهر الثمينة يف مذهب عامل املدينة، جالل الدين بن جنم   4

 .2/824م(. 1995هـ/1415: 1بن شاس. حتقيق: د.حممد أبو األحفان. وأ.عبداحلفيظ منصور. )بريوت: دار الغرب اإلسالمي ط

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

29

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

وعليه  1ذه ثالثة أحوال للمساقاة الفاسدة"العثور، بىن على مساقاته فيها مساقاة املثل، فه
 معول الظاهرية.

؛ ويطرأ عليه إشكال آخر والذي يبدو يل أن نقل العقد من باب إىل باب خالف األصل
اخلطمي وهو خالف رواية  ألهنم ال يقولون بتبعيته للبذر،2افعية حسب رأي احلنفية والش

أن البذر ألصحاب  بأنه ثبت للنيب  تأولون احلديثالسابقة، وذكر يف بذل اجملهود بأهنم قد ي
مل يستفصل، وتركه دليل العموم عند كثري من ، وهذا التأويل ضعيف ألن النيب 3األرض

وإن مل يصرح -اجملهود تكلف واضح؛ ألنه قائم على دعاوى ، وما ذكره يف بذل 4األصوليني
؛ األوىل يف تشخيص الواقع بأن البذر منهم، والثانية علمه صلوات اهلل وسالمه عليه -بتفصيلها

على شيء من  -حسب علمي–بذلك، والثالثة قيام احلكم على الدعاوى السابقة، وال دليل
 هذه الدعاوى.

شروط يف العقود ال يتحقق يف كثري من الصور؛ بل قد يقع الضرر واألشد من ذلك أن الرضا امل
قد ال جيد غري أرضه وشجره؛ ففي  واملغارسة البالغ؛ فرب الشجر واألرض يف املساقاة واملزارعة

 إلزامه باألجرة مشقة بالغة ال يلتزمها  مبقتضى العقد الفاسد؛ وقد تكون أكثر بكثري من أجرة
ع أكثر مما اتفقا عليه يف عقدمها، وال تطيب نفسه بدفعاف املسمى، املثل؛ بل قد تربو على أض

 وأخشى أن يندرج ذلك حتت أكل مال اإلنسان بغري طيب نفسه.
على أن أجرة املثل قد تكون أقل بكثري مما يتطلع العامل الذي كد يف أرضه من نتائج املساقاة

ه بغري املسمى؛ فال يرضى بأجرة يتصورها عة ال سيما إن كان أمينا يف عمله؛ فال تقنع نفسواملزار
 دون املسمى.

واخلالصة أن العدالة أن يلتزم العقد كما هو، وهذا يقتضي أيضا أن ال يعول على مساقاة املثل
ألن املثلية وال مزارعته وال مغارسته إال يف صور عارضة، سيأيت ذكر ما تيسر منها بإذن اهلل؛

أن العرف ال يعول عليه إن صرح العاقدان خبالفه، وقد نص متوقفة على العرف؛ ومن املعلوم ب

 .114-6/113م( 1994: 1الذخرية، أمحد بن إدريس القرايف، )دار الغرب  ط 1
 .4/178إرشاد الساري شرح صحيح البخاري، للعالمة القسطالين، )دار الفكر والطباعة والنشر والتوزيع(،   2
 .15/67السهانفوري، )بريوت: دار الكتب العلمية، بدون( بذل اجملهود يف حل أيب  داود للعالمة خليل أمحد  3
 .190ينظر املساقاة للباحث، ص 4

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

30

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

على ذلك األصوليون، وعليه قرار جممع الفقه اإلسالمي، بل من املقرر أن العرف اخلاص أقوى
أقوى من العرف العام وإن  من العرف العام؛ والداللة بني شخصني )أي العرف اخلاص بينهما(

الذي تراضى عليه العاقدان؟ وكيف مينعان مما تراضيا مل يصرحا به لفظا؛ فكيف يلغى التصريح
 عليه ويلزمان مبا مل يرتاضيا عليه؟

؛ إذ الفارق بني الصحيح وبني الفاسد ترتب اآلثار فإن قيل بأن فساد العقد حرم العاقدين أثره
؛ وهو منطق يسلم به اجلميع، وهلذا لو على العقد الصحيح وعدم ترتبها على العقد الفاسد

علم الفساد من أول األمر ملا طولب أي واحد من العاقدين بإمتام العقد، ولكن مبا أن العامل
 بذل جهده يف عمله فال يباح عمله دون عوض، وأجره املثل هي العوض العادل.

فاجلواب بأن املنطق األول مسلم به اتفقا؛ لكن ال تسلم النتيجة املرتتبة عليه؛ فغاية العوض
واملقاربة من الرضا؛ ألن الشريعة قائمة على العدالة بأمجل صورها؛ وهي من أهم  حتقيق العدالة

 وأظهر خصائص الشريعة الكلية، وال تتحقق العدالة بنقض ما اتفقا عليه وإلزامها بغريه.
وال يقال بأن اخلسارة املتضمنة يف العقد الفاسد هي أثر احلرمة؛ ألنا قد قدمنا أن التالزم بني

رمة خمدوش؛ فقد يتحقق الفساد دون حرمة، وقد تثبت احلرمة دون فساد، ويتأكد الفساد واحل
 ذلك بأن أحد العاقدين مستفيد من هذا التغيري على حساب صاحبه.

يف النكاح الفاسد؛ وقد خلص وهذا املثال جيري على مهر املثل؛ إذ اختلفت كلمة أهل العلم
َن اْلَمْهرا يف املوسوعة الكويتية: َواْختَـَلَف اْلُفَقهَ  با ما َهل ُهَو اْلُمَسمَّى َأْو َمْهُر اْلماْثل  ،اءُ يفا اْلَواجا

ُهَما نـْ ْثلَفعاْنَد الشَّافاعايَّةا َوزُفـََر ماَن احْلَنَ  ؟َأوا اأْلَقل ما هَلَا  -َغيـَْر زُفـََر  -َوعاْنَد احْلََنفايَّةا .فايَّةا هَلَا َمْهُر اْلما
ْثلاَها اأْلَقل ماْن َمْهرا  ُمَسمًّى َكناَكاحا  َوإاْن ملَْ َيُكنْ  ،َوعاْنَد اْلَمالاكايَّةا هَلَا اْلُمَسمَّىَوماَن اْلُمَسمَّى.  ما

دا ) َوُهَو َما اْختُلاَف فايها ( َوهَلَا َمْهُر .َغارا فـََلَها َمْهُر اْلماْثلالشِّ  َوعاْنَد احْلََناباَلةا هَلَا اْلُمَسمَّى يفا اْلَفاسا
 .1اْلَباطال ) َوُهَو َما اتُّفاَق َعَلى َفَساداها"اْلماْثل يفا

إال القول ببقاء املسمى كما هو، والدليل عليه أن  ومجيع تلك األقوال ال ختلو من إشكال
قلبيا؟ ويعول على ما مل يتفقا  ما اتفقا عليه قوليا وتراضيا عليه فأىن يلغىالعاقدين تراضيا عليه؛

 .8/123املوسوعة الفقهية الكويتية،  1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

31

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ذا يلزم الزوج بأكثر ن صداق املثل أكثر بكثري من املسمى؛ فلماعليه وال تراضيا عليه؟ وقد يكو
 ؟مما اتفقا عليه

فصداق املثل هو أقرب احللول إىل العدالة؛ فال حيمل ؛ فيما إذا مل يسموقد ثبت صداق املثل
 فال حيمل أحدمها على اآلخر للفارق املؤثر بينهما. ما إذا مسي لوجود ما هو أوىل باالعتبار،

ن حتصل املرأة يف نكاحها الباطل على أكثر من العقد الصحيح؛ إذا كان مهر املثل ويستبعد أ
أكثر؛ فبطالن عقدها كان أنفع هلا، كما يستبعد أن ينتفع الرجل ببطالن نكاحه حىت يعفى

 .1من بعض تبعاته ما دام حصل على بغيته من وطء امرأته
مطلقا؛ فهي معتربة يف صور ال بد منها؛ وهذا كله ال ينفي أجرة وال مهر وال مثن املثل

ن وذلك إذا كانت حمرمة العني أو جمهولة أو غري منضبطة أصال أو وقع اإلجبار عليها؛ أي أ
اخللل يف الثمن واملهر واألجرة، وقد خلص اإلمام احلضرمي الصور اليت جتب يف املسمى يف املهر

شرطًا فاسداً، فذلك باطل فكأنه مل يسم فقال: "..أن يكون جمهواًل أو حرامًا أو يشرتط فيه
هلا صداقاً، فإن دخل هبا كان هلا مهر مثلها، وكذلك إن مسى هلا يف العقد أقل من ربع دينار،

 أو أقل من درمهني على قول".
وميكن أن نتصور أجرة املثل إن ثبت بطالن املساقاة واملزارعة واملغارسة واملضاربة قبل إمتام

تحق أجرة املثل؛ لتعذر حصوله على الثمر أو الزرع أو الربح؛ ألنه مل يتحقق العمل، فالعامل يس
بعد، وقد يقال حبصوله على الناتج بنسبة عمله، أي إذا اتفقا على أن للعامل نصف الثمر
مثال فعمل نصف املدة فله ربع الناتج؛ لكن ضبط ذلك يصعب؛ لصعوبة ضبط مقدار العمل

و باألجرة املعتادة على ذلك العمل مبفرده وحتويله إىل نسبة من وهي يقاس باملدة أو باجلهد أ
ردة ختتلف عن األعمال اجملتمعة، وأجرة العمل الكلي، وكل ذلك غري منضبط؛ فاألعمال اجمل

 املثل أوىل يف مثل هذه االعتبارات مجيعا.
 العقود اليت تقبل التصحيح:

دار الكتاب )بريوت: املغين للعالمة ابن قدامة املقدسي، مالحظة أن املهر أشد من مثن املثل وأجرته؛ ألن االبضاع ال تباح بالبذل ينظر مع  1
 .564-5/563(، م1972هـ/1392العريب

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

32

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

إىل عقد جائز شرعا؛ وهو يتصور يف سبق الكالم أن تصحيح العقود إما أن يكون بتحويلها
بعض العقود دون بعض، وأما أن يكون مبعىن التعامل الشرعي مع العقد الفاسد، وهو سائغ

 ؛ فإليك بيانه:بناء على التعريف الثاين للتصحيح؛ لرد احلقوق ودفع املظامل يف مجيع العقود
د؛ كالعقد على امليتة والدم ال خيلو العقد الباطل أو الفاسد أن يكون فساده لذات حمل العق

وحلم اخلنزير؛ أو عقد النكاح على أمه أو أخته أو على ذكر مثله فالعقد ال يقبل التصحيح
 بتاتا.

يع العارض كب فإن زال؛ هوصافاحملل أو وصف من أ وإن كان اخللل لوصف عارض من عوارض
 نقضه.م العقد بينهما، ويصح جمهول مث يعلم أو جنش فيزول ويصح إمتا

واخلالصة من ذلك كله أن نضبط العقود اليت ال تقبل التصحيح حىت يتسىن لنا ضبط اليت
 تقبله؛ فإليكها:

 وهو ال يقبل التتامم؛ وإمنا يتحول إىل قرض دون زيادة كما قال تعاىل:الربا:  •
عاقدين: وهو شامل ملوته أو جنونه أو احلجر عليه لسفه أو غريه؛ فوات أهلية أحد ال •

اهر أن احلجر عليه ال حيول دون إكمال عقود املعاوضات، ألن لوليه إمتام العقد؛ والظ
فإذا كان له ابتداء العقد فإمتامه من باب أوىل؛ السيما إن اقتضته مصلحته، وإن كانت
مصلحته يف خالفه نقض العقد؛ ألنه صالحية الويل يف النظر يف مصاحل وليه، وفوات

 غري خمول بالتربع.املتربع؛ ألن الويل  األهلية حيول دون إمتام عقد
إلغاء العقد األول وإنشاء عقد آخر برتاضيهما، وهو يتم بفإن كان الوقت يسمح  •

﴿يَا أَيُـَّها الَّذايَن آَمُنوا اَل تَْأُكُلوا أَْمَواَلُكم ؛ فاهلل تعاىل يقول: فحسن برتاضي الطرفني
َنُكم بااْلَباطالا إاالَّ َأن َتُكوَن جتاَاَرًة َعن تـَرَاض  مِّنُكْم  اللََّه  إانَّ  ۖ   أَنُفَسُكمْ  تـَْقتـُُلوا َواَل  ۖ  بـَيـْ

يًما﴾   ، ٢٩النساء: َكاَن باُكْم َرحا
الشيخ أبو ستة رد احملرمات العينية كما  استشكلرتادا حسب عبارة الشماخي و وي •

أما اخلمر فاإلتالف وال يطالب برده، ولكن إن استهلكها املشرتي مث عاد ، 1سبق
 يطالب بثمنها.

 .3/285اإليضاح  1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

33

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

من » صلى اهلل عليه وسلم: -ول اهلل قال رس :لكن ورد يف رواية عن ابن عباس قال •
ابا" وال أدري هل قال: فإذا جاءك يطلب مثن الكلب فامأل كفيه تر «. الكلب خبيث

 عليه أو من دونه من الرواة؛ القول األخري من احلديث أو من ابن عباس رضوان اهلل
 هذه الزيادة. خلت منن مجلة من الروايات أل
يتباين خلل العقود بني خلل يوقع يف الربا وبيع ميتة ودم وآخر ال ينفك عن الغرر  •

قسم إىل خلل مقصود وغري وثالث يدفع إىل الضرر؛ على أهنا من ناحية أخرى ت
مقصود أو مقصود من طرف دون غريه؛ ومث خلل يكتشف قبل استكمال العقد أو

 بعده وقبل انتقال العني للمشرتي أو بعد انتقاهلا أو بعد تلفها.

 أثر تعارف الناس يف تصحيح بعض الشروط الفاسدة.
حىت عده مجاعة من األصوليني دليال عولت الشريعة يف كثري من أحكامها على األعراف؛

بيد أن العرف الذي تعرتف به الشريعة وحتكم به على أهله هو العرف الصحيح؛ شرعيا مستقال،
على العرف أن ال يناقض شرعا؛ وإال فالعرف املناقض وقد نص أهل العلم أن شروط التعويل

ونص على ذلك قرار جممع الفقه اإلسالمي؛ رتف به الشريعة اعرتافا شرعيا؛ للشريعة ال تع
 وسيأيت نصه بإذن اهلل بعد قليل.

، ويقع اخللط بني هذين البابني، وإن كانت تعرتف به كواقع البد هلا من مراعاته يف األحكام
 والبد من التفريق بينهما.

 جممع الفقه اإلسالمي:وحجيته تتوقف على توفر شروطه؛ وقد أمجلت يف قرار
وقد يكون معترباً  ،يراد بالعرف ما اعتاده الناس وساروا عليه من قول أو فعل أو ترك :" أوالً

 .شرعاً أو غري معترب
 .فهو معترب يف حق اجلميع ،وإن كان عاماً  ،فهو معترب عند أهله ،إن كان خاصاً  ،العرف :ثانياً
 :العرف املعترب شرعاً هو ما استجمع الشروط اآلتية :ثالثاً

فإن خالف العرف نصًا شرعيًا أو قاعدة من قواعد الشريعة فإنه  ،أن ال خيالف الشريعة -أ
 .عرف فاسد

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

34

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 .أن يكون العرف مطَّرداً )مستمراً ( أو غالباً  -ب
 .أن يكون العرف قائماً عند إنشاء التصرف -ج
 .1فإن صرحا خبالفه فال يعتد به" ،دان خبالفهأن ال يصرح املتعاق -د

والعرف املعول عليه هو العرف اخلاص يف التعامل املصريف على أن يكون مشهورا أمام اجلماهري؛
أما إذا كان الناس ال يعرفونه فال يلزمون مبقتضاه، والتعويل على العرف اخلاص ال يلغي العرف

 لتناقض.العام كلية، وإمنا يلغيه عند التعارض وا
وال يقلل ذلك أمهية العرف يف هذا األمر؛ ألن تصحيح العقود الفاسدة يفتقر أحيانا إىل مثن
املثل وأجرة املثل ومهر املثل ومساقاة املثل ومزارعة املثل ومضاربة املثل، وال قائمة هلا إال بالعرف؛

 فهو عمدهتا.
 إليه.وقد سبقت اإلشارة

 اتفاقي أو قضائي؟هل تصحيح العقود الفاسدة
قضائي، وأما إن اختلف الطرفان فاملرجع القضاء،  األصل أن التصحيح ال يفتقر إىل تدخل

وليست مهمة القضاء تصحيح الباطل، وإمنا مهمته إحقاق احلق، وليست دائما بتصحيح
العقد فالباطل ال يصحح كتزوج حمرمة وبيع ميتة ودم؛ فال عربة بالعقد؛ فال بد من نقض

 طل.البا
 العقد أن يتفق العاقدان على تصحيحه وهو األوىل واألجدى.ال خيلو

بيد أن من الواضح أن حكم القاضي ال حيل حراما؛ وهو ما دل عليه قول النيب صلوات اهلل
وسالمه عليه: "وأحكم على حنو ما أمسع.." وال شك أن بقية القضاة ال حيلون ما ال حيل على

مه عليه؛ ولذلك أدلة كثرية، وإن خالف احلنفية يف ذلك حىت ن حممد صلوات اهلل وساللسا
قال اجلصاص يف حترير رأي اإلمام أيب حنيفة: "إذا حكم احلاكم ببينة بعقد أو فسخ عقد مما

 جوبة احملقق اخلليلي.، وهو كالم نص عليه احملققون سابقا؛ ينظر أ(9/5) 47 قرار جممع الفقه اإلسالمي رقم 1

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

35

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

، وقد 1يصح أن يبتدأ فهو نافذ ويكون كعقد نافذ عقداه بينهما وإن كان الشهود شهود زور"
 .2اجلمهور أقوى، والشواهد عليه أقوىأطال االستدالل لذلك؛ لكن رأي

ألن  ومن ناحية أخرى هي أن القاضي إذا حكم بصحة ما املختلف يف حكمه أخذ حبكمه؛
؛ 3التفريق بني ما اتفق عليه وما اختلف فيه جلي؛ وقد نص عليه أهل العلم من كافة املذاهب

لخالف؛ أي أن القاضي وأضاف أصوليو املالكية لذلك قاعدة أخرى؛ فقالوا مبراعاة القاضي ل
؛ فلو مت العقد وهو خمتلف فيه فقيل بفساده وقيل بصحته فللقاضي يفرع على أقوال اخلصمني

 .4م اخلالف ظنياما دا أن يفرع على الصحة وإن كان يرى الفساد يف خاصة نفسه
 وهل جيرب على التتامم؟
؛ فاإلجبار ينفي أهم شروط العقود؛ وليس التتامم أمرا صوريا؛ وإمنا هو أهم شروط العقد الرضا

جبرب ضرر الطرف اآلخر؛ فعليه ما سعي إلصالح العاقدين ملا أفسدا؛ لكن جيرب املنتفع منها
املثل أو مثن املثل أو مهر املثل، وما غرم ما أتلف؛ وقد سبق أن دفع الضرر قد يكون بأجرة

 إىل ذلك.
 لعقد الفاسد أثر على عوائده يف الفرتة قبل التصحيح؟هل لتصحيح ا

سبق الكالم عن مدلول إمتام العقد وهو مظهر من مظاهر تصحيحه، واألصل أن يتم بإنشاء
عقد جديد؛ ألن العقد السابق فاسد؛ وآثار العقود تتحقق بعد صحتها ال قبل صحتها، وكان

ثار العقد لتشمل املاضي، وبناء على ذلك ال متتد آالعقد قبل ذلك فاسدا؛ وهذا هو األصل؛ ف
 فاإلمتام بعقد جديد مقتصر أثره على املستقبل، وال ميتد إىل املاضي،

 بل ال ينبغي أن حيتال إلثباته للماضي؛
 ونشري إىل تقيدين:لكن هذا اإلطالق له مقيد؛

ال يتأتى مع فواته إنشاء عقد بشروطه الشرعية، وهلذا أوهلما فوات احملل: إذا فات حمل العقد ف
تطبيق قواعد العدالة حىت يرفع الظلم عن العباد، وقد سبق االستشهاد حبديث: "فلما البد من

 .1/314هـ(، 1405 ،دار إحياء الرتاث العريب :بريوت)حتقيق: حممد الصادق قمحاوي أحكام القرآن لإلمام اجلصاص  1
 .306م(، ص1925هـ 1344، 2ينظر األصول القضائية يف املرافعات الشرعية، للقاضي علي قراعة، )ط 2
 .97لفوائد األصولية، صوالقواعد وا 182 /2ينظر الفصول يف األصول  3
  املوافقات 4

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

36

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

إين قد أجزت ما صنع  :قالت فلما رأت أن األمر قد جعل إليها" ،جاء أبوها جعل أمرها إليها
أشار جليس ابق، وهو وارد لكنه ليس مبتعني، وقد والدي"، وهو يشعر بأهنا أمتت العقد الس

عمر على عمر رضوان اهلل عليه أن جيعله قراضا؛ فشمل القراض املتأخر املدة املتقدمة، وإن
 أبرم أول أمره على أنه عقد قرض.

وفوات احملل إما حقيقة وإما حكما؛ فحقيقة يعين التلف احلقيقي حملل العقد أي العني اليت
بأي عارض من العوارض؛ الصفقة، وحكما يشمل ما إذا تعذر الوصول إليه وقعت عليها

 وأشري هنا إىل بعض العوارض:
نقض تلك البيوع حرج شديد؛ يف بالبيع والشراء املتوايل و  دياألي حمل العقد بني تناقل •

﴿َما يُرايُد اللَُّه لاَيْجَعَل َعَلْيُكم مِّْن َحرَج  والشريعة جاءت برفع احلرج؛ واهلل تعاىل يقول:
ويقول سبحانه:  ٦املائدة: َولََٰكان يُرايُد لاُيطَهِّرَُكْم َولايُتامَّ ناْعَمَتُه َعَلْيُكْم َلَعلَُّكْم َتْشُكُروَن﴾

وقد مال  ،٧٨احلج:  ﴾ ۖ  اُكْم َوَما َجَعَل َعَلْيُكْم يفا الدِّينا ماْن َحرَج  اْجَتبَ  ُهوَ  ۖ  ﴿
 ؛ وهو املتوافق مع األصل.مجاعة من الفقهاء إىل نقض تلك البيوع مجيعا

استحالة العني إىل عني أخرى: وهذا مبحث طويل اختلف الفقهاء قدميا وحديثا يف  •
ليس املقصود يف هذا املبحث التغري الكلي؛ وإمنا يشمل التغري ، و 1كثري من تفصيالته

البائع بإخذها مطحونة اجلزئي؛ فطحن الرب والشعري مؤثر واهلل أعلم عليه؛ ألن إلزام
ضرر عليه، والشريعة الحظت بقاء أوصاف العني بدقة يف حفظها للحقوق؛ فعن أيب

ا رجل أفلس فأدرك الرجل ماله بعينه هريرة أن رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم قال: "أمي
 2فهو أحق به من غريه"

قال مجاعة من أهل العلم بأن املرأة إن مل ترض بتزويج وليها مث رضيت  بناء على إمتام العقدو
 قبل الدخول ال بأس بنكاحها، وهكذا أن زوجت نفسها فأقر وليها النكاح قبل الدخول.

)قسنطينة:  للشيخ بامحد بن حممد ارفيس،شدتين مناقشة أخي وشيخي الدكتور بامحد ارفيس يف كتابه القيم: "األطعمة املصنعة حديثا"،  1
 .447ص م(، مرقون.2009هـ 1430جامعة األمري عبد القادر للعلوم اإلسالمية، قسم الفقه وأصوله،

 586 برقم باب يف الربا واالنفساخ والغشرواه الربيع يف مسنده، كتاب  البيوع،  2

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

37

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

اء عمر: "يا أمري املؤمنني لو جعلته قراضا. وقد سبق يف قصة ابن عمر قول رجل من جلس
فقال عمر: قد جعلته قراضا. فأخذ عمر رأس املال ونصف رحبه، وأخذ عبد اهلل وعبيد اهلل ابنا

 عمر بن اخلطاب نصف ربح املال".
ثانيهما: أن اإلمتام حيتمل إمتام العقد السابق دون إنشاء عقد جديد؛ وهذا قوي جدا يف إنفاذ

يس قويا يف إصالح الفاسد حسبما يظهر يل اآلن، لكنه وجه حمتمل وذكره بعض املوقوف، ول
 أهل العلم.

 "املراحبة منوذجا": تطبيقات معاصرة لتصحيح العقود الفاسدة.
حاولت أن أجد بعض التطبيقات املعاصرة للتطبيقات ال سيما يف الصريفة اإلسالمية، وقبل

، عقود الصريفة بعيدة عن وصف البطالن حسب تقسيمات احلنفيةالبداية أود التنبيه بأن عامة
للتخلص  لكها البنوك، وأمتىن أن تسعى املصارفتويستثىن من ذلك األسهم املختلطة اليت مت

 اجواب وكتبت يف ذلك وهي تشتمل على ما ميكن أن يسمى البطالن اجلزئي ،عاجال منها
وشواهدها، وتسعى املصارف للتخلص من أرباحها  منع األسهم املختلطةبأدلة   مدعومامطوال

مبا يعرف بـ"التطهري"، وميكن أن يتصور شيء من ذلك يف بيع سلعة غري موجودة أصال، وهو
 حمتمل يف املراحبات الدولية أكثر من ورده يف التجارات احمللية.

 وهو على ضروب كثرية: وإمنا يطرأ عليها الفساد
أو يكون املشرتي هو  ،وضمانه قبل قبضه وأملراحبة قبل متلكه ا عوملخصها أن املصرف قد يبي

فضال عن وجود  قد تكون السلعة ومهية أصال وأ -أي تكون املعاملة عينة–املورد أو وكيله
تصور حينما يكون الشراء بالبطاقة أو كانت السلعة حمرمة، وهو نادر الوقوع؛ لكنه م شرط مبطل

دش شراء املصرف للسلعة من العميل فال تدخل ملكه بأنواعها، ويف هذه الصور مجيعا خي
أصال، ويستثىن من ذلك بيعه السلعة قبل قبضه؛ فقد تتحقق فيه امللكية لكن مل يتحقق شرط

، وال أحبذ 1استحقاق الربح، وهلذا أجاز له بعض الفقهاء التولية: أي بيع السلعة بنفس قيمتها
 طويل.له ذلك، ويف تفصيالت مسائل القبض خالف

هـ 1428، 1مدونة أبي غانم الخرساني، بتعليق القطب، تحقيق د. مصطفى باجو )سلطنة عمان: وزارة التراث والثقافة، طينظر  1
م(، 1965هـ 1385يل، )المطبعة العربية بدمشق، وهو الذي نص عليه اإلمام الخليلي رحمه اهلل. الفتح الجل ،380 /2م(، 2007

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

38

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ميكن أن يفسد العقد بني املصرف والعميل؛ بفساد العقد األول أو بنفس موجبات الفساد و
يف العقد األول، وأضيف هنا أمرا ورادا يف السلع الدولية وهو تلف العني قبل استالم العميل

 .1هلا، وهو وارد يف االسترياد املتكرر كاملواد الغذائية اليت يسرع إليها التلف
 ض النماذج:وإليك بع
من  -وهو إجياب املصرف– LBOسلعة املراحبة قبل  مباشرة أن يبيع املورد للعميل •

وهو املالك احلقيقي –سلعة هو مل يتملكها أصال للعميل ، مث يبيع املصرف املصرف
 .-هلا

مباشرة قبل دخول السلعة قبض  LBOأن يقبض العميل السلعة من املورد بعد  •
، وهو بيع للسلعة قبل قبضها، SRDبتسليم السلعة له  املصرف وضمانه، وقبل اإلذن

 وفيه خالف طويل.
 ع الدولية، وارد أن يقع يف السلع احمللية.أن تكون السلعة ومهية؛ وهو رمبا يقع يف السل •

ومجيع صور الفساد السابقة إما أن يكتشف قبل الدخول يف العقد أو بعد إمتامه وقبل تلف
 حقيقة أو حكما.العني أو بعد تلف العني

 واملصرف مطالب جبملة من الواجبات أشري إىل اآليت منها، وأركز على خامتتها:
والواجب األول: اختاذ وسائل حتول دون اخلطأ بالتحقق من السلعة والتثبت من ملكيتها

؛ 2كاخلمور والدخان وما شاهبها  وقبضها وحليتها، وضبط البطاقات حىت ال تقبل شراء احملرمات
األرقام فالبد من  شراء احملرماتل سلعة رقم "كود" حمدد؛ فإذا أمكن صيانة البطاقة عن إذ لك

 اختاذ هذه الوسيلة.

أهل العلم يف اشرتاط الضمان يف التولية والشركة إذ ال يتوفر فيهما عنصر الربح فقيل باملنع وقيل باجلواز، ينظر ربح ما مل  اختلف ،447ص
هـ 1432، 1لنشر والتوزيع، بنك البالد، طيضمن: دراسة تأصيلية تطبيقية للدكتور مساعد بن عبد اهلل احلقيل )السعودية: دار امليامن ل

 .4/166، وأجوبة احملقق اخلليلي وما بعدها 113م(، ص2011
 LBOتطلب بعض احملالت التجارية متويال متكررا ويوكلها املصرف بالشراء له، مث حينما تصل البضائع إىل امليناء مؤمنة يصرف املصرف  1

 للمحل؛ لكن قد يفاجأ بتلف بعض البضائع؛ فال بعد أن يتحملها املصرف بنفسه أو بتأمينه.
 بل ينبغي أن تكون للبنك سياسة يف ترك بعض الشبهات احتياطا، ال سيما مع قوة الشبة، وهذه السياسات هلا أثر يف رد الناس إىل اجلادة. 2

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

39

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ْرُه الواجب الثاين: حسن اختيار العاملني سلوكا وعلما؛   إانَّ  ۖ  ﴿قَاَلْت إاْحَدامُهَا يَا أََبتا اْسَتْأجا
 .٢٦القصص: ْأَجْرَت اْلَقوايُّ اأْلَمانُي﴾ اْستَ  َمنا  َخيـْرَ

والسعي بيان األحكام الشرعية ب صريف تدريبا شرعيا: تدريب العاملني يف اجملال املالثالثالواجب
دود ويبيعون دينهم مبعاملة ال يسيل لعاب بعض العاملني لدراهم معلتهذيب األخالق حىت

تضبطهم الئحتهم اإلرشادية بوضوحها ودقتها حمرمة؛ وكتابة طرق تنفيذ العاملني بوضوح حىت
 وسهولة تطبيقها.

: تقوية الرقابة الشرعية على املعامالت؛ حىت يتسىن ضبط املخالفات وإدراكها رابعالواجب ال
 املبكر.

الواجب اخلامس: السعي قدر االستطاعة لبيان األحكام للعمالء؛ ألن كثريا من العمالء ال
األوىل للصريفة، وقد يقعون يف خطأ يفسد املعاملة من حيث ال يشعرون، يتصورون املبادئ

وهو واجب مشرتك ينبغي أن تشرتك فيه اجلهات اإلعالمية والرتبوية والشرعية حىت تكشف
 للمجتمع حقيقة املعاملة الشرعية بضوابطها.

األخوين : وهو بيت القصيد هنا؛ تصحيح املعاملة الفاسدة؛ وقد التقيت بالواجب السادس
 لقائي هبمفاستفدت من  مث التقيت بالدكتور منصور القضاة واألزهر الريامي الكرميني عيسى

ممزوجا  يف إصالح العقود ريها بعض املصارف، وملخص كالمهمكثريا يف الناحية العملية اليت جت
 أتبعها ميكن رجعه إىل ثالثة مع طريق رابعة هي تطهري األرباح؛ وأشري إىل الطرق مث بتعليقايت

 بالطريق الرابعة:
سواء بقيت جتديد العقد أول أمره سهل جدا ال سيما قبل استالم العني جتديد العقد:  •

؛ لكن تتعقد بالقبض وما يتبعه من مظاهر امللكية؛ ال سيما إن تلفت يف اليد أو ال
عليه العني، وخالصة األمر أن املصرف إن اتضح له شراء العميل لسلعة املراحبة حرم

ايري على ذلك؛ فقد جاء فيها: "إذا صدر من العميل إمتام الصفقة، وقد نصت املع
جواب بالقبول على إجياب البائع املوجه إليه خاصة أو اخلايل من أي توجيه فإن البيع

" وجاء يكون قد مت مع العميل؛ فال جيوز للمؤسسة إجراء عملية املراحبة يف تلك السلعة
بعد ذلك: "جيب إلغاء أي ارتباط عقدي سابق بني العميل اآلمر بالشراء والبائع

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

40

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

األصلي إن وجد، ويشرتط أن تكون هذه اإلقالة من الطرفني حقيقية، وليست صورية،
املصرف  شفت، لكن إن اك1وال جيوز حتويل العقد املربم بني العميل واملورد إىل املؤسسة"

املصرف  يصح إمتام املعاملة؛ والعمل مع بعض املصارف فسختورطه يف الدخول فال
ويطالب عمليه أن يفسخ شراءه لسلعة  -وهي غري منعقدة شرعا–املعاملة األوىل

املراحبة مع بائعها "املورد"، ويوقع العميل واملورد وثيقة على الفسخ؛ إذ شراء العميل من
مث يشرتي املصرف السلعة من املورد املورد صحيح؛ وتبقى السلعة أمانة يف يد املشرتي؛

 باملراحبة مرة ثانية. ويعيد بيعها للعميل -بائع املراحبة–
 أن أضع بني يدي املوضوع ما خطر ببايل جتاه هذا احلل:وأحب

 اإلشكاالت من الناحية النظرية:
أن جتديد العقد وارد إذا كانت السلعة باقية يف يد العميل، ومجلة من السلع  ▪

؛ لكن مثةَّ سلع ال ترهن أصال 2والسيارات تكون مرهونة لصاحل املصرفكاملنازل
 كاهلواتف وما شاهبها، وقد يكتشف األمر بعد تلف السلعة.

ال سيما يف املراحبات الدولية املورد قد ميتنعان عن جتديد العقد؛ أن العميل و  ▪
وقد أكد األخوين الكرميني أن الغالب األعم من العمالء واالعتمادات املستندية،

ملصرف يسألون عن احلل الشرعي؛ واحلمد هلل، وأن املصاحل اليت تربط املورد با
ن العميل حمتاج إىل سد الدين عنه، ال سيما أن تدفعه إىل االستجابة لطلبه، وأ

 والعميل لن يتغري عليهما الثمن وال األجرة.املورد
 من الناحية الشرعية:اإلشكاالت

أن النيب صلوات اهلل وسالمه عليه هنى عن أن يبيع الرجل على بيع أخيه؛ والظاهر  ▪
 أن هذا النهي معلل بالضرر، وإذا طابت نفوس أطراف العقد كلها فال إشكال

إال عند رفض العميل  كبريا  ا إشكاالال يعترب هذالرخصة فيه تطل بوجهها؛ ف، و فيه
 أو املورد نقض العقد، وهنا ميلك املصرف الطريق الثاين.

 .204املعايري الشرعية ص 1
 د فك الرهن وسداد القسط كله.قد يكون االكتشاف بع 2

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

41

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

؛ ألن بصورهتا املباشرة أن العقد تنتابه الصورية أكثر من املراحبة لآلمر بالشراء ▪
 السلعة قد انتقلت إىل العميل، واخلالف بني الفقهاء يف املراحبة لآلمر بالشراء

ريت ها؛ ال سيما إن استهلكت العني ولو جزئيا حىت تغ، وهذه أشد منشهري
قيمتها يف السوق تغريا مؤثرا، وقد شرطت املعايري أن تكون اإلقالة حقيقة يف

وليست هذه اإلقالة من الطرفني حقيقية،  جاء فيها: " ويشرتط أن تكون
 صورية".

والظاهر أن أن العقد ال يصح إن تلفت السلعة أو خرجت من ملكية العميل،  ▪
 جتديد العقد غري وارد يف هذه الصيغة يف املصرف نفسه.

وأذكر أين رأيت يف شيء من صيغ بعض املصارف حتديد منصوص لطريق
يل مستحقة، وال أذكر طريقتها، ومل يتيسر  -مثال–التخارج إن ظهرت األرض

سبل الوصول إيل طريقة التعاقد، ومسعت أحد اإلخوة بأن للمصرف أن يشرتط
على عميله إن ثبت بطالن العقد بسبب من العميل أو لسبب خارجي
فللمصرف أن جيدد العقد بصورته بذات بنود وشروط العقد السابق، والعميل
متعهد سلفا بتجديد الصفقة بذلك، وهذا حيول دون تلكؤ العميل دون

 جتديدها.
صرف ال حيول التنصل والتعذر عن إكمال املعاملة: وهو خيار سهل ال سيما أن امل •

 العميل للعنيبعد أيام من الصفقة حىت يتحقق من تبعاهتا؛ فإذا تبني له متلك  الثمن إال
جه وجيه، وقد نصت املعايري على تنصل من املعاملة كلية، وهذا و قبل دفع الثمن

وهذا الوجه وجوب إلغاء االرتباط العقدي بني العميل واملورد إلغاء حقيقا كما سبق،
املعاملة؛ فاملبلغ املدفوع يتحول تلقائيا إىل  فساددفع املصرف وتبني له  وارد حىت لو

ه فورا؛ ألن األجل مربوط بالعقد الظاهر؛ فإذا بطل العقد فال اعتبار ردقرض، وجيب
ومثاله لو أن العميل اشرتى سيارة من الوكالة "املورد" وأخفى شراءها باألجل احملدد فيه،

وطلب من املصرف متويال فبادر املصرف إىل شراء السيارة من الوكالة فاكتشف قبل

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

42

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

فشراؤه فاسد؛ ولو نصل نفسه ورفض إمتام  شرائه أو بعده أن السيارة ملك للعميل
 املعاملة برأت ذمته واستربأ لدينه وعرضه.

ل املعاملة من باب إىل آخر، وهو شامل ملا سبق ذكره من حتول املعاملة إىل قرض، حتوي •
لكن هذا التحول ال حيقق للمصرف بغيته؛ ألن القرض ليس حمال للرتبح يف الشريعة؛

، لكن التعامل الوراد أن معاملة مل تتحقق وعلى املصارف اإلسالمية أن تلتزم تعاليمها
ني حتتاج إىل تركيب فبحثت اهليئة الشرعية يف حتويلها إىل فيها شروط املراحبة ألن الع

استصناع؛ لكنها أبقت العقد على صورته األوىل، وقد سبق أن حتويل العقد إىل عقد
، وال مينع من أخذ آخر وارد شرعا، وال مانع منه إن كان حيقق العدالة املنشودة شرعا

قواعد التخريج على ذلك الباب؛  الربح على املعاملة البديلة بشروطها على أن تلتزم
 مع مالحظة أن "اخلراج بالضمان".

التطهري: وهو جتنيب أرباح الصفقة، وهو الكي بالنسبة للمصرف؛ وال يلجأ إليه إال  •
أن اهليئة تفرق عيسى واألزهر عند إلزام اهليئة الشرعية، وقد أخربين األخوان الكرميان

ميل أو خطأ املوظف دون قصد؛ ففي حال تعمد موظف املصرف وحال خطأ العبني
احلال األوىل يلزمون بتجنيب األرباح، ويف احلال الثاين يرتخصون بتجديد العقد كما
سبق، وأقول بأن التفريق بني العمد واخلطأ له وجه يف اجلملة؛ مع أن الصحة والفساد

 وهو ال ،-وال مينع ذلك تأثرمها خبطاب التكليف–من خطاب الوضع أو من آثاره
ينفي وجود خالف طويل بني األصوليني يف إدراجهما حتت أي القسمني "التكليفي
أو الوضعي"؛ لكن األقرب مع قدمنا، واخلالصة أن سد الذرائع يسوغ منع تالعب
املوظفني يف الصريفة اإلسالمية حىت يستقيموا على الصراط السوي، و"قد يزع اهلل

  هلا دور يف تصحيح العقود.القوانني؛ 1بالسلطان ما ال يزع بالقرآن"

د والنور وهذا املثال صادق على من أعرض عن القرآن، وإال فالقرآن هو أعظم ما توزع به النفوس عن الشر وتدفعه به إلى الخير؛ فهو الهداية والرش 1

 والخير والرحمة وما إلى ذلك.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

43

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 الخاتمة

حبمد اهلل وتوفيقه مت حتبري هذه الوريقات فإن كان ما فيها حقا فاحلمد هلل أوال وآخرا، وما
توفيقي إال باهلل، وإن كان خطأ فما أكثر زالت اللسان واجلنان؛ وأسأل اهلل املغفرة والعفو،

والدعاء، وصل اللهم وسلم على سيدنا حممد وعلى وألتمس منك أخي الكرمي النصح والتوجيه
 آله وصحبه.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

44

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

 أهم المراجع

 أجوبة احملقق اخلليلي. •
أحكام القرآن لإلمام اجلصاص حتقيق: حممد الصادق قمحاوي )بريوت: دار إحياء  •

 هـ(.1405الرتاث العريب،
)بريوت: مؤسسة الكتب اختالف احلديث اإلمام الشافعي، حتقيق: عامر أمحد حيدر  •

 م(، )املكتبة الشاملة(.1985هـ 1405، 1الثقافية، ط
إرشاد الساري شرح صحيح البخاري، للعالمة القسطالين، )دار الفكر والطباعة والنشر  •

 والتوزيع
هـ( املكتبة 1403األشباه والنظائر للعالمة السيوطي، )بريوت: دار الكتب العلمية،  •

 الشاملة
هـ 1411، 1؛ لإلمام ابن السبكي، )بريوت: دار الكتب العلمية، طاألشباه والنظائر •

 م(.1991
هـ 1344، 2افعات الشرعية، للقاضي علي قراعة، )طاألصول القضائية يف املر  •

 م(.1925
هـ 1432، 1أصول ضبط املعامالت املالية املعاصرة، للدكتور وليد بن هادي )ط •

 م(.2011
 املدرسة اإلباضية، للشيخ زهران املسعودي.اإلمام ابن بركة، ودوره يف  •
 اإليضاح. •
، 2البحر احمليط لإلمام الزركشي، )دولة الكويت: وزارة األوقاف والشئون الدينية، ط •

 م(.1992هـ 1413
بذل اجملهود يف حل أيب داود للعالمة خليل أمحد السهانفوري، )بريوت: دار الكتب  •

 العلمية، بدون(.

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

45

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

ابن حجر العسقالين، حتقيق عبدالوهاب عبد اللطيف )دار تقريب التهذيب، للعالمة  •
 (.1/351م 1975: 2املعرفة، ط

 م(1991: 1هتذيب التهذيب، ابن حجر العسقالين، )بريوت: دار إحياء الرتاث، ط •
 جامع العلوم واحلكم يف شرح مخسني حديثا من جوامع الكلم، للعالمة ابن رجب. •
اخليار وأثره يف العقود للدكتور عبدالستار أبو غدة )سلسة صاحل كامل للرسائل اجلامعية:  •

 م(، 1985هـ 1405، 2دلة الربكة؛ إدارة التطوير والبحوث، ط
، للشيخ بامحد بن حممد ارفيس، )قسنطينة: جامعة األمري عبد األطعمة املصنعة حديثا •

 م(.2009هـ 1430، القادر للعلوم اإلسالمية، قسم الفقه وأصوله
 م(.1994: 1ط ،الذخرية، أمحد بن إدريس القرايف، )دار الغرب •
ربح ما مل يضمن: دراسة تأصيلية تطبيقية للدكتور مساعد بن عبد اهلل احلقيل )السعودية:  •

 م(.2011هـ 1432، 1دار امليامن للنشر والتوزيع، بنك البالد، ط
 بن املنذر النيسابوري.زيادات أيب سعيد الكدمي على كتاب اإلشراف ال •
 سعيد بن خلفان اخلليلي، مقاليد التصريف. سلطنة عمان: وزارة الرتاث القومي والثقافة. •
الشرط الباطل وتطبيقاته الفقهية لألستاذ عبد اهلل السليمي، حبث مقدم للتخرج من كلية  •

 العلوم الشرعية )غري مطبوع عند الباحث نسخة منه(.
ي، حتقيق عمر حسن القيام. )سلطنة عمان: مكتبة اإلمام طلعة الشمس، لإلمام السامل •

 م(.2008، 1الساملي؛ ط
عقد اجلواهر الثمينة يف مذهب عامل املدينة، جالل الدين بن جنم بن شاس. حتقيق:  •

: 1د.حممد أبو األحفان. وأ.عبداحلفيظ منصور. )بريوت: دار الغرب اإلسالمي ط
 م(.1995هـ/1415

لي السبكي، حتقيق حسام الدين القدسي )بريوت: دار اجليل، فتاوى السبكي للعالمة ع •
 م( 1992هـ 1412، 1ط

 هـ(.1379فتح الباري شرح صحيح البخاري لإلمام ابن حجر )بريوت: دار املعرفة،  •

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

46

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

الفصول يف األصول؛ للعالمة أمحد بن علي الرازي اجلصاص، حتقيق د. عجيل النشمي  •
 م(.1994هـ 1414، 2والشؤون اإلسالمية، ط)الكويت: وزارة األوقاف

 قرارات جممع الفقه اإلسالمي  •
القواعد والفوائد األصولية وما يتعلق هبا من األحكام الفرعية، البن حلام، ضبط حممد  •

 م(.1995هـ 1416، 1شاهني )بريوت: دار الكتب العلمية، ط
 م(، 1965هـ 1385ليه اإلمام اخلليلي الفتح اجلليل، )املطبعة العربية بدمشق،  •
، 1احملصول للعالمة ابن العريب، حتقيق: حسني علي اليدري، )األردن: دار البيارق، ط •

 م(، )املكتبة الشاملة(.1999-هـ1420
 احمللى، للعالمة ابن حزم،  •
 خمتصر البسيوي، للعالمة البسيوي. •
عمان: وزارة مدونة أيب غامن اخلرساين، بتعليق القطب، حتقيق د. مصطفى باجو )سلطنة  •

 م(.2007هـ 1428، 1الرتاث والثقافة، ط
املدونة الكربى لإلمام أيب غامن اخلراساين، بتعليق القطب، حتقيق د. مصطفى باجو  •

 )م2007هـ 1428، 1)سلطنة عمان: وزارة الرتاث والثقافة، ط
 املساقاة مشروعيتها وشروطها وأحكامها، للباحث، )مطابع النهضة(. •
هـ 1433أيب حامد الغزايل )بريوت: املكتبة العصرية وغريها، املستصفى، لإلمام  •

 م(.2012
، 1معيد النعم ومبيد النقم؛ لإلمام ابن السبكي، )بريوت: مؤسسة الكتب الثقافية، ط •

 م(. 1986هـ 1407
 م(.1972هـ/1392املغين للعالمة ابن قدامة املقدسي، )بريوت: دار الكتاب العريب  •
والعقد ضمن حقيبة طالب العلم االقتصادية، للدكتور القره  مقدمات يف املال وامللكية •

 م(.2013هـ 1434، 2داغي )بريوت: دار البشائر اإلسالمية، ط
 املوافقات  •

                       للمؤسسات املالية اإلسالميةعشر للهيئات الشرعية بع ساالأيويف ؤمتر م

47

 وأثره الفاسدة العقود تصحيح
 املعاصرة وتطبيقاته التَّعامالت استقرار يف

، 5املوسوعة الفقهية الكويتية؛ )الكويت: وزارة األوقاف والشئون اإلسالمية؛ ط •
 م(.2004هـ 1425

AAOIFI SB Conf. 17 - Booklet A Cover

2-1

2-2

3-1

3-2

3-3

3-4

3-5

5-1

5-2

5-3

5-4

5-5

5-6

5-7

6-1

6-2

6-3

6-4

6-5