○アインゼル参考人　皆さん、よろしくお願いいたします。
　何でここに外人が出てきたのかと多分皆さん疑問に思われているかもしれないですが、別に僕は外圧をかけに来たわけではないので、そこら辺のことは御了承いただけたらなというふうに思っています。
　うちは明治時代からある法律特許事務所でして、主として欧米のクライアントをずっと代理してきた経緯があるんですね。その中で、百十年以上なぜこうやってやってこられたのかというふうに考えたときに、やはり、何か彼らにとっての大きな文化的なメリットとかそういうものがあったんだろう。
　きょうは、僕は外国人の立場として、今回の法改正というよりは、今後日本が法改正をするに当たってどういうところの視点で考えていけばよろしいのか、一つの提言みたいなものをちょっとしたいなというふうに考えています。
　その提言はどういうところからくるかというと、これは別に僕の意見だけではなくて、大体僕は年に二、三回、ここ二十年間ずっと欧米企業を回ってきて、いろいろなインタビューをしてきたわけなんですね。そのときにそれをまとめたもの、日本の制度に対してこういうふうに考えていますとまとめたものとして考えていただければなというふうに思います。
　日本の産業財産権制度の今後の課題なんですけれども、これは釈迦に説法になってしまうんですけれども、そもそもよい産業財産権制度というのは何なのか。これは当然、自国の産業を発達させ、外国からの投資を呼び込む制度ということになるかと思います。そのためには、まずは投資の回収が図れる、すなわち投資以上のリターンがあることが重要であろう。
　あともう一つは、予見可能性の存在ですよね。例えば裁判所はどう判断するんだろう、特許庁はどう判断するんだろうといって、ある程度の予見可能性があって、それに対するリスク判断が企業ができること、これが非常に重要になってくるのではないかなというふうに考えております。
　一般論としては、産業の発達を図るために、皆さん御存じだと思うんですけれども、発明の保護と利用という両方の側面があるわけです。保護が強ければ当然利用が弱くなる、利用が強くなれば保護が弱くなるという関係にあると思うんですけれども、一般的に、先進国は保護に重きを置いて、発展途上国は利用に重きを置く、そういう関係があるわけですね。
　その中で、どうしても日本の特許制度に対して、先進国の中では、保護がまだまだ弱いんじゃないのかというイメージが特に欧米の中にある、そういう現実が今あります。
　ただ、ここ二十年間の特許庁さんの取り組みというのは、僕は本当に見事だなというふうに実は思っております。小泉首相のもとでのプロパテント政策もそうですけれども、それにのっとって、ここ二十年間で相当なまでに発明の保護というものに重きを置くようになってきて、審査期間についても、今、十カ月とか十一カ月、非常に短くなってきて、非常にいい制度になってきているんじゃないのかというふうに考えています。
　その中で、投資の回収が図れること、これは発明の保護の側面の強化なんですけれども、審査段階で今後ちょっと考えてもいいのかなというふうに思うのが、補正におけるいわゆる主位的請求、予備的請求の導入。これは多分、特許庁さんはすごく嫌がると思うんです。何でかというと、審査官の仕事がふえるからです。
　要するに、我々、一番最初、発明というのはある程度広く出すわけです。そこから取れるところに落とし込んでいくんですね。その落とし込みの過程において、補正というのは、要するに減縮していくわけです。減縮というのは、一つしか提出できないんです。
　それを、例えばヨーロッパ特許庁とかドイツなんかでもそうなんですけれども、幾つでも、これがだめだったらこれ、これがだめだったらこれというふうに、徐々にこうやって減縮していくという制度があるんですね。
　そういうものは、当然これは特許庁の審査官の負担にはなるんですけれども、要するに、なるべく広い範囲で取るためには、その一つの提案だけでは、ここだったら拒絶されるかもしれないからもうちょっと減縮しようかな、どうしてもそういう方向に出願人の考えが働いてしまう、そういうことをさせないためには、そういう制度というのは僕は非常にいいんじゃないのかなというふうに考えています。
　あとは、補正です。要するに、審査をやっている間に、補正の時期的制限というのが日本は実は非常に厳しいんですね。審判請求の段階から、その後はもうほとんど補正ができない、基本的には補正ができないという方向性となっているので、そういうところを、審査に係属中ないしは審判に係属中の間は、やはり補正の機会というのはずっと認めてもいいのかな。補正というのは、さっき言ったような減縮です。要するに、クレームをいじるということです。
　あとは、補正の内容的制限の緩和です。二つ目の、最後の拒絶理由通知が出た後に、いわゆる我々の業界で限定的減縮というふうに言うんですけれども、要するに、上位概念を基本的に下位概念に変えるしかなくなるんですよ。そういう補正ではなくて、もうちょっと幅を持たせた形の補正というのは認めてもいいんじゃないのか。
　何でそういう限定的減縮をさせるかというと、要するに、例えばこの範囲からこの範囲に変えたときに、もう一回先行技術の調査が必要になってくるんです、特許庁にとっても。だから、手続的な負担がすごくふえるわけです。それをしないためにそういう縛りをかけているんですね。そういうことは果たしていいのかなというところはちょっと疑問があるところです。
　あとは、分割出願の時期的制限の緩和。これは補正と同じような感じで考えてもいいんですけれども、Ａという親出願があって、そこから分割ができる制度。要するに、もう一回最初からやり直そうよという制度があるんですね。それを日本では、時期的制限、やはりその審判請求段階から後は認めない。そうすると、補正もできない、分割もできないという状況があって、非常に出願人にとっては厳しい制度かなと。
　あと、もう一つは特実。これは、実用新案という制度を皆さん御存じかと思うんですけれども、特許で実用新案というのがあって、特許はいわゆる大きな発明、実用新案というのは小発明というふうに言われていますけれども、同じ発明を同日に出願して、それで両方で登録を得られるという制度がある国がヨーロッパではあるんですね。
　これはなぜいいかというと、実用新案というのは無審査で登録されるんですよ。要するに、出願から二カ月ぐらいでぽんと登録されて、とりあえず自分のコンペティターにプレッシャーをかけられる。特許出願を、そのようにコンペティターの製品に合わせるような形で後から変えていく。早期の保護と、あとは合わせるような保護、これも特許権者の保護に資する制度だというふうに考えています。
　あとは、投資の回収が図れることで、これは権利行使の段階。残念ながら、裁判所は、ここ二十年、知財高裁ができたりとかいろいろプラスの側面はあったんですけれども、思ったほど改革が進んでいないかなというのが僕の個人的な意見です。
　例えば、よくあるケースなんですけれども、企業さんというのは展示会で自分の製品を一番最初に出すわけです。その展示会で出したときに、そこに、例えば自分の特許の侵害品が他社さんからいきなり展示された。それを早急にとめたい。当たり前ですが、展示会が終わってしまったら、それは全部世の中へ出るわけです。世の中に出る前にとめたいといったときに、仮処分という手法があるんですけれども、その仮処分で、残念ながら、日本は、債務者審尋とかいろいろそういうことをやることによって、下手すると、特許の場合、七カ月、八カ月、九カ月とかかってくる。そうすると、もうそもそもそのダメージというものは回復不能になってしまっているんじゃないか。
　特に、日本みたいに中小企業が多くて大企業が少ない産業構造を持っているところというのは、そういう一つの製品、それを侵害されたものによるダメージというのは、僕は非常に大きいんじゃないのかなと。
　そういうことを考えたときに、債務者審尋をしないでも、本当は、二、三日で仮処分決定を出すようなもの、そのかわり、それが間違った判断であった場合は、ちゃんと、間違った判断であったのだから、その損害賠償義務を負いなさいよ、仮処分決定を出した方、債権者の方がと。そういう制度を持ってくれば、余り問題がないのかなというふうに僕は考えています。
　それ以外にも、敗訴者負担の原則。要するに、負けた方が勝った方の例えば弁護士費用だとか弁理士費用を払ってあげるべきじゃないか。損害賠償額が低い訴訟だと、やはり何だかんだ言いながら、特許侵害訴訟というのは何千万とするわけです、弁護士費用、弁理士費用だけで。それよりも損害賠償額が低かったときに、余りやる意味がなくなるということがよく起こる。それが、やはり日本において、出願件数は非常に多いんだけれども、特許の侵害訴訟の件数が百件とか百五十件にとどまっている一つの原因になってしまっているんじゃないのかなというふうには感じています。
　あと、予見可能性で、審査段階なんですけれども、請求主義などの原理原則の不存在。日本はドイツ法を継受しているんですけれども、これはおもしろいんですが、条文は継受しているんですけれども、原理原則というのはほとんどすっ飛ばしたんですね、当時。それがいまだに続いている状況なんです。
　原理原則というのは何のためにいいかというと、例えば、法律が全くないときに、原理原則にのっとって、今回裁判所や特許庁はどういう方向性に判断をするかというリスク管理ができるんです。そういうものが残念ながら今の法律にはない。
　あとは、進歩性判断です。進歩性というのは、特許が、発明が取得可能かどうかというところの一番の要件になるんですけれども、これは、基本的に客観的な判断というのはなかなか難しいんです。何でかというと、結局は価値判断だから。それを、ある程度、事実に基づく主張、立証というものを認めていってもいいのかなと。例えば、引例の数が物すごく多かったとか、長らく未解決であった課題、八十年間みんなこぞって研究していたのにできなかった、その発明をした、その事実をもって進歩性を認定するという、もうちょっと、価値判断だけじゃなくて、事実に基づく主張、立証というのもいいんじゃないのかというような気もします。
　それと、一番最後に、これは日本の産業界にとって、今、ＡＳＥＡＮ諸国や東南アジア、中国を含めて、いろいろな企業が出ていって、そこで特許を取って、かつ、そこでいろいろなＲアンドＤをやる、開発をやって売るということをやっているわけですが、そのときに、いいパートナー、いい特許事務所、法律事務所がそこの地元で必要なわけですよね。
　そういうときに、何らかの国際的な取り決めをやって、日本の特許事務所が、外国の特許事務所、特に東南アジアにおいてオーナーになれるような制度というのを今後設けていく意味というのは、僕はあるんじゃないのかなと。そのことによって、例えば、国際的な特許事務所、法律事務所が日本においてもできるようになって、それで総合的に産業というものをバックアップしていけるんじゃないのかな、そういうことを今後考えてもいいのかなというふうに思っております。
　ありがとうございました。