○竹田参考人　御紹介いただきました竹田です。
　私は、四十年間裁判官を務めまして、平成十年四月に退官しましたが、後半の十五年間は東京高等裁判所判事として専ら知的財産権事件の処理に当たってきました。その後、六年間弁護士をしているわけですが、知的財産権の訴訟事件を主に担当とするとともに、裁判官時代を通じて十数年、政府の審議会その他の関係機関において知的財産制度の改革等の仕事にも関与いたしてきました。
　本日は、職務発明制度一本に絞りまして、私の見解を述べさせていただきたいと思います。あらかじめ意見要旨をお配りしてありますので、それに基づいて私の意見を述べることとさせていただきます。
　特許法三十五条は、その立法趣旨を、職務発明に係る特許を受ける権利等は、発明者である従業者等に当然帰属するものとして、従業者等の権利を確保する一方で、その発明は当該従業者が使用者等との間の雇用関係に基づいて、その業務に従事することによって得られたものであることにかんがみまして、使用者等は当然に通常実施権を取得するものとし、かつ、使用者等に従業者からの当該特許を受ける権利の事前承継を認めるのと引きかえに、従業者等にその発明の対価の支払いを受ける権利を認めるとともに、さらに対価算定の基準を定めることによって、使用者等と従業者等との間の利害の調整を図っている規定であると言えると思います。
　職務発明について外国の制度を見ますと、米国では、発明は従業者に原始的に帰属しますが、契約の定めによりまして使用者等へ譲渡されるのが通常の形態であります。また、英国やフランスは、この制度とは逆に、原始的に使用者等に権利が帰属する、いわゆる法人発明の制度をとった上で、従業者等に補償を受ける権利を認めております。ドイツでは、我が国とほぼ同旨の制度が採用されているわけです。
　知的財産研究所が平成十四年四月に実施しました調査結果によりますと、我が国では、勤務規則によりまして職務発明に係る特許を受ける権利を使用者が承継する例は、大企業では約九〇％、従業者三百人以下または資本金三億円以下の中小企業では約五五％でありますが、そのほとんどが承継による相当の対価について補償規程を設けております。なお、契約による場合もあるわけですが、大企業では発明届け出時の個別契約、中小企業では雇用契約とは別個に研究者と契約を締結する例が比較的多いようです。
　特許法三十五条の三項は、「従業者等は、」「相当の対価の支払を受ける権利を有する。」とのみ規定していますし、四項は、「前項の対価の額は、その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して定めなければならない。」と規定しているにすぎませんで、定める方法を規定しているわけではありません。
　そこで、企業において補償規程を定める場合には、通常は特許出願時、それから登録時、さらにその特許発明を実施したときというふうに分けて補償額を決めておりますけれども、大きく分けますと、その基準となっているのは、発明に至るまでの事情、それと発明完成後の事情と二つあると思います。
　発明に至るまでの企業の貢献度はといいますと、発明に当たっての企業の設備、資材等の物的資源、企業に蓄積された技術情報の活用、研究スタッフの協力、発明完成のための知財部門の人的資源の利用、企業の支出した研究開発費等があると思いますし、発明完成後の実施状況といいますと、自社で実施する場合とライセンスをして他社へそれを活用させることによって収益を得る方法があります。また、発明完成後においても、企業の貢献としては、発明は特許庁に出願して権利にしなければなりませんので、その権利化と権利の維持、発明の実施に当たっての製品改良、企業のブランド力や営業、
　また、これらのどの要素が重要性を持つかということは、それぞれの事業分野とか当該特許権の性質によって異なってくるものであります。したがって、相当の対価といっても、幅のある合理的な範囲内においてこれらの諸要素を勘案して決定されるべきものであって、なかなか一義的に定められる性質のものでないと思います。
　企業が特許発明を利用して取得する利益というのは、その発明だけから得られるものでなくて、企業がリスクをとりながら継続的に研究開発、営業活動を行うというさまざまな要素の有機的なつながりの中で得られるものでありますし、殊に企業間の包括ライセンス契約の場合、相当数の特許権が対象となる。つまり、対象特許権は、技術分野によっては数百、数千、あるいはそれをさらに超えるような大量の特許権がお互いにクロスして利用するというような状況であるのが普通ですから、このような場合に、その中の一つの特許権の相当の対価が幾らになるかということについては、結局、裁判所は限られた証拠から判断しなければならないわけで、その場合に特定の発明の相当の対価を適切に判断するのは難しい問題であるということは、否定できないところであると思います。
　私は、このような現行法の解釈と運用にかんがみれば、現行法は、企業の定める補償規程が従業者の意見を十分に聴取して策定されて、その基準が従業者に周知されているときは、相当の対価はその補償規程に従って決定されると解釈されるべきものと考えてきましたし、そうすることによって、企業が従業者に配慮した合理性のある補償規程を策定すれば企業の社会的評価も高まるし、従業者もその規程に基づいて補償が得られることで安心してすぐれた技術開発に励むことができるというふうに考えておりました。
　ただしかし、オリンパス光学事件の東京地裁、高裁の判決を契機としまして、多くの下級審判決は、相次いで、特許法三十五条の三項、四項が強行規定であることを理由として、まず相当の対価は裁判所が証拠によって認定する、そして、補償規程による既払い分はその裁判所の認定した額から控除して、残額の支払いを命ずるという判断を示しておりますし、最高裁もほぼそれと同趣旨の判断を示すに至ったわけであります。
　私は、裁判所がこのような解釈をとるということは、現行法の解釈の一つの考え方であるということはもちろん認めるわけでありますけれども、職務発明に関する規定の趣旨の明確化のために、合理性のある補償規程が設けられている場合には、対価はその規程に従って定められる方向の法改正が必要だと考えまして、産構審の特許制度小委員会でも、委員の一人としてその方向での法改正を提言したわけです。
　特許制度小委員会は、平成十五年十二月に「職務発明制度の在り方について」という報告書を公表いたしましたけれども、そこでは、権利の承継があった場合の対価は、使用者と従業者との立場の相違にかんがみて不合理でなければ、その決定された対価を尊重すべきである、決定が不合理である場合には、従業者に対価を請求する権利を認めた上で、不合理性の判断については、使用者と従業者との間の決定の自主性を尊重することの重要性にかんがみて、その手続面を重視すべきである等の見解が記載されているわけです。
　内閣は、この趣旨に従いまして、本国会に特許法三十五条の改正案を提出して、御委員会において御審議いただいているわけです。
　三十五条の四項、五項の規定につきましては、既に法律案としてここに提出されているわけで、その点は省略いたしますが、最後に、改正法には、附則の二条一項で、第一条の規定による改正後の三十五条四項、五項の規定は、この法律の施行後にした特許を受ける権利もしくは特許権の承継、専用実施権の設定に係る対価について適用し、この法律の施行前にしたこれらの権利の設定に係る対価については、なお従前の例によるとされておるわけです。この規定は法の不遡及を定めたものでありまして、従業者の既存の利益の保護との関係で設けられた規定と理解しております。
　ただ、職務発明に係る補償金の支払いは、実績補償につきましては、特許権の存続期間中、各年度ごとに発生する額を従業者に支払うというような規定を設けているのが通常でありまして、そうしますと、改正法が成立して施行された場合におきましても、改正法施行前に使用者が承継した特許を受ける権利等につきましては、その出願後二十年間、また、時効期間がありますので、時効期間をこれに加算しますと、さらにその期間を加算しただけ現行法が適用され続けていくということになります。
　つまり、本改正法の趣旨というのは、最初に述べた、現行法の基本的枠組みを維持しつつ現行制度の明確化を図ったものと考えておりますが、現在の判例解釈が持続するとすれば、現行法による補償制度と改正法による補償制度が、長期間にわたって異なった法判断基準によって二重に機能し続けていくという事態を招くことになります。
　裁判手続における法の解釈運用というのはまさに司法権の問題ではありますけれども、現行法と改正法との間に生ずるギャップを埋める解釈運用がなされるならば、制度の全体の整合性を図ることができますし、法的安定性に寄与することになると期待しているところであります。
　私の意見は以上です。ありがとうございました。