○山下参考人　私は、日本弁護士連合会国際刑事立法対策特別委員会の事務局長をさせていただいております山下と申します。
　このたび、参考人として意見を述べさせていただく機会をいただきまして、ありがとうございました。
　以下、私の方からは、今回の法案のうち、ハイテク犯罪に対処するということと、サイバー犯罪に関する条約を締結するための国内法整備の部分に限って意見を述べたいと思います。
　まず、前提となっております欧州評議会のサイバー犯罪条約に対する評価についてでございます。
　まず、この条約の適用範囲について御指摘をしておきたいと思います。
　この条約では、十四条二項によって、コンピューターシステムによって行われるすべての犯罪にこの条約が適用されることになっております。いわゆるサイバーテロの場合に限らず、ごく普通の犯罪においても、コンピューターが手段として使用されてさえいればこのサイバー犯罪条約が適用されるということで、この適用範囲は極めて広いものであります。
　サイバー犯罪条約は、現在までに四十二カ国が署名し、十一カ国が批准しておりますが、先進主要国は、アメリカを含め、まだどこも批准をしておりません。その理由といたしましては、市民の間から、インターネット上のプライバシーの保護や通信の秘密などの人権保障が後退することへの危惧、また、ＩＴ産業界からは、過大な経済的負担の増加についての危惧などが出されているからだと言われているところであります。
　欧州評議会のオブザーバーである日本だけがサイバー犯罪条約を急いで批准する必要性は認められず、その国内法整備についても慎重に審議されるべきであると考えます。
　サイバー犯罪条約には、法執行機関が、ネットワークを通じて行われる通信に干渉し、そのコミュニケーションにおけるプライバシーを侵害するとともに、情報や思想を伝達する自由を侵害するおそれがある規定が含まれています。
　特に、サイバー犯罪条約二十条は、留保しない限りすべての犯罪について通信履歴をリアルタイムで収集することを求めており、また二十一条は、重大な犯罪について通信内容をリアルタイムで傍受することの立法を、それぞれ締約国に求めております。そのようにして、法執行機関に対して極めて広いコミュニケーションに対する傍受の権限を与えようとしておるところであります。
　今回の改正案ではこのすべてが対応されているとは考えられないんですけれども、憲法二十一条二項後段が通信の秘密を憲法で保障し、通信履歴のようなものも含めて広く保護している我が国の法体系から見て、このサイバー犯罪条約二十条が矛盾抵触していないかについては疑問があるところであります。
　日本弁護士連合会は、サイバー犯罪条約につきましては、二〇〇四年四月十七日付の「サイバー犯罪に関する条約の批准に関する意見書」におきまして、十分な議論がなされないまま同条約を批准することには反対することを表明するとともに、仮に批准するとしても、人権保障の観点から各条項によって認められた条件の付加や留保を最大限行うことを求めておりました。
　昨年の第百五十九回通常国会におきまして、サイバー犯罪条約を締結することについては既に国会で承認がなされているところでありますが、まだ正式な批准手続はとられておらず、国内法整備については、条約の批准に当たって行う宣言や留保についてまだ検討の余地があることを前提に慎重に検討されるべきであると考えます。
　次に、今回問題になっております法案について意見を述べたいと思います。
　この点につきましては、日本弁護士連合会は、この問題が法制審議会刑事法部会で審議されていた際に、二〇〇三年七月十八日付の「ハイテク犯罪に対処するための刑事法の整備に関する意見」を公表しておりますので、あわせて御参照いただければと思います。
　まず、今回の刑法等一部改正案の基本的な姿勢について述べます。
　我が国の刑事法制は、これまで、捜索・差し押さえ等の捜査の対象をあくまでも有体物に限定するという立場を堅持してきました。これに対して、サイバー犯罪条約は電子データそのものを捜索・差し押さえ等の対象とすることを前提として、新たな捜査手法を締約国が立法化することを求めており、我が国の法体系とは異なる法体系を前提としてつくられていると考えられます。
　したがって、サイバー犯罪条約を批准するのであれば、刑事立法のあり方としては、捜索・差し押さえ等の対象を有体物に限定している現行の刑事法制を根本的に見直し、電子データないし情報を対象とする新たな法制を構築すべきであると考えられるところであります。
　ところが、今回の刑法等一部改正案では、あくまでも有体物を前提とした従来の我が国の刑事法制の枠組みを基本的に維持しつつ、電子データないし情報に対する捜査に対して応急的に対処しようという観点から法案がつくられております。そのために、後に述べるリモートアクセスに関する改正案のように、従来の有体物に対する伝統的な差し押さえのあり方をも大きく変容させるおそれを含んでいるわけであります。このような刑事立法のあり方が相当かどうかについては、大いに議論があり得るところであります。
　当委員会におきます七月十二日の審議におきまして、大林政府参考人は、捜査機関が濫用し、関係者の利益が不当に害されるおそれがないように法律上厳格な要件等を定めている旨を答弁しておられるところでありますが、後に述べますように、必ずしも法律上厳格な要件が規定されているとは言いがたく、現場の捜査担当者の恣意的な判断によって濫用されるおそれがないとは言い切れません。
　以上を前提に、具体的な改正案の内容について意見を述べます。
　まず、刑法百六十八条の二、同三として新設が提案されている不正指令電磁的記録等作成罪等について意見を述べます。
　改正案では、作成や提供などが禁じられる対象が「人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録」「前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録」とそれぞれ規定されております。しかしながら、ここで言われている「意図に沿うべき動作」とか「その意図に反する動作」という表現は極めてあいまいであり、構成要件として不明確であると言わざるを得ません。
　次に、この構成要件では、ウイルスが感染したコンピューターからウイルスを除去するいわゆるワクチンと言われるものを作成するなど、正当な行為についても処罰されるおそれがあります。
　この点について、当委員会における七月十二日の審議において大林政府参考人は、研究や実験目的の場合には、コンピューターウイルスを自分自身の電子計算機上で作動させるか、これを作動させることにつき承諾を得た第三者の電子計算機上で作動させる限り、この法律による目的がないということになるので処罰されない旨を答弁しているところであります。
　しかしながら、不正指令電磁的記録等作成罪の目的規定は、通常の目的規定が犯罪行為を行う目的というような形で規定されていることとは異なっており、他人の承諾の有無によって目的があると判断されたり、目的がないと判断されるというのでは、目的自体によっては、犯罪行為と非犯罪行為を区別する意味を持たないということになります。そういたしますと、この目的自体が極めて不明確であり、正当な開発や試験などが排除されるよう明確な規定がなされる必要があると言えます。
　したがって、以上に述べた構成要件が改められない限り、不正指令電磁的記録等作成罪等の新設には反対であります。
　なお、改正案では、不正指令電磁的記録等作成罪については、コンピューター上で電子ウイルス等を作成しただけで三年以下の懲役または五十万円以下の罰金を科することになっています。例えば、不正アクセス行為の禁止等に関する法律に基づく不正アクセス行為の罰則が一年以下の懲役または五十万円以下の罰金とされていることと比較すると、かなり重く処罰されることになります。
　特に、刑法百六十八条の二として新設が提案されている不正指令電磁的記録等作成罪は、不正指令電磁的記録等を実行の用に供する行為から見れば予備的な行為を処罰するものでありますが、そのような早い段階で処罰しなければならないという立法事実があるかどうか、疑問があります。したがって、この罪につきましては、このような構成要件を新設することについて、慎重な審議をお願いしたいと思います。
　次に、刑法百七十五条のわいせつ物頒布等の罪の改正案について意見を述べます。
　改正案は、現行法が使用している頒布という概念を現行法とは全く異なる意味で使用することにしており、捜査現場における混乱を招くおそれがあります。
　また、児童買春、児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律七条一項後段は、改正案に対応する部分について、「電気通信回線を通じて」「児童の姿態を視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録その他の記録を提供した者」と規定しており、両者の規定ぶりが異なっておりまして、この点でも捜査現場における混乱を招くおそれがあります。
　この点につきましては、既に成立している児童ポルノ処罰法が使用している電気通信回線を通じて提供というような用語に統一するか、公衆送信というような新しい用語に統一するなど、構成要件の仕方を改めることが望ましいと考えられます。
　次に、刑事訴訟法の改正による電磁的記録に係る記録媒体の差し押さえの執行方法と記録命令つき差し押さえについて意見を述べます。
　このような新しい執行方法を認めること自体には異論はないところでありますが、改正案の刑事訴訟法百十条の二は、「差し押さえるべき物が電磁的記録に係る記録媒体であるときは、差押状の執行をする者は、その差押えに代えて次に掲げる処分をすることができる。」と規定して、差し押さえ許可状を執行する現場の捜査官に、その差し押さえにかえて新しい執行方法をとるかどうかの裁量が与えられています。
　その結果、従来どおり、コンピューターやサーバーそのものを差し押さえることも可能になりますが、それを認めますと、コンピューターやサーバーに保管されている証拠となるべきデータとは無関係の個人情報を含んだ大量のデータも捜査機関の手に渡ってしまうこととなり、その資料が後に捜査等の資料として濫用される危険性がないとも言い切れません。
　したがって、差し押さえるべきものが電磁的記録に係る記録媒体である場合には、原則として他の記録媒体に複写等した上で当該他の記録媒体を差し押さえるという方法によって行うべきであり、コンピューターやサーバーそのものを差し押さえるのは、そうしなければ差し押さえの目的を達することができない特別の事情がある場合に限るという補充性の要件を追加すべきであると考えます。
　次に、いわゆるリモートアクセスに関する刑事訴訟法九十九条二項の改正案について意見を述べます。
　この改正案によりますと、コンピューターとＬＡＮ等で接続しているサーバーの記憶領域であって、被疑者のＩＤ等によってアクセスすることが可能なすべての電子データが差し押さえの対象となる可能性があります。
　特に危惧されるところは、ある企業に関する犯罪の容疑で差し押さえをする場合において、東京の本社に設置され、管理権限を有する従業員が使用しているコンピューターに対する捜索・差し押さえ許可状で、電気通信回線を使って接続された北海道の支店のコンピューターの中に保管されている電子データを、別の記録媒体に複写した上で差し押さえることも可能となるのではないかという点であります。
　この点につきましては、当委員会における七月十二日の審議において、大林政府参考人は、リモートアクセスが認められる範囲については、電子計算機の差し押さえを許可する差し押さえ許可状に明示されなければならないこととなっており、捜査機関はこの範囲内に限って複写を行うことになるから、この規定が憲法に違反することはない旨を答弁しているところであり、本年十月十四日の当委員会の審議においても同様の答弁がなされております。
　しかしながら、実際には、差し押さえ許可状に基づいて、差し押さえの対象となっているコンピューターからアクセスして初めて電子データの保管先が具体的に判明するという事態が多く予想されるところでありまして、差し押さえ許可状が明示する場所と物については、ある程度包括的かつ抽象的な記載となることが予想されます。
　そうしますと、具体的な場所や物が明示されていない差し押さえ許可状で、差し押さえの対象とは異なるコンピューターに保管された電子データを差し押さえることができることを認めることになりますが、これは憲法三十五条が差し押さえの対象を場所と物で特定することを要求していることに反します。
　また、電子データに関してこのような差し押さえを認めるとすれば、憲法三十五条の保障を弛緩させ、やがては有体物に対する差し押さえについても、従来よりも緩やかな要件で、令状に明示された捜索すべき場所とは異なる場所にある物に対する差し押さえを許容する事態を招来するおそれがあることをも考えますと、このような規定を新設することには強く反対いたします。
　次に、刑事訴訟法百九十七条の改正案で保全要請を追加しようとしている点について意見を述べます。
　サイバー犯罪条約十六条一項は、締約国は、通信記録その他の特定のコンピューターデータが滅失または改ざんに対して特に弱いと信ずるに足りる理由がある、その場合にこのような規定を設けることを要求しています。しかし、改正案ではこのような理由は要求されていません。サイバー犯罪条約の国内法整備を根拠にこのような規定を設けるのであれば、このような要件を付加すべきであります。
　また、保全要請は、裁判所の令状によるのではなく、任意捜査として行われることとなっておりますので、第三者によるチェックが行われず、捜査機関によって濫用されるおそれがあります。
　また、保全の対象は過去の通信履歴に限られますが、ある程度継続して保全要請を行えば、通信履歴の範囲ではありますが、結果的にほとんど通信傍受と同じ効果を上げることが可能となります。
　したがって、保全要請が濫用されないための担保として、保全要請に際して、差し押さえ許可状の発付手続の申請中またはその準備中であることが要件とされる必要があります。
　また、通信傍受の場合に準じて、犯罪捜査のための通信傍受に関する法律二十九条が認めている国会への運用状況の報告を導入してチェックできるようにすることが必要だと考えます。
　また、保全の期間については、改正案は、「九十日を超えない期間を定めて、」としておりますが、プロバイダー等は、この期間が長過ぎるために過大な負担となることを主張しており、犯罪捜査のための通信傍受に関する法律七条一項が通信傍受の期間を最大三十日と定めていることとの均衡から、最大三十日とするのが相当であると考えます。
　さらに、保全要請については、憲法二十一条二項後段が保障している通信の秘密との関係が問題となります。
　この点につきまして、当委員会における十月二十一日の審議において、大林政府参考人は、最終的にこの情報を捜査機関として手に入れるためには令状によって差し押さえるという手続が必要だから、憲法上の問題はない旨を答弁しております。
　しかしながら、この制度は、まず通信履歴を保全要請によって保存し、その後に、差し押さえ許可状によって差し押さえることが初めから予定されています。すなわち、保全要請という制度がなければ、差し押さえ許可状が発付された時点では既に消滅していたかもしれない通信履歴が、保全要請によって保存されるということになります。
　そうであるならば、捜査機関の行為としては、保全要請とその後の差し押さえ処分を一体として見るべきであり、そのように一体としてなされる捜査機関の行為は、憲法が保障する通信の秘密を侵害することは否定できないと考えられます。
　したがって、この改正案で提案されている保全要請の規定については、強く反対いたします。
　以上に述べた意見を参考にしていただき、国会において慎重かつ十分な審議がなされることを希望しております。
　清聴ありがとうございました。