○久保利参考人　御紹介いただきました久保利でございます。
　きょうは、参考人として先生方にお話をする機会を与えていただきまして、本当にありがとうございます。
　お手元に、「発言要旨」という二枚組と、その添付の「商事法務」の最新号の情報をお配りさせていただきました。私は、弁護士であり、かつ大宮法科大学院大学の教授という立場で、かつまた現実に、先生方をお騒がせしております某ライブドア事件のニッポン放送社外取締役であった者ということも含めて、感懐も含めお話をしたいと思います。
　私は、基本的にはこの改正に賛成でございますが、「問題点の指摘」の１と２の点についてはもう少し検討が必要なのかな、こう考えております。
　第一番目は、委員会等設置会社というのが平成十四年につくられたわけでありまして、このときに附帯決議で、委員会等設置会社の取締役については過失責任なのに、監査役設置型の会社においては無過失責任の部分がある、これを早く調整すべきだと。もちろんこれは、詳細に言えば、幾つかその責任の濃淡は確かにあるわけでありますけれども、そういう附帯決議に基づいて今回の改正になったというふうに理解すればあながち反対すべきものではございませんが、現実には、委員会等設置会社においては、商法施行規則の百九十三条というところでこの内部統制システムをちゃんとつくれというのがあり、したがって、委員会等設置会社ではこれはもうできているわけです。
　今回、監査役設置会社においても同様の条文は入ったわけでありますが、逆に言うと、監査役設置会社で今までいた会社というのは、本当の意味の内部統制制度を全く持っていない。すなわち、監査役そのものが監査をみずから行うということによって実はコンプライアンスを確保してきていた。それが、果たして今後、監査役を置きながら内部統制制度というのをどうつくっていくんだろうかという、会社経営の実態からいうと非常に疑問がある。そういう中で過失責任にだけ変わってしまうということが、コンプライアンス、コーポレートガバナンス上いかがなものだろうかという疑問を禁じ得ないわけであります。
　二番目は、各参考人からいろいろな視点から説明のありました代表訴訟に関するものであります。
　この代表訴訟の中で、訴訟終了要件として、過大な費用を負担することになるというような例示が相当の確実さをもって予測される場合には訴訟を却下してよいということになっておるわけでありますが、実は、そういう形で裁判所に具体的な、果たして費用の負担が過大かどうか、それが相当の確実さをもって予測されるかといいますと、ほとんど裁判所は、これはなかなか認めてくれないのではないか。ということは、実際は、法律をつくっても余り機能しないという結果になるかもしれない。
　すなわち、日本の裁判所においては、企業価値の判断とかあるいは経営判断の合理性とか、こういう種類のものを全部裁判官がみずからの知見によって判断しようとしている。
　アメリカのケースを見ると、それは裁判所には余りなじまない、むしろ独立社外取締役というものに依拠して、その人たちが本当に独立した立場から判断をしたものであればそれを認めていこうという流れになって、だからこそ訴訟委員会というものがあって、代表訴訟というものを会社として行うべきかどうかということについての決定権限をそこにゆだねている。これがもしいいかげんな組織であれば、裁判所は、あなた方の訴訟委員会というものがでたらめだからだめですよと言えばいいわけでありまして、経営判断等の中身に判断を入れていくのではなくて、そのあり方というものを審査する、これは裁判所でも十分できるわけであります。
　そういう意味では、日本でも、社外取締役制度というものを十分取り入れて、その中の独立というファクターを考え、しかもそれを取締役会の過半数というような形に持っていけば、裁判所に無理を強いることをしないでも済むのではないか。裁判官も大変でございます。取締役会に一遍も出席したこともないような方々が、この企業経営の判断がいいかどうか、企業価値を毀損するかどうかを判断しろと言われるのは、実は大変に苦しまれることではないだろうかというふうにさえ考えます。
　それから、３と４でございますが、今後この法律が最終の会社法制の決定版であるというふうに当初喧伝されましたが、やはりそうではない。
　これは大変使いやすくなって、いろいろな意味で便利になってきたと思います。もう一方で、敵対的買収に対する対抗措置、確かに、黄金株の譲渡禁止ということを認められました、あるいは新株予約権等のポイズンピルも含めて、大変使い勝手がよくなってきたように思いますけれども、しかし、お手元に配付をいたしました添付のフランスの制度、これはイギリスに刺激を受けてつくられたものでありますが、日本ですと、三分の一を超える株式を取得しようとする者が公開買い付けの義務を受けるわけでありますが、あちらでは逆に、三分の一以上を取得した者は全株を買い取れ、こういう意味での強制的公開買い付け制度というのがあるわけでありまして、これは少数株主の保護というのが目的になるわけでありますが、そういう形のものもひとつ考える必要があるのかなと。
　特に、これから知財立国というふうな形になっていったときに、果たして、新興産業が資金を助けてくれというときに、とても金融はそんな金を貸してはくれないだろう。そうすると、当然ベンチャーキャピタルだ、そうなるとＩＰＯ、新規上場だ。新規上場したら、もう、おまえ、上場した以上は、これは会社を売りに出しているんだから、乗っ取られたってあきらめろよというふうに言われても、必死になって創業期の苦しみの中からコンテンツをつくったり特許を発明したりした人たちにとっては、残念でたまらないだろう。
　しかも、それが四九％という程度のところまでしか持てなくて、向こう側が五〇・〇〇〇三％持っちゃったという中で、自分はせっかくやったのに何の意味もない、だったらこの四九・九九も全部買ってくれ、それで今度は次のことをまた始めるよというふうになったならば、知財立国としても回っていくのかなということも考えまして、検討に値すると思います。
　それから、証券取引市場の公正性、透明性、ＴｏＳＴＮｅＴ１の問題として、証券取引法二十七条の二の、三分の一以上を買い取る場合にはＴＯＢをやれと。しかし、これは時間外の、取引所の場内取引だという話になっているわけでありますが、本当にそうなのかどうか。河本一郎先生のような著名な学者も、これは証取法違反なんだという意見書を公刊しておられるくらいでございまして、こういう点で、これ以外にもループホールがいろいろあるのかなというふうに思います。
　そういう点で言いますと、ぜひ、今の証券取引市場が公正性、透明性というものに欠けるところがないかどうか総ざらいをしていただいて、本当に世界に出して恥ずかしくないような、そういうマーケットというものをつくる必要があると考えております。
　それから、最後になりましたが、私、ロースクールで教えていることもありまして、新司法試験というのは大変気になります。この法律が成立いたしますと、その施行は多分十八年度ということになると思いますが、十八年五月にもう第一回目の新司法試験がスタートするわけです。そうすると、それを受ける既修コースの学生は、一体この会社法で受けるのか旧商法で受けるのか、大変悩むわけでありまして、そうすると学校教育も、一体どの法律をどの段階で教えたらいいのかということで大変混乱します。
　そういう意味で言いますと、ぜひ施行時期だけでも早く決めていただいて、もう今からこの法律でいくんだよというのであれば、我々教員としても早目にこの法律に基づいた教育ができますので、そのあたり、ぜひ先生方によろしく御高配願いたい、こう考える次第でございます。
　以上でございます。ありがとうございました。