○松本参考人　大阪大学の松本でございます。よろしくお願いいたします。
　私に依頼されましたテーマは、公共の福祉、特に、表現の自由や学問の自由との調整というものでございます。
　初めに、問題の所在を指摘させていただきまして、公共の福祉という概念のもとで何が論じられているのか、あるいは何が論じられるべきかということについてお話しさせていただきたいと思います。
　公共の福祉という言葉は、憲法上四カ所で規定されておりまして、いずれも人権条項であります。ここに公共の福祉が人権との関係で論じられる源があると言ってよいかと思います。
　この人権と公共の福祉の関係をめぐる争いというものは、問いの立て方をめぐる争いだったというふうに私は考えております。いかなる問いを立てるべきか、これが最初の問題であります。
　通説的な理解によりますと、人権と公共の福祉というのは相対立する事項ととらえられまして、人権は公共の福祉によって制限できるのか、そして、この問いに答えた後に、では、人権を制限する公共の福祉とは何なのかというふうに問うていくということであります。人権は公共の福祉によって制限できるのかという問いを問い一、人権を制限する公共の福祉とは何かという問いを問い二といたしまして、問い一、問い二の順番でお話ししたいと思います。
　まず、問い一をめぐる議論、人権は公共の福祉によって制限できるのかという問いをめぐる議論であります。
　これについて、最高裁判所は、昭和三十二年のチャタレー事件判決という事件におきまして次のように回答しております。ちなみに、このチャタレー事件判決というのは、刑法百七十五条によりましてわいせつ文書の頒布というものが処罰されていることの合憲性を問うた事件であります。
　最高裁は、この事件におきましてこのように言っております。「憲法の保障する各種の基本的人権についてそれぞれに関する各条文に制限の可能性を明示していると否とにかかわりなく、憲法一二条、一三条の規定からしてその濫用が禁止せられ、公共の福祉の制限の下に立つものであり、絶対無制限のものでないことは、当裁判所がしばしば判示したところである。この原則を出版その他表現の自由に適用すれば、この種の自由は極めて重要なものではあるが、しかしやはり公共の福祉によつて制限されるものと認めなければならない。」
　最高裁は、つまり、問い一の問題を肯定したわけであります。学説もおおむねこの問いについては肯定するわけであります。が、若干の異論もございます。それは、表現の自由と公共の福祉というのを相対立させて論じる、その論じ方についてであります。
　例えば、刑法は二百二十二条によって脅迫行為というものを処罰しておりますし、あるいは二百四十六条で詐欺行為というのを処罰しておりますが、こういう脅迫や詐欺の処罰というのは、そもそも公共の福祉による表現の自由の制限というふうにとらえてよいのか。そもそも、脅迫の自由や詐欺の自由などというものが憲法によって保障されているというふうに言っていいのか。人権ならざる行為の規制を公共の福祉による人権制限というふうにとらえていいのか。こういう疑問があるからであります。
　最高裁判所は、昭和二十七年の初期の判決におきまして、犯罪の教唆の自由というような事柄を述べておりまして、そんな自由はそもそもないという言い方をしております。
　つまり、人権、非人権というものをまずきちっと区別しないと、何でも人権としてしまった上でそれを公共の福祉によって制限するという論じ方になってしまうわけでありまして、それが問題であるというふうに言っているわけであります。このような考え方にはそれなりに理由があるわけでありますけれども、しかし、人権、非人権というものをまず区別するという考え方にも問題があります。
　それは、人権を定義することによって、その定義によって人権を制限するという結果になってしまわないのかということであります。人権の定義の段階で表現の自由というものを余り狭くとらえ過ぎてしまいますと、これはもう公共の福祉による制限ということを言う前に、その行為自体が憲法上の保護を受けなくなってしまいますので、それでは都合の悪い場合が出てくるのではないかということであります。
　例えば、名誉毀損の理解をめぐる最高裁判所の見解にこの点の問題があらわれておりまして、初期のころ、ここでは昭和三十三年の判決を挙げさせていただきますが、昭和三十三年の判決におきましては、最高裁は、名誉毀損というのは、「言論の自由の乱用であつて、憲法の保障する言論の自由の範囲内に属するものと認めることができない。」というふうに判示しておりました。つまり、名誉毀損というのは、これはもう表現の自由じゃないんだ、それは表現の自由の範囲内に属しないんだ、こういう言い方をしたわけであります。
　しかし、その後、最高裁判所は態度を変更いたしまして、これは北方ジャーナル事件という有名な判決ですが、昭和六十一年の判決におきまして、名誉毀損という行為も言論の自由の範囲に一応属すると考えた上で、しかし、名誉権という、これも憲法の保護を受ける権利でありますが、名誉権と、そして表現の自由という憲法上の二つの権利が衝突している事例であるというふうにとらえました。そして、その衝突については「調整を要することとなる」とした上で、「いかなる場合に侵害行為としてその規制が許されるかについて憲法上慎重な考慮が必要である。」というふうに判示したわけであります。
　ここから考えまして、確かに、脅迫行為あるいは恐喝行為といったようなものを憲法上の権利の行使と見るのは難しいかもしれない。つまり、憲法上の権利の行使とは言えない表現行為というのはあり得るだろう。しかし、それは一見して明らかに憲法の保護を受けることのない表現行為だけに限定して考えるべきであって、疑わしきは憲法上の権利と推定した上で、そして表現の自由と公共の福祉との関係として論じていくべきではないかというふうに考える次第であります。
　以上が、問い一をめぐる議論であります。
　次に、問い二をめぐる議論であります。
　問い二というのは、人権が公共の福祉によって制限される、制限できるとした上で、では、人権を制限する公共の福祉とは何かという問題です。
　これについての最高裁の回答は、正面からの回答はございません。個別事例ごとにアドホックに回答していくというのが最高裁の態度でありまして、先ほどのわいせつ文書規制が問題となったチャタレー事件判決においては、「性的秩序を守り、最少限度の性道徳を維持することが公共の福祉の内容をなすことについて疑問の余地がない」とした上で、その規制を合憲であるというふうに判示しております。
　しかし、このような公共の福祉とは何かという正面からの問いという問いの立て方が適切かどうかについては疑問があるわけでありまして、近年ではこのような問い方自体がされなくなりつつあります。いわば問いの転換がなされているわけでありまして、公共の福祉とは何かという大上段の問いから、人権と公共の福祉の相互調整の方法というものがどのようなものかというふうな問いへと変わってきているというわけであります。
　これは、人権も大事だけれども公共の福祉も大事だという議論と、それから、公共の福祉も大事だけれども人権も大事だというこの二つの議論、これはどちらにも理由があるということで、そうすれば、結局両者の微妙な調整ということが問題とならざるを得ないのではないか。公共の福祉とは何かということだけを問うても、それでは済まない。人権と公共の福祉というのは相互制約の関係にあるのであって、人権を守るということは、それは公共の福祉もまた制約されるということを意味する。公共の福祉を守るということは人権が制約されるということを意味するんだけれども、逆にまた、人権を守るということは公共の福祉の方も制約される、そういう相互制約の関係にあると理解すべきなのではないか。だとすれば、両者の微妙な調整ということを真剣にとらえる必要があろうということであります。
　そこで、どう考えていくかですが、公共の福祉と人権というのを、単に対立させるだけではなくて、目的、手段図式というものによって再把握する。すなわち、公共の福祉による人権制限を正当な目的を達成するための正当な手段による規制と考えまして、目的、手段ともに正当な規制であれば公共の福祉に適合した人権制限とみなす。規制の目的、手段を多方面から考察することで細やかな検討をしていき、公共の福祉を重視しつつも人権を尊重するということを可能にするわけであります。
　そこで、規制目的の正当性、そして規制手段の正当性という二段階で問いを立てていくことになります。
　まず、規制目的への問いということでありますが、人権制約の目的が正当化できるかというふうに問題を立てます。ここで、人権制約の目的の正当化としてしばしば挙げられるのは、一つは、他者の人権の保護ということであります。そしてもう一つは、公共の利益の保護であります。
　最初の他者の人権の保護というのは、公共の福祉の中身として他者の人権というものを考える、そして人権を別の人権によって制限する。例えば、その例として、名誉毀損の事例におきます名誉権というものが挙げられます。名誉を保護するために表現の自由を規制するという場合がその例です。それから、ビラ張り規制等で挙げられております他者の財産権の保護ということもその例として挙げられます。
　それから、公共の利益の保護については、これもいろいろあるんですが、公共の利益とここで申しますのは、他者の人権に還元できないような、個人の権利に戻せないような公益の保護ということであります。かつては、こうした公益によって人権を制限するということは、それ自体が許されないのではないかという意見が強かったんですが、最近は、憲法学者の間でもそのように考える人は少なくなってきておりまして、最高裁判所はもうずっと以前から、こういう他者の人権に還元できない公益の保護というものを正当な人権制約の規制目的であると考えております。
　例えば、その例としては、わいせつ文書規制における性的秩序、最少限度の性道徳の維持でありますとか、あるいは有害図書規制における青少年の健全な育成の保障、それから、屋外
　これらは、いずれも正当な規制目的であると言ってよいかと思いますが、目的が正当であるからということだけで直ちに人権制限が許されるというわけではありません。まず、その規制目的の審査をする場合には、とりわけ公益保護ということが問題となるときに言われることでありますが、その公益の中身というのをできるだけ明確化あるいは特定化する必要があるということです。これは、目的が抽象的なままでは、意味のある目的審査ができないということが理由であります。
　例えば、選挙運動の規制目的として挙げられています選挙の公正、公平の確保ということがありますが、これだけだと目的としては非常に抽象的であります。最高裁判所は、この点について、昭和四十三年の判決それから昭和五十六年の判決におきまして、この目的を明確化、特定化いたしました。
　具体的に、例えば買収、利害誘導の防止であるとか私生活の平穏の維持、候補者の煩瑣の回避、多額の出費の抑制、投票における情実支配の排除、こういうふうにできるだけ具体的な目的へと言いかえていくわけです。こうすることによって、意味のある目的審査が可能になるわけであります。もちろん、すべての公益についてこのような具体化が可能であるというわけではありませんが、これはできるだけその方向で目的審査というのを行うべきであるというふうに考えられます。
　それから、規制目的として、何らかの弊害が発生するので、その弊害を防止することが目的であると言われることもしばしばあります。特に、公益に対する弊害ということが挙げられることが多いわけですが、この場合、弊害発生の蓋然性というのを考えておく必要があります。幾ら正当な目的であっても、弊害が観念的であると、やはり意味のある目的審査にはならないと思われます。
　つまり、規制目的への問いの段階では正当な規制目的なのかどうかということをまず考え、そしてその目的の中身について明確化、特定化、そして弊害発生の蓋然性というものを具体的に考えるということが必要になるのではないかということであります。
　この規制目的の審査というものをクリアした後、規制目的が正当であると考えた後に、次は規制手段について問うわけです。人権制約の手段が正当化できるかということを問うわけであります。
　これについては、表現の自由についてでありますけれども、憲法二十一条二項におきまして検閲というのが特に禁止されているということがありますので、まず規制の手段としてそれが検閲に該当しているかどうかということを考える必要があります。これは表現の自由特有の問題でありますが。手段として検閲という方法をとっていた場合は、もうそれだけでその手段は正当化できないということです。
　しかし、表現の自由以外の自由については、このように禁止された手段というものが憲法上明文化されているということはほとんどありませんで、規制手段の正当性というものを、憲法から直接その基準を導き出すということは難しいわけであります。
　そこで、どうするかといいますと、目的との関係で手段の正当性を問うということです。
　まず第一に、手段の目的有用性を問う、言いかえますと、目的達成にとって役に立つ手段かどうかということを問うということであります。これは、逆に言いますと、幾ら正当な目的を追求する場合であっても、その目的達成にとって役に立たない手段であればそれは手段として不当であるということになります。したがって、そのような手段は正当化できないということになります。
　それから次に、手段の必要最小限度性を問うということであります。同じ目的を達成するために手段というものは通常複数考えられるわけでありますので、その中でも、より緩やかな手段がないかどうか、より緩やかな代替手段ということを考える。いわば、手段の間で比較を行って、人権に対する規制度が最も緩やかな手段でないと手段としては正当化できないというふうに考えるということであります。
　そして最後に、得られる利益と失われる利益というものを衡量するということです。それは、損失以上の利益を見込める手段かどうかを問うということであります。幾ら正当な目的を達成するための有用かつ必要最小限度の手段であっても、失われる利益が得られる利益よりも大きいと判断される場合については、それは手段としてやはり正当化できない、こう考えるわけです。
　このように、公共の福祉とは何かということを正面から問うのではなくて、規制目的の正当性、規制手段の正当性ということを個別に問うことによって人権制限の合憲性というものを判断すべきであるというのがここでの見解であります。
　ただ、このように問いを転換することに対しましては批判もございまして、やはり公共の福祉の実体を正面から問い直すべきだ、公共の福祉とは何かということをもっと真っ正面から考えるべきだという見解もございます。
　このような見解にも意味があると思うわけでありますが、ただ、こうした大きな議論というのは、道具性を欠いていることから非実践的な議論になりがちではないかというふうに私は考えております。それより、むしろ、先ほど申し上げましたような規制目的、規制手段というような小さな問いを積み上げていって一つずつ順番に答えていくというやり方をとる方が生産的な議論になるのではないかというふうに考えております。公共の福祉とは何かという大きな問いを立ててしまいますと、そこでの話というのは勢い抽象的な議論になりかねないわけでして、それは実践的議論にはほど遠いものになるというふうな気がするからであります。
　さて、最後に、残された問いについて考えてみたいと思います。それは、だれが問いに答えるのかということであります。すなわち、だれが正当な目的、正当な手段について考え、答えるのかということであります。
　ここでは、四つ挙げてみました。
　まず第一に、憲法制定者がこの問いに答えるということです。あるいは、もっと正確に言いますと、憲法改正権者がこの問いに答えるということです。つまり、現在、憲法に多くの人権条項がありますが、その人権条項に憲法改正権者が制限事由をつけ加える、つまり、憲法上明らかに制限されるべき理由というのを明文化しておくというやり方が一つのやり方であります。
　例えば、ドイツ連邦共和国の憲法、基本法には、表現の自由の制限理由として、名誉の保護や青少年保護といった事柄が規定されております。このように、憲法上、例えば正当な規制目的というものを明文化しておく。つまり、憲法制定権者あるいは憲法改正権者のところで人権と公共の福祉の調整を行うというのが一つのやり方です。
　ただ、このドイツのやり方というのは、正当な規制目的を明示しただけのことでありまして、規制手段についてでありますとか、そういった細かいところまで規定しているわけではありません。名誉の保護にいたしましても、青少年保護にいたしましても、それ自体正当な規制目的であるというのは憲法に規定されていなくとも明らかでありますので、このようなことだけであれば憲法に明文規定を置くことにそれほど大きな実益があるというわけではないと思います。
　仮に、このような正当な規制目的を憲法上明示したといたしましても、人権と公共の福祉の相互調整の必要性それ自体はやはりなくならないわけでありまして、憲法上微妙な調整というものをあらかじめすべて明示しておくということ、これは無理であります。というのは、やはり憲法というのはどうしても抽象的な規定にならざるを得ないというところがありまして、抽象的判断の限界と申しますか、具体的判断がどうしても必要になるからであります。
　そこで求められますのが、議会による調整あるいは行政による調整であります。議会は法律を制定して人権を制限いたします。そして、この議会の一般的判断を踏まえまして、行政が命令、処分を通じて人権を制限いたします。いわば、議会の一般的判断を踏まえて行政が個別的な判断をするということであります。
　そして、この議会やそれから行政の判断というものを、裁判所が、具体的事例においてでありますけれども再審査するというのが通常の行き方であろうと思われます。
　憲法学は、従来、裁判所の判断の仕方について主として論じてまいりました。例えば、二重の基準論という考え方が憲法学の通説としてございますが、これは、合憲性の審査においては、精神的自由権について厳格な審査基準を用い、経済的自由権について緩やかな審査基準を用いて裁判所が判断せよという考え方であります。つまり、人権と公共の福祉の相互調整の主体として、主として裁判所を念頭に置いて、その裁判所による相互調整の仕方ということを従来の憲法学は主に論じていたということであります。
　これはこれで非常に重要な議論であるわけでありますけれども、しかし、私はここで、その裁判所の議論の前に、とりわけ議会の役割ということを強調しておきたいと思います。憲法上の権利の制限、公共の福祉による制限については、まず議会がそれを行うということであります。議会が人権と公共の福祉の相互調整というのをまず行うということでありまして、これは非常に重要なことだろうというふうに考えております。
　そして、議会の判断を法律の形式で表現するということであります。法律に議会の判断をできるだけきちっと書き込むということが、人権と公共の福祉の相互調整を行うという点においては重要なのではないかというふうに考えているわけであります。
　言い方をかえますと、行政に判断を丸投げするような立法はしないということであります。あるいは、法律の規律密度を高めて行政裁量の領域を小さくするということであります。
　従来、法律は、一般的、抽象的であるということを心がける余りに、みずから人権制限について微妙な相互調整ということをやらずに行政に判断を丸投げしていたというようなところがなかっただろうかと考えるわけでありまして、むしろ、行政でやることはなくならないわけではありますけれども、しかし、できるだけ議会のところできちっと判断をして、そして相互調整を行う。そして、議会が行った相互調整を踏まえて行政が判断するというその行き方、仕方というものにもう少し敏感であるべきではないかというふうに考えているわけであります。
　このように、人権と公共の福祉の調整の場面における法律の意義ということをここで特に強調させていただきまして、私の話を締めくくりたいというふうに考える次第であります。
　どうも御清聴ありがとうございました。