○棚瀬参考人　私は、研究者として、長く、比較法的視点から、司法制度の比較、あるいは家族法、契約法の比較をしてきました。また、この五年間ほど、国際離婚あるいは国内の面会交流事件等も扱ってきました。
　きょうは、その観点から、この問題について少し専門的な意見を述べさせていただきたいと思います。
　まず、ハーグ条約が批准されることは大変好ましいことだというふうに思っています。しかし、批准するということは、その条約の精神に沿って忠実にその実現を図ることであります。そうでないと、批准したことにはならないばかりか、国際的な信用をかえって失墜することにもなりかねません。私は、そうした懸念があるというふうに今回の批准法を見て思いました。
　まず、ハーグ条約の精神なんですが、少しレジュメに沿ってお話しさせていただきます。
　これは、言うまでもなく、ハーグ条約の前文にはっきりとうたわれています。それは、子を不法な連れ去りまたは留置により生ずる有害な結果から国際的に保護する、つまり、連れ去りが子に有害であるということがはっきりうたわれています。そして、連れ去りがあれば子を常居所を有する国に迅速に返還する、これを返還原則といいますが、これがハーグ条約の精神であります。
　そして、各国の批准法を見ますと、アメリカの批准法、アメリカは、御案内のように、条約制定のころの主要なメンバーでありますし、またその後の国際的な判例の形成に大きな役割を果たしている国であります。アメリカの批准法を見ますと、その第二項に、議会は次のような認識を持って法を制定したということが書いてあります。そこに四つあります。
　これは非常に重要だと思うんですが、まず第一は、子の連れ去りは子の福祉に有害である。それから二番目、子の連れ去りによって子の監護権を獲得することは許されないこと。つまり、連れ去り勝ちは許さないとはっきりとうたっています。そしてまた三番目に、子の連れ去りを防ぐためには、国際的な合意に基づく一致した協力が必要である。つまり、国際的な信義に基づいて国際的な協力が必要である、こういうふうに書いてあります。それで、最後に四項、子は、条約が定めた狭い例外とはっきり書いてありますが、そのいずれかが適用される場合を除いて迅速に返還されなければならない、こう入っています。
　今回の日本の批准法に関しては、こうした条約の精神を高らかにうたった規定はありません。これは裁判官の条約適用の解釈において大きな指針となるものでありますので、ぜひこうした精神を改めて確認するような批准法が必要かと思います。
　そして問題は、普遍化、ハーグ条約の十三条１ｂを代表とするようなものですが、そこでは、子の返還が子を心身の危難にさらし、その他子を耐えがたい状態に置くこととなる重大な危険、これは英語では、グレーブリスクがある場合、こう書いてあります。日本の批准法二十八条一項四号はこの規定をそのまま受けたわけですが、実は二十八条二項に解釈規定を置いています。これは非常に世界の批准法で見て異例です。
　そして、この二項、幾つかありますが、ここで三つ取り上げてみました。
　まず第一に、子が心身に有害な影響を及ぼす言動、「暴力等」とわざわざ書いてあるんですが、これを受けるおそれというふうに書いてあります。これは、先ほど挙げた重大な危険と比べて、おそれという形で要件が緩和されていることに御注意いただきたい。しかも、暴力等という形で、言葉、言動が含まれているということが違います。
　それから第二項の二号ですが、相手方、これは母親です、特に典型なのは母親ですが、母親がＤＶを受けた等そういう場合、これは面前暴力といいますが、確かに子に心理的外傷を与える場合があります。これもおそれというふうに出てきます。
　そして三号は、相手方の国において、常居所地国において子を監護することが困難な事情の有無というふうに書いてあります。先ほども説明がありましたように、刑事訴追を受けるおそれだとか、あるいは、言葉が不自由であり、周りに親戚、友人がいない、生活が困難である、あるいは就職が困難で経済的に困難であるといった事情も、解釈上、三号の中に入ってしまうことになります。これも非常に世界から見ると異例であります。たくさんの判例を私は読みましたが、こうした例はほとんどが一蹴されています。
　問題は、さらに二十八条二項は、そうした実体的に範囲が緩やかに規定されているだけじゃなくて、手続的な問題も含んでいます。二十八条二項は、今のような事情を列挙した後、その他一切の事情を考慮するという形で、包括的な裁量を裁判官に与える規定となっています。実は、条約の十三条ｂが抽象的で曖昧であるというのではなくて、かえって逆にこの二十八条二項が解釈を曖昧にしている、裁判官に大幅な裁量を与えているということに御注意いただきたいと思います。
　そして、こうした観点、先ほどの事情の大きな特徴として、おそれだとか困難な事情、あるいは子のトラウマとなりますと、母親が戻れない事情、父親が十分に子供の面倒を見られない等の事情が詳細に検討されなければ子の返還をめぐる判断ができないことになりますので、結局、監護紛争に深入りしていくことになります。これこそが実はハーグ条約が一番避けたかったことです。
　連れ去った後、子供が長期に監護親のもとに置かれますと、これは制定のときの議事録にありますが、子供にとって、子供の監護にとって、時間こそが最大の敵であるというふうに書かれています。子供が新しい環境で一年、二年と過ぎてしまえば、もう戻れません。そういう面では、時間が勝負です。
　そしてまた、立証責任の欠如もあります。
　これもアメリカの批准法を見ますと、厳格な証明責任を課しています。第四項が司法救済のことを書いた規定なんですが、そこの（ｄ）で、条約に一致するようと、わざわざ条約の趣旨をうたっています。そして、（２Ａ）で、条約の十三ｂが定めた例外を明確かつ説得的な証拠で、これはあるいは確信を抱くに足る証拠というふうにも言われていますが、刑事の合理的な疑いを入れないに次ぐ、非常に重い証明責任だというふうに考えています。つまり、それぐらい返還原則を大切にするという形がアメリカの批准法であります。そして、それが世界の共通理解であるということを強調しておきたいと思います。
　こうした日本の批准法のもとで、果たして本当に子供は帰されるんだろうかというのを多くの人が実際危惧しています。
　実際、どれぐらい帰されているのかということで、二〇〇三年、さらに資料は二〇〇八年もあるんですが、二〇〇三年の資料を見ますと、これはアメリカの例ですが、ほかの国でも同じようなものですが、返還命令が出された場合あるいは返還に同意した場合が約四七％、拒否が一二％ですから、あとは係属中だとか取り下げですので、それを除きますと、約四対一の割合、つまり八割が返還されます。
　果たして日本はこうした世界の水準に達するでしょうか。そこを非常に私は危惧いたします。
　確かに、ハーグ条約が制定されたときは、主として考えられていたのは、監護権がない者が監護親から子供を奪う、まさに誘拐を考えていました。しかし、もう既に、一九八一年にはアメリカで共同監護法ができるように、むしろ両方の親が離婚後も共同で子供を監護することが大切だ、そして、親の誘拐、英語ではペアレンタルアブダクションと言いますが、そういうものも犯罪である、それこそが子供の方から片親を失わせるものであるというふうな認識が急速に広まっていって、現在のハーグ条約の運用を形づくっています。
　では、なぜ連れ去りがいけないのかということを改めて確認したいんですが、五ページのところで三つの弊害を端的にまとめました。
　まず第一に、トラウマであります。
　これは、子にも親にとっても、両方です。これは、心理学ではボールビーという有名な学者が言いましたが、愛着対象の剥奪といいます。そしてまた、親にも大きなトラウマであります。親で、子供が死んで悲しまない親はいないわけです。しかし、先ほどの話にもありましたように、離婚で子供を失ってしまう親、三年あるいは永遠に失ってしまう親、その悲しみというのは非常に深いものがあるというふうに私は思います。
　そしてまた、きのうまで本当に当たり前のようにかわいがっていた子供を突然奪われてしまえば、当然怒りが出てきます。そして、子供を取り戻そうと必死になります。そうしますと、対立が激化して、奪い合いの様相を示していきます。一層紛争がこじれていきます。子供の手を引っ張り合うことになります。
　そして三番目、これは先ほども言いましたけれども、まさに子供の監護にとっては時間が勝負です。連れ去り勝ちは必ず起きてきます。幾らお父さん、パパっ子だった子供でも、最初は、ううん、会わなくてもいいとか、うつむいて言うんですが、やがて会いたくないとはっきり言います。それは、監護親が会ってほしくないというメッセージを伝えれば、弱い子供は、まして既に父親を失った子供は母親だけに頼らざるを得ませんので、結局は母親の意図と同じような形で父親に会うことを拒否します。
　次に、では、こうした離婚というものは一体子供にどういう影響を与えるのかということについての心理学的な研究はどうなのかということを少し見てみたいと思います。
　ここではほんのさわりだけですが、アメリカでは非常に多くの研究があります。そして、その研究をまとめた、メタ分析というんですが、それを行ったジョン・ケリーという非常にすぐれた学者なんですが、これの結論は、離婚は心理的不適応及び学業の問題を引き起こすリスクを高める。つまり、離婚ははっきり言ってリスクなんだ、子供にとってのリスクである。しかし、唯一の救いは、共同監護の結果を調べた三十三の研究では、結論として、どの物差しを使っても、そのように父親が深くかかわる場合には、子供の適応が非常によく、非離婚家庭と変わらないということが示されています。
　これはアメリカだけの例じゃないかというふうに思われるので、昨年、政府の研究機関が発表したデータをたまたま見つけましたので、ぜひごらんいただきたい。七ページです。
　これは子供のいる世帯の調査なんですが、まず図表三—三を見ていただきますと、この下の方で、こういう子育ての悩みを持っていますかということなんですが、いじめ、非行、家庭内暴力いずれも、二人親世帯に比べて母子世帯は顕著に三倍から四倍、そうした悩みを抱えています。
　そして、右側の図表三—五を見てください。これは、子供の不登校経験、現実に子供が不登校している、あるいは不登校していたという経験なんですが、これも二人親世帯は三・八％にすぎないのに対して、母子世帯は一二・一％にも達しています。
　そしてまた、図表四—五というのは、これは心理調査でうつ感情というのを調べたものですが、無業母子世帯というものは三四％、三人に一人の母親がうつ傾向であるというふうに診断。これは十点以上なんですが。それに対して、二人親世帯の母親の場合にはわずか六・七％です。この母親のうつ傾向というものは、当然、子供の監護に影響を及ぼさないはずはないと思います。
　そういう面で、父親が離婚後も育児あるいは養育に関与してくれることは母親にとっても好ましい、もちろん、それは子供にとっても好ましいというふうに私は思います。
　それでは最後に、そういう状況の中で果たして子供を返還して大丈夫なのかということを危惧されるわけですが、ＤＶの被害者保護が一番大きな念頭に置かれる課題ですが、これに対する答えは、一言で言えば、常居所地国の法を信頼する。
　これは、ハーグ条約の先ほど挙げた三号目に、アメリカの批准法に書いてあるのと同じなんですが、まさに国際的信頼と協調、つまり、他国の司法、法制度を信頼してそこに子供を帰すという、その相互信頼こそがこのグローバルな時代に不可欠なんだということですが、では、実際にアメリカではＤＶ保護はどうなっているのか。
　私は、昨年、二週間かけていろいろな裁判所をつぶさに見てきました。調査官だとか検察官だとか、裁判官、弁護士、全て会ってきました。
　そして、そこでいろいろなことを学んだんですが、ＤＶについて非常に印象深かったのは、二十四時間、緊急保護命令が出せる。もしＤＶ被害を受けていると言ったら、裁判官に電話すると、すぐその場で緊急保護命令を出すんですね。ただし、一つだけ条件がありまして、この電話をかけられるのは警察ですので、まず母親は警察を呼ばなきゃいけない。それで、警察が現場に来ると、警察官がＤＶを目撃した後、すぐに裁判官に電話します。二十四時間待機の裁判官がいます。そして、その場で保護命令を出します。そして、二週間後に再び法廷に出ろという形の期日も入れていくわけですが、そして直ちに退去させます。こういう保護の徹底。
　それからまた、連れ去り禁止。先ほど、連れ去ってＦＢＩのウオンテッドリストに載せられているという話もありましたけれども、子の連れ去り禁止は全米にありますが、刑罰も科されるわけですが、実は例外がありまして、ＤＶの被害者については刑罰は科しません。ただし、直接に身体の傷害や情緒的危害を受けるであろうと真摯にかつ合理的に信じてという、つまり、それが第三者的に見ても合理的であるということが条件になります。単に主観的な訴えだけではなくて、そういう合理性があればそれを認めるということです。
　最後に、もう一点だけですが、先ほど来、ノイリンガー判決のことが出ました。また、スイス法のことが出ました。だけれども、ノイリンガー判決については、ごく最近、すぐその直後、半年ほど後に、イギリスの最高法院、最高裁、貴族院でその問題を扱った判決が出ました。そして、それについてはこういうふうに言っています。ノイリンガー判決は間違っている、なぜならば、それはまさにハーグ条約が排除しようとした監護権の紛争、つまり、誰が監護したらよいのかという問題にこの問題を引き込むものであるというような言い方をして、ノイリンガーは適用されないというふうにイギリスの最高裁の判決は言っています。
　結論として、このハーグ条約について、これは日本の社会慣行に反する外国の制度だというような言い方もされます。しかし、私は、ハーグ条約は外国の制度ではない、まさに国連の児童権利条約と同じように、現在必要とされる子供を守るための普遍的な国際人権であります。やはり離婚というものは子供にとって大きなリスクです。そして、そのリスクを防ぐには、離婚しても親を失わない、離婚する前と同じように両方の親から愛情と養育を受ける、そういう社会を私たち日本がつくっていく必要があるというふうに私は強く思います。
　ありがとうございました。