○高橋参考人　御紹介いただきました中央大学の高橋宏志でございます。
　私は、今回のハーグ条約の実施に関する法律案の作成のために法務省の法制審議会に設置されましたハーグ条約部会の部会長として参加し、法律案要綱案の作成に携わりました。その立場から、今回は、子供の返還手続に関し、管轄の集中、返還拒否事由、子供の返還の強制執行のあり方の三点に絞り込みまして、法制審議会の部会での議論を御紹介しつつ、意見を申し述べます。
　まず、管轄の集中でございますが、どの家庭裁判所、東京、大阪、いろいろありますが、家庭裁判所が扱うものとするかという、その議論でございます。
　これに関しましては、一方では、相手方、普通の訴訟だと被告ということになりますが、相手方の出頭の便宜というものを考えなければいけません。
　しかし、他方では、このハーグ条約の国内実施法というのは日本において新たにつくられる制度でございますので、まだまだ未解決の点がございますので、専門的な知見の集積、蓄積、ノウハウの形成というものが必要になります。裁判官や弁護士の専門性の向上というものも必要になります。また、中央当局、外務省に置かれますが、その中央当局が諸外国といろいろやりとりをするわけですが、中央当局と裁判所とのいろいろな意味での連携という点もございます。こういうものが他方にございます。
　それで、そのバランスをどうとっていくかということを考えたわけでございますが、例えばドイツにおきましては、以前は六百以上の裁判所に管轄を認めておりましたけれども、いろいろと実施してみると不便が多いというので、二十二の裁判所に限定したということもございます。フランスもそうでございます。そういたしますと、日本でも、各都道府県にあります家庭裁判所全部というのは適当でないだろうということで、どこまで絞り込めるか、東京だけ、東京、大阪、あるいは八つの高裁所在地の家庭裁判所等々を検討いたしました。
　最終的には、これは見込みでございますが、いろいろなデータから考えますと、家庭裁判所の審判事件にまでなる事件は年間数十件であろうと予測することができます。そして、何よりも、制度発足当初、新しい制度ですからいろいろ考えなければいけないことが出てくるであろうということを考えますと、やはりできるだけ絞った方がいいということになりまして、最終的には、東京家庭裁判所と大阪家庭裁判所の二つに絞り込みました。
　ちなみに、我が国のほかの制度で申しますと、私の専門としております民事訴訟法で申しますと、知的財産権に関する訴訟は、大阪地方裁判所と東京地方裁判所の二つに絞られております。あるいは、外国倒産処理手続の承認援助に関する事件につきましては、東京地方裁判所一つに絞られております。このように管轄を絞ることによって、むしろこの法律のきめ細かい適用を促進するという考え方で、このように原案、要綱案を作成したわけでございます。
　ちなみに、今まで、裁判所の体制と若干申しておりまして、裁判所のことを申し上げておりましたが、これは広い意味の裁判所でございまして、裁判官、家庭裁判所調査官、事務官のみならず、弁護士も含めて、弁護士の専門性の向上も含めて、司法インフラストラクチャーの向上ということを考えて二つに絞ったということでございます。
　二番目、返還拒否事由でございます。
　子供の返還を拒否することができる事由というのは、ハーグ条約の中に既に規定がございます。このハーグ条約を国内法としてどうつくっていくかというのが私どもの与えられた使命でございますので、条約に則した内容にする必要がまず大前提としてございます。しかしながら、この条約は、文言はかなり抽象的でございます。
　例えば、十三条第一項ｂには、「返還することによって子が心身に害悪を受け、又は他の耐え難い状態に置かれることとなる重大な危険があること。」というふうに極めて抽象的でございまして、国内の裁判所が裁判する際の規範としては、日本法の体系から見ると、やや、あるいはかなりそぐわないものがございます。当事者から見ましても、このような抽象的文言では何を主張、立証すればいいのか目標が立てにくいということもございます。
　そこで、いろいろ検討したわけでございますが、他方で、国内におきましても、この条約の国内実施法がつくられますと、とにかく子供をもといた国に戻せ戻せ、そういうことになるのではないかという懸念の声が私どもにも寄せられました。
　例えば、配偶者から暴力を受けてやむなく子供を連れて帰国したような場合とか、子供を連れ帰った者がもとの国に戻ると逮捕されたり刑事訴追を受けたりしてしまうために子供とともに戻ることができない事情がある場合、こういう場合にも戻すのかというような懸念が示されたところであり、それを受けまして、平成二十三年五月に閣議了解が出されておりますが、その閣議了解におきましては、子供への暴力や配偶者間暴力、子供を連れ帰った者が常居所地国、もといた国ですが、もといた国で子供を監護できない事情等を盛り込むべきだ、そういうような閣議了解がされております。それを受けまして、私どもは、日本の法律にふさわしい条文を模索したわけでございます。
　テクニカルなことにちょっと入りますが、返還拒否事由、例えば配偶者間暴力があったときには返還拒否事由とすることができる、そういうずばり条文に書く案と、それははっきりするわけですが、硬直的になります。そしてまた、ハーグ条約の文言からは離れるわけであります。我々はハーグ条約の解釈の中だと思っておりますが、表面上は離れてしまうことになり、諸外国からの批判というのも予測されるところでございます。
　他方では、既にこれは二十年、三十年と諸外国で実施されておりますので、その裁判例の蓄積がございまして、それを見ますと、ほかの国の裁判所も、多くの場合、いろいろなファクターを取り上げて総合判断しているということがうかがわれます。
　そこで、我が国でも、我が国の法令としてはやや異例かもしれませんが、最近はこういう例が結構ありますのでそれほど異例でもないのですが、考慮要素、考慮するべきファクターを掲げる、そういう形で返還拒否事由をつくりました。これによって、国内でハーグ条約に入ることによって生ずる懸念というものに対しましてそれなりの配慮をしたつもりでございますし、他方では、条約の文言との整合性にも配慮したと考えておる次第でございます。
　三番目、子供の返還の強制執行のあり方でございます。
　再三申し上げておりますように、この法律は、子供にとって離婚した親のどちらのもとにいるのがよいのかという、私どもでいいますと、監護権のあり方、権利義務の関係そのものを決めるものではありません。違法に連れ去った以上、とりあえずもとの国に戻せ、こういう法律でございます。ある意味で、暫定的な保全処分の性質を持っているわけでございまして、日本の法令では例を見ない新たなものでございます。
　そこで、そのような新たな制度の強制執行というのはどうなるのかというのを理論的に詰める必要があります。他方では、子供、人間、人格を持った子供を動かすということでございますから、子供への配慮ということも重大な考慮要素ということになります。
　そこで、結論的に申しますと、最初に間接強制という方法をとることにいたしました。必ずこれを経なければいけない。間接強制と申しますのは、もとの国に戻せという裁判が確定するわけですが、そのもとの国に戻せという裁判の履行をしないと、一カ月当たり金幾ら支払えというふうに、お金を払えという形で、心理的に、サイコロジカルに履行を促す、そういう方法でございます。
　これは、ある意味では、執行債務者、多くの場合、連れ戻した親でございますが、その人の任意の履行に期待するという面がございまして、やわらかい制度ということになります。やわらかい制度ですから、子供への配慮という面ではすぐれているのでございますが、しかしながら、これはちょっと極論になりますが、金幾ら支払えということの強制で促すわけですので、お金のない人には影響がないと申しますか、免れることができる。
　また、ともかくもとの国に戻せという日本の裁判所の判断があったのに、それが今言いました間接強制だけでは弱いわけでございますから、それだけでは不十分だということで、そこでいろいろと検討いたしまして、現在の民事執行法の中にある代替執行というものを使うことにいたしました。
　これは、子供をもといた国に戻すというのは、連れ戻した親が戻してくれればもちろんそれが一番いいわけでございますが、ほかの人でもできることなのですね。例えば、もといた国にいるおじいさん、おばあさんが日本に来て連れ戻すということでも構わないわけであります。ほかの人が、執行債務者以外の人がやっても構わないという、それに対応する、強制執行としての代替執行、これを取り込むことにいたしました。
　しかし、通常の民事執行法によります代替執行だけでは不十分。と申しますのは、先ほど来申し上げておりますように、子供自体を動かすということでございますので、そこへの配慮ということに十分考慮いたしまして、子供を解放すると申しますか、連れ戻して、子供を囲っている人から子供を解放させる。この行為自体は、責任ある、公の立場にある執行官にさせるということにいたしましたし、また、執行官が何ができるかということについても細かい規定を置きました。つまり、子供自身に対しては威力、物理力ですね、を用いてはいけないとか等々の制限を課しております。
　そういう、間接強制をまず行って、それでだめなら代替執行という形で、強制執行の手段は整えました。
　しかしながら、私ども部会といたしましては、理論的に強制執行の方法を整備いたしましたけれども、この強制執行の方法が盛んに行われると申しますか、強制執行が多く行われるということは想定しておりません。強制執行はもちろん最後の手段でございまして、執行債務者、連れ戻した親が説得に応じて、いろいろな人の説得に応じて、任意に子供をもとの国に帰してくれる、これが一番いいことだ、しかし、それを担保するためには強制執行も制度としては用意しなければいけない、こういう頭でございます。
　以上、簡単でございますが、私の意見とさせていただきます。