○長沼参考人　上智大学法科大学院教授の長沼範良でございます。
　本日は、いわゆる条約刑法に関連する刑法等の一部を改正する法律案について、参考人として意見を述べる機会を与えてくださいまして、まことにありがとうございます。
　私が専門として勉強している分野は刑事訴訟法でございますので、本日述べます意見の対象は、この法案のうち、刑事訴訟法の一部を改正する旨の第二条に関する部分に限ることといたします。この部分は、この法律案に関する法務参考資料第三号の二十一ページ以下に概要が記載されておりますので、御参照いただければ幸いでございます。
　なお、この法案の立案が考慮されていた時点において、関係する事項について私個人の意見を明らかにしたことがございますが、その内容は、同じく法務参考資料第三号に資料16の（２）として引用されております。
　まず、基本的な考え方でございますが、私は、この法律案に見られるハイテク犯罪に対処するための刑事手続法の整備に賛成する考えを持つものでございます。
　その理由は、第一に、コンピューターが広く社会に普及し、それらがネットワークを形成して、情報処理が高度化している現状におきましては、ハイテク犯罪に対処するために必要な法的手段を構築する必要があるということでございます。ネットワーク犯罪に対応するには、刑事手続の側にもしかるべき手段が必要だということでございます。
　第二に、ネットワーク社会の形成は国際的なものでありますために、その対応も国際的な見地からなされるべきであるということでございます。国際社会の一員として、我が国の法律制度もそれにふさわしいものでなければならない、そういう必要があるというふうに考えられるからであります。
　このような観点から、法律案の定める個別の手続につきまして、私見の概略を述べることといたします。なお、法文の体裁から、幾つかの手続について、裁判所が実施する場合と捜査機関による場合とが併記されておりますけれども、以下の検討では、専ら捜査機関が実施する場合を念頭に置いて話をさせていただきたいと思います。
　私の一枚紙のものの「第２」という記載の部分でありますが、リモートアクセスの点であります。まず、このリモートアクセスの新設の点で検討いたします。
　これは、差し押さえるべきコンピューターに電気通信回線で接続している記録媒体からデータの複写をすることを認める処分でありますが、新しい二百十八条二項は、捜査機関にこのようなリモートアクセスの権限を認め、新しい二百十九条二項は、令状に接続先の記録媒体の範囲を記載すべきものとしております。
　この処分の必要性の点でございますが、例えば、ファイル保存用のレンタルサーバー、あるいは企業内ＬＡＮにおける特定データ保存用のハードディスクなどを想定した場合に、まず、被疑事実に関連するデータが記録されている特定のコンピューターを差し押さえることとして、これとあわせて、そのコンピューターからアクセスできる別の記録領域にある先ほどのようなデータですが、これらのうち、被疑事実に関連するものを証拠として保全する必要があるというのは考えられるところであります。
　このような場合、現行法の差し押さえでは、差し押さえられたコンピューターからアクセスできる別の記録領域までが当然に強制処分の対象になるわけではございません。なぜならば、他の記録領域へアクセスする権限というのは、利用者である人に帰属する権限でございまして、コンピューターを差し押さえたからといって、当該コンピューターの占有の移転に伴ってアクセスの権限が当然に捜査機関に移るわけではないということでございます。
　そこで、そのような場合に、差し押さえるべきコンピューターに接続する記録媒体であって、処理データ保管用のものにアクセスして、そこからデータを複写し、その上で当該コンピューターを差し押さえるというような新しい強制処分を設ける必要があるというふうに考えます。そして、令状主義の要請からすると、裁判官の発付する差し押さえ許可状に、差し押さえるべきコンピューターとあわせて接続先の記録媒体を記載することが必要であると考えられます。
　問題点の検討でございますが、このようなリモートアクセスについては、令状主義の観点から、やや慎重な考慮が必要であります。
　その一つは、憲法三十五条が捜索、押収について対象を明示する各別の令状を要求しているのに、一見すると、対象となるコンピューターと接続先の記録媒体という別々のものが強制処分の対象になるかのように思われる点であります。
　しかしながら、憲法が対象を個別に明示、特定した令状を要求している趣旨は、捜索、押収をする正当な理由の存否がそれぞれの場所や目的物ごとに異なるので、各別に裁判官がその点を審査することとし、かつ、これを令状に明記することによって捜査機関の執行の過誤や逸脱を防止する点にあるというふうに考えるべきですので、そう考えるとしますと、ネットワークで接続している特定のコンピューターとその情報処理用データを記録する媒体との使用状況にかんがみて、裁判官が、捜索、押収する正当な理由の存否を一体的に判断できるということ、しかも、接続先を令状に明記することによって、捜査機関としてもその範囲でしかこの処分ができないことが示されるのであれば、個別性、特定性の要件に欠けるところはないというふうに考えます。
　二つ目の議論として、接続先の記録媒体について所在場所の明示がないということを問題にする見解があり得るかもしれません。
　しかし、憲法三十五条が捜索を令状主義の規制に服させた趣旨は、対象を発見するための強制処分一般について、事前の司法審査を要求することによって、プライバシーの保護その他の人権保障を全うしようとするものであります。そうしますと、捜索する場所を挙げているのは、いわば例示として、有体物の発見を目的とする強制処分の場合にその物理的所在場所を示すべきだとするものと考えられます。憲法三十五条の令状主義は、そのような有体物の発見のための場合に限らず、広く一般に、証拠を発見するための強制処分を規制対象にするものですから、それぞれの処分の性質に応じた対象の明示の仕方を要求しているものであります。
　このことを接続先のデータ複写という処分について当てはめてみますと、憲法三十五条に言う捜索とは、差し押さえるべきコンピューターと記録媒体との接続状況を確認し、かつ、複写させるべきデータの存在の状況を確認することであります。そして、捜索する場所とは、差し押さえるべきコンピューター及びこれと接続して一体として構築されたネットワークの関係部分のことでございます。したがいまして、これらについて、令状裁判官の審査が及び、かつその内容が令状に明記されることで令状主義の要請は満たされると考えます。
　この点で、新しい二百十八条二項、新しい二百十九条二項は、この処分の対象を、特定のコンピューターに接続している記録媒体であって、そのコンピューターで処理するデータの保管用のものに限定、かつ、令状にはデータを複写すべき記録媒体の範囲を記載するものとして、以上の要請にこたえようとしているものと考えられます。
　これと異なり、差し押さえるべきコンピューターからアクセス可能な不特定の記録媒体について探索的、一般的にデータを取得することを許容する処分であるとしますと、これは令状主義の要請を満たさない処分であるということで、立法できないものと言わざるを得ません。しかし、法案の示すリモートアクセスがそのようなものでないことは明らかであると考えます。
　なお、対象の限定という観点からは、当該コンピューターからアクセスできる記録媒体であること、及び当該コンピューターで処理すべきデータを保管するために使用されていると認められることで十分であるというふうに考えます。
　専ら当該コンピューターで処理すべきデータを保管するために使用されているという限定を付すべきであるという見解もございますが、アクセス先の記録媒体が特定されていることが、無限定な強制処分を防止するための本質的な要請であります。そうではなくてこのような専らの要件をつけ加えますと、例えば、Ａコンピューターの処理用データが保管されている記録媒体にＢコンピューターからもアクセスできるということのゆえに、この複写の処分ができないということになり、今日のネットワークの実態からして明らかに不適切であると言わざるを得ません。
　また、データ保管のために現に使用されているという限定を付すべきだという見解もあるようでございます。しかし、これでは、差し押さえの時点でのコンピューターの接続状況次第でこの複写の処分ができたりできなかったりするということになって、これまた不適切であるというふうに考えます。
　次に、第三の記録命令つき差し押さえの点でございます。
　この処分の実質は、対象者に必要なデータを記録媒体上に移すように命じた上でその記録媒体を差し押さえるものでありますから、一種のデータ提出命令というべき性質を持つものと考えられます。このような新しい処分の必要性は、種々の場面で想定できると思われます。
　例えば、特定のデータが存在すること及びその利用権限者が何人であるかは判明しているが、そのデータが記録されている記録媒体の所在場所が不明であるというような場合、あるいは、特定のデータが複数の記録媒体に散在して記録されているために、利用権限者において一定の処理をして出力する必要があるというような場合などでございます。これらの場合、処分の対象者として想定できますのは、データ処理に協力的な者というふうに考えられることでありましょう。
　もちろん、このような記録命令つき差し押さえの場合にも、憲法の令状主義の観点から、対象の特定が十分になされなければなりません。この場合、処分の実質が特定のデータに関する提出命令であることからすれば、被処分者に探索的なデータ提出を求めないことが令状主義の要請であるというふうに思われます。そうしますと、対象データとその利用権限者を特定して、被処分者に提出を求めるべきデータの範囲が画されていれば、令状主義の要請は満たされるものというべきであります。
　もとより、対象データについてどのような具体的記載があれば特定の要請を満たしていると言えるのかは、対象となるデータの性質、そのデータの記録状況、利用権限者の利用権限の態様その他の事情に応じて具体的に判断するほかないというふうに考えます。
　続きまして、第四の差し押さえの執行方法という点でございます。
　この点につきましては、差し押さえにかわる複写等の処分を新設するということでございます。すなわち、コンピューター等の電磁的記録媒体を差し押さえる場合に、関係する部分だけを他の記録媒体に複写してその記録媒体を差し押さえる処分を新設することでございます。
　この改正の必要性については、次のように考えることができると思います。
　例えば、業務用コンピューターのハードディスクに被疑事実に関連するデータが記録されている蓋然性がある場合、これを差し押さえて証拠として保全することが考えられますが、特定のデータのみに被疑事実との強い関連が認められ、その他の大量のデータが無関係であるということがあり得ます。このような場合に、関連するデータを取得するために、その記録媒体を差し押さえること以外に、関連するデータのみを複写した別の記録媒体を差し押さえることができるものとすれば、被処分者に対する侵害の程度がより低い処分で目的を達成することができることになります。
　なぜならば、例えば、大量の顧客データが記録されている記録媒体を差し押さえてしまいますと、被処分者の業務に支障が生じる、あるいは関連するデータ以外の第三者、顧客側の利益が侵害されるということも考えられますが、以上のような代替的な執行方法を設ければそのような事態は回避できるからでございます。
　なお、侵害程度がより低いこのような代替的執行方法を設けるのであれば、こちらの方法をむしろ本来的な執行方法として、これによりがたい場合に限って記録媒体全体を差し押さえることができるものとすべきだという見解もあるかもしれません。しかし、データの内容だけではなくて、データの存在の仕方も証拠になるものでございますから、関係するデータのみの複写をまず第一次的な方式とすべきだというふうには言えませんし、差し押さえの執行方法は現場に臨んだ捜査官の合理的な判断にゆだねるべき場合も多々あると考えますので、事前に執行方法を規制しておくことは相当でないというふうに考えます。
　次に、第五の協力要請の点でございます。
　捜査機関が電磁的記録媒体を差し押さえる場合、被処分者にデータ処理等について協力を求めることができるということでございます。
　このような要請の必要性については、次のように考えられます。
　複雑なコンピューターシステムにより関連するデータが記録されている場合、そのデータの内容を確認、選別するためには、コンピューターの機能、セキュリティー設定の内容などを知った上で、そのデータについて一定の情報処理をする必要がある場合があります。この場合に、被処分者が協力的である場合には、データ内容の確認と選別のために、その者自身に操作をさせた方が、効率性あるいはデータ保護の観点から好ましいでありましょう。また、被処分者の中には、データに利害関係を有する第三者との関係で、これを開示しない義務を負っている者もあり得ます。そのような者にとっては、協力を求められた場合に、これに応じることの法的根拠が明らかになっていることが望ましいとも考えられます。
　そこで、差し押さえの対象物が電磁的記録媒体であるときは、捜査機関が被処分者に対してデータ処理等の必要な協力を求めることができるとする意義があると考えられます。もっとも、これらの協力要請は、被処分者が非協力的であればその内容は実現できません。その場合には、令状に記載された記録媒体であると思料されるもの全部について捜査機関が差し押さえをした上で、差し押さえ物について捜査機関の側において必要な処分をするということになろうかと思われます。
　次に、第六の保全要請の点でございます。
　新しい百九十七条二項は、捜査機関が電気通信事業者または電気通信設備の設置者に対して、その業務上記録している通信履歴のうち必要なものを特定して、九十日を超えない期間を定めて、これを消去しないよう求めることができるとして、通信履歴の保全要請について規定しております。
　このような保全要請の必要性については、次のように考えられます。
　通信履歴に関するデータについて証拠収集の必要があれば、例えば記録命令つき差し押さえにより対応することになると思われますが、令状の発付が速やかになされるとは限りません。令状発付の根拠が直ちに得られるわけではありませんし、外国からの共助要請の場面などでは相当程度の時間がかかるということがあり得ます。他方では、このようなデータは業務上の必要により保存されるものでありまして、一定期間経過後は速やかに消去される実情にあります。
　したがいまして、一定の通信履歴に関するデータについて、これを消去しないように求めることができるものとする必要があると考えられます。そうしますと、ここで考えられている処分については、保全という名前ではあるものの、新たに個別のデータの記録を求めるものではありませんし、また、一般的に一定範囲の通信履歴の収集、保存を要請するものでもありません。記録命令つき差し押さえなどの処分が予想される場合に、特定のデータの消去を見合わせるよう要請する処分であると位置づけることができると考えられます。
　必要性についてはこのように考えられるとしても、この処分については、捜査機関、通信事業者、通信の当事者という三者の関係に留意して検討する必要があると思います。その際、この段階では捜査機関が通信履歴に関する情報を取得しているわけではないという点に注意しながら検討する必要があろうかというふうに思います。
　まず、通信事業者は、業務上必要な限度で通信履歴を保持しているわけでありますから、捜査機関からの要請があるとはいえ、業務目的ではない他目的でそのようなデータを保持し続けることが正当と言えるか、問題となり得ます。しかし、通信事業者がデータを保持し続ける正当な理由には、課金等の業務目的のほか、世界的なインフラとなったインターネットの運営に参画する者として、その正常な運営を確保して正当な利用者の利益を守る立場から、不正行為等の防止措置に必要な限度で通信履歴を保存するという一般的な理由も含まれると考えられます。したがいまして、捜査機関から見れば、具体的なデータを示して保全要請することは、通信事業者の側で不相当な行為をとるよう要求するものとは言えません。
　とはいえ、通信事業者に対して、その特定のデータの抽出や保存に関する技術上、経済上の負担を課すとも言えますので、その正当性について、事前に裁判官の判断を経ていることを必要とする見解もあり得るかもしれません。しかし、捜査機関としては、この処分により通信事業者の業務運営について何らかの情報を収集、認識するわけではありませんので、この段階で裁判官の令状を経るということまでの必要はないと考えます。
　一方、捜査機関と通信当事者との間の関係では、通信の秘密あるいはプライバシーの利益の観点から問題があるように見えるかもしれません。しかし、事業者の側で保存しているデータは、そもそも正当な業務目的で通信当事者が譲り渡した情報であります。通信履歴に関しましては、通信当事者の側で、事業者を利用しておきながら、自分のデータに限って課金その他の正当な業務目的があっても保存してはならないと主張しても、それは通るものではありません。
　そうしますと、このような通信履歴に関する情報について、捜査機関が事業者に一定期間これを消去しないように要請したとしましても、これは捜査機関の側で通信当事者の利益を侵害していることにはなりません。なぜならば、一方で、通信履歴は既に事業者が一定の目的で保存しているデータでありまして、通信当事者限りで秘密にしておけるものではありませんし、他方では、捜査機関としては、この処分により通信履歴そのものについて情報を取得するものではないからであります。
　したがいまして、保全要請については、捜査機関限りの判断で通信事業者に一定の要請をするものとして十分に成り立ち得る制度設計であるというふうに考えます。
　時間の関係上、いろいろ省略しましたので、私見の概要は参考資料の末尾に私の論文を記載しておきましたので、御参照いただければ幸いでございます。
　以上でございます。