○奈良参考人　日本弁護士連合会司法制度調査会副委員長の奈良でございます。
　本日は、機会を与えていただきまして、ありがとうございます。
　本日は、特に、民法の一部を改正する法律案のうちの保証契約の適正化の部分と、債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律の一部を改正する法律案について意見を申し上げます。
　民法の現代語化については、平仮名、口語化の表記とし、時代おくれの用語を平易なものに改めるなどして、国民一般にわかりやすい民法とする方向に異議はございません。ただ、法案検討の過程で、私ども弁護士に対しては、本年八月四日に、九月三日を期限として法務省から意見募集がなされましたが、国民生活を規律する基本法であり、全条文一千四十四条が対象となっていたことから、この一カ月という検討期間は短過ぎたのではなかったかという印象を持っております。
　保証契約の適正化について申し上げます。
　日本弁護士連合会は、本年六月に法務省から本件に関する要綱中間試案が公表された際に意見書を提出しており、これから述べます私の意見も、ほぼこの意見書と同じ内容となります。
　保証契約というのは人的担保として広く行われていますが、その実態は、親族関係などの情実的関係を背景としてなされる場合が多く、しかも、保証人が現実に保証債務の履行を求められるか否かは、保証契約締結の時点では確定的ではありません。そのため、保証人は、負担はないものと軽信して、軽率に保証を引き受けてしまうことも少なくありません。また、保証契約は、原則として無償契約、片務契約です。保証人は何ら対価を得ずに、専ら、他人である被保証人のために債務を負担します。
　このような保証契約の特殊性からしますと、契約自由の原則のもとに何らの制約を課さないでいると、過酷な負担を保証人に強いる結果になりかねません。特に、保証期間と保証額に限度のない包括根保証契約を締結した保証人にとっては、このことはさらに顕著となります。
　銀行などの金融機関は、中小企業に融資をする際に、経営者個人の個人保証を求めることがよくあります。商工ローン業者も、経営者からは包括根保証を、第三者からは期間や限度額の定めのある限定根保証を求めています。
　根保証契約は、個々の融資を行う際に一々保証契約を締結する必要がないため、広く利用されています。しかし、主債務者である会社が倒産して借入金を返済できなくなった場合、根保証人は過酷な返済責任を負うことになり、経営者自身が個人破産をせざるを得なくなったり、時によると夜逃げや自殺に追い込まれるという悲劇も起きています。商工ローン業者による保証被害が大きな社会問題となったことは御存じのとおりです。
　殊に、第三者が根保証をしている場合は、経営者は、第三者に迷惑をかけまいと法的整理手続をとることをちゅうちょし、その間になお債務が増大していく事態も起こってきています。結果として、会社や個人は再起の機会を失っております。
　個人の保証人が、保証債務を負担することにより経済的に破綻する例も数多く見受けられます。日本弁護士連合会は、平成九年、十二年、十四年の三回にわたり、最高裁判所の御協力を得て、全国の地方裁判所で破産記録全国調査を実施しましたが、破産者が多重債務を負担するに至った理由のうち、保証債務・第三者の債務の肩がわりの占める割合は約四分の一くらいあります。会社が破産等の法的手続をとる際に、保証があるために、代表者個人や親族の個人破産申し立てをしなければならないのもよくあることであります。
　法律案が、保証契約一般を要式行為として書面でしなければ効力を生じないとすることは評価いたしますが、実務上、保証契約が締結される場合、書面の作成がなされるのが通常であることからすれば、さらに一歩進めて、根保証契約書が根保証人に交付されなければ契約は効力を生じないとすべきと考えます。
　法律案が、貸金や手形割引に関する債務が含まれている主たる債務について個人の包括根保証を禁止したことは、大いに賛成いたします。しかし、個人と実質的に異ならない零細な個人会社への適用については再検討をお願いしたいと思っております。
　また、主たる債務の範囲を貸金と手形割引に限定していますが、これ以外にも、貸金債務との区別が容易でない債務や賃貸借契約、継続的売買契約などの継続的契約の包括根保証についても、保証人の保護の方策を引き続き検討されることを希望いたします。
　法律案は、時間的な制約もあり、保証契約の見直しの範囲が限られたものとなっていますが、この法案が成立しても、消費者金融などから生ずる保証被害はなくなるものではありません。包括根保証を禁止しても、限定根保証で極度額を大きくすれば、包括根保証と変わりなくなります。保証人の保証能力を超える契約の締結の禁止や保証の内容を説明する義務、クーリングオフ制度の導入など、特に、個人や個人と実質的に異ならない個人会社の根保証については、なおも将来的に検討していただけたらと思います。
　今回の改正案には盛り込まれておりませんが、個人の根保証人は、一定の事由がある場合に、債権の元本の確定を請求することができるとすべきと思います。主たる債務者と根保証人との関係に変更があった場合、例えば、法人である主たる債務者の役員であることから保証人になった者が役員の地位を失ったときや、代表者の配偶者であることから保証人となった者が離婚したときなどです。また、債権者と主たる債務者の間で取引内容が大きく変更されたり、主たる債務者の資産状況が大きく変わったときなどの事情がある場合も同様です。今後、このような制度を検討していただきたいと思います。
　さらに、債権者には、主たる債務者に一定の事由が生じた場合は、それを保証人に通知する義務も設けるべきと考えます。根保証人だけでなく、保証人であっても、契約締結後の主たる債務者の不履行などの情報を持たない場合が多く、あるとき突然多額の保証債務の履行を求められることがあります。債権者から情報を得ていれば、保証人は債務者に対し履行の請求などの働きかけができます。
　債権譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律の一部を改正する法律案について意見を申し上げます。
　本年四月、日本弁護士連合会は、法務省が公表した要綱中間試案について司法制度調査会の意見書を提出していますが、会内には賛否両論があるため、その際、日弁連の他の委員会の意見書や各地の弁護士会から寄せられた意見書を添付いたしました。動産譲渡に登記という公示制度を設ける点については賛成論がやや多く、債務者不特定の将来債権譲渡を登記で公示することについては反対論が多いという状況でありました。
　昨今の経済情勢から、特に中小企業や新規事業者に、今まで十分に活用できなかった売掛金債権や機械設備、仕掛かり品、在庫商品などの動産を担保とする資金調達の要請があること、金融機関や商社などの与信側にもこれらの活用を望んでいる状況があることは理解しております。
　従来、実務で行われてきた動産譲渡担保は、占有改定の方法で第三者に対する対抗要件を備えるため、外部からわからず、公示力はないに等しく、不安が残るものでした。そこで、公示制度を整備し、より利用しやすく、安定性、実効性を高めたものとすることにより、資金調達、資金供給手法が多様な発達を遂げることが期待されますので、登記という公示制度を設けることには一定の評価をすることができます。
　しかし、動産の特定方法によっては企業のすべての動産が担保となる可能性があることから、労働者や納品業者らの債権の引き当てとなる財産がなくなる危険性があります。殊に倒産時には、担保を取得した者と労働者や納品業者との間の不公平感が際立ちます。改正破産法において労働債権の一部が財団債権化されたにもかかわらず、財団に残っている財産が少なければ、結局、労働者は保護されないことになります。再建型の倒産処理手続では、事業再建の障害となることも懸念されます。また、担保動産の評価、管理、換価の仕組みが不完全なことから、新たな与信や貸し付けに利用されず、既存債務の補強や過剰担保を強いられる場面で使われる危険性もあります。
　そこで、動産の特定方法の工夫などで、すべての動産を包括的に担保にできないような制度とし、労働債権の保護についても何らかの方策を検討すべきと思います。また、担保にとった動産を適正な価格で処分できる市場ができてくるような施策も必要となります。
　法律案は、すべての動産譲渡を登記制度の対象とし、登記は単なる対抗要件としています。しかし、動産譲渡一般を登記制度の対象にすると、動産取引に与える影響が多いので、慎重であるべきと考えます。登記できる動産譲渡を動産の譲渡担保に限定した上で、登記した動産譲渡担保は、先行する占有改定により対抗要件を備えた動産譲渡担保に対抗できるという特別の効力を持たせるのがいいのではないかと思います。これにより、動産譲渡担保の安定性、実効性が増し、登記をするメリットも出てきますので、動産譲渡担保の公示方法を登記に誘導できます。
　以上のように、法律案には賛成しかねます。
　先ほど、日本弁護士連合会内で要綱中間試案の検討をしたときには、動産譲渡に登記という公示制度を創設することについて賛否両論があり、評価する意見がやや多かったと申し上げましたが、その評価する意見の多くは、今申し上げましたように、登記制度の対象を担保目的の動産譲渡に限るという意見でして、現在御審議されている一般の動産譲渡に広げるという意見ではありませんでした。
　債務者不特定の将来債権の登記について述べます。
　要綱中間試案の時点では、弁護士会には反対する意見が多かったことは冒頭で述べたとおりです。その理由のほとんどは、先ほど動産譲渡の登記制度について述べた懸念と重複しますので、省略させていただきます。
　法律案に対する意見を述べます。
　債務者不特定の将来債権譲渡を登記によって公示する制度を設けることは、先ほど動産譲渡の公示制度で述べました懸念がすべて当てはまります。それだけでなく、債権譲渡には次のような疑問もあります。
　それは、債務者が不特定で、将来いつ発生するかも特定できない債権で、債権額も明示しないという権利について、権利の内容が不確定であるのに公示制度をつくることになり、取引上混乱が生ずることになるのではないかということです。これが債権の特定性の緩和に向かうのではないかという不安もあります。また、動産以上に、このような不確実な債権を債権譲渡の際に正当に評価する方法を確立できるのか、疑問もあります。
　その上、第三債務者から見ますと、債権譲渡登記ファイルにも、譲渡人や譲受人から交付される登記事項証明書にも自分の名前は記載されていません。果たして、第三債務者は、自分の債務が債権譲渡されたのか否かを的確に判断できるのでしょうか。
　以上の理由で、賛成しかねるものであります。
　どうもありがとうございました。