○内藤参考人　弁護士の内藤良祐でございます。
　本日は、会社法案の審議にお招きいただきまして、大変光栄に存じております。日本弁護士連合会における議論を踏まえまして、会社法案に対し意見を述べさせていただきたいと思います。お手元にあらかじめペーパーをお配りいただいているかと思いますが、これに沿って説明させていただきます。
　会社法は、現行法制にかわり会社に関する基本法となるものですから、社会全体から見て公正であるべきと考えます。したがって、企業の競争力強化ないしは経営の便宜という経済政策的な観点もさることながら、会社法の基本的視点に立ち返って、株主及び債権者の保護との調和を図ることが必要です。また、そのほかのステークホルダーとの関係でも、企業はよき市民でなければならないと考えております。さらに、将来の評価にたえ得る、国民にとってわかりやすい、利用しやすい制度であるべきであると考えております。
　法案は、事前規制を極力排し、事後規制で弊害に対処することを基本方針としているものと考えることができます。このような基本方針につきましては、弊害の防止策が十分とられるのであれば、効率的な経営を可能にするものとして積極的に評価し得るものと考えております。また、中小企業に関しては、機関設計の柔軟化など、企業実態に即した改正がなされており、この点についても評価できるものであると考えております。
　しかし、個別の制度について見ると、立法の必要性の議論が先行し、その方法の相当性や弊害防止策の実現可能性についての検証が必ずしも十分になされているとは言いがたい部分が見受けられます。
　そこで、三つの観点から意見を申し上げようと思います。
　まず第一点は、中小企業に関して、法制度を企業実態に合わせたために、弊害に対する対策が不十分になっている部分があります。第二点は、大規模公開会社に関して、幾つかの点でコーポレートガバナンスの観点で後退している点が見られることです。第三点は、少数株主の保護の問題です。株式買い取り請求権や事前差しとめ請求権が用意されてはいても、これらの制度が果たして有効に機能するのか、その実効性に関して疑問がございます。
　まず第一点の中小企業関係ですが、最低資本金制度の廃止が提案されております。
　最低資本金制度は、設立時に企業にバッファーを持たせるという意味で、債権者保護との関係ではなお有用であると考えます。株式会社においても有限会社並みの機関設計が認められ、すべての会社に最低資本金一千万円を要求するのは過大だとしても、会社が社会的存在であり、その責任を全うさせることを考えると、現行法において有限会社に求められていた最低資本金三百万円は、これを要求するべきであると考えます。
　取締役の任期についても、譲渡制限会社においては最長十年まで伸長することができることになっておりますが、十年というのはいかにも長過ぎるのであり、登記手続を遵守しようという意識が希薄化し、実質的な経営者の交代が外部から確認できなくなるなどの弊害が考えられます。少なくとも、休眠会社整理の実効性を図るためにも、五年程度の期間にすべきであると考えております。
　第二のコーポレートガバナンスに関しては、まず、株主代表訴訟において、濫訴防止のため提訴要件を設ける点について反対でございます。そもそも、提訴要件を設けなければならないほど濫訴が多いと言えるのか、疑問であります。
　提訴株主の主観的目的を提訴要件の問題とすることは、株主が会社のために取締役に対して訴えを提起するという株主代表訴訟の性格から見て、参加が可能な他の株主との関係で問題がありますし、担保提供制度の活用や、訴訟上の権利濫用などの法理により裁判所によって個別具体的な事案において解決を図るのが妥当であり、一般的な提訴要件とすることは妥当ではありません。
　また、会社が経済的損失をこうむることを理由に取締役の責任を追及させないとすれば、コンプライアンスの理念やコーポレートガバナンスの理念にもとることになり、違法行為を行った取締役を不当に利得させる結果となります。
　会社の正当な利益が害されるとは何を意味するのか不明確でありますが、仮に、株主代表訴訟が提起されたこと自体により会社の信用が失墜し、それによって会社が不利益を受けることがあったとしても、会社としてはそれを甘受すべきであります。
　また、会社が過大な費用を負担することとなるという点も、不正行為に関する調査を行うに当たって、調査の費用が過大であることを理由にその調査を放棄することは不適当であり、代表訴訟の却下を認めるとなれば、いわゆるしり抜けを多数発生させることになり、コンプライアンスやコーポレートガバナンスを低下させることになります。さらに、費用が過大か否かが代表訴訟の大きな争点となり、行為の正当性いかん、取締役の関与やその責任に関する実質的審理がなおざりにされるおそれもあります。
　また、過大な費用とは何に対して過大なのか不明確であります。代表訴訟における請求額に対して過大な費用ということなのか、それとも、会社の規模、支払い能力に対して過大な費用ということなのか、不明確であります。さらに、株主側にその費用の過大性を調査、反証させることが困難であることも考えれば、このような要件を訴訟要件とすることは是認できません。
　次に、法案は、取締役会の書面決議を容認しております。しかし、書面決議を容認した場合、取締役相互間で実質的な議論がなされる保証はなく、重要な問題であればあるほど、経営者が、社外取締役や従業員取締役が出席している取締役会での実質的議論を避けたいという誘惑に駆られたとしても不思議はなく、取締役会の形骸化を助長させるおそれがあります。また、社外取締役が十分な情報を取得できず、適正な判断ができなくなるおそれがあります。
　テレビ会議システムや電話会議システムが解釈上許容され、ＩＴ技術の進展に伴ってその高性能化、軽量化が実現され、コストも安くなっていることから、こうした方法を用いることによって、遠隔地に居住する取締役がいたとしても、取締役会の開催がさほど困難になるとは思えません。また、取締役の責任を追及する上でも、議論の過程が明らかにならなければ、その責任追及が困難になることも考えられます。
　近時、ガバナンスに関する議論の高まりと取締役会審議の形骸化に対する反省から、取締役会において実質的な議論を活発に行う傾向も見られますが、書面決議を容認することはこうした動きを後退させる懸念があります。欧米でもこのような制度は認められておりません。
　書面決議を許容するとしても例外的でなければならないとする点については、一般的なコンセンサスがあると思われます。例外とすべきもので、しかもその弊害のおそれが大であるとすれば、原則禁止するというのが正しい態度であると言わざるを得ません。法案において、譲渡制限会社については取締役会の設置自体強制されないのであり、取締役会を設置する会社は取締役会で議論を行うことを前提としているはずです。
　このほか、株主総会の招集地を取締役が自由に定め得るとする点や、重要財産委員会の員数要件を緩和する点などにおいて、コーポレートガバナンスの後退が見られます。
　少数株主の保護との関係では、種類株式の設計が自由になり、種類株主間の対立や特定の種類株主に対する不公正な取り扱いが懸念されます。法案では、株式買い取り請求権が多用されておりますが、そのような場合に経済的補償だけで十分でない場合もあり得ます。特に、種類株式や新株予約権の場合、取得価格の評価自体困難を伴うことから、自己の株式に係る取得価格の決定の申し立てをすることができるとしても、実質的にかかる司法的救済が機能しないおそれもあります。
　そのほかの問題として、商号の登記の関係で、商法十九条及び商業登記法二十七条を廃止するとの提案があります。しかしながら、これは、従前から商号を登記している事業者の利益を著しく害することになり、不当であると考えます。また、登記された商号は十分保護されるべきであり、商法二十条は一項、二項ともに存続させるべきであると考えます。
　立法形式の点では、省令への委任が多く見られますが、特に監査日程を省令に委任した会社法案四百三十六条は、執行と監査という対立する利益に関する手続法規でありますから、法律で定めるべきであると考えます。
　以上をもって私の意見陳述を終わります。本日はどうもありがとうございました。