○新井参考人　おはようございます。筑波大学の新井と申します。
　大学で民法と信託法を教えておりますが、法制審議会の審議には一切関与しておりません。学界の片隅で細々と研究を続けている者です。私の見解は学界では常に少数説でありますが、そのような者に本委員会において発言の機会を与えていただいたことに対してお礼申し上げます。
　信託法は、制定以来八十有余年の星霜を経て、現代化が必要であることは論をまちません。今般の信託法案も一日も早く成立することが望まれます。しかしながら、これから述べる理由により、ぜひとも慎重な審議をお願いいたします。
　第一に、信託法案の性格について述べます。
　今般の信託法案を中立的な立場から観察してみると、資産流動化論者の声が強く反映された結果となっています。自己信託の許容、三条三号、信託の要物契約から諾成契約への変更、四条、受託者と受益者の地位の兼併の許容、八条、受託者が立てかえた費用と報酬の受益者への償還請求権の制限、四十八条、五十四条、有価証券化した受益証券発行信託の創設、百八十五条以下等にその結果があらわれています。
　商事信託を念頭に置き、資産流動化を中心として企業の再建、再生等に資する仕組みを提供するという色彩が強く、信託のビークル性が強化されたと言われるゆえんです。
　資産流動化信託は、受託者が財産管理にほとんど裁量権を持たず、管理業務はプロパティーマネジャーに委任するいわゆる器貸し、ビークルを特徴とする特殊な信託であり、一般法である信託法ではなく、特別法で規定するのが妥当です。既に、一九九八年に施行された資産流動化法が存在しており、同法には資産流動化のための特定目的信託が導入され、二〇〇三年の改正では、自己信託の代用機能として特定持ち分信託が導入されています。しかし、資産流動化計画書の提出、財務局への登録等の規制が厳しいことなどから敬遠され、両信託とも利用されていません。資産流動化信託を活用するためには資産流動化法を改正すべきであるのに、一般法である信託法を一挙に改正することは妥当とは言えません。
　第二に、民事信託の中核を占める個人信託、とりわけ福祉型信託については、さらなる検討が必要です。後継ぎ遺贈型信託の導入は高く評価されるものの、高齢社会を迎えて、意思能力に問題を抱えた高齢者、障害者の財産管理が社会的に注目されている状況において、意思能力喪失者が信託当事者となった場合の法律関係、法定後見人や任意後見人が信託を利用するときの法律関係について、全く検討が加えられていません。信託法案は、受託者の義務を任意法規化していますが、高齢者、障害者が当事者となる民事信託においては、受託者の義務の任意法規化は妥当ではありません。また、信託監督人の受益者擁護機能も決して十分だとは思われません。
　第三に、信託法案における信託概念は必ずしも適切なものとはなっていません。
　第二条の信託の定義において財産の移転という要件が含まれていないのは致命的であると考えます。これは自己信託を導入し、自己信託においては財産の移転がないことから、信託一般の定義から財産の移転を外したものです。このような定義は信託の本質をミスリードするものであり、信託が不適切に用いられる温床になるものです。
　第四条は、「信託は、委託者となるべき者と受託者となるべき者との間の信託契約の締結によってその効力を生ずる。」とし、極端な諾成契約的な構成を採用しています。
　十月二十七日金曜日、午後の本委員会において、法務大臣は、信託法案は債権説に基づいて立案されていると明言されましたが、債権説に依拠しつつ、財産の移転がないのに、委託者と受託者との債権的合意のみで信託が効力を生ずるというのは、矛盾ではないでしょうか。比較法的にも、このような信託の定義は極めて特異です。この点については慎重な審議をぜひお願い申し上げたいと思います。
　第八条は、「受託者は、受益者として信託の利益を享受する場合」を許容することによって、受託者と受益者との地位の兼併を一般的に承認しています。受託者と受益者とは対立概念であると考えるのが信託の基本であるとするなら、受託者と受益者とが同一人であるというのは信託の否定にほかなりません。そのような地位の兼併がたとえ期間限定のものであったとしても、一般法である信託法が受託者と受益者との地位の兼併を一般的に承認するのは、信託の理念の否定ではないでしょうか。しかも、自己信託においては、委託者兼受託者兼受益者の一人しかいないという事態も許容されています。どうしてこれが信託であると言えるのでしょうか。
　信託法案では、善管注意義務、忠実義務、分別管理義務等の受託者の義務が任意法規化され、大幅に緩和されています。それらの義務を一切負わない受託者というものも想定し得るわけですが、この点に関連して、法制審議会のあるメンバーが次のように述べています。以下は引用です。
 すべてが任意規定化されたからといって、完全に自由であるというわけではなくて、信託であると認められるためには最低限どこまでの内容が必要かという問題が存在することがわかります。緩和の限界が存在するはずだということです。そして、これは信託とは何か、信託の本質はどこにあるか、という議論に支えられて明らかになってくるわけで、今後の解釈にゆだねられていることになります。これがはっきりしないと真に安定した信託制度はできないわけでして、これからもじっくりとした議論が必要です。
　引用終了です。
　これほどの重大問題が今後の解釈にゆだねられるというのでは、立法の意味はないのではないでしょうか。もし受託者の義務の任意法規化に限界があるのであれば、それは信託法案の中に明示的に示されてしかるべきではないでしょうか。それが示されないのは立法の瑕疵と言わなければなりません。
　第四に、以上を踏まえて、信託法案は幾つかの点において修正されるべきであると考えます。一、自己信託の導入は見送るべきです。二、自己信託の導入の見送りに伴い、第二条の信託の定義に財産権の移転という要件を加え、第四条に要物契約的な見直しを行う、第八条は受託者と受益者の地位の兼併を禁止するべきです。三、目的信託の導入は見送るべきです。四、目的信託導入の見送りに伴い、公益信託に関する規定を信託法案本体に取り込むべきです。
　第五に、総括的な所見を述べます。
　信託制度の沿革を研究して気づくことは、信託が大変柔軟な制度である反面、信託の歴史は濫用との戦いの歴史でもあったという事実です。現在の我が国においても、信託の悪用事例は決して少なくはありません。しかも、現在我が国において実際に用いられているのは、自益信託という本来の信託とはやや性格の異なるものが過半を占めており、本来型の信託である他益信託は、委託者の所有権が実質的に受託者に移転してしまうことへの抵抗感などから、少なくとも民事信託の分野においては普及が困難な状況にあります。
　比喩的に言えば、我が国の民事信託の分野においては、よちよち歩きの赤ん坊という状態です。この子が健全に育っていくためには、信託の形をきちんと教え込み、社会に信託の健全性と安定性を定着させることが何よりも必要です。よちよち歩きの赤ん坊に時代の最先端の超現代的なスキームを与えることは、法政策的に妥当とは思われません。我が国に信託制度を根づかせるためには、信託の信頼性を確立することが求められています。とりわけ自己信託と目的信託は、少なくとも現在の我が国においては信託の信頼性を損なう危険性が大きいものであると考えます。
　ここで、目的信託について一言述べておきます。
　目的信託は、ケイマン諸島などで利用されている資産流動化のための慈善信託、いわゆるチャリタブルトラストを実務界の要望にこたえて導入しようとするものですが、前にも述べたように、このようなスキームの導入は資産流動化法が手当てすべき問題です。一般法である信託法の問題ではありません。信託法案に目的信託が規定されることによって、民事信託一般にも広く目的信託が認められるようになりますが、受益者の定めのない信託は、その濫用が危惧されます。
　信託法案の問題の一つは、商事目的信託に限定されずに、民事信託でも自己信託や目的信託が認められることです。金融庁の監督が及ばない民事信託では、自己信託や目的信託の濫用が懸念されます。
　信託法案は、自己信託、目的信託、限定責任信託、受益証券発行信託等の新しい信託類型を規定していますが、本来は特別法の対象であるようなものまで含まれており、一般法としての信託法が目指す信託の姿が拡散化、希薄化してしまい、信託法の改正の意義がどこにあったのか、必ずしも明確ではなくなった面は否定できません。
　本委員会の審議においては、信託法案が、規制緩和に歩調を合わせて信託概念を拡散化、希薄化しただけに終わることなく、信託の本来の理念、役割、特性を踏まえつつ、とりわけ高齢社会における福祉型信託の活用を促進するものとなるように、特段の御配慮をお願いいたします。
　最後に、結論を申し上げます。
　信託法案には若干の修正が必要ではないでしょうか。その上で、私としても信託法案の一日も早い成立を望むものであります。
　御清聴、ありがとうございました。