○指宿参考人　私は、今回提出されております情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律案につきまして、専門であります刑事訴訟法の立場から意見を述べさせていただきますので、申し述べる範囲につきましては、刑法の実体法部分については省略させていただき、専ら手続法の部分について意見を述べさせていただきたいと存じます。
　お手元に、横書きの「サイバースペースにおける証拠収集とデジタル証拠の確保」という資料が配付されているかと思いますけれども、これはちょうど今月発売の法律時報に、偶然ですけれども私が書きましたものが掲載されましたので、本日はこれをレジュメがわりに使わせていただきながら、この論文の要旨を御紹介させていただきたいと思いますので、ごらんください。
　本論に入ります前に、ちょうど先週、五月二十五日、イギリスがサイバー犯罪条約の批准をいたしました。これで欧州、いわゆるＥＵ諸国におきましては三十カ国目の批准ということになりました。しかしながら、イギリスは二〇〇一年に条約に署名してから、およそ十年、批准までかけておるところでございます。これで欧州の主要諸国は皆批准したわけでありますけれども、そこに至るまで、慎重な国内法の整備や討議、議論を踏まえてのことだと承知しておりますので、当委員会におかれましても十分な御審議をお願いしたいと思います。
　それでは、内容に入らせていただきます。
　私の論文では三ページ目になりますけれども、「記録媒体の差押え」というところから簡単に述べたいと思います。
　刑事訴訟法のこのたびの改正で、百十条の二を新設し、捜査機関が差し押さえるべき記録媒体、いわゆるメディアと言われるものに記録された電磁的記録を、他の別のメディア、記録媒体に複写、印刷、移転させることで、記録媒体の差し押さえと擬制する、みなすわけでございます。
　これまではデータを直接保存した、あるいは記録した媒体からこれを直接差し押さえるという規定がなかったものですから、これをつくるということで、この点では、情報化社会を踏まえた十分な捜査の体制を整えるという意味で、非常に重要な改正だと認識しておる次第でございます。
　個々の問題につきましては時間の関係で省略させていただきますが、私が問題と考えていますのは、二百二十条一項は、逮捕の現場での無令状の捜索、差し押さえ、つまり、被疑者を逮捕した場合に、その場で捜査機関は令状がなくても一定の範囲で捜索、差し押さえができることになっております、これは現行の刑事訴訟法で。その準用がこの記録媒体の差し押さえにも及ぶというふうに法案ではなっているところですけれども、ただでさえ外部から認識しにくい電子的なデータを逮捕の現場で必要な範囲で捜索、差し押さえするというのは、どのような形で行えるかということについては、全くこれまで議論されたことがないわけでございます。
　法案の提出の理由では、データの差し押さえについても十分な特定ができるということで御提案されていると思いますが、この点、問題ではないかというふうに考えております。
　続きまして、記録命令つきの差し押さえに移らせていただきます。
　刑事訴訟法の九十九条の二の新設で、記録命令つき差し押さえという類型を置かれました。これは、従来ですと、何者かに命じてデータを出せという場合に裁判所による提出命令等があったわけですけれども、捜査機関はそういうものを利用できないわけですので、こうした規定が新設されたと了解しております。ただ、この条文には命令不履行の場合の罰則がありませんので、間接強制にはならないと考えます。
　もし要請を受けた場合に、これを断れば、次には差し押さえ、先ほどのデータの差し押さえという処分もあることですから、恐らく協力するであろうということが前提になっている規定だろうと思うんですけれども、その場合であれば、何者にでもこれを適用するのではなくて、本条項のもととなっておりますサイバー犯罪条約の十八条が協力的第三者を念頭に置いているようですから、本条項についても、何人も対象とするのではなく、協力的な第三者、例えば電気通信事業者や、多数の者の通信を管理する大学とか、大規模な利用者を抱えているような組織を念頭に置いた方がよいのではないか。提出命令も公私の団体というふうになっているので、それに倣った方がいいのではないかと思います。
　それから、リモートアクセス、次に移らせていただきます。
　刑事訴訟法九十九条の二項は、いわゆる捜索、差し押さえの対象となっているデータを持っている通信機器からさらに別のところに接続している場合に、その別のところのコンピューターからデータを取得することができる、こういう処分を認めようとしているわけです。これはリモートアクセスと呼ばれます。
　その場合に、何でもかんでもつながっていればデータをとれるというようなことにはなっていないのは確かであります。どのようなデータを取得してよいかは特定要件が明示されていまして、接続性、関係性、使用の蓋然性が列挙されているので、限定的であろうかとは思います。
　しかしながら、リモートアクセスとなりますと、捜索、差し押さえの対象となっているコンピューターからその先は不可視の世界でありますので、リモートアクセスの場所的範囲が、いわゆるネットワークでつながっている疑似的な空間、サイバースペース上であればどこでもよいのかということになってまいります。
　今日、リモートな状態でデータをやりとりするということが非常にふえております。いわゆるオンラインストレージ等、そのようなサービスを利用する場合、どこにデータがあるかわからない、こういうことですと、場所の特定という観点から、刑事訴訟法、ひいては憲法三十五条で要求されている場所の特定という点で問題があるのではないかというふうに考えます。
　次に、保全要請に移らせていただきます。ちょっとスキップさせていただきます。
　刑事訴訟法百九十七条に新たに三項から五項を設けて、捜査対象者の通信記録が消去滅失されないように、一種の凍結のような処分をプロバイダーに要請する保全要請の新設がされようとしています。この要請は、令状に基づかない処分ということになっておりますけれども、この第一の懸念は、通信履歴の保全要請と通信傍受との類似性にあろうかと思います。
　法案説明趣旨によりますと、本条項は、通信の傍受ではない、記録データへのアクセス機会を確保するための措置にすぎないという御説明でありますけれども、イメージとしましては、電話の通話履歴のデータを保存させておくだけだということになるので、通信傍受法の意味している、内容を知ることではないということになろうかと思いますが、言うまでもなく、通信傍受法が対象としているのは通信の内容でありまして、通信記録だけを知りたい場合は通信傍受法を利用するわけではありません。
　恐らく、今日、捜査の現場では、通信記録を取得する場合には検証許可状という強制処分が予定されているところと思うのですけれども、この場合に重要なのは、通信傍受の場合には、例えば、対象犯罪が限定されていること、事後的に対象者に通知しなければならないこと、また、国会で報告することが義務づけられております。これに対して、通信記録にはそのような制約が一切ございません。
　ですので、保全要請によって過去の通信履歴を取得することと、将来分の通信記録については、検証許可状を組み合わせれば、相手方に事後的通知をすることもなく、国会に報告することもなく、組織犯罪に限定された罪種にもかかわらず、通信履歴を取得できるということになってしまうわけであります。
　これは当局の公式見解でありますけれども、通信記録も憲法上の通信の秘密によって保護されるという見解に照らしまして、侵害される法益とのバランスを失しているのではないかというのが私の見解でございます。
　最後に、電磁的記録の没収に移らせていただきます。
　刑訴法四百九十八条の二では、不正につくられた電磁的記録等を没収すると。この没収というのは、有体物ではないので、とっていくわけではない。では、どうするかというと、データを複写した後、そのもとあった保存されていたデータを消去するということで没収に擬制しようとしているわけです。
　問題なのは、没収されたデータの完全性ないし真正性であろうと思います。要するに、これは没収したデータですというふうに捜査機関あるいは訴追機関が主張したとしても、本当にそれがそうなのかどうかということを確かめようがないのではないか。言うまでもないことですが、昨年発生した郵政不正事件におけるプロパティー情報の検察官による改ざん事件にあらわれているように、電子データというのは非常に脆弱なものでありますので、この点については、十分な収集手続や具体的方策についてのきめ細かい対応が不可欠だと考えます。
　最後に一言申し述べさせていただきますが、今日のコンピューター技術の進展にいささかサイバー犯罪条約自体も追いついていないといいますか、時代おくれになっています。これは、今日最も懸念されるのはクラウドコンピューティングの技術でございます。すなわち、データがどこにあるかわからないという状態です。つまり、被処分者、対象者が管理しているデータがクラウドコンピューティングのサービスを利用していますと、一体そのデータがどこにあるかわからない。ということは、どの国の法律を適用していいかわからないということで、現在、欧州評議会では、このクラウドコンピューティングの技術とサイバー犯罪条約の定める規定とのそご、あるいは条約の整備のおくれが非常に大きな問題となっているところであります。
　このような技術革新に対応できるような法整備が今回の場合には欠けているのではないかというのが私の見解でございます。
　御清聴どうもありがとうございました。