○山本参考人　本日は、意見を述べる機会を与えていただきまして、まことにありがとうございます。弁護士の山本晋平でございます。
　私は、これまで、日本弁護士連合会依頼者と弁護士の通信秘密保護制度の確立に関するワーキンググループ事務局長として、独禁法における手続保障、特に、依頼者と弁護士の通信秘密保護制度の問題を中心に研究、調査を行ってまいりました。本日申し述べる意見は私個人の意見でございますが、これまでの知見を生かし、今般の改正案に至る議論にかかわった部分がございますので、私が知る限りで、これまでの御議論を踏まえつつ、意見を申し述べたく存じます。
　公正取引委員会におかれましては、本年三月十二日、独禁法改正案の閣議決定に伴い、別紙二、「事業者と弁護士との間で秘密に行われた通信の取扱いについて」と題する文書を公表されております。お手元の、私の方で配付をお願いした資料の資料二でありますし、衆議院の経済産業調査室がまとめられた今般の法律案の要点及び問題点、青い色の冊子の七十六から七十八ページにおいても同じものが掲載されてございます。以下では公取委制度案という呼び方をさせていただきますが、本日は、主にこの内容に関し意見を申し述べます。
　なお、公正取引委員会は、いわゆる弁護士・依頼者間秘匿特権という用語を使われておりますが、私は、依頼者と弁護士の通信秘密保護制度、あるいは、単に通信秘密保護制度という言葉を使わせていただきますので、御了承いただければと存じます。
　公取委制度案において、最後の部分で、「本制度の対象範囲の拡大について、早急に検討する。」と記載されたところがございまして、本日は、これに関連して、今後の制度の見直し、拡充に関しても意見を申し述べるところがございますので、よろしくお願いいたします。
　それでは、お手元の資料一に沿って内容に入らせていただきます。
　まず、大前提として、言うまでもないことでございますけれども、独禁法は、公正かつ自由な競争を促進し、一般消費者の利益を確保し、国民経済の健全な発展を促進することを目的とするもので、重要な法律であり、独禁法違反に関する実態解明は重要であります。違反に対する処分の内容、程度も、法の適正な執行という観点から十分効果的なものとなるべきであります。今般の独禁法改正案もこの観点から提案されていると承知しておりまして、法改正の趣旨について、私も異論がございません。
　他方、執行力強化のみならず、適正手続の確保も必要不可欠であります。真実は適正手続の中でこそ明らかにされるものであり、そのような手続を経た結果として違反の有無が明らかになるものであります。違反の有無や内容が、適正手続にのっとって確定されることが必要と考えます。処分を受ける可能性のある者が、事実認定及び法の解釈、適用の両面から、十分な検討と必要な防御の機会を与えられることは必須の要請であると考えます。このため、弁護士に相談し、助言を受けることが保障されるべきであります。この認識は、国際的な共通理解になっていると承知しております。
　通信秘密保護制度の趣旨は、端的に言えば、第一に、依頼者の正当な権利、防御権の確保、第二に、法令遵守、すなわち、有利なことも不利なことも包み隠さず打ち明けて法的相談ができることが、社会における法令遵守につながる点にあるとされております。少なくとも、独禁法、競争法の実務において、国際的に広く認められた制度であると認識しております。
　念のため申し上げますと、弁護士との相談というのは、事業者の事業活動に関連する一定の事実を前提に、そうしたもとの事実関係から派生して生じる事象でありまして、違反被疑事実との関係ではいわば間接的な位置づけにありますので、その意味で、弁護士との相談の過程や相談内容は、そもそも直接証拠としての資格が欠けております。弁護士との通信に当局がアクセスしないということは、証拠構造の面からいえば、弁護士の代理を受けていない者に対する調査と同列に考えられるかと存じます。
　この通信秘密保護の考え方が我が国に何ら存在しないのかというと、そうではございません。資料に、民事訴訟法、刑事訴訟法などの規定を記載いたしましたが、一つの例として、裁判所、大阪高等裁判所が平成十七年一月二十五日の判決の中で述べていることを考え方として御紹介させていただきます。
　これは、刑事訴訟法三十九条一項に関するものですが、接見交通権の実質的根拠として、裁判所は次のように述べております。
　その実質的根拠は、かかる接見等の交通権が直接的に被告人等の人身の自由等の保障に資する点のみならず、被告人等が弁護人と相談し、その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会が確保されることにより、国家の権能である刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使の適正化が図られ、もって、実体的真実の発見に資する点にも求められるのである。
　刑訴法三十九条一項が被告人等は弁護人と立会人なくして接見することができる旨規定しているのは、被告人等とその弁護人との間において、相互に十分な意思の疎通と情報提供や法的助言の伝達等が、第三者、とりわけ捜査機関、訴追機関及び収容施設等に知られることなく行われることが、弁護人から有効かつ適切な援助を受ける上で必要不可欠なものであるとの考えに立脚するものであるが、これは、接見の機会が保障されても、その内容が上記各機関等に知られるようなことがあれば、両者のコミュニケーションが覚知されることによってもたらされる影響をおもんぱかってそれを差し控えるという、いわゆる萎縮的効果を生ずることにより、被告人等が実質的かつ効果的な弁護人の援助を受けることができないことも十分に予想されるからであると解される。
　とすれば、刑訴法三十九条一項の「立会人なくして」とは、接見に際してその内容を上記各機関等が知ることができない状態とすること、すなわち、接見内容についての秘密を保障するものであり、具体的には、接見に第三者を立ち会わせることのみならず、接見内容等を録音等したり、接見内容等を事前に告知ないし検査等したり、接見内容等を事後に報告させることなどを許さないものである。
　以上、御紹介しましたのは、刑事事件の裁判例ではございますが、その考え方、依頼者と弁護士とのコミュニケーションが萎縮なく行われることの重要性を述べている点で、普遍的なものであると考えます。
　以上を踏まえまして、公取委制度案の、まず、「一、趣旨」について意見を申し述べます。
　趣旨の記載のうち、弁護士との相談に係る法的意見等についての秘密を実質的に保護し、適正手続を確保するというふうに記載されている部分につきましては、極めて適切なものであると考えます。この観点からの制度とすることは、諸外国で認められている通信秘密保護制度本来の趣旨にも近づくと評価できると考えます。
　他方で、新たな課徴金減免制度をより機能させるという観点も記載されてございますが、通信秘密保護制度の趣旨としては本来記載する必要がなく、今回示されている制度を限定的なものにする根拠になっていると理解されますので、問題が残っていると考えております。
　この点に関連しますが、公取委制度案の「三、制度　（二）制度の対象となる手続」について、いわゆるカルテル事案の行政調査手続に限定していることの問題点を三点述べさせていただきます。
　まず第一に、通信秘密保護制度の目的のためには、弁護士への相談の前から、その相談内容が将来秘密取扱いを受けることが制度的に確保される必要がございます。国際的にもそのように理解されておると承知しております。依頼者が行動を決定するに当たって、弁護士に相談し、弁護士による検討結果を踏まえ、それによって法的状況を理解、評価した上で意思決定すること、インフォームド・デシジョンを確保するためには、法的相談の前に相談内容のスクリーニングを迫ったり、そのようなちゅうちょを与える制度設計は適切ではありません。
　カルテル事件の行政調査という場面を前提としても、独禁法三条前段の私的独占や、十九条の取引妨害等に該当する可能性もあわせて検討する必要があるような事案もございますので、そうした場面も対象になる制度としなければ、事業者が気兼ねなく相談するための制度としては十分でないと考えます。
　第二に、今般の独禁法改正は、カルテル以外の行為類型についての課徴金の強化も含んでおります。これらとの関係でも、適正手続の確保は必要でございます。
　第三に、独禁法固有の事情による制度導入という前提に立って考えてみても、課徴金減免制度とは別に、事業者の自主的な計画案に基づいて事案の解決を図る制度として確約制度がございます。これは、ＴＰＰ関連法に基づいて導入されたものであり、昨年末に既に発効しております。資料の中には、この点に関する日弁連の関連意見書を二点入れてございます。
　この確約制度も、独禁法固有の制度であり、独禁法固有の事情に基づいた制度の導入が可能と考えます。つまり、確約制度の対象たる、カルテル以外の行為類型に関しても、通信秘密保護制度の対象としていただくのが適切であると考えます。
　以上三点、制度の対象をカルテルに限定せず、独禁法全般とする理由があることを申し述べました。今後の制度拡充の検討に当たっては、以上の点を踏まえた御検討をしていただきたいと考えます。
　なお、行政調査における手続保障は各行政分野でそれぞれ定められておりますので、その他の分野の行政調査とは区別して、独禁法行政調査に関する制度を導入しても、法制上特段の支障はないと考えております。伊藤真東京大学名誉教授も、判例時報二千三百六十七号においてこの点を検討されて、その点を述べられております。
　以下、ほかの点につきまして、時間が限られておりますので、要点のみ申し述べます。
　まず、公取委制度案のもとで制度の対象となる通信の範囲については、物件単位で、その物件の属性等に即して判断するものとなっておりますところ、この制度設計に賛同いたします。
　例えば、法的意見が記載された報告書が本制度の対象物件とされておりますところ、法律相談や法的意見の前提として事実関係の記載がある場合でも、当該文書一体として対象物件になると理解をしております。
　なお、ここで保護の対象となる通信は、電子データ等、電子メール等の電磁的記録も含まれるよう、規則、指針等において確認していただきたく存じます。
　次に、保護が認められるための秘密性の維持の要件については、国際的な実務との平仄という観点を十分に意識した制度の具体化をしていただきたいと考えます。
　我が国の企業も、海外当局による調査を受けたり、海外での訴訟、国際仲裁などをも意識した文書管理をしている例がございます。今後策定される規則や指針において、そうした企業の文書管理の実務と整合的な内容にしていただきたいと考えます。
　次に、公取委制度案において、違法な行為を目的としたものでないことが要件とされている点、この点も賛成でございます。
　違法な行為を目的とした通信は、それ自体が違法行為の直接証拠という性格を帯びますので、保護が認められないというのは適切であると考えます。
　なお、この点に関しては、判別手続における適切な運用が極めて重要だと考えます。
　次に、依頼者の範囲でございますが、会社の役員や従業員がみずから弁護士を依頼した場合、その個人と弁護士との間の通信も保護対象にされるべきであると考えます。
　それは、課徴金減免制度を機能させるという観点からも、適正手続の観点からも必要であります。独禁法審査プロセスに関与する個人も、弁護士の法的助言を受ける資格が保障される必要がございます。
　依頼者の範囲に関してもう一点、弁護士と依頼事業者のグループ会社との間の通信も、一定の場合には保護の対象になるものとしていただきたいと考えます。これは、今般の改正に伴う規則、指針において対応していただきたいと考えます。
　次に、弁護士の範囲に関して、今後の制度拡充の検討に当たっては、組織内弁護士も対象とするよう御検討いただきたいと考えます。
　我が国の法制上、弁護士の秘密保持、秘密交通等に関して、社内弁護士と社外弁護士を区別するような取扱いは見当たりませんので、この点、ＥＵなどと事情が違っておりますので、そのことを踏まえた検討がなされるべきと考えます。
　次に、ほかの行政調査との関係ですが、本制度を導入する以上は、ほかの行政調査等からの影響を遮断する観点が必要であると考えます。
　公取委以外の行政当局から公取委審査部門への迂回的な入手ルートが生じないよう確保していただきたく、また、そのような取扱いをすることは、ほかの行政調査との関係でも影響を生じないと考えます。
　手続保障に関する最後の点としまして、供述聴取における適正手続に関し申し述べます。
　この点に関し、最も適切なのは、弁護士の立会いを認めることでございます。
　各国において既に認められている実務であり、供述聴取過程を円滑にする効果があること、実態解明機能の阻害という懸念への対処も可能であることは、海外での経験上わかっていることでございますので、弊害防止のためにどのようなルールを設けつつ導入するかという議論に移っていただきたいと存じます。今後の課題として御検討をお願いいたします。
　事情聴取の際のメモ取りは、弁護士の立会いが認められれば基本的には必要がなくなると考えますが、現状、弁護士立会いが認められない状況下では、メモの作成を認めることが必要となります。この点、公取委制度案には限定的なことが書いてございますが、メモの作成は供述終了後に限るべきではなく、また、課徴金減免申請者の従業員等に限るべきではないと考えます。
　以上申し述べましたが、公取委制度案の最後の箇所、「その他」という記載の中で、「本制度の対象範囲の拡大について、早急に検討する。」という記載がございますので、一言申し述べます。このような記載がなされたこと自体は評価すべきと考えております。
　ただし、拡大の検討に当たって、違反被疑案件が他国における案件と関連するか否かによって適正手続のための制度内容に区別を設けることには合理性がないものと考えます。独禁法固有の事情に着目しつつ、カルテル以外の違反行為類型をも制度の対象となし得ることは、これまで述べたとおりでございます。したがいまして、他法令への影響という要素も、独禁法のもとでの対象範囲拡大の妨げとなるべきではないと考えます。
　また、本制度の導入により、カルテル被害者が何か不当な不利益をこうむると想定されているわけではないと認識しております。通信秘密保護制度は、中小企業を含む全ての事業者による独禁法コンプライアンスの促進に資するものであり、それは消費者利益にもかなうものであります。中小企業の利益、不利益といった観点は、対象範囲拡大の妨げとなるべきではないと考えます。
　以上、私からの意見を最後にまとめますと、通信秘密保護制度を含む手続保障に関し、今回の公取委制度案は、申し述べましたように、評価できる点もございます。他方、なお不十分な点もございます。今後の規則、指針の内容次第というところもございますが、今示されている内容を前提として見た場合、制度として一つの前進と言えるものと考えております。
　残された課題につきましては今後御検討いただきたいと考えますが、今般の独禁法改正案については、成立に向けた御審議をいただければというふうに考えております。
　御清聴ありがとうございました。