○郷原公述人　桐蔭横浜大学の郷原でございます。よろしくお願いいたします。
　私は、桐蔭横浜大学の法科大学院で学生の指導をやっておりますとともに、コンプライアンス研究センター長ということで、コンプライアンスに関する研究、教育を行っております。
　本日は、このような貴重な発言の機会をいただきましたので、最近多発しております経済社会でのさまざまなトラブル、不祥事の背景となっておりますコンプライアンスの問題と、それに関する制度上の問題について指摘し、これに対しての政府の施策についての意見を申し述べたいと思います。
　官から民へ、そして競争を徹底していくという経済構造改革は、複雑化、多様化する経済社会において、ニーズに応じていく方法として基本的に正しいものだと思います。
　しかし、そこには不可欠な前提があります。第一に、どのような手段によって競争を機能させていくのかという競争の基盤の問題、価格だけではなくて、品質、価値も含めた多様な競争手段を確保していくこと。そして、事業活動がルールに違反した場合に適正かつ効果的な制裁を加えるための制度の確立。この二つは、要するに、企業のコンプライアンスが機能するための制度を構築していくということだと思います。
　最近の耐震強度偽装問題とかライブドア問題とか官製談合問題など、いずれもこのようなトラブルは、すべて広い意味でのコンプライアンスの失敗によるものではないか。こういうコンプライアンスをどのようにしてまともな方向に向けていくのかというのが、これからの経済社会に対する政府の施策として求められるんじゃないかと考えております。
　まず、そこで、コンプライアンスとは何かというところから考える必要があります。
　コンプライアンスは、しばしば法令遵守という言葉にそのまま置きかえられますが、その単純な法令遵守という考え方が実は大きな弊害をもたらしているというのが私の考え方です。これには二つの面があります。
　まず、一枚目の資料ですが、消極的法令遵守ということです。法令遵守という意味でのコンプライアンスが徹底されるということになると、何事も組織が法令、規則に縛られることになり、仕事のやり方には積極的なやり方、消極的なやり方がありますけれども、新しいものにチャレンジするというやり方は常に法令上のリスクを伴いますから、そういったことをやるよりも、今までどおりのことを今までどおりにやっていた方が得だという事なかれ主義に陥ってしまいます。それが組織に閉塞感をもたらすことになります。
　一方、積極的法令遵守というのがあります。これは、法令に違反しない限り何をやってもいいという考え方です。言いかえると、ホリエモン流法令遵守と言ってもいいかもしれません。このような、法の不備をつく、すれすれをやっていくやり方というのは、ある意味では最大限の利潤追求が可能になります。しかし、一つ間違うと、違法だということで摘発を受けて、強い社会的非難を受けることになります。しかし一方で、もしうまくすり抜けることができれば、非常に急速な成長を遂げて、社会的な地位を確立することもできるということになります。
　こういう、法令に違反しない限り何をやってもよいという考え方の背景には、自由競争と法令遵守の組み合わせですべてが解決するという考え方があります。これは三枚目です。
　確かに、自由競争と法令遵守という考え方、ルールに違反しない限りあとは徹底的に競争して利潤を追求していけばいいんだという考え方は、基本的には正しいと思います。しかし、忘れてはならないのは、この考え方が正しいことには二つの前提が必要だということです。一つは、社会の要請がすべて法令に反映して、法令が経済社会の実態に適合しているということ。そしてもう一つは、法令違反に対して制裁を科す司法制度が十分に機能しているということです。
　問題は、我が国でこの二つの前提が満たされているかどうかです。四枚目の資料です。
　法令には、もともと絶対的な限界があります。それに加えて、日本の場合は、法令の限界、法令と実態との乖離というのが顕著です。それは、日本の多くの法令が外国から輸入されたもので、市民社会にとって法令が遠い存在にあるということです。どうしても、法令以外の手段による解決が主体だった日本においては、法令が経済実態と乖離するということになりかねません。耐震偽装問題で建築確認制度が甚だ実態と乖離していたというようなことが次第に明らかになってきていますが、これも法令と実態の乖離の典型的な例じゃないかと思います。
　そして、五枚目ですが、司法の機能という面で考えた場合、日本とアメリカとの間には非常に大きな差があります。司法社会と言われるアメリカでは、ここに書いておりますように、法令が社会の実態に適合するようなシステムが十分に整っています。膨大な数の弁護士が、社会の隅々からいろいろなトラブルを司法の場に持ち込み、その具体的な解決を通じて判例法が形成され、そして、場合によっては裁判所が違憲立法審査も積極的に行う。そのようにして法令と実態の乖離が生じないようにした上で、違法行為に対しては徹底的に厳しいペナルティーを科すというのがアメリカのやり方です。罰金にしても損害賠償制度にしても、巨額のペナルティーが科されるのがアメリカの特徴です。
　それに対して日本の場合は、先ほど申し上げたような経緯もあって法令と実態はしばしば乖離しますが、法令が見直されるということは、アメリカと比べると、その程度が高くないと言えます。そして、その反面、違法行為に対するペナルティーは著しく低いということが言えます。このような形で、法令と実態との間の乖離というのが生じやすいのが日本の現状です。
　六枚目に入ります。このように法令と実態の乖離が生じた場合、本来、法令、規則の背景には社会的要請というのがあって、法令、規則を遵守していくことが社会的要請に応じていくことになるはずなんですが、このずれというのがあるのに、法令、規則の方ばかり向いていると、法令、規則は守っているけれども、いつの間にか社会的要請に反した結果になってしまうということもあります。
　それは、一面で、日本の場合、特徴的な違法行為というのをもたらします。七枚目です。私はよく虫とカビという例えを使って説明しておりますが、違法行為の実態として、アメリカの場合は虫に例えられる。それに対して、日本の違法行為はカビに例えられるんじゃないかと思います。
　アメリカの場合は、何といっても、個人の利益のために行われる、個人の意思による違法行為が中心です。それは虫に例えられると思います。このような違法行為に対する対処方法というのは単純です。厳しいペナルティーを科せばよい。殺虫剤をまけばいいわけです。ところが、日本の場合は、多くの場合、組織の利益が目的となって、恒常的、継続的に違法行為が行われている場合が多い。その背景には何らかの構造的な要因があります。こういうようなカビ型の違法行為に対しては、単にペナルティーを厳しくする、殺虫剤をまいただけではよくなりません。カビは、まず、どこまで広がっているかを明らかにして、そして、その原因が汚れなのか湿気なのかということをはっきりさせてその原因を取り除かないと、よくすることができません。
　そういう面で、最近問題になっております官製談合の問題も、まさにこれはカビ型の違法行為の典型だと思います。まず、制裁の強化もさることながら、このようなカビ型の違法行為に対しては、原因を明らかにして構造的な問題を取り除くことが最善の策じゃないかと考えています。
　次に、ライブドア問題に関して、コンプライアンスの観点から考えてみたいと思います。
　今回の事件では、株式市場というのは一体何のためにあるのかということが問われているんじゃないかと思います。スライドでは八枚目からですね。
　株式市場というのは、端的に言えば、企業の資金調達のための手段だと思います。資金調達の手段には、国民が預金を金融機関に行って、金融機関が融資を通じて事業者に資金を供給するという間接金融と、国民が証券市場を通して企業に投資するという直接金融がございます。
　そして、この直接金融については、九枚目に行きます、その健全性を確保するために、この図に書いておりますような仕組みがとられています。投資家が証券市場に投資を行い、企業が資金調達するに当たって、企業内容が適切に開示され、それと同時に不正行為の監視が行われないといけない。そういう面で重要な機能を果たしているのが証券取引所であり、証券取引等監視委員会です。このような仕組みが十分に機能していれば、今回のような問題は起きないんじゃないかと思います。
　結局のところ、このような直接金融と間接金融が、それぞれのメリット、デメリットがきちんと認識されてバランスよく使われるということが経済社会にとって重要なんじゃないかと思います。
　そういう面で考えますと、直接金融には、メリットとして、多数の投資家の意思に基づく民主的な資金調達が行われるということ、あるいは新規事業への投資が促進されるというメリットがある反面で、デメリットとして、不公正な行為が行われると投資家が不測の損害をこうむる、資金使途に対するチェックが働きにくいということが言えるわけです。
　間接金融であれば、人の判断を通して、資金を流していいかどうかということが融資の担当者の判断を通して行うことができますが、直接金融の場合には、そういった形で不正行為の監視と企業内容の開示についてのチェックが行われることが不可欠だということになります。
　それでは、このような機能を充実させていくためにどのような施策が考えられるかということです。
　まず、今回のライブドア事件では検察による摘発というのが行われたわけですけれども、こういう証券市場の問題に関して刑事罰を適用するというやり方は、いろいろな面でマイナスもあります。生きている証券市場に対する影響が大きいというマイナス面もあります。そういうふうに考えますと、やはり、証券取引等監視委員会による行政的な措置などを通じての、日常的な監視活動を充実させていくということが当然考えられます。
　ただ、そこで問題になるのは、それでは、そのための武器が十分なのか、その武器を扱う人間が十分なのかということです。
　まず、武器の問題として、証券取引法による課徴金という制度が一昨年の証取法改正で導入されておりますが、課徴金のレベルというのは、経済的利得の徴収ということにその性格が説明されているために、非常に低いレベルにとどまっています。まず、そのレベルを、制裁という性格を明確に認めた上で、十分なレベルに引き上げる必要があると思います。
　そして、もう一つの問題は人材の問題です。証券関係の専門の法曹というのが、専門家というのが極めて少ないという現状があります。こういう現状のもとで、例えば証券取引等監視委員会の組織を充実させていくといっても、一体どこから人を持ってくるのかという問題を解決しないと、不公正行為に対する十分な監視はできません。
　そこで考えられるのが、証券取引に関する専門のキャリアの創設という考え方です。国税に関して国税専門官という制度がありますが、証券に関しても証券監視専門官というようなキャリアをつくって、そして、それに対応して証券法務士というような準法曹資格を認めるという方法があり得るんじゃないか。そのようにすることによって、さまざまな分野から人材を確保することが可能なんじゃないかと思います。
　このような制裁制度の不備、そして専門法曹の人材難という問題は、何も証券取引の分野だけではありません。違反行為に対する制裁制度が適切に構築されていないという問題は、むしろ経済社会全般に言えることじゃないかと思います。最近のいろいろなトラブルの多発を経済治安の悪化というふうに呼ぶとすると、その背景には、経済司法の未整備という問題があると言えるんじゃないかと思います。
　企業に自由な事業活動を保障するのであれば、経済法令違反に対して有効かつ適切な制裁制度が不可欠です。しかし、日本の経済社会においては、今まで全体的に司法の機能が未整備であった。特に、経済法令違反に対する制裁制度が、刑事罰は個人中心で、法人処罰というのが余り機能していない。行政という面では、行政上の制裁は官庁に裁量が認められない、制裁を科す権限が認められないということで、いまだに不十分である。そして、民事に関しては、実額の損害賠償しか認められず、懲罰的損害賠償が認められないということで、全体として非常に不十分です。
　では、この問題をどういうふうに解決していったらいいかということ、それではどこが中心になってこの問題を検討していくのかということになっても、経済法令は経済官庁の所管、そして司法制度は法務省の所管ということで、そういう組織、所管のすき間に入り込んでしまって、なかなか抜本的な検討ができません。こういった組織の垣根を越えた経済司法の全体的な確立ということが、まず重要な課題になってくるんじゃないかと思います。
　そして、もう一つ大きな問題は、先ほども証券法務士ということを申しましたが、この証券の問題に限らず、さまざまな経済の分野に関する専門法曹を育てていく必要があるということです。
　その点に関して考えますと、今、司法制度改革のもとで、私の勤務しておりますのも法科大学院ですけれども、法科大学院教育というのが昨年から始められています。まさに、司法制度改革の重要な目的として経済社会における法の機能というのがあるわけですから、法科大学院の教育を、もっともっと経済社会における法の機能の強化、専門法曹の教育という方向に向けていく必要があるんじゃないかと思いますが、これまで、どうも法科大学院の教育は司法試験対策という方向に偏りがちで、こういう経済法曹の養成という面で十分な教育が行われているかというと、甚だ心もとないところであります。むしろ、法科大学院の修了者に多様なキャリアでの活躍を保証していくことによって、司法の世界に優秀な人材を呼び込むことができ、それがひいては経済司法の確立につながっていくんじゃないかと思います。
　我が国の司法は、一般の刑事、民事に関しては極めて精緻なシステムを構築してまいりました。しかし、残念ながら、経済活動を規律する司法、すなわち経済司法という面では極めて脆弱です。真の経済構造改革を行うためには、経済法令違反に対する制裁制度の確立、そして経済法曹の養成という司法制度の確立が喫緊の課題でありまして、それによって、今後、企業に関する法を本当の意味で経済社会に機能させていくことができるんじゃないか。そのことが、先ほどの六番目の図でも申しましたように、社会の要請に企業活動がどう応じていくのかということ、これを法令の趣旨、目的をきちんと明らかにして、総合的に法の趣旨を理解して、企業活動を正しい方向に向けていくということにもつながるんじゃないかと思います。
　ということで、経済司法の確立ということをぜひ重要なテーマにしていただきたいということを申し述べて、私の意見の陳述を終わらせていただきます。