○池田参考人　皆さん、おはようございます。ただいま御紹介にあずかりました京都大学の池田でございます。
　本日は、このように参考人として意見を述べる機会を与えていただきましたことを大変光栄に存じております。お礼を申し上げます。
　私は、大学では刑事訴訟法の研究、教育に携わっております。そして、今回の法律案につきましては、法制審議会刑事法部会において委員として審議に加わりました。本日は、部会での議論を踏まえまして、法案に賛成の立場から意見を述べさせていただきます。
　初めに、総論的に申し上げますと、刑事手続における情報通信技術の活用は、国民負担の軽減や、あるいは手続の適正さの一層の向上をもたらすことが期待されるものである一方、技術的手段への置き換えによって、構築する制度のいかんによっては、かえってその適正さを損なったり、あるいは手続の趣旨、目的の実現を損なうものとなるおそれもあります。
　刑事手続の全般にわたり情報通信技術の導入を図る今般の法案も、個々の施策ごとにそうしたメリット、デメリットの比較検討を経て作成されたものと承知しており、その当否を始めとして、検討に値する論点は多岐にわたるものと承知しておりますが、本日は時間も限られておりますので、これまでの議論においての中心的な検討課題の一つとされてきた電磁的記録提供命令の導入について意見を申し上げたいと存じております。
　以下、基本的に、お配りした資料に沿って話を進めさせていただきます。
　まず、電磁的記録提供命令は、必要な電磁的記録を、その保管者に対して、当該命令をする者の管理に係る記録媒体に記録させ又は移転させる方法により提供することを命じることとされており、記録媒体の差押えを伴うことなく必要な電磁的記録を保全するものとされています。
　電磁的記録提供命令は、とりわけ電磁的記録媒体をその対象とする差押えや現行法九十九条の二の規定する記録命令付差押えと比べると、差押えや記録命令付差押えが物の占有の取得を内容とするものであるのに対し、電磁的記録提供命令は、必要な記録そのもの、あるいは必要な記録の記録された記録媒体を提供させるものである点に違いがあります。一方で、電磁的記録の保全を目的とする点で、共通する性質を持っております。
　このように、記録を保全するものであるという点で、通信内容を保全するための、通信傍受との同質性に思い至るかもしれません。
　ただ、さきに述べた差押え等が、電磁的記録提供命令も含め、いずれも処分の時点で既に電磁的記録として存在する記録の保全に向けられたものであるのに対し、通信傍受は、処分の実施と並行して、いわばリアルタイムに発生する通信を対象とする点において、処分の性質に違いがあり、処分に及ぶ規律にもその性質に応じた差異が生じ得るものと考えられます。
　そこで、その規律の内容について見てまいります。
　捜査機関が電磁的記録提供命令をする場合、令状が必要とされ、そのための令状には、提供させるべき電磁的記録、提供させるべき者及び提供の方法等の記載が求められています。これは、捜査機関に裁判官のあらかじめ発する令状に記載された範囲での電磁的記録の保全を認めるものであり、憲法第三十五条の令状主義の要請を受けたものです。
　この趣旨に鑑みると、保全の認められる提供させるべき電磁的記録の範囲は、保管者の保管に係る被疑事実に関連性を有する電磁的記録に限定されることになります。そして、その対象は、現行の記録命令付差押えと同じく、必要な電磁的記録であり、電磁的記録提供命令となっても、その範囲に違いはありません。
　他方で、確かに、現代の社会において用いられているデータの総量は以前に比べれば膨大なもので、それに応じて保全されるべき記録の容量も膨大なものになり得るわけですけれども、膨大であるということと、それが捜査や立証と無関係であるということとは当然には結びつかないものと考えられます。
　次に、この電磁的記録提供命令は、その対象から被疑者が除外されておりません。そのために、場合によっては、被疑者に対し、自身に不利益な電磁的記録の提供を罰則の担保の下に命じることがあり得ることになります。それが憲法第三十八条第一項の定める黙秘権と抵触するとの指摘もあります。
　ここで黙秘権が強要を禁じる供述とは、口頭によるか文書によるかを問わないものの、言語を用いた観念の表出などと理解されております。そのため、処分によって新たに観念の表出を強いるものでなければ、黙秘権の保障には抵触しないと考えられます。実際、通常の差押えにおいても、被疑者が既に作成した文書がその対象となることはあるものの、その場合も、黙秘権が禁じる供述の強要とはされていません。また、最高裁判所の判例は、酒気帯び運転のおそれがある者に対し呼気検査を実施することは、その供述を得ようとするものではないから、検査を拒んだ者を処罰しても憲法三十八条一項に違反するものではないとしています。
　同様に考えれば、電磁的記録提供命令の対象も、既に存在する電磁的記録である以上、その提供を命じても供述の強要には当たらないと考えられますので、黙秘権の保障と抵触することとはなりません。
　また、命じられる記録には、電磁的記録に付されたパスワードを解除して行うことも想定されていますが、新たにパスワードを伝えるように強いることを意味しないため、この場合も黙秘権には抵触しません。そのため、もちろん、そうした誤解の生じないようにする必要はあるものの、規定それ自体が憲法に違反するということにはならないものと考えられます。
　また、電磁的記録提供命令は、記録の保管者に命じられるものである一方、それを保管させている者、便宜的に情報主体という言葉を使いますが、情報主体の知らないうちに記録が捜査機関に提供されてしまうことがその者の権利保障との関係で問題があり、処分がなされたことを情報主体に通知する旨の定めが必要との指摘もあります。
　もっとも、従来、他人の保管する自分のものであっても押収等の対象とされることがありましたが、その場合に、その情報主体に通知すべき旨の規定は置かれていません。とりわけ、記録命令付差押えについては、まさに指摘されているような事態が生じることとなりますが、現在も同様の扱いとされております。
　このように、現行刑事訴訟法は、被処分者、処分を受ける者以外の処分に利害を有する者には、処分実施の事実を伝えるものとはしていません。そして、電磁的記録提供命令の創設によっても、情報主体の地位は従前の記録命令付差押えの場合と異なるものではない以上、今回の法改正によってこれまでと異なる対応が求められることにはならないものと考えられます。
　また、提供された電磁的記録の保管や消去に関する規律を設けるべきとの指摘もあります。
　もっとも、これも先ほど述べたところと同様に、電磁的記録提供命令の創設によって、情報主体との関係で、記録命令付差押えが実施された場合と質的に異なる問題が生じるものではありませんので、ここでも、今回の法改正によって従前と異なる対応が求められることにはならないものと考えられます。
　もちろん、そのこと自体の当否には様々な意見があろうかと思われます。特に、処分が違法として取り消された場合に、なお複製された記録が捜査機関の手元に残り、依然として利用可能とされることは不合理だとの考えもあり得るでしょう。
　もっとも、最高裁判所の判例の内容ともなっている現在の基本的な考え方の下では、処分の違法は、その処分によって得られた資料等の利用可能性を当然に失わせるものではないとされています。そして、これは証拠一般に妥当する考え方であり、電磁的記録に限ったものではありません。さらには、証拠を保全する処分の性質にも様々なものがあり、それらの違いをも踏まえた検討が必要となると思われます。
　したがって、仮に処分取消し後の記録の消去等を検討するのであれば、さきに述べた基本的な考え方に及ぼす影響も考慮に入れながら、さらには、電磁的記録に限定されない、刑訴法全体に及ぶ大がかりな検討が求められる作業という大規模な課題であるものと認識をしております。
　以上で私の話を終わらせていただきます。
　御清聴ありがとうございました。