○丸山参考人　神戸大学の丸山と申します。
　本日、私の見解を報告させていただく機会を与えていただきまして、ありがとうございます。
　では、早速内容に入りたいと思いますが、あらかじめ用意しましたレジュメに沿って話をさせていただきたいと思います。法文の推移というのを見てまいりますので、大学での講義のような形になりますが、お許しいただきたいと思います。
　まず最初に、本論に入る前に、基本的な立場としまして、私、研究者としましては、移植医療のあり方がどういうものであるべきか、救命のため、あるいは生活の質の向上のため、やむを得ずなされるべきものというふうに位置づけるのか、あるいは積極的に推進すべきものと位置づけるのかという点については、少し疑問を持っております。
　それから、今、光石先生の方からも少し疑問が投げかけられましたけれども、脳死を人の死とすることに対して理論的な疑問を、光石先生とは少し異なった観点から有しておりますが、きょうはそのあたりは飛ばしまして、次の、社会的政策といいますか、公共的な制度を構築する際に、正当性、英語でレジティマシーといいますが、正規の正当性を持った手続に基づいて政策決定を行うことが非常に重要じゃないかという観点からお話しさせていただきたいと思います。
　きょう問題となっております臓器移植に関しましては、国会によって制定されました臨時脳死及び臓器移植調査会設置法、これは平成元年十二月八日に公布され、翌二年二月一日に施行されているものでありますが、これに基づいて設置されました内閣総理大臣の諮問機関であります臨時脳死及び臓器移植調査会、いわゆる脳死臨調と呼ばれるものですが、その答申を踏まえることが必要ではないかというふうに思います。この答申の基本的前提を大きく変更するような事態が発生したり、新たに脳死臨調のような機関を設置して問題を再検討するというようなことがあるのであれば別ですが、それがない限りは、この答申に従うことが正当性を持つ政策形成につながるというふうに考えます。
　そういうことで、脳死臨調の答申の内容を、概要という形になりますが、見ていきたいと思います。
　まず最初、脳死は人の死であるかという問題につきましては、医学的に脳死をもって人の死とすることは合理的であると指摘するとともに、脳死をもって社会的、法的にも人の死とすることは妥当な見解であると思われ、また、脳死をもって人の死とすることについてはおおむね社会的に受容され合意されていると臨調答申は述べまして、ここにまとめて短く書きましたけれども、脳死を人の死とするという結論を下しました。この結論は、現行の臓器移植法の中に「死体（脳死した者の身体を含む。）」という形で法制化されているというふうに理解することができます。
　次に、移植用死体臓器の摘出に係る承諾要件について見ていきますと、その問題について、やや長くなりますが、重要なところかと思いますので、脳死臨調の答申をそのまま引用しております。
　臓器提供の承諾については、本人の意思と、近親者の意思のどちらを優先させるべきかという問題がある。この点に関しては、本調査会としては、本人の意思は近親者の意思に優先すべきものであり、脳死者からの臓器の提供にあたっては、本人の意思が最大限に尊重されなければならないものと考える。
 したがって、本人が何らかの形で臓器提供を否定していたときは、たとえ近親者が提供を承諾しても、臓器の摘出は認められるべきではない。また、反対に、臓器提供についての本人の承諾がドナーカード等の文書でなされていたときには、近親者はこれを尊重することが望ましいものと考える。
その後のところ、私は注目したいんですが、
 なお、臓器提供についての本人の承諾がドナーカード等の文書でなされていない場合においても、近親者が諸般の事情から本人の提供の意思を認めているときには臓器提供を認めてよいものと考える。
このあたりは脳死臨調の多数意見であったというふうに読めるところであります。その後、
　さらに、この点に関しては、本人の臓器提供についての意思が不明な場合であっても、近親者が提供を承諾する場合には、臓器提供を認めるべきであるという意見もあった。
この部分につきましては、「という意見もあった。」ということですから、脳死臨調全体の意見にまではならなかった。今、遺族の承諾で脳死者からの臓器摘出ができる案が提示されているようでありますけれども、そこまでは脳死臨調は踏み込んでいないということがうかがえるかと思います。
　時間の関係で、その後は、重要なことですが、省略させていただきます。
　続きまして、これまでの我が国の法律、法案における移植用死体臓器の摘出に係る承諾要件の推移を見てまいりたいと思います。
　一番初めに移植用臓器の死体からの摘出について法律規定を設けましたのが角膜移植法でございます。昭和三十三年の法律です。これでは遺族の書面による承諾が要件として課されております。それがあれば死体から眼球を摘出することができると定められております。
　続きまして、その後、昭和五十四年に制定されました角膜腎臓移植法では、角膜移植法と同じように、遺族の書面による承諾があれば摘出できるとされましたが、それに加えて、またはとしまして、（２）のところでありますが、死者の生存中の書面による承諾及び遺族の不拒という、変な日本語ですが、摘出を拒まないということであります。規定をそのまま読みますと、医師が本人の摘出承諾があるということを遺族に告知し、遺族がその摘出を拒まないときには、遺族の書面による承諾がなくても、死体から移植用の角膜、移植用の眼球、それから腎臓を摘出することができるということになっているわけであります。
　このあたりで、法文に当たりますと、遺族がないときということが出てまいりますが、少しまれなケースになりますので、今の議論では触れないで話させていただきたいと思います。
　こういう角膜腎臓移植法が制定されている段階で、脳死臨調の答申が下されました。脳死臨調の答申の後、最初に国会に提出されましたのが旧中山案と呼ばれるものであります。旧中山案におきましては、（１）というところですが、死者の生存中に死者本人が提供意思を書面により表示しており、かつ遺族が摘出を拒まないという場合が一つの選択肢でございます。または、もう一つの可能性として、本人意思が不明のとき、遺族の書面による承諾があれば、この場合にも脳死体を含めて死体から移植用臓器を摘出できるとされておりました。現在のＡ案がほぼこれと同じ趣旨を定めるものでございます。
　これにつきましては、国会で審議が進捗しませんでしたことが大きな背景としてあるんだろうと思いますが、二年後の平成八年六月に修正案が出されまして、それは４の旧中山案に対する修正案と書いてあるものですが、その二つの選択肢を定めておりました旧中山案から、後の、遺族の書面による承諾で死体から臓器を摘出できるという規定を削除してしまいまして、本人の提供意思の書面による表示があって、その旨を知らされた遺族が摘出を拒まないことのみが残されたわけであります。本人の意思の表明がなければ摘出ができないという現行制度はここに由来するものだと言えると思います。
　その後、一たん衆議院が解散されまして、この案が廃案になり、平成八年十二月に中山案という、平成八年六月の修正を経た旧中山案と同じ内容のものが法案として提出され、それが衆議院では可決されたんですが、参議院で修正が加えられ、脳死判定に従うことについても、本人意思があり、かつ遺族が拒まないという要件が加わったわけであります。６の修正された中山案のところの（１）として、死者の生存中に脳死判定に従う意思を書面で表示していること、そしてその判定を家族が拒まないこと、それから提供意思の書面による表示、摘出を拒まないことでございます。
　こういうふうな流れを見て、片や脳死臨調の答申を見ますと、脳死臨調の答申に従うと、移植用死体臓器の摘出に係る承諾要件といいますものは、その後に書いておりますようなものになるべきじゃなかったかというふうに私は考えるものであります。それは、一つは、死者の生存中の提供意思の書面による表示、または、もう一つの可能性としまして、諸般の事情から認められた本人の提供意思に基づく遺族の書面による承諾、このいずれかが満たされる場合でなければならなかったはずであるというふうに考えられます。
　しかるに、臨調答申後の国会に提出されました旧中山案では、臨調答申よりも緩い承諾要件が定められ、またその後、平成八年六月に修正された後は、逆に、臨調答申で認められていた遺族の承諾に基づく臓器提供の余地を全くなくしてしまうということがなされたわけであります。
　私は、今提案されておりますＡ案に真っすぐ進むよりも、まずはこの臨調答申に基づく要件をおさめる法案を採用するべきじゃないかと思います。私見では、臨調答申の基本的前提を大きく変更するような事態が発生したり、新たに脳死臨調のような機関を設置して問題を再検討したりということがこれまでなかったわけでありますから、臨調答申に従った承諾要件を改正臓器移植法に規定することが望ましいと考えます。
　それが望ましくないということであれば、臨調答申を内容的に再検討するための新たな調査会を設けること、現段階では、当時よりも、公共政策の形成におきましてパブリックインゲージメントというものが強く求められるようになっておりますので、国民的議論を広く展開させることが必要であろうというふうに思います。
　あと、四としまして、他の論点として、親族への臓器の優先的提供、あるいはその意思表示の効力を認めることの是非に関してでありますが、ほぼ持ち時間が参りましたので、これまで二回の機会に報告させていただきましたとおり、私は、生前意思による移植先の指定を認めることが望ましいんじゃないかというふうに考えます。
　どうもありがとうございました。