○森田参考人　ただいま委員長より御紹介いただきました森田でございます。
　私は、現在、東洋大学の法学部で、未成年者保護法という、少し幅の広い、子供と少年一般に関する法律問題の研究をずっと続けておりまして、少年法の歴史的研究がその中の一つのテーマでございます。
　今回、ここにお招きいただきまして、自分の研究の一端を明らかにせよと。私がお話しできることは、歴史的な角度から少年法を見るということが非常に重要ではないかと、自分なりに勉強しておるものですから、多分、私に課せられた任務はそれであるということで来させていただいた次第です。
　十五分と伺いましたので、これはもう私どもにとりますれば一種のサーカスをやるようなものですので、非常に悩みました。原稿をつくったら、これは確実に失敗します。レジュメがなければいかぬし、レジュメはまた余り少な過ぎても困るしということで、時間を合わせて全力を投球いたしますが、どうぞその趣旨をお酌み取りいただければありがたく思います。
　一応、お手元にお配りいたしましたレジュメと資料に沿ってお話を申し上げます。
　少年法の場合、特にここのところ数年間、議論が非常に活発に行われておるわけですが、歴史を見ますと、さかのぼっても昭和二十三年、一九四八年の現行法成立の時期以降の問題ですね。これはこれで非常に重要な問題を我々に提出してまいりますが、実は日本の少年法というのは、研究という方からさかのぼりますと、少なくとも明治四十年、一九〇七年までさかのぼりませんと全体像が見えてこないという独特の構造を持っておるものであります。
　敗戦ということで不幸にしてこの間が切れておりますけれども、実は御承知のように、家庭裁判所は少年審判所、少年院は矯正院、かつての司法保護委員制度は保護観察と、パーツは全部同じですね。しかも、実務も全部同じです。変わったのは、家庭裁判所をめぐる手続構造がある意味で変化して、理念がある意味で変化した。したがいまして、我々が持っている少年法の歴史的遺産というものを、そのプラスもマイナスも含めて、今後何をそこから酌み出せるかというときには、戦前の四十年史を外してしまいますと大事な根っこを落としてしまう、私はこのように思っております。
　以上のような角度から、戦後と戦前の両方について、その特徴を主として一点ずつお話し申し上げて、今日の法改正問題あるいは今日起こっている少年問題というのが一体どういう構造と歴史の中にあるのだろうかということについて多少のサジェスチョンをきょう私がお話しできれば十分だと思っております。
　まず、現行少年法の成立、つまりここ五十年の歴史のところについて一点だけ、最初の立法時に伏在していた問題という観点からお話し申し上げます。
　もう御案内のことは多々でございますので、現行少年法が成立した時点、つまり昭和の方で申しますと昭和二十二年の二月から昭和二十三年の七月までの一年半、この時期に少年法が成立する、ある種の疾風怒濤の時代があるのですが、そこで起こった問題が今日にどういう形で尾を引いているのか、こういう問題ですね。
　昭和二十二年の二月に、ＧＨＱのセーフティーセクションのバーデット・ルイスという、これは大変優秀な学者ですが、日本の司法省保護課に対して「少年法改正意見」という非常に簡略なものを提示いたします。これは、以下三つの点で、根本的に我が大正十一年少年法に変更を迫るものであった。これは教科書にみんな書いてある。
　私の順番で整理いたしますが、一点目は、少年審判所を裁判所にしろ。二点目は、新しくできる少年裁判所は全少年に対して管轄権を持つ。今でいうと全件送致というものですね。つまり、事前の検察官による振り分けは許さない。三点目は、刑事裁判所に送致することのできる年齢を十六歳以上にしろ。この三点についてまず論議が起こるわけでありまして、この中から一年半の間にどういう形で少年法案ができ上がっていくか。
　順次プロセスを追うことはここではできませんが、最初の半年間は司法省保護課はかなり懸命なバーデット・ルイスに対する抵抗をするわけです。それについてはデータ的にもある程度残っておりまして、私が自分の研究に使いましたものとしては、二十二年の五月と六月に、お手元にあります「少年法の改正草案に対するルイス博士の提案についての意見」、これは今回の改正と関係のある部分を一点抜いてまいりましたけれども、以下のような文章が出てくるわけです。出典は私の著書と、もしあえて引くとすれば家庭裁判月報だと思います。
　ずっとあります、反論書の中ですね。年齢の部分ですが、ルイスは刑事責任年齢を上げろと言ったわけじゃない、送致することを許さぬということです。「これは、一六歳未満の少年に対しては絶対に刑罰を科さないことであって、つまり刑事責任年齢を一六歳以上に定めたことになるわけである。我が国においては、一四歳を刑事責任年齢を定めて約四〇年に及び、その間、この点について少しも世間から批難をうけ、又実務上不都合を感ずるようなことはないのであって、このことはこの刑事責任年齢が国民にとって適当であることを意味するであろう。従って、今、これを直ちに一六歳に引き上げることは、我が国の実情に照して、妥当でないと思われる。」これは非常な不合理であるという抵抗をするわけです。ダブルスタンダードになってしまう。
　これに始まるような論争がここで起こるわけですが、私はパーツはみんな残っていると申しましたが、何しろある意味では手続上の大改造ですので、この部分はさほどディスカッションが起こらずに、結局新法の中に現在のような形で定着するという経過をとったようです。事ほどさように、アメリカ、ＧＨＱの理想とした少年法と、実はこれは少年法ではなくて少年裁判所法なんです、ここが決定的に違うわけであります。
　少年法という場合には、保護と刑罰に両翼ににらみをする、刑罰という意味は少年用の刑事責任、それと保護処分の両にらみをするというスタイルなんですが、少年裁判所法と申しますのは、刑罰とは一切遮断された、ある意味で児童福祉的な箱の中で少年の犯罪も扱えるんだという、これはある意味でアメリカ的な理想主義ですね。
　ですから、少年法であるか少年裁判所法であるかというのはとても重要であります。最後までこの名称では問題が残りましたが、とうとう少年法として成立いたしました。つまり、その意味では、旧法の改正という形で、旧法の構造を大幅に引き継ぐ形で現行法が成立するわけです。
　一点だけ特徴を申し上げます。
　今申し上げました、冒頭に出しましたバーデット・ルイスが提起した提案は、アメリカ型の児童福祉型、あるいは私はここでは児童福祉政策的保護とも申し上げましたが、あえて言うとすればこういった理念。この中身は、十八歳未満は一切大人ではないんだから、大人というのは十八歳以上、十八歳未満は子供という。アメリカでは日本語で言う少年、青少年というコンセプトはないのです、チルドレンまたはアダルトであります。チルドレンはノンクリミナルである。したがって、そのチルドレンを扱う少年裁判所がクリミナルなことをやっていいわけがない、これは論理的にはある程度筋が通っているわけです。
　その面から見ると、日本法というのは少年という中間層をねらっているわけです。まずそこに一つずれが生じていたわけですが、この非常に多端な時期にそんな細かいことをだれも考えられる暇がない。起こったところを連想するしかなかったわけですね。
　以上のような児童福祉政策的な保護に基づくアメリカ少年裁判所の構想、これを向こうのラテン語を使いまして、よくパレンス・パトリエと申します。パレンスというのはペアレント、パトリエは祖国、国は最後の親である。児童福祉的なわけですね。つまり、パレンス・パトリエ的福祉裁判所の中に少年を取り込んだモデルを提案した。
　ところが、日本は、少年をそういった福祉少年には広げない。福祉少年という意味は、具体的に言えば孤児、浮浪児、被虐待児、これがアメリカの少年裁判所のメーンターゲットなわけです。そこへ犯罪少年を突っ込んだ格好になっている。日本は、いや、そうじゃないのだ、そんな児童福祉の少年の群れが町にあふれている実社会ではなかった。戦後はちょっと別ですよ。したがって、犯罪少年を軸とした刑事手続を保護にスライドした構造を日本はとりたい。今から考えますと、このずれが当初から非常に激しく起こっていた。理論的にこういう整理はなされておりませんが、五十年たつとこの点の問題がよく見えてくるわけです。
　ですから、それをあえて言えば、学術用語を使いますと刑事政策的保護と申します。刑事責任が前提になっている。十四歳以上は犯罪なんだ。これに対して法がどう対応をとるかということになれば、どうしたって刑事責任を問うということを一方の軸に据えなければならない。そうじゃなかったら、刑事政策立法にならない。しかし、保護ということは限りなく追求さるべきであるというのが日本法のスタンスであったわけですが、ルイスの目から見ますと、お話し申しましたように、十八歳未満の少年に対して刑罰を追求しておる、これはけしからぬという、誤解というか、つまりここでは大変な文化接触の問題が起こっておるわけですね。
　そういうわけで、でき上がった少年法案は非常におもしろい法案になった。というのは、日本側の立法担当者、我々の大先輩です、固有名詞を挙げませんが、Ｋ教授は、今でも当時の書かれた文章が残っておりますが、自分たちはとにかくこの裁判所を刑事的な裁判所として構成することに全力を注いだ。ということは、裁判所の管轄権の中に孤児、浮浪児、遺棄児を入れては困る、これは民事でやってくれ、この点だけはずっと何とかして抵抗しようとするのですね。検察官先議とかいろいろな問題は、外堀は落ちますけれども、最後の内堀は。
　そして、そこは不思議なことに、抵抗が聞かれたからではなくて、当時起こった別なハプニングが幾つか重なることによって、何と少年法は少年裁判所法として制定されずに、つまり犯罪少年、準犯罪少年を対象とした少年法として制定されました。これは現在の三条ですね。
　そして、一条をよく見てみますと、あそこには健全育成のもとに刑罰と保護というのは二つのツール、手段として設定されておりますが、これは大正十一年少年法の構造がそのまま生きておる。そういう骨格はそのまま生き延びる結果になった。つまり、刑事政策立法の骨格は生き延びる。ただし、手続の構造の中には、ルイスが、アメリカ側が強く主張した、つまり、中は一切ピューニティブ、責任追及的であってはならない、なぜなら我々は国の親として責任能力なりなんなりが全くない子供たちに児童福祉的な保護を加えるんだという。
　したがって、現行法の成立時に起きていた問題を一言でまとめますと、一種の混合立法である。つまり、刑事政策的保護という維持された骨格に児童福祉政策的保護という、つまり手続過程から一切の責任を問う契機を削除した手続が接ぎ木された形になっているわけです。
　これは、もちろん最近になって、五十年たって距離がぐっと出ますから見えてくることですが、実はかなり早い時期に、日本の家庭裁判所の実務の中で十年ほどたちますと自覚されます。
　これ以上ここではお話しできません。ただ、この骨格と手続の間のずれというのが戦後の少年法改正論争と呼ばれるものを引き起こしてきた源泉であったわけでありますし、そして、今のずれが、あるいは接ぎ木の部分がぴたっと接がれていないところで、例えば非常に保護的な、児童福祉的な手続を予定した中で刑事的な対応が起きてしまうと少年審判自体がストップしてしまう。それが去年の政府原案ですね。つまり、事実認定に対して検察官の関与を入れるという構造をとらなきゃならないという。
　あるいは、先ほどの十六歳未満は送致していいか悪いかという問題については、実は、少年の若年凶悪犯罪が少なければ、当初のようにあの議論はしないで済んでいた、五十年間それで済んできた。しかし、刑事政策的保護対児童福祉的保護の間に根本的な、根本的というか不整合とずれが本来含まれていた。それがぱっくり穴をあける、こういうことが今日起きているのであって、法構造としてはそう慌てた話ではないと言うとちょっと語弊があるかもしれませんが、そういう問題が一つございます。私は、この問題をどう理解したらいいかと。
　現在、私の結論は、やはり刑事政策的な保護ということを我々はもう一遍本気で考えなきゃいけない。これはやはり保護なのです。保護なのですが、児童福祉的保護とはやはりどこかで線が引かれた保護ということを考えなきゃいけないというところに立ち至っていて、うっかりするとこれは失敗する危険が高い領域だと思います。
　そのときに、ヒントになると思いますのは、何といいましても、大正十一年に日本がアメリカの影響を受けながら自前でつくり出した大正十一年少年法だと私は思います。これは第一に、非常に手近なところにある日本人の経験として。しかし、単なる過去の経験ではなくて、現在の実務の中に、あるときには隠れた形で、時にははっきりした形でずっと生き延びているあるメカニズムがあるわけでして、これはある意味で、もう一度自覚して掘り出すことを通して今後のことを考える必要があるんだろうと思うのです。
　この特徴を一つだけ申し上げて、私の話はこれでおしまいになるのですが、ルイス提案の背後にありましたアメリカ法との対立とか対話というのは、戦後起こったことじゃなかったのですね、歴史を見てみますと。実は、明治三十三年の時点で感化法という法律ができますが、この時点で、アメリカ法に対してどう対応するかということに真剣に日本の立法者は悩んでいる。
　そして、大正十一年に成立する、私はこれを大正十一年法と申します、旧法というよりもむしろ生きたものと思いますので、成立するいわゆる旧少年法といいますのは、先ほどお話ししましたアメリカのパレンス・パトリエ理念を十分煮詰めた上で、それを日本的に換骨奪胎する。つまり、児童福祉的なあのモデルを、そのエッセンスをとりながら、実は刑事政策的な保護の枠組みへ全部移しかえるという作業をしているのですね。これはもう大変な作業で、私、この研究のために十年没頭いたしましたが、飽きたことがなかったです。つまり、ある種の血沸き肉躍る話があって、少なくも学者の冥利というのはこんなところにあるのだと思うのです、それは東西の比較、それからドラマの展開という点で。
　結局、換骨奪胎のできた作品というのはどんなものだったかというと、これもたくさんございますが、一点だけお話ししておきます。
　戦後、大変悪評の高い検察官の事前振り分けシステムというのを一つとってみますと、それがよく出てまいります。検察官が事前振り分けするからあれはピューニティブだ、責任主義的だというのは、これは先ほどのルイス・メッセージからよくわかりますね。しかし、もう一歩考えて、これは刑事政策立法なんだといったら、どうして検察官のそういう事前振り分けはいかぬのだろうということになると、日本法は、実は保護をゴールにするわけです。保護を純化して、少年審判所で保護手続を行いたい。つまり、少年が否認したり余り重大犯罪少年が入らない形でないと保護の純化手続がつくれません。そのために、万やむを得ないし、また社会がこれでは許容しないという犯罪少年に対して、検察官の事前振り分けをやる。私が調査いたしましたところでは、二十五年間の実務の中でのデータでございますから大体の概数しか出ませんが、検事局取扱数の大体二・八％が少年用の刑事手続へ送致されています。現在は、逆送しろというと大人の世界へやってしまいます。これはアメリカ型です。
　大正十一年法は、中間の少年用の刑事手続というのを持っております。そして、ここから少年刑務所という制度を持っております。二・八％です。あとの九七％は少年審判所へ送られる。そのうち二〇％は検事の手元で保護的に処遇される。つまり、保護をゴールとすればするほど、実は責任という要素が刑事政策としては一方に出てこなきゃいけない。しかし、日本法のゴールは保護なんだと。
　お手元にあります資料三をちょっとごらんいただきたい。これが大正十二年一月二十七日に司法省から全国の検事局に出されました、どういう振り分けの基準にするのかというガイドラインで、これは後の少年法を全部貫きます。そして、見事な、これにぴたっと合った数字が出てきます。「少年法及矯正院法実施相成候ニ付テハ、同法ノ精神ニ鑑ミ」これは保護ということです。ただし、保護と当時は呼びません。真ん中の「少年法案理由」をごらんいただきますと、当時は「教養」という言葉を使います。これは現在の健全育成とぴたっと同じなんです。
　現在、健全育成というのは、ともすると刑罰を排斥する概念としてとらえられておりますが、健全育成と教養というのは、達成する手段として保護処分と刑事処分があるというのが日本の少年法の基本的パターンです。この教養あるいは保護という精神から見れば、やたらに起訴してはいかぬのだ、二つのパターンだけ考えておけ、つまり、「到底改悛セシムルノ見込」がないような少年、改悛ということがかぎなんです。保護のためには改悛が必要だと。
　もう一つは、一般警戒、これは現在でいいますと一般予防あるいは公益的見地からの少年の責任という言い方もあります。一般警戒のために刑の執行をしなければ社会がバランスがとれない、その場合には保護を犠牲にしてでも一般予防あるいは一般警戒を全面に出さなきゃいかぬ、こういう場合があるからその部分だけは気をつけろ、これは起訴しなきゃならない、しかし、そのほかについては起訴してはいかぬということです。いかぬという言い方ではございませんが、法にはその条文が出てまいります、審判所へ送れと。
　このときのからくりを、ちょっと一言だけ。次の誓約書をごらんください。これは検事の手元で、どちらかといえば微罪少年が、先ほどの審判所へ送らないでも済むような場合ですが、こういう誓約書を書くわけです。「此度悪い事を致し申訳ありませぬ。御情により一時御許し下されまことに有難う存じます。此後は必ず心を入れかへ御教へを守って決して悪い事は致しませぬ。今茲に堅くおちかいを致し後の為め此の書面を差出します。」これに引受書がついています。
　そうすると、つまり事実をまず自認しなければならない。それだけじゃなくて、それについてある改悛の状を示さなければならない。それが検事とのあるお情けの関係、今でいうとお情けというのは嫌なニュアンスがありますが、ある情緒的な人間関係と言っていいと思います、これを介する中で、実は検事が同時に訴追官ではなくて、それならおまえ、今回は頑張ってみろ、ただし、仏の顔も三度までだぞという形で審判所へ送るわけです、あるいは手元で保護する。
　これは、当時の実務家の言葉を代表いたしますと、鬼面仏心というのです。鬼の面に仏の心と。鬼面仏心が一人のパーソナリティーの中に共存していることが非常に重要なんだと。それをやらないと、刑罰へ突っ走るか保護へ突っ走るか、分極してしまう。
　ここまでお話しできれば、私のあれはほぼ達したことになります。旧法の中で、これは何も少年法だけがつくり出したのではない、むしろ日本の法文化の深いところにあるものが、少年法という形で浮かび上がってきている。しかも、このパターンは現在でも実務の中に僕は生きていると思います。ただし、今の検察官の振り分け権というのは、戦後、もう悪代官が何か悪いことをしているような感じがちょっと出ましたから目にはよく触れてまいりませんが、よく見ますと、家庭裁判所の実務の中に、調査官がやっている試験観察の中に、審判不開始の中に、あるいは、私は実は十五年ほど現場の保護司のお仕事を少し手伝っておるのですが、まさにそういう中にこの鬼面仏心の構造というのは生き延びているわけです。
　これは、アメリカで一方で物すごい勢いのパレンス・パトリエが進み、片っ方で今は大変な刑事化が進むという、両極分解を起こさないバランスメーターを持っているわけで、「おわりに」ということの意味は、もちろん、今日起きている事態は、最初にお話ししましたように、立法のスタートラインにおいて生じていたある接ぎ木のひずみの部分を我々は五十年たって刈り取っているんだ。その意味で、刑事政策立法として少年の責任ということを考えなきゃいけないことはもう五十年の課題である。しかし、それはあくまで刑事政策的保護という枠組みの中で我々は考えていかなきゃいけない問題でありまして、下手をしますと、アメリカ法は一九七〇年まではあの理想主義的なパレンス・パトリエで走っている、ルイス先生が日本にこれがいいんだと言った。ところが、七〇年を超えたら、アメリカ法はまっしぐらに今度は刑事司法へ向かって走り出した。我々は理解できないわけです。鬼面仏心というのは、両またにかかっています。アメリカは仏面仏心だったわけです。それに挫折するわけです。あるいは、当てにならない、信用できない、何だ、少年裁判所というのは偽善の集団じゃないかと鬼面鬼心になってしまうという危険があるわけです。
　日本法が恐らく今心しなければいけないと私が歴史の過程から考えますのは、今の日本法はちょっと仏面仏心ぽいところがあります。先ほどお話ししただけではございません、刑事政策立法の枠の上にアメリカ法の手続が乗っかっているだけですから。しかし、少年法には仏面仏心から鬼面鬼心へ転化しやすいという力学が入っているんだということを歴史的に頭に入れながら、大正十一年から現場で実に蓄積されて今日にまで生き延びておる鬼面仏心の構造というものをもう一度、掘り起こすというよりもはっきりさせるということが僕は必要でないんだろうかと。
　今回御議論の法案、申し上げる時間がもうなくなりましたけれども、例えば年齢を下げるというのは、もう当初の宿題がどうしてもそうなってきたので、十四歳に下げたから、鬼面鬼心でいくのならこれは十四歳少年を刑務所へ入れますよ、しかし鬼面仏心構造ではそうじゃないわけです、鬼面が表に出るだけなんですから。
　二十条二項の修正というのは、ちょっと日本の法のお家芸のパターンからどうなんだろうかということを私は感じます。ただし、まだ拝見したばかりですので、何とも決定的なことを申すことができません。御質問があればお答えしたいと思います。
　大変時間もオーバーいたしましたが、私が申し上げたかったことは、今の九十年史の問題であります。御参考にしていただければありがたいと思います。
　終わります。