○安冨参考人　慶應義塾大学法務研究科の安冨でございます。
　本日、この法務委員会におきまして参考人として意見を述べる機会をちょうだいいたしましたこと、まことに光栄に存ずる次第でございます。
　私は刑事訴訟法を専攻しておる者でございますので、主にサイバー犯罪関係の手続法の整備につきまして、今回の法案に賛成する立場から意見を述べさせていただきたいと思います。
　御案内のとおり、現行の刑事訴訟法は昭和二十三年に制定されたものでございまして、当時は今と違いまして、コンピューターとかネットワークといったようなものは普及もしておりません。証拠収集手続といいますと、有体物というものの存在、これを念頭に置いて行われてきたということは御案内のとおりでございます。したがいまして、刑事訴訟法の定めます捜索、差し押さえ、検証、こういった手続は、いずれも基本的に有体物を前提として構成されているところでございます。
　しかしながら、一九八〇年代になりますと、パーソナルコンピューターというのが普及をいたしました。また、一九九〇年代に入りますと、コンピューターネットワークというものが目覚ましい発展を遂げるに至りまして、我々が日常生活を送り、あるいは企業活動を初めとする社会経済活動を行う上で、コンピューターあるいはネットワークといったものは、我々の社会におきます不可欠な社会的インフラというふうになったものと思います。
　そして、当然のことなんですが、このようなコンピューターやネットワークが我々の活動の基盤となりますと、これを利用して犯罪を犯すという者も出てまいるわけでありまして、いわゆるサイバー犯罪というのは、コンピューター、ネットワークを利用して行われますし、サイバー犯罪以外におきましても、コンピューターや携帯電話などを利用して行われる、こういう情勢にあるところでございます。
　その結果、犯罪に関する証拠も、コンピューターやハードディスクなどの記録媒体に電子データとして残されるということが多くなっておりまして、刑事事件の捜査、公判において、そのような電子データ、これは法律上は電磁的記録というふうになっておりますけれども、それを証拠として的確に収集するということが不可欠となっている状況でございます。
　このようなことから、今回の改正におきまして、基本的に有体物を前提としている刑事訴訟法による証拠収集等の手続を、コンピューターや電磁的記録の特質に対応するものとして改正をしようということは、まことに時宜にかなったものと考えているところでございます。
　そこで、以下におきまして、本法案につきましての主要な事項について私の考えを述べさせていただきたいと思います。
　まず第一に、電磁的記録に係る記録媒体の差し押さえの執行方法、これは百十条の二、百二十三条の第三項、二百二十二条第一項関係でございますが、この整備について申し上げさせていただきたいと思います。
　例えば、コンピューターのハードディスクの中に犯行計画を書いた文書のファイルあるいは電子メールといったものが記録されている場合、現行法のもとでは、そのコンピューターという記録媒体自体を差し押さえるということが考えられるわけであります。
　しかしながら、近時のコンピューターなりは大容量のサーバーであるというような場合があります。これを差し押さえるということになりますと、差し押さえを受けた者の業務に著しい支障を生じさせるというおそれがありますし、他方で、捜査機関にとっても、そのサーバー自体を差し押さえるという必要はなく、特定の電磁的記録を取得することができれば捜査目的を達成できるという場合があります。
　こうしたことからいたしますと、差し押さえ対象物が電磁的記録が記録された記録媒体である場合に、差し押さえをする者が、その記録媒体自体の差し押さえにかえて、当該記録媒体に記録された電磁的記録を他の記録媒体に複写するなどした上でこれを差し押さえるということができる、こういう方法は極めて合理的なものであるというふうに思われます。
　この差し押さえの執行方法に関しまして、電磁的記録を他の記録媒体に複写等した上でその媒体を差し押さえる方法をとり得る場合には、当該電磁的記録媒体自体の差し押さえはできないこととする、こういう意味での、いわゆる補充性という言葉が使われますが、こういう意見があるということを伺っております。
　しかしながら、例えば、手帳の中のある特定の記載が真実であるか否かということが問題となる場合があります。その際、その記載内容だけから判断するというのではなく、その前後にどういうことが記載されているのか、前後と比較して筆跡が同じなのか、あるいは筆記具の太さや色合いは同じなのか、後で書き足した形跡はないのか、あるいはまた何か消されたような形跡はないのか、こういった、問題となる記載がなされている状態を含めた全体から判断されるということが多いのだと考えられます。
　この点は電磁的記録についても同様でありまして、その内容等が真実であるか否かということを見きわめるためには、それが記録されている状態やデータの削除痕跡なども含めて、いわゆるデジタル・フォレンジックという手法を活用して十分に捜査をする必要があるわけでありまして、そのためには記録媒体自体を差し押さえるということが重要である場合も少なくないというふうに思われます。
　そして、複写等の処分を原則とした場合には、捜査機関は、差し押さえの現場において、差し押さえ対象物である記録媒体に記録されている個々の電磁的記録すべてについて、今述べましたような、記録媒体自体の差し押さえが必要なのか、あるいは複写等の処分で足りるのかということを判断しなければならないことになるわけでありますが、これは捜査における迅速性の要請にも反しますし、時には不可能を強いることにもなりかねません。
　したがいまして、電磁的記録に係る記録媒体の差し押さえについて、複写等の処分ができない場合に限ってこれを行うことができるとする、こういうことは適当ではないというふうに考える次第でございます。
　次に、電気通信回線で接続している記録媒体からの複写、これは九十九条の第二項、二百十八条第二項、百七条第二項、二百十九条の第二項関係でございますが、これについて申し上げたいと存じます。
　今日、コンピューターはネットワークに接続されているのが通常でありまして、自己のコンピューターで処理すべき電子ファイル等を、ネットワークで接続している先の、物理的には離れた場所にある別個の記録媒体に保存するということも一般化してきているところでございます。
　このような利用形態が一般化しますと、そもそも、必要な電磁的記録が保存されている接続先の記録媒体の所在等を把握すること自体、困難を伴いますし、仮にその所在等を把握することができたとしても、データが分散して保管されている場合には、さまざまな場所にある多数の記録媒体について差し押さえ等を行わなければならないということにもなります。
　しかも、一たび強制捜査に着手するとすれば、被疑者やその関係者に捜査を察知され、証拠となる電磁的記録を他の記録媒体に移転するなどして瞬時に隠匿あるいは隠滅ということをされることにもなりかねません。
　こういうことを考えますと、今回の法案で新設される予定でありますが、電気通信回線で接続している記録媒体からの複写というのは、必要かつ合理的なものというふうに評価されるところであります。
　ただ、この点に関しましては、憲法三十五条との関係で問題があるという御指摘もあるようでございます。私は、この点は何ら問題はないというふうに考える次第でございます。
　すなわち、まず、憲法の第三十五条第一項との関係で申し上げますと、憲法三十五条第一項の趣旨は、正当な理由、すなわち、その場所及び目的物について捜索、押収を行う根拠が存在することをあらかじめ裁判官が確認し、それを令状に明示して、その範囲でのみ捜索、押収を許す、こういうことによって、捜査機関の一般的、探索的な捜索、押収活動というものを防ごうということにあるわけであります。
　この点、電気通信回線で接続しております記録媒体からの複写をする場合には、裁判官の発する令状に、差し押さえるべきものである電子計算機のほか、「差し押さえるべき電子計算機に電気通信回線で接続している記録媒体であつて、その電磁的記録を複写すべきものの範囲を記載しなければならない。」ということとされているわけでございまして、これによりまして、複写の対象となる記録媒体は特定、明示されるものということになります。
　この複写をする場合には、接続先の記録媒体の物理的な場所、これは令状に示されないわけでありますけれども、これ自体、別段問題を生ずるものではありません。
　例えば、所在が一定しない自動車内の捜索、差し押さえということをすることがありますが、この場合には、捜索場所としての自動車及び車内にある差し押さえるべきものが特定、明示されていれば足りるわけでありまして、捜索の際にその自動車がどこにあるかということは問題にならないということと同じでございます。
　このように、捜索、差し押さえに当たりまして、常に場所の特定が必要だということになるわけではないのでありまして、実質的に見て、先ほど申し上げました憲法三十五条第一項の趣旨が満たされていれば足りるというところであります。既に申し上げたところでございますけれども、電気通信回線で接続している記録媒体からの複写というのは、その趣旨を十分満たしているものと考えております。
　また、憲法の第三十五条二項との関係で申し上げますと、この趣旨は、場所や対象が別個であったり、同一の場所や対象でも機会が異なれば、そこに特定の目的物があり、あるいは関連性のある事項が認知できる蓋然性、すなわち憲法三十五条第一項の言うところの正当な理由の有無の判断も異なってくるのが通常であるということから、それぞれについて、その都度、裁判官が確認した上で、捜索、押収の処分を許す、こういうことにさせよう、これがその趣旨であると考えられます。
　この点、複写の対象となります記録媒体につきましては、第九十九条二項にございますが、「電子計算機に電気通信回線で接続している記録媒体であつて、当該電子計算機で作成若しくは変更をした電磁的記録又は当該電子計算機で変更若しくは消去をすることができることとされている電磁的記録を保管するために使用されていると認めるに足りる状況にあるもの」、こうなっておりまして、実質的に見れば、当該電子計算機と一体的に使用されているものでありまして、関連する証拠が存在する蓋然性は共通して認められるところであります。正当な理由の有無の判断というのは、その電子計算機と一体的なものとして行うことができるというふうに考えるところでございます。
　したがいまして、憲法第三十五条二項との関係でも問題がないというふうに考えております。
　この複写の処分につきましては、その対象となる記録媒体の範囲が広くなり過ぎるのではないかという懸念が示されていると聞いております。
　しかしながら、今回の法案におきまして、複写の対象となる記録媒体の範囲を明確にするため、差し押さえるべき電子計算機に電気通信回線で接続している記録媒体のうち、「当該電子計算機で作成若しくは変更をした電磁的記録又は当該電子計算機で変更若しくは消去をすることができることとされている電磁的記録を保管するために使用されていると認めるに足りる状況にあるもの」に限定するとの修正がなされております。
　したがって、例えば、ネットワークで接続されていてアクセス可能な記録媒体であればすべて複写の対象となるということにはならないというふうに考えておるわけでありまして、この複写の処分の範囲は適切に限定されるものと考えております。
　次に、保全要請について申し上げたいと思います。
　例えば、不正アクセス行為の罪などにおきまして、犯人の特定等のために通信履歴を確保するということが極めて重要であると言えます。しかしながら、通信履歴は一般に短期間で消去される場合が多く、捜査に必要な通信履歴につきましては、プロバイダー等の保管者に対してこれを消去しないように求めて、迅速に保全する必要性が大きいと言えます。
　現在も、捜査実務におきまして、差し押さえ許可状の発付を受ける前の段階で通信履歴の任意の保全を求めている場合があるというふうに聞いておりますが、その保全を求める法律上の根拠を明確にしておくことはプロバイダー側にとっても望ましいことでありますし、今回の改正で保全要請の規定を設けることとされたのは適切なものと評価しております。
　この保全要請につきましては、憲法二十一条二項が保障している通信の秘密を侵害するものではないか、またあるいは、保全要請については裁判官の発する令状を要するものとすべきではないか、こういう御意見があると承っております。
　確かに、通信履歴も通信の秘密に含まれるということではあろうかと思いますが、既に申し上げましたけれども、電気通信を利用した犯罪におきまして、犯人の特定等のために通信履歴を確保する必要性が大きい、また、通信履歴は一般に短期間で消去される場合が多いことから、その迅速な保全を可能とする必要性も大きいというふうに言えます。
　他方、保全要請の対象は、通信事業者等がその業務上の必要性から実際に記録している通信履歴に限られておりますし、その通信履歴を消去しないよう求めるものにすぎず、それだけで通信履歴が捜査機関に開示されるものではありません。捜査機関が通信履歴を取得するためには、別途、令状が必要となってくるわけでありまして、あくまでその準備として、一時的に、本来その通信履歴を保有する権限を有しているプロバイダー自身が、それを消さないで手元に置いておくというものにすぎません。
　保全要請がこのような性質のものであるということ、すなわち、通信事業者等がその業務上実際に記録している通信履歴を消去しないように求めるものにすぎず、それだけで通信履歴が捜査機関に開示されるものではありません。要請に応じなかったとしても罰則等の制裁はないことからいたしますと、保全要請に当たって裁判官の発する令状を要するということは必要ないと考えております。
　むしろ、仮に保全要請について令状を必要とするというようなことになりますと、その準備のために別の令状を得なければならないということになってしまって、通信履歴の迅速な保全を図るという保全要請の趣旨が没却されることになるのではないかというふうに考えるところでございます。
　以上、主要な点に絞って、今回の法案についての私の見解を申し上げさせていただきました。
　この法案がこの国会におきまして御理解を得まして成立する運びとなりますことを祈念して、私の意見陳述とさせていただきたいと思います。
　どうも御清聴ありがとうございました。