○小宮参考人　小宮でございます。
　私は、労働法を専攻しています。そして、特に雇用終了の問題を中心に勉強してきました。アメリカ、イギリスというような比較的解雇の甘い国について、特に研究対象にしてきたわけです。このことから、きょうは、労働基準法の改正案につきまして、解雇それから有期契約というものについて若干述べさせていただきたいと思います。
　まず、解雇規制に関するこの法案の十八条の二に関してでございますが、これは我が国においては画期的なことでありまして、実態的な面から解雇を法律をもって規制するというのは非常に画期的なことであると私は思います。
　というのは、一九六〇年代、六三年のＩＬＯの百十九号勧告以来、欧米諸国においては非常に厳しい解雇規制というものが立法によってなされてきているわけです。その結果、今多くの国において解雇規制というのが一般化したわけです。これを前提としまして、一九八二年にＩＬＯが百五十八号条約というのを採択しまして、そういうわけで、今は、アメリカ合衆国を除くほとんどの先進国においては、かなり厳しい解雇規制が立法をもってされているというふうに考えられるわけです。
　アメリカにつきまして若干述べさせていただきますと、アメリカというのは非常に解雇が簡単なように言われておりますが、しかし、これを子細に見ますと必ずしもそうではありませんで、暗黙のうちの雇用保障の約束というものがあるというふうにされますと、それに反する解雇というのは債務不履行というものを構成する。あるいは、公序に反するような内容のものであれば、それは不法行為を構成する。さらには、アメリカで発展している公正取り扱い義務、そういう義務に違反すると、これはやはり不法行為を構成する。しかも、不法行為を構成しますと、この損害賠償は、陪審を通じて非常に厳しい懲罰的損害賠償というものが課せられる、こういう状況にあるわけです。
　こういう国際的な状況のもとで、我が国においては、法律上は明確な解雇の規制規定というものは存在していない。一般的な解雇の規制というものは存在していない。民法の六百二十七条には、期間の定めのない契約というのはいつでも解約することができるという趣旨のことが規定されています。このいわば古めかしい規定というのは、十九世紀の末、要するに欧米先進国で自由放任思想というのが華やかだったころの規定である。
　実は、考えてみますと、解雇の制限と労働者がやめる辞職の制限というのはかなり違う性格を持っているわけですね。辞職というのは、自分から拘束を解くという意味で、人身拘束というものを解くという意味を持っているわけです。しかし、解雇の規制というのはそういう趣旨はありません。また、解雇と辞職というのは、労働者がやめた場合と使用者に労働者がやめさせられた場合を考えればわかるとおり、これはその性格が相当異なる、こういうふうに言うことができるわけです。
　こういう状況がありましたから、裁判所は戦後間もなく解雇権の濫用法理というものを発展させて、そして最高裁の、日本食塩事件、それから高知放送事件、これは資料のところに載っているわけですが、こういう事件によって判例法理というのが集大成されるということになったわけなんです。
　そこで述べられている法理というもの、実は今回の法案の十八条の二の改正のところで、ただし書きのところに示されているわけです。「解雇が、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする。」こういうふうになっているわけですね。これがまさに、最高裁の日本食塩事件の判旨をそのまま条文化したということになるわけです。
　もっとも、最高裁が集大成した権利濫用法理は、さきに述べましたような民法の六百二十七条の規定の存在という制約のもとで形成されたものでありますから、解雇の合理的な理由の立証責任というものをだれが負うかについては極めて重要な問題を提起してきました。
　現代において、その妥当性というか法的正当性というか、そういうものが疑わしくなっている先ほどの古めかしい民法六百二十七条の規定と民法一条の権利濫用の原則、この形式からいえば、論理的にはこの立証責任は労働者が負うということにならざるを得ないんですが、そもそも解雇理由が何であるかというのは使用者が最もよく知っているはず、つまり使用者の頭の中にあること、しかも、これこれの理由がなかったというような消極的な事実というものを労働者に証明させろといっても、これは非常に難しいことである。さらには、解雇というのは、もうあなた要らないよということで、労働者の生活現状を使用者が一方的に変更することであるわけですから、したがって、最高裁はこういった観点を念頭に入れて、実質的に解雇の合理的な理由の立証を使用者に転換しているというふうに解されてきたわけでして、しかも、実務もそのように処理してきたわけであります。
　ですから、例えば実際に日本食塩事件の担当調査官、この食塩製造の事件につきまして、説明としては権利濫用という形をとっていますが、解雇には正当な事由が必要であるという説を裏返したようなものであり、実際の運用は正当事由説と大差はないと見られるというふうに解説しているわけです。
　先ほどのＩＬＯ条約は、立証責任を労働者のみに負わせないようにすることを要求しています。また、先進国中、アメリカ合衆国に次いで恐らく最も解雇規制が弱いと思われる、私の特に専門にやっているイギリスの不公正解雇法においてさえ、解雇理由の立証責任を使用者に課しているわけです。改正案のように、使用者は労働者を解雇することができるという原則論をわざわざ示しては、裁判実務が長期の努力で国際基準に合致するものとして形成した解雇権濫用法理の実を失わせることになりかねないと思います。
　また、労基法は罰則を伴う取り締まり法規でありまして、解雇権を濫用したものとして無効とするという文言自体が、同法の規定としては極めて不自然だと言わざるを得ないわけです。また、解雇規制は、国民から見てわかりやすいものであるということが絶対的な要請と思われますが、多くの人々にとって、この本文とただし書きの関係はどのように理解できるのでしょうか。
　ところで、この点、民主党の修正案は、解雇権濫用法理の根底にある考え方を立法的に発展させたものと評価できますし、その内容は極めて理解しやすく、解雇規制を司法にゆだねざるを得なかった立法府の今なすべき道を示すものとして高く評価されるというふうに私は思います。そして、このことは、実は同様にこの改正のところに示されている二十二条の二項、つまり理由を示すというその規定と整合性を持っていると言わざるを得ません。ただ、現行の解雇権濫用法理は、合理的な理由の存在と解雇の社会相当性の立証責任というのを区別しているというふうに見ることができますので、この点をどう考えるかというのがなお問題になるというふうに思います。
　解雇規制の内容の強弱というのは、今後時間をかけて立法化するものと考えられますが、今はともかく、解雇に正当事由が要求されるという国際基準を明確に宣言するときではないかと思います。
　もう一つは有期契約に関してですが、今回の改正では、有期契約の期間延長という本質的には副次的な問題しか議論がなされていないということが問題であるというふうに思います。有期契約には、拘束する機能、保障する機能、それから契約の自動終了機能の三つの機能がありますが、現在、最も重要なのは自動終了機能であると考えられます。それは、雇用調整の手段としてのみならず、その時点時点における企業の労働力自由調達手段、いわゆるジャスト・イン・エンプロイメントの手段として活用されているわけです。ここでは、人は物でないという労働法の基本哲学が欠如してしまうおそれがあります。
　この点についても、裁判所が苦心して形成した雇いどめ規制法理というものがあります。しかし、この法理は、黙示の自動更新の合意または雇用継続の合理的期待を証明することにより、権利濫用法理が類推適用されるというものでありますが、この類推適用による濫用性判断は、通常の解雇の濫用性判断よりも相当緩いものであるということが言えます。しかも、この通常の場合との格差は、何年、または下手をすると何十年勤続しようと、完全に解消することはできません。いわばこれは身分的なものとして残るわけです。これを解消するためには、少なくとも一定の期間雇用継続をしたら期間の定めのないものとみなすというような立法措置がとられる必要があると考えます。
　このことはさておき、今回の改正法案では、必ずしも過半数の企業が一年ないし三年の有期契約期間を延長しよう、こういうふうに希望しているという統計上の根拠はありません。そうした延長を行おうとするということにつきましては、当然のこととして、一方でその規制、雇いどめの濫用というものを規制する措置が必要であるというふうに考えるわけです。
　なお、拘束機能と保障機能というのは裏腹の関係ですから、調整は非常に難しいのですが、労働者が必要以上に損害賠償請求の可能性を恐れて職場をやめられないという人身拘束的な結果が生じないようにするための情報付与や相談システムの設置が必要ではないかというふうに考えます。
　以上、報告させていただきます。