○鳥居参考人　ただいま御紹介いただきました鳥居でございます。
　私は、法制審議会国際私法（現代化関係）部会に委員として審議に参加してまいりました。
　本日は、法の適用に関する通則法案につきまして意見を申し述べる機会をいただき、大変ありがたく存じております。
　法案の内容に入ります前に、まず、今回の法案が作成されるに至った背景をごく簡単にお話しいたしたいと思います。
　御承知のように、法例は、国際的な私法的法律関係に適用すべき法を定める国際私法の基本法でございます。国際私法は、諸国の民法、商法などが異なっていることを前提にいたしまして、問題となっている法律関係に最もふさわしい国または地域の法を選んでこれを準拠法とすることによって、国際的な私法交通の円滑と安全を図るという役割を担っております。
　法例は、今から約百年余り前の明治三十一年に制定されました。制定当時の法例は、世界的に見ても大変すぐれた立法として評価されておりました。制定後、平成元年に、婚姻及び親子に関する部分についての改正が行われましたが、本格的な全面的な見直しは行われていないままに過ぎております。
　これに対しまして、諸外国、特にヨーロッパ諸国では、科学技術の発達、社会経済状況の変化などに対応すべく、近年、国際私法の改正を次々に行っております。
　さて、国際的な私法交通の円滑と安全のために、国際的な私法的法律関係については、それがどこの国で問題となっても適用される準拠法、適用される法律のことを準拠法といいますが、準拠法が同一であることが望ましいことは言うまでもありません。そのためには、国際私法の統一が必要でございます。そして、統一のための努力は続けられておりますが、現段階においてはまだ十分とは言えません。したがって、国際的私法的法律関係の規律の大部分は、依然として、各国が独自に定める国内法としての国際私法によって行われております。この現状のもとで、国際私法の目的とする国際的私法交通の円滑と安全をできるだけ確保するためには、我が国の国際私法と諸外国の立法例との調和を図ることが必要でございます。
　そこで、諸外国の動向を踏まえ、我が国をめぐる社会経済情勢の変化に対応するため、法例を見直すべきであるとの機運が高まってまいりました。
　平成十三年三月三十日に閣議決定されました規制改革推進三カ年計画では、債権流動化の基盤整備を進める観点から、法例十二条の定める債権譲渡の第三者対抗要件の準拠法について見直しが求められ、さらに、平成十六年三月十九日に閣議決定された規制改革・民間開放推進三カ年計画においては、法例十二条の見直しを含めた、法例中の国際私法規定の全般的見直しについて検討が求められました。そして、それとともに、お手元の法例をごらんになるとおわかりになりますように、法例は片仮名文語体で書かれております。この片仮名文語体の表記を、国民にわかりやすいものとするため、平仮名口語体に改める必要があるとの指摘がされております。
　このような背景のもとに、平成十五年二月五日に、法務大臣から法制審議会に対しまして、法例の現代化を図る上で留意すべき事項について御意見を賜りたいとの諮問が出されました。この諮問を受けて、法制審議会に国際私法（現代化関係）部会が設置され、同部会で活発な審議がなされ、その結果決定されました国際私法の現代化に関する要綱案が平成十七年九月六日の法制審議会で採択され、同日、法務大臣に答申されました。法の適用に関する通則法案は、この要綱に基づいて立案されたものでございます。
　では、法案の内容に入りたいと思います。
　法案は法例の全面的改正を目指すものでございますので、平成元年に改正された部分及び同改正では対象となっていない部分、物権、相続、遺言などでございますが、それについても審議会では検討されましたが、検討の結果、おおむね現行法を基本的に維持するという態度がとられております。
　そこで、時間の関係もございますので、ここでは、法例の規定の内容を実質的に変更しているもののうちから、行為能力、法律行為、不法行為及び債権譲渡について述べてみたいと思います。
　お手元の法の適用に関する通則法案、以下、法案と呼ばせていただきますが、この法案と法例をお比べになりながらお聞きいただければ幸いでございます。
　まず第一点は行為能力についてでございまして、これは三条に規定がございます。
　三条の一項の方も少し文言の変更がございましたが、肝心なのは三条二項の規定でございます。この三条二項は、自国での取引の保護を図った規定でございますので、内国取引保護に関する規定と呼ばれております。しかし、これは、自国中心と言っていい規定でございますので、内外国法を平等に扱うという国際私法の理念に反するという批判がございました。そこで、法案の四条二項は、行為地が日本であろうと外国であろうと、それにかかわらず、行為地における取引の保護を図るという規定になっております。お比べいただければと思います。
　第二点は法律行為についてでございますが、これには重要な幾つかの変更が含まれております。
　ちょっと飛びますが、法案七条では、現行法例七条同様、当事者に準拠法の選択を認めております。審議会では、この点に異論はございませんでした。
　当事者による準拠法の選択がない場合には、批判のある法例七条二項の行為地法主義を改めまして、法案の八条は、契約と最も密接な関係がある地、今後最密接関係地と申しますが、この最密接関係地の法を準拠法とすることにしています。
　しかし、この最密接関係地法を個別的に探求するのは大変困難でございますので、法案八条の二項で、この場合には特徴的給付の理論に基づいて、ちょっと耳なれない言葉かと思いますが、契約に特徴的な給付をすべき者の常居所地の法、これを当該法律行為について最も密接な関係がある地の法と推定しております。
　今申しました特徴的給付というのは、ある契約類型を他の契約類型から区別する基準となる給付のことでございます。例えば、売買契約では、買い主の代金支払い義務は他の契約一般にも見られますので特徴的給付ではなく、売り主の物の引き渡し義務が特徴的給付となります。もっとも、不動産を目的とする法律行為につきましては、この特徴的給付の理論にはよらないで、その不動産の所在地法を当該法律行為の最密接関係地法と推定しております。
　さて、このように当事者に準拠法の選択を許すことにいたしますと、契約の当事者間に力関係において差があります場合には、力の強い者に有利な法が選ばれてしまうということが生じます。現行の法例には、この点についての手当てはございません。そこで、弱者保護の観点から、法案には、消費者契約における消費者保護及び労働契約における労働者保護に関して特則が設けられております。
　まず、消費者契約につきましては、消費者にとって最も身近な法であって、なじみの深い法は、消費者の常居所地の法であります。そこで、消費者の常居所地の法が消費者に与えている保護を消費者が受けることができるようにという考えから、法案では、消費者契約の成立及び効力並びに方式の準拠法について特則を設けまして、その第十一条で、たとえ消費者の常居所地法ではない法が消費者契約の準拠法として選択されたとしても、消費者は、その常居所地法が消費者保護について定めている強行法規の適用を主張することができることとし、準拠法の選択がない場合には、消費者の常居所地法によることにしております。
　しかし、この消費者保護の規定には次のような例外がございます。つまり、これは、原則に対する例外である消費者保護規定にさらに例外を設けているわけでございます。この場合の例外は、いわゆる能動的消費者と言われる消費者、つまり、自分の意思で国境を越えて事業者の事業所の所在地で契約を締結したり、履行のすべてを事業所の所在地で受けるような消費者のことでございますが、このような能動的消費者が締結する消費者契約には消費者保護規定を適用しないということを法案の第十一条の六項は定めております。このような消費者にも常居所地法上の保護が与えられるということになりますと、国内でのみ事業を行っているような事業者までが、国外からやってくる個々の消費者の常居所地法の適用を想定しなければならないということで、事業者にとって酷であると考えられるからであります。
　ただし、このような場合でも、事業者が消費者の常居所地に向けて熱心に勧誘をしたような結果、契約の締結や契約のすべての履行が事業者の事業所の所在地で行われたような場合には、その原因が事業者にあることから、この場合の消費者は消費者保護規定の適用の対象としております。ちょっとややこしいところでございますが、そういうことになっております。
　次に、労働契約の準拠法についてでございますが、労働契約については第十二条で、準拠法の選択がある場合であっても、労働者は、労働契約の最密接関係地法の中の強行規定の適用を主張することができることが定められております。そして、準拠法の選択のない場合も、特徴的給付の理論に基づく最密接関係地法の推定を行わず、この推定を行いますと労働者の常居所地法ということになってしまいますが、労働者の常居所地法は必ずしも労働契約と密接な関係を有するとは限りませんので、労務給付地をこの最密接関係地法と推定することにしております。
　第三点目は、不法行為についてでございます。
　不法行為につきましては、加害行為地と結果が発生した地が異なった国であるような不法行為、これを隔地的不法行為と呼んでおりますが、この隔地的不法行為のような場合には、法例十一条一項が規定する「原因タル事実」の発生地が加害行為地なのか結果発生地なのか明らかでないため、解釈上争いがございます。法案の第十七条では、不法行為の制度を損害補てんに重点を置くものとして、原則として結果発生地法によるということにして、この点を明らかにしております。
　しかし、すべての場合に結果発生地法を準拠法といたしますと、加害者側には全く予想もつかなかった場所の法が準拠法となる場合が出てまいります。そこで、その地における侵害結果の発生が通常予見できないものであった場合には加害地の法によるということにしております。
　なお、ここは問題の箇所ではございますが、法例十一条二項及び三項の規定がございますが、これは特別留保条項と言われているものでございまして、学説上は過度に内国法を優先しているとして批判されており、審議会でも実は議論が分かれたところでございます。しかし、現在、実務的に機能しているということを重視いたしまして、最終的にはそのまま残すことになりました。二十二条に規定されていると思います。
　次に、個別的な不法行為に関する特則についてお話ししたいと思います。
　今述べました不法行為の準拠法についての一般原則に対しましては、法案では、特定の不法行為につきまして、法例には特別に規定のない特則を設けております。その一は、生産物責任に関するものでございまして、二番目は、名誉または信用の毀損に関するものでございます。
　まず、生産物責任。これは十八条でございますが、生産物は、その性質上、生産者の意図とは関係なく、世界じゅうに転々流通する可能性を持っております。そのことから、法案の第十七条本文の規定する損害、要するにこれは原則でございますが、その原則が規定する損害の結果発生地が非常に広範に広がるという可能性がございます。また、これが偶然的に決まる場合というのも出てまいります。そういたしますと、加害者にとっても被害者にとっても思いがけない地の法が準拠法となる可能性がございます。
　そこで、先ほど言いましたように、法案の第十八条は、生産物責任の準拠法を被害者が生産物の引き渡しを受けた地の法としております。市場地は生産者と被害者との接点でありますから、双方に中立的で双方に密接な関係がある地であるという考えでございます。しかし、市場地という概念は、生産業者が最初に生産物を流通に置いた地、すなわち生産物供給地を意味するのか、被害者が生産物の引き渡しを受けた生産物引き渡し地を意味するかなどが必ずしも明らかでございませんので、法案第十八条では、被害者保護の観点から、市場地の具体的な内容を被害者が引き渡しを受けた地としております。
　しかし、生産業者にとっては引き渡し地が全く想定できないというような場合が出てまいりますので、法案の第十八条は、その地における被害者による生産物の取得が通常予見できないものであった場合には、生産業者の主たる事業所の所在地によることとして、両者間の衡平を図っております。
　二番目の特則は、名誉または信用の毀損についての特則でございます。
　名誉または信用に基づく不法行為は、侵害される法益が形がないもの、無形のものでございますので、名誉を毀損する情報が複数の国に伝播したような場合には、いずれの地が結果発生地かを確定することは困難でございます。そこで、法案の第十九条では、不法行為の特則として、この場合は被害者の常居所地法を準拠法とすることにしております。
　時間が余りないようでございますので、最後に申し上げなくてはならないのは、債権譲渡に関する法例十二条に関するものでございますが、これは、債権譲渡の第三者に対する効力を債務者の住所地法によらせている法例の規定に対してさまざまな批判がございました。そこで、審議会では、さまざまな議論をした上で、実務界から、集合債権の譲渡や将来債権の譲渡のニーズは現時点では余り大きくないという意見がございまして、結局、譲渡対象債権、譲渡される債権の準拠法説の支持が多かったところから、法案二十三条では、債権譲渡の債務者その他の第三者に対する効力の準拠法を譲渡される債権の準拠法とすることになっております。
　ちょっとはしょって申しわけございませんが、法案の内容を大変概括的にお話しさせていただきました。私は、審議会に委員として参加しておりまして、さまざまな議論をつぶさに聞いておりまして、この法案の内容はおおむね妥当であるというように考えております。
　どうもありがとうございました。