○加藤参考人　本日は、社会の基本法である民法の大改正に際しまして、国会の先生方にお話をさせていただける貴重な機会をいただきましたこと、心から御礼申し上げます。
　現行民法が明治三十一年に施行されてから百二十年の歳月がたっております。その間、社会は大きく変化いたしましたので、その変化に合わせて民法を改正しようとするのは極めて自然なことであります。したがって、本来でしたら、この時期に民法の抜本的改正をすることは歓迎されてしかるべきでございます。しかしながら、現在国会に上程されている改正案を見ますと、首をかしげたくなる点も多々ございます。
　なぜこのような首をかしげざるを得ないような案が出てきたのか、それをお話しする必要があるかと思うのですが、その前に、どの点で今回の改正案がすぐれており、どの点で首をかしげざるを得ないのかを、時間の制約もありますので何点かに絞りますが、お話しさせていただきたいと思います。
　まず、賛成する点ですが、先ほど岡参考人の方から話がありましたが、法定利率を固定利率から変動利率にして、市場利率を反映させるというようにした点は、もろ手を挙げて賛成したいと思います。
　現在は、民法の法定利率が五％、商法のそれは六％で、市場利率よりも高い状況です。そうしますと、利息狙いで訴訟遅延を図ったり、あるいは、高い利息を払うのは嫌なので争わずに和解に応じたりする動きが出て、訴訟の健全な姿がゆがめられております。この点を是正する改正案には心から賛成いたします。
　しかし、反対すべき点も多々ございます。
　まず、今回の債権法改正の動きが始まった段階で大問題となったのは、当時法務省参与と呼ばれていました内田貴さんを中心になされた、債務不履行による損害賠償を過失責任から無過失責任に転換しようとする提案でした。これは、ドイツ、フランス、日本等の大陸法諸国ではずっと過失責任とされていた法制度を英米流の無過失責任にするもので、民法のこの部分を大陸法型から英米法型に転換しようとするものです。
　我が国では、債権法改正作業が始まる前まで、債務不履行を無過失責任にすべきであるという主張があったわけではありませんし、内田さん御自身も、御自身の教科書では債務不履行が過失責任であると説明し、それに別段異議を唱えていませんでした。
　社会に無過失責任の要請がないのにこのような改正をいたしますと、取引社会も法曹実務も混乱するだけですので、東大民法の河上正二さんは、この改正をナンセンスという強い言葉で批判され、東大ローマ法の木庭さんは、前代未聞の厳格責任と、厳格責任というのは無過失責任のことですが、批判しましたし、会社法制定の立て役者の江頭憲治郎さんは、民法の債務不履行が仮に厳格責任になっても、商法の方は商法の条文が残っている限り過失責任のままでいくと言明しました。また、各地の弁護士会も反対意見を述べましたし、全国二千人の弁護士を対象としたアンケート調査でも、無過失責任に賛成するのはわずか百八十八名だけで、反対が千五百五十九名と圧倒的でした。
　そこで、内田さんたちは、自分たちの改正方向を示した「債権法改正の基本方針」の中では、債務不履行の規定から帰責事由を意味する文言を除き、無過失責任を一旦明示したわけですが、今回国会に提示された改正案では、帰責事由を意味する文言を復活させました。しかし、現在でも、法制審議会民法部会の委員であった潮見佳男さんは、この文言に「取引上の社会通念に照らして」という修飾語がついているので、今回の改正条文は過失責任原則の否定であるということを著書で明言していらっしゃいますし、法務省民事局参事官室の公表した資料でも似たようなことが述べられております。
　つまり、一旦公表した無過失責任化案は反対が強いので、文言を玉虫色にしておいて、後から立法者意思に基づく解釈として無過失責任であることを主張し、巻き返しを図ろうとしているとしか思えないというのが、法務省民事局参事官室の解説を見たときの私の印象でございます。
　実は、債務不履行の無過失化は、今回の債権法改正の天王山とも言えるものでした。ところが、法務省が国会に提出した改正の理由からは、この点がすっぽり抜け落ちております。恐らく法務省は、この点が国会で議論され、一つの争点となるのを避けたいと考えたのだろうと思います。
　私は、本日の委員会配付資料として、「債権法改正法案の総合的検討に向けて　債権法改正の実相を探る」という小さな冊子を配付いたしました。その百二十一ページには、今回の債権法改正をめぐる法務省のやり方につき、裁判所の中枢におられた元裁判官が、今回はこそこそ改正作業を行ったので、不信感が出ているのが実情なのではないかと評している旨を紹介いたしました。また、私自身も、債権法改正の一番の目玉とされてきた問題を国会提出の改正の理由から外す一方、法務省民事局参事官室の解説では無過失責任化を説く法務省の今回の手法につき、「国会審議を裏口ですり抜けるような手法は、民主主義国家においてはとってはならない」とそのページに記しました。
　この問題に関しまして、ここにいらっしゃる法務委員会の先生方にお願いしたいことがございます。国会で、改正法案の第四百十五条一項が無過失責任か過失責任なのかをぜひ法務省に質問していただければと願っております。法務省は玉虫色の官僚答弁をするかもしれませんが、突き詰めた質問をすれば、回答は無過失責任か過失責任のいずれかにならざるを得ないと思います。
　無過失責任と答えたら、なぜこれまでの改正作業で最もヒートした争点を法務省が国会提出の改正の理由に挙げなかったのか、あたかも裏口入学ならぬ裏口立法を狙っているかのごとき法務省の姿勢につき、国会で問いただしていただきたいと私は願っております。
　また、過失責任と答えたら、このままでは、民法の最も重要な規定の一つである債務不履行につき、過失責任と無過失責任の双方の主張がなされるような状況は望ましくなく、また、このままでは民法と商法という私法の二大法典の分裂を招く可能性もあるとして、改正法案の第四百十五条一項から「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」という文言を削除する修正をしていただけませんでしょうか。そうすれば、今後、法務省民事局参事官室等が今回の改正による債務不履行は無過失責任であると主張する根拠がなくなりますので、混乱の芽が摘まれます。
　次に、保証に移りたいと思います。
　法務省が国会に提出した参考資料の概要には、取締役等以外の個人が事業債務について保証人となるためには、公証人が保証意思を確認しなければ効力を生じないものとすると書かれており、改正法案の第四百六十五条の六にもそのための規定が置かれております。
　ただ、国会におられる先生方は、一九九九年に、当時の商工ファンドの社長の大島健伸氏が国会で証人喚問を受けたことを御記憶かと思います。商工ファンドは、お金に困った中小企業とその保証人をしゃぶり尽くし、次々と自殺者を出しました。その手法は公証人を使ったものでした。具体的には、公証人役場に行って執行証書と呼ばれている執行受諾文言つきの公正証書をつくってもらえば、判決をもらわなくても強制執行が可能になります。商工ローンは、この手法を使って次々と強制執行をかけ、相手を破綻させていったのです。
　今回の債権法改正によって、保証人が公証人のところに行くことが保証することの前提となれば、ついでに執行証書にしてもらうことは簡単になります。要するに、今回の債権法改正の規定は、商工ローンの再現に道を開くものとしか私には思われません。このような改正がなされてよいものなのでしょうか。
　ある方から、法務省民事局幹部が、公証人に対する教育を行うので問題は起こらないと言っている旨を伺いました。しかし、公証人に対する教育では問題は片づきません。ある公証人から伺ったところでは、問題がある公正証書の作成の依頼も中にはあるのですが、その作成を断っても、結局ほかの公証人役場でつくってもらうことになるので、意味がないのですとのことでした。公証人は基本的に手数料仕事なので、意味がない断り方も仕方がないと考えることになりがちなのです。
　公証人役場は法務省の法務局の所管ですので、このような公証の実態は法務省民事局は熟知しているはずです。まさか、まだ、商工ローンで公証制度が悪用されたことを忘れてはいないと思います。それなのに、今回のような改正をし、一見すると見ばえがする、口当たりのいい改正をしようとする。この改正によって、商工ローンと同じような保証人の自殺が出てくるようになったら、法務省はどのように責任をとるのでしょうか。今回の保証法の改正案を見ると、法務省民事局は、行政庁としての責任感を忘れ、法案を通すための体裁だけを整えようとする無責任体制に陥っているようにしか私には思えません。
　法務委員会の先生方の手で、ぜひ、改正法案の第四百六十五条の五から第四百六十五条の九までの改正条文を削除し、別の形での保証人保護を考えていただければと願っている次第です。
　次に、先ほどもお話が出ました消滅時効に移りたいと思います。
　改正条文案では、第百六十六条一項で、債権等の消滅時効は、「債権者が権利を行使することができることを知った時から五年間」、「権利を行使することができる時から十年間」行使しないと、債権は時効消滅するとされています。前者が主観的起算点、後者は客観的起算点と呼ばれます。今回の改正は、これまでの一元的起算点という考えをとっていた消滅時効を二元的起算点の制度に変更しようとするものです。先ほど、不法行為の消滅時効が二元的だとおっしゃいましたが、不法行為のあれが二元的なのは、時効制度全体の中では極めて例外的な現象です。
　そして、時効は、民法ばかりではなく、商法や数多くの行政法規等、さまざまな法律にも規定されています。これらの数多い法律の時効制度は、これまで客観的起算点だけで、一元的起算点制度で運営されてきました。それらの法規についての改正がない以上、今後も一元的起算点の制度が維持されていくことになるだろうと思います。
　そうしますと、多数の法律にまたがる時効制度の中で、唯一民法だけが突出した二元的起算点制度を導入することになります。これでは、民法の一般法としての性格が、事時効に関しては放棄されることになります。これまで、環境法の分野では、国の法律よりも地方の条例の方が規制基準が強い、いわゆる横出し条例、上乗せ条例が見られることがありました。ところが、今回の改正では民法典が横出し法規になるという、一般法としての民法の自殺現象が見られるのです。
　なぜ、このような奇妙な改正がなされるのでしょうか。それは、一般的に二元的起算点制度が欧米で行われているからです。今回の債権法改正では、欧米の物まね改正という提案が数多く行われました。最初にお話しした債務不履行の無過失責任化もその一例です。時効についても、日本の法体系全体を考えずに物まね改正をしようとしているのが今回の時効法の改正提案だと思います。
　もっとも、時効法の改正でも、意味があるものもあります。それは、債権の消滅時効期間は一般には十年なのに、現行民法が例外として認めている五年、三年、二年、一年の短期消滅時効の多くの規定を廃止したことです。この多数に上る短期消滅時効の規定の廃止自体は望ましいものです。
　ただ、気をつけなければいけないことは、短期消滅時効の対象となるのは、商品代金とか運賃とか飲食料金等の少額債権となるものが多いということです。元来、消滅時効制度は、二重請求された場合に、領収書をなくしていても、時効ですと言えば二重請求による被害を免れられることに意味があります。だから、現行民法は、商品代金、運賃、飲食料金等について短期消滅時効を用意したわけです。これらの現行民法の規定を廃止しただけでは、これらについての領収書を十年間とっておかないと、二重請求の危険にさらされます。
　そうであるとしたら、短期消滅時効規定を廃止する際に少額債権一般についての短期消滅時効を用意しておかないと、国民は十年の長きにわたってこれらの領収書をとっておく必要に迫られます。これらの少額債権の領収書を長期間とっておくことは期待しにくいところです。
　本当に国民の生活を考えるのであれば、錯綜している現行民法の短期消滅時効の廃止をすること自体はいいのですが、それと同時に少額債権一般についての短期消滅時効の導入を考えるべきなのに、改正法案はそのための手当てを置いていません。失礼な言い方ではありますが、こののうてんきな改正案を見ると、法務省民事局が果たして国民の生活を守ろうとしているのかどうか疑わしいという気さえ起こってしまうのです。
　次に、民法の取り消し関連の規定に移りたいと思います。
　今回の改正法案は、現行民法百二十一条本文の取り消しの効果の規定を基本的には維持しながら、その次に第百二十一条の二「原状回復の義務」という規定を挿入しました。これは、法律行為が無効な場合に限定した不当利得絡みの規定です。
　改正法では、契約が無効な場合にはこの改正規定による原状回復が認められることになります。しかし、契約が不存在なのに誤って履行してしまった場合にも不当利得が問題になるはずです。しかし、改正民法では、それは民法七百三条の規定によって不当利得の返還がなされることになります。
　今挙げた二つの事例は、これまではどちらも給付利得と呼ばれ、民法七百三条が規律するとされていました。現行民法七百三条は不当利得の条文ですが、不当利得については類型論という議論があり、給付利得はその一類型とされてきましたが、給付利得分断論などは、日本でも世界でもこれまで聞いたこともありません。一体、法務省民事局は、ローマ法以来の民法の歴史、不当利得の歴史を踏まえてこのようなへんぱな改正案を提案したのでしょうか。
　その上、原状回復については、不当利得のほかに物権的返還請求権も問題になるところです。ところが、改正案はこの点にも触れていません。二重三重におかしな、ある意味で、現行民法の精緻な法体系を破壊するだけの思いつき提案としか私には評価することはできません。
　民法典をまともなものにするために、先生方には、ぜひ第百二十一条の二の改正提案の削除を考えていただければと願っております。
　これ以外にも、約款、債権者代位権、詐害行為取消権等、おかしな提案はたくさんあります。ただ、二十分という時間がありますので、全てを語ることはできません。改正提案の問題点は、やはり配付資料の、大分分厚くはありますが、「債権法改正法務省案の問題点の総合的検討」に今言った三点を含め検討しておきましたので、御一読いただけることを願っております。
　ただ、今までの私の話を聞いて、一体なぜ法務省がこのように問題が多い改正法案を国会に提出したのか、不思議に思われる先生方も多いことと思います。そこで、今回の改正の背景事情をお話ししたいと思います。
　法制審議会に民法部会が立ち上げられる三年前、民法（債権法）改正検討委員会が立ち上げられました。その民法（債権法）改正検討委員会の規程を見ますと、改正試案の原案作成は準備会の任務とされていましたが、設立された五つの準備会の全てに、法務省参与の内田さんと、参事官の、現在では民事法制管理官ですが、筒井さんが委員として入っていました。また、この規程によりますと、幹事として法務省民事局の局付が準備会に参加することも認められていました。学者で複数の準備会の委員になった人は一人もおりません。この民法改正検討委員会は、全体会議こそ学者が多数でしたが、原案作成は法務省の影響下にあるように組織が組み立てられておりました。
　この委員会が立ち上げられると、学界から法務省に移籍した内田さんが委員会の事務局長に就任しました。そして、法務省に移籍した翌年に、論文で、「伝統的な民法が想定していた「人」の概念が消費者を上手く包摂できないことを正面から認め、民法の中にも消費者という概念を使って消費者のための規定を置こう、という立場」があると主張しました。内田さんは、法務省に移籍する以前にはこのような主張をしていたわけではないと私は理解しております。
　そして、この論文を発表した翌年、みずからが事務局長を務める民法（債権法）検討委員会が「債権法改正の基本方針」を発表する中で、改正法案の中に、「消費者・事業者の定義規定を一対をなすものとして置くものとする。」、「消費者契約法から私法実体規定を削除」した上で民法典に取り込み、「消費者契約法を消費者団体訴訟を中心とする法律として再編する」という方向をうたい上げました。そして、その翌年の法制審議会民法部会に、次のような内容の資料を提出したのです。
　総論（消費者・事業者に関する規定の可否等）
 従来は、民法には全ての人に区別なく適用されるルールのみを規定すべきであるとの理解もあったが、民法の在り方についてこのような考え方を採る必然性はなく、むしろ、市民社会の構成員が多様化し、「人」という単一の概念で把握することが困難になった今日の社会において、民法が私法の一般法として社会を支える役割を適切に果たすためには、「人」概念を分節化し、消費者や事業者に関する規定を民法に設けるべきではないかという指摘がある。
これが法制審の資料です。
　このような資料を見た法制審議会の民法部会の委員の方々は、第三者の指摘に民法部会が耳を傾けようとしていると御理解なさったと思います。しかし、この指摘をあらかじめしたのは内田参与です。これは、同一人物が法務官僚でもあり、かつ研究者であるという一人二役であることを利用しつつ、かつ、審議会の場では同一人物のものであることを秘匿し、みずからが書いた論文をあたかも第三者の執筆であるかのごとき印象を与えるような資料の提出をしたことになります。
　このことを正当化するために、別の論文で内田さんは次のように書いております。私は現在、法務省に所属していますが、参与という身分で、担当者の求めに応じて学問的見地から自由に意見を述べる立場にあります。本書も、長年大学教授として民法を研究してきた私個人の考え方を自由に述べたものであり、法務省の見解とはかかわりがないことをお断りしておきたいと思いますと。
　私は、民法（債権法）改正検討委員会が立ち上げられた段階では、その委員会に入らないかと誘われ、別段、当時は法務省の意図も理解しておりませんでしたので、そこに参加させていただきました。ただ、この民法（債権法）改正検討委員会で提案される事務局原案は、余りにも跳びはねた内容のものが多く、日本国民、日本社会にとって無意味どころか有害であることも多かったので、反対意見を述べることも多々ありました。
　また、そのような反対により事務局原案が否決されるようなこともありまして、そのような経緯がありましたので、私も含め、事務局原案に反対したことがある者は、法制審民法部会には誰も参加しませんでした。先ほどの参考意見で、法制審民法部会全会一致ということを言われましたけれども、それは、あらかじめ反対意見をした人は全て排除してからの全会一致であることは御記憶していただきたいと思います。
　ただ、民法部会が発足してから半年ほど、私は、政府の公式の審議会であれば、もう跳びはねた議論はしないだろう、まともな議論がされるだろうということを期待いたしまして、沈黙を守りました。しかしながら、議事録を見ると、跳びはねた議論が続くもので、覚悟を決めました。そこで、沈黙を破りました。
　そのときに考えたことは、今回の債権法改正の本来の、ただ、秘められている目的は、消費者法制定の段階で法務省が、形式的にはともかく実質的に失った消費者契約についての権限を消費者庁から奪還することにある。そこで、自分たちが改正原案をつくった民法（債権法）改正委員会を学者の団体であると言い立てて、消費者契約についての規定を民法に移すという改正案を学者提案としようとしたのだ。そして、この問題が議論の焦点になることを防ぐために、木は森に隠せの格言よろしく、数多くの改正提案の中に消費者契約の問題を紛れ込ませた。そして、債務不履行の無過失責任とか、多くの明らかに反対を呼びそうな改正案を提示し、消費者契約の問題以外に改正案の議論の焦点を誘導した。
　このように考えた私は、「民法（債権法）改正　民法典はどこにいくのか」という本等を著し、以上に述べたような構造を世の中に明らかにしました。その結果かどうかはわかりませんが、法務省は、最初の段階では法制審議会に提案していた消費者契約に関する規定を民法に置くことは諦めたようで、この法案には消費者契約の問題は残っておりません。残ったのは、当初は消費者契約についての権限奪還の弾よけのために提起された跳びはねた改正提案だけだったのです。
　もちろん、このような改正提案には、当然のことながら、学者、裁判官、弁護士等の多くの反対があります。裁判所の中枢におられた元裁判官の中には、今回の改正は、その改正の内容も改正の進め方も、どちらも公益という姿勢に反しているのではないかとおっしゃっている方もいますし、別の裁判官は、本当に国民のための改正ですかと問い直したいとおっしゃっています。
　このような反対がありましたので、当初提案よりは、現在の改正法案は大分穏やかになっております。それでも、今回最初に述べましたような債務不履行、保証、時効、原状回復の改正点にあらわれているように、極めて深刻な問題が多々残されております。私個人は、法務省の改正原案のまま民法改正がなされることがあってはならないと考えております。制定後百二十年たった民法に改正の必要があることは事実ですから、国会の手により、よりよい改正案にしていただくことを願っておりますが、政府原案のまま改正されることには強く反対したいと思っております。
　官僚主導のもとでロースクールは大失敗いたしましたが、その愚を債権法改正で繰り返すことがないよう、よりよい審議をしていただくように心からお願いしたいと思います。
　最後に、冒頭で申し上げました「取引上の社会通念」という、今回の改正で債務不履行以外でも極めて多く用いられている文言には、非常に深刻な問題がございます。この点を時間の制約で申し上げられないことは痛恨のきわみですが、時間ですので、これで私の話を終わらせていただきます。
　どうもありがとうございました。