○参考人（桜井健夫君）　弁護士の桜井でございます。
　このような機会をいただき、ありがとうございます。
　私は金融商品の販売等に関する法律案について意見を陳述させていただきます。
　以下、この法律案について本法案というふうに言います。
　既に平成十年十二月から金融システム改革法が施行されるなど、金融分野の規制緩和が先行しております。今から二年近く前、同法案制定の際に御承知のとおり当委員会で次のような附帯決議がされています。「金融サービス法等の利用者の視点に立った横断的な法制について早急に検討を進めること。」と。ここに言う金融サービス法は、金融サービスの利用者を支える総合的な法律のはずです。
　私は所属する第二東京弁護士会と日弁連、それから任意の研究団体などで金融サービスの消費者問題を扱ってまいりました。この立場から、遅くとも金融分野の規制緩和と同時に金融サービス法を制定する必要があるというふうに訴えてきましたが、一向に制定されないまま今日に至りました。そして、さきの附帯決議から二年近く経過して登場したのが説明義務とコンプライアンスだけを取り上げた本法案です。
　金融システム改革法以降、既に次のような変化が起きています。
　まず、参入と監視の問題です。証券会社の専業義務の撤廃と免許制から登録制への移行がなされたことにより、ある商品先物取引の会社は証券業の登録をして名称を証券会社に変更し、証券会社の名前で商品先物取引を執拗に勧誘して被害を発生させています。また、南証券事件では証券会社に対する検査監視体制の不十分さが露呈しました。
　次に、店頭デリバティブの解禁による変化です。ＥＢ、エクスチェンジャブルボンドなどの複雑な構造の仕組み債の
　それから、投資信託が届け出制となったことから、投資信託と呼ぶのもはばかれるような怪しい商品が投資信託と名づけられて売り出されています。理解できた人は買わないような商品ですから、問題に気がついていない人だけが買っているというふうに思われます。
　それから、倒産した丸荘証券の事件では、証券の安全ネットの一つである日本投資者保護基金が大勢の一般投資家からの訴訟を抱えています。一般投資家のためにあるはずの安全ネットがその存在意義を問われているのです。
　日本では、金融資産を豊富に抱えている人の多くは退職した高齢者です。この人たちは、これまでに体験したことのないゼロ金利という経済環境の中で、耳なれない会社が売っている知らない金融商品を前に腕組みをして立ちすくんでいるという状況にあります。
　このような人たちを含め、日本国民にとっては、道路に例えれば、歩車道が区別され、路面や信号、フェンスなどがきちんと整備された道を通行するような、信頼感を持てる状況が金融の世界にも必要です。悪路や行きどまりには入り込む前にわかるような表示がなければなりません。そのためには、本法案のような断片的なものではなく、網羅的な行為ルール、充実した監視体制、横断的な自主規制機関、迅速で公正な紛争解決システム、頼りになる安全ネットなどを内容とする金融サービス法を早期に制定する必要があると考えます。
　まず、制度を考える際の出発点として、実情を認識することが必要だと思われます。そこで、証券取引の被害の実情と変額保険の実情を簡単にお話しさせていただきます。
　証券取引被害には、適合性原則違反、説明義務違反、断定的判断・不実表示・誤解表示・利益保証約束などを伴う不当勧誘、それから過当売買、無断売買などによる被害があります。多くは手数料稼ぎを動機として顧客の利益を顧みない事例です。無断売買以外は違法な勧誘による被害ですが、勧誘の形態を見ますと、国民生活センターが先月、二〇〇〇年三月に発表した金融商品に係る消費者トラブル問題調査報告書によりますと、全国の消費生活センターに寄せられた証券取引に関する苦情六百五十四件のうち、三分の一は訪問販売や電話勧誘販売であることが示されています。裁判になった事例では、訪問販売や電話勧誘販売の割合はさらに多くなると思われます。
　これらの被害を受けた人のうち、一部でも賠償を得た人は極めて少数でして、被害を受けたほとんどの人は損害を賠償されていないのが実情です。
　第二東京弁護士会が平成三年十一月二十八日に実施した証券取引一一〇番を五年間フォローした結果によりますと、電話がつながった九十名のうち、一部でも賠償を獲得した人が四人、全額回収は一人、こういう結果になっています。つまり、被害救済の判決が一件あれば、周辺にその何十倍、何百倍もの泣き寝入りがあると考える必要があります。それらの多くはやはり被害であり、立証責任が原告にあるため証明し切れないか、訴訟をする労力や経済力が足りないにすぎません。
　判例を見ますと、平成三年の証券不祥事以降に裁判となった事件が多く、それらの判決が出始めた平成五年から平成十一年までの七年間で二百件を超える被害救済判決が出されています。この数字は、何千件、何万件という被害を推測させるものでありまして、そのほとんどが救済されていないというふうに考えなければなりません。
　次に、変額保険事件ですが、変額保険事件とは、一九八九年から一九九一年にかけて、銀行員と生保営業職員が、都市部に自宅を持ち借金と金融資産が少ない高齢者に対し、自宅を守りましょう、一銭もかからない相続税対策ですなどと言って、銀行から数千万円ないし数億円の融資を受けて、それをそっくり変額保険の保険料として生保に支払うことを勧誘した事件です。銀行員と生保営業職員が一緒に戸別訪問するというのが典型的な勧誘形態です。負債による投資というリスクの大きい行為を全資産規模で行うことであるのに、リスクを意識させないような勧誘がなされ、数千万円から数億円の損害をこうむった人が続出しました。さきの国民生活センターの報告書によれば、融資と変額保険を組み合わせて契約した人で苦情を申し立てた人を年齢で区分すると、六十歳代と、何と八十歳代が最も大きな割合を占めています。
　変額保険に関して終結した数百件の訴訟では、記憶の衰えた高齢の被害者が勧誘経過の立証責任を負うこと、それから裁判所の新しいものに対する認識不足などから、救済する結論になっていないものが極めて多くなっています。二〇〇〇年になってもなお多数の訴訟が係属していますし、事件は全く解決していません。それどころか、顕在化していなかった件が、十年の融資期限到来で返済を迫られることにより、新たに事件として顕在化してきています。
　これらの被害状況と救済状況からしますと、行為ルールとして必要なことは説明義務のほかにもたくさんあります。
　まず、一般的な義務として証券取引法三十三条や商品取引所法百三十六条の十七に規定されているような誠実公正義務が設定されるべきです。証券監督者国際機構の行為規範準則にも規定されている標準的な義務です。
　それから、不招請勧誘禁止ルールが必要です。依頼によらない勧誘とも言います。訪問販売や電話勧誘販売などがそれに違反するということになりますが、それを原則として禁止して、その違反に法的効果を結びつけるだけで被害の相当部分は防げます。
　それから、適合性の原則も重要です。顧客の知識、経験、投資目的、財産の状況に照らして、不適当と認められる勧誘を行ってはならないという原則です。この違反に損害賠償義務という法的効果を結びつけることが必要です。適合性の原則は、証券取引法や証券業協会の自主規制規則に規定されているほか、証券取引事件について判例で損害賠償の根拠となるルールとして適用されています。判例では、ワラント、転換社債、株の現金取引、株の信用取引、オプションと、さまざまな証券取引について適合性の原則違反を認定して損害賠償を命じたものが出ています。リスクを内包する金融商品共通の特質にかんがみれば、証券取引以外の金融商品にも広く適用されるべきルールであると言えます。
　ほかに、断定的判断の提供とか不実告知、誤解を招く勧誘などについても横断的な規定が必要だと思います。
　本法案は説明義務を中心とした法律ですので、以下は説明義務に限定して述べます。
　さきの国民生活センターの報告書によれば、説明に関する苦情が半数近くを占めるということです。これはリスクや商品の説明がないということのほかに、不実告知や断定的判断提供も含めた割合です。
　それから、証券取引事件の被害救済判例の中では、説明義務違反を理由とするものが百六十件を超えています。全体で二百件余ですから、圧倒的に多くの割合を占めていると言えます。また、変額保険事件の被害救済判例では、ほとんどが説明義務違反と言うことができます。
　説明義務は、一般には民法一条二項の信義則、民法六百四十四条の善管注意義務、あるいは証券取引法三十三条の先ほどの誠実公正義務などが説明義務の根拠となるというふうに言われていて、その違反が民法七百九条の不法行為または四百十五条の債務不履行になるというふうにされています。
　判例の水準ですが、説明義務が争点となった判例には、ワラント、投資信託、信用取引、転換社債、変額保険、スワップ取引など、さまざまな種類の金融商品に関するものがあります。ここでは四つの判決を御紹介します。ワラントに関する高裁判決で最高裁もその判断を維持したもの、それから変額保険に関する最近の高裁判決です。
　ワラントについては、東京高裁平成八年十一月二十七日、これは相手に合わせた的確な説明、正しい理解、自主的な判断ができるように配慮する義務があるとしたもの、それから同じくワラントについて、広島高裁松江支部平成十年三月二十七日、これは理解するまで説明を尽くす義務、理解したことを確認する必要があるとした判例です。
　それから、変額保険について、東京高裁平成八年一月三十日、これはリスクその他について理解させるに十分な説明が必要だとした判例です。さらに、変額保険について、つい最近ですが、東京高裁平成十二年三月十五日、これは加入者の自主的な判断をゆがめるおそれのある情報を提供してはならない、この自主的な判断ということを重視した判決です。この判決は、生保協会指針等に抵触する募集行為があった場合は、その行為は原則としてこの義務に違反する違法な行為だというふうにしている点が重要です。
　このような判決を見ますと、当該利用者に応じた説明、正しい理解、自主的な判断という点を重視しています。これらの要素はほかの金融商品についての判決でも同様に重視されています。利用者の自己決定を支えるための説明ですから、その人に応じた説明、正しい理解ができるように説明するということは当然のことです。説明義務についての判例はこのようなレベルにあります。
　そこで、翻って本法案を見ますと、本法案の三条一項で、説明の範囲を、元本欠損が生ずるおそれがあること、その原因となる指標に限定しています。もちろん、期限のあるものは期限とか、そういう別のものもありますが。それから、説明の程度については、単に説明をしなければならないとされているだけです。
　確かに、本法案は、顧客保護を図るために金融商品に関する説明義務違反につき民事上の法的効果を明定し勧誘の適正の確保のための措置を定めるとの方向性においては、金融サービスについての顧客保護の前進を図るものと理解されます。しかし、この規定の仕方では、説明義務の範囲、程度とも、いずれも極めて不十分と言わざるを得ません。本法案の説明義務は、勧誘によるか否か、いかなる属性の利用者か、いかなる種類の商品かを区別することなく、いわば最大公約数的な最低限の義務として元本割れのリスクの存在のみにつき形式的な説明義務を課したという、そこに意味があるにすぎないということになりかねません。
　しかし、今日の判例のもとでは、かような低レベルの説明義務は実際の被害救済に関してさしたる意味を持ちません。むしろ、判例と比べてすらはるかに低レベルの説明義務の立法化は、販売業者がいかなる顧客、いかなる商品についてもこの程度の説明さえ行えば足りると誤解し、あるいは殊さらに同法を免罪符のごとく用いるときにはかえって被害救済に有害となるおそれがあります。
　説明義務を意味のあるものとするためには、説明の範囲を元本欠損が生ずるおそれがあることとその要因に限定せずに、より広く設定しなければなりません。商品の基本的な仕組みとリスクの程度について説明すべきこととし、融資やデリバティブなどと組み合わせた商品については、その組み合わせ全体の基本的な仕組みとリスクの程度について説明すべきこととする必要があります。業者が複数にわたるときは、全体について説明することについてそれぞれの業者が共同責任を負うというふうにする必要があります。この場合は融資業者も含まれるということになります。説明の程度については、当該利用者に理解できるように説明することが最低限必要です。このようにすることによって、説明義務を定めることが利用者にとって意味を持ってきます。
　ほかにも本法案について問題点はありますが、最も重要な点に絞ってお話をさせていただきました。
　以上です。