○上村参考人　早稲田大学の上村でございます。早稲田大学では商法、証券取引法を専攻しております。本日は、このような最も権威ある場所において意見を述べさせていただきますことを大変光栄に存じております。以下、本委員会において審議中の会社分割制度を中心とする商法、有限会社法改正法案につきまして、私の意見と感想を述べさせていただきます。
　他の会社制度と比べた場合の株式会社制度の特徴は、最大級の証券市場にも使える仕組みを内包している点にありますが、戦後の日本の株式会社制度は、むしろ株式会社制度の最大の特徴を発揮させないシステムによって急速な経済発展を遂げてきたように思われます。銀行借り入れ中心のメーンバンク制、それから通産省の産業政策、大蔵省の護送船団的金融行政等々は、株式会社制度本来の能力を発揮させるというよりは、上からの一定の方向づけを履行する道具として株式会社制度を定着させてきたように思われます。
　しかし、今日、日本は金融ビッグバンのもと、公正な証券市場の存在を前提に、まさに証券市場を最大に活用し得る会社形態としての株式会社制度を再構築すべき状況にあり、そうした株式会社制度の確立を通じた健全な経済社会の発展が期待されているように思われます。こうした目標を実現するためには、証券市場法制自体の大幅な改革、コーポレートガバナンスの充実、企業会計・監査制度の大幅な強化を中心とした公開株式会社法制の構築、紛争解決手段の多様化その他、日本が従来苦手としてまいりました法的な総合力の根本的な底上げが不可欠の条件であります。しかし他方で、こうした条件の整備を図りつつ、同時並行的に株式会社制度本来の機能を発揮し得るシステムを用意し、最も優良な部門にとってその活力を最大限に発揮できる条件を提供しておくこともまた必要なことと考えられます。
　このところ、平成九年の合併法制の改正、純粋持ち株会社の解禁、平成十一年の株式交換制度の導入、そして今回の会社分割制度の確立というぐあいに、企業再編法制の整備が著しく進んできております。こうした企業再編法制の整備は、まさに最も優良なプレーヤーに対して、株式会社制度に本来備わっているはずの機動的な集合離散の可能性を増大させるものであり、それらの法制が諸外国において既に確立済みであることからも、合理的な対応としてこれを肯定的に評価すべきものと考えます。とりわけ、みずほ銀行において計画されておりますような、株式移転を使って持ち株会社を設立した後に、各子銀行に重複した業務を一個の銀行に集約する手段としての会社分割は、持ち株会社の利用を認めた以上、一体不可欠な制度と言えるように思われます。
　しかし他方で、株式会社制度と証券市場をめぐる制度改革はいまだ十分な段階にあるとは言えず、また、会計・監査制度に対する信頼性が十分に確立したとは言えない状況で、とりわけ小規模で閉鎖的な株式会社や有限会社を利用することでこれら企業再編法制が不十分な使われ方をされないよう、特に慎重な監視が必要なように思われます。
　このたび提案されております会社分割制度の特徴は、一個の営業のある部分を法の効力によって一括承継させるところにあります。商法で営業という場合には、これを主観的意義の営業すなわち営業活動をいい、したがって、営業活動に伴う事実関係を含む有機的、組織的な一体財産と表現されます。こうした営業活動の承継を伴う現象としては他に合併がございますが、合併は複数の営業が一個になる現象ですので、合併比率の問題は大事ですが承継の範囲は問題になりません。営業譲渡は営業の全部または一部の譲渡ですので、範囲の問題がありますが、包括承継ではありませんから、個々の財産ごとに移転手続を必要といたします。株式交換は営業の移転を伴いません。
　会社分割は承継の範囲の問題が重要であり、かつ状況により分割比率も問題視される現象でありながら、かつ個々の財産の移転手続を必要としない点に特徴を有しますので、こうした相当に複雑な利害状況に対して適切な対策を講ずることが必要となります。もっとも承継の範囲の問題は、分割をする会社自身が切り離した営業に対して依然として支配権を有し続ける場合、分社の場合ですが、この場合には対株主関係においてはさほど複雑な問題ではありませんが、対債権者の関係では問題を生じます。合併の場合に比べても会社分割は、恐らく企業規模の縮小を招く場合が多いと思われるため、債権者に対する配慮が特に求められます。
　他方で、分割比率の問題は、分割をする会社が単独で会社を設立して分割する場合、新設分割の場合には、分割会社が完全親会社となるため、これもさほど複雑とは言えません。結局、分割をする会社が既存の会社に営業の一部を分割し、かつ当該既存の会社が発行する新株を当該会社の株主に割り当てる場合にあっては、対株主関係、対債権者関係の双方にとって利害関係は先鋭化しますので、これに対する適切な対応が必要となります。
　今回提案されております法案は、こうした状況に対しておおむね適正に対応しているものと考えます。
　まず、会社分割においては、事実関係という目に見えない財産によって分かちがたく有機的、組織的に結合している一体としての活動体を一括して移転するがために、個々の財産ごとに個別の財産承継手続を要することなく承継することが認められるのであり、法律案が会社分割を、営業の全部または一部の承継との文言を採用し、要綱段階での権利義務の全部または一部との表現を改めたことは、理論上重要な修正であります。
　合併において包括承継が認められるのは、営業活動と営業活動が一つになって新たな営業活動主体を形成するところに根拠がありますが、合併が一個の営業活動に集約する現象であるのに対して、会社分割は一個の営業を複数の営業に分ける現象でありますから、とかく安易に流れやすく、営業活動としての実質が存在すべきことを強調することが必要と思われます。承継財産の実質が個別財産の移転に近づくほどに、その移転につき民法的な同意を不要とする根拠が薄れてまいります。したがって、分割計画書ないし分割契約書の記載事項として、分割をなす会社より承継する権利義務に関する事項が挙げられていることの趣旨も、単に書く自由、書かない自由を認めたものではなく、営業としての一体性を前提にそうした営業を表現し、営業概念を画する具体的な内容を示すものと考えられます。会社分割が単なる財産の切り売りに利用される場合には、それは会社分割と言えるものではなく、したがって、会社分割の衣をかりた極端な会社解体については、解釈上これを会社分割不存在と評価し、会社分割無効の訴えによらず、いつまでも当該行為の無効を主張できるといった解釈上の工夫も今後は必要になってくるように思われます。
　労働契約も基本的にはこうした文脈において理解されるべきと思われ、もともと営業活動を担っていた者については、これを自由に切り離すことはできないものと考えられます。逆に、営業とかかわりない者を承継の対象にすることもできないと思われます。ただし、承継した後に自由に解消できる法律関係については、分割時に解消できないとまで言うことはできないように思われます。
　なお、私見によりますと、労働契約の問題には会社分割に伴う契約関係の処理の問題、すなわち一債権者としてあらわれる問題と社会政策的配慮に係る問題とがあり、前者に関する限り、仮にそれが法形式上労働契約承継法違反であっても、実質的な意義における商法違反として評価すべき場合もあり得るように思われます。
　いずれにしましても、この点につきましては修正案が提出され、債権債務、労働契約が例示されることになったようでございますので、この点は評価し得る措置と考えます。
　次に、会社分割にあっては、承継財産の評価が極めて重要な意義を有しております。第一に、承継財産よりも負債の方が大きく、分割したら債務超過になる場合には会社分割を行うことはできません。法律案は、各会社の負担すべき債務の履行の見込みがあることと、その理由を書いた書面を、株主総会の会日の二週間前より分割後六カ月までの間、本店に備え置くべき旨を定めておりますが、周到な措置と考えます。第二に、承継財産から負債等を控除した額は、新設分割の設立会社における資本及び吸収分割における資本増加額の限度額とされます。したがって、第三に、こうした限度額が資本を上回る分割差益が明らかとなり、資本準備金が示されます。第四に、承継財産は、共同新設分割ないし吸収分割における分割比率算定の基礎となります。
　かかる重要性を有する承継財産の評価については、時価以下主義であることは当然として、公正な会計慣行にゆだねられることになります。会社分割制度が営業の現物出資において要求される検査役の調査なしに会社分割を行えることは、承継される財産の公正な評価を必要としないことを意味してはおりません。また、日本の会計・監査制度に対する信頼性が必ずしも十分でないこと、とりわけ合併会計のあり方につき問題がないと言い切れない状況もございます。
　しかしながら、この問題は日本の企業法制全体に係る基本的なインフラ整備という本質的な問題であり、一会社分割制度自体の制度構築に責任を求めるべき問題ではないと考えます。平成九年の合併制度の改正に際して、合併評価人制度の導入を求める声が相当に強かったにもかかわらず、実現を見なかったことの理由の一つとして、そうした役割を担うにふさわしい人材に乏しいということが挙げられたことも記憶に新しいところでございます。会社分割制度の利点として、検査役の調査を必要としていないことが挙げられますが、そのことは現在の検査役以上に信頼性の高い真の評価人を求める声として受けとめるべきものと考えます。改正法案は、事前事後の情報開示の充実、合併よりも慎重な債権者保護手続、分割無効の訴え等の制度を用意しておりますが、これに並行して、会計・監査制度の一層の充実を期待しているものと考えております。
　なお、合併無効の訴えの効果が会社分割の強制であり、後日もとに戻そうとしても極めて困難であるのとは異なり、会社分割無効の訴えは分割後の両会社の一体化を法効果とするものですから、既成秩序を害することが少なく、合併とは異なり、比較的容易に無効判決も下しやすいものと思われます。会社分割無効の訴えの原因も合併に比べて広範に認められるべきと思われますので、予想以上に不当な会社分割に対する是正機能を果たすのではないかと思われます。
　次に、債権者保護手続でございますが、会社分割にありましては、分割会社の営業の全部または一部が新設会社ないし承継会社に移転しますが、移転した営業に相当する株式を分割会社自身が取得する場合には、分割会社の資産の中身が変化するものの、分割会社の資産、負債の関係に変化は生じませんので、債権者といたしましても、そうした分割会社に対して債権を有する限り、理論上その立場に変化は生じません。そこで、法律案は、分社型で分割後も分割会社に対して債権の弁済を請求できる債権者との関係では債権者保護手続を不要としており、妥当な措置と思われます。
　他方、これ以外の場合、すなわち分割型の場合には、分割会社の営業の一部が分割会社の株主に提供され、分割会社の資産は減少しますので、債権者保護手続を必要といたします。そして、その際法律案は、合併よりも厳格な資本減少における債権者保護手続を採用し、債権者に対する個別催告を求めております。多くの場合、会社分割は企業規模の縮小をもたらし得る点で、合併よりも債権者の立場に配慮すべき状況と言えますので、妥当な対応と考えます。
　個別催告を必要とする債権者の範囲につきましては、債権者が異議を述べた場合に会社として弁済ないし担保提供できる状況にある債権者と考えられているようであります。その上で、既に発生済みの債権が対象となり、将来債権などは含まれないとされているようであります。これは困難な問題ですが、会社分割は営業の全部または一部の承継がなされる現象であり、長年にわたって蓄積された事実関係を含む営業を対象にしておりますので、長年にわたって積み重ねられてきた債権者の期待に大幅に反するような会社分割がなされるような場合には、将来債権であっても意図的、乱用的な会社分割として違法視される可能性を全く排除すべきではないように思われます。
　なお、吸収分割における承継会社の立場は、財産を承継し株式を発行する点で合併会社の場合と同様でございますので、合併における債権者保護手続が適用されるのも妥当と考えます。
　次に、このたびの改正法案にあっては、事前事後の情報開示について配慮がなされており、この点は評価できるものと考えます。特に、事前の情報開示として、株式の割り当てに関する理由書のほかに、各会社が負担すべき債務の履行の見込みがあること等を記載した書面の備え置きが求められていることは、合併法制にもない制度であり、周到な対応と考えます。この書面には専門家の意見書を添付することが期待されておりますが、こうした対応を当然のこととする慣行を確立していくことが必要であります。
　なお、情報開示につきましては、商法と並んで証券取引法による情報開示を充実させることが必要であります。将来的には、証券取引法の情報開示がどのようになるのかをもあわせて検討する体制を確立していくことが必要と存じます。
　分割の効力は営業財産の包括承継でありますが、個別債権者の同意なしに免責的に債務の振り分けがなされる場合には、債権者の立場は極めて不利となります。そこで、債権者保護手続において各別の催告を受けなかった債権者の債務については、分割計画書ないし分割契約書の上でどちらの債務とされていても、債務を負担するとされなかった他方の会社も弁済責任を負うこととされております。その上で、この責任の上限を分割の日におけるそれぞれの会社が有する財産の価額、すなわち分割会社の資産総額とし、その意味における有限責任を定めております。分割の態様はさまざまでございますので、債権全額を両方の会社が全額負担するとするのはいささか乱暴であり、この点も考えられた対応と思われます。
　改正法案では、営業譲渡について、簡易営業譲渡を認めることとしておりまして、その他の点については、営業譲渡については特に改正点はございませんが、株主総会の特別決議をしないでなされた営業譲渡、すなわち違法な営業譲渡の効力が絶対無効とされていることに対する措置もいずれは必要になると思われます。当面は解釈によって対応するほかはありませんが、営業概念を絞り込んだ上で、合併無効の訴えに似た制度を検討し、二十年もたってから営業譲渡の無効を主張するような事態に対する回答を明らかにしておくことも今後の課題と思われます。
　ところで、近時は持ち株会社解禁、株式交換制度の新設、合併法制の改正、会社分割法制の確立というぐあいに、企業の集合離散に関する法制は相当に整備されつつあるように思われます。しかし、そうなればなるほどに企業結合状態に対する法制整備をさらに充実強化することが必要と思われます。この問題については、株式交換をめぐる議論の際に若干の法整備が実現し、さらに情報開示の点では連結会計制度の進展が見られておりますが、企業結合におけるガバナンスのあり方については、さらに議論の余地があるように思われます。
　もともと法人とは人の活動を速やかに行わせるための法技術であり、法人が二つ重なっても人の関係には影響しないのが基本でございます。しかし、日本では企業結合関係に立つ前と後で法律関係の透明性に差が生じ、利害状況に変化が生じやすいことも否定しがたいところでございます。企業結合法制は、支配あるところに責任ありの観点から、子会社債権者、少数株主に対する親会社ないし親会社経営者の責任を明確にし、親会社株主による対子会社ガバナンスの充実を図るとするものであり、これらが整備されることで企業結合、分割法制の意義はより高まるものと考えます。
　以上に述べましたように、今回の会社分割法案は、企業に対して、国際水準の手段を提供するものとしてこれを評価すべきものと考えますが、これと並行して、公開株式会社法制の確立、金融システム改革の一層の進展、会計・監査制度の改善、司法制度改革といった基本的な制度インフラをより充実させ、日本の法的な総合力を全体として底上げしていくことが必要であり、そうした条件の整備とともに、会社分割法制を含むさまざまな企業再編法制は真の機能を果たし、企業経営の効率性向上に資するものであることを最後に繰り返し強調させていただきたく存じます。
　以上をもちまして、私の意見とさせていただきます。御清聴ありがとうございました。