Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2009-03-05


NEUQUEN, 5 de marzo de 2009.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "C.,L.A. C/ PRIDE INTERNACIONAL SRL S/ INDEMNIZACION" (EXP Nº 353917/7) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

I.- El actor recurre contra la sentencia de fs. 163/169 que rechazó la demanda de indemnización por despido sin causal expresando sus agravios a fs. 172/174, cuyo traslado fue contestado por la contraria a fs. 176/179.

Señala que las causas citadas por el a quo -"Mayorga y "Remogna"- difieren de la presente, ya que en aquellas se acreditó injuria mediante prueba testimonial, lo que no ocurrió en la especie, resultando insuficiente al efecto la mera inclusión del actor entre quienes estuvieron presentes al labrarse el acta notarial obrante a fs.47/72 de los autos "Pride c/ Beroiza" ofrecidos como prueba.

Insiste en el incumplimiento de los recaudos de certeza en la comunicación del despido que exige el art. 243 LCT y la falta de prueba respecto a los actos injuriosos que le fueron imputados como causal de despido.

II.- Entrando a considerar los agravios vertidos, luego de analizar la prueba rendida -en particular los autos "Pride c/Beroiza" citados por el a quo y que fueran ofrecidos como prueba-, adelanto mi opinión favorable al acogimiento de los agravios.

No se trata de cohonestar actos ilícitos deliberadamente dañosos que se hubiesen perpetrado contra la empleadora por la mera invocación del derecho de huelga, sino de discernir si tales hechos imputados genéricamente en la comunicación del despido, se encuentran acreditados en autos por quien tuvo la carga del onus probandi.

Para centrar conceptualmente la discusión, estimo de suma utilidad reproducir los razonamientos vertidos in re "Kusema, Liliana Elizabeth c/Antonio Pascale y Luis Laquis soc. de hecho integ. por Antonio Pascale y Luis Maria Laquis s/despido' - CNTRAB - SALA III - 18/12/2008- recientemente publicada por NEUJUS, en los que el Doctor Guibourg expresó: "...corresponde analizar si la medida adoptada por la demandada se encuentra ajustada a derecho.- El artículo 14 bis reconoce el derecho de huelga a los gremios, pero ello no implica que se afecten derechos de terceros más allá de lo que significa el cese de labores. Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, la misma debe ser valorada en función de las pautas del artículo 242 de la LCT a los efectos de determinar la admisibilidad o la inadmisibilidad de la cesantía. En el caso, los trabajadores ocuparon la empresa y no acataron la conciliación obligatoria. En efecto: de la prueba testimonial surge que los accionantes participaron en la medida de fuerza adoptada y permanecieron en el lugar de trabajo. Más allá del derecho que les asistía a ejercer legítimamente una huelga, lo cierto es que traspasaron el límite de ese derecho al afectar el establecimiento de la demandada. No soslayo que toda huelga produce un daño, pero ese perjuicio no puede traducirse en un ilícito (ocupación del establecimiento de la demandada). En efecto: la huelga consiste en la abstención concertada del trabajo, destinada a presionar al empleador mediante esa misma inactividad. Agregar a ese ejercicio otras vías de hecho que privan al empleador del acceso a sus propias instalaciones o del uso de ellas como lo garantiza el artículo 14 de la Constitución Nacional constituye en sí mismo una falta que, en principio, no consiente la continuidad de la relación de trabajo.

La Doctora Porta, en el voto que resultó mayoritario por la adhesión al mismo del Dr. Maza, dijo: "...discrepo en relación con el despido de los actores. Es cierto que al celebrarse la audiencia ante la Subsecretaría de Justicia y Trabajo, Dirección General de Protección del Trabajo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 29 de abril de 2004 los trabajadores, entre los cuales se encontraba la actora Kusema, manifestaron que no acataban la conciliación obligatoria y que permanecerían en el establecimiento ejerciendo el derecho de huelga (fs. 228), extremo corroborado por los testigos Vargas y Calvi, que declararon a fs. 161/163 y a fs. 164/169. Considero que el derecho de huelga no autoriza a los trabajadores a apropiarse de la planta industrial del empleador sino, únicamente, a abstenerse de prestar servicios. Lo contrario implicaría reconocer al derecho de huelga un rango superior al de propiedad, lo que no resulta ajustado en tanto no puede constituir criterio interpretativo válido el de anular unas normas constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos 311:2272; en sentido análogo, SD Nro. 81778 del 28.12.2000 en autos "Editorial Atlántida SA c/Pitrola, Néstor Antonio y otro s/juicio sumarísimo", del registro de esta Sala).

"Si bien la participación de un dependiente en una medida de fuerza ilegal o ilegítima constituye una falta, la misma debe ser valorada en función de las pautas del art. 242 L.C.T. a los efectos de determinar la admisibilidad o no de la cesantía, imponiéndose entonces considerar la magnitud de la misma, el tiempo que se habría prolongado, el carácter de instigador o promotor del trabajador, sus antecedentes disciplinarios, antigüedad, etc. De lo contrario, si se aplicara automáticamente la ecuación "ilegalidad de la huelga: justificación del despido", además de violar la norma del art. 242 ya mencionado (que confiere a los jueces la facultad de apreciar en concreto la conducta de las partes en orden a la disolución del vínculo) se quebrantaría uno de los pilares de todo régimen disciplinario, cual es el de la proporcionalidad entre la falta y la sanción (conf. SD Nro. 89611 del 10.4.2008 en autos "Paiba, Liliana Noemí c/Aerosol Síntesis SA y otros", del registro de esta Sala). En el caso, no puede soslayarse que la empleadora incurrió en falta de pago de la remuneración por un largo período, aspecto que fue valorado por el sentenciante de grado y que la recurrente no logra descalificar, que los trabajadores contaban con una extensa antigüedad en el empleo y que la demandada al comunicar la cesantía no hizo ninguna mención a la extensión temporal de dicha permanencia ni tampoco acreditó en autos tal circunstancia (fs.53). Por otra parte y esto es relevante, la empleadora no intimó a los trabajadores para que depusieran su actitud antes de disponer el despido; tal intimación resulta necesaria pues sólo después de cumplido tal recaudo puede afirmarse que el empleado mantuvo la conducta considerada injuriosa y que ello hacía imposible la prosecución del vínculo. Cabe señalar que el principio de buena fe obliga al empleador a intimar al trabajador en forma previa, consignando los deberes de conducta y las obligaciones contractuales que reputa incumplidos así como el apercibimiento de las consecuencias jurídicas que se generarían en el caso de persistir en su actitud (arts. 63, 242 de la L.C.T.; en sentido análogo, SD Nro. 74.477 del 18.7.97 "Roldán, Juan Manuel c/Omar, María Teresa", sentencia Nº 84777 del 30.4.2003, en la causa Nº 8.946/01 "La Greca, Esteban c/Global Soc. de Hecho y otro s/despido", ambas del registro de esta Sala). Esta Sala de modo reiterado ha sostenido que dicha intimación es necesaria cuando se reprocha a los trabajadores la participación en una huelga -aun cuando ésta fuera considerada ilegal- (en sentido análogo, sentencia del 28.2.95 en autos "Ciaffone, Mónica c/ Entel", pub. En DT agosto de 1995; SD Nro. 73529 del 21.3.97 en autos "Paredez, Martín c/ Manufactura del Cuero SA", del registro de esta Sala). En consecuencia, concluyo que el despido dispuesto por la empleadora no resultó ajustado a derecho, por lo que propicio confirmar la decisión de primera instancia, con costas a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCC).

En esta Sala nos tocó fallar un caso que guarda alguna analogía con el presente, in re "CABRERA MARIA INES CONTRA PASTORA NEUQUEN S.A. S/SUMARISIMO ART.47 LEY 23551" (Expte. EXP Nº 308105/4) y "PASTORA NEUQUEN S.A. CONTRA CABRERA MARIA INES S/CONSIGNACION" (Expte. 309556/04), en que expresamos:

"El meollo de la cuestión consiste en dilucidar si la actora intervino o protagonizó actos o conductas encuadrables en la comprensión de Medidas Legítimas de Acción Gremial caracterizadas por tender: a 1°)obtener un nuevo nivel de protección; 2°)mejorar el existente u 3°)oponerse a su derogación, y si el despido incausado que se ataca guarda relación causal con dicha actividad, en cuyo caso la consecuencia no puede ser otra que la decidida por el a quo.

Ello por cuanto coincidimos con Segura en su conclusión de que el art.47 de la ley 23551 "diseña un sistema de estabilidad absoluta en razón del acto antisindical" (Segura, Alejandro Aníbal, "Elementos del Derecho Colectivo de Trabajo", págs.169 y sgtes.).

En tan delicada tarea, y a modo introductivo, cabe recordar el art. 1° de la ley 23592, que edicta: Art. 1.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

Y bien: volviendo al caso que aquí nos ocupa las partes están contestes en que el actor tenia 21 años de antigüedad en la empresa, y no se le han atribuido falta disciplinarias anteriores al despido, como así también que al momento del hecho se encontraba suspendido y en goce de vacaciones.

Ha de reconocerse que los términos del TL del 5/12/06 -fs.5- adolece de excesiva latitud, atribuyendo al trabajador 1º) participación activa y directa en usurpación y toma por la fuerza del equipo P1216; 2º)maniobras de amenazas intimidatorias para compeler a compañeros a dejar labores.

Juzgo que de la mera constatación notarial de la presencia del actor, frente a la base tomada por ocho operarios -luego demandados por daños y perjuicios en la causa contra Beroiza y otros, fs. 56-, presentando un memorial de reclamos el 17 de noviembre de 2006, no suple la acreditación de la primera de las causales de despido invocada ("participación activa y directa en la toma...", ya que sólo demuestra haber estado junto a centenares de compañeros tanto de la empresa como de otros emprendimientos petroleros, en la presentación de un petitorio, sin que de ello se infiera la intervención activa y directa en la toma, que se le atribuye.

En punto a la otra causal latamente expresada -amenazas intimidatorias a otros compañeros para compelerlos a acatar la huelga-, advierto que ello no se desprende de la testimonial rendida por la propia demandada: no lo corroboran los dichos de F. -fs. 109- ni alude a la actuación del actor M. L, -fs. 110-, como así tampoco V. A. O. -fs. 117-, en tanto que los testigos ofrecidos por el actor -fs. 146/149- niegan la incursión del mismo en las conductas dañosas que se le atribuyeron como causal del distracto.

Concluyo, pues, en que más allá de la participación del actor en el conflicto colectivo suscitado entre la demandada y la mayor parte de su personal, persistiendo aún después de decretada la conciliación obligatoria, la empleadora no ha logrado acreditar la incursión del trabajador en las conductas que le atribuyó sin precisión suficiente, en el TL enderezado a cumplir con la exigencia del art. 243 LCT, por lo que en la evaluación del caso a la luz de las pautas fijadas por el Art. 242 lex.cit., el despido en cuestión no se encuentra adecuadamente justificado.

Propicio, pues, la revocación de la sentencia recurrida, haciendo lugar a la demanda.

Monto de condena: Antigüedad: A los efectos de la liquidación del rubro, debe admitirse como "mejor remuneración normal y habitual" la correspondiente al mes de junio de 2006 -fs.12-, por lo que procede acceder al monto reclamado de $81.708,80.

Preaviso: también procede el monto reclamado de $10.213,60.

Diferencia vacaciones no gozadas años 2005/2006: Se reclama una diferencia con las abonadas con la liquidación final, que no fuera expresamente controvertida en el responde, por lo que procede acceder al rubro por la suma de $1755,48, con más el SAC proporcional de $761,64.

No corresponde acceder a la integración del mes de despido, por haber sido abonado en la liquidación final (fs.6), tal lo sostenido por la demandada.

Procede, asimismo, la indemnización agravada dispuesta por las leyes 25561, 25972 y ctes., por la suma reclamada de $40.854,40.

En relación con la sanción prevista por el art. 2º de la ley 25.323, juzgo que la conducta de la empleadora, dada la gravedad del conflicto gremial en cuyo marco se decidió el despido -aun cuando hemos desestimado su justa causa-, permiten eximirla de la sanción, según lo previsto en el segundo párrafo "in fine" del artículo citado.

Propongo, pues, al Acuerdo que se haga lugar a la demanda, condenando a la accionada para que dentro del plazo de diez días abone al actor la suma de $135.293,92, con más los intereses liquidables a la tasa activa a partir de la fecha del despido, y las costas de ambas instancias, a cuyo efecto se adecuarán los honorarios regulados en la instancia de grado al resultado final del pleito, y se fijarán los de Alzada de conformidad con el art. 15 LA.

Tal mi voto.

El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.

Por lo expuesto, esta:

SALA I RESUELVE:

1.- Revocar la sentencia obrante a fojas 163/169 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por L. A. C. contra PRIDE INTERNACIONAL S.R.L., condenando a la demandada para que dentro del plazo de DIEZ DÍAS abone al actor la suma de pesos CIENTO TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($135.293,92), con más los intereses liquidables a la tasa activa a partir de la fecha del despido.

2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada (art.17, Ley Nº921).

3.- Dejar sin efecto los honorarios regulados en la anterior instancia los que, adecuados al nuevo pronunciamiento, se fijan en ...

4.- Regular los honorarios de Alzada ...(art. 15, LA).

5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 27 - Tº I - Fº 131/135 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2009.