Tribunal: CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL COMERCIAL Y MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: San Juan
Fecha: 2010-02-22


AUTOS 17.190 (C.C.Nº20.187) del Juzgado De Familia N°1, CARATULADOS: "G. A. G. C/ R. C. B. Divorcio Vincular".

PROTOCOLIZADO:L. AAño 2010 del Tº I Fº32/37.

San Juan, 22 de febrero de 2010.

VISTO: Estos autos Nº 20187, caratulados "G. A. G. C/ R. C. B. DIVORCIO VINCULAR", para resolver el recurso de apelación concedido a fs. 568 contra la resolución obrante a fs. 560 vuelta.

CONSIDERANDO:

En la aludida resolución, de fecha 26 de agosto de 2008, la aquo no hace lugar a la pretensión del actor Sr. A. G. Guevara de reintegrarse al hogar conyugal, por ser la vivienda un bien propio del mismo, y a la solicitud de que la demandada Sra. C. B. R. y los hijos menores de edad vivan en algún otro inmueble, ofreciendo alquilar otra vivienda.

Expresa la aquo al resolver, que se ha dado intervención a la Sra. Asesora Letrada de Menores quien considera inoportuno (fs. 556) el pedido del actor porque no se ha dictado aún sentencia de divorcio y considera que un cambio de vivienda perjudicaría todavía más la psiquis de los niños desde que traería trastornos importantes como cambio de domicilio, de escuela, amigos y vecinos.

Agrega que el fundamento del planteo del actor corresponde a otra etapa procesal, no a la que transita el proceso, en el que corresponde dar certeza a la situación de los menores mientras se sustancia el mismo.

Por ello y a fin de brindar estabilidad ante el conflicto de sus progenitores, corresponde decidir sobre la atribución provisoria del hogar conyugal, independientemente de que sea ganancial, propio, prestado o alquilado.

Expresa luego, con indicación de la fuente, que la jurisprudencia es muy reiterada en cuanto sostiene que "Corresponde preferir al cónyuge que ejerce la tenencia de los hijos menores de edad para que queden en la vivienda donde se encontraba instalado el hogar conyugal.", y que "En principio y salvo que medien condiciones valederas que aconsejen lo contrario, debe preferirse a la esposa a los fines de la atribución del hogar conyugal, dado que se presume que el marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema habitacional.

Otra de las pautas que se tiene en cuenta para resolver la cuestión apunta a la necesidad de concurrir a la protección del grupo familiar más numeroso y en particular de los hijos, en cuanto se aprecia que del conflicto paterno no debe resultar menoscabo innecesario para ellos, lo que conduce a propiciar que los menores continúen en la disposición de la vivienda que venían ocupando".

Finalmente dice la aquo que en el caso de autos las partes coinciden que en ese lugar ha estado asentado el hogar conyugal, allí es donde se han criado los hijos hasta que se produce la crisis y donde se encuentran conviviendo con su madre, de donde sería muy perjudicial someterlos a otro cambio tan radical como sacarlos de su lugar de pertenencia en cuanto hábitat, su entorno, sus amigos, vecinos y tantos otros plus que corresponden a esos afectos, máxime para un niño.

Por otra parte y como lo dice tan claramente la Convención de los Derechos del Niño en su art. 3º, inc. 1º, lo que se debe priorizar es el superior interés de los niños involucrados.

Dice por último, que en conclusión y hasta tanto los progenitores acuerden otra alternativa o se decida lo contrario en la etapa oportuna, corresponde atribuir provisoriamente el hogar conyugal a quien se encuentra a cargo de los niños, la madre y sus hijos menores de edad, lo que así se resuelve.

La actora apelante se agravia de lo resuelto por lo siguiente: 1º) Porque dispone atribuir el hogar conyugal a la demandada, sin fundamentación de ninguna índole y violando groseramente el derecho de propiedad de su parte, tornándose así en un pronunciamiento arbitrario; 2º) En este segundo agravio la actora expresa que reitera que el fallo atacado omite el mínimo análisis que requería la petición de su parte y la prueba documental aportada.

Expresa el recurrente al efecto que del informe registral y demás documentación agregada a autos surge que el bien que actualmente ocupa la demandada es un bien propio del actor.

A ello debe sumarse agrega un hecho de vital importancia y al que el aquo directamente ha obviado sin justificación alguna, y es que la demandada posee una vivienda propia en condominio con su hermana y cuyo valor económico es importante.

Sin embargo la demandada, demostrando un conducta temeraria, en fecha 9 de enero de 2008 y cuando ya sabía de la inminente interposición de la demanda (5208) procedió a formalizar una donación del inmueble a favor de su padre, cuando en realidad lo había recibido de dicha persona en concepto de anticipo de herencia.

No cabe duda entonces que la demandada realizó dicha donación en forma fraudulenta y al solo fin de insolventarse en claro perjuicio de su parte.

Sin embargo la aquo ha omitido todo análisis de esos hechos y para peor castiga a su parte que actuó de modo sincero y con absoluta buena fe.

Conforme los hechos señalados y atendiendo a la propiedad que posee la Sra. R., más allá de la burda donación, es claro que el bien propio suyo es prescindible para la esposa y lo lógico y justo es que cada cónyuge habite libremente su bien propio y ejerza su derecho de propiedad en forma plena.

Para mayor abundamiento, el art. 231 del Código Civil no confiere a ninguno de los cónyuges privilegio para permanecer en el hogar conyugal, a pesar de lo cual la aquo prácticamente ha determinado la existencia de un privilegio y, más grave aún, ha resuelto sin oír a la otra parte, cuando es sabido que una cuestión de tanto importancia obliga al juzgador a actuar con prudencia y sobre la base de hechos probados.

Manifiesta luego que así las cosas, surge claramente de la sentencia atacada que la aquo ha omitido toda valoración de las circunstancias objetivas, no analizó lo dicho por su parte ni requerido o exigido a la contraria que acreditara adecuadamente la inexistencia de otra vivienda o la existencia de las circunstancias que hicieran procedente su pedido o el porqué de la injustificada negativa a trasladarse a otra vivienda que su parte daría en alquiler, con lo cual el juzgador se ha apartado del curso normal y habitual que se requiere para el dictado de una sentencia justa sobre el particular.

3º) Dice la recurrente que en tercer término y sin perjuicio de lo señalado en el acápite precedente, debe remarcar que más allá de la vivienda que posee la demandada y que podría habitar sin ningún tipo de complicaciones, existen otros argumentos que también llevan a una solución similar a la propiciada por su parte.

Hace aquí referencia a que la demandada además de convivir con los dos hijos frutos del matrimonio con su parte, también lo hace con su hijo Jerónimo Martín fruto de una anterior relación de pareja, sin embargo y no obstante que el padre del mencionado menor goza de una holgada situación económica la demandada omite solicitarle una vivienda para el hijo de ambos, direccionando dicha exigencia en contra de Guevara, en otra muestra de conducta abusiva y sólo destinada a perjudicar a su parte.

Indica también, más allá de lo dicho, que en forma expresa ha ofrecido una vivienda en reemplazo de la que la demandada ocupa y cuyo alquiler deberá ser sobrellevado por su parte y por el padre del menor Jerónimo Martín que también habitaría la vivienda.

Que la vivienda que se ofrece sería equivalente a la actual y el cambio no sería perjudicial para los menores.

En definitiva, concluye, la decisión sobre el hogar conyugal es una cuestión de hecho, conforme jurisprudencia unánime, y en ese marco jurídico su parte es quien ha probado la naturaleza propia del bien, la inexistencia de perjuicios y también que el bien es prescindible, a todo lo cual debe sumarse que ha ofrecido una vivienda de similar confort en reemplazo, con lo cual no se advierte perjuicio alguno y menos de una entidad suficiente para vulnerar el derecho de propiedad y su ejercicio pleno por parte suya.

Tratamiento de los agravios El primer agravio no es procedente, porque, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, consideramos que la aquo ha fundado suficientemente la decisión de atribuir el hogar conyugal a la demandada, juntamente con sus hijos menores.

En efecto, la sentencia tiene en cuenta la opinión de la Sra. Asesora Letrada de Menores que estima inoportuno el planteo de la actora y perjudicial para los hijos menores el cambio de vivienda; que corresponde dar certeza a la situación de los menores mientras se tramita el juicio, y por ello y a fin de brindar estabilidad ante el conflicto de los progenitores corresponde decidir sobre la atribución provisoria del hogar conyugal, con prescindencia de que sea ganancial, propio, prestado a alquilado; que conforme al criterio fundamental de la jurisprudencia corresponde preferir para que se quede en el lugar donde estaba instalado el hogar al cónyuge que ejerce la tenencia, y que en principio debe preferirse a la esposa en la atribución del hogar conyugal dado que se presume que el marido cuenta con mayores facilidades para resolver el problema habitacional; que también hay que tener en cuenta la protección del grupo familiar más numeroso y en particular de los hijos procurando preservarlos de todo menoscabo innecesario, lo que conduce a propiciar que los menores sigan ocupando la vivienda de siempre; que ese lugar es donde se han criado los hijos y que se estima perjudicial someterlos al cambio radical que importaría, en medio de la crisis de sus padres, excluirlos del hábitat donde han desarrollado sus vidas; que para decidir esta cuestión hay que priorizar el superior interés de los niños involucrados conforme lo indica la Convención sobre los Derechos del Niño.

Estimamos que la resolución apelada con los fundamentos transcritos responde a los criterios aplicables para la atribución provisoria del hogar conyugal según la doctrina y jurisprudencia y debe confirmarse.

Así Mazzinghi, Derecho de Familia, Tº 3, pags. 198 y ss., al referirse a la cuestión dice con apoyo jurisprudencial, entre otras cosas: "Criterios Aplicables.

1. Principio general.

En primer lugar, cabe sentar el principio de que no hay cónyuge preferido, y que la determinación de cuál de los esposos debe permanecer en el hogar conyugal debe elaborarse conforme a las circunstancias del caso. [...] 2. Asignación del hogar y guarda provisoria.

Entre las que juzgamos dignas de ser contempladas para arribar a la decisión, debe tenerse en cuenta, en primer término, la guarda provisoria de los hijos, que el juez deba acordar en las etapas iniciales del juicio.

Guarda de los hijos y atribución del hogar conyugal son, efectivamente, dos problemas estrechamente ligados.

Es claro que si no se dispone la exclusión de un cónyuge, es decir, si se admite que ambos convivan en la misma casa mientras se ventila el juicio, no habrá asignación de tenencia.

Pero si el juez advierte que la separación es necesaria, lo razonable es que asigne el hogar al cónyuge a quien atribuya la tenencia provisoria de los menores, ya que carecería de sentido excluir a la prole con el cónyuge que ejercerá su guarda. [...] 3. Facilidad para nueva instalación.

Algunos fallos han tenido en cuenta, para resolver este problema, la mayor facilidad del marido para procurarse otro lugar donde vivir.

(...) La preferencia a favor de la mujer no se compadece, al parecer, con la nueva economía del matrimonio, en el que se ha insertado, sin proclamarlo expresamente, el criterio de la igualdad absoluta entre los cónyuges.

(...) Nuestro criterio, discrepante con esa concepción, nos induce a sostener que conserva vigencia la orientación señalada por los fallos antes de la reforma, pues las atribuciones del legislador no alcanzan para transformar en igual lo que es distinto, y, a pesar de las corrientes que hoy prevalecen, seguimos creyendo que, en principio, suele ser más fácil para el marido que para la mujer ubicarse en otra vivienda. [...] ... 5. Carácter propio del hogar.

Por último, la circunstancia de que el hogar se encuentre en un inmueble que tenga el carácter de bien propio de uno de los cónyuges no constituye un factor decisivo sobre la cuestión que nos ocupa, mientras se trate de una medida provisoria de exclusión del hogar, aunque pueda tener significado cuando se trata de una atribución definitiva".

Belluscio a su vez, en Manual de Derecho de Familia, Tº I, pags. 405/406, dice: "La jurisprudencia ha establecido como criterio fundamental el de que debe otorgarse la tenencia de la vivienda al cónyuge a cuyo cargo quedan los hijos menores, en defensa de los intereses de éstos y para conferir protección al núcleo familiar subsistente...

A falta de otra pauta aplicable, se ha preferido a la mujer teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar el problema de la vivienda consiguiendo un nuevo alojamiento.

[...] En cuanto al procedimiento a seguir para obtener la exclusión de uno de los cónyuges del hogar, prevalece en la jurisprudencia el criterio de que no cabe seguir ningún trámite especial sujeto a reglas fijas, sino que basta con que se oiga al cónyuge afectado.

No obstante en algunos casos se ha admitido también su dictado inaudita parte".

Los agravios segundo y tercero tampoco son atendibles, desde que, por un lado, la circunstancia de que el hogar conyugal se encuentre en un inmueble propio del actor no obsta a que se atribuya provisoriamente a la demandada con sus hijos, tal como lo ha dicho la aquo y surge de las citas precedentes.

Y por otro, porque lo concreto respeto al bien propio en condominio que se atribuía a la demandada es que había dejado de pertenecer a ésta antes de promoverse la demanda (escritura de donación de fs. 490/492).

Las alegaciones sobre la falta de sinceridad de esa escritura no son atendibles para resolver esta cuestión desde que evidentemente exceden su ámbito.

Asimismo no se comparte con la apelante que la cuestión de la atribución de la vivienda se haya resuelto sin oír a su parte, desde que a su instancia se introdujo al promoverse la demanda y se sustanció con la demandada.

En cuanto al ofrecimiento de alquiler de una vivienda de similares características a la del hogar conyugal para permitir la restitución al actor en el caso no ha pasado de ser una propuesta genérica, no referida a una casa determinada y, por tanto, que pudiera someterse a una concreta evaluación para decidir.

Además la propuesta inicial se vuelve ya confusa y compleja cuando en la alzada como cuestión nueva se introduce que el alquiler tendría que ser compartido con el padre del menor Jerónimo Martín menor éste que también convive con la demandada (fs. 575 y vta.).

Por lo dicho, entonces, y teniendo también en cuenta el dictamen de la Sra. Asesora Letrada de Menores de fs. 614, corresponde rechazar el recurso propuesto, con costas a la apelante vencida.

Por todo ello, SE RESUELVE:

I Rechazar el recurso de apelación concedido a fs. 568 contra la resolución del 26 de agosto de 2008, obrante a fs. 560 y vta., que queda firme.

II Imponer las costas de alzada a la apelante vencida, difiriendo las pertinentes regulaciones para su oportunidad.

Protocolícese, hágase saber y bajen previa reposición de sellado si correspondiere.

MAGISTRADOS: DR. ALEJANDRO LARGACHA QUIROGA; DR. OCTAVIO AUGUSTO SANCHEZ; DR. GILBERTO RIVEROS;

SECRETARIA: DRA. ANA ESTELA VENTURA.