Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-01-09


Causa Nº 32-00-CC/2005 caratulada: "J, D M s/Art. 189 bis del C.P. - Apelación" En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 días del mes de Enero de 2006, se reúnen en acuerdo los señores integrantes de la Sala de feria de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo y Marcela De Langhe, para resolver las presentes actuaciones.

Y VISTOS:

El Federico Enrique Stolte, a cargo de la defensa técnica del Sr. Diego Martín Juárez, a través de la presentación luciente a fs. 314/340 interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento condenatorio dictado por la Sra. Juez de grado, Claudia Amanda Alvaro, el día 5 de septiembre del año en curso, cuyos fundamentos obran a fs. 261/75.

Conforme dicho decisorio resulta que, Diego Marín Juárez fue condenado a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y COSTAS, en orden al delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en calidad de autor (arts. 29 inc. 3º, 45 y 189 bis inc. 2º, tercer párrafo del Código Penal, texto según ley 25.886 y 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación; la que fue unificada con la pena de cinco años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por el Tribunal Oral de Menores Nº 2, de esta ciudad, con fecha 15 de febrero de 2002, en la causa Nº 1948, por el delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en calidad de coautor (arts. 12, 29, inc.3º, 55 y 58 del C.P. y 530, 531 y 533 del C.P.P.N.), imponiéndose la PENA UNICA DE OCHO AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS. Por otra parte, la Sra. Juez declaró la INCONSTITUCIONALIDAD de la aplicación al caso de la agravante prevista en el art. 189 bis, inc. 2º, último párrafo del C.P.. Asimismo, se revocóla libertad condicional que fuera concedida con fecha 22 de abril de 2004, por el Juzgado de Ejecución Penal Nº 2 -legajo Nº 6643- siendodeclarado REINCIDENTE, en los términos del art. 50 del C.P..

La vía impugnativa intentada se asienta en las causales previstas en el art. 61, inc. 1º de la LPC, en orden a la totalidad de los supuestos allí contemplados: Arbitrariedad de la sentencia, inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva e inobservancia de las normas procesales. Agravio que se traduce en las alegaciones que se enuncian liminarmente, cuyos argumentos se reproducirán a continuación pese a lo profuso del escrito, en ocasiones ajeno a su propósito y pertinencia.

1.-Arbitrariedad de la sentencia 2.- Nulidad del procedimiento y en consecuencia absolución de su defendido.

3.- Errónea calificación legal del hecho 4.- Nulidad de la pena por falta de fundamentación 5.-Inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia y subsidiariamente, errónea aplicación en autos.

1.- Arbitrariedad.

Con abundante cita jurisprudencial y de doctrina enarbola el Sr. Defensor el argumento de arbitrariedad de la sentencia que lo lleva a sostener la configuración de un "caso constitucional" al contraponerse no sólo a este ordenamiento local -art. 13 inc. 3º- sino también a principios consagrados en la Constitución Nacional a la luz de los arts. 18 y 19. En tal inteligencia señalaque la propia normativa local prevé las vías procesales idóneas para entender en los casos en que se ponga en crisis la interpretación o aplicación de normas de tal raigambre -arts. 113 inc. 3º CCABA, 26 inc. 4º de la Ley 7 y 27 de la Ley 402- y que en tanto se encuentren afectados el derecho de defensa en juicio y el debido proceso -por arbitrariedad- es materia revisable por el Tribunal Superior de Justicia si bien no se encuentra contemplado expresamente (fs. 315/vta.).

La queja esbozada reside en la valoración de la prueba producida en el debate, que a criterio del apelante lo ha sido en desmedro de las reglas de la sana crítica racional, lo que lo lleva a sostener que "...en ningún caso, dicho sistema admite que el juzgador incorpore apreciaciones o conjeturas que no se condicen con las constancias de la causa." (fs. 316vta.) De esta manera -luego de detenerse en una serie de pormenores en relación al comportamiento y actitud asumida por uno de los agentes policiales durante la audiencia (fs.316vta./317)- dirige su embate mayoritariamente contra la versión de quienes estuvieran a cargo del procedimiento -Néstor Daniel Paz y Guillermo Sarmiento- calificando sus dichos de falaces y contradictorios, postulando también su nulidad aduciendo que "El gravísimo error de la Magistrada consiste en creer que estas contradicciones, esta imposibilidad de saber cómo fueron los prolegómenos de la detención, son irrelevantes a la hora de convalidar el procedimiento" (fs. 319).

Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II En la misma línea arguye respecto a la carencia de análisis de otros testimonios rendidos en el debate, tales como el del testigo de actuación Gregorio Hipólito Prieto y de Verónica Martínez -la entonces pareja del causante- que ponen en crisis la versión policial. Además el de la perito psicóloga Lic. Nora Silvia Busti, quien introduce la referencia a la fisonomía de Juárez en cuanto a su forma de vestir y los tatuajes que llevaba en su cuerpo, que en su entendimiento provocó la atracción policial, y de otras cuestiones relativas a su personalidad y drogadependencia. Señala además que no se ha dado tratamiento a la versión de Juárez y tal omisión vulnera su derecho a ser oído, lo que implica análisis, cotejo y valoración, con las pruebas producidas en el debate.

Concretamente, el fundamento de la alegada arbitrariedad reside, en palabras del Sr. Defensor, en un "...fárrago de omisiones por parte de la Juez, todas tendenciosas y en perjuicio de mi asistido. Se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio por una interpretación caprichosa, antojadiza y arbitraria de la prueba..., nada habilita a la Juez a subsanar la falencia de los elementos de cargo en detrimento del imputado, para tener, de este modo y haciendo a un lado toda presunción de inocencia de la que goza cualquier ciudadano, por probados los hechos..." (fs. 322/22vta.).

2.- Nulidad del procedimiento policial y de la detención.

En relación al pedido de nulidad del procedimiento policial que finalizara con la detención del encausado y su novia -Verónica Martínez-, se agravia del rechazo de la Sra. Juez del planteo en oportunidad del debate, lo que lo lleva a sostener que se ratificó un procedimiento en el entendimiento de que los preventores tuvieron suficientes motivos para interceptar a la pareja. "Todo lo que ocurre con posterioridad no puede considerarse como pauta o baremo de consolidación de lo que en su inicio fue un procedimiento espúreo." (fs . 323vta.).

En tal inteligencia basó su objeción en dos recaudos normativos: En la ausencia de los presupuestos del art. 284 inc. 3º del CPPN para convalidar la medida, que acarrea la afectación de sendos derechos constitucionales consagrados, como lo son la libertad ambulatoria y la intimidad personal (fs. 324vta.). Y por otra parte en el art. 230 bis del mismo cuerpo normativo, que establece los presupuestos procesales para habilitar la requisa; señalando que en el caso "los agentes de prevención excedieron todo marco normativo de actuación ....y se condujeron de acuerdo a sus apreciaciones puramente subjetivas" basándose en un estado de sospecha fundado en la mirada nerviosa del imputado hacia la policía uniformada, configurándose en una "'nueva causal': el estado de nerviosismo" (fs. 325).

En tal tesitura efectuó un largo recorrido jurisprudencial desde la doctrina emanada del más Alto Tribunal, en relación a la construcción realizada sobre los alcances de la detención y requisa personal sin orden judicial (Fallos "Tumbeiro", "Fernández Prieto", "Daray", etc.) pasando por las cámaras del fuero nacional con diversos alcances y antecedentes.

Es así que alegó: "No podemos aceptar a esta altura que una Magistrada sostenga que la sospecha se vuelve fundada una vez que detenida la persona, ésta no dé su domicilio y luego se le encuentre, casualmente, marihuana y un arma. Lo mismo que se encuentra en todos los procedimientos fraguados denunciados en el informe de la Procuración General de la Nación, casualmente, gran parte de ellos, en la Estación de trenes de Constitución" (fs. 329).

Finalmente colige que habida cuenta las contradicciones entre los agentes preventores intervinientes, es justamente la razón que motivara la medida coercitiva la única coincidencia que presentan sus testimonios y precisamente reside en no recordar o advertir si el individuo que detuvieran llevaba tatuajes o no.

En dicha inteligencia califica de snob y liviana la referencia que realiza la a quo sobre la circunstancia al señalar "que no llama la atención de nadie que una persona tenga uno o varios tatuajes, por ser una práctica generalizada que no tiene fronteras socio-económicas." Para achacar a renglón seguido "el profundo desconocimiento que evidencia con su comentario" (fs. 330vta.) calificación que hace extensiva a los magistrados en general sobre la ignorancia en materia de tatuajes que comúnmente llevan los detenidos en cuanto a su simbología y demás características.

Esta situación -afirma- motivó que fuera interceptado su pupilo y se corrobora con la versión de Juárez en tanto señalara que en la ocasión "le preguntaron si había estado preso y si era un 'mata policía'", coincidentemente con lo dicho por Verónica Martínez (fs. 331vta.). A lo que debe adosarse la opinión de la perito psicóloga en cuanto a que su actitud y vestimenta (pantalón corto con todos los tatuajes a la vista) provocaba la mirada policial y el comentario de la hermana del encartado al llamarle la atención en idéntico sentido previo a su partida.

Con tales fundamentos promueve la nulidad de la detención.

3.- Calificación legal. Portación y tenencia de arma.

Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II Tras efectuar una crítica de las figuras de peligro abstracto, en relación a la escasa solución que han dado a la problemática para la que fueron creadas y a la modificación del tipo penal que nos ocupa, conocida -según afirma- como "Reforma Blumberg", propicia el encuadre en el delito de tenencia de arma, respecto a la situación de disponibilidad del objeto, por cuanto los policías no perdieron de vista al encausado y en razón además de encontrarse el arma dentro del bolso junto a (53) elementos personales. Es en este sentido que considera ajustada la figura de tenencia.

En abono de su tesis manifiesta que si bien el relato de los policías difiere, en este punto resulta coincidente en tanto manifestaron haber controlado en todo momento al encausado desde que se dirigieron al depósito a retirar el equipaje hasta el traslado en dirección al andén. Descree además la versión policial en relación al intento de Juárez de abrir el bolso, adentrándose en la crítica de la pena que se reproduce seguidamente.

4. Nulidad de la pena por falta de fundamentación.

Discrepa también el Stolte con la valoración efectuada por la Juez al momento de determinar la pena, al postular como agravante en seguimiento de las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P. la circunstancia de que el imputado se encontraba en un lugar público y en un horario de mucha circulación. Sostiene que no se puede merituar ese hecho como si se hubiese generado una situación de peligro; "salta del peligro abstracto a un peligro concreto que no existió" (fs. 335). Asimismo objeta la inclusión como agravante la portación en presencia de una menor, como si ella hubiere tenido conocimiento de su existencia cuando la misma sostuvo en todo momento que no vio el arma en el bolso y que Diego no llevaba ninguna. Por último critica la mención en esta categoría de la actitud asumida por su familia, en tanto brindaran apoyo en procura de su recuperación del consumo de drogas y que uno de sus hermanos le haya dado un trabajo remunerado.

Sobre las pautas expuestas, la defensa alega la imposibilidad de rebate por inexistencia de construcción lógica y tacha también de arbitraria la valoración efectuada.

En relación a las circunstancias atenuantes -personalidad adictiva y dependencia de su madre, de quien lleva tatuado su nombre en una pierna- efectuó algunas consideraciones en base a las conclusiones de la perito Busti, previo colorear el acápite con citas en Borges, Macedonio Fernández y física cuántica en relación a la predeterminación de los actos y las consecuencias del reproche penal.

La adicción a las drogas del encausado se retrotrae a la edad de 14 años, etapa en que la propia madre recurre a la justicia para controlar un consumo que ella no podía efectuar. Es esta problemática en que el defensor apoya la situación de su pupilo, caracterizándolo como rehén del sistema.

Así infiere que las cuestiones psicológicas de la conducta no interesan a la Jueza; tan sólo tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

En ataque de la pena recaída, discrepa también con el monto impuesto. Embate que endereza en torno a la calificante que prevé la norma en trato. Así sostiene que al declararse la inconstitucionalidad de la agravante, como compensación de la escala de uno a cuatro años de prisión de la nueva figura de portación, se aplica una altísima de dos años y nueve meses.

5. Inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia. Improcedencia.

Introduce la defensa cuestión constitucional en torno a la reincidencia decretada, sobre la supuesta afectación de expresas garantías que configuran elprincipio de culpabilidad y el principio de doble juzgamiento, conocido como non bis in ídem. Subsidiariamente solicita su inaplicabilidad en autos en consideración de la ausencia de recaudos legales.

En mérito de su procedencia arguye que la agravación de las consecuencias de la pena configura el llamado Derecho Penal de Autor y por tanto atenta contra el principio de culpabilidad (arts. 19 CN y 13,9 CCABA).

En relación al restante, esgrime que se encuentra contemplado no sólo en el art. 1º del CPPN, sino en la sanción primigenia de la carta magna entre las garantías no enumeradas (art. 33) y posteriormente a la luz de los tratados internacionales incorporados tras la reforma de 1994 (arts. 75 inc. 22; 8.4 CADH y 14.7 PIDCP) lo que ha sido reconocido por el máximo Tribunal en reiterados precedentes. Señala para ello una opinión doctrinaria plasmada en cierta jurisprudencia pero con relacióna la inconstitucionalidad del art. 14 del C.P.

Finalmente, aduce que no se ha configurado el cumplimiento parcial de la pena en los términos del art. 50 del C.P., puesto que no han transcurrido los dos tercios de la pena anterior, lo que ejemplifica del siguiente modo: la condena que registra ante el Tribunal de Menores 2, por un hecho ocurrido en el mes de abril del 2000, fue impuesta con fecha 15-2-02 y concedida la libertad condicional en abril del 2004 lo que torna improcedente la aplicación del instituto dado que el tiempo cumplido en prisión como condenado (24 meses) no basta para computar siquiera la mitad del monto de la condena (63 meses) -ver fs. 339-.

Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II Por último, plantea cuestión constitucional haciendo reserva de ocurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y Corte Suprema de Justicia de la Nación, por arbitrariedad.

Por su parte la Sra. Fiscal ante esta Alzada, consideró procedente la acción recursiva intentada en lo atinente a su admisibilidad, no así sobre el fondo de la cuestión de la que propugnó el rechazo en todos sus términos y consecuentemente la confirmación de la sentencia. Expuso además una objeción a la que se da paso seguidamente. (ver fs. 341/355) Surge así del respectivo dictamen su discrepancia con el tenor de la presentación que diera marco a la petición de la defensa, en consideración de la impertinencia de los conceptos allí vertidos en tanto resultan a criterio de ese Ministerio ofensivos de la investidura Judicial y demásfuncionarios como también de la fuerza policial. Por ello ordenó, acorde la reglamentación de la jurisdicción local, la extracción de copias para su remisión al Sr. Defensor General.

En lo que hace a las formulaciones de fondo efectuó su abordaje en base a las siguientes consideraciones:

1) La arbitraria valoración de la prueba. Sostuvo que el agravio sustentado en las contradicciones de los agentes policiales son producto de "una mera discrepancia fundada en la defensa de los intereses que representa" y por lo demás no resulta esencial en relación al hecho investigado. Contrariamente, consideró que el análisis efectuado por la Sra. Juez sobre el particular ha sido esmerado y en seguimiento de las reglas de la sana crítica racional (fs. 351). Postura que hizo extensiva a la valoración efectuada en relación a los restantes testimonios rendidos durante el debate -la novia en ese entonces del imputado y la perito psicóloga- en el sentido que no sólo han sido ponderados sino que tampoco exhiben mayores aportes sobre el hecho.

2) La nulidad del procedimiento. Afirma también que se impone asimismo el rechazo de este agravio en cuanto a que el mismo ha sido objeto de prueba, debate y valoración por parte de la judicante, en seguimiento de los principios de la sana crítica, análisis que no presenta objeción. La suma de circunstancias que desembocaran en la aprehensión evidencia "un estado de sospecha objetivo que autoriza la actuación de los preventores", lo que apoya en jurisprudencia imperante (fs. 352vta.).

3) Errónea subsunción típica. En relación al encuadre legal de la conducta tachó de falaz la calificación propiciada por la defensa, señalando los elementos que confirman la tipicidad de la acción en el caso: transportar un arma en un bolso, cargada, apta para el disparo y sin autorización legal, y que conforman per se la situación de peligro cierto -bien jurídico protegido por la norma-. En tal inteligencia, rechazó el argumento defensista sobre el poder de disposición inmediata del imputado sobre el arma en cuestión, debido a la continua presencia y observación policial (fs. 352vta./353).

4) Arbitrariedad de la pena impuesta. Señaló que la Sra. Juez ha determinado el monto de la pena en seguimiento de las pautas previstas por los arts. 40 y 41 del C.P.. Así ha valorado como agravantes: las circunstancias de tiempo y lugar -aproximadamente 17 horas en la Estación Constitución, y en efecto la gran circulación de personas en la zona-; la mayor peligrosidad que implicara la portación de un arma en presencia de una persona menor de edad -Verónica Martínez-; el antecedente penal que registra y por el que fuera declarado reincidente; la contención familiar que tuvo en todo momento y la posibilidad de ganarse el propio sustento. Como atenuantes ha ponderado su adicción a las drogas, una personalidad dependiente de su madre y la necesidad de tratamiento terapéutico. De este modo colige que "la alegada ausencia de fundamentación en tal sentido carece de aptitud para tachar de arbitraria la sentencia". (Ver fs. 353vta.).

5) Inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia. Rechaza el agravio con sustento en que se dan en autos los requisitos que habilitan su declaración. Igual postura mantiene en relación a la lesión constitucional que también se invoca, sobre lo cual efectúa una disquisición en cuanto a que la reincidencia se encuentra relacionada con la culpabilidad y no con el ámbito del hecho típico, por lo que no vulnera el principio ne bis in idem. A mayor abundamiento señala "lo que funda la agravante es una mayor culpabilidad por el hecho nuevo, mayor culpabilidad que se expresa en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien conoce ya en qué consiste una pena por haberla sufrido" (fs. 353vta./354).

Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II 6) Inaplicabilidad de la reincidencia en el caso. Rechaza la argumentación de la defensa en tanto basta para su aplicación el cumplimiento total o parcial de una condena anterior independientemente de su duración, lo que abona con cita jurisprudencial al respecto (fs. 353/354).

En oportunidad del traslado conferido a la defensa, en los términos del art. 61 de la LPC, el Stolte dio por reproducida su presentación primigenia, sin perjuicio de efectuar algunas consideraciones sobre los argumentos introducidos por la Sra. Fiscal en su dictamen ( fs. 358/365).

CONSIDERANDO:

I.- Admisibilidad.

En torno al examen de admisibilidad del recurso corresponde señalar que se encuentran cumplidas las exigencias formales de procedencia, en tanto ha sido interpuesto por quien tiene derecho a hacerlo, se dirige contra una sentencia definitiva y fundamentado sus agravios en los supuestos taxativamente establecidos, de conformidad con lo previsto por el art. 61 de la Ley 12 (Ley 1287 y modificatorias) .

II.- Agravios.

Expuestos los argumentos de las partes, corresponde abocarse al tratamiento de fondo de las cuestiones introducidas por el recurrente.

1.-Arbitrariedad de la sentencia.

Con base en un supuesto Caso Constitucional la defensa ataca el pronunciamiento condenatorio recaído en autos, invocando la doctrina de la Arbitrariedad que, en rigor de verdad, resulta ser sólo una radical discrepancia con el resultado adverso del proceso; circunstancia que como se verá, se traslada a la totalidad de los agravios ensayados tras un velo aparente de lesión constitucional.

Concretamente la ofensa se articula sobre la ineficaz valoración de la prueba efectuada por la judicante, configurada en la omisión de elementos de descargo y la preeminencia dada a los de cargo -testimonio de los preventores- pese a las contradicciones existentes para fundar un juicio de reproche.

Cabe señalar que el objeto del presente recurso -reservado a la defensa en determinadas causales- no tiene por fin una revisión de todos los pormenores acaecidos durante el debate, lo que queda a exclusiva ponderación de las partes, una vez concluído el mismo y en oportunidad de los alegatos, y posteriormente al juez de juicio al momento de dictar sentencia.

De modo que está vedado a esta Cámara efectuar un re-examen de todas aquellas cuestiones de hecho y prueba, susceptibles sólo de evaluación por el sentenciante y que por razones materiales posibilitan una mayor inmediatez con el objeto probatorio. Lo contrario implicaría desvirtuarla finalidad y función de los jueces de juicio que al respecto detentan su señorío.

Congruentemente, corresponde al ad-quem un análisis más global de la resolución recaída, si esa labor jurisdiccional se ha efectuado en seguimiento de las reglas de la sana crítica, es decir, si el producto es el resultado de una decisión razonada en atención a parámetros de logicidad entre el supuesto fáctico y la decisión legal adoptada. Así lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia, en relación al contenido de la sentencia "...tiene la obligación de explicar razonablemente -sana crítica racional- tanto la plataforma fáctica sobre la cual se asienta la decisión (conducta concreta que estima existente) como la premisa jurídica que compone la solución ..." (Expte. 358/00 "Iwan, Félix Jonás s/art. 72 C.C. s/recurso de inconstitucionalidad", rta. el 09-2000, voto del Julio B.Maier, citado en Causa Nº 280-00-CC/2004 caratulada "Langelotti, Miguel Angel s/art.72-Apelación" rta. 16-02-2005). A lo que se agrega "...cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que `La doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados (...), sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la `sentencia fundada en ley´ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional" (Fallos, 312:246, 389, 608, entre otros) - cfr. el voto de la mayoría en "Arias de Alvarez, Lidia s/art. 47 s/recurso de inconstitucionalidad", expte. nº 312/00- (del voto del Luis F. Lozano, en Expte.

nº 3562/04 "Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 8 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Prescava, David Daniel s/art. 189 bis CP" rta. 25-2-05).

De modo que, como se adelantara, no se desprende del fallo atacado una decisión carente de motivación o sujeta a conclusiones arbitrarias, sino que por el contrario la Sra. Juez ha efectuado un estudio de cada uno de los elementos probatorios en forma exhaustiva, eligiendo aquellos que la llevaran a sustentar su conclusión. Así, la objeción en relación a los testimonios de los testigos de Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II actuación -Prieto y Sandoval- como el de la perito psicóloga -Busti-, el de la entonces pareja del enjuiciado -Verónica Martínez- y el descargo del propio imputado, no logran conmover lo expuesto toda vez que no han sido omitidos sino que son el resultado de una valoración adversa al recurrente, y por lo demás no hacen a la existencia del hecho. Similar consideración recae sobre la refutación de los preventores, cuyas alegadas "contradicciones" de haber existido no insiden sobre el resultado al que se arriba en punto al plexo probatorio acumulado (ver fs. 264/6 de la sentencia).

Sucede que, como se destacó anteriormente, con el fin de compatibilizar la garantía del doble conforme con los principios que rigen el juicio oral, sólo deben quedar excluídas de la órbita del recurso aquellas cuestiones que resultan materialmente imposibles de revisar : la percepción directa del sentenciante de lo que presenció en el debate pero no así las razones de por qué dichas impresiones lo condujeron a la decisión cuestionada. No es otro el sentido de la necesidad de valorar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la motivación de las sentencias.

Lo expuesto no excluye la posibilidad de que la parte alegue que el juez escuchó o vio mal, en cuyo caso "...No se trata de que el tribunal valore nuevamente la prueba del debate, que no ha presenciado, actividad que le está prohibida, sino, antes bien, de que el imputado demuestre -no sólo argumentalmente-, a través del recurso, que el sentido con el cual es utilizado un elemento de prueba en la sentencia, para fundar la condena, no se corresponde con el sentido de la información, esto es, existe una falsa percepción acerca del conocimiento que incorpora, como, por ejemplo, cuando un documento no expresa aquello que para la sentencia informa, un perito o un testigo no dice aquello que la sentencia aprecia (por ej., no reconoció al acusado y la sentencia parte de la afirmación opuesta)...

Sin embargo, el caso de la defensa no se ha dirigido a denunciar un supuesto de esta especie sino que se concentra en criticar, bajo el título de arbitrariedad, el excesivo peso cargoso otorgado a determinados elementos de prueba y la omisión de componer en el juicio de valoración material de descargo. Empero, como hemos indicado, la juzgadora ha realizado una correcta labor de mérito al considerar cada una de las probanzas producidas y controladas en el debate para luego explicar las razones, respetuosas de las reglas examinadas, que la condujeron a asignarles o restarles peso de convicción en uno u otro sentido. De ese modo, ha arribado a la certeza acerca de la materialidad del hecho y de la responsabilidad de Juárez, grado que le ha permitido quebrar el estado de inocencia del que goza todo justiciable.

En consecuencia, debe rechazarse el agravio en cuestión.

2.- Nulidad del procedimiento y consecuente pedido de absolución.

Idéntica suerte correrá la invocación nulificante en relación al procedimiento de detención y requisa, que el accionante basa en el infundado criterio de la a quo para motivar el "estado de sospecha" que habilita su procedencia en casos excepcionales sin orden judicial.

Al respecto consideramos que se ha efectuado un examen minucioso de las circunstancias que llevaran a la magistrada al rechazo de la pretensión y por ende a la confirmación del procedimiento, decisión que queda dentro de la esfera de reserva del juez de mérito, tratándose de cuestiones de hecho y prueba producidas durante el debate. Sólo en casos de manifiesta inobservancia resultan pasibles de revisión en esta instancia, lo que no se advierte en autos, resultando una reiteración de argumentos ya vertidos y analizados oportunamente.

Cabe recordar sobre el particular que el art. 230 bis CPPN dispone una serie de condiciones necesarias para autorizar a los funcionarios de la policía y de las fuerzas de seguridad a efectuar sin orden judicial una requisa o una inspección de efectos personales. En este sentido, estipula que tales actos deberán tener por objeto hallar la existencia de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo. Además de esa finalidad, la norma establece otros requisitos adicionales: 1) que concurran circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de persona o vehículo determinado; 2) que el acto se realice en la vía pública o en lugares de acceso público.

A la luz de ello es posible afirmar, entonces, que como bien apunta la Magistrada en su sentencia los preventores tuvieron suficientes motivos o fundamentos para proceder a interceptar a la pareja: les llamó la atención Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II que se observara insistentemente la presencia policial uniformada en el hall central de la Estación Constitución, próximo a la zona donde estaba el depósito de equipaje; que cuando el personal policial se alejó del lugar hacia la puerta que da sobre la calle Hornos, Juárez y Martínez retiraron dos bolsos y se dirigieron rápidamente a la zona de andenes; que ambos manifestaron carecer de domicilio y Juárez de documentación para acreditar su respectiva identidad; que se contradijeron en el nombre que dio inicialmente Juárez, evidenciando así que les estaba mintiendo. Las sucesivas conductas de la pareja tuvieron entidad suficiente para habilitar el pedido de identificación por parte del personal policial y luego la posterior requisa y secuestro.

Por lo demás, el hecho de que el acto hubiera sido llevado a cabo en el sector próximo a la sala de pre-embarque de una estación ferroviaria, satisface adecuadamente la exigencia normativa relativa al lugar de materialización de tales intervenciones, al menos en cuanto la disposición alude a un lugar de acceso público.

A partir de la legalidad del acto de inspección del bolso es posible afirmar también la legitimidad del posterior secuestro del arma encontrada en su interior, así como la de la detención del imputado luego de tal hallazgo (arts. 231 y 284, CPPN, respectivamente), todo lo cual conduce a concluir en la regularidad de la actuación policial sobre cuya base se inicia este proceso.

Por esas razones, corresponderá entonces descartar el segundo agravio formulado por la defensa.

3.- Errónea calificación legal del hecho.

Discrepa la defensa con el encuadre legal al que arribara la sentenciante en el entendimiento de que la conducta endilgada a su pupilo encuentra adecuación típica en el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis, inc. 2º, 1er.párrafo del C.P.) y no en el de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (3er. párrafo del mismo inciso) cuyo sustrato enlaza sobre un elemento condicionante como lo es el efectivo poder de disposición sobre el objeto en cuestión. De las probanzas rendidas durante el debate colige que Diego Martín Juárez no ha podido ejercer dicho poderío y por tanto, la figura de portación debe caer. Sustenta tal argumento en base a los testimonios de los policías en tanto -pese a las contradicciones existentes en su opinión- manifestaron haber observado sin solución de continuidad al encausado desde el retiro del bolso hasta su detención. En refuerzo de su tesitura agrega que el lugar donde se encontraba el arma -interior del bolso entre una gran cantidad de elementos personales que ascendían a 53- impedía un inmediato acceso o disposición.

Ahora bien, no se comparte tal criterio por varias razones para lo cual debe analizarse la corrección de la ponderación efectuada por la judicante al determinar el encuadre de la acción desplegada. Sobre el particular se advierte que resulta acertado toda vez que el pronunciamiento refleja un examen pormenorizado de las exigencias requeridas para la configuración del tipo -arma cargada, en condiciones inmediatas de uso y en lugar público-; ello abonado con cita jurisprudencial y doctrina sobre la materia. Así lo hemos sostenido en anteriores pronunciamientos, cuya mención resulta por demás descriptiva "Es la disponibilidad inmediata del arma el extremo típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. En efecto, el Director de Asuntos Jurídicos del Registro Nacional de armas -Carlos Alberto Sívori- enseña que el concepto de 'portación' se define como el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato. Así, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada y preparada para ser utilizada. En segundo término, debe tratarse de lugar o de acceso público. Ambos requisitos se encuentran presentes en el caso elevado a conocimiento." (Causa Nº 172-00-CC/2004 caratulada "POMPONIO, José Matías y POMPONIO, Diego Martín s/infracción art.189 bis CP", rta. 8 -7-04).

En función de ello, habrá de ser desechado el agravio en cuestión.

4.- Nulidad de la pena por falta de fundamentación.

Disiente también la defensa con la selección y evaluación de las pautas agravantes efectuada al momento de fijar la pena, cuya fundamentación realiza en el acápite pertinente a la calificación legal.

Se desprende así que la queja se cimienta en la circunstancia de que el hecho acaeció en un lugar público y en horario de gran afluencia y que el despliegue de la acción se haya efectuado en presencia de una menor (la pareja del causante), además de otras consideraciones relativas a la contención familiar del encausado, en tanto brindaran su apoyo en el recupero de la drogadicción y la posibilidad de trabajojunto a un hermano.

Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II Al respecto cabe señalar que las reglas contempladas en el art. 41 del C.P., no resultan taxativas y menos aún imponen al judicante su encuadre bajo el rótulo de agravantes o cuáles se tornan atenuantes. Es decir son pautas de adecuación a las particularidades que pueda ofrecer cada caso y la persona sometida a juzgamiento y ello, claro está, dentro del límite mínimo y máximo de la escala penal de que se trate "el quantum de la pena".

Si bien en líneas generales se puede decir que existe un consenso mayoritario para evaluar determinadas circunstancias como graves o leves - tal el caso en aquélla de la existencia de condenas anteriores, objetado también por la defensa- nada indica que no pueda el Juez de mérito sopesar de determinada forma las particulares circunstancias que ofrece el ilícito, que justamente por su ubicación en el proceso sólo él puede valorar. Máxime cuando ello se realiza teniendo en cuenta el bien tutelado por la figura en cuestión y la posible lesión en un lugar de dominio público.

De modo que no se entiende cuál es la razón de ofensa de la defensa y su crítica a la ausencia de logicidad en la determinación punitiva que surgen motivados de la resolución en crisis (ver fs. 272/72vta. de la sentencia) construcción que se mantuviera en relación a las pautas atenuantes, haciendo mérito la Sra. Juez de las circunstancias familiares y la dependencia del encausado de carácter psíquico y no físico en relación a las drogas.

En lo que refiere al monto de pena recaído, corresponde decir que por las mismas razones señaladas ut supra (párrs. 3 y 4) es de exclusivo resorte del sentenciante elegir el quantun dentro de la escala penal prevista por el legislador, utilizando las pautas del art. 41 referenciadas, al efecto indicativo para su graduación; más no existe en nuestro ordenamiento un criterio que obligue a partir de determinada suma, sólo un mínimo y un máximo.

Así se ha sostenido recientemente en el Tribunal Superior de Justicia: "Tampoco se trata de un argumento que parta de un agravio constitucional la determinación del punto de la escala penal -mínimo, medio, máximo- por el cual se comienza a medir la pena, cuestión largamente discutida entre los penalistas....En todo caso, se trata de una cuestión de Derecho común, de legislación nacional pero de interpretación local (CN, 75, inc.12). La Constitución nada dice al respecto, pero tampoco el Derecho común establece un punto de apoyo para alguna de las tesis. Y lo cierto es que tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación han valorado las circunstancias de hecho verificadas para medir la pena y los criterios del art. 41, CP...." (del voto del Julio B.J. Maier - Expte. nº 3562/04 "Ministerio Público - Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 8 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Prescava, David Daniel s/art. 189 bis CP" rta. 25-2-05).

En razón de lo expuesto, es evidente que las circunstancias enunciadas por la a quo no constituyen meras referencias abstractas, sino que ellas se hallan estrechamente ligadas a rasgos definidores del comportamiento que se tuvo por acreditado, exponiéndose además las razones por las que tales condiciones inciden de un modo u otro en la determinación de la pena.

En consecuencia, debe descartarse el agravio en la medida en que pretende señalar arbitrariedad a este respecto. No obstante, sin alcanzar a configurarse tal supuesto, es claro que la sentencia adolece en este punto de defectos que gravitan sobre las conclusiones del razonamiento seguido por la juzgadora en la determinación de la pena, fallas éstas que han de ser objeto de revisión en los términos del art. 61, inc.1º, b), LPC. Esta inteligencia amplia de los límites de la competencia de la Alzada establecidos por la norma procesal local no sólo viene impuesta por la interpretación armónica de esas previsiones con las disposiciones internacionales, hoy incorporadas a la Constitución Nacional, que otorgan al imputado el derecho a recurrir el fallo condenatorio ante un tribunal superior (arts. 75 inc. 22 CN, 8.2.h. CADH, 14.5 PIDCP) y con los alcances que a esas normas le ha dado la jurisprudencia internacional, sino que además contempla las pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse sobre los límites del recurso de casación penal en el ámbito nacional (precedente "Casal, Matías Eugenio y otros", c. 1757. XL, rta. el 29/9/2005).

Habilitada la jurisdicción de esta Sala en los términos aludidos y demostrado que el monto de pena escogido por la sentenciante no resulta de una determinación razonable de la incidencia de los criterios seleccionados para su graduación, corresponde ahora al Tribunal fijar valor punitivo acorde a tales presupuestos.

En este sentido, el conjunto de factores tenidos en cuenta por la Juez a quo como agravantes autoriza a que la pena a imponer se eleve por sobre el mínimo legal; a su vez los rasgos definidos como atenuantes arriba indicados conduce a restringir aquél valor y a estimar prudente, en suma, disminuir el monto de la sanción fijada en la sentencia e imponer a Diego Martín Juárez la pena de dos años de prisión.

5.-Inconstitucionalidad de la declaración de reincidencia y subsidiariamente, errónea aplicación en autos.

Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II En consonancia con el rechazo a la sanción recaída, la defensa introduce además una cuestión constitucional relativa a la aplicabilidad de la reincidencia, planteamiento que ensaya -como se ha venido efectuando de antaño en la dogmática penal- sobre el supuesto de afectación a expresas garantías de esa raigambre como lo son el principio de culpabilidad y el principio de doble juzgamiento, conocido como non bis in ídem, construcción que no compartimos puesto que la cuestión tiene un eje distinto.

Subsidiariamente solicita su inaplicabilidad en autos en consideración de la ausencia deparámetros legales para su procedencia.

Circunscripta la temática nos centraremos en torno a sendos principios, no obstante señalar que el planteamiento efectuado no ofrece cabida a la luz de la jurisprudencia imperante sobre la materia, incluso de la emanada del más Alto Tribunal y del peldaño Casatorio.

En este sentido, viene a colación lo expresado por el entonces Procurador Fiscal de la Corte Suprema, José Osvaldo Casás "...la posición que sustenta la defensora oficial apunta en definitiva al cuestionamiento de la reincidencia como circunstancia agravante, del mismo modo que en el siglo pasado lo hicieran Carnot y Gesterling, entre otros, pero cuyo criterio, ...fue rebatido ya entonces con acierto por Carrara....sin que ese tema haya sido planteado nuevamente con éxito tanto por la doctrina nacional como extranjera, a tal punto que el instituto mencionado, si bien con distintos alcances y efectos, se encuentra incluido en la legislación de la mayoría de las naciones." (Autos: "Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento" dictamen del 16-9-87 - cit. elDial.com AA23B1) Señala la defensa que "El primer agravio constitucional radica en la conculcación del principio de culpabilidad, pues la agravación en las consecuencias de la pena que lleva ínsita la reincidencia son una manifestación del llamado "derecho penal de autor", incompatible con el art. 19 CN, y con mayor vehemencia, con el art.13.9 CCABA." (fs. 337) citando doctrina al respecto y jurisprudencia.

No compartimos esta postura puesto que dicha "agravación", como sostiene el Sr. Defensor, parte de un supuesto diferente no ya obviamente en relación al hecho y a la violación del orden jurídico, sino a la pena entendida en su mayor significancia como parámetro rector de adecuación de conductas. Es decir, desde una categoría distinta del análisis de tipicidad requerido para subsumir la conducta en la figura penal pertinente y el reproche por tal injusto. Cumplimentado este aspecto, el examen se ciñe a efectuar una ponderación entre diversos elementos que van desde el cúmulo de circunstancias que rodearon el hecho en sí, como aquéllas que hacen al autor tanto en sus condiciones intrínsecas como extrínsecas.

Idéntica suerte corre el agravio basado en la afectación del principio non bis in idem, entendido éste en su doble esfera tuitiva consistente tanto en la imposibilidad de ejercer la acción penal persecutoria contra una persona más de una vez y por el mismo hecho, como en la reiteración de su juzgamiento.

No se vislumbra en el caso en crisis la configuración de alguno de estos extremos, puesto que tratándose de un hecho distinto, con diverso objeto de investigación y por el que ya ha recaído sentencia, mal puede alegarse violación del principio invocado.

Ahora bien conocido es que el enarbolamiento de esta postura en aras de refutar el instituto de reincidencia, reside en la supuesta valoración de un hecho anterior al momento de fijar la pena -de conformidad con lo estipulado en la propia norma que se cuestiona -art. 50- como en seguimiento de las pautas previstas en el art. 41 del C.P., pero tal objeción se desvanece toda vez que el análisis recae pura y exclusivamente en la verificación de la existencia de antecedentes condenatorios que registrare el individuo y sólo aquellos pasibles de pena privativa de libertad.

Es decir la evaluación se limita a esos extremos, sin adentrarseen ningún otro elemento o consideración objeto del proceso que pudiere registrar un individuo y que por cierto haya recaído sentencia firme y la misma especie de pena.

De modo que bajo tales pautas valorativas, ceñidas a los alcances señalados, la lesión invocada cae en tanto no se trata de un nuevo juzgamiento y menos aún de una doble o múltiple persecución, sino de la verificación de un estado de quien ha sido encontrado responsable de un ilícito a los efectos de la fijación precisa de la pena. Adviértase que de otro modo tampoco podría procederse a la unificación de las mismas lo que constituye a todas luces un absurdo. No hay una sobrevaloración de hechos anteriores. Así lo tiene dicho la jurisprudencia del más Alto Tribunal " ...el recurso es infundado pues tales agravios no demuestran adecuadamente -como tampoco lo hace el pronunciamiento que le sirve de sustento- de qué modo la norma en examen, al tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria..." (Autos cit. "Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento" rta. 21-4-88 - cit. elDial.com AA23B1).

Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II Por el contrario paradójicamente es el propio letrado en función de la defensa que ejerce, quien solicita tenga en cuenta este Tribunal el supuesto fáctico y demás circunstancias concomitantes de la condena que registra Diego Martín Juárez, al momento de contestar vista del dictamen fiscal, efectuando precisiones sobre ese hecho origen que exceden las proposiciones argumentativas necesarias en una defensa: "...que Diego Juárez contaba con una condena (en disidencia, y por un hecho totalmente absurdo, tal como los Sres. Jueces de Cámara pueden observar ... Recordemos también cuál es la condena anterior de Diego (la persona que lo acompañó, y que llevaba el arma se fugó luego de un instituto de menores). Fue condenado, con el voto en disidencia de Zulita Fellini, por acompañar a un amigo que esgrimiendo un arma le sustrajo algunos billetes y monedas al empleado de un kiosco, luego se fueron al cabaret de la esquina, donde los detuvieron al rato, por su propia torpeza." (fs. 364/5 y similar alusión a fs. 336).

Tampoco resulta feliz la invocación que realiza al expresar que la identificación como condenado le impide acceder a la posibilidad de suspensión del juicio a prueba, cuando en realidad la procedencia de este instituto requiere de varios supuestos, independientemente de la condena que aquí recaiga y menos aún con la calificación de reincidencia que ataca. (fs. 338vta. in fine).

En definitiva la garantía de no aplicación de pena por el mismo hecho radica en la imposibilidad de efectuar un nuevo juzgamiento, es decir la reiteración de las fases que componen un proceso desde su investigación hasta la etapa de sentencia. La reincidencia tiene lugar en un estadío posterior en la aplicación de la sanción. De ello se desprende la distinta naturaleza que posee el mandato contenido en el art. 50 del C.P., así se ha dicho "...nuestra ley vigente adopta el sistema de la reincidencia real o efectiva, también llamada verdadera o propia, la cual parte de la base de una condenación efectivamente sufrida, que supone por parte del reo un desprecio por el castigo padecido." ((Causa 618 "Espinoza, Orlando s/rec. de casación" CNCP-Sala III- 20-03-1996 - elDial.com AA15A5).

Obedece así, a un criterio de política criminal adoptado por el legislador en función de pautas preventivo especiales que ha considerado más idóneas en la función del sistema penal en la sociedad y por tanto resulta ajeno a la injerencia del Poder Judicial.

Es en este sentido que se relaciona con el fin de la pena, en el marco de las teorías preventivo-especiales y generales-positivas, tendientes en sus dos vertientes a la resocialización del individuo y adecuación a la ley, como así también en dirección a la sociedad en general. Tales pautas resultan receptadas en la Ley de ejecución de la pena privativa de libertad (nº 24660), en tanto entre sus principios básicos promueve como finalidad "...lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad." (art. 1).

Ahora bien, al introducir el agravio en trato la defensa ajusta su pretensión en dos remedios: la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del instituto y en subsidio, su improcedencia por ausencia de requisitos formales, pero no extiende su objeción a otros factores, tales como la imposibilidad de acceder a una futura libertad condicional -prevista en el art. 14 del código de fondo- y la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado para la última condena en caso de reincidencia múltiple -art. 52 del mismo cuerpo- únicos extremos que agravan la situación de reincidencia, cuya cuestión por el momento no se discute en autos y por tanto deviene inerte la declaración aquí efectuada.

Es más, en relación a lo mencionado en último término así no se declare expresamente el carácter de reincidente en la resolución condenatoria, no obsta tal estado puesto que dicha mención tiene el efecto de dar certeza de la situación de un individuo frente al proceso penal para ajustar en cada caso la procedencia de determinada pena, su monto y especie o la posibilidad de acceder a una modalidad condicional. Esto se demuestra en que aún en los casos en que tal declaración, por diversas razones, no se haya verificado nada impide que el sentenciante posteriormente lo cumplimente.

En lo que atañe a la declaración de inconstitucionalidad solicitada, debe tenerse en cuenta que dicha decisión resulta un acto de suma gravedad institucional, que para su procedencia debe verificarse, en forma precisa y sin hesitación, la total contrariedad normativa con los principios y garantías que emergen de la ley fundamental. A este respecto se ha señalado "El control judicial de constitucionalidad implica la revisión de decisiones que los representantes de la ciudadanía han tomado en virtud de su mandato constitucional y, en este sentido, es preciso reconocer su carácter, de algún modo, contra-mayoritario. En atención a ello es que la declaración de inconstitucionalidad de una ley del Congreso debe estar guiada por parámetros sumamente estrictos, debe tener el carácter de última ratio y fundarse en la imposibilidad de compatibilizar la decisión mayoritaria con los derechos reconocidos por el texto fundamental."(del dictamen del Sr. Procurador General de la Nación,S.C.S 1767; L. XXXVIII - "Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc. Causa 17.768" del 29-8-02).

Causa Nº 32-00-CC/2005 Sala II Tensión la que no se configura en autos a la luz de las garantías invocadas y la aplicación de la norma que intenta conculcar, y es por ello que debe rechazase el agravio.

Sentado lo anterior corresponde analizar la corrección de su aplicación en autos, lo que se adelanta no tendrá favorable acogida.

En efecto, Diego Martín Juárez registra una condena dictada por el Tribunal de Menores Nº 2, con fecha 15 de febrero del año 2002, en orden al delito de robo agravado por su comisión mediante el uso de armas, en calidad de coautor, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas, cuya vencimiento operaría el próximo 26 de enero de 2006.

Posteriormente le fue otorgado el beneficio de la libertad condicional, por el Juzgado de Ejecución Penal Nº 2 -Leg. Nº 6643- el día 22 de abril de 2004, a efectivizarse a partir del 26 de abril de ese año, en la causa antes mencionada (ver certificación de fs. 90 y cctes. 75 y 78 del Legajo de Personalidad).

Al respecto, la norma en trato preceptúa su aplicación siempre que se hubiera cumplido "total o parcialmente" pena privativa de libertad y se cometiere obviamente un nuevo delito con la misma clase de pena.

Incurre en un error, el Sr. Defensor, y con pocas precisiones en relación al cómputo, al intentar aplicar los supuestos de libertad condicional (art. 13 del C.P.) al instituto, al argüir que no ha transcurrido el tiempo necesario para completar ese plazo "parcial" -dos tercios-. La regla en cuestión no estipula consideración temporal alguna al respecto, tan sólo que el encierro verificado haya sido en calidad de condenado, y ello justamente, por el diverso tratamiento penitenciario previsto para la privación de libertad, tratándose de unacondena efectiva o en calidad de encierro preventivo.

Así lo tiene dicho la jurisprudencia en cuanto a la inteligencia del concepto "parcial" de la pena y su procedencia: "A los fines de la reincidencia, es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de la libertad..." (cit. Causa 618 "Espinoza, Orlando s/rec. de casación" CNCP-Sala III- 20-03-1996 y los antecedentes allí mencionados - elDial.com AA15A5).

De modo que se impone también el rechazo de la cuestión sometida.

Cabe concluir, como se dijo al inicio del tratamiento de los agravios, que la presentación intentada adolece en su totalidad, de una aparente invocación constitucional, razón que ameritó su tratamiento, pero no logra vencer la alegada lesión a garantía alguna.

En atención a las razones expuestas precedentemente, se impone el rechazo de la pretensión en todo cuanto fuere materia de recurso.

Por ello, y habiendo concluido el Acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

I.- CONFIRMAR, la sentencia obrante a fs. 261/275vta. en cuanto fuere motivo de agravio de la defensa, MODIFICANDO la condena impuesta a Diego Martín Juárez en su punto II que se fija en la pena DOS AÑOS de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (arts. 29, inc. 3º, 45 y 189bis, inc. 2º, 3er. párrafo del CP y 530, 531 y 533 del CPPN).

II.- TENER PRESENTE las reservas formuladas en el punto VI de la presentación de fs. 314/40.

Tómese razón, notifíquese a la Sra. Fiscal de Cámara mediante nota y oportunamente devuélvase a la primera instancia interviniente, la que deberá practicar el cómputo respectivo conforme a lo aquí resuelto a los fines de la unificación de penas y realizar las notificaciones correspondientes.

Sirva lo proveído de atenta nota de remisión.

Ante mí: