Tribunal: CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA
Jurisdicción: Federal — Provincia: Buenos Aires
Fecha: 2009-12-17


En la ciudad de Mar del Plata, a los 17 días del mes de diciembre de dos mil nueve, avocados los SRes. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "B. C. y otra c/ UP s/ Amparo". Expediente N° 12.021 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria 3 (Expte 47.997) de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..

El Dr. Tazza dijo:

I.- Que arriban estos autos a la Alzada en virtud de los recursos de apelación deducidos por ambas partes de esta contienda, en oposición a la sentencia obrante a fojas 111/114vta, la cual rechazó la acción de amparo incoada por el Sr. C. A. B. y la Sra. A. V. J. contra la Unión Personal de la Nación, e impuso las costas en el orden causado.

Los agravios del recurso de la parte actora lucen expresados en la memoria de fojas 119/121. Tres son las cuestiones esenciales propuestas por el apelante a revisión de esta Alzada: 1) si el agente de salud se encuentra obligado a cubrir la fertilización asistida requerida, a pesar de no figurar la misma en el PMO, 2) si al expedirse sobre el objeto de la presente acción, se invadiría competencias propias del Congreso, 3) si existe una contraposición de derechos: el de procrear y a la salud de los amparistas, y los derechos de los embriones que se formen durante el procedimiento de fertilización.

Por su parte, el accionado expresó agravios por medio del escrito de fs. 122/vta. En líneas generales el recurso de esta parte está orientado a criticar la imposición de las costas por su orden efectuada por el a quo. Así, explica que siendo que los amparistas resultaron vencidos en el pleito, corresponde que las costas se le impongan a ellos.

Resumidos los agravios, se encuentra la causa en condiciones de resolver con el llamamiento de autos para dictar sentencia decretado a fs. 127, por lo que procedo a abocarme al conocimiento de los aspectos litigiosos tal como ha quedado trabada la litis.

II.- Previo a resolver la cuestión traída a debate, resulta oportuno precisar algunas cuestiones atinentes a la vía intentada por los amparistas para la dilucidación de la temática planteada.

En primer lugar, es dable recordar que en materia de amparos el actual texto del art. 43 de nuestra Constitución Nacional, reza: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto y omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución...".

En efecto, la acción de amparo constituye un remedio de excepción cuya utilización está reservada a los supuestos en que la carencia de otras vías legales más aptas para resolverlos pudiera afectar derechos constitucionales. Así, pues su apertura requiere de circunstancias de muy definida singularidad, caracterizada por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede ser reparado acudiendo a la acción urgente y expdita del amparo.

En tal orden de ideas, este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales ".es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos. o cuando no exista medio judicial idóneo" , o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta.

Específicamente, en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole.

Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de la obra social a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, porque conforme la naturaleza de los derechos comprometidos se podría perjudicar y/o frustrar la posibilidad de procreación de los amparistas, entiendo que no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que los actores estiman vulnerados por la obra social demandada.

III.- Sentado que el amparo resulta ser la vía idónea para debatir el objeto de este pleito, y analizado el escrito de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 119/121, encuentro que las cuestiones que el recurrente propone a revisión de esta Alzada poseen íntima relación entre sí, por lo que considero conveniente su tratamiento de manera conjunta.

Del análisis de las constancias de autos, se observa que los amparistas solicitan la cobertura total e integral del tratamiento de fertilización asistida, que -conforme prescripción médica- comprende tres fases: medicamentoso, ovodonación y Fertilización in Vitro (FIV), así como el traslado y alojamiento de ambos cónyuges en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde deberá realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro de Estudios de Ginecología y Reproducción-. Ello como consecuencia del padecimiento de endometriosis severa que le produce infertilidad a la Sra. Jiménez, sumado a su escasa reserva ovárica.

Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental" (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros).

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas. En tal orden de ideas, Alberto Charzman Birenbaum sostuvo que: "El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida".

Asimismo, debemos recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como "el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos cónyuges, además de su derecho a procrear.

Si bien la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, en el derecho argentino no sólo no está definido qué se entiende por trastorno de fertilidad, sino que además falta determinar previamente cuáles serían los tratamientos médicos indicados a los supuestos clínicos que la norma individualice. Ante tal silencio legal, y pese a existir varios proyectos en el Poder Legislativo, aún no se ha regulado los alcances, límites y efectos jurídicos de la "fertilización asistida", por lo que resulta preciso determinar el alcance de la obligación de la Obra Social a la cobertura de estas técnicas, conforme los alcances del derecho constitucional a la salud, habida cuenta que el acceso a las técnicas de fertilización asistida se alza como una de las múltiples aristas que conforman el derecho a la salud y, más puntualmente, el derecho a la salud sexual y a la procreación responsable.

En efecto, el hecho que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio, no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son "derechos humanos que trascienden el orden positivo vigente".

Es más, si bien la ley 25.673 que crea el "Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable" no incluye expresamente el tratamiento de la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a la salud, sí lo hacen algunas legislaciones locales, tales como ley 418 de "Salud reproductiva y procreación responsable" de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo art. 4°, inc. i) dispone entre sus objetivos específicos el de "orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad". Así también, la ley 509 de Tierra del Fuego, cuyo art. 6°, inc. e) establece que "se garantiza la implementación" de acciones, destinadas a "orientar las demandas referidas a infertilidad y esterilidad". La ley 6433 de la provincia de Mendoza reza en su art. art. 2° inc. f) que entre "los objetivos específicos del Programa Provincial de Salud Reproductiva" se encuentra el de "efectuar la detección precoz y el tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual y de las patologías del aparato reproductor", y en su art. 4° inc. g) que el Programa brindará dentro de sus servicios "información y asesoramiento sobre infertilidad". En fin, la ley 1363 de La Pampa determina en el 3° que: "El programa operará en forma simultánea en centros asistenciales de mayor complejidad, a través de los servicios de tocoginecología y obstetricia y en las unidades del primer nivel de atención de salud, a través de los cuales se brindarán los siguientes servicios: (.) e) facilitar la información y la accesibilidad a los recursos necesarios para el tratamiento de la infertilidad.".

Teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta innegable que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación que hace la Obra Social demandada de la normativa vigente, habida cuenta que -como lo indiqué ut supra- "los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente" y que, en orden de garantizar la tutela de los derechos constitucionales mencionados, la interpretación del ordenamiento positivo debe informarse y conformarse con los principios jurídicos que emana de la Constitución Nacional. En este caso en particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la vida, a la salud en su sentido más amplio, a procrear, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Tratados internacionales). Además, no sólo es el derecho a la salud el vulnerado, sino también el derecho a la planificación familiar, expresamente consagrado con la sanción de la ley 23.179, que aprueba la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por la Asamblea de la ONU el 18/12/79), cuyo art, 12 se refiere al derecho a la planificación de la familia.

Por otro lado, luego de haber realizado un pormenorizado análisis de las constancias de la causa me encuentro en condiciones de afirmar, que los accionantes ha logrado demostrar en el expediente que se encuentran afiliados a la obra social demandada (fs. 5), que la dificultad para concebir se genera en una disfuncionalidad femenina y que la Sra. Jiménez presenta antecedentes de endometriosis severa que le impide concebir hijos de manera natural. En efecto, del resumen de historia clínica de fs. 9 se puede apreciar que el especialista en Ginecología y Obstetricia, Dr. Hernán Elena, expone que la Sra. Jiménez padece de disminución de la reserva ovárica y de endometriosis severa, y que además presenta antecedentes de dos laparoscopías por endometriosis severa en el año 2006 y 2008. Asimismo, el Dr. Marcos Lutteral, expresó que se realizó una laparoscopia el día 19/5/08, en la cual se constató: ".endometrio de 5 cm, en ovario derecho y cuerpo lúteo hemorrágico en el ovario izquierdo. Resto de la pelvis con implantes endometriosicos en fondo de saco de Douglas" (v. certificado médico de fs. 7/vta). El marco descrito llevó a los especialistas a recomendar tratamiento por ".ovodonación dada la mala condición del tejido ovarico remanente." e ".intentar FIV si la condición ovárica lo permite.".

Asimismo, en torno a la conveniencia, corrección y efectos del método de inseminación requerido por los accionantes, es dable recordar que las técnicas de reproducción asistida han dado lugar a numerosos cuestionamientos basados en razones de tipo ético, moral, religioso, científico y jurídico, habida cuenta que la misma disocia la sexualidad de la reproducción. Al respecto, es de destacar que la fecundación in vitro es una técnica de reproducción asistida de alta complejidad, por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. El proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido.

Estos procedimientos, que Pedro Federico Hooft ha dado en calificar de revolución biológica, nacieron con la finalidad de superar una situación patológica de esterilidad que impedía concebir hijos por la vía natural, para haber pasado a ser, en la práctica, una forma alternativa de procreación, habiendo sido asimismo utilizados, entre otros aspectos, para la investigación y la experimentación con embriones, así como también como una manera de detectar enfermedades o malformaciones en el embrión, ya sea para curarlas, o directamente para eliminarlos. Es más, inicialmente la FIV se desarrolló sólo para superar situaciones de infertilidad ocasionadas por problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica también tenía éxito en casos de infertilidad provocados por otras enfermedades, como lo la endometriosis que genera un tejido endometrial fuera del útero, sobre todo en los ovarios.

Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente la realización de la técnica de fertilización prescripta cuando existen en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las críticas que se han ensayado en torno a tales prácticas que son vistas como una forma de instrumentalización de la persona humana apoyadas en una especie de filosofía utilitarista. Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realización de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí mismo, entiendo que en el caso existen aristas especiales que aconsejan la autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte del demandado.

Y en este caso en particular, el complicado cuadro de salud que presenta la beneficiaria de esta acción de amparo, sumado a las recomendaciones realizadas por los médicos que la atienden (ver informe de fs. 9), me convencen de que en el caso de autos se ha demostrado acabadamente la necesidad de la prestación requerida y que la Fertilización in Vitro es el tratamiento adecuado para el fin perseguido. Además, la demandada sólo opuso argumentos negativos que no desplazan la probidad del tratamiento y que, si bien ponen en duda su viabilidad, no implican la conveniencia cierta de que exista otro medio de asistencia, porque la Obra Social no propuso un consultor o perito técnico con el objeto de corroborar el padecimiento de la amparista, ni tampoco ha sugerido u ofrecido la cobertura de otras terapéuticas de menor complejidad que sean adecuadas y eficaces a las necesidades de los amparistas.

IV.- Que, sentado como queda el derecho de los actores a obtener la prestación que intenta remediar el mal que los aqueja, corresponde analizar lo esgrimido en torno al ejercicio de potestades discrecionales e invasión de poderes del Estado.

En primer término, procede aclarar que en este caso no se está reglamentando el derecho a la salud - materia propia del Poder Legislativo-, sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solución a un conflicto concreto, función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial.

Es más, debe interpretarse que el art. 31 de la Carta Magna establece que "es deber del Poder Judicial ser garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para decisión". Ello de ninguna manera implica la rotura del principio republicano de división de poderes; por el contrario, constituye un ámbito normal dentro de la competencia de todo juez frente a un proceso de amparo en el cual la pretensión esgrimida tiene como antecedente una negativa u omisión de una autoridad." .

La supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales.

Para finalizar, advierto sin hesitación alguna que existen normas generales que dan los lineamientos a los cuales corresponde ceñirse, y me estoy refiriendo en particular al derecho a la vida y a la salud consagrados en la ley fundamental y en el derecho internacional con jerarquía constitucional, única premisa a la que está obligado el Juez, puesto que la discrecionalidad del magistrado sólo debe ser otorgada por las reglas del sistema, que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos, tales como la adopción de medidas que integren los aspectos sanitarios con los sociales en pleno ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos.

V.- Por otra parte, de entenderse que el tratamiento de fertilización in vitro implica costos excesivos para la obra social y que genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derivara en el impedimento de los otros a gozar de las prestaciones que le son debidas por ley, se estaría priorizando a un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho adquirido a una mejor calidad de vida; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos, a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, este derecho no se puede encontrar reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

Es más, no se encuentra acreditado que si la demandada afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría con ello un grave entorpecimiento en los servicios de salud que deben brindarse al resto de los afiliados. En concreto, no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada por la actora.

Por otro lado, no tomar en cuenta la carencia económica de los amparistas, implicaría concentrar la ayuda que brinda el agente de salud en el sector de beneficiarios con capacidad económica bastante para soportar el porcentaje del costo sanitario no alcanzado por la cobertura, pero no llegaría a los sectores cuya posibilidad de acceder a dicha asistencia depende completamente del financiamiento de la obra social. En efecto, aquellos beneficiarios que, por su carencia o severa limitación de recursos propios, se ven impedidos de afrontar el tramo no cubierto de sus gastos sanitarios no demandarán el medicamento o prestación médica de que se trate y, por ende, la obra social tampoco tendrá necesidad de aportar el porcentaje que le corresponde. De este modo, el agente de salud concentrará financiamiento en los beneficiarios con cierta capacidad económica propia y abandonará a los que carecen de ella (cfr. voto en disidencia de la Dra. Carmen M. Argibay en autos: "Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo", CSJN; del 16/05/2006, T. 329, P. 1638).

En definitiva, si bien la obra social debe aplicar sus recursos con algún efecto distributivo, "le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura, y en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final, entonces deberá ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades económicas del afiliado, y si finalmente, estas son nulas, entonces deberá financiar el cien por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan sólo una cobertura parcial" (del voto de la Dra. Carmen M. Argibay, ya citado).

Ante tal interrogante, entiendo que la respuesta debe buscarse teniendo en consideración que en todo estado de emergencia debe garantizarse el acceso a la salud de todos los individuos, prestando especial protección a la salud de los grupos más vulnerables. Dicho de otra manera, en situaciones como la atravesada por nuestro país en estos últimos años -en los que la profunda crisis económica-financiera, sumada a la paralización de la producción, el desempleo y la marcada desigualdad social produjeron un descenso importante del nivel de salud de los argentinos-, los agentes de salud deben adoptar las medidas que sean necesarias para incrementar la protección del derecho a la salud de sus beneficiarios.

Así las cosas, sostengo que la situación particular en la que se encuentran los beneficiarios debe ser valorada -como criterio de distinción- por la obra social a la hora de ejercer su facultad distributiva asistencial, pues ello facilita el acceso de los grupos más vulnerables a la atención de su salud, a la vez que contribuye a reducir los efectos nocivos de otros problemas coyunturales (falta de trabajo, mala alimentación, escasa educación, vivienda precaria o no digna, ingresos escasos, para mencionar algunos) íntimamente relacionados con la salud.

VI.- Sin embargo, no podemos desconocer que el tratamiento prescripto por los médicos tratantes se gestaría a partir de una "ovodonación", por lo que la cuestión amerita su tratamiento por parte del este Tribunal ya que el tema aquí expuesto resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden público con proyecciones de afectación a intereses generales por estar comprometido derechos de personas nacidas de gametas donadas. Como bien se ha sostenido, las técnicas de procreación asistida y la decisión a adoptarse en torno a ello "desbordan el ámbito de la conducta privada para comprometer el orden público". (Ver Arias de Ronchietto, Catalina E., "Procreación humana asistida. ¿Estamos generando huérfanos?", cit. por Eduardo Zambrizzi, "La cultura de la muerte" en LL 4-7-2008).

En primer término, debemos recordar que la donación de ovocitos, también llamada ovodonación, forma parte de una técnica de reproducción asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un embarazo. La utilización de estas terapias de reproducción provoca una fractura en la unidad natural del proceso de la maternidad, habida cuenta que en este supuesto ya no queda la procreación determinada por los componentes fecundantes de la pareja, sino que se requiere el óvulo de una donante para que se produzca el acto procreacional.

En realidad, no resulta conveniente hablar de donación puesto que no se trata de un acto contractual regulado por la ley, siendo lo aconsejable referirse al dador cuando indicamos a la persona que proporciona a otra el material genético necesario para lograr una fecundación exitosa.

El manipuleo de elementos genéticos y la creación extracorpórea de la vida humana, suscitan cuestiones éticas, filosóficas y teológicas que condicionan la reflexión en torno a la toma de decisiones en el avance de la investigación científica, en la aplicación de las técnicas apropiadas a los fines propuestos, y en la adopción de reglas o normas jurídicas que son hoy día indispensables habida cuenta de la trascendencia social de estas preocupaciones humanas exteriores a las solas conciencias individuales y que involucran a terceros extraños sin cuya participación y servicios no pueden lograrse los resultados deseados. (Bustamante Alsina, Jorge, "Aspectos ético jurídicos de la procreación humana artificial", LL 1997-D-1212).

No existe un criterio unificado y pacífico en la doctrina y en la legislación nacional e internacional respecto de estas técnicas. En líneas generales, puede decirse que existen en Europa dos grupos de legislaciones sobre procreación asistida con gametas donadas:

1) El primer grupo se compone de leyes que, prohíben o al menos desalientan el uso de gametos de terceros, ya que esta práctica genera una fragmentación de la paternidad y/o maternidad entre diversos individuos y da lugar a lo que algunos psicólogos denominan un "vacío de ascendencia" en el niño, dado que los que proporcionan las gametos son normalmente anónimos. En este grupo de legislaciones se destacan sobre todo la ley alemana de protección del embrión de 1990 (Embryonenschutzgesetz) y las leyes adoptadas en Austria (1992), Suiza (1998) e Italia (2004). Esta última ley italiana n° 40 del año 2004 en su Capítulo II (Acceso a las técnicas), Art. 4. 3 establece que ".é vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo..". Es decir, prohíbe el recurso a técnicas de procreación asistida de tipo heterólogo, es decir, con gametos de terceros ajenos a la pareja.

En ese mismo orden de ideas, en nuestro país se han presentado varios proyectos de ley donde no se admite las nuevas tecnologías reproductivas -fertilización in vitro heteróloga-. Entre otros, encontramos al Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados por Graciela Camaño (Expediente n° 3978-D-2006) que prohíbe la donación de gametos y la subrogación de vientres; el Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados por Graciela Beatriz Gutiérrez - Juan Héctor Silvestre Begnis - Amanda Genem - González Nancy Susana - Eva García de Moreno (Expediente n° 4931-D-2008) que prohíbe la criopreservación de embriones, su adopción, destrucción, comercialización y utilizarlos para la investigación; y el Proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados, (Expediente n° 3465-D-2008) que prohíbe los bancos de semen u óvulos, crioconservar embriones humanos, donarlos y enajenarlos.

2) El segundo grupo se integra con leyes que buscan satisfacer a toda costa el deseo de obtener un hijo a través de las técnicas de procreación asistida con donación de gametas, defendiendo a ultranza el libre ejercicio de los derechos amparados por la Constitución Nacional, como el derecho a procrear, pero también intentan encontrar un equilibrio entre éstas y la exigencia legal de proteger la vida humana embrionaria y de tutelar los intereses del niño que resulte del procedimiento. En este grupo se destacan, entre otras, la ley española 14/06 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (que derogó la Ley 35/88).

Tras esta breve exposición de las diversas corrientes, que responden a diferentes ideologías, advierto que en nuestro país hay un vacío legal sobre el tema, por lo que se han planteado innumerables interrogantes que presentan especial interés por la entidad de los intereses que se encuentran en juego y la ausencia en muchos países -como el nuestro- de normativa específica que regle tales técnicas de procreación. Entre estos interrogantes, encontramos que:

a) Esta práctica permite disociar la madre genética con la madre gestacional, lo cual conlleva varios problemas, como los derivados del emplazamiento filial del niño.

De acuerdo con el texto del art. 242 del Código Civil "la maternidad quedará establecida, aún sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido...". Esta norma se apoya en el vínculo biológico, ya que atribuye la maternidad al hecho del parto, y constituye la aplicación del aforismo romano según el cual "el parto sigue al vientre" (partus sequitum ventrum), y en virtud de ello, "la maternidad siempre es cierta" (mater semper certa est). Sin embargo, el avance de la ciencia nos ha enfrentado con nuevos dilemas nunca imaginados por el legislador en oportunidad del dictado del código mencionado, porque actualmente estas nuevas técnicas de reproducción asistida con donantes disocian "la sexualidad de la reproducción, la concepción de la filiación, padres biológicos y padres legales, y mixtura la identidad biológica" ("L, M. L. C. c. IOMA s/ Amparo" Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo n° 1 de La Plata).

b) Relacionado con esto último, se abren otros debates, como la contraposición de dos derechos fundamentales e inherentes a toda persona como son: el "derecho a la identidad" o a conocer el origen y el "derecho a la intimidad del donante" (art. 19 CN), las eventuales acciones filiatorias del donante hacia el menor y viceversa, las acciones sucesorias entre ambos, el desconocimiento de paternidad del marido de la mujer a la que se le inseminó espermatozoides de un donante, etc.

Según se prime el derecho a la identidad de la persona o bien el derecho a la intimidad del donante, con todas las consecuencias que ello acarrea, los autores han elaborado diferentes posturas, que aparejan diversas consecuencias jurídicas:

b.1) Anonimato total de quien proporciona el gameto: esta corriente sostiene que debe mantenerse el anonimato del dador, a efectos de dar seguridad acerca de que el mismo no tendrá que enfrentar futuras acciones filiatorias, alimentarias o sucesorias. Para los sostenedores de esta teoría, prima el derecho a la intimidad del donante y por ende no se le permite al niño (ni siquiera al alcanzar la mayoría de edad) tomar conocimiento de los datos personales a él referidos. "esta corriente predomina en la doctrina francesa y algunos proyectos de nuestro país (Laferriere-Storani)". (María Franca Alessio - María Luciana Pietra, "Procreación Humana asistida y derecho a la identidad").

Sustentan su postura en que el donante anónimo no desea establecer un relación de filiación con el menor que nazca después de practicada la fertilización in vitro porque en ningún momento manifiesta su voluntad procreacional.

b.2) Otros postulan que la donación será anónima, pero que el nacido puede conocer los datos biogenéticos del donante (anonimato relativo). Sostienen que por sobre el anonimato prevalece el derecho del hijo a conocer su procedencia biológica, y que sólo tendrán acceso a esos datos, sin que tal conocimiento genere responsabilidades filiatorias, personales, patrimoniales o de cualquier otra índole. Concuerda con esta alternativa la ley española 14/06 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (que derogó la Ley 35/88), que en el art. 5.5 establece que "la donación será anónima", pero reconoce a "los hijos nacidos tienen el derecho por sí o por sus representantes a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad". Sin embargo, muchos autores rechazan esta alternativa, pues consideran que con el sólo conocimiento de los datos genéticos del dador no queda resguardado adecuadamente el derecho del hijo de conocer su propio origen (Quesada González, María Corona, "El derecho ¿constitucional? a conocer el propio origen biológico").

b.3) Hay una tercera postura, muy ligada a la anterior, que defiende no solo el conocimiento de los datos biogenéticos sino también el derecho a conocer la identidad personal del donante, pero sin ninguna otra consecuencia jurídica ni derecho alguno. Expresan que otorgarle a una persona el derecho a conocer su origen no implica facultarlo a reclamar judicialmente por filiación, y que la determinación de esa relación genética y el conocimiento de la identidad del donante no implica relación jurídica alguna. El donante de gameto debe quedar desvinculado jurídicamente del que nazca de él, no sólo en el sentido de que no se le puede hacer reclamación alguna de maternidad o paternidad o de sus consecuencias jurídicas sino también de cualquier otra reclamación o indemnización o responsabilidad alguna. Concuerda con esta alternativa la Ley sobre Inseminación Artificial de Suecia del año 1984, que reconoce el derecho del niño nacido por inseminación a conocer la identidad del donante al alcanzar la mayoría de edad. La ley española 14/06 si bien, en principio, admite que los hijos nacidos tienen el derecho por sí o por sus representantes a obtener información general de los donantes "que no incluya su identidad", admite excepcionalmente, que ".en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes" y que "la revelación de la identidad en los supuestos en que procede conforme al art. 5.5 no implica en ningún caso determinación legal de la filiación".

En tanto, en Argentina existe un vacío legal sobre el tema, habida cuenta que ".los avances científicos, por su parte, cursan generalmente por delante del derecho, que se retrasa en su acomodación a las consecuencias de aquellos. Este asincronismo entre la Ciencia y el derecho origina un vacío jurídico respecto de los problemas concretos, que deben solucionarse, si no es a costa de dejar a los individuos y a la sociedad misma en situaciones determinadas de indefensión.." (M., V. A. E I., G. s/ amparo, Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, 17-12-08).

Ante esta situación, se han presentado algunos proyectos de ley que aún se encuentran en debate en nuestro país. Entre ellos, encontramos el proyecto presentado en la Cámara de Diputados por Lía Bianco, Miguel Ángel Iturrieta y Timoteo Llera (Expediente n° 2977-D-2008), que propone que "toda mujer puede ser inseminada con semen de un donante anónimo... El donante anónimo en ningún caso podrá reclamar derechos vinculados a la filiación sobre la persona nacida de las gametas por él donadas. Las personas nacidas de los gametos donados por terceros, una vez llegados a la mayoría de edad, podrán solicitar conocer la identidad del donante que aportó sus gametos". En el mismo sentido, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva presentó un proyecto de ley de regulación de reproducción asistida ante la Cámara de Diputados, que incluye un capítulo sobre el uso de la gametas donadas (óvulos y espermatozoides): "la persona nacida de gametas donadas por terceros, una vez llegada a la mayoría de edad, podrá solicitar judicialmente conocer la identidad del donante que aportó sus respectivas gametas. La persona nacida de gametas donadas será reconocida como hijo biológico de los beneficiarios de las técnicas y los donantes de gametos no tendrán en ningún caso derecho ni obligaciones sobre el niño nacido".

Ese mismo derecho del niño a conocer la identidad de sus padres biológicos, se encuentra reglado expresamente en la ley 26.061 ("Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes"), que establece en su artículo 11 que los niños ".tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres.". Asimismo la Corte Europea de Derechos Humanos en la causa: "M.A.J. c. Suiza", del 13/07/2006, resolvió que: ".el derecho a conocer su ascendencia queda incluido en el concepto marco de "vida privada", comprensivo de aspectos importantes de la identidad personal dentro de la cual la identidad de los progenitores forma parte (caso Odiere c. Francia).". En este precedente, la Corte consideró que la negativa del gobierno de autorizar la realización de la prueba biológica afecta al demandante en su vida privada, por tratarse de un interés vital.

Asimismo, el Proyecto presentado por Adriana Raquel Bortolozzi de Bogado en la Cámara de Senadores (Expediente n° 0113-S-2008), propone permitir la utilización de células germinales -óvulo o espermatozoide- provenientes de una tercera persona donante, pero ".para la práctica de tal reproducción, los interesados deberán instar la jurisdicción de los juzgados con competencia en asuntos de familia".

De todo lo expuesto se deduce que la laguna normativa respecto al tema planteado debe ser cubierto urgentemente con una ley de procreación humana asistida, que tenga en cuenta la supremacía de ciertos valores, tales como la dignidad humana, el derecho a la vida, a procrear, el derecho del niño a crecer en un ambiente familiar, y que se respete su identidad. Ello, atento a que el niño concebido mediante estas técnicas es más propenso a que se vulneren sus derechos, por lo cual necesita una protección especial. Asimismo, se debe considerar la situación de desamparo en la que se encuentra hoy el dador, y por otro lado, los padres que tuvieron intenciones de tener un hijo, los cuales se verían desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el sólo hecho de que estos últimos hayan aportado el material genético. Entiendo, entonces, que es necesario plantear una reforma legislativa a fin de contemplar estas cuestiones, y respetar verdaderamente el interés superior del niño consagrado en la Convención sobre Derechos del Niño y en las nuevas leyes de infancia, por lo que propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (donación de gametas), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación para su eventual tratamiento por parte del órgano deliberativo.

Finalmente, advierto que si bien esta técnica no se encuentra reglada en ninguna disposición normativa, ello no resulta un obstáculo para acceder a lo peticionado en autos, toda vez que, esta práctica no se halla prohibida por ley, y que existe una prescripción médica que recomienda recurrir a la ovodonación como consecuencia del cuadro de endometriosis severa y de escasa reserva ovárica que padece la Sra. Jiménez, que le impide concebir hijos de manera natural.

Sin embargo, previo al inicio de tal tratamiento, el centro médico especializado deberá resguardar los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso, hasta tanto se reglamenten por el Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de terceros y sus eventuales consecuencias, y asimismo deberá obtener el consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente, y por separado, de todas ellas. En él se manifestará que la dadora ha sido advertida que los óvulos serán utilizados para fines de procreación, que ha sido informada pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones, que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los términos del art. 11 de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen estas prácticas, será de aplicación las normas previstas por el Código Civil en lo relativo a filiación, derechos sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del mismo modo, se le debe hacer saber a los amparistas lo aquí dispuesto antes de iniciar este tratamiento, y las posibilidades de éxito y de fracaso y de los aspectos psicológicos involucrados, así como las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la aplicación de estas técnicas y las referentes a formas alternativas de paternidad.

VII.- Resta aún el análisis de una cuestión fundamental: si el tratamiento necesariamente al descartar embriones vulnera el derecho a la vida de los embriones.

Debe tenerse como base las consideraciones siguientes.

a) En primer lugar debo aclarar que la Convención sobre los Derechos del Niño y la interpretación del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2), así como los demás tratados internacionales de jerarquía constitucional suscriptos por el Estado Argentino, otorgan protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción.

Es así como la citada Convención Americana de Derechos Humanos garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepción, al igual que la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos -entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional-, en concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando a partir del precedente "Seguir y Dib" estableció que el derecho a la vida "es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes" (Fallos 302:1284) a partir del cual sólo pueden ser consagrados los demás derechos que se establecen como inherentes a dicha condición.- Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habrá que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica.

Para ello deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas formas de vida, y asignarles -frente al vacío legislativo- un status que sea acorde con ello.

Así, debe señalarse que la cuestión del destino de los embriones "no transferidos" de los procedimientos de fertilización asistida es frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta aún con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del orbe, como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundación artificial de 1984 y la ley de fecundación "in vitro" de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de España del año 1988, la legislación de Francia del año 1994 (ver citas del precedente "Rabinovich" de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LL 2001-c-824) y la de Alemania -por citar sólo alguna de ellas- con la sanción de la Ley de Protección de Embriones del año 1990, que restringe en forma drástica el número de óvulos que pueden generarse al practicarse la fecundación in Vitro, y que prohíbe categóricamente su creación con fines de investigación.- Se señala -en términos generales- que "los derechos humanos, fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran límite a cualquier tipo de legislación o decisión judicial (.)" (Kemelmajer de Carlucci, Aída; "Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas", JA 1994-IV-735). Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Código Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción. La referencia a que la concepción opere "dentro del seno materno" que Vélez Sársfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, el artículo fue redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea. Una interpretación diferente chocaría contra los tratados internacionales de jerarquía constitucional que prohíben la discriminación y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica), e incluso contra el propio Código Civil, que en otros artículos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de concepción (por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la Convención sobre los Derechos del Niño determina que a los efectos de su aplicación, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1), sin distinción ni discriminación alguna por motivo alguno (art. 2); y la ley 23.849 (que aprobó la Convención y la incorporó a nuestro sistema jurídico) determinó que "Con relación al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad" (art. 2). Entonces, es claro que desde la concepción (corpórea o extracorpórea) estamos ante un ser, merecedor de la protección jurídica de la Convención Internacional citada, de la propia Constitución Nacional Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos por el Estado Argentino.

Es sumamente clarificante en este aspecto lo resuelto en un precedente similar por la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal, cuando en consonancia con lo expuesto señalara que "Velez receptó en este punto la solución adoptada en el Esbozo de Freitas. y al referirse a la concepción buscó la protección de la persona a partir de su estadio inicial, incipiente, primario." Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avalan la posición aquí expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Código Civil en su texto actual que establece la regulación de la patria potestad de los padres sobre sus hijos "desde la concepción de éstos", hasta pasar por el art. 4 ° inc. 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que garantiza el respeto por la vida "a partir del momento de la concepción", y llegar a la ley 23.849 que aprobó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por niño todo ser humano "desde el momento de su concepción", no cabe duda alguna que "en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y síquica" (Cam. Nac. Civ., Cap. Fed., Sala I, "Rabinobich", LL 2001-C-824).- En sintonía con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el Tribunal Superior Español ha extendido la protección constitucional de la vida humana también al embrión preimplantatorio, si bien con una intensidad menor que al ya implantado, y con mayor razón, a la persona ya nacida .- Como bien señala el Tribunal capitalino, un amplio sector de la doctrina reconoce al embrión la condición de persona y por ende, como sujeto de derecho. Así entre otros -por citar arbitrariamente algunos-, se inscriben en esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LL 1978-C-993), César Asteguieta (ED 117-421), Roberto Andorno (ED 120-947), Atilio Aníbal Alterini (Cuerpo humano, Persona y Familia, en "Derecho de Familia", Rubinzal- Culzoni, 1990), Dolores Loyarte y Adriana Rotonda ("Procreación humana artificial: un desafío bioético", Depalma, 1995), Alberto Rodríguez Varela (ED 163-972) y Rodolfo Barra (LL 1996-D-1271).- Todo lo precedentemente reseñado nos conduce a afirmar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, el medio físico -natural o artificial- en el cual haya tenido lugar la concepción deviene indiferente. En otros términos, el embrión, desde ese mismo momento, es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia. "Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopción", en La ley online).- b). Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o -dicho en otros términos-, a determinar cuál es el momento de la concepción que queda abarcada por dicha protección legal y constitucional.

No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de la concepción para otorgar protección a la vida humana. A lo largo de los últimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello Así, hay destacados autores que sostienen la "teoría de la fecundación", fijando aquel momento en el instante en que el ovocito fecundado resultante de la penetración del óvulo por el espematozoide, también llamado "cigoto", contiene los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos masculino y femenino, que ya le otorgan una composición genética única. Por ello se dice que nos encontramos frente a un persona en acto.

Por otra parte, están aquellos que extienden tal protección a un momento anterior a aquella fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino. La célula que los contiene recibe el nombre de ovocito pronucleado que ya no es ni espermatozoide ni óvulo, y es ese mismo ovocito pronucleado el que marca el inicio de la vida humana desde que aparece como un ser dotado de humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital, pues el desarrollo es un proceso gradual caracterizado principalmente por su progresividad creciente hasta alcanzar un fin estructural y funcional.

Además de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas después de la penetración del espermatozoide en el óvulo, se produce la unión de los pronúcleos de ambas céulas, procedimiento conocido con el nombre de singamia. Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose así una nueva célula (cigoto), con su nueva y única identidad genérica, posición defendida por el destacado especialista Jérome Lejeune, quien afirma la condición de ser humano del embrión desde la singamia, al igual que la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, "La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después", LL, Supl. Actualidad, 7-8-2003).- Por último, la teoría de la implantación o anidación, que establece el comienzo de la vida con la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de la evolución, ya que con la anidación se define la unicidad y la unidad del embrión. Se agrega a ello, además, una nueva teoría que establece el comienzo de la vida humana a partir del decimoquinto día posterior a la fecundación, dado que a partir de allí se inicia la formación del sistema nervioso central, lo que constituiría -esta circunstancia- la verdadera instancia diferenciadora.

De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo de la vida humana, o mejor dicho, el momento de la protección legal y constitucional de la vida, con el momento en que tiene lugar la unión de los dos gametos, es decir, con la fecundación, entendiendo que a partir de allí existe un ser humano en estado embrionario; debiendo agregar -como lo hiciera la Cámara Nacional de Capital Federal, Sala I, en el precedente ya citado-, que el debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión. Subiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello "la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre".- Si bien no existe un consenso científico que determine exactamente el momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neuronal. La vida requiere su protección desde el mismo instante de que comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en forma independiente (ver fallo Cámara Civil Cap. Fed. ya citado). Y más allá de las disquisiciones científicas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda alguna que el embrión -como tal- debe considerarse en términos de ser humano aunque tal protección no sea tan intensa como otros momentos del decurso biológico de todo un proceso en desarrollo.

En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano.- Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno.

Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno.- c). Como se ha expresado, permitir el "descarte" de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su "utilización en el campo experimental" conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.

Nos encontramos aquí frente a una perspectiva jurídica que exige el respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que ha sido concebido, pues desde allí es que adquiere una serie de derechos inalienables que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su condición, su estado de su salud, raza o cualquier otra circunstancia . En definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida humana desde su concepción.

Es por tanto que necesariamente debe existir un "derecho del embrión" incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción.

Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como "inmoral" la práctica misma de la fecundación in vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o "supernumerarios", por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.

Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid "si admitimos la fecundación in vitro y las técnicas de poliovulación inducida, entonces el método de conservación en frío nos resultará un complemento material para garantizar que los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir para ser utilizados en una segunda transferencia.ya que en realidad no se pretende afectar la vida o la respetabilidad del ser humano" (cfr. Soto Lamadrid, Miguel A., "Biogenética, filiación y delito", Bs. As. 1990, cit. por Soraya Nadia Hidalgo, "Congelamiento y destrucción de embriones. Avance o retroceso?", LL 1993-D-1103), sino todo lo contrario, utilizando esta técnica de conservación como un remedio de excepción en los casos en que no es posible la transferencia inmediata a su madre biológica o a otra mujer receptora. Es así que inevitablemente se impone la conservación del embrión para una sucesiva transferencia, ya que de no seguirse este camino, ese individuo estaría condenado inexorablemente a la muerte (ver Roberto Andorno, "El derecho a la vida. Cuándo comienza?", ED 131-904, cit. idem. anterior).- Lamentablemente -por el momento- no son muchas las alternativas que pueden asignarse a los embriones supernumerarios que son empleados en la especie para el objetivo emprendido.

Cabe destacar -siguiendo a Nallar en la obra antes citada- que países como Holanda y Alemania prevén la crioconservación por tiempo indefinido de los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestión. A diferencia de esta mecánica, también se contempla el descarte de tales embriones una vez transcurrido un determinado período de tiempo sin que los mismos hayan sido reclamados por sus progenitores, como sucede en Gran Bretaña donde se dispone la destrucción de embriones que no fuesen reclamados en un lapso de cinco años. En igual sentido, las legislaciones de Australia, Francia y Canadá establecen términos similares, luego de transcurridos los cuales se procede a la destrucción de los embriones supernumerarios.

Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la utilización de dichos embriones en las prácticas de investigaciones científicas, fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostró que del tejido embrionario se pueden obtener cultivos de células estaminales o células madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse constantemente y de transformarse en células especializadas del cuerpo humano.

Aún más. Si bien por ahora, como dice Colautti , por ahora no existen datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de clonación conocidos, puedan transferirse sin más a seres humanos, debe de todos modos dejarse asentada su expresa prohibición -al menos- en el caso sub-exámine. Principalmente, en torno a ello, teniendo en consideración la resolución ratificada por Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Clonación, elaborada en febrero del mismo año por el Comité de trabajo creado a tal fin, que insta a los Estados a que "prohíban todas las formas de clonación contrarias a la dignidad humana y a la protección de la vida", con la salvedad efectuada por nuestro país.

Al margen de lo expuesto, considero que tales alternativas no pueden válidamente ser usadas dentro del marco legal y constitucional del ordenamiento argentino ya que tal proceder atenta contra la vida, la integridad física y dignidad de la persona humana, por lo cual debe señalarse su absoluta prohibición en tal sentido.

Quizás, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios doctrinarios en este aspecto, el único camino posible sea la regulación de la adopción de tales embriones crioconservados cuando los padres biológicos por razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo la implantación de tales embriones. Concuerda con esta alternativa el Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Médicamente Asistida de 1997, aprobado por el Senado de la Nación Argentina, en donde se contemplaba expresamente el instituto de la adopción para los embriones sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad y paternidad a parejas que padezcan de esterilidad o infertilidad no tratables terapéuticamente, a través de los procedimientos que deberían llevarse a cabo por médicos o centros médicos especializados a ese fin, aplicando por analogía las disposiciones sobre esta adopción prenatal a los óvulos fecundados. Incluso otros proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban un plazo para conservar a tales embriones, vencido el cual los padres debería aceptarlos o autorizar las disposición judicial de los mismos para su adopción prenatal, perdiendo en este caso todos los derechos sobre los embriones cedidos. (Ver Proyecto Senador Sapag, cit. por Florencia Nallar en la obra ya citada).- Por ello, propongo que, en caso de existir "embriones sobrantes" o "no transferidos" luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos ya referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por su puesto, su destrucción o descarte.

Otro aspecto no menos importante en relación a lo aquí decidido está representado por la autoridad que debería sufragar los gastos que demande la técnica de crioconservación dispuesta precedentemente.

En tal sentido es de destacar que el Estado Nacional no ha sido demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aquél ser el garante y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1° y 4°.1 C.A.D.H, y arts. 2°. 1 y 6°. 1 P.D.C.Y.P., entre otros).- En tales condiciones y no siendo posible en términos jurídicos imponer una obligación de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio Público tutelar de la Defensoría, en forma conjunta con el tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deberá ocurrir en forma inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atención en aras de la protección de los embriones que aquí se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a efectos de obtener la íntegra cobertura de los gastos que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin de garantizar la integridad y la vida de los eventuales embriones no transferidos.- Asimismo, y en razón a que con respecto a los embriones supernumerarios y la criopreservación de embriones a efectos de practicar técnicas asistidas de embarazo, sería aconsejable que en primer lugar la ley civil establezca las condiciones, características y requisitos propios de tales actividades, propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones "sobrantes" de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación para su eventual tratamiento por parte del órgano deliberativo.

VIII. Finalmente, en referencia al recurso impetrado por la parte demandada respecto de la imposición de costas por su orden en primer instancia, debo señalar que atento la solución propiciada en los puntos precedentes, y siendo que conforme al art. 279 del CPCCN "cuando la sentencia o resolución fuere revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal adecuara las costas.al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación", corresponde imponer las costas de primera instancia por su orden atento la complejidad y novedad de la cuestión traída a debate (art. 68 2 párrafo C.P.C.C.N.).

IX. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales nacionales e internacionales citadas, propongo al Acuerdo:

1) Revocar el decisorio fs. 111/114vta, y en consecuencia: Hacer lugar a la acción de amparo incoada por el Sr. C. A. B. y la Sra. A. V. G., contra UP (Unión Personal), ordenando a la obra social demandada que provea lo conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización asistida, que -conforme prescripción médica- comprende tres fases: medicamentoso, ovodonación y Fertilización in Vitro (FIV), así como el traslado y alojamiento de ambos cónyuges en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde deberá realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro de Estudios de Ginecología y Reproducción-.

2) Tratándose de una fecundación in vitro con óvulo de una tercera dadora, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá obtenerse el consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente y por separado, de todas las partes involucradas en el suceso, en los términos expresados en el punto VI del presente voto, b) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; c) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; d) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; e) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones", interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar -conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.- 3) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vacío legislativo en torno a estos tema (donación de gametas y el destino de los embriones "sobrantes" de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si lo considerase pertinente;

4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, 2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986) Tal es mi voto.

El Dr. Ferro dijo:

Que en razón de compartir los fundamentos expuestos por quien me precede en orden de votación, he de adherir a la solución propiciada por cuanto mantiene el criterio que he venido sosteniendo en causas similares, solo que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de su naturaleza, me permitiré añadir algunas consideraciones sobre el tema en cuestión.

Primeramente en torno al cuestionamiento de la procedencia de la vía intentada corresponde recordar el actual texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, que reza: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución." (destaco el tópico que considero se halla comprometido en el sublite).

Este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales, no obstante que mantiene su carácter excepcional, conforme el art. 43 de la Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantías o derechos protegidos por la C. N. encuentren un adecuado y eficaz sustento, compatible con la intención de los constituyentes y con la esencia de esta acción.

Postura que reafirma esta Alzada, en otros antecedentes jurisprudenciales, al manifestar que "el amparo aún con la jerarquía constitucional que ahora posee, es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos. o cuando no exista medio judicial idóneo" , o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta.

Y es en ese contexto, que frente al contundente rechazo de las obras sociales a la cobertura pretendida y teniendo en cuenta que la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos aquí comprometidos habida cuenta que perjudicaría y/o frustraría la posibilidad de procreación de los amparistas, no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que los actores estiman vulnerados por las obras sociales demandadas.

Adentrándome al themae decidendum, cabe recordar lo sostenido en reiterados precedentes en cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido que vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre.

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente, a una adecuada atención médica- asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; es decir, constituye un presupuesto para los demás derechos; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas. Y por lo demás, las referencias más concretas a tal derecho, surgen de las Declaraciones y Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional.

Y me permitiré añadir otro concepto más sobre el derecho a la vida, pilar sobre la cual me he de explayar luego sobre los aspectos debatido en autos, y me estoy refiriendo al ámbito de protección a tal esencial derecho en todas sus aristas, por así llamarlas; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refiere que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y está protegido por la ley; la Convención Americana, norma más avanzada, la protege desde el momento de la concepción( acorde a nuestro Código Civil), extremo éste que podría ocasionar algunos problemas en aquellos estados que permiten el aborto en ciertas circunstancias, pero también la protege desde el momento de la fecundación del óvulo, instante en que aparece un nuevo ser de la especie con vida propia, aunque dependiente. En consecuencia, el derecho a nacer es una especie particular del derecho a la vida, razón por la cual la mayoría de los Estados tipifican como delito el aborto.

En este aspecto debo significar que si bien sobre la Convención sobre los Derechos del Niño, nuestro país ha declarado que se entiende por niño todo ser humano desde la concepción, no puedo obviar el fallo "Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo" (Fallo P.709.XXXVI) en el cual en su considerando 10, la Corte Suprema de Justicia refirió que la vida comienza, también, con la fecundación.

De ahí, entonces, que existe derecho a la vida y no sobre la vida por cuanto toda persona es sujeto, pero no objeto de derecho; por tanto, todas las legislaciones parten del supuesto que la vida comienza desde la concepción y desde la fecundación, otorgándoles derechos al nasciturus y ejemplo elocuente de ello lo encuentro, a mi juicio, en el art. 93 del C. Civil Colombiano.

En este orden de ideas, creo atinado transcribir -como he hecho en casos similares- lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum quien aborda la comprensión del derecho a la salud desde una visión holística, integradora, como derecho personalísimo y de incidencia colectiva a la luz de su jerarquía constitucional, criterio del que participo: "El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida" .Con esta tendencia, indicó: ".cabe referirse a la salud no solamente en relación a las condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino señalando su inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud: " La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o anomalía". La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común. Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y no meramente la ausencia de afecciones o enfermedades" (El destacado me pertenece).

Y específicamente, es pertinente adunar que en el marco de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en 1994, en El Cairo, a la cual Argentina asistió como Estado Participante, fue aprobado un Programa de Acción sobre la base de los siguientes principios: "Principio 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (.) Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal (.) Principio 8: Toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados deberían adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica, incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que incluye la planificación de la familia y la salud sexual. Los programas de atención reproductiva de la salud reproductiva deberían proporcionar los más amplios servicios posibles sin ningún tipo de coacción. Todas las parejas y todas las personas tienen el derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el número y el espaciamiento de sus hijos y de disponer de la información, la educación y los medios necesarios para poder hacerlo. Principio 9: La familia es la unidad básica de la sociedad y como tal es preciso fortalecerla. Tiene derecho a recibir protección y apoyo amplios. ", entre otros. (el subrayado es propio).

A la misma conferencia internacional, asistió en calidad de organismo especializado la Organización Mundial de la Salud, y a partir de ello ha conceptuado a la salud reproductiva como "un estado general de bienestar físico, mental y social, y no la mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia." Ya dije que la Declaración Americana se refiere en su art. 1 al derecho a la vida, libertad e integridad de su persona y en su art. 4, que a toda persona se le respete su vida desde el momento de su concepción y/o desde la fecundación del óvulo; su interpretación infiere que se reenvía a la legislación interna de cada país la facultad de resolver en su derecho si la vida comienza y merece protección desde el momento de la concepción y/o fecundación, pues, conviene advertir, están interesados en ello el derecho a la vida, el derecho a la autonomía psíquica y física, el derecho a la intimidad(art. 19CN).

Con este encuadre, en el caso en examen, debo significar tal como sostuve in re: "L. H. A. y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo" -y en sentido adverso a los fundamentos vertidos en la sentencia de la 1° Instancia-, que tanto las prepagas como las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos puesto que en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia ellos y respecto de la población de menos recursos que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho en torno a la protección de la familia -elemento natural y fundamental para la sociedad y el Estado-, sin discriminaciones de ninguna naturaleza , consagrado en el art. 14 bis de la Carta Magna.

Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los fundamentos esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas y las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos los bebés. Y así lo dispone la ley N° 24.754 que fija el Programa Médico Obligatorio (Resolución 201/2002), que comprende los servicios básicos que deben recibir los afiliados, incluso aquellos recién nacidos por tratamientos de fertilización asistida, puesto que, en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia los bebés que nacen in vitro y entiendo, además, que se debería aplicar el art. 45 de la ley de defensa del consumidor.

Y en ese aspecto, creo sin hesitación alguna, existen normas generales que tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de regulación y me estoy refiriendo al derecho que estamos tratando, consagrados en la Ley Fundamental como en el derecho internacional y debo advertir, que si supuestamente no hay normas particulares sobre el tema, se debe a que los legisladores no son omnipotentes y, obviamente, no pueden prever todas las situaciones que puedan presentar en el futuro distintos casos, sin mencionar, claro está, que los Jueces pueden ocurrir a las llamadas fuentes del derecho para decidir el caso, pues lo contrario quedaría desarticulado el principio del derecho privado que impide que los Magistrados dejen de fallar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de las leyes.

No obstante ello, en el caso de marras aún se podría sostener que tal situación cae dentro del principio genérico de legalidad y que todo aquello que no está prohibido, está permitido( art.19 CN); sin embargo, frente a tal libertad de hacer todo lo no prohibido, existe, además, el derecho a la vida; también puede ser encuadrado dentro del derecho a la dignidad humana, toda vez que el tratamiento a que se somete es uno acorde a sus ideales, procrear, formar una familia lo que no es irrespetuoso a su condición de persona; más aún, denegarle tal derecho so pretexto de una laguna o vacío legislativo, podría implicar, lo digo casi con absoluta certeza, desconocerla como sujeto de derecho cuando con su accionar no perjudica la salud, ni los derechos, ni un daño a los demás.

Tampoco la solución que se arriba y propone, no es atentatoria de otros seres humanos que podrían quizá, por imperio de sus creencias cuestionarlos u objetarlos, ya que como tantas veces lo he pronunciado, los Jueces debemos alejarnos de nuestras posturas morales, éticas o religiosas para aplicar el derecho, única premisa a la que estamos obligados por más dura que pueda parecer y alejada -asimismo- de todos los aspectos sociales que la sociedad pueda o quiera imponer respecto de esta cuestión, puesto que la discrecionalidad del Magistrado solo debe ser otorgada por las reglas del sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos. Las sociedades humanas sienten la imperiosa necesidad de plasmar en normas legales los valores éticos y sociales por los cuales regirse, sin advertir que el surgimiento del derecho internacional y nacional de los derechos humanos para su protección es un claro reflejo de ese fenómeno; el respeto a la dignidad humana, idea básica sobre la cual se basa el derecho a la vida, creció a lo largo de los años hasta alcanzar un consenso de tal magnitud que se hizo imprescindible su expresión en normas legales, con el fin de proteger eficazmente a la persona humana.

Y, debe decirse, los proyectos de ley presentados contemplan únicamente la práctica de inseminación artificial homóloga. Frente a este vacío normativo, la justicia debe asegurar y reguardar con absoluto énfasis el respeto de los principios, garantías y derechos reconocidos en la Constitución Nacional desde el comienzo mismo de la vida que nuestro máximo Tribunal ha identificado en sus pronunciamientos: "se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la fecundación, en ese momento existe un ser humano en estado embrionario" (consid. 4). (Portal de Belen Asoc. Civil sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo).

En el ámbito internacional, cabe destacar la recomendación 1100 del Parlamento Europeo del 16/05/1989, que subrayó: "la necesidad de proteger la vida humana desde la fecundación". "El derecho a la vida y a la integridad física como criterio primario para definir el estatuto jurídico del embrión".

Sentado lo anterior, procede aclarar que "es deber del Poder Judicial ser garante de las normas, constitucionales o infraconstitucionales atento su rol dentro del Estado de Derecho en el que se debe evitar el menoscabo de principios, garantías y derechos constitucionales de las personas en las causas que se presenten para decisión, en virtud del art. 31 de la Carta Magna toda vez que la supremacía constitucional no tolera recorte alguno, menos aún cuando a través de interpretaciones cerradas y confinadas respecto de resoluciones sublegales en la materia, se produce la alteración de derechos federales.

Sostengo ello, por cuanto el concepto de justicia presupone la vida y ella está protegida pues tiende al respeto por la persona humana habida cuenta que los derechos humanos, hacen a la sustancia de la naturaleza humana, protección que comienza desde el Código de Hammurabi. De ahí, entonces, que tengo en cuenta toda la legislación internacional y de cada estado sobre la materia, que tienen su fuente en Viena donde se escribió el Derecho de los Tratados, otorgándoles a los tratados sobre derechos humanos parte del jus cogens; esto significa aquellos instrumentos sobre los cuales hay un interés general de la comunidad internacional, sobre el cual no puede haber una libre disposición de los Estados, tal como quedó sentado en el fallo de esta Cámara Federal "Delgado, Fernando Federico y Cafarello, Nicolás s/ pres. comisión de delitos contra el Derecho de Gentes" .

También, el filósofo Emanuel Kant, que tanta incidencia ha tenido sobre el derecho de nuestros días, sostenía sobre el particular que "La comunidad entre los pueblos de la tierra, desarrollada de un modo extraordinario y en general, ha llegado tan lejos, que la transgresión jurídica cometida en un lugar de la tierra sentida en todo los demás; por eso, la idea de un derecho cosmopolita no es una especie de representación fantástica y exagerada del Derecho, sino un complemento necesario del no formulado Código, jurídico interno como también internacional, de los derechos públicos del hombre y de la paz perpetua". Ahí, asimismo, se citó al Dr. Villan Duran, Profesor del Instituto Internacional de Derechos Humanos de la Haya, en cuanto categóricamente afirma que "aquellos derechos que se encuentran claramente asentados a nivel universal y que en buena medida constituyen ya normas de jus cogens del Derecho Internacional, no son transables ante ningún sistema particular, regional o nacional de protección de los Derechos Humanos. En este sentido, derechos tan esenciales para la comunidad internacional en su conjunto como el derecho a la vida y el derecho a la integridad física y moral de las personas, tienen una clara aceptación en el sistema universal, por lo que sería inaceptable que el goce de estos derechos pudiera ser sometido a restricciones indebidas... El sistema universal representa pues, el mínimo vital necesario pero generalmente aceptado por los Estados y que por tanto solo admite ser mejorado in bonum...". En este otro orden de ideas, debo señalar que el derecho a la vida se transforma en una ilusión, si no existe un correlativo deber de respeto al acatamiento a ese derecho consagrado en la ley y quien ejerce ese derecho, la actora, debe poder exigir la protección de la ley ese derecho.

Y sostengo ello, pues la postura de la parte demandada contenido en su informe circunstanciado acerca que el tratamiento de fertilización in vitro implica costos excesivos para las empresas y genera que el uso de los fondos por un solo beneficiario derive en detrimento del resto de los beneficiarios, me resulta no sorpresivo, pero sí irrazonable, discriminatorio, desigual y violatorio de la inteligencia de las leyes que regulan el derecho a la vida, a una familia.

Interpreto, como expuse en casos similares, que ha sido articulado como defensa de la negativa a la cobertura pretendida en esta causa, enmascarando prioridad a un mero interés comercial por sobre derechos humanos sagrados como lo son: el derecho a la vida; a la salud (en particular, a la salud reproductiva y el derecho a procrear); derecho a una familia; derecho a la integridad física; a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, constitucionalmente protegidos a través de los instrumentos internacionales de derechos humanos: art. 25, inc. 1 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

El argumento referido y esbozado respecto que este tratamiento, implica costos excesivos para las empresas y genera por ende resistencia y negativa a la cobertura, como se ha visto lamentablemente en estos autos y es reiteración de lo argumentado en otros de similar naturaleza, tratando de priorizar un mero interés mercantilista por sobre derechos sagrados, como lo son el derecho a la vida, a una integridad física, a una familia, etc. sin advertir que tales gastos o problemas de costos en relación con el derecho que tienden a proteger, deben ser asumidos por las empresas pues están dentro del riesgo empresario.

Y también lo es en desmedro de los arts. 14 bis; 41 de la Constitución Nacional y la ley 25.673, por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable cuyo objetivo es ". alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual, y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia (...) garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable". (el destacado me corresponde) Resulta oportuno añadir, que el objetivo de la política de salud no es ofrecer iguales prestaciones para todos, igualitarismo, sino prestaciones según necesidades que representen una igual posibilidad de gozar de buena salud, dentro de un sistema universal y solidario . En consecuencia, el equilibrio, no se rompe por otorgar cobertura a un tratamiento de Fertilización In Vitro (único método posible para que los amparistas puedan lograr un embarazo), sino por no otorgarla.

Más aún, asiste también a los actores el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación. En tal sentido, la Sra. Juez Patricia G. López Vergara, sostuvo: "También es dable resguardar judicialmente este derecho. Numerosas parejas han hecho realidad el postergado sueño de ser padres gracias a los avances científicos en materia genética, por eso también existe un derecho de aquellas personas aquejadas de la imposibilidad física de procrear de acudir a estos logros científicos en pos de su derecho al disfrute más alto posible de su salud integral ", criterio que comparto totalmente y al cual adhiero, por lo que corresponde aplicar al sublite.

En este marco legal y consuetudinario nacional, valorando las recomendaciones contenidas en el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994 en El Cairo, y de forma compatible con los derechos humanos universalmente reconocidos, se desvanecen los fundamentos por los cuales el Sr. Juez aquo afirmó que la demandada no se ha conducido en forma arbitraria e ilegal al negar la cobertura solicitada. Creo lo contario; ha existido una prioridad económica por sobre toda una legislación internacional de raigambre humanitaria.

Por ello, he de compartir la conclusión propiciada por mi colega preopinante, por cuanto revoca el decisorio de fs.111/114 vta.

A partir de la solución que se adelanta, corresponde expedirme acerca del tratamiento de fertilización asistida que fuera prescripto a la amparista.

Tal como he expuesto en casos similares, la Fecundación In Vitro (FIV o IVF por sus siglas en inglés) es una técnica por la cual la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides se realiza fuera del cuerpo de la madre. La FIV es el principal tratamiento para la infertilidad, cuando otros métodos de reproducción asistida no han tenido éxito; tal proceso implica el control hormonal del proceso ovulatorio, extrayendo los ovocitos de los ovarios maternos, para permitir que sean fecundados por los espermatozoides en un medio líquido.

Inicialmente, la FIV se desarrolló para superar situaciones de infertilidad debido a problemas en las trompas de Falopio, pero posteriormente se observó que la técnica tenía éxito también en otros casos de infertilidad.

En ese caso -debo señalar- que tanto las parejas fértiles como las infértiles tienen derecho a concebir niños y aumentar su familia, razón por la cual estas últimas, frente a esa circunstancia, tienen la disponibilidad de utilizar los medios tecnológicos que resultan -como en el subjudice- imprescindible para posibilitar la procreación.

Es en ese contexto y teniendo en cuenta que la Organización Mundial de la Salud considera a la infertilidad como una enfermedad, resulta evidente para los casos en que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sean requeridas debido a infertilidad producida por una endometriosis severa -como en el caso-, que las obras sociales deban cubrir dentro de las prestaciones médicas obligatorias el tratamiento de la enfermedad; el procedimiento terapéutico de reproducción humana asistida, embarazo, trabajo de parto, parto, posparto e inclusive, cuidados neonatales del recién nacido por ajustarse a las previsiones legales.

Para el eventual supuesto que se entendiera que el art. 2 inc. f) de la ley 25.673 no protege la situación de la persona que estamos analizando, debo recordar lo expuesto por Carlos Nino en cuanto refirió que: "el derecho positivo debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera, no sería digno de ser llamado "derecho".

Esta determinación sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronación en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1791, como culminación de la Revolución Francesa, en la cual se establece que el fin último de los Estados es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, tales como el derecho a la libertad, a la vida, a la salud, a la salud reproductiva y procreación, entre otros. Y sobreabundando en materia de derecho, debo significar que ellos son derechos morales que la gente los tiene, independientemente de lo que disponga el sistema jurídico por cuanto los órganos estatales tienen el deber de reconocerlos dictando normas que los reconozcan y no que los restrinjan, como en el subjudice, habida cuenta que el objeto que todas las leyes poseen "es incrementar la felicidad general de la comunidad y sus componentes y por lo tanto, deben excluir cualquier cosa que tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras, excluir lo que sea pernicioso ". Si creo preciso destacar, que desde la Recomendación 1046 de la Comunidad Europea de 1986 la fecundación del óvulo la vida humana se desarrolla de manera continua y por ende, la protección debida al embrión se basa en el respeto a la dignidad humana y en el respeto de los derechos e intereses del hijo, que se pueden resumir en el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y existencial, en el derecho a la familia y en el derecho a la propia identidad genética, la cual trataré luego.

De ahí que el respeto a aquella dignidad, impide tratarlo como un simple objeto de investigación y debe condenarse su utilización con fines industriales y/o comerciales.

Plasmadas estas consideraciones, vislumbro que una de las fases del tratamiento de fertilización asistida indicado para la Sra. A. V. G. está constituida por la "ovodonación"; a ese fin debo destacar que en materia de genética y técnicas de reproducción asistida los avances científicos se producen a pasos titánicos, determinando la desactualización y asincronía de nuestro Código Civil con respecto a la realidad que se impone, y frente a ello, el juez no puede permanecer ajeno.

Prioritariamente, quiero significar que esa donación de embriones, persigue de alguna manera esconder la preocupación por evitar la destrucción de los mismos, tal donación debe estar apoyada tanto en el consentimiento libre de la donante, como de la pareja receptora con los aditamentos que todo ello debe ser confidencial y gratuito.

Lo singular de este caso, por así decir, es que este tratamiento consiste en realizar la Fecundación In Vitro con los óvulos de una donante y el semen de un varón, transfiriendo después los embriones a la paciente receptora lo cual es indicado a las pacientes que, por diferentes razones, no tienen ovocitos capaces de dar lugar a un embrión evolutivo y sano.

Luego de las entrevistas y las pruebas pertinentes, como de las características físicas y grupo y RH de la pareja, la paciente recibe un tratamiento de sustitución hormonal con estrógenos y progesterona a efecto de preparar el útero para la recepción de los embriones mientras espera la donación; los ovocitos proceden de donantes voluntarias respecto de las cuales no se puede conocer su identidad, aspecto que trataré más adelante.

Debo recalcar que desde la fecundación del óvulo la vida humana se desarrolla de manera continua, con lo que no puede hacerse distinción en el curso de las primeras fases de su desarrollo, siendo necesaria, desde ese preciso instante, una protección del embrión.

En el caso particular, se trata entonces de una fecundación asistida denominada heteróloga, que se caracteriza por la preservación del anonimato del dador del material genético, como forma de fomentar la donación.

Tal como afirma la más reciente doctrina en el orden comparado, se proyecta una tendencia basada en que tanto la donación de gametos como su recepción, integrarían el ámbito de la intimidad y, en consecuencia, debería preservarse toda intrusión que vulnere el derecho de secreto o reserva de los sujetos involucrados. Pero frente a ese anonimato -tal como advierte mi colega - se encuentra el derecho del hijo concebido con el empleo de esas técnicas a conocer su realidad genética y su eventual ejercicio.

Partiendo, entonces, de la premisa que las prácticas de procreación humana asistida deben respetar los derechos personalísimos del embrión y teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación asimismo ha puesto en consideración el sentido, alcance y primacía del derecho a la identidad biológica (en aspectos tan sensibles como la "identidad filiatoria" y su relación con los elementos biológico y existencial del niño ), sostengo la imperiosa necesidad de preservar los derechos inalienables del futuro hijo nacido a partir de esta técnica como de los embriones resultantes o no trasferidos de la práctica, por ello he de compartir las estrictas medidas propuestas consistentes en resguardo de los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el proceso; consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente y por separado de todas ellas. En el derecho comparado, existen soluciones dispares en materia de inseminación o fecundación in vitro heteróloga. Algunos prohibicionistas (el sistema jurídico de Italia y del Estado de Jalisco, en México) y otros recepcionistas de esta técnica, pero regulando de forma diferente la posibilidad del hijo de acceder al conocimiento de su verdad de origen.

Así en Suecia , Noruega, Alemania, Suiza o Portugal se reconoce el derecho del hijo nacido por inseminación artificial a conocer la identidad del tercero dador al alcanzar la mayoría de edad, pero este conocimiento no impacta en el emplazamiento filial; Suecia es el único país con legislación sobre la procreación humana asistida, que niega el derecho al anonimato del donante de semen en favor de lo que considera un bien para el hijo.

Por su parte, España e Inglaterra , aún reconociendo el derecho al anonimato del donante, contemplan el acceso, por parte del hijo que nazca procedente de semen de donante, a cierta información general, llamada identidad genética, acerca de éste, al alcanzar la edad de 18 años; además, la legislación española acepta que excepcionalmente se revele la identidad biológica del donante "si existe peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales vigentes, aclarando que dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes (art. 5.5 del Capítulo II "Participantes en las técnicas de reproducción asistida", de la ley 14/2006)".

Francia y Grecia, reconocen el derecho al anonimato del donante, aunque contemplan el acceso por parte del hijo a cierta información general acerca de éste al alcanzar la edad de 18 años.

Dable es destacar, lo referido por el Dr. Abel Fleitas Ortiz de Rosas , en cuanto a la decisión del gobierno británico de permitir a los hijos de donantes de esperma y óvulos y embriones, conocer la identidad de los dadores del material genético, al tiempo que los dadores del material genético no tendrán ningún tipo de responsabilidad legal, ni financiera sobre el niño, ni serán forzados a encontrarse con su hijo biológico si no lo desean.

En Argentina, la tecnología reproductiva como sus efectos en relación con los derechos personalísimos no se encuentran contemplados, ni regulados en norma alguna; sin embargo ha sido tratada por la Corte Suprema.

Sin embargo ante la diversidad de fallos de dicho Alto Tribunal, ante la diversidad de sus casos, no se podido seguir una pacífica doctrina judicial sobre este tema, motivo por el cual, creo, debo aplicar lo que dimana de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto protege su derecho a conocer su realidad biológica pero también le asiste el de preservar su intimidad de injerencias arbitrarias, razón por la cual no se le puede dar un alcance absoluto pues hay que preservar el interés superior del niño, motivo por el cual, al tratarse de un derecho personalísimo, solo a él le cabe inquirir sobre su identidad y su conjunto de elementos que lo integran, diferente, creo, es el caso de la identidad genética.

Ya para concluir, manteniendo el criterio expuesto en precedente análogo sobre el congelamiento de los embriones sobrantes, confieso, nuevamente, que me produce escozor tal procedimiento pues es de público conocimiento que hay mucha cantidad de ellos congelados y aún se desconoce qué destino se les dará; si bien comparto la posición del Juez Tazza, me permitiría añadir, como lo adelante en autos "L.H.A. y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo" y que, precisamente es este caso, también con autorización judicial, ante la ausencia de una regla sobre las autoridades sanitarias como lo contempla y se exige en España, previa información, asesoramiento y expresa voluntad de todos las partes intervinientes, se pudiera colaborar en una donación de embrión, pues permitiría la posibilidad de que alguien "lo done", solución ésta que creo armoniza la parte humana con la parte judicial.

Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como "inmoral" la práctica misma de la fecundación in vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o "supernumerarios", por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.

De no accederse a tales destinos, otros posibles que podrían considerarse respecto a los preembriones crioconservados, siguiendo la tendencia de la legislación española, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, serían su utilización por la propia mujer o su cónyuge; donación con fines reproductivos, siempre supeditado al previo consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado y en el caso de investigación, sujeto a condiciones estrictas de autorización, seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias correspondientes, propiciando el desarrollo de instrumentos adecuados que garanticen la protección del embrión.

Con estas argumentaciones, he de participar de la solución adoptada por el Dr. Tazza en cuanto revoca la sentencia de grado y hace lugar al amparo en los términos propuestos en su voto, garantizando la previa aceptación libre y consciente de la aplicación por parte de la técnica prescripta, que deberá ser anterior y debidamente informada a la parte actora de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos debiéndose guardar los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en este suceso en forma confidencial impidiéndose, por ende, la publicidad de los mismos.

Tal es mi voto.

/// del Plata,	17	de diciembre de 2009.

VISTOS:

Estos autos caratulados: "B., C. y otra c/ UP s/ Amparo". Expediente N° 12.021 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria 3 (Expte 47.997) de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede	SE RESUELVE:

1) Revocar el decisorio fs. 111/114vta, y en consecuencia: Hacer lugar a la acción de amparo incoada por el Sr. C.B y la Sra. A. V. G., contra UP (Unión Personal), ordenando a la obra social demandada que provea lo conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización asistida, que -conforme prescripción médica- comprende tres fases: medicamentoso, ovodonación y Fertilización in Vitro (FIV), así como el traslado y alojamiento de ambos cónyuges en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires donde deberá realizarse el tratamiento requerido en el Instituto CEGYR -Centro de Estudios de Ginecología y Reproducción-.

2) Tratándose de una fecundación in vitro con óvulo de una tercera dadora, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá obtenerse el consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente y por separado, de todas las partes involucradas en el suceso, debiendo resguardarse los datos biogenéticos e identificatorios de todas las partes involucradas en el suceso en forma confidencial impidiéndose, por ende, la publicidad de los mismos, hasta tanto se reglamenten por el Poder Legislativo las modalidades de los tratamientos que utilizan gametas de terceros y sus eventuales consecuencias, y asimismo deberá obtener el consentimiento libre, expreso e informado otorgado personalmente, y por separado, de todas ellas. En él se manifestará que la dadora ha sido advertida que los óvulos serán utilizados para fines de procreación, que ha sido informada pormenorizadamente de los objetivos que se persiguen y de sus implicaciones, que puede surgir el derecho a la identidad biológica en los términos del art. 11 de la ley 26.061, que hasta tanto se regulen estas prácticas, será de aplicación las normas previstas por el Código Civil en lo relativo a filiación, derechos sucesorios, obligaciones alimentarias, impedimentos matrimoniales, etc. Del mismo modo, se le debe hacer saber a los amparistas lo aquí dispuesto antes de iniciar este tratamiento, y las posibilidades de éxito y de fracaso y de los aspectos psicológicos involucrados, así como las disposiciones legales y reglamentarias relativas a la aplicación de estas técnicas y las referentes a formas alternativas de paternidad.

b) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; c) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; d) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; e) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones", interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar -conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.- 3) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación y al Ministerio de Salud, haciendo saber el vacío legislativo en torno a estos tema (donación de gametas y el destino de los embriones "sobrantes" de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si lo considerase pertinente;

4) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, 2da. parte del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986)	REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

FERRO-TAZZA T° CVII F° 15485 Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..