Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL,COMERC., LABORAL, MINERIA Y FAMILIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2014-05-09


San Martín de los Andes, 09 de Mayo del año 2014.

VISTAS: Las presentes actuaciones caratuladas: "O. O. D. C/ F. S. S. S/ DIVORCIO VINCULAR POR CAUSAL SUBJETIVA" (Expte. Nro. 36066, Año 2014), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° DOS de la IV Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes; reunidos en Acuerdo los señores Vocales de la Sala II de la Cámara Única Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería con competencia territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, Dres. María Julia Barrese y Dardo Walter Troncoso, a efectos de resolver, y;

CONSIDERANDO:

I.- A fojas 24/26 el Sr. Juez de Primera Instancia resolvió rechazar in límine la acción de divorcio vincular por causal subjetiva entablada por el actor.

II.- A fojas 28 dicha parte interpuso recurso de apelación. Los agravios del recurrente surgen del escrito obrante a fojas 31/37 y se centran en la interpretación del juez de grado de que el señor O. ha deducido una reconvención, cuando en realidad es claro que se trata de una acción distinta que tiene por objeto el divorcio vincular.

Señala que el a quo intenta desligarse de la responsabilidad que le compete por no haber advertido la reconvención articulada por el señor O. al contestar la demanda promovida por la señora F. en los autos caratulados "F. S. S. c/ O. O. D. s/ Divorcio Vincular por causal subjetiva" (Expte. Nº 33128/2012), actualmente en trámite ante el Juzgado de origen.

Critica el apelante la doctrina citada por el juez de grado en la resolución en crisis y asegura que el artículo 357 del Código Procesal expresamente prescribe que, si el demandado no deduce reconvención oportunamente, queda a salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio, lo cual implica que el demandado tiene la opción entre deducir reconvención o ejercitar su derecho en otro proceso, sin perjuicio de que si hay conexidad se llegue a la acumulación de los mismos.

Entiende el recurrente que se encuentra amparado legalmente para iniciar este proceso, toda vez que no existe prohibición legal alguna, encontrando como único límite temporal la cosa juzgada, que en este caso no existe, atento que no se ha dictado aun sentencia en el Expte. Nº 33.128/2012.

Explica que considera que la resolución de fojas 24/26 es arbitraria y violatoria de lo dispuesto en los artículos 330, 333, 337 y 357 del Código Procesal, ya que la acción promovida tiene por objeto el divorcio vincular por la causal del artículo 214 inciso 1 y 202 incisos 4 y 5 del Código Civil y reúne todos los requisitos del Código de rito.

Finalmente, opina que la sentencia de grado debe ser revocada toda vez que la mención de lo que resulta improponible objetivamente alude a una improcedencia sustancial que debe aparecer manifiesta. Enumera los requisitos de admisibilidad, los clasifica y enuncia cada uno de ellos. Cita doctrina y jurisprudencia que avalan sus argumentos esgrimidos.

III.- Ahora bien, entrando al tema en análisis, en primer término debemos expresar que la controversia aquí planteada representa una discutida problemática procesal relacionada con la aplicación del instituto de la reconvención en los procesos de divorcio.

El punto neurálgico se centra en determinar si la expresa previsión del artículo 357 in fine del Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto permite al accionado que pretende la condena de su contraparte elegir entre reconvenir o intentar la pretensión respectiva en otro juicio, resulta o no de aplicación en el ámbito de este tipo de procesos.

En otras palabras, se trata de saber si el demandado en un proceso de divorcio, que al momento de contestar la acción conoce las causales que le permiten imputar culpa a su cónyuge, le asiste una mera facultad de reconvenir -como lo dispone el precepto adjetivo citado en el párrafo anterior- o si, por las particularidades especiales del trámite en cuestión, tiene una verdadera carga de hacerlo.

Si se opta por considerar a la reconvención en estos casos como una verdadera carga debe concluirse que ante el incumplimiento del aludido imperativo procesal, el accionado no tendría posibilidad de solicitar en un proceso ulterior la disolución por culpa de su cónyuge con sustento en motivos conocidos a ese momento. Ésta es la visión adoptada por el juez de grado en la sentencia puesta en crisis.

Lo que ahora analizamos ha sido materia de pronunciamientos contradictorios, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia.

Así, encontramos autores que entienden que las reglas generales de la reconvención como "facultad" no rigen en este ámbito del derecho de familia, dado que respecto de los hechos que existían y se conocían al momento de la contestación de la demanda, se "exige" su deducción por vía reconvencional, en lugar de proponerse la consideración de tales extremos como causa de una pretensión en otro proceso (cfr. Méndez Costa, María Josefa-Ferrer, Francisco-D´Antonio, Daniel Hugo, "Derecho de Familia", Rubinzal-Culzoni, Tomo III-A, pag. 280/282; Kielmanovich, Jorge, "Juicio de divorcio y separación personal", Rubinzal-Culzoni, pag. 228/229; Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Familia", Tomo I, pag. 502; Mazzinghi, Jorge, "Derecho de familia", 3° ed., Tomo 3, pag. 181; Belluscio, Augusto G., "Manual de Derecho de Familia", 4° ed., Tomo I., pag. 404).

Otros, por el contrario, no advierten razones especiales que permitan exceptuar al proceso de divorcio de la clara previsión del artículo 357 in fine del Código de rito, considerando que la solución exteriorizada por la doctrina aludida en el párrafo anterior resulta demasiado rigurosa (cfr. Azpiri, Jorge O, "Juicios de Divorcio Vincular y Separación Personal", Ed. Hamurabi, pag. 271/273; Vidal Taquini, Carlos, "Matrimonio Civil. Ley 23.515", pag. 714; Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, y concordado", Astrea, 2° ed. 1993, pag. 249; Fassi, Santiago, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado", Astrea, 1978, tomo 11, pag. 138).

Por las razones que expondremos entendemos que asiste razón al quejoso en su crítica, toda vez que no encontramos motivos para privar al accionante de la posibilidad de incoar la pretensión de divorcio por culpa de su cónyuge en juicio separado, máxime considerando que tal como surge de la certificación actuarial obrante en autos a fojas 24, el señor O. habría intentado hacer uso de su derecho de reconvenir a su cónyuge en el juicio de divorcio que se encuentra en trámite, también ante el Juzgado de origen.

Tal como lo adelantáramos, el artículo 357 in fine del ordenamiento procesal dispone de manera clara que si el demandado en un juicio de conocimiento no articula la reconvención en la oportunidad y forma allí previstas, no podrá deducirla con posterioridad, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio (lo destacado nos pertenece).

Ha dicho destacada doctrina que "...el párr. 2º del art. 357 del Cód. Procesal permite hacer valer en otro juicio la pretensión que no se dedujo como reconvención. Existen razones de orden personal que pueden llevar al demandado a no querer promover contrademanda en esa oportunidad y, sin embargo, ello no lo priva de su derecho a entablarla en el futuro, obviamente por juicio separado que deberá acumularse al primero, pues este no podría retrotraer su trámite. Imaginando una de estas razones podemos suponer que un esposo no desea reconvenir en ese momento porque todavía tiene la esperanza de que exista una reconciliación y la contrademanda podría agravar el conflicto en lugar de atenuarlo. Esa contemplación no podría tener como consecuencia la pérdida del derecho a plantear en otro juicio las causales en que pudo haber incurrido el actor..." (Azpiri, Jorge O, "Juicios de Divorcio Vincular y Separación Personal", Ed. Hamurabi, pag. 272).

Es decir, entendemos que la regla imperante en la materia es el carácter facultativo de la reconvención, protegiéndose de este modo el principio de igualdad de armas en el proceso (artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 58 de la Constitución de la Provincia del Neuquén; 34 inc. 5º apartado c del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial), ya que de lo contrario, se estaría forzando a uno de los cónyuges a preparar lo que sería su "demanda" en un proceso de conocimiento (para lo que se necesita recabar la asistencia técnica, nutrirse de la prueba respectiva, etc.), en el breve plazo que cuenta para interponer la reconvención, cuando por el contrario el accionante contó con un lapso sustancialmente más amplio para elaborar su estrategia, preparar su demanda, recabar la prueba necesaria para probar su pretensión. Lo que a todas luces no resulta justo, máxime como en el caso de autos -y como ya lo hemos dicho en los párrafos precedentes- el ahora actor intentó hacer valer su derecho en el proceso de divorcio que lo tiene como demandado, no habiendo sido advertida oportunamente la omisión de su sustanciación.

Tal como lo hemos reconocido, en materia jurisprudencial la solución al caso tampoco ha sido unánime, no obstante ello cabe resaltar un precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que dice "...que atento la autonomía científica y legislativa de que goza el derecho de familia, la inexistencia de una prevención normativa específica que imponga a las partes de un proceso de divorcio o separación personal contradictorios la carga procesal de interponer obligatoriamente la reconvención (o aún la reconventio reconventionis), importa mantener el principio de inoperancia de los institutos de la caducidad y la prescripción respecto de las causales estatuidas, sin poder recurrirse a dicha carga procesal para impedir al demandado optar por hacer valer su derecho en un juicio posterior..." (SCBA, F.,M. c/ R.,G. s/ Divorcio, 2-7-2010, MAG. VOTANTES: Negri-Genoud-Hitters-Pettigiani-de Lázzari-Kogan puede leerse en www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).

Por último, cabe dejar en claro que aceptar la tesis que propugna parte de la doctrina en cuanto a que solo se permite la reconvención al momento de contestar la demanda -y no con posterioridad en el marco de un nuevo proceso- no parece ser la solución más justa, a poco que se repare que la facultad de reconvenir quedaría sujeta a la potestad del otro cónyuge y ello ocurriría si uno de los esposos se viera en la obligación de contrademandar en la oportunidad de contestar la demandada ya que si no lo hiciera perdería su derecho sobre las causales ya producidas (cfr. Azpiri, Jorge O, "Juicios de Divorcio Vincular y Separación Personal", Ed. Hamurabi, pag. 272/273).

IV.- El hecho de que esta nueva acción haya debido ser iniciada como consecuencia de una negligencia por parte del demandado-reconviniente en el proceso de divorcio que hoy se encuentra en trámite y abierto a prueba (Expte. Nº 33128/2012) -que omitió solicitar al juzgado sea proveído su pedido de reconvención ya que al parecer no surgía claramente de su escrito de contestación de demanda- y por ello perdió el derecho respectivo, no es contrario a la solución que aquí proponemos.

Algunos precedentes jurisprudenciales se muestran favorables a la recepción de la postulación autónoma precisamente frente al decaimiento del derecho a reconvenir basado en defectos formales. Ello así, en atención a que el motivo señalado para la pérdida de la potestad aludida demuestra que la interposición de la demanda por separado no tiene fines dilatorios ni implica un ejercicio abusivo de la aludida potestad procesal (cfr. Cám. Civ. y Com., Bahía Blanca, Sala I, sent. del 8V1990, "M., S. P.", "La Ley" , 1991C106).

Es que consideramos que un descuido formal como el aludido no importa -por decisión del legislador (art. 357 del CPCyC)- la pérdida del derecho a articular la pretensión en juicio aparte. Máxime como en el caso de autos del cual surge que el ejercicio del derecho que le asiste no resulta abusivo, disminuyendo así el temor de que la nueva pretensión tenga la ilegítima finalidad de dilatar la definición del proceso original.

V.- Ahora bien, respecto al agravio que le causa la decisión del a-quo de considerar la presente demandada de carácter improponible, cabe señalar, en primer término, que, tal como lo apunta el recurrente, se ha rechazado esta demanda de divorcio, inicialmente, no por motivos meramente formales y con el alcance atinente a que, una vez subsanados los defectos de los que adoleciera pudiera ella ser otra vez planteada, sino en atención al requisito de su "fundabilidad", lo que importa que, en lo sucesivo, no pueda ser nuevamente instaurada (Conf. Palacio, Lino E. "Derecho Procesal Civil", T. V, pag. 507/508).

En este sentido, cabe concluir que asiste razón al recurrente toda vez que la improponibilidad objetiva de la acción, tal como aquí se ha establecido sobre la base de la norma del art. 337 del Código Procesal Civil y Comercial (ver punto 2 del considerando de la sentencia recurrida), en lo que hace a aspectos sustanciales o de "fundabilidad" de la pretensión, si bien resulta factible, es de interpretación restrictiva, ya que la ponderación de semejantes extremos es propia del estadio de sentencia y no de la fase inaugural del proceso (Cfr. Morello, Augusto, "Código Procesal Civil", 2da. Ed., T.I, pags. 118 y 123/124; Palacio - Alvarado Velloso, "Código Procesal", T.7º, pag. 278).

Sabido es que tradicionalmente se distinguieron los presupuestos procesales, las condiciones para el ejercicio de la acción y los requisitos sustanciales para obtener una sentencia favorable: la ausencia de algunas de las condiciones llamadas "de fondo" determinaba el rechazo de la demanda en la sentencia; pero, entretanto, la acción se habría ejercitado y producido sus efectos dentro del proceso (cfr. Alsina, Hugo "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. I, p. 383, ed. 2da., Ed. Ediar, 1956).

Si bien es cierto que existen supuestos en que, en forma manifiesta, se advierte desde un principio que la pretensión carece de tutela jurídica, ya porque lo que se pide es inmoral o se encuentra prohibido por las leyes o porque la causa invocada como fundamento de la petición es ilícita o inmoral, nada de ello ocurre en el supuesto que ahora analizamos, cuya solución resulta ser el producto de controvertidas posturas doctrinales y soluciones jurisprudenciales (cfr. Arazi, Roland, "Rechazo "in limine" de la demanda" Publicado en: LA LEY1994-B, 1152 Cita Online: AR/DOC/18689/2001 puede leerse en www.laleyonline.com.ar).

Así se ha afirmado que: "Salvo en casos muy excepcionales, en los que es harto evidente la inadmisibilidad de la demanda o cuando existe una evidente falta de fundamentos o cuando se halla vedada cualquier decisión judicial de mérito no cabría rechazar de oficio la actividad procesal (conf. Colombo, "Código Procesal Civil y Comercial Anotado y Comentado", Tomo III, pag. 175). Tal criterio restrictivo es el que debe primar en tanto el rechazo de oficio cercena el conocido como derecho de acción, estrechamente vinculado por algunos autores con el derecho constitucional de petición (cfr. C. N. Civ., Sala "B", octubre 20-1981, ED97-442;" Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén, Sala I, en autos "Bravo Aaron Luis c/ Celiz Rubén Roque Ramón s/ Acción de Nulidad", Sala I in re "Larrain Luis Mariano c/ Banco Provincia del Neuquén S.A. y otro s/ Indemnización" (Expte. Nº 306667-CA-4) PI 2004 N°256 T°III F°469; Sala I en autos "Baudino Héctor Santiago c/ Municipalidad de Neuquén s/ Sumarísimo Art. 52 LEY 23551" PI 2004 N°404 T° IV F°727/728 puede leerse en www.jusneuquen.gov.ar).

Se ha dicho también que "...Si la solución relativa al rechazo "in limine" de la demanda fuere dudosa, debe preferirse aquella que permita obtener una respuesta jurídica a través del acto de la sentencia final, por ser esta la vía que mejor armoniza con el ejercicio del derecho de defensa en juicio garantizado constitucionalmente (art. 18, Ley fundamental)..." (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería - I Circunscripción Judicial Fecha: 06/11/2008, Sala III en autos "Torrens Luis Alberto y Otros c/ Herederos de Serrano Estrella A. s/ Acción de Nulidad" puede leerse en www.jusneuquen.gov.ar).

En función de lo expuesto, entendemos que por hallarse ausentes los supuestos de excepción que habilitan la aplicación de la norma adjetiva en la que el a-quo sustenta su decisión, debe revocarse la misma, correspondiendo que las presentes actuaciones vuelvan a primera instancia, pero rechazando el pedido efectuado por el recurrente de cambio de radicación en el Juzgado Civil Nº 1 de Junín de los Andes, atento a que es de toda evidencia que el juez de origen no emitió opinión sobre aspectos sustanciales de la demanda, no encontrándose por tanto incurso en la causal de apartamiento contemplada en el artículo 17 inc. 7º del Código Procesal Civil y Comercial.

Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad a la doctrina y jurisprudencia citadas, y a la legislación aplicable, esta Sala II de la Cámara Única Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería con competencia territorial en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, RESUELVE:

I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en todo lo que ha sido materia de agravios y, en consecuencia, disponer que en la instancia de origen se de trámite a la acción entablada.

II.- Sin costas en esta instancia, en virtud del estado de las actuaciones (art. 68, segunda parte, del C.P.C. y C.).

III.- Regístrese, notifíquese personalmente o por cédula a las partes que hayan constituido domicilio ante la Alzada y, oportunamente, remítanse al Juzgado de Origen.

Dra. María Julia Barrese - Dr. Dardo Walter Troncoso Dr. Alexis F. Muñoz Medina - Secretario Subrogante Registro de Sentencias Interlocutorias N°: 19/2014.