Tribunal: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-06-15


ACUERDO N° 37/2011: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los quince días del mes de junio del año dos mil once, se constituye la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los señores Vocales Dres. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN y ANTONIO G. LABATE, y con la intervención del señor Secretario, Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados "EZTEFEN, Jorge Alberto S/ Ptas. Lesiones Culposas" (expte. n° 326 - año 2009) del Registro de la mencionada Sala; estableciéndose a dichos fines que, conforme al sorteo de práctica, los votos debían respetar el siguiente orden: Dra. Lelia Graciela M. de Corvalán y Antonio G. Labate.

ANTECEDENTES: Que por Resolución Interlocutoria N° 445/2009, del 2 de octubre de 2009, la Cámara de Apelaciones en lo Criminal resolvió, en lo que aquí interesa: "(...) I. REVOCAR la Resolución Interlocutoria N° 419, del 10 de Agosto de 2.009, obrante en autos a fs. 234/240, dictada por el Juzgado de Instrucción de Villa La Angostura, de la provincia (art. 414 CPPyC)" (fs. 247/248 Vta.)", la que concedía la suspensión del juicio a prueba a favor del imputado Jorge Alberto Eztefen.

En contra de tal resolución, dedujo recurso de casación el Sr. Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, a favor del prevenido Eztefen (fs. 250/273), el que fue declarado admisible por Resolución Interlocutoria N° 80/2010 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 287/289).

Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424 párrafo 2° del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 294 se produjo el llamado de autos para sentencia.

Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes	CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas.

VOTACIÓN: A la primera cuestión la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: I.- Contra el pronunciamiento dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, bajo el cual dispuso revocar el beneficio de suspensión del juicio a prueba otorgado al imputado Jorge Alberto Eztefen por el titular del Juzgado de Todos los Fueros de la IV Circunscripción Judicial, con asiento de funciones en la localidad de Villa La Angostura, el Sr. Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, interpuso recurso de casación (fs. 250/273), en el que, por un lado, denunciando la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva, sostiene que al considerar el a-quo que el dictamen fiscal desfavorable a la concesión de la probation resulta vinculante para el juez, se está vulnerando el derecho al libre, imparcial e independiente ejercicio de la jurisdicción (Arts. 1, 18 y 75 inc. 22 C.N.; 8 C.A.D.H. y 14 P.I.D.C. y P.), e implica un desplazamiento de la potestad jurisdiccional a las partes.

Asimismo, considera que en la resolución recurrida se han violado los principios de racionalidad de los actos de gobierno y de razonabilidad de las decisiones judiciales, al interpretar al artículo 76 bis del Código Penal de un modo ilógico e incompatible con el propio objetivo político criminal de la suspensión del juicio a prueba, vulnerando de esta manera los principios de ultima ratio y pro homine. Cita a tal efecto los precedentes "Acosta" y "Norverto" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En relación con la falta de consentimiento del Ministerio Público Fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba, sostiene que en el caso de autos, la pena carcelaria máxima no supera los tres años, y que la ley penal no supedita para este tipo de delitos -contemplados en los párrafos primero y segundo del Art. 76 bis del C.P.- la procedencia de la suspensión del proceso a la conformidad del Fiscal, sino que ésta es requerida solamente para el segundo grupo de delitos que tienen un máximo de pena superior a los tres años de privación de libertad -establecidos en el párrafo cuarto del Art. 76 bis-. Entiende que esto ha sido reconocido por el fallo "Acosta" -ya citado-.

En este sentido, considera que "de acuerdo con el cuarto párrafo (...), la suspensión resulta admisible cuando se imputa uno o varios delitos reprimidos legalmente con pena carcelaria máxima superior a los tres años (pues en caso contrario se trataría de alguno de los supuestos de admisibilidad ya descriptos en los primeros dos párrafos del artículo) y siempre que sea posible la condena condicional (es decir en la medida en que el mínimo de la escala penal prevista en la ley no sea mayor a los tres años de prisión -a diferencia de los primeros dos párrafos del mismo artículo, que no requieren tal posibilidad y admiten, por ello, la suspensión aún respecto de imputados que no puedan ser condenados en suspenso-)" -lo resaltado en negrita y subrayado, le pertenece al recurrente- (fs. 252 vta.).

Agrega que el dictamen del Fiscal es vinculante sólo cuando presta conformidad a la suspensión del juicio a prueba, pero no a la inversa. Cita doctrina y jurisprudencia. De todos modos, señala, ello ocurre en los casos del cuarto párrafo del art. 76 bis, ya que en el caso de los párrafos primero y segundo de la norma, como se dijo, no se exige la conformidad del fiscal como condición de procedencia.

Por otra parte, refiere que en la resolución cuestionada, el voto de la mayoría entiende que la suspensión del juicio a prueba no es viable en el caso de autos, por cuanto el delito imputado tiene prevista una pena de inhabilitación como accesoria, por lo que, considera, no se ha realizado una interpretación constitucional de la letra de la ley. En este sentido, menciona que resulta irrazonable no conceder la suspensión en este tipo de delitos, ya que la inhabilitación es una sanción menos severa que la pena privativa de la libertad. Refiere que el principio constitucional de racionalidad de los actos de gobierno (art. 1 de la Constitución Nacional), impone que los imputados de delitos reprimidos con penas más leves sean tratados de un modo menos severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos sancionados con penas de mayor gravedad.

En este sentido, sostiene que "la mera previsión legal de una pena de inhabilitación que acompañe a otra privativa de la libertad no debe ser entendida como un obstáculo insalvable a la procedencia de la suspensión, sino que, en todo caso, puede ser indicadora de la necesidad de imponer alguna condición que tienda a contrarrestar el riesgo social que probablemente haya generado una determinada conducta atribuida en el proceso" (fs. 257 vta.). Y luego agrega que "la suspensión del proceso a prueba resulta admisible (en cualquier hipótesis de delito reprimido con inhabilitación) si se le impone al imputado el deber de cumplir, en el período de prueba, con ciertas reglas de conducta dirigidas a remediar su posible incompetencia, a fin de neutralizar el peligro de ejecución de actos probablemente riesgosos para terceros, siendo posible incluso (en casos de suficiente gravedad) disponer la inhabilitación del imputado, durante cierto plazo, como condición de procedencia. La indudable viabilidad de la suspensión, en estos supuestos, se funda en que la aplicación de estas reglas de conducta dejaría ya sin razón de ser a tal exclusión, pues la finalidad por ella buscada se cumpliría ya con la imposición de las reglas aludidas" -lo destacado, en cursiva y subrayado, le pertenece al recurrente- (fs. 258).

Por todo ello, es que considera que la regla de exclusión que prevé la norma, debe ser interpretada como referida sólo a los delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitación.

Finalmente afirma que "de acuerdo con la interpretación constitucional que aquí se postula, la suspensión del proceso penal a prueba resulta perfectamente procedente con relación a delitos reprimidos con inhabilitación, en la medida en que el imputado acepte cumplir con estas específicas reglas de conducta que pueden serle impuestas en función de las exigencias de cada caso particular, encaminadas siempre a neutralizar riesgos sociales concretos (que es el fin perseguido por la inhabilitación)" (fs. 259 vta.).

Cita doctrina y jurisprudencia. Hace reserva del caso federal.

II.- De la atenta lectura de la resolución impugnada, se advierte que el a-quo funda el rechazo a la probation en la ausencia de consentimiento fiscal -o dicho de otro modo, en su oposición a la concesión de la misma-, actitud a la cual le otorga un carácter vinculante, en la medida en que, en el caso concreto, la considera fundada y razonable. La esencia de la falta de anuencia del representante de la acusación pública, se debe a que el delito que se le endilga al prevenido Eztefen (lesiones culposas agravadas, art. 94, segundo párrafo, del Código Penal, en función del art. 90 del mismo cuerpo legal) se encuentra reprimido con pena de inhabilitación, fundamento éste que, particularmente, es compartido por dos de los miembros de la Cámara de Apelaciones, pero que no constituye el argumento principal en el cual fundan su resolución, sino que el mismo deviene expuesto de modo subsidiario.

Ambos aspectos -consentimiento del Ministerio Fiscal y pena de inhabilitación como conjunta- son motivo de crítica por parte del recurrente, por las razones que sucintamente expuse en el apartado que antecede.

Considero que una adecuada respuesta de esta Sala a los planteos formulados, debe principiar por ocuparse en primer término de lo relativo con la procedencia del instituto de la suspensión del proceso a prueba en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación como pena conjunta, toda vez que constituye el argumento que dota de fundamentación a la opinión vertida por el fiscal.

En esta materia, a partir del precedente "Acosta" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 331:858), se ha sostenido que "para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312; 1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal".

Este argumento ha sido esgrimido no sólo para adoptar el llamado "criterio amplio" (es decir, para fijar su procedencia en aquellos delitos cuya pena, en abstracto, superen los tres años de prisión), sino también para el acogimiento del beneficio aún en casos en que el delito posee pena de inhabilitación, e inclusive, para planteos efectuados fuera del momento procesal fijado por la ley adjetiva (C.S.J.N., "Norverto, Jorge Braulio s/ infracción artículo 302 del C.P.", N. 326 XLI, de fecha 23/04/08). Es que, en el último precedente referido, la problemática que concitó la atención de la Corte no tuvo atingencia exclusiva en un supuesto exceso ritual derivado de la declarada extemporaneidad del ofrecimiento, sino también en otros factores condicionantes adicionados en la instancia anterior; específicamente, aquellos vinculados al monto del delito en abstracto y a la pena de inhabilitación conjunta derivada de aquél (conforme se desprende del dictamen del Procurador General de la Nación, S.C.J.N. 326; LXLI, 22/02/07).

Esta resulta una interpretación constitucional de la norma que tanto este Tribunal Superior, como sus inferiores, no pueden desoír, ya que si bien las sentencias de la Corte Suprema sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos y no resultan obligatorias para los casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (Fallos: 307:1094; 311:1644; 312:2007, entre otros).

La tesitura que sostengo, ya fue adoptada por este Cuerpo -con diversa integración- a partir del precedente "Granda" (Acuerdo N° 29, del 16/10/2008), y posteriormente seguida por esta Sala Penal en numerosas ocasiones ("Linares", Acuerdo N° 1/2010; "Potenzoni", Acuerdo N° 32/2010; "De Loredo", Acuerdo N° 39/2010, entre otros).

Por su parte, y en lo que se refiere específicamente con la procedencia del instituto en los delitos reprimidos con pena de inhabilitación, esta Sala ya tuvo oportunidad de expedirse en los autos "De Loredo" (Acuerdo N° 39, del 06/10/2010) "Rivas" (Acuerdo N° 43, del 25/10/2010), y más recientemente en "Cuevas" (Acuerdo N° 31, del 6/6/2011). En dichas ocasiones, en base a los parámetros arriba expuestos, me pronuncié de modo contrario a la exégesis estrictamente literal de la norma, por cuanto en determinadas ocasiones, puede conducir a constituir una gravísima ofensa al sentido de justicia. En este sentido, se señaló que "un imputado de un delito de lesiones culposas (es decir, no queridas por el autor, sino causadas por su obrar descuidado) tiene derecho a un trato menos riguroso (y, mucho más aún, a un trato por lo menos no más severo) que aquel a quien se le atribuye un delito de lesiones dolosas (que son, por el contrario, lesiones queridas por el autor). Ello muestra la irracionalidad que significa considerar inadmisible la suspensión del proceso para el imputado de lesiones culposas (art. 94) por la mera circunstancia de encontrarse tal delito reprimido con pena de inhabilitación junto con la de prisión, mientras nadie pone en duda la procedencia de la suspensión para el imputado de lesiones leves dolosas (art. 89) que son, al menos abstractamente, más graves que las primeras [.] es indiscutible que la interpretación meramente literal de la ley puede conducir (como en este supuesto) a conclusiones irrazonables [.] Por ello la interpretación de la presente cláusula de exclusión debe llevarse a cabo, necesariamente, consultando los fines político criminales que la inspiraron.".

En la misma dirección, se pronunció el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en los autos "Delillo", al expresar: "7º) Que una interpretación literal de la norma resultaría irracional, ya que permitiría la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba a quienes se les imputa delitos dolosos, los que en términos generales contemplan conductas de mayor nivel de gravedad, y la impediría en todos los casos de delito culposo, donde la producción del resultado, lejos de ser el querido por el autor, sobreviene al deber de cuidado" (C.S.J.N., D.411.XLIV, "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de Karina Claudia Delillo en la causa Delillo, Karina Claudia s/ causa 8260", del 03/08/2010).

Esta exégesis que considero correcta respecto de la norma de tratamiento, deviene de distinguir, conforme lo enseña Robert Alexy, que "existen dos operaciones fundamentales de aplicación jurídica: la subsunción y la ponderación [.] La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legítima será la práctica de las ponderaciones [.] la estructura de la ponderación es decisiva para su racionalidad. Si los análisis revelaran que la ponderación no puede ser sino una decisión arbitraria, entonces sería cuestionable su racionalidad, así como su legitimidad en la jurisprudencia, sobre todo en la jurisprudencia constitucional. El problema de la estructura de la ponderación es, por tanto, el problema central de la ponderación en el derecho." (Alexy, Robert, "Teoría de la Argumentación Jurídica [traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo], pág. 349).

Para elaborar este juicio ponderativo deviene ineludible diferenciar entre "reglas" y "principios". Las primeras son "normas que ordenan algo definitivamente" o "mandatos definitivos que están sujetos a determinadas condiciones" (normas condicionadas). En palabras del autor citado: "(.) Si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato definitivo y debe hacerse exactamente lo que ella exige. Si esto se hace, entonces la regla se cumple; si no se hace, la regla se incumple. Como consecuencia, las reglas son normas que siempre pueden cumplirse o incumplirse. Por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas. Por ello, los principios son mandatos de optimización. Como tales, se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diferentes grados y porque la medida de cumplimiento ordenada depende no sólo de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. Las posibilidades jurídicas se determinan mediante reglas y, sobre todo, mediante principios que juegan en sentido contrario." (op. cit., pág. 350).

En este tópico, como lo señala con precisión Ricardo Luis Lorenzetti ("Teoría de la Decisión Judicial. Fundamentos de Derecho", ed. Rubinzal Culzzoni, Sta. Fe, 2008, pág. 249, ".En cierto modo la Corte Suprema ha recibido este distingo al señalar que interpretar a la Constitución no es interpretar una ley ordinaria, dado que la primera sienta bases normativas generales que fijan el marco de posibilidades del legislador y están destinadas a gobernar la vida de las generaciones futuras, mientras que un código, en cambio, aspira a prever todas las contingencias posibles (cfr. C.S.J.N., Fallos: 321:2767).".

Bajo estos parámetros es que, como lo señalé, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en base a dos principios constitucionales rectores, como son el de "mínima intervención penal" y el "pro hómine", en los precedentes "Acosta" y "Norverto" alzaprimó una interpretación no literal del texto, haciendo prevalecer a los mismos. Y esta es la exégesis que considero correcta, a fin de evitar una irrazonable asimetría legal.

Esto es así, pues conforme lo ha sostenido la propia Corte Suprema, "la interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción, a cuyo efecto una de las pautas más seguras para verificar si la inteligencia de una disposición es racional y congruente con el resto del sistema del cual aquélla forma parte, es la consideración de sus consecuencias" (Fallos: 303:917; 310:464, considerando 9°; 320:607, considerando 11°, y sus citas).

Este criterio interpretativo, seguido por este Tribunal desde los fallos que se han mencionado en párrafos más arriba, resulta aplicable a la hipótesis que aquí se propone, toda vez que la probation puede ser concedida en un delito sancionado con pena inhabilitación, cuando dicho obstáculo es sorteado satisfactoriamente mediante la imposición al probado por parte del a-quo, de la inhabilitación para la actividad productora de la conducta que produjo el hecho delictivo, como regla de conducta del art. 27 bis del Código Penal -en función del art. 76 ter-, a cumplir en el período de suspensión del proceso a prueba, como consecuencia de la auto exclusión ofrecida voluntariamente por el propio imputado.

Es que al imponer el legislador la limitación de la pena de inhabilitación para la concesión del mentado beneficio, lo ha sido con el fin preventivo de impedir la continuidad de la actividad riesgosa de la que desencadenó el delito. En este sentido, se ha dicho que "en este caso existe un especial interés del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado, para adoptar prevenciones al respecto" (Diputado Hernández, en Antecedentes Parlamentarios, parágrafo 42), toda vez que se trata de "penas [la inhabilitación, excluyente o secundaria] que están vinculadas con una actitud profesional o una cualidad del agente, que eventualmente debía tener para cometerlo" (Senador Alasino, en Antecedentes Parlamentarios, parágrafo 88). Esto es así, reitero, en virtud de que el objetivo que se persigue con la inhabilitación es el de neutralizar el riesgo propio de la actividad que generó el hecho delictivo, dándose una preponderancia superlativa al interés general de la sociedad.

Por ello es que, mediante la imposición de la inhabilitación como regla de conducta del artículo 27 bis del Código Penal, como consecuencia del ofrecimiento del propio imputado, el referido fin preventivo que persigue la norma del 76 bis de la ley penal, se encuentra plenamente compensado.

Esta postura que sostengo, que se deriva de los precedentes "Acosta" y "Norverto" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, encuentra a su vez respaldo en importante jurisprudencia. Así se desprende, por un lado, del antecedente "Norverto", pero fallado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en consecuencia de lo dispuesto por el Alto Tribunal Nacional, en el que se sostuvo que en casos como el presente, para la procedencia de la suspensión del proceso a prueba "no se encuentra óbice en la afirmación de que la pena de inhabilitación -conjunta o alternativa- esté vinculada a una actitud profesional o una cualidad del agente, toda vez que en estos casos el fin preventivo que se pretende se encontraría satisfecho con la posibilidad de suplirla mediante la imposición de las reglas de conducta que cabe adoptar con el acordamiento del instituto" ("Norverto", C.N.C.P., Sala IV, del 30/06/2009, del voto del Dr. Hornos).

Esto es así, toda vez que, como lo sostiene el Dr. Zaffaroni en el precedente "Delillo" -ya citado-, "resultaría una total inequidad impedir que la imputada acceda a la suspensión del juicio a prueba y se exponga a ser estigmatizada mediante la imposición de una condena, cuando el delito que se le endilga es de carácter culposo y cuando además, ella ofrece como pauta de conducta la autoimposición de una inhabilitación. Una decisión en ese sentido, resultaría tan restrictiva que tornaría inoperante la norma y desvirtuaría su sentido como mecanismo alternativo del proceso; mecanismo que, por otra parte, se adecua a la moderna normativa internacional en la materia" (C.S.J.N., D.411.XLIV, "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de Karina Claudia Delillo en la causa Delillo, Karina Claudia s/ causa 8260", del 03/08/2010, del voto del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, considerando 9°).

Todo ello además, se encuentra en sintonía con la postura adoptada al respecto por la Procuración General de la Nación en su Resolución N° 24/2000, puesta en vigencia por Resolución N° 84/2004, en la que se sostiene que "la inaplicabilidad del instituto respecto de los delitos amenazados con pena conjunta o alternativa de inhabilitación llevaría a realizar una interpretación irrazonable de la ley en tanto permitiría su aplicación para los delitos de mayor gravedad cometidos en forma dolosa, quedando excluidos aquellos sancionados con una pena menor y cometidos en forma negligente, es decir, violando sólo un deber objetivo de cuidado. Esta interpretación resulta contraria al principio de igualdad ante la ley a la naturaleza misma del instituto que pretende evitar la estigmatización de quienes tienen su primer contacto con el sistema penal, tanto sea por delitos dolosos o culposos". Y a párrafo seguido se dice "que la interpretación propuesta no resulta incompatible con el interés social en remediar la impericia que pudo haber llevado a la comisión del delito imprudente, si se condiciona la aplicación del instituto a que el imputado ofrezca cumplir con ciertas actividades tendientes a neutralizar esa impericia y consienta la inhabilitación judicial en la actividad que se vincule directamente con el delito objeto de imputación. Con ello se da respuesta a las opiniones que fundamentan la exclusión de este tipo de delitos en el interés social perseguido por la pena de inhabilitación y además se obtiene la misma solución del conflicto pero por una vía más eficaz y menos estigmatizante y, por lo tanto, ahora acorde con la esencia del instituto en cuestión".

Esta tesitura, fue mantenida por el máximo representante del Ministerio Público Fiscal de la Nación al dictaminar en los precedentes "Triputti" y "Delillo" -ya citado-, por lo que se puede aseverar que mantienen plena vigencia.

La narración de todo lo hasta aquí expuesto, no implica que se haya inobservado la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Gregorchuk" (Fallos: 325:3229), que atendía un caso de sustancial analogía al presente, pero es precisamente la nueva exégesis que el Alto Tribunal hizo a partir de "Acosta" (Fallos: 331:858), lo que ha llevado a desatender esa forma de interpretar la ley.

En efecto, como ya tuve la oportunidad de sostenerlo en los antecedentes "Rivas" (Acuerdo N° 43/2010) y "Cuevas" (Acuerdo N° 31/2011) de esta Sala, en "Gregorchuk", la regla de preferencia era el mismo texto legal, expresándose al respecto que "la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973), y que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), así como que los jueces no deben sustituir al legislador sino aplicar la norma tal como éste la concebió (Fallos: 300:700)", mientras que en "Acosta" (al que acude por remisión "Norverto"), se prefirió una interpretación orgánico-sistémica (".La primera fuente de exégesis de la ley es su letra [.] Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal.").	Tal cambio de postura resulta entendible, pues si bien una norma como la que ocupa este estudio es pasible de entenderse legítima en su origen puede tornarse indefendible desde el punto de vista constitucional con el paso del tiempo y con el cambio de las circunstancias objetivas que la vinculan, pues las leyes, en general, no pueden ser interpretadas sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad; lo que explica también una eventual mutación en el modo de interpretar el derecho al que deben también sujetarse los tribunales inferiores.

Contestada esta censura, corresponde ahora me expida respecto del agravio por el que se cuestiona la afirmación del carácter vinculante del "consentimiento del Fiscal" que exige el cuarto párrafo del art. 76 bis del Código Penal, sostenida por el a-quo.

La cuestión no resulta novedosa, pues este Cuerpo ya se ha pronunciado respecto a la misma en numerosas oportunidades. En efecto, al fallar en los autos "Morales" (Acuerdo N° 15, del 31/03/1999), este Tribunal Superior de Justicia afirmó que la opinión negativa del fiscal no es vinculante (esto es: obligatoria) para el juez, al momento de decidir la concesión o no del beneficio. A tal efecto, delimitó el perfil de esta exigencia, al expresar, con cita de Carlos Edwards ("La Probation en el Código Penal Argentino. Ley 24.316", Marcos Lerner Editora, pág. 56), que "más que un consentimiento, lo que debe expedir el fiscal es un dictamen; ese es justamente el término que se utiliza en el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, que describe precisamente la forma de actuación del fiscal: a través de requerimientos y conclusiones (...) Creemos (...) que la única hermenéutica compatible con la dinámica de este instituto, es que el fiscal solo verifica la existencia de los presupuestos de procedencia y la ausencia de los presupuestos de improcedencia establecidos para el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba; más que un 'consentimiento' es una 'comprobación o verificación' de admisibilidad que efectúa el fiscal".

Esta postura es la que se mantuvo invariablemente, en reiterados pronunciamientos de este Cuerpo ("Norambuena", Acuerdo N° 4/2001; "Tardugno", Acuerdo N° 39/2005, entre otros); incluso, es la tesitura que ha seguido esta Sala Penal ("Rivas", Acuerdo N° 43/2010; "Cuevas", Acuerdo N° 31/2011).

En el caso de autos, se advierte que la negativa formulada por el Agente Fiscal se fundó en el obstáculo que ha sido desvirtuado en el tratamiento del agravio que antecede, por lo que su oposición a la concesión de la suspensión del juicio a prueba, pierde toda razonabilidad y, por ende, fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional, pues no se corresponde con las exigencias actuales imperantes en la materia. Además, adviértase que oportunamente el Ministerio Fiscal solicitó la aplicación de una pena inferior a los tres años de prisión (fs. 207/208), por lo que, en caso de recaer condena, la misma puede ser ejecutada de modo condicional, razón trascendental a la hora de evaluar la procedencia del instituto de trato. En consecuencia, la resolución del a-quo luce en este sentido desacertada.

El criterio aquí expuesto, es coincidente con la postura esgrimida por este Tribunal Superior de Justicia -con su actual integración- en el precedente "Simonelli" (Res. Interlocutoria N° 179/2009), y que se reiteró por esta Sala en los autos "Cuevas" -ya citado-, en los que se sostuvo, citando prestigiosa doctrina y jurisprudencia, que "en punto a la oposición del Ministerio Público Fiscal respecto de la concesión del beneficio solicitado [suspensión del proceso a prueba], se ha señalado que sólo la apreciación respecto a la imposibilidad de que la eventual condena fuere de cumplimiento en suspenso -en la medida en que no resulta manifiestamente arbitraria-, vincula al órgano jurisdiccional y no puede ser cuestionada" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re "Guzmán, José Alberto s/ Suspensión del proceso a prueba", c. 17.328, reg. 18.563, del 10/4/01, citado por Fernando Díaz Cantón en "Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Tomo 6, pág. 192).

En consonancia con lo expuesto, el autor citado precedentemente ha dicho, en opinión que comparto, que "situada como está la cuestión del consentimiento del fiscal en el mismo contexto de la hipótesis normativa referida a la posibilidad de que la condena sea en suspenso, como condición que habilita la concesión del beneficio, la derivación que se impone, a la luz del principio pro homine, es que el fiscal sólo se puede oponer -y esa oposición tener carácter vinculante- si considera que la condena que habrá de recaer respecto del imputado va a ser de cumplimiento efectivo y brinda fundamentos racionales y suficientes en sustento de dicha postura" -lo resaltado en cursiva, le pertenece al autor- (Díaz Cantón, Fernando, ob. cit., pág. 192).

Ello no significa -tal como lo destacara el Dr. Medrano en el precedente "Norambuena"-, que por el contrario, en aquellos casos en que el fiscal dictamine favorablemente respecto de la concesión del beneficio, el juez esté obligado a otorgarlo. En este sentido, del ajuste a la letra de la ley (en virtud de lo que dispone el art. 16 del Código Civil -regla áurea en todo proceso interpretativo-) surge que, cuando el fiscal consienta, el tribunal "podrá" concederlo. Es decir, se trata aquí de una facultad, que en modo alguno reconoce relación vinculante con el dictamen fiscal.

Por otra parte, en base a los cánones interpretativos seguidos en la presente resolución, no puede sostenerse como correcta la postura sostenida por el recurrente en cuanto a que los delitos a los que se refieren los párrafos primero y segundo del art. 76 bis del Código Penal, no se encuentran supeditados al consentimiento fiscal. Es cierto que la norma no sujeta la procedencia de la probation a tal vicisitud, pero no por ello puede prescindirse de su opinión, ya que en estos casos el dictamen fiscal constituye un elemento más para que el Juez resuelva la cuestión, debiendo otorgársele el carácter explicitado precedentemente.

Prescindir de la opinión del fiscal, significaría dejar de lado la intervención de uno de los sujetos esenciales del proceso penal, desconociéndose la bilateralidad del mismo. En este sentido, el proceso supone la existencia "de una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, con funciones de postulación: acusador y defensor, y el tercero, ubicado por encima de aquellos, con la tarea de juzgar: juez y tribunal. Este esquema (...) requiere el enfrentamiento de las partes, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra-argumentos, ambos ante un tercero que decide imparcialmente (Corte Suprema de Justicia de la Nación, "Quiroga", del voto del Dr. Maqueda).

Asimismo, en base a la interpretación orgánico sistémica propuesta de la normativa legal, es que tampoco puede admitirse, como lo postula el recurrente, la suspensión del proceso a prueba para aquellos casos en los que no procedería la condena de ejecución condicional (art. 26, C.P.).

Respecto de esta cuestión, tuve oportunidad de pronunciarme recientemente en el precedente "Troncoso" (Acuerdo N° 32/2011), en el que sostuve que para la procedencia de la probation siempre se exige un pronóstico punitivo de una hipotética condena de ejecución condicional, con independencia de la escala penal conminada en abstracto para el delito de que se trate. Ello, en virtud de que es el resultado racional de una hermenéutica armónica del cuerpo legal, que se impone por sobre una interpretación aislada de la normativa del instituto de trato.

Este criterio que sostengo, encuentra su razón en la expresa referencia a la procedibilidad de la condenación condicional del artículo 26 del Código Penal, que formula el cuarto párrafo del art. 76 bis del mismo códice normativo. En consecuencia, deben armonizarse ambos institutos -suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis y ss.) y condenación condicional (art. 26 y ss.)-, los cuales representan manifestaciones del principio constitucional de "mínima suficiencia" (art. Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a su misma jerarquía, que receptan en sus normas algunas manifestaciones del mentado principio).

La interpretación que propugno para el caso planteado, es la que considero resulta armónica, racional y congruente con el resto del cuerpo legal, ya que posibilita que sus distintas disposiciones no queden en pugna ni deriven en consecuencias ilógicas, y además, que se cumplan las finalidades de los institutos en juego, principalmente de la probation. Por el contrario, la tesitura interpretativa que postula la defensa resulta equívoca, toda vez que conllevaría a una consecuencia ilógica o absurda, ya que permitiría la no punición de los delitos que podríamos denominar como menores, y ningún límite en dichos casos para la aplicación de la suspensión del juicio a prueba. Esta no es una interpretación legal restrictiva, sino una aplicación deformada de lo que en puridad la "máxima taxatividad interpretativa" implica.

En apoyo de la postura que enarbolo, puede citarse la opinión del Procurador General de la Nación, expresada a través de las Resoluciones N° 24/2000 y 84/2004, en las que si bien se refiere a la adopción por parte de los representantes del Ministerio Público Fiscal de una tesis amplia en la interpretación de la normativa que regula la probation, el alcance que se da a tal hermenéutica no posibilita la concesión de la suspensión del juicio a prueba en los casos en que el imputado cuente con pronunciamientos condenatorios anteriores. En efecto, en la última resolución citada -que pone nuevamente en vigencia a la N° 24/2000-, el Dr. Esteban Righi señala que "(...) la denominada 'tesis amplia' no sólo se ha mostrado como una respuesta racional frente al grave congestionamiento que viven casi todos los órganos jurisdiccionales en donde se celebran juicios orales, sino que además evita la estigmatización del delincuente primario no reiterante (...)" -lo resaltado, en negrita, me pertenece-.

Finalmente, no se me escapa la alusión a la pena de reclusión que efectúa el primer párrafo del art. 76 bis del Código Penal, lo que ha sido motivo para que un importante sector de la doctrina pregone por la aplicación de la probation incluso para casos en que el imputado cuenta con un antecedente condenatorio computable, que torna inevitable que la eventual condena a imponer sea de cumplimiento efectivo, ya que la condenación condicional no es procedente ante la condena a pena de reclusión (Vitale, Gustavo L., "Suspensión del proceso penal a prueba", Ed. Del Puerto, pág. 57; Almeyra, Miguel Angel, "Probation ¿sólo para los delitos de bagatela?", La ley, 1995, B, pág. 605). Pero lo cierto es que dicha referencia a la pena de reclusión no resulta incompatible con la posterior remisión que la ley penal efectúa a los requisitos de la condena de ejecución condicional.

Esto se justifica, si observamos que, como lo señala prestigiosa doctrina, la pena de reclusión se establece siempre como alternativa a la pena de prisión, pero nunca la reclusión sola y sí la prisión (De La Rúa, Jorge, "Código Penal Argentino. Parte General", Ed. Depalma, pág. 135). Ello posibilita al juzgador, en el caso concreto, que pueda optar por la aplicación de una o la otra, pudiendo otorgar el beneficio de la condena condicional cuando imponga la de prisión y, claro está, se encuentren reunidas las demás exigencias del art. 26 de la ley penal.

En base a las razones expuestas, considero que la casación deducida debe ser declarada procedente. Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Adhiero al voto de la señora Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto.

A la segunda cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, propongo al Acuerdo se haga lugar al recurso de casación deducido, y en su consecuencia, se case el pronunciamiento impugnado por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículo 415, inciso 1°, del C.P.P. y C. y artículo 76 bis del Código Penal), revocándose la resolución interlocutoria N° 445/2009 de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, que dejara sin efecto la suspensión del proceso a prueba oportunamente otorgada al imputado Jorge Alberto Eztefen (art. 428 del C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Atento la solución dada a la primera cuestión, me expido en idéntico sentido a la conclusión a que arriba la señora Vocal preopinante en primer término, a esta segunda cuestión.

A la tercera cuestión, la Dra. LELIA GRACIELA M. de CORVALÁN, dijo: Sin costas en la instancia (artículos 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.). Mi voto.

El Dr. ANTONIO G. LABATE, dijo: Comparto lo manifestado por la señora Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto.

De lo que surge del presente Acuerdo, SE RESUELVE: I.- HACER LUGAR al Recurso de Casación deducido por el Sr. Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, a favor de Jorge Alberto Eztefen. II.- CASAR la Resolución Interlocutoria N° 445, de fecha 2 de octubre de 2009, obrante a fs. 247/248, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal, por errónea aplicación de la ley penal sustantiva (artículos 415, inciso 1°, y 428 del C.P.P. y C. y artículo 76 bis del Código Penal). III.- Sin costas (arts. 491 y 492, a contrario sensu, del C.P.P. y C.).- IV.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen.

Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación por ante el Actuario, que certifica.

Dr. ANTONIO G. LABATE - Dra. GRACIELA M. de CORVALÁN Dr. ANDRÉS C. TRIEMSTRA - Secretario