Tribunal: CAMARA DE APEL. EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE MINERIA
Jurisdicción: Local — Provincia: Neuquén
Fecha: 2011-07-07


NEUQUEN, 07 de julio de 2011.

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: "TRIFIRO SUSANA B. CONTRA CIMALCO NEUQUEN Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", (Expte. Nº 330911/5), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL N 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia del Secretario actuante Dr. Miguel E. BUTELER y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:

I.- Se dicta sentencia haciendo lugar a la pretensión y condenando a C.N. S.A y C.D.N a abonar a la actora la suma de $ 117.000 con más sus intereses, decisión que apelan la actora, las co-demandadas y los profesionales actuantes respecto a sus honorarios, por bajos.

A fs. 1069/1071 vta. se presenta C.D.N. S.E -en su carácter de co-asegurado- y se agravia en cuanto la sentencia hace lugar a la defensa de exclusión de cobertura por falta de pago, planteada por la citada en garantía.

Expresa que la L.M.A. S.A mediante la exteriorización de una conducta propia y unívoca creó la apariencia que ante el acaecimiento del siniestro, el riesgo se encontraba plenamente cubierto ya que durante todo el término de contratación y luego del accidente, aceptó mensualmente el pago de las primas, sin advertir la exclusión que luego planteara en las presentes.

Se refiere a un endoso de fecha 30 de diciembre de 2003, emitido en forma unilateral por la aseguradora, en el que estipulaba el vencimiento de la primer cuota y modificaba unilateralmente el valor de la prima, sin indicar dicho documento nada acerca de las consecuencias de un pago tardío.

Manifiesta que al recibir los pagos, sin hacer ninguna salvedad, ello trasuntó una continuidad de los efectos de la contratación.

Se pregunta por qué no se opuso a los pagos, si los mismos se encontraban fuera de término y ¿por qué no alertó a la empresa acerca de la exclusión de cobertura?. Cita jurisprudencia y solicita se revoque la sentencia.

A fs. 1078/1085 expresa agravios la actora, señalando su disconformidad con la suma determinada en concepto de pérdida de chance estimando errónea la forma que el Juez merituara las pruebas que lo llevaran a concluir en esa suma.

Abunda en la valoración de los antecedentes respecto al proyecto de instalación de la estación de gas comprimido y la perspectiva que de ello cabía tener para el rubro en cuestión.

En segundo lugar, estima que el monto otorgado en concepto de daño moral es bajo y que la sentencia omitió considerar los reales padecimientos espirituales y morales de la actora luego del accidente.

Entiende que la dimensión de los mismos se encuentra acreditada a través del dictamen médico que alude al síndrome depresivo severo; la pericia psicológica y las declaraciones testimoniales.

Refiere que el apartamiento absurdo o arbitrario de los dictámenes es una violación a las reglas de la sana crítica.

Agrega que el daño moral comprende el "daño biológico" consistente en la disminución de la integridad física considerada en sí misma.

En tercer lugar se agravia por el monto determinado en concepto de gastos y traslado por la suma de $ 2.000, cuando su parte reclamó $ 20.000.

Asevera que se encuentran plenamente acreditados los numerosos tratamientos y consultas a los que debió acudir en razón del accidente, por lo que es preciso un aumento del rubro.

Apelan los letrados firmantes sus honorarios por bajos, solicitando se incluyan los intereses en la base regulatoria y asimismo se eleven, teniendo en cuenta las pautas establecidas por los artículos 6 y 7 de la ley 1.594.

Por último introduce la cuestión federal por arbitrariedad sorpresiva.

A fs. 1086/1091 expresa sus agravios la co-demandada C.N S.A quien se agravia, en primer lugar, que el Juez haya sostenido que la señalización resultaba deficiente pues los testimonios de los vecinos siempre expresaron fastidio por las molestias que le ocasionó la obra.

Agrega que tampoco está acreditada, con certeza, la mecánica del accidente, alegando allí: "La actora sostiene que la tierra de la vereda se habría derrumbado, provocándole la caída. Algunos testigos mencionan el supuesto derrumbe, mientras que el Juez refiere a "terraplén".." Aclara que lo que el Juez llama "terraplén" en realidad es la vereda que al deprimirse la calle para colocar los adoquines, quedó con una diferencia de altura que según el perito era de 0,40 cm. de altura y que probablemente la actora, por distracción, no advirtió que allí terminaba la vereda y debía descender a la calle.

Rechaza que pueda caracterizarse al suelo o al desnivel existente como cosa potencialmente riesgosa para producir un daño, pues se trata de una cosa inerte sin ninguna participación activa.

Continúa analizando la conducta de la víctima afirma que ésta desoyó las directivas y prohibiciones de su parte para transitar por el lugar.

Cita el testimonio del Sr. I. -fs. 451- en cuanto afirmara que la actora removió la cinta y el cartel para pasar con su vehículo, insistiendo a partir de esa idea con el concepto de suelo inerte y sin movimiento, sin posibilidad de causar ningún daño; si no fuera por la actividad de la actora.

Concluye que, si la actora no hubiera violado la prohibición de circular, no habría descendido por ese lugar y también que de no haber estado allí el vehículo, hubiese actuado más cuidadosamente.

Afirma que ese descuido, en el que influyó el desnivel de la vereda y la calle, -todo lo cual era conocido por la actora- debió llevarla a tomar precauciones para evitar el accidente o directamente bajar por otro lugar, formando los hechos descriptos el conjunto de circunstancias que eximen a su parte de responsabilidad.

En segundo lugar, le causa agravio que se haya hecho lugar a la defensa de exclusión de cobertura interpuesta por L.M.A S.A señalando en primer lugar que de dicha defensa no se le corrió traslado a su parte, de modo tal que los argumentos esgrimidos al expresar agravios deben tenerse en cuenta como forma de enmendar aquel error procesal.

Se refiere a lo informado en la pericia por el experto en cuanto expresara que la primer cuota se abonó el 29 de enero de 2004 sin señalar quién fue o quién la abonó, destacando que en la póliza existen dos fechas una, "vto. Asegu." y otra, "vto. Produ" planteando ello una duda respecto al plazo de pago.

Afirma que ante la duda debe entenderse que el plazo es el de la segunda columna "14/01/2004", agregando que es absurdo fijar como fecha de vencimiento una que sea coincidente con la de la fecha de emisión de la póliza.

Manifiesta que de conformidad a los usos y costumbres la póliza, seguramente, llegó por correo algunos días después por lo que no sería posible fijar un plazo para cuando aquella se encontrara ya vencida.

Establece que según los recibos de pago emitidos por la Compañía la primera cuota fue abonada el 12/1/2004 y aún cuando dicho recibo fue desconocido, la compañía tampoco acreditó que aquel resultara falso o hubiera otro distinto, por lo que dicho recibo debe tenerse con la presunción que, conforme a la pericia, el 29/1/2004 ingresó en la compañía junto con la rendición que realizó días después el productor.

Siguiendo con el tema de los plazos, razona que, si el productor tenía plazo para ingresar el dinero hasta el 14/01/2004 y, si éste recibió el dinero de su parte el 12/01/2004, pudo haber rendido el dinero en tiempo y forma, de modo tal que, si no lo hizo, ello, se debe a una cuestión ajena a su parte.

Culmina señalando que la citada en garantía recibió todas las cuotas de la póliza sin reservas ni intimaciones, de modo que de atenerse a la postura que asumió en el proceso, la cobertura nunca habría llegado a existir, pues todos los pagos se habrían efectuado fuera de término, concluyendo que percibió las sumas a sabiendas y sin reservas, sin proporcionar finalmente ninguna cobertura.

Cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, entiende, avala su postura y solicita se revoque la sentencia en este aspecto.

Luego se agravia por el monto de condena sosteniendo que el mismo es excesivo, ensayando el resultado al que se arribaría según los parámetros de la sentencia, con la aplicación de la fórmula matemático-financiera.

También entiende que resulta elevado el monto por daño moral, expresando que el mismo superaría al daño físico según las pautas antes expresadas y es así que solicita que, de confirmarse la sentencia, se disminuya el monto indemnizatorio.

Igualmente entiende elevadas las sumas en concepto de honorarios, teniendo en cuenta el resultado del juicio pues, sólo, prosperó el 17 % de lo reclamado, solicitando se impongan a la actora por el exceso de su petición.

Formula reserva de caso federal y requiere se revoque la sentencia de conformidad a sus agravios.

A fs. 1092 se presenta el Dr. P.M expresando agravios por la regulación de honorarios.

A fs. 1097/1098; 1100/1107 y 1108/1109 obran las contestaciones de agravios de la actora, la cita en garantía y la co-demandada C.D.N. S.E Asimismo apelan sus honorarios por bajos a fs. 1014 los Dres. Maxuel y Marsó, la perito psicóloga Lic. Pascucci, los Dres. Pino Muñoz y la Dra. Bozzano quien también apela que no se hayan impuesto a la actora las costas del desistimiento de la acción contra la Municipalidad de Neuquén manifestado a fs. 206.

II.- AGRAVIOS DE LAS CO-DEMANDADAS:

Tal como quedaran expresados los agravios es preciso abordar, en primer término, los relativos a la atribución de responsabilidad a las co-demandadas, pues de ello dependerá el estudio de los restantes.

Aquí es útil señalar que si bien C.D.N S.E había planteado inicialmente una excepción de falta de legitimación pasiva, alegando no resultar ejecutora de la obra ni beneficiaria económica de la misma, dicha defensa fue rechazada y se encuentra firme, pues la co-demandada aludida sólo apeló el acogimiento de la defensa de exclusión de cobertura opuesta por L.M.A S.A.

Sentado ello, advierto que aún cuando la co-demandada C.N S.A de algún modo cuestiona la mecánica del accidente y pone en duda que el mismo haya existido del modo que relata la actora, tengo para mí que efectivamente es posible reconstruir el siniestro según la versión dada por la Sra. S.T.

La actora expresa: ". el día 29 de Enero del mismo año, mientras se realizaban trabajos sobre la calle Purmamarca sin poder acceder a la vereda por ninguna de las calles referidas, ya que el borde de la vereda tenía aproximadamente 60 centímetros de altura, la actora, aproximadamente a las 10,30 horas, tenía el Renault 19 estacionado sobre la calle Río Negro y al salir de su casa e intentar bajar la vereda se desmoronó el borde de la misma provocándole una caída debajo de su propio automóvil, que tuvo como consecuencia." A su turno la demandada describe el modo en que se llevó a cabo la obra de adoquinado: ". para colocar los adoquines necesarios para pavimentar las calles Rio Negro y Purmamarca de esta ciudad debió efectuar excavaciones para retirar una capa de pocos centímetros -no más de 18 o 20- para compactar el suelo y, luego colocar los adoquines para que los mismos quedarán allí a la misma altura que estaba la calle antes de que se colocaran esos adoquines. Esto implicó que se modificó temporalmente la altura de la vereda, extrayéndose el sobrante de tierra que no se colocó sobre el cordón de la vereda son que se trasladó a otro lugar de la ciudad. Para estos trabajos de ninguna manera autorizaron a los vecinos del lugar que estacionaran sus automóviles allí, y que se comportaran sin el debido cuidado que las obras temporales implicaran. Todos los vecinos sabían perfectamente que debían transitar por esa zona con mayor cuidado que el habitual hasta que las obras terminaran." -fs. 105-.

Luego: ". Esa modificación temporal, obliga a los vecinos que, indudablemente, la ven a simple vista, tomen precauciones para evitar los tropiezos como los que sufriera la actora. Si ella tropezó como consecuencia de resbalarse en la vereda de su casa al intentar subir a su automóvil, lo que le sucedió no es responsabilidad de mi mandante. Si lo que le ocurrió fue por un montículo de tierra suelta que existía en el lugar -insistimos que la actora no lo dice en la demanda cuyo traslado contestamos- fue porque la actora no puso todo el cuidado que debía poner y no tomó todas las precauciones que debía tomar. Por otra parte insistimos que en la vereda no había ningún montículo de tierra colocado por mi mandante." Fs. 105 vta.- lo resaltado me pertenece.

Los testigos señalan: ". primero la sacaron debajo del auto." (Baez fs. 434 vta.) ". el testigo vio que la actora salía de su casa y se dirigía a su auto que se encontraba estacionado a la salida del garage. De repente no la vio más, sintió gritos y al acercarse constató que debido al desnivel de tierra que había la señora Trifiro se había caído y se encontraba debajo del auto. La ayudó a sacarla." (Bucarey fs. 437 vta.) ; ".Les avisaron a los vecinos que sacaran los vehículos, a la señora se le informó que sacara el vehículo y a media mañana cuando volvía por la calle Río Negro estaciona al lado del borde alto. Entra a la casa y cuando vuelve se resbala y ahí sufre el accidente. No recuerda la fecha del accidente. El testigo estaba a una cuadra y media para el lado del río dando indicaciones a los demás.Cómo se enteró del accidente: Se enteró por comentarios de los compañeros. si el día que se produjo el accidente la tierra que se encontraba en el bordo entre la calle y la vereda se encontraba suelta o esponjosa? Suelta." (Inostroza fs. 451 vta. y 452); ".habían caballetes, son dos los carteles que se colocan que significan que no se puede pasar al otro lado. Pero muchas veces la gente los saca. No pueden circular no los autos ni las motos. Bajaron el terraplen justo en la casa de la actora porque tenían que hacer el cordón. Los carteles se colocan por seguridad también de los obreros. Se pone un cartel del lado del obrador y otro a la altura de la casa Trifiro, para evitar la circulación por ese trayecto, peor muchas veces la gente no respeta los carteles. hasta que profundidad se quitaba la tierra de la calle para efectuar los trabajos en la calle Río Negro y Purmamarca? Muchas veces el terreno se baja a sesenta, a cuarenta, según para donde tiene que ir la caída." De modo tal que en orden a reconstruir el siniestro es posible afirmar que asiste razón a la actora cuando describe el hecho, pues las circunstancias relatadas acerca de la mecánica del mismo están avaladas por los testimonios transcriptos.

Así existía un terraplén entre la vereda y la calle sobre el cual se hallaba estacionado el auto de la actora y que aproximadamente tenía entre 40 y 60 cm.

A mayor abundamiento y para despejar la duda que plantea la co-demandada respecto a la palabra terraplén: -"TERRAPLÉN:(Del fr. terre-plein, y este del lat. terra y planus).1. m. Macizo de tierra con que se rellena un hueco, o que se levanta para hacer una defensa, un camino u otra obra semejante.2. m. Desnivel con una cierta pendiente." (DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición-Versión online)- La tierra del terraplén -integrante del espacio que podría denominarse vereda- se encontraba suelta por efecto de los trabajos que se estaban realizando allí y en ese estado se produjo el desmoronamiento que llevó a que la actora a consecuencia del mismo cayera por debajo del vehículo y se lesionara.

Las circunstancias descriptas son las que surgen de los testimonios tanto de los testigos de la actora -Baez y Bucarey principalmente- como de los de la demandada en cuanto recuerdan que en aquella fecha se comentó acerca del accidente, apareciendo verosímil -a la luz de las reglas de la sana crítica- la versión pues es más plausible que en aquel momento se comentaran los hechos tal como resultaron y no que los vecinos se encargaran de difundir entre los trabajadores de la obra un relato tergiversado de la cuestión con miras a responsabilizar a la empresa.

Así quedan desvirtuadas las dudas de la demandada acerca de la mecánica del accidente, ya que los testigos son contestes acerca de la existencia del terraplén y del derrumbe del mismo por encontrarse sin compactar, -"tierra suelta"- de modo tal que no encuentra sustento en autos la afirmación de C.N S.A respecto a que la actora no advirtió por distracción que se terminaba la vereda y que debía descender a la calle, comparando dicha situación con lo que le habría ocurrido en cualquier otro desnivel.

Sentado lo que antecede es preciso abordar las quejas respecto al encuadre jurídico otorgado a la responsabilidad.

Aquí, la co-demandada señala que el suelo y aún el desnivel existente entre la vereda y la calle no pueden considerarse potencialmente peligrosos, agregando que se trata de una cosa inerte sin participación activa, siendo preciso analizar la conducta de la víctima quien -según afirma- no caben dudas que desoyó las directivas y prohibiciones para transitar por el lugar.

Así las cosas, teniendo en cuenta los términos de la sentencia y el contenido de los agravios, el encuadre jurídico es el otorgado por el artículo 1.113 del Código Civil respecto del cual la demandada se refiere a que no se puede hablar de una cosa potencialmente peligrosa y luego se refiere a que fue la distracción de la víctima lo que causó el accidente, argumento ya expuesto al contestar la demanda.

Cuando se habla de cosas inertes la referencia es a aquellos objetos que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos, concepto bajo el cual es posible incluir al suelo tal como lo hace la co-demandada.

Al tratar la cuestión como un supuesto particular dentro de las previsiones del artículo 1113 del Código Civil y luego de plantearse si corresponde su aplicación lisa y llana o es preciso recurrir a otra norma por la que quedara desplazada la responsabilidad objetiva, Jorge Mayo inicialmente cita el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "O`Mill c. Prov. De Neuquén" (Fallos 314:1505) en cuanto decidiera: ". Aún cuando se considere que la idea de culpa está ausente en la atribución de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, de ello no se sigue sin más que pueda presumirse su riesgo o vicio, ni que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de daño, máxime si no ha tenido una participación activa en su producción. Ello es particularmente aplicable al supuesto de cosas inertes, pues la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento. Cuando la víctima ha sufrido daño que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio; esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando, cuando se trata de cosas inertes, la posición o el comportamiento anormal de la cosa o su vicio" (Alberto Bueres Dirección-Elena Highton Coordinación, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" -Hammurabi José Luis Depalma Editor- Buenos Aires, 1999, t. 3A, pp. 629).

A continuación, y previo a reseñar brevemente las posturas nacionales que orientan la cuestión hacia supuestos subjetivos, concluye: "El punto de partida que debe regir el punto es el siguiente: la cosa inanimada no es causa del accidente, si, inerte o en movimiento, ha ocupado su lugar normal y ha funcionado normalmente. Ello significa que las cosas inertes no son causa si no presentan alguna anomalía, y dicha calidad de inercia tiene relevancia en el plano de la carga de la prueba. Como la probabilidad de daños es, obviamente, mucho menor que la de las cosas en movimiento, no resulta, a priori, establecida una presunción de causalidad de las cosas inertes como instrumentos del daño, que es lo que ha querido decir el precedente de la Corte Suprema antes transcripto. Y ello es lógico que así sea, puesto que si se trata de una cosa en movimiento, como por ejemplo, un automóvil, basta con que se acredite la intervención de la misma en el evento dañoso, presumiéndose que aquella es activa; es decir que a la víctima del daño le basta, para establecer la relación de causalidad, probar la intervención de la cosa. En cambio, si se trata de cosas inertes la víctima deberá justificar el comportamiento o posición anormales de las mismas, pues no puede presumirse la intervención activa en esos casos."	Luego y coincidiendo con el autor en cuanto a que el Código Civil no formula un concepto de cosas riesgosas o viciosas, ni tampoco establece un catálogo de las mismas, es preciso tener en cuenta las circunstancias del caso pudiendo formularse una regla general: ".la víctima no tiene que probar la configuración del riesgo de la cosa, en atención a los dispuesto por el art. 1113, parte 2, párr. 2º del Código Civil, bastándole con la demostración del daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, pero cuando se trata de cosas inertes, aunque en definitiva se aplicará dicho texto legal, recaerá sobre la víctima la carga de la prueba del comportamiento o posición anormales de la cosa." (Jorge Mayo ob. cit. pág. 633) Ahora bien, desde la perspectiva que otorgan los aspectos analizados y retomando el concepto de suelo como cosa inerte, en el caso de autos es preciso avanzar un paso más que es el que nos dará la pauta de encontrarnos ante una cosa inerte riesgosa, pues tal como quedara comprobado, el accidente se produjo por el desmoronamiento del terraplén obrado en el suelo.

En ese orden de ideas aún cuando se dificulte la comprensión del terraplén como "cosa" pues la cosa en principio sería el suelo, el terraplén como desnivel aparece como una cualidad específica de ese suelo, resultando ello la característica esencial que lleva a identificarlo como "cosa riesgosa", es esa la situación anómala.

A lo dicho cabe agregar que no es posible desconocer que la calidad anormal del suelo "terraplén de tierra suelta" tiene su origen en las tareas de remoción de terreno para proceder al adoquinado de la calle y a la construcción del cordón, actividad en la que la quejosa C.N S.A, en su carácter de empresa ejecutora de la obra -dependiente de C.D.N S.E- aparece como responsable.

Sentada la responsabilidad en los términos del artículo 1.113, parte 2, parr. 2º del Código Civil, es preciso analizar la causal de eximición alegada por la co-demandada atribuyendo culpa a la víctima.

En la materia que hemos delimitado como "responsabilidad objetiva" por el riesgo o vicio de la cosa, el fundamento de la misma es precisamente el señalado riesgo o vicio desvinculando ello de toda idea de culpa en el responsable.

Señala Pizarro: "No hay que olvidar que en esta materia, el fundamento de la responsabilidad por daños radica en el riesgo creado. Con abstracción de toda idea de culpa del sujeto pasivo de la obligación de resarcir, y que el régimen "especial" previsto por la legislación argentina tiende a brindar una protección adecuada a la víctima, procurando dotarla de medios que le posibiliten una reparación real y efectiva del daño. Por ese motivo, el legislador ha colocado frente a ella un "conjunto" de posibles obligados a resarcir, a quienes los responsabiliza de manera concurrente, facilitando sensiblemente la ejecución de aquella prerrogativa. Esto nos lleva a pensar que el tema de los eximentes debe ser valorado con criterio restrictivo, evitando darle una extensión desmedida, que exceda los límites que le ha fijado la propia ley" (Pizarro, Ramón Responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1983, pp. 466).

Y luego ". el caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no se debe responder, más que producir una "eximición" propiamente dicha de una responsabilidad presumida. "impiden" que ésta llegue a configurarse. En efecto, al no haber vínculo de causalidad adecuado entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño, la obligación de indemnizar no puede nacer, por eso es más razonable hablar de circunstancias que impiden la configuración de la responsabilidad que de hechos que "eximen" de la obligación de reparar el daño causado." (ob. cit. Pág. 467).

En el concreto supuesto de autos, a fin de tener por acreditada la eximente pesaba sobre la co-demandada la carga de probar que la conducta de la Sra. T. fue la que causó el daño con una entidad tal que pudiera quebrar la relación de causalidad entre el accidente y el carácter riesgoso del terraplén construído entre la calle y la vereda.

Asimismo y a la luz del carácter restrictivo con el que cabe analizar la cuestión, para que la culpa de la víctima aparezca con virtualidad tal que exima de responsabilidad es preciso que asuma el carácter de causa del siniestro ya que es de ese modo que se rompe el nexo causal.

Confrontando lo dicho con las constancias de autos, no advierto que la conducta de la actora saliendo de su casa e intentando subir a su vehículo asuma el carácter de "causa" del siniestro, pues no hay nada de extraordinario en la conducta descripta por la víctima al intentar ingresar a su vehículo, esto es, no lo hizo ni saltando una zanja señalizada, ni de algún otro modo que pudiera describirse de una manera similar.

Repito, encuentro que se ha acreditado que el siniestro tuvo lugar al desmoronarse el desnivel de tierra suelta -sin compactar- que oficiaba de vereda con el vehículo, que, en razón de las obras que se desarrollaban en el sector, asumió el carácter de cosa riesgosa.

Aún cuando la víctima hubiera estacionado el vehículo en otro lado, el hecho de salir de su casa la hubiera puesto en el mismo "riesgo" de que el terraplén se desmoronara, de modo tal que en el análisis causal la única manera en que el siniestro no se hubiera producido era impidiendo que la Sra. T. entrara o saliera de su casa, cuestión que por lo absurdo debe descartarse de plano.

Párrafo aparte merecen las consideraciones de las partes y del Juez de la instancia de grado en cuanto a la existencia o no de señalización y advertencias a los frentistas, pues en el caso la atribución de responsabilidad se desvincula de la mayor o menor diligencia que hubiera podido desplegar C.N S.A o la previsibilidad que pudo haber tenido la actora.

Dichas cuestiones no resultan jurídicamente relevantes, pues sólo lo serían si el factor de atribución fuera la culpa, situación en la que sí resultaría indispensable analizar qué se hizo o no para evitar el daño.

No cabe aquí conjeturar acerca de como se hubieran desarrollado los eventos con la colocación de más carteles o vallas, pues lo cierto es que el riesgo comenzó con la realización de la obra y las tareas que resultaban indispensables para su concreción, de modo tal que aún cuando aquellas circunstancias -las advertencias y cartelería de precaución- puedan atenuar de algún modo el riesgo, no logran hacerlo desaparecer.

Reflexiona con claridad Pizarro cuando afirma: "Los factores objetivos de atribución se caracterizan por fundar la responsabilidad civil sobre parámetros objetivos, con total abstracción de la idea de culpabilidad. De allí que la denominada responsabilidad objetiva sea mucho más que una mera responsabilidad sin culpa: ella tiene un elemento positivo, axiológico, que la justifica y determina su procedencia. Adviértase que esto no significa que en el caso concreto no pueda haber mediado alguna culpabilidad en la conducta del responsable. ¡Todo lo contrario! La realidad demuestra que en la mayoría de los supuestos de responsabilidad objetiva es dable formular, aunque más no sea, un mínimo reproche subjetivo al responsable. Ocurre, simplemente, que la ley hace abstracción de la valoración subjetiva de la conducta de aquél, pues toma en cuenta otros elementos, igualmente valiosos, que de por sí justifican aquella solución." "La víctima, al tiempo de accionar, se ve favorecida notablemente, ya que no tiene que demostrar la culpa del responsable para ser indemnizada. Y si de la actividad probatoria surgiere que también hubo culpa de éste, la obligación de resarcir tendrá, si se quiere, un doble justificativo: por un lado, el factor objetivo de atribución (por ejemplo, el riesgo creado), que era el factor de atribución "antes" de que se demostrara la culpa del responsable y que lo seguirá siendo "después" que ello suceda; y, en este último supuesto, tendremos, además, la presencia de un factor subjetivo de atribución: la culpa" (Alberto Bueres Dirección-Elena Highton Coordinación, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial" -Hammurabi José Luis Depalma Editor- Buenos Aires, 1999, t. 3A, pp. 497).

En consecuencia y al no haberse acreditado la eximición alegada, propongo se confirme la atribución de responsabilidad a las co-demandadas C.N. S.A y C.D.N S.E.

El segundo agravio de la co-demandada C.N. S.A corresponde que se aborde en conjunto con el recurso de C.D.N S.E, pues en ese punto ambas coinciden con la queja referida al acogimiento de la defensa de exclusión de cobertura planteada por L.M.A S.A -citada en garantía- por la falta de pago de la prima al momento del accidente.

En primer lugar C.N S.A expresa que no se le corrió traslado a su parte de dicha defensa razón por la cual el contenido de los agravios debería ser tenido en cuenta para subsanar aquel error.

En ese aspecto preliminar no le asiste razón: ". el efecto del llamamiento de autos (art. 484 C.P.C. y C), respecto del cual la doctrina es pacífica en señalar como punto límite para invocar la existencia de nulidades durante la sustanciación del proceso." "Dicha conclusión es lógica pues siendo que las nulidades en el proceso deben ser articuladas por las partes, y resultando el llamamiento de autos el punto que da por agotada la instancia se trata de un término a partir del cual así como cesa la carga de instar el proceso, nace el deber del Juez de dictar sentencia de conformidad a como haya quedado trabada la litis y sustanciada la prueba." "De este modo que los errores que se pudieron verificar en el curso del trámite y que no hayan merecido el ataque de la parte, quedan automáticamente saneados." "En ese orden de ideas se ha señalado que: "Otro efecto singular del llamamiento de autos lo constituye el saneamiento de todos los vicios anteriores, una vez consentida aquella providencia que hace así de compuerta tras la cual todos aquellos defectos pierden virtualidad. Sanatoria o convalidación general que reposa en dos de los principios básicos que campean en esa materia: el carácter relativo de las nulidades procesales y la necesidad de que éstas sean argüidas indefectiblemente en la misma instancia en que se hubieran producido". (Código Procesal Civil y Comercial comentado Morello-Sosa-Berizonce Tomo V-B pág. 558-Librería Editora Platense-Ed.1992)." ("ROMERO CARLOS CONTRA HIDROELECTRICA CERROS COLORADOS S/DAÑOS Y PERJUICIOS" 283416/2-3/4/08 de esta Sala II) De este modo la ausencia de traslado oportuno no puede ser causa de agravio actual.

Sin embargo lo dicho no obsta al tratamiento de la cuestión, como agravio, pues lo cierto es que en razón de la valoración de la pericia contable el juez de grado decidió hacer lugar a la defensa, cuestión que -a no dudar- causa agravio a las co-demandadas.

Los argumentos de las accionadas para solicitar que se revoque la decisión en este aspecto giran en torno a diversas razones.

Señalan que la aceptación de pagos fuera de término generó la apariencia de que ante el acaecimiento del siniestro la empresa lo cubriría; que de ser cierto que los pagos fueron efectuados fuera de término nunca hubiera mediado cobertura a C.N S.A y a la co-asegurada; que la citada en garantía nunca alertó sobre la eventual exclusión de cobertura; que los pagos se percibieron sin informar acerca del progresivo vencimiento de las cuotas; la existencia de un reconocimiento tácito que derivaría de aceptar los pagos sin reservas o quejas; la presencia de un doble vencimiento -uno para el asegurado y otro para el productor- lo que resultaría una irregularidad de la póliza; que el recibo acompañado al contestar la demanda aún cuando haya sido desconocido por L.M.A S.A, resultaría una presunción a su favor, insistiendo ambas quejosas respecto a que la aceptación de los pagos sin reserva llevaría a suponer un pago sin motivo y un enriquecimiento sin causa a favor de la aseguradora.

Ahora bien, a la luz del dictamen pericial, la normativa respectiva y la póliza contratada entre las partes, ninguno de los argumentos esbozados logran revertir la conclusión a la que arribara el Juez de grado.

Así, el artículo 31 de la ley 17.418 establece: "Si el pago de la primera prima o de la prima única no se efectuara oportunamente, el asegurador no será responsable por el siniestro ocurrido antes del pago", disposición que cabe conjugar con el Anexo 40, obrante en la póliza -que C.N S.A acompañara-: "Vencido cualquiera de los plazos de pago del premio exigible sin que éste se haya producido, la cobertura quedará automáticamente suspendida desde la hora 24 del día del vencimiento impago, sin necesidad de interpelación extrajudicial o judicial alguna ni constitución en mora, la que se producirá por el solo vencimiento, de ese plazo. Sin embargo el premio correspondiente al período de cobertura suspendida quedará a favor del asegurador como penalidad. Toda rehabilitación surtirá efecto desde la hora (0) del día siguiente a aquel en que la Aseguradora reciba el pago del importe vencido. Sin perjuicio de ello, el Asegurador podrá rescindir el contrato por falta de pago. Si así lo hiciere, quedará a su favor, como penalidad, el importe del premio correspondiente al período transcurrido desde el inicio de la cobertura hasta el momento de la rescisión calculado de acuerdo a lo establecido en las Condiciones de póliza sobre rescisión por causas imputada al Asegurado. La gestión del cobro extrajudicial o judicial del premio o saldo adeudado, no modificara la suspensión de la cobertura o rescisión del contrato estipulada fehacientemente. No entrará en vigencia la cobertura de ninguna facturación en tanto no esté totalmente cancelado el premio anterior." -fs. 92 vta.

De este modo y no habiendo sido cuestionada la vigencia de esta cláusula pierden peso los argumentos relativos al pretendido pago sin motivo o enriquecimiento sin causa, pues ya se encontraba previsto como cláusula contractual que en caso de pago fuera de término dicho importe quedaba en poder de la aseguradora como penalidad por el pago fuera de término por todo el período en que la cobertura estuvo suspendida -consecuentemente la falta de pago suspende la cobertura- y a la vez que, efectuado el pago la cobertura se reanudaba pero sólo a partir de la hora 0 (cero) del día siguiente a aquel al cual se efectuara el pago.

En consecuencia, y acreditado como se encuentra que los registros contables de la citada en garantía autorizan a afirmar que aquella lleva en legal forma sus libros, que la póliza se encuentra registrada, que recibió el pago en cuestión el día 29 de enero de 2004, fecha del accidente y por último que no hay constancia de denuncia del siniestro tampoco es posible construir la presunción que esboza C.N S.A a partir del recibo desconocido por L.M.A S.A.

Adviértase que no sólo se encuentra previsto que el pago fuera de término tiene una causa -penalidad a favor del asegurador-, sino también que una vez efectuado, la cobertura se "rehabilita" esto es el riesgo vuelve a cubrirse, de manera que así cae el argumento respecto a que los pagos se recibieron siempre fuera de término y nunca hubo cobertura.

Tampoco tiene andamiento en las constancias de autos -más allá de su procedencia jurídica- la alegada apariencia de cobertura que se derivaría del hecho de que, ocurrido el siniestro la aseguradora siguió recibiendo los pagos, generando confianza respecto a que cubriría el siniestro pues tampoco logró acreditarse la denuncia del mismo -fs. 642-.

Por último, y respecto a la aceptación de los pagos sin reserva, atento a las cláusulas del contrato dicha manifestación no es una obligación exigible a la aseguradora, pues ya se encuentran previstos -como se detallara extensamente- los efectos del pago fuera de término.

En consecuencia y por lo expuesto, propongo se confirme la sentencia apelada en cuanto hiciera lugar a la defensa de exclusión de cobertura por falta de pago en término de la prima.

III.- AGRAVIOS DE LA ACTORA:

Sentado todo lo que antecede es preciso abordar los agravios de la actora referidos a la procedencia y monto de los rubros indemnizatorios.

En este punto encuentro útil recordar que la actora solicitó al demandar 1.- lucro cesante y pérdida de chance: -fs. 53- aplicando la formula matemático financiera con su edad a la fecha del accidente, el salario que percibiría como gerente de la Estación de Servicios, 70 años de vida productiva, y el grado de incapacidad, totalizando $ 351.991, 2.- daño emergente: aquí reclamó los gastos realizados y a realizar respecto a los tratamientos médicos que demandó y demandaría su estado físico; 3.- gastos de traslado: peticionando lo erogado para concurrir a los diversos tratamientos en los distintos centros de salud; 4.- daño moral: en la suma de $150.000, haciendo alusión a la lesión estética.

La sentencia luego otorgó los siguientes rubros indemnizatorios: 1.- incapacidad sobreviniente: en el que consideró que la pérdida de chance alegada no justificaba la elevación del salario mínimo vital y móvil que cabía tener en cuenta para aplicar la fórmula matemático financiera, rechaza el daño emergente tal como fuera solicitado pues considera que lo incluyó en el daño físico y hace una referencia tangencial al lucro cesante, citando jurisprudencia que expresa que es necesario demostrar la privación de un acrecentamiento patrimonial; 2.- gastos de traslado por $ 2.000 y 3.- daño moral por $ 40.000.

Luego, la actora se agravia que la sentencia no haya tenido por acreditadas las circunstancias esgrimidas por su parte para solicitar la indemnización por pérdida de chance y también por los montos otorgados en concepto de gastos de traslado y de daño moral.

Dicho ello, entiendo que del modo que fueran planteados los agravios se encuentra en crisis el rechazo de la pérdida de chance en primer lugar como daño autónomo, y en segundo lugar como lo recogió la sentencia, esto es para justipreciar la indemnización por incapacidad sobreviniente.

Asimismo cabe destacar que al demandar conjuntamente lucro cesante y pérdida de chance, la actora justipreció ambos -que resultan ser conceptualmente distintos- a través de la fórmula matemático financiera que se utiliza habitualmente para el cálculo de la incapacidad sobreviniente.

En este sentido también es oportuno distinguir entre "lucro cesante" e "incapacidad sobreviniente": "En el caso de las lesiones físicas, el lucro cesante está dado por la efectiva pérdida de ganancias que se producen en razón de la imposibilidad de trabajar hasta que es dado de alta; en cambio con la indemnización por incapacidad, se cubre la incidencia futura de la indemnización"; "La indemnización por lucro cesante está destinada a satisfacer las pérdidas experimentadas durante el tiempo de inactividad laboral de la víctima que luego vuelve a obtener ingresos al reincorporarse a su trabajo; en tanto que la que se acuerda por incapacidad sobreviniente cubre el quebranto patrimonial derivado de las limitaciones que se verifican una vez reanudadas las tareas o constatada la definitiva imposibilidad de hacerlo" (citado en Zavala de González, Matilde, "Daños a las personas-Integridad psicofísica", Buenos Aires, Hammurabi-José Luis Depalma Editor, 1990, t. 2a, pp. 243).

En relación a la pérdida de chance y el lucro cesante hemos señalado: ".Respecto al rubro pérdida de chance es imprescindible precisar su concepto para poder, en primer lugar evaluar su existencia y en segundo lugar su monto." "Siendo que también el actor reclama el lucro cesante, resultará de utilidad referir ambos conceptos para diferenciarlos." "Ambos forman parte del rubro daño material, siendo el primero referido al valor potencial de la actividad productiva futura y el segundo al efectivo despliegue de esa actividad con anterioridad al siniestro." "El lucro cesante no indemniza la pérdida de una expectativa sino el daño que supuso privar al patrimonio del damnificado de una ganancia de la que efectivamente se vio impedido, se trata así de la concreta pérdida de un ingreso. " "En la pérdida de chance lo que se indemniza es la frustración de la posibilidad de obtener una ventaja, cuestión que se relaciona con la incapacidad, pues, lo que se indemniza es lo que representa esa incapacidad para el desarrollo de las actividades productivas que se desempeñaban antes del accidente." "De este modo una vez reconocida la existencia de una chance -lo que ya de por sí es dificultoso- es preciso determinar su monto, tarea en la cual el arbitrio judicial es determinante." ". El lucro cesante y la pérdida de chance son conceptos que se ubican dentro del anaquel del daño patrimonial, diferenciándose sólo por grados de certidumbre del daño. Sobre la diferencia entre ambos rubros ha dicho con agudeza el jurista francés Philippe Le Tourneau que "el lucro cesante no puede ser confundido con la pérdida de chance: el lucro cesante es una pérdida de ganancia cierta mientras que la pérdida de chance es una pérdida de ganancia probable . También se ha dicho que en el lucro cesante está la convicción digamos más o menos absoluta que determinada ganancia se produzca, mientras que en la pérdida de chance hay un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla; diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio" ("Huespe, Eduardo Antonio c. Romero, Héctor Ricardo y otro" Cámara 6ta. De Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba 25/7/2007 AR/JUR/5662/2007 www.laleyonline.com.ar) ("L. J. C. CONTRA P. D. N. Y OTRO S/COBRO SEGURO POR INCAPACIDAD", (Expte.Nº 305798/4) 16/6/2011 de esta Sala II) Definida de este modo la cuestión coincido en primer lugar con el rechazo de la pérdida de chance como daño autónomo pues aún cuando existen en autos indicios acerca de haberse iniciado el trámite para un emprendimiento relacionado con la instalación de la estación de gas comprimido, la concreción del mismo aparece como una posibilidad muy remota en orden a tenerla en cuenta -repito- como daño autónomo, y así estimar que valor tuvo la pérdida de esa oportunidad ya que tampoco surge con certeza que la falta de concreción se haya debido únicamente a las dificultades padecidas por la lesión de la Sra. T.

Así advierto que la carta de fs. 7 es del 16/12/03 e indica los pasos que deben cumplirse para acceder a la factibilidad del proyecto entre las que se detallan numerosas cuestiones de orden técnico muy precisas, más una recomendación de que no se inicie ninguna obra hasta tanto no se cuente con la aprobación del proyecto de las mismas por parte de la empresa Camuzzi S.A.

La carta de fs. 12 es del 12/3/04 y allí la actora solicita se considere la factibilidad de la ejecución de la obra de red de gas hasta el domicilio, y se la señala como autorizada para tramitaciones posteriores, sin que se haya adjuntado la contestación a esta carta por parte de Camuzzi.

La de fs. 9 es del 24/11/2004, prácticamente un año después de la primera, en respuesta a una presentación suscripta por el Sr. V., nuevamente se refiere a aspectos técnicos e insiste en que debe acreditarse la propiedad de la parcela donde se vaya a instalar la estación, señalando un plazo de vigencia de la factibilidad por 60 días.

Luego el testimonio del Sr. P. -fs. 443/4- si bien es sumamente asertivo respecto a que el "alma mater" del proyecto era la actora, sus manifestaciones son muy generales insistiendo que la Sra. T. era la principal promotora del proyecto y quien conocía a "los inversionistas", sin especificar con precisión ningún detalle concreto ni tampoco pudiendo concluirse en el modo que la actora pretende por el apoyo de ese testimonio en otra prueba.

En este aspecto no es posible perder de vista que atento el grado de relación que el testigo mantenía con ella y con el proyecto, su testimonio debe ser evaluado con particular espíritu crítico de modo que debería encontrar sustento en alguna otra constancia, cuestión que -repito- luce ausente.

Sin embargo el hecho de que no prospere como daño autónomo no empece a que al momento de justipreciar la incapacidad sobreviniente, esas cuestiones se tengan en cuenta para corregir algunos de los parámetros que establece la fórmula matemático financiera.

En ese sentido es jurisprudencia reiterada de este Cuerpo: "Si bien es cierto que por aplicación de la fórmula de la matemática financiera y tomando en consideración los parámetros que da cuenta el demandado, la suma que se obtiene asciende a la allí indicada, no puede dejar de señalarse que, como lo ha expresado en forma reiterada esta Sala, dicha fórmula es una pauta de referencia y cuyo resultado puede ser aumentado o disminuido en función de las circunstancias del caso concreto. ("VAZQUEZ GLORIA CECILIA CONTRA FERRACIOLI GUIDO LUCIANO SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS",17/3/09).

En este punto es preciso volver la mirada a los agravios de C.N S.A pues su queja se dirigió a cuestionar el importe a partir de poner en crisis el resultado de la fórmula matemático financiera que la sentencia expresó haber utilizado.

En su agravio desarrolla concretamente el cálculo que según su estimación correspondía, utilizando los parámetros de la sentencia -salario, incapacidad, edad de la víctima- para efectuar el cálculo.

Así pues, y realizados los cálculos pertinentes, debo decir que en este aspecto le asiste razón a la co-demandada, ya que el desarrollo de la fórmula que efectúa es correcto y por medio de la misma se obtiene una suma -alrededor de $40.000- que es notablemente inferior a la que dispusiera la sentencia por este rubro:$ 75.000, de modo tal que se impone la corrección de este importe bajo el criterio ya expresado del carácter orientador de la fórmula.

El Juez de grado toma en cuenta para incorporar el dato del salario, la Resolución 2/05 -con vigencia a partir de julio del 2005- señalando que la misma es la vigente a la fecha del accidente, aunque lo correcto hubiera sido tomar el decreto 1349/93 -$ 350- pues el accidente fue el 29 de enero de 2004.

De ello se desprende que al calcular el Juez elevó la suma de $ 350 a $ 510 y aún con esa corrección la suma llegaba a $ 40.000, por ello propongo al Acuerdo que -sin perjuicio de que corresponde disminuir el monto otorgado en la sentencia de grado- no se adopte únicamente la suma que arroja el cálculo de la fórmula, sino que teniendo en cuenta las condiciones personales y vitales de la actora, de la que dieran cuenta los testimonios, el mismo se fije en la suma de $50.000.

Con respecto al importe establecido por daño moral en la suma de $40.000, entiendo que teniendo en cuenta las constancias de autos la suma aparece razonable, más aún cuando en orden a determinar el grado de incapacidad de la actora el Dr. Ambroggio en su pericia incluye un 80% en concepto de daño económico- social de modo tal que la cuestión largamente expresada respecto a la vida social que dice se vio afectada, -relaciones de vecindad, alegría en sus vínculos- tuvo recepción en aquél índice.

En tal sentido y aún cuando advierto que dicho índice -daño económico social- no encuentra un fundamento científico concreto en la pericia del Dr. Ambroggio -yendo inclusive más allá del 30 o 40 % que le otorgara el Dr. Gramajo extrajudicialmente- también es cierto que el porcentaje de incapacidad no fue cuestionado por las co-demandadas, y la propia C.N S.A al expresar agravios y cuestionar el cálculo de la formula matemático financiera lo hace teniendo en cuenta aquél porcentaje, de modo tal que es preciso considerar la circunstancia aludida para no otorgar una indemnización que contemple el mismo daño.

En consecuencia, teniendo en cuenta las pruebas allegadas, el porcentaje de incapacidad determinado y el modo en que fuera determinada propongo se confirme la suma de $40.000.

Luego y con respecto al agravio relativo a los gastos de traslado, teniendo en cuenta la fecha en que se produjo el accidente y estimando que en aquel momento con la cifra otorgada y a un promedio de $10 -teniendo en cuenta el domicilio de la actora y el de los centros asistenciales que acreditan los certificados- por viaje en taxi, la suma dispuesta alcanza para 200 viajes, por lo que entiendo se trata de una suma equitativa y razonable debiendo confirmarse la misma.

IV.- Con respecto al pedido de inclusión de los intereses en el capital para conformar la base regulatoria, y siendo ya criterio receptado en esta Sala, corresponde hacer lugar al mismo, por lo que atento a ello y a la modificación del capital de condena que aquí se propone, lo que supone una nueva regulación de honorarios para todos los profesionales intervinientes, firme que se encuentre la presente deberán remitirse las actuaciones a la instancia de grado para proceder a un nuevo cálculo teniendo en cuenta lo aquí resuelto.

Por último, corresponde hacer lugar a la apelación de la Dra. Bozzano respecto a las costas del desistimiento de la acción contra la M. de N., ya que al no haber circunstancias que ameriten una excepción, de conformidad al artículo 73 del Código Procesal Civil y Comercial deben imponerse a la actora.

Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se plantearon los recursos, propicio el rechazo en lo principal de la apelación de las co-demandadas, haciendo lugar únicamente al agravio de C.N S.A que se relaciona con el monto de incapacidad sobreviviente y también el rechazo del recurso de la actora, determinando el monto de condena en la suma de $ 92.000 devengando los intereses desde la fecha del accidente según los índices que arroja la tasa promedio entre la activa y la pasiva -mix- del Banco Provincia de Neuquén hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive, y a partir del 1° de enero de 2008, en la activa; y disponiéndose que la regulación de honorarios se practique teniendo en cuenta los intereses en el capital de condena, imponiéndose las costas de ambas instancias a las co-demandadas vencidas, con excepción de las del desistimiento de la acción contra la M. d N. que se imponen a la actora. TAL MI VOTO.

La Dra. Patricia M. CLERICI dijo:

Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.

Por ello, esta SALA II RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de la actora y hacer lugar parcialmente al recurso de C.N S.A y en consecuencia modificar la sentencia condenando a C.N S.A y C.D.N S.E a que abone a la actora en el plazo de diez días, la suma de PESOS NOVENTA Y DOS MIL ($92.000), con más los intereses devengados desde la fecha del accidente, 29 de ENERO de 2004, y hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive, la tasa promedio entre la activa y la pasiva -mix- del Banco Provincia de Neuquén y a partir del 1° de enero de 2008 y hasta el efectivo pago, en la activa; de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.

II.- Imponer las costas del desistimiento de la acción contra la Municipalidad de Neuquén a la actora (art. 73 del C.P.C. y C.)	III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados a los letrados en la anterior instancia con los alcances dispuestos en el considerando respectivo que integra este pronunciamiento, difiriéndose la regulación para el momento de contar con la base (art. 279 C.P.C.C.).

IV.- Diferir la regulación de honorarios de Alzada a la previa determinación de los mismos en la instancia de grado.

V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia Clerici Dr.Miguel E. Buteler - SECRETARIO REGISTRADO AL Nº 148 - Tº IV - Fº723/739 Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011