Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2007-04-19


En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los19 días del mes de abril de 2007, se reúnen los miembros de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Jorge A. Franza, Silvina Manes y Marta Paz, a efectos de resolver la presente causa.

La doctora Marta Paz dijo:

Y VISTOS:

La resolución del 17 de enero de 2007 que dispuso no convalidar la medida cautelar adoptada y remitir la presente causa, junto con los elementos secuestrados (paño rojo, 79 collares, 3 pulseras y un espejo) a la UACF (fs. 8 vta.).

El recurso de apelación, interpuesto en forma subsidiaria del de revocatoria, planteado por la Sra. titular interina de la Fiscalía de Primera instancia en lo Contravencional y Faltas Nº 11 a fs. 9/13 y la presentación de la Sra. Fiscal de Cámara obrante a fs. 27 y vta.

La presentación del defensor oficial de fs. 30 y vta.

Y CONSIDERANDO:

1) El recurso de apelación ha sido interpuesto por quien se encuentra legitimado para hacerlo, en tiempo y forma, por lo que es formalmente admisible.

2) Las presentes actuaciones se iniciaron el 11 de enero de 2007, aproximadamente las 16.50 hs. a la altura de Avenida Cabildo, esquina La Pampa de esta ciudad, cuando personal de la Seccional nº 33 de la Policía Federal Argentina observó una persona que se habría encontrado en la vereda exhibiendo mercadería de bijouteríe sobre un paño rojo consistente en collares, pulseras y un espejo, lo que habría entorpecido el tránsito peatonal; lo identificó y procedió al secuestro de la mercadería.

3) La resolución recurrida no convalidó la medida cautelar adoptada por los preventores en la oportunidad procesal pertinente y ordenó la devolución de los elementos secuestrados.

Fundó tal temperamento en que la conducta que se atribuía a Paredes Ramos no podía subsumirse en el tipo contravencional del art. 83 de la ley 1472, teniendo en consideración que "tal comportamiento está desprovisto de un elemento objetivo del tipo contavencional...se trataría de venta que no implicaría una competencia desleal efectiva para los comercios de la zona, por lo que el presunto hecho dada la escasa afectación del bien jurídico tutelado por la norma invocada no constituye una contravención -más allá de la posible infracción de faltas en que podría haberse incurrido-" (fs. 8), lo que obstaba que fuera convalidada la cautelar por el representante del Ministerio Público Fiscal.

4) La recurrente sostuvo que la falta de convalidación del secuestro le causaba gravamen insusceptible de reparación ulterior y que el juicio de tipicidad efectuado resultó prematuro.

5) La defensa "denuncia nulidad" (fs. 17/18 y vta.), planteo que es rechazado por la jueza a quo por estimar que "no se advierte que la resolución cuestionada resulte alcanzada por algunos de los supuestos de nulidad de carácter general, previstos en el art. 167 y sgtes. del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria, conforme lo establece el art. 6 de la ley 12-" (fs. 23 vta.).

6) Corresponde evaluar si el decisorio impugnado ocasiona a la apelante un gravamen irreparable que habilite la vía recursiva (art. 449 in fine). Dicho gravamen se produce cuando el decisorio recurrido causa un perjuicio tal que "...no es susceptible de obviarse durante el trámite del proceso ni en la sentencia definitiva, de suerte que puede frustrarse el ejercicio de derechos procesales..." (Francisco J. D´Albora, "Código Procesal Penal de la Nación. -Anotado. Comentado. Concordado"- Tomo II, pág. 1026, Ed. Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 7ma. edición, Bs. As. 2005).

Cabe recordar que la irreparabilidad del agravio es cuestión de hecho a determinar en cada caso concreto e imposible de quedar atrapada, aún en forma casuística, por una norma procesal (CNPE, Sala B, L.L. del 30.VI.98, f. 97.417).

7) Ahora bien, la no convalidación de secuestro no impide que, en la etapa oportuna del proceso de que se trate, los bienes objeto de la medida cautelar sean valorados como elementos probatorios. Lo que permite sostener que la fiscalía no ha logrado articular satisfactoriamente su presentación, ya que no se advierte que la resolución impugnada le cause un gravamen de imposible reparación ulterior.

8) La alegación de adelantamiento de opinión no se concretó en un pedido de apartamiento de la jueza de grado, no correspondiendo por ende su consideración por este tribunal.

No obstante ello, cabe consignar que la subsunción legal de los hechos a los fines de la merituación de la cautelar no puede ser considerada como un adelantamiento de opinión por parte de la Magistrada puesto que, no sólo se encuentra facultada sino que tiene el deber de hacerlo, ya que de otro modo estaría obligada a confirmar las medidas sin analizar su viabilidad legal.

Por lo que cabe consignar que el análisis se efectuó con los alcances que correspondía a la etapa del proceso en que la decisión fue adoptada.

9) Por lo expuesto corresponde:

RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la fiscal de grado y CONFIRMAR la resolución recurrida en cuanto ha sido materia de agravio.

Así lo voto.

La Silvina Manes dijo:

RESULTA:

1) Que la titular de la acción interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio -v. fs. 9/13-, contra la resolución de la jueza de grado, obrante a fs. 7/8 y vta., mediante la cual no convalidó la medida cautelar efectuada a fs. 3 y vta. y resolvió remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas que corresponda, en virtud de que la conducta endilgada a Paredes Ramos resulta atípica.

Y CONSIDERANDO:

Primera cuestión: Admisibilidad del recurso.

2) En primer término, cabe mencionar que el recurso ha sido interpuesto en las condiciones y plazos establecidos por el art. 50 de la ley nº 12 y art. 450 del C.P.P.N. y por quien se encuentra normativamente facultado para hacerlo.

Segunda cuestión: De los agravios.

3) Se agravia la titular de la acción en que el juicio de atipicidad efectuado por la jueza de grado resulta prematuro y que el análisis sobre la adecuación típica de la conducta ameritaba necesariamente un avance en la pesquisa.

La Magistrada de primera instancia no convalidó el secuestro efectuado en autos entendiendo que la conducta endilgada resultaba atípica, "ya que los productos que presuntamente comercializaba el imputado de manera alguna constituían competencia desleal para los comercios allí establecidos, extremo que el legislador ha querido dejar fuera del ámbito de punibilidad de la conducta que describe el art. 83 de la ley 1472, como lo establece el tercer párrafo del citado articulo".

4) El art. 83 de la ley 1472, párrafo tercero, es claro en su redacción al establecer que "No constituye contravención.. en general, la venta de mera subsistencia que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido...".

De acuerdo a lo expuesto, para que se apliquen las disposiciones del tercer párrafo del art. 83 del CC, deben darse dos condiciones simultáneamente, esto es que la venta sea de mera subsistencia y que no implique una competencia desleal efectiva para con el comercio establecido, extremos que en esta etapa del proceso no se encuentran acreditados.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que "(L)a "mera subsistencia" es un parámetro objetivo que indica que quién incurre en la venta en la vía pública sin autorización puede hacerlo siempre que de ello no extraiga ganancias mayores a las aplicables a solventar sus necesidades básicas.

Además, el tercer párrafo del art. 83 C.C. requiere que la conducta [...] no implique una competencia desleal [...]" (T.S.J. expte. nº 4852 "Ministerio Público Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Avalos, Evaristo s/inf. art. 83 del C.C.", del voto del Luis F. Lozano) -la negrita me pertenece-.

No resulta ocioso mencionar que con los escasos elementos arrimados a la causa, no se ha acreditado fehacientemente que la conducta imputada sea de aquellas destinadas a solventar necesidades básicas -no se encuentra agregado siquiera un informe socioambiental del imputado- como tampoco que no represente una competencia desleal con el comercio establecido, máxime cuando se llevo a cabo en Cabildo y La Pampa.

5) Tal como sostuviera este Tribunal in re "Blanco, Héctor Guillermo s/ inf. art. 83, ley 1472 - Apelación, causa N° 15692-00/CC/2006", el juez de garantías al convalidar o no una medida cautelar, debe hacerlo desde el punto de vista jurídico y no probatorio, ya que resulta prematuro en esta etapa del proceso efectuar una declaración de atipicidad toda vez que no puede descartarse que la conducta endilgada sea relevante desde un punto de vista jurídico penal, y esto en última instancia dependerá del accionar del Ministerio Público Fiscal, titular de la acción.

Por otra parte asiste razón a la Sra. Fiscal de Cámara en cuanto a que una vez iniciado el procedimiento contravencional, éste debe fenecer por las vías procesales previstas en la ley rituaria, siendo que la remisión de las actuaciones a "faltas" decidida por la Magistrada a quo ha omitido resolver sobre una acción "viva" cuyo titular es el Ministerio Fiscal, provocando un estado de incertidumbre en contra del imputado.

6) El juicio emitido por la a quo no ha sido indispensable en el momento en que se ha expresado -v.g. medida cautelar-, habiéndose adelantado opinión prematuramente, lo que permite concluir respecto del concreto destino de la causa, por lo que es evidente que se ha afectado la necesaria equidistancia del juzgador respecto de las partes.

La causa de prejuzgamiento se refiere al aporte subjetivo del magistrado, que ha de consistir en emitir opinión o juicio que haga entrever la decisión final que ha de tener la causa, formulado intempestivamente (Cfr. Morello -Passi Lanza- Sosa- Berizonce, Códigos Procesales V.II, pág. 129) (confr. Expte. Nº 64 - "Roda Felipe Abel c/ Superior Tribunal de Justicia y Pcia. de Fsa. -Inc. rec. con causa Ariel Gustavo Coll y su acumulado Inc. Rec. con causa Carlos Gerardo González"- STJ de Formosa - 07/03/2002 publicado en http://www.eldial.com AAED7). De allí entonces que corresponde ordenar el apartamiento de la Magistrada interviniente.

7) Por todo lo expuesto propongo al acuerdo, I. REVOCAR la resolución de fs. 7/8 y vta. en cuanto fuera materia de recurso.

II. APARTAR a la Sra. Jueza de grado a cargo del Juzgado Contravencional y de Faltas N° 3, Carla Cavaliere, debiendo remitirse la presente a la Secretaría General de esta Cámara a fin de que se desinsacule el Juzgado en lo Contravencional y Faltas que deberá continuar interviniendo en la presente causa.

Lo que así voto.

El Jorge A. Franza dijo:

Por los fundamentos expuestos, adhiero al voto de la Silvina Manes.

Así voto.

Por las razones expuestas este Tribunal RESUELVE:

I. REVOCAR la resolución de fs. 7/8 y vta. en cuanto fuera materia de recurso.

II. APARTAR a la Sra. Jueza de grado a cargo del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas N° 3, Carla Cavaliere, debiendo remitirse la presente causa a la Secretaría General de esta Cámara a fin de que se desinsacule el Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas que deberá continuar interviniendo.

Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase a Secretaría General a sus efectos.

Ante mí:

Endede 2007 notifiqué a la Sra. Fiscal de Cámara y firmó. Doy fe.

Endede 2007 se libró una cédula. Conste.

Endede 2007 se remitieron las actuaciones a Secretaría General a fin de que se desinsacule el Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas que deberá continuar interviniendo.