Tribunal: CAMARA DE APEL. CONTRAVENCIONAL DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BS. AS.
Jurisdicción: Local — Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Fecha: 2006-09-14


Causa 13435-02/CC/2006 Incidente de nulidad en autos "Formoapuestas s/ infracción arts. 116 y 117 ley 1472 - Apelación" En nos Aires, 14 de septiembre de 2006 AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa nro. 13435-02/CC/2006 caratulada Incidente de nulidad en autos "Formoapuestas s/ infracción arts. 116 y 117 CC - Apelación" Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 15/9 se agrega el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor particular de la firma Gammalink SA contra la resolución obrante a fs. 13/4 en cuanto rechazó un planteo de nulidad propuesto, en los términos de la copia que se agrega a fs. 1/2, contra la decisión del Sr. Fiscal de la causa, de fs. 7, en cuanto ordenó -unilateralmente- a la firma Metrovías SA que proceda a "la inmediata remoción (...) de todos los carteles y avisos publicitarios de cualquier naturaleza correspondientes a www.formoapuestas.com.ar y www.formoapuestas.com", sin esperar que el Juzgado resuelva su petición en tal sentido (pto. V); medida que, luego de dispuesta, fuera denegada por el Sr. Juez de la causa (fs. 322/23 del incidente de apelación en autos "NN -formoapuestas- s/ infracción arts. 116 y 117 ley 1472", causa 13435-01-CC/2006 conservada a efectos de resolver el presente; denegación esta que apelada que fuera por el Fiscal de grado, culminó con el recurso desistido por la Sra. Fiscal ante esta Cámara).

Mediante el recurso bajo examen se agravia el recurrente toda vez que el rechazo de la nulidad por parte del mismo Juez que denegó la misma medida cuando se la solicitó el Fiscal, resulta violatorio de la "doctrina de los propios actos" que tiene por finalidad que las decisiones del poder público sean predecibles y coherentes. En el marco del mismo problema afirma el recurrente que el Fiscal carece de facultad para ejercer actos de coacción que la ley reserva a la autoridad preventora.

Sostiene el recurrente que no puede tergiversarse el sentido de la medida dispuesta disfrazando la medida coactiva con el ropaje de "una mera advertencia", ello así toda vez que si la firma Metrovías SA no cumpliese la intimación cursada podrán ser acusados del delito de desobediencia.

En lo sustancial expone que para la procedencia de la medida adoptada resultaba necesario acreditar la versomilitud del hecho investigado (en este punto el recurrente reclama un standard aún mayor, refiriéndose, a la necesidad de flagrancia) así como al peligro en la demora, extremos que, según afirma no se advierten en el caso.

II.- Que, en ocasión de dictaminar, la Sra. Fiscal ante esta Cámara considera que el recurso fue mal concedido toda vez que, a su criterio, el recurrente carece de interés o perjuicio efectivo producido por la medida que en definitiva cuestiona, o, al menos, la presencia de ese interés no fue cabalmente explicada. Entiende que si bien Gammalink es una de las empresas imputadas en este proceso no debe reconocérsele interés en el cuestionamiento de las órdenes o intimaciones que fueran cursadas a otra imputada (Estatic SA, firma que explota los espacios publicitarios de la red de subtes).

Asimismo, sostiene la Sra. Fiscal que no resulta ajustado a derecho la creación de una causal de nulidad que no se halle expresamente prevista en la legislación como podría ser la nulidad de un acto Fiscal por exceso de poder o abuso de su condición.

III.- Que encontrándose los actuados a su disposición el recurrente aporta el escrito agregado a fs. 115/19 donde rebate lo afirmado por la Sra. Fiscal en su dictamen. Explica que la sencilla circunstancia de que la publicidad bajada sea suya es una cuestión que la agravia sin que sea necesario demostrar cuál es el modo concreto en que el cese de la publicidad puede afectar en su actividad comercial.

Añade que, como oportunamente explicó, la nulidad que postula debe comprenderse como las clasificadas dentro de la especie de "genéricas" (virtuales o tácitas) toda vez que se sustenta en que el Fiscal obró extramuros de la competencia legalmente asignada.

IV.- Que a fs. 120 los autos quedaron en estado de ser resueltos. Asimismo, encontrándose la causa en el estado aludido, el recurrente formuló una nueva presentación tendiente a poner en conocimiento, de este Tribunal, un hecho nuevo que consiste en señalar que el Sr. Juez Federal de Formosa, Eduardo A. Valiente, dictó, en el marco del expte. 1847/06 caratulado "Gammalink SA c/ Lotería Nacional s/ amparo", la prohibición de innovar tendiente a que las demandadas - LNSE y Secretaría de Deportes de la Nación - se abstengan de realizar, por si o por terceros, gestiones que impidan o entorpezcan la actividad desplegada por Gammalink que refiera a Licencia de Apuestas Deportivas otorgadas por Instituto de Asistencia Social de la Provincia de Formosa a la CIA LATINOAMERICANA DE APUESTAS SA cuyos derechos fueron cedidos, luego, a la amparista. Por ello considera conveniente, como medida para mejor proveer, la solicitud de las actuaciones antes de resolver el incidente. Esta presentación viene acompañada por copia autenticada ante escribano público de la cédula que notifica la aludida providencia juntamente con copia simple de la comunicación cursada por el Instituto de Asistencia Social del Gobierno de la Provincia de Formosa al Fiscal de la causa mediante la que se informa que la firma GAMMALINK SA es cesionaria de una licencia de explotación y comercialización de juegos de azar a resultados y eventos deportivos, culturales, sociales, políticos, etc.

PRIMERA CUESTION Como cuestión preliminar corresponde que este Tribunal se expida acerca de la medida para mejor proveer solicitada por el letrado el 14/08/2006, como así también a la incorporación de la documental que acompaña.

Con relación a dicho escrito presentado, conjuntamente con las copias que acompaña, en la fecha indicada, corresponde disponer, por Secretaría, su devolución. Ello así toda vez que no resultan conducentes, al menos en el marco de la cuestión concretamente ventilada en la presente incidencia, para la solución del caso.

En efecto, la medida que por su intermedio se peticiona -solicitud de las actuaciones principales- tendría por finalidad conocer las novedades que se habrían producido en el expediente, entre las que destaca, exclusivamente, la notificación cursada por el Instituto de Asistencia Social de la provincia de Formosa. Sin embargo, el recurso de apelación tendiente a cuestionar el rechazo de la nulidad de la medida fiscal no logra, mediante su desarrollo argumental, conectar adecuadamente la forma en que dicha notificación entraña una cuestión novedosa y determinante para la solución del caso.

Por otra parte, la medida cautelar resuelta por el Sr. Juez Federal de Formosa, Eduardo A. Valiente, se dirige específicamente a un organismo del Estado Nacional (Secretaría de Deportes de la Nación) así como a un ente del mismo Estado Federal (Lotería Nacional SE); y no puede impedir el ejercicio de la jurisdicción.

SEGUNDA CUESTION El recurso bajo estudio cumple con los requisitos formales exigidos por la ley de rito y si bien se encuentra dirigido contra una decisión distinta de definitiva, ella, al rechazar planteos de nulidad -en lugar de diferirlos-, es susceptible de provocar un gravamen de magnitud tal que posee capacidad para provocar la intervención de esta Alzada (art. 6 LPC, 449 CPPN) (este Tribunal in re Incidente de nulidad en autos De Luca, Luis s/ infracción art. 116 ley 1472 - Apelación, causa Nº 14466-01-CC/2006 del 14/08/2006, entre muchos otros).

La circunstancia que advierte la Sra. Fiscal ante esta Cámara en cuanto a que la recurrente no logró demostrar su interés en la presente incidencia o, dicho de otro modo, que no se advierte el perjuicio que le genera la decisión en crisis, no debe resultar óbice para que este Tribunal la revise, ello así toda vez que los carteles que el Fiscal ordenó que Metrovías SA baje del subte se referían al juego que pertenecería a la recurrente. Ello, sumado al principio de tutela judicial efectiva, determina que el recurso fue bien concedido.

TERCERA CUESTION Ingresando al fondo del asunto traído a conocimiento resulta útil recordar los fundamentos dados para rechazar la nulidad de la orden Fiscal dirigida a Metrovías SA, tendiente a la inmediata remoción de todas las estaciones y formaciones de la red de subterráneos de esta Ciudad, de todos los carteles y avisos publicitarios correspondientes a los sitios Web www.formoapuestas.com.ar y www.formoapuestas.com.

Se consideró en la decisión en crisis que la orden cursada a Metrovías SA no representó la adopción de una medida cautelar sino que se inscribe en la advertencia previa a la coacción directa a que alude el art. 19 LPC, toda vez que se efectuó con el objeto de hacer cesar lo que a criterio Fiscal constituye una conducta de flagrante contravención, y que la competencia para adoptarla surge de los arts. 18 y 23 Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP). Asimismo consideró necesario poner de manifiesto que la decisión no contradijo la decisión jurisdiccional que rechazó la concesión de la misma medida que luego terminó adoptando unilateralmente el Sr. Fiscal.

Ahora bien, frente al cuadro de situación que se advierte en la presente incidencia resulta necesario desarrollar las cuestiones atinentes a la actividad cautelar en el proceso contravencional y diferenciarla, en caso que corresponda, de otras medidas de coacción que, sin llegar a ser medidas cautelares propiamente dichas, representan formas legítimas (en el sentido de autorizadas por ley) de injerencia en los derechos de los ciudadanos.

En el sendero apuntado corresponde reparar en que la LPC autoriza a adoptar las siguientes medidas precautorias: a) aprehensión, solamente en los supuestos en que, pese a la advertencia, se persista en la actitud de flagrante contravención; b) clausura preventiva, cuando la seria hipótesis contravencional produzca un grave e inminente peligro para la salud o seguridad de las personas; c) secuestro de bienes, en los supuestos que resulten susceptibles de comiso y d) inmovilización y depósito de vehículos motorizados, cuando una hipotética contravención de tránsito constituya peligro para terceros u obstaculice el normal uso del espacio público (art. 18 y 19 LPC).

Se advierte entonces que el texto legal procesal autoriza a la adopción de las medidas aludidas, únicamente en los supuestos referidos que se pueden caracterizar por la gravedad de las consecuencias que la hipótesis contravencional es capaz de irrogar a terceras personas, por la inexistencia de otras vías, alternativas y menos intrusivas de la libertad, para hacer cesar la contravención o por la necesidad de asegurar una eventual sentencia condenatoria.

Por otra parte, toda vez que se trata de medidas que reclaman cierta dosis de urgencia en su adopción resulta también razonable que ellas puedan ser adoptadas directamente por la prevención. Sin embargo, desde el momento que ellas entrañan una fuerte restricción de derechos sobre individuos que gozan del innegable estado de inocencia, resulta necesaria la inmediata intervención de los órganos judiciales a efectos de evitar eventuales injerencias indebidas en la libertad: primero de una de las partes del proceso: el Ministerio Público Fiscal, luego, en su caso, del Juez de Garantías (art. 21 LPC).

Desde esta perspectiva, el sistema normativo descripto confirma la noción que doctrinariamente se delineó en cuanto a que la actividad cautelar consiste en "una actividad restrictiva de la libertad personal o de la libre disposición de los bienes" respecto de algunos intervinientes del proceso penal (Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, T II, pág. 445 y ss., Córdoba, Marcos Lerner Editora, 1984) y "está destinada a dar tiempo a la justicia para que cumpla con eficacia su obra" pues, toda vez que las actividades necesarias para llegar a la declaración de certeza exigen determinado tiempo, ella "es el instrumento para que se pueda llegar a tiempo, pues de otro modo la decisión final sería ineficaz, podría llegar tarde". Se trata en definitiva del ejercicio autorizado de formas de coacción durante el proceso y está constituido, tanto desde la perspectiva del proceso penal como del proceso civil o el administrativo, por aquellas medidas que dispone el juez, de oficio o a petición de parte interesada, con la finalidad de que, si se dicta sentencia condenatoria, pueda hacerse efectiva sobre la persona o bienes del condenado o, para que una eventual situación de peligro que vendría a ser conjurada por esa sentencia no se materialice en el resultado lesivo, evitando así que no sea una mera declaración lírica de certeza oficial sobre el reconocimiento de un derecho (RUBIANES, CARLOS J., Derecho Procesal Penal, T III, pág. 95/100, Bs. As., Depalma, 1980).

Ahora bien, a diferencia de las medidas cautelares propiamente dichas la autoridad en el proceso contravencional tiene a su alcance otros medios, contenidos en el art. 19 LPC, que se distinguen de aquéllas porque poseen una finalidad especifica, proclamada en la propia ley: hacer cesar la conducta de flagrante contravención.

En el caso, como adecuadamente advierte la decisión en crisis, la medida adoptada por el Fiscal, y que es objeto de impugnación, consistió en intimar a la firma Metrovías SA a la inmediata remoción, de todas las estaciones y formaciones de la red de subterráneos, de todos los carteles y avisos publicitarios, correspondientes a los sitios de internet www.formoapuestas.com.ar y www.formoapuestas.com (punto V de la resolución de fs. 7).

Dicha medida, al igual que la que intimó a Gammalink SA, Hernán Duer, Juan Francisco Paleo, Bos Argentina SA, Orlando Raúl Sanguinetti, María Eugenia Piruli y María Blanca Fernández, a efectos de que arbitren las medidas técnicas y administrativas a fin de que no puedan ser captadas apuestas, efectuadas desde esta Ciudad, en el marco de la operatoria implementada a través de los sitios Web referidos en el párrafo anterior, y a fin de que se proceda a la inmediata remoción de los mismos carteles cuyo retiro también se exigió a la prestataria de servicio público de subterráneos (punto I de la resolución de fs. 7), se enmarcan dentro del ejercicio legítimo de las facultades que otorga el art. 19 LPC tendientes a lograr el cese de lo que el Sr. Fiscal consideró flagrante contravención, que están autorizados a adoptar tanto la prevención como, en consecuencia, el Ministerio Público Fiscal, aún sin intervención judicial (art. 19 LPC). Ello así pues dicha medida no fue empleada como medio para la concreción de una medida cautelar.

Adviértase que la autoridad no procedió al secuestro de los carteles en cuestión, sino que, efectuada la intimación, la firma Metrovías SA, en ejercicio del ámbito de autodeterminación que le es propio, retiró dichos carteles.

Por otra parte, el obrar aparentemente contradictorio de las decisiones jurisdiccionales, que es objeto de agravio específico por parte del recurrente, no debe acarrear las consecuencias que pretende cuando de las constancias del legajo se desprende, con el grado de certeza propio de los juicios fácticos que es dable realizar en esta etapa del proceso, que existen elementos suficientes que permiten afirmar la verosimilitud de la hipótesis contravencional en un grado proporcional a la injerencia en el derecho del particular, sin perjuicio de lo que considerara el Juez subrogante a fs. 322/23 del incidente de apelación 13435-01-CC/2006.

Ahora bien, toda vez que, como se reseñara, constituye una de las materias centrales de agravio la circunstancia acerca de si se encontraban, o no, reunidos los extremos fácticos que posibilitaron legítimamente la adopción de la medida cuestionada, corresponde recordar que la Sra. Juez del caso consideró que en autos se encuentran reunidas constancias que permiten aseverar, al menos con el grado de certeza requerido para esta etapa inicial del proceso, que a través de Internet se puede acceder desde esta Ciudad a las páginas referidas mediante las cuales se ofrece la posibilidad de participar del juego denominado "FORMOAPUESTAS" que versa sobre apuestas de dinero respecto de algún evento deportivo, extremo que tuvo por acreditado a partir de las constancias obrantes a fs. 3/5 y 6/8 del incidente 13435-01-CC/2006, especialmente los puntos 1.4, 1.7, 1.11.1 y 1.11.2 del reglamento "Formoapuestas Call Center e Internet" (fs. 243/44 del incidente de apelación N° 13435-01-CC/2006).

Con igual grado convictivo advirtió que los sitios Web de referencia se encontrarían registrados a nombre de "Gammalink SA" (fs, 42 y 88 incidente 13435-01-CC/2006) que sería titular de la licencia de apuestas deportivas otorgada por el instituto de Asistencia Social dependiente del Gobierno de la Ciudad de Formosa pero ni Lotería Nacional SE ni el Instituto de Juegos de Apuestas de esta Ciudad, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrían conferido autorización, permiso o habilitación a la mencionada persona de existencia ideal para la explotación ni promoción de juegos de azar de ningún tipo (fs. 15 y 228).

Finalmente, y en ocasión de dar encuadre típico a los hechos verosímilmente afirmados, entendió que ellos podrían ser encuadrados en las previsiones del art. 117 CC, en función del 116 CC, en cuanto conmina a quien promueve u ofrece los sorteos o juegos en los que se prometan premios en dinero, bienes muebles o inmuebles o valores y dependerían en forma exclusiva o preponderante del alea, la suerte o la destreza. Asimismo, dejó expresa constancia de que no cabe aún descartar de plano la hipótesis típica prevista en el art. 118 CC.

En el marco expuesto se advierte como razonable el encuadre típico realizado prima facie por la juzgadora de grado, en efecto, en lo específicamente atinente a los carteles cuya remoción generó la presente incidencia es dable afirmar razonablemente, con el grado de provisoriedad propio a este estado de la discusión, que por su intermedio se estaría promoviendo, una modalidad de apuestas que, a su vez, no se encontrarían autorizadas para ser practicadas en esta Ciudad.

Por otra parte, no se ha verificado, en el marco de la presente incidencia, una crítica contundente al juicio de verosimilitud apuntado toda vez que la apelación se limita a afirmar que dicho extremo no se encuentra configurado sin hacerse cargo de la realización de una crítica que permita enervar las conclusiones que surgen de las constancias de la causa.

Por las razones expuestas, en mérito a las normas y opiniones doctrinarias citadas, el Tribunal RESUELVE:

I.- DEVOLVER, por Secretaría, al Ricardo Basualdo el escrito presentado, conjuntamente con las copias que a él se adjuntaron. A tal fin, intímese a su retiro dentro del quinto día de notificación.

II.- CONFIRMAR la resolución en crisis, obrante a fs. 13/4, en cuanto rechazó la nulidad articulada por la defensa técnica de Gammalink SA, contra el decreto fiscal dictado el día 14/06/2006 (arts. 166 y 168 CPPN, a contrario sensu y art. 6 LPC).

Regístrese, notifíquese con carácter de urgente y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen a sus efectos.

Ante mí: