Resolución   268 / 2019
AGENCIA DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA
Fecha de publicación: 2020-01-10

AGENCIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA  Resolución 268/2019  RESOL-2019-268-APN-AAIP  Ciudad de Buenos Aires, 30/12/2019  VISTO el EX-2019-107172435- -APN-DNAIP#AAIP, la ley N° 27.275, y el decreto N° 206 del 27 de marzo de 2017, y  CONSIDERANDO  Que la ley Nº 27.275 tiene por objeto garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública (artículo 1°).  Que por el artículo 19 de la referida Ley se creó la AGENCIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA (AAIP) como ente autárquico con autonomía funcional en el ámbito del PODER EJECUTIVO NACIONAL - Jefatura de Gabinete de Ministros con el objeto de velar por el cumplimiento de los principios y procedimientos establecidos en la ley N° 27.275, garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover medidas de transparencia activa y actuar como autoridad de aplicación de la Ley Nacional de Protección de Datos Personales N° 25.326.  Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 24, inciso k), de la Ley es función de la Agencia elaborar criterios orientadores y de mejores prácticas destinados a los sujetos obligados.  Que en este sentido se dictaron las resoluciones AAIP N° 4 y 48, del 2 de febrero y del 26 de julio de 2018 respectivamente, y la resolución Nº 119 del 18 de julio de 2019, que establecen criterios generales de actuación e implementación de la ley N° 27.275.  Que en pos de una implementación homogénea en los sujetos obligados es necesario avanzar con la aprobación de criterios sobre la interpretación y alcances de la norma, como también en la determinación de procedimientos que simplifiquen la aplicación de las obligaciones previstas.  Que, en tal sentido, es preciso definir una serie de pautas mínimas que deben observar los sujetos obligados para el dictado de actos administrativos denegatorios de solicitudes de acceso a la información pública.  Que la ley Nº 27.275 consagra los principios rectores de publicidad, transparencia y máxima divulgación (artículo 1º), a partir de los cuales toda información en poder de los sujetos obligados se presume pública, estando a cargo de éstos invocar y justificar su reserva con sustento en alguno de los supuestos de excepción válidos previstos por ley, de acuerdo con las necesidades de la sociedad democrática y republicana, y proporcionales al interés que las justifican.  Que, en concordancia, el artículo 13 de la referida Ley establece que los sujetos obligados sólo pueden denegar la entrega de información mediante acto fundado suscripto por la máxima autoridad del organismo, si se verificara que la misma no existe y que no está obligado legalmente a producirla o que está incluida dentro de alguna de las excepciones previstas en el artículo 8° de la Ley; asimismo señala que la falta de fundamentación determinará la nulidad del acto denegatorio y obligará a la entrega de la información requerida.  Que vale resaltar que las excepciones previstas por ley, en tanto constituyen limitaciones al derecho de acceso a la información, son de interpretación restrictiva debiéndose, en caso de duda, decidirse siempre en favor de la mayor vigencia y alcance del derecho a la información (conf. principio in dubio pro petitor, artículo 1º).  Que en el entendimiento de los principios y reglas que rigen el acceso a la información pública, esta Agencia tiene dicho que toda normativa en la que se encuentre prevista una restricción al acceso a la información pública conserva validez en la medida que esté justificada en alguna de las excepciones al principio general de publicidad previstas en el artículo 8º de la Ley de Acceso a la Información Pública (conf. Resolución AAIP Nº 80/2019 del 24 de mayo de 2019).  Que ese criterio es además compartido en la decisión de distintos casos judiciales sobre acceso a la información (ver, entre otros, Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, “Asociación de Defensa de los Derechos de los Consumidores de Seguros c/ Superintendencia de Seguros de la Nación s/ Amparo Ley 16.986”, 28 de mayo de 2019; Cámara Federal de Salta, Sala II, “Argañaraz Olivero, Rafael Aurelio c/ Ministerio de Educación Cultura Ciencia y Tecnología de la Nación s/ Amparo Ley 16.986, 25 de octubre de 2019).  Que, a su vez, la ley Nº 27.275 también prevé en su artículo 1º el principio de facilitación, según el cual ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra, o no, en su poder o negar la divulgación de un documento de conformidad con las excepciones contenidas en Ley, salvo que el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener la información.  Que, por aplicación de dicho principio, la reserva de información no puede justificarse en la sola aplicación de alguna de las excepciones a la divulgación de información previstas en el artículo 8º de la Ley; sino que es requisito también verificar que el interés público comprometido no sea mayor al daño que podría generar la publicidad, pues en tal caso correspondería de todos modos brindar acceso a la información.  Que, en consonancia, mediante Declaración Conjunta adoptada el 6 de diciembre de 2004 por el Relator Especial de las Naciones Unidas para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación y la Relatoría Especial de la OEA para la Libertad de Expresión, por entonces a cargo del suscripto, se precisó que “las excepciones se aplicarán solamente cuando exista el riesgo de daño sustancial a los intereses protegidos y cuando ese daño sea mayor que el interés público en general de tener acceso a la información”.  Que, de igual manera, la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública (OEA/Ser.G, CP/CAJP-2840/10 Corr.1, 29 abril de 2010) prevé al respecto que ninguna autoridad pública puede denegar el acceso a información, aun cuando fueran de aplicación alguna de las excepciones de publicidad válidamente previstas por ley, sin evaluar que “el daño causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la información” (artículo 44); asimismo, establece que la carga de la prueba recae sobre el Estado que pretenda denegar información, a quien le corresponde establecer “…b) que la divulgación de la información podría causar un daño sustancial a un interés protegido por esta Ley; y c) que la probabilidad y el grado de dicho daño es superior al interés público en la divulgación de la información” (artículo 53).  Que la prueba de interés público debe realizarse sobre la base de elementos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva de acceso a la información en consideración de la finalidad que persigue y del interés público comprometido en cada caso (ver al respecto Comentarios y Guía de Implementación para la Ley Modelo Interamericana de Acceso a la Información, OEA/Ser.G, CP/CAJP-2841/10, 29 abril de 2010, pág. 11; y en igual sentido el artículo 5.9 del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe, adoptado en Escazú, Costa Rica, el 4 de marzo de 2018).  Que la idoneidad de la medida restrictiva exige que cualquier limitación al derecho de información debe ser un instrumento idóneo para cumplir la finalidad que se busca a través de su imposición; esto es, debe tratarse de una medida efectivamente conducente para obtener los objetivos legítimos e imperiosos que mediante ella se persiguen (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Marco Jurídico Interamericano sobre el derecho de libertad de expresión”, 30 de diciembre de 2009, OEA/Ser.L/V/II, CIDH/RELE/INF.2/09, párr. 87).  Que por otra parte, para que la restricción sea legítima debe establecerse claramente la necesidad cierta e imperiosa de efectuar la limitación, es decir, que tal objetivo no pueda alcanzarse razonablemente por un medio menos restrictivo de derechos; así, entre varias opciones para alcanzar el mismo objetivo, debe escogerse la que restrinja en menor escala el derecho de información (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de “Claude Reyes y otros”, sentencia del 19 de septiembre de 2006, Serie C No. 151, párr. 91).  Que por último, las restricciones deben ser estrictamente proporcionales al fin legítimo que las justifica, para lo cual ha de determinarse si el sacrificio del derecho a la información que ella conlleva resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que mediante ella se obtienen (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Marco Jurídico Interamericano…”, citado supra, párr. 88).  Que para evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión, con criterio aplicable en materia de acceso a la información, la Corte Interamericana estableció que se debe analizar: i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación es grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro. Y se ha señalado que “no hay respuestas a priori ni fórmulas de aplicación general en este ámbito: el resultado de la ponderación variará en cada caso” (Corte IDH, caso “Kimel” sentencia -Fondo, Reparaciones y Costas- del 2 de mayo de 2008, Serie C No. 177, párr. 84; Corte IDH., caso “Palamara Iribarne Vs. Chile”, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C No. 135, párr. 79; CIDH, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Marco Jurídico Interamericano…”, citado supra, párr. 89).  Que a la hora de efectuar este examen de proporcionalidad de la medida restrictiva es preciso valorar, por un lado, que sólo a través del acceso a la información bajo control del Estado que sea de interés público es que los ciudadanos pueden cuestionar, indagar y considerar si se está dando cumplimiento adecuado a las funciones públicas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Claude Reyes y otros” citado supra, párrs. 86 y 87).  Que además “el derecho de acceso a la información hace posible la autodeterminación individual y colectiva, en particular la autodeterminación democrática, pues tiende a asegurar que las decisiones colectivas se adopten de manera consciente e informada” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe anual 2008, Volumen III: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión”, 25 de febrero de 2009, OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 5 rev. 1, cap. III, párr. 146); de allí que el derecho de acceso a la información es un instrumento clave para el ejercicio de otros derechos humanos, particularmente por parte de los sujetos más vulnerables.  Que en tal sentido se ha remarcado la importancia prevaleciente de un mandato de dar protección reforzada al acceso a la información sobre asuntos públicos (Comisión IDH, “Informe anual 2008…”, cit. supra, cap. III, párr. 36).  Que todo lo expuesto funda la necesidad de establecer criterios de implementación y cumplimiento de las obligaciones y funciones previstas en la Ley N° 27.275, estableciendo una serie de pautas mínimas que debe observar toda denegatoria de información por parte de los sujetos obligados.  Que la DIRECCIÓN NACIONAL DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA y la COORDINACIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS de la AGENCIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA tomaron la intervención que les compete.  Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 24 de la ley N° 27.275.  Por ello,  EL DIRECTOR DE LA AGENCIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA  RESUELVE:  ARTÍCULO 1°.- Apruébanse los criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas en la aplicación de la ley N° 27.275, siendo de observancia obligatoria para los sujetos enumerados en el artículo 7°, incisos a), g), h), i), j), k), l), m), n), o), p) y q) de dicha ley, y que como Anexo I (IF-2019-113641472-APN-AAIP) forma parte integrante de la presente Resolución.  ARTÍCULO 2°.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y, oportunamente, archívese. Eduardo Andrés Bertoni  NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-  e. 10/01/2020 N° 1188/20 v. 10/01/2020   (Nota Infoleg: Los anexos referenciados en la presente norma han sido extraídos de la edición web de Boletín Oficial)       ANEXO I  La carga de los sujetos obligados de fundamentar adecuadamente toda denegatoria de acceso a información en los términos de la Ley de Acceso a la Información Pública exige observar las siguientes pautas mínimas:  1. Debida fundamentación.  En el caso en que la información se encuentre en poder del sujeto obligado y éste entienda que corresponde restringir su publicidad, deberá:  i. Justificar la denegatoria en la aplicación de alguno de los supuestos de excepción contemplados en el artículo 8° de la ley N° 27.275, que deberá transcribirse. Si fuera además de aplicación una norma distinta que fundamente la excepción corresponderá también su transcripción.  ii. Dar fundamento a la aplicación de tales normas de excepción de información, según las circunstancias específicas del caso.  iii. Evaluar la posibilidad de cumplir con la entrega parcial de información, en su caso, mediante la utilización del sistema de tachas o disociación (conf. artículo 12 de la ley N° 27.275).  iv. Dar cuenta de haber valorado el interés público comprometido en el caso, de conformidad con el Criterio 3° aprobado por la presente.  2. Inexistencia de la información requerida.  De conformidad con el Criterio N° 5 aprobado por Resolución AAIP N° 4-E/2018 del 2 de febrero de 2018, 'cuando el sujeto obligado compruebe que la información requerida no existe o no pueda hallarla debido a razones de fuerza mayor podrá fundar la negativa a proveer la misma demostrando que ha adoptado todas las medidas a su alcance para comprobar que, efectivamente, la información solicitada no existe y/o que no pudo ser reconstruida. Ello, sin  perjuicio que si el organismo está obligado por ley a tener que producir la información solicitada se deberá seguir lo establecido en el artículo 5° de la ley N° 27.275.'  3. Prueba de interés público.  No será suficiente el acto denegatorio que pretenda sustentarse en la sola aplicación de alguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 8° de la ley N° 27.275, o en su caso en la inexistencia de la información, si no se demuestra haber considerado también el interés público comprometido en el caso.  La prueba de interés público consiste en la valoración de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida restrictiva de acceso a la información en función de la finalidad que persigue y del interés público comprometido en cada caso.  Ese análisis deberá ajustarse al contexto y circunstancias de cada solicitud de información. No obstante, como criterio orientativo, la prueba de interés público tomará en consideración los siguientes parámetros:  i. Idoneidad: La restricción al derecho de información debe ser un instrumento idóneo para cumplir la finalidad que se busca a través de su imposición. Es decir, deben identificarse y explicitarse el/los objetivo/s que la norma persigue con la reserva de la información y demostrarse que la restricción constituye -en el caso concreto- una medida efectivamente conducente para alcanzar esa finalidad.  ii. Necesidad: Debe establecerse claramente la necesidad de efectuar la limitación, de lo que se sigue que el objetivo propuesto no pueda alcanzarse razonablemente por un medio alternativo menos restrictivo de derechos. Asimismo, debe considerarse que la restricción no debe aplicarse más allá de lo estrictamente indispensable para lograr el fin propuesto.  iii. Proporcionalidad: La restricción del derecho a la información debe ser estrictamente proporcional al fin legítimo que la justifica. A tal fin corresponde: i) determinar la entidad e intensidad -grave, intermedia o moderadade la afectación al objetivo o interés legítimo que se pretende proteger con la reserva de la información; ii) valorar la importancia, beneficios o ventajas de la satisfacción al interés público comprometido en la entrega de la información, en consideración al tipo de información y su valor instrumental, en tanto herramienta de participación ciudadana en la rendición de cuentas de la gestión pública o bien para la satisfacción de otros derechos humanos, observando con ello los estándares y recomendaciones de organismos internacionales que sean de aplicación al caso concreto; y iii) en base al desarrollo anterior, hacer explícitas las razones de por qué la afectación al interés que se busca proteger, dada su entidad e intensidad, debería prevalecer sobre la satisfacción del interés público de brindar acceso a dicha información.  4. Pautas formales.  Finalmente, sin alterar la aplicación de las normas administrativas vigentes, todo acto denegatorio de información pública deberá observar las siguientes pautas formales:  i. Detallar el objeto del pedido de información y los antecedentes relevantes sobre su tramitación. En tal sentido, corresponderá individualizar el expediente por el que tramitó la solicitud e indicar si el pedido fue derivado por otro organismo en los términos del artículo 10 de la ley N° 27.275, si se hizo uso de prórroga en los términos del artículo 11 de la referida norma y si se entregó información de manera parcial previo a la denegatoria; todo ello, señalando la fecha en que se cumplieron los respectivos actos.  ii. Indicar si el acto es suscripto por la máxima autoridad del sujeto obligado o por un funcionario con facultades expresamente delegadas en los términos del art. 13 del decreto N° 206/17, individualizando el acto administrativo por el que se delegaron tales facultades.  iii. Señalar la forma en que debe cumplirse la notificación al solicitante, observando las previsiones del artículo 13° del decreto N° 206/17.