Resolución   224 / 2022
SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR
Fecha de publicación: 2022-03-28

MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO   SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR  Resolución 224/2022  RESOL-2022-224-APN-SCI#MDP  Ciudad de Buenos Aires, 13/03/2022  VISTO el Expediente N° EX-2021-42558303- -APN-DGD#MDP, y  CONSIDERANDO:  Que, en fecha 13 de mayo de 2021, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, organismo desconcentrado en la órbita de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO , emitió un dictamen que, como IF-2021-42671970-APN-CNDC#MDP, obra en el expediente de la referencia, mediante el cual recomendó a la entonces señora Secretaria de Comercio Interior que dictara una medida en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442, para que las firmas WHATSAPP LLC, META PLATFORMS INC. y otras empresas del Grupo META, se abstuvieran de implementar la actualización de las “Condiciones de Servicio” y “Política de Privacidad” de la aplicación WhatsApp, cuya entrada en vigencia estaba prevista para el día 15 de mayo de 2021.  Que, receptando la totalidad de la recomendación de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, se dictó la Resolución N° 492 fecha en fecha 14 de mayo de 2021 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, que en su parte resolutiva estableció: “(…) ARTÍCULO 1°.- Ordénase a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED que se abstenga de implementar y/o suspenda la actualización de las condiciones de servicio y política de privacidad de la aplicación WhatsApp en la Argentina, por el término de CIENTO OCHENTA (180) días o hasta la finalización de la investigación que tramita por el presente expediente, lo que suceda primero de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley N° 27.442. ARTÍCULO 2°.- Ordénase a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED que se abstenga de intercambiar datos en el sentido establecido en la actualización mencionada en el Artículo 1° de la presente resolución incluso en los casos en los que los usuarios de WhatsApp hubieran aceptado dicha actualización de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley N° 27.442. ARTÍCULO 3°.- Ordénase a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED que comunique a sus usuarios, a través de la aplicación WhatsApp o mediante el sitio web oficial de la compañía, el texto completo de la decisión a adoptarse en virtud de la presente de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 44 de la Ley N° 27.442. ARTÍCULO 4°.-Hágase saber a la filial argentina de FACEBOOK INC. y/o FACEBOOK IRELAND LIMITED y/o WHATSAPP INC. y/o WHATSAPP LCC y/o WHATSAPP IRELAND LIMITED, que el incumplimiento de lo ordenado en los apartados precedentes podrá ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto por el inciso d) del Artículo 55 de la Ley N° 27.442. (...)”.  Que, el Artículo 44 de la Ley N° 27.442 prevé que: “(…) En cualquier estado del procedimiento, el Tribunal de Defensa de la Competencia podrá imponer el cumplimiento de condiciones que establezca u ordenar el cese o la abstención de las conductas previstas en los capítulos I y II, a los fines de evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, su continuación o agravamiento. Cuando se pudiere causar una grave lesión al régimen de competencia podrá ordenar las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir dicha lesión, y en su caso la remoción de sus efectos. Contra esta resolución podrá interponerse recurso de apelación con efecto devolutivo, en la forma y términos previstos en los artículos 66 y 67 de la presente ley. En igual sentido podrá disponer de oficio o a pedido de parte la suspensión, modificación o revocación de las medidas dispuestas en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser conocidas al momento de su adopción (…)”.  Que, del citado artículo surge el carácter tutelar anticipatorio de las medidas que la Autoridad de Aplicación puede adoptar, el cual le confiere la potestad de ordenar aquello que, según el caso, sea más apto para evitar o disminuir una lesión al régimen de la competencia, como un modo de hacer efectiva la manda del Artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL de proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados.  Que, la misión de la Autoridad de Aplicación, no se materializa únicamente sancionando disuasivamente las conductas anticompetitivas, sino también evitando o disminuyendo, anticipadamente, los daños y el agravamiento o continuidad del daño que dichas conductas puedan provocar al interés económico general, resultando la actividad de prevención propia de la actividad administrativa.  Que, considerando la posición que ostenta la firma WHATSAPP LLC en el mercado de mensajería instantánea móvil, los antecedentes internacionales de investigaciones por abuso de posición dominante y el agravamiento de un daño anticompetitivo derivado de la actualización de las Condiciones de Servicio y Política de Privacidad de WhatsApp Messenger, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA entendió que resulta procedente ordenar la extensión de la medida de tutela anticipada.  Que, en cuanto a la posición dominante, hay evidencia empírica de que la demanda a nivel mundial de la aplicación WhatsApp Messenger, con más de DOS MIL MILLONES (2.000.000.000) de usuarios, supera ampliamente a plataformas tales como la de Telegram.  Que, según el “Digital 2021 Global HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview- report” HYPERLINK HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview report””https://datareportal.com/reports/digital-2021-globaloverview-report HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview-report”” HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview-report”Overview HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021- global-overview-report” HYPERLINK HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview-report””https://datarep ortal.com/reports/digital- 2021-global-overview-report HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview-report”” HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview-report” HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital- 2021-global-overview-report” HYPERLINK HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overviewreport”” https://datarep ortal.com/reports/digital- 2021-global-overview-report HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021- global-overview- report”” HYPERLINK “https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview-report”Report”, en la REPÚBLICA ARGENTINA, WhatsApp Messenger es la aplicación número uno en teléfonos móviles, con la mayor cantidad de usuarios mensualmente activos y es la aplicación a la que los usuarios de teléfonos móviles, con sistema operativo Android, le dedican mayor cantidad de tiempo, teniendo en cuenta el acumulado durante el año 2020.  Que, los hechos replicados a nivel mundial y las particularidades del mercado argentino que fueron considerados en la Resolución Nº 492/21 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR reúnen la apariencia de buen derecho, en el sentido que prima facie revelan un potencial abuso de posición dominante (explotativo y exclusorio), puesto que: Habría una recopilación excesiva o injustificada de datos personales de los usuarios de WhatsApp Messenger, que podría remontarse al menos hasta el año 2016, y que se vería potenciada con la actualización de sus Condiciones de Servicio y Política de Privacidad; La recopilación excesiva o injustificada de datos también estaría potenciada por las asimetrías de información que serían aprovechadas por WHATSAPP LLC al momento de informar a los usuarios de WhatsApp Messenger sus Condiciones de Servicio y Política de Privacidad, entre otras cosas, por el empleo de términos genéricos y vagos, ejemplos limitados y falta de taxatividad acerca de todos y cada uno de los datos que recopila y el uso específico que se hace de ellos.  Que, asimismo, los usuarios de WhatsApp Messenger verían conculcado su derecho a la autodeterminación informativa por no tener opciones reales de autoexcluirse de la mencionada actualización, de la recolección excesiva de sus datos, de su procesamiento y/o de que esos datos sean compartidos con otras empresas, ni tendrían opciones reales para limitar otras condiciones abusivas impuestas por WHATSAPP LLC; como también la firma WHATSAPP LLC se aseguraría la recopilación excesiva o injustificada de datos personales a partir de mecanismos coactivos, como la política de “tómalo o déjalo”, práctica que se ha manifestado como la posibilidad de degradar las funcionalidades de la aplicación de mensajería y hasta de hacer perder la operatividad de la cuenta a aquellos usuarios que no aceptaren la actualización en cuestión.  Que, por último, se destaca también que ello implicaría la explotación de los usuarios de WhatsApp Messenger, ya que formaría parte de una práctica sistemática que también tendría como objetivo la generación de metadatos para perfilar usuarios/compradores, es decir, para generar un activo difícilmente replicable por competidores potenciales o, en otras palabras, para generar barreras de entrada en el mercado de publicidad online; todo ello en probable violación al régimen de defensa de la competencia.  Que, se considera explotativa: a) La excesiva o injustificada recopilación de datos, metadatos y/o información requerida o automáticamente recopilada de los usuarios de WhatsApp Messenger, traduciéndose ello como una manifestación del ejercicio de poder de mercado, en detrimento de la variable de competencia privacidad, lo que supone una disminución significativa y no transitoria de la calidad del servicio de mensajería; b) La ausencia de opciones reales para que los usuarios de WhatsApp Messenger limiten la recopilación de sus datos y/o metadatos, así como su tratamiento y uso por fuera de la plataforma mensajería, todo ello en afectación al derecho de autodeterminación informativa, lo cual sumado a la ausencia de información cierta y acabada acerca de la todos y cada uno de los datos que WHATSAPP LLC recopila y comparte con otras empresas del GRUPO META (por ejemplo, aquellos que se emplean con fines publicitarios), se vislumbra como un menoscabo a la variable de competencia por privacidad y opciones de los consumidores, lo que supone una disminución significativa y no transitoria de la calidad del servicio de mensajería; c) La subordinación de la prestación del servicio de WhatsApp Messenger a la aceptación de la actualización de sus Condiciones de Servicio y Política de Privacidad bajo la modalidad coactiva de “tómalo o déjalo”, aunque fuera transitoria, luce como manifestación del ejercicio de poder de mercado en detrimento del derecho de autodeterminación informativa.  Que, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA consideró que podría verosímilmente verificarse una explotación de los usuarios de WhatsApp Messenger y la exclusión de potenciales competidores del GRUPO META en el mercado de la publicidad online, a través de la creación o reforzamiento de barreras de acceso al mercado.  Que, las barreras de acceso al mercado de publicidad online que la firma WHATSAPP LLC coadyuvaría a generar aportando datos y/o metadatos de los usuarios de WhatsApp Messenger, consolidaría una práctica sistemática del GRUPO META, al aumentar su capacidad de personalización de la publicidad (targetability).  Que, la actualización de las Condiciones de Servicio y Política de Privacidad de WhatsApp Messenger vendría a reforzar la posición del GRUPO META en el mercado de publicidad online, posibilitando la obtención de nuevos datos (como el nivel de carga de batería, la potencia de la señal o la versión de la aplicación del dispositivo) o, cuando menos, a mantener un nivel de recopilación excesivo o injustificado, práctica que podría remontarse al año 2016.  Que, la hipótesis de abuso exclusorio de posición dominante, por otra parte, se basa en el potencial deterioro de las condiciones de competencia al generarse barreras a la entrada de nuevos competidores en el mercado de publicidad online, así como el debilitamiento de los competidores existentes que carecen de una base de datos de usuarios con un nivel de extensión y detalle equivalentes a la que poseería la firma WHATSAPP LLC conjuntamente con las demás firmas integrantes del grupo GRUPO META.  Que, la necesidad de extensión de la medida se funda en: 1) la subsistencia de las circunstancias fácticas que hacen a la verosimilitud y a la actualidad del agravamiento de un daño antes explicadas; y 2) la inminencia del vencimiento del plazo de vigencia previsto en la Resolución N° 492/21 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR.  Que, en consecuencia, la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, emitió el Dictamen de fecha 28 de enero de 2022, correspondiente a la “C. 1767”, en el cual recomendó al señor Secretario de Comercio Interior que: (1) extienda, hasta la finalización de la investigación en curso, la medida de tutela anticipada dictada en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442, de fecha 14 de mayo de 2021, para que las firmas WHATSAPP LLC y META PLATFORMS INC., así como toda otra empresa controlada por esta última, que directa o indirectamente participen del negocio de la aplicación de mensajería WhatsApp Messenger: (i) se abstengan de implementar y/o suspendan la actualización de las Condiciones de Servicio y Política de Privacidad de WhatsApp Messenger, cuya entrada en vigencia se previó para el 15 de mayo de 2021; (ii) se abstengan de degradar la calidad del servicio y/o las funcionalidades de WhatsApp Messenger a los usuarios de la aplicación que no hubieran aceptado las Condiciones de Servicio y Política de Privacidad en cuestión, incluyendo (pero no limitándose) a la eliminación de mensajes persistentes o cualquier otro tipo de imposibilidad de uso habitual de la aplicación; (iii) se abstengan de intercambiar los datos, metadatos y todo otro tipo de información proporcionados por los usuarios de WhatsApp Messenger y/o recopilados automáticamente por WHATSAPP LLC, con otras empresas y/o plataformas controladas por META PLATFORMS INC., incluso en los casos de usuarios que hubieran aceptado la actualización; (iv) comuniquen a los usuarios de WhatsApp Messenger, a través de la aplicación o mediante el sitio web oficial, el texto completo de la decisión a adoptarse en virtud del presente; y (2) haga saber a WHATSAPP LLC y META PLATFORMS INC., que el incumplimiento de lo ordenado en los apartados precedentes podrá ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto por el inciso d) del Artículo 55 de la Ley N° 27.442; (3) ordene la publicación de la medida antes mencionada en el BOLETÍN OFICIAL de REPÚBLICA ARGENTINA y su comunicación a la DIRECCIÓN NACIONAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, dependiente de la Agencia de Acceso a la Información Pública, organismo descentralizado en el ámbito de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, y al ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES, organismo descentralizado en el ámbito de la citada Jefatura.  Que, el suscripto comparte los términos del mencionado dictamen, al cual cabe remitirse en honor a la brevedad, considerándolo parte integrante de la presente resolución.  Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO ha tomado la intervención que le compete.  Que la presente medida se dicta en virtud de lo establecido en los Artículos 44, 55 y 80 de la Ley N° 27.442, en el Artículo 5° y del Decreto N° 480 de fecha 23 de mayo de 2018 y en el Decreto N° 50 de fecha 19 de diciembre de 2019 y sus modificatorios.  Por ello,  EL SECRETARIO DE COMERCIO INTERIOR  RESUELVE:  ARTÍCULO 1°.- Extiéndase, hasta la finalización de la investigación en curso, la vigencia de la medida de tutela anticipada dictada a través de la Resolución N° 492 fecha de fecha 14 de mayo de 2021 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442.  ARTÍCULO 2°.- Ordénase a WHATSAPP LLC y META PLATFORMS INC., así como toda otra empresa controlada por esta última, que directa o indirectamente participen del negocio de la aplicación de mensajería WhatsApp Messenger, que: (i) se abstengan de implementar y/o suspendan la actualización de las Condiciones de Servicio y Política de Privacidad de WhatsApp Messenger, cuya entrada en vigencia se previó para el 15 de mayo de 2021; (ii) se abstengan de degradar la calidad del servicio y/o las funcionalidades de WhatsApp Messenger a los usuarios de la aplicación que no hubieran aceptado las Condiciones de Servicio y Política de Privacidad en cuestión, incluyendo (pero no limitándose) a la eliminación de mensajes persistentes o cualquier otro tipo de imposibilidad uso habitual de la aplicación; (iii) se abstengan de intercambiar los datos, metadatos y todo otro tipo de información proporcionados por los usuarios de WhatsApp Messenger y/o recopilados automáticamente por WHATSAPP LLC, con otras empresas y/o plataformas controladas por META PLATFORMS INC., incluso en los casos de usuarios que hubieran aceptado la actualización, en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442.  ARTÍCULO 3°.- Ordénase a WHATSAPP LLC y META PLATFORMS INC. que comuniquen a los usuarios de WhatsApp Messenger, a través de la aplicación o mediante el sitio web oficial, el texto completo de la presente medida en los términos del Artículo 44 de la Ley N° 27.442.  ARTÍCULO 4°.- Hágase saber a las firmas WHATSAPP LLC y META PLATFORMS INC., que el incumplimiento de lo ordenado en la presente medida, podrá ser sancionado de acuerdo a lo dispuesto por el inciso d) del Artículo 55 de la Ley N° 27.442.  ARTÍCULO 5°.- Comuníquese la presente medida a la DIRECCIÓN NACIONAL DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, dependiente de la Agencia de Acceso a la Información Pública, organismo descentralizado en el ámbito de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS y al ENTE NACIONAL DE COMUNICACIONES (ENACOM), organismo descentralizado en el ámbito de la citada Jefatura.  ARTÍCULO 6°.- Considérase al Dictamen de fecha 28 de enero de 2022, correspondiente a la “C. 1767 ” emitido por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, organismo desconcentrado en la órbita de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO, que identificado como IF-2022-08801394-APN-CNDC#MDP, forma parte integrante de la presente resolución.  ARTÍCULO 7°.- Ordénese la publicación de la presente resolución en el BOLETÍN OFICIAL de la REPÚBLICA ARGENTINA.  ARTÍCULO 8°.- Notifíquese la presente medida a las firmas interesadas.  ARTÍCULO 9°.- Comuníquese y archívese.  Roberto José Feletti  NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-  e. 28/03/2022 N° 18042/22 v. 28/03/2022   (Nota Infoleg: Los anexos referenciados en la presente norma han sido extraídos de la edición web de Boletín Oficial. Los mismos pueden consultarse en el siguiente link: Anexos)