Resolución   3738 / 1997
SECRETARIA DE COMUNICACIONES
Fecha de publicación: 1998-01-07

Secretaría de Comunicaciones   RADIOCOMUNICACIONES   Resolución 3738/97   Adóptanse principios generales a ser tenidos en cuenta para la elaboración y revisión de las normas que regulen la asignación del espectro para los distintos servicios de radiocomunicaciones.   Bs. As., 30/12/97   B.O.: 07/01/98   VISTO el Expediente N° 12.468/97 del registro de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES, el artículo 42 de la CONSTITUCION NACIONAL, y la Resolución S.C. N° 163/96.y  CONSIDERANDO:  Que el citado artículo de la Ley Fundamental, establece la obligación de las autoridades a proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios legales y naturales, como mecanismo de protección de los consumidores.  Que a efectos .de hacer realidad el precepto constitucional, es necesario garantizar la asignación del espectro radioeléctrico a través del dictado de las normas que respeten la libre competencia.  Que resulta un objetivo del GOBIERNO NACIONAL, promover la adjudicación de bandas frecuencias o canales radioeléctricos a diferentes licenciatarios, de modo que redunde en la incorporación de nuevos actores al sector, con el consiguiente fomento de la competencia.  Que el espectro radioeléctrico, bien del dominio público, al caracterizarse por ser un recurso natural, bajo determinadas circunstancias escaso y limitado debe ser administrado por el ESTADO NACIONAL, siendo prerrogativa de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES definir las normas para su empleo.  Que mediante el acto de asignación de frecuencias, el poder concedente privilegia a determinadas personas autorizándolas a utilizar tales frecuencias para el funcionamiento de estaciones radioeléctricas, bajo condiciones especificadas, las que obtienen un beneficio frente a otros demandantes a quienes se les restringe o deniega el acceso al recurso.  Que por la circunstancia señalada, el poder concedente debe establecer los procedimientos adecuados para el otorgamiento del espectro radioeléctrico, concordantes con la política definida al efecto, evitando toda distorsión que se produzca en el mercado como consecuencia de la aparición de efectos indeseados.  Que el art. 70 de la Ley de Telecomunicaciones expresamente dispone que "La autoridad competente, podrá cambiar o cancelar las frecuencias autorizadas, sin que ello de derecho a indemnización alguna".  Que en concordancia con esta norma, el Reglamento General de Administración, Gestión y Control del Espectro Radioeléctrico faculta a la autoridad de aplicación a sustituir, modificar. cancelar las autorizaciones o licencias para el uso de frecuencias prestación y explotación de los servicios cuando las necesidades de gestión lo indiquen necesario.  Que se puede afirmar que la "precariedad" en materia de regulación para la asignación del uso del espectro radioeléctrtco, constituye un principio del ordenamiento jurídico, cuya vigencia es reiterada en la regulación de los distintos servicios de radiocomunicaciones.  Que a su vez existen otros principios que se han ido incorporando en la regulación de este recurso no ya por su condición dominial (recurso natural escaso perteneciente al dominio público), sino por la importancia que el espectro posee para el desarrollo de las Telecomunicaciones.  Que así pues, la Resolución S.C. Nº 163/96 establece como un principio de regulación, el derecho a la igualdad de acceso que garantiza a todas las personas físicas y, jurídicas a acceder al uso de las facilidades que brinda el espectro radioeléctrico en igualdad de condiciones tara. art. 6° del reglamento), como derivado de este principio surge el principio de igualdad (de acceso) entre los concesionarios, autorizados, permisionarios, o licenciatarios cuya mención aparece contemplada en el art. 12 inc. d).  Que la figura de los concesionarios, licenciatarios y permisionarios trae a aplicación otros principios regulatorios que han sido previstos por la nueva reglamentación. A través de los emprendimientos privados, se busca obtener medios, tecnologías y sistemas adecuados para ofrecer a los consumidores la mayor cantidad de servicios de Telecomunicaciones a precios Justos y razonables (considerando 4º de la Resolución N° 163/96), a facilitar las comunicaciones con las exigencias de calidad que en la actualidad se requieren (considerando 7°) a la incorporación de nuevas tecnologías a través de la inversión de riesgos de los particulares (considerando 11).  Que la figura del prestador privado determina además otras consideraciones que se deberán tener en cuenta en la regulación del sector, surgiendo la necesidad de establecer regulaciones especificas para asegurar en materia del espectro radioeléctrico, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, y al control de los monopolios legales y naturales, o posiciones dominantes (considerando 14) tal como lo dispone el inciso h) del art. 12, deberá promoverse, por medio del dictado de pautas objetivas, claras y eficaces, una sana competencia para beneficio de los usuarios.  Que también la regulación que se dicte deberá resguardar la libertad de elección de los usuarios de los servicios de radiodifusión garantizando la asignación equitativa y competitiva del espectro, con el fin de ofrecer a los consumidores la mayor cantidad de servicios de radiocomunicaciones a precios accesibles y razonables (argumento considerando cuarto del Decreto N° 163/96 y art. 12 inc. h) del reglamento.  Que por último existe una tercera categoría de principios que surgen del predominio del interés general sobre el particular cuya aplicación determina: que el carácter, alcance y vigencia de las autorizaciones para prestar los servicios de radiocomunicaciones quedará condicionado por las necesidades de interés general, las cuales predominan sobre cualquier interés que pueda ser atribuido a un particular (usuario, licenciatario o concesionario).  Que este último principio se encuentra también claramente ejemplificado a través de las facultades que el reglamento asigna a la autoridad de aplicación para la gestión y administración del espectro, legitimando una fuerte intervención por parte del Estado para: planificar en forma estratégica la utilización del espectro (art. 12 inc. a); fomentando y desarrollando la utilización de ciertas bandas de frecuencias y desalentando el uso de otras (inciso b); y en que la determinación del carácter, alcance y vigencia de las autorizaciones, permisos y licencias de los servicios y sistemas de radiocomunicación, en función de las necesidades de la población (inc. d).  Que por último el art. 9° dispone que: "Las autorizaciones, permisos y licencias, para el uso de frecuencias, prestación y explotación de servicios, se otorgarán con un plazo de vigencia que determine la reglamentación específica, pudiendo la Autoridad de Aplicación sustituir, modificar, o cancelar las mismas cuando la necesidad de gestión lo indique, sin que ello otorgue compensación alguna al usuario".   Que se puede admitir que existe en la regulación de esta materia una variada gama de principios que, en todos los casos, la autoridad de aplicación debe garantizar, pero cuya aplicación en los casos particulares puede generar ciertas contradicciones, por ejemplo la planificación estatal podría en algunos casos afectar el desarrollo de inversiones de una empresa de telecomunicaciones tal como ocurriría en el supuesto de que el plan prevea la asignación de esa banda a otro servicio quedando obligada la empresa comercial a tener que emigrar a otra frecuencia.  Que el interés general, podría en un supuesto caso, llegar a afectar al principio de igualdad de acceso que le pueda corresponder a un particular, este caso se configuraría por ejemplo cuando por un lado la autoridad aplicación decide no asignar canales de banda a un prestador por la falta de capacidad del espectro, y al mismo tiempo reservar la asignación de la banda para la prestación de un servicio que aún no se presta en el país.  Que de ahí que para poder interpretar la normativa que regula la asignación del espectro, y por sobre todo, interpretar y aplicar los principios que regulan la materia, es necesario establecer una jerarquización de cada uno de los principios mencionados que permitan concebir la regulación vigente como un todo armónico.  Que existen ciertos principios de mayor jerarquía a los cuales se debe subordinar toda la normativa regulatoria y los restantes principios que de ella surjan del mismo modo.  Que sobre esta cuestión, se puede afirmar que el principio que guarda mayor jerarquía en materia de asignación del espectro, es el que dispone que la asignación de frecuencias será otorgada con carácter precario porque de todos los principios enunciados, el de "la precariedad" es el único que tiene consagración por una norma de rango legal conforme el art. 70 Ley 19.798.  Que en segundo lugar, porque las resoluciones que regulan el uso del espectro reiteran en sus considerandos y también en su parte dispositiva el principio enunciado por el art. 70, así pues además de hallarse consagrado en la Ley 19.798 y en el Reglamento General de Gestión, la precariedad en la asignación ha sido reiterada por las Resoluciones CNT N° 2701/94; 1815/95; S.C. 26.870/96; 01/97; 252/97; 844/97 y 897/97 - que reglamentan el "Servicio Radioeléctrico de Concentración de Enlaces y el Servicio de Aviso a Personas y de Atribución de Frecuencias para los Servicios de Alta Densidad".  Que tales normas, al poner especial énfasis en el "carácter precario" con que son otorgadas las autorizaciones, despejan de toda duda respecto al mantenimiento de vigencia del principio consagrado por el legislador.  Que una tercera razón que da fuerza al criterio sustentado, es que al asignar a este principio un mayor valor jerárquico, permite una mejor armonización con los restantes principios, así por ejemplo, la planificación en el uso del espectro que permita fomentar y desarrollar determinadas bandas de frecuencias y desalentar o inhibir el uso de otras, sólo puede ser llevado eficazmente si predomina el criterio de aceptar que las asignaciones otorgadas podrán ser revocadas en sede administrativa y sin derecho a reclamar indemnización por parte del damnificado.  Que sobre el concepto de precario, cabe resaltar que la doctrina ius administrativista más calificada ha sostenido que la autorización otorgada a título precario trae como principal consecuencia que esta pueda ser revocada en cualquier momento por la autoridad pública, con la sola invocación de una justa causa o razón atendible, la extinción valida del permiso o la autorización, no apareja derecho a resarcimiento alguno (Marienhoff Miguel S. "Permiso Especial de uso de bienes del dominio público. Régimen Jurídico de la Precariedad. pags. 20 y ss).  Que este criterio ha sido ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al establecer que d permiso precario puede ser revocado en cualquier momento, y sin que esta revocación genere obligación de indemnizar al interesado (Fallos "T" 165:400).  Que toda la regulación en materia de gestión y asignación del espectro gira en torno a la precariedad con que el mismo es asignado a los particulares, la segunda premisa que se puede extraer, es la de afirmar que los principios que han sido dictados en función del interés general predominan sobre aquellos que han sido dictados en función de un mero interés particular o económico.  Que otro espectro que se debe tener especial consideración, es que las funciones asignadas a la autoridad de aplicación para la regulación de esta materia es de discrecionalidad así, pues la autoridad regulatoria posee una amplia libertad para la determinación de los medios que más eficazmente le permita llevar a cabo la gestión de este recurso, en los distintos servicios de telecomunicaciones, quien podrá determinar los criterios para la atribución de bandas, y los demás aspectos reglamentarios.  Que la discrecionalidad aludida, no es solo una consecuencia directa del principio de precariedad, sino que la misma constituye un principio en el mismo con expresa consideración normativa, tal como surge del art. 3° del reglamento de gestión al disponer: "La autoridad de aplicación de este reglamento es la SECRETARIA DE COMUNICACIONES DE LA PRESIDENCIA DE LA NACION", quien es responsable de emitir la normativa complementaria que fuera menester, conforme los lineamientos de la presente. A tales efectos, dicha normativa, ordenada y sistematizada, tendrá una flexibilidad tal que admita la incorporación de nuevas tecnologías y servicios radioeléctricos.  Que de ahí que la política regulatoria destinada a fijar las condiciones de asignación de bandas de frecuencias y pares de canales se encuentra librada al arbitrio de la autoridad de aplicación, quedando únicamente condicionada, por la razonabilidad, por los principios regulatorios referenciados ut supra y por las necesidades tecnológicas que se vayan generando con la evolución de las telecomunicaciones.  Que otro principio rector tomado en cuenta por la Autoridad Regulatoria es evitar la "concentración de espectro" en pocos prestadores, como forma de prevención de "conductas anticompetitivas" el mismo ya ha sido explicitado en el concurso público de SRCE y el de PCS.  Que en la Resolución SC N° 60/97 se ha considerado con carácter general que una asignación mayor a 50 Mgz para un solo prestador implica una concentración del espectro radioeléctrico contrario a los principios regulatorios.  Que dicho principio operaria como límite máximo de asignación en una área de servicio para el universo de todos los servicios de radiocomunicaciones que un prestador pueda brindar.  Que por otra parte y no contradiciendo de modo alguno lo anterior, resulta conveniente en atención a lo previsto en el artículo 21 inc. c) del Decreto N° 1185/90 con la finalidad de otorgar mayor seguridad y previsibilidad en el retorno de fas inversiones a los sujetos interesados en el uso del espectro, y a efectos de prever que la eventual evolución tecnológica permita optimizar el uso del espectro radioeléctrico, establecer un plazo máximo a las autorizaciones de uso de frecuencias.   Que los fundamentos del considerando precedente son coincidentes con las disposiciones del Decreto 1185/90 en cuanto solo autoriza a imponer un término de vigencia a las autorizaciones por resolución fundada, puesto que evidentemente se trata de un nuevo compromiso del Estado Nacional que implica un menoscabo a la facultad inherente a toda autorización precaria como las previstas por el mentado artículo 70".  Que tal criterio ha sido utilizado en el concurso público para la prestación del SRCE motivado en el interés del Estado Nacional en desarrollar un servicio alternativo de telecomunicaciones y generalizar su uso, tal propósito solo podría ser llevado por medio de la iniciativa privada, y por tal motivo entendió necesario dar a los inversores privados una mayor seguridad a través de relaciones jurídicas que ofrezcan una mayor estabilidad que las que da una simple autorización precaria.  Que las medidas adoptadas implican un menoscabo al carácter precario de las autorizaciones, ya que, la asignación de frecuencia en base al concurso público, el otorgamiento de un plazo de vigencia, cantidad de canales por prestador, y demás condiciones técnicas con las que se otorgaron las asignaciones del espectro, producen una transformación en la naturaleza del vinculo jurídico que une a las empresas licenciatarias con el Estado Nacional, dejando de ser un simple acto de naturaleza potestativa (policial), para convertirse en un acto complejo donde coexisten elementos de tipo potestativos como así también elementos de naturaleza contractual.   Que por lo tanto habría ciertos elementos que no podrían ser tratados como típicamente precarios, sino como verdaderos derechos de carácter patrimonial que nacerían como consecuencia del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes.   Que el artículo 70 de la Ley de Telecomunicaciones no obsta a que las partes acuerden libremente distintos aspectos vinculado a la asignación de las frecuencias, que así pues la Autoridad Regulatoria podría establecer a través de un procedimiento público de asignación de frecuencias la determinación de un canon, compromiso de inversión, fijación de un plazo de vigencia y otros elementos que contribuyan a dar mayor seguridad a los interesados en realizar las inversiones.  Que con este criterio se puede preservar el carácter potestativo que el Estado Nacional tiene para autorizar la asignación del espectro, y al mismo tiempo dar una mayor seguridad a los inversores, mediante la determinación de las condiciones de otorgamiento a través de un acuerdo de voluntades.  Que por ello, es aconsejable revisar las normas de asignación de frecuencias y autorización de estaciones, estableciendo principios generales y particulares al efecto.  Que los progresos del arte tecnológico permiten, cada vez en forma más eficiente, resolver necesidades de comunicaciones tanto fijas de bajo, medio y alto volumen de transferencia de información, como también móviles, convirtiéndose el espectro radioeléctrico en un bien de alto valor pero difícil valoración.   Que la conveniencia de impulsar nuevos y más modernos servicios de telecomunicaciones, situación que genera una mayor competencia entre prestadores y mejores beneficios a los usuarios de los mismos, hace necesario que el Estado Nacional, a través de sus organismos competentes, dicte una normativa que promueva el crecimiento en tal sentido.  Que además, es tarea de dichos organismos técnicos mantener actualizadas las atribuciones del espectro radioeléctrico, en relación con las recomendaciones y normas internacionales en la materia, de modo de generar permanentemente condiciones que propicien el incremento de la competencia y la aparición de nuevos servicios.  Que dentro de los objetivos de esta SECRETARÍA, se encuentra generar propuestas sobre políticas a aplicar en el ámbito de las telecomunicaciones, tendientes a lograr la actualización tecnológica.  Que asimismo, es necesario adecuar la política nacional en materia de Administración del espectro radioeléctrico, con la política regional que viene desarrollándose en el ámbito del MERCOSUR, teniendo en cuenta las atribuciones de bandas de frecuencias definidas para la Región II por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), las resoluciones y recomendaciones emanadas tanto de este órgano como de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL); como así también de la experiencia positiva recogida de los países líderes.  Que la normativa vigente en materia de telecomunicaciones, faculta a la autoridad competente a producir modificaciones en las condiciones de autorización del uso del espectro radioeléctrico, lo que debe realizarse respetando los criterios de razonabilidad de las medidas adoptadas.   Que han tomado intervención los Servicios Jurídicos Permanentes de la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES y de esta SECRETARIA.  Que la presente medida se dicta en uso de las facultades que establece el Decreto N° 1620/96.  Por ello,  EL SECRETARIO DE COMUNICACIONES  RESUELVE:  Artículo 1°-AdOptense los siguientes principios generales a ser tenidos en cuenta para la elaboración y revisión de las normas que regulen la asignación del espectro para los distintos servicios de radiocomunicaciones.   (a) Satisfacer la demanda del espectro radioeléctrico con criterio de distribución equitativo y preservando el interés general.  (b) Las anchuras de banda a otorgar, deberán guardar relación con los servicios que se presten.  (c) Asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones asumidas por el prestador para la realización de los servicios para los cuales se otorguen frecuencias.  (d) Aplicar criterios de atribución de bandas y asignación de frecuencias, que contemplen la compartición en los dominios espectral y temporal, previendo una distribución geográfica local o regional asociada al tipo de servicio de que se trate.   (e) Evaluar la posibilidad de asignar frecuencias, o bandas de estas, a nivel nacional, se restringirá solo a aquellos servicios que se justifique debidamente esa modalidad. En estos casos, la implantación de los sistemas a través de los cuales se preste el servicio, estará asociada a un proyecto efectivo y concreto con plazos definidos para la puesta en funcionamiento de cada etapa.  (f) Se entenderá que las autorizaciones que se otorguen para el uso del espectro radioeléctrico destinadas a la prestación de servicios tendrán una limitación temporal expresa, dichos plazos se determinarán en cada reglamento conforme al tipo de servicio que se trate.  (g) Se efectuarán las previsiones de espectro para futuras expansiones de los servicios.  (h) Se tendrá como referencia la atribución de bandas de frecuencias establecidas para la Región II de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT) como asimismo se deberán considerar las resoluciones y recomendaciones tanto de este órgano como de la Comisión Interamericana de Telecomunicaciones (CITEL) así como los acuerdos del MERCOSUR.  (i) Se considerarán las decisiones y previsiones en materia de atribución de bandas y reglamentación de servicios de las administraciones más desarrolladas. en particular de las pertenecientes a la Región II de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT).  (j) Se incentivará la aplicación de tecnologías digitales, en la medida que aporten una mayor eficiencia en la utilización del espectro radioeléctrico.  (k) Se impulsará la introducción de técnicas de acceso múltiple a los canales radioeléctricos.   (l)Se establecerán criterios de evaluación de los solicitantes de espectro radioeléctrico, que permitan determinar su idoneidad y capacidad económica para desarrollar un determinado servicio, como asimismo su posición dentro del mercado nacional.  (m) Se desalentarán conductas tendientes a monopolizar o que conlleven un abuso de posición dominante en el uso del espectro.  (n) Se desalentará la reventa como asimismo los actos o conductas meramente especulativas respecto de las licencias que se otorguen y las otorgadas y/o de las asignaciones de frecuencias.   (o) Los montos de las garantías que se establezcan para asegurar la ejecución de las obras comprometidas, deberán guardar relación con la inversión a realizar.  Art. 2°-Establécese que la COMISION NACIONAL DE COMUNICACIONES por intermedio de su Gerencia de Ingeniería dentro de los treinta días de la presente, realizara un relevamiento integral de la capacidad espectral disponible, de la asignada, del efectivo uso de la misma y de las solicitudes de asignación por cada servicio.  Art. 3º-Regístrese, comuníquese, notifíquese a CICOMRA, CADAS, AMCHAM y CADIE y publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.-Germán Kammerath.