Resolución   179 / 2009
DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION
Fecha de publicación: 2009-10-14

Defensoría del Pueblo de la Nación  DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION  Resolución 179/2009  Reestructuración de créditos hipotecarios, Ley Nº 26.313. Recomendación al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.  Bs. As., 7/10/2009  VISTO la actuación Nº 2143/08, caratulada: "MAISELMAN, Elba Susana, sobre solicitud de intervención ante la intimación de pago de una deuda por parte del B.H. S.A.", y  CONSIDERANDO:  Que con fecha 19 de diciembre de 2008, fue publicado en el BOLETIN OFICIAL Nº 31.556 el Decreto 2107/2008 que reglamenta la Ley 26.313, dictada con el objeto garantizar los derechos tutelados por los Artículos 14 bis y 75, incisos 12 y 32 de la CONSTITUCION NACIONAL y establecer el procedimiento a aplicar para la reestructuración de los mutuos hipotecarios pactados con el ex BANCO HIPOTECARIO NACIONAL con anterioridad a la Ley de convertibilidad.  Que esta Institución ha manifestado permanentemente su preocupación por la situación de los deudores y, entre otras medidas, se dictó la Resolución DP Nº 51/08 (B.O. 2/6/2008) a cuyas consideraciones nos remitimos por mantener su vigencia.  Que cabe dejar sentado que, en opinión del DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA NACION, el Decreto 2107/2008 limita severamente los derechos reconocidos a los adjudicatarios por la Ley 26.313 en diversos aspectos, recalcando la necesidad de revisar profundamente la norma a fin de adecuarla a la verdadera intención del legislador.  Que sin perjuicio de las objeciones que merece a nivel general el decreto aquí cuestionado, resulta necesario formular algunas observaciones respecto de algunas cuestiones puntuales. a) Fecha de mora  Que la Ley 26.177, que modifica el artículo 23 de la Ley 25.798 y crea la Unidad de Renegociación, expresamente dispone que "no regirá lo establecido en el artículo 3º de la presente, respecto a la época de la mora". Y es que no venía esta norma a solucionar un problema originado en la crisis de 2001 si no mucho tiempo antes, con la privatización del ex BANCO HIPOTECARIO NACIONAL, la modificación unilateral de los mutuos originales y las sucesivas crisis económicas que afectaron a esos mutuos (ver Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados del 15/11/2006).  Que la omisión en la redacción de la Ley 26.313 de cualquier mención sobre límites basados en la fecha de mora, no hace otra cosa que abonar la tesis de que las facultades reglamentarias acordadas al MINISTERIO DE ECONOMIA, no comprendían limitar los mutuos alcanzados —como lo hizo el Decreto— a aquellos deudores que hubiesen incurrido en mora entre el 01/01/01 y el 10/12/07 y se hubiesen mantenido en tal situación al 22/12/08.  Que sin perjuicio de lo anterior, corresponde puntualizar la necesidad de que la autoridad de aplicación aclare, algunos supuestos que a criterio de esta Institución se encuentran comprendidos, aún en la criticada redacción actual del Decreto.  Que al establecer fechas de corte relacionadas con la mora del deudor, el reglamento se apoya en criterios subjetivos, interpretando que el recálculo o la cancelación previstas por la ley, no pueden beneficiar a quien tuvo capacidad de afrontar los pagos.  Que atendiendo al mismo criterio subjetivo, debe equipararse esa situación (la de la mora) a la de quien ha podido atender a su obligación sólo a partir de que fuera beneficiado por la aplicación de un subsidio, o en virtud de la refinanciación del saldo originado en mora anterior.  Que ello atiende a dos razones fundamentales: en el primero de los casos, porque no puede predicarse de una operación en la que se aplica el subsidio, que esos prestatarios hubiesen tenido alguna capacidad de pago si no todo lo contrario, se encontraban en una situación tan terminal y desequilibrada —causada por las normas que modificaron retroactivamente su contrato— que se hizo necesario el auxilio del Estado para preservar el derecho fundamental a la vivienda reconocido por la Constitución Nacional.  Que esos subsidios fueron concedidos tras los correspondientes estudios socioeconómicos que determinaron la gravedad de la situación habitacional y económica de cada familia y, en razón que dichos subsidios no se encuentran al día de hoy vigentes por el vencimiento de los plazos previstos por la Ley 24.143, la gran mayoría de sus beneficiarios se enfrentan a la posibilidad concreta de desahucio ante la imposibilidad de afrontar el pago de los servicios mensuales y su correlativa exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 26.313 por el Decreto 2107/2008.  Que en el caso de las refinanciaciones, se debe considerar que a los efectos de la clasificación en la Central de Deudores del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA —fuente pública de la que toman la información las bases de datos comerciales —, una refinanciación no deja de ser técnicamente un grado de atraso en el cumplimiento de la obligación original.  Que así lo reafirma la Comunicación "A" 4738 del BCRA, Texto Ordenado sobre Clasificación de Deudores, cuando aclara que: "Se entiende que el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren las citadas pautas tiene lugar cuando no se recurra a nuevas financiaciones o refinanciaciones destinadas a cancelar obligaciones preexistentes, cualquiera sea la modalidad (prórrogas, esperas, ampliaciones de plazo o márgenes —sean tales modalidades expresas o tácitas—, disminuciones en los importes de las cuotas o pagos, renovaciones, reestructuraciones, etc.). En el caso de refinanciaciones, a fin de determinar una mejora en la clasificación del deudor, corresponderá tener en cuenta las pautas específicas previstas en cada una de las categorías" (Conf. Com. "A" 4738, punto 7.1).  Que en el mismo sentido, la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES ha entendido que: "al existir un convenio de refinanciación no puede considerarse al cumplimiento en el pago de las cuotas pactadas como cumplimiento ‘normal’ (situación ‘1’) de la obligación originaria. Atento ello, en cumplimiento de la normativa vigente, las entidades bancarias y financieras no toman en cuenta que el cumplimiento de la refinanciación sea en tiempo oportuno, sino que toman en cuenta que la deuda originaria ha caído en mora (conf. Comunicación A 2729)".  Que en virtud de lo antes apuntado, un banco que refinancia a un cliente una deuda en mora, aunque el deudor cumpla estrictamente con las cuotas de la refinanciación, no deja de informar al Banco Central sobre su morosidad si no que, en el mejor de los casos, disminuye la graduación del atraso, conforme las pautas que la misma norma establece.  Que atendiendo al principio de reciprocidad de trato, si el banco considera la situación de atraso —configurativa de la mora— del deudor refinanciado a los fines de su clasificación negativa en la Central de Deudores, del mismo modo debe considerarla para la aplicación de los beneficios que la ley prevé para los deudores morosos.  Que al solo efecto de corroborar lo expuesto, debe apuntarse que el BANCO HIPOTECARIO S.A. ha rechazado la aplicación de los beneficios de la Ley 26.313 a deudores que se encontraban en situaciones como las descriptas precedentemente y que, en todos esos casos, a diciembre de 2007 el banco informaba a esos deudores a la Central de Deudores del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA como de "riesgo alto" (clasificación 4) o irrecuperables (clasificación 5), con atrasos mayores a los 180 días o un año.  Que el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS ha sido designado como Autoridad de Aplicación de la Ley (conf. Art. 7º), siendo su facultad el dictado de normas aclaratorias o complementarias.  Que por lo tanto, corresponde a ese Organismo aclarar expresamente que deben considerarse comprendidos por los beneficios de la Ley 26.313, a todos aquellos casos que, dentro de los plazos previstos por el decreto reglamentario, hayan estado al día en virtud de la refinanciación de sus deudas en mora o por aplicación del subsidio previsto por el artículo 13 de la Ley 24.143.  Que tal interpretación deriva del criterio in dubio libertate establecido por la misma Ley 26.313, que en su artículo 6º dispone que "En caso de duda sobre la aplicación, interpretación o alcance de la presente se decidirá en el sentido más favorable al prestatario, a la subsistencia y conservación de la vivienda y a la protección integral de la familia en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional". c) Operatorias de emergencia  Que otra cuestión a la que se debe prestar particular atención, es la situación de otro conjunto de prestatarios de numerosos mutuos otorgados por el ex BHN que formaban parte de operatorias "sociales" o de emergencia, instrumentadas mediante créditos individuales y que han sido expresamente excluidas de los beneficios del recálculo, mediante una interpretación restrictiva de las disposiciones de la Ley.  Que se trata de créditos que fueron previstos para paliar situaciones de grave déficit habitacional, derivadas en algunos casos de situaciones de emergencia causadas por desastres naturales como nevadas y tornados y que fueron pactados bajo condiciones preferenciales en atención a las circunstancias. El carácter de cada una de ellas, se encuentra documentado en las Actas de Directorio que las autorizaron y fueron instrumentadas mediante créditos individuales por no existir operatorias globales al momento en que se produjeron los desastres que originaron la urgencia de asistir a dichas familias.  Que a modo de ejemplo, se puede citar la Actuación Nº 6529/03, en la que el prestatario obtuvo de la entidad un préstamo bajo la operatoria HN830 para "atención inmediata de situación de emergencia socio-habitacionales", pactado originariamente en 180 cuotas y actualmente reestructurado en 320 cuotas.  Que mal puede interpretarse del texto plasmado por el legislador, que su intención haya sido la de excluir a dichos mutuos, toda vez que revisten las mismas características que los que la reglamentación expresamente comprende. Han sido acordados para paliar emergencias habitacionales y han sufrido la modificación de plazos y saldos a partir de la privatización del banco.  Que si la norma legal comprende —a la luz de su reglamentación— sólo casos que se encontraban en mora, debe deducirse que la situación de emergencia de esas familias que dio fundamento y origen a la asistencia del Estado no ha variado, y que no puede dejar de prestarse sin exponerlas al desahucio inminente, violándose las obligaciones asumidas por el Estado en esta materia tras la incorporación constitucional de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos.  Que debe recordarse, que una gran parte de los mutuos a los que este acto se dirige, han sido ya cedidos a fideicomisos o se han instrumentado otras formas de acelerar los reclamos extrajudiciales y judiciales a los deudores.  Que de esta forma se violenta necesariamente la prohibición de regresividad que emana del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) según la cual, los Estados Partes no pueden disminuir el grado de protección ya alcanzado frente a un derecho social, así como el deber de esos Estados de dar prioridad en su actuación a los grupos más vulnerables y a los que tengan necesidades más urgentes (CDESC - Observación General Nº 4, punto 11).  Que adicionalmente a su carácter evidentemente regresivo, las restricciones que el Decreto introduce en este sentido a la Ley 26.313, pueden calificarse como abiertamente discriminatorias, por excluir sin fundamento razonable a determinados ciudadanos en situaciones fácticas equivalentes.  Que por consiguiente, corresponde que la Autoridad de Aplicación de la Ley 26.313, aclare que deben considerarse comprendidos todos aquellos casos instrumentados en forma de créditos individuales, que hayan sido otorgados para paliar situaciones de desastres naturales u otras emergencias habitacionales. c) Realización de los recálculos.  Que la Ley 26.313, instituye al Ministerio de Economía y Producción como su autoridad de aplicación, y lo faculta "para proceder al recálculo previsto en el artículo 2º, determinar la procedencia de su cancelación en los términos del artículo 3º y dictar las normas reglamentarias necesarias para su implementación" estableciendo asimismo que dicho procedimiento "deberá ser implementado en un plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia de la ley". (conf. Art. 7º).  Que mediante el Decreto Reglamentario Nº 2107/2008, el Ministerio dispuso que dicho procedimiento sea llevado a cabo por el mismo BANCO HIPOTECARIO S.A., delegando el control del cumplimiento de los requisitos que surgen de la reglamentación en la SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS.  Que el mismo Ministerio, desde el momento en que se sancionó la Ley 26.177, ha dado testimonio documentado de las permanentes dilaciones de las que fuera objeto el procedimiento de elaboración del proyecto de Ley en el ámbito de la UNIDAD DE RESTRUCTURACION, por parte de las autoridades del BANCO HIPOTECARIO S.A., obstaculizando el acceso a la información, mostrándose reticente a brindar acceso a sus bases de datos, negándose a suscribir el proyecto que dio origen a la Ley 26.313.  Que tanto el recálculo de los créditos previsto en el artículo 2º, como la determinación de la procedencia de su cancelación en los términos del artículo 3º afectan directamente a los intereses del BANCO HIPOTECARIO S.A.  Que el procedimiento implica no sólo la aplicación de una normativa a cuya producción el banco sistemáticamente se opuso, si no también la realización de complejos cálculos de difícil —o casi imposible— verificación por parte del beneficiario.  Que de tal suerte, la aplicación de los beneficios que la ley reconoce al prestatario, encuentra su primer filtro en la actuación primaria de su contraparte.  Que en ese orden de ideas, se debe mencionar la reiteración de casos en los que el BANCO HIPOTECARIO S. A. informó a esta Institución o al MINISTERIO DE ECONOMIA que el mutuo no encuadraba dentro de lo dispuesto por la Ley 26.313 por no registrar mora a la fecha de su entrada en vigencia (10 de diciembre de 2007), mientras que para esas mismas fechas informaba a esta Institución sobre una persistente mora y al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA sobre una situación de extendido atraso (ver infra: Casos).  Que por otra parte, debe mencionarse que el plazo de UN (1) año establecido por el artículo 7º de la Ley para la realización de los recálculos o cancelaciones, se encuentra vencido desde el día 10 de diciembre de 2008, acrecentando la situación de incertidumbre de los posibles beneficiarios.  Que en tales condiciones, no resulta razonable delegar el procedimiento de recálculo en el BANCO HIPOTECARIO S. A., sometiendo a los potenciales beneficiarios a la necesaria incertidumbre sobre su fidelidad y exactitud, y forzándolos a recurrir a las vías impugnativas. d) Casos  Que en la Actuación Nº 4741/07 (Préstamo Nº HE0311-039-00000-00000-000068), el BANCO HIPOTECARIO S.A. informó que el crédito del presentante no quedaba comprendido por las disposiciones de la Ley 26.313 por no registrar mora a la fecha de su entrada en vigencia (10 de diciembre de 2007).  Que con fecha 2 de noviembre de 2007, la misma entidad informaba que el crédito en cuestión registraba 8 cuotas en mora, que la emisión de boletas se encontraba bloqueada y que la prestataria había sido beneficiada con la aplicación del subsidio previsto por el artículo 13 de la Ley 24.143. Coincidentemente, se debe mencionar que para esos períodos y hasta mayo de 2008, el banco informaba a la quejosa como deudora irrecuperable (Situación 5) a la Central de Deudores del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA).  Que resulta también ilustrativo destacar que en este caso, el banco reconoció la situación de extrema vulnerabilidad de la quejosa, y al tiempo que rechazó el encuadramiento bajo la Ley 26.313, informó haber fijado una cuota tope hasta la cancelación del crédito, en atención a las "dificultades planteadas por el cliente".  Que una situación muy similar se presenta en la Actuación Nº 4747/07 (Préstamo Nº HN0701-039-00000-00000-000038), con 20 cuotas en mora a noviembre de 2007 pese a la reiterada aplicación de subsidios, información sobre su morosidad en bases de datos de deudores a la fecha de entrada en vigencia de la ley y hasta la actualidad, y reciente fijación de una cuota tope en atención a la situación.  Que en la Actuación Nº 4752/07 (HN0731-0 17-00000-00000-000481), el banco rechazó la aplicabilidad de la ley al caso también por inexistencia de mora al 10/12/07, mientras que para ese período informaba a la Central de Deudores del BCRA sobre un retraso en situación CINCO (5) de irrecuperabilidad (que comprende los clientes insolventes, en gestión judicial o en quiebra con nula posibilidad de recuperación del crédito, o con atrasos superiores al año, conf. Com. "A" 4738 del BCRA) que se extendió aún hasta mayo de 2008. Al tiempo, informaba el banco a esta Institución que la operatoria verificaba 9 cuotas en mora, bloqueo de la emisión de boletas y reiterada aplicación de subsidios.  Que en las actuaciones Nº 814/08 (Préstamo Nº HE0311-049-00000-000000-000536 ) y Nº 4025/09 (Préstamo Nº HE0311-049-0 0000-000000-000561), el banco rechazó el encuadre de la operación bajo la Ley 26.313 también por no registrar mora al 10/12/07, mientras que a marzo de 2008 informaba a esta Institución sobre la reiterada aplicación de subsidios, hasta el período de diciembre de 2007 inclusive.  Que la Argentina ha ratificado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y lo ha incorporado al llamado "Bloque Normativo Constitucional" con la Reforma Constitucional de 1994, asumiendo en consecuencia la responsabilidad internacional de velar por la protección del derecho a una vivienda adecuada y consecuentemente con "el deber de no adoptar medidas de carácter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales, promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus políticas, a menos que éstas redunden en la mayor eficacia global del conjunto de derechos sociales garantizados por el PSIDESC" (Pisarello, Gerardo / Observatorio DESC, Vivienda para Todos: un derecho en (de)construcción).  Que contradictoriamente, a la relevancia institucional y social del reconocimiento constitucional de este derecho, se opone un profundo déficit en el desarrollo de mecanismos eficientes para su protección.  Que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC), organismo encargado de vigilar el cumplimiento del PIDESC, ha sostenido que las obligaciones del Estado relacionados con el derecho a la vivienda continúan aplicándose "y son quizás más pertinentes durante los tiempos de contracción económica" y que "un deterioro general en las condiciones de vida y vivienda, que sería directamente atribuible a las decisiones de política general y a las medidas legislativas de los Estados Partes, y a falta de medidas compensatorias concomitantes, contradiría las obligaciones dimanantes del Pacto" (Observación General Nº 4 del CDESC).  Que en razón de lo precedentemente expuesto, deviene necesario recomendar al MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS DE LA NACION, en su calidad de Autoridad de Aplicación de la Ley 26.313, que: a) arbitre en forma urgente los medios para que sean comprendidos por los beneficios de la Ley 26.313, todos aquellos casos que, dentro de las fechas de mora prevista por la reglamentación, hayan estado al día en sus pagos en virtud de la refinanciación de sus deudas en mora o por aplicación del subsidio previsto por el artículo 13 de la Ley 24.143; b) arbitre los medios para que sean comprendidos por los beneficios de la ley 26.313, todos aquellos casos instrumentados en forma de créditos individuales, que hayan sido otorgados para paliar situaciones de desastres naturales u otras emergencias habitacionales; y c) deje sin efecto la delegación formulada en favor del BH SA de lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 26.313, disponiendo de las medidas que resulten necesarias para efectuar por sí los recálculos o las cancelaciones.  Que es misión de esta Institución la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas (Conf. Art. 86 CN).  Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 28 de la Ley 24.284, el artículo 86 de la CONSTITUCION NACIONAL y normas concordantes.  Por ello,  EL ADJUNTO I A CARGO DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA NACION RESUELVE:  Artículo 1º — Recomendar al MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS DE LA NACION que:  a) arbitre en forma urgente los medios para que sean comprendidos por los beneficios de la Ley 26.313, todos aquellos casos que, dentro de las fechas de mora prevista por la reglamentación, hayan estado al día en sus pagos en virtud de la refinanciación de sus deudas en mora o por aplicación del subsidio previsto por el artículo 13 de la Ley 24.143;  b) arbitre los medios para que sean comprendidos por los beneficios de la Ley 26.313, todos aquellos casos instrumentados en forma de créditos individuales, que hayan sido otorgados para paliar situaciones de desastres naturales u otras emergencias habitacionales.  c) deje sin efecto la delegación formulada en favor del BH SA de lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 26.313, disponiendo de las medidas que resulten necesarias para efectuar por sí los recálculos o las cancelaciones.  Art. 2º — Poner en conocimiento de la COMISION DE VIVIENDA Y ORDENAMIENTO URBANO de la HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION la presente Resolución.  Art. 3º — Regístrese, publíquese en el Boletín Oficial, notifíquese en los términos del artículo 28 de la Ley 24.284 fijándose un plazo de QUINCE (15) días hábiles para su contestación, publíquese en el Boletín Oficial, y resérvese. —Anselmo Sella.