Resolución   62 / 2000
ENTE NACIONAL DE OBRAS HIDRICAS DE SANEAMIENTO
Fecha de publicación: 2000-05-02

MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA Y VIVIENDA   ENTE NACIONAL DE OBRAS HIDRICAS DE SANEAMIENTO  Resolución Nº 62/2000  Bs. As., 14/4/2000  VISTO El expediente Nº 9000/00, la Resolución Nº 240/98 del 14 de octubre de 1998 por la que se creó el Banco de Proyectos de Inversión, el expediente Nº 299/98 y los Concursos de Consultaría que en su consecuencia han sido oportunamente realizados y la necesidad de desarrollar un criterio de evaluación y análisis para la debida consideración técnica y legal de los Contratos de Consultoría vigentes, así como la de implementar las medidas conducentes para la protección y satisfacción de los intereses públicos comprometidos. de acuerdo con las funciones. deberes y prerrogativas que le asisten a este Ente y,  CONSIDERANDO:  Que, el procedimiento que debe observar la administración, por regla general, para seleccionar a sus contratistas se inspira en dos principios básicos: la igualdad de todos los licitantes en el trámite licitatorio y el cumplimiento estricto de las normas legales sustanciales y formales, aún las que resulten implícitas del ordenamiento jurídico, principios que implican el fiel respeto a las cláusulas de los pliegos de condiciones que por derecho correspondan.  Que, de este modo, las normas jurídicas que regulan el procedimiento de selección y contratación resultan imperativas y obligatorias para la administración, puesto que responden al interés general y a la finalidad pública que debe satisfacer, en ejercicio de las funciones administrativas que el ente público tiene asignadas.  Que, si bien la licitación pública no es el único sistema que puede utilizarse, la adopción de la licitación privada o del concurso constituyen variantes de selección a los que también les resultan aplicables los mismos principios y normas relativas a las contrataciones administrativas.  Que, tratándose el procedimiento de convocatoria, selección y contratación de una "actividad administrativa reglada" por el respectivo ordenamiento jurídico, no se le priva a la serie de actos que conforman el procedimiento de selección del carácter de actos administrativos sujetos a las exigencias y prescripciones que estipulan los regímenes legales, relativos a la competencia, voluntad del órgano, objeto y forma, aun en aquellos supuestos de excepción en los que se le reconoce a la administración el ejercicio de algún tipo de actividad calificada como "discrecional".  Que, asimismo, tampoco los pliegos de condiciones y el procedimiento de selección pueden apartarse de los requisitos que, en protección de los intereses públicos comprometidos y en el de los propios oferentes, se hallan establecidos por los respectivos regímenes, cuales son los principios de legalidad, libre concurrencia, publicidad e igualdad.  Que, con relación a este último de los principios, queda claro que sólo es posible una real competencia cuando se coloca a los oferentes en verdadero nivel igualitario, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en detrimento de otros.  Que, ello es así, en primer término, toda vez que el régimen de competencia, de condiciones técnicas y de precios en un pie de igualdad para los oferentes, permite arribar a la propuesta más conveniente y al mejor precio que la plaza pueda ofrecer, con el correlativo beneficio para las finanzas públicas.  Que, en segundo lugar, ello produce que sólo pueda adjudicarse el contrato a aquellas ofertas que se ajustaron estrictamente al pliego de condiciones, pues de otro modo se carecería de una base uniforme para su debida comparación y posterior contratación, acorde a derecho y a la finalidad del proceso de selección que corresponda observar.  Que, además, debe tenerse en consideración que todo procedimiento destinado a la determinación y relación con el futuro contratista, debe siempre perseguir fines que se relacionen tanto con la eficiencia como con la moralidad administrativa.  Que, Ios vicios que pueden acaecer en el llamado previo a la selección son los que afectan al propio pliego de condiciones que al efecto se ha preparado, defectos que de este modo vulneran el principio de igualdad o el de concurrencia.  Que, por ello, resulta deber inexcusable de la administración cumplir en las condiciones del llamado con la referencia e información especificas de las leyes locales que sean de aplicación, de los requisitos tributarios y de los procedimientos que resulten pertinentes, en orden a la consideración, evaluación y posterior contratación de los futuros oferentes sobre la base de los principios antes referidos.  Que, a tales efectos, dichos requisitos y exigencias deben ser puestos oportunamente en conocimiento de todas las firmas que hayan sido invitadas a presentar propuestas, del mismo modo que también les deberán ser informadas, en su instancia, los nombres de las que hayan sido preseleccionadas.  Que, además, la igualdad de tratamiento comprometida en el caso, exige que no se puedan modificar "a posteriori" las condiciones y documentación del proyecto y del llamado. juntamente con las formalidades para la presentación, ya que la vulneración de este principio puede afectar el acto licitatorio y los efectos jurídicos que de él se deriven.  Que, asimismo, no resultaría tampoco posible validar la adjudicación de la selección si han mediado alteraciones de las bases y previsiones originarias, sean de carácter técnico o económico, toda vez que tales modificaciones serien jurídicamente inadmisibles al introducir cambios improcedentes en las bases del concurso, afectando tanto las propuestas formuladas como el principio de igualdad entre todos los oferentes, y establecer condiciones de ejecución diferentes a las tenidas inicialmente en cuenta por los interesados.  Que, ello es así, sin perjuicio de que en determinados supuestos la apreciación de las condiciones y capacidad técnica de los oferente quede librada al ejercicio de la actividad administrativa discrecional que le asiste a la entidad, toda vez que siempre, en estos casos. debe prevalecer el principio de razonabilidad, de proporcionalidad y del debido fundamento consecuente con el fin público comprometido que la entidad debe satisfacer.  Que, similar defecto se produce cuando la adjudicación tiene lugar en favor de ofertas que no se han ajustado a la reglamentación aplicable o al pliego de condiciones, fuere ya en los aspectos formales fundamentales o en lo que respecta a la obra o suministro requeridos como objeto de la prestación concursada.  Que, en tal sentido, tampoco podría admitirse que bajo el principio de la buena fe pudieran soslayarse estrictos requisitos que hacen al procedimiento de selección del contratista, puesto que bastaría el "error" en alguna de las condiciones requeridas y la autorización del Ente o aprobación de trabajos u obras que luego subsanarían aquel error, para alterar las bases de la selección y la igualdad de los oferentes en virtud de las cuales se formularon las propuestas.  Que, dentro del ámbito normativo vigente, los servicios de consultoría o el contrato de consultoría constituyen una figura del tipo de los contratos de locación de obra "inmaterial" o "intelectual", regidos por las normas del derecho público administrativo (conf. Art. 2º. Ley Nº 22.460; Spota, Alberto G. "Tratado de locación de obra", 3era. edición, Bs. As., Depalma, 1975, T.I, págs. 24/25; artículos 4º y 56º de la Ley Nº 13.064 como contratos de obra pública "por accesión").  Que, en tal sentido, son contratos de derecho administrativo, por cuanto la administración se ha reservado el ejercicio de variadas prerrogativas públicas, de acuerdo con las exigencias del interés público comprometido.  Que. en la Ley Nº 22.460 el contrato de consultoría ha quedado perfilado como una figura de disciplina propia, que tiende a regular las modalidades actuales del ejercicio profesional, puestas al servicio de los intereses públicos y de los proyectos nacionales. de modo tal que su articulado contiene diversas previsiones en resguardo de dichos intereses, mediante el ejercicio de diversas potestades que configuran un expreso marco regulatorio de derecho público y administrativo (v.b., sus artículos 1º, 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 11º, 12º, 14º, 16º, 19º, 22º, 27º).  Que, dentro de tales normas cabe referir, entre otras de aplicación obligatoria, toda vez que no se hallan incorporadas a los pliegos licitatorios en consideración ni tampoco se ha establecido el régimen legal aplicable, las que disponen las extensiones de la responsabilidad de los consultores (7º); la exigencia del concurso público para la contratación de los servicios (12º); las prohibiciones, sin autorización del comitente, de subcontratar en exceso de un 25% del valor de los trabajos (14º); la dirección del contrato por el comitente (16º, 1era. parte), la constitución de garantías específicas para cubrir errores u omisiones en los trabajos (16º, parte 3era.).  Que, asimismo, también se observa en las contrataciones objeto de la presente, la falta de cumplimiento de la reglamentación vigente respecto de la forma de pago, toda vez que en ésta se halla prescrito que el modo de cancelar la retribución convenida deberá ser hecho en forma proporcional al trabajo ejecutado, pudiendo preverse la entrega de "anticipos razonables" que permitan compensar los costos financieros de los consultores, pero con sujeción a un sistema de reintegros que deberá hallarse incluido en el Pliego de Bases y Condiciones (conf. artículo 17, parte 2da.).  Que, por otra parte, constituye principio aplicable que los trabajos profesionales y el pago de los honorarios y gastos se atengan a las leyes de aranceles profesionales vigentes y, si aquéllos no encuadran en dichos aranceles, corresponde que se realicen sobre una base comparable con los que se abonan habitualmente por trabajos de naturaleza y extensión equivalentes, ejecutados por consultores o firmas consultoras calificadas (conf. artículo 17, Ley citada).  Que, además, respecto de las pautas jurídicas para la contratación de consultores, se halla previsto el procedimiento de concurso público, y por vía de excepción, sujeto a los supuestos que fije la reglamentación de la Ley Nº 22.460, el empleo del concurso privado y la contratación directa, constituyendo principio rector los fundamentos que resultan del Mensaje de elevación de dicha norma, en cuanto presupone que "...dado el peso relativamente pequeño que tiene el precio de los servicios de consultoría en el de las obras —no obstante su enorme influencia en el éxito de estas últimas— es necesario que los métodos de evaluación se guíen en mayor medida, por la calidad de sus servicios que por su precio.…".  Que, sin perjuicio y además de los supuestos precedentemente referidos, sobre la base de los principios y normas que reglan las contrataciones de consultaría del Visto y del estudio y análisis de los antecedentes y documentación que dio origen a la selección y firma de los contratos de consultaría relacionados con el Banco de Proyectos, así como del Informe Técnico obrante a fojas 2/12 del expediente Nº 9000/00 se evidencien también determinadas situaciones que deben ser objeto de consideración y evaluación pormenorizadas, con ajuste a las condiciones particulares de cada selección y encomienda efectuadas.  Que, así, se aprecian en diversos casos presupuestos oficiales sobrevaluados; adjudicaciones que difieren de las bases de condiciones previstas en el llamado a selección: valores de honorarios profesionales y gastos sensiblemente superiores a los que corresponden; adelantos de pagos otorgados por encima de los autorizados y sin garantía ni reintegro de naturaleza alguna; cambios en las localidades a estudiar sin las debidas justificaciones que las sustenten, así como contrataciones de trabajos y prestaciones que exceden las condiciones fijadas en los respectivos pliegos de llamado a selección.  Que, además, de la documentación en examen no se vislumbra, fundadamente, cuál o cuales han sido el proceso y/o metodologías utilizados para seleccionar y priorizar las localidades a estudiar que fueron objeto de tales contratos.  Que, asimismo, resulta también que en varios de los contratos celebrados, los términos de referencia no se ajustan a los estudios que resultaban convenientes y necesarios con el objeto de cumplir la prestación de ejecución en las distintas localidades involucradas razón por la cual su continuidad podría llevar a comprometer y realizar gastos presupuestarios que serien de incierta utilidad para los objetivos y necesidades que motivaron inicialmente su contratación, como así también para las posteriores acciones a desarrollar por el ENOHSA, conforme las funciones y fines que le competen y debe cumplimentar.  Que, por otra parte, tampoco surge de los documentos y elementos existentes que han sido examinados, una metodología explícita, adecuada y razonable en la cual se sustenten los presupuestos oficiales que se definieron para cada uno de los concursos de consultoría realizados.  Que, resulta así justificada la necesidad de determinar fehacientemente la existencia y legitimidad de los estados de cuenta referidos a los citados concursos.  Que, las razones y comprobaciones precedentemente enunciadas, teniendo en consideración los intereses públicos y fiscales comprometidos en el caso, toman imperioso y necesario la creación de una Comisión que evalúe la procedencia, razonabilidad y los fundamentos de los procedimientos legales y técnicos y de las condiciones contractuales de los estudios actualmente en ejecución relacionados con el Banco de Proyectos.  Que, también, en mérito a las mismas razones antes referidas, resulta necesario implementar y adoptar las medidas preventivas conducentes para regularizar las situaciones precedentemente descriptas, en protección de los mismos intereses involucrados y de acuerdo con las responsabilidades, funciones y competencias que le asisten al ENOHSA, a cuyo efecto corresponde en el caso retener provisoria y preventivamente hasta un 30% del valor de los pagos a efectuar a las firmas consultoras relacionadas con los estudios integrales del citado Banco de Proyectos, hasta tanto la Comisión que se crea a tales efectos se expida sobre las contrataciones involucradas.  Que la Asesoría Jurídica ha tomado la intervención que le compete, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley Nº 19.549.  Que el suscripto se encuentra facultado para el dictado de la presente, en virtud de las atribuciones conferidas por la Ley Nº 24.583, el Decreto Nº 107/97 y el Decreto Nº 84/99.  Por ello,  EL INTERVENTOR DEL ENTE NACIONAL DE OBRAS HIDRICAS Y SANEAMIENTO RESUELVE:  ARTICULO 1º — Créase una Comisión. dependiente de la Intervención del ENTE NACIONAL DE OBRAS HIDRICAS y SANEAMIENTO —ENOHSA—, con el fin de evaluar la procedencia, la razonabilidad y los fundamentos de los procedimientos legales y técnicos y de las condiciones contractuales de los estudios actualmente en ejecución, relacionados con el Banco de Proyectos creado por Resolución Nº 240/98 del 14 de octubre de 1998.  ARTICULO 2º — La Comisión creada en el artículo 1º estará integrada por el Dr. Moisés COHEN —D.N.I. Nº 4.346.715—, el Dr. Santiago SARAVIA —D.N.I. Nº 21.311.239— y el Administrador Gubernamental Ingeniero Carlos Rodolfo RIOS —D.N.I. Nº 11.929.225—.  ARTICULO 3º — La Comisión dispone de un plazo de noventa (90) días para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 1º. Con tal objeto deberá elaborar los dictámenes y conclusiones correspondientes y elevarlos a la Intervención a los efectos pertinentes.  ARTICULO 4º — Dispónese que todas las actuaciones que deban tramitarse y realizarse con motivo de los contratos de consultoría del Banco de Proyectos deberán tener, a través de la Intervención, la participación y dictamen previo de la Comisión creada en el artículo 1º.  ARTICULO 5º — Las distintas áreas del ENTE NACIONAL DE OBRAS HIDRICAS Y SANEAMIENTO deberán prestar toda la colaboración que sea solicitada, así como toda la documentación e información que les sea requerida por la Comisión creada en el artículo 1º sobre las cuestiones y materias de la presente Resolución, con el objeto que dicha Comisión pueda llevar a cabo su cometido y cumplir con los fines y plazos establecidos.  ARTICULO 6º — Procédase a retener provisoria y preventivamente hasta un 30% (treinta por ciento) del valor de los pagos a efectuar a las consultoras relacionadas con los estudios integrales del Banco de Proyectos, hasta tanto la Comisión creada en el artículo 1º se expida, en cada caso, sobre cada una de las contrataciones involucradas, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Resolución.  ARTICULO 7º — Instrúyase a la Coordinación de Gestión, Subgerencia de Administración y a la Coordinación del Programa Banco de Proyectos para la implementación de las medidas necesarias con el fin de cumplir con lo establecido en el artículo anterior.  ARTICULO 8º — Regístrese, comuníquese a las distintas Areas del ENOHSA, notifíquese a las consultoras contratadas relacionadas con los estudios integrales del Banco de Proyectos, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y, oportunamente, archívese. — Ing. HUGO R. CLAUSSE, Interventor, Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento  e. 2/5 Nº 315.472 v. 2/5/2000