Disposición   62 / 2023
COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Fecha de publicación: 2023-08-28

COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA  Disposición 62/2023  DISFC-2023-62-APN-CNDC#MEC  Ciudad de Buenos Aires, 14/08/2023  VISTO el Expediente N.° EX-2023-79842380- -APN-DGD#MDP, la Ley N.° 27.442 de Defensa de la Competencia, su Decreto Reglamentario N.° 480 de fecha 23 de mayo de 2018, el Decreto de Necesidad y Urgencia N.° 451 de fecha 3 de agosto de 2022 que modificó la Ley de Ministerios N.° 22.520, texto ordenado por Decreto N.° 438 de fecha 12 de marzo de 1992, el Decreto N.° 50 de fecha 19 de diciembre de 2019 y sus modificatorios, el Decreto N.° 480 de fecha 10 de agosto de 2022, la Resolución N.° 231 de la ex SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR de fecha 18 de agosto de 2020, la Resolución N.° 40 de la ex SECRETARÍA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DEL CONSUMIDOR de fecha 22 de febrero de 2001, la Resolución N.° 9 de la ex SECRETARÍA DE MODERNIZACIÓN ADMINISTRATIVA del ex MINISTERIO DE MODERNIZACIÓN de fecha 29 de junio de 2016, la Resolución N.° 359 de la ex SECRETARÍA DE COMERCIO de fecha 19 de junio de 2018, y la Resolución N.° 905 de la SECRETARÍA DE COMERCIO de fecha 16 de mayo de 2023, y  CONSIDERANDO  Que la Ley N.° 27.442 tiene por objeto promover y preservar la competencia en el mercado en tutela del interés económico general.  Que el artículo 18 de la citada ley establece la creación de la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA como organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del PODER EJECUTIVO NACIONAL, con el fin de aplicar y controlar su cumplimiento.  Que el mismo artículo establece que, dentro de la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA, funcionarán el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, la SECRETARÍA DE INSTRUCCIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS y la SECRETARÍA DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.  Que en el Capítulo III de la mencionada ley se establece el concepto de concentración económica, los requisitos para que una operación se considere sujeta al control establecido en el artículo 9 de la Ley N.° 27.442, y también ciertas pautas de carácter general para evaluar las operaciones de concentración económica.  Que en el artículo 10 de la mencionada ley dispone que el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA establecerá un procedimiento sumario para analizar aquellas concentraciones económicas que, a su criterio, pudieren tener menor probabilidad de estar alcanzadas por la prohibición del artículo 8° de la ley citada.  Que en el artículo 12 de la mencionada ley se establece que el TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA fijará con carácter general la información y antecedentes que las personas deberán proveer a la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA al momento de notificar un acto de concentración económica y los plazos en que dicha información y antecedentes deben ser proporcionados.  Que el artículo 13 de la mencionada ley estipula que la reglamentación establecerá la forma y contenido adicional de la notificación de los proyectos de concentración económica.  Que, en su Capítulo IV, la mencionada ley dispone la creación de la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA, donde funcionará la SECRETARIA DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS, cuya titularidad será ejercida por el Secretario de Concentraciones Económicas.  Que, en el artículo 5 del Decreto Reglamentario N.° 480 de fecha 24 de mayo de 2018, se establece que la ex SECRETARÍA DE COMERCIO del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN ejercerá las funciones de Autoridad de Aplicación, con todas las facultades y atribuciones que la Ley N.º 27.442 y su reglamentación le otorgan a la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA, hasta la constitución y puesta en funcionamiento de esta última.  Que, en el artículo 6° del decreto reglamentario mencionado, se establece que la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA continuará actuando en el ámbito de la SECRETARÍA DE COMERCIO del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN con su estructura actual y hasta que la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA cuente con operatividad.  Que, asimismo, el artículo 7 del decreto reglamentario faculta a la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA a dictar las normas complementarias y aclaratorias necesarias para la implementación de la Ley N.º 27.442 y su reglamentación.  Que, el Decreto N.° 50 de fecha 19 de diciembre de 2019, aprobó por su artículo 1° el Organigrama de Aplicación de la Administración Nacional centralizada hasta nivel de Subsecretaría, asignando las funciones que anteriormente tenía la ex SECRETARÍA DE COMERCIO a la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR.  Que, posteriormente, el Decreto N.° 480 de fecha 10 de agosto de 2022 modificó Decreto N.° 50 de fecha 19 de diciembre de 2019, reasignando dichas funciones a la SECRETARÍA DE COMERCIO, entre ellas, la de supervisar la ejecución de las políticas comerciales internas destinadas a la defensa de la competencia y el accionar de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, hasta tanto se constituya la AUTORIDAD NACIONAL DE LA COMPETENCIA.  Que el Decreto N.° 451 de fecha 3 de agosto de 2022 modificó la Ley de Ministerios N.° 22.520, texto ordenado por Decreto N.° 438 de fecha 12 de marzo de 1992, unificando las competencias asignadas al MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO y al MINISTERIO DE AGRICULTURA, GANADERÍA Y PESCA al MINISTERIO DE ECONOMÍA.  Que, en consecuencia, la SECRETARÍA DE COMERCIO dictó la Resolución N.° 905 de fecha 16 de mayo de 2023, la cual derogó la Resolución N.º 40 de fecha 22 de febrero de 2001 de la ex SECRETARÍA DE LA COMPETENCIA Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR, y aprobó el «Reglamento para la Notificación de Operaciones de Concentración Económica», que incluye el procedimiento ordinario y el procedimiento sumario.  Que, de acuerdo a la mentada resolución, el procedimiento sumario consiste en un trámite de notificación de operaciones de concentración económica en el cual las partes intervinientes en una transacción sujeta al control previo previsto en el artículo 9° de la Ley N.° 27.442 darán comienzo con la presentación de la información establecida en un formulario denominado Formulario F0.  Que el artículo 3° de la mentada resolución ordena a esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA a que, en el plazo de QUINCE (15) DÍAS HÁBILES, fije los criterios técnicos que determinen en qué casos las operaciones de concentración notificadas podrán calificar y tramitar bajo este procedimiento sumario.  Que el artículo 4° de la mencionada resolución faculta a esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA a dictar las normas aclaratorias y complementarias que resulten necesarias para la implementación de lo dispuesto en la presente medida.  Que debe aclararse, en primer lugar, que los formularios F0, F1 y F2 se aplicarán a las nuevas notificaciones efectuadas luego de la entrada en vigencia de la Resolución SC N.° 905/2023.  Que, asimismo, es necesario aclarar a efectos de lo establecido en el artículo 5°, inc. (d), del Anexo I de la Resolución SC N.° 905/2023, que los plazos permanecerán suspendidos desde el momento en que la CNDC solicite información adicional a las Partes y/o realice observaciones a los formularios, y así continuarán hasta la última presentación de las Partes que anteceda a la emisión del dictamen no vinculante contemplado en el artículo 3°, inc. (a), de la Resolución SC N.° 359/2018.  Que finalmente corresponde aclarar que si bien el primer párrafo del punto 9.2 del artículo 9° de la Resolución SC N.° 905/2023 se lee: “En aquellos casos en que la operación de concentración económica notificada no encuadre en los criterios establecidos por la CNDC para el Procedimiento Sumario, cuando la Autoridad de Aplicación así lo determine, la transacción deberá realizarse según el Procedimiento Ordinario, debiendo las Partes presentar los formularios F0, F1 y, eventualmente, el formulario F2, según corresponda”, y en el punto 9.1.b del artículo 9 se lee que “b) Cuando la operación no califique para el Procedimiento Sumario, la CNDC requerirá a las Partes la presentación del formulario F1, quedando los plazos interrumpidos conforme a lo establecido en el inciso c) del artículo 5° del presente Reglamento y el trámite continuará conforme a las reglas establecidas para el Procedimiento Ordinario, expuestas en el apartado siguiente”, debe entenderse que la decisión que determina que una presentación encuadra o no en el procedimiento sumario corresponde a la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, que la debe efectuar por providencia simple de firma conjunta, o bien a la Autoridad de Aplicación, en el caso que así lo considere.  Que, asimismo, vale aclarar que cuando en el punto 9.1.c. del artículo 9° de la Resolución SC N.° 905/2023 dice: “En caso de que se verifique la inexistencia de efectos significativos sobre la competencia, previo dictamen de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, la Autoridad de Aplicación emitirá una resolución autorizando la operación respectiva, conforme lo establecido en el inciso a) del artículo 14 de la Ley N.° 27.442…”, ello debe entenderse en el marco de la delegación dispuesta por el inciso 10) del Anexo al artículo 1° de la Resolución SC N.° 359/2018, que expresamente encomienda a la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: “10) Autorizar, de corresponder, aquellas operaciones que hayan calificado para el procedimiento sumario previsto en el Artículo 10 de la Ley N.° 27.442”.  Que, por último, es necesario aclarar respecto del punto 6.ii.a. del Formulario F0 aprobado por la Resolución SC N.° 905/2023, que cuando indica que las partes notificantes deberán proponer “Una definición que maximice la concentración del Mercado relevante del producto y el Mercado geográfico relevante, de modo tal que cualquier otra definición alternativa no presente un grado de concentración inferior”, debe entenderse que la definición propuesta debe ser tal que no permita que exista otra definición donde la concentración sea mayor, es decir, que sea el escenario con mayor concentración posible.  Que la presente medida se dicta en virtud de lo dispuesto por los artículos 10, 12, 13, 18, 31 y 32 de la Ley N.° 27.442, los artículos 5°, 6° y 7° del Decreto N.° 480 de fecha 23 de mayo de 2018, y los artículos 3 y 4 de la Resolución SC N.° 905/2023.  Por ello,  LA COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA  DISPONE:  ARTÍCULO 1°: Establézcanse los criterios técnicos que determinan en qué casos las operaciones de concentración económica notificadas conforme al artículo 9° de la Ley N.° 27.442 podrán calificar para el procedimiento sumario establecido en el artículo 10 de la Ley N.° 27.442, conforme surge del ANEXO I (IF-2023-91828952-APN-CNDC#MEC) que forma parte integrante de la presente.  ARTÍCULO 2°: Aclárese que los expedientes iniciados conforme lo establecido en la Resolución N.° 40/2001 continuarán su tramitación hasta su finalización conforme lo estipulado en dicha norma.  ARTÍCULO 3°: Aclárese con relación a lo establecido en el artículo 5°, inc. (d), del Anexo I de la Resolución SC N.° 905/23, que los plazos permanecerán suspendidos desde el momento en que la CNDC solicite información adicional a las partes notificantes y/o realice observaciones a los formularios, y así continuarán hasta la última presentación de las partes notificantes que anteceda a la emisión del dictamen no vinculante contemplado en el artículo 3°, inc. (a), de la Resolución SC 359/2018.  ARTÍCULO 4°: Aclárese, en el marco de lo dispuesto por los puntos 9.1.b. y 9.2., primer párrafo, de la Resolución SC N.° 905/2023, que la decisión que determine si el análisis de una operación de concentración económica se realizará bajo el procedimiento sumario corresponde a la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, que adoptará la decisión por providencia simple de firma conjunta, o bien a la Autoridad de Aplicación, en el caso que así lo considere.  ARTÍCULO 5°: Aclárese que lo dispuesto en el punto 9.1.c. del artículo 9 de la Resolución SC N.° 905/2023 debe entenderse en el marco de la delegación dispuesta por el inciso 10) del Anexo al artículo 1° de la Resolución SC N.° 359/2018.  ARTÍCULO 6°: Aclárese que respecto del punto 6.ii.a. del Formulario F0 aprobado por la Resolución SC N.° 905/2023, que cuando indica que las partes deberán proponer “Una definición que maximice la concentración del Mercado relevante del producto y el Mercado geográfico relevante, de modo tal que cualquier otra definición alternativa no presente un grado de concentración inferior”, debe entenderse que la definición propuesta debe ser tal que no permita que exista otra definición donde la concentración sea mayor, es decir, que sea el escenario con la mayor concentración posible.  ARTÍCULO 7°: La presente medida entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Nación.  ARTÍCULO 8°: Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.  Guillermo Marcelo Perez Vacchini - Balbina Maria Griffa Diaz - Pablo Lepere - Rodrigo Luchinsky  NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Disposición se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-  e. 28/08/2023 N° 67460/23 v. 28/08/2023   (Nota Infoleg: Los anexos referenciados en la presente norma han sido extraídos de la edición web de Boletín Oficial)  ANEXO I   Criterios Técnicos de Encuadre de Concentraciones Económicas en el Procedimiento Sumario (PROSUM) para la Notificación de Concentraciones Económicas  ARTÍCULO 1°.- Definiciones. En el presente se dan por reproducidos todas las expresiones y los términos que fueran definidos en el artículo 2° de la Resolución SC N.° 905/2023, y los contenidos en los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas, aprobados por la Resolución SC N.° 208/2018.  ARTÍCULO 2°.- Objeto. El presente ANEXO contiene los criterios técnicos que determinan en qué casos las operaciones de concentración económica notificadas conforme al artículo 9° de la Ley N.° 27.442 podrán ser notificadas y tramitar conforme al PROSUM establecido por la Resolución SC N.° 905/2023, o quedarán excluidas del referido procedimiento.  ARTÍCULO 3°.- Criterios técnicos de inclusión en el PROSUM. Las operaciones de concentración económica que califican para tramitar bajo el PROSUM son aquellas que cumplan con uno o más de los criterios establecidos a continuación, en la medida que no presente alguno de los elementos que se enuncian en el artículo 4 de la presente disposición:  a) Concentraciones de conglomerado.  b) Las operaciones que implican un cambio en la naturaleza del control sobre la Objeto de la operación, de forma tal que se pasa de una situación de control conjunto a una de control exclusivo y ello siempre que el control exclusivo fuese adquirido por uno de los controlantes preexistentes al perfeccionamiento de la transacción notificada.  c) Las Concentraciones horizontales, si la participación de mercado conjunta en cada uno de los mercados relevantes afectados por la transacción notificada resulta inferior al VEINTE POR CIENTO (20%).  d) Las Concentraciones horizontales, si la participación de mercado conjunta en cada uno de los mercados relevantes afectados por la transacción notificada resulta inferior al TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%), y el aumento del IHH es menor a 150 puntos.  e) Las Concentraciones verticales, si las participaciones individuales en cada mercado verticalmente vinculado resultan inferiores al TREINTA POR CIENTO (30%).  ARTÍCULO 4°.- Criterios técnicos de exclusión del PROSUM. Quedarán excluidos de tramitar bajo el PROSUM aquellas operaciones de concentración económica que presenten alguno de los elementos indicados a continuación:  a) Cuando las Partes, al momento de realizar la presentación que da inicio al trámite, no se encuentren en condiciones de proporcionar la totalidad de la información y documentación establecida en el formulario F0.  b) Cuando el IHH post-operación en un mercado relevante afectado por la transacción es mayor que 2.500 puntos.  c) Cuando la concentración elimina un competidor vigoroso y efectivo (actual o potencial).  d) Cuando la concentración combina dos entidades innovadoras importantes.  e) Cuando existen indicios que permitan inferir que la concentración impediría la expansión de competidores en algún mercado relevante afectado por la transacción.  f) Cuando una empresa ya instalada en un mercado pretende adquirir una compañía pequeña pero altamente innovadora —aunque aún sin alcanzar su techo tecnológico— ya sea para utilizar su tecnología o desactivarla.  g) Cuando la operación notificada pudiera aumentar significativamente el poder de mercado de las Partes, debido a la combinación de recursos tecnológicos, financieros o de otro tipo, aunque las entidades que se combinan no operasen en un mismo mercado.  h) Cuando la operación notificada genere una cartera de productos y/o servicios.  i) Cuando la operación notificada supone la creación de una empresa en participación (joint venture) por parte de empresas que permanecen independientes, lo que ocurrirá cuando la operación implique la creación de un joint venture para un segmento de negocios específico por parte de empresas que continuarán operando de modo independiente el resto de sus unidades de negocio.  j) Cuando la operación implique que la Objeto de la operación pasa de una situación de control conjunto a una de control exclusivo, y se presente alguna de las siguientes situaciones: i) la empresa que pasa a tomar control exclusivo de la Objeto de la operación es a su vez competidora directa de dicha sociedad; siempre que la participación de mercado conjunta de ambas empresas sea sustancialmente alta (conforme artículos 3.d. y 4.c. de la presente); o ii) la Autoridad de Aplicación no hubiera examinado la operación previa de adquisición del control conjunto respecto de la Objeto de la operación por parte de la empresa que adquiere el control y la empresa que deja de ser controlante en esta oportunidad.  k) Cuando, en forma contemporánea a la operación notificada, la adquirente o la Objeto de la operación, o sus controlantes o controladas —directas o indirectas—, tuvieran participaciones societarias en empresa/s competidora/s que sean superiores al 5% del capital social o de los votos.  l) Cuando un organismo nacional regulador económico deba emitir la opinión prevista en el artículo 17 de la Ley N.° 27.442, salvo que las Partes acrediten —al momento de practicar la notificación— que el organismo en cuestión no tiene objeciones respecto al eventual impacto sobre la competencia en el mercado respectivo y el cumplimiento del marco regulatorio aplicable.  m) Cuando la CNDC considere que se requiere más información para analizar apropiadamente los efectos de la operación sobre la competencia.  IF-2023-91828952-APN-CNDC#MEC