質問: 行政は、法律に基づく行為しかできないとのことですが、行政指導は法の根拠が不要かと存じます。これについてはどのように理解すればよいのでしょうか。罰則がないから問題ないということでしょうか。
回答: 結論から申し上げれば、 行政指導が行政機関の任務又は所掌事務の範囲内であれば、組織法を根拠にして行政指導が可能/法律の根拠がなくても行政指導が可能 ということになり、逆にいえば、 任務又は所掌事務の範囲外であれば、(無いとは思いますが)行政指導には個別に法律(作用法)の根拠が必要/法律の根拠がない(、かつ、行政手続法に反する)ため行政指導は不可能 ということになっています。 まず、行政の活動のうち法律の根拠が必要となるものはどの範囲か、という点については様々な学説があることは御存じかと思います。(「侵害留保説」、「全部留保説」、「社会留保説」など)(※もし御存じでなければ「法律による行政の原理」や「法律の留保」などで検索してみてください。) そして、行政指導についてはまさに学説によって法律の根拠が必要かどうかが分かれるところなので、一概に「法令の根拠が必要/不要」と断定することはできません。 しかし、仮に行政指導を含む全ての行政活動に法律の根拠が必要であるとする見解(「全部留保説」)に立ったとしても、組織法に置かれる「任務」や「所掌事務」などのかなりざっくりとした規定が根拠になっていると説明できてしまうため、法律の根拠が必要/不要という議論はあまり意味を成さないものになっています。 例:金融庁設置法3条1項「金融庁は、我が国の金融の機能の安定を確保し、預金者、保険契約者、有価証券の投資者その他これらに準ずる者の保護を図るとともに、金融の円滑を図ることを任務とする。」 そのため、行政指導については、行政手続法第4章(特に、行政手続法32条1項の「当該行政機関の任務又は所掌事務の範囲」)に則っているかどうかが重要です。 以上のことから、前述の結論のような理解になっています。