質問: 特許から、実用新案の切り替え 特許から、実用新案の切り替えについて知りたいです。 特許を出願してしばらくして、特許にならないと判断して、 実用新案に切り替える時がありますよね。 また、実用新案を出願していて、特許に切り替えることも できますよね。(特許46条、実用新案10条) もし、特許から実用新案に切り替えたとして、 それから1年半後、はじめに出願した特許は、 特許庁にはなぜ公開されないのでしょうか? 自分なりに、調べたところ、内容を同じくする 出願が並存することは権利関係を複雑にするだけであるから、 もとの出願を放棄しなければならないとありました。 (特許46条の2第1項) それならば、はじめに出願した特許はどこへいったのでしょうか? 特許の補正と同じで、特許庁に問い合わせて調べることは できるのでしょうか?
回答: >ということは、出願変更したので、もとの特許出願は、 >表に出ず却下されあということでしょうか? 少々説明不足でしたね。申し訳ありません。実用新案法の条文をコピペしておきましょう。 実用新案法 第10条(出願の変更) 1 特許出願人は、その特許出願(・・・)を実用新案登録出願に変更することができる。・・・ 2 ・・・ 3 前二項の規定による出願の変更があつたときは、その実用新案登録出願は、その特許出願・・・の時にしたものとみなす。・・・ 4 ・・・ 5 第1項・・・の規定による出願の変更があつたときは、その特許出願・・・は、取り下げたものとみなす。 たしかに、特許出願から実用新案登録出願への出願変更をすれば、元の特許出願は取り下げたものとみなされますが、それでも元の特許出願の日から1年半を経過していれば、公開されます。 「特許出願の日から1年半を経過する前に実用新案に出願変更をした場合に元の特許出願が出願公開されない理由は何故か?」という質問に対する解答を考えるに当たっては、出願公開される要件(64条)を考えることが必要です。出願公開される要件は飽くまで「出願の日から1年半を経過すること」です。従って、単に「(実用新案法第10条第5項の規定により)取り下げたものとみなされるから」ではなくて、(取り下げたものとみなされた結果として)「(64条に規定される)『1年半』を経過しなくなるから、特許庁長官は公開しなくていい」ということになります。 >(となると、最初の出願日が、出願変更をした日になりますか?) 上記第3項の規定からおわかりいただけますよね? >ひとつの仮定ですが、自分で調べて特許出願したとします。 >途中で、不安になり、弁理士さんに見てもらうと、 >審査過程を得ずとも、特許不成立を知ったとします。 >そしたら、本人は、営業上とりあえず権利がほしいとするならば、 >「1年半以内に出願変更することは」あるといえないでしょうか? 机上論としては可能性として全くないとは言えないでしょうけど、レアケースだと思いますよ。通常は特許出願の審査の結果を待ってから実用新案に出願変更する方が圧倒的に多いでしょうし、取り敢えず特許でトライしておくというのが賢いやり方だと私は思っています。 営業上の戦略については、特許権として権利取得していれば申し分ありませんけど、実用新案権は「砂上の楼閣」と紙一重ですよ。 たしかに実用新案は審査無しで登録されますが、そのままでは権利行使ができないことはおそらくapollonさんもご存知のことと思います。(登録料を先に支払って)実用新案に出願変更してみたものの、無審査で権利取得後に権利行使のために「実用新案技術評価の請求」をしてみたら、(登録料を支払ったにも拘らず)全く効力のない権利だった、登録料を無駄に捨てただけだった、ということも、可能性として充分にあり得る話です。 それだったら、単に営業上の戦略のためであれば、(登録料を支払っていながら実体が不確かな)実用新案権を取得するのと(審査請求せずに出願料を支払っただけの)特許出願をしているということとの間に、ほとんど差がないんじゃありませんか? 実際、私が以前勤めていた企業の営業担当者は、「特許出願をしていること」を売りにして商品の売り込みをしていました。権利取得には時間がかかるということは周知の事実ですから、出願しているという事実だけでも営業上の戦略になるそうです。 なお、私も一応プロですので、このように広く公開されている場所にプロのノウハウを書いてしまって、他のプロの方の食い扶持に影響を及ぼすようなことは、道義上できません。弁理士・特許事務所を通さずに個人で特許出願をする方の支援はできませんので、その点についてはご了承いただきたいと考えます。