質問: 特許法 優先権の主張について 弁理士試験に向けて勉強中の者です。 特許権の国内優先権の措置についてどうしても分からないところがあるので質問させてください。 「先の出願」について優先権を主張して「後の出願」をしたとします。この場合に優先日から1年3ヶ月以内に「後の出願」について審査請求がなされた場合は39条2項(同日に同一の発明があった場合)の適用がなされて「先の出願」と「後の出願」に対して協議命令が出るのでしょうか? また、最初から審査請求がなされていた「先の出願」について優先権を主張して「後の出願」を主張した場合も同様の協議命令が出るのでしょうか? まだ、勉強を始めて3ヶ月ですので的はずれの質問をしていたらすいません。分かる方、ご教授願います。
回答: それ以前に、特許法第42条によって、先の出願は公開される前に「みなし取下げ」(取下擬制)されますから、先の出願へ審査請求しようがしまいが、先の出願は無かったことにされます(当然、審査されることもない)。 特許法 第四十二条(先の出願の取下げ等) 前条第一項の規定による優先権の主張の基礎とされた先の出願は、その出願の日から一年三月を経過した時に取り下げたものとみなす。ただし、当該先の出願が放棄され、取り下げられ、若しくは却下されている場合、当該先の出願について査定若しくは審決が確定している場合、当該先の出願について実用新案法第十四条第二項 に規定する設定の登録がされている場合又は当該先の出願に基づくすべての優先権の主張が取り下げられている場合には、この限りでない。 2 前条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願の出願人は、先の出願の日から一年三月を経過した後は、その主張を取り下げることができない。 3 前条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願が先の出願の日から一年三月以内に取り下げられたときは、同時に当該優先権の主張が取り下げられたものとみなす。 実務上、審査請求してから着手までは1年くらい簡単に過ぎますし、その前に出願人が優先権主張したならば審査費用を無駄に払うことも避ける(そのために優先権主張している)ので、ご質問のような状況は起きません。 42条1項が意図するように、もう登録査定や審決が出ているような特許庁が着手済みの案件は、もう特許庁を振り回さないように優先権の設定や取り下げは受け付けないよ、という状況も、審査に着手する前であれば関係ありません。 また、第39条が意図するように異なる出願人同士の問題ではなく、出願人が同一であるため、39条における協議をする必要もないのです。