質問: 特約の有効性について 例えば、ある行為(ここでは「行為a」とします)は違法行為に該当するのですが、その違法行為の適用除外規定(制限規定)にも該当する場合には、その行為は違法行為にはなりませんよね。 そのときに、行為aが違法行為になることにより利益を受ける者と行為aを行う者との間で「行為aに関しその違法行為の適用除外規定(制限規定)は適用しない」という特約を結んだ場合、その「行為a」は形式上違法行為になりますが、このような特約は公序良俗(民90条)に反し、いかなる場合でも無効でしょうか? それとも、無効にはならない場合がありますか? 出来ましたら法的根拠と共にお願いします。
回答: 民事上の違法なのか、刑事上の違法なのかわかりませんが、契約ということなので、まず、民事上から回答します。 その「適用除外規定」が、いわゆる任意規定であれば特約により適用除外を同意可能ですが、強行法規(規定)であれば公序良俗を持ち出すまでもなく当然に法令違反の特約として該当部分は無効となります。 なお、その規定が任意規定であるか、強行放棄であるかは、文言、及び、制度の性質によって決まるものですから、具体的な規定が摘示されないと回答できません。 次に刑事上の違法ですが、これは、「同意」がある場合の違法性阻却の問題になります。これも、犯罪の性質により、被害者の同意によって違法性がなくなるものと、なくならないものがあります。 例えば、殺人罪は被害者の同意があっても、同意殺人として違法です。窃盗は、盗んでいいという同意(?)があれば、犯罪ではありません。 したがって、こちらも、具体的な罰条がわからないと、同意によって違法性が阻却されるかどうかは判断できません。