質問: 実用新案から特許に変更して駄目になると、 実用新案から特許に変更して駄目になると、 元の実用新案は消えるのでしょうか? 消えないならその実用新案の評価請求は可能なのでしょうか?
回答: 単なる出願変更ならば、次の条文に規定されたように、特許出願の審査の結果とは無関係に、元の実用新案登録出願は取り下げられたものとみなされます。 「特許法 第46条(出願の変更) 1 実用新案登録出願人は、その実用新案登録出願を特許出願に変更することができる。・・・ (中略) 4 第1項・・・の規定による出願の変更があつたときは、もとの出願は、取り下げたものとみなす。」 実用新案登録に基づく特許出願(特許法第46条の2)の場合も、元の実用新案権は放棄しなければなりません。この場合も、特許出願の審査の結果とは無関係です。 「特許法 第46条の2(実用新案登録に基づく特許出願) 1 実用新案権者は、次に掲げる場合を除き、経済産業省令で定めるところにより、自己の実用新案登録に基づいて特許出願をすることができる。この場合においては、その実用新案権を放棄しなければならない。 一 その実用新案登録に係る実用新案登録出願の日から3年を経過したとき。 二 その実用新案登録に係る実用新案登録出願又はその実用新案登録について、実用新案登録出願人又は実用新案権者から実用新案法第12条第1項に規定する実用新案技術評価(・・・)の請求があつたとき。 (以下省略)」 従って、元の実用新案登録に対する技術評価請求はできませんし、すでに技術評価請求をしてしまった実用新案登録に基づく特許出願もできません。 基本的な考え方として、ただでさえ審査が遅れている特許庁は、二重に審査を強いられるようなことは一切認めない方向にどんどん法改正を進めていると理解してください。