質問: 刑法について司法書士の過去問から質問です
回答: 現住建造物放火の未遂となりますから、「既遂」とする「問」は誤りです。「なお、器物損壊等罪が成立する。」という解説は、全くのデタラメです。 「雨戸は従物(民法の基礎知識です)なので建造物で無いだけです。」・・・この回答もデタラメです。民法と刑法とは区別して考える必要があります。 民法の考え方(観念的) 畳・建具→従物 雨戸→付合物 外気分断性(雨露を凌ぐ機能)を有する点では、雨戸は屋根や外壁と同じであることが理由です。 刑法の考え方(現実的) 建造物の独立燃焼開始の時点において既遂となります。 媒介物(新聞紙やボロギレなど)が燃焼を開始しただけでは未遂です。 取外し自由な畳等が燃焼を開始しても、媒介物の燃焼と同じく、建造物の独立燃焼が開始しない以上、未遂です。この理は、取外し可能な雨戸にも当てはまります。 「従物か付合物か」ではなく「取外しが可能か否か」という基準で考えるのです。 盗品等譲受罪について 民法の考え方(観念的) 占有取得は、占有改定を含む観念的なものです。 たとえば、動産売買と同時に、買主を賃貸人、売主を賃借権とする賃貸借契約を締結した場合、買主は動産の所有権を取得するとともに、占有改定によって動産の占有も取得します。 刑法の考え方(現実的) 財産犯罪における占有の取得は、現実の占有を取得することです。 ナイフを突き付けて「お前の腕時計をよこせ。但し、3日間はお前に預けておく。」と申し向けて、その場を立ち去ったとします。この場合は強盗の既遂でしょうか未遂でしょうか。民法の考え方にとらわれると、占有改定によって占有を取得していますから、強盗既遂になりそうです。しかし、犯人は腕時計の現実の占有を取得していませんから、強盗は未遂となります。同じことは、詐欺財産にも当てはまります。欺罔行為→錯誤→処分行為という要件が満たされたとしても、占有改定にとどまる限り、詐欺は未遂です。 以上の理は、盗品等譲受罪にも当てはまります。