質問: 相殺の抗弁と改正民法、判例について 相殺の抗弁と改正民法、判例について 債務が不法行為によって生じたときは、その債務者は相殺をもって債権者に対抗することはできない。(最判昭42.11.30) 一方、改正民法509条1号は「悪意による不法行為に基づくもの」に限定しております。 1.この場合、最判昭42.11.30よりも、改正民法が優先されるということでしょうか。 2.不法行為による損害賠償請求に関する民事訴訟において、被告(不法行為債務者)が相殺の抗弁を主張する場合、原告の請求を認めていなければ相殺の抗弁は主張できませんか。
回答: 回答させていただきます。 1 改正民法が優先されます。判例は変更された扱いです。 2 原告の主張を認めていなくても相殺の抗弁を主張することはできます。適法です。 原告の主張を争い、責任がないといいながら、万一、責任があるときは、相殺するという主張は、学問的には、予備的相殺の抗弁といいます。実務では、ときどき散見されます。この場合、原告の請求が成り立たないときは、相殺の抗弁については判断されません。