質問: ライブドアによるニッポン放送の新株予約権発行差止の仮処分請求に関する二つの疑問 3/1付日経朝刊11面「q&aニッポン放送株 仮処分で暫定阻止」と題する解説記事の中に、次の様に書かれています。 「仮に東京地裁がライブドア側の新株予約権の発行差止請求を認めた場合、決定が取消されない限り新株予約権発行はできない。フジ側は同地裁の決定に対し保全異議の申立を行うことができるが、保全異議をめぐる地裁決定で異議申立が却下された場合はフジ側が、逆に異議申立が認められた場合にはライブドア側が、高裁に保全抗告することになるだろう。ライブドアの仮処分申請自体が同地裁で却下された場合、同社側は高裁に即時抗告できる。また、高裁の決定に対しても、憲法違反などを主張する特別抗告のほか、重要な法律問題について高裁の許可を得て許可抗告をすることができ、手続上は最高裁まで争うことが可能だ。差止命令が確定した場合は、ライブドア側は本案訴訟(本訴)を起こさなければならない。」 この中で、次の二点が疑問です。 (1)差止命令が確定したのなら、ライブドアの申請が認められたことになるのだから本訴を起こす必要はないのではないか。 (2)裁判所の決定が取消されないうちは、新株予約権発行はできない。これを反対解釈すれば、取消されれば発行できることになる。しかし、取消されればライブドアは本訴を起こすはずだ。しかし、本訴での係争中という極めて法的に不安定な期間中に発行を認めてもよいのだろうか。
回答: 仮処分は「決定」で為され、一定の公定力を持ちます。 乱暴な話、手続き(書類)がそろっていれば、その真偽は関係なく決定を出せるものなのです。 これに対して「確定判決」は、『既判力』を持ち、各審級において、最終の判断(破棄差し戻しは除く)となりますので、対審公開の場で『審理』されます。 ですから、ldは、(1)の場合とりあえずは、そのままでokなのですが、fsg側が、保全法46条>執行法40条,39条を狙った裁判に訴え出ることになります。