質問: 被害者の承諾の処罰阻却根拠→構成要件該当性阻却説とは? 被害者の承諾が処罰阻却根拠の 「構成要件該当性阻却説」とはどのような説でしょうか? テキストには 【主張理由】 同意によって処罰を否定される犯罪類型の大半→構成要件を阻却する。 構成要件は処罰に値する法益侵害の有無を判断する。 【批判】 条文には、同意のないことは要求されていない となっているのですが、主張理由も批判の意味も全くわかりません。
回答: 随分お待たせした。pc不調になったもんで(以上、言い訳)。 最初にざっくりとした説明をしよう。これで解るなら後の説明は読み飛ばしてオッケー。 簡単に言っちゃうと質問の件の「被害者の同意」の法的性質は何かって話ね。これを「超法規的違法性阻却事由」と捉える見解が多数なの。これを理解していないと意味が解らないだろうね。そして、前田先生なんかは、違法性阻却事由ではなく同意があれば構成要件に該当しないと考えれば十分だから構成要件該当性阻却事由と考えるべきだって説なのね。 そこで、構成要件は犯罪となる違法な行為とそうでない行為とを区別する機能(構成要件の識別機能ってやつ)があるところ、「当該行為がそもそも処罰に値する行為かどうか」ということを判断するのが構成要件の機能であると考えと、同意によって犯罪にならない場合には、構成要件に該当しないと考える方が合理的だというのが、前田先生の節の実質的な理由。 形式的な理由としては、同意により犯罪とならない場合は、「違法性阻却事由と考える説においても」実際にはほとんどが構成要件該当性自体を否定することになり、傷害罪くらいしか問題にならないのだから敢えて正当化事由として位置付ける理由がないということ。 それに対して、確かに構成要件上、同意の有無は規定がないという批判は可能なんだけど、実質的には、「規定がなくても構成要件該当性自体を否定する方が圧倒的に多い」ので批判としては説得力はほとんどない。住居侵入罪は確かに「正当な理由」という明文の規定があるけど、じゃあ、明文規定のない窃盗罪で被害者の同意があったら、そもそも「窃取でない」し、「被害者ですらない」のは明らか。これを否定する学説はおそらく皆無。 だったら、明文規定の有無なんてあまり意味がない。それぞれの構成要件の規定する犯罪行為に該当するかどうかの判断をするにあたって「同意があるかないか」を考慮しても何の問題もないわけだから。 その点で、批判というのがなんともお粗末ではある。どうせなら行為無価値の大御所、団藤先生的な言い方で、個別の事情を構成要件該当性判断に組み込むのは形式的であるべき構成要件判断を実質化するので宜しくないとかいう説明の方がまだマシだと思うね。 まあ、とにかく、あまり解りやすいテキストとも思えないけど、テキストの言いたいのはこんなところだろう。