質問: 行政事件訴訟法の義務付け訴訟の「かつ」と、差止め訴訟の「ただし」につい 行政事件訴訟法の義務付け訴訟の「かつ」と、差止め訴訟の「ただし」について 行政事件訴訟法37条の2の義務付け訴訟の要件に、 ...重大な損害を生ずるおそれがあり、"かつ"、その損害を避けるために他に適当な方法がない... とあります。これは 「重大な損害」and「損害を避けるために他に適当な方法がない」 ということだと思います。 ところで、 行政事件訴訟法37条の4の差止め訴訟の要件に、 ...重大な損害を生ずるおそれ、"ただし"、その損害を避けるために他の適当な方法があるときはこの限りでない。 とあります。 表面的に読むと、この差止め訴訟の要件も上記の義務付け訴訟の要件と同じになってしまいますが、わざわざ書き方を変えているのは何か意図があるのではないかと思います。 ご教示願えないでしょうか。
回答: 主張・立証責任の問題のような気がしますが。 原告被告のどちらが「その損害を避けるために他の適当な方法」の存否について、立証責任を負うか、ということだと思います。 つまり、義務付けでは、「その損害を避けるために他の適当な方法」がないことを原告が立証してはじめて訴訟要件ありとなり、「その損害を避けるために他の適当な方法」が存否不明のときは訴訟要件なしとなります。他方、差止めでは、「その損害を避けるために他の適当な方法」があることを被告が立証しなければならず、「その損害を避けるために他の適当な方法」が存否不明のときは訴訟要件ありとなります。 訴訟要件を欠く場合には「訴え却下」として門前払いになります。