質問: 自招防衛 この事例問題がでたのですが論点、検討、要旨、最高裁の判決(判決について自分の考え)等をまとめるのですがうまく書けないのでわかるかたいらっしゃいましたらアドバイスお願いします。下の判決はわかる範囲で書きました。 (1)本件の被害者であるa(当時51歳)は、本件当日午後7時30分ごろ自転車にまたがったまま、歩道上に設置されたごみ集積場にごみを捨てていたところ、帰宅途中に徒歩で通りかかった被告人(当時41歳)がその姿を不審と感じて声をかけるのなどしたことから、両名は言い争いとなった。 (2)被告人はいきなりaの左ほおを手挙で1回殴打し、直後に走って立ち去った。 (3)aは「待て。」などと言いながら自転車で被告人を追いかけ、上記殴打現場から約26.5m先を左折して約60m進んだ歩道上で被告人に追いつき、自転車に乗ったまま水平に伸ばした右腕で後方から被告人の背中上部または首付近を強く殴打した。 (4)被告人は上記aの攻撃によって前方に倒れたが起き上がり、護身用に携帯していた特殊警棒を衣服から取り出し、aに対しその顔面や防御しようとしていた左手を数回殴打する暴行を加え、よって同人に加療約3週間を要する顔面挫創、左手小指中節骨骨折の傷害を負わせた。 (5)被告人は前記(4)の行為について傷害罪で起訴された。被告人は本件傷害行為については正当防衛が成立する旨主張したが、原審はaの前記(3)の攻撃に侵害の急迫性がないとして正当防衛の主張を退けた。被告人が上告。 ・上告棄却 「前記の事実関係によれば、被告人はaから攻撃されるに先立ちaに対して暴行を加えているのであって、aの攻撃は被告人の暴行に触発された、その直後における隣接した場所での一連、一体の事態ということができ被告人は不正の行為により自ら侵害を招いたものといえるから、aの攻撃が被告人の前記暴行の程度を大きく超えるものはないなどの本件の事実関係の下においては被告人の本件傷害行為は、被告人においてなんらかの反撃行為に出ることが正当とされる状況における行為とはいえないべきである。そうすると、正当防衛の成立を否定した原判断は結論において正当である。
回答: おそらく法科大学院で出された課題でしょうが,まず正当防衛の制度趣旨をどう考えるかがポイントになります。 正当防衛が,社会通念上の相当性を理由に違法性を阻却するものと考えるのであれば,最高裁判決の考え方をそのまま支持すればよいのですが,刑法学者(特にそんな課題を出すような人)は,主観的判断が混じるという理由で社会通念という言葉を嫌がりますので,防衛行為の場合には侵害される法益がないといった説明をしようとします。そのように解すると,不正の行為により自ら侵害を招いた場合でも,正当防衛が成立する余地はあるわけです。 ただし,そのような事例についても広く正当防衛を認めるという結論は明らかに不当であるため,正当防衛の要件である侵害の急迫性を狭く解し,自ら招いた危険であっても,命の危険があるような急迫性がある場合には正当防衛の成立を認めるといった結論になり,原審のような考え方に近くなります。 課題を出したのが弁護士などの実務家教員であれば,この程度の理解が出来ていればその後は自分の考えで書いても問題はないと思われますが,研究者教員の場合には,「自分の考え」といっても本当に自分の頭で考えたことを書いてはいけません。問題になる事項について,お偉い刑法学者さんが書いた文献などを図書室などで探し出し,その内容を踏まえて自分の意見を書かなければいけません。多くの場合,文献の内容を丸写しにしたようなレポートの方が高く評価されるようです。 刑法学者の文献には,おそらく上記よりもっと細かいことが,わけの分からない言い回しで書き立てられていると思いますが,司法試験にも実務にもそのような細かい学説の知識は必要とされませんので,理解しようと思ってはいけません。法科大学院の授業は,あくまで司法試験の受験資格を得るためのものと割りきり,司法試験のための勉強は別途自習するのが正しい勉強のやり方です。