質問: 具体的危険説の解釈について 刑法を勉強している学生です。 未遂犯と不能犯の区別に関して、具体的危険説をとった場合の解釈について質問があります。 具体的危険説は、「一般人が認識しえた事情及び行為者が現に認識していた事情を基礎として、社会通念に照らし、法益侵害の具体的危険性を有すると判断される場合を未遂犯、そうでない場合を不能犯」とするのですよね? さらに、「行為者の認識については、主観を処罰すべきでないから、客観的事実と合致した場合のみ考慮すべきである」と学びました。 そこで質問なのですが、「甲は病院の死体安置所に置かれていた死体がまだ生きていると誤信し、殺意をもってこれに切りかかった」という場合、次のような解釈でいいのでしょうか? 1)一般人の認識では生きている人間のように見え、行為者も生きている人間に切りつけたと考えている場合 =生きている人間に切りつけたと判断するから未遂犯 2)一般人の認識では死体であり、行為者は生きている人間に切りつけたと考えている場合 =行為者の認識は客観的事実に反するから、一般人の認識で判断し、死体に切りつけたから不能犯 3)一般人の認識では死体であり、行為者も死体に切りつけたと考えている場合 =死体に切りつけたから不能犯 4)一般人の認識では生きている人間のように見え、行為者は死体に切りつけたと考えている場合 =客観的事実と合致する行為者の認識で判断し、死体に切りつけたから不能犯 特に、一般人の認識と行為者の認識が食い違う場合(2と4のケース)これでいいのか疑問です。
回答: 何かの本で、「具体的危険説は、一般人と行為者の認識が食い違う場合に、何を基礎事情として危険性を判断するのか不明確である。」といった批判があるというのを読んだことがあります。 個人的な解釈としては、 2の事例ならば、一般人が死体だと認識していることを基礎事情とすれば、行為者が何と認識していようと、社会通念上は殺人の不能犯、死体損壊罪について検討すべし。 4の事例ならば、一般人が生きているように認識しても、行為者には死体を損壊している認識しかないのだから、これを基礎事情とすると、社会通念上殺人の危険性があるとまではいえない。とすると、殺人については不能犯、死体損壊罪について検討すべし。 となるように思います。 物理的見地から見れば死体損壊罪なのですから、妥当なところだと思いますよ。 ところで、全然関係ないですが、死体安置所の事例は一般人ならば死んでいると認識する場合の事例ですよ。 なので1と4の事例は面白かったです。