質問: こんにちは!!!いつもお世話になります! 行政書士試験の過去問、といてましたが...わからないところがありましたので、教えてください! ヨロシクお願いいたします。 記述式問題です。 AはBから金銭を借り受けたが、その際、A所有の甲土地に抵当権が設定されて、その旨の登記が経由され、また、Cが連帯保証人となった。 その後、CはBに対してAの債務の全部を弁済し、Cの同弁済後に、甲土地はAからDに譲渡された。 この場合において、Cは、Dを相手にして、どのような権利の確保のために、どのような手続きを経た上で、どのような権利を行使することができるか。 40字程度で記述しなさい。 抵当権について、まだ知識が不確かな部分があり、解説をよんでてもわからなかったので、教えてください! 解説の一部です↓ Dに譲渡された土地に設定されている抵当権につき、Cが債権者Dに代位することで、Bの抵当権を行使し、優先弁済をうけることができる。 と解説にありましたが、ここがしっかり理解できません。 問題文にもどります。 私は 弁済後に甲土地がA→D譲渡された とあったので、 弁済もすんで抵当権も消えた甲土地が、A→Dに譲渡された、と考えました。 が、この時点では抵当権ってまだ外れてないんでしょうか?? 弁済がおわったから抵当権もなくなったと考えたのですが。 抵当権がなくなったのに、解説では"甲土地に設定されている抵当権につき、Cが債権者Dに代位する"??? と、ここでアタマがまわらなくなっちゃいました~。 解説に書いてある意味はわかったのですが、 抵当権はどうなってるのか?? そこが理解不足でわかりません。 私の知識というと 抵当権とは、 物上代位性、随伴性、付随性、不可分性 がある。 という知識はでてきますが、細かいところがまだ曖昧です汗 スミマセン、解説をお願いしたいです。 ヨロシクお願いいたします!
回答: 再びごめんなさい。 リンク読めばわかる・・・てのもどうか と考えまして、またお邪魔させてください。 momomin0516さん、過去質に Aが無資力だから?ぶっちゃけかわいそうだから? なんておっしゃってましたが これとも関係します。 抵当権の付従性は、債務消えれば抵当権も消える。 確かにmomomin0516さんは、正しいです。 じゃ、その逆は? というお話です。 債権消えれば抵当権も消える。 逆に 債権あれば、抵当権もある。 なんて考える。 では、判例は? 僕はこの判例を使うけど、なんでもいいです。 関係判例なら、Cを保護する判例ならば どれでもいいので引用してください。 細かく追わないでくださいね、読まないでください。 僕が大事なところだけ、抜きます。 時間がもったいない、時短のために僕にやらせてください。 弁済による代位の制度は 代位弁済者の債務者に対する求償権を確保すること を目的として 弁済によつて消滅するはずの債権者の債務者に対する債権 及びその担保権を代位弁済者に移転させ 代位弁済者がその求償権を有する限度で 右の原債権及びその担保権を行使することを認めるもの である。 なんて言ってる。 次に大事な部分は 代位弁済者に移転した原債権及びその担保権は 求償権を確保することを目的として存在する附従的な性質 を有し 求償権が消滅したときは これによつて当然に消滅し その行使は求償権の存する限度によつて制約されるなど 求償権の存在、その債権額と離れ これと独立してその行使が認められるものではない。 と言ってる。 原債権・・・AはBから金銭を借り受けた 担保権・・・抵当権 この2つをmomo質問に当てはめる。 弁済による代位の制度(代位弁済)は 代位弁済者(C)の債務者(A)に対する 求償権を確保すること を目的として CがAに代わって、Bに返済したんだけら Cには、Aに対して 求償権 と 担保権(抵当権) がある。 と言ってる。 この求償権が消えれば、抵当権も消える と言ってる。 真実が見えてきました? ※求償権があるのならば、本来消えるはずの 抵当権は消えず、残ってる、と考えられる。 でもCは損するかもしれないとわかってて 保証人になったのでは? これは、Cの自業自得なので 求償権を認めちゃダメなのでは? そうなんですけど、法律は欲張りです。 Cが助かる道も用意してる。 本来Aが返さないといけない借金を、Cが返済した。 このCをほっとけない。 それが法律なんですけど このいわば矛盾、これはあるんです。 だから、法律のお勉強は難しく、そして楽しい。 具体例 自己破産したら、借金を払わないでよくなった。 しかし 法律は 自然債務 としての残すんです。 自然債務は、裁判上では請求できない。 ですが 自己破産した人が、返したい場合は 債権者は、お金を受け取っていい。 自己破産した人の自由です、返済しなくてもいいし 返済してもいい。 返済する場合もあるので、自然債務 として残してきます。 なので 好きにして。 なにもない場合は、債権者が受け取る理由がない。 それじゃ困るので 自然債務 として残しておきます。 信義誠実の原則があるのだし。 ということで、法律はそんなスタンスなので 債権消えれば 当然に遅滞なく 抵当権も消える。 しかし 求償権は消えない、消えないのだから抵当権も消えない。 抵当権はどうなってるのか?? Cの持ってる 求償権 にくっついてる。 あるんです。 momomin0516さんご指摘の 債務消えれば抵当権も消える。 その通り、間違ってない。 でも 法律は、この消えた抵当権を復活させてCを保護する 道もちゃんと用意している。 抵当権は、付随性なんだから求償権に付随させる。 もうこうなると、理屈うんぬんでなくて 判例がそうだけら、そう思い込むしかないの? 判例マジックにかかるしかないのか? 僕はそう思いません。 法律がそういってるだけで AとCが自由に決めていい。 Cが権利放棄してもいい。 求償権も抵当権もいらない。 Dにあげていいよ!・・・でも構わない。 しかし、それではご指摘の問題の前提にすらならない。 どのような権利を行使することができるか? なんて問題は言ってるから Cが保護させる道を探れ、探って40字程度で書け なんてゆってる。 ならば Cに有利な判例を探し出し、引用する。 抵当権は付随性なんだから Cの持ってる求償権に付随させれば、こと足りる。 判例の立場に立って検討すると CのAに対して持ってる求償権を守るために 普通は消える抵当権を消さない。 抵当権は、まだある、求償権にくっついてる。 のお話し、でした。 何度もすみません、でも回答した僕は かき氷食べた時のように、頭スッキリです! そのコメントを聞いてるこっちは、頭キーだけど。 だから、法律は難しく、そして楽しい。