質問: 慣習法 判例法 が分らず困っております。 政治経済を勉強しているのですが政治の分野で分らない部分があるので質問しようとおもいましたがカテゴリーの中になかったのでこのカテゴリーに質問さして頂きます。 法には自然法と実定法があって 実定法には成分法と不文法があり 不文法には慣習法 と 判例法などがあるようですがこの慣習法と判例法がうまくイメージできません。 ネット検索で「慣習法 例」「判例法 例」で探してもでてきませんし この2つを自分にもわかるようにできれば具体的な例も交えて教えていただけませんでしょうか?
回答: 法の適用に関する通則法(通称、「法例」とよばれます) 第2条 公の秩序または善良な風俗に反せざる慣習は法例の規定によりて認めたるもの及び法例に規定なき事項に関するものに限り法律と同一の効力をなす。 民法92条にも類似の規定があり、慣習がある事項について意思表示をした場合、その慣習と反対の意思表示を行わない限り、その慣習に従った意思表示をしたものとされます。 なぜ同じような規定が2つもあるのか疑問をもたれるかもしれませんが、法例に規定されている慣習は「慣習法」のことで、民法に規定されている慣習は「事実としての慣習」をさし、両者は矛盾しない、と言われています。(ただし、異論を唱える学説もあります。) また、商行為の場合は、商法>商慣習法>民法、の優先順位で適用されます。 判例法についてですが、 下級裁判所は上級裁判所の判例に事実上拘束されます。判例と異なる判決を下した場合、刑事訴訟では上告理由となり(刑事訴訟法405条2号3号)、民事訴訟では上告受理申立理由となります。(民事訴訟法318条1項) 具体例ですが、 「法人は政治献金をしてもよい」という法律はないし、「してはいけない」という法律もありません。こうした事項につき訴訟があった場合に、裁判所は憲法や法律の解釈によって決することができる範囲内で、可否を判断することができます。ちなみに、最高裁判所昭和45年6月24日判決で、「してもよい」ことになってます。 かつて、尊属殺人罪といって、親子などの間での殺人は普通の殺人よりも厳罰が科せられることになっていました(旧刑法200条)。しかし、最高裁は昭和48年4月4日判決で、この規定は重すぎるために憲法14条1項に違反するとして無効であると判示しました。 このような判決があっても刑法200条の条文そのものが消えてしまうわけではありませんが、この条文を根拠に起訴することは意味がありませんので運用されなくなりました。 なお、現在では法改正によって刑法200条は削除され、欠番になってます。 日本では法律は国会が作るものであり、裁判所が法律を作ることは許されません。しかしながら、条文の解釈、類推適用や一般条項の活用などによって、事実上の法律創造に近いような重要判例がたくさんあります。キーワードを列挙しておきますので興味があったら検索してみてください。 信義即 権利濫用 権利外観法理 公序良俗 譲渡担保 プライバシー権 肖像権 統治行為