質問: 法定地上権について勉強しています cが所有する甲土地上に存するdが所有する乙建物のみを目的として、aが1番抵当権の設定を受けたが、その後、dは、cから甲土地を取得した。dが甲土地を取得した後に bが乙建物について2番抵当権の設定を受けた。2番抵当権の実行による競売がされ、eが乙建物の買受人となった場合、eは、dに対して法定地上権の成立を主張することができるか?という設問があります。 判例の立場では、法定地上権を認めれば、1番抵当権者にとって有利であるし、自ら2番抵当権を設定しt者は、法定地上権の成立を甘受すべきだとして法定地上権の成立を認めるとあります。 a・bのそれぞれの立場で検討してみます 1番抵当権者aが抵当権を設定した時点では、土地所有者c建物所有者dであり、cとdの間では土地借地権契約がされているはずで、aが抵当権を設定するときはあらかじめ土地所有者cの承諾を得た上で、1番抵当権の設定を受けているはずです。 その後、1番抵当権の実行により競売された場合、抵当権の効力は借地権にも及ぶので、買受人は建物所有権と共に、土地借地権も取得します。 2番抵当権者bが抵当権の設定を受けたときは、土地建物ともにdの所有になっていることから、bがその後抵当権を実行した場合当然にeの法定地上権が成立されるのは理解できます。 問題はここからなのです。 2番抵当権のbが甘受しなければならないのはわかるのですが、2番抵当権者bの法定地上権の成立を認めれば、なぜaが有利になるかです。 法定地上権が認められれば、競売価格から法定地上権の価格を控除した価格しか回収することができないことになり、aの抵当権の被担保債権の回収が少なくなるのではないですか?競売されれば、他の抵当権も消滅するのだとすると、aの有利とはなにを指すのでしょうか? それとも、bの競売によって法定地上権が認められたことによって、aの抵当権は存続し、eはaの抵当権付き乙建物を取得した第三取得者となるのでしょうか? 全くとんちんかんな質問をしていると自分でも情けなく思います。が、どなたかこの知恵の輪のように絡まった質問にお答えください 民事執行法を知らないからかもしれません。よろしくお願いします
回答: 約定借地権というのは、普通は賃借権でしょう。土地の賃借権は、借地借家法で賃借人が保護されているといっても、あくまで債権ですから、物権である地上権より弱い権利です。(地上権は譲渡転貸ができますが、賃借権は賃貸人の承諾なき限り譲渡転貸できません)。 だから、法定地上権付き建物の方が賃借権付建物の評価より若干高くなります。 >法定地上権が認められれば、競売価格から法定地上権の価格を控除した価格しか回収することができないことになり ここが誤解です。法定地上権の価格が控除されるのではなく建物の価格に法定地上権の価格がプラスされるのです。bは法定地上権付建物とし評価して融資していますから、法定地上権付建物として競売されると配当が多く受けられて嬉しいのです。eも債権である賃借権より物権である地上権を取得できて嬉しいのです。 >自ら2番抵当権を設定しt者は、法定地上権の成立を甘受すべきだとして どうして誤解されたのか分かりました。「自ら2番抵当権を設定した者」というのがbだと思われたのですね。正しくは、抵当権を設定した者=抵当権設定者=dなのです。dは甲土地について法定地上権の負担を負いますが、bさんからお金を借りて自分で抵当権を設定したのだからそんな負担は甘受しなさい、ということです。 それで、bさんの2番抵当権が実行されても、aさんの1番抵当権も消滅はしますが、bに優先して配当を受けれますから、aさんにも有利なわけです。 結局、bもeもaも有利で、dだけ土地に法定地上権の負担を受けるという不利益を受けることになります。でも、甘受しなさいということです。