REC – Sûretés et garanties du recouvrement – Cautionnement - Règles spécifiques de validité de l'acte de cautionnement
Référence : BOI-REC-GAR-20-40-10-20 (en vigueur depuis le 2012-09-12)

Les engagements de caution doivent obéir à des règles de validité spécifiques.
I. Le cautionnement doit être exprès
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L'article
2292 du
code civil prévoit que le cautionnement doit être exprès et ne se présume
pas.
A. Preuve du cautionnement
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Les engagements de cautionnement pris au profit des comptables publics doivent être établis sur
les imprimés n° 3750 qui font expressément référence au règlement du cautionnement n° 3751.
Ce règlement définit en effet les obligations mises à la charge de la caution et a pour objectif
de simplifier la tâche des comptables en leur épargnant le travail délicat que représente la rédaction des actes.
Les engagements de cautionnement pris par les établissements de crédit habilités à traiter
toutes les opérations de banque et figurant sur la liste dressée chaque année par l'autorité de contrôle prudentiel en application de
l'article
L612-2 du code monétaire et financier ne sont pas obligatoirement établis sur des imprimés n°3750. Ils peuvent être souscrits dans un acte établi par l'établissement de crédit.
B. Preuve du cautionnement solidaire
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Il convient de distinguer les cautionnements simples des cautionnements solidaires.
A défaut de stipulation de solidarité, le cautionnement est simple et permet principalement à la
caution d'exiger du créancier qu'il mette en œuvre les moyens nécessaires pour se faire payer par le débiteur principal avant de la rechercher en paiement (bénéfice dit de discussion prévu à
l'article 2298 du
code civil).
Les cautionnements pris en faveur des comptables publics sont solidaires (renonciation au
bénéfice de la discussion).
1. Cas des établissements bancaires et des personnes morales
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Si le cautionnement est commercial, la solidarité est de règle.
Il en est ainsi lorsqu'il a été souscrit par un établissement bancaire (les opérations de
banque sont des opérations commerciales par nature en vertu des dispositions des articles L110-1
du
code de
commerce et L313-1 du code monétaire et
financier), par une personne morale qui est commerçante à raison de sa forme (il s'agit des opérations effectuées par des sociétés visées par
l'article L210-1 du code de
commerce) ou par une personne morale même non commerçante, qui trouve un intérêt personnel d'ordre patrimonial dans l'opération.

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Toutefois, afin d'éviter toute contestation de la caution, le règlement de cautionnement,
auquel renvoie expressément l'acte de cautionnement, dont un exemplaire est remis à la caution, prévoit spécialement qu'elle s'oblige solidairement avec le redevable et renonce en conséquence au
bénéfice de discussion prévu par les articles
2298
à
2301
du
code
civil.
2. Cas particulier des personnes physiques s'engageant en qualité de caution
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En revanche, lorsqu'il présente un caractère civil, la règle édictée par
l'article 1202 du code
civil, selon laquelle la solidarité ne se présume point, s'applique. La volonté exprimée par la caution de se porter solidaire du débiteur doit être certaine
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De plus, l'article
L341-3 du code de la consommation prévoit que lorsqu'un créancier demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit faire précéder sa signature de la
mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier
sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X...".
Les dispositions de
l'article L341-3 du code de la consommation s'appliquent à tous les actes de cautionnement conclus sous forme d'acte sous
seing privé. Aucune distinction ne doit être effectuée selon la qualité de celui qui s'engage ou la dette cautionnée.
L'inobservation de la mention de solidarité de
l'article L341-3 du code de la consommation
n'est pas sanctionnée par la nullité du cautionnement mais par l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de cette solidarité
(Cass.
com.
8 mars 2011, n°10-10.699).
II. Solvabilité de la caution
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Selon la loi n°2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique, un créancier
professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.
Néanmoins, il peut se prévaloir de cet engagement si la caution, au moment où celle-ci est appelée, peut faire face à son obligation
(Code de la consommation, art. L341-4).
Par conséquent, si le principe de proportionnalité n'a pas été respecté lors de la
souscription de l'acte, la caution peut être poursuivie dans la mesure où il s'avère qu'elle peut faire face à son obligation au moment où elle est appelée.
Si tel n'est pas le cas, le non-respect du principe de proportionnalité est sanctionné par
l'impossibilité de se prévaloir de l'engagement de caution
(Cass.
com.22
juin 2010, n°09-67.814).
Par ailleurs, si le principe de proportionnalité entre le montant de son engagement et ses
biens et revenus est respecté lors de la souscription de l'acte de cautionnement, la caution peut être poursuivie même si, au moment où celle-ci est appelée, une disproportion est intervenue.
Le principe de proportionnalité bénéficie à toutes les cautions personnes
physiques, y compris aux dirigeants de société qui peuvent donc s'en prévaloir
(Cass.
com.13
avril 2010, n°09-66.309 et 19 octobre 2010,
n°09-69.203).
80
La disproportion est évaluée en fonction de tous les éléments du patrimoine et pas seulement
des revenus de la caution.
90
Ces dispositions ne sont pas applicables aux cautionnements souscrits antérieurement à la
date d'entrée en vigueur de la loi n°2003-721 du 1er août 2003 pour l'initiative économique.
(Cass,
ch
mixte 22 septembre 2006, n°05-13.517 et
Cass.
com.
13 février 2007, n°04-19.727).
III. Mention résumant l'engagement de caution
A. Droit commun concernant les personnes physiques et les personnes morales
100
Il résulte de l'article 1326 du
code civil que l'acte de cautionnement doit comporter une mention
manuscrite résumant l'engagement de la caution.
110
En application de ce principe, il convient d'exiger que soit portée sur les actes de
cautionnement n°3750, une mention écrite de la main de la caution reproduisant la somme garantie en toutes lettres et en chiffres.
La Cour de cassation ne fait toutefois plus de la mention manuscrite une condition de
validité de l'acte de cautionnement mais une simple exigence de preuve ayant pour finalité la protection de la caution
(Cass. civ.
1er
13 mai 1998, n°96-16.087).
En l'absence de mention manuscrite, l'acte constitue un commencement de preuve par écrit
pouvant être complété par d'autres éléments qui établissent la connaissance par la caution de la nature et de l'étendue de son engagement
(Cass. civ.
1er
15 octobre 1991, n°89-21.936 et
Cass. civ. 1er 23 février 1999, n°97-10.412).
Les dispositions de l'article 1326 du code civil ne sont pas applicables au cautionnement
réel qui correspond à l’affectation d’un ou plusieurs biens par la caution à la garantie de la dette
(Cass. civ. 13 mai 1998,
n°96-16087).
120
En revanche, sur le fondement de
l'article
L110-3 du
code de commerce, la mention manuscrite prévue à
l'article 1326 du
code civil n'a pas à être portée lorsque le cautionnement est un acte
commercial effectué par un commerçant.
Tel est le cas des cautionnements fournis par les établissements financiers, les opérations de
banque étant de nature commerciale en vertu de l'articleL110-1
du
code de commerce.
B. Cas particulier des personnes physiques s'engageant en qualité de caution
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L'article L341-2 du
code de la consommation, dans sa rédaction issue de la
loi du 1er août 2003 pour
l'initiative économique, applicable aux engagements de cautions souscrits postérieurement au 6 février 2004, date d'entrée en vigueur de la loi, prévoit que toute personne physique qui s'engage
par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et
uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de
retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même."
Remarque : Le prêteur s'entend ici du comptable public.
Bien entendu, cette mention ne remet pas en cause la renonciation au bénéfice de la
discussion.

L'article L341-2 du code de la consommation est
applicable à toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel et ce, quelles que soient leurs fonctions ou leurs liens avec
l'entreprise débitrice.
En application de ces dispositions, tout engagement de caution souscrit par une
personne physique envers un comptable public doit comporter la mention manuscrite prévue à l'article L341-2 du code de
la consommation.
La nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un
créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles
L341-2 et
L341-3 du
code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'erreur matérielle
(Cass.
com.
5 avril 2011, n°09-14.358).