广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）粤0404刑初19号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人苏某涛，男，1993年7月10日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市斗门区××××××××××××路，公民身份号码440××××××××××××312。因本案于2020年9月8日被羁押并被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人杨振庆、李恒芳，北京德恒（珠海）律师事务所。
被告人麦某宏，曾用名麦四佬，男，1993年3月8日出生，瑶族，小学文化，户籍地广东省阳春市××××××××××××××，公民身份号码441××××××××××××852。因本案于2020年9月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
被告人杨某邦，男，1994年9月23日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市金湾区××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××090。因本案于2020年9月8日被羁押并被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄伟彬，广东莱特律师事务所律师，珠海高栏港经济区法律援助处指派。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉[2021]6号起诉书指控被告人苏某涛、麦某宏、杨某邦犯盗窃罪、妨害信用卡管理罪，于2021年1月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员郭俊出庭支持公诉，被告人苏某涛、麦某宏、杨某邦及辩护人杨振庆、黄伟彬到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2020年3月起，被告人麦某宏向被告人苏某涛收购成套银行卡（含U盾、绑定手机号码）用于销售牟利，并约定每套银行卡价格为人民币1500元（以下币种均为人民币）。被告人苏某涛则以1000元每套的价格从被告人杨某邦处收购银行卡。被告人杨某邦将从费某海、吴某洪（均另案处理）等人处收集的10张以上银行卡及自己持有的2张银行卡先后交给被告人苏某涛，被告人苏某涛则将之交给被告人麦某宏，被告人麦某宏将银行卡交付给买家并经买家确认银行卡可用后，再与被告人苏某涛结算，被告人苏某涛再与被告人杨某邦结算。
被告人苏某涛、麦某宏对于他人购买上述银行卡用于违法犯罪活动系明知，知道卡内可能会有款项进入，便商议关注卡内资金，如果发现出售的银行卡内有钱转进，则用挂失银行卡的方式取出并侵吞，并约定分成比例为被告人苏某涛、麦某宏各占30%，中介人和持卡人各占20%。2020年4月16日，被告人苏某涛、麦某宏通过提前绑定的微信公众号得知费某海的农业银行卡内进账15万元，被告人苏某涛便通过公众号将该卡挂失，并与被告人杨某邦及费某海一起到农业银行补办该银行卡，后将卡内15万元转出。事后，被告人苏某涛并未按照事先约定分配款项，而是自己占有70,500元，分给被告人麦某宏43,000元，被告人杨某邦分得24,250元，费某海分得1000元，剩余11,250元则由被告人杨某邦和费某海等人共同消费。
2020年6月30日，被告人苏某涛安排被告人杨某邦联系吴某洪挂失并补办其之前提供的银行卡时，得知吴某洪建设银行卡内进账2万元，便让被告人杨某邦及吴某洪从卡内取出15,000元现金给其，但并未按照事先约定分给被告人麦某宏，剩余5000元归被告人杨某邦、吴某洪所有。其中被告人杨某邦分得4450元，吴某洪分得550元。
案发后，2020年9月8日，公安机关在珠海市×××××××抓获被告人苏某涛、杨某邦，并查扣了被告人杨某邦随身携带的Iphonex手机一部及建设银行卡一张、被告人苏某涛随身携带的IphoneXsMax手机一部及银行卡五张。2020年9月16日，公安机关在珠海市斗门区井岸镇里维埃拉抓获被告人麦某宏，并从其住处查扣Iphone6S手机一部，OPPO手机三部，华为手机一部。公安机关还查扣了费某海HONOR手机一部、银行卡一张、银行卡及微信交易明细五份。
另查明，被告人苏某涛因吸毒，于2013年5月27日被珠海市公安局斗门分局处以行政罚款500元。被告人麦某宏因为赌博提供条件，于2015年9月28日被珠海市公安局斗门分局处以行政拘留十五日。
再查明，被害人傅某添加“晴天”（微信号sjh6665210）为微信好友后，根据“晴天”推荐的微信二维码下载了手机彩票软件，并在“晴天”的指导下操作，陆续在该软件充值、买球。为获取充值赠送的高额彩金，2020年4月16日，傅某通过自己招商银行卡往上述费某海农业银行卡内转账15万元，后因不能提现才发现自己被骗。
在案件审理期间，被告人苏某涛退赔傅某70,500元，被告人麦某宏退赔傅某43,000元，傅某对被告人苏某涛、麦某宏表示谅解。
上述事实，有被害人陈述、被告人供述、证人证言、搜查、扣押笔录及照片、提取笔录及指认照片、银行卡交易流水、微信、支付宝转账记录、微信支付交易明细、辨认笔录及照片、电子数据、《行政处罚决定书》、到案情况说明、常住人口信息、无犯罪记录证明、到案经过、《谅解书》等证据予以证实。
本院认为，被告人苏某涛、麦某宏、杨某邦非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；三被告人将银行卡卖给他人使用后，通过挂失的方式，秘密窃取卡内钱款，其行为构成盗窃罪，且属数额巨大。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。
关于盗窃犯罪。被告人苏某涛、杨某邦参与两次，盗窃数额为17万元，被告人麦某宏参与一次，盗窃数额为15万元。被告人苏某涛的辩护人辩称公诉机关指控的第二单盗窃2万元，因无法查清被害人，无法证明被害人财产受损，因此不构成盗窃罪。本院认为，因上游违法犯罪行为的复杂性，尚无法判定该2万元的性质及实际所有人，但该款确定不属于被告人苏某涛、杨某邦及吴某洪所有，其三人明知系他人财物，还通过挂失方式将钱款秘密取出后据为己有，该行为应以盗窃罪论处，对辩护人该辩护意见不予采纳。
在盗窃犯罪中，被告人苏某涛、麦某宏系犯意提起者，并分得大部分赃款，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，其中，被告人麦某宏仅参与一次，在赃款分配和所起作用上较被告人苏某涛作用小，在量刑时应有所体现。被告人杨某邦系被动参与盗窃犯罪，分得少量赃款，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。
在妨害信用卡管理犯罪中，被告人苏某涛、麦某宏非法持有他人信用卡12张，被告人杨某邦非法持有他人信用卡10张，在量刑时应予以区别。
被告人苏某涛、麦某宏、杨某邦到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法可从轻处罚、从宽处理；被告人苏某涛、麦某宏在盗窃犯罪中积极退赃，对该罪名可酌情从轻处罚。
被告人苏某涛的辩护律师称被告人苏某涛归案后提供被告人麦某宏的姓名、联系方式、住址、体貌特征、对被告人麦某宏进行辨认，还发微信试图稳住被告人麦某宏，带公安机关到被告人麦某宏平时出没的地方试图协助抓捕被告人麦某宏，虽未抓获到，但仍属于协助司法机关抓捕其他被告人，应当认定为立功。本院认为，共同犯罪中同案犯的基本情况包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围；被告人苏某涛有协助抓捕行为但未能抓捕成功，故不能认定其有立功情节，但其上述行为在量刑时可酌情予以从轻处罚。
本案所涉第一单盗窃犯罪，该款系其他人违法犯罪所得，直接实施非法占有被害人财物的非本案三被告人，但本案现已查明被害人财物实际上被本案三被告人伙同他人非法占有，为了避免重复退赔，同时为了便于被害人追偿损失，本案可判定由三被告人按照所分得的赃款数额退赔被害人。公安机关扣押的物品，本院不予处理，由公安机关自行处理。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人苏某涛犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月8日起至2024年1月7日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）
二、被告人麦某宏犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月16日起至2023年11月15日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）
三、被告人杨某邦犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月8日起至2022年6月7日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）
四、责令被告人杨某邦于判决生效后七日内退赔被害人傅某人民币三万五千五百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审　判　长　　曹文艳
人民陪审员　　卢静瑜
人民陪审员　　蓝飞鹏
二〇二一年二月二十四日
法官　助理　　袁明亮
书　记　员　　钟云健
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百七十七条之一【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。