江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏02民终2886号
上诉人(一审被告)：陈云。
委托诉讼代理人：韩向东，江苏瀛恒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：罗小娟。
委托诉讼代理人：张凌豪。
被上诉人(一审被告)：杜洪彬。
上诉人陈云因与被上诉人罗小娟、杜洪彬民间借贷纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案受理后，于2019年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人陈云、被上诉人罗小娟的委托诉讼代理人张凌豪到庭参加诉讼，杜洪彬经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈云上诉请求：撤销一审判决，改判其无须偿还罗小娟借款，无须赔偿罗小娟律师费的损失。事实和理由：1.本案审理期间，《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》已经施行，按照规定，应当由罗小娟证明出借款用于其与杜洪彬的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于两人的共同意思表示，但是，罗小娟未提供证据；2.其与杜洪彬未生育子女，自2012年1月起两人已经分居，生活上已经没有交集，双方亦未购置大宗资产，离婚协议书对于罗小娟的借款未提及，其对于罗小娟的该笔借款毫不知情。
罗小娟答辩，请求维持原判。理由如下：1.杜洪彬借款时，杜洪彬和陈云的关系和睦，其对于陈云陈述的分居等情况无法判断真伪；2.杜洪彬有一爿小厂，以企业资金周转为由提出借款，陈云有从中获益的期待，按照当时的司法解释，债务属于夫妻共同债务，因此，当时未要求陈云签字，而陈云在国有保险公司工作，有稳定的收入，也是其当时同意杜洪彬借款要求的原因；3.夫妻关系具有私密性，应当由陈云证明其未使用借款。
罗小娟向一审法院起诉，请求判令：1.杜洪彬、陈云偿还欠款本金及利息65万元（利息计算至2013年5月20日，自2013年5月21日起至实际给付之日止，按年息24%计算利息）；2.杜洪彬、陈云承担律师费3.61万元。
一审法院认定事实：2012年6月3日，杜洪彬与罗小娟签订借款协议1份，封晔作为担保人在借款协议上签字。该借款协议约定：杜洪彬向罗小娟借款50万元整，借款期限自2012年6月4日至2012年12月4日止，月利率20‰；罗小娟因追索债权发生的诉讼费、执行费、律师费、评估费、其他为催讨债权实现债权而产生的差旅费及其他所有合理费用及损失均由杜洪彬及封晔承担。协议签订后，罗小娟于次日委托其子张凌豪通过张凌豪名下的兴业银行的银行卡向杜洪彬支付50万元（卡号40×××33）。
另查明，杜洪彬与陈云原系夫妻，于2015年10月9日登记离婚；封晔与苏晔系夫妻。因杜洪彬、封晔未按约还款，罗小娟为向杜洪彬等人主张权利，与江苏行德律师事务所签订了1份委托代理合同，委托行德律师事务所的律师参加诉讼，支付了律师费3.61万元，并于2013年5月21日向原无锡市南长区人民法院提起诉讼，要求杜洪彬、陈云夫妇及苏晔、封晔夫妇还本付息等。该法院经审理后，认定涉案借款属杜洪彬与陈云夫妻的共同债务，判决：一、杜洪彬、陈云于判决生效后十日内共同归还罗小娟借款本金50万元及利息（自2012年6月4日起至2012年12月4日止，比照中国人民银行规定的同期贷款基准利率4倍计算；2012年12月5日起至判决确定的付款日止，比照中国人民银行规定的同期贷款基准利率4倍计息），息随本清；二、杜洪彬、陈云于判决生效后十日内给付罗小娟律师费3.61万元；三、在对杜洪彬、陈云财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由封晔承担保证责任；四、驳回罗小娟的其他诉讼请求。判决后，杜洪彬不服，以其与陈云的名义提起上诉，二审审理期间，因双方当事人达成调解协议，本院于2014年5月9日出具了（2014）锡民终字第439号民事调解书。
陈云申请再审，本院在再审过程中查明，原一、二审的审理过程中，法院收到的陈云的授权委托书上均非陈云本人签名，陈云作为本案的当事人，却从未参加一、二审的审判程序，从而未能行使辩论权利，故一审判决及二审调解违反法定程序，鉴于行政区划已经调整，裁定：一、撤销本院（2014）锡民终字第0439号民事调解书及原无锡市南长区人民法院（2013）南民初字第921号民事判决；二、本案发回无锡市梁溪区人民法院重审。
原案件调解后，封晔代杜洪彬归还了15万元，罗小娟主张该15万元应先冲抵利息，并在重审过程中，撤回了对封晔、苏晔的起诉，法院予以准许。
重审审理期间，陈云称其自2012年起即开始与杜洪彬分居至今，并提供了其与章某签订的《房屋租赁合同》、申请证人章某到庭作证，以证明其自2012年1月起一个人租住于无锡市滨湖区。章某在作证时称其居住于无锡市复地公园城，以前与陈云并不认识，经人介绍将阳光嘉园的房子出租给陈云后，对陈云是否在阳光嘉园的房子中居住不清楚，但该房每个月都有水电费产生，其东西一直在变旧，应该没有其他人与陈云同住。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.罗小娟与杜洪彬之间是否确实存在借贷的事实；2.若存在借款关系，该借款是否为杜洪彬与陈云的夫妻共同债务。
关于争议焦点1，罗小娟提供了借款协议证明其与杜洪彬借贷关系的存在，借款协议所涉款项虽非直接由罗小娟支付给杜洪彬，但张凌豪已明确其于2012年6月4日转账给杜洪彬的50万元系受罗小娟的委托支付给杜洪彬，系代罗小娟履行付款义务，且张凌豪向杜洪彬转账支付借款的时间与借款协议载明的借款起始日相吻合，杜洪彬本人在无锡市中级人民法院审理期间，也确认了向罗小娟借款50万元的事实，故法院对杜洪彬向罗小娟借款50万元的事实予以确认。杜洪彬向罗小娟借款时，约定月利率为20‰（2%），未超过年利率24%，符合相关法律规定，应予准许；关于逾期利息，双方并未约定，可按照借期内的利息计算。因借款协议关于追索债权而发生的诉讼费、执行费、律师费、评估费、其他为催讨债权而产生的差旅费及其他所有合理费用与损失均由杜洪彬等人承担的约定，不违反法律规定，且律师费的金额符合江苏省律师费收费标准，故对罗小娟主张的律师费损失3.61万元的诉讼请求予以支持。
关于争议焦点2，陈云虽在重审期间提供了其与章某签订的无锡市阳光嘉园17-402的《房屋租赁合同》及证人章某到庭作证，证明其自2012年1月起独自租住于阳光嘉园17-402房，但章某虽在作证时称其对陈云是否居住在承租房内不清楚，章某称在出租前与陈云不认识，房屋出租后每月有水电费产生、陈云应该没有与他人同住。首先，证人使用了“应该没有”这种比较推测性的用词；其次，证人与陈云并非居住于同一小区，则证人在陈云租住期间不可能经常到陈云租住的地点去，也无从了解陈云是否一个人居住。综上，章某的证人证言尚不足以证明陈云一个人居住于阳光嘉园小区。本案系再审后发回重审案件，根据原无锡市南长区人民法院审理的经过来看，罗小娟已经提供了充分证据证明其委托张凌豪将50万元交付给杜洪彬，与杜洪彬之间不存在恶意串通的情形，双方的借贷关系是真实存在的。该债务发生在陈云、杜洪彬夫妻关系存续期间，陈云虽否认涉案债务系夫妻共同债务，但并未能提供充分证据证明，故法院对其该辩称意见不予采纳，涉案债务应认定为夫妻共同债务。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决如下：一、杜洪彬、陈云于判决发生法律效力之日起十日内归还罗小娟借款本金50万元及利息（以50万元为基数，自2012年6月4日起至实际偿还之日止，按年利率24%计算，已履行15万元）；二、杜洪彬、陈云于判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗小娟律师费损失3.61万元。
二审审理情况：
1.一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，一审中，陈云陈述，其是保险公司的正式员工，自己赚的钱已够自己花，从未向杜洪彬要过钱，杜洪彬是开厂的，其从未问杜洪彬有多少钱，杜洪彬也没有提到向罗小娟借款的事情。杜洪彬在本院审理（2014）锡民终字第439号案件时称，当时因公司资金周转需要提出借款要求。
2.二审中，罗小娟申请李鹏宇出庭作证。李鹏宇作证称，杜洪彬借用其身份证买车，并且告之其到陈云工作的保险公司购买保险，其在保险公司见到了陈云，时间大约是2012年5月，其还曾去过杜洪彬在复地公园城的家，见到衣架上挂着女性衣服，杜洪彬说是老婆的，时间大约是2012年8月。罗小娟主张，李鹏宇的证言可以证明陈云和杜洪彬之间没有中断联系。陈云质证称，其对于李鹏宇没有印象，杜洪彬向李鹏宇说到的老婆可能是其他人，其对于证言不予认可。
3.二审中，陈云陈述，其2010年与杜洪彬结婚，2015年10月9日签订离婚协议时杜洪彬欠其父母借款120万元。其去过杜洪彬的厂和饭店，但是，其对于资金情况和经营状况并不掌握，只是听杜洪彬说经营不好。二审中，罗小娟陈述，杜洪彬当时借款的用途是企业的生产经营，陈云在国有单位工作，家境好，所以其愿意借给杜洪彬，这样的事，杜洪彬肯定会和陈云商量。
本院认为，罗小娟提供了借款协议和支付凭证证明借款事实，杜洪彬在法院审理过程中对于借款的事实亦予以认可，因此，杜洪彬借款的事实应予确认。二审的争议焦点是杜洪彬的借款是否属于夫妻共同债务。综合本案的案情，借款应当认定为夫妻共同债务，理由如下：1.陈云主张2012年1月起已经与杜洪彬分居，但是，证人章某表示其并不清楚陈云是否居住在出租房内，二审中，罗小娟又提供其他证人证言反驳陈云的主张，因此，陈云主张的分居事实不能成立；2.陈云与杜洪彬未约定夫妻财产分别所有，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，夫妻关系存续期间取得的财产归其两人共同所有，包括杜洪彬以个人财产投资取得的收益和以一方名义在企业的出资，陈云依法享有杜洪彬经营带来的权益，也应当承担相应的风险；3.根据杜洪彬和罗小娟陈述，借款用于经营的资金周转。陈云虽否认涉案债务系夫妻共同债务，但未能提供充分证据证明。借款发生时并不存在陈云和杜洪彬已结束夫妻共同生活，陈云已放弃杜洪彬经营所带来权益的事实。
综上所述，陈云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10660元、公告费500元，由陈云负担。
本判决为终审判决。
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审判长　　张亚静
审判员　　顾　妍
审判员　　陶志诚
二〇一九年十二月二日
书记员　　魏　秀