<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2001.00325</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=106481&amp;W10_KEY=13013576&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2001.00325</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 20.12.2001</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">3. Abteilung/3. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 26.09.2002 abgewiesen.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Gesundheitswesen</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>lebensmittelpolizeiliche Massnahmen</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Verbot der Abgabe eines Prospekts für Diätnahrungsmittel; Verbot des weiteres Vertriebs durch Ärzte Das Verwaltungsgericht ist zuständig (E. 1a). Die Beschwerdeführerin hat zwar die massgebende Beschwerdefrist von Art. 55 Abs. 2 LMG nicht eingehalten, doch liegt kein grober Fehler vor (E. 1b). Anpreisung und Aufmachung der Lebensmittel dürfen die Konsumenten nicht täuschen. Massstab sind deren berechtigten Erwartungen (E. 2a+b). Die Beschwerdeführerin preist ihre Produkte nicht als Schlankheitsmittel an. Sie bilden aber einen notwendigen Bestandteil ihres Ernährungsprogramms (E. 2d+e). Die fraglichen Produkte sind nicht besonders gehaltvoll (E. 3b). Der exklusive Vertrieb über die Ärzte täuscht einen höheren gesundheitlichen Wert vor (E. 3c). Der Beschwerdegegner hat seine Anordnungen zu Recht gegen die Beschwerdeführerin gerichtet (E. 3d). Es bestehen keine Hinweise auf eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin (E. 3e). Das Verbot der weiteren Verbreitung des Prospekts ist aufzuheben (E. 4).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANPREISUNG">ANPREISUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERNÃHRUNGSPROGRAMM">ERNÃHRUNGSPROGRAMM</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FRIST/-EN">FRIST/-EN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GROBER FEHLER">GROBER FEHLER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HEILANPREISUNG">HEILANPREISUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEBENSMITTEL">LEBENSMITTEL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSMITTELBELEHRUNG">RECHTSMITTELBELEHRUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHLANKHEITSMITTEL">SCHLANKHEITSMITTEL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SORGFALTSPFLICHT">SORGFALTSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SPEZIALLEBENSMITTEL">SPEZIALLEBENSMITTEL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: STÃRERPRINZIP">STÃRERPRINZIP</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TÃUSCHUNG">TÃUSCHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Gesundheit ST: ÃBRIGES FÃRSORGE UND GESUNDHEIT">ÃBRIGES FÃRSORGE UND GESUNDHEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRIEB">VERTRIEB</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 18 LMG</span><br/><span class="ungerade">Art. 40 lit. I LMG</span><br/><span class="gerade">Art. 55 LMG</span><br/><span class="ungerade">Art. 55 lit. II LMG</span><br/><span class="gerade">Art. 19 LMV</span><br/><span class="ungerade">Art. 181 lit. I LMV</span><br/><span class="gerade">Art. 184 lit. II c LMV</span><br/><span class="ungerade">Art. 5 VO LMG</span><br/><span class="gerade">Art. 6 VO LMG</span><br/><span class="ungerade">Art. 20 VO LMG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>I. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2000 sandte die Kantonale Heilmittelkontrolle ZÃ¼rich dem Kantonalen Laboratorium ZÃ¼rich als AufsichtsbehÃ¶rde einen anlÃ¤sslich der Inspektion einer Arztpraxis beschlagnahmten Prospekt der Firma A GmbH betreffend das Produkt G zu mit dem Hinweis, dass mit dem Verkauf dieser Lebensmittel aus den HÃ¤nden eines Arztes der Anschein der Arzneimitteleigenschaft erweckt werde. Am 21. Dezember 2000 Ã¼bermittelte die Gesundheitsdirektion des Kantons ZÃ¼rich denselben Prospekt der A GmbH dem Kantonalen Laboratorium zur PrÃ¼fung. GemÃ¤ss dem erwÃ¤hnten Prospekt sind die Produkte G-Einstieg und G-Spezial Teil des G-Programmes, das dazu dienen soll, die zu hohe Fettaufnahme beim Essen auf ein vernÃ¼nftiges Mass zu senken und damit das wÃ¼nschenswerte KÃ¶rpergewicht zu erreichen bzw. zu erhalten, wobei u.a. mit G-Einstieg und G-Spezial vorÃ¼bergehend mehrere Hauptmahlzeiten ersetzt werden kÃ¶nnen. Am 16. Januar 2001 traf das Kantonale Laboratorium folgende VerfÃ¼gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>"I. Die Prospekte entsprechend Protokoll-Nr. 1 dÃ¼rfen ab sofort nicht mehr abgegeben werden. Sie sind sachgerecht zu entsorgen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>II. SÃ¤mtliche Abnehmer des Prospektes Prot.-Nr. 1 sind Ã¼ber das Abgabeverbot schriftlich zu informieren. Dem Kantonalen Labor ist eine Kopie dieses Schreibens sowie eine Liste der Abnehmer zuzustellen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>III. Jegliche Hinweise zur Verwendung der im Prospekt Prot.-Nr. 1 beworbenen Produkte zum Zwecke der Gewichtsreduktion sind zu unterlassen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>IV. Der Vertrieb der Produkte der A GmbH Ã¼ber die Ãrzteschaft ist ab sofort einzustellen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>V. GestÃ¼tzt auf Art. 45 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 werden die Kosten von Fr. 250.- gemÃ¤ss der untenstehenden Zusammenstellung dem Wareninhaber auferlegt.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>VI. Gegen diese VerfÃ¼gung kann innert 5 Tagen, von der Mitteilung an gerechnet, beim Kantonalen Labor ZÃ¼rich schriftlich Einsprache erhoben werden. (...)"</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Eingabe vom 22. Januar 2001 erhob die A GmbH Einsprache gegen die VerfÃ¼gung vom 16. Januar 2001 beim Kantonalen Laboratorium, verlangte deren Aufhebung und bestritt, dass G-Spezial als Schlankheitsmittel angepriesen werde. Mit VerfÃ¼gung vom 7. Februar 2001 wies das Kantonale Laboratorium die Ein­spra­che ab, setzte eine Frist von 10 Tagen zum Rekurs bei der Gesundheitsdirektion an und entzog einem allfÃ¤lligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Am 13. Februar 2001 verlangte die A GmbH die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, was mit VerfÃ¼gung vom 28. Februar 2001 geschah.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Am 19. Februar 2001 erhob die A GmbH Rekurs bei der Gesundheitsdirektion des Kantons ZÃ¼rich und verlangte die Aufhebung der VerfÃ¼gung vom 16. Januar 2001 und des Einspracheentscheides vom 7. Februar 2001. Die Gesundheitsdirektion des Kantons ZÃ¼rich wies den Rekurs mit VerfÃ¼gung vom 7. September 2001 ab und setzte der A GmbH eine Frist von 30 Tagen zur Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich an. Dieser Entscheid ging dem Vertreter der A GmbH am 11. September 2001 zu.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>III. Die A GmbH wandte sich am 11. Oktober 2001 gegen den Rekursentscheid mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Die Gesundheitsdirektion beantragte mit Eingabe vom 18. Oktober 2001 die Abweisung der Beschwerde und verwies im Wesentlichen auf die BegrÃ¼ndung im angefochtenen Entscheid. Das Kantonale Laboratorium liess sich mit Eingabe vom 14. November 2001 vernehmen und ebenfalls Abweisung der Beschwerde beantragen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. a) Vorab hat das Verwaltungsgericht seine ZustÃ¤ndigkeit zu prÃ¼fen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1958/8. Juni 1997 [VRG]). Rekursinstanz ist die Gesundheitsdirektion des Kantons ZÃ¼rich. Deren Anordnungen kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (§ 41 VRG in Verbindung mit § 70 und § 19 b Abs. 1 VRG). Das Verwaltungsgericht ist fÃ¼r die vorliegende Beschwerde daher grundsÃ¤tzlich zustÃ¤ndig.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) FÃ¼r Beschwerden gegen VerfÃ¼gungen Ã¼ber Massnahmen im Rahmen der Lebens­mittelkontrolle sieht Art. 55 Abs. 2 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG) eine Beschwerdefrist von 10 Tagen vor. GemÃ¤ss § 53 VRG ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit Mitteilung der weiterziehbaren Anordnung beim Verwaltungsgericht einzureichen. Die Vorinstanz gab die Rechtsmittelfrist im angefochtenen Entscheid mit 30 Tagen an; auch die BeschwerdefÃ¼hrerin ging von 30 Tagen aus. Die (kantonale) Verordnung zum eidgenÃ¶ssischen Lebensmittelgesetz vom 28. Juni 1995 (VO LMG) statuiert in § 20 vorbehaltlos eine Frist von 30 Tagen zur Beschwerdeerhebung an das Verwaltungsgericht gegen Rekursentscheide der Direktionen des Regierungsrates. Es fragt sich daher, welche Beschwerdefrist gilt und ob sie eingehalten ist.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>aa) Nach Art. 53 Abs. 1 LMG regeln die Kantone das Einsprache- und Beschwerdeverfahren nach kantonalem Recht <i>im Rahmen dieses Gesetzes</i>. Diese EinschrÃ¤nkung betrifft in erster Linie die formellen Beanstandungen (Art. 27 LMG) und die Fristen (Art. 55 LMG; Botschaft zum Lebensmittelgesetz vom 30. Januar 1989, BBl 1989 I 965). Die Beschwerdefrist von 10 Tagen gilt dann, wenn die fragliche VerfÃ¼gung eine im Rahmen der Lebensmittelkontrolle getroffene Massnahme nach Art. 24 und 28-30 LMG darstellt (Art. 55 Abs. 2 LMG; BGE 124 IV 297 E. 4 II. 4 b). Die Lebensmittelkontrolle verfolgt den Zweck, die Konsumenten vor Gefahren zu schÃ¼tzen, die durch qualitativ ungenÃ¼gende Lebensmittel und durch irrefÃ¼hrende Bezeichnungen oder Werbung entstehen kÃ¶nnen (BBl 1989 I 940 f.). Dies verlangt, dass sich Beanstandungen nicht nur auf die Lebensmittel selber und deren Verpackungen beziehen kÃ¶nnen, sondern dass die zustÃ¤ndigen BehÃ¶rden diese Massnahmen auch gegenÃ¼ber der Werbung ergreifen kÃ¶nnen. Art. 55 Abs. 2 LMG derogiert demnach in seinem Anwendungsbereich die dreissigtÃ¤gige Beschwerdefrist von § 53 VRG.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Es ist unbestritten, dass es sich bei den Produkten G-Einstieg und G-Spezial um Lebensmittel handelt. Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit oder als <i>Schlankheitsmittel</i> zuschreiben oder den Eindruck entstehen lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind (...), sind nicht erlaubt (Art. 19 Abs. 1 lit. c der Lebensmittelverordnung vom 1. MÃ¤rz 1995 [LMV] in Verbindung mit Art. 18 LMG).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid gerade davon aus, dass Produkt und Werbetext den Eindruck erweckten, bei G handle es sich um ein Mittel, welches der Reduktion des KÃ¶rpergewichtes selber diene und nicht bloss dessen Erhaltung. Ferner werde den nur vom Arzt empfohlenen und ausschliesslich Ã¼ber die Ãrzteschaft vertriebenen Produkten der BeschwerdefÃ¼hrerin ein erhÃ¶hter Stellenwert beigemessen, indem ein hÃ¶herer gesundheitlicher und ein gesundheitsfÃ¶rdernder Wert vorgetÃ¤uscht wÃ¼rden, obwohl es sich nur um Lebensmittel handle. Dasselbe geht aus dem zugrundeliegenden Entscheid des Beschwerdegegners vom 16. Januar 2001, aus dessen Einspracheentscheid vom 7. Februar 2001 und aus dessen Stellungnahme zum Rekurs vom 1. Juni 2001 hervor. Der angefochtene Akt ist daher als Massnahme nach Art. 28 Abs. 1 LMG zu qualifizieren. Damit gilt grundsÃ¤tzlich Art. 55 Abs. 2 LMG. Die Beschwerdefrist betrÃ¤gt daher 10 und nicht 30 Tage, weshalb die am 11. Oktober 2001 erhobene Beschwerde als verspÃ¤tet zu betrachten ist.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Daran Ã¤ndert nichts dadurch, dass fÃ¼r die â nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegen eine auf der eidgenÃ¶ssischen Lebensmittelgesetzgebung beruhende VerfÃ¼gung eines Kantonalen Laboratoriums â letztinstanzlich zur VerfÃ¼gung stehende Verwal­tungsgerichtsbeschwerde eine Beschwerdefrist von 30 Tagen nach Art. 106 Abs. 1 des Bun­desrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) gilt und nicht von 10 Tagen gemÃ¤ss Art. 55 Abs. 2 LMG (BGE 127 II 91 E. 1). Denn dabei war der Vorrang der Bestim­mungen eines Bundesgesetzes (OG) gegenÃ¼ber denjenigen eines anderen Bundesgesetzes (LMG) wegen unterschiedlicher Rechtsmittelfristen festzulegen, wÃ¤hrend vorliegend auf kantonaler Ebene der Vorrang des Bundesrechtes gegenÃ¼ber kantonalem Recht im Anwendungsbereich von Art. 55 Abs. 2 LMG zu beachten ist (Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, Rz. 103).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>bb) Es bleibt zu prÃ¼fen, ob sich die anwaltlich vertretene BeschwerdefÃ¼hrerin auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid berufen kann. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf einer Partei, welche sich auf eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, daraus kein Nachteil erwachsen. Diese Regel entspringt dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher indessen zugleich ihren Anwendungsbereich begrenzt: Danach kann sich derjenige, der die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung kennt oder bei gebÃ¼hrender Aufmerksamkeit hÃ¤tte erkennen kÃ¶n­nen, nicht auf die darin enthaltenen unzutreffenden Angaben berufen (BGE 119 IV 330 E. 1c; 118 Ib 326 E. 1c; 117 Ia 297 E. 2; RenÃ© A. Rhinow/Beat KrÃ¤henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, ErgÃ¤nzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 86 B III). Dabei darf zwar kein allzu strenger Massstab angelegt werden; nur grobe Fehler der von der VerfÃ¼gung betroffenen Partei oder ihres Vertreters sind geeignet, eine falsche Rechts­­mittelbelehrung aufzuwiegen. Von "grobem" Fehler spricht das Bundesgericht allerdings schon dann, wenn der Betroffene die MÃ¤ngel der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes allein hÃ¤tte erkennen kÃ¶nnen, wÃ¤hrend von ihm nicht erwartet werden dÃ¼rfe, dass er neben diesem Text auch Literatur oder Judikatur nachschlage (BGE 112 Ia 305 E. 3). Sodann wird â auch dies Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben â von AnwÃ¤lten und anderen berufsmÃ¤ssig vor den BehÃ¶rden auftretenden Rechtskundigen ein hÃ¶heres Mass an Sorgfalt erwartet als von rechtsunkundigen Privatpersonen (BGE 117 Ia 297 E. 2; RB 1995 Nr. 1; Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 10 N. 52 mit Hinweisen).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Aus der blossen Konsultation des Lebensmittelgesetzes, insbesondere dessen Art. 55, welche sich bei einem Rechtskundigen im vorliegenden Zusammenhang ohnehin aufgedrÃ¤ngt hÃ¤tte, wÃ¤re die gegenÃ¼ber dem kantonalen Recht abweichende Rechtsmittelfrist von 10 Tagen hervorgegangen (§ 53 VRG; § 20 VO LMG). Von einem groben Anwalts­fehler mit den entsprechenden prozessualen Folgen (VerspÃ¤tung der Beschwerde mit nachfolgendem Nichteintreten) zu sprechen ginge indessen auf Grund der vorliegenden Um­stÃ¤nde dennoch zu weit. So darf ohne Weiteres angenommen werden, dass die von einem Anwalt zu fÃ¼hrenden Streitigkeiten in lebensmittelrechtlichen Angelegenheiten zu den eher seltenen Mandaten gehÃ¶ren, dies im Unterschied zur Gesundheitsdirektion. Will man vom Anwalt dennoch erwarten, dass er eine von der FachbehÃ¶rde selber zu lang bemessene Rechtsmittelfrist als solche erkennt, muss der Fehler ein offensichtlicher sein. Das ist hier nicht der Fall. Die Auslegung von Art. 55 Abs. 2 LMG ergibt kein eindeutiges Resultat: Es fragt sich, ob die "Beschwerdefrist" nur fÃ¼r das erste Rechtsmittel â d.h. im Kanton ZÃ¼rich fÃ¼r den Rekurs im Sinn von §§ 19 ff. VRG â gelte, oder auch fÃ¼r die nachfolgende Beschwer­­de ans Verwaltungsgericht. Sicheren Aufschluss Ã¼ber den Anwendungsbereich der Norm liefert nicht einmal die Botschaft (BBl 1989 I 965 f. zu Art. 54 und 56 Entwurf LMG). Deren Konsultation bildet aber ohnehin nicht Bestandteil der von den AnwÃ¤lten ver­langten Sorgfalt (BGE 112 Ia 305 E. 3). Die Unsicherheit Ã¼ber die Auslegung von Art. 55 Abs. 2 LMG wird dadurch erheblich verstÃ¤rkt, dass § 20 VO LMG wie erwÃ¤hnt als Dauer der Beschwerdefrist 30 Tage angibt. Die Bundesrechtswidrigkeit dieser Bestimmung ist nicht ohne weiteres erkennbar.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Unter diesen UmstÃ¤nden kann vorliegend nicht von einem groben Anwaltsfehler ge­sprochen werden, weshalb auf die â an sich verspÃ¤tet erhobene â Beschwerde einzutreten ist.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>cc) Anzumerken ist, dass jedenfalls der Gesundheitsdirektion die kantonale Rechtsprechung hierzu bekannt sein mÃ¼sste. Das Verwaltungsgericht hat im Rechenschaftsbericht 1999 seinen Entscheid vom 16. Dezember 1999 (VB.1999.00315), der auch der Vor­instanz zugestellt wurde, mit folgendem Leitsatz versehen (RB 1999 Nr. 32):</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>"Dient ein Werbeverbot, das im Rahmen der Lebensmittelkontrolle gegenÃ¼ber einem Warenanbieter angesprochen wird, dem Schutz der Konsumenten vor Falschinformationen, handelt es sich hierbei um eine lebensmittelkontrollrechtliche Massnahme. Beschwerden dagegen unterliegen der zehntÃ¤gigen Beschwerdefrist gemÃ¤ss Lebensmittelgesetz. Art. 55 Abs. 2 LMG. § 53 VRG."</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. a) GemÃ¤ss Art. 18 LMG mÃ¼ssen die angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben Ã¼ber ein Lebensmittel den Tatsachen entsprechen (Abs. 1). Anpreisung, Auf­machung und Verpackung der Lebensmittel dÃ¼rfen den Konsumenten nicht tÃ¤uschen (Abs. 2). TÃ¤uschend sind namentlich Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen Ã¼ber Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Abs. 3). Diese Vorschriften werden in den Art. 19 ff. LMV konkretisiert. Vorliegend von Bedeutung ist insbesondere Art. 19 LMV; gemÃ¤ss dessen Abs. 1 sind alle Angaben Ã¼ber Wirkungen und Eigenschaften eines Lebensmittels verboten, die dieses nach dem aktuellen Stand der Wissenschaft nicht besitzt oder die nicht hinreichend gesichert sind (lit. a); untersagt sind ferner Angaben Ã¼ber besondere Eigenschaften, wenn alle vergleichbaren Lebensmittel diese Eigenschaften besitzen (lit. b); nicht erlaubt sind schliesslich Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung menschlicher Krankheiten oder als Schlankheitsmittel zuschreiben oder den Eindruck entstehen lassen, solche Eigenschaften seien vorhanden (lit. c).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Eine TÃ¤uschung enthÃ¤lt eine bewusste IrrefÃ¼hrung, die auf Vorstellung und Handeln eines andern (des Konsumenten) in einem bestimmten Sinn (des Kaufentscheides) ein­wirken soll. Dementsprechend erklÃ¤rt das Gesetz als Grundsatz die berechtigte Erwartung der Konsumenten zum Massstab. Es fÃ¤llt nicht jede subjektive oder ausgefallene Erwartung in Betracht, sondern nur die <i>berechtigte</i>, das heisst jene, die unter BerÃ¼cksichtigung der in Betracht fallenden UmstÃ¤nde und verstÃ¤ndlicher BegrÃ¼ndungen, vernÃ¼nftigerweise angenommen werden darf. Dazu gehÃ¶ren Erwartungen bezÃ¼glich der vorschriftsgemÃ¤ssen Beschaffenheit, einer gewissen QualitÃ¤t, allenfalls bestimmter Wirkungen. Massgebend ist die vorherrschende Verkehrsauffassung. Das TÃ¤uschungsverbot gilt sowohl fÃ¼r TÃ¤uschungen mit wirtschaftlicher Zielsetzung, die sich in einer Ãbervorteilung Ã¤ussern, als auch fÃ¼r solche mit nachteiligen gesundheitlichen Folgen (BBl 1989 I 932 f.). Es ist demnach zu prÃ¼fen, ob das Angebot des G-Programmes das TÃ¤uschungsverbot im beschrie­ben­en Sinn beachtet oder nicht.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht vorab geltend, die Vorinstanz sei einem MissverstÃ¤ndnis unterlegen, indem sie offensichtlich angenommen habe, der Prospekt sage aus, G‑Produkte mÃ¼ssten auch wÃ¤hrend des Programmpunktes 8 (Langzeiterfolg) zur Einhaltung des Zielgewichtes eingenommen werden. Aufgrund dieses Irrtums habe die Vor­instanz die Argumentation im Rekurs verkannt, wonach im Zusammenhang mit dem Langzeiterfolg (Schlankbleiben) die Einnahme von G-Produkten nicht einmal erwÃ¤hnt werde. Vielmehr werde Wert auf die Feststellung gelegt, dass einzig und allein das erworbene Wis­sen in Bezug auf die richtige Nahrungszusammensetzung (Vermeidung der zu hohen Fettaufnahme) helfen kÃ¶nne. Wer den Prospekt lese, erkenne sogleich, dass der Erfolg nur durch eine Umstellung der ErnÃ¤hrungsgewohnheiten erreicht werden kÃ¶nne. FÃ¼r den Langzeiterfolg schreibe die BeschwerdefÃ¼hrerin ihren Produkten keine Funktion zu. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Im angefochtenen Entscheid hielt die Vorinstanz fest, das Produkt G diene der Reduktion des KÃ¶rpergewichtes selber und nicht bloss dessen Erhaltung und mÃ¼sse als Mittel zur Erhaltung der Gewichtsreduktion bezeichnet werden. Dazwischen erkannte die Vorinstanz weiter, wenn "in einer Reduktions­phase der Ersatz von zwei von drei Mahlzeiten durch G empfohlen wird, so entsteht klar der Eindruck, die Reduktion des Gewichts werde durch dieses Mittel erreicht." Dies er­gibt sich auch aus ihrer Stellungnahme zur Beschwerde. Das ist die zentrale zu wÃ¼rdigende Aussage in diesem Abschnitt der vorinstanzlichen BegrÃ¼ndung. Die Frage, ob die angebotenen Produkte den Eindruck eines Schlankheitsmit­tels erweckten, entscheidet sich im Ãbrigen nicht daran, ob dieselben Produkte, die wÃ¤hrend der Reduktionsphase mehrere Mahlzeiten ersetzen, darÃ¼ber hinaus zur Erhaltung des Langzeiterfolges allenfalls weiterhin eingenommen werden. Dies ist nach dem Prospekt zwar nicht vorgesehen, jedoch auch nicht ausgeschlossen, worauf der Beschwerdegegner schon in der Stellungnahme zum Rekurs verwiesen hatte.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Die BeschwerdefÃ¼hrerin bestreitet sodann, dass sie ihren Produkten die Wirkung einer kurzfristigen Gewichtsabnahme zuschreibe. Vielmehr lasse der Prospekt keine Zweifel daran offen, dass die (kurzfristige) Gewichtsreduktion durch Weglassen von Mahlzeiten erzielt werde. Auf der RÃ¼ckseite des Prospektes werde dies verdeutlicht, indem kurzfristige Gewichtsreduktionen auch durch andere DiÃ¤ten und damit ohne G-Produkte erreicht werden kÃ¶nnten. Der Prospekt halte nirgends fest, dass die G-Produkte fÃ¼r die Gewichtsabnah­me kausal seien. Sie seien auch nicht zentrales Element des Programms. Am Anfang stehe vielmehr die ErnÃ¤hrungsberatung, und die G-Produkte wÃ¼rden bloss fÃ¼r den vorÃ¼bergehenden Einsatz vorgeschlagen, indem sie den durch das Weglassen von Mahlzeiten entstandenen Tagesbedarf des Interessenten an Proteinen, Vitaminen und Mineralstoffen decken sol­len. Mittel zur Gewichtsreduktion sei das Weglassen von Mahlzeiten, die G-Produkte ergÃ¤nz­ten bloss dieses Mittel und machten es fÃ¼r den Interessenten ertrÃ¤glicher. Das G-Er­nÃ¤h­rungsprogramm beschrÃ¤nke sich nicht darauf, gewisse Produkte abzusetzen. Sie seien nur mÃ¶gliche Bestandteile des Programmes, das ein Kunde absolvieren kÃ¶nne, ohne diese Produkte einzunehmen. Zwingender Bestandteil sei eigentlich einzig die Ã¤rztliche Untersuchung. Die Vorinstanz beanstandete, die Argumentation der BeschwerdefÃ¼hrerin, wonach die Gewichtsreduktion durch die Nicht­einnahme einer Mahlzeit bei gleichzeitiger Einnahme der Speziallebensmittel erreicht werde, beschreibe genau die Wirkungen eines wirklichen Schlankheitsmittels.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>aa) Als Schlankheitsmittel ist ein Mittel zu verstehen, das schlank "macht", eine einzunehmende Substanz, die aktiv (mit innerer Wirkung) und in der fÃ¼r den ErnÃ¤hrungshaushalt im KÃ¶rper geeigneten Form die Reduktion des KÃ¶rpergewichtes bei gleichzeitiger PassivitÃ¤t des Patienten bewirkt. Die Einnahme des Mittels als solche muss zur Gewichtsreduktion genÃ¼gen, ohne dass es weiterer Massnahmen seitens des Betreffenden bedarf, wie dies zum Beispiel bei Appetithemmern oder Mitteln zur Ausschwemmung des KÃ¶rpers der Fall ist.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Sichtweise der Vorinstanz, die in den G-Produkten ein Schlankheitsmittel erkennt, ist zu eng. Dabei wird einerseits die â Bestandteil des Programms bildende â Be­ra­tung durch den Arzt Ã¼bersehen, anderseits der Umstand, dass im Prospekt wie auch in den Beratungsunterlagen klar auf die Ãnderung der Essgewohnheiten in Richtung einer fett­armen ErnÃ¤hrung hingewiesen und die Wirkung der G-Produkte (ausreichende Deckung des Tagesbedarfs an Vitaminen, Proteinen und Mineralstoffen) klar kommuniziert wird. Auch das Rezeptbuch enthÃ¤lt MenÃ¼vorschlÃ¤ge, bei denen vor allem auf niedrigen Fettgehalt und dennoch hohen NÃ¤hrwert geachtet wird. Schliesslich ge­nÃ¼gt es zur Gewichtsreduktion nicht, die G-Produkte einzunehmen, ohne auf zwei Mahlzeiten tÃ¤glich zu verzichten. Auch wenn der Prospekt darauf nicht hinweist, wÃ¤re es zudem grundsÃ¤tzlich mÃ¶glich, den tÃ¤glichen Bedarf an Mineralstoffen, Vitaminen und Pro­te­inen, der durch das programm­mÃ¤ssige Wegfallen von Mahlzeiten entsteht, auf andere Weise zu decken, wenn auch vielleicht nicht ganz so fettarm und mit demselben geringen Aufwand wie mittels der G-Produkte (z.B. durch fettarmes Fleisch, GemÃ¼se, FrÃ¼chte, fettfreie Energieriegel). Diese UmstÃ¤nde sprechen gegen die Behauptung von Beschwer­degegner und Vorinstanz, die Be­schwerdefÃ¼hrerin preise ihre Produkte als Schlankheitsmittel an. Ihre Werbung, insbesondere der Prospekt, lÃ¤sst diesen Eindruck nicht entstehen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>bb) Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin hingegen bestreitet, dass die G-Produkte als wesentlicher Bestandteil des Programms anzusehen seien, kann ihr nicht gefolgt werden. Vorab bezieht sich die BeschwerdefÃ¼hrerin dazu auf die RÃ¼ckseite des Prospektes, wo auf andere DiÃ¤ten ohne G-Produkte fÃ¼r die kurzfristige Gewichtsreduktion verwiesen werde. So klar geht dies aus dem Prospekt allerdings nicht hervor, beschrÃ¤nkt sich dieser an jenem Ort doch darauf, all jene anzusprechen, welche schon "verschiedene DiÃ¤tversuche" hinter sich gebracht hÃ¤tten und wÃ¼ssten, wie schwer es sei, nach einer Gewichtsreduktion nicht wieder zuzunehmen. Hierin eine Verdeutlichung des G-Programmes zu erkennen, das im Wesentlichen im Weglassen von Mahlzeiten bestehe, geht doch zu weit.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Im Ãbrigen kann kein Zweifel daran bestehen, dass die G-Produkte zentraler Teil des G-Programmes sind. In erster Linie ist darauf hinzuweisen, dass der Pros­pekt selber G als Ã¤rztlich begleitetes "ErnÃ¤hrungsprogramm" bezeichnet. Unter ErnÃ¤hren versteht man u.a "zu essen geben, verkÃ¶stigen, bekochen, verpflegen, abfÃ¼ttern" (Duden, Band 8, Die sinn- und sachverwandten WÃ¶rter, 2. A., Mannheim u. a. 1997, S. 223), demnach den Akt der Nahrungsabgabe durch einen Dritten/Anbieter bzw. die Nahrungsaufnahme durch den EmpfÃ¤nger. Ein ErnÃ¤hrungsprogramm impliziert daher in erster Linie die Vorstellung, dass Nahrung abgegeben und vom EmpfÃ¤nger aufgenommen wird. Diese Nahrung besteht vorliegend in den Produkten G-Einstieg und G-Spezial; der Prospekt lÃ¤sst hier keine Alternativen offen, selbst wenn denkbar ist, dass die AusfÃ¤lle an Vitaminen, Mineralien etc. wegen der weggefallenen Mahlzeiten auf andere Weise kompensiert werden kÃ¶nnten (z.B. durch FrÃ¼chte, fettarmes Fleisch, Energieriegel). So enthÃ¤lt die Startphase nicht nur das Weglassen sÃ¤mtlicher Mahlzeiten wÃ¤hrend zwei Tagen, sondern gleichzeitig deren Ersatz durch G‑Einstieg. Die daran anschliessende Reduktionsphase beschrÃ¤nkt sich nicht nur auf das blosse Weglassen von zwei Mahl­zeiten am Tag, sondern ersetzt diese durch G-Spezial, und zwar fÃ¼r solange, bis das Zielgewicht erreicht ist. Selbst nach Erreichen des Zielgewichtes wird fÃ¼r die Dauer von sechs Wochen nicht einfach nur die dritte Tagesmahlzeit weggelassen, sondern durch G-Spezial ersetzt. Die Beschreibung der G-Produkte im Pros­pekt lÃ¤sst diese demnach klar als notwendigen Bestandteil des Programms erscheinen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Noch unter einem anderen Gesichtspunkt erscheinen die G-Produkte als not­wen­di­ger Bestandteil des G-Programmes. In der Rekursschrift hatte die Beschwerde­fÃ¼hrerin u.a. darauf verwiesen, dass es Konkurrenten gebe, die genau dasselbe tÃ¤ten wie sie, indem sie ein durch Ãrzte oder ErnÃ¤hrungsberater empfohlenes Programm anbÃ¶ten, dessen Ziel die Umstellung der ErnÃ¤hrungsgewohnheiten sei, indem die anfÃ¤ngliche Gewichtsreduktion auf das Weglassen von fettreicher Kost zurÃ¼ckgefÃ¼hrt und wÃ¤hrend dieser Phase Ersatz- oder ErgÃ¤nzungsnahrungsmittel angeboten wÃ¼rden. Wenn sich die BeschwerdefÃ¼hrerin tatsÃ¤chlich wie ihre Konkurrentinnen verhÃ¤lt, ist davon auszugehen, dass fÃ¼r sie dieselben Ãberlegungen massgebend waren. Danach werden diese Produkte Ã¼ber Ãrzte vertrieben, weil diesen dadurch ermÃ¶glicht wird, den Selbstzahlerbereich in der Praxis auf- oder auszubauen (so D GmbH), aus der Be­treuung der Patienten und der Abgabe der Produkte sich ein jÃ¤hrlicher Deckungsbeitrag von ca. Fr. 2'000.- pro Patient ergibt (so E.) oder sich ein kassenunabhÃ¤ngiges finanzielles Standbein aufbauen lÃ¤sst (F GmbH). Der Arzt hat demnach gerade ein evidentes Interesse daran, diese Produkte â ob sie nun G oder sonstwie heis­sen â zu verkaufen, um zu einem kassenun­ab­hÃ¤ngigen Zusatzeinkommen zu gelangen. Es ist daran zu erinnern, dass die kantonale Heilmittelkontrolle ZÃ¼rich bei der Inspektion in der Praxis des Arztes Dr. H., welcher die G-Produkte anbietet, einen regen Verkauf dieser Produkte feststellte. Wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin anfÃ¼hrt, man kÃ¶nne das G-Programm auch ohne Erwerb der G-Produkte durchfÃ¼hren, so ist dies theoretisch zwar mÃ¶glich. Da aber An­gebot und Vertrieb solcher Produkte neben dem BeratungsgesprÃ¤ch und einigen Kontrollen den Ãrzten wie dargelegt ein kassenunabhÃ¤ngiges Zusatzeinkommen zu vermit­teln vermÃ¶gen, dÃ¼rfte deren Bereitschaft, Interessenten anstelle der G- oder Ã¤hnlicher Produkte gut gemeinte MenÃ¼vorschlÃ¤ge mit gleichartiger Wirkung ans Herz zu legen, eher be­schrÃ¤nkt sein. Demnach kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die G-Pro­duk­te einen notwendigen Bestandteil des G-Programmes bilden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Nicht gefolgt werden kann der BeschwerdefÃ¼hrerin demzufolge darin, dass die Einnahme der G-Produkte als vorÃ¼bergehender Mahlzeitenersatz vom Arzt bloss <i>vorgeschlagen</i> werde und die Absolvierung des G-Programmes auch ohne die Produkte mÃ¶g­lich wÃ¤re. Daran Ã¤ndern auch die beschÃ¶nigenden Vorbringen, wonach es zulÃ¤ssig sein soll, dem Interessenten VorschlÃ¤ge zu unterbreiten, wie er das eigentliche Gewichtsreduktionsmittel, nÃ¤mlich das Weglassen von Hauptmahlzeiten, etwas ertrÃ¤glicher gestalten kÃ¶nne, nichts. Ob man dem Interessenten hierzu FrÃ¼chte, GemÃ¼se, Getreideprodukte oder aber kÃ¼nstlich hergestellte Nahrungsmittel vorschlÃ¤gt, spielt entgegen der Ansicht der Beschwer­de­fÃ¼hre­rin insofern eine Rolle, als Ãrzte in der Regel keine FrÃ¼chte und GemÃ¼se verkaufen, hingegen nicht zuletzt ein wirtschaftliches Interesse am Vertrieb von G- und Ã¤hnlichen Produkten haben. Wer sich fÃ¼r das G-Programm entscheidet, tut dasselbe fÃ¼r die G-Produkte.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Der Umstand, dass die G-Produkte massgebender und notwendiger Bestandteil des G-Programmes sind, lÃ¤sst indessen den <i>Prospekt</i> nicht als Anpreisung eines Schlankheitsmittels erscheinen. Wohl bezeichnet die BeschwerdefÃ¼hrerin ihr Programm als Massnahme zur Gewichtsreduktion. Erforderlich ist aber die Umstellung der Essgewohnheiten zur fettarmen ErnÃ¤hrung bei vorÃ¼bergehender Substitution von Mahlzeiten und Kompensation allfÃ¤lliger Mangelerscheinungen durch Einnahme der G-Pro­dukte. Andere Program­me schreiben zusÃ¤tzlich sportliche BetÃ¤tigung vor, um die Gewichts­reduktion zu beschleunigen. Jedenfalls ist ein Ã¼ber die blosse Ein­nahme der G-Produkte hinausgehendes Verhalten vonnÃ¶ten, um den beabsichtig­ten Erfolg (Zielgewicht) zu erreichen und zu halten, weshalb die G-Produkte nicht als Schlankheitsmittel bezeichnet werden kÃ¶nnen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. Damit stellt sich die Frage, ob das Angebot des G-<i>Programmes</i> als solches das TÃ¤uschungsverbot von Art. 18 LMG und Art. 19 LMV (vgl. S. 7 E. 2a) beachtet.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Das G-Programm ist im Wesentlichen einfach aufgebaut: WÃ¤hrend einer ge­wis­sen Zeit (bis zum Erreichen des Zielgewichtes) werden tÃ¤glich zwei Mahlzeiten weggelassen und der dadurch notwendige Bedarf an Vitaminen, Mineralstoffen und Proteinen durch die angebotenen G-Produkte teilweise gedeckt. Hernach sollte der Konsument in der Lage sein, das Gewicht durch Anpassung der ErnÃ¤hrung (fettarme Kost) zu halten.</span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Die G-Produkte sind nicht besonders gehaltvoll. Es kommt ihnen als Spezial­lebensmittel lediglich die Funktion einer fettarmen, eiweissreichen ErgÃ¤nzungsnahrung fÃ¼r Sporttreibende im Sinn von Art. 165 Abs. 2 lit. p und Art. 184 Abs. 2 lit. c LMV zu. Insbesondere handelt es sich dabei <i>nicht</i> um ein zur Gewichtskontrolle bestim­mtes Lebensmittel, denn ein solches mÃ¼sste, nach Vorschrift zubereitet, eine Mahlzeit ersetzen kÃ¶nnen (Art. 181 Abs. 1 LMV). Das G-Produkt â konkret ging es um die da­mals als "A-Grundstoff" bezeichnete Variante â weist lediglich 50% des vorgeschriebenen Mindestenergiegehaltes einer Mahl­zeit auf, weshalb es bloss als ErgÃ¤nzungsnahrung eingestuft werden kann (Gutachten des Kantonalen Labors ZÃ¼rich vom 23. August 1995). Dasselbe gilt fÃ¼r G-Spezial und die verschiedenen Geschmacks­varianten von G.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die Vorinstanz hatte im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass der Verkauf von Lebensmitteln durch Ãrzte grundsÃ¤tzlich zwar nicht untersagt sei, dass aber die Anprei­sung bzw. die Abgabe der G-Produkte seitens des Arztes beim Konsumenten den Eindruck erwecke, es handle sich um ein Heilmittel. Selbst bei Information des Arztes darÃ¼ber, dass es sich lediglich um ein Lebensmittel handle, erhalte das Produkt den Stellen­wert eines Heilmittels und werde der Eindruck eines hÃ¶heren gesundheitlichen und eines ge­sundheitsfÃ¶rdernden Wertes erweckt. Diese Wirkung werde durch den Namen der BeschwerdefÃ¼hrerin (A GmbH) und den Hinweis, dass der Arzt gerne Auskunft erteile, verstÃ¤rkt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin bestreitet dies. Sie macht geltend, die Argumentation der Vorinstanz wÃ¼rde dazu fÃ¼hren, dass ein Arzt nie Lebensmittel verkaufen dÃ¼rfte und jede Ã¤rztliche Empfehlung zum Kauf eines bestimmten Produktes beim Patienten den Eindruck erwecken mÃ¼sste, es handle sich um ein Heilmittel. Das entbehre jeder Grundlage. Ausserdem verkauften viele ZahnÃ¤rzte ZahnbÃ¼rsten und Zahnpasta, ohne dass die Patienten diesen Produkten Heilmittelcharakter zuschreiben wÃ¼rden. Im Ãbrigen wÃ¤re die BeschwerdefÃ¼hrerin bereit, auf den Hinweis ihrer Firma zu verzichten, falls der Pros­pekt deswegen zu beanstanden wÃ¤re.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Es ist vorliegend nicht darÃ¼ber zu entscheiden, ob und allenfalls welche Lebensmit­tel durch Ãrzte verkauft werden dÃ¼rfen, sondern darÃ¼ber, ob mit dem ausschliesslichen Ver­­kauf der G-Produkte durch die Ãrzteschaft ein tÃ¤uschender Eindruck im Sinn von Art. 18 Abs. 2 LMG entsteht. Diese Bestimmung bildet die gesetzliche Grundlage, um auch die gewÃ¤hlte <i>Vertriebsart </i>eines Lebensmittels auf ihre tÃ¤uschende Wirkung hin zu prÃ¼fen ("Anpreisen"). Eine solche ist vorliegend zu bejahen. Es kann in erster Linie auf die AusfÃ¼hrungen im angefochtenen Entscheid sowie auf die Stellungnahme des Beschwerdegegners zum Rekurs verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). Dabei ist zu bedenken, dass die G-Produkte nicht nur ausschliess­lich von Ãrzten empfohlen werden, sondern auch nur beim Arzt erworben werden kÃ¶nnen. Es ist insbesondere die Wirkung der VerknÃ¼pfung der Ã¤rztlichen Empfehlung der G-Produkte mit der ErwerbsmÃ¶glich­keit exklusiv Ã¼ber den Arzt, die nicht unterschÃ¤tzt werden darf. Angesichts der Vielzahl der sich auf dem Markt befindlichen Produkte, die in irgendeiner Art und Weise die BekÃ¤mpfung des Ãbergewichtes versprechen, kommt einer Ã¤rztlichen Empfehlung in Verbindung mit dem ausschliesslichen Vertrieb eines Produktes durch die Ãrzteschaft eine beson­dere Stellung zu, geniessen die Ãrzte doch ein hohes Ansehen und wird den von ihnen ver­triebenen Produkten besondere Aufmerksam­keit des Publikums zuteil. Nicht umsonst werden Ãrzte und ZahnÃ¤rzte hÃ¤ufig als WerbetrÃ¤ger eingesetzt (z.B. im Fernsehen und den Print­medien). Die Empfehlung der G-Produkte sowie der exklusive Vertrieb durch den Arzt wecken im Interessenten demnach die berechtigte Erwartung, dass es sich dabei um ein sehr effektives und damit â im Sinn eines hÃ¶heren gesundheitlichen Wertes â wertvolles Produkt handelt. Dies umso mehr, als die G-Produkte faktisch eine noch grÃ¶ssere ExklusivitÃ¤t als rezeptpflichtige Medikamente erhalten, welche der Arzt zwar im Rahmen der Selbstmedikation an Patienten abgeben darf, die aber auch in der Apotheke bezogen werden kÃ¶nnten, was auf die G-Produkte nicht zutrifft und damit den Eindruck der Heilmittel­eigenschaft zusÃ¤tzlich verstÃ¤rkt. Die Tatsache, dass die G-Produkte lediglich einen Teil des tÃ¤glichen Bedarfs an Mineralstoffen, Vitaminen und Proteinen zu decken vermÃ¶gen und da­mit keinesfalls als besonders hochwertig gelten kÃ¶nnen, tritt angesichts der gewÃ¤hlten Verteilerart (ErwerbsmÃ¶glichkeit nur beim Arzt) zugunsten des Eindrucks einer heilmittelartigen Wirkung zurÃ¼ck. Insofern liegt in der Anpreisung der G-Produkte ausschliesslich durch den Arzt eine TÃ¤uschung im Sinn des Gesetzes. Dass der Zahnarzt gewisse Zahnpas­ten und ZahnbÃ¼rsten verkaufen kann, Ã¤ndert daran nichts, sind diese Produkte doch auch im Gesund­heits- und Lebensmittelmarkt erhÃ¤ltlich und vermÃ¶gen die Konsumenten deren Stellen­wert besser einzuschÃ¤tzen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Dabei ist die DurchfÃ¼hrung des G-Programmes, zu dem die G-Pro­dukte gehÃ¶ren (vgl. E. 2c bb), nicht vom Vertrieb der G-Produkte durch den(selben) Arzt abhÃ¤ngig. Es ist ohne weiteres denkbar, dass der Arzt die G-Produkte empfiehlt, diese aber im Lebensmittel­handel von Interessenten erworben werden kÃ¶nnen. Die Beschwer­defÃ¼hrerin begrÃ¼ndet denn auch nicht substantiiert, weshalb der Vertrieb der G-Produkte Ã¼ber die Ãrzteschaft not­wendigerweise geboten sei. Die im Rahmen des G-Programmes vorzunehmenden Messun­gen kann der Arzt auch ohne Abgabe der G-Produkte vornehmen, ebenso die ErnÃ¤hrungs­beratung und die Kontrolle der Einhaltung des Zielgewichtes. Auch die Empfehlung der G-Produkte bleibt mÃ¶glich, setzt jedoch â analog zur Verschreibung rezeptpflichtiger Me­dikamente â nicht voraus, dass diese Produkte nur beim Arzt erworben werden kÃ¶nnen. Der Vertrieb der G-Pro­dukte aussschliesslich Ã¼ber die Ãrzte ist daher sachlich in keiner Weise geboten, jedoch geeignet, beim Interessenten eine tÃ¤uschende Wirkung im Sinn des Gesetzes zu erwecken. Dieselbe Wirkung zeigte die blosse Ã¤rztliche Empfehlung der G‑Pro­dukte nicht, ist diese doch von der vorangehenden Ã¤rztlichen Beratung abhÃ¤ngig und steht es dem Arzt ge­rade auch bei der Medikamentenwahl frei, unter mehreren gleichartig wirkenden Medikamenten das von ihm bevorzugte zu verschreiben, was hier analog gelten mag.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Die BeschwerdefÃ¼hrerin verneint allerdings ihre "Passivlegitimation" insoweit, als ihr die Vorinstanz den Vertrieb der Produkte Ã¼ber die Ãrzteschaft untersagte. Die Ãrzte seien befugt, Lebensmittel zu verkaufen. Wenn alles, was Ãrzte empfehlen oder verkaufen, beim Patienten den Eindruck eines Heilmittels erwecke, mÃ¼sse sich eine poli­zeiliche Mass­nahme gegen die Ãrzte richten. Ausserdem tÃ¤ten einige Konkurrenten der BeschwerdefÃ¼hrerin genau dasselbe wie sie. Wenn der Prospekt der BeschwerdefÃ¼hrerin zu­lÃ¤ssig sei, wÃ¼rden auf ihrer Seite die lebensmittelpolizeilichen Vorschriften eingehalten, die polizeiwidrigen UmstÃ¤nde jedoch erst durch die Ãrzte begrÃ¼ndet. Es wÃ¤re dann von ein­em Verkauf nicht zugelassener Heilmittel auszugehen, wofÃ¼r der Beschwerdegegner nicht zustÃ¤ndig sei. Die Vorinstanz machte dagegen geltend, dass sich eine verwaltungsrechtliche Massnah­me grundsÃ¤tzlich gegen den StÃ¶rer selbst zu richten habe. Bei einer Mehrzahl von StÃ¶rern sei primÃ¤r gegen denjenigen StÃ¶rer vorzugehen, der fÃ¼r den polizeiwidrigen Zustand in erster Linie verantwortlich sei.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Vorinstanz hat nach dem StÃ¶rerprinzip begrÃ¼ndet, weshalb die verwaltungsrechtliche Massnahme gegen die BeschwerdefÃ¼hrerin selber zu richten sei. Darauf geht diese nicht nÃ¤her ein. Der BegrÃ¼ndung der Vorinstanz ist beizupflichten (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG). ErgÃ¤nzend ist anzufÃ¼gen, dass es sich zusÃ¤tzlich deswegen nicht rechtfertigt, jedem einzelnen Arzt den Vertrieb der G-Produkte zu untersagen, weil die Ãrzte dafÃ¼r von der BeschwerdefÃ¼hrerin (und ihren Konkurrentinnen) tatsÃ¤chlich aktiv bearbeitet und ausgelesen werden. Sie erscheint daher am ehesten in der Lage, die StÃ¶rung zu beseitigen (dazu Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich 1998, Rz. 1933).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Die BeschwerdefÃ¼hrerin beruft sich ferner darauf, dass ihre Konkurrentinnen genau dasselbe tÃ¤ten wie sie, ohne dass dies beanstandet werde, und damit auf die Gleichbehandlung im Unrecht. Eine rechtsungleiche Behandlung liegt gemÃ¤ss der Praxis des Bundes­gerichtes aber nur dann vor, wenn die <i>nÃ¤mliche</i> <i>BehÃ¶rde</i> gleichartige FÃ¤lle unterschiedlich beurteilt (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 411). Das ist hier nicht der Fall. Dabei ist zu bedenken, dass sich das Schreiben der D GmbH an eine Ãrztin im Kanton Zug wandte, wo sich auch der Ableger der Firma befindet, dasjenige der E keine Adresse trÃ¤gt, die Firma indessen im Kanton Appenzell Ausserrhoden ihren Sitz hat und das Schreiben der F GmbH an einen Arzt im Kanton Thurgau gerichtet war, die Firma sich aber im Kanton Aargau befindet. GemÃ¤ss Art. 40 Abs. 1 LMG vollziehen die Kantone die Lebens­mittelgesetzgebung, soweit nicht der Bund zustÃ¤ndig ist. Dieser vollzieht das Gesetz aber nur im Zusammenhang mit Ein-, Aus- und Durchfuhr sowie in einigen anderen untergeord­neten FÃ¤llen (Art. 32 Abs. 1 LMG). Nach § 6 VO LMG vollziehen die Gemeinden die Lebensmittelgesetzgebung selbstÃ¤ndig neben den kantonalen BehÃ¶rden, die von sich aus eingreifen dÃ¼rfen (§ 5 VO LMG). Da die BeschwerdefÃ¼hrerin ihren Sitz in U hat, sind vorliegend die kantonalzÃ¼rcherischen BehÃ¶rden zustÃ¤ndig (§§ 2 f. VO LMG). Die Be­schwerdefÃ¼hrerin legt weder dar, dass dieselben BehÃ¶rden berechtigt wÃ¤ren, gegenÃ¼ber den erwÃ¤hnten ausserkantonalen Konkurrentinnen tÃ¤tig zu werden, noch, dass sie gegen diese in anderer Weise als ihr gegenÃ¼ber vorgegangen wÃ¤ren. Von einer ungleichen Behandlung durch <i>dieselbe</i> BehÃ¶rde kann daher nicht gesprochen werden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. Schliesslich wehrt sich die BeschwerdefÃ¼hrerin dagegen, dass der Beschwerdegegner in beiden Entscheiden den Hinweis darauf, G-Ballaststoff kÃ¶nne der FÃ¶rderung der Verdauung dienen, als unzulÃ¤ssig betrachtete. Die Vorinstanz ging darauf nicht nÃ¤her ein, hielt jedoch den Hinweis auf die verdauungsfÃ¶rdernde Wirkung fÃ¼r unzulÃ¤ssig. Mit Schreiben vom 26. Juli 1995 hatte das Kantonale Laboratorium ZÃ¼rich, dem A-Ballaststoff zur PrÃ¼fung vorgelegt worden war, erklÃ¤rt, der Hinweis "regt den Magen-Darm-Trakt an" gehe im Sinn von Art. 19 Abs. 1 lit. d LMV zu weit und sei wegzulassen. Aus dem Schreiben der H AG vom 22. August 1995 an das Kantonale Laboratorium ZÃ¼rich geht wiederum her­vor, dass der Hinweis "regt den Magen-Darm-Trakt an" gemÃ¤ss telefonischer Information vorerst auf der Etikette von A-Ballaststoff belassen werden durfte, was vom Beschwer­degegner schriftlich bestÃ¤tigt wurde. Inzwischen brachte die BeschwerdefÃ¼hrerin den Hinweis an, dass G-Ballaststoff eingenommen werden kÃ¶nne, "um die Verdauung zu fÃ¶rdern". Zu Recht erklÃ¤rt sie dazu, dass sich die Hinweise "regt den Magen-Darm-Trakt an", "UnterstÃ¼t­zung der Verdauung" (Formulierung auf der genehmigten Etikette) und "FÃ¶r­derung der Verdauung" entsprechen. Letztlich verheissen alle diese Hinweise nichts anderes, als dass mit Einnahme von A-Ballaststoff die Verdauung angeregt bzw. erleichtert werden kÃ¶nne.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das Verbot des Hinweises auf die Anregung der Verdauung lÃ¤sst sich dem Disposi­tiv des angefochtenen Entscheides konkret nicht entnehmen, ist aber vom Abgabeverbot fÃ¼r den Prospekt mitumfasst. In der Einsprache vom 22. Januar 2001 sowie im Rekursverfahren hatte die BeschwerdefÃ¼hrerin auf die eingangs erwÃ¤hnten UmstÃ¤nde, insbesondere die mÃ¼ndlich zugesagte Bewilligung fÃ¼r diesen Hinweis, aufmerksam gemacht. Sollte eine von der BeschwerdefÃ¼hrerin behauptete Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs vorgelegen ha­ben, wÃ¤re diese im Rechtsmittelverfahren geheilt worden (dazu HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 1329). Der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid und die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid gingen allerdings nur sehr pauschal darauf ein. Es ist tatsÃ¤chlich nicht erkennbar, mit welcher BegrÃ¼ndung die â unbestrittene â mÃ¼ndliche und schriftliche Zusage des Beschwerdegegners, den Hinweis auf die verdauungsfÃ¶rdernde Wirkung von G-Ballaststoff ("regt den Magen-Darm-Trakt an") vorerst zuzulassen, widerrufen wurde. Der BegrÃ¼ndung der erwÃ¤hnten Entscheide lÃ¤sst sich hiezu nichts entnehmen. Da sich bereits im Jahre 1995 die Frage der ZulÃ¤ssigkeit eines solchen Hinweises gestellt hatte, dieser aber "vorerst" zuge­lassen wurde und das Lebensmittelgesetz sowie die Lebensmittelverordnung beide damals schon in Kraft waren (je per 1. Juli 1995; AS 1995 1487, 1615), hÃ¤tten die angerufenen Instanzen die GrÃ¼nde fÃ¼r ihren Meinungsumschwung darlegen mÃ¼ssen. Aufgrund der beschriebenen UmstÃ¤nde besteht jedenfalls kein Anlass, den Prospekt wegen des Hinweises auf die Wirkungen von G-Ballaststoff fÃ¼r unzulÃ¤ssig zu erklÃ¤ren.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. Demnach ist die Beschwerde insofern teilweise gutzuheissen, als der Prospekt fÃ¼r das G-Programm und der Hinweis auf die verdauungsfÃ¶rdernde Wirkung von G-Ballast nicht zu beanstanden sind, hingegen abzuweisen, soweit der Vertrieb der G-Produkte durch die Ãrzteschaft untersagt worden ist. ...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1.<span> </span></span><span>In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern I-III des Entscheides des Kantonalen Laboratoriums ZÃ¼rich vom 16. Januar 2001 aufgehoben. Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen.<br/> <br/> </span></p> <p class="Einzug2"><span>...</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>