U 04 48 2a Camera SENTENZA del 26 agosto 2004 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1. Per il periodo 2004-2008, la … (qui di seguito detta semplicemente FR) metteva a pubblico concorso la fornitura di diversi lotti di ghiaia per la massicciata ferroviaria. Per il lotto no. 6, relativo alla regione di …, venivano introdotte cinque diverse offerte: Consorzio … fr./m 3 44.-- … fr./m 3 49.-- 3. concorrente fr./m 3 54.-- 4. concorrente fr./m 3 57.-- 5. concorrente fr./m 3 63.-- 2. Con decisione 14 maggio 2004, la fornitura veniva assegnata alla ditta … per un importo di fr. 98'000.-- per l’anno 2004, con opzione per gli anni 2005-2008. Il consorzio miglior offerente veniva escluso dall’aggiudicazione in quanto l’offerta era reputata riguardare ghiaia di qualità diversa da quella richiesta e perché le due ditte non raggiungevano, nella valutazione relativa ai criteri d’idoneità, il punteggio minimo richiesto. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 25 maggio 2004, il consorzio miglior offerente chiedeva l’annullamento della decisione di delibera e la diretta assegnazione della fornitura. Per quanto concerne i criteri di idoneità, il consorzio chiede in visione gli atti all’incarto, non potendo altrimenti motivare nei dettagli il proprio ricorso. Materialmente, il consorzio considera comunque di soddisfare indubbiamente i criteri richiesti, disponendo di una concessione per l’estrazione d’inerti ed essendo le due ditte attive da anni nell’ambito qui in discussione. Per contro, l’estrazione della ghiaia offerta dall’assegnataria della fornitura avverrebbe in palese spregio alla normativa sulla protezione dell’ambiente e l’impianto di frantumazione, a cui farebbe capo detta ditta, sarebbe stato eretto in modo illecito. Per questo sarebbe giustamente stata l’assegnataria della fornitura a dover essere esclusa dalla considerazione e non il consorzio ricorrente. Contrariamente poi a quanto preteso dall’autorità appaltante, la ghiaia offerta dall’istante sarebbe quella di qualità 2, come richiesto dal capitolato d’appalto. Il fatto che l’analisi allegata risalisse al 1991 non renderebbe comunque la stessa lesiva delle condizioni d’appalto, essendo sempre ancora possibile, in occasione dell’assegnazione, procedere ad una nuova analisi del materiale. 4. Mentre la ditta assegnataria della fornitura rinunciava a prendere posizione sul ricorso, la FR ne chiedeva la reiezione. Per la convenuta, il ricorso sarebbe tardivo e comunque non motivato anche nel merito. All’offerta del consorzio ricorrente sarebbe stata allegata un’analisi del materiale vecchia di 12 anni, anziché di 4 anni al massimo, come previsto dalle condizioni di gara. Inoltre, l’analisi si riferirebbe a del materiale lapideo di qualità 3 e non di qualità 2 come voluto dalla committente. L’istante non indicherebbe poi di disporre di una concessione e indirizzi di riferimento. 5. Replicando, il ricorrente rimprovera alla convenuta di aver condotto una procedura d’appalto lesiva delle norme sulla libera concorrenza, avendo previsto un’incidenza del prezzo limitata al 40%, pur trattandosi di materiali che andrebbero considerati come dei beni largamente standardizzati. Nella valutazione sarebbero poi stati applicati dei criteri del tutto arbitrari ad esclusivo vantaggio dell’assegnataria della fornitura. Per l’istante, operando una valutazione oggettiva dei criteri d'aggiudicazione, il consorzio ricorrente avrebbe raggiunto un punteggio superiore a quello minimo richiesto e l’offerta presentata avrebbe pertanto dovuto essere presa in considerazione, corrispondendo il materiale richiesto a quello offerto ed essendo l’offerta di parte attrice quella più vantaggiosa anche in termini di prezzi. Nei dettagli, l’istante contestava poi il punteggio ottenuto nelle diverse posizioni, ritenendo che una corretta valutazione avrebbe dovuto consentire al consorzio di raggiungere un punteggio di almeno 38 punti e pertanto di soddisfare i criteri di idoneità richiesti. Infine, l’istante insisteva sulla nullità dell’offerta presentata dall’assegnataria della fornitura, disponendo la stessa di un impianto illecito. 6. Nella duplica, la FR si riconfermava nelle proprie precedenti allegazioni e proposte. Il consorzio ricorrente non avrebbe introdotto un’offerta conforme ai dettami della gara d’appalto, avendo proposto della ghiaia di qualità diversa da quella richiesta e non avendo allegato un’analisi del prodotto recente. Del resto, la collaborazione con una delle due ditte consorziate sarebbe anni fa stata interrotta proprio perché la qualità del materiale lapideo offerto (qualità 3) non era più stata considerata soddisfacente per la committenza, che aveva deciso di utilizzare esclusivamente del materiale di qualità 2. Confrontando poi le dettagliate e motivate offerte introdotte dalle altre ditte, sarebbe palese la scarsità dei dati forniti dal consorzio ricorrente e il conseguente insufficiente punteggio ottenuto. Considerando in diritto: 1. a) La convenuta contesta a torto la tempestività del ricorso. La decisione impugnata reca la data di venerdì 14 maggio 2004. Anche volendo seguire la tesi più favorevole a controparte e considerare che l’invio semplice fosse stato recapitato al consorzio ricorrente già il sabato 15 maggio, il termine di 10 giorni per l’inoltro del ricorso non poteva iniziare a decorrere che il dies a quo dalla notifica, cioè domenica 16 maggio 2004. L’ultimo termine utile per la presentazione del ricorso era pertanto il martedì 25 maggio 2004. Il ricorso presentato in tale data è pertanto tempestivo. b) Non è contestato che alla presente procedura vadano applicate le disposizioni del concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) e le relative disposizioni d’esecuzione (Disp.CIAP). La controversia verte sulla liceità dell’esclusione dalla considerazione del consorzio miglior offerente. A motivo dell’esclusione l’assegnataria adduce la diversa qualità del materiale offerto e il mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto dai criteri d’idoneità per accedere alla cerchia dei possibili assegnatari. c) Formalmente giova ancora precisare che la messa a disposizione del consorzio ricorrente delle valutazioni di tutte le ditte offerenti - senza però che sia stata data in edizione da parte del Tribunale l’offerta della ditta alla quale è stata assegnata la fornitura - sfugge a qualsiasi critica. Infatti, se da un lato il diritto di audizione (art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale) garantisce al ricorrente il diritto di consultare gli atti destinati a stabilire i fatti che servono da fondamento per la decisione, è pure indiscusso che l’autorità possa rifiutarne la consultazione laddove un interesse pubblico o privato preponderante lo esiga. In materia di appalti pubblici il principio del trattamento confidenziale delle informazioni è del resto sancito espressamente all’art. 11 lett. g CIAP. Con questo disposto si vuole proteggere la proprietà intellettuale degli interessati e preservare il loro segreto commerciale. La giurisprudenza ha dal canto suo ritenuto preponderente l’interesse del privato al trattamento confidenziale dei dati dell’offerta rispetto al diritto di audizione (RDAT I-2003 pag. 493). Nell’evenienza, gli atti messi a disposizione dell’istante erano indubbiamente sufficienti per presentare un ricorso motivato. In primo luogo, era controversa principalmente la liceità dell’esclusione dalla considerazione dell’offerta del ricorrente. In questo contesto, la questione andava definita in base all’offerta presentata dalla ricorrente stessa e non dagli altri concorrenti. Ma, come comprovano anche le argomentazioni di ricorso, le valutazioni messe a disposizione erano pure sufficienti per motivare debitamente la pretesa insufficienza del punteggio ottenuto. Ne discende che la visione degli atti concessa all’istante sfugge alle censure di ricorso. 2. a) Giusta l’art. 27 cpv. 1 lett. c Disp.CIAP, un’offerta viene esclusa dall’aggiudicazione segnatamente se non soddisfa i requisiti del bando di concorso. Nelle condizioni di concorso, la FR chiedeva del materiale di qualità 2, 40/63 mm lavato, come impiegato da tempo anche per tutte le altre tratte ferroviarie. Al punto 4. dell’offerta la committenza chiedeva: la provenienza del materiale (cava), la natura del sasso, un’analisi non più vecchia di 4 anni da parte di un esperto della sua idoneità e la qualità del materiale. Per l’aggiudicataria, l’offerta dell’istante sarebbe stata esclusa dalla considerazione, poiché il materiale messo a disposizione era di qualità 3, anziché di qualità 2, come indiscutibilmente preteso dal bando di concorso. In realtà, l’istante offriva sul formulario d’offerta del materiale di qualità 2, ma allegava all’offerta l’analisi del 28 maggio 1991 riguardante del materiale di qualità 3. In tali condizioni forza è di constatare che pur avendo indicato sull’offerta del materiale di qualità 2, l’offerente si riferiva a quello di qualità 3, avendo introdotto un’analisi del prodotto riferito appunto alla qualità 3. E’ pertanto a giusta ragione che il consorzio è stato reputato aver offerto del materiale di qualità diversa rispetto a quello richiesto. Come è poi stato esposto dalla convenuta, già in precedenza la collaborazione con uno dei due consorziati sarebbe stata interrotta da parte della committenza propriamente perché anziché il materiale della qualità 2 richiesta la ditta continuava ad impiegare materiale di qualità 3. In queste condizioni l’assegnataria ha ritenuto a giusta ragione che il prodotto offerto non corrispondesse a quello richiesto dal bando di concorso (STA U 00 100). b) Accanto ad un prodotto di qualità diversa da quella richiesta, il consorzio non allegava all’offerta un’analisi recente (vecchia al massimo di 4 anni) del materiale, ma una supposta analisi del 1991, ossia di 13 anni or sono. Tale documento, redatto su della normale carta bianca non intestata, non recava indicazioni quanto all’ufficio o alla persona dell’esperto, si limitava a precisare la provenienza del materiale e la sua qualità, senza comunque alcuna informazione tecnica di dettaglio sulla sua esatta composizione, resistenza ecc. Il fatto che dal numero dell’analisi fosse possibile risalire ai dettagli della stessa è ininfluente. Non spetta certo alla committenza operare ulteriori ricerche in vista di poter ottenere le informazioni tecniche di cui abbisogna. Paragonando tutte le altre analisi introdotte, si palesa l’indubbia carenza del documento prodotto non solo giacché vecchio di 13 anni, ma indubbiamente anche in relazione all’insufficiente contenuto materiale dello stesso. Per la convenuta, già il fatto che l’analisi introdotta risalisse ad oltre 4 anni fa, non permetterebbe più la sua presa in considerazione. Anche questa tesi merita conferma. Chiedendo un’analisi recente dei materiali, la committenza voleva assicurarsi la conformità del prodotto per l’impiego previsto. Già tollerando un’analisi anche di 4 anni or sono, la FR ha dato prova di una certa flessibilità d’azione. In questo senso, l’istante non può pretendere di soddisfare alle condizioni del concorso introducendo un’analisi del 1991 (che come si è detto risulta pure estremamente rudimentale rispetto a tutte le altre analisi presentate dalle concorrenti). Pretendere che una nuova analisi avrebbe potuto essere ordinata eventualmente al momento dell’assegnazione della fornitura non è sostenibile, giacché ammettere tale possibilità equivale a tollerare una modifica a posteriori dell’offerta. Il consorzio ricorrente non ha poi alcun diritto ad essere trattato diversamente da tutti gli altri offerenti. Anche questi hanno dovuto, infatti, procurasi un’analisi a loro spese che soddisfacesse le condizioni del concorso. Permettere ad un offerente di introdurre una documentazione insufficiente, lasciando aperta la possibilità di meglio motivare in seguito un’offerta creerebbe un’intollerabile disparità di trattamento tra concorrenti. In sostanza, per non aver offerto il materiale richiesto e per non aver introdotto la rispettiva perizia nei termini richiesti, l’offerta della ricorrente non adempiva le condizioni di cui all’art. 27 cpv. 1 lett. c Disp.CIAP e già per questi motivi si giustificava la sua esclusione della considerazione. 3. a) Quale ulteriore motivo per escludere dalla considerazione l’offerta del consorzio ricorrente, la FR adduceva il mancato raggiungimento del minimo dei punti necessari per considerare idoneo il consorzio miglior offerente. La valutazione operata sfugge, alla luce delle offerte presentate, alle critiche di ricorso. In primo luogo è bene ricordare all’istante che quanto non è stato introdotto con l’offerta non può essere tenuto in considerazione. La committenza poteva e doveva valutare l’offerta in oggetto sulla base delle indicazioni fornite dal consorzio offerente. Il fatto di aver presentato un’offerta alquanto scarna e pressoché priva di informazioni di rilievo rispetto agli altri concorrenti torna pertanto in questo contesto a pieno scapito dell’offerente, che oramai solo in sede di ricorso cerca di spiegare, ampliare e allegare quanto non era però stato debitamente allegato o precisato nell’offerta. b) Concretamente, che per l’esperienza della ditta siano stati assegnati solo il minimo dei punti, non può dar adito a critiche. L’unica indicazione fornita dall’offerente era che uno dei consorziati oltre 10 anni fa aveva già fornito del materiale alla committenza. Anche per quanto riguarda lo scarso punteggio ottenuto per la direzione tecnica, forza è di constatare che gli altri offerenti hanno saputo meglio specificare quali fossero le qualifiche tecniche degli incaricati, fornendo le generalità degli stessi, la formazione specifica e dove necessario allegando anche i certificati ottenuti. Ne risulta che la valutazione complessiva della ditta, che ottiene 0 punti per non aver raggiunto la nota minima di 15, merita conferma. Nella propria offerta, il consorzio non ha presentato alcuna concessione né attuale né futura, limitandosi a indicare dove intendeva prelevare il materiale. Dall’offerta non risultava nessuno scritto del comune a conferma di quanto allegato, contrariamente agli altri offerenti che o presentavano una concessione scritta o la conferma da parte dell’autorità comunale relativamente all’autorizzazione al prelievo richiesto. Anche sotto questa voce è pertanto pienamente giustificata la nota 5 ed i relativi 0 punti finali. Le spiegazioni fornite in sede di ricorso quanto alla possibilità di prelevare del materiale da questa o quella cava di proprietà del comune, senza alcuna necessità o possibilità di essere in possesso di una concessione sono ai fini del giudizio ininfluenti. Tali indicazioni andavano semmai fornite con l’offerta, come del resto si era lasciato confermare per iscritto l’altro concorrente locale, e non solo in sede di ricorso. Per quanto è stato esposto nel considerando 2 che precede, il fatto di non aver ottenuto punti nell’idoneità del materiale va confermato senza altre considerazioni particolari, riferendosi l’analisi del materiale offerto alla qualità 3 e non a quella richiesta ed essendo tale analisi troppo vecchia. Non avendo poi fornito referenze, anche la mancata attribuzione di punti in questa posizione non dà adito a critiche. Considerata comunque la minima incidenza che questo criterio riveste rispetto agli altri, le censure sollevate dal ricorrente quanto all’applicazione di un criterio lesivo del principio della concorrenza non possono essere udite. Le referenze restano ancora oggi un criterio di valutazione legale, giacché non può essere misconosciuto l’interesse che può avere la committenza a sapere se il concorrente è privo di qualsiasi esperienza in materia o se invece ha già acquisito particolari conoscenze in determinate forniture. L’istante non contesta i 4 punti ottenuti nelle garanzie di qualità di cui al punto 5.2 della valutazione. Per le altre posizioni, non si giustifica allora una verifica individuale delle valutazioni operate, giacché anche ottenendo nelle restanti posizioni il massimo dei punti (21 punti) ancora attribuibili, il minimo di 30 punti richiesto non verrebbe in ogni caso raggiunto. Ne consegue che l’esclusione dalla considerazione dell’offerente anche per l’insufficienza del punteggio ottenuto va in questa sede confermata. 4. a) Come si è detto, oggetto del ricorso è la liceità o meno dell’esclusione del consorzio ricorrente dalla considerazione, esclusione che per i motivi esposti nei considerandi che precedono appare del tutto giustificata. L’istante non ha però allora più alcun interesse a far valere le pretese illegalità nelle quali sarebbe incorsa l’assegnataria della fornitura. Tali argomenti non possono essere sentiti, giacché anche con l’esclusione dalla considerazione della ditta che ha ottenuto l’incarico di eseguire la fornitura la situazione del consorzio ricorrente non verrebbe a modificarsi. L’istante è infatti stato a giusta ragione escluso dalla considerazione e, dopo l’esclusione non ha alcuna possibilità di ottenere l’incarico, non essendo in discussione il rifacimento della procedura. In questo caso egli non ha neppure un interesse di fatto a veder esclusa dalla considerazione l’offerta che ha ottenuto l’assegnazione della fornitura. b) Le censure che l’istante promuove contro i criteri di aggiudicazione ed in particolare per quanto riguarda l’incidenza del fattore prezzo non possono più in questa sede essere sentite, non essendo stati contestati a suo tempo in occasione della pubblicazione, come prevede espressamente l’art. 42 lett. a Disp.CIAP. Per quanto riguardava i criteri di aggiudicazione, la pubblicazione faceva infatti espresso riferimento alla documentazione d’appalto, la quale a sua volta prevedeva un incidenza del prezzo del 40%. Ne risulta che la censura sollevata solamente in sede di ricorso risulta indubbiamente tardiva. 5. In conclusione, la decisione di escludere il consorzio ricorrente dall’aggiudicazione merita conferma e il ricorso è respinto per quanto è dato entrare nel merito dello stesso. L’esito della vertenza giustifica l’accollamento dei costi occasionati dal presente procedimento alla parte soccombente (art. 75 LTA). Il Tribunale decide: 1. Nella misura in cui è dato entrare nel merito del ricorso questo è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 198.-- totale fr. 4'198.-- il cui importo sarà versato dalle ditte …, e …, responsabili in solido, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.