<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">226</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">[...]</span><br/> <span class="ft3"><b>41</b></span> <span class="ft3"><b>Abgrenzung zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Rechtsverhältnissen; Durchsetzung des Zeugnisanspruchs; fristlose</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Kündigung (§ 11 PersG und Art. 337 OR)</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Das Anstellungsverhältnis zwischen einem Gemeindeverband und</b></span><br/> <span class="ft3"><b>einem von einer anderen Trägerorganisation übernommenen Arbeit-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nehmer ist öffentlich-rechtlicher Natur, wenn die Satzungen des Ge-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>meindeverbands nicht explizit regeln, dass er mit seinen Angestellten</b></span><br/> <span class="ft3"><b>privatrechtliche Arbeitsverhältnisse abschliessen darf (Erw. I/1).</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Aus prozessökonomischen Gründen können der Anspruch auf Aus-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>stellung eines Arbeitszeugnisses und derjenige auf ein Zeugnis mit</b></span><br/> <span class="ft3"><b>einem bestimmten Inhalt in einem einzigen Prozess geltend gemacht</b></span><br/> <span class="ft3"><b>werden. Der Arbeitnehmer braucht nicht zuerst die Ausstellung eines</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Zeugnisses einzuklagen, um hernach in einem zweiten Prozess die</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Berichtigung des vom Arbeitgeber mittlerweile vorgelegten Zeugnis-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>ses verlangen zu können (Erw. I/8).</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Für die fristlose Kündigung eines bereits ordentlich gekündigten Ar-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>beitsverhältnisses gelten erhöhte Anforderungen an das Vorliegen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>eines wichtigen Grundes. Das gilt speziell dann, wenn der Arbeitneh-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>mer freigestellt ist und zwischen den Parteien kaum mehr</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Berührungspunkte bestehen. Nur ein krass illoyales Verhalten des</b></span><br/> <span class="ft3"><b>freigestellten Arbeitnehmers bildet einen wichtigen Grund für dessen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>fristlose Entlassung (Erw. II/2.2.2).</b></span><br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 30. August</span><br/> <span class="ft5">2017, i.S. A. gegen Gemeindeverband B. (WKL.2016.10)</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">227</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">I.</span><br/> <span class="ft1">1.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 48 Abs. 1 PersG gelten bei Streitigkeiten aus einem</span><br/> <span class="ft1">öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis zwischen Gemeinden,</span><br/> <span class="ft1">Gemeindeverbänden oder anderen öffentlich-rechtlichen Körper-</span><br/> <span class="ft1">schaften und ihren Mitarbeitenden die Bestimmungen über das ge-</span><br/> <span class="ft1">richtliche Klage- und Beschwerdeverfahren nach den §§ 39 ff.</span><br/> <span class="ft1">PersG; das Schlichtungsverfahren nach § 37 PersG entfällt. § 39</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 PersG sieht vor, dass das Verwaltungsgericht vertragliche</span><br/> <span class="ft1">Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis im Klageverfahren be-</span><br/> <span class="ft1">urteilt.</span><br/> <span class="ft1">Die Satzungen des Gemeindeverbands (nachfolgend: Satzun-</span><br/> <span class="ft1">gen) sind nach Zustimmung durch das DVI am 7. Januar 2016 per</span><br/> <span class="ft1">1. Januar 2016 in Kraft getreten (§ 21 Abs. 1 Satzungen i.V.m. § 1</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 lit. b DelV). Folglich ist der Gemeindeverband ab diesem</span><br/> <span class="ft1">Zeitpunkt in alle Rechtsverhältnisse öffentlich-rechtlicher und privat-</span><br/> <span class="ft1">rechtlicher Art der bisherigen drei Vereine, Kindes- und Erwachse-</span><br/> <span class="ft1">nenschutzdienst, Jugend- und Familienberatung, Mütter- und Väter-</span><br/> <span class="ft1">beratung, entsprechend auch in das mit Vertrag vom 20. Oktober</span><br/> <span class="ft1">2014 mit der Klägerin begründete Arbeitsverhältnis, eingetreten</span><br/> <span class="ft1">(§ 21 Abs. 2 Satzungen). Grundlage des Arbeitsvertrages vom</span><br/> <span class="ft1">20. Oktober 2014 bildet das Personalreglement (...), wonach das Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitsverhältnis zwischen dem Personal der Jugend- und Familienbe-</span><br/> <span class="ft1">ratungsstelle als Arbeitnehmer und dem Jugendfürsorgeverein des</span><br/> <span class="ft1">Bezirks C. auf einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag beruht (Art. 3).</span><br/> <span class="ft1">Gemeinden oder Gemeindeverbände, die ihr Personal mit einem</span><br/> <span class="ft1">privatrechtlichen Arbeitsvertrag anstellen bzw. einen solchen Vertrag</span><br/> <span class="ft1">übernehmen wollen, haben dafür eine ausdrückliche und unmissver-</span><br/> <span class="ft1">ständliche gesetzliche Grundlage (im Dienstreglement) vorzusehen</span><br/> <span class="ft1">(BGE 118 II 213 = Pra 81/1992 Nr. 238, Erw. 3; Urteile des Bundes-</span><br/> <span class="ft1">gerichts vom 14. Februar 2013 [8C_467/2012], Erw. 5.4.1, und vom</span><br/> <span class="ft1">19. Mai 2006 [2P.18/2006], Erw. 2.3; VGE I/204 vom 1. Dezember</span><br/> <span class="ft1">2014 [WKL.2014.12], Erw. I/1.4). § 21 Abs. 2 Satzungen genügt die-</span><br/> <span class="ft1">sen (Bestimmtheits-)Anforderungen insofern nicht, als darin nur</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">228</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">ganz allgemein auf (öffentlich-rechtliche und privatrechtliche)</span><br/> <span class="ft1">Rechtsverhältnisse (in die eingetreten wird), nicht hingegen spezi-</span><br/> <span class="ft1">fisch auf Anstellungsverhältnisse Bezug genommen wird. Entspre-</span><br/> <span class="ft1">chend ist davon auszugehen, dass das Gemeindeverbandsrecht, na-</span><br/> <span class="ft1">mentlich was die Natur der Anstellungsverhältnisse des Verbandsper-</span><br/> <span class="ft1">sonals anbetrifft, in der Periode vom 1. Januar 2016 bis zum Inkraft-</span><br/> <span class="ft1">treten des Personalreglements des Beklagten per 1. Juli 2016 lücken-</span><br/> <span class="ft1">haft war.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 50 des Gesetzes über die Einwohnergemeinden vom</span><br/> <span class="ft1">19. Dezember 1978 (Gemeindegesetz; SAR 171.100) ist in einem</span><br/> <span class="ft1">solchen Fall das kantonale Personalrecht sinngemäss anwendbar</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 2010, S. 396 f.). Nach § 3 Abs. 1 PersG und § 8 Abs. 1 PLV</span><br/> <span class="ft1">wird das Anstellungsverhältnis durch öffentlich-rechtlichen Vertrag</span><br/> <span class="ft1">begründet. Die Kündigung dieses Anstellungsverhältnisses stellt eine</span><br/> <span class="ft1">vertragliche Erklärung dar (§ 48 PLV). Zeugnisstreitigkeiten sind</span><br/> <span class="ft1">ebenfalls vertraglicher Natur. Das Verwaltungsgericht ist demnach</span><br/> <span class="ft1">zuständig, den vorliegenden Rechtsstreit integral im Klageverfahren</span><br/> <span class="ft1">zu beurteilen.</span><br/> <span class="ft1">2.-7. (...)</span><br/> <span class="ft1">8.</span><br/> <span class="ft1">8.1.</span><br/> <span class="ft1">Schliesslich beantragt die Klägerin, ihr sei innert zehn Tagen ab</span><br/> <span class="ft1">Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils ein Arbeitszeugnis</span><br/> <span class="ft1">auszustellen, und reicht einen Zeugnistext mit der von ihr gewünsch-</span><br/> <span class="ft1">ten Formulierung ein.</span><br/> <span class="ft1">8.2.</span><br/> <span class="ft1">Bislang noch nicht explizit höchstrichterlich entschieden ist, ob</span><br/> <span class="ft1">beim gänzlichen Fehlen eines Zeugnisses nur dessen Ausstellung ein-</span><br/> <span class="ft1">geklagt werden kann und der Arbeitnehmer mithin zu zwei Prozessen</span><br/> <span class="ft1">gezwungen ist, wenn er mit dem vom Arbeitgeber nach dem ersten</span><br/> <span class="ft1">Prozess ausgestellten Arbeitszeugnis nicht einverstanden ist, oder ob</span><br/> <span class="ft1">er seine Klage mit einem konkreten Zeugnistext verknüpfen kann. In</span><br/> <span class="ft1">BGE 129 III 177, Erw. 3.3, hielt das Bundesgericht fest, dass der An-</span><br/> <span class="ft1">spruch auf Ausstellung eines Zeugnisses mit einer Leistungsklage auf</span><br/> <span class="ft1">Ausstellung eines Zeugnisses durchsetzbar sei. Sei der Kläger nach</span><br/> <span class="ft1">Erhalt des Vollzeugnisses der Auffassung, dessen Inhalt sei unrichtig</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">229</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">oder unvollständig, könne er beim zuständigen Gericht eine Berichti-</span><br/> <span class="ft1">gungsklage erheben. Dieser Entscheid betraf eine Klage um Ausstel-</span><br/> <span class="ft1">lung eines Arbeitszeugnisses, wobei der Kläger erstinstanzlich ein</span><br/> <span class="ft1">Zeugnis gemäss eingereichtem Entwurf verlangte, sich zweitinstanz-</span><br/> <span class="ft1">lich und vor Bundesgericht jedoch auf die Forderung auf Ausstellung</span><br/> <span class="ft1">eines Zeugnisses beschränkte und darauf verzichtete, eine bestimmte</span><br/> <span class="ft1">Formulierung zu beantragen. Mit der Frage, ob der Kläger den kon-</span><br/> <span class="ft1">kreten Inhalt des Zeugnisses zum Klagegegenstand hätte erheben</span><br/> <span class="ft1">können, musste sich das Bundesgericht nicht auseinandersetzen.</span><br/> <span class="ft1">Auch das Verwaltungsgericht hat sich diesbezüglich bisher noch nie</span><br/> <span class="ft1">einlässlich äussern müssen. In der Lehre und kantonalen Praxis zum</span><br/> <span class="ft1">privatrechtlichen Arbeitsrecht werden verschiedene Meinungen ver-</span><br/> <span class="ft1">treten (vgl. U</span><span class="ft5">LLIN</span> <span class="ft1">S</span><span class="ft5">TREIFF</span><span class="ft1">/A</span><span class="ft5">DRIAN VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">OGER</span> <span class="ft1">R</span><span class="ft5">UDOLPH</span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 330a N 5</span><br/> <span class="ft1">mit einer Übersicht). Grossmehrheitlich wird postuliert, dass der Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitnehmer zusammen mit der Ausstellung eines Zeugnisses auch</span><br/> <span class="ft1">einen bestimmten Zeugnistext zum Klagegegenstand erheben kann,</span><br/> <span class="ft1">dies aber nicht muss (W</span><span class="ft5">OLFGANG</span> <span class="ft1">P</span><span class="ft5">ORTMANN</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">OGER</span> <span class="ft1">R</span><span class="ft5">UDOLPH</span><span class="ft1">, in:</span><br/> <span class="ft1">H</span><span class="ft5">EINRICH</span> <span class="ft1">H</span><span class="ft5">ONSELL</span><span class="ft1">/N</span><span class="ft5">EDIM</span> <span class="ft1">P</span><span class="ft5">ETER</span> <span class="ft1">V</span><span class="ft5">OGT</span><span class="ft1">/W</span><span class="ft5">OLFGANG</span> <span class="ft1">W</span><span class="ft5">IEGAND</span><br/> <span class="ft1">[Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Band I, 6. Auf-</span><br/> <span class="ft1">lage, Basel 2015, Art. 330a N 10; R</span><span class="ft5">OLAND</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">ÜLLER</span><span class="ft1">/P</span><span class="ft5">HILIPP</span><br/> <span class="ft1">T</span><span class="ft5">HALMANN</span><span class="ft1">, Streitpunkt Arbeitszeugnis, 2. Auflage, Basel 2016,</span><br/> <span class="ft1">S. 109 f.; Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom</span><br/> <span class="ft1">1. Dezember 2009 [ZBO.2009.17], Erw. 3, in: Rechenschaftsbericht</span><br/> <span class="ft1">des Obergerichts des Kantons Thurgau an den Grossen Rat [RBOG]</span><br/> <span class="ft1">2009, S. 79 f.; Arbeitsgericht des Kantons Bern vom 24. Mai 1989,</span><br/> <span class="ft1">in: SJZ 88/1992, S. 11 f.; BJM 2001, S. 77 ff. zur Praxis des ehemali-</span><br/> <span class="ft1">gen Gewerblichen Schiedsgerichtes Basel-Stadt).</span><br/> <span class="ft1">Bereits aus prozessökonomischen Gründen erscheint es wenig</span><br/> <span class="ft1">sinnvoll, nur die Klage auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses zu-</span><br/> <span class="ft1">zulassen und den Kläger, sollte er mit dem im Anschluss an diesen</span><br/> <span class="ft1">Prozess vom Arbeitgeber ausgestellten Arbeitszeugnis nicht einver-</span><br/> <span class="ft1">standen sein, auf die Berichtigung und damit in einen zweiten Pro-</span><br/> <span class="ft1">zess zu verweisen. Dementsprechend ist es als zulässig zu erachten,</span><br/> <span class="ft1">einen bestimmten Zeugnistext zum Klagegegenstand zu erheben,</span><br/> <span class="ft1">auch ohne vorbestehendes Arbeitszeugnis des Arbeitgebers. Dies</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">230</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">rechtfertigt sich umso mehr, wenn der Arbeitgeber - wie im vorlie-</span><br/> <span class="ft1">genden Fall - einen eigenen Zeugnistext in den Prozess einbringt.</span><br/> <span class="ft1">II.</span><br/> <span class="ft1">1.-2.2.1. (...)</span><br/> <span class="ft1">2.2.2.</span><br/> <span class="ft1">Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfeh-</span><br/> <span class="ft1">lungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen objektiv ge-</span><br/> <span class="ft1">eignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauens-</span><br/> <span class="ft1">grundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüt-</span><br/> <span class="ft1">tern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr</span><br/> <span class="ft1">zuzumuten ist. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müs-</span><br/> <span class="ft1">sen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (vgl.</span><br/> <span class="ft1">BGE 130 III 213, Erw. 3.1 mit Hinweis; S</span><span class="ft5">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft5">VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">U</span><span class="ft1">-</span><br/> <span class="ft5">DOLPH</span><span class="ft1">, a.a.O., Art. 337 N 2). Ob ein wichtiger Grund vorliegt, hängt</span><br/> <span class="ft1">von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Es ist insbesondere</span><br/> <span class="ft1">auf die Stellung und Verantwortung des Mitarbeitenden, die Natur</span><br/> <span class="ft1">und die Dauer des Anstellungsverhältnisses, die Art, Häufung und</span><br/> <span class="ft1">Schwere der Vertrauensstörung sowie eine allenfalls vorausgegange-</span><br/> <span class="ft1">ne Verwarnung abzustellen (S</span><span class="ft5">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft5">VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">UDOLPH</span><span class="ft1">, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">Art. 337 N 2). Ebenso ist in Betracht zu ziehen, wie lange der Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gende andernfalls an das Arbeitsverhältnis gebunden sein würde. Je</span><br/> <span class="ft1">eher das Arbeitsverhältnis durch Zeitablauf oder durch ordentliche</span><br/> <span class="ft1">Kündigung enden würde, desto eher ist der Ausschluss einer fristlo-</span><br/> <span class="ft1">sen Kündigung durch Verneinung eines wichtigen Grundes zumutbar</span><br/> <span class="ft1">(Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 21. April 2009,</span><br/> <span class="ft1">Erw. 3, in: JAR 2010, S. 517 ff.). Mit anderen Worten sind im gekün-</span><br/> <span class="ft1">digten Arbeitsverhältnis strengere Anforderungen zu stellen, bis die</span><br/> <span class="ft1">Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angenom-</span><br/> <span class="ft1">men wird. Das gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer bereits freige-</span><br/> <span class="ft1">stellt ist, da sich das Verhalten des Arbeitnehmers nicht mehr direkt</span><br/> <span class="ft1">auf die Arbeitsleistung auswirken kann (BGE 129 III 380, Erw. 3.1 f.</span><br/> <span class="ft1">mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 2005</span><br/> <span class="ft1">[4C.246/2005], Erw. 6). Die fristlose Kündigung ist die Ausnahme</span><br/> <span class="ft1">und darf nur mit grosser Zurückhaltung angewendet werden</span><br/> <span class="ft1">(BGE 130 III 28, Erw. 4.1 mit Hinweis).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">231</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2.2.3.</span><br/> <span class="ft1">Die grobe Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, sonstige</span><br/> <span class="ft1">Unkorrektheiten am Arbeitsplatz oder Illoyalitäten gegenüber dem</span><br/> <span class="ft1">Arbeitgeber ausserhalb des Arbeitsplatzes können eine fristlose Kün-</span><br/> <span class="ft1">digung rechtfertigen. Oft ist die erforderliche Schwere der Pflichtver-</span><br/> <span class="ft1">letzung bzw. der Unkorrektheit nur erreicht, wenn vorgängig eine</span><br/> <span class="ft1">Verwarnung erfolgte (S</span><span class="ft5">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft5">VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">UDOLPH</span><span class="ft1">, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">Art. 337 N 5). Eine Verwarnung muss nicht notwendigerweise in je-</span><br/> <span class="ft1">dem Fall die fristlose Entlassung ausdrücklich androhen. Der</span><br/> <span class="ft1">Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer aber klar zu verstehen zu geben,</span><br/> <span class="ft1">dass er das beanstandete Verhalten als untragbar beurteilt und dass</span><br/> <span class="ft1">eine Wiederholung nicht sanktionslos hingenommen würde. Der Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitnehmer muss zudem klar wissen, welches Verhalten künftig nicht</span><br/> <span class="ft1">mehr toleriert wird (S</span><span class="ft5">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft5">VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">UDOLPH</span><span class="ft1">, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">Art. 337 N 13).</span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">2.3.1.</span><br/> <span class="ft1">Als die Klägerin die (aus Sicht des Beklagten für die fristlose</span><br/> <span class="ft1">Kündigung entscheidende) E-Mail vom 23. Mai 2016 an die Ver-</span><br/> <span class="ft1">bandsgemeinden versandte, befand sie sich bereits in gekündigter</span><br/> <span class="ft1">Stellung; sie hatte das Anstellungsverhältnis mit Schreiben vom</span><br/> <span class="ft1">17. April 2016 auf den 31. Juli 2016 gekündigt. Am 28. April 2016</span><br/> <span class="ft1">wurde die Klägerin, die seit dem 22. April 2016 zu 100 % arbeitsun-</span><br/> <span class="ft1">fähig war, vom Präsidenten des Beklagten unter Bezugnahme auf ihr</span><br/> <span class="ft1">Schreiben an die Geschäftsführerin des Beklagten vom 21. April</span><br/> <span class="ft1">2016 und unter Hinweis auf ein unwiderruflich zerrüttetes Arbeits-</span><br/> <span class="ft1">verhältnis ab sofort freigestellt. Gleichzeitig wurde die Klägerin auf-</span><br/> <span class="ft1">gefordert, am 3. Mai 2016 ihr Büro zu räumen, den Schlüssel und ge-</span><br/> <span class="ft1">schäftliche Geräte abzugeben sowie dem Beklagten ihr Passwort für</span><br/> <span class="ft1">den Zugang zu seinem EDV-System mitzuteilen. (...)</span><br/> <span class="ft1">2.3.2.</span><br/> <span class="ft1">Die E-Mail der Klägerin vom 23. Mai 2016 an die Verbandsge-</span><br/> <span class="ft1">meinden weist - auszugsweise - den folgenden Inhalt auf:</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/> <span class="ft7">Die Entwicklungen seit dem Zusammenschluss zu einem Gemeinde-</span><br/> <span class="ft7">verband verunmöglichten mir ein weiteres professionelles Wirken</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">232</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">zum Wohle der betroffenen Personen. Zum einen konnte ich die neu</span><br/> <span class="ft7">anvisierten Wertvorstellungen wie -haltungen aus ethisch-morali-</span><br/> <span class="ft7">schen Gründen nicht mehr mittragen. Zum anderen stiess ich bei der</span><br/> <span class="ft7">Zusammenarbeit mit Frau D. auf unüberwindbare, im Verhalten von</span><br/> <span class="ft7">Frau D. gründende Hürden, die eine vernünftige und wertschätzende</span><br/> <span class="ft7">Zusammenarbeit mit ihr als Vorgesetzte verunmöglichten.</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/> <span class="ft1">2.4.</span><br/> <span class="ft1">2.4.1.</span><br/> <span class="ft1">Eine der grundlegendsten Pflichten des Arbeitnehmers besteht</span><br/> <span class="ft1">darin, die ihm übertragenen Arbeiten mit Sorgfalt auszuführen und</span><br/> <span class="ft1">die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wah-</span><br/> <span class="ft1">ren (T</span><span class="ft5">HOMAS</span> <span class="ft1">G</span><span class="ft5">EISER</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">OLAND</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft5">ÜLLER</span><span class="ft1">, Arbeitsrecht in der</span><br/> <span class="ft1">Schweiz, 3. Auflage, Bern 2015, Rz. 348 f.; § 22 Abs. 1 PersG [vgl.</span><br/> <span class="ft1">auch Art. 10 Personalreglement]).</span><br/> <span class="ft1">Die Treuepflicht des Arbeitnehmers enthält verschiedene As-</span><br/> <span class="ft1">pekte und bedeutet insbesondere, dass der Arbeitnehmer alles zu un-</span><br/> <span class="ft1">terlassen hat, was dem Arbeitgeber schaden könnte. Dazu gehört bei-</span><br/> <span class="ft1">spielsweise die Diffamierung des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit</span><br/> <span class="ft1">(A</span><span class="ft5">LFRED</span> <span class="ft1">B</span><span class="ft5">LESI</span><span class="ft1">, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Ein Handbuch</span><br/> <span class="ft1">für die Praxis, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 413). Die</span><br/> <span class="ft1">eigenen berechtigten Interessen des Arbeitnehmers stellen die Gren-</span><br/> <span class="ft1">zen der Treuepflicht dar (M</span><span class="ft5">ANFRED</span> <span class="ft1">R</span><span class="ft5">EHBINDER</span><span class="ft1">/J</span><span class="ft5">EAN</span> <span class="ft1">F</span><span class="ft5">RITZ</span><br/> <span class="ft1">S</span><span class="ft5">TÖCKLI</span> <span class="ft1">in: Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Art. 319-</span><br/> <span class="ft1">330b OR, Bern 2010 [R</span><span class="ft5">EHBINDER</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TÖCKLI</span><span class="ft1">, Art. 319-330b OR],</span><br/> <span class="ft1">Art. 321a N 9).</span><br/> <span class="ft1">Wie bereits erwähnt (siehe Erw. 2.2.2 vorne), können nur</span><br/> <span class="ft1">besonders schwere Verfehlungen eine fristlose Entlassung des Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitnehmers rechtfertigen. Dementsprechend taugt nur ein schwerer</span><br/> <span class="ft1">Verstoss gegen die Treuepflicht als Grund für eine fristlose Auflö-</span><br/> <span class="ft1">sung des Arbeitsverhältnisses (R</span><span class="ft5">EHBINDER</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TÖCKLI</span><span class="ft1">, Art. 319-330b</span><br/> <span class="ft1">OR, Art. 321a N 16). Die Sanktion richtet sich primär nicht nach</span><br/> <span class="ft1">dem durch die Verletzung dem Arbeitgeber erwachsenden Nachteil,</span><br/> <span class="ft1">sondern vor allem nach dem Mass der Treulosigkeit. Diese ist Aus-</span><br/> <span class="ft1">fluss des erschütterten Vertrauens zwischen den Parteien, gilt also der</span><br/> <span class="ft1">Absicht, nicht dem Erfolg (R</span><span class="ft5">EHBINDER</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft5">TÖCKLI</span><span class="ft1">, Art. 319-330b OR,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">233</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Art. 321a N 16; S</span><span class="ft5">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft5">VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">UDOLPH</span><span class="ft1">, a.a.O., Art. 321a</span><br/> <span class="ft1">N 8). Sachverhalte, die eine fristlose Entlassung eines freigestellten</span><br/> <span class="ft1">Arbeitnehmenden durch den Arbeitgeber rechtfertigen, sind eher sel-</span><br/> <span class="ft1">ten, da die persönliche Konfrontation zwischen Arbeitgeber und Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitnehmer entfällt (S</span><span class="ft5">TREIFF</span><span class="ft1">/</span><span class="ft5">VON</span> <span class="ft1">K</span><span class="ft5">AENEL</span><span class="ft1">/R</span><span class="ft5">UDOLPH</span> <span class="ft1">a.a.O., Art. 337</span><br/> <span class="ft1">N 2). Dennoch sind solche denkbar. So etwa, wenn sich der Verdacht</span><br/> <span class="ft1">auf eine strafbare Handlung während der Freistellung erhärtet</span><br/> <span class="ft1">(B</span><span class="ft5">LESI</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 526) oder wenn sich die freigestellte Person</span><br/> <span class="ft1">gegenüber dem Arbeitgeber krass illoyal verhält (Urteil des</span><br/> <span class="ft1">Bundesgerichts vom 5. März 2010 [4A_558/2009], Erw. 4; Entscheid</span><br/> <span class="ft1">des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 9. Januar 2003</span><br/> <span class="ft1">[ZBR.2002.38], Erw. 3, in: RBOG 2003, S. 101 ff.).</span><br/> <span class="ft1">2.4.2.</span><br/> <span class="ft1">Die E-Mail der Klägerin an die Verbandsgemeinden mit dem</span><br/> <span class="ft1">hiervor auszugsweise wiedergegebenen Inhalt (siehe Erw. 2.3.2</span><br/> <span class="ft1">vorne) ist entgegen der Auffassung der Klägerin geeignet, das Anse-</span><br/> <span class="ft1">hen des Beklagten und dasjenige der Geschäftsführerin des Beklag-</span><br/> <span class="ft1">ten zu schmälern. In ihrer an alle 25 Verbandsgemeinden gerichteten</span><br/> <span class="ft1">(teils an bestimmte Gemeindevertreter, teils allgemein an die Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinde) adressierten E-Mail warf die Klägerin dem Beklagten</span><br/> <span class="ft1">sinngemäss mangelnde Professionalität und ethisch-moralische Miss-</span><br/> <span class="ft1">stände vor und setzte damit dessen Ansehen herab. Zudem diffamier-</span><br/> <span class="ft1">te sie ihre Vorgesetzte, die Geschäftsführerin des Beklagten, deren</span><br/> <span class="ft1">Verhalten eine vernünftige und wertschätzende Zusammenarbeit ver-</span><br/> <span class="ft1">unmöglicht haben soll. Am rufschädigenden Charakter solcher Äus-</span><br/> <span class="ft1">serungen ändern auch die von der Klägerin verwendete "Ich-</span><br/> <span class="ft1">Perspektive", die offenbar überwiegend positiven Reaktionen der An-</span><br/> <span class="ft1">geschriebenen und das stellvertretend hierfür eingereichte E-Mail</span><br/> <span class="ft1">vom Leiter Soziale Dienste C. nichts. Im Übrigen ist darauf hinzu-</span><br/> <span class="ft1">weisen, dass das Vorgehen teilweise auch kritisch gewürdigt wurde.</span><br/> <span class="ft1">Eigenen Angaben zufolge verfasste die Klägerin die E-Mail an</span><br/> <span class="ft1">die Verbandsgemeinden, weil ihr durch den Präsidenten des Beklag-</span><br/> <span class="ft1">ten die Verabschiedung ihrer Klientinnen und Klienten verweigert</span><br/> <span class="ft1">worden ist. Ihr sei es - so die Klägerin an der Verhandlung vor Ver-</span><br/> <span class="ft1">waltungsgericht - nie um eine Diffamierung des Beklagten oder des-</span><br/> <span class="ft1">sen Geschäftsführerin gegangen. Ihre E-Mail sei auch keine Reaktion</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">234</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">auf die E-Mail des Verbandspräsidenten vom 18. Mai 2016 gewesen,</span><br/> <span class="ft1">worin der krankgeschriebenen Klägerin unterstellt worden war, "blau</span><br/> <span class="ft1">zu machen".</span><br/> <span class="ft1">Mit ihrem Verhalten hat die Klägerin dem Ruf des Beklagten</span><br/> <span class="ft1">und dessen Geschäftsführerin geschadet bzw. in Kauf genommen,</span><br/> <span class="ft1">dass dieser Schaden trägt. Die von ihr angeführten Beweggründe</span><br/> <span class="ft1">stellen keine (hinreichende) Rechtfertigung für ihr Vorgehen dar.</span><br/> <span class="ft1">Ihrem Wunsch, sich von ihren Klientinnen und Klienten persönlich</span><br/> <span class="ft1">verabschieden zu können, hätte sie problemlos auch ohne die an den</span><br/> <span class="ft1">Beklagten und dessen Geschäftsführerin gerichteten Anschuldigun-</span><br/> <span class="ft1">gen Nachdruck verleihen können. Diese waren im besagten Kontext</span><br/> <span class="ft1">völlig unnötig. Ob die Klägerin mit Bezug auf den Inhalt ihrer E-</span><br/> <span class="ft1">Mail bzw. dessen Brisanz falsch beraten worden war, kann dahinge-</span><br/> <span class="ft1">stellt bleiben. Die Klägerin erkannte durchaus, dass ihre Ausführun-</span><br/> <span class="ft1">gen im dritten Absatz ihrer E-Mail problematisch waren. Davon</span><br/> <span class="ft1">zeugt der Umstand, dass sie sich bei ihrem Berater rückversichern</span><br/> <span class="ft1">wollte, ob ihr die gewählte Formulierung nicht zum Nachteil gerei-</span><br/> <span class="ft1">chen könnte. Dass ihr die möglichen Konsequenzen ihres Handelns</span><br/> <span class="ft1">nicht voll bewusst waren, ist von untergeordneter Bedeutung. Die</span><br/> <span class="ft1">Klägerin hat den Beklagten und dessen Geschäftsführerin wissent-</span><br/> <span class="ft1">lich, willentlich und ohne jede Notwendigkeit angeschwärzt. Damit</span><br/> <span class="ft1">hat sie sich gegenüber ihrem Arbeitgeber klarerweise illoyal verhal-</span><br/> <span class="ft1">ten und ihre Treuepflicht verletzt. Etwas relativiert wird diese Treue-</span><br/> <span class="ft1">pflichtverletzung dadurch, dass sich der Präsident des Beklagten in</span><br/> <span class="ft1">der E-Mail vom 18. Mai 2016 seinerseits ehrverletzend über die</span><br/> <span class="ft1">Klägerin geäussert hatte.</span><br/> <span class="ft1">Obschon das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits</span><br/> <span class="ft1">zuvor stark belastet war (siehe Erw. 2.3.1 vorne), war das Vorgehen</span><br/> <span class="ft1">der Klägerin grundsätzlich geeignet, die Vertrauensgrundlage zwi-</span><br/> <span class="ft1">schen ihr und dem Beklagten endgültig zu zerstören. Dabei spielt es</span><br/> <span class="ft1">keine Rolle, ob die E-Mail der Klägerin tatsächlich zu einer Vermin-</span><br/> <span class="ft1">derung des Ansehens des Beklagten und/oder dessen Geschäftsführe-</span><br/> <span class="ft1">rin geführt hat.</span><br/> <span class="ft1">Vorliegend fällt allerdings ins Gewicht, dass der Beklagte im</span><br/> <span class="ft1">Zeitpunkt der fristlosen Kündigung (28. Mai 2016) mit Rücksicht auf</span><br/> <span class="ft1">die ordentliche Beendigung des Anstellungsverhältnisses per 31. Juli</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2017</span> <span class="title">Personalrecht</span> <span class="page_no">235</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2016 nur noch rund zwei Monate an das Anstellungsverhältnis mit</span><br/> <span class="ft1">der Klägerin gebunden gewesen wäre. Zudem war die Klägerin seit</span><br/> <span class="ft1">dem 28. April 2016 freigestellt. Es wäre während dieser rund zwei</span><br/> <span class="ft1">Monate - mit Ausnahme einer allfälligen Büroräumung - nicht mehr</span><br/> <span class="ft1">zu persönlichen Begegnungen zwischen den Parteien gekommen.</span><br/> <span class="ft1">Auch wenn die Verfehlung der Klägerin keinesfalls als geringfügig</span><br/> <span class="ft1">eingestuft werden kann, handelt es sich im Lichte der bundes-</span><br/> <span class="ft1">gerichtlichen Praxis und mit Blick auf die vorbestehenden Anstände</span><br/> <span class="ft1">zwischen den Parteien nicht um ein derart krass illoyales Verhalten,</span><br/> <span class="ft1">dass dem Beklagten die Fortsetzung des Anstellungsverhältnisses mit</span><br/> <span class="ft1">allen daraus erwachsenden Pflichten, insbesondere der von ihm her-</span><br/> <span class="ft1">vorgehobenen Lohnzahlungspflicht, bis zum Ablauf der ordentlichen</span><br/> <span class="ft1">Kündigungsfrist schlechterdings nicht mehr zumutbar gewesen wäre.</span><br/> <span class="ft1">Dies gilt umso mehr, als sich die Klägerin mit ihrer Kritik am Be-</span><br/> <span class="ft1">klagten und dessen Geschäftsführerin nicht an die Öffentlichkeit</span><br/> <span class="ft1">wandte, sondern sich auf die Verbandsgemeinden beschränkte. In</span><br/> <span class="ft1">Würdigung der gesamten Umstände lag kein (objektiv) wichtiger</span><br/> <span class="ft1">Grund zur fristlosen Kündigung des Anstellungsverhältnisses im</span><br/> <span class="ft1">Sinne von § 11 PersG respektive Art. 337 OR vor.</span><br/></div> </div> </body> </html>