Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2021 195 Arrêt du 7 février 2022 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Markus Ducret, Michel Favre Greffière-rapporteure : Pauline Volery Parties A.________ SÀRL, requérante et recourante Objet Avis de surendettement (art. 725 CO) Recours du 10 novembre 2021 contre le jugement d’irrecevabilité prononcé le 8 novembre 2021 par le Président du Tribunal civil de la Sarine Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Par requête du 5 octobre 2021 (date du sceau postal), A.________ Sàrl, représentée par son associé gérant, a requis sa mise en faillite auprès du Président du Tribunal civil de la Sarine (ci- après: le Président du Tribunal) pour cause de surendettement. Le 8 octobre 2021, le Président du Tribunal a imparti à la requérante un délai échéant le 22 octobre 2021 pour produire le bilan et les comptes de pertes et profits établis à la valeur de la liquidation et signés sur chaque page par la ou les personne(s) habilitée(s) à le faire. La requérante n’a toutefois pas produit les pièces requises dans le délai précité. Par jugement du 8 novembre 2021, le Président du Tribunal a déclaré la requête du 5 octobre 2021 irrecevable et mis les frais judiciaires, par CHF 140.-, à la charge de la requérante. B. Le 10 novembre 2021, A.________ Sàrl a recouru contre ce jugement en concluant implicitement à son annulation et au prononcé de sa faillite. Le 11 novembre 2021, elle a produit son bilan au 31 décembre 2019 ainsi que le compte de pertes et profits pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2019. en droit 1. 1.1. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC. En l’espèce, le recours ayant été déposé moins de dix jours après le prononcé de la décision, le délai a à l’évidence été respecté. 1.2. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudo- nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. 2.1. La recourante demande sa mise en faillite en produisant son bilan au 31 décembre 2019 ainsi que le compte de pertes et profits pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2019. 2.2. La faillite est prononcée d’office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi (art. 192 LP). Aux termes de l’art. 725 al. 2 CO, applicable à la société à responsabilité limitée par renvoi de l’art. 820 al. 1 CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d’un réviseur agréé; s’il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d’administration en avise le tribunal, à moins que des créanciers de la société n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif. Au vu de l’avis de surendettement, le tribunal déclare la faillite (art. 725a al. 1 CO). Il y a surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO lorsque l’actif social est inférieur aux fonds étrangers, c’est-à-dire lorsque les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes (arrêt TF 5A_950/2015 du 29 septembre 2016 consid. 8.1). En d’autres termes, la limite de l’art. 725 al. 2 CO est dépassée dès lors que la société réalise l’une des deux équations suivantes, dont le résultat est par définition identique: les pertes sont supérieures à 100 % des fonds propres, ou la différence entre l’actif social et les fonds étrangers est inférieure à zéro (PETER/CAVADINI, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2e éd. 2017, art. 725 n. 32). 2.3. En l’espèce, en première instance, la requérante n’a pas complété sa requête de mise en faillite au moyen des pièces exigées par le premier juge, soit le bilan et les comptes de pertes et profits établis à la valeur de la liquidation et signés sur chaque page par la ou les personne(s) habilitée(s) à le faire. Si la comptabilité pour l’année 2019 produite au stade du recours constitue un pseudo-nova recevable, elle ne permet toutefois pas à la Cour de déterminer si la recourante serait actuellement surendettée au sens de l’art. 725 al. 2 CO dès lors qu’elle n’est pas actualisée, datant de près de deux ans. Mal fondé, le recours doit donc être rejeté et la décision d’irrecevabilité attaquée confirmée. 3. 3.1. Les frais judiciaires de la procédure de recours sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 500.- (art. 52 et 61 al. 1 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]). 3.2. Il n’est pas alloué de dépens à la recourante, qui succombe et n’est pas assistée d’un avocat. Elle n’en a du reste pas requis. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision d’irrecevabilité rendue le 8 novembre 2021 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est confirmée. II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________ Sàrl. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.- et prélevés sur l’avance versée. Il n’est pas alloué de dépens. III. Notification. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 7 février 2022/pvo La Présidente : La Greffière-rapporteure :