Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2015 178 Arrêt du 11 juillet 2016 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière-stagiaire: Aline Burnand Parties A.________, recourant contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage Recours du 10 septembre 2015 contre la décision sur opposition du 17 août 2015Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Par décision du 20 mai 2015, confirmée sur opposition le 17 août 2015, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg a formellement demandé à son assuré A.________ la restitution d’un montant de CHF 3'411.70, pour le motif que des indemnités journalières lui auraient été versées à tort à partir du mois de mai 2014. D’une part, le gain assuré aurait dû être réduit au pro rata du taux d’activité pour lequel il avait annoncé rechercher un emploi (soit à 60% en lieu et place des 80% qu’il exerçait avant d’être au chômage) et ceci pour la période du 2 mai 2014 au 1er mai 2015. D’autre part, le gain intermédiaire réalisé à 40% auprès de l’entreprise familiale à partir du mois d’août 2014 avait été revu à la hausse, sur la base d’un salaire horaire de CHF 20.- en lieu et place des CHF 800.- mensuels déclarés par l’assuré. Les décomptes perçus par l’assuré durant la période litigieuse avaient tous été repris. Dans sa décision, la Caisse indiquait toutefois que le montant à restituer avait été compensé sur les décomptes d’indemnités journalières des mois de mai et juin 2015. B. A.________ interjette recours contre cette décision concluant à son annulation et partant, implicitement, à ce qu’il puisse toucher le montant compensé. Il dénonce la restitution opérée par voie de compensation sur les indemnités journalières auxquelles il aurait eu droit en mai et juin 2015 et qu’il l’aurait plongé dans des difficultés financières. Cela étant, sur le fond, il se prévaut avant tout de sa bonne foi et indique avoir signalé à la Caisse qu’il allait commencer une formation à 40% et ne recherchait dès lors qu’un emploi à 60% durant la période concernée. Il laisse ainsi entendre que l’erreur à l’origine de ce qui lui a été versé en trop n’est pas de son fait, mais a au contraire découlé d’un manque d’information et surtout, de communication de la part des autorités de chômage. Dans ses observations du 15 octobre 2015, la Caisse s’en remet à l’appréciation de la Cour de céans, précisant au passage que l’échange général de données entre les ORP et la Caisse n’a pas été prévu par la loi. Il sera fait état du détail des arguments des parties dans les considérants de droit du présent arrêt, dans le cadre desquels seront notamment examinés leurs moyens de preuve, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Le recours est recevable. Il a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. Le recourant est en outre directement atteint par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 2. Selon l’art. 22 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), l’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80% du gain assuré. a) Est réputé gain assuré, le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. b) Le taux d'occupation souhaité par l'assuré à son inscription au chômage n'a aucune incidence sur le début de la période de référence. En revanche, si ce taux est inférieur au taux d'occupation de l'assuré pendant la période de référence, son gain assuré doit être proportionnellement réduit (Bulletin LACI IC Seco, C23). La fixation du gain assuré dépend en effet également de l’aptitude au placement, à savoir des dispositions de l’assuré à accepter un travail convenable (art. 15 al. 1 LACI). 3. a) Est réputé gain intermédiaire, selon l'art. 24 LACI, tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (al. 3). b) Un gain intermédiaire ne peut être accepté si l’activité dont il est question ne vise pas à éviter le chômage mais plutôt à former la personne assurée et donc à lui permettre d’acquérir des connaissances et des aptitudes professionnelles (Arrêt du TF du 27 juillet 2005, C 308/102, cité sous Bulletin LACI IC Seco, C 134). 4. En vertu de l'art. 25 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais du renvoi de l’art. 1 al. 1 et plus particulièrement par celui de l’art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (1ère phr.). La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (2ème phr.). 5. Sont en l’espèce litigieuses la remise et la restitution d’un montant de CHF 3'411.70, compensé sur les décomptes d’indemnités journalières de mai et juin 2015. Dans le cadre de sa demande de remise, à laquelle l’autorité intimée déclare d’ores et déjà s’opposer, le recourant laisse en effet entendre qu’il conteste le principe même de la restitution, à tout le moins pour ce qui a trait à l’évaluation du gain intermédiaire réalisé à 40% auprès de l’entreprise familiale. Il indique en substance n’avoir effectivement perçu que CHF 800.- par mois parce qu’il était alors en formation. La Caisse intimée s’en remet pour sa part à l’appréciation de la Cour. Qu’en est-il ?Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 a) gain assuré Le recourant ne reproche pas à la Caisse d’avoir finalement pris en compte un gain assuré tenant compte de sa disponibilité réduite à l’endroit du marché du travail, à savoir à 60%, pour la période courant du mois de mai 2014 au mois de mai 2015. C’est le lieu de préciser ici d’emblée que les décomptes d’indemnités journalières auront finalement été revus à deux reprises. La Caisse le précise dans sa décision querellée: Dans un premier temps, le gain assuré avait été indemnisé conformément au taux de disponibilité annoncé par le recourant et le dernier salaire effectivement touché - provenant d’un taux d’activité de 80% - avait été réduit à 60%, pour un montant de CHF 2'761.-. Apprenant qu’il réalisait un revenu qu’elle a considéré comme un gain intermédiaire pour une activité supposée se monter à 40%, la Caisse avait corrigé une première fois tous les décomptes, le 22 décembre 2014, portant le gain assuré à son maximal, à savoir au montant du dernier salaire, perçu comme géomaticien. Les indemnités journalières ont été adaptées en conséquence. A la suite de quoi le SECO a enjoint la Caisse de faire marche arrière. Tous les décomptes ont ainsi été corrigés une nouvelle fois le 30 avril 2015 c’est à nouveau le gain assuré réduit à 60% qui a été retenu. Ces seconds « nouveaux » décomptes corrigés portaient dès lors mention « demande de restitution ». Dans ses écritures, le recourant ne conteste pas le gain assuré de CHF 2'761.-. Il ne l’avait au demeurant d’emblée jamais remis en question. Il ne conteste ainsi pas non plus avoir un temps perçu un montant d’indemnités journalières plus élevé que celui auquel il avait droit. C’est sur la question du gain intermédiaire à déduire des indemnités qu’il formule l’essentiel de ses griefs au fond. b) gain intermédiaire aa) Licencié pour raisons économiques, le recourant qui exerçait le métier de géomaticien dans un bureau technique (cf. CV, dossier de la Caisse, p. 183) a été engagé par la suite à 40% auprès d’une entreprise de désinsectisation. Dite entreprise serait tenue par un ou des membres de sa famille, ce qui n’est ici pas contesté. Le recourant a précisé dans un courrier du 5 juin 2014 que cette dernière occupation consistait en une formation : « Après plus de 10 ans dans l'entreprise, je n’ai pas eu d’autres activités professionnelles, j'ai été licencié le 31 mars 2014 pour des raisons économiques. Suite à mon licenciement et en vue d'un changement professionnel, j'ai effectué un stage au mois d'avril 2014 dans une entreprise de désinsectisation. Par la suite en date du 2 mai 2014 je me suis inscrit au chômage. Actuellement cette entreprise m'a engagé depuis le 2 juin 2014 en formation 2 jours par Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 semaine à temps partiel (40%). De ce fait, je suis actuellement en formation à 40% dans cette entreprise et afin de financer ma formation, je recherche un emploi à 60% dans le domaine de la géomatique ». Le recourant demeurait ainsi disponible à 60% sur le marché du travail, ce qui va dans le sens de ce qui a été dit plus haut. bb) Dans le cadre de cette formation, assortie de cours qu’il indique avoir dû suivre, il a déclaré avoir été payé CHF 800.-. Ceci ressort en outre également des déclarations de l’employeur (dossier Caisse, p. 92-93), qui mentionne un salaire horaire de CHF 12.50. Ce dernier salaire horaire, la Caisse ne le jugeait pas conforme aux normes et elle l’a dès lors fictivement porté à CHF 20.-. On pourrait à la rigueur comprendre son raisonnement fondé, comme elle a eu l’occasion de l’expliquer, sur le rappel fait au recourant de son obligation de diminuer son dommage (cf. dossier de la Caisse, motivation p. 48-49). cc) Cela étant, et si l’on se réfère à ce qui a été exposé plus haut, le SECO avait enjoint la Caisse de finalement prendre en compte, comme elle l’avait du reste fait au départ, le taux de disponibilité du recourant sur le marché de l’emploi, pour réduire le gain assuré à 60%, et les indemnités journalières en conséquence. Dans cette optique, il semble assez évident que le revenu réalisé auprès de l’entreprise dans le cadre d’un 40% ne saurait constituer un gain intermédiaire à déduire des indemnités journalières perçues (cf. sur ce point, référence jurisprudence sous Bulletin LACI C 134). C’est néanmoins ainsi que la Caisse l’avait perçu dans un premier temps, à la première reprise des décomptes d’indemnités journalières, en décembre 2014. Et qu’elle a par la suite continué à le percevoir comme tel. Dans la mesure où l’assurance-chômage ne couvrait que la perte d’un gain potentiellement obtenu à 60%, elle ne saurait s’estimer lésée parce que son assuré continue à toucher un salaire à 40%. Notons à cet égard qu’il n’est pas établi ni même allégué, fût-ce implicitement par la Caisse, que le recourant ait dissimulé des revenus plus importants effectivement perçus auprès de l’entreprise familiale dans le cadre de son activité à 40%. La Caisse ne peut pas non plus simplement laisser sous-entendre, sans le démontrer, que cette dernière activité ait été autre chose qu’une formation au sens où l’indique le recourant, ce qui justifierait qu’il ait été moins rémunéré. Dans le cas d’espèce, le fait de ne toucher « que » CHF 800.- à 40% n’implique donc aucune extension de la prise en charge de l’assurance-chômage, le recourant en subissant apparemment seul les conséquences. dd) Tout cela va finalement dans sens de l’injonction du SECO faite à la Caisse de revoir le gain assuré à la baisse dans ses décomptes d’indemnités journalières.Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 La fixation, durant une période, d’un gain assuré plus élevé ne correspondant pas aux disponibilités réduites du recourant sur le marché du travail pouvait se justifier parce qu’il réalisait alors un « gain intermédiaire », dont il fallait tenir compte. Et celui-ci pouvait alors en effet être considéré comme trop bas, comparé aux salaires usuels. C’est entre autres pour cette raison que la Caisse avait modifié ses décomptes. La révision à la baisse du gain assuré par le SECO implique, d’après la Cour de céans, que le salaire perçu auprès de l’entreprise n’a plus lieu d’être assimilé à un « gain intermédiaire », dès lors que l’on considère, avec la réduction du gain assuré, que le recourant ne peut plus prétendre qu’à la couverture d’une seule partie (60%) de la perte de gain découlant de la perte de son emploi. Dans son rapport (cf. dossier de la Caisse p. 48-49), il est vrai le SECO se prononce également sur la question du « gain intermédiaire », proposant sa révision à la hausse. On ne pouvait pour autant joindre ces deux données nouvelles dans le calcul du décompte des indemnités journalières, comme l’ont fait la Caisse et apparemment aussi le SECO dans sa prise de position qui portait à la fois sur l’un et l’autre des deux objets (gain assuré et gain intermédiaire). Quoi qu’il en soit, le revenu tiré de l’activité réalisée à 40% ne pouvait en l’espèce être assimilé à un gain intermédiaire. c) conditions de la restitution Il découle de ce qui précède que la restitution demandée au recourant et opérée par compensation n’était pas conforme au droit car le salaire perçu auprès de l’entreprise familiale à 40% ne pouvait pas être pris en compte comme un « gain intermédiaire » dans la fixation des indemnités journalières, dès lors que celles-ci n’étaient censées couvrir que les 60% et non l’entier de sa perte de gain. Ceci à tout le moins pour la période du mois de mai 2014 au mois de mai 2015, comme indiqué dans la décision querellée. Le recours est dès lors admis sur ce point. La cause est ainsi renvoyée à la Caisse pour troisième correction des décomptes et recalcul des indemnités journalières dans le sens de ce qui précède, à savoir sur la base d’un gain assuré réduit de 60%, mais sans tenir compte de la perception d’un « gain intermédiaire ». d) conditions de la remise Le recourant demande également la remise de son obligation de restituer. Vu ce qui précède et bien que la Caisse s’en soit remise à l’appréciation de la Cour, il est absolument impossible de se prononcer sur ce second objet en l’état. On se contentera toutefois de faire remarquer que, vu les erreurs dans un premier temps commises par la Caisse dans la fixation de ses décomptes, la bonne foi du recourant paraît ici acquise, d’autant plus qu’il a semblé constant dans ses déclarations et qu’on ne saurait lui Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 reprocher d’avoir cherché à profiter de l’assurance-chômage : comme il a été dit, cela n’est aucunement établi. 6. La cause étant gratuite, il n’est enfin pas perçu de frais de justice. Le recourant n’étant pas représenté, il n’a pas droit à une indemnité de partie. la Cour arrête: I. Le recours est admis. La cause est renvoyée à la Caisse pour nouveau calcul, dans le sens des considérants, des décomptes sur la période du 1er mai 2014 au 1er mai 2015. II. Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 11 juillet 2016 /mbo Président Greffière-stagiaire