Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190098-O U Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya Urteil vom 15. März 2019, 15:45 Uhr in Sachen A._____ Holdings Limited, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ gegen B._____ Switzerland AG, Beklagte betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Massnahmegesuch: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB zu verbieten, irgendwelche Beträge aus den fol- genden Garantien an die C._____ Limited zu leisten: - Standby-L/C No. 1 vom 23. Dezember 2016, ergänzt am 12. April 2017, über INR 155'200'000.00 - Standby-L/C No. 2 vom 23. Dezember 2016 über INR 221'100'000.00. 2. Das Verbot gemäss Ziffer 1 sei ohne Anhörung der Gesuchs- gegnerin als einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort zu erlassen und nach Anhörung der G e- suchsgegnerin als vorsorgliche Massnahme zu bestätigen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der G e- suchsgegnerin." Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Einleitung des Massnahmeverfahrens 1.1. Die Gesuchstellerin (fortan Klägerin) reichte ihr Gesuch um Erlass einer (superprovisorischen) vorsorglichen Massnahme (Zahlungsverbot) gegen die G e- suchsgegnerin (fortan Beklagte) hierorts am 15. März 2019, 07:30 Uhr, samt Bei- lagen ein (act. 1; act. 3/2-26). 1.2. Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die internatio- nale und örtliche sowie die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Han- delsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich (insbes.) aus Art. 2 LugÜ i.V.m. Art. 10 lit. b IPRG und Art. 6 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG. 3. Sachverhalt 3.1. Die D._____ Limited (fortan D._____), das grösste indische …unternehmen, welches vom indischen Staat gehalten wird, schrieb 2015 einen Auftrag f ür die Entwicklung und den Betrieb einer Easy Credit Platform (fortan ECP) für Pre -Paid-Kunden der D._____ aus. Über die ECP sollte den Pre-Paid-- 3 - Kunden der D._____ Credit Services angeboten werden. Im November 2016 er- hielt die E._____ Pte. Ltd. (fortan E._____) mit Sitz in Indien von der D._____ den provisorischen Zuschlag für die ECP in der North Zone und in der South Zone. Die Klägerin hält eine Beteiligung an der E._____-Gruppe, zu welcher unter ande- rem die E._____ gehört. Als Voraussetzung für den de finitiven Zuschlag bzw. die entsprechenden Work Orders verlangte die D._____ von der E._____ Erfüllungs- garantien (sog. Performance Guarantees ) einer indischen Bank. Da die E._____ nicht über die erforderlichen Mittel verfügte, um bei einer indischen Bank die A b- gabe von "Performance Guarantees" in Auftrag zu geben, wandte sich die E._____ unter anderem an die Klägerin. Die Klägerin ist eine Kundin der Beklag- ten, welche für sie ein Wertschriftendepot führt. Mit zwei Akkreditiven zu Gunsten der indischen C._____ Limited (fortan C._____) sollte diese in die Lage versetzt werden, ihrerseits je eine Performance Guarantee für die ECP in der North Zone und die ECP in der South Zone abzugeben (act. 1 Rz. 5 ff.; act. 3/6, 11 und 18). Am 23. Dezember 2016 eröffnete die Klägerin ein Akkreditiv über INR 221'100'000 (Standby -L/C No. 2) und ein Akk reditiv über INR 134'000'000 (Standby-L/C No. 1) zu Gunsten der C._____. Am 12. April 2017 wurde das zwei- te Akkreditiv von INR 134'000'000 auf INR 155'200'000 erhöht (Guaran- tee/Standby Letter of Credit Amendment No. 1). Nach Ausstellung dieser Ga ran- tien, verpflichtete sich die C._____ gegenüber der E._____, eine Performance Guarantee zugunsten der D._____ über INR 780'000'000 abzugeben. Am 29. Dezember 2016 stellte die C._____ eine Performance Guarantee zu Gunsten der D._____ über INR 430'000'000 für die Leistungen der E._____ in der South Zone und eine Performance Guarantee zu Gunsten der D._____ über INR 350'000'000 für die Leistungen der E._____ in der North Zone aus ( act. 1 Rz. 20 ff.; act. 3/19-24). Am 25. und 31. Januar 2017 erhielt die E._____ den definitiven Zuschlag (act. 1 Rz. 14; act. 3/12-13). 3.2. Die Klägerin bringt nun vor, dass w egen technischen Problemen, welche die D._____ zu verantworten habe, die ECP nicht komm erziell habe eingeführt werden können. Zudem habe sich gezeigt, dass die Kundenbasis, welche für die - 4 - ECP und die Credit Services in Frage gekommen sei, viel kleiner gewesen sei als die D._____ in der Ausschreibung angegeben habe. Folglich habe die ECP nicht profitabel geführt werden können. I m November 2018 sei die Kundenbasis in der South Zone 81 % tiefer gewesen, als in der Ausschreibung angegeben worden sei. Deshalb habe die E._____ das im Vertrag für die South Zone vorgeschriebe- ne Schiedsverfahren eingeleitet. Gleiches habe sie am 14. Februar 2019 auch be- treffend die North Zone getan. Da sich die Parteien nicht auf einen Schiedsrichter hätten einigen können, habe die E._____ am 26. Februar 2019 (betreffend die North Zone) bzw. am 12. März 2019 (betreffend die South Zone) den High Court of Delhi in New Delhi angerufen (act. 1 Rz. 15 ff.; act. 3/14-17). Die D._____ sei Anfang diese Woche in die Schlagzeilen geraten, da sie die A r- beitslöhne für den Monat Februar 2019 gar nicht oder nur mit Verspätung und staatlicher Unterstützung im März 2019 habe bezahlen können. Wegen der dr o- henden oder möglicherweise bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit der D._____ habe der Stromversorger des indischen Bundesstaats Marashtra die Energielieferungen an die D._____ gestern eingestellt. Es müsse davon ausge- gangen werden, dass die D._____ überschuldet sei. Es sei fraglich, ob der ind i- sche Staat die D._____ retten und deren Gläubiger befriedigen werde (act. 1 Rz. 6 ff.). Die C._____ habe der E._____ nun am 13. März 2019 informell mitge- teilt, dass die D._____ und die C._____ beabsichtigen würden, die Performance Guarantees und die Garantien der Beklagten abzurufen (act. 1 Rz. 25). 4. Rechtliches Damit ein Zahlungsverbot als ( superprovisorische) vorsorg liche Massnahme er- lassen werden kann, müssen eine Dringlichkeit ( betreffend eine superprovisor i- sche Massnahme eine besondere Dringlichkeit [ Art. 265 Abs. 1 ZPO]), eine güns- tige Hauptsacheprognose, die Verhältnismässigkeit der Massnahme und ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht werden (Art. 261 Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO). Provisorische Zahlungsverbote werden bei Bankgarantien bzw. entsprechenden Rechtsgeschäften nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen, weil sie dem - 5 - diesen Re chtsgeschäften zugrunde liegenden Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessieren" widersprechen. Provisorische Zahlungsverbote können bei Bankga- rantien und ähnlichen Rechtsgeschäften nur erlassen werden, sofern glaubhaft erscheint, dass die Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich er- folgt (ZR 97 Nr. 92; ZR 111 Nr. 69). Ein Verbot kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn die Abrufung in auch für die beklagt ische Bank erkennbarer Weise recht s- missbräuchlich erscheint (ZR 111/2012 Nr. 69). Die herrs chende Lehre und Rechtsprechung versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusammenhang mit dem Missbrauch einer Bankgarantie dess en sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151; ZR 86 Nr. 40, ZR 88 Nr. 60; L ÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Nach Schweizer Recht findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf somit erst dann keinen Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen las- sen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Be- tracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantie zusteht ( LÖW, a.a.O., S. 71 f., m.w.H.). Rechtsmissbrauch liegt z.B. dann vor, wenn der Begünstigte selbst bestätigt, dass die gesicherte Leistung erbracht wor- den ist und er seinerseits etwas schulde ( KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl., Zürich 1990, N. 21.49). Ebenfalls kann der Abruf einer Garantie rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Begünstigte selbst das Erbringen der Leistung nachweisli ch ver- hindert, indem er beispielsweise Prüfung und Abnahme der gelieferten Ware ver- weigert oder deren Einfuhr in das Bestimmungsland hintertreibt ( KLEINER, a.a.O., N. 21.49). An dieser Rechtsauffassung ist weiterhin festzuhalten. 5. Würdigung 5.1. Hinsichtlich der besonderen Dringlichkeit stützt sich die Klägerin lediglich auf eine informelle Mitteilung der C._____, wonach beabsichtigt werde, die ent- sprechenden Garantien abzurufen. O b unter diesen Umständen überhaupt von einer besonderen Dringlichkeit gespr ochen werden könnte, kann offen gelassen werden. Wie nämlich aus den nachfolgenden Erwägungen erhellt, kann der bean- tragten vorsorglichen Massnahme ohnehin nicht stattgegeben werden. - 6 - 5.2. Die Klägerin macht geltend, dass in der drohenden Abrufung der entspre- chenden Bankgarantien durch die C._____ ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorliegen würde. Über die formellen Voraussetzungen zur Leistung der entspr e- chenden Zahlungen schweigt sie sich aus. Darauf ist daher nicht weiter einzuge- hen. In Bezug auf die Voraussetzung der Hauptsacheprognose bleibt daher ledig- lich zu prüfen, ob ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch seitens der C._____ vor- liegt. Die Klägerin führt im Wesentlichen aus, dass die Performance Guarantee und die von der Beklagten gestellten Garanti en nicht dazu gedient hätten, der illiquiden und offenbar überschuldeten D._____ kurzfristig finanzielle Mittel zuzuführen, mit denen die D._____ dann Löhne und Stromrechnungen bezahlen könnte. Die viermonatige Implementierungszeit gemäss den Verträgen vom 25. Januar 2017 und 31. Januar 2017 sei schon längstens vorüber. Gleichwohl habe die ECP w e- der in der North Zone noch in der South Zone kommerziell eingeführt werden können. Die D._____ und die C._____ hätten die entsprechenden Garantien in der Vergangenheit trotz der Verzögerungen zu Recht nicht abgerufen, weil die Nichteinführung der ECP allein der D._____ anzulasten gewesen sei. Die E._____ sei nicht in Verzug und schulde der D._____ keine Erfüllung. Vielmehr schulde die D._____ der E._____ Schadenersatz, weil die D._____ in der Au s- schreibung falsche Angaben gemacht habe und weil die technischen Vorausset- zungen für die Einführung der ECP gefehlt hätten. Der Gedanke, die entspr e- chenden Garantien abzurufen, sei erst aufgekommen, als die D._____ illiquide gewesen sei. Die entsprechenden Garantien sollten vielmehr eine Sicherheit für den Fall sein, dass die E._____ ihre Verpflichtungen gegenüber der D._____ nicht (mehr) hätte erfüllen können. Es gehe daher nicht um die Erfüllung der Verträge vom 25. und 31. Januar 2017, sondern um eine Mittelbeschaffung für die illiquide D._____. Es solches Verhalten sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich (act. 1 Rz. 26 ff. und Rz. 35). Wie erwähnt, findet ein rechtsmissbräuchlicher Garantieabruf erst dann keinen Rechtsschutz, wenn absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keinerlei Zweifel darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünftiger - und red-- 7 - licherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantien zusteht. Sodann braucht die Abrufung der Bankgarantien in auch für die beklagt ische Bank erkennbarer Weise rechtsmissbräuchlich zu sein. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Klägerin betreffend das Vertragsverhältnis zwischen der E._____ und der D._____ um eine Drittpartei handelt. Die Klägerin hält lediglich eine Beteiligung an der E._____-Gruppe, zu welcher unter anderem die E._____ gehört. Es ist damit bereits fraglich, ob auf ihre Behauptungen, wonach die E._____ ihren vertragl i- chen Pflichten gemäss Vertrag zwischen dem E._____ und der D._____ auch tat- sächlich nachgekommen sei, überhaupt abgestellt werden kann. Ohnehin aber kann nicht gesagt werden, dass keinerlei Zweifel darüber bestehen, dass die E._____ ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der D._____ auch ta t- sächlich nachgekommen ist. Ein Gerichtsverfahren vor dem High Court of Delhi ist pendent. A ngesichts des möglichen Interpretationsspielraums der hierfür zu klärenden Sach- und Rechtsfragen (insbesondere ob die D._____ dafür verant- wortlich ist, dass die ECP nicht eingeführt werden konnte) kann denn auch nicht von klaren Verhältnissen gesprochen werden. Weiter kann aus dem Umstand, dass die C._____ die entsprechenden Garantien bisher noch nicht abgerufen hat- te, noch nicht geschlossen werden, dass dies nun in rechtsmissbräuchlicher Wei- se im Hinblick auf die angeblic hen, nicht rechtsgenügend dargelegten Zahlungs- schwierigkeiten der D._____ erfolgen würde. Unter diesen Umständen ist sowohl für das Gericht als auch für die Beklagte ein allfälliger Rechtsmissbrauch eines bevorstehenden Garantieabrufs nicht ohne Weiteres erkennbar und damit nicht offensichtlich. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch ist daher bereits nicht glaub- haft gemacht. 5.3. Weiter sieht die Klägerin den drohenden, nicht leicht wiedergutzum a- chenden Nachteil darin, dass die Klägerin und die E._____ den von der Beklagten ausbezahlten Betrag klageweise von der C._____ und der D._____ zurückfordern müsste. Die Klägerin wäre diesfalls in einer Klägerrolle anstatt einer Beklagtenrol- le. Dies stelle einen nicht leicht wiedergutzumachen Nachteil dar. Denn der Rüc k- forderungsprozess müsste in Indien geführt werden, wobei die indische Justiz weltweit zu den langsamsten gehöre. Hinzu komme, dass die D._____ illiquid und - 8 - kurz vor der Insolvenz stehe. Im Konkurs der D._____ wären die Rückforde- rungsansprüche nicht mehr durchsetzbar. Und selbst wenn die D._____ vom indi- schen Staat gerettet würde, hätte dies nicht automatisch zur Folge , dass die For- derungen der Gläubiger (inklusive die vorliegenden Rückforderungsansprüche) befriedigt werden würden. Würde die Beklagte die entsprechenden Garantiezah- lungen leisten, so wären die entsprechenden Beträge faktisch unwiderruflich ver- loren (act. 1 Rz. 37 ff.). Mit diesen Ausführungen vermag die Klägerin einen drohenden, nicht leicht wi e- der gutzumachenden Nachteil nicht glaubhaft zu machen. Das Führen eines Zivil- prozesses mit einer entsprechenden Rollenverteilung zwischen der Klägerin und der Beklagten und die damit verbundenen Aufwände allein stellen nämlich noch keinen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil dar . Die Klägerin kann aus einem allfällig zu führenden Rückforderungsprozess vor einem indischen Gericht nichts zu ihren Gunsten ableiten. Auch wenn die indische Justiz langsam sein mag, so muss sich die Klägerin entgegenhalten lassen, dass sie dies en Umstand mit den von ihr gestellten Garantien in Kauf genommen hat. Was die klägerischen Ausführungen hinsichtlich eines allfälligen Konkurses der D._____ betrifft, so gilt es zunächst zu betonen, dass die Abrufung der entsprechenden Garantien die C._____ und nicht die D._____ betreffen würde. Eine entsprechende Verknüp- fung zwischen den beklagtischen Garantien zugunsten der C._____ und deren Garantien zugunsten der D._____ in einem allfälligen Konkursverfahren der D._____ wurde von der Klägerin nicht hinreichend dargetan. Ohnehin handelt es sich bei der klägerischen Behauptung, wonach über die D._____ der Konkurs er- öffnet werden würde bzw. die Forderungen der Gläubiger der D._____ nicht be- friedigt werden würden, um eine reine Mutmassung, die einen nicht leicht wieder- gutzumachenden Nachteil nicht glaubhaft zu machen vermag. 5.4. Da somit weder ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch eines Garantie- abrufs noch ein drohender, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil glaubhaft gemacht werden konnte, ist das Massnahmegesuch folglich gänzlich – sowohl superprovisorisch als auch vorsorglich – abzuweisen. Eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen erübrigt sich. - 9 - 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Klägerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert entspricht vorliegend der Höhe der betreffenden Garantien, mithin INR 376'300'000 (INR 155'200'000 + INR 221'100'000), d.h. CHF 5'435'280.– (Umrechnungskurs per heutigem Datum). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichts gebühr – unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips – auf CHF 35'000.– festzusetzen. Mangels prozessualem Aufwand im vorliegenden Verfahren ist der Beklagten kei- ne Parteientschädigung zuzusprechen. Der Präsident erkennt: 1. Das Massnahmegesuch wird – sowohl superprovisorisch als auch vorsorg- lich – abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 35'000.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 4. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin vorab per Fax (…) , an die Beklagte unter Beilage der Doppel von act. 1 und act. 3/2-26. 6. Eine bundesgerichtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 5'435'280.–. - 10 - Zürich, 15. März 2019 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Roman Kariya