Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 12. Oktober 2020 BEK 2020 37 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und lic. iur. Walter Züger, Gerichtsschreiberin lic. iur. Antoinette Hürlimann. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 27. Januar 2020, ZES 2019 764);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Die Miteigentümerschaft des Grundstücks GB zz, bestehend aus der C.________ AG und der A.________ AG als Dienstbarkeitsbelastete und die A.________ AG als Dienstbarkeitsberechtigte und Alleineigentümerin des Grundstücks GB yy schlossen mit öffentlicher Urkunde vom 27. März 2019 einen Dienstbarkeitsvertrag ab (Vi-KB 2/4). Mit Zahlungsbefehl vom 16. Sep- tember 2019 in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamts Schwyz betrieb die C.________ AG die A.________ AG für den Betrag von Fr. 125‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 2. September 2019. Als Forderungsgrund nannte die C.________ AG den Dienstbarkeitsvertrag vom 27. März 2019. Die A.________ AG (nachfolgend Gesuchsgegnerin) erhob am 30. September 2019 Rechtsvorschlag (Vi-KB 2/3). Am 17. Dezember 2019 ersuchte die C.________ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) beim Einzelrichter am Bezirks- gericht Schwyz um Beseitigung des Rechtsvorschlages in der erwähnten Be- treibung und Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 125‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 2. September 2019 sowie für Betreibungskosten von einstweilen Fr. 203.30 (Vi-act. 1). Die Gesuchsgegnerin beantragte die Abwei- sung des Rechtsöffnungsgesuchs (Vi-act. 5). Mit Verfügung vom 27. Januar 2020 erteilte der Einzelrichter der Gesuchstellerin Rechtsöffnung für Fr. 125‘000.00 nebst Zins zu 5 %; auf das Gesuch betreffend die Betreibungs- kosten wurde nicht eingetreten (Dispositivziffer 1). Die Spruchgebühr von Fr. 750.00 wurde der Gesuchsgegnerin auferlegt und diese verpflichtet, die Gesuchstellerin mit Fr. 3‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen (Dispositivziffern 2 und 3). b) Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin fristgerecht Beschwerde beim Kantonsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen (inkl. MWST) für beide Instanzen zulasten der Gesuchstellerin (KG-act. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 13. März 2020 trug die Gesuchstel-Kantonsgericht Schwyz 3 lerin auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge- suchsgegnerin (KG-act. 10). Im Rahmen des Replikrechts reichte die Gesuch- stellerin am 29. Mai 2020 eine Stellungnahme bzw. die Gesuchsgegnerin am 10. August 2020 Gegenbemerkungen dazu ein (KG-act. 14 und 19). Die Ge- suchsgegnerin äusserte sich wiederum mit Stellungnahme vom 7. Septem- ber 2020 (KG-act. 21-23). Diese Eingabe wurde der Gesuchstellerin am 8. September 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (KG-act. 24). 2. a) Gemäss Art. 82 SchKG kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen, wenn die Forderung auf einer durch öffentliche Ur- kunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht (Abs. 1). Die provisorische Rechtsöffnung wird erteilt, wenn der Betrie- bene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Abs. 2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahr- scheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rech- net, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren sind alle Einreden und Einwendungen zulässig, wel- che geeignet sind, die Schuldanerkennung zu entkräften. Der Betriebene kann sich dabei auch mit rechtlichen Einwänden behelfen (BGer, Urteil 5A_51/2019 vom 7. Oktober 2019 E. 3.1 mit Hinweis u.a. auf BGE 145 III 20 E. 4.1.2 = Pra 108 [2019] Nr. 5 und 145 III 213 E. 3.2.3 = Pra 108 [2019] Nr. 124). Alle Ein- wendungen und Einreden gegen die Schuldanerkennung sind grundsätzlich durch Urkunden geltend zu machen (Art. 254 ZPO; zit. BGE 145 III 20 E. 4.1.2). b) Ziffer IV des öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrages vom 27. März 2019 zwischen den Streitparteien (nachfolgend Dienstbarkeitsver- trag; Vi-KB 2/4) enthält folgende Bestimmungen (S. 4 f.):Kantonsgericht Schwyz 4 IV. Obligatorische Bestimmungen 1 Für die Rechtseinräumungen hat die Dienstbarkeitsberechtigte der C.________ AG folgende Entschädigungen zu bezahlen: Fr. 75‘000.00 (Franken fünfundsiebzigtausend und 00/100) für die Übertragung der Ausnützung von GB zz auf GB yy. Fr. 50‘000.00 (Franken fünfzigtausend und 00/100) für das Zu- gangs- und Zufahrtsrecht auf GB zz. (…) Der Betrag von insgesamt Fr. 125‘000.00 ist mit der Baueingabe auf GB yy fällig und danach innert 30 Tagen auf das Konto (…) der C.________ AG (…) zu bezahlen. (…) 5 Dieser Vertrag ist bei jeder Handänderung auf einen Rechtsnach- folger zu überbinden mit der Pflicht zur Weiterübertragung bei je- der Veräusserung. Im Kaufvertrag vom 27. März 2019 zwischen der Gesuchsgegnerin und der E.________ AG vereinbarten die dortigen Vertragsparteien unter Ziffer IV./10 was folgt (Vi-BB 6/11 S. 11): 10 Die Käuferschaft erklärt, sämtliche obligatorischen Bestimmungen aus dem Kauf, der Begründung von Miteigentum und aus der Be- gründung von Dienstbarkeiten zu kennen und alle Verpflichtungen unter Entlastung der Verkäuferschaft zu übernehmen, soweit diese noch Wirkung haben. Sie verpflichtet sich zudem, diese Bestimmungen auf einen oder mehrere allfälligen Rechtsnachfolger zu übertragen mit der Pflicht zur weiteren Überbindung. c) Die Gesuchsgegnerin kritisiert, die Vorinstanz habe sich zwar auf die vorhandenen Urkunden gestützt, nämlich den Dienstbarkeitsvertrag, den Kaufvertrag zwischen ihr und der E.________ AG, die drei Schreiben (Vi-KB 7, 9 und 10) und die Aktennotiz der Gesuchsgegnerin (Vi-BB 9), diese jedoch willkürlich gewürdigt. Der Dienstbarkeitsvertrag sei eine öffentliche Ur-Kantonsgericht Schwyz 5 kunde mit erhöhter Beweiskraft nach Art. 9 Abs. 1 ZGB. Die Parteien seien von der Urkundsperson über die Überbindungspflicht aufgeklärt worden. Diese könne nur so verstanden werden, dass der Überbindungspflichtige von seinen vertraglichen Verpflichtungen befreit sei, soweit er seine Verpflichtungen auf den Rechtsnachfolger überbinde. Falls der Überbindungspflichtige trotz Über- bindung weiterhin verpflichtet wäre, hätte die Überbindungsklausel gar keine Bedeutung. Dies könne aber nicht die Meinung der Parteien gewesen sein. Vielmehr sei in der Überbindungsklausel eine Aufhebung der Schuld zu erbli- cken, welche im Voraus vereinbart und einer Bedingung unterstellt worden sei. Die erhöhte Beweiskraft der öffentlichen Urkunde habe die Vorinstanz bei der Ermittlung des Parteiwillens nicht berücksichtigt, sondern primär auf die Schreiben und die Aktennotiz der Gesuchsgegnerin abgestellt (KG-act. 1 S. 7 f.; KG-act. 14 S. 8 f.). d) Die Gesuchstellerin argumentiert, es möge zwar eine (interne) Schuldü- bernahme zwischen der Gesuchsgegnerin und der E.________ AG erfolgt sein, jedoch hafte die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin gegenüber wei- terhin für die Bezahlung der Entschädigung für die Rechtseinräumung, da sie ihre Einwilligung zum Schuldnerwechsel nicht erteilt habe. Das bedeute, man könne nicht von einer externen Schuldübernahme sprechen, welche nach Auf- fassung der Gesuchstellerin erst zu einer Entlastung der Gesuchsgegnerin führen könne (KG-act. 10 S. 7; vgl. Vi-act. 4 S. 3). Ausserdem sei der Ge- suchstellerin die Person der Schuldnerin nicht gleichgültig. Wolle sich die Schuldnerin durch einen Schuldnerwechsel der Schuld entledigen, müsse die Gläubigerin zustimmen, was vorliegend eben nicht geschehen sei (KG-act. 10 S. 8 f.; KG-act. 19 S. 4 f.). Zu berücksichtigen sei auch, dass die Gesuchsgegnerin das Argument des Schuldnerwechsels erst im Zuge des Rechtsöffnungsverfahrens vorgebracht habe. Davor habe sie sich in diversen Schreiben und einer Aktennotiz (Vi-KB 2/7-2/10 und Vi-BB 9) stets auf einen Willensmangel berufen bzw. geltend gemacht, sie sei unter Druck gewesen und habe der Entschädigung deshalb zugestimmt (KG-act. 10 S. 3).Kantonsgericht Schwyz 6 e) Die Gesuchstellerin stützt ihr Rechtsöffnungsgesuch auf den erwähnten Dienstbarkeitsvertrag. Unbestritten ist, dass sich laut Ziffer IV./1 dieses Ver- trages die Gesuchsgegnerin verpflichtete, der Gesuchstellerin für die Übertra- gung der Ausnützung von GB zz auf GB yy Fr. 75'000.00 und für das Zu- gangs- und Zufahrtsrecht auf GB zz Fr. 50'000.00, total somit Fr. 125'000.00, zu bezahlen (S. 4). Unstrittig ist ferner, dass beide Dienstbarkeiten zugunsten von GB yy im Grundbuch eingetragen wurden (Vi-KB 2/5). Ebenfalls steht fest, dass die Gesuchsgegnerin das Grundstück GB yy am gleichen Tag, das heisst am 27. März 2019 an die E.________ AG verkaufte (Vi-KB 6/11). Laut Ziffer IV./5 der obligatorischen Bestimmungen des Dienstbarkeitsvertrages ist „[d]ieser Vertrag (…) bei jeder Handänderung auf einen Rechtsnachfolger zu überbinden mit der Pflicht zur Weiterübertragung bei jeder Veräusserung“. Im Kaufvertrag zwischen der Gesuchsgegnerin und der E.________ AG erklärte die Käuferschaft unter Ziffer IV./10, alle Verpflichtungen (u.a.) aus der Be- gründung von Dienstbarkeiten zu kennen und diese unter Entlastung der Ver- käuferschaft (der Gesuchsgegnerin) zu übernehmen. Folglich kann aufgrund des Kaufvertrages seitens der Gesuchsgegnerin zwar als glaubhaft angese- hen werden, dass sie ihrer Pflicht nachkam, die Verpflichtungen aus dem Dienstbarkeitsvertrag auf die neue Eigentümerin zu übertragen. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass sie hinreichend glaubhaft machte, von der Entschädi- gungspflicht gegenüber der Gesuchstellerin auch entlastet zu sein. Weder aus dem Dienstbarkeitsvertrag noch in einer anderen Urkunde ist ersichtlich, dass die Gesuchstellerin der Entlastung der Gesuchsgegnerin von der Entschädi- gungspflicht explizit zugestimmt hätte. Daran ändert auch die erhöhte Beweis- kraft des Dienstbarkeitsvertrags als öffentliche Urkunde nichts. Soweit die Ge- suchsgegnerin mit Hinweis auf BGE 117 II 68 vorbringt, es handle sich bei der Vereinbarung betreffend Überbindung im Dienstbarkeitsvertrag um einen zum Voraus (bedingten) Aufhebungsvertrag im Sinne von Art. 115 OR (KG-act. 1 S. 5), vermag sie daraus im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Denn wie die Vereinbarung betreffend Überbindung von den Parteien verstanden werden durfte und musste, ist durch Auslegung Kantonsgericht Schwyz 7 des Forderungstitels selbst und gegebenenfalls weiterer Elemente zu ermit- teln, was jedoch die Kognitionsbefugnis des Rechtsöffnungsrichters über- schreitet bzw. dem Sach- resp. Aberkennungsrichter im ordentlichen Verfah- ren vorbehalten ist (BGE 145 213 E. 3.2.1 = Pra 108 [2019] Nr. 124; BGE 145 20 E. 4.3.3 = Pra 108 [2019] Nr. 5; BGer, Urteil 5A_261/2018 vom 4. Februar 2019 E. 3.1 mit Hinweis). Inwieweit sodann die Urkundsperson die Parteien bezüglich der Überbindungspflicht belehrte, wird allenfalls Gegenstand des Beweisverfahrens sein. Vor diesem Hintergrund muss auf die Schreiben der Gesuchsgegnerin und die Aktennotiz (Vi-KB 2/7-2/10 und Vi-BB 9) nicht weiter eingegangen werden, resp. diese werden in einem (allfälligen) ordentlichen Prozess im Rahmen der Auslegung des Dienstbarkeitsvertrages zu würdigen sein. Nach dem Gesagten ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Befreiung der Gesuchsgegnerin von der Entschädigungspflicht nicht als glaubhaft erachtete und provisorische Rechtsöffnung erteilte. Bei diesem Er- gebnis nicht weiter zu vertiefen ist schliesslich das Vorbringen der Gesuchstel- lerin, die Gesuchsgegnerin habe anerkannt, dass in casu keine externe Schuldübernahme vorliege (KG-act. 10 S. 5 f.). 3. Die Gesuchsgegnerin focht die Verfügung des Einzelrichters vom 27. Januar 2020 vollumfänglich an, also auch Dispositivziffer 1 Abs. 2 betref- fend Nichteintreten auf das Rechtsöffnungsbegehren für die Betreibungskos- ten. Da die Gesuchsgegnerin ihren diesbezüglichen Antrag nicht begründete, ist auf die Beschwerde insofern nicht einzutreten (Art. 321 Abs. 1 ZPO). 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. Diesem Ausgang entsprechend gehen die Kosten des Beschwer- deverfahrens zulasten der Gesuchsgegnerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ebenso hat sie die Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfahren angemessen zu ent- schädigen. Die Entschädigung ist auf Fr. 1‘500.00 zu bemessen (inkl. Ausla- gen und MWST; §§ 12 sowie 2 Abs. 1 und 2 GebTRA);-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 1‘000.00 festge- setzt und der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden vom Kostenvor- schuss der Gesuchsgegnerin von Fr. 1‘500.00 bezogen, und der Rest- betrag von Fr. 500.00 wird der Gesuchsgegnerin von der Kantonsge- richtskasse zurückerstattet. 3. Die Gesuchgegnerin hat die Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfah- ren mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 125'000.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 13. Oktober 2020 sl