Beschluss vom 4. Juni 2018 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Tito Ponti und Roy Garré, Gerichtsschreiber Martin Eckner Parteien A., vertreten durch Rechtsanwältin Karen Schobloch, Gesuchsteller gegen 1. B., Richter 2. C., Richterin 3. D., Richterin 4. E., Gerichtsschreiber 1-4 Strafkammer des Bundesstrafgerichts, Gesuchsgegner Gegenstand Ausstand des erstinstanzlichen Gerichts (Art. 59 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 56 StPO) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BB.2018.94 - 2 - Sachverhalt: A. Der Verteidiger des Beschuldigten F. stellte der Bundesanwaltschaft am 23. Mai 2014 ein Gesuch um ein abgekürztes Verfahren. Die Bundesanwalt- schaft hielt mit Schreiben vom 30. Juni 2014 fest, sie werde erst nach Vor- liegen des Schlussberi chts der Bundeskriminalpolizei darüber entscheiden und zwar voraussichtlich im September 2014. Zwischen dem 23. Mai 2014 und dem 21. August 2015 fanden Einvernahmen von F. statt, in welchen er nicht nur sich selbst, sondern auch die anderen Beschuldigten G., A. und H. belastete. Die Einleitung des abgekürzten Verfahrens scheiterte am 15. Au- gust 2015 (act. 2.5, 2.6 prozessleitende Verfügungen vom 18. Dezember 2017 und 24. Mai 2018). B. Die Bundesanwaltschaft erhob am 8. September 2017 Anklage bei der Straf- kammer des Bundesstrafgerichts gegen F., G., A. und H. Die Anklage betrifft Handlungen, die F. als Mitarbeiter der I. AG begangen haben soll und durch welche er einen namhaften unrechtmässigen finanziellen Vorteil erlangt ha- ben soll. Die Anklage wirft ihm insgesamt acht Amts- und Vermögensdelikte in zwei Sachverhaltsko mplexen vor. Die weiteren Beschuldigten sollen im zweiten Sachverhaltskomplex – in unterschiedlichem Ausmass – mitgewirkt haben; insgesamt geht es bei ihnen um Bestechungsdelikte, Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung, mehrfachen Betrug (Verfahren SK.2017.47). Mit Eingangsanzeige vom 11. September 2017 teilte die Strafkammer des Bun- desstrafgerichts den Parteien mit, dass sie in der Besetzung, die vorliegend im Rubrum wiedergegeben ist (Gesuchsgegner) entscheiden werde. C. Die Strafkammer des Bundesstrafge richts wies mit prozessleitender Verfü- gung vom 18. Dezember 2017 einen Antrag auf Aussonderung von Akten- stücken ab, die während der Zeit der Gespräche zum abgekürzten Verfahren entstanden waren oder sich auf solche abstützten. Dies umfasste Einvernah- men mit F. sowie die darauf abstützenden Protokolle der Einvernahmen der Mitbeschuldigten G., A. und H., weiter zwei Polizeiberichte sowie den Schlussbericht der Bundeskriminalpolizei. Die Verfahrensleitung lehnte den Antrag im Wesentlichen aus folgendem Grund ab: Erklärungen der Parteien im Hinblick auf das abgekürzte Verfahren seien nach Art. 362 Abs. 4 StPO nur dann unverwertbar, wenn ein Urteilsvorschlag durch das Gericht abge- lehnt werde. Ein abgekürztes Verfahren sei jedoch gar nicht eingeleitet wor- den, die Einvernahmen von F. seien damit als in der ordentlichen Vorunter- suchung erfolgt zu werten (act. 2.5). - 3 - Gemäss Art. 362 Abs. 4 StPO sind Erklärungen, die von den Parteien im Hinblick auf das abgekürzte Verfah ren abgegeben worden sind, nach der Ablehnung eines Urteils im abgekürzten Verfahren in einem folgenden or- dentlichen Verfahren nicht verwertbar. D. Die Hauptverhandlung im Verfahren der Strafkammer des Bundesstrafge- richts SK.2017.45 wurde auf den 5. Juni 2018 (Beginn) angesetzt. E. Das Bundesgericht entschied am 25. April 2018 (im Internet am 14. Mai 2018 publiziert), dass das Gesetz die Behandlung von Aussagen nicht regle, die im Rahmen eines abgekürzten Verfahrens ergangen seien, das bereits ge- scheitert sei, bevor es an das erstinstanzliche Gericht gelangen konnte. Mit der Lehre sei jedoch übereinzustimmen, Art. 362 Abs. 4 StPO auf diesen Fall analog anzuwenden (Urteil 6B_1023/2017 E. 5.2.2). Das höchste Gericht hielt weiter fest, dass die Rechtsfolge von Art. 141 Abs. 5 StPO auf alle Fälle von nicht verwertbaren Beweisen anwendbar sei, also auch bei einer Unver- wertbarkeit gemäss Art. 362 Abs. 4 StPO ( Urteil 6B_1023/2017 E. 5.2.3 in fine). Gemäss Art. 141 Abs. 5 StPO werden die Aufzeichnungen über unver- wertbare Beweise aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Ab- schluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet. F. Die Beschuldigten nahmen mit Eingaben vom 16. und 23. Mai 2018 Bezug auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1023/2017 vom 25. April 2018 und erneuerten ihr Gesuch um Aussonderung. Mit prozessleitender Verfügung vom 24. Mai 2018 entschied die Verfahrensleitung, die Einvernahmen von F. vom 26. August 2014 und 19. Mai 2015 aus den Verfahrensakten zu ent- fernen und separat aufzubewahren. Über sich daraus allenfall s ergebende Fragen betreffend Verwertbarkeit weiterer Aktenstücke sei im gerichtlichen Hauptverfahren zur Sache zu entscheiden (act. 2.6). G. Die Verteidigerin von A. beantragte der Strafkammer mit Eingabe vom 25. Mai 2018, dass sämtliche Verfahrensakten, we lche auf den ausgeson- derten beiden Einvernahmen beruhen, von Amtes wegen ebenfalls aus den Verfahrensakten auszusondern und bis zum rechtskräftigen Verfahre nsab- schluss unter Verschluss zu halten seien. Die Gerichtsbesetzung für das be- treffende Verfahren ha be sodann gesamthaft in den Ausstand zu treten. Deshalb sei weiter die Hauptverhandlung zu vertagen und die Ladung abzu- nehmen (act. 1). - 4 - H. Mit prozessleitender Verfügung vom 29. Mai 2018 entschied die Verfahrens- leitung, sämtliche Vorhalte aus den beiden bereits ausgesonderten Einver- nahmen von F. (vom 26. August 2014 und 19. Mai 2015 ) in den weiteren Einvernahmen von F., G., A. und H. abzudecken. Die Polizeiberichte seien keine direkten Beweismittel sondern würden sich nur zu so lchen äussern; daher seien dort die betreffenden Stellen auch (nur) abzudecken (act. 2.7). Die Strafkammer leitete das Ausstandsgesuch zusammen mit den Stellung- nahmen der betroffenen Personen des Spruchkörpers und den Verfahrens- akten der Beschwerdekammer zu (act. 2.7, 2, 3–6). I. Die Beschwerdekammer lud mit vorab per Fax versandtem Schreiben vom 30. Mai 2018 zur Gesuchsreplik ein, unter gleichzeitiger Übermittlung von Aktenkopien (Aktenverzeichnis BB.2018.95, act. 2, 3 –6). Die Replik vom 31. Mai 2018 ging am 1. Juni 2018 ein (act. 8). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men. Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ist die Strafkammer des Bundesstrafgerichts betroffen und wird ein Aus- standsgrund nach Art. 56 lit. a oder f StPO geltend gemacht (Ausstand we- gen persönlichem Interesse an der Sache oder aus anderen Gründen) , so entscheidet ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerde- kammer des Bundesstrafgerichts (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Strafbehörden des Bundes ( Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71). 1.2 Gemäss Art. 58 Abs. 1 StPO hat die Partei, die den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangt, der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kennt- nis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu ma- chen. Nach der Rechtsprechung is t der Ausstand in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme zu verlangen; andernfalls verwirkt der Anspruch. Nach der Rechtsprechung gilt ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage - 5 - nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, als rechtzeitig. Ein Zu- warten während zwei oder drei Wochen hingegen, ist nicht zulässig (Urteile des Bundesgerichts 1B_252/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.3; 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1 mit Hinweisen; BOOG, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 58 StPO). 1.3 Das Ausstandsgesuch vom 25. Mai 2018 reagiert auf die Verfügung vom 24. Mai 2018 und ist somit rechtzeitig erfolgt. Auch die weiteren Vorausset- zungen für einen Sachentscheid liegen vor. Auf das Ausstandsgesuch ist einzutreten. 2. 2.1 Die Verteidigung verlangt den Ausstand gestützt auf Art. 56 lit. f StPO. Ge- mäss Art. 56 lit. f StPO hat in den Ausstand zu treten, wer aus anderen Grün- den, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. 2.2 Art. 56 StPO konkretisiert die Verfassungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Abs. 1 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefan- genen Richter unter Einschluss weiterer am Entscheid wesentlich beteiligter Gerichtspersonen (insbesondere Gerichtsschreibern) ohne Einwirken sach- fremder Umstände entschieden wird. Die Garantie des verfassungsmässi- gen Richters soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Ur- teil ermöglichen. Sie wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gege- benheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. So lche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Gerichtsperson oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatori- scher Natur begründet sein (BGE 138 I 425 E. 4.2.1 S. 428 m.w.H.). Bei der Beurteilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befan- genheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (siehe u. a. BGE 143 IV 69 E. 3.2; 141 IV 178 E. 3.2.1; 138 IV 142 E. 2.1 S. 144 f.; BGE 5A_701/2017 vom 14. Mai 2018 E. 4.3; TPF 2012 37 E. 2.2 S. 38 f.). Bei der Anwendung von Art. 56 lit. f StPO ist entscheidendes Kriterium, ob bei objektiver Betrach- tungsweise der Ausgang des Verfahrens noch als offen erscheint (BGE 138 I 425 E. 4.2.1 S. 429; TPF 2012 37 E. 2.2 S. 39). - 6 - 2.3 Der Gesuchsteller bringt vor, der Spruchkörper habe sich zur Vorbereitung der Hauptverhandlung mit den Akten im Gesamten befassen müssen, mithin auch mit den auszusondernden Akten. Ein einmal bestehendes Wissen lasse sich nicht mehr rückgängig machen. Gerade deshalb bestünden auch die Aussonderungsvorschriften, mit der geforderten physischen Trennung von unverwertbaren Akten. Es sei nicht vorstellbar, wie sich das Gericht ohne das Wissen um die Inhalte der auszusondernden Aktenteile mit dem Fall be- fassen könne. Daher sei der Anschein der Befangenheit gegeben (act. 1 S. 4). Denn nur wenn die Richter dieses Wissen aus dem Gedächtnis lö- schen könnten, vermöchten sie ihre Überzeugung und damit ihr Urteil ohne Vorbefassung zu bilden. Wer zum Beispiel ein Geständnis e ines Mörders gelesen habe, werde bei der Bewertung von Zeugenaussagen zu anderen Schlüssen gelangen, als einer, der das Geständnis nicht gelesen habe. Das sei menschlich unvermeidbar. Die herrschende Lehre fordere denn auch, dass bei einem Scheitern des ab gekürzten Verfahrens das anschliessende ordentliche Verfahren von einem neuen Staatsanwalt durchgeführt werde. Nicht anders müsse es sich aber auch hier verhalten. Es bestehe eine Be- sorgnis der Befangenheit bezüglich des Spruchkörpers (act. 8 S. 2 f.). Die Gesuchsgegner erklären gleichlautend, sich als Folge der verfügten Ak- tenaussonderung keineswegs befangen zu fühlen und geben die gewissen- hafte Erklärung ab, in der Strafsache unvoreingenommen entscheiden zu können. Sie weisen in ihrer Stellungnahme im Übrigen darauf hin, dass der Ausstand aus objektiven, verfahrensrechtlichen Überlegungen verlangt werde und keine in der Person liegenden Gründe geltend gemacht würden (act. 3–6). 2.4 In der Rechtsprechung des Bundesgerichts führt der Umstand, dass unver- wertbare Einvernahmeprotokolle bei den Akten belassen wurden, nicht per se dazu, dass das Berufungsgericht nach der Rückweisung neu besetzt wer- den muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E. 4). BGE 143 IV 475 E. 2.7 legt in fine dar, dass die Frage der Verwertbar- keit von Beweismitteln immer noch einer abschliessenden Prüfung durch das erkennende Sachgericht bzw. die den Endentscheid verfügende Strafbe- hörde zugeführt werden könne. Nach der Praxis des höchsten Gerichts kann von Strafrichterinnen und Strafrichtern denn auch erwartet werden, dass sie in der Lage sind, die unzulässigen Beweismittel von den zulässigen zu un- terscheiden und sich bei der Beweiswürdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen ( Urteil 1B_491/2017 vom 5. April 2018 E. 4.5; BGE 141 IV 284 E. 2.2 S. 287; 289 E. 1.2 S. 291 f.). Das Bundesgericht stellt im Urteil 1B_491/2017 vom 5. April 2018 E. 4.5 ausdrücklich fest, mit BGE 143 IV 475 nicht von dieser Praxis abgerückt zu sein. - 7 - 2.5 Vorliegend bestehen keine objektiven Anzeichen von Befangenheit. Entge- gen der Ansicht des Gesuchstellers ergibt sich eine solche gemäss der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung weder aus der reinen Kenntnis von auszu- sondernden Beweismitteln noch will das Gesetz diese Kenntnis des Sach- gerichts unbeding t vermeiden. Neben den berechtigten Erwartungen an Strafrichter schliesst auch die gesetzliche Begründungspflicht (Art. 81 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 StPO) von Strafentscheiden aus, dass eine blosse Kenntnis (ob bewusst oder unbewusst) den Anschein der Befangenheit begründen könnte. Denn in der Begründung hat sich ein Strafgericht nachvollziehbar damit auseinander zu setzen, was für sein Urteil wesentlich ist. Liegt damit kein Ausstandsgrund vor, gehen die erhobenen Rügen fehl. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'000. -- festzusetzen (Art. 73 StBOG i.V.m. Art. 5 und 8 Abs. 1 des Reglements des Bundesstraf- gerichts vom 31. August 2010 über die K osten, Gebühren und Entschädi- gungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]). - 8 - Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Gesuchsteller auferlegt. Bellinzona, 4. Juni 2018 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber: Zustellung an - Rechtsanwältin Karen Schobloch sowie je unter Beilage eines Exemplars der Gesuchsreplik an - B., Strafkammer - C., Strafkammer - D., Strafkammer - E., Strafkammer Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben (vgl. Art. 79 BGG).