Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 15. Oktober 2018 (400 18 191) ___________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Unentgeltliche Rechtspflege/Anwaltskostenvorschuss: zwischen unverheirateten Kinds- eltern besteht keine Pflicht zur gegenseitigen Leis tung von Prozesskostenvorschüssen, daher keine Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege Parteien A. ____, B. ____, beide vertreten durch Advokat Pascal Riedo, Hauptstrasse 54, 4132 Muttenz, Kinder und Berufungsbeklagte bzw. C. ____, vertreten durch Claudia Stehli, Advokatin, Elisabethenstrasse 28, Post- fach 425, 4010 Basel Kindsmutter und Berufungsbeklagte gegen D. ____ , vertreten durch Advokat Dr. Alex Hediger, Freie Strasse 82, Postfach, 4010 Basel, Beklagter und Berufungskläger Gegenstand Sonstige / Sorgerecht, elterliche Obhut und Unterhalt Kind er Berufung gegen die Verfügung des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 28. März 2018 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Vor dem Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West ist zwischen den Parteien das Verfahren Nr. 120 18 267 I betreffend Sorgerecht, elterliche Ob hut und Unterhalt der Kinder hängig. Der Zivilkreisgerichtspräsident regelte mit Verfügung vom 28. März 2018 für die Dauer des Verfah- rens die Obhut, das Besuchsrecht und die Kinderunterha ltsbeiträge. Die Erziehungsbeistand- schaft wurde beibehalten und überdies wurde für die Ki nder als Kindsvertreter Advokat Pascal Riedo eingesetzt. Weiter wurde ein Gutachten betreffen d Erziehungsfähigkeit der Kindseltern mit Empfehlungen hinsichtlich der Regelung der elterl ichen Sorge, der Obhut und des persönli- chen Verkehrs bei der Kinder- und Jugendpsychiatrie in Auftrag gegeben und das Verfahren bis zum Eingang des Gutachtens sistiert. Schliesslich wurde mit d er Verfügung vom 28. März 2018 das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspfleg e abgewiesen und der Kindsvater verpflichtet, der Kindsmutter einen Anwaltskostenvorschuss von CHF 3‘000.00 zu leisten. B. Mit Eingabe vom 19. Juni 2018 an das Kantonsgericht Ba sel-Landschaft, Abteilung Zivil- recht, erklärte der Kindsvater die Berufung gegen die Verfügung vom 28. März 2018 hinsichtlich der Obhutszuteilung und der Unterhaltsbeiträge für di e Dauer des Verfahrens sowie gegen den verfügten Anwaltskostenvorschuss. Er beantragte, die Kinder seien für die Dauer des Verfah- rens unter seine Obhut zu stellen, eventualiter sei ein e geteilte Obhut anzuordnen, und die Un- terhaltsbegehren der Kindsmutter sowie deren Begehren um Bezahlung eines Anwaltskosten- vorschusses seien abzuweisen. C. Der Kindsvertreter sprach sich mit Berufungsantwort vom 13. Juli 2018 für eine alternie- rende Obhut aus und beanstandete die vorinstanzliche Unte rhaltsberechnung nicht. Die Kinds- mutter beantragte mit ihrer Berufungsantwort vom 16 . Juli 2018 die Abweisung der Berufung, soweit auf diese einzutreten sei. D. Anlässlich der zweitinstanzlichen Parteiverhandlung vom 15 . Oktober 2018 schlossen die Kindseltern und der Kindsvertreter eine Vereinbarung , mit welcher sie sich für die Dauer des Verfahrens auf die alternierende Obhut, die Regelung über die Zeiten der Obhut zwischen den Kindseltern und die Unterhaltsbeiträge einigten. Den Entscheid über den vom Kindsvater an die Kindsmutter zu leistenden Anwaltskostenvorschuss von CHF 3‘0 00.00 (Ziffer 10 der angefoch- tenen Verfügung vom 28. März 2018) überliessen die K indseltern der Berufungsinstanz, so dass darüber nunmehr zu urteilen ist. Erwägungen 1. Angefochten ist die Verfügung des Präsidenten des Zivilkre isgerichts Basel-Landschaft West vom 28. März 2018, mit welcher für die Dauer des V erfahrens vorsorgliche Massnahmen angeordnet wurden. Der Entscheid über vorsorgliche Massna hmen ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögen srechtlichen Angelegenheiten die Beru- fung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt a ufrecht erhaltenen Rechtsbegehren min- destens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). D ie Obhutszuteilung stellt keine vermö- gensrechtliche Streitigkeit dar und unterliegt somit kein er Streitwertgrenze. Überdies ist hin- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht sichtlich der vermögensrechtlichen Streitpunkte dieser St reitwert ohne weiteres erreicht. Das Berufungsverfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ist ein summarisches Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO), weshalb die Berufung gemäss Ar t. 311 Abs. 1 i.V. mit Art. 314 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entsc heides beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schri ftlich und begründet einzureichen ist. Die angefochtene Verfügung wurde dem Kindsvater bzw. de ssen Rechtsvertreter am 14. Juni 2018 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist lief somit bis zu m Montag, den 25. Juni 2018 (Art. 142 Abs. 3 ZPO) und ist für die am 19. Juni 2018 auf der P ost aufgegebene Berufung eingehalten. Zuständig für die Beurteilung von Berufungen gegen En tscheide der Präsidien der Zivilkreisge- richte Basel-Landschaft, welche im summarischen Verfahre n ergangen sind, ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts. 2. Nachdem sich die Parteien mit Vereinbarung vom 15. Ok tober 2018 über die Obhut und die Unterhaltsbeiträge für die Dauer des vorinstanzlich en Verfahrens einigten, ist lediglich noch über den angefochtenen Anwaltskostenvorschuss zu urteilen. 2.1 Die Vorinstanz verpflichtete den Kindsvater mit Ziffer 10 des Dispositivs der Verfügung vom 28. März 2018, der Kindsmutter einen Anwaltskostenvor schuss von CHF 3‘000.00 zu leis- ten. Die Vorinstanz erwog dazu unter Ziffer 7.3 f. de r angefochtenen Verfügung, die Kindsmut- ter verfüge über kein eigenes Einkommen und kein Vermög en. Der Kindsvater habe demge- genüber gemäss Steuererklärung 2016 Wertschriften und Gu thaben von insgesamt CHF 347‘350.00. Mangels Belegen des Kindsvaters zu seiner behaupteten Vermögensvermin- derung sei von diesem Vermögen auszugehen. Der beantra gte Anwaltskostenvorschuss von CHF 3‘000.00 vermöge die Liquidität des Kindsvaters nic ht zu gefährden. Aufgrund der Subsi- diarität der unentgeltlichen Rechtspflege zur Beist andspflicht des Kindsvaters zur Kindsmutter sei der Antrag um Anwaltskostenvorschuss gutzuheissen und demg emäss das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen. 2.2 Der Berufungskläger stellt sich auf den Standpunkt, das B egehren der Kindsmutter um Zusprechung eines Anwaltskostenvorschusses sei verspätet erfol gt, weshalb darauf nicht hätte eingetreten werden dürfen. Die Kindsmutter habe diesen Antrag nicht bereits mit der Klage vom 18. Januar 2018 gestellt, sondern erst an der Instrukt ionsverhandlung vom 28. März 2018. Bis zur Ernennung eines Prozessbeistands für die Kinder sei di e Kindsmutter die gesetzliche Ver- treterin der Kinder gewesen und in dieser Eigenschaft auch berechtigt und verpflichtet, entspre- chende Anträge zu stellen. Die Kindsmutter stellt sich da gegen auf den Standpunkt, der Antrag sei rechtzeitig erfolgt, da erst an der Verhandlung vom 28. März 2018 das prozessuale Vorge- hen mit Zusammenlegung der Verfahren und die Vertret ungsverhältnisse geklärt worden seien. Ein entsprechender Antrag ergebe sich aus der von der Kindsmutter im Namen der Kinder ein- gereichten Klage. 2.3 Es entspricht der Lehre und Rechtsprechung, dass Prozesskost envorschusspflichten, welche auf familienrechtlichen Unterhalts- und Beistand spflichten gründen, dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorgehen. Dies gilt für unterstützungspflichtige Eltern, da sie für die Prozesskosten und die Rechtsvertretung des Kindes aufkommen müssen und das Kind An- spruch auf einen Prozesskostenvorschuss durch die Eltern hat (BGE 119 Ia 134 E. 4). Auch Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Ehegatten sind aufgrund der ehelichen Beistandspflicht e inander zur gegenseitigen Unterstüt- zung verpflichtet, was auch eine Bevorschussungspflicht von Prozesskosten beinhaltet (BGE 142 III 36 E. 2.3; BGer 4A_148/2013 vom 20. Jun i 2013 E. 4.3; BGer 8C_1008/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3.2). Hinsichtlich der Unterstützungspflicht zwischen Konkubinatspartnern hat das Bundesgericht im BGE 142 III 36 festgehalten, dass f ür Konkubinatspartner keine Prozess- kostenvorschusspflicht besteht, da die Pflicht, den andere n bei Rechtsstreitigkeiten durch Leis- tung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen, eherechtlicher Natur ist und nur den Ehegat- ten treffen kann, nicht jedoch den Konkubinatspartner. Für Konkubinatspartner besteht keine entsprechende gesetzliche Grundlage und der Analogiesc hluss zum Eherecht kann die fehlen- de gesetzliche Grundlage nicht ersetzen (BGE 142 III 36 E. 2.3). 2.4 Die Kindseltern haben die gemeinsamen Kinder A.____ und B.____ und sind nicht mitei- nander verheiratet. Sie lebten in einem Konkubinat, w elches durch die Trennung im Frühjahr 2017 aufgelöst wurde. Da die Kindseltern nicht verheir atet sind, besteht auch keine Prozess- kostenvorschusspflicht des Kindsvaters gegenüber der Kindsmutt er, da hierfür keine gesetzli- che Grundlage besteht, wie das Bundesgericht in BGE 142 III 36 klar festhielt. Daran vermag auch der Umstand, dass sie gemeinsame Kinder haben, nich ts zu ändern, da gestützt auf die elterliche Beistandspflicht lediglich dem Kind ein Ansp ruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber den Eltern zusteht. 2.5 Die Kindsmutter bringt vor, sie habe die Klage im Nam en der Kinder eingereicht und den Antrag auf Zusprechung eines Anwaltskostenvorschusses anlässlich der Einigungsverhandlung unterbreitet, im Rahmen welcher erst das prozessuale Vorgehen mit Zusammenlegung der Ver- fahren und der Vertretungsverhältnisse geklärt worden sei. Es trifft zu, dass die Kindsmutter die Klage betreffend Kinderunterhalt vom 18. Januar 2018 (Verfahren Nr. 120 18 267 I) im Namen der Kinder, vertreten durch die Kindsmutter als deren gesetzliche Vertreterin und diese wiede- rum vertreten durch Advokatin Claudia Stehli, einreiche n liess. In der Klage vom 18. Januar 2018 findet sich kein Antrag auf einen Anwaltskostenvorsc huss, sondern es wurde beantragt, der Beklagte sei zu verpflichten, die Gerichts- und Anwa ltskosten der Kläger zu übernehmen, eventualiter sei den Klägern die unentgeltliche Rechts pflege zu bewilligen. Im Zeitpunkt der Klage vom 18. Januar 2018 war bereits eine Klage des K indsvaters gegen die Kindsmutter be- treffend Sorgerecht, Obhut und Erziehungsbeistandschaft hängig (Verfahren Nr. 120 17 3429 I). Mit Verfügung vom 22. März 2018 vereinigte der Zivilkrei sgerichtspräsident das Unterhaltsver- fahren der Kinder mit dem vom Kindsvater eingeleitete n Verfahren. An der Instruktionsverhand- lung vom 28. März 2018 wiederholte der Zivilkreisgericht spräsident mündlich, dass die beiden Verfahren Nr. 120 17 3429 I und 120 18 267 I formel l vereinigt worden seien und stellte gleich zu Beginn der Verhandlung fest, dass die Kindseltern und die Anwälte in einem Interessenkon- flikt stehen würden und das Gericht folglich eine Kind svertretung für die beiden Kinder einset- zen werde. Daraufhin führte Advokatin Claudia Stehli a us, sie habe die Klage für die beiden Kinder eingereicht und fragte, ob es richtig sei, dass sie nur noch die Vertreterin der Kindsmut- ter sei und entsprechende Anträge für die Kindsmutter stellen könne, wenn eine Prozessbei- standschaft für die Kinder eingesetzt werde. Der Zivilkr eisgerichtspräsident bejahte dies und ergänzte, man habe damit ein Verfahren mit drei Part eien und drei Vertretern und der dritte An- walt, welcher dazukomme, vertrete die Kinder. Ab diese m Zeitpunkt war Advokatin Claudia Stehli somit lediglich noch die Vertreterin der Kindsmutter und nicht mehr der Kinder und konnte Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht daher keine Anträge mehr für die Kinder stellen. Im weiteren Verlauf der Verhandlung vom 28. März 2018 stellte Advokatin Claudia Stehli den Ant rag auf einen ersten Anwaltskostenvor- schuss von CHF 3‘000.00, wobei aus den Akten nicht hervorge ht, ob dieser Antrag auf Zuspre- chung eines Anwaltskostenvorschuss für ihre Bemühungen als V ertreterin der Kinder oder der Kindsmutter gestellt wurde. Als Vertreterin der Kinder kann sie lediglich den Aufwand für das Ausfertigen der rund 6-seitigen Klage vom 18. Januar 2018 verbuchen, zumal ihr im vorange- gangenen Schlichtungsverfahren Nr. 100 17 1837 I zufolg e Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Kinder ein Honorar aus der Gerich tskasse ausgerichtet wurde und das Schlichtungsverfahren ohnehin abgeschlossen ist. In dem vom Kindsvater eingeleiteten Verfah- ren (Nr. 120 17 3429) sind die Kinder gar nicht Parte i, sondern auf der Beklagtenpartei steht lediglich die Kindsmutter, sodass auch diesbezüglich kein Vertretungsaufwand bzw. Prozess- kostenvorschuss für die Kinder geltend gemacht werden kann. Für das Ausfertigen der Klage vom 18. Januar 2018 kann kaum ein Aufwand von CHF 3‘000.00 entstanden sein, so dass sich der beantragte Anwaltskostenvorschuss nicht auf die Vertretung der Kinder beziehen kann. An- dernfalls hätte dies von der Rechtsvertreterin differen zierter und beziffert ausgeführt werden müssen. Bezieht sich der beantragte Anwaltskostenvorschuss au f die anwaltliche Vertretung der Kindsmutter besteht allerdings, wie bereits ausgefüh rt, keine gesetzliche Grundlage für ei- nen Anspruch der Kindesmutter gegen den Kindsvater au f einen Prozesskostenvorschuss. Folglich ist die angefochtene Verfügung hinsichtlich der Verpflichtung des Kindsvaters, der Kindsmutter einen Anwaltskostenvorschuss von CHF 3‘000.00 zu bezahlen, aufzuheben und der Antrag der Kindsmutter auf Zusprechung eines Anwa ltskostenvorschusses ist abzuweisen. Die finanziellen Verhältnisse der Kindseltern sind in d er vorliegenden Konstellation mangels gesetzlicher Grundlage für einen Anspruch der Kindsmutte r auf Leistung eines Prozesskosten- vorschusses durch den Kindsvater nicht von Bedeutung, könn en jedoch zu gegebener Zeit al- lenfalls bei der Kostenverlegung in Anwendung von Art . 107 Abs. 1 lit. c ZPO Berücksichtigung finden. Ebenso ist dannzumal hinsichtlich des Aufwands von Advokatin Claudia Stehli allenfalls zu differenzieren zwischen deren Aufwand für die Kindsmutter und jenem für die Kinder. 3. Die Kindsmutter ersucht eventualiter um unentgeltliche R echtspflege für das vorliegende Berufungsverfahren. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einerseits nicht über die erford erlichen Mittel verfügt (lit. a; sog. „Mittel- losigkeit“ oder „Bedürftigkeit“) und andererseits ihr R echtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserde m Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung der Rechte not wendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung vo n Vorschuss- und Sicherheitsleistun- gen sowie Gerichtskosten. Die Kindsmutter wird von der Sozialhilfe unterstützt und verfügt über kein Vermögen. Der vom Kindsvater zu leistende Betreuungsunterhalt für die Kinder vermag die Lebenskosten der Kindsmutter nicht zu decken. Aufgrund d er Mangellage der Kindsmutter ist deren Mittellosigkeit offensichtlich und es ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die Frage der Aussichtslosigkeit stellt sich angesichts der p rozessualen Stellung der Kindsmut- ter als Berufungsbeklagte nicht. Da zwischen den nicht verh eirateten Kindseltern mangels ge- setzlicher Grundlage keine gegenseitige Beistandspflicht f ür Prozesskosten besteht (siehe vor- stehende Erwägung 2.4 f.), zu welcher die unentgeltliche Rechtspflege subsidiär sein könnte, ist der Kindsmutter für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4. Es bleibt über die Kostenverteilung des vorliegenden Be rufungsverfahrens zu entschei- den. Gemäss Vereinbarung vom 15. Oktober 2018, Ziffer 7, übernimmt der Kindsva- ter/Berufungskläger die Gerichtskosten inkl. Kosten des Kin deranwalts sowie seine eigenen Anwaltskosten. Die Kosten für die Vertretung des Kindes sind zu den Gerichtskosten zu schla- gen (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO), welche für das Rechtsmi ttelverfahren in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V. mit § 8 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Gebühren der Gerichte (GebT, SGS BL 170.31) auf insgesamt CHF 3‘800.00 (inkl. Kosten des Kindsvertreters von CHF 2‘557.90) festgelegt werden. Hinsichtlich der Parteikosten der Kindsmutter haben die Parteien den Entscheid angesichts des Gesuchs der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege dem Kantonsgericht überlassen. Ent- sprechend dem Ausgang des Verfahrens mit einer Teilverei nbarung und dem Obsiegen des Kindsvaters betreffend Anwaltskostenvorschuss ist es nicht angebracht, dem Kindsvater eine Parteientschädigung an die Kindsmutter aufzuerlegen, vie lmehr sind der Kindsmutter ihre eige- nen Parteikosten für das vorliegende Rechtsmittelverfah ren aufzuerlegen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Kindsmutter ist ihre Rechtsvertreterin Claudia Stehli gestützt auf Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO vom Kanton ang emessen zu entschädigen. Deren gel- tend gemachter zeitlicher Aufwand gemäss Honorarnote vom 15. Oktober 2018 ist zu genehmi- gen und für die Verhandlung vor dem Kantonsgericht ein e weitere Stunde hinzuzurechnen, so- dass gesamthaft 13.26 Std. zu einem Ansatz von CHF 200. 00 pro Stunde (§ 3 Abs. 2 der Tarif- ordnung über die Anwältinnen und Anwälte, TO, SGS BL 178.112), ausmachend CHF 2‘652.00, zu vergüten sind. Nach Hinzurechnung der geltend gemachte n Auslagen von CHF 68.10, der Mehrwertsteuer von 7.7% auf CHF 2‘720.10 (= CHF 209. 45) und der Trambillette von CHF 13.00 resultiert eine Entschädigung von CHF 2‘942.55. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Berufung gegen die Ziffern 1 und 4 der Verfügung des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 28. März 2018 wird zufolge Teilvereinbarung vom 15. Oktober 2018, welche r ichterlich ge- nehmigt wird und integrierender Bestandteil dieses Entscheids bildet, als erledigt abgeschrieben. 2. Ziffer 10 der Verfügung des Präsidenten des Zivilkre isgerichts Basel- Landschaft West vom 28. März 2018 wird in teilweiser Gutheissung der Berufung aufgehoben und der Antrag der Kindsmutter a uf Zusprechung eines Anwaltskostenvorschusses zu Lasten des Kindsvaters für das vor- instanzliche Verfahren wird abgewiesen. 3. Der Kindsmutter wird für das Berufungsverfahren die un entgeltliche Rechtspflege bewilligt. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4. Die Gerichtskosten für das vorliegende Berufungsverfa hren von insge- samt CHF 3‘800.00 (bestehend aus der Gerichtsgebühr von CHF 1‘242.10 und den Kosten für die Vertretung der Kind er von CHF 2‘557.90) werden vereinbarungsgemäss dem Kindsva- ter/Berufungskläger auferlegt. Dem Vertreter der Kinder, Advokat Pascal Riedo, wird ein Honorar von CHF 2‘557.90 (inkl. MWSt. von CHF 182.90) aus dem vom K indsva- ter/Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss ausbezahlt. 5. Der Kindsvater und die Kindsmutter haben je für i hre eigenen Parteikos- ten des vorliegenden Berufungsverfahrens aufzukommen. 6. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Kindsmutter wird deren Rechtsvertreterin, Advokatin Claudia Stehl i, eine Entschäd i- gung von CHF 2‘942.55 (inkl. Auslagen von CHF 68.10, MWSt. von CHF 209.45 und Trambillette von CHF 13.00) aus der Gerich tskasse ausgerichtet. Die Kindsmutter ist zur Nachzahlung dieser Entschädigung von CHF 2‘942.55 verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 ZPO). Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin Karin Arber