<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 52 S.252</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">252</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>52 Ausschluss</b></span> <span class="ft2"><b>eines</b></span> <span class="ft2"><b>Anbieters</b></span> <span class="ft2"><b>vom</b></span> <span class="ft2"><b>Verfahren.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Zulässigkeit des Ausschlusses trotz fehlender Selbstdeklaration auf-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>grund besonderer Umstände verneint (Erw. 1-3).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. Oktober 2005 in</span><br/> <span class="ft3">Sachen B. AG gegen Gemeinderat Wohlen.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. 1.1. Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. g SubmD (Verletzung wesentlicher</span><br/> <span class="ft1">Formvorschriften) sowie die Bestimmungen in den Ausschrei-</span><br/> <span class="ft1">bungsunterlagen, wonach unvollständige Offerten bei der Arbeits-</span><br/> <span class="ft1">vergebung nicht berücksichtigt würden bzw. abgeänderte oder un-</span><br/> <span class="ft1">vollständig ausgefüllte Offerten (Preisangaben, Referenzen und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">253</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Selbstdeklaration) von der Submission ausgeschlossen würden, für</span><br/> <span class="ft1">ungültig erklärt und von der Bewertung ausgeschlossen. Nach Dar-</span><br/> <span class="ft1">stellung der Vergabebehörde lag dem Angebot der Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin die verlangte Selbstdeklaration nicht bei. In der Offerte habe der</span><br/> <span class="ft1">ganze Vorbeschrieb mit den Seiten 14 bis 22 gefehlt. Die Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführerin bestreitet, dass ihr Angebot unvollständig gewesen sei. Sie</span><br/> <span class="ft1">macht geltend, die Submissionsunterlagen mit Begleitschreiben am</span><br/> <span class="ft1">21. Juli 2005 fristgerecht eingereicht zu haben. Sämtliche gefor-</span><br/> <span class="ft1">derten Unterlagen seien mit dem Angebot verschlossen korrekt ein-</span><br/> <span class="ft1">gereicht worden, inkl. der Selbstdeklaration. Die Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">vertritt des weiteren die Auffassung, selbst wenn die Selbstdeklara-</span><br/> <span class="ft1">tion tatsächlich gefehlt hätte, so hätte die Gemeinde sie auf das</span><br/> <span class="ft1">Fehlen der fraglichen Blätter aufmerksam machen und eine Nachfrist</span><br/> <span class="ft1">für das Einreichen ansetzen müssen, da es offensichtlich gewesen</span><br/> <span class="ft1">wäre, dass ein Versehen vorliege.</span><br/> <span class="ft1">1.2. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Offertunterlagen</span><br/> <span class="ft1">- wie von ihr behauptet - vollständig, d.h. insbesondere einschliess-</span><br/> <span class="ft1">lich der Seiten 19 - 21 (Selbstdeklaration), eingereicht hat und diese</span><br/> <span class="ft1">Seiten in der Folge bei der Vergabebehörde anlässlich der Offertöff-</span><br/> <span class="ft1">nung oder -auswertung abhanden gekommen sind, oder ob die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin es aus irgend einem Grund unterlassen hat, diese</span><br/> <span class="ft1">Seiten miteinzureichen, lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr</span><br/> <span class="ft1">zuverlässig klären. Es steht hier Behauptung gegen Behauptung.</span><br/> <span class="ft1">Denkbar sind jedenfalls beide Möglichkeiten. Die Frage, welche</span><br/> <span class="ft1">Partei die aus der Beweislosigkeit resultierenden Konsequenzen zu</span><br/> <span class="ft1">tragen hätte, kann aber letztlich offen bleiben, wie sich aus den fol-</span><br/> <span class="ft1">genden Erwägungen ergibt.</span><br/> <span class="ft1">2. 2.1. 2.1.1. Die Vergabestelle schliesst u.a. Angebote, die we-</span><br/> <span class="ft1">sentliche Formvorschriften verletzt haben, vom Verfahren aus (§ 28</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 lit. g SubmD). Gemäss § 14 Abs. 1 SubmD müssen die An-</span><br/> <span class="ft1">bietenden ihre Anträge auf Teilnahme und ihr Angebot schriftlich,</span><br/> <span class="ft1">vollständig und fristgerecht einreichen. Gemäss der Rechtsprechung</span><br/> <span class="ft1">des Verwaltungsgerichts ist die Vergabebehörde befugt, mangelhafte</span><br/> <span class="ft1">Angebote, zu denen auch unvollständige Angebote, bei denen An-</span><br/> <span class="ft1">gaben zu wesentlichen Punkten fehlen, oder offensichtlich nachlässig</span><br/> <span class="ft1">und unsorgfältig abgefasste Offerten, aus dem Verfahren aus-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">254</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">zuscheiden. Sind die Mängel von eher untergeordneter Natur und</span><br/> <span class="ft1">nicht derart erheblich, dass sich ein Ausscheiden rechtfertigt, sind sie</span><br/> <span class="ft1">im Rahmen der Offertbereinigung gemäss § 17 SubmD zu besei-</span><br/> <span class="ft1">tigen, um die Angebote miteinander vergleichbar zu machen. Dies</span><br/> <span class="ft1">gilt vor allem für offensichtliche Rechnungsfehler, welche die Verga-</span><br/> <span class="ft1">bestelle sogar von sich aus korrigieren darf (§ 17 Abs. 3 SubmD),</span><br/> <span class="ft1">aber auch für andere offensichtliche Irrtümer, wie z.B. das Fehlen</span><br/> <span class="ft1">einer im Beilagenverzeichnis erwähnten Beilage. Die Bereinigung</span><br/> <span class="ft1">kann unter Umständen auch zusätzliche Abklärungen bei einzelnen</span><br/> <span class="ft1">Anbietern erforderlich erscheinen lassen. Die Vergabebehörde ist</span><br/> <span class="ft1">daher jedenfalls befugt, im Rahmen einer Offertbereinigung Rück-</span><br/> <span class="ft1">fragen zu machen, ohne sich deswegen bereits dem Vorwurf der An-</span><br/> <span class="ft1">nahme eines unzulässigen Abgebots (falls sich die Angebotssumme</span><br/> <span class="ft1">reduziert) oder einer sonstigen Wettbewerbsverfälschung auszu-</span><br/> <span class="ft1">setzen. Anderseits haben solche Rückfragen aus eben diesem Grund</span><br/> <span class="ft1">mit der nötigen Zurückhaltung und Sorgfalt (siehe § 17 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">SubmD) zu geschehen. Grundsätzlich ist es Sache des Anbieters, der</span><br/> <span class="ft1">Vergabebehörde ein vollständiges, klar und unmissverständlich for-</span><br/> <span class="ft1">muliertes Angebot einzureichen, das keine zusätzlichen Abklärungen</span><br/> <span class="ft1">erforderlich macht. Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot von</span><br/> <span class="ft1">vornherein auszuscheiden oder aber - allenfalls mittels Rückfragen -</span><br/> <span class="ft1">zu bereinigen ist, kommt der Vergabebehörde ein erhebliches</span><br/> <span class="ft1">Ermessen zu. Sie muss aber in jedem Fall alle Anbietenden gleich</span><br/> <span class="ft1">behandeln (AGVE 1998, S. 399 f.; 1999, S. 342 ff.). Ungenügende,</span><br/> <span class="ft1">weil fehlerhafte oder unvollständige Offertunterlagen gestatten den</span><br/> <span class="ft1">Ausschluss des Angebots von der Vergabe; betrifft die Unvollstän-</span><br/> <span class="ft1">digkeit wesentliche Punkte des Angebots, muss es sogar ausge-</span><br/> <span class="ft1">schlossen werden (AGVE 1999, S. 345 ff.). Insofern liegt ein ähnli-</span><br/> <span class="ft1">cher Sachverhalt vor wie bei einem bei der Vergabestelle verspätet</span><br/> <span class="ft1">eingetroffenen Angebot, welches von Gesetzes wegen zwingend</span><br/> <span class="ft1">ausgeschlossen werden muss (§ 15 Abs. 3 SubmD).</span><br/> <span class="ft1">2.1.2. Zu beachten sind anderseits aber auch der Grundsatz der</span><br/> <span class="ft1">Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten Formalismus.</span><br/> <span class="ft1">So darf ein Anbieter wegen unbedeutender Mängel der Offerte nicht</span><br/> <span class="ft1">ausgeschlossen werden; ein Ausschlussgrund muss vielmehr ein</span><br/> <span class="ft1">gewisses Gewicht aufweisen. So dürfen nach der Rechtssprechung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">255</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich nur wesentliche Mängel</span><br/> <span class="ft1">zu einem Ausschluss führen; das Fehlen einer Referenzliste, auf die</span><br/> <span class="ft1">im Beilagenverzeichnis verwiesen worden ist, stellt keinen wesentli-</span><br/> <span class="ft1">chen Mangel dar, der die Vergabebehörde zum Ausschluss berechtigt</span><br/> <span class="ft1">(Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. No-</span><br/> <span class="ft1">vember 2001 [VB.2001.00215], E. 7.). Die Formvorschriften sind</span><br/> <span class="ft1">wohl streng auszulegen, gleichwohl aber nicht absolut zu verstehen.</span><br/> <span class="ft1">Eine gewisse Zurückhaltung im Hinblick auf einen Ausschluss</span><br/> <span class="ft1">drängt sich bei untergeordneten Mängeln auf. Ziele des öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungsrechts sind die Förderung des wirksamen Wettbewerbs</span><br/> <span class="ft1">unter den Anbietenden, die Gewährleistung der Gleichbehandlung</span><br/> <span class="ft1">aller Anbietenden, die Sicherstellung der Transparenz der Verfahren</span><br/> <span class="ft1">sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel. Durch den</span><br/> <span class="ft1">Ausschluss von an sich wirtschaftlich günstigen, aber mit kleineren</span><br/> <span class="ft1">rein formellen Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb</span><br/> <span class="ft1">verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel</span><br/> <span class="ft1">nicht mehr gewährleistet. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes</span><br/> <span class="ft1">Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei</span><br/> <span class="ft1">nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist</span><br/> <span class="ft1">anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der</span><br/> <span class="ft1">übergeordneten Grundsätze zu prüfen (siehe Entscheid des Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsgerichts des Kantons Graubünden vom 13. November 2001</span><br/> <span class="ft1">[U 01 121], E. 1 a und b).</span><br/> <span class="ft1">2.2. 2.2.1. Vorliegend ist die Vergabebehörde der Auffassung,</span><br/> <span class="ft1">beim Angebot der Beschwerdeführerin hätten die Angaben be-</span><br/> <span class="ft1">treffend Selbstdeklaration gefehlt, was zum Ausschluss führen müs-</span><br/> <span class="ft1">se, zumal dies in den Ausschreibungsunterlagen so bekannt gegeben</span><br/> <span class="ft1">worden sei. Aus der der Vernehmlassung beigelegten Offertkopie der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin geht hervor, dass die Seiten 14 bis und mit 22</span><br/> <span class="ft1">fehlen. Bei den Seiten 14 - 18 handelt es sich um das Kapitel</span><br/> <span class="ft1">"6. Allgemeinen Informationen zum Bauvorhaben". Dieses Kapitel</span><br/> <span class="ft1">diente lediglich zur Information der Anbietenden, welche hier kei-</span><br/> <span class="ft1">nerlei Angaben machen mussten. Das Kapitel "7. Selbstdeklaration"</span><br/> <span class="ft1">umfasst die Seiten 19 - 22. In diesem Kapitel hatten die Anbietenden</span><br/> <span class="ft1">Angaben zum Unternehmen, zum Personalbestand in den letzten drei</span><br/> <span class="ft1">Jahren, zum Auftragsverantwortlichen, zum Verantwortlichen auf der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">256</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Baustelle, zum Personaleinsatz, zur Ausführungszeit, zum QM-</span><br/> <span class="ft1">System, zu den Referenzen, zur Einhaltung der Sozialgesetzgebung,</span><br/> <span class="ft1">der Zahlpflichten, der Umweltschutz- / Gewässerschutzgesetzgebung</span><br/> <span class="ft1">sowie zu den Zulieferanten / Unterakkordanten zu machen. Die</span><br/> <span class="ft1">gemachten Angaben waren am Schluss unterschriftlich zu bestätigen.</span><br/> <span class="ft1">2.2.2. Die Beschwerdeführerin hat ihrem Angebot ein Zertifikat</span><br/> <span class="ft1">ISO 9001:2000, eine umfangreiche Referenzliste, ein Organigramm,</span><br/> <span class="ft1">ein Blatt mit Angaben zur Personalstruktur und zum Maschinenpark</span><br/> <span class="ft1">sowie ein Firmen-Leitbild beigelegt. Von den möglicherweise feh-</span><br/> <span class="ft1">lenden Seiten 14 - 22 abgesehen, erscheint das Angebot insgesamt</span><br/> <span class="ft1">vollständig und sorgfältig abgefasst. Das Fehlen der genannten Sei-</span><br/> <span class="ft1">ten, wenn es denn überhaupt der Beschwerdeführerin anzulasten ist,</span><br/> <span class="ft1">erscheint damit eindeutig als ein offensichtliches Versehen oder eine</span><br/> <span class="ft1">Unachtsamkeit der Beschwerdeführerin.</span><br/> <span class="ft1">Hingegen kann nicht davon ausgegangen werden, die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin habe diese Seiten bewusst nicht beigelegt, weil sie</span><br/> <span class="ft1">die entsprechenden Angaben nicht machen wollte. Für das Vorliegen</span><br/> <span class="ft1">eines Versehens spricht einerseits das Fehlen auch der für die</span><br/> <span class="ft1">Bewertung völlig irrelevanten Seiten 14 - 19 und anderseits die</span><br/> <span class="ft1">wesentliche Tatsache, dass die nachgefragten Angaben in der Selbst-</span><br/> <span class="ft1">deklaration nichts enthalten, aus deren bewusstem Verschweigen sich</span><br/> <span class="ft1">die Beschwerdeführerin irgendeinen Vorteil hätte verschaffen</span><br/> <span class="ft1">können. Aus der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereich-</span><br/> <span class="ft1">ten Selbstdeklaration geht hervor, dass sie die verlangten Angaben</span><br/> <span class="ft1">ohne Probleme machen konnte. Die Beschwerdeführerin hatte mithin</span><br/> <span class="ft1">keine Veranlassung, diese Angaben nicht zu machen. Ein weiteres</span><br/> <span class="ft1">Indiz für ein mögliches Versehen ist der Umstand, dass die besagten</span><br/> <span class="ft1">Seiten als solche fehlen und nicht lediglich einzelne dort verlangte</span><br/> <span class="ft1">Angaben nicht gemacht worden sind. Die Vergabestelle hätte daher</span><br/> <span class="ft1">erkennen müssen, dass das Fehlen der Angaben zur Selbstdeklaration</span><br/> <span class="ft1">bzw. die teilweise Unvollständigkeit der Offerte von der Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführerin nicht beabsichtigt war, sondern auf einem offensichtlichen</span><br/> <span class="ft1">Versehen beruhte und dass die Angaben rasch und ohne Aufwand</span><br/> <span class="ft1">hätten nachgereicht werden können. Von einem wesentlichen Mangel</span><br/> <span class="ft1">kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Der</span><br/> <span class="ft1">Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">257</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Formalismus hätten es daher geboten, dass die Vergabestelle es der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin im Rahmen der Offertbereinigung ermöglicht</span><br/> <span class="ft1">hätte, die fehlenden Seiten betreffend die Selbstdeklaration noch</span><br/> <span class="ft1">nachzureichen. Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin erweist sich damit als nicht gerechtfertigt.</span><br/> <span class="ft1">2.2.3. Wäre ein Ausschluss in Fällen wie dem vorliegenden, d.h.</span><br/> <span class="ft1">beim Fehlen einzelner Offertseiten oder einzelner Beilagen, ohne</span><br/> <span class="ft1">weitere Abklärungen zulässig, so hätten es - worauf die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führerin an sich zu Recht hinweist - die Vergabestellen in der Hand,</span><br/> <span class="ft1">einen aus irgendwelchen Gründen unerwünschten Anbieter zu elimi-</span><br/> <span class="ft1">nieren, indem sie vorbringt, es hätten Bestandteile des Angebots</span><br/> <span class="ft1">gefehlt.</span><br/> <span class="ft1">3. Zusammenfassend erweist sich der mit dem Fehlen der</span><br/> <span class="ft1">Selbstdeklaration begründete Ausschluss der Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">vom Verfahren als ungerechtfertigt. Der an die ARGE A. AG / O. AG</span><br/> <span class="ft1">erteilte Zuschlag ist aufzuheben, und das Angebot der Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführerin ist ebenfalls in die Offertbewertung miteinzubeziehen.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, weshalb sie</span><br/> <span class="ft1">gutzuheissen ist.</span><br/></div> </div> </body> </html>