Abteilung III C-3540/2008 und C-3541/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 0 . A u g u s t 2 0 1 0 Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richter Johannes Frölicher, Gerichtsschreiberin Lucie Schafroth. A ._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Via Stredas 4, Postfach 342, 7500 St. Moritz, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Invalidenrente und Eingliederungsmassnahmen IV. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-3540/2008 und C-3541/2008 Sachverhalt: A. Der 1964 geborene deutsche Staatsbürger A._______, wohnhaft in Deutschland, arbeitete von April 2003 bis September 2004 als Maurer und Gipser für die X._______ AG in Y._______ (act. 3, 5, 10 und 22). In dieser Zeit leistete er Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinter- lassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; act. 3). Im September 2004 erlitt er einen Arbeitsunfall (Sturz von einem Baugerüst), wobei er sich eine mehrfragmentäre Mandibulafraktur links, eine Joch- bogenfraktur links, eine Jochbeinfraktur links, eine Thoraxkontusion, Schürfungen und ein Hämatom am Ober- und Unterschenkel links sowie eine Subarachnoidalzyste temporal rechts zuzog (Beschwerden- beilage 7). In der Folge arbeitete er von April 2005 bis Juli 2005 und von September 2005 bis Dezember 2005 erneut für die X._______ AG (act. 3 und 22). Am 15. März 2007 (Eingangsdatum bei der IV-Stelle Graubünden) stellte er ein Gesuch um Gewährung einer Rente der schweizerischen Invalidenversicherung (act. 1 und 11). B. Der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) lagen bei der Prüfung des Leistungsbegehrens diverse medizinische Berichte aus den Jahren 2004 bis 2007 vor (act. 38, SUVA-Akten und Beschwerdenbeilagen 4, 6 bis 9, 17). Die Berichte der Klinik Z._______ aus den Jahren 2005 bis 2007 attestieren A._______ im Wesentlichen zwei stationäre Aufenthalte (vom 8. August 2005 bis zum 31. August 2005 und vom 8. Januar 2007 bis zum 27. Januar 2007) sowie die Folgenden Diagnosen: a) Status nach Polytrauma (Sturz von Baugerüst) bei/mit: – persistierendem lumbovertebralem Schmerzsyndrom, Status nach Proc. transversus-Fx LWK 3 rechts, konsolidierter Bogenwurzel-Fx LWK 4 links, Spondylarthorse L5/S1, geringer Diskopathie L3/4 sowie leichten degenerativen Veränderungen der Deck- und Boden- platten L2/3 und L3/4. – persistierendem cervicocephalem Schmerzsyndrom, HWS-Distorsi- onstrauma bei Sturz auf die linke Kopfseite, Funktionsdefizit in allen Bewegungsrichtungen mit leichter Streckfehlhaltung, muskulärer Seite 2C-3540/2008 und C-3541/2008 Dysbalance, Streckfehlhaltung, kognitiven Defiziten mit Kurzzeit- gedächtnisproblemen. – Kiefer-Fx links mit mehreren Zahnverlusten in ambulanter Behand- lung, operativer Sanierung und ambulanter Nachkontrolle. b) Erektile Dysfunktion seit Anfang 2006, wahrscheinlich durch Opiate bedingt, urologisch unauffällig, Nervenwurzel und Cauda equina un- auffällig. c) Arachnoidalzysten frontal am Frontalpol des Temporallappens beid- seits, wahrscheinlich Anlageanomalie, ohne Raumforderung. d) Asthma bronchiale. Gemäss Bericht der Ergonomieabteilung der Klinik Z._______ vom 13. Sep tember 2005 konnte keine psychiatrische Diagnose gestellt werden. Zwar habe A._______ einmal einer Pflegeperson gegenüber suizidale Gedanken geäussert. Darauf durch den Abteilungsarzt angesprochen habe er sich jedoch klar davon distanziert. Auch habe er eine regelmässige psychiatrische Betreuung während des Aufent- haltes abgelehnt. A._______ sei nach dem Arbeitsunfall bis zum 3. April 2005 zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Danach habe er erneut vollschichtig gearbeitet. Seit dem 22. Juli 2005 sei er wieder zu 100% arbeitsunfähig. Die bisherige Tätigkeit übersteige die körperliche Leis- tungsfähigkeit von A._______. Eine Verweisungstätigkeit mit maxi- maler Gewichtsbelastung von 25 kg könne er jedoch noch zu 100% ausüben (act. 38 bzw. Beschwerdenbeilage 6). Gemäss Austrittsbericht der Klinik Z._______ vom 6. Februar 2007 sei A._______ in der bisherigen Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig, während er in einer adaptierten Tätigkeit mit maximaler Gewichts- belastung bis 25 kg zu 50% arbeitsfähig sei. Diese Arbeitsfähigkeit solle innert drei Monaten auf 80% gesteigert werden (act. 38). Dr. med. B._______, Facharzt für Innere Medizin, attestierte A._______ zudem ein persistierendes, chronifizierendes cerviko- cephales und lumbospondylogenes Syndrom sowie persistierende neuropsychiatrische Defizite (mnestisch, kognitiv). Er sei in seiner bis- herigen Tätigkeit zu 100% arbeitsunfähig, während er Verweisungs- tätigkeiten noch zu 100% ausüben könne (act. 38 und Beschwerden- beilage 9). Seite 3C-3540/2008 und C-3541/2008 Gemäss kreisärztlicher Abschlussuntersuchung der Suva W._______ vom 22. Februar 2007 sei A._______ eine volle Arbeitsfähigkeit in seiner früheren beruflichen Tätigkeit nicht mehr zumutbar. Gestützt auf die objektivierbaren körperlichen Leistungs-Assessments sei er für eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit ("gemäss DOT 15 – 25 kg") voll arbeitsfähig (SUVA-Akten). In seiner Stellungnahme vom 15. Oktober 2007 führte Dr. med. C._______ des IV-ärztlichen Dienstes aus, dass sich für die chronifizierten Schmerzen kein fassbares somatisches Korrelat finden würde. Eine psychiatrische Diagnose sei nie gestellt worden. Haupt- problem sei das kraniozervikale Beschleunigungs- beziehungsweise Dezelerationstrauma, das A._______ offenbar im Rahmen des Unfalles erlitten habe und welches erst verzögert diagnostiziert worden sei. Es könne auf den umfassenden Austrittsbericht der Klinik Z._______ vom 6. Februar 2007 abgestellt werden. A._______ sei in der bisherigen Tätigkeit vom 22. September 2004 bis zum 13. Februar 2005 und vom 22. Juli 2005 bis zum 31. August 2005 zu 100% sowie seit dem 29. September 2006 zu 0% (recte: 100%) arbeitsunfähig. In Verweisungstätigkeiten bestehe vom 22. Sep tember 2004 bis zum 13. Februar 2005 und vom 22. Juli 2005 bis zum 31. August 2005 eine 100%-ige, vom 27. September 2006 bis 26. Januar 2007 eine 0%-ige (recte: 100%-ige), vom 27. Januar 2007 bis zum 27. April 2007 eine 50%-ige und ab dem 28. April 2007 eine 20%-ige Arbeitsunfähigkeit (act. 32). C. Mit zwei Vorbescheiden vom 18. Februar 2008 teilte die IVSTA A._______ mit, dass sowohl das Leistungsbegehren als auch das Gesuch um Gewährung von Eingliederungsmassnahmen voraus sicht- lich abgewiesen werden müssten (act. 36 und 37). Infolge Gesund- heitsbeeinträchtigung in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit bestehe seit dem 27. September 2006 eine Arbeitsunfähigkeit von 100%. Seit dem 28. April 2007 sei die Ausübung einer leichten, dem Gesundheits- zustand besser angepassten gewinnbringenden Tätigkeit wie zum Beispiel Magaziner, Verkäufer im Detailhandel, Telefonist, kleine Lieferungsarbeiten mit Fahrzeug, Registrier- und Klassierungs- arbeiten, Rezeptionist, interne Postverteilung und Datenerfassung/ Scannage jedoch noch zu 80% zumutbar, dies mit einer Erwerbsein- busse von 35%. Es liege somit keine Invalidität vor, die einen Renten- anspruch zu begründen vermöge. Ferner erlösche der Anspruch auf Seite 4C-3540/2008 und C-3541/2008 Eingliederungsmass nahmen beim Bezug einer Leistung der Arbeits- losenversicherung oder bei Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit im Ausland. Da A._______ ab dem 1. De zem ber 2005 in Deutschland Arbeitslosengeld bezogen habe, bestehe diesbezüglich seit der Ausreise aus der Schweiz kein Versicherungsverhältnis mehr. D. In seinem Einwand vom 4. März 2008 beantragte A._______, es sei ihm bis zur erfolgreichen Umschulung eine "volle" Invalidenrente zu- zusprechen, danach sei eine Neubeurteilung seines Invaliditätsgrades vorzunehmen. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass er in der bisherigen Tätigkeit zu 100% und in Verweisungstätigkeiten zu knapp über 50% arbeitsunfähig sei. Die im Vorbescheid erwähnten Tätigkeiten könne er jedoch nicht ausüben, ohne dafür ausgebildet zu werden, weshalb er diesbezüglich eine Umschulung benötige (act. 38). E. Mit zwei Verfügungen vom 23. April 2008 wies die IVSTA im Wesent- lichen mit den bereits in den Vorbescheiden vorgebrachten Begrün- dungen das Leistungsbegehren sowie das Gesuch um Gewährung von Eingliederungsmassnahmen von A._______ ab (act. 40 und 41). F. Gegen diese Verfügungen erhob A._______ (nachfolgend: Beschwer- deführer), vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Schütt, mit zwei Ein- gaben vom 28. Mai 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Gewährung einer "vollen" Invalidenrente "bis zum erfolgreichen Abschluss der Eingliederungsmass nahmen mit Wirkung ab dem 22. September 2005", die Anordnung von Eingliederungs- massnahmen, die Anordnung der Verpflichtung der Vorinstanz nach Ab schluss der Eingliederungsmassnahmen die Restinvalidität neu festzusetzen, die Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, dass er aufgrund der unfallbedingten Gesund heitsbeeinträchtigungen in der bisherigen Tätigkeit zu 100% und in einer Verweisungstätigkeit "knapp" über 50% arbeitsunfähig sei. Auf dem Bau sei eine adaptierte Tätigkeit nicht denkbar, denn die an- gestammte Arbeit als Gipser sei körperlich eher eine leichte Arbeit verglichen mit anderen Bauarbeiten. Eine adaptierte Tätigkeit sei daher nur ausserhalb der Baubranche möglich, weshalb eine Umschu- Seite 5C-3540/2008 und C-3541/2008 lung notwendig sei. Es sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als Leistungen von der Arbeitsgemeinschaft Grundsicherung für Arbeit- suchende zu beziehen. Dabei handle es sich jedoch nicht um Arbeits- losengelder im schweizerischen Sinne, sondern um eine Sicherung des Existenzminimums im Sinne der schweizerischen Sozialhilfe, was sich bereits aus dem Titel "Grundsicherung" ergebe. Bis zum erfolg- reichen Abschluss der Eingliederungsmassnahme habe er daher Anspruch auf eine "volle" Invalidenrente. Je nach Erfolg der Ein- gliederungsmass nahme entfalle die Rente langfristig ganz oder teil- weise. G. Mit Vernehmlassung vom 28. August 2008 erklärte sich die IVSTA mit der vom Beschwerdeführer beantragten Sistierung der beiden Be- schwerdeverfahren einverstanden. Am 3. September 2008 verfügte der zuständige Instruktionsrichter die Sistierung der beiden Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Mit Urteil vom 11. Juni 2008 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde betreffend Unfallversicherung ab. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundes gericht mit Urteil vom 9. April 2009 ab. Mit Eingabe vom 20. April 2009 hielt der Beschwerdeführer an den vorliegenden Beschwerden fest und reichte ein schmerztherapeu- tisches Gutachten des Schmerzzentrums D._______ vom 24. Sep tem- ber 2008 zu den Akten, welches ihm im Wesentlichen eine "Algo- pathie", ein "Zervikobrachial-Syndrom", ein "Lumboischialgieformes Schmerz syndrom", eine rezidivierende depressive Störung, ein chro- nisches Schmerzsyndrom, eine muskuläre Dysbalance sowie eine "völlige Erwerbsunfähigkeit" attestierte. Am 28. April 2009 hob der zuständige Instruktionsrichter die Sistierung der Verfahren auf. H. In seiner Stellungnahme vom 23. Mai 2009 führte Dr. med. C._______ des IV-ärztlichen Dienstes hinsichtlich des neu eingereichten schmerz- therapeutischen Gutachtens vom 24. September 2008 im Wesent- lichen aus, dass die diagnostizierte Schmerzkrankheit auf den subjek- Seite 6C-3540/2008 und C-3541/2008 tiven Angaben des Versicherten und diversen manualtherapeutischen Befunden fusse. Letztere seien, da untersucherabhängig, lediglich als "weiche" Daten zu gewichten. Neue, bisher nicht bekannte "harte" Daten würden nicht vorliegen. Die Qualität der Beurteilung durch die Klinik Z._______ sei (da polydisziplinär und nebst manualtherapeu- tischen auch auf objektivierbaren Befunden fussend) eindeutig "über- legen". Damit sei an den bisherigen Folgerungen festzuhalten (act. 44). Mit zwei Vernehmlassungen vom 12. Juni 2009 beantragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerden und die Bestätigung der angefoch- tenen Verfügungen. Zur Begründung führte sie bezüglich Eingliede- rungsmassnahmen im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz als Kurzaufenthalter beschäftigt gewesen sei und dem- entsprechend keinen zivilrechtlichen Wohnsitz begründet habe. Da der Beschwerdeführer in den Jahren 2006 und 2007 in Deutschland Arbeitslosengeld bezogen habe, sei der Anspruch auf Eingliederungs- mass nahmen erloschen. Hinsichtlich der fraglichen Invalidenrente führte sie insbesondere aus, dass keine durch organisch objektiv nachweisbare Unfallfolgen verursachte Invalidität bestehe, was mit Urteilen des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 11. Juni 2008 und des Bundesgerichts vom 9. April 2009 rechtskräftig festgestellt worden sei. Somit könne sich vorliegend nur noch die Frage stellen, ob allenfalls durch unfallfremde oder zum Unfall nicht adäquat kausale Leiden eine Invalidität von anspruchsbegründendem Ausmass verursacht werde. Das neu eingereichte schmerztherapeu- tische Gutachten vom 24. September 2008 überzeuge nicht, weshalb an der bisherigen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit festzuhalten sei. Ferner erweise sich die Forderung nach Ausrichtung einer Rente bis zum Abschluss einer Umschulung als unbegründet, da es sich bei den in Betracht kommenden Verweisungstätigkeiten mehrheitlich um ein- fache Tätigkeiten handle, deren Ausübung höchstens eine kurze Ein- arbeitung, nicht jedoch eine Umschulung bedinge. I. Mit zwei Repliken vom 7. September 2009 hielt der Beschwerdeführer seine bisher gestellten Anträge aufrecht. Zusätzlich beantragte er, es sei ein neutrales Gerichtsgutachten über seine Arbeitsfähigkeit "für die gesamte Dauer seit dem Unfall bis heute und mit einer Prognose für die Zukunft" durchzuführen, zudem sei von der Arbeitsgemeinschaft Grundsicherung eine schriftliche Auskunft über die Frage, ob ein nach Seite 7C-3540/2008 und C-3541/2008 Schweizer Recht Vermittlungsunfähiger Leistungen von der deutschen Arbeitsgemeinschaft Grundsicherung erhalte, einzuholen. Ferner reichte er einen Bericht von Dr. med. E._______ vom 4. September 2009 zu den Akten, welcher ihm in der bisherigen Tätigkeit weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit von 100% attestierte. J. Mit Dupliken vom 15. und 16. September 2009 hielt die IVSTA an ihren bisherigen Anträgen fest. K. Am 16. April 2010 wies der zuständige Instruktionsrichter den Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung einer schriftlichen Auskunft bei der Arbeitsgemeinschaft Grundsicherung ab und forderte diesen ins- besondere auf, nachzuweisen, dass es sich bei den von der Arbeits- gemeinschaft Grundsicherung für Arbeitsuchende bezogenen Leistun- gen um Sozialgeld und nicht um Arbeitslosengeld handelt. L. Mit Eingaben vom 17. Mai 2010 und 16. Juni 2010 teilte der Beschwer- deführer im Wesentlichen mit, dass die Arbeitsgemeinschaft Grund- sicherung für Arbeitsuchende auf seine diversen Anfragen noch nicht reagiert habe. Gleichzeitig reichte er mehrere Bescheide der Arbeits- gemeinschaft Grundsicherung betreffend "Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch" zu den Akten. M. Am 19. Juli 2010 reichte der Beschwerdeführer das zwischenzeitlich bei ihm eingegangene Schreiben der Arbeitsgemeinschaft Grund- sicherung für Arbeitsuchende vom 2. Juli 2010 zu den Akten. Daraus sei ersichtlich, dass er nur Arbeitslosengeld II erhalte beziehungs- weise erhalten habe. Dieses stehe jedoch nicht in Abhängigkeit zu früher erzieltem Einkommen, sondern diene lediglich der Sicherung des Lebensunterhalts, ähnlich wie die schweizerische Sozialhilfe. Die Voraussetzungen für Arbeitslosengeld I seien nicht erfüllt gewesen. N. Mit Stellungnahme vom 3. August 2010 führte die IVSTA im Wesentli- chen aus, dass aus den Akten klar ersichtlich sei, dass der Beschwer- deführer bis zum 12. März 2007 Arbeitslosengeld I bezogen habe. Das Gesuch um Gewährung von beruf lichen Eingliederungsmassnahmen Seite 8C-3540/2008 und C-3541/2008 sei somit zu Recht wegen Fehlens der versicherungsmässigen An- spruchsvoraussetzungen abgewiesen worden. O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter- lagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Mit den angefochtenen Verfügungen vom 23. April 2008 hat die IVSTA sowohl einen Rentenanspruch als auch einen Anspruch auf berufliche Massnahmen verneint. Diesbezüglich ist festzustellen, dass grundsätzlich jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbstständiges Anfechtungsobjekt bildet. 1.2 Aufgrund des engen persönlichen und sachlichen Zusammen- hangs rechtfertigt es sich vorliegend jedoch, die beiden Verfahren C -3540/2008 und C-3541/2008 zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. BGE 129 V 237 E. 1 mit Hinweisen und BGE 123 V 214 E. 1; BGE 128 V 124 E. 1 mit Hinweisen; zur Vereinigung von Verfahren vgl. auch Handbücher für die Anwaltspraxis, Band X, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, M OSER / BEUSCH /KNEUBÜHLER , Basel, 2008, Ziff. 3.17 S. 114). 2. 2.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversiche- rung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesver- waltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Ver- fügungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 2.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts Seite 9C-3540/2008 und C-3541/2008 anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungs- gesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor- sieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Über- gangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwen- dung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 2.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtenen Verfügungen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerde - legitimiert ist. 2.4 Gemäss Eingangsstempel erfolgte die Zustellung der Verfügungen vom 23. April 2008 am 28. April 2008 (vgl. Beschwerdenbeilage 1). Die Beweislast für den Beginn der Frist liegt bei der eröffnenden Behörde (U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungs- recht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1651). Da die IVSTA das Eröffnungsdatum gemäss Eingangsstempel nicht bestreitet und auch kein Zustellungsnachweis vorliegt, ist demnach zu Gunsten des Be- schwerdeführers davon auszugehen, dass die 30-tägige Beschwerde- frist am 28. Mai 2008 abgelaufen ist (Art. 38 ATSG). Die Beschwerden erfolgten somit fristgerecht (Art. 60 ATSG). 2.5 Da die Beschwerden im Übrigen formgerecht (Art. 52 VwVG) ein- gereicht wurden, ist darauf einzutreten. 2.6 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes- recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Seite 10C-3540/2008 und C-3541/2008 3. Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 3.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohn- sitz in Deutschland, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid- genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien unter- einander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicher- heit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien- angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbst- ständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemein- schaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11) oder gleichwertige Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind. Eine solche anerkannte Übereinstimmung besteht für das Verhältnis zwischen einzelnen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditäts- grad bestimmt sich daher auch im Geltungsbereich des FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4). 3.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen Seite 11C-3540/2008 und C-3541/2008 führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit- punkt des Erlasses der streitigen Verfügungen (hier: 23. April 2008) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen). Tat- sachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Nor- malfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). 3.3 Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201) ist auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen (4. IV-Revision; AS 2003 3837) abzustel- len. Soweit ein Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2008 zu prüfen ist, sind weiter die mit der 5. IV-Revision zu diesem Zeitpunkt in Kraft ge- tretenen Gesetzes- und Verordnungsänderungen zu beachten (AS 2007 5129 und AS 2007 5155). 4. 4.1 Gemäss Art. 8 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Inva- lidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Art. 7 ATSG definiert die Erwerbsunfähigkeit als durch Beeinträchti- gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verur- sachten und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verblei- benden ganzen oder teilweisen Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Seite 12C-3540/2008 und C-3541/2008 4.2 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung die rentenberechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge an die schweizerische Sozial- versicherung geleistet haben. Meldet sich ein Versicherter mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs an, so werden die Leistungen in Abweichung von Art. 24 Abs. 1 ATSG lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate ausgerichtet (Art. 48 Abs. 2 IVG in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung). Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als einem Jahr Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung geleistet, sodass die Voraussetzung der Mindestbetragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invaliden- rente erfüllt ist. 4.3 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht bei einem IV-Grad von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei mindestens 60%, auf eine halbe Rente bei mindestens 50% sowie auf eine Viertelsrente bei mindestens 40% (Art. 28 Abs. 1 IVG [4. IV-Revision] und Art. 28 Abs. 2 IVG [5. IV-Revision]). Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (in den seit 1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassungen) beziehungsweise Art. 29 Abs. 4 IVG (in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung [5. IV- Revision]) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 264 E. 6c). Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt seit dem 1. Juni 2002 für Schweizer Bürger und Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft. Diesen Personen wird bei einem Invaliditätsgrad ab 40% eine Rente ausgerichtet, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1), was vorliegend der Fall ist. Die einschlägige Bestimmung der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung (Art. 29 Abs. 4 IVG [5. IV-Revision]) wurde zwar neu formuliert, hat aber inhaltlich keine Änderung erfahren, weshalb die hierzu entwi- ckelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann. Seite 13C-3540/2008 und C-3541/2008 Der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG entsteht frühestens in dem Zeit- punkt, in dem der Versicherte mindestens zu 40% bleibend erwerbs- unfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG [4. IV- Revision]) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG [4. IV-Revision]). Anspruch auf eine Rente haben Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können, während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 ATSG) sind (Art. 28 Abs. 1 lit. a - c IVG [5. IV- Revision]). Ein wesentlicher Unterbruch der Wartezeit liegt vor, wenn die ver- sicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war (Art. 29ter IVV). 4.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbs- einkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein- gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus- geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invaliden- einkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdeverfahren das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zuge- mutet werden können. Es sind demnach nicht nur die Erwerbsmöglich- keiten im angestammten Beruf, sondern auch in zumutbaren Verwei- Seite 14C-3540/2008 und C-3541/2008 sungstätigkeiten zu prüfen (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Nicht als Folgen eines Gesundheitsschadens und damit invaliden- versicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, ab- wenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen). Aufgrund des im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Scha- denminderungspflicht ist ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten, innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt beziehungsweise. am Vertrau- ensarzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versicherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätig- keit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungs- tätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.). 4.5 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweis- würdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu wür- digen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizini- schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder Seite 15C-3540/2008 und C-3541/2008 des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung- nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c). Bestehen Zweifel an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der ärzt- lichen Feststellungen, sind ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Dabei hat das Sozialversicherungsgericht grundsätzlich die Wahl, ob es die Sache zur weiteren Beweiserhebung an die verfügende Instanz zurückweisen oder die erforderlichen Instruktionen insbesondere durch Anordnung eines Gerichtsgutachtens selber vornehmen will (BGE 125 V 352 E. 3a mit Hinweisen; AHI 2001 S. 113 E. 3a; RKUV 1999 Nr. U 332 S. 193 E. 2a/bb und 1998 Nr. U 313 S. 475 E. 2a). 5. Vorliegend ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls seit wann (frühestens ab März 2006 [12 Monate vor Eingang des Leistungsbegehrens; vgl. E. 4.2 hiervor]) und in welchem Umfang der Beschwerdeführer An- spruch auf eine Invalidenrente hat. 5.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer nach dem Arbeitsunfall im September 2004 vom 4. April 2005 bis zum 21. Juli 2005 und vom 1. September 2005 bis am 2. Dezember 2005 erneut für die X._______ AG gearbeitet hat (act. 3, 5, 22 und 38). Vorab zu prüfen ist demnach, in welchem Zeitpunkt die einjährigen Wartezeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (4. IV-Revision) beziehungsweise Art. 28 Abs. 1 Bst. b IVG (5. IV-Revision) als eröffnet gilt und wann sie abgelaufen ist (vgl. E. 4.3 hiervor). 5.1.1Die Vorinstanz nimmt gestützt auf die Beurteilung von Dr. med. C._______ des IV-ärztlichen Dienstes vom 15. Oktober 2007 an, der Beschwerdeführer sei wie folgt arbeitsunfähig (act. 32, 33, 37 und 40): In der bisherigen Tätigkeit: ab 22.09.2004 zu 100% ab 14.02.2005 zu 0% ab 22.07.2005 zu 100% ab 01.09.2005 zu 0% ab 29.09.2006 zu 100% Seite 16C-3540/2008 und C-3541/2008 In Verweisungstätigkeiten: ab 22.09.2004 zu 100% ab 14.02.2005 zu 0% ab 22.07.2005 zu 100% ab 01.09.2005 zu 0% ab 27.09.2006 zu 100% ab 27.01.2007 zu 50% ab 28.04.2007 zu 20% Gemäss Verfügung vom 23. April 2008 betreffend Rentenanspruch setzt die IVSTA demnach den Beginn der einjährigen Wartefrist auf den 27. Sep tember 2006, wobei nach deren Ablauf kein renten- begründender Invaliditätsgrad bestanden habe. 5.1.2Dr. med. C._______ attestierte dem Beschwerdeführer ab dem 27. beziehungsweise 29. September 2006 eine Arbeitsunfähigkeit von 0% (recte: 100%; act. 32). Den auf den 27. September 2006 fest- gesetzten Beginn der Arbeitsunfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von 0% (recte: 100%) begründete Dr. med. C._______ damit, dass sich die Arbeitsfähigkeit des Versicherten gemäss dem Austrittsbericht der Klinik Z._______ vom 6. Februar 2007 im Rahmen des Rehabili- tationsaufenthaltes vom 8. bis 27. Januar 2007 verbessert habe. Diese Begründung erweist sich jedoch als nicht schlüssig, zumal der Beginn der Arbeitsunfähigkeit nicht mit einer Verbesserung der Arbeitsfähig- keit einhergehen kann. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb Dr. med. C._______ den Beginn der Arbeitsunfähigkeit von 100% auf den 27. Sep tember 2006 festgesetzt hat. Den auf den 29. Sep tember 2006 festgesetzten Beginn der Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätig- keiten von 0% (recte: 100%) begründete Dr. med. C._______ nicht näher. Auch mit Blick auf die Aktenlage erweist sich der auf den 27. und 29. September 2006 festgesetzte Beginn der Arbeitsunfähig- keit als nicht nachvollziehbar. 5.1.3Hinzu kommt, dass die bisherige Tätigkeit des Beschwerde- führers gemäss Bericht der Klinik Z._______ vom 13. September 2005 betreffend stationärem Aufenthalt vom 8. August 2005 bis zum 31. Au- gust 2005 dessen körperliche Leistungsfähigkeit übersteige. Dafür sei der Beschwerdeführer nicht arbeitsfähig. Eine Verweisungstätigkeit mit maximaler Gewichtsbelastung von 25 kg könne er jedoch noch zu 100% aus üben (act. 38). Dr. med. B._______ führte in seinem Bericht vom 29. November 2005 aus, dass der Beschwerdeführer nach dem erneuten Arbeitsbeginn im Seite 17C-3540/2008 und C-3541/2008 April 2005 über persistierende Beschwerden der Hals- und Lenden- wirbelsäule, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen sowie Schlaf- störungen wegen nächtlicher Schmerzen klagte. Im Bericht vom 30. November 2005 legte er zudem dar, dass der Beschwerdeführer nach der stationären Rehabilitation in Z._______ wieder offiziell zu 50% auf dem angestammten Beruf zu arbeiten begann. In der Folge sei es erneut zu zunehmenden Beschwerden der Hals- und Lenden- wirbelsäule gekommen, die eine stetig höhere Dosierung der Opiate erfordert habe. Andernfalls hätte eine fortgesetzte Arbeitstätigkeit nicht ausgeübt werden können. In der bisherigen Tätigkeit bestehe "ab sofort" eine Arbeitsunfähigkeit von 100%. Aus den Lohnabrechnungen der Monate April 2005 bis Juli 2005 und September 2005 bis November 2005 ist zudem ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in dieser Zeit mehrmals krankheitsbedingt ab- wesend war (act. 3). Es stellt sich daher auch die Frage, ob diese Arbeitstätigkeit des Beschwerdeführers lediglich als gescheiterter Arbeitsversuch zu qualifizieren ist. 5.1.4Entgegen der Beurteilung der IVSTA beziehungsweise Dr. med. C._______ lassen diese Aktenstücke darauf schliessen, dass der Be- schwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit auch während der Zeit vom 14. Februar 2005 bis zum 21. Juli 2005 und vom 1. Septem ber 2005 bis zum 28. September 2006 nicht voll arbeitsfähig war. Aus den Akten geht indessen nicht hervor, in welchem Ausmass der Beschwer- deführer während diesem Zeitraum vermindert leistungsfähig war. Es lässt sich somit nicht beurteilen, in welchem Zeitpunkt die einjährige Wartezeit als eröffnet gilt und wann sie abgelaufen ist. Diesbezüglich erweist sich der Sachverhalt als ungenügend abgeklärt. 5.2 5.2.1Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer gemäss Austrittsbericht der Klinik Z._______ vom 6. Februar 2007 – auf welchem die Beurteilung von Dr. med. C._______ vom 15. Oktober 2007 beziehungsweise die angefochtene Verfügung im Wesentlichen beruht – in einer adaptierten Tätigkeit mit maximaler Gewichtsbelastung bis 25 kg zu 50% arbeitsfähig erachtet. Diese Arbeitsfähigkeit solle innert drei Monaten auf 80% gesteigert werden. Empfohlen werde das Weiterführen eines regelmässigen, selbstständigen Fitnesstrainings. Ambu lante Physiotherapie sei zurzeit nicht angezeigt (act. 38). Seite 18C-3540/2008 und C-3541/2008 Demgegenüber wurde gemäss Austrittsbericht der Physiotherapie Neurologie der Klinik Z._______ vom 1. März 2007 zur weiteren Kräftigung ein regelmässiges Training von zwei- bis dreimal pro Woche im Rahmen einer physiotherapeutisch geleiteten medizinischen Trainingstherapie empfohlen (act. 38). 5.2.2Ob die von der Klinik Z._______ vorgeschlagenen medi- zinischen Massnahmen vorgenommen wurden, geht aus den Akten nicht hervor. Unter diesen Umständen ist es entgegen der Prognose der Klinik Z._______ durchaus möglich, dass sich der Gesund- heitszustand des Beschwerdeführers bis zu den angefochtenen Verfügungen vom 23. April 2008 nicht in relevantem Ausmass ver- bessert hat. Bei dieser Sachlage wäre die IV-Stelle gehalten gewesen, vor ihrem Entscheid eine ergänzende ärztliche Abklärung vor- zunehmen. Die medizinischen Unterlagen bilden mithin in zeitlicher Hinsicht keine rechtsgenügliche Beurteilungsgrundlage. Diese Schlussfolgerung wird auch durch das schmerztherapeutische Gutachten des Schmerzzentrums D._______ vom 24. Sep tember 2008 erhärtet. Obwohl dieses erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung erstellt wurde, ist es geeignet, die Verwirklichung der von der Klinik Z._______ gestellten günstigen Prognose in Zweifel zu ziehen. 5.3 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass sich aufgrund der dem Gericht vorliegenden medizinischen Unterlagen nicht beurtei- len lässt, ob, seit wann und in welchem Umfang Anspruch auf eine Invalidenrente besteht. Der medizinische Sachverhalt erweist sich als ungenügend abgeklärt. 5.4 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei "ein neutrales Gerichts- gutachten über die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers für die gesamte Dauer seit dem Unfall bis heute und mit einer Prognose für die Zukunft" in Auftrag zu geben. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Gericht, das den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtet, die Wahl, die Sache zur weiteren Beweiserhebung an die Verwaltung zurückzu- weisen oder selber die nötigen Instruktionen vorzunehmen (E. 4.5 hiervor; ZAK 1987 S. 264 E. 2a). Bei festgestellter Abklärungs- bedürftigkeit verletzt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung als solche weder den Untersuchungsgrundsatz noch das Gebot eines ein- fachen und raschen Verfahrens. Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des Seite 19C-3540/2008 und C-3541/2008 gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkäme (beispielsweise dann, wenn aufgrund besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten beziehungsweise andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen), oder wenn die Rückweisung nach den konkreten Umständen als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste (BGE 122 V 163 E. 1d). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die der Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die IVSTA entgegenstehen würden, sodass der Antrag des Beschwerdeführers auf Anordnung eines Gerichtsgutachtens abzuweisen ist. 5.5 Hinsichtlich des fraglichen Rentenanspruchs ist die Beschwerde somit teilweise gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 23. April 2008 aufzuheben und die Sache an die IVSTA zurück- zuweisen, damit sie ergänzende medizinische Abklärungen (Durch- führung einer interdisziplinären Begutachtung des Beschwerdeführers in der Schweiz; medizinisch nachvollziehbar begründete Beurteilung betreffend [Rest-]Arbeitsfähigkeit und massgeblichen Zeitraum) vor- nehme und anschliessend über den Rentenanspruch neu verfüge. Dabei hat sie auch die vom Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren eingereichten medizinischen Unterlagen neueren Datums einzubeziehen. 6. Der Beschwerdeführer beantragt überdies die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen, namentlich einer Umschulung auf eine andere Tätigkeit. 6.1 Die Vorinstanz stellt den Antrag auf Abweisung dieser Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer infolge des Bezugs von Arbeitslosengeldern in Deutschland keinen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der schweizerischen Invali- denversicherung habe. 6.2 Der Beschwerdeführer reichte diverse Bescheide der Arbeits- gemeinschaft Grundsicherung für Arbeitsuchende zu den Akten. Aus dem Bescheid vom 4. Dezember 2006 ist ersichtlich, dass er im Jahr 2006 von der Arbeitsagentur Arbeitslosengeld bezogen hat (vgl. Bescheid vom 4. Dezember 2006, Berechnungsbogen, "Zu berücksich- tigendes monatliches Einkommen", S. 4 und 6 f.). Gemäss Angaben des Beschwerdeführers stammte dieses Arbeitslosengeld aus der Zeit, Seite 20C-3540/2008 und C-3541/2008 in welcher er noch Arbeitsversuche unternommen habe, welche dann aufgrund seiner körperlichen Verfassung gescheitert seien. In den vorliegenden Bescheiden neueren Datums hat die Arbeits- gemeinschaft Grundsicherung für Arbeitsuchende kein Arbeitslosen- geld als "zu berücksichtigendes monatliches Einkommen" des Be- schwerdeführers aufgeführt. Aus diesen Bescheiden ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei der Arbeitsgemeinschaft Grundsiche- rung für Arbeitsuchende sog. "Arbeitslosengeld II" bezieht. 6.3 Nach Ziff. 9. lit. o) Ziff. 1. Abschnitt A Anhang II FZA gilt ein Arbeit- nehmer oder Selbstständiger, der den schweizerischen Rechtsvor- schriften über die Invalidenversicherung nicht mehr unterliegt, weil er seine existenzsichernde Erwerbstätigkeit in der Schweiz infolge Unfalls oder Krankheit aufgeben musste, als in dieser Versicherung versichert für den Erwerb des Anspruchs auf Eingliederungsmass nahmen und während der Durchführung dieser Massnahmen, sofern er keine anderweitige Erwerbstätigkeit ausserhalb der Schweiz aufnimmt. 6.4 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Bezug von Arbeitslosengeldern im Wohnland der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ausserhalb der Schweiz gleichgestellt (BGE 132 V 53 E. 6.6). Die im Anhang II FZA hinsichtlich Eingliederungsmassnahmen vorgesehene Verlängerung der Versicherung endet insbesondere spätestens in dem Zeitpunkt, in welchem der Fall durch Zusprechung einer Rente definitiv abgeschlossen wird, die Eingliederung erfolgreich durchgeführt wurde, eine Erwerbstätigkeit ausserhalb der Schweiz aufgenommen wird oder Arbeitslosengelder im Wohnland bezogen werden (BGE 132 V 244 E. 6.4.1). 6.5 Gestützt auf diese Rechtsprechung und aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2006 in Deutschland Arbeits- losengelder bezogen hat, kann er vorliegend keine Eingliederungs- mass nahmen der schweizerischen Invalidenversicherung beanspru- chen. Die Frage, ob es sich beim vom Beschwerdeführer aktuell bezogenen Arbeitslosengeld II um Arbeitslosengeld im Sinne der erwähnten Rechtsprechung handelt, kann daher offenbleiben. Die Beschwerde betreffend Eingliederungsmass nahmen ist somit abzu- weisen. 7. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Seite 21C-3540/2008 und C-3541/2008 Parteientschädigung. Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um unent- geltliche Prozessführung und Verbeiständung durch seinen Rechts- vertreter gestellt. 7.1 7.1.1Gemäss Art. 69 Abs. 1bis i.V.m Art. 69 Abs. 2 IVG (in der seit 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung kosten- pflichtig, wobei die Kosten nach dem Verfahrensaufwand und un- abhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.- bis 1'000.- fest- gelegt werden. Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterlie- genden Partei aufzuerlegen; unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt, und ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 7.1.2Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der be- schwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6). Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Soweit der Beschwerdeführer obsiegt, sind demnach keine Verfahrens- kosten zu erheben. 7.1.3Nach Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos erscheint, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit werden. 7.1.4Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 127 I 202 E. 3b, mit Hinweisen). Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ergibt sich aus den Akten. Er ist ohne Beein- trächtigung der für seinen Unterhalt erforderlichen finanziellen Mittel nicht in der Lage, die Prozesskosten zu bestreiten. 7.1.5Prozessbegehren sind gemäss Rechtsprechung des Bundes- gerichts als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet; BGE 124 I 304 E. 2c, 122 I 5 E. 4a) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aus- sichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr Seite 22C-3540/2008 und C-3541/2008 die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zur Einlegung des Rechtsmittels entschliessen oder aber davon absehen würde, soll doch eine Partei einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1). Die Rechtsbegehren des Beschwerdeführers sind, ex ante betrachtet, nicht gesamthaft als aussichtslos zu be- zeichnen. Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, ist sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung demnach gutzuheissen. 7.1.6Auf die Erhebung von Verfahrenskosten ist vor diesem Hinter- grund zu verzichten. 7.2 Nach Art. 65 Abs. 2 VwVG wird der Partei ein Anwalt bestellt, wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. 7.2.1Die bedürftige Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Verbei- ständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierig- keiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsäch- liche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Ge- suchssteller selbst nicht gewachsen wäre (BGE 130 I 182 E. 2.2, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall war die Vertretung angesichts der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen geboten. Soweit der Beschwerde- führer unterliegt, ist daher sein Gesuch um unentgeltliche Verbeistän- dung durch Rechtsanwalt Thomas Schütt gutzuheissen, und diesem ist eine angemessene Entschädigung zuzusprechen. 7.2.2Die Entschädigung des Rechtsvertreters wird mangels Ein- reichung einer detaillierten Kostennote unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwandes nach Massgabe des Unterliegens (1/2) auf pauschal Fr. 1'200.- (inkl. Auslagen) festgesetzt (Art. 65 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 12 und Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Diese Entschädi- Seite 23C-3540/2008 und C-3541/2008 gung ist in analoger Anwendung (vgl. Art. 4 VwVG) von Art. 64 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) aus der Gerichtskasse zu leisten. Nicht zu entschädigen ist die Mehrwertsteuer (vgl. Art. 5 lit. b i.V.m. Art. 14 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer, Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20; Art. 9 Abs. 1 lit. c VGKE). Es wird darauf hingewiesen, dass die be- dürftige Partei gemäss Art. 65 Abs. 4 VwVG verpflichtet ist, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat, wenn sie später zu hinreichenden Mitteln gelangt. 7.3 Soweit der Beschwerdeführer obsiegt (1/2), ist ihm eine Parteient- schädigung von Fr. 1'200.- zu Lasten der IVSTA zuzusprechen (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde im Verfahren C-3540/2008 wird in dem Sinne teil- weise gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 23. April 2008 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter neuer Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Rentenanspruch neu verfügt (E. 5). Das Gesuch um unentgeltliche Prozesspflege und Verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Partei- entschädigung von Fr. 1'200.- zugesprochen, zahlbar nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils. 2. Die Beschwerde im Verfahren C-3541/2008 wird abgewiesen (E. 6). Seite 24C-3540/2008 und C-3541/2008 Das Gesuch um unentgeltliche Prozesspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwalt Thomas Schütt zum Rechtsbeistand bestellt. Ihm wird eine Entschädigung von Fr. 1'200.- (inkl. Auslagen), zahlbar aus der Gerichtskasse nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils, zugesprochen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl- adresse) - die Vorinstanz - das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Lucie Schafroth Seite 25C-3540/2008 und C-3541/2008 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 26