Handelsgericht 1. Kammer HSU.2023.54 / fn / fn Entscheid vom 22. Februar 2024 Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Gerichtsschreiberin Näf Gesuchstellerin C._____ GmbH, vertreten durch lic. iur. Stephan Weber, Rechtsanwalt, Gesuchsgegne- rin 1 D._____ AG, Gesuchsgegne- rin 2 E._____ AG, 1 und 2 vertreten durch LL.M. Thomas Zweifel und MLaw Michelle Linden- mann, Rechtsanwälte beklagtische Streitberufene F._____ AG, vertreten durch lic. iur. Simon Kohler, Rechtsanwalt Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts - 2 - Der Präsident entnimmt den Akten: 1. Mit Gesuch vom 21. Dezember 2023 (gleichentags persönlich überbracht) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: - 3 - 2. 2.1. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2023 bewilligte der Präsident den Antrag um superprovisorische Anordnung der vorläufigen Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts im beantragten Umfang und wies das Grundbuch- amt Q._____ an, die Vormerkung sofort einzutragen. 2.2. Das Grundbuchamt Q._____ merkte die vorläufige Eintragung am 22. De- zember 2023 im Tagebuch vor (Tagebuch-Nr. D). 3. 3.1. Mit Eingabe vom 10. Januar 2024 (Postaufgabe: 12. Januar 2024) stellten die Gesuchsgegnerinnen den Antrag, es sei der F._____ AG der Streit zu verkünden. 3.2. Mit Verfügung vom 15. Januar 2024 setzte der Präsident des Handelsge- richts der Streitberufenen Frist bis zum 26. Januar 2024 an, um sich zur Streitverkündung zu erklären. - 4 - 4. Mit Antwort vom 19. Januar 2024 stellten die Gesuchsgegnerinnen die fol- genden Anträge: " 1. Es sei festzustellen, dass die von der F._____ AG provisorisch gestellte Zahlungsgarantie Nr. aaa der UBS Switzerland AG vom 18. Januar 2024 eine hinreichende Sicherheit sei. 2. Eventualiter sei den Parteien Gelegenheit zu geben, eine verbesserte hinreichende Sicherheit einzureichen. 3. Es sei das Grundbuchamt Q._____ anzuweisen, das gestützt auf die Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Dezem- ber 2023 einstweilen zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerinnen GB R._____ Nr. G für einen Be- trag von CHF 94'947.36 nebst Zins zu 5 % ab dem 15. November 2023 eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht umgehend und vollumfänglich zu löschen. 4. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von zwei Monaten zur Einreichung der Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit bzw. definitiver Ein- tragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchstellerin." 5. Mit Antwort vom 19. Januar 2024 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die F._____ AG die folgenden Anträge: " 1. Es sei das Gesuch der Gesuchstellerin vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei festzustellen, dass die von der F._____ AG provisorisch gestellte Zahlungsgarantie Nr. aaa der UBS Switzerland AG vom 18. Januar 2024 eine hinreichende Sicherheit sei. 3. Eventualiter sei den Parteien Gelegenheit zu geben, eine verbesserte hinreichende Sicherheit einzureichen. 4. Es sei das Grundbuchamt Q._____ anzuweisen, das gestützt auf die Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 22. Dezem- ber 2023 einstweilen zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerinnen GB R._____ Nr. G, für einen Be- trag von CHF 94'947.36 nebst Zins zu 5 % ab dem 15. November 2023 eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht umgehend und vollumfänglich zu löschen. - 5 - 5. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von zwei Monaten zur Einreichung der Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit bzw. definitiver Ein- tragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchstellerin." Sowie den prozessualen Antrag: " Es sei die F._____ AG, mit Sitz in S._____, als Nebenintervenientin auf der Seite der Gesuchsgegnerinnen zuzulassen." Mit ihrer Eingabe reichte sie zudem die (provisorisch) zugunsten der Ge- suchstellerin ausgestellte Zahlungsg arantie Nr. aaa der UBS Switzer- land AG, (nachfolgend nur noch: Zahlungsgarantie" vom 18. Januar 2024 im Original ein (Beilage 2 der Eingabe vom 19. Januar 2024). 6. 6.1. Mit Verfügung vom 23. Januar 2024 stellte der Präsident fest, dass die F._____ AG als gesuchsgegnerische Nebenintervenientin am Verfahren teilnehme. Weiter setzte der Präsident der Gesuchstellerin Frist bis zum 5. Februar 2024 an, um zur eingereichten Zahlungsgarantie Stellung zu nehmen und insbesondere mitzuteilen, ob sie die angebotene Sicherheit als hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB erachtet. 6.2. Mit Eingabe vom 5. Februar 2024 erklärte die Gesuchstellerin, sie erachte die Bankgarantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024 als nicht ausreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB. Gestützt darauf beantragte die Gesuchstellerin, die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin sei aufzufordern, eine verbes- serte Sicherheit zu leisten. Widrigenfalls sei die angebotene Sicherheit aus dem Recht zu weisen. 6.3. Mit Verfügung vom 6. Februar 2024 setzte der Präsident der gesuchsgeg- nerischen Nebenintervenientin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen Frist bis zum 20. Februar 2024, um eine dem Bauhandwerkerpfandrecht quan- titativ und qualitativ gleichwertige Zahlungsgarantie einzureichen. 6.4. Mit Eingabe vom 14. Februar 2024 hielt die gesuchsgegnerische Nebenin- tervenientin an den in der Eingabe vom 19. Januar 2024 gestellten - 6 - Anträgen fest. Die eingereichte Zahlungsgarantie sei als hinreichend zu qualifizieren, weswegen die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin es nicht als angezeigt erachte, eine angepasste Zahlungsgarantie einzu- reichen. Die Eingabe wurde der Gesuchstellerin sowie den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 mit Verfügung vom 15. Februar 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt. Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 22. Dezember 2023). 2. Rechtsbegehren Ziff. 3 Mit ihrem Rechtsbegehren Ziff. 3 beantragt die Gesuchstellerin, es seien die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin sowie die G._____ zur Her- ausgabe diverser im einzelnen genannten Daten und Unterlagen zu ver- pflichten. Aus der Begründung des Gesuchs ergibt sich, dass die Gesuchstellerin da- mit keinen eigenständigen Anspruch geltend machen möchte, sondern ei- nen zivilprozessualen Beweisantrag auf Edition stellt (Gesuch Rz. 39). Im vorliegenden summarischen Verfahren ist der Beweis für eine behauptete Tatsache grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen ist (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel sind gemäss Art. 254 Abs. 2 ZPO nur zulässig, wenn a) sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern, b) es der Verfah- renszweck erfordert oder c) das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Vorliegend ist auf die anbegehrte Urkundenedition, wie noch zu zeigen sein wird, zu verzichten, weil von Seiten der Gesuchsgeg- nerinnen der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin überhaupt nicht bestrit- ten wurde (Art. 150 Abs. 1 ZPO; sogleich E. 4.1.). 3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 3.1. Eintragungsvoraussetzungen Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt - 7 - werden, wenn der Grundeigentümer oder eine Drittperson 1 für die ange- meldete Forderung hinreichende Sicherheit geleistet wird. 3.2. Beweismass Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vors orgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.2 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.3 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.4 4. Eintragungsvoraussetzungen erfüllt 4.1. Keine Bestreitung Vorliegend leistete die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin zwar eine Sicherheit, beantragte aber gleichzeitig mit Eingabe vom 19. Januar 2024 für die Gesuchsgegnerinnen die Abweisung des Gesuchs. Damit haben die Gesuchsgegnerinnen den provisorischen Sicherungsanspruch der Ge- suchstellerin nicht anerkannt. Hingegen hat die gesuchsgegnerische Seite nur pauschal – und damit un- genügend5 – bestritten, dass die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts erfüllt seien. Auf eine eingehende Stellung- nahme und eigene Darstellung des Sachverhalts hat sie ausdrücklich ver- zichtet (Eingaben der Gesuchsgegnerinnen sowie der gesuchsgegneri- schen Nebenintervenientin vom je 19. Januar 2024, jeweils Rz. 5). Entspre- chend ist der von der Gesuchstellerin behauptete Sachverhalt zwar nicht anerkannt, aber unbestritten geblieben. Die Tatsache nbehauptungen der Gesuchstellerin werden daher einstweilen als wahr unterstellt und dem 1 SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1223; VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Februar 2017, Rz. 5. 2 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1533 ff.; BSK ZGB II- THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N. 3 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1533. 4 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023, N. 51 f. 5 Vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY, SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 445 f. - 8 - Entscheid zugrunde gelegt , da über nicht bestrittene Tatsachen kein Be- weis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).6 4.2. Pfandsumme Nach der unbestrittenen Darstellung der Gesuchstellerin, hat sie mit der gesuchsgegnerischen Nebenintervenientin einen Werkvertrag über die Vornahmen von Arbeiten nach BKP Nr. 281.0, Unterlagsböden, abge- schlossen (Gesuch Rz. 14 ff., 17) . Unbestritten blieben auch die Ausfüh- rungen der Gesuchstellerin, dass sie gestützt auf den Werkvertrag auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerinnen entsprechende Arbeiten erbracht hat und daraus eine Forderung gegenüber der gesuchsgegnerischen Neben- intervenientin in Höhe von Fr. 94'947.36 noch offen ist. Diese Darstellung erscheint nach Massgabe des im vorliegenden Verfahren im Vergleich zu anderen vorsorglichen Massnahmeverfahren zusätzlich herabgesetzten Beweismasses (siehe E. 1.2.) überdies glaubhaft gemacht (vgl. GB 7 f., 10 ff., 15, 17 ff.). Unbestritten und im erwähnten Sinne glaubhaft gemacht ist auch die Pfan dberechtigung dieser Arbeiten i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. 4.3. Eintragungsfrist Die Vormerkung der vorläufigen Eintragung wurde am 22. Dezember 2023 im Tagebuch vorgenommen (Tagebuch-Nr. D). Nach den unbestrittenen Behauptungen der Gesuchstellerin hat sie zwischen dem 28. und dem 31. August 2023 mit den Materialien Zement und Sand, die sie auf die Bau- stelle bestellt hatte, sowie mit Wasser ein Be tongemisch hergestellt und dieses in den bereits erstellten Häusern eingebracht (Gesuch Rz. 24). Da- mit ist auch glaubhaft, dass die viermonatige Eintragungsfrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB) noch nicht verstrichen ist ( vgl. Stundenblatt August [GB 10] sowie Lieferschein der H._____ AG vom 31. August 2023 für gewaschenen Sand [GB 14]). 4.4. Verzugszinsen Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug (Art. 102 Abs. 1 und 2 OR),7 können auch Verzugszinsen eingetragen werden.8 Die pfandberech- tigte Forderung erhöht sich entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitli- che Beschränkung. Der Schuldner einer fälligen Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, sofern die Parteien einen be- stimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR), in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch mit Ablauf einer in einer 6 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO.; SUTTER- SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 27. 7 BGE 121 III 445 E. 5a. 8 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 523 ff. m.w.N. - 9 - Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahlbar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.9 Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts zusätzlich für Verzugszins von 5 % ab dem 15. November 2023. Ihre Schlussrechnung vom 29. September 2023 enthält den Vermerk "Rechnung zahlbar innert 45 Tagen netto" (GB 8). Damit ist glaubhaft ge- macht, dass die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin am 15. Novem- ber 2023 in Verzug geraten ist und der Gesuchstellerin den geltend ge- machten Verzugszins schuldet. 4.5. Zwischenergebnis Damit ist der Anspruch der Gesuchstellerin auf die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechte im beantragten Umfang grundsätzlich begründet. Es bleibt zu prüfen, ob der Eintragung die Leistung einer hinrei- chenden Sicherheit entgegensteht. 5. Keine hinreichende Sicherheit Die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin hat mit ihrer Antwort vom 19. Januar 2024 die zugunsten der Gesuchstellerin ausgestellte Zahlungs- garantie Nr. aaa der UBS Switzerland AG, eingereicht (Beilage 2 der Ein- gabe vom 19. Januar 2024). Sie stellt sich auf den Standpunkt, hiermit habe sie eine hinreichende provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet. 5.1. Parteibehauptungen 5.1.1. Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin führt aus, die Bankgarantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024 sei zwar grundsätzlich als Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zu betrachten. Allerdings halte die UBS Switzerland AG unter Ziff. 3 fest, dass die Garantie automatisch und vollumfänglich neun Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Sicherungsurteils erlösche, sofern die Gesuchstellerin in- nert dieser Frist keine Klage aus dem Grundgeschäft gegen die gesuchs- gegnerische Nebenintervenientin F._____ AG eingereicht habe. Weil das Gesetz beim Bauhandwerkerpfandrecht keine solche Verpflichtung zur Klage innert bestimmter Frist vorsehe, erachte die Gesuchstellerin die an- gebotene Sicherheit als nicht ausreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB (Ein- gabe vom 5. Februar 2024). 5.1.2. Gesuchsgegnerinnen Die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin führt in ihrer Eingabe vom 14. Februar 2024 aus, die in Ziff. 3.1. enthaltene relative Befristung sei 9 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019, S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N. 9b; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32. - 10 - zulässig, da sie erst nach Eintritt der Rechtskraft des Sicherungsurteils zu laufen beginne. Die Gesuchstellerin ha be ab diesem Zeitpunkt neun Mo- nate Zeit, die Forderungsklage einzureichen und dies der UBS Switzer- land AG zu bestätigen. Art. 839 Abs. 3 ZGB bestimme die Gültigkeitsdauer der Ersatzsicherheit zugunsten des Unternehmers nicht. Zwar werde das Baupfandrecht unbefristet im Grundbuch eingetragen. Daraus sei aber nicht zu schliessen, eine Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB müsse auf unbefristete Dauer geleistet werden. Massgebend sei der Zweck der Sicherheitsleistung. Sie solle dem Unternehmer eine gleichwertige Si- cherheit verschaffen, müsse also dieselbe Gewähr für die Befriedigung sei- ner Forderung leisten wie ein definitiv eingetragenes Baupfandrecht. In zeitlicher Hinsicht müsse die Sicherheit deshalb so lange «hinreichen», dass der Unternehmer noch auf sie zugreifen könne, nachdem alle zur In- anspruchnahme der Sicherheit erforderlichen Gerichtsverfahren rechts- kräftig abgeschlossen seien. Entsprechend seien relative Befristungen zu- lässig. Als zulässig werde insbesondere eine relative Befristung für die Ein- leitung des Hauptverfahrens angesehen . Der Unternehmer könne vorlie- gend zunächst das Sicherungsverfahren bis zur Rechtskraft führen. Da- nach habe er nochmals neun Monate Zeit für die Einreichung der Forde- rungsklage. Halte er diese Frist ein, erlösche die Garantie nicht mehr. Das Sicherungsbedürfnis des Unternehmers sei voll abgedeckt. Der Gesetzge- ber habe in Art. 839 Abs. 3 ZGB die Möglichkeit der Beibringung einer Er- satzsicherheit vorgesehen. Dieser Anspruch dürfe nicht durch übermässige Anforderungen vereitelt werden. Auch Bundesgericht lasse relative Befris- tungen explizit zu. Weil die eingereichte Zahlungsgarantie dem Unternehmer unter allen Ge- sichtspunkten ausreichend Reaktionszeit belasse und ihm auch sonst keine Steine in den Weg leg e und unter Berücksichtigung, dass die Inan- spruchnahme der Zahlungsgarantie viel einfacher sei, als die Vollstreckung des Pfandrechts, sei sie als hinreichend zu qualifizieren. 5.2. Rechtliches Das Fehlen einer hinreichenden Sicherheit ist eine negative Voraussetzung für die Eintragung bzw. den Weiterbestand des Bauhandwerkerkerpfand- rechts Art. 839 Abs. 3 ZGB).10 Die Leistung einer hinreichenden Sicherheit hat die Funktion einer Ersatz- sicherheit: Anstelle eines mittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechts in der Form des Bauhandwerkerpfandrechts 11 erhält der Unternehmer eine Er- satzsicherheit.12 Art. 839 Abs. 3 ZGB schreibt die Art der zu leistenden 10 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, N. 1742; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1213; VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Feb- ruar 2017, Rz. 1. 11 Statt vieler SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 5 ff. m.w.N. 12 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 3. - 11 - Sicherheit nicht vor. Damit kann die Sicherheit leistende Person Art und Gegenstand der Sicherheitsleistung innerhalb der Schranken der Rechts- ordnung grundsätzlich frei wählen.13 Als Sicherheitsleistung kommen Per- sonalsicherheiten wie die Garantie 14 oder die Bürgschaft 15 sowie Realsi- cherheiten wie die Sicherheitshinterlegung16 in Frage.17 Dabei ist stets entscheidend, dass die Sicherheitsleistung als "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifiziert wird. 18 Dies setzt voraus, dass sie qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bietet wie das Bauhandwer- kerpfandrecht.19 In quantitativer Hinsicht ist die Sicherheit ausreichend, wenn sie sowohl die baupfandberechtigte Forderung des Unternehmers als auch die Verzugszinsen sichert.20 Qualitativ gleichwertig ist die Sicherheit, wenn die Unternehmerin durch die Bonität der Sicherheit leistenden Per- son, die Befristung der Sicherheitsleistung, die Modalitäten der Inanspruch- nahme und den Gerichtsstand für das weitere Verfahren nicht schlechter gestellt wird als durch das Bauhandwerkerpfandrecht.21 Während eine ab- solute Befristung der Sicherheit ausgeschlossen ist, 22 ist eine relative Be- fristung grundsätzlich zulässig. Als Bedingung wird in Literatur und Recht- sprechung genannt, dass dem Unternehmer eine angemessene Reakti- onsfrist bleibt, um die Sicherheit rechtswirksam zu beanspruchen. 23 Als nicht hinreichend wurde eine Bankgarantie bezeichnet, welche 120 Tage nach Rechtskraft des die Schuldnerin verpflichtenden Leistungsurteils zu beanspruchen ist, andernfalls sie untergeht.24 Zulässig soll hingegen sein, eine definitiv bestellte Bankgarantie derart zu befristen, dass sie automa- tisch erlischt, falls der Unternehmer die Garantiesumme nicht innerhalb ei- ner Frist von zwei Monaten einfordert, nachdem ein Garantiefall eingetreten ist.25 Ebenso ist es zulässig, die vorläufige Sicherheit mit einer relativen Befristung für die Einleitung des Hauptverfahrens zu versehen.26 Ob die Sicherheitsleistung als "hinreichend" qualifiziert wird, obliegt vorab der Disposition der involvierten Parteien.27 Akzeptiert der Unternehmer die 13 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 6; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1251. 14 Siehe zur Garantie statt vieler SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1256 ff. m.w.N. 15 Siehe zur (Solidar-)Bürgschaft statt vieler SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1268 ff. m.w.N. 16 Siehe zur Sicherheitshinterlegung statt vieler SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1272 ff. m.w.N. 17 BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 11; SCHUMACHER (Fn. 2), N. 1269 f. m.w.N. 18 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 6. 19 BGE 142 III 738 E. 4.4.2.; VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 8. 20 BGE 142 III 738 E. 4.4.2; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1239. 21 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 9. 22 BGE 142 III 738 E. 5.4; VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 13; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1241. 23 BGE 142 III 738 E. 5.4; VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 14; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1242. 24 BGE 142 III 738 E. 5.5.5. 25 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1242. 26 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1243. 27 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1299. Siehe auch Merkblatt des Handelsgerichts des Kantons Aargau, abrufbar unter <https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/han- delsgericht/merkblatt-handelsgericht.pdf>, zuletzt besucht am 22. Februar 2024. - 12 - angebotene Ersatzsicherheit anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts, wird das Gericht nicht mehr überprüfen, ob die Sicherheitsleistung "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist und entsprechend die Löschung des Bau- handwerkerpfandrechts anordnen.28 Lehnt der Unternehmer hingegen die eingereichte Sicherheitsleistung ab oder reicht er überhaupt keine Stellung- nahme ein, hat das Gericht zu überprüfen, ob diese als hinreichend gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren ist. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage.29 Das Gericht prüft die Sicherheit jedoch nur insofern, als die Unternehmerin substantiiert Einwendungen erhebt.30 5.3. Würdigung Die provisorisch geleistete Zahlungsgarantie deckt betragsmässig sowohl den geltend gemachten Pfandbetrag als auch die Zinsforderung vollum- fänglich ab. Deren quantitative Gleichwertigkeit mit dem Bauhandwerker- pfandrecht wird von der Gesuchstellerin denn auch zu Recht nicht bestrit- ten. Fraglich ist, ob die Zahlungsgarantie dem Bauhandwerkerpfandrecht auch in qualitativer Hinsicht gleichgestellt ist. Ziff. 3 der eingereichten Bankgarantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024 enthält die die Gründe, welche zum Erlöschen der Garantie führen. Nach Ziff. 3.1) erlöscht diese u.a.: "9 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des SICHERUNGSURTEILS (Da- tum der Rechtskraft gilt als Tag Null), sofern Sie (Einzelunterschrift bzw. Kollektivunterschrift zu zweien gemäss im Handelsregister eingetra- gene(n) Person(en) und Zeichnungsart) oder ein in einem kantonalen An- waltsregister eingetragener Anwalt uns nicht bis spätestens zu diesem Da- tum (in unserem Besitz an obiger Adresse) unter Bezugnahme auf diese GARANTIE schriftlich bestätigen bzw. bestätigen lassen, dass Sie betref- fend dem GRUNDGESCHÄFT eine Klage vor einem staatlichen Gericht – das Einreichen eines Schlichtungsgesuchs bei einer Schlichtungsbehörde im Sinne von Art. 202ff. ZPO genügt hierfür nicht – gegen F._____ AG eingereicht haben. […]" Das Gesetz (namentlich Art. 839 Abs. 3 ZGB) schreibt der Pfandberechtig- ten nicht vor, dass sie die Klage aus dem Grundgeschäft innert einer be- stimmten Frist beim Gericht anhängig machen müsse. Damit die Unterneh- merin die bestellte Sicherheit - sei sie in Form eines Bauhandwerkerpfand- rechts oder einer Zahlungsgarantie - dereinst in Anspruch nehmen kann, wird sie aber immer einen Nachweis ihrer Forderung erbringen müssen. Vor diesem Hintergrund erscheint es grundsätzlich zweckmässig, eine Ga- rantie der auflöse nden Bedingung zu unterstellen, dass sie automatisch 28 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 30; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1300. 29 VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 31; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1240 ff. 30 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1301; HGer ZH, HE210081 E. 3.4.2; A.M. VETTER/BRUNNER (Fn. 1), Rz. 31. - 13 - erlischt, falls die Unternehmerin nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach definitiver Bestellung der Sicherheit Klage gegen die Bestellerin er- hebt.31 Eine neunmonatige Frist zur Klageeinleitung gegen die Bestellerin seit Bestellung der definitiven Sicherheitsleistung ist der Unternehmerin grundsätzlich zumutbar. Indessen darf die provisorische Sicherheitsleistung nicht an die auflösende Bedingung geknüpft werden, dass der Unternehmer eine Forderungsklage einreichen muss, bevor die definitive Sicherheit bestellt worden ist.32 Einer- seits wäre es widersprüchlich, den Unternehmer zu einer sofortigen Forde- rungsklage zu zwingen und gleichzeitig den Sicherstellun gsanspruch zu bestreiten. Ebenso hätte der Unternehmer beim Drittpfand für den Fall, dass die Sicherheitsleistung nicht definitiv bestellt wird und deshalb erlö- schen sollte, einen grossen Prozessaufwand zu betreiben, der bei Zah- lungsunfähigkeit des Bestellers in wirtschaftlicher Sicht erfolglos wäre. 33 Genau dies könnte aber vorliegend drohen. Die eingereichte provisorische Zahlungsgarantie sieht vor, dass sie neun Monate nach Eintritt der Rechts- kraft des Sicherungsurteils erlösche, sofern die Gesuchstellerin innert die- ser Frist keine Klage aus dem Grundgeschäft gegen die gesuchsgegneri- sche Nebenintervenientin eingereicht habe. Dabei kommt Beschwerden an das Bundesgericht gegen Leistungsurteile von Gesetzes wegen keine auf- schiebende Wirkung zu, weshalb das kantonale letztinstanzliche Urteil mit seiner Ausfällung in Rechtskraft erwächst und vollst reckbar ist. Das Bun- desgericht kann zwar die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit aufschieben (Art. 103 Abs. 3 BGG). Sollte dies nicht geschehen, bleibt das kantonale Urteil rechtskräftig.34 Dies hat vorliegend zur Folge, dass die Gesuchstelle- rin innert 9 Monaten nach Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Ur- teils betreffend die definitive Leistung der Sicherheit eine Klage gegen die Bestellerin einzuleiten hätte, obwohl ein allfälliges bundesgerichtliches Ver- fahren noch hängig ist. Aufgrund der genannten Verfallsklausel bietet die eingereichte Zahlungs- garantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024 der Gesuchstellerin wohl quantitativ, nicht aber qualitativ die gleiche Sicherheit, wie das Bauhandwerkerpfand- recht. 5.4. Fazit Im Ergebnis wird mit der Zahlungsgarantie Nr. aaa vom 18. Januar 2024 keine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet. Das Ori- ginal der eingereichten Zahlungsgarantie ist der gesuchsgegnerischen Ne- benintervenientin nach Ablauf der Rechtsmittelfrist wieder herauszugeben. 31 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1264, 1297. 32 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 11; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1301; HGer ZH, HE210099-O vom 30. September 2021 E. 4.6.2. 33 SCHUMACHER (Fn. 32), N. 1301 34 Vgl. BGE 142 III 738; BSK ZPO-DROESE, 3. Aufl. 2017, Art. 336 N. 10. - 14 - 5.5. Keine weitere Nachfrist Die Gesuchsgegnerinnen und die gesuchsgegnerische Nebenintervenien- tin beantragen eventualiter, es ihnen Gelegenheit zu geben, eine verbes- serte hinreichende Sicherheit einzureichen , sollte die Zahlungsgarantie nicht als hinreichend beurteilt werden. Eine entsprechende Gelegenheit wurde ihnen mit Verfügung vom 6. Februar 2024 gewährt. Ohnehin aber kann es nicht Aufgabe des Gerichts sein, während eines summarischen Verfahrens fortlaufend Garantiebestimmungen zu prüfen und den Ver- pflichteten anschliessend Gelegenheit zu geben, diese entsprechend an- zupassen, bis sie im Sinne des Gesetzes hinreichend sind. Vielmehr ist die betreffende Partei dafür verantwortlich, eine entsprechende hinreichende Sicherheit einzureichen.35 Es steht der gesuchsgegnerischen Nebenintervenientin aber weiterhin of- fen, sich mit der Gesuchstellerin über eine hinreichende Ersatzsicherheit zu verständigen.36 6. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 94'947.36 zuzüglich Zins zu 5 % ab 15. November 2023 erfüllt sind und die mit Verfügung vom 22. Dezember 2023 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu bestätigen ist. 7. Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 37 Die Prose- quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor- liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.38 8. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und 35 HGer AG HSU.2017.115 vom 15.Dezember 2017 E. 5; ebenso HGer ZH HE140512-O vom 26. Mai 2015 E. 4. 36 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1302. 37 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1663 ff. 38 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1670. - 15 - Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von den Gesuchsgegne- rinnen zu tragen. 8.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'050.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor- schuss in gleicher Höhe verrechnet. Die Gesuchsgegnerinnen haben der Gesuchstellerin die Gerichtskosten direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). 8.2. Die Gesuchsgegnerinnen haben der Gesuchstellerin zudem eine Parteient- schädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 94'947.36 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund Fr. 12'615.25 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 3'153.80. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil- nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Dem Umstand der vorliegend nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) wird mit einem weiteren Abzug von praxisgemäss 20 % Rechnung getragen, womit ein Betrag in Höhe von Fr. 2'523.00 resultiert. Für die Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 5. Februar 2024 wird ein Zuschlag von 5 % gewährt. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 2'728.00, den die Gesuchsgegnerinnen der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat. Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu- schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Re- gister selbst mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).39 Die Mehrwertsteuer stellt somit kei- nen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Partei- entschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen. 8.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels- gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf- grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten. 39 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei- entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/me- dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf (zuletzt besucht am 22. Februar 2024). - 16 - Der Präsident erkennt: 1. In Gutheissung des Gesuchs vom 21. Dezember 2023 wird die mit Verfü- gung vom 22. Dezember 2023 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerinnen, GB R._____ Nr. G, superproviso- risch für eine Pfandsumme von für eine Pfandsumme von Fr. 94'947.36 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 15. November 2023 angeordnete Vormer- kung vorsorglich bestätigt. 2. Das Grundbuchamt Q._____ wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten. 3. 3.1. Die Gesuchstellerin hat bis zum 23. Mai 2024 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand- werkerpfandrechts anzuheben. 3.2. Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird. 3.3. Es gilt kein Stillstand der Fristen. 4. 4.1. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'050.00 sind von den Gesuchsgegne- rinnen zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. Die Gesuchsgeg- nerinnen haben der Gesuchstellerin Fr. 2'050.00 in solidarischer Haftung direkt zu ersetzen. 4.2. Die Gesuchsgegnerinnen haben der Gesuchstellerin in solidarischer Haf- tung deren Parteikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'728.00 (inkl. Auslagen) zu ersetzen. - 17 - 4.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü- gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet. Zustellung an: − die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach) − die Gesuchsgegnerinnen (Vertreter; zweifach) − die gesuchsgegnerische Nebenintervenientin (Vertreter; zweifach) Zustellung an: − das Grundbuchamt Q._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) Mitteilung an: − die Obergerichtskasse Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). - 18 - Aarau, 22. Februar 2024 Handelsgericht des Kantons Aargau 1. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Dubs Näf (i.V. Bisegger)