S 10 84 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 7. Dezember 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruch nach AVIG 1. a) Der heute 56-jährige … (geb. 1954) war als Maurer in der Bauunternehmung seiner Ehefrau, …, tätig. Seit dem 20.08.2009 erhebt der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. b) Mit Verfügung vom 18.12.2009 teilte ihm die … Arbeitslosenkasse … mit, dass er keinen Anspruch auf die beantragte Arbeitslosenentschädigung habe, weil er die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt habe und die Voraussetzungen für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nicht gegeben seien. Die massgebende Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit laufe hier vom 20.08.2007 bis 19.08.2009; innerhalb dieser Rahmenfrist sei er während 13.467 Monaten (01.09.1995 bis 30.09.2008) einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen. Laut Arbeitgeberbescheinigung habe sein Arbeitsverhältnis vom 01.09.1995 bis 13.11.2007 gedauert, wobei der letzte geleistete Arbeitstag der 12.11.2007 gewesen sei und ihm darauf Krankentaggelder bis zum 30.09.2008 ausgerichtet worden seien. Gemäss dem massgebenden Landesmantelvertrag (LMV 08-10) sei eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aber ausgeschlossen, solange Krankentaggeldleistungen ausbezahlt würden. Nach dem eidgenössischen Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG) seien neben den Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch die im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten nicht anspruchsberechtigt. Eine solche sei erst dann anspruchsberechtigt, wenn sie entweder mindestens eine 6-monatige beitragspflichtige Beschäftigung nach Aufgabe der Tätigkeit im ehelichen Betrieb ausgeübt habe oder die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten alleine ausserhalb des ehelichen Betriebs erfülle. Im vorliegenden Fall werde die erforderliche Mindestbeitragszeit nicht erfüllt. Während 10.607 Monaten (01.10.2008 bis 19.08.2009) sei er zu 100% arbeitsunfähig infolge Krankheit gewesen und es sei auch keine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit zu bejahen gewesen. c) Mit Einspracheentscheid vom 10.05.2010 bestätigte die Vorinstanz ihre Verfügung. 2. Dagegen erhob der Versicherte am 31.05.2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom Mai 2010 und um Ausrichtung der gesetzlichen Arbeitslosenentschädigung gemäss AVIG ab dem 20.08.2009. Zur Begründung wurde vorgebracht, dass er aus gesundheitlichen Gründen gezwungen gewesen sei, das Arbeitsverhältnis in der Firma seiner Ehefrau aufzugeben. Laut Abklärungsbericht der Klinik … vom 02.04.2008 und dem Gutachten SAM … vom 01.02.2010 sei er in der angestammten Berufstätigkeit als Maurer nicht mehr arbeitsfähig; in einer adaptierten Tätigkeit sei er aber noch voll einsatz- und arbeitsfähig. Er und seine Ehefrau als Arbeitgeberin hätten keinen Einfluss auf den Verlust der Arbeitsstelle gehabt. Er sei vielmehr gezwungen gewesen, diese Stelle definitiv zu verlassen. Im Baugeschäft sei er nicht mehr einsetzbar, weil er für körperlich schwere Arbeiten nicht mehr geeignet sei. Demnach könne er die Entscheidungen der Ehefrau weder mitbestimmen noch massgeblich beeinflussen. Es bestehe daher weder die Gefahr noch das Risiko einer missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung (ALV). Eine Wiedereinstellung als Arbeitnehmer in der Firma seiner Ehefrau sei ausgeschlossen. Die Vorinstanz sei im angefochtenen Entscheid auch nicht auf das Hauptargument in der Einsprache eingegangen, weshalb eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege. Auch der Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand sei mit der Begründung abgewiesen worden, die massgebliche zu beurteilende Frage sei nicht ausserordentlich komplex. Der Streitfall sei jedoch nicht leicht. In der Rechtsprechung seien keine analogen Fälle auffindbar, welche einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei definitivem Ausscheiden aus dem ehelichen Betrieb wegen Krankheit behandeln würden. Eine rechtliche Vertretung sei deshalb erforderlich und gerechtfertigt. 3. In der Beschwerdeantwort beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde; unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und das einschlägige Kreisschreiben des Seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE) vom Januar 2007, B 14, 31 und 44. Das Arbeitsverhältnis sei gemäss den Akten nie aufgelöst worden. Die Arbeitslosenkasse (ALK) habe den Tatbestand, dass das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 3 Monaten per 31.12.2009 auflösbar gewesen wäre (Hinweis auf Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV), für die Verfügung vom 18.12.2009 nicht berücksichtigt und die Annahme getroffen, dass das Arbeitsverhältnis per 30.09.2008 beendet worden sei. Der Beschwerdeführer sei vom 01.01.2008 bis 19.08.2009 wegen Krankheit zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Gemäss Art. 14 lit. b AVIG bzw. auch KS-ALE vom Januar 2007, B 182, sei der Beschwerdeführer nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit gewesen, da er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit nicht während mehr als 12 Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe und deshalb die vorgeschriebene Beitragszeit wegen Krankheit nicht habe erfüllen können. Laut Handelsregisterauszug vom 20.10.1995 seien sowohl die Ehefrau als Inhaberin der Einzelfirma mit Einzelunterschrift (EU) als auch der Beschwerdeführer mit Einzelunterschrift eingetragen gewesen; laut späterem Handelsregisterauszug vom 10.11.2000 sei dies aber einzig noch für die Ehefrau so gewesen. Die Frage nach der definitiven Aufgabe der Arbeitsstelle aus gesundheitlichen Gründen (ohne Einflussnahme des Beschwerdeführers oder seiner Ehefrau) bzw. der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG könne indessen offen bleiben, da die Mindestbeitragszeit in jedem Falle nicht erfüllt sei. 4. In der Replik hielt der Beschwerdeführer dagegen, dass die Beitragsdauer innerhalb der Rahmenfrist 13.467 Monate betrage, womit die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllt seien. Zudem sei das Ausscheiden aus dem ehelichen Betrieb aus gesundheitlichen Gründen endgültig. 5. Die Vorinstanz verzichtet danach auf die Einreichung einer Duplik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Laut Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Nach Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG sind Personen, die innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit wegen Krankheit nicht erfüllen konnten, von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Zur Kurzarbeitsentschädigung wurde in Art. 31 Abs. 3 AVIG stipuliert: Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (lit. b) der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers oder (lit. c) Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. – Das AVIG schliesst somit zwecks Missbrauchsverhütung den im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus, auch wenn er weder eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat noch am Entscheid zur Einführung der Kurzarbeit beteiligt war (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR XIV, 2. Auflage, Basel 2007, S. 2315 f. Rz 461, 462 f.). Diese Personenkategorie (Ehegatten) kann folglich nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 8 ff. AVIG erheben, wenn ihr Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv ist; sie somit jene Eigenschaften verliert, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (Stauffer/Bucher, Bundes-gesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Auflage, Zürich 2008, zu Art. 31 Abs. 3 AVIG, Ziff. 4, S. 182-186). b) Vorliegend hat die Vorinstanz einen Anspruch gestützt auf Art. 8 ff. AVIG zu Recht abgelehnt. Der von ihr bezeichnete Ablehnungsgrund, dass der Beschwerdeführer nicht von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sei, da er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während weniger als 12 Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis gestanden habe und deshalb die gesetzlich vorgeschriebene Beitragszeit wegen Krankheit (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 lit. b AVIG) nicht erfüllen konnte, trifft zu, wenn tatsächlich von einem gekündigten Arbeitsverhältnis ab 30.09.2008 ausgegangen wird. Unter dieser Voraussetzung wäre vorliegend erstellt, dass die massgebende Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit vom 20.08.2007-19.08.2009 lief und die innert dieser Rahmenfrist beitragspflichtige Beschäftigung vom 01.09.1995-30.09.2008 (= 13.467 Monate) dauerte, wobei bis zum 30.09.2008 die Krankentaggelder ausgerichtet wurden. Ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis ist im Einzelfall zumindest vom 01.09.1995-13.11.2007 nachgewiesen, wobei der letzte Arbeitstag der 12.11.2007 war. Ab dem 01.10.2008 bis 19.08.2009 (nur 10.607 Monate) war der Beschwerdeführer jedoch wegen Krankheit zu 100% arbeitsunfähig. Wird auf ein gekündigtes Arbeitsverhältnis per 30.09.2008 abgestellt, so hätte die anrechenbare Arbeits- und damit Beitragszeit innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist aber effektiv weniger als die vom Gesetz geforderten 12 Monate laut Art. 14 Abs. 1 AVIG betragen, womit unter diesem Blickwinkel vorweg auch kein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 8 ff. AVIG entstehen konnte. c) Ein gesetzlicher Anspruch auf Entschädigung entfällt aber auch, falls nicht von einer Kündigung und definitiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 30.09.2008 ausgegangen wird. In der Anmeldung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung vom 20.08.2009 (vgl. Ziff. 21) wird festgehalten, dass keine Kündigung der Arbeitsstelle erfolgt sei. In der Arbeitgeberbescheinigung vom 20.08.2009 wird unter Ziffer 13 gleiches erwähnt. Den diesen unterschriftlich bestätigten Angaben widersprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers in der Einsprache vom 01.02.2010 und in der Beschwerdeschrift vom 31.05.2010 - wonach er aus gesundheitlichen Gründen gezwungen gewesen sei, das Arbeitsverhältnis aufzulösen - kann demnach nicht gefolgt werden. Aus den medizinischen Unterlagen ergibt sich dazu vielmehr, dass der Beschwerdeführer ab dem 13.11.2007 zwar in seiner angestammten Tätigkeit (als Maurer) zu 100% arbeitsunfähig eingestuft wurde; er für eine leichte bis mittelschwere, wechselbelastende Tätigkeit aber noch ganztags einsatz- und arbeitsfähig sei. In diesem Sinne äusserten sich sowohl die konsultierten Ärzte im Klinikbericht … vom 02.04.2008 als auch diejenigen im Gutachten der SAM … vom 01.02.2010. Es kann somit nicht von einer Ganzarbeitslosigkeit ausgegangen werden. Im Weiteren ergibt sich aus dem Handelregisterauszug (laut Internetabfrage vom 19.11.2010) einerseits, dass die Einzelfirma der Ehefrau (…) des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Anmeldung der Arbeitslosenentschädigung am 20.08.2009 bzw. der Verfügung am 18.12.2009 und des angefochtenen Einspracheentscheids vom 10.05.2010 noch bestand (Firmenlöschung im Handelregister ist erst am 20.10.2010 erfolgt) und andererseits, dass der Beschwerdeführer - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - mit Einzelunterschriftsberechtigung (EU) seit der Firmengründung im Jahr 1995 bis zur Löschung im Handelregister im Oktober 2010 eingetragen war, womit sich eine Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bis zum Löschungszeitpunkt geradezu aufdrängt. Auf jeden Fall kann bis dahin noch nicht ernsthaft von einem definitivem Ausscheiden aus dem Geschäftsbetrieb der Ehegattin und dem Fehlen der Möglichkeit auf eine Einflussnahme auf die Entscheidungen der Arbeitgeberin gesprochen werden. Vielmehr könnte man sich sogar die Frage stellen, ob von einer absichtlichen Umgehung der Folgen von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszugehen wäre (vgl. BGE 123 V 234), da anhand der Fakten offenkundig ist, dass der Beschwerdeführer solange in der Firma der Ehefrau mitgearbeitet hat, als jene bestanden hat.d) Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Übrigen keine Rede sein, da der Beschwerdeführer sowohl Einsprache als auch Beschwerde gegen die ihm missliebige Verfügung samt Einspracheentscheid erheben konnte und ihm im Zuge des zweiten Schriftenwechsel (Replik) nochmals die Gelegenheit eingeräumt wurde, sich zur Sache zu äussern. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Gelegenheit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 126 V 132). Das ist hier der Fall. Ein allfälliger Verfahrensmangel wäre somit als „geheilt“ zu betrachten. e) Was die kritisierte Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren betrifft, so vermag sich das Gericht der Ansicht der Vorinstanz (heutige Beschwerdegegnerin) vollumfänglich anzuschliessen, wonach keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten vorgelegen hätten, welche die Gewährung jener Rechtswohltat (nach Art. 37 Abs. 4 und Art. 52 Abs. 3 ATSG) im konkreten Fall gerechtfertigt hätten (vgl. Ueli Kieser, Kommentar zum ATSG, 2. Auflage, Zürich 2009, zu Art. 37 N 22 ff. S. 504 ff. und zu Art. 52 N 42 ff. S. 663 ff.). 2. a) Der angefochtene Einspracheentscheid vom 10.05.2010 ist demnach im Ergebnis rechtens und haltbar, was zur Abweisung der Beschwerde führt. b) Gerichtskosten werden nicht erhoben, da das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht – ausser bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Vorinstanz nicht zu (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.