Abteilung III C-5368/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 6 . M a i 2 0 0 9 Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Bernard Vaudan, Gerichtsschreiber Jürg Tiefenthal. F._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Ausdehnung der kantonalen Wegweisungsverfügung. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-5368/2008 Sachverhalt: A. Der aus Tunesien stammende F._______ (geboren 1970; nachfolgend: Beschwerdeführer) reiste erstmals am 13. September 1994 illegal in die Schweiz ein. Nach seiner Verhaftung in Zürich wurde er am 11. Juli 1995 nach Tunis ausgeschafft; das Bundesamt für Ausländerfragen (heute: Bundesamt für Migration [BFM]) verhängte gegenüber ihm eine fünfjährige Einreisesperre gültig bis zum 10. Juli 2000 wegen grober Zuwiderhandlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften, Konsum von Haschisch sowie aus armenrechtlichen Erwägungen. Am 22. Au- gust 1996 verheiratete er sich im Ausland mit der Schweizerin S._______ (geboren 1976) und reiste erneut am 22. Dezember 1996 im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug in die Schweiz ein. Aufgrund der Schweizer Staatsangehörigkeit seiner Ehe- gattin erhielt der Beschwerdeführer daraufhin eine Aufenthaltsbewilli- gung zum Verbleib bei der Ehefrau. Die eheliche Gemeinschaft wurde im April 2001 definitiv aufgegeben und die Ehe schliesslich mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. November 2004 rechtskräftig ge- schieden. B. Der Beschwerdeführer arbeitete – abgesehen von einem kurzen Un- terbruch – von November 1998 bis anfangs April 2001 in einem Restaurant bzw. als Lebensmittelverkäufer in der Stadt Zürich. Danach blieb er bis heute erwerbslos und bemühte sich erfolglos um Leistun- gen der Invalidenversicherung – ein IV-Leistungsbegehren wurde durch die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich mit Verfü- gung vom 27. Mai 2005 abgewiesen. Seit 3. Januar 2002 wird der Beschwerdeführer durch die öffentliche Fürsorge unterstützt; die staat- lichen Unterstützungsleistungen für ihn beliefen sich per Mitte Februar 2007 auf Fr. 186'070.-. C. Am 4. Januar 2006 wurde die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerde- führers letztmals bis 21. Dezember 2006 verlängert, wobei das Migrati- onsamt des Kantons Zürich bereits zu jenem Zeitpunkt seine erhebli- chen Bedenken diesbezüglich festhielt und die Verlängerung nur aus- nahmsweise erliess, und zwar unter dem Hinweis kein Präjudiz zu schaffen. Mit Gesuch vom 28. November 2006 beantragte F._______ die erneute Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach Gewährung Seite 2C-5368/2008 des rechtlichen Gehörs am 10. Juli 2007 wies das zuständige Migrationsamt mit Verfügung vom 14. Januar 2008 sein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Der Beschwerdeführer re- kurrierte dagegen am 1. Februar 2008. Mit Beschluss vom 16. April 2008 wies der Regierungsrat das Rechtsmittel ab. F._______ reichte dagegen am 6. Mai 2008 beim kantonalen Verwaltungsgericht Be- schwerde ein. Das Verwaltungsgericht wies das Rechtsmittel des Beschwerdeführers u.a. mit der Begründung ab, das Berufen auf eine Ehe, bei der vor fünfjährigem Verheiratetsein in der Schweiz keine Aussicht auf (Wieder-)Vereinigung mehr bestehe, stelle einen Rechts- missbrauch dar und stützte damit die Beurteilung des Regierungsrats. D. Mit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts ist die Verfügung des Mig- rationsamtes vom 14. Januar 2008, durch welche dem Beschwerde- führer ein weiterer Aufenthalt im Kanton Zürich verweigert wurde, in Rechtskraft erwachsen. In Nachachtung dieses Entscheides setzte das Migrationsamt mit Schreiben vom 14. Juli 2008 dem Beschwerdeführer eine Ausreisefrist bis zum 31. August 2008, um das zürcherische Kan- tonsgebiet zu verlassen. Gleichzeitig ersuchte das Migrationsamt die Vorinstanz (BFM), die rechtskräftig gewordene kantonale Wegwei- sungsverfügung auf das gesamte Gebiet der Schweiz auszudehnen. Mit Schreiben vom 17. Juli 2008 gewährte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer das rechtliche Gehör, um zur Ausdehnung der Weg- weisung Stellung zu nehmen. Am 8. August 2008 dehnte das BFM die kantonale Wegweisung auf die ganze Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein aus und forderte den Beschwerdeführer auf, die Schweiz bis am 31. August 2008 zu verlassen. Zur Begründung führte die Vor- instanz aus, der Beschwerdeführer würde in keinem anderen Kanton eine Aufenthaltsbewilligung besitzen. Der Vollzug der Wegweisung sei zudem zulässig, zumutbar und möglich. Gleichzeitig wurde einer allfäl- ligen Beschwerde gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 17. August 2008 reichte F._______ ge- gen die Ausdehnung der Wegweisung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Die Beschwerdeinstanz räumte dem Beschwerdefüh- rer mit Zwischenverfügung vom 26. August 2008 eine kurze Nachfrist zur Verbesserung seiner Beschwerde ein. Mit Eingabe vom 7. Septem - ber 2008 reichte der Beschwerdeführer diese fristgerecht nach und Seite 3C-5368/2008 stellte gleichzeitig sinngemäss ein Gesuch um Gewährung unentgeltli- cher Rechtspflege, dem stattgegeben wurde. Mit Zwischenverfügung vom 29. Oktober 2008 wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein- geladen und zugleich das zuständige Migrationsamt angewiesen, einstweilen auf den Vollzug der Wegweisung zu verzichten. Unter Ein- bezug der kantonalen Akten hält das BFM in seiner Vernehmlassung vom 27. November 2008 an der Abweisung der Beschwerde und somit am ursprünglichen Entscheid fest, dies mit der Begründung, es würden keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht, welche eine Änderung des Entscheides rechtfertigen könnten. F. Auf den weiteren Akteninhalt und die Vorbringen wird, soweit rechtser- heblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgeset- zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG aufgeführten Behörden. Darun- ter fallen unter anderem Verfügungen des BFM betreffend Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz, die vom Bundesverwaltungsgericht endgültig beurteilt werden (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG, so- weit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Anfechtung der Verfügung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 48 ff. VwVG). Seite 4C-5368/2008 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt wer- den, sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz ver- fügt hat (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. Ur- teile des Bundesverwaltungsgerichts C-389/2006 vom 4. Juni 2007 E. 2, C-81/2006 vom 13. März 2007 E. 3 [mit Hinweisen]). Unter Vorbe- halt des Verbots echter Rückwirkung ist in gleicher Weise das zum Zeitpunkt des Entscheids in Kraft stehende Recht anzuwenden. Des- sen Übergangsbestimmungen können jedoch für gewisse Sachverhal- te die Nachwirkung des bisherigen Rechts vorsehen (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts C-567/2006 vom 22. Juli 2008 E. 2.1). 3. 3.1 Am 1. Januar 2008 trat das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) mit seinen Ausführungsverordnungen (u.a. der Verordnung vom 24. Ok - tober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]) in Kraft und löste das bisher geltende Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) sowie verschiedene darauf gestützt erlassene Ver- ordnungen ab (vgl. Art. 125 i.V.m. Anhang 2 AuG und Art. 91 VZAE). Wie nachfolgend noch aufzuzeigen ist, sieht das AuG – anders als das früher geltende Recht – keine Zuständigkeit des BFM zur Ausdehnung der kantonalen Wegweisung mehr vor. Es stellt sich daher die Frage, wie es sich diesbezüglich mit der angefochtenen Verfügung verhält, denn diese ist am 8. August 2008 und damit unter der zeitlichen Gel- tung des AuG ergangen. 3.2 Gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 126 Abs. 2 AuG rich- tet sich das Verfahren mit dem Inkrafttreten des AuG nach neuem Recht. Als Teil des formellen Rechts umfasst das Verfahrensrecht die- jenigen Bestimmungen, die das Zustandekommen und die Anfechtung von Verfügungen regeln (vgl. U LRICH H ÄFELIN / GEORG M ÜLLER / FELIX Seite 5C-5368/2008 U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2006, Rz. 1611), wozu unter anderem auch Zuständigkeitsnormen zu zählen sind (vgl. ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 82). Dementsprechend bestimmt sich die zuständige Behörde zur Erteilung bzw. Verweigerung einer Bewilligung sowie zur Anordnung von Voll- streckungsmassnahmen – auch für bereits hängige Verfahren – seit dem 1. Januar 2008 grundsätzlich nach neuem Recht. Die Anwendung von neuem Verfahrensrecht auf pendente Angelegenheiten gilt denn auch nicht als Rückwirkung im eigentlichen Sinn (vgl. BGE 113 Ia 412 E. 6 S. 425, H ÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN , a.a.O., Rz. 340). 3.3 In Art. 66 Abs. 1 AuG räumt das neue Recht die Befugnis zur Wegweisung von Ausländerinnen und Ausländern aus der Schweiz der Behörde ein, welche die Bewilligung verweigert, widerruft oder nicht verlängert. Verfügt die kantonale Behörde über die Bewilligung bzw. deren Verweigerung, weist diese somit direkt aus der Schweiz weg. Dem gegenüber sah das ANAG eine auf das Kantonsgebiet beschränk- te Wegweisung durch die kantonalen Behörden und die damit verbun- dene Kompetenz des BFM zur Ausdehnung der kantonalen Wegwei- sung auf das Gebiet der Schweiz vor (Art. 12 Abs. 3 ANAG i.V.m. Art. 17 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesge setz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV, AS 1949 228]). Diese sogenannte Ausdehnungsverfügung ist mit Art. 66 Abs. 1 AuG hinfällig geworden (vgl. M ARC SPESCHA , Kommen - tar zu Art. 66 AuG, in: Migrationsrecht, Marc Spescha/Hanspeter Thür/ Andreas Zünd/Peter Bolzli [Hrsg.], Zürich 2008, S. 146 Rz. 3). Der Ge- setzgeber rechtfertigte diese Änderung der Zuständigkeiten zugunsten der Kantone mit der Erfahrung, die gezeigt habe, dass Ausländerinnen und Ausländer, die in einem Kanton weggewiesen würden, regel- mässig in keinem anderen Kanton eine Bewilligung erhielten. Ein wei- terer Entscheid der Bundesbehörden sei somit nicht notwendig, son- dern führe lediglich zu einem schwerfälligen Verfahren (Botschaft zum Bun desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). 3.4 Aus dem Gesagten folgt, dass die kantonale Behörde, welche die Nichtverlängerung nach Inkrafttreten des AuG am 14. Januar 2008 verfügte, gestützt auf Art. 66 Abs. 1 i.V.m. Art. 126 Abs. 2 AuG zustän- dig gewesen wäre, die Wegweisung aus der Schweiz anzuordnen (Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts C-3377/2008 vom 3. März 2009 Seite 6C-5368/2008 E. 3). Eine von Art. 126 Abs. 2 AuG abweichende Zuständigkeit hätte sich indessen ergeben, wenn das Verfahren zum Zeitpunkt der Rechtsänderung bereits bei der Vorinstanz anhängig gewesen wäre, was deren Zuständigkeit begründet hätte (sog. perpetuatio fori; vgl. dazu U LRICH M EYER / PETER ARNOLD , Intertemporales Recht, eine Be- standesaufnahme anhand der Rechtsprechung der beiden öffentlich- rechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] 2005, S. 137). 4. 4.1 Eine andere Beurteilung könnte sich jedoch ergeben, wenn auf den vorliegenden Sachverhalt materiell-rechtlich das alte Recht an- wendbar bliebe und eine Ausdehnung deshalb weiterhin erforderlich wäre. Die Vorinstanz verwies denn auch in einer Vernehmlassung in einem analogen Fall (Urteil C-3377/2008 vom 3. März 2009 E. 4.3) auf Art. 126 Abs. 1 AuG und erachtete gestützt auf das ANAG die Ausdeh- nung der kantonalen Wegweisung auf die ganze Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein als notwendig, dies mit der Begründung, das zugrunde liegende kantonale Wegweisungsverfahren sei noch vor In- krafttreten des AuG am 1. Januar 2008 angehoben worden. 4.2 Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist Art. 126 Abs. 1 AuG so auszulegen, dass das bisher geltende materielle Recht auf alle Verfahren anwendbar bleibt, die erstinstanzlich vor dem In- krafttreten des AuG eingeleitet wurden (vgl. BVGE 2008/1 E. 2.3 S. 4). Massgebend für die Frage des anwendbaren Rechts ist somit der Zeit- punkt, in dem das Verfahren als eingeleitet gilt. Nun können die Aufent- halts- und Wegweisungsfrage nicht einfach gleichgesetzt werden. Über letztere kann erst befunden werden, wenn über erstere entschieden wurde. Daran ändert nichts, dass in praxi aus Gründen der Verfahrens- ökonomie das rechtliche Gehör zu beiden Fragen oft gleichzeitig ge- währt wird. Unbestrittenermassen hat die kantonale Behörde über das Aufenthaltsgesuch des Beschwerdeführers erst am 14. Januar 2008 befunden, mithin nach Inkrafttreten des nun mehr geltenden Auslän- dergesetzes mit den neuen Zuständigkeitsregeln. Die Wegweisung ist zwar die logische und nicht in Frage zu stellende Konsequenz eines fehlenden Bleiberechts. Dennoch handelt es sich – wie bereits ausgeführt – bei Bewilligung und Wegweisung um zwei ver- schiedene Aspekte, zu welchen sich die zuständige Behörde einzeln Seite 7C-5368/2008 und nicht zwingend in der gleichen Verfügung äussert (Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts C-3377/2008 vom 3. März 2009 E. 4.2). Das Bewilligungs- und das Wegweisungsverfahren unterstehen denn auch nicht stets den gleichen Regeln. So besteht keine Beschwerdemöglich- keit an das Bundesgericht hinsichtlich der Wegweisung (Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG, was indessen nicht notwendigerweise für die Verweige- rung der Aufenthaltsbewilligung zutrifft (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG). In- sofern rechtfertigt es sich, den Zeitpunkt der Einleitung für beide Ver- fahren gesondert zu prüfen. 4.3 Während die Gesuchseinreichung zwar das kantonale Bewilli- gungsverfahren anhob, weshalb gestützt auf Art. 126 Abs. 1 AuG für die Frage der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwer- deführers die bisher geltende Regelung des ANAG an wendbar blieb, gilt es demgegenüber hinsichtlich der Einleitung des Wegweisungsver- fahrens die exekutorische Rechtsnatur der Wegweisung zu berücksich- tigen. Diese bezweckt einzig die Vollstreckung der zugrunde liegenden Nichtverlängerung bzw. Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung (statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5031/2007 vom 20. Juni 2008 E. 3.2). Über die Wegweisung und deren Vollstreckung kann daher erst dann befunden werden, wenn der zu vollstreckende Entscheid feststeht, d.h. mit Erlass des negativen Bewilligungsent- scheides (vgl. dazu N ICOLAS W ISARD , Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt am Main 1997, p. 130: "Parallèlement au rejet de la demande d'autorisation, l'autorité fixe un délai de départ à l'étranger (...). Il s'agit de l'ordre de renvoi qui initie le pro- cessus d'exécution du devoir de départ."; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts C-3377/2008 vom 3. März 2009 E. 4.3). Demzufolge wurde die Wegweisung erst mit der am 14. Januar 2008 verweigerten Verlän- gerung der Aufenthaltsbewilligung aktuell, womit das AuG und nicht die Bestimmungen des ANAG zur Beurteilung der Wegweisung an- wendbar ist (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario). Davon schien offen- bar auch die Vorinstanz auszugehen, soweit sie in der angefochtenen Verfügung das Vorliegen allfälliger Wegweisungshindernisse anhand der Bestimmungen des AuG prüfte. 5. 5.1 Die Vorinstanz war somit weder funktionell noch sachlich zustän- dig, die Ausdehnung der kantonalen Wegweisung zu verfügen, womit die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Fehlerhaftigkeit von Verfügungen bewirkt in der Regel de- Seite 8C-5368/2008 ren Anfechtbarkeit. Ausnahmsweise kommt jedoch auch die Nichtigkeit der Verfügung in Frage, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer ist, er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 133 II 366 E.3.2 S. 367 [mit Hin- weisen]; statt vieler: PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 31 Rz. 17). Gemäss Recht - sprechung und Lehre stellt namentlich die fehlende funktionelle und sachliche Zuständigkeit einer Behörde einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Ge- biet allgemeine Entscheidungsgewalt zu (BGE 127 II 32 E. 3g S. 47; H ÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN , a.a.O., Rz. 961 [mit Hinweisen]). Die Vorin- stanz verfügt jedoch im Ausländerrecht über eine solche grundsätzli- che Entscheidbefugnis (vgl. u.a. Art. 98, Art. 99 und Art. 83 AuG). Zu- dem ist die fehlende Zuständigkeit der Vorinstanz nicht als leicht er- kennbarer Mangel zu erachten, erging die Verfügung schliesslich nur einige Monate nach Inkrafttreten der Rechtsänderung. Erst mit dem Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3377/2008 vom 3. März 2009, welches mit dem vorliegenden Verfahren vergleichbar ist, ist nun auch die Frage in Bezug auf das anwendbare Recht bei Nichtverlängerungen von Aufenthaltsbewilligungen in Kombination mit Wegweisungen geklärt. Aufgrund des Gesagten ist daher in casu die vorinstanzliche Verfügung vom 8. August 2008 nur anfechtbar und nicht nichtig. 5.2 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Im Sinne der Erwägungen obliegt es in der Folge der kantonalen Migrationsbehörde, über die Wegweisung des Beschwerdeführers zu befinden. 5.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle- gen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). In Anwendung von Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist keine Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9C-5368/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung vom 8. August 2008 wird aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben) - die Vorinstanz (Ref-Nr. ZEMIS [...]) - das Migrationsamt des Kantons Zürich in Kopie (Ref-Nr. ZH [...]) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Antonio Imoberdorf Jürg Tiefenthal Versand: Seite 10