Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern Direction de l’intérieur et de la justice du canton de Berne Münstergasse 2 Postfach 3000 Bern 8 Telefon 031 633 76 78 Telefax 031 634 51 54 2020.DIJ.331 Beschwerdeentscheid vom 8. September 2020 Verpflichtet sich die Käuferschaft im Kaufvertrag einem Dritten (hier Mäk- ler) einen Geldbetrag zu leisten, ist dieser ein Bestandteil des beurkundeten Kaufpreises und muss darin enthalten sein. Andernfalls ist der Kaufvertrag nichtig. a Verpflichtet sich die Käuferschaft im Kaufvertrag, dem von der Verkäuferschaft beauftragten Mäkler die Provision zu bezahlen, ist diese ein Teil des Entgelts für den Eigentumserwerb und damit ein Bestandteil des Kaufpreises. Dabei ist unerheblich, dass die Vertragsparteien im Mäklervertrag vereinbart haben, dass nicht der Auftraggeber die betragsmässig festgelegte Provision schuldet, sondern dass der Vermittler diese von der Käuferschaft fordern wird. Alle Be- standteile des Kaufpreises müssen in diesem enthalten sein. Es genügt nicht, dass die Verpflichtung der Käuferschaft, an den Vermittler zu leisten, an ande- rer Stelle des beurkundeten Kaufvertrages festgelegt wird. (E. 5.2) b Ist der Kaufpreis unvollständig beurkundet ist der Kaufvertrag als Ganzes nichtig, so dass der Kauf nicht in das Grundbuch eingetragen werden kann. (E. 5.3) Si la partie acquéreuse s’engage dans le contrat de vente à verser un mon- tant pécuniaire à un tiers (en l’espèce, à l’agent immobilier), ce montant est partie intégrante du prix de vente figurant dans le contrat authentifié et doit être contenu dans le prix. A défaut, le contrat de vente est nul. a Si, dans le contrat de vente, la partie acquéreuse s’engage à acquitter la pro- vision à l’agent immobilier mandaté par la partie venderesse, ladite somme constitue une partie de la prestation pécuniaire menant à l’acquisition de la propriété et, partant, elle est une composante du prix de vente. A cet égard, 2 peu importe que les parties aient convenu dans le contrat de courtage qu’il n’incombe pas au mandant de verser à l’agent immobilier la somme fixée à titre de provision, mais qu’il appartiendra à l’agent concerné d’en requérir le paiement auprès de la partie acquéreuse. Tous les éléments du prix de vente doivent être compris dans le montant de celui-ci. Il ne suffit pas que l’acte au- thentifié prévoie, dans une autre clause, un engagement de la partie acqué- reuse envers l’agent immobilier (c. 5.2). b Si le prix de vente authentifié est incomplet, le contrat de vente est nul dans son entier, de sorte que la vente ne peut être inscrite au registre foncier (c. 5.3). Sachverhalt A. Am 5. November 2019 meldet Notar A.______ den von ihm beurkundeten Kauf- vertrag vom 29. Oktober 2019 zwischen den Miteigentümern B.______ und der Erbengemeinschaft der C.______ (nachfolgend: Verkäuferschaft) sowie der einfa- chen Gesellschaft D.______ und E.______(nachfolgend: Käuferschaft) beim Grundbuchamt zur grundbuchlichen Behandlung an. Gemäss der Urkunde werden die Stockwerkeinheiten Beatenberg -Gbbl. Nrn. 1000-7 (Wohnung) und 1000-10 (Garage) verkauft. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2019 weist das Grundbuch- amt die Grundbuchanmeldung vom 5. November 2019 ab. B. Gegen die Verfügung des Grundbuchamts führt Notar A.______ mit Eingabe vom 13. Januar 2020 Beschwerde bei der Direktion für Inneres und Justiz des Kantons Bern (DIJ). Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufz uheben und das Grundbuchamt sei anzuweisen, die Anmeldung im Grundbuch einzutragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In seiner Beschwerdevernehmlassung vom 6. Februar 2020 beantragt das Grund- buchamt die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei, sowie die Bestätigung der Abweisungsverfügung vom 12. Dezember 2019. In seiner Stellungnahme vom 15. Juni 2020 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren gemäss Beschwerde fest. Auf die einzelnen Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Die Direktion für Inneres und Justiz zieht in Erwägung: 3 1. 1.1 Gegen Verfügungen des Grundbuchamts kann Beschwerde bei der DIJ ge- führt werden (Art. 956a Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210] i.V.m. Art. 124 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB; BSG 211.1]). Für das Verfahren vor den Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden gelten nach Art. 10 Abs. 3 Satz 1 EG ZGB die Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 1.2 Zur Beschwerde ist befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom- men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat (Art. 956a Abs. 2 Ziff. 1 ZGB und Art. 65 Abs. 1 VRPG). Der Notar kann im eigenen Namen Beschwerde erhe ben, wenn sich die Abwei- sung einer Grundbuchanmeldung auf formelle oder materielle Gründe stützt, die seine berufliche Tätigkeit betreffen . Er muss ein eigenes schützenswertes Inte- resse an der Richtigstellung haben, das insbesondere im Hinblick auf eine allfällige Verantwortlichkeitsklage gegeben ist (STEPHAN WOLF/ARON PFAMATTER, in Ste- phan Wolf [Hrsg.], Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons Bern, 2009, Art. 21 N. 31 m.w.H., BGer 5A_518/2017 vom 20.4.2018 E.1.2). Der Beschwerdeführer hat den hier zur Diskussion stehenden Kaufvertrag beur- kundet. Vorliegend ist umstritten, ob die Beurkundung in Bezug auf den Kaufpreis korrekt erfolgt ist. Diese Frage beschlägt die richtige Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit als No tar. Er hat daher ein eigenes schützenswertes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Er ist somit zur Beschwerdeführung le- gitimiert. Auf die im Übrigen form - und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Im Vermittlungsvertrag vom 25. Juni 2019 beauftragt die spätere Verkäufer- schaft die F.______Immobilien AG (nachfolgend: Vermittlerin), für mehrere Grund- stücke (so auch die hier Interessierenden) den Abschluss eines Kaufvertrages zu vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrages nachzu- weisen. In Ziffer 4 des Vertrages wird vereinbart, dass sie der Vermittlerin keine Provision schuldet, ausser in gewissen, hier jedoch nicht zutreffenden Fällen. Zu- dem kommen die Vertragsparteien überein, dass die Vermittlerin in Fällen wie dem Vorliegenden von der Käuferschaft eine « Kaufsprovision» von Fr. 20'000.- zzgl. MWST pro Eigentumswohnung fordert, und dass das Inkassorisiko bei ihr liegt. 4 2.2 Im Kaufvertrag vom 9. Oktober 2017 wird unter Ziffer II/3 (Kaufvertrag/Kauf- preis) der Kaufpreis für die beiden Stockwerkeinheiten Beatenberg - Gbbl. Nrn. 1000-7 und 1000-10 auf Fr. 260'000.- festgelegt. Unter Ziffer III/20 (Schlussbestimmungen/Kosten) wird u.a. festgelegt, dass die Kosten des Vertra- ges (Grundbuch - und Notariatskosten) von der Käuferschaft getragen w erden. Diese verpflichtet sich ferner zur Bezahlung der «Kaufsprovision» von Fr. 21'540.– (inkl. MWST) an die Vermittlerin und erklärt, damit nicht eine Schuld der Verkäu- ferschaft zu übernehmen. 2.3 Der ents cheidrelevante Sachverhalt ist hinreichend liquid. Der vom Be- schwerdeführer in seiner Stellungnahme gestellte Beweisantrag, es seien eine mündliche Parteiverhandlung und Zeugeneinvernahmen durchzuführen, ist daher abzuweisen. 3. 3.1 Die Vorinstanz begründet ihre Abweisungsverfügung im Wesentlichen damit, dass der Vermittlungsvertrag zwischen der Verkäuferschaft und der Vermittlerin abgeschlossen worden sei, und dass die Käuferschaft als Nichtvertragspartei in diesem Rahmen nicht zur Zahlung der Provision habe verpflichtet werden können. Es sei die Verkäuferschaft, die der Vermittlerin den Vermittlungsauftrag erteilt habe und daher schulde auch sie die vereinbarte Provision. Die Vertragsparteien seien sich einig gewesen, dass diese wenn möglich auf die Käuferschaft zu überwälzen sei. Andernfalls sei sie jedoch von der Verkäuferschaft geschuldet. Erst im Kauf- vertrag sei die Käuferschaft die Verpflichtung eingegangen, der Vermittlerin die von der Verkäuferschaft geschuldete Provision zu bezahlen. Die se sei Teil ihrer Gegenleistung für den Erwerb des Grundeigentums und müsse daher im dekla- rierten Kaufpreis enthalten sein. Die Verpflichtung zur Zahlung der Provision sei im Kaufvertrag jedoch unter einem anderen Titel aufgeführt worden. Im Übrigen sei der im Kaufvertrag enthaltene Hinweis falsch, wonach die von der Käuferschaft zu bezahlende Provision keine Schuld der Verkäuferschaft darstelle. Weil der Kaufpreis zu tief beurkundet worden sei, sei der Kaufvertrag nichtig , so dass der Erwerb des Grundstücks nicht in das Grundbuch eingetragen werden könne. Des- halb müsse die Anmeldung abgewiesen werden. 3.2 Der Beschwerdeführer legt dar, dass sich die Käuferschaft im Vertrag einer- seits zur Zahlung des Kaufpreises an die Verkäuferschaft und andererseits zur Bezahlung der «Kaufsprovision» an die Vermittlerin verpflichtet habe. Sie habe je- doch keine Schuld der Verkäuferschaft gegenüber der Vermittlerin übernehmen können, da eine solche nie bestanden habe. Im vorliegenden Fall würde nämlich keine der Voraussetzunge n vorliegen, unter denen sich die Verkäuferschaft im Vermittlungsvertrag verpflichtet habe, die vereinbarte Provision selbst zu bezah- len. Dass d iese nicht von der Verkäuferschaft, welche den Auftrag erteilt habe, 5 sondern von dessen spätere n Vertragspartnern bezahlt werde, sei durchaus markt- und vertragsüblich, so etwa beim Versicherungsmäklervertrag. Gestützt auf die geltende Vertragsfreiheit sei die von den Parteien gewählte Ausgestaltung des Kaufvertrages zulässig, und der Notar sei verpflichtet gewesen, den von den Par- teien gewünschten Vertrag zu beurkunden. Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass die von der Käuferschaft übernommene «Kaufsprovision» im Kaufvertrag ausdrücklich aufgeführt und infolgedessen ebenfalls öffentlich beurkundet worden sei. 4. Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, bedürfen zu ihrer Gül- tigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 des Schweizerischen Obliga- tionenrechts [OR; SR 220]). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der herrschenden Lehre fallen dabei alle objektiv und subjektiv wesentlichen Ver- tragspunkte unter die Formvorschrift, die ihrer Natur nach unmittelbar den Inhalt des Grundstückkaufvertrages betreffen (BGer 5A.33/2006 vom 24.4.2007 , E.4 m.w.H.). Mit Bezug auf den vertragswe sentlichen Punkt des Kaufpreises besteht in der Lehre Einigkeit, dass sich dieser aus der Gesamtheit aller (Geld-)Leistungen zusammensetzt, die der Käufer dem Verkäufer als Entgelt für die Übertragung des Eigentums am Grundstück erbringen muss, und sich der Beurkundungszwang auf diesen Gesamtbetrag erstreckt ( URS FASEL, in Basler Kommentar, 7. Aufl . 2020, Art. 216 N. 14 [S. 1397 Mitte]). Wird beispielsweise im Grundstückkaufvertrag ne- ben dem betragsmässig festgelegten Kaufpreis zusätzlich noch die Ablösung ei- nes Inhaberschuldbriefes durch den Käufer festgelegt, so entspricht der ausgewie- sene Kaufpreis nicht der effektiv zu erbringenden Gegenleistung für die Eigen- tumsbeschaffung. Der angegebene Kaufpreis ist damit objektiv und subjektiv falsch (URS FASEL, a.a.O., Art. 216 N. 14 [S. 1396 unten]). Dabei ist es belanglos, dass die zusätzlich vereinbarte Leistung ebenfalls öffentlich beurkundet wird, weil die Falschaussage betreffend den Kaufpreis damit nicht richtig wird. Praxisüblich ist, zuerst den Kaufpreis zu nennen und unmittelbar anschliessend die Modalitäten der Kaufpreistilgung zu nennen (BGer 5A. 33/2006 vom 2.4.2007, E . 5). Zur Ge- samtheit aller Leistungen, die der Käufer als Entgelt für die Übertragung des Ei- gentums am Grundstück zu erbringen hat, gehören die Leistungen an den Verkäu- fer und auch solche an Dritte (ZBGR 1994 S. 15). 5. 5.1 Im Kaufvertrag vom 29. Oktober 2017 verpflichtet sich die Käuferschaft nicht nur zur Leistung des deklarierten Kaufpreises an die Verkäuferschaft , sondern auch, der Vermittlerin die «Kaufsprovision» von Fr. 21'540.– (inkl. MWST) zu be- zahlen. Diese zweite Verpflichtung geht sie gegenüber der Verkäuferschaft, ihrer Kaufvertragspartnerin, ein und nicht unmittelbar gegenüber der Vermittlerin, die nicht als Vertragspartei am Kaufvertrag beteiligt ist. 6 Bei der zweiten Verpflichtung, die «Kaufsprovision» zu bezahlen, handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter i.S. von Art. 112 OR. Danach ist, wer auf eige- nen Namen handelt und sich eine Leistung an einen Dritten zu dessen Gunsten hat versprechen lassen, berechtigt zu fordern, dass an den Dritten geleistet wird (Art. 112 Abs. 1 OR). Der Dritte oder sein Rechtsnachfolger kann selbständig die Erfüllung fordern, wenn es die Willensmeinung der beiden andern war, oder wenn es der Übung entspricht (Art. 112 Abs. 2 OR). Der Promissar, der sich eine Leis- tung an einen Dritten versprechen lässt, behält seine Gläubigerstellung, auch wenn dieser ein selbständiges Forderungsrecht hat, und kann weiterhin die Leis- tung an diesen fordern (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, Art. 112 N. 15a). Beim Verhältnis zwischen dem Promissar und dem Promittent, der die Leistung an einen Dritten verspricht (sog. Deckungsverhältnis), kann es sich um ein beliebiges Vertragsverhältnis handeln, in dessen Rahmen eine Klausel die Erbringung einer Leistung an einen Dritten vorsieht. Jeder dem schweizerischen Schuldrecht bekannte Rechtsgrund, insbesondere die causa sol- vendi (Erfüllung einer Verpflichtung), die c ausa credendi (Zuwendung, um dafür eine Gegenzuwendung zu erhalten) oder die causa donandi (Zuwendung weder in Erfüllung einer Verpflichtung noch zur Erlangung einer Gegenzuwendung, z.B. die Schenkung), kann dem Deckungsverhältnis zu Grunde liegen. Auch die Zuwen- dung im sog. Valutaverhältnis zwischen dem Promissar und dem Dritten lässt sich solvendei, credendi oder donandi causa vornehmen (ROLF H. WEBER, Berner Kom- mentar, 2002, Art. 112 N. 18 – 20). Für den Abschluss eines Vertrages zu Gunsten Dritter sind für den Promissar somit verschiedene Motive möglich. 5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Käuferschaft habe keine Schuld von der Verkäuferschaft übernehmen können, da diese im Vermittlungsvertrag für den hier zur Diskussion stehenden Sachverhalt keine Verpflichtung zur Leistung der Provision eingegangen sei. Wesentlich ist im vorliegenden Fall, dass der Kaufvertrag auch eine Klausel zu Gunsten der Vermittlerin enthält, in der sich die Käuferscha ft gegenüber der Ver- käuferschaft verpflichtet, der Vermittlerin die «Kaufsprovision» zu bezahlen. Damit schafft die Verkäuferschaft die verbindliche Grundlage dafür, dass die Käufer- schaft die Provision an die Vermitt lerin leisten muss. Aus welchem Motiv sie im Kaufvertrag die Leistung an die Vermittlerin fordert, ist nicht entscheidend. Auch ohne dass sie der Vermittlerin etwas schuldet, kann sie dieser mit einem Vertrag zugunsten Dritter zu einer Leistung verhelfen. Dass es auch tatsächlich dem Willen der Kaufvertragsparteien entspricht, dass die Käuferschaft der Vermittlerin die «Kaufsprovision» zu bezahlen hat, ergibt sich daraus, dass die Klausel im Kauf- vertrag enthalten ist. Andernfalls hätte kein Anlass bestanden, sie im Vertrag auf- zunehmen. Ob die Verkäuferschaft in der hier interessierenden Konstellation der 7 Vermittlerin gestützt auf den Vermittlungsvertrag tatsächlich eine Provision schul- det, braucht daher nicht näher geprüft zu werden. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass auch beim Versicherungsmäklerver- trag nicht der Auftraggeber die Mäklerprovision bezahle, sondern dessen zukünf- tiger Vertragspartner. Auf diese Argumentation braucht vorliegend nicht näher ein- gegangen zu werden, da vorliegend nicht der Inhalt des Vermittlungsvertrages, sondern derjenige des Kaufvertrages entscheidend ist. Die Verpflichtung der Käuferschaft, auch die «Kaufsprovision» an die Vermittlerin zu leisten, ist Teil des Kaufvertrages. In diesem hat sie sich gegenüber ihrer Ver- tragspartnerin nicht nur verpflichtet, den deklarierten Kaufpreis zu bezahlen, son- dern auch noch einem Dritten ( der Vermittlerin) die «Kaufsprovision» zu leisten. Beide Beträge stellen die Gegenleistung der Käuferschaft für den Grundstücker- werb dar. Somit ergibt sich, dass die von der Käuferschaft an die Vermittlerin zu bezahlende «Kaufsprovision» in der Höhe von Fr. 21'540.– (inkl. MWST) Teil des Grundstück- kaufgeschäfts ist und damit einen Teil des Entgelts für den Erwerb des Eigentums darstellt. Dieser Betrag wurde im Kaufvertrag in einer eigenen Ziffer aufgeführt und somit auch beurkundet. Dies genügt jedoch nicht, da alle Teile des Entgelts für den Erwerb des Grundstücks im beurkundeten Kaufpreis enthalten sein müssen. Die- ser wurde somit nicht richtig angegeben u nd zu tief beurkundet, was eine Miss- achtung der Formvorschrift von Art. 216 Abs. 1 OR darstellt. 5.3 Die Missachtung der Formvorschriften von Art. 216 Abs. 1 OR in Bezug auf die wesentlichen Vertragselemente führt zur Ungültigkeit des Vertrages, und zwar des Vertrages als Ganzes. Im Gegensatz zum unmittelbaren Gesetzeswortlaut spricht das Bundesgericht sogar von Nichtigkeit des Vertrages. Es lehnt sich damit an den traditionellen Begriff der Nichtigkeit an, der zum Ausdruck bringt, dass ein Rechtsgeschäft unwirksam ist und nicht wirksam werden kann. Die Nichtigkeit hat zur Konsequenz, dass der Formmangel von den Behörden und Gerichten von Am- tes wegen und nicht bloss auf Einrede hin berücksichtigt werden muss. Gestützt auf einen nicht oder falsch beurkundeten Vertrag kann daher keine Eintragung in das Grundbuch erfolgen, wenn der Mangel vom Grundbuchverwalter bemerkt wird (URS FASEL, a.a.O., Art. 216 N. 18 und 19 m.w.H.). Der zur Diskussion stehende Kaufvertrag verletzt die Formvorschriften von Art. 216 Abs. 1 OR bezüglich des Kaufpreises, der ein wesentliches Vertragsele- ment darstellt. Der Kaufvertrag ist daher nichtig. Diese Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten, so dass er nicht in das Grundbuch eingetragen werden kann. 5.4 Das Argument des Beschwerdeführers, er sei als Notar verpflichtet gewe- sen, den Vertrag so zu beurkunden, wie e s von den Parteien gewünscht worden sei, ändert nich ts daran, dass der Kaufvertrag nicht den Formvorschriften von 8 Art. 216 Abs. 1 OR genügt. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist nur die Frage zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Anmeldung des Kaufvertrages zu Recht abgewiesen hat. Ob der Notar bei der Be urkundung des Kaufvertrages allenfalls Sorgfaltspflichten verletzt haben könnte, liegt ausserhalb des vorliegend zu beur- teilenden Streitgegenstandes und ist hier somit nicht näher zu prüfen. 6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Kaufpreis auch die von der Käufer- schaft an die Vermittlerin zu bezahlende «Kaufsprovision» umfasst. Da diese nicht im beurkundeten Kaufpreis enthalten ist, wurde die Formvorschrift von Art. 216 Abs. 1 OR verletzt. Der Kaufvertrag ist damit als Ganzes nichtig, so dass der Er- werb des Grundstücks nicht in das Grundbuch eingetragen werden kann. Die an- gefochtene Verfügung ist somit nicht zu beanstanden , so dass die Beschwerde abzuweisen ist. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdefüh rer die Verfahrens- kosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsver- waltung (GebV; BSG 154.21) pauschal auf Fr. 2'000.‒ festgesetzt. Ersatzfähige Parteikosten sind nicht angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 3 VRPG). Demnach entscheidet die Direktion für Inneres und Justiz: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor der Direktion für Inneres und Justiz in der Höhe von pauschal Fr. 2'000.‒ werden Notar A.______ zur Bezahlung aufer- legt. Eine separate Zahlungseinladung erfolgt, sobald dieser Entscheid in Rechts- kraft erwachsen ist. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde hat das Obergericht am 26. Februar 2021 abgewiesen (ZK 20 458).