<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2015.00603</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=216018&amp;W10_KEY=4467080&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2015.00603</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 04.02.2016</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Fehlendes Offertöffnungsprotokoll; Ausschluss aus dem Verfahren wegen Verletzung der Formvorschriften; Verletzung des Transparenzgebots.<br/><br/>Die Zuschlagsverfügungen enthielten weder eine Rechtsmittelbelehrung noch eine Begründung. Sie erfüllen damit die formellen Anforderungen an eine Verfügung nicht. Das gleiche gilt für das Absage-E-Mail. Durch die nachträgliche Begründung und mangels entstandenen Nachteils sind diese Mängel jedoch geheilt (E. 3.2). <br/><br/>Trotz Aufforderung des Gerichts und Rüge der Beschwerdeführerin reichte die Vergabebehörde kein Offertöffnungsprotokoll ein. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass kein solches erstellt worden ist. Damit hat die Behörde gegen die vergaberechtliche Vorschrift von § 27 SubmV verstossen (E. 4.2). In den eingereichten Akten findet sich lediglich ein Auszug der von der Mitbeteiligten zum Angebot eingereichten Beilagen mit leerem Unterschriftenfeld. Hingegen fehlen die beizulegenden und zu unterzeichnenden Ausschreibungsunterlagen. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht nachvollziehen, an welchem Tag die Mitbeteiligte offeriert hat. Die Vergabestelle bestritt lediglich pauschal und unsubstanziiert, dass ein Ausschluss nicht gerechtfertigt gewesen wäre. Angesichts dessen, dass sie kein Offertöffnungsprotokoll eingereicht hat, wäre es jedoch an ihr gewesen, durch das Einreichen der vollständigen, datierten und unterzeichneten Offerte der Mitbeteiligten zu belegen, dass diese die Formvorschriften zumindest soweit erfüllt hat, dass ein Ausschluss überspitzt formalistisch gewesen wäre. So wie sich die eingereichten Unterlagen allerdings präsentieren, liegt der Schluss nahe, dass das Angebot der Mitbeteiligten berücksichtigt wurde, obwohl es verspätet eingereicht worden war (E. 4.3).<br/><br/>Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin die Absage bereits am Tag vor dem Zuschlag, über eine private E-Mail-Adresse erhalten hatte und gleichzeitig um einen Rechtsmittelverzicht gebeten wurde. Sodann reichte die Behörde die Verträge - mithandschriftlich geänderten Daten - erst einen Monat, nachdem sie den Vertragsschluss mitgeteilt hatte, ein (E. 4.4). Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass bei der Entscheidung über die Erteilung des Zuschlags sachfremde Motive eine Rolle gespielt haben. Das Verfahren war in seiner Gesamtheit nicht mehr geeignet, die im Submissionsrecht notwendige Transparenz zu gewährleisten. Da die Vergabebehörde nicht darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte, ist dieser aufzuheben. Da sie den Vertrag jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen hat, kann das Verwaltungsgericht lediglich noch die Rechtswidrigkeit des Zuschlags feststellen (Art. 18 Abs. 2 IVöB i.V.m. § 3 Abs. 1 IVöB-BEG). In solchen Fällen kann Schadenersatz verlangt werden, dieses Begehren ist jedoch in einem Zivilverfahren zu stellen (E. 4.5). Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNG">BEGRÃNDUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERÃFFNUNG DER VERFÃGUNG">ERÃFFNUNG DER VERFÃGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FESTSTELLUNG">FESTSTELLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: OFFERTÃFFNUNGSPROTOKOLL">OFFERTÃFFNUNGSPROTOKOLL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSMITTELBELEHRUNG">RECHTSMITTELBELEHRUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSMITTELVERZICHT">RECHTSMITTELVERZICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHADENERSATZ">SCHADENERSATZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TRANSPARENZGEBOT">TRANSPARENZGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGSSCHLUSS">VERTRAGSSCHLUSS</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 5 Abs. III BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 1 Abs. III IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 13 lit. h IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 3 Abs. I IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 4a Abs. I lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="ungerade">§ 24 Abs. I SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 24 Abs. III SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 27 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 31 Abs. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 38 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 10 Abs. I VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 10 Abs. III lit. a VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=29326" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2015.00603</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">4. Februar 2016</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG,<b> </b></span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Staat ZÃ¼rich,<b> </b>vertreten durch Hochbauamt des Kantons ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner, </span></b></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>B GmbH,<b> </b></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <span><br/> </span> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 16. Januar 2015 ein selektives Submissionsverfahren fÃ¼r die Lieferung, Installation und Qualifizierung von drei AnsatzbehÃ¤ltern (Los 1) und zwei Medienpanels (Los 2) im Zusammenhang mit der Ausstattung des neuen Standorts der Kantonsapotheke. Innert Frist gingen vier TeilnahmeantrÃ¤ge fÃ¼r jeweils beide Lose ein. <span>Am 21. April 2015 entschied die </span>Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich <span>nach PrÃ¼fung der Eignung, die A AG, die B GmbH sowie die C GmbH zur Abgabe eines Angebots zuzulassen.</span></p> <p class="Sachverhalt2">Alle drei prÃ¤qualifizierten Anbieterinnen reichten in der Folge ein Angebot ein. Die A AG offerierte die AnsatzbehÃ¤lter fÃ¼r Fr. 340'094.30 und die Medienpanel fÃ¼r Fr. 253'837.15 (alle Preise jeweils netto exkl. MWST). Die B GmbH bot die AnsatzbehÃ¤lter zum Preis von â¬ 274'322.- und die Medienpanel fÃ¼r â¬ 425'678.-. Das Angebot der C GmbH<span> lautet Ã¼ber </span>â¬ 292'521.- (AnsatzbehÃ¤lter) und â¬ 374'401.- (Medienpanel).</p> <p class="Sachverhalt2">Am 20. September 2015 wurde der <span>A AG</span> per E-Mail mitgeteilt, dass sie nicht mit der Lieferung der AnsatzbehÃ¤lter und Medienpanel beauftragt werde. Laut ZuschlagsverfÃ¼gung vom 21. September 2015 wurde der Zuschlag zum Gesamtbetrag von Fr. 311'081.15 (AnsatzbehÃ¤lter) und Fr. 482'718.85 (Medienpanel) an die <span>B GmbH in Deutschland erteilt</span>.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Dagegen gelangte die <span>A AG</span> mit Beschwerde vom 29. September 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Vergabe zu Ã¼berprÃ¼fen. Innert erstreckter Frist reichte die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich am 22. Oktober 2015 ihre Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen und den Zuschlag an die B GmbH zu bestÃ¤tigen, unter EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Sie beantragte weiter, ihre Akten nur zu erÃ¶ffnen, soweit sie den tatsÃ¤chlichen Sachverhalt des Submissionsverfahrens betreffen und daran kein Geheimhaltungsinteresse bestehe. Gleichzeitig teilte sie mit, zwischenzeitlich mit der B GmbH die WerkvertrÃ¤ge abgeschlossen zu haben.</p> <p class="Sachverhalt2">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 27. Oktober 2015 wurde der <span>A AG</span> von Amtes wegen teilweise Einsicht in die Akten gewÃ¤hrt. Gleichentags wurde die B GmbH aufgefordert, dem Gericht ein Zustelldomizil oder einen Vertreter in der Schweiz zu bezeichnen. Dieser Aufforderung kam sie am 4. November 2015 nach und teilte gleichzeitig mit, auf eine Beschwerdeantwort zu verzichten.</p> <p class="Urteilstext">Die A AG wiederholte in ihrer Replik vom 5. November 2015 den gestellten Antrag. Sodann stellte sie ein Schadenersatzbegehren im Gesamtbetrag von Fr. 114'393.- (exkl. MWST) und beantragte eine EntschÃ¤digung fÃ¼r ihre Aufwendungen. Mit Duplik vom 20. November 2015 beantragte die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen soweit darauf einzutreten sei und hielt im Ãbrigen an den gestellten AntrÃ¤gen fest.</p> <p class="Urteilstext">Am 26. November 2015 reichte die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich â wie in ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Oktober 2015 angekÃ¼ndigt â die unterzeichneten WerkvertrÃ¤ge nach. Gleichentags teilte die A AG mit, an ihrer Beschwerde festzuhalten und reichte am 5. Januar 2015 weitere Beilagen ein. Die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich nahm am 18. Januar 2015 unter Festhalten an den gestellten Begehren erneut Stellung.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.2 </span></b><span>Das Angebot der ZuschlagsempfÃ¤ngerin wurde mit insgesamt 1'000 (AnsatzbehÃ¤lter) bzw. 710 Punkten (Medienpanel) und das Angebot der drittplatzierten BeschwerdefÃ¼hrerin mit 837,5 (AnsatzbehÃ¤lter) bzw. 700 Punkten (Medienpanel) bewertet. Letztere rÃ¼gt das Vorgehen des Beschwerdegegners bei der Vergabe. Sie bringt im Wesentlichen vor, nachdem sie mÃ¼ndlich erfahren habe, auf Platz 1 gesetzt worden zu sein, habe sie per E-Mail eine Absage erhalten und sei um eine BestÃ¤tigung gebeten worden, dass sie auf eine Einsprache verzichte. Zudem habe sie auch auf Nachfrage hin weder das OffertÃ¶ffnungsprotokoll noch eine offizielle Absage oder die ZuschlagsverfÃ¼gung erhalten und es seien Datierungen geÃ¤ndert worden. Sodann beanstandet sie die Bewertung ihres Angebots in mehrfacher Hinsicht. WÃ¼rde sie mit ihren RÃ¼gen durchdringen, hÃ¤tte sie eine realistische Chance, eine </span>Wiederholung des Verfahrens zu erreichen<span>.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Dass eine Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerin infolge des zulÃ¤ssigen Vertragsschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr mÃ¶glich ist, Ã¤ndert an ihrer Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG). </span>Wer legitimiert ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behÃ¤lt den Anspruch auf ÃberprÃ¼fung der RechtmÃ¤ssigkeit des Zuschlags auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann. Ein dahingehendes Eventualbegehren gilt als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemÃ¤ss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2).<span> Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die Ã¼brigen Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfÃ¼llt.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Um rechtswirksam zu werden, mÃ¼ssen ZuschlagsverfÃ¼gungen den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietenden rechtskonform erÃ¶ffnet werden, was sowohl eine korrekte Ãbermittlung als auch eine korrekte Form voraussetzt (§ 38 Abs. 1 und 3 SubmV; § 10 Abs. 3 lit. a VRG; PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 10 N. 5 f.). Sie mÃ¼ssen insbesondere kurz begrÃ¼ndet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sein, die das zulÃ¤ssige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet (<span>Art. 13 lit. h IVÃ¶B; </span>§ 38 Abs. 2 SubmV; § 10 Abs. 1 VRG). </p> <p class="Erwgung2">Auf Gesuch hin hat die VergabebehÃ¶rde sodann gemÃ¤ss § 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietenden die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r die NichtberÃ¼cksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berÃ¼cksichtigten Angebots bekanntzugeben. Die Rechtsprechung lÃ¤sst jedoch zu, dass die Auftraggeberinnen die BegrÃ¼ndung eines Vergabeentscheids noch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ergÃ¤nzen kann (VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1; 18. November 2009, VB.2007.00503, E. 3 mit Hinweisen).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die beiden ZuschlagsverfÃ¼gungen betreffend die Vergabe der AnsatzbehÃ¤lter und Medienpanels enthalten weder eine Rechtsmittelbelehrung noch ein Wort der BegrÃ¼ndung. Sie erfÃ¼llen damit die formellen Anforderungen an eine VerfÃ¼gung nicht (vgl. <span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, </span>S. 614 N. 1253). Nichtigkeit hat eine fehlende Rechtsmittelbelehrung nach Lehre und Rechtsprechung hingegen nicht zur Folge (VGr, 23. April 2014, VB.2014.00082, E. 2.6.1; <span>Kaspar PlÃ¼ss, Kommentar VRG, § 10 N. 51; Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., ZÃ¼rich/St. Gallen, 2010, </span>Rz. 976, 1645 ff.).</p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrerin wurde mit E-Mail vom 20. September 2015 mitgeteilt, dass sie mit der AusfÃ¼hrung der AnsatzbehÃ¤lter und Medienpanels nicht beauftragt werde. Die EntscheidgrÃ¼nde wurden in der Email stichwortartig genannt und fÃ¼r weitere AusfÃ¼hrungen ein erlÃ¤uterndes GesprÃ¤ch angeboten. Ein solches scheint in der Folge zwar nicht stattgefunden zu haben, doch holte der Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort die BegrÃ¼ndung seines Entscheids nach. E<span>ine allfÃ¤llige Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs, die aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung allenfalls erwachsen konnte, gilt damit als geheilt (VGr, 17. September 2015, VB.2015.00390 E. 3.1 mit Hinweisen).</span></p> <p class="Urteilstext">Eine Rechtsmittelbelehrung enthielt die genannte E-Mail vom 20. September 2015 allerdings ebenso wenig. Zudem war dieser weder die ZuschlagsverfÃ¼gung angehÃ¤ngt noch ist deren Inhalt der BeschwerdefÃ¼hrerin anderweitig zugestellt worden. Letztere erhielt davon erst durch Akteneinsicht wÃ¤hrend des laufenden Beschwerdeverfahrens Kenntnis. Die Absage-E-Mail erfÃ¼llt damit die formellen Anforderungen an eine VerfÃ¼gung ebenfalls nicht. Damit wurde die ZuschlagsverfÃ¼gung mangelhaft erÃ¶ffnet. Der BeschwerdefÃ¼hrerin ist daraus jedoch kein Nachteil erwachsen, hat sie doch auf Grundlage der E-Mail die Vergabe fristgerecht angefochten. Auch dieser Mangel gilt daher als geheilt.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die Bestimmungen Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu gewÃ¤hrleisten, in welchem alle Anbietenden gleich behandelt werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVÃ¶B). In vergaberechtlichen Verfahren sind insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die VergabebehÃ¶rde hat sich sodann ohne WillkÃ¼r und nach Treu und Glauben zu verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]). Den Form­vorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert zu, als sie wichtige Vergabeprinzipien â namentlich das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot â sichern (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 287 f., Rz. 662).</p> <p class="Erwgung2"><span>GemÃ¤ss § 27 Abs. 2 SubmV werden die fristgerecht eingereichten Angebote durch mindestens zwei Vertreter der Vergabestelle geÃ¶ffnet. Ãber die Ãffnung wird ein Protokoll erstellt, in welchem die Namen der anwesenden Personen, die Namen der Anbietenden, die Eingangsdaten und die Preise der Angebote sowie allfÃ¤lliger Angebotsvarianten oder Teilangebote festzuhalten sind (Abs. 3). Diese </span>Erstellungsvorschriften dienen dem Schutz vor MissbrÃ¤uchen, indem sie etwa verhindern kÃ¶nnen, dass eine verspÃ¤tet eingereichte Variante noch berÃ¼cksichtigt wird (Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 287, Rz. 662). <span>SpÃ¤testens nach Erteilung des Zuschlags wird den Anbietenden auf Verlangen Einsicht in das OffertÃ¶ffnungsprotokoll gewÃ¤hrt (Abs. 4).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Der Beschwerdegegner war mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 2. Oktober 2015 aufgefordert worden, seine Akten einzureichen. In den eingegangenen Akten ist jedoch lediglich das Ã¼ber die TeilnahmeantrÃ¤ge erstellte OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 9. MÃ¤rz 2015 enthalten. Ein zweites OffertÃ¶ffnungsprotokoll Ã¼ber die Angebote der drei prÃ¤qualifizierten Anbieterinnen fehlt indessen. Ferner lÃ¤sst sich den Stellungnahmen des Beschwerdegegners trotz Vorwurf der BeschwerdefÃ¼hrerin, auf ihr Verlangen kein OffertÃ¶ffnungsprotokoll erhalten zu haben, keine Aussage Ã¼ber dessen Verbleib entnehmen. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass Ã¼ber die zweite OffertÃ¶ffnung kein Protokoll erstellt worden ist. Damit hat der Beschwerdegegner gegen die vergaberechtliche Vorschrift von § 27 SubmV verstossen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin reichte mit Eingabe vom 6. Januar 2016 eine E-Mail der mit der Evaluation der Angebote beauftragten Drittfirma nach. <span>Als Ausfluss des Untersuchungsprinzips (§ 7 Abs. 1 VRG) steht es im Ermessen des Verwaltungsgerichts, dieses nachtrÃ¤glich eingereichte Beweismittel zu berÃ¼cksichtigen. </span>Darin wird ausgefÃ¼hrt, dass beim Angebot der Mitbeteiligten das Formblatt gefehlt habe und es zudem verspÃ¤tet eingereicht worden sei, weshalb es hÃ¤tte disqualifiziert werden mÃ¼ssen. Dies wird vom Beschwerdegegner als unzutreffend bestritten. Er ist der Ansicht, ein Ausschluss wÃ¤re Ã¼berspitzt formalistisch gewesen.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.1 </b><span>Angebote sind vollstÃ¤ndig, fristgerecht </span>und mit einer rechtsgÃ¼ltigen Unterschrift versehen <span>bei der in der Ausschreibung genannten Stelle einzureichen (§ 24 Abs. 1 und 3 SubmV). </span>Die <span>Nichteinhaltung der Eingabefrist, die fehlende Unterschrift und die </span>UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots stellen MÃ¤ngel dar, welche gemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG zum Ausschluss des Angebots fÃ¼hren kÃ¶nnen. <span>Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel wird im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab angelegt. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; ansonsten wÃ¤re dies Ã¼berspitzt formalistisch (VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit Hinweisen).</span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.2 </b>In den Akten findet sich lediglich ein Auszug der von der Mitbeteiligten zum Angebot eingereichten Beilagen mit leerem Unterschriftenfeld. Im Gegensatz zu den eingereichten Angeboten der beiden anderen Anbieterinnen fehlen die beizulegenden und zu unterzeichnenden Ausschreibungsunterlagen. Auf dieser Grundlage lÃ¤sst sich nicht nachvollziehen, an welchem Tag die Mitbeteiligte offeriert hat.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.3 </b>Der Beschwerdegegner bestritt lediglich pauschal und unsubstanziiert, dass ein Ausschluss nicht gerechtfertigt gewesen wÃ¤re. Angesichts dessen, dass er kein OffertÃ¶ffnungsprotokoll eingereicht hat, wÃ¤re es jedoch an ihm gewesen, durch das Einreichen der vollstÃ¤ndigen, datierten und unterzeichneten Offerte der Mitbeteiligten zu belegen, dass diese die Formvorschriften zumindest soweit erfÃ¼llt hat, dass ein Ausschluss Ã¼berspitzt formalistisch gewesen wÃ¤re. So wie sich die vom Beschwerdegegner eingereichten Unterlagen zum Angebot der Mitbeteiligten allerdings prÃ¤sentieren, verletzt dieses die Formvorschriften von § 24 Abs. 1 und 3 SubmV in mehrfacher Hinsicht und wÃ¤re daher gemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG auszuschliessen gewesen. Die Aktenlage legt jedenfalls den Schluss nahe, dass das Angebot der Mitbeteiligten berÃ¼cksichtigt wurde, obwohl es verspÃ¤tet eingereicht worden war.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Hinzu kommt, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin die Absage bereits am Sonntag, 20. Sep­tember 2015, um 23.34 Uhr Ã¼ber die private E-Mail-Adresse eines Mitarbeiters des Beschwerdegegners erhalten hatte, also einen Tag, bevor der Zuschlag verfÃ¼gt wurde. Gleichzeitig mit der Absage wurden sowohl die BeschwerdefÃ¼hrerin als auch die dritte Anbieterin gebeten, einen Rechtsmittelverzicht abzugeben. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wurde allerdings lediglich darÃ¼ber benachrichtigt, dass ihr Angebot nicht berÃ¼cksichtigt wÃ¼rde. Kenntnis vom Inhalt des Zuschlagsentscheids â welcher wie gesagt erst am Folgetag erging â hatte sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Wie oben festgestellt (E. 3.2), wurde er ihr nur mangelhaft erÃ¶ffnet. Ein solcher zum Voraus erklÃ¤rter Rechtsmittelverzicht wÃ¤re folglich unwirksam gewesen (Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 614, Rz. 1253).</p> <p class="Erwgung2">Sodann hatte der Beschwerdegegner dem Gericht mit Beschwerdeantwort vom 22. Okto­ber 2015 mitgeteilt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten bereits abgeschlossen zu haben und die VertrÃ¤ge zu einem spÃ¤teren Zeitpunkt nachzureichen. Dieser AnkÃ¼ndigung kam er rund einen Monat spÃ¤ter, mit Eingabe vom 26. November 2015, nach. Sowohl beim Vertrag Ã¼ber die AnsatzbehÃ¤lter als auch bei demjenigen fÃ¼r die Medienpanels wurde das Datum der Unterzeichnung durch die Mitbeteiligte handschriftlich vom 12. Oktober 2015 auf den 20. November 2015 abgeÃ¤ndert. Dies deutet darauf hin, dass der Vertrag bei der Mitteilung durch den Beschwerdegegner noch gar nicht abgeschlossen worden sein kÃ¶nnte.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b><span>Vor diesem Hintergrund ist nicht auszuschliessen, dass bei der Entscheidung Ã¼ber die Erteilung des Zuschlags sachfremde Motive eine Rolle gespielt haben. Das Verfahren war in seiner Gesamtheit nicht mehr geeignet, die im Submissionsrecht notwendige Transparenz zu gewÃ¤hrleisten. Das Vorgehen des Beschwerdegegners verstiess sowohl gegen die vergaberechtliche Vorschrift von § 27 SubmV als auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben gemÃ¤ss Art. 5 Abs. 3 BV.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.1 </b>Beim Transparenzgebot handelt es sich um eine Regel formeller Natur. Deren Missachtung muss Konsequenzen haben und kann unter UmstÃ¤nden auch zur Aufhebung des Zuschlags fÃ¼hren. Der Zuschlag muss jedenfalls dann aufgehoben werden, wenn die ZuschlagsbehÃ¶rde â wie im vorliegenden Fall â nicht darlegen kann, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermochte (BGr, 24. August 2001, 2P.299/2000, E. 4).</p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.2 </b>Der Beschwerdegegner hat den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch erlaubterweise bereits abgeschlossen (vgl. Art. 14 Abs. 1 IVÃ¶B). Daher kann das Verwaltungsgericht â wie bereits erwÃ¤hnt (vgl. E. 2.2) â gemÃ¤ss <span>Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG</span> lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist.</p> <p class="Erwgung2"><span>Nach Massgabe von § 3 IVÃ¶B-BeitrittsG kann in solchen FÃ¤llen Schadenersatz verlangt werden. Dieses Begehren ist indessen nicht im Rahmen der Beschwerde gegen den Ver­gabeentscheid, sondern in einem Zivilverfahren zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 25; 24. MÃ¤rz 1999, VB.1998.00372, E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13). Im Kanton ZÃ¼rich richtet sich dieses Verfahren nach dem Gesetz Ã¼ber die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer BehÃ¶rden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG); die einschlÃ¤gigen Bestimmungen des Haftungs­gesetzes begrÃ¼nden keine ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts (VGr, 30. Januar 2014, VB.2013.00615, E. 2). Auf das Schadenersatzbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin ist daher nicht einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>AusgangsgemÃ¤ss sind die Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Er ist Ã¼berdies zu verpflichten, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine angemessene EntschÃ¤digung fÃ¼r ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>Der Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-recht­lichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Vergabeentscheide 815.01-01 AnsatzbehÃ¤lter und 817.01-01 Medienpanel der Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich vom 21. September 2015 rechtswidrig sind.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Auf das Schadenersatzbegehren wird nicht eingetreten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 5'500.-; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 270.- Zustellkosten,<br/> Fr. 5'770.- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. <span>Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>7. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>