2001-2838 2949 01.082 Message concernant la révision du code des obligations (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce) du 19 décembre 2001 Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Nous avons l’honneur de vous soumettre, en vous proposant de l’adopter, le projet de révision du code des obligations (droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce). Nous vous demandons en outre de classer les interventions parlementaires suivantes: 1975 P 12126 Révision du droit de la société anonyme (N 3.10.1975, Baumberger) 1992 P 93.3005 Nouvelle forme de société pour petites et moyennes entreprises (E 10.12.92, Commission du Conseil des Etats 91.430) 1997 M 97.3668 LP Associé gérant d’une Sàrl (N 3.3.99, Dettling) 1998 P 97.3142 Associés indéfiniment responsables des sociétés de personnes. Admission des personnes morales (N 9.10.98, Raggenbass) Nous vous prions de croire, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes- dames et Messieurs, à l’assurance de notre haute considération. 19 décembre 2001 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Moritz Leuenberger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 2950 Condensé Le projet de révision a pour but de donner à la société à responsabilité limitée (Sàrl) les attributs d’une véritable société de capitaux à caractère personnel. Les imperfections du droit de la Sàrl en vigueur, qui remonte à 1936, doivent être écar- tées et les dispositions légales actualisées. La nouvelle réglementation permet la fondation d’une Sàrl unipersonnelle. La li- mite supérieure du capital social, fixée à 2 millions de francs, est abolie car elle peut inutilement freiner la croissance d’une société qui a besoin de fonds propres. Le montant minimal du capital social n’est quant à lui pas modifié et reste fixé à 20 000 francs. Ce dernier doit cependant toujours être intégralement libéré (selon le droit en vigueur, le degré de libération est fixé à 50 % au moins). En contrepar- tie, la responsabilité solidaire et subsidiaire de tous les associés à concurrence de l’entier du capital social est supprimée. A la différence du droit actuel, qui prévoit qu’un associé ne peut posséder qu’une seule part sociale, le projet autorise une répartition de la participation financière de chacun des associés en plusieurs parts. Les règles de forme pour leur cession doivent être assouplies, sans pour autant abandonner les possibilités étendues de restreindre leur transfert, typiques d’une société de capitaux à caractère personnel. Le projet améliore la protection des associés minoritaires, notamment le droit aux renseignements et à la consultation et le droit de souscription préférentiel en cas d’augmentation du capital social. Il propose de mieux régler le droit de sortie et l’exclusion d’un associé – deux caractéristiques de la Sàrl – sur de nombreux points (en particulier quant à l’indemnisation de l’associé qui quitte la société), afin d’assurer une meilleure mise en œuvre de la réglementation légale. Il répond éga- lement à diverses questions relatives aux obligations d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires. Eu égard aux besoins des petites entreprises, il n’est pas prévu de manière générale qu’un organe de révision doive vérifier les comptes annuels des Sàrl. Seules les so- ciétés qui remplissent certaines conditions y sont contraintes. Le projet se fonde à cet égard sur divers critères relatifs à la taille des entreprises. L’obligation de véri- fication peut cependant aussi résulter de dispositions statutaires particulières. Afin d’assurer l’unité et la cohérence du droit des sociétés, il convient d’harmoniser la réglementation légale d’autres formes juridiques avec les dispositions révisées du droit de la Sàrl. Le projet prévoit les adaptations n écessaires pour la société ano- nyme et pour la société coopérative. Diverses améliorations sont donc aussi propo- sées pour ces formes de droit, telle que la fondation d’une société anonyme uniper- sonnelle. En outre, quelques modifications sont également apportées au droit du registre du commerce et au droit des raisons de commerce. Pour un résumé plus complet du message, cf. ch. 1.3.2951 Message 1 Partie générale 1.1 Contexte La société à responsabilité limitée (Sàrl) fut introduite dans le code des obligations (CO; RS 220) par la novelle de 19361. Jusqu’à l’entrée en vigueur du droit r évisé de la société anonyme2, la S àrl ne s ’est pas v éritablement implantée en Suisse. Entre 1992 et 2001, le nombre de S àrl inscrites dans le registre du commerce n ’a cepen- dant cessé de s’accroître, passant de 2 964 seulement à fin 1992 à 52 395 à fin octo- bre 2001. Dans le même temps, le nombre de sociétés anonymes n’a que légèrement augmenté (de 170 584 à fin 1992 à 173 320 à fin octobre 2001). Les raisons de cette «redécouverte» de la S àrl pourraient en partie tenir à diverses exigences imposées aux soci étés anonymes suite à la r évision de 1991: l ’augmen- tation du montant minimal du capital-actions de 50 000 à 100 000 francs ainsi que la mise en œ uvre de l’obligation de faire vérifier les comptes annuels par un organe de révision indépendant en particulier ont conduit à ce que les petites entreprises choi- sissent de plus en plus r égulièrement la S àrl. Il convient également de mentionner que (à la diff érence des pays qui nous entourent) la soci été anonyme a aussi long- temps été choisie, de mani ère un peu trop machinale, pour de tr ès petites soci étés, alors que l’alternative proposée par la Sàrl, moins connue, était laissée de côté. Les dispositions du droit de la S àrl n ’ont encore jamais été modifiées depuis leur adoption. Bien que largement fond ées sur le mod èle allemand de l ’époque, elles contiennent toutefois quelques particularismes helv étiques qui ne sont pas indispen- sables. La réglementation en vigueur pr ésente en outre divers inconv énients et lacu- nes. Il faut retenir notamment les suivants: – Chaque associé est solidairement et subsidiairement responsable, comme un associé en nom collectif, de la libération du capital social et d’une éventuelle restitution indue, jusqu ’à concurrence de l ’entier du capital social inscrit dans le registre du commerce (art. 802 CO). Le cas échéant, cette responsa- bilité solidaire d épasse largement le montant nominal de la part sociale souscrite par un associé. – La réglementation actuelle ne pr évoit pas express ément la fondation d ’une Sàrl unipersonnelle (ni d ’ailleurs celle d ’une soci été anonyme uniperson- nelle; art. 775 et 625 CO). En pratique, la r éunion de l ’ensemble des parts sociales (ou des actions) en une seule main est néanmoins tolérée. – Le transfert de parts sociales s’avère difficile à réaliser. La cession et la pro- messe de cession requi èrent la forme authentique (art. 791, al. 4, CO). En outre, le montant des parts sociales doit figurer dans les statuts (art. 776, ch. 3, CO). Comme chaque associ é ne peut poss éder qu ’une seule part sociale (art. 774, al. 2, CO), sa valeur nominale doit être modifiée lorsqu’un associé acquiert une participation suppl émentaire. Cette adaptation requiert une modification statutaire, qui doit également revêtir la forme authentique (art. 784, al. 1, CO). 1 Loi f édérale du 18 décembre 1936; RO 53 185. 2 Loi f édérale du 4 octobre 1991, en vigueur depuis le 1er juillet 1992; RO 1992 733.2952 – La doctrine est partagée quant au rapport entre la r églementation actuelle de la Sàrl et le droit révisé de la société anonyme3. – Le plafonnement du montant nominal du capital social à 2 millions de francs peut freiner la croissance d’une entreprise qui a besoin de fonds propres (art. 773 CO). – Les associés répondent solidairement et subsidiairement de la lib ération de la totalité du capital social (cf. ch. 1); une augmentation de ce dernier n éces- site donc leur assentiment unanime selon la r églementation actuelle (art. 784, al. 3 et 786 CO, en relation avec l’art. 779, al. 1, CO). – La réduction facilitée du capital social afin de supprimer un exc édent passif constaté au bilan et r ésultant de pertes (art. 735 CO) n ’est expressément pas prévue pour la Sàrl (art. 788, al. 2, 2e phrase, CO). – La protection des associ és minoritaires non g érants pr ésente des d éfauts. Leur droit de contr ôle et d ’information est insuffisant (art. 819 CO). Par rapport au droit de la soci été anonyme (cf. art. 652 b, al. 2, CO), il n ’est pas nécessaire d’invoquer de justes motifs pour supprimer le droit de souscrip- tion pr éférentiel (art. 787 CO). La r églementation relative à la sortie et à l’exclusion d’un associé est aussi lacunaire, notamment quant à l ’indemni- sation (art. 822 CO). – La faillite d ’un associ é peut entra îner la dissolution de la S àrl (art. 793 et 794 CO). Bien qu ’il n’exploite pas d’entreprise en la forme commerciale en son nom propre et pour son propre compte, l ’associé gérant est soumis per- sonnellement ex lege à la poursuite par voie de faillite (art. 39, al. 1, ch. 5, LP). Le caractère personnel de la Sàrl peut certes expliquer cette conception; celle-ci n’est cependant pas compatible avec le principe de la s éparation des sphères de responsabilité dans les sociétés de capitaux. – La répartition des comp étences entre les g érants, d’une part, et l ’assemblée des associés d’autre part n ’est pas pr écisément définie (art. 810 CO). Sauf disposition contraire des statuts, tous les associés doivent et ne peuvent gérer et représenter la soci été que collectivement (art. 811 CO). La d élégation de la gestion et de la repr ésentation à des tiers n’est pas clairement réglementée (art. 812 CO). – La réglementation de la prohibition de faire concurrence (art. 818 CO) ne paraît pas satisfaisante. Elle ne s’applique en particulier pas à l’ensemble des personnes chargées de la gestion mais uniquement aux associés gérants. – Au début de chaque ann ée civile, une liste indiquant le nom de tous les as- sociés, les apports et les prestations qu ’ils ont effectu ées doit être remise à l’office du registre du commerce (art. 790, al. 2, CO). – La rédaction actuelle du droit de la S àrl laisse en outre quelque peu à dési- rer. Plusieurs dispositions sont en effet difficiles à saisir, voire trompeuses. La terminologie adoptée est parfois disparate, notamment en allemand. 3 Le Conseil f édéral a pris position en faveur de l’application du nouveau droit; (cf. BO 1995 N p. 2269 s.).2953 Comme indiqué, la Sàrl a considérablement gagné en importance au cours de ces dix dernières ann ées. L ’élimination des d éfauts et inconv énients de la r églementation actuelle de la S àrl, qui sont nombreux et parfois consid érables, paraît donc priori- taire. 1.2 Résultats de la procédure préliminaire 1.2.1 Elaboration de l’avant-projet Après l’entrée en vigueur de la nouvelle r églementation de la soci été anonyme, le Département f édéral de justice et police (DFJP) a institu é, en janvier 1993, un Groupe de r éflexion «Droit des soci étés». Ce dernier a été charg é d ’examiner les autres besoins de modifications l égislatives en droit des soci étés. Dans son rapport final, ce groupe de travail a entre autres recommandé de réviser le droit de la Sàrl4. En 1995, l ’Office fédéral de la justice (OFJ) a donc mandat é les professeurs Peter Böckli, de Bâle, Peter Forstmoser, de Zurich et Jean-Marc Rapp, de Lausanne, pour élaborer un avant-projet de r évision du droit de la S àrl. Les experts ont rendu un premier projet en novembre 1996 5. L ’OFJ a ensuite charg é les m êmes experts de compléter leur premier projet. Dans leur rapport compl émentaire, les experts ont notamment examiné si l’introduction de nouvelles formes juridiques était opportune (cf. ch. 1.4). Ces travaux se sont achevés en décembre 1998. Les experts ont propos é entre autres d ’augmenter le montant minimal du capital so- cial (entièrement libéré) de 20 000 francs à 40 000 francs, de supprimer le plafon- nement du capital social, d ’abolir la responsabilit é solidaire et subsidiaire des associés mais, en contrepartie, d ’appliquer les dispositions du droit de la soci été anonyme relatives à la libération du capital, de faciliter le transfert des parts sociales, de remodeler la protection des associ és minoritaires, d ’admettre la constitution de sociétés unipersonnelles et de prescrire la d ésignation d’un organe de r évision pour toutes les Sàrl également. 1.2.2 Procédure de consultation Le 28 avril 1999, le Conseil f édéral a charg é le DFJP de mettre en consultation l’avant-projet de révision du droit de la S àrl6. Au total, 67 prises de position ont été enregistrées. La majorité des participants consult és ont accueilli l ’avant-projet favorablement et ont reconnu le besoin de r évision. Plusieurs prises de position ont salu é la qualit é générale de l’avant-projet et le travail accompli. 4 Voir le rapport final du Groupe de r éflexion «Droit des sociétés» du 24.9.1993, p. 46 et 84. (Commande auprès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne; art. no 407.020.f). 5 Voir Peter B öckli, Peter Forstmoser, Jean-Marc Rapp, Révision du droit de la Sàrl, CEDIDAC no 34, Lausanne 1997. 6 Avant-projet de r évision du droit de la Sàrl et rapport d’experts; documents de la procé- dure de consultation d’avril 1999 (Commande auprès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne).2954 Certains participants à la procédure de consultation ont cependant aussi fait part de leurs réserves par rapport aux propositions de r évision. Quelques organisations et un parti politique se sont oppos és à une r évision totale sous la forme propos ée. Ils ont souhaité que l ’avant-projet soit profond ément remanié avant d ’être soumis au Par- lement ou ont émis des doutes quant à l’opportunité de proc éder rapidement à une révision. Le rapprochement du droit de la S àrl du droit de la soci été anonyme a été remis en question à plusieurs égards. La crainte de voir la S àrl se transformer en «petite société anonyme» a été notamment exprimée. Les exigences suppl émentaires impo- sées par le droit révisé de la société anonyme et les coûts qu’elles engendreraient ont plus particulièrement fait l’objet de critiques. D’aucuns ont craint de voir dispara ître bon nombre de Sàrl qui n’auraient pas les moyens de s’adapter au nouveau droit. Or, les associés notamment optent pour cette forme de soci été afin d ’éviter les charges financières et administratives suppl émentaires liées à la constitution et à la gestion d’une soci été anonyme. Quelques participants ont au contraire approuv é une plus grande harmonisation avec le droit de la société anonyme. De nombreuses prises de position ont souligné que la Sàrl devait rester une personne morale à la disposition des petites et moyennes entreprises. Selon ces participants, la Sàrl aurait sa place entre la soci été anonyme et les soci étés de personnes: elle doit combiner à la fois les avantages de la responsabilit é limitée à la fortune sociale et la plus grande libert é possible dans l ’aménagement des rapports internes. Afin de soulager les petites et moyennes entreprises de certaines t âches administratives, une réglementation différenciée en fonction de la taille de la soci été devrait être en- visagée. 1.2.3 Elaboration du projet Le Conseil fédéral a pris connaissance des r ésultats de la proc édure de consultation le 5 juillet 20007. Il a chargé le DFJP d’élaborer un message. L’OFJ a donc retravaill é et compl été sur plusieurs points l ’avant-projet de r évision du droit de la S àrl à la lumière des remarques et des propositions formul ées dans le cadre de la procédure de consultation, avant de proc éder à une nouvelle v érification matérielle avec la collaboration des professeurs B öckli, Forstmoser et Rapp. La Commission fédérale d’experts en mati ère de registre du commerce a pris position quant aux nouveautés relevant du droit du registre du commerce. L’OFJ a également fait appel à l’Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier et à l’Administration fédérale des contributions afin d ’éclaircir quelques points parti- culiers. Le projet prend en compte les principales critiques exprim ées. Le montant minimal du capital social est ainsi maintenu à 20 000 francs mais sa lib ération intégrale est requise. De plus, seules les grandes S àrl doivent d ésigner un organe de r évision. Pour le surplus, les objections ponctuelles et les propositions formul ées dans le cadre de la consultation sont examin ées plus en d étail dans la pr ésentation des éléments principaux du projet (cf. ci-dessous ch. 1.3) ou dans la partie sp éciale du message. 7 Classement des r éponses et résultats de la procédure de consultation (Commande auprès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne).2955 Comme le projet proc ède à une révision totale du droit de la S àrl, une nouvelle nu- mérotation des articles a été effectuée. 1.3 Survol du projet 1.3.1 La Sàrl, une société de capitaux à caractère personnel Le présent projet vise à donner à la Sàrl les attributs d’une véritable société de capi- taux à caractère personnel. Alors que la conception de la soci été anonyme repose sur la participation des actionnaires au capital et que, dans l ’idéal, leur personnalit é reste à l ’arrière-plan, il convient d ’adopter, pour la S àrl, une r églementation qui permette, tant que faire se peut, de prendre concr ètement en compte la personne des associés et les circonstances de chaque cas d’espèces. Le nouveau droit de la Sàrl est conçu en fonction des besoins des entreprises dont le cercle des associ és est limit é et plut ôt étroit. Le projet renonce sciemment à des prescriptions échafaudées pour le march é public des capitaux. De telles normes pourraient en effet ne pas s ’avérer adéquates pour les petites exploitations, voire re- présenter une charge. La S àrl, une forme d ’organisation à caract ère personnel, ne convient pas aux soci étés qui comptent un grand nombre d ’associés, ni à celles qui souhaitent recourir au march é des capitaux. Lorsque le cercle des associ és croît for- tement ou que l ’entreprise vise le march é public des capitaux, la soci été anonyme s’avère alors être la forme juridique appropri ée. Dans ces cas, la future loi sur la fu- sion8 autorise la transformation d ’une Sàrl en une soci été anonyme. Il n ’est pas n é- cessaire de transférer les rapports juridiques 9. Le projet du Conseil f édéral part donc d’une conception claire, selon laquelle la S àrl et la soci été anonyme doivent par principe répondre à des besoins différents. Sur plusieurs points importants, la r églementation l égale propos ée est dispositive. Cela permet de conformer statutairement la S àrl en fonction des circonstances con- crètes et des rapports entre les associ és. En revanche, les r ègles qui prot ègent les créanciers ou les associ és minoritaires ou celles qui concernent la structure de base de la Sàrl notamment revêtent un caractère impératif. Dans ses rapports externes, la Sàrl est ainsi pour l ’essentiel soumise, pour des motifs mat ériels, aux principales mesures de protection imposées aux autres sociétés de capitaux. Les associés bénéfi- cient par contre d ’une plus grande libert é dans l ’aménagement de leurs rapports internes. Ils peuvent notamment pr évoir dans les statuts des r églementations aux- quelles l’interdiction de fournir des prestations accessoires qui figure dans le droit de la société anonyme s’oppose (art. 680, al. 1, CO). Les instruments suivants, notamment, donnent la possibilit é de configurer la soci été d’une mani ère centr ée sur la personne des associ és: les obligations statutaires d’effectuer des versements suppl émentaires ou de fournir des prestations accessoi- res, la réglementation du devoir de fid élité et de la prohibition de faire concurrence, l’émission de parts sociales privil égiées quant au droit de vote, des restrictions du droit de vote, un droit de veto, une forte restriction au transfert des parts sociales, 8 Projet de loi f édérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion; LFus), FF 2000 3995 ss. 9 Voir message concernant la loi sur la fusion, FF 2000 4014, 4099 et 4111.2956 l’exigence de l ’approbation de d écisions d éterminées des g érants par l ’assemblée des associés ainsi que les droits de sortie et la possibilité d’exclure un associé. 1.3.2 Admissibilité de la fondation de sociétés unipersonnelles Selon la r églementation actuelle, la fondation d ’une S àrl unipersonnelle n ’est pas possible (art. 775 CO). La loi exige la pr ésence de deux fondateurs au moins. En pratique, on recourt donc souvent à des «associés de paille», qui détiennent une part sociale à titre fiduciaire lors de la fondation. La réunion ultérieure en une seule main de l’ensemble des parts sociales est de facto déjà tolérée aujourd’hui. Formellement, un associé ou un créancier pourrait toutefois demander la dissolution judiciaire de la société (art. 775, al. 2, CO). Il est aujourd ’hui évident qu’une forme de droit ad équate pour les entreprises uni- personnelles est n écessaire. Le projet autorise donc la fondation d ’une société uni- personnelle et crée une base légale claire à cet effet (aussi bien pour la Sàrl que pour la société anonyme; cf. ch. 2.1.1.5 et 2.2.3). Cette innovation majeure sur le plan dogmatique est conforme au d éveloppement du droit dans les pays qui nous entou- rent et aux directives de la Communauté européenne10. 1.3.3 Montant maximal et minimal du capital social Le montant minimal du capital social d ’une S àrl est actuellement fix é à 20 000 francs. Un plafond est également placé à 2 millions de francs (art. 773 CO). Le projet de r évision envisage de supprimer le plafonnement du capital social à 2 millions de francs car il peut freiner la croissance d ’une Sàrl qui a besoin de fonds propres, sans qu ’un motif mat ériel convaincant n ’ait été avancé pour justifier cette restriction. Une limitation sup érieure n’est en particulier ni n écessaire, ni judicieuse pour distinguer la soci été anonyme de la S àrl. La quasi totalit é des participants à la procédure de consultation qui se sont exprim és à ce sujet ont par ailleurs approuv é que le projet renonce à cette limite. Vu le rench érissement intervenu depuis la r évision du code des obligations de 193611, l ’avant-projet proposait une augmentation du montant minimal du capital social exigé par la loi de 20 000 à 40 000 francs ainsi que sa lib ération intégrale (au sujet de la lib ération, voir ci-dessous ch. 1.3.4). Lors de la consultation, une partie des prises de position ont bien accueilli l ’augmentation du montant minimal du ca- pital social. Elles ont soulign é qu ’une meilleure capitalisation renfor çerait effec- tivement les garanties financières des créanciers et augmenterait le cr édit et la r épu- tation de la S àrl. La proposition a toutefois fait l ’objet de nombreuses critiques. Plusieurs participants ont en effet redout é qu’une augmentation du montant minimal du capital social à 40 000 francs li ée à l ’obligation de lib érer ce dernier dans son 10 Voir directive 89/667/CEE concernant les soci étés à responsabilité limitée unipersonnel- les; JO no L 395 du 30.12.1989, p. 40 ss (12 e directive en matière de droit des sociétés). 11 Selon les donn ées de l’Office fédéral de la statistique, l’indice suisse des prix à la con- sommation a augmenté de 636,3 % entre 1936 et 2000. Si l’on souhaitait prendre en compte l’inflation intervenue dans l’intervalle, il faudrait donc fixer le montant minimal du capital social à 147 000 francs environ.2957 intégralité empêche de jeunes entrepreneurs de choisir la forme juridique d ’une so- ciété de capitaux. La r églementation propos ée contraindrait en r éalité les associ és, lors de la fondation d ’une Sàrl, à investir un montant quatre fois sup érieur à celui qu’exige la r églementation actuelle. La diff érence avec la soci été anonyme quant à l’apport minimal au capital social ne serait donc que de 10 000 francs. L ’attrait de la Sàrl par rapport à la soci été anonyme serait ainsi fortement r éduit. Quelques prises de positions ont propos é de renoncer à une augmentation du montant minimal du capital social à 40 000 francs mais d ’exiger en revanche sa lib ération totale ou alors d’augmenter le montant minimal du capital social à 40 000 francs tout en maintenant la possibilité de le libérer partiellement. Dans l’intérêt des petites entreprises dont les besoins en fonds propres sont peu éle- vés (p. ex. dans le domaine des services), le projet renonce à une augmentation du montant minimal du capital social, quand bien m ême cette option n ’est pas sans po- ser probl ème au regard du maigre substrat de responsabilit é. Selon le projet, le montant minimal du capital social demeure donc fix é à 20 000 francs (art. 773 P CO). Vu les modiques exigences légales concernant la dotation en capital, celui-ci doit toutefois être intégralement libéré (art. 777c, al. 1, P CO). 1.3.4 Libération des apports Selon la r églementation actuelle, seule la moiti é du capital social doit être libérée à la fondation, en espèces ou par apport en nature (art. 774, al. 2, CO). Si, eu égard aux besoins des petites entreprises, la fondation d ’une S àrl avec une dotation en capital modeste – en comparaison avec la soci été anonyme – doit, à l’avenir également, demeurer possible, il faut exiger, au vu de la limitation de la res- ponsabilité à la fortune sociale, la lib ération intégrale des parts sociales afin de pro- téger les créanciers. Cette exigence permet en outre de simplifier la r églementation légale et de renoncer à la responsabilit é solidaire et subsidiaire pour la lib ération de la totalit é du capital social qui peut s ’avérer dangereuse pour les associ és (cf. ci-dessous ch. 1.3.7). Pour autant qu ’un besoin se fasse sentir, une obligation statutaire d ’effectuer des verse- ments suppl émentaires peut remplir de mani ère plus ad équate la fonction de l’actuelle libération partielle du capital social. A première vue, l ’exigence de la lib ération totale du capital social peut para ître in- désirable. Les avantages l’emportent cependant clairement: c’est la seule manière de maintenir un montant minimal du capital social modique, de renoncer à l ’actuelle responsabilité solidaire et subsidiaire pour sa lib ération et de simplifier consid éra- blement la r églementation légale. Comme le montant minimal du capital social est fixé tr ès bas, en comparaison, les inconv énients semblent mineurs. S ’il n ’est pas possible de faire un apport d ’au moins 20 000 francs dans une entreprise, la S àrl – une soci été de capitaux – ne devrait alors pas repr ésenter la forme juridique ad é- quate; dans ce cas, l’entreprise individuelle, la soci été en nom collectif ou la soci été en commandite devraient apparaître au premier plan. Le projet assure l ’apport effectif en capital en reprenant les exigences du droit de la société anonyme en mati ère de lib ération et de v érification des apports (art. 777 c, al. 2, ch. 3, P CO); l ’application à la Sàrl des mêmes règles que celles qui r égissent la société anonyme concernant les apports en nature et les reprises de biens s ’avère2958 nécessaire d ès lors que le projet renonce à l ’actuelle responsabilit é solidaire et subsidiaire des associés pour la libération du capital social. Il autorise également, en cas d’augmentation du capital social, la lib ération des apports au moyen de fonds propres à la libre disposition de la société (art. 781, al. 5, ch. 3, P CO). 1.3.5 Augmentation du capital social Selon la r églementation actuelle, une augmentation du capital social requiert l’assentiment de l’ensemble des associés (art. 784, al. 3, et 786 CO en relation avec l’art. 779, al. 1, CO) 12. Cette exigence est li ée à la responsabilit é solidaire et subsi- diaire des associ és pour la lib ération de la totalit é du capital social. Le projet re- nonce à cette responsabilit é des associ és. En contrepartie, il pr évoit l’obligation de libérer intégralement le capital social (art. 777 c, al. 1 et 793 P CO). Comme la res- ponsabilité solidaire et subsidiaire à concurrence de l ’entier du capital social dispa- raît, il est possible de renoncer au consentement de tous les associ és pour augmenter le capital social. La d écision d’augmentation n’en reste pas moins une d écision im- portante. Le projet pr évoit donc qu ’elle doit être prise par l ’assemblée des associ és et recueillir la majorité des deux tiers des voix représentées et la majorité absolue du capital social autorisé à voter (art. 808b, al. 1, ch. 5, P CO). Le droit de souscription pr éférentiel des associ és est mieux prot égé qu’en droit ac- tuel par un renvoi aux dispositions du droit de la soci été anonyme (art. 781, al. 5, ch. 2, P CO); il ne peut être retiré par l ’assemblée des associ és que pour de justes mo- tifs. 1.3.6 Renonciation à une réglementation des prêts des associés remplaçant du capital propre L’avant-projet de révision proposait, aussi bien pour la S àrl que pour la soci été ano- nyme, une r églementation relative aux pr êts que les associ és accordent à la société à des fins de capitalisation, sur le mod èle allemand. Ce sont des prêts que les associés ou des personnes proches de ces derniers allouent à la société à un moment où un apport de fonds propres aurait été justifié. L’avant-projet visait à postposer de tels prêts après toutes les autres cr éances, en cas de faillite de la soci été (art. 697i et 807c AP CO). Cette réglementation a majoritairement fait l ’objet de critiques lors de la proc édure de consultation. Plusieurs participants ont en effet object é qu ’une telle disposition pouvait rendre l’assainissement d’une société plus difficile. Par ailleurs, on souligna que la r églementation allemande avait suscit é dans son propre pays de nombreuses difficultés d’application. 12 Voir notamment Werner von Steiger, in: Z ürcher Kommentar V/5c, Zurich 1965, Art. 786 N 8; d’un autre avis, Gaudenz. G. Zindel, Peter R. Isler, in: Kommentar zum schweizeri- schen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, art. 786 N 2.2959 Les critiques formul ées lors de la consultation sont justifi ées. Le projet renonce donc à régir les prêts que les associ és accordent à la société à des fins de capitalisa- tion. Cette absence de r églementation en droit civil n ’affecte cependant pas la prati- que actuelle des autorités fiscales en la matière. 1.3.7 Suppression de la responsabilité solidaire et subsidiaire des associés En vertu de l’art. 802 CO, les associés sont tenus solidairement, comme des associés en nom collectif, de toutes les obligations de la soci été, mais jusqu ’à concurrence seulement du montant du capital social inscrit. Ils sont exon érés de cette responsa- bilité dans la mesure où le capital social a été versé. Cette exonération n’a pas lieu si le capital social a été réduit par des restitutions, par la perception indue de b énéfices ou d’intérêts, à moins que ce ne soient des int érêts intercalaires. En d ’autres termes, cette réglementation légale pour le moins complexe revient à dire que chaque asso- cié répond pour la lib ération de l ’entier du capital social. Cette responsabilit é soli- daire est donc engagée même lorsque le capital social a été en soi entièrement libéré mais que des restitutions ou la perception de b énéfices ont été opérées indûment par la suite. Ainsi, la responsabilit é personnelle potentielle des associ és n ’est pas, comme dans la société anonyme, limitée à la libération de leurs propres parts socia- les; elle s’étend au contraire à la totalité du capital social. La configuration de cette responsabilit é solidaire selon l ’art. 802 CO, notamment le renvoi au régime de la soci été en nom collectif, est une particularit é du droit suisse de la Sàrl. En pratique, les associés ne sont souvent pas conscients de leur responsa- bilité pour la lib ération de l’entier du capital social; on la n églige parfois également lors de la consultation juridique qui accompagne la f ondation d ’une Sàrl. Elle pr é- sente un v éritable danger pour les associ és et peut conduire à des r ésultats cho- quants: l’associé titulaire d ’une part sociale de 1000 francs peut ainsi être amené à répondre solidairement et subsidiairement de la lib ération de la totalit é d’un capital social dont le montant est, p. ex., fixé à 200 000 francs. Vu le nombre croissant de S àrl, la suppression de l ’actuelle responsabilité solidaire et subsidiaire des associ és paraît urgente. Si les exigences en mati ère de dotation de la société en capital restent volontairement peu élevées eu égard aux intérêts des pe- tites entreprises (cf. ci-dessus ch. 1.3.2), il est alors indispensable de remplacer l’actuelle responsabilit é solidaire et subsidiaire par des mesures compensatoires, destinées à protéger les int érêts des cr éanciers de la soci été. C’est la seule mani ère d’assurer la fiabilité et le crédit de la S àrl. Le projet suppl ée à l’abolition du r égime actuel de responsabilité en particulier par les mesures suivantes: – Les parts sociales doivent toujours être intégralement libérées. – Afin de mieux assurer la lib ération effective des apports, il s ’agit d’adopter, pour les apports en nature, les reprises de biens, la lib ération par compensa- tion de cr éances ou à l’aide de fonds propres dont la soci été peut librement disposer, une r églementation qui rend les abus plus difficiles à commettre (rapport de fondation ou d ’augmentation, vérification de ces rapports par un réviseur). – Les grandes soci étés au moins doivent faire v érifier leurs comptes annuels par un organe de révision.2960 1.3.8 Parts sociales La réglementation actuelle prescrit de manière impérative qu’un associé ne peut pos- séder qu ’une seule part sociale (art. 774, al. 2, CO). Cette exigence complique pourtant singulièrement le transfert de parts sociales: except é l’aliénation de la tota- lité d’une part sociale à un tiers, toute modification de la participation d ’un associé implique la division ou la r éunion de parts sociales. Une modification des parts so- ciales suppose cependant une adaptation des statuts. Afin de simplifier les change- ments dans la r épartition de la participation des associ és, un associ é peut, selon le projet, détenir plusieurs parts sociales. Il convient également de simplifier la forme de la cession de parts sociales. Contrai- rement à la réglementation actuelle (art. 791, al. 4, CO) et à l’avant-projet (art. 791, al. 1, AP CO), le projet abandonne l’exigence de la forme authentique. Il revient à la proposition qu ’avaient formulée les experts dans leur premier rapport 13 e t s e c o n - tente de la forme écrite et de l’inscription des associés dans le registre du commerce (art. 785, al. 1 et 791, al. 1, P CO). Dans l ’optique de prot éger les acqu éreurs de parts sociales, le projet prescrit que certaines obligations statutaires soient expres- sément mentionnées dans le contrat de cession (art. 785, al. 2, en relation avec l ’art. 777a, al. 2, P CO). Dans ses fondements, la Sàrl est conçue en fonction des besoins des soci étés dont le cercle des associ és est limit é. A plusieurs égards, la r églementation l égale part du principe que les soci étaires sont étroitement liés à l’entreprise. Elle autorise égale- ment l’adoption, dans les statuts, de diverses obligations des associ és. Dans l’intérêt des petites et moyennes entreprises (PME), le projet renonce en outre à plusieurs exigences impératives afin de prot éger la participation de tiers aux fonds propres de la société. Au vu de cette conformation de la Sàrl, les parts sociales ne peuvent pas – comme en droit actuel d éjà – faire l’objet d’échange sur le marché des capitaux. El- les ne peuvent donc être incorporées que dans un titre de preuve ou dans un papier- valeur nominatif. Le projet réduit la valeur nominale minimale des parts sociales de 1000 à 100 francs (art. 774, al. 1, P CO). Vu le caract ère fortement personnel de la S àrl et son incapa- cité à s’approvisionner en fonds propres sur le march é des capitaux, le projet peut et doit renoncer à une réduction au-dessous de ce montant. En effet, une valeur nomi- nale minimale des parts sociales fix ée à 100 francs permet d éjà, avec un capital so- cial minimal de 20 000 francs, à 200 sociétaires de prendre une part dans la soci été. Pour les soci étés dont le cercle des associ és est encore plus large, la soci été ano- nyme devrait, en règle générale, constituer une forme de droit plus adéquate. 1.3.9 Restriction de la transmissibilité de parts sociales Selon le droit en vigueur, la transmissibilit é de parts sociales est restreinte de par la loi. En d’autres termes, le transfert de parts sociales est obligatoirement limit é. Cel- les-ci ne peuvent être cédées qu’avec le consentement d ’une majorité qualifiée des associés. Les statuts peuvent subordonner à d’autres conditions ou – contrairement au droit de la soci été anonyme – totalement interdire la cession de parts sociales 13 Voir Peter B öckli, Peter Forstmoser, Jean-Marc Rapp, Révision du droit de la Sàrl, CEDIDAC no 34, Lausanne 1997, p. 30 et p. 114 ss.2961 (art. 791, al. 2 et 3, CO). Il n ’est en revanche pas admissible d ’alléger les exigences légales pour la cession de parts sociales. Conformément au caractère personnel de la S àrl, le projet de r évision maintient une forte restriction de la transmissibilit é de parts sociales. Il convient n éanmoins d’améliorer la flexibilité de la r églementation légale et de la rendre plus facile à ap- pliquer, afin de tenir compte des diff érents besoins concrets. Sauf disposition con- traire des statuts, la cession de parts sociales requiert l ’approbation de l ’assemblée des associ és. Cette derni ère peut refuser son approbation sans indiquer de motifs (art. 786, al. 1, P CO). Cette r églementation légale de la restriction de la transmissi- bilité devrait fr équemment répondre aux besoins des petites soci étés en particulier. Le plus souvent, il sera ainsi possible d ’épargner une réglementation statutaire com- plexe. Cependant, les statuts peuvent concevoir une r églementation qui s’écarte du système légal. Vu l’importance que revêt le transfert de parts dans une soci été de capitaux et afin d’assurer la sécurité du droit n écessaire, le projet détermine de manière exhaus- tive quelles alternatives sont offertes (art. 786, al. 2, P CO): d ’une part, il convient de maintenir l’interdiction possible de toute cession de parts sociales; d’autre part, le projet admet d ésormais aussi la libre cessibilit é. De plus, les statuts peuvent d éter- miner les motifs qui justifient le refus de l’approbation de la cession. L’introduction, dans les statuts, d’une «escape clause» est également admise (refus de l’approbation de la cession liée à une offre de reprise des parts sociales à leur valeur réelle). La réglementation proposée est conçue en fonction des besoins des petites soci étés. Elle peut néanmoins conduire à l’inaliénabilité des parts sociales des associ és mino- ritaires. Le refus de l ’approbation de la cession sans indication de motifs ne peut en outre faire l ’objet que d ’un contr ôle juridique restreint. Le droit de sortir de la société pour de justes motifs doit donc assurer la protection des associés minoritaires (art. 786, al. 3, et 822, al. 1, P CO). 1.3.10 Obligation d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires Contrairement au droit de la soci été anonyme, il est possible de pr évoir dans les statuts d’une Sàrl une obligation, pour les associ és, d’effectuer des versements sup- plémentaires ou de fournir des prestations accessoires. La r églementation actuelle des versements supplémentaires est cependant lacunaire (art. 803 CO) et ne pr évoit pas de garde-fous suffisants contre d’éventuels abus au détriment des associés mino- ritaires. Le projet limite l ’obligation d ’effectuer des versements suppl émentaires au double de la valeur nominale de la part sociale à laquelle elle est attach ée (art. 795, al. 2, P CO; cf. à ce sujet le commentaire relatif à cette disposition). S ’écartant de la réglementation actuelle (art. 803, al. 1, CO), le projet assimile les versements sup- plémentaires aux fonds propres. Leur versement et leur restitution ob éissent à des règles particulières. Le recours à des versements suppl émentaires n’est plus limité à l’extinction de pertes ressortant du bilan; il est au contraire étendu aux cas dans les- quels la société ne peut plus continuer à gérer ses affaires de mani ère diligente sans ces moyens additionnels (manque de liquidit és) ou lorsqu ’elle a besoin de fonds2962 propres pour des motifs pr évus par les statuts (art. 795 a, al. 2, P CO). L ’accrois- sement des motifs pour lesquels des versements suppl émentaires peuvent être requis remplace dans une large mesure la lib ération partielle du capital social selon le droit en vigueur. A la diff érence de cette lib ération partielle (cf. ci-dessus ch. 1.3.4), les associés ne sont tenus qu ’à l’exécution des versements suppl émentaires afférents à leurs parts sociales (art. 795, al. 3, P CO). Ils ne r épondent ni solidairement, ni subsidiairement. L’obligation statutaire de fournir une prestation accessoire offre de vastes possibili- tés (art. 796 P CO). La notion de prestation accessoire doit être comprise dans un sens large. L ’obligation des associ és peut aussi bien consister en une obligation de faire qu’en un devoir d ’abstention ou de tol érance. Les statuts ne peuvent toutefois prévoir que des obligations de fournir des prestations accessoires qui servent le but de la société ou qui visent à assurer le maintien de son ind épendance ou le maintien de la composition du cercle des associ és. Le principe et l ’étendue de l’obligation de fournir une prestation accessoire doivent être définis dans les statuts. Les d étails de l’obligation peuvent faire l ’objet d ’un r èglement soumis à l ’approbation de l’assemblée des associés. L’introduction subséquente et l’extension d’une obligation statutaire d ’effectuer des versements suppl émentaires ou de fournir des prestations accessoires requi èrent toujours l’accord de l’ensemble des associés concernés (art. 797 P CO). 1.3.11 Devoir de fidélité et prohibition de faire concurrence Alors que les actionnaires ne sont soumis à aucune obligation l égale de fid élité en- vers la société, les gérants ainsi que les associ és d’une Sàrl doivent se tenir à un de- voir de fid élité (art. 803, al. 1, et 812, al. 2, P CO). Cette r églementation tient compte en particulier des liens personnels en g énéral étroits entre les associ és et la société ainsi que de leur droit étendu d’obtenir des renseignements sur les affaires de la société et de consulter les livres et les dossiers (cf. art. 802 P CO). Le projet d éfend expressément aux gérants de faire concurrence, en sus de leur de- voir de fidélité. Les statuts peuvent n éanmoins supprimer ou au contraire étendre la prohibition de faire concurrence à des associés non gérants (art. 803, al. 2 et 812, al. 3, P CO). Afin d’offrir la plus grande flexibilit é possible, les associ és peuvent, au cas par cas et d’un commun accord, re noncer au respect du devoir de fid élité ou de la prohibi- tion de faire concurrence (art. 803, al. 3 et 812, al. 3, P CO). 1.3.12 Suppression de l’obligation annuelle d’annonce à l’office du registre du commerce Selon le droit en vigueur, les g érants doivent d époser au d ébut de chaque ann ée ci- vile à l’office du registre du commerce une liste mentionnant le nom de tous les as- sociés ainsi que les apports et les prestations qu ’ils ont déjà effectués (art. 790, al. 2 CO et art. 91 ORC). L ’obligation de lib ération totale des parts sociales rend ce devoir d’annonce superflu; l’exigence peut être supprimée.2963 1.3.13 Etablissement des comptes annuels Suite à des opinions divergentes exprim ées dans la doctrine, le Conseil f édéral a déjà exposé, en réponse à une intervention parlementaire, que les nouvelles disposi- tions du droit de la soci été anonyme de 1991 (art. 662 ss CO) s ’appliquaient à l’établissement des comptes annuels de la S àrl, dans le cadre des renvois existants. A cet effet, le Conseil f édéral s’est appuyé sur un examen de cette question au sein de la commission ad hoc du Conseil national ainsi que sur une analyse des normes de renvoi 14. Ce point de vue correspond également à celui de la doctrine domi- nante15. Aucun motif mat ériel convaincant ne justifie une r églementation différente de l’établissement des comptes annuels dans les diverses soci étés de capitaux (so- ciété anonyme, société en commandite par actions, S àrl). Il faut en particulier men- tionner que les dispositions du droit de la soci été anonyme ne sont en aucun cas – comme on l’a parfois pr étendu – conçues que pour les grandes soci étés; elles pren- nent au contraire pr écisément la situation des petites entreprises comme mod èle16; les grandes soci étés respectent le plus souvent des cadres de r éférence émanant d’organisations sp écialisées dont les exigences sont bien plus élevées. Vu ce qui précède, le projet part du principe que les dispositions en vigueur du droit de la so- ciété anonyme s’appliquent à l’établissement des comptes (art. 801 P CO). 1.3.14 Organisation de la société; gestion et représentation La Sàrl reste caractérisée par une grande liberté dans la configuration de ses rapports internes. Les possibilit és d’organisation interne pr évues par le projet tiennent ainsi compte du caractère personnel marqué de la Sàrl. Les dispositions actuelles (art. 808 ss CO) ne r èglent pas de manière assez claire les compétences respectives de l’assemblée des associés et des g érants. Le projet de r é- vision détermine donc quelles attributions reviennent imp érativement à l’assemblée des associ és (art. 804, al. 2, P CO), aux g érants (art. 810, al. 2, P CO) et, le cas échéant, à l’organe de révision (art. 818, al. 2, P CO, en relation avec l ’art. 728 CO). Il laisse n éanmoins une marge de man œ uvre suffisante pour une conformation cen- trée sur des besoins particuliers. Le projet introduit une innovation importante: il autorise, de mani ère limit ée, l’attribution variable de certaines comp étences. Les statuts peuvent pr évoir que les gérants doivent soumettre des décisions déterminées, qu’il convient de définir préci- sément, à l’approbation de l ’assemblée des associ és. Si les statuts le pr évoient, les 14 BO 1995 N, p. 2269 s. 15 Voir notamment Thomas Bähler, Die massgeschneiderte Gesellschaft, thèse Berne 1999, p. 37 s; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996, N 2037a s.; Heinrich Koller, Hanspeter Kläy, Das Mittel der gesetzlichen Verweisung im Gesellschaftsrecht, in: Aktienrecht 1992 – 1997 Versuch einer Bilanz, Festschrift Rolf Bär, Berne 1998, p. 193 ss; Brigitte Tanner, Die Auswirkungen des neuen Aktienrechts auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaften und Bankaktiengesellschaften, in: Festschrift zum 50. Geburtstag von Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 34 ss; d’un autre avis, notamment Herbert Wohlmann, GmbH-Recht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 8 et les références citées. 16 Voir le rapport final du Groupe de r éflexion «Droit des sociétés» du 24.9.1993, p. 9 et 36 (Commande auprès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne; art. no 407.020.f).2964 gérants peuvent aussi soumettre de leur propre chef certaines questions à l’approbation de l’assemblée des associés (art. 811 P CO). Selon les circonstances, il est possible d ’influencer la prise des d écisions par l’assemblée des associ és en limitant le droit de vote statutairement ou en émettant des parts sociales privilégiées quant au droit de vote. Outre ces instruments issus du droit de la soci été anonyme, les statuts d ’une Sàrl peuvent octroyer aux associ és un droit de veto statutaire à l’égard de d écisions déterminées de l ’assemblée des asso- ciés (art. 807 P CO). Contrairement à ce qui est pr évu dans le droit de la soci été anonyme, les d écisions de l ’assemblée des associ és peuvent aussi, selon le projet, être prises par écrit, à moins qu’une discussion ne soit requise par un associé (art. 805, al. 4, P CO). Le projet règle de manière dispositive la gestion et la repr ésentation, sur la base des besoins des petites entreprises. En principe, tous les associ és gèrent collectivement la société (art. 809, al. 1, P CO). Alors que le droit en vigueur pr évoit que la société est repr ésentée de mani ère collective par l ’ensemble des associ és (art. 811, al. 1, CO), selon l ’art. 814, al. 1, P CO, chaque g érant a le pouvoir de repr ésenter la société. Cette différence est justifiée par des considérations pratiques: lorsqu’une so- ciété compte plusieurs g érants, la repr ésentation collective n ’est gu ère envisa- geable. Les statuts peuvent n éanmoins d éroger au r égime légal, aussi bien pour la gestion qu’en ce qui concerne la repr ésentation, en fonction des besoins sp écifiques de la société. Il est en particulier possible de transf érer la gestion à des tiers (i. e. des personnes qui ne sont pas des associ és). Toutefois, un g érant au moins doit être au- torisé à représenter la soci été (art. 814, al. 2, P CO). En outre, un g érant ou un di- recteur domicilié en Suisse doit pouvoir représenter la société (art. 814, al. 3, P CO). 1.3.15 Vérification des comptes annuels Le droit actuel ne contraint pas une S àrl de faire vérifier ses comptes annuels par un réviseur indépendant (art. 819 CO). La d ésignation d’un organe de r évision est lais- sée à la libre appréciation de la société. L’avant-projet des professeurs Peter B öckli, Peter Forstmoser et Jean-Marc Rapp prévoyait de mani ère g énérale une obligation de v érification des comptes annuels pour toutes les S àrl (art. 819 AP CO; comme en droit de la soci été anonyme, il n’imposait pas d ’exigences particuli ères quant aux qualifications du r éviseur des comptes des petites sociétés). Bien que saluée par certaines prises de position lors de la procédure de consultation, cette proposition a également fait l ’objet de critiques parfois sévères, avant tout en raison des frais qu ’implique l’obligation de v érifica- tion. On a exprim é le souhait d ’adopter une solution diff érenciée en fonction de la taille de l ’entreprise, sur le mod èle propos é dans l ’avant-projet de loi f édérale sur l’établissement et le contrôle des comptes annuels (AP LECCA17). Sous l’angle du droit des sociétés, l’organe de révision et les prescriptions relatives à l’établissement des comptes sont un corollaire de la limitation de la responsabilit é des personnes morales à leur fortune sociale. Ils sont non seulement utiles pour gérer une société de manière fiable, mais servent aussi à protéger les créanciers ainsi que 17 Cf. art. 43 AP LECCA, in: R évision du droit comptable, avant-projets et rapport explica- tif du 29.6.1998 (Commande auprès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne).2965 les associés minoritaires. Des exigences légales relatives à la vérification des comp- tes annuels par un organe de r évision sont importantes avant tout pour prot éger les petits créanciers (des fournisseurs, p. ex.), alors que d ’autres bailleurs de fonds (les banques en particulier) sont en mesure de garantir leurs cr édits sans r églementation légale particulière. En outre, il convient de tenir compte des d écisions du législateur dans le cadre de la révision du droit de la soci été anonyme de 1991, dans la mesure o ù les motifs maté- riels qui peuvent justifier une différenciation entre la société anonyme et la Sàrl font largement défaut. Il faut consid érer les intérêts légitimes des petites entreprises sans perdre de vue que la S àrl sera également ouverte à de grandes entreprises en raison de la suppression du plafonnement du capital social (cf. ci-dessus ch. 1.3.3). De ce fait, le projet propose une solution diff érenciée. Eu égard aux petites entrepri- ses, les Sàrl ne sont pas tenues de d ésigner un organe de r évision de mani ère géné- rale, mais uniquement si certains critères déterminés sont réalisés, à savoir: – si un associé tenu à une obligation d ’effectuer des versements supplémentai- res le requiert, ou – si le montant du capital social est égal ou supérieur à 100 000 francs, ou – si deux des grandeurs suivantes sont d épassées pendant deux exercices con- sécutifs: – total du bilan de 5 millions de francs; – chiffre d’affaires de 10 millions de francs; – moyenne annuelle de 50 emplois à plein temps. En outre, un associé qui a quitté la société peut également exiger la désignation d’un organe de r évision aussi longtemps qu ’il n’a pas été complètement indemnisé (art. 825a, al. 4, P CO). Le projet s ’efforce, avec cette proposition, de prendre en compte de mani ère ad é- quate les intérêts contradictoires en présence. 1.3.16 Sortie et exclusion La sortie ou l’exclusion d’un associé correspond au caractère fortement personnel de la qualit é d ’associé d ’une S àrl (cf. art. 822 CO, à la diff érence de la soci été ano- nyme, qu’il n’est possible de quitter qu ’en transférant ses actions). Le projet comble les lacunes de la r églementation en vigueur et facilite ainsi le r èglement du d épart d’une société de capitaux, complexe sur le plan matériel. Le droit de chaque associ é de requ érir en tout temps du tribunal l ’autorisation de sortir de la société pour de justes motifs n’est pas modifié. En sus de cette possibilité de sortir de la soci été fixée de manière impérative par la loi, il est loisible aux asso- ciés de pr évoir dans les statuts un droit de sortir de la soci été plus g énéral et d ’en subordonner l’exercice à des conditions déterminées (art. 822 P CO et art. 822, al. 1 et 2, CO). Comme la sortie d ’un associé peut repr ésenter un inconv énient pour les autres sociétaires, le projet introduit une r églementation de la sortie conjointe, afin d’assurer l’égalité de traitement de tous les associés (art. 822a P CO). Le droit de sortir pour de justes motifs a un contre-pied: la soci été peut en effet re- quérir du tribunal l ’exclusion d’un associé lorsqu’il existe un juste motif. Le projet2966 permet également – c’est une nouveaut é – de pr évoir dans les statuts que l ’assem- blée des associ és a le droit d ’exclure un associ é pour des motifs d éterminés et statutairement clairement définis (art. 823 P CO; art. 822, al. 3, CO). Des mesures provisionnelles peuvent s ’avérer nécessaires dans le cadre d ’une pro- cédure judiciaire li ée à la sortie ou à l’exclusion d’un associé. Le tribunal peut no- tamment décider que tout ou partie des droits et obligations de l ’associé concern é sont suspendus (art. 824 P CO). Le projet dispose clairement que l ’associé qui quitte la soci été a droit à une indem- nisation correspondant à la valeur r éelle de ses parts sociales (art. 825 P CO). Ce droit lui est conféré non seulement lorsqu’il sort de la société mais aussi lorsqu’il en est exclu, car l’exclusion ne doit pas revêtir une fonction expropriatrice. Le versement de l ’indemnité s ’avère tout sauf simple. Il convient de prendre en équitable considération, de manière objectivement défendable, les intérêts divergents de l ’ensemble des parties prenantes. Le projet vise à assurer le versement effectif d’indemnités; celui-ci ne doit cependant pas mettre en danger d ’une manière subs- tantielle l’exécution des prétentions des créanciers (cf. art. 825a P CO). 1.3.17 Adaptation du droit de la société anonyme et du droit de la société coopérative Le droit des sociétés met à disposition une s érie de formes juridiques dont les struc- tures de base r épondent à des besoins sp écifiques. Les mêmes questions doivent re- cevoir une r éponse concordante dans les diverses formes de droit, aussi longtemps qu’un traitement distinct n ’est pas motiv é par les diff érences qui d écoulent de ces structures de base. C ’est la seule mani ère d’éviter des divergences qui ne sont pas imposées matériellement, dans l ’intérêt de la coh érence et de l ’harmonie interne du droit des soci étés. Lorsque les dispositions qui r égissent une soci été sont r évisées, les nouveautés doivent également être reprises pour les autres soci étés, sauf si leur conception juridique légitime une réglementation différente. Le projet procède donc à une harmonisation de la réglementation légale de la société anonyme, de la Sàrl et de la société coopérative, notamment en ce qui concerne: – la fondation de soci étés unipersonnelles (pour la S àrl et pour la soci été anonyme, mais non pas pour la société coopérative, cf. ch. 2.2.5); – les exigences relatives à la nationalité et au domicile des membres des orga- nes de la société; – la r églementation concernant les contrats conclus entre la soci été et ses représentants; – la procédure à suivre en cas de carences dans l ’organisation d’une personne morale; – les prescriptions r égissant la formation et la protection des raisons de com- merce. Le parallélisme délibéré de la r églementation de questions mat érielles précises dans plusieurs formes de droit a également pour conséquence que les renvois à une autre forme juridique – typiques en droit des soci étés – doivent être consid érés comme2967 dynamiques18: lorsqu ’une norme à laquelle on fait r éférence est r évisée, le renvoi s’opère au droit en vigueur, soit au nouveau droit. Il appartiendrait au l égislateur de prévoir expressément un régime divergent. 1.4 Nouvelles formes de sociétés; classement d’interventions parlementaires Au cours des discussions publiques qui se sont d éveloppées suite à la r évision du droit de la société anonyme, on a proposé à divers titres, comme alternative à la révi- sion du droit de la S àrl, la cr éation d’une société anonyme d ’un type particulier, la «petite société anonyme» ou la «société anonyme priv ée»19. En 1975 d éjà, le con- seiller national Hans Ulrich Baumberger avait d éposé un postulat qui allait dans le même sens20. La commission des affaires juridiques du Conseil des Etats a invit é le Conseil fédéral, par un postulat du 15 avril 1992, à examiner la création d’une forme de société pour les petites et moyennes entreprises21. Une intervention parlementaire du conseiller national Hansueli Raggenbass 22 exige également d ’admettre les per- sonnes morales en qualit é d’associé indéfiniment responsable d ’une société en nom collectif ou d’une société en commandite (cf. art. 594, al. 2, CO). Cela rendrait pos- sible la constitution de la «GmbH & Co. KG », sur le mod èle allemand. Il s ’agit d’une société en commandite dont l’unique associé indéfiniment responsable est une Sàrl. Le 9 octobre 1998, le Conseil national a transmis la motion sous forme de postulat. Les experts chargés de la r édaction de l ’avant-projet de r évision du droit de la S àrl ont été mandatés d’examiner aussi les alternatives mentionnées ci-dessus. Le rapport d’experts accompagnant l ’avant-projet mis en consultation prend d éjà position de manière approfondie sur ce sujet23: les experts déclinent clairement la création d’une «petite société anonyme» ou d ’une «société anonyme priv ée». A leurs yeux, la so- ciété anonyme est une forme de droit tr ès malléable qui (comme c ’est déjà le cas) s’avère également adéquate pour les petites entreprises. La S àrl et la soci été ano- nyme ne devraient pas se diff érencier par leur taille mais bien davantage par le fait que la Sàrl autorise une conformation à caractère plus personnel. A l ’inverse, la Sàrl ne serait pas adaptée aux situations dans lesquelles la personnalit é des associés n’est 18 Cf. Dieter Grauer, Die Verweisung im Bundesrecht, insbesondere auf technische Ver- bandsnormen, thèse Bâle 1979, Zurich 1980, p. 64 ss et 71 ss; Heinrich Koller, Hanspeter Kläy, Das Mittel der gesetzlichen Verweisung im Gesellschaftsrecht, in: Aktienrecht 1992 – 1997 Versuch einer Bilanz, Festschrift Rolf Bär, Berne 1998, p. 193 ss; Brigitte Tanner, Die Auswirkungen des neuen Aktienrechts auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Genossenschaften und Bankaktiengesellschaften, in: Festschrift Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 39 ss. 19 Cf. Alain Hirsch, Peter Nobel, Projekt einer Privatenaktiengesellschaft, in: Revue suisse de droit des affaires 1997, p. 126 ss; Peter Nobel, L’alternative: SA privée au lieu de Sàrl, ainsi que Jacques-André Reymond, Le projet de «société anonyme privée», tous deux in: Les projets de Sàrl révisée et de SA privée, CEDIDAC no 37, Lausanne 1998, p. 205 ss et 227 ss; Christian J. Meier-Schatz, Die GmbH und die private AG, in: Die GmbH und Ihre Reform – Perspektiven aus der Praxis, Zurich 2000, p. 111 ss. 20 Voir N 12 126; BO 1975 N p. 1493 ss. 21 Voir E 93.3005; BO 1992 E p. 1219 s. 22 Voir N 97.3142; BO 1998 N p. 2177 ss. 23 Voir Rapport d’experts pour un avant-projet de révision du droit de la Sàrl, documents de la procédure de consultation d’avril 1999, p. 63 à 71 (Commande auprès de l’OFCL, Dif- fusion publications, 3003 Berne).2968 pas essentielle, en particulier pour les soci étés publiques (par soci été publique, on entend une société dont les titres sont cot és en bourse ou qui a émis un emprunt par obligations). Pour les experts, il convient également de repousser la conception d’une société anonyme à deux niveaux 24, eu égard au rayonnement de la S àrl dans les pays voisins. Renoncer à la S àrl conduirait un grand nombre d ’entreprises à changer de forme juridique. La cr éation d’une «petite société anonyme» en sus de la Sàrl conduirait à une vari été inutile de formes de soci été semblables. Le droit de la Sàrl devrait en outre quand même être révisé25. La motion relative à l’admissibilité de la «GmbH & Co. KG » se fondait notamment sur le fait que le droit actuel ne permet pas de choisir la forme d ’une société de per- sonnes sans encourir le risque de la responsabilit é illimit ée. Son auteur y relevait que le recours à la soci été de personnes emp êcherait la double imposition des so- ciétés de capitaux et de leurs propri étaires. Dans le rapport d ’experts accompagnant l’avant-projet, il est démontré que la «GmbH & Co. KG», soit l’union d’une société en commandite et d ’une S àrl, est une institution juridique extr êmement complexe. Un tel modèle d’organisation juridique semble – contrairement à son objectif – pré- cisément peu adapt é aux petites entreprises; il ne satisfait pas aux exigences de la simplicité et de la clart é que doit rev êtir une forme de droit destin ée aux petites et moyennes entreprises (PME)26. Le rapport d’experts considère la création d’une «société de personnes à responsabi- lité limitée» comme une alternative à la «GmbH & Co. KG ». Cette proposition de nouvelle forme juridique prendrait la soci été en commandite pour mod èle, mais l’ensemble des associés ne répondraient que de manière limitée, à concurrence d’une somme inscrite dans le registre du commerce. Le montant des commandites des as- sociés devrait s ’élever à 40 000 francs au moins. Des normes relatives à l’établissement des comptes et l’obligation de vérification de ces derniers par un or- gane externe assureraient la protection du capital social et des créanciers 27. Lors de la consultation, diverses opinions furent émises. Un v éritable besoin de compléter les formes de droit traditionnelles n ’a toutefois pas pu être énoncé de ma- nière convaincante. A l’opposé, l’augmentation croissante du nombre de S àrl - il est actuellement supérieur à 50 000 - souligne l’urgence d’une mise à jour du droit de la Sàrl (cf. ci-dessus ch. 1.1). Selon la conception du projet, la S àrl est une soci été de capitaux au caractère personnel accentué, dont la dotation en fonds propres est mo- dique mais dont le capital est enti èrement libéré. Il s ’avère donc superf étatoire de prévoir des formes juridiques compl émentaires. Au demeurant, une vari été trop im- portante de normes ne sert pas les int érêts des petites et moyennes entreprises (PME). A leur égard, l’ordre juridique doit en effet rester aussi simple et transparent que possible. En outre, dans une économie qui s’internationalise toujours davantage, l’introduction de types de soci étés inconnus du droit des pays qui nous entourent causerait des difficultés. 24 Le rapport final du groupe de r éflexion «Droit des sociétés» a déjà démontré que le droit de la société anonyme n’offre que des possibilités très restreintes de prévoir des assou- plissements pour les petites sociétés; voir rapport final du 24.9.1993, p. 28 à 41 (Commande auprès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne; art. 407.020 f). 25 Voir Rapport d ’experts, p. 63 s. 26 Voir Rapport d ’experts, p. 69 ss. 27 Voir Rapport d ’experts, p. 71.2969 2 Partie spéciale: Commentaire des dispositions du projet 2.1 Droit de la société à responsabilité limitée 2.1.1 Chapitre premier Dispositions g énérales 2.1.1.1 Définition Art. 772 Les définitions des formes de soci été du code des obligations ont fait l ’objet de di- verses critiques28. Elles indiquent des éléments qui ne sont pas toujours essentiels sans mentionner certaines caract éristiques structurelles importantes. Le projet for- mule une d éfinition in édite de la S àrl, qui tient également compte de la nouvelle conception de cette forme de droit. L ’al. 1 définit la soci été en tant que telle, alors que l’al. 2 est consacr é à la qualit é d’associé. De par sa nature, la d éfinition légale ne peut mettre en évidence qu’un nombre limité de traits significatifs de la Sàrl, sans prétendre à l’exhaustivité. La portée normative de cette disposition r éside avant tout dans la mise en lumi ère des paradigmes qui ont sous-tendu la (nouvelle) r églemen- tation, en vue de l’interprétation de la loi. L’al. 1 définit la S àrl; il s ’agit d’une société de capitaux à caractère personnel, que forment une ou plusieurs personnes ou soci étés commerciales. La S àrl est une cor- poration, soit une soci été dotée de la personnalité juridique; c’est un trait commun à l’ensemble des soci étés de capitaux 29. La S àrl a une existence juridique propre, in- dépendante des personnes qui la composent. La d éfinition légale souligne déjà qu’il sera possible de fonder une S àrl unipersonnelle (cf. ch. 1.3.2. ainsi que le commen- taire relatif à l’art. 775 P CO). La S àrl est une société de capitaux; elle dispose d ’un capital fixé dans les statuts. La qualit é d ’associé repose sur une participation à ce capital social. Le montant de la participation financi ère des soci étaires détermine, à tout le moins sur le principe, les droits qui leur sont attribu és. Selon le projet, la Sàrl revêt cependant clairement les attributs d ’une soci été de capitaux à caract ère per- sonnel30 (cf. ci-dessus ch. 1.3.1). Cela signifie que la conformation juridique de la société repose certes, d ’une part, sur l ’existence d’un capital déterminé dans les sta- tuts (i. e. le capital social), mais que les structures juridiques de la soci été permet- tent, d’autre part, de tenir largement compte des circonstances concrètes ainsi que de la personnalit é des associ és, à c ôté de leur seule participation financi ère. Les élé- ments suivants, notamment, illustrent le caract ère personnel de la S àrl: l’obligation, pour les associ és, d ’effectuer des versements suppl émentaires ou de fournir des prestations accessoires, la forte restriction de la cessibilit é des parts sociales ainsi que la sortie de la société ou l’exclusion d’un associé. 28 Cf. notamment Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd. Zurich 1996, N 38b; Peter Forstmoser,Arthur Meier-Hayoz, Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 1 N 4; pour la Sàrl, cf. notamment Werner von Steiger, in: Zürcher Kommentar V/5c, Zurich 1965, Einleitung, N 40 ss; Herbert Wohlmann, GmbH-Recht, Bâle et Francfort- sur-le-Main 1997, p. 9 ss. 29 La soci été anonyme (SA), la société en commandite par actions et la Sàrl sont des socié- tés de capitaux. 30 Sur les diff érences entre les sociétés à caractère personnel («personenbezogen») et les so- ciétés centrées sur le capital («kapitalbezogen»), voir notamment Arthur Meier-Hayoz, Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., Berne 1998, par. 3 N 13.2970 Le projet rel ève le caractère personnel de la S àrl et vise à concevoir cette forme de droit en fonction des besoins des entreprises dont le cercle des associ és est plut ôt limité. Avec la S àrl révisée, il propose, pour les soci étés au sein desquelles les rap- ports entre associ és sont étroits (il peut tout à fait s ’agir de grandes soci étés), une alternative à la société anonyme, qui est davantage centr ée sur le capital 31. Au final, ces deux formes juridiques semblent plus clairement conform ées pour r épondre à des besoins d éterminés que sous l ’empire de la r églementation de 1936. Elles se complètent mutuellement. Le projet de loi f édérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion 32) devrait à l ’avenir simplifier le passage d’un type de société à un autre, lorsque cela semble souhaitable car les besoins se sont modifiés (p. ex. suite à la croissance d’une entreprise). Dans la définition de la Sàrl, le projet souligne également que la responsabilité pour les dettes de la société reste limitée à sa fortune sociale. Cette v éritable limitation de la responsabilit é représente une innovation importante dans la mesure o ù le projet renonce à l’actuelle responsabilité solidaire et subsidiaire de tous les associ és pour la partie du capital social qui n ’est pas (ou plus) lib érée (cf. art. 802 CO; cf. ci- dessus ch. 1.3.7 ainsi que ci-dessous le commentaire relatif à l’art. 794 P CO). L’al. 2 pr écise que chaque associ é d étient au moins une part sociale du capital social. Suivant le caract ère «capitaliste» de la S àrl, la qualit é d’associé repose donc nécessairement sur une participation au capital social. A la diff érence du droit actuel, selon lequel un associ é ne peut poss éder qu’une seule part sociale (art. 774, al. 2, CO), le projet prévoit que chaque associé peut désormais en posséder plusieurs (cf. ci-dessus ch. 1.3.8). L’al. 2 stipule également que les statuts peuvent pr évoir l’obligation, pour les asso- ciés, d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations acces- soires (cf. art. 795 ss P CO). Cette disposition ne mentionne que deux obligations importantes. Les associés sont également tenus de par la loi, mais à titre dispositif, à un devoir de fid élité et peuvent être soumis à une prohibition de faire concurrence (cf. art. 803 P CO). La possibilit é de contraindre les associ és à remplir certains de- voirs, en fonction des circonstances concr ètes, correspond au caract ère personnel de la Sàrl; à l’inverse, les actionnaires ne peuvent être tenus de fournir des prestations excédant le montant fix é, lors de l ’émission, pour l ’acquisition de leurs titres (lib é- ration des actions; cf. art. 680, al. 1, CO). Selon la réglementation actuelle, la Sàrl ne peut être fondée qu’en vue de la recher- che d’un but économique (cf. art. 772, al. 3, CO) alors que la soci été anonyme peut être fondée aussi afin de chercher à atteindre un objectif qui n ’est pas de nature éco- nomique (cf. art. 620, al. 3, CO). La limitation de la S àrl à des fins économiques n’est cependant mat ériellement pas justifi ée. Selon le projet de r évision, la S àrl est aussi à disposition pour la poursuite d ’un but idéal et d’utilité publique; l’actuel art. 772, al. 3, CO est donc abrog é. Le projet renonce à prévoir une disposition relative aux buts pour lesquels une S àrl peut être constituée (sur le mod èle de l ’art. 620, al. 3, CO) car elle n’aurait aucun contenu normatif particulier. 31 Au sujet de la soci été anonyme en tant que société de capitaux fondamentalement centrée sur le capital («kapitalbezogen»), voir p. ex. Peter Peter Forstmoser, Arthur Meier-Hayoz, Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 2 N 22 s.; Christoph von Greyerz, Die Aktiengesellschaft, in: Traité de droit privé suisse, tome VIII/2, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1982, p. 14; Karl Wieland, Handelsrecht, volume II, Munich et Leipzig 1931, p. 2. 32 Message du Conseil f édéral concernant la loi sur la fusion; FF 2000 3995 ss.2971 2.1.1.2 Capital social Art. 773 Selon le droit en vigueur, le capital social ne peut être inférieur à 20 000 francs ni excéder 2 millions de francs (art. 773 CO). Le projet pr évoit de supprimer le plafon- nement du capital social à 2 millions de francs car cela peut freiner la croissance d’une Sàrl. Dans l’intérêt des petites entreprises, il renonce à augmenter le montant minimal du capital social; celui-ci devra néanmoins être entièrement libéré dans tous les cas. Pour l’argumentaire, nous renvoyons aux ch. 1.3.3 et 1.3.4. 2.1.1.3 Parts sociales Art. 774 En droit actuel, la valeur nominale minimale des parts sociales est de 1000 francs. L’al. 1 réduit celle-ci à 100 francs. Vu le caract ère personnel de la S àrl, sa confor- mation en tant que forme de droit con çue pour r épondre aux besoins d ’entreprises dont le cercle des associés est limité et l’incapacité des parts sociales de faire l ’objet de transactions sur le marché des capitaux, un abaissement au-dessous de ce montant semble matériellement injustifié (cf. ci-dessus ch. 1.3.8). Lors d’un assainissement de la société, la valeur nominale doit toutefois pouvoir être réduite au del à de la valeur minimale g énérale, jusqu ’à un franc; il en r ésulte des «parts sociales d ’assainissement» (cf. à ce sujet l ’art. 732 a, en relation avec l ’art. 782, al. 4, P CO ainsi que le commentaire relatif à l’art. 732a P CO). Selon le droit en vigueur, un associ é ne peut posséder qu’une seule part sociale (art. 774, al. 2, CO). En cons équence, lorsque la participation d ’un associé est modifi ée (soit par l ’aliénation d ’une partie de cette derni ère ou par une acquisition suppl é- mentaire), il faut modifier le montant de la part sociale. Cette op ération n écessite une adaptation des statuts, qui requiert une d écision de l ’assemblée des associ és prise en la forme authentique. Afin de simplifier les modifications de la participation des associés, selon le projet, chaque associé peut posséder plusieurs parts sociales. L’al. 2 fixe le principe selon lequel les parts sociales doivent être émises à leur va- leur nominale au moins. Comme dans les autres soci étés de capitaux, l ’émission au- dessous du pair n ’est donc pas autoris ée. Cette disposition ne r ègle que la d étermi- nation du prix d’émission. L’art. 777c P CO régit les apports à effectuer (libération). 2.1.1.4 Bons de jouissance Art. 774a (nouveau) Le projet autorise l’émission de bons de jouissance et comble ainsi une lacune de la loi. La disposition du droit de la soci été anonyme (art. 657 CO) s ’applique par ana- logie.2972 2.1.1.5 Associés Art. 775 Les sociétés unipersonnelles sont aujourd ’hui déjà très répandues. La S àrl doit tou- tefois compter, lors de sa fondation, deux associ és au moins (art. 775, al. 1, CO). En pratique, on recourt le plus souvent à des «hommes de paille». Lorsque, par la suite, il ne reste plus qu ’un associé, le juge peut, selon l ’art. 775, al. 2, CO, à la requ ête d’un associé ou d ’un créancier, prononcer la dissolution de la soci été si celle-ci ne rétablit la situation légale dans un délai convenable. Le projet pr évoit d’abroger ce droit d ’action et d ’admettre la fondation d ’une Sàrl par une seule et unique personne. En pratique, cette innovation simplifie consid éra- blement les choses et correspond de surcro ît à la 12 e directive en mati ère de droit des sociétés33. Il convient, dans le m ême trait, d ’admettre la fondation de soci étés anonymes unipersonnelles (cf. art. 625 P CO; voir ci-dessus ch. 1.3.17; pour la so- ciété coopérative, cf. le commentaire de l’art. 831 P CO). Outre l’admissibilité de la fondation de Sàrl unipersonnelles, l’art. 775 P CO précise également qui peut rev êtir la qualit é d’associé: les personnes physiques ou morales ainsi que d ’autres soci étés commerciales (soci étés en nom collectif et soci étés en commandite) sont susceptibles d ’être les associés d’une Sàrl. Cela correspond aussi bien à la doctrine qu’à l’opinion défendue au Parlement en 1934 déjà 34. 2.1.1.6 Statuts Art. 776 Dispositions nécessaires Cet article d étermine les dispositions que doivent imp érativement contenir les statuts. Les ch. 1 et 4 sont repris de la r églementation actuelle sans modification, alors que seule la formulation du ch. 2 est modifi ée (la mention de «l’objet de l’entreprise» est remplacée par celle du «but de la soci été»). Le projet pr évoit égale- ment une adaptation terminologique au ch. 3 (la «part de chaque associ é» est rem- placée par la «valeur nominale des parts sociales »). Comme chaque associ é peut désormais posséder plusieurs parts sociales (cf. le commentaire de l ’art. 774 P CO), les statuts doivent également indiquer leur nombre. Art. 776a (nouveau) Autres dispositions Sur plusieurs points importants, la r églementation légale de la Sàrl est de nature dis- positive. Cela permet de conformer la Sàrl en fonction des circonstances concrètes et des rapports personnels entre les associ és. Le cas échéant, les possibilit és de confi- guration substantielles énumérées à l’art. 776a P CO doivent imp érativement figurer dans les statuts. Cette norme dresse une liste de sujets sur lesquels il est possible de 33 Directive 89/667/CEE; JO n o L 395 du 30.12.1989, p. 40 ss. 34 Voir notamment BO 1934 N 733 ss, spéc. 740 s.; parmi d’autres: Carl Baudenbacher, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle et Art. 620 N 6 pour la société anonyme; Lukas Handschin, Die GmbH, ein Grundriss, Zurich 1996, par. 4 N 2; Roland Ruedin, Droit des sociétés, Berne 1999, N 428; Herbert Wohlmann, GmbH-Recht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 38.2973 déroger à la réglementation légale. La portée normative de cette règle est limitée à la détermination du contenu dispositif des statuts; d ’autres dispositions r égissent tou- jours les aspects matériels relatifs à chacune des options proposées. L’énumération figurant à l’al. 1 correspond en partie à la réglementation actuelle (cf. art. 777 CO); elle est n éanmoins complétée et adapt ée aux innovations pr évues par le projet. Elle concerne les points suivants: – ch. 1: les dispositions concernant le principe et les modalit és d ’une obli- gation d ’effectuer des versements suppl émentaires ou de fournir des pres- tations accessoires (cf. à ce sujet les art. 795 ss P CO); les statuts peuvent renvoyer à un r èglement pour les d étails de l ’obligation de fournir une prestation accessoire (cf. art. 796, al. 3, P CO). – ch. 2: les dispositions concernant le principe et les modalit és de droits (sta- tutaires) de pr éférence, de pr éemption ou d ’emption des associés ou de la société sur les parts sociales. Il s ’agit d ’un type particulier de prestation accessoire (cf. art. 796 s. P CO). L ’institution de droits d ’acquisition préfé- rentiels par voie contractuelle et hors statuts demeure réservée. – ch. 3: les dispositions concernant la prohibition, pour les associ és, de faire concurrence. S’ils prennent part à la gestion de la soci été, ils sont soumis à la prohibition de faire concurrence qui frappe les g érants (cf. à ce sujet al. 2 ch. 8 ainsi que les art. 803, al. 2 et 812, al. 3 P CO). L ’institution, par voie contractuelle, d ’une prohibition de faire concurrence hors statuts demeure réservée. – ch. 4: les dispositions concernant l ’institution de peines conventionnelles en cas d’inexécution ou d ’exécution tardive d ’obligations légales ou statutaires (cf. à ce sujet l’art. 796 P CO, relatif à l’obligation de fournir des prestations accessoires). L’institution, par voie contractuelle, de peines conventionnelles hors statuts demeure réservée. – ch. 5: les dispositions concernant les privil èges attachés à certaines cat égo- ries de parts sociales ( parts sociales privil égiées; cf. à ce sujet les art. 654, al. 1, et 656 CO, en relation avec l’art. 799 P CO). – ch. 6: les dispositions concernant l ’institution, en faveur des associ és, d’un droit de veto à l ’égard des d écisions de l ’assemblée des associ és (cf. à ce sujet l’art. 807 P CO). – ch. 7: les dispositions concernant une restriction au droit de vote des asso- ciés (cf. à ce sujet l ’art. 806, al. 1, P CO) et les dispositions concernant une restriction de leur droit de se faire repr ésenter à l ’assemblée des associ és (cf. à ce sujet l ’art. 689, al. 2, CO en relation avec l ’art. 805, al. 5, ch. 8, P CO). – ch. 8: les dispositions concernant les bons de jouissance (cf. à ce sujet l ’art. 657 CO, en relation avec l’art. 774a P CO). – ch. 9: les dispositions concernant les réserves statutaires (cf. à ce sujet les art. 672 s. CO, en relation avec l’art. 801 P CO). – ch. 10: les dispositions qui conf èrent à l’assemblée des associés des compé- tences qui vont au-delà de celles prévues par la loi (cf. art. 810, al. 1, P CO). Le transfert d ’attributions que la loi r éserve imp érativement à un autre2974 organe n’est pas autorisé (cf. en particulier art. 810, al. 2, P CO et art. 728 ss CO en relation avec l’art. 818, al. 2, P CO). – ch. 11: les dispositions qui soumettent des d écisions déterminées des gérants à l’approbation de l ’assemblée des associés ainsi que celles qui offrent aux gérants la possibilit é de soumettre certaines questions à l ’approbation de l’assemblée des associés (cf. à ce sujet l’art. 811 P CO). – Le ch. 12 mérite une explication plus détaillée: sauf disposition contraire des statuts, tous les associés exercent collectivement la gestion de la société (art. 809, al. 1, P CO). Seules des personnes physiques peuvent être d ésignées comme g érants (art. 809, al. 2, P CO). Il convient donc de pr évoir une réglementation particulière pour les associ és qui seraient en soi autoris és à exercer la gestion de la soci été mais qui sont des personnes morales ou des sociétés commerciales: elles peuvent d ésigner une personne physique qui exerce le droit à la gestion à leur place. Afin de garantir le droit des autres associés à une gestion consensuelle, les statuts peuvent pr évoir, selon le projet, que la d ésignation de personnes physiques qui exercent le droit à la gestion pour le compte des personnes morales ou des soci étés commerciales requiert l’approbation de l’assemblée des associés (cf. art. 809, al. 2, P CO). – ch. 13: les dispositions concernant la facult é, accordée aux gérants, de nom- mer des directeurs, des fond és de procuration et des mandataires commer- ciaux (cf. à ce sujet l’art. 804, al. 3, P CO). – ch. 14: les dispositions concernant l’attribution de tantièmes aux gérants (cf. à ce sujet l’art. 677 CO, en relation avec l’art. 798b P CO). – ch. 15: les dispositions concernant l’attribution d’intérêts intercalaires (cf. à ce sujet l’art. 676 CO, en relation avec l’art. 798a, al. 2, P CO). – ch. 16: les dispositions concernant l ’organisation et les attributions de l’organe de révision, si ces dispositions vont au-del à des termes de la loi (cf. à ce sujet l’art. 818 P CO, en relation avec l’art. 731, al. 1, CO). – ch. 17: les dispositions concernant l ’attribution d’un droit statutaire de sor- tir de la soci été ainsi que les conditions d ’exercice de ce droit et l ’indem- nisation en la matière (cf. à ce sujet les art. 822, al. 2, et 825, al. 2, P CO). – ch. 18: les dispositions concernant les causes spéciales d’exclusion d’un as- socié (cf. à ce sujet l ’art. 823, al. 2, P CO). Les statuts ne doivent pas obli- gatoirement mentionner l ’exclusion pour de justes motifs (art. 823, al. 1, P CO); ils ne sauraient non plus modifier le régime légal en la matière. – ch. 19: les dispositions concernant d ’autres causes de dissolution que celles qui sont prévues par la loi (cf. à ce sujet l’art. 821, al. 1, ch. 1, P CO). L’al. 2 dresse une liste de questions pour lesquelles les statuts (et seuls les statuts) peuvent prévoir une r églementation qui d éroge aux prescriptions l égales en ce qui concerne: – ch. 1: la prise des d écisions concernant la création ult érieure de nouvelles parts sociales privilégiées (cf. à ce sujet l’art. 654, al. 2, CO en relation avec l’art. 799 P CO). – ch. 2: le transfert des parts sociales . Il s’agit des prescriptions qui d érogent au r égime l égal dispositif concernant les restrictions au transfert de parts sociales (cf. à ce sujet les art. 786, al. 2, et 788, al. 5, P CO). Les statuts2975 ne peuvent en revanche pas renoncer aux prescriptions de forme en cas de cession (cf. art. 785 P CO), ni à l’exigence de l’inscription des associés dans le registre du commerce (cf. à ce sujet l ’art. 791 P CO). Il est cependant admissible de pr évoir que la cession de parts sociales requiert la forme authentique. – ch. 3: la convocation de l’assemblée des associés (cf. à ce sujet l’art. 805, al. 2 et 3, P CO). – ch. 4: la détermination du droit de vote (émission de parts sociales privil é- giées quant au droit de vote; cf. à ce sujet l’art. 806, al. 2, P CO). – ch. 5: la prise des décisions lors de l’assemblée des associés (soit les majo- rités requises, y compris les quorums de présence et la voix prépondérante; à ce sujet, cf. les art. 808, 808a et 808b, al. 2, P CO) – ch. 6: la prise des d écisions par les gérants (soit les majorit és requises, y compris les quorums de présence et la voix prépondérante; à ce sujet, cf. art. 809, al. 4, P CO). – ch. 7: la gestion (cf. à ce sujet l ’art. 809, al. 1, P CO) et la représentation (cf. à ce sujet l’art. 814, al. 2, P CO). Pour les d étails relatifs à la représenta- tion, il est possible de renvoyer à un règlement d’organisation des gérants. – ch. 8: la prohibition de faire concurrence frappant les personnes chargées de la gestion (cf. à ce sujet l’art. 812, al. 3, P CO). 2.1.1.7 Fondation Art. 777 Acte constitutif Matériellement, cette disposition correspond à la r églementation actuelle de l ’art. 779, al. 1 et 2, CO. Elle reprend en revanche la formulation et la structure de la norme correspondante en droit de la soci été anonyme, améliorées lors de la r évision de 1991 (art. 629 CO). L’al. 1 régit la constitution de la soci été par les fondateurs. Le contenu mat ériel de cette disposition correspond à celui de la réglementation actuelle. L’al. 2 détermine le contenu de l ’acte constitutif, qu ’il y a lieu d ’instrumenter en la forme authentique. Il s ’agit des m êmes points que pour la fondation d ’une soci été anonyme. Les fondateurs d ’une S àrl doivent cependant constater au surplus qu ’ils acceptent l ’éventuelle obligation statutaire d ’effectuer des versements suppl émen- taires ou de fournir des prestations accessoires (ch. 4). Art. 777a (nouveau) Souscription des parts sociales Selon l ’al. 1 , pour être valable, la souscription des parts sociales requiert l’indication du nombre, de la valeur nominale et du prix d ’émission des parts socia- les. S’il existe plusieurs catégories de parts sociales, la cat égorie doit également être mentionnée. A la différence de la souscription des actions (cf. art. 630, ch. 1, CO), la mention de l’espèce des parts sociales n ’est pas nécessaire car ces dernières ne peu- vent être émises que sous la forme de titres de preuve ou de papiers – valeurs nomi- natifs (cf. art. 784, al. 1, P CO).2976 L’al. 2 pr évoit que l ’acte de souscription doit, afin de prot éger les fondateurs, renvoyer expressément aux éventuelles dispositions statutaires concernant: une obli- gation statutaire d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir une pres- tation accessoire, l ’institution d ’une prohibition, pour les associ és, de faire concurrence (la prohibition légale de faire concurrence qui frappe les gérants n’a pas besoin d’être mentionnée), les droits de pr éférence, de pr éemption et d ’emption sur les parts sociales ainsi que les peines conventionnelles assurant l ’exécution d ’une obligation légale ou statutaire. Art. 777b (nouveau) Pièces justificatives Comme l’actuel art. 779, al. 3, CO, l ’al. 1 précise que l’officier public doit mention- ner dans l’acte constitutif chacune des pièces justificatives. Il doit également attester que ces dernières lui ont été présentées, ainsi qu’aux fondateurs. L’al. 2 énumère les pi èces justificatives qui doivent être annexées à l’acte constitu- tif. Il s’agit pour les fondateurs d ’une Sàrl de produire les statuts, le rapport de fon- dation, l’attestation de v érification, l’attestation confirmant le d épôt des apports en espèces, d’éventuels contrats relatifs aux apports en nature ainsi que les contrats de reprises de biens existants. Art. 777c (nouveau) Apports Cette disposition traite de l ’ensemble des r ègles relatives aux apports. Elle s ’appli- que à la fondation, mais aussi en cas d ’augmentation du capital social (par renvoi; cf. art. 781, al. 3, P CO). Selon l’al. 1, lors de la fondation, un apport correspondant au prix d ’émission (cf. à ce sujet l ’art. 774, al. 2, P CO) doit être intégralement libéré pour chaque part so- ciale (libération des parts sociales). Selon la r églementation actuelle toutefois (art. 774, al. 2, CO), l’associé ne doit libérer sa part qu’à concurrence de 50 % au moins, lors de la fondation; chaque associ é répond cependant solidairement et subsidiaire- ment pour la partie non lib érée de l ’ensemble du capital social (art. 802 CO). Le projet propose d ’une part de maintenir, dans l ’intérêt des petites soci étés dont les besoins en fonds propres sont peu élevés (cf. ci-dessus ch. 1.3.3), le montant mini- mal du capital social à 20 000 francs seulement, nonobstant le rench érissement sur- venu depuis 1936. Par ailleurs, il semble urgent de renoncer à la responsabilité soli- daire et subsidiaire des associ és, qui n ’est pas sans danger (cf. ci-dessus ch. 1.3.7). Eu égard à la protection des tiers, ces deux propositions ne sont cependant mat é- riellement défendables qu’à la condition que l’on puisse toujours garantir l’existence d’un substrat de responsabilité minimal. De ce fait, le projet exige qu ’un apport cor- respondant au prix d ’émission soit lib éré entièrement pour chaque part sociale lors de la fondation ainsi qu ’en cas d ’augmentation du capital social (cf. également ch. 1.3.4). Vu la modicit é du montant minimal du capital social, il n ’en résulte pas de difficultés v éritablement cons équentes, m ême pour les petites entreprises. L’exigence selon laquelle il faut toujours lib érer int égralement les parts sociales permet en outre de simplifier la r églementation de la S àrl dans l ’intérêt de la prati- que. L’obligation statutaire d ’effectuer des versements suppl émentaires (art. 795 ss P CO) supplée fonctionnellement à l’actuelle libération partielle; le m ême problème n’a ainsi pas à être réglé à deux reprises dans la loi.2977 L’al. 2 renvoie au droit de la soci été anonyme sur trois points, qu ’il convient de r é- gir de mani ère concordante pour toutes les formes de soci étés de capitaux, car au- cune différence n’est matériellement justifiée (au sujet des renvois en droit des so- ciétés, cf. ci-dessus ch. 1.3.17). – ch. 1: selon le projet, les dispositions du droit de la soci été anonyme (art. 628 CO) s ’appliquent par analogie en ce qui concerne l’indication des ap- ports en nature, des reprises de biens et des avantages particuliers dans les statuts. L’actuelle réglementation de la S àrl (art. 778 CO), moins pr écise et incomplète, peut donc être abrogée. – ch. 2: il convient de r égler l’inscription des apports en nature, des reprises de biens et des avantages particuliers dans le registre du commerce de la même manière qu’en droit de la soci été anonyme (art. 642 P CO; à ce sujet, voir ci-dessous le commentaire relatif à cette disposition). Par rapport au droit actuel de la Sàrl (art. 781, ch. 6, CO), le projet inclut aussi l ’attribution d’avantages particuliers. – ch. 3: selon la conception actuelle de la S àrl, la garantie de la lib ération du capital social repose avant tout sur la responsabilit é solidaire et subsidiaire de tous les associ és à concurrence de l ’entier du capital social, dans la me- sure où ce dernier n’a pas été libéré ou ne l’a pas été dûment ou encore qu’il a été réduit par la perception indue de b énéfices ou d ’intérêts (cf. art. 802 CO). Les mesures bien connues du droit de la soci été anonyme visant à as- surer une lib ération effective du capital (dépôt des apports en esp èces, rap- port de fondation et attestation de v érification; art. 633, 635 et 635 a CO) font défaut. La lib ération du capital n ’est donc pas assur ée. En outre, cette réglementation a pour corollaire que les associ és sont soumis, en mati ère de responsabilité, à des risques peu raisonnables. Comme déjà indiqué, le projet de révision renonce à la responsabilit é solidaire et subsidiaire des associ és pour la libération du capital social (cf. ci-dessus ch. 1.3.7). En cons équence, l’apport au capital social doit être assuré par des mesures identiques à celles qui prévalent pour la société anonyme. La mise en place d’une procédure de libération plus ou moins fiable semble également indispensable au regard du modique montant minimal du capital social (20 000 francs; cf. ch. 1.3.3). C’est pourquoi le projet renvoie aux art. 633 et 634 CO en ce qui concerne la libération des apports (l ’art. 634 a CO n ’est pas applicable; la lib ération par compensation est néanmoins admise): les apports en espèces doivent être déposés auprès d’un établissement soumis à la loi fédérale sur les banques et les caisses d ’épargne; les apports en nature doivent respecter les exigences du droit de la soci été anonyme (y compris les crit ères d éveloppés par la doctrine et la pratique quant à l’admissibilité des apports en nature 35). Con- formément à l’art. 635 CO, les fondateurs rendent compte dans un rapport écrit des apports en nature, des reprises de biens, de la lib ération par com- pensation et des avantages particuliers. Un r éviseur vérifie le rapport de fon- dation (art. 635a CO), même pour les sociétés qui ne disposent pas d ’organe de révision (cf. art. 818 P CO). La doctrine mentionne que la fondation qua- lifiée (soit la fondation avec apports en nature, reprises de biens, lib ération par compensation ou avantages particuliers) est un des instituts du droit des 35 A ce sujet, voir la communication de l ’Office fédéral du registre du commerce du 15 août 2001, in: REPRAX 2/01, p. 66 ss (et les références citées).2978 sociétés qui est le plus sujet aux abus 36; les expériences des autorit és du re- gistre du commerce confirment cette opinion. Les mesures pr évues afin d’assurer la protection des tiers paraissent donc indispensables (m ême pour les petites sociétés). A y regarder de plus pr ès, il n’en résulte pour les entre- prises qu’une charge modeste car il s ’agit d’une prestation unique et car les frais peuvent être minimisés en renonçant aux apports en nature et aux repri- ses de biens. 2.1.1.8 Inscription dans le registre du commerce Art. 778 Société Selon cette disposition, la soci été doit être inscrite dans le registre du commerce du lieu où elle a son siège (selon le droit en vigueur, art. 780, al. 1, CO). Le projet r égit la signature des r équisitions d’inscription ainsi que la proc édure d’inscription et les pièces justificatives de mani ère uniforme pour toutes les personnes morales (cf. art. 929 et 931 a P CO); les dispositions du droit de la S àrl en la mati ère peuvent donc être abrogées (art. 780, al. 2 à 4, CO). Art. 778a (nouveau) Succursales Cette disposition reprend l ’art. 782, al. 1, CO, selon lequel les succursales doivent être inscrites dans le registre du commerce du lieu o ù elles ont leur si ège, avec réfé- rence à l ’inscription de l ’établissement principal (cette disposition ne r égit que l’obligation d ’inscription; pour le contenu de l ’inscription, cf. la norme de d éléga- tion figurant à l’art. 929 P CO; pour la fa çon dont l ’inscription est op érée, cf. art. 935 CO). 2.1.1.9 Acquisition de la personnalité Art. 779 Moment; conditions légales non remplies La r églementation relative à l ’acquisition de la personnalit é correspond plus ou moins à la réglementation actuelle (art. 783, al. 1, CO). Elle est n éanmoins complé- tée et précisée sur le modèle de la société anonyme (cf. art. 643 CO). Selon l’al. 1, la société acquiert la personnalit é par son inscription dans le registre du commerce (comme le prévoit l’actuel art. 783, al. 1, CO; cf. l’art. 932 CO en ce qui concerne le moment précis). Vu l ’effet guérisseur de l ’inscription, la soci été acquiert la person- nalité selon l’al. 2, même si les conditions d ’inscription ne sont pas remplies. Dans ce cas, l’al. 3 offre toutefois aux associés et aux créanciers le droit de requérir la dis- solution de la soci été. Selon l’al. 4, l’action s’éteint si elle n ’est pas introduite dans les trois mois. 36 Herbert Wohlmann, GmbH-Recht, B âle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 26.2979 Art. 779a (nouveau) Actes accomplis avant l’inscription Cette disposition reprend le contenu de l ’art. 783, al. 2 et 3, CO. Selon l ’al. 1, les personnes sont solidairement et personnellement responsables lorsqu ’elles agissent au nom de la soci été avant l ’inscription de cette derni ère dans le registre du com- merce. Selon l’al. 2, elles sont toutefois lib érées si la société reprend les obligations dans les trois mois à compter de son inscription. 2.1.1.10 Modification des statuts Art. 780 Comme c’est déjà le cas en droit positif, toute d écision de l ’assemblée des associ és qui modifie les statuts doit rev êtir la forme authentique, et être inscrite dans le re- gistre du commerce (cf. art. 784, al. 1, et 785, al. 1, CO). Cette r églementation cor- respond à celle qui r égit l’adoption des statuts originaires lors de la fondation (cf. art. 777, al. 1, et 778 P CO). Le droit actuel pr évoit, à l’art. 785, al. 2, CO (dans ses versions allemande et ita- lienne à tout le moins) que la décision qui modifie les statuts est immédiatement sui- vie d’effet, dès son inscription dans le registre du commerce, m ême à l ’égard des tiers (soit pas uniquement à titre interne à la société). Sous cette forme, cette dispo- sition déroge au régime ordinaire relatif au début des effets d’une inscription dans le registre du commerce (cf. art. 932 CO). Cependant, aucun motif mat ériellement dé- fendable et convaincant ne justifie une r églementation particuli ère37. Au contraire, les modifications des statuts ne doivent également être opposables aux tiers qu ’une fois que ceux-ci ont au moins pu en prendre connaissance sur la base de l’inscription dans le registre du commerce et de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. L’art. 785, al. 2, CO doit donc être abrog é. I l e n v a d e même pour la norme parallèle du droit de la société anonyme (art. 647, al. 3, CO). 2.1.1.11 Augmentation du capital social Art. 781 La r églementation en vigueur de l ’augmentation du capital social est peu pr écise (art. 786 CO). Le renvoi aux règles prescrites pour la fondation a en outre pour effet qu’une augmentation du capital social requiert l ’approbation de l ’ensemble des associés38. Cette exigence du consentement est la cons équence inévitable de la res- ponsabilité solidaire et subsidiaire des associ és pour la lib ération de la totalit é du capital social. Elle rend pourtant singuli èrement plus difficile l’augmentation du ca- pital social. Le projet renonce à la responsabilité subsidiaire et solidaire des associ és (cf. à ce sujet ci-dessus ch. 1.3.7); l ’augmentation du capital social peut donc être 37 Voir également la critique de Guillaume Vianin, L’inscription au registre du commerce, thèse Fribourg 2000, p. 212 s. et les références citées. 38 Voir notamment Werner von Steiger, in: Z ürcher Kommentar V/5c, Zurich 1965, Art. 786 N 8; d’un autre avis, Gaudenz. G. Zindel, Peter R. Isler, in: Kommentar zum schweizeri- schen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, art. 786 N 2.2980 simplifiée. Par la m ême occasion, il convient de compl éter la r églementation légale en tenant compte des besoins pratiques. L’al. 1 offre à l’assemblée des associés la possibilité de décider d’une augmentation du capital social. La d écision doit recueillir au moins les deux tiers des voix repr é- sentées et la majorit é absolue du capital social autoris é à voter (cf. art. 808 b, al. 1, ch. 5, P CO). L ’augmentation du capital social s ’opère en deux temps: l ’assemblée des associ és d écide du principe, du montant et des modalit és particuli ères de l’augmentation (cf. art. 650, al. 2, ch. 1 à 9, CO). Selon l’al. 2, l’exécution de la décision et le reste de la procédure incombent aux gé- rants. Ils doivent effectuer les démarches nécessaires à l’apport du capital et faire les constatations requises par la loi. Si l ’augmentation vient à chef, il leur appartient également de modifier les statuts et de requ érir son inscription dans le registre du commerce. Selon l’al. 3, la souscription des parts sociales et la libération des apports sont régies par les dispositions applicables à la fondation de la société (soit les art. 777a et 777c P CO). En outre, les dispositions du droit de la soci été anonyme concernant le bul- letin de souscription (art. 652 CO) s’appliquent par analogie. De plus, l ’al. 3 exclut une offre publique en souscription des parts sociales. Ceci correspond au caract ère personnel et plut ôt ferm é d e l a Sàrl et à l ’incapacité des parts sociales de faire l ’objet d ’échanges sur le march é des capitaux (cf. ci-dessus ch. 1.3.8). La recherche d’un nouvel associé par le biais d’une annonce publiée dans une revue spécialisée ou dans un journal n ’est pas consid érée comme une offre pu- blique en souscription, qui n ’est pas admissible au sens de cette disposition. Comme la Sàrl ne peut pas s’alimenter en fonds propres sur le march é des capitaux, le projet de révision ne reprend pas les procédures d’augmentation autorisée et conditionnelle du capital-actions. L’al. 4 prévoit un délai de trois mois pour ex écuter l’augmentation du capital social (comme en droit de la soci été anonyme; cf. art. 650, al. 3, CO). Ce d élai tend à évi- ter – tant que faire se peut – que les circonstances et conditions qui jouaient un r ôle lorsque l’assemblée des associés a pris sa décision ne se modifient considérablement d’ici à l ’exécution effective de l ’augmentation du capital social. Le d élai de trois mois est respect é d ès lors que la r équisition d ’inscription est d éposée aupr ès de l’office du registre du commerce. L’al. 5 renvoie pour le surplus aux dispositions du droit de la soci été anonyme rela- tives à l’augmentation ordinaire du capital-actions, qui s ’appliquent par analogie. Il est ainsi possible de renoncer à une fastidieuse répétition des règles qui régissent les détails de la proc édure d ’augmentation du capital social. Le renvoi concerne les points suivants: – le ch. 1 renvoie à l’art. 650, al. 2, CO quant à la forme et au contenu de la décision de l ’assemblée des associ és. Afin d ’assurer la s écurité du droit, la décision d’augmentation doit revêtir la forme authentique. – selon le ch. 2, l’art. 652b CO s ’applique par analogie au droit de souscrip- tion préférentiel des associés. Afin d ’assurer la protection des associ és mi- noritaires, l’application des principes du droit de la soci été anonyme relatifs au droit de souscription pr éférentiel s’avère nécessaire, car le projet renonce à l’accord de l ’ensemble des associ és pour d écider d ’une augmentation du capital social, dans le souci de rendre la r églementation plus praticable. Ce2981 renvoi permet également de combler les lacunes de la r églementation actuelle (art. 787 CO). – aux termes du ch. 3 , les dispositions du droit de la soci été anonyme (art. 652d CO) s’appliquent par analogie en cas d ’augmentation du capital social au moyen de fonds propres. – le ch. 4 renvoie aux art. 652 e et 652f CO quant au rapport d ’augmentation et à l’attestation de vérification. Il n’est pas nécessaire d’établir cette attestation lorsque les apports sont lib é- rés en espèces, qu’aucune reprise de biens n’est effectuée et que les droits de souscription préférentiels ne sont ni limités, ni supprimés (cf. art. 652f, al. 2, CO). Dans la plupart des cas, et en particulier dans les petites entreprises, il est donc possible de renoncer à l ’attestation de v érification. Si celle-ci est requise, elle doit être produite m ême si la soci été n’a pas d ’organe de r évi- sion, afin d ’assurer la protection de tous les soci étaires et des personnes concernées (il n’est toutefois pas n écessaire de désigner un v éritable organe de révision). – selon le ch. 5, l’art. 652g CO est applicable par analogie à la modification des statuts ainsi qu’aux constatations qui s ’avèrent nécessaires. Les attribu- tions qui reviennent au conseil d ’administration dans une soci été anonyme sont conférées aux gérants dans une Sàrl. – aux termes du ch. 6, l’inscription de l ’augmentation du capital social dans le registre du commerce et la nullité des titres émis avant l ’inscription sont régis par l ’art. 652 h CO (en ce qui concerne la r équisition d ’inscription, cf. art. 931a P CO) 2.1.1.12 Réduction du capital social Art. 782 Comme le fait déjà la réglementation actuelle (art. 788 CO), le projet renvoie large- ment au droit de la soci été anonyme en ce qui concerne la r éduction du capital social. La r éduction facilitée à des fins d ’assainissement est introduite pour la S àrl (art. 735 CO en relation avec l’art. 782, al. 4, P CO); c’est une nouveauté. L’al. 1 fixe le principe selon lequel l ’assemblée des associés peut décider de réduire le capital social. Dans ce cadre, il s ’agit néanmoins de respecter la limite minimale fixée par la loi (art. 773 P CO): selon l ’al. 2, le capital social ne peut en aucun cas être ramené à un montant inférieur à 20 000 francs. L’al. 3 pr ésente une singularit é, en cas de r éduction du capital social à des fins d’assainissement (art. 735 CO en relation avec l’art. 782, al. 4, P CO): lorsqu ’un ex- cédent passif est constat é au bilan et qu ’il résulte de pertes (bilan d éficitaire39), le capital social ne peut être réduit afin de le supprimer que si l ’ensemble des verse- ments supplémentaires prévus dans les statuts ont été préalablement entièrement ef- fectués. Cette particularité mise à part, la réduction facilitée du capital social s’opère de la même manière qu’en droit de la société anonyme. 39 Au sujet de la notion de bilan d éficitaire, voir Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e édition, Zurich 1996, N 1684g.2982 Pour le surplus, l ’al. 4 renvoie aux art. 732 ss CO. Les soci étés qui n ’ont pas d’organe de r évision sont également tenues de respecter la r ègle selon laquelle l’assemblée des associés ne peut d écider d’une réduction du capital social que si un rapport de révision constate que les cr éances sont entièrement couvertes par le capi- tal social après réduction. Selon le droit en vigueur, l ’art. 782 CO r égit l’inscription des succursales dans le registre du commerce. Cette disposition est abrog ée; l’art. 782, al. 1, CO est partiel- lement intégré à l’art. 778a P CO. La r équisition d’inscription (art. 782, al. 2, CO) devrait être réglée de manière uniforme pour l ’ensemble des formes de droit à l’art. 931a P CO. 2.1.1.13 Acquisition par la société de parts sociales propres Art. 783 L’acquisition par la soci été de parts sociales propres r éduit le substrat de responsa- bilité de la soci été et peut affecter de mani ère significative la protection des cr éan- ciers sociaux. La r églementation actuelle (art. 807 CO) concernant l ’acquisition ou le nantissement de parts sociales propres par la soci été n’est pas suffisante: il man- que en particulier une limite claire. Le projet se fonde sur les r ègles du droit de la société anonyme (art. 659 CO), en tenant toutefois compte des particularit és de la Sàrl. Selon l’al. 1, la société ne peut acquérir de parts sociales propres que si elle dispose librement d’une part de ses fonds propres équivalant au montant de la d épense né- cessaire. L’acquisition est en outre limit ée à 10 % du capital social (en accord avec le droit de la société anonyme; cf. art. 659, al. 1, CO). Dans certains cas particuliers, la limite de 10 % peut s ’avérer trop restrictive. L’al. 2 prévoit ainsi qu ’elle peut s ’élever jusqu’à 35 % lorsque des parts sociales sont ac- quises en relation avec une sortie, une exclusion ou une restriction au transfert. L’énumération des situations dans lesquelles une S àrl peut acqu érir des parts socia- les propres jusqu ’à concurrence de 35 % est exhaustive. L ’avant-projet limitait en- core l ’acquisition de parts sociales propres à 20 %, comme en droit de la soci été anonyme (cf. art. 659, al. 2, CO). Le projet a tenu compte des critiques formul ées lors de la proc édure de consultation en élevant cette limite à 35 %, afin de prendre en consid ération les besoins des entreprises qui comptent un petit nombre d’associés. De la sorte, la sortie d ’un sociétaire qui détient un tiers du capital social devrait être également facilitée. Sous l’angle de la protection du capital social, la li- mite pr évue semble cependant relativement haute. Afin de minimiser autant que faire se peut le danger r ésultant pour les cr éanciers de l’acquisition de parts sociales propres par la société, les parts sociales acquises au del à de la limite de 10 % du ca- pital social doivent être aliénées ou supprim ées par une r éduction du capital social (art. 782 P CO) dans les deux ans. Si une soci été acquérait des parts sociales propres auxquelles est attach ée une obli- gation d’effectuer des versements supplémentaires, elle deviendrait elle-m ême débi- trice de cette obligation. Il en d écoule que les versements suppl émentaires seraient irrécouvrables. Il en va de m ême pour une obligation de fournir des prestations ac- cessoires. L’al. 3 présuppose donc qu ’avant l’acquisition de parts sociales propres,2983 les éventuelles obligations d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires doivent être supprimées. Pour le surplus, l ’al. 4 renvoie à la r églementation du droit de la soci été anonyme concernant l’acquisition d’actions propres (art. 659 a et 659 b CO). La prise en gage de parts sociales propres, notamment, n ’équivaut donc pas à l ’acquisition de parts sociales propres. En principe, l ’assemblée des associ és est comp étente pour d écider de l ’acquisition d’actions propres. Elle peut toutefois autoriser les g érants à y procéder (cf. art. 804, al. 2, ch. 11, P CO). 2.1.2 Chapitre II Droits et obligations des associ és 2.1.2.1 Parts sociales Art. 784 Titre Selon l’al. 1, si des parts sociales sont constat ées par un titre, celui-ci ne peut cons- tituer qu ’un titre de preuve ou un papier-valeur nominatif au sens des art. 974 ss CO. Vu le caract ère personnel de la S àrl, les parts sociales ne peuvent pas faire l’objet d’échanges sur le marché des capitaux (cf. également ci-dessus ch. 1.3.8): en règle g énérale, les parts sociales ne sont pas transf érables sans l ’approbation de l’assemblée des associ és (cf. art. 786 P CO). En effet, les associ és peuvent d ’une part être tenus à un devoir de fid élité, à une prohibition de faire concurrence, à effectuer des versements suppl émentaires ou à fournir des prestations accessoires; d’autre part, ils exercent la gestion de la soci été, sauf disposition contraire des sta- tuts (cf. art. 809 P CO). Lorsque la qualit é d’associé obéit à une telle configuration, son incorporation dans un papier-valeur n ’est en principe pas ad équate. Suivant la doctrine dominante relative à la réglementation en vigueur40, il convient n éanmoins d’admettre l’émission de papiers-valeurs nominatifs (pour sa part, le droit fran çais proscrit l’émission de valeurs mobilières41). L’al. 2 exige que le titre constatant les parts sociales contienne les m êmes renvois aux droits et obligations statutaires que l ’acte de souscription des parts sociales (art. 777a, al. 2, P CO). Art. 785 Cession de parts sociales; forme Selon la réglementation actuelle, la cession de parts sociales n ’est valable que si elle est constatée par acte authentique (art. 791, al. 4, CO). Cette exigence de forme doit assurer la sécurité du droit en cas de cession, eu égard en particulier à d’éventuelles obligations des associ és. Il convient également de garantir que les acqu éreurs de parts sociales soient inform és de leur responsabilit é solidaire et subsidiaire dans la Sàrl (art. 802 CO). 40 Voir notamment Peter J äggi, in: Zürcher Kommentar V/7a, Zurich 1959, Art. 965 N 283; Werner von Steiger, in: Zürcher Kommentar V/5c, Zurich 1965, Art. 789 N 16; nuancés: A. Janggen, H. Becker, in: Berner Kommentar VII/3, Berne 1939, Art. 789 N 7. 41 Voir les art. L 223-11 et L 223-12 du Code de commerce.2984 Alors que le premier avant-projet d ’experts de 1996 avait renonc é à la forme authentique pour la cession de parts sociales 42, l ’avant-projet de r évision d ’avril 1999 réintroduisit cette exigence (art. 791, al. 1, AP) 43. Lors de la consultation, la nécessité de la forme authentique a toutefois été contestée: les co ûts engendrés par cette mesure ne seraient pas en rapport avec les bénéfices significatifs escomptés. Le projet de r évision renonce à l’exigence de la forme authentique: selon l ’al. 1, la cession d’une part sociale ainsi que l ’obligation de c éder des parts sociales ne doi- vent revêtir que la forme écrite (cf. art. 165 CO). Il semble d éfendable de renoncer à la forme authentique car l’actuelle responsabilité solidaire et subsidiaire des associés est supprimée; en cons équence, il n ’est plus n écessaire de fournir à l’acquéreur de parts sociales les conseils juridiques qui s ’y rapportent (cf. ci-dessus ch. 1.3.8). En raison des droits et des obligations des associés, il faut néanmoins garantir, en cas de cession de parts sociales, la s écurité et la transparence du transfert aux acqu éreurs subséquents. Sur le modèle du premier avant-projet d’experts, l’inscription des asso- ciés dans le registre du commerce permet d ’assurer la sécurité du droit et des trans- actions qui s ’avère nécessaire (art. 791 P CO). Il est vrai que la r églementation en vigueur prévoit déjà une telle inscription (art. 781, ch. 4 et 5, CO); celle-ci remplace toutefois également – c’est une nouveauté – la règle de forme pr évoyant que la ces- sion de parts sociales doit être constatée par acte authentique. Lors de l ’inscription d’acquéreurs de parts sociales, l ’office du registre du commerce ne contr ôle toute- fois la cession que sur le plan formel. Selon l ’al. 2 , le contrat de cession doit contenir les m êmes renvois aux droits et obligations statutaires que l’acte de souscription (art. 777a, al. 2, P CO). On pourrait avoir l’impression que cette exigence fait double usage, dans la mesure o ù le projet requiert une référence aux droits et obligations statutaires aussi bien dans le titre de part sociale (art. 784, al. 2, P CO) que dans le contrat de cession. Une telle r égle- mentation semble néanmoins utile car, d’une part, il est en pratique fr équent que les parts sociales ne soient pas émises sous la forme de titres et, d ’autre part, il est possible que des titres qui ont été établis soient transférés selon un mode particulier d’acquisition (par voie successorale ou en cas de fusion p. ex.) sans contrat de cession. Dans les deux cas, il convient d ’attirer l ’attention des acqu éreurs sur les droits et les obligations statutaires de manière appropriée. Art. 786 Cession de parts sociales; exigences relatives à l’approbation Les vastes possibilités de limiter la cessibilit é de parts sociales sont caract éristiques de la S àrl; elles refl ètent le caract ère personnel marqu é d e l a s o c iété ainsi que l’importance considérable que rev êt la composition du cercle des associ és dans les petites sociétés. Comme, à la différence de la soci été anonyme, le d épart d’un asso- cié peut s ’opérer non seulement en ali énant les parts sociales mais aussi en sortant de la soci été pour de justes motifs ou pour des motifs pr évus dans les statuts (art. 822 P CO), on peut admettre les restrictions de la cessibilit é de parts sociales bien plus largement qu’en droit de la soci été anonyme44. Le projet propose une nouvelle réglementation, conçue sous un angle pratique et qui se veut claire; elle laisse une 42 Voir Peter B öckli, Peter Forstmoser, Jean-Marc Rapp, Révision du droit de la Sàrl, CEDIDAC no 34, Lausanne 1997, p. 30 et p. 114 ss. 43 Voir Rapport d ’experts, p. 47 ss. 44 Pour un pr ésentation complète des restrictions au transfert en droit de la société anonyme, voir Hanspeter Kläy, Die Vinkulierung, thèse Bâle, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997.2985 grande liberté aux sociétés tout en permettant de renoncer à une r églementation dé- taillée des restrictions au transfert dans les statuts. Selon l’al. 1, la cession de parts sociales requiert l ’approbation de l ’assemblée des associés. Cette exigence relative à l’approbation est qualifi é de restriction au trans- fert («Vinkulierung»). A l ’inverse du droit de la soci été anonyme (art. 684, al. 1, CO), le projet pr évoit de par la loi une restriction dispositive au transfert de parts sociales, qui n ’a pas besoin d ’être concrétisée dans les statuts. Si rien d ’autre n’est prévu, l’assemblée des associés peut refuser d’approuver la cession de parts sociales sans avoir à indiquer des motifs. La d écision relative à l ’approbation est attribu ée de mani ère imp érative à l’assemblée des associés (art. 804, al. 2, ch. 8, P CO). Ceci correspond au caract ère personnel marqué de la Sàrl: les associés doivent décider eux-mêmes de l’admission d’une personne au sein de leur cercle. La d écision est importante et requiert la majo- rité des deux tiers des voix représentées et la majorité absolue du capital social auto- risé à voter (art. 808b, al. 1, ch. 4, P CO; le quorum requis est l égèrement réduit par rapport à la r églementation actuelle; cf. art. 791, al. 2, CO). Il convient de signaler que la décision de l ’assemblée des associés porte sur l ’approbation de la cession, et non pas sur son refus (cf. la formulation de l ’art. 808b, al. 1, ch. 4, P CO). Si la d é- cision ne peut recueillir la majorit é requise, l ’approbation est alors refus ée (cf. néanmoins l’art. 787, al. 2, P CO). Les statuts peuvent régir les restrictions au transfert de parts sociales de mani ère di- vergente. L ’al. 2 énumère les configurations statutaires envisageables de mani ère exhaustive. Par là même, le projet de réglementation garantit la sécurité du droit n é- cessaire à la cession de parts sociales et simplifie in concreto le modelage des sta- tuts. Les variantes suivantes, qui peuvent en outre être partiellement combinées, of- frent une alternative à la restriction au transfert pr évue par la loi (possibilit é de refuser l’approbation de la cession sans indiquer de motifs): – selon le ch. 1, il est possible de renoncer à l’exigence de l’approbation de la cession de parts sociales. Cette option facilite les changements dans le cercle des associés, lorsque cela est souhaité au vu d’un caractère personnel ténu au sein de la société. – aux termes du ch. 2, les statuts peuvent déterminer les motifs qui justifient le refus de l’approbation de la cession. Dans le cadre de leur sp écification, plu- sieurs possibilités de conformations diverses sont envisageables. Les statuts peuvent d éfinir certains motifs plus ou moins concr ètement, en pr évoyant p. ex. des clauses visant à mettre à l’écart des personnes en concurrence avec le but social ( «Konkurrentenklausel») ou des personnes étrangères à la famille («Familienklausel»). Ils peuvent également spécifier qu ’un associ é ne peut acquérir une participation supérieure à 20 % de l ’ensemble du capital social (clause liée au pourcentage). Ils peuvent en outre prévoir que l’approbation de la cession ne peut être refusée que pour de justes motifs. Alors que les statuts d’une société anonyme doivent d éfinir clairement et pr écisément les motifs justifiant une restriction au transfert des actions 45, le droit de la Sàrl admet des formulations matériellement plus ouvertes, comme il n ’est pas indispensable d’indiquer un motif de refus de l’approbation de la cession (cf. al. 1). 45 Voir BO 1990 N p. 1365 s.2986 – selon le ch. 3, les statuts peuvent pr évoir que l ’assemblée des associ és peut refuser son approbation si la soci été propose à l’aliénateur de lui reprendre ses parts sociales à leur valeur réelle. Une telle r églementation constitue une «escape clause ». Elle offre aux associ és la garantie de pouvoir quitter la société s’ils trouvent un acquéreur pour leurs parts sociales. – aux termes du ch. 4 , il est admissible d ’exclure toute cession de parts sociales. Cette possibilité existe déjà en droit positif (cf. art. 791, al. 3, CO). L’exclusion de la cession de parts sociales n ’est défendable au regard de la protection des associés qu’au vu de l’existence d’un droit de sortir de la S àrl pour de justes motifs (art. 822 P CO). Admettre un lien tr ès étroit entre les associés et la soci été peut pourtant, dans certaines situations particuli ères, répondre à un besoin et offrir des configurations int éressantes, en particulier pour les consortiums et les joint-ventures. – en vertu du ch. 5, les statuts peuvent pr évoir que l ’assemblée des associ és peut refuser son approbation lorsque l ’exécution d ’une obligation d’effectuer des versements suppl émentaires ou de fournir des prestations accessoires est douteuse et que les s ûretés exigées par la soci été ne sont pas fournies. Ce motif de restriction au transfert correspond, dans sa fonction, à la restriction légale au transfert des actions qui ne sont pas enti èrement libé- rées (cf. art. 685, al. 1, CO). Dans une S àrl, une telle r églementation n’a de sens que si les statuts pr évoient une obligation d ’effectuer des versements supplémen- taires ou de fournir des prestations accessoires et que la soci été a exclu la restriction au transfert dispositive pr évue par la loi (refus de l ’approbation de la cession sans indication de motifs; al. 1). La forte restriction au transfert des parts sociales d ’une S àrl n ’est pas sans poser problème en ce qui concerne la protection des droits des associ és. En effet, selon les circonstances, elle évince la possibilité pour les associés de quitter la société en alié- nant leurs parts sociales. Le refus de l ’approbation de la cession sans indiquer de motifs présente certes l’avantage d’être simple à appliquer; il n ’est cependant gu ère possible d’éviter, voire même de prouver, un usage abusif en la mati ère. Une exclu- sion de la cession de parts sociales pourrait souvent avoir d ’importantes conséquen- ces, notamment pour les associés qui sont des personnes physiques. Comme d éjà in- diqué, il n ’est concevable d ’envisager des possibilit és aussi étendues de restreindre le transfert des parts sociales d ’une S àrl ( à la diff érence de la soci été anonyme) qu’au vu du droit qu ’ont, le cas échéant, les associés de sortir de la soci été pour de justes motifs (art. 822 P CO). L ’al. 3 précise qu’en cas de refus de l ’approbation de la cession de parts sociales, le droit de sortir de la soci été pour de justes motifs est toujours r éservé. Cet alin éa revêt également son importance pour interpr éter l ’art. 822 P CO. Une restriction excessive de la cession de parts sociales peut – selon les circonstances personnelles et mat érielles – repr ésenter un juste motif qui l égitime une sortie de la société. Art. 787 Cession de parts sociales; moment du transfert Selon l’al. 1, lorsque l’assemblée des associés doit approuver la cession de parts so- ciales, celle-ci ne déploie ses effets qu’une fois l’approbation donnée. La restriction au transfert des parts sociales de la S àrl est donc con çue comme une v éritable limi- tation de la transmissibilit é, comme c ’est aussi le cas pour les actions nominatives2987 non cotées en bourse (cf. art. 685c, al. 1, CO): sans l ’approbation requise, la cession reste sans effets ( à la diff érence de l ’ancienne «théorie de la scission » relative au transfert d’actions; cf. en particulier ATF 90 II 235 ss). Dans l’intérêt des associés concernés, l’al. 2 détermine un cadre temporel durant le- quel l ’assemblée des associ és doit se prononcer sur une requ ête visant à l’approbation de la cession de parts sociales. Si l ’assemblée des associ és ne refuse pas une requête dans les six mois qui suivent sa r éception, l’approbation est réputée donnée. Le délai est sauvegardé dès lors que la d écision est remise au requ érant. En fixant le délai à six mois, le projet est relativement généreux, afin d’octroyer à la so- ciété assez de temps pour proc éder, de cas en cas, aux éclaircissements nécessaires (p. ex. en vue de l’exercice d’un droit statutaire préférentiel d’acquisition; le droit de la société anonyme fixe le d élai à trois mois, pour les actions qui ne sont pas cot ées en bourse; art. 685c, al. 3, CO). Art. 788 Modes particuliers d’acquisition La réglementation générale des exigences relatives à l’approbation (art. 786 P CO) et du moment du transfert (art. 787 P CO) n ’est pas adapt ée à certains modes d’acquisition. L’art. 788 P CO pr évoit donc un r égime spécifique lorsque les parts sociales sont acquises selon un mode particulier46. Selon l ’al. 1 , lorsque des parts sociales sont acquises par succession, par partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une proc édure d’exécution for- cée, l’ensemble des droits et obligations qui y sont attach és passent de par la loi à l’acquéreur, sans l ’approbation de l ’assemblée des associ és. Cette r églementation s’impose car, en cas d’acquisition selon un mode particulier, les droits li és aux parts sociales ne peuvent ou ne doivent plus, pour des motifs mat ériels, être attribu és à l’ancien propri étaire. On évite ainsi que les droits et les obligations se retrouvent «sans maître». L’énumération des modes particuliers d ’acquisition de l’al. 1 ne doit pas être consi- dérée comme exhaustive. Bien au contraire, la r églementation sp éciale pr évue par cette disposition s ’applique également à des états de faits semblables, pour autant que les circonstances et les intérêts en présence correspondent à l’un des cas énumé- rés dans la loi47. L’al. 2 d étermine les effets juridiques de la restriction au transfert en cas d’acquisition selon un mode particulier. Comme, dans ces cas, le transfert des droits en tant que tel ne requiert jamais l ’approbation de l ’assemblée des associ és, la res- triction au transfert se limite à présupposer la reconnaissance de l ’acquéreur en tant qu’associé avec droit de vote pour pouvoir exercer le droit de vote et des droits qui y sont attachés. Selon l’al. 3, en cas d ’acquisition selon un mode particulier, l ’assemblée des asso- ciés ne peut refuser la reconnaissance que si la soci été propose au requ érant de re- prendre ses parts sociales à leur valeur r éelle au moment de la requ ête. Cette 46 La notion de «mode particulier d’acquisition» est reprise de: Hanspeter Kläy, Die Vinku- lierung, thèse Bâle, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 205 (relative au droit de la so- ciété anonyme). 47 Cf. Hanspeter Kl äy, Die Vinkulierung, thèse Bâle, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 205 ss, en particulier p. 207; Peter Lutz, Vinkulierte Namenaktien, thèse Zurich 1988, p. 171 s. (toutes les deux relatives au droit de la société anonyme).2988 réglementation est n écessaire, car le requ érant a d éjà acquis les parts sociales. Si l’on refuse d ’accorder l’exercice du droit de vote au nouveau propri étaire des parts sociales, il faut alors lui donner la possibilit é d’aliéner à nouveau les parts sociales qu’il a acquises à leur valeur réelle. L’offre de la société consistant à reprendre les parts sociales à leur valeur réelle peut être faite pour le propre compte de la soci été, pour le compte d ’autres associés ou pour celui de tiers. Une offre de reprise pour le propre compte de la soci été présup- pose toutefois que les r ègles relatives à l’acquisition de parts sociales propres (art. 783 P CO) soient respectées. Si la société fait une offre de reprise des parts sociales à leur valeur réelle, l’offre est réputée acceptée si l’acquéreur ne la rejette pas dans le d élai d’un mois après qu’il a eu connaissance de la valeur r éelle (idem: art. 685 b, al. 6, CO). Le requ érant est toutefois libre de refuser l ’offre de reprise et de conserver les parts sociales. Il ne peut alors exercer que les droits qui ne sont pas li és au droit de vote (en ce qui con- cerne l’inscription dans le registre des parts sociales, cf. art. 790, al. 3, P CO). Les éventuelles obligations des associés doivent être exécutées. L’al. 4 accorde à la soci été un d élai de six mois pour se prononcer sur une requ ête visant à la reconnaissance d ’un acquéreur. Ce d élai correspond à celui qui figure à l’art. 787, al. 2, P CO. D ès lors qu ’aucune décision n’est remise au requ érant dans les six mois, la reconnaissance est réputée accordée. Selon l’al. 5, les statuts peuvent, en cas d ’acquisition selon un mode particulier, re- noncer à l ’exigence de la reconnaissance d ’un acqu éreur en tant qu ’associé avec droit de vote. Il est également possible de ne renoncer à l’exigence de la reconnais- sance que pour un ou plusieurs modes particuliers d ’acquisition, p. ex. à titre suc- cessoral. Lorsque les statuts écartent la restriction au transfert dispositive pr évue par la loi (soit la possibilit é de refuser l ’approbation de la cession sans indiquer de mo- tifs; cf. art. 786, al. 1, et al. 2, ch. 1, P CO), la restriction au transfert en cas d’acquisition selon un mode particulier est également réputée non applicable sans autres. Art. 789 Détermination de la valeur réelle Lorsque des parts sociales sont acquises selon un mode particulier, le refus de la re- connaissance de l ’acquéreur implique que la soci été lui propose de reprendre ses parts sociales à leur valeur r éelle (art. 788, al. 3, P CO). Les statuts peuvent égale- ment prévoir de manière générale une réglementation identique en cas de cession de parts sociales (art. 786, al. 2, ch. 3, P CO). Si les parties n ’arrivent pas à se mettre d’accord, elles peuvent, selon l ’al. 1, requérir du tribunal qu ’il détermine la valeur réelle (cf. art. 685b, al. 5, CO en droit de la société anonyme) 48. L’al. 2 octroie au tribunal une certaine libert é dans la r épartition des frais de la pro- cédure et de l ’évaluation, afin qu ’il puisse tenir compte de l ’ensemble des circons- tances pertinentes. Il convient de prendre en consid ération que c’est la société qui a un intérêt à tenir à l’écart des acquéreurs indésirables. La société doit également s’en 48 Au sujet de la d étermination de la valeur réelle, cf. en particulier Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e édition, Zurich 1996, N 699 ss; le même, Neun Regeln der «Best Pratice» für den Rückkauf nicht kotierter eigener Aktien, in: L’expert-comptable suisse 2001, p. 575 ss, spéc. p. 579 ss; Peter Lutz, Vinkulierte Namenaktien, thèse Zurich 1988, p. 271 ss (tous deux relatifs au droit de la société anonyme).2989 prendre à elle-mêm e s i l a détermination de la valeur de ses parts s ’avère difficile. Aussi longtemps qu’aucun motif ne justifie une répartition différente des frais, il ap- partient en principe à la soci été de les supporter, comme c ’est le cas en droit de la société anonyme (cf. art. 685b, al. 5, 2e phr., CO). Une autre r épartition peut être in- diquée notamment lorsque le tribunal est appel é à se prononcer bien que la soci été ait fait procéder à une estimation s érieuse et convaincante de la valeur r éelle par un expert indépendant. Art. 789a (nouveau) Usufruit Aux termes de l ’al. 1 , les dispositions concernant le transfert de parts sociales s’appliquent par analogie à la constitution d’un usufruit sur une part sociale. Ce ren- voi concerne la forme, les exigences relatives à l’approbation, le moment du trans- fert, les r ègles relatives aux modes particuliers d ’acquisition et, le cas échéant, la détermination de la valeur réelle (art. 785 à 789 P CO; en ce qui concerne l ’exercice du droit de vote par l’usufruitier, cf. art. 806b P CO). Selon l’al. 2, lorsque les statuts excluent la cession de parts sociales (art. 786, al. 2, ch. 4, P CO), la constitution d ’un usufruit sur une part sociale est également exclue. Cela d écoule du droit de l ’usufruit (cf. art. 745 ss CC) et permet d ’éviter que l’exclusion de la cession de parts sociales soit éludée par la constitution d ’un usu- fruit. Il est également possible d’admettre la cession de parts sociales mais d ’exclure statutairement la constitution d ’un usufruit (art. 786, al. 2, ch. 4 en relation avec l’art. 789a, al. 1, P CO). Un tel besoin pourrait se faire sentir notamment lorsque les statuts pr évoient une obligation d ’effectuer des versements suppl émentaires ou de fournir des prestations accessoires; en effet, lorsque des obligations statutaires sont liées aux parts sociales, cela peut conduire à des probl èmes considérables en cas de constitution d ’un usufruit, li és à la r épartition des droits et des obligations entre l’usufruitier et le nu-propriétaire. Art. 789b (nouveau) Droit de gage La constitution d ’un droit de gage sur une part sociale ne doit pas être mise sur un pied d’égalité avec la cession de la propri été au créancier gagiste; ce dernier ne peut qu’exiger la réalisation de la part sociale lorsque le d ébiteur du gage ne satisfait pas à ses engagements. Le cr éancier gagiste ne peut en revanche exercer aucun droit li é à la part sociale. Le droit de vote et les droits qui sont attach és au droit de vote de- meurent expressément en mains du débiteur du gage (art. 905, al. 2, P CC). De ce fait, l ’al. 1 stipule que la constitution d ’un droit de gage sur une part sociale ne requiert l ’approbation de l ’assemblée des associ és que si les statuts le pr évoient expressément. Lorsque l’approbation de l’assemblée des associés est réservée, celle- ci ne peut la refuser que pour de justes motifs. Par cette r églementation, le projet souhaite garantir que l’on puisse un tant soi peu disposer économiquement des parts sociales. Un associ é devrait ainsi pouvoir mettre en gage sa part sociale afin d’acquérir un logement. L’al. 2 correspond à l’art. 899, al. 1, CC, selon lequel les cr éances et autres droits aliénables peuvent être constitués en gage. Lorsque les statuts prohibent la cession de parts sociales, cette condition fait d éfaut. De ce fait, la constitution d ’un droit de gage sur une part sociale qui n’est pas transférable est exclue.2990 Art. 790 Registre des parts sociales L’al. 1 contraint la soci été à tenir un registre des parts sociales. Les g érants répon- dent de la tenue correcte du registre des parts sociales (sauf disposition contraire des statuts; cf. art. 810, al. 1, P CO). L’al. 2 définit le contenu du registre des parts sociales. Celui-ci doit mentionner le nom et l’adresse des associés (ch. 1). Lorsqu’une part sociale est la propriété de plu- sieurs ayants droit, chacun d ’entre eux est inscrit en qualit é d ’associé; il convient également d’indiquer qui est le représentant commun (cf. art. 792 P CO). Le registre des parts sociales doit également indiquer le nombre, la valeur nominale et les éventuelles catégories de parts sociales d étenues par chaque associ é (ch. 2). En re- vanche, la mention de la valeur des apports et des prestations de chaque associ é n’est plus n écessaire car le projet part du principe que les parts sociales sont enti è- rement libérées (cf. art. 779c, al. 1, P CO). Au cas o ù, en vertu de la r églementation transitoire (cf. art. 3 disp. trans.), des parts sociales n ’auraient pas (encore) été inté- gralement libérées, le registre des parts sociales doit mentionner les prestations de chaque associé (conformément à la r églementation actuelle; art. 790, al. 1, CO). Le nom et l ’adresse des usufruitiers et des cr éanciers gagistes doivent également être indiqués dans le registre des parts sociales (ch. 3 et 4). L’énumération des faits qu’il y a lieu de mentionner n ’est pas exhaustive. La société est libre d’inscrire d’autres éléments pertinents, p. ex. des obligations d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires existantes. L’al. 3 précise la manière dont il s ’agit de désigner les associés qui ont acquis leurs parts sociales selon un mode particulier au sens de l ’art. 788 P CO et qui n ’ont pas été reconnus en tant qu ’associé avec droit de vote par l ’assemblée des associés: s’ils conservent leurs parts sociales, ils doivent être inscrits dans le registre des parts so- ciales comme étant des associés sans droit de vote. Selon l’al. 4, chaque associé a le droit de consulter le registre des parts sociales. Les associés ont donc la prérogative de savoir avec qui ils forment une société. Le droit de la soci été anonyme prévoit que la soci été peut «biffer les inscriptions au registre des actions 49» lorsque celles-ci ont été faites sur la base d’informations faus- ses (cf. art. 686 a CO). Selon le projet, cette r églementation ne s ’applique pas à la Sàrl, car il est possible d ’exclure un associ é pour de justes motifs (art. 823, al. 1, P CO). L’indication de fausses informations dans le cadre d ’une requête en vue de l’approbation de la cession peut tout à fait constituer un motif justifiant une exclu- sion. L’adoption d’une réglementation spécifique concernant la radiation du registre des parts sociales ne semble donc pas utile. Art. 791 Inscription dans le registre du commerce Selon le droit en vigueur, les associés sont déjà inscrits dans le registre du commerce (art. 781, ch. 4, CO). Les g érants doivent en outre remettre au d ébut de chaque an- née une liste qui mentionne le nom des associ és et en particulier les apports et les prestations (art. 790, al. 2, CO). Le projet renonce à l’obligation de déposer une liste des associés. Il convient en revan- che de maintenir l’inscription des associés dans le registre du commerce pour les motifs 49 Par «biffer au registre des actions», il faut entendre qu’il est possible de révoquer par la suite la reconnaissance en tant qu’actionnaire.2991 suivants: contrairement à la r églementation en vigueur (art. 791, al. 4, CO), le projet renonce à l’exigence de la forme authentique pour la cession de parts sociales (art. 785, al. 1, P CO; cf. le commentaire relatif à cette disposition ainsi que le ch. 1.3.8). Cepen- dant, afin de pouvoir assurer une sécurité suffisante du droit, il faut présupposer que la cession de parts sociales est saisie par une inscription des associés dans le registre du commerce et qu’elle fait au moins l ’objet d’une vérification formelle (art. 940, al. 1, CO). L’inscription des associés dans le registre du commerce est toutefois également nécessaire car diverses obligations peuvent être liées à la qualité d’associé d’une Sàrl, qui ont également leur importance aux yeux des tiers. Il suffit de penser au devoir de fidélité, à une prohibition de faire concurrence ainsi qu’à une obligation d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires. D’une part, il est dans l’intérêt de la société elle-même que les personnes qui sont soumises à une obli- gation figurent clairement dans le registre du commerce; d’autre part, des créanciers ou des partenaires contractuels potentiels p. ex. devraient pouvoir prendre connaissance d’informations qui pourraient leur être utiles en consultant le registre du commerce. Il ne faut pas perdre de vue que des changements dans le cercle des associés d’une Sàrl sont plutôt rares; la charge de travail liée à l’inscription dans le registre du commerce devrait donc rester limit ée et correspondre plus ou moins à celle que n écessite l’inscription des fondés de procuration. L’al. 1 stipule que les associ és doivent être inscrits dans le registre du commerce et précise les indications qui doivent y figurer (nom, domicile, lieu d ’origine, nombre et valeur nominale des parts sociales détenues par les associés). Selon l’al. 2, il incombe à la soci été de requ érir les inscriptions n écessaires dans le registre du commerce. Le président des gérants ou le gérant unique doit s ’assurer du dépôt des réquisitions (cf. art. 810, al. 3, ch. 3, et 931a P CO). Art. 792 Propriété de plusieurs ayants-droit La r églementation relative à la propri été de plusieurs ayants-droit sur une part sociale s’applique aussi bien lorsqu ’une part sociale est d étenue en copropri été que lorsqu’elle est la propri été commune de plusieurs personnes. La propri été de plu- sieurs ayants-droit peut en particulier d écouler de la d étention de parts sociales par une société simple, une soci été en nom collectif ou une soci été en commandite; il convient également de mentionner l’acquisition d’une part sociale par une hoirie. Selon l’al. 1, lorsqu’une part sociale est la propri été de plusieurs ayants-droit, ceux- ci d ésignent en commun une personne pour les repr ésenter. Les droits attach és à cette part sociale ne peuvent être exercés que par l ’intermédiaire de cette personne (comme en droit actuel; cf. art. 797 CO). L’al. 2 stipule que la pluralit é d ’ayants droit propri étaires d ’une part sociale sont solidairement tenus d ’effectuer les versements suppl émentaires et de fournir les prestations accessoires liés à la part sociale.2992 2.1.2.2 Apports à libérer Art. 793 Selon l’al. 1, les associés doivent libérer un apport correspondant au prix d ’émission de leurs parts sociales (devoir de lib ération). Aux termes de l ’art. 777c, al. 1, P CO, lors de la fondation, ces apports doivent être enti èrement lib érés (cf. à ce sujet le commentaire relatif à l’art. 777c, al. 1, P CO et ci-dessus le ch. 1.3.4; en ce qui con- cerne le mode de lib ération, voir le commentaire relatif à l’art. 777c, al. 2, ch. 3, P CO). L’al. 2 proscrit tout remboursement des apports (comme l ’art. 680, al. 2, CO en droit de la société anonyme, quand bien même il n’est pas formulé clairement). Afin d’assurer la protection des créanciers, un remboursement ne peut s ’opérer que par la voie d’une réduction du capital social (art. 782 P CO). 2.1.2.3 Responsabilité des associés Art. 794 Selon le droit en vigueur, les associ és sont soumis à une responsabilit é solidaire et subsidiaire à concurrence de l ’entier du capital social, aussi longtemps que celui-ci n’a pas été entièrement libéré ou dès lors qu’il a été réduit par des restitutions ou par la perception indue de bénéfices ou d’intérêts (cf. art. 802 CO). La configuration donnée à la responsabilité n’est matériellement pas satisfaisante: la responsabilité solidaire et subsidiaire des associés doit garantir la libération effective des parts sociales et la préservation du capital social. Une responsabilité des associés à raison des dettes de lib ération d’autrui ou pour des restitutions indues de capital à d’autres personnes peut s ’avérer choquante, p. ex. lorsqu ’un associé qui a lib éré sa part sociale en esp èces est responsable en vertu d ’un apport en nature sans valeur effectué par un autre associé. Vu la responsabilité solidaire et subsidiaire, un associ é peut devoir répondre à concurrence de l ’entier du capital social dont le montant est, p. ex., fix é à 200 000 francs, bien qu ’il n’ait souscrit qu ’une part sociale de 1 000 francs. En pratique, les dangers inh érents, pour les associ és, à la responsabilit é sub- sidiaire et solidaire restent fr équemment méconnus; en effet, les soci étaires partent souvent à tort de l’idée que la Sàrl est au bénéfice d’une limitation de la responsabi- lité identique à celle qui pr évaut pour la soci été anonyme. Il para ît donc urgent de modifier le régime de responsabilité des associés (cf. également ci-dessus ch. 1.3.7). Le projet renonce à la responsabilité solidaire et subsidiaire des associés. Selon l’art. 794 P CO, les dettes de la soci été ne sont garanties que par la fortune sociale. Il est toutefois possible de garantir la libération effective du capital social ainsi que sa pré- servation en appliquant les dispositions correspondantes du droit de la soci été ano- nyme. La vérification des apports en nature et des reprises de biens ainsi que des cas de compensation rev êt notamment son importance (art. 635 et 635 a CO en relation avec l’art. 777c, al. 2, ch. 3, P CO). En outre, vu le montant modique du capital so- cial minimal (20 000 francs; art. 773 P CO), la lib ération totale s ’avère nécessaire (art. 777 c, al. 1, P CO). L ’application des dispositions du droit de la soci été ano- nyme aux apports en nature, aux reprises de biens et à la libération par compensation peut certes sembler embarrassante à première vue; elle s ’impose néanmoins sur le2993 plan mat ériel et permet de renoncer à l ’actuelle responsabilit é solidaire et subsi- diaire, qui s’avère problématique. Le projet pr évoit que les parts sociales doivent toujours être intégralement libérées (art. 777c, al. 1, P CO). Les art. 799 à 801 CO peuvent donc être abrogés. Ils con- cernent en effet la libération partielle de parts sociales (intérêts moratoires, exclusion de l’associé en demeure, r éalisation de parts sociales, responsabilit é pour le d écou- vert). 2.1.2.4 Versements supplémentaires et prestations accessoires Art. 795 Versements supplémentaires; principe et montant L’al. 1 détermine le principe g énéral: les statuts peuvent obliger les associ és à ef- fectuer des versements suppl émentaires (cf. également ci-dessus ch. 1.3.10). Les sociétaires actuels en tant que tels, soit les propri étaires de parts sociales, peuvent être tenus d ’effectuer des versements suppl émentaires. Cette obligation n ’est donc pas li ée à des personnes d éterminées mais à des parts sociales (le maintien de l’obligation d ’effectuer des versements suppl émentaires en cas de d épart de la so- ciété demeure toutefois r éservé; cf. art. 795 d P CO). La propri été de parts sociales auxquelles est attach ée une obligation d ’effectuer des versements suppl émentaires définit le débiteur d’une telle obligation et non pas une mention nominative dans les statuts. En sus de son emploi traditionnel, l ’obligation d ’effectuer des versements suppl é- mentaires reprend également, selon le projet, la fonction de la lib ération partielle du capital social. La m ême question n ’a ainsi pas à être réglée à deux reprises dans la loi. Selon l’al. 2, le montant des versements suppl émentaires afférents à une part sociale doit figurer dans les statuts. Ceux-ci peuvent pr évoir que l ’ensemble des parts so- ciales ou certaines d’entre elles seulement sont assorties d’une obligation d’effectuer des versements suppl émentaires, ou encore limiter cet engagement à des cat égories déterminées de parts sociales. Les parts sociales auxquelles est attach ée une telle obligation ainsi que l’étendue de cette dernière doivent toutefois toujours clairement ressortir des statuts. Le droit actuel ne limite pas l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires (art. 803, al. 2, CO). Le projet de r évision la circonscrit au double de la valeur no- minale de la part sociale à laquelle elle est attach ée. Cette restriction l égale vise à protéger les associ és contre un engagement excessif, eu égard notamment aux cir- constances qui peuvent évoluer. Elle semble s’imposer dans la mesure o ù les consé- quences d ’une obligation d ’effectuer des versements suppl émentaires peuvent s’approcher, pour les associ és qui y sont tenus, de celles qui d écoulent d ’un cau- tionnement, sans pour autant que les mesures de protection du droit du cautionne- ment ne doivent être respect ées 50. Une limitation s ’avère aussi n écessaire dans l’intérêt des acquéreurs de parts sociales à titre successoral, notamment. 50 Voir Peter B öckli, Peter Forstmoser, Jean-Marc Rapp, Révision du droit de la Sàrl, CEDIDAC no 34, Lausanne 1997, p. 134 s.2994 Selon le projet de r évision, la responsabilit é solidaire et subsidiaire des associ és pour la partie non lib érée du capital social (art. 802 CO) est supprim ée. Dans le même ordre d’idée, l’al. 3 prescrit qu’un associé n’est tenu qu’à l’exécution des ver- sements supplémentaires afférents à ses propres parts sociales. Sur le plan fiscal, la S àrl est soumise au droit de timbre à l’émission pour tous les apports de ses associ és, sauf lorsqu ’il s’agit d’un assainissement pour lequel il est possible de renoncer au droit de timbre. Si ces versements sont restitu és ultérieure- ment, il sont soumis à l’impôt anticipé et, le cas échéant, à l’impôt sur le revenu. Le traitement fiscal est donc identique à celui qui r égit l’apport et le remboursement de «versements supplémentaires» (au sens de la loi sur le droit de timbre; RS 641.10) dans une société anonyme. Art. 795a (nouveau) Versements supplémentaires; exigibilité Le droit actuel stipule qu ’une décision de l ’assemblée des associés ordonne les ver- sements supplémentaires (art. 810, al. 1, ch. 7, CO). L ’al. 1 du projet de loi pr évoit que les versements supplémentaires sont requis par les g érants. En pratique, il s ’agit en effet d’une mesure visant à éviter une perte de capital ou la faillite, qu ’il convient de prendre dans le cadre de la gestion de la société. L’al. 2 d étermine les conditions auxquelles les versements suppl émentaires sont exigibles. Comme l’obligation statutaire d’effectuer des versements supplémentaires peut d ésormais également remplir, en sus de ses fonctions premi ères, celle de l’actuelle libération partielle du capital social (voir ci-dessus ch. 1.3.4 et ch. 1.3.10), les motifs d’exigibilité retenus par le projet sont plus étendus que ceux que pr évoit la réglementation actuelle: – Selon le ch. 1 , lorsque la somme du capital social et des r éserves l égales n’est plus couverte, les versements suppl émentaires sont exigibles. La per- ception de versements supplémentaires permet de renforcer l’assise en fonds propres lorsqu’une perte en capital appara ît (cf. art. 725, al. 1, CO en rela- tion avec l’art. 820, al. 1, P CO). – Le ch. 2 est nouveau. Les versements suppl émentaires sont également exigi- bles lorsque la soci été ne peut plus g érer ses affaires de mani ère diligente sans ces moyens additionnels; l ’attention requise est celle d ’un bon g érant. Dans le cas visé au ch. 2, les versements suppl émentaires visent à surmonter un manque de liquidit és. Au vu de la protection des associ és, tout besoin quelconque de fonds propres ne justifie n éanmoins pas la lev ée de verse- ments supplémentaires. Pour appr écier s’il est admissible d ’en requérir, les critères suivants peuvent notamment s’avérer utiles: – Les liquidit és sont absorb ées si rapidement que l ’insolvabilité s ’an- nonce à court terme. – La société n’a plus les ressources n écessaires et elle a grand peine à en réunir de nouvelles. Elle a épuisé ses lignes de cr édit et ne peut plus obtenir de nouveaux cr édits aux conditions usuelles. Elle r ègle ses engagements le plus tard possible et les cr éanciers ne sont pas pr êts à prolonger les d élais de paiement. Les valeurs qui ne sont pas indis- pensables à l’exercice des activités de la soci été ont été aliénées ou ne peuvent l’être dans le délai requis.2995 – Le ch. 3 offre la possibilité de définir dans les statuts d’autres situations dans lesquelles les g érants peuvent requ érir des versements suppl émentaires. Les conditions d ’exigibilité doivent être clairement d éterminées statutairement. Il est p. ex. possible de pr évoir que les versements suppl émentaires peuvent être requis lorsqu ’ils sont n écessaires pour acqu érir un nouvel immeuble (il conviendrait n éanmoins de clarifier dans quelle mesure un financement pourrait aussi r ésulter de fonds étrangers). Il est également admissible d’arrêter les conditions auxquelles des versements suppl émentaires doivent être effectués afin de surmonter un manque de liquidit és de mani ère moins stricte que cela résulte du ch. 2. En revanche, les ch. 1 et 2 sont relativement impératifs, en ce sens que les statuts ne sauraient accro ître les exigences re- quises pour la perception des versements suppl émentaires; une telle mesure pourrait en effet altérer le but de ces derniers et porter atteinte aux intérêts de tiers. Selon l’al. 3, l’ouverture de la faillite rend exigibles les versements suppl émentaires encore dus par les associ és. D ès lors, il n ’appartient plus aux g érants mais à l’administration de la masse de requérir leur versement. Art. 795b (nouveau) Versements supplémentaires; restitution Afin de protéger les créanciers, les versements supplémentaires effectués ne peuvent être restitués que si le remboursement s’opère à charge des fonds propres dont la so- ciété peut librement disposer; un r éviseur particulièrement qualifié doit l’attester par écrit. Pour des motifs matériels, les qualifications du réviseur doivent être les mêmes qu’en cas de r éduction du capital social (cf. art. 732, al. 2, CO, qui s ’applique par renvoi de l’art. 782, al. 4, P CO). Selon l’avant-projet, les versements supplémentaires déjà effectués ne pouvaient être remboursés au plus t ôt que lors du troisi ème exercice annuel suivant leur acquitte- ment (art. 803b AP CO). Le projet renonce à un tel délai de carence, car il ne semble pas absolument indispensable pour protéger les créanciers. Lorsque les versements supplémentaires ont été restitués, les gérants peuvent appeler les associés à les effectuer à nouveau si les conditions pr évues à l’art. 795 a P CO sont remplies. S ’il s ’agit v éritablement d ’exclure un nouvel appel de versements, l’obligation d’effectuer des versements suppl émentaires doit être supprimée en mo- difiant les statuts (cf. à ce sujet art. 795c P CO). Art. 795c (nouveau) Versements supplémentaires; réduction Selon l ’al. 1 , une obligation statutaire d ’effectuer des versements suppl émentaires ne peut être réduite ou supprimée que si le capital social et les r éserves légales sont entièrement couverts. Afin de prot éger les créanciers, cette disposition tend à éviter qu’une telle obligation soit abolie à un moment où les conditions fixées pour la per- ception de versements supplémentaires par suite d’une perte de capital sont remplies selon l’art. 795a, al. 2, ch. 1, P CO. Selon l’al. 2, les dispositions concernant la r éduction du capital social s ’appliquent par analogie à la réduction ou à la suppression d’une obligation statutaire d’effectuer des versements supplémentaires (cf. art. 782 P CO, ainsi que les art. 732 ss CO).2996 Art. 795d (nouveau) Versements supplémentaires; maintien Lorsque les statuts pr évoient une obligation d ’effectuer des versements suppl émen- taires, l’exécution de créances peut être mise en danger dès lors que des associés à la solvabilité desquels des créanciers s’en sont remis quittent la soci été. L’al. 1 prévoit donc que l ’obligation, pour les associ és qui quittent la soci été, d’effectuer des ver- sements supplémentaires est maintenue pendant une durée limitée. Pour leur part, les al. 2 à 4 visent à protéger les débiteurs de l’obligation car ils sont sans influence sur la gestion de la soci été dès qu’ils l’ont quitt ée. L’obligation d ’effectuer des verse- ments suppl émentaires est donc circonscrite dans toute la mesure o ù la protection des créanciers le permet. Vu ces deux objectifs de protection ambivalents que pour- suit le concept propos é, il n’est pas envisageable de pr évoir une r églementation sta- tutaire qui y déroge. Selon l ’al. 1 , l’obligation, pour les associ és qui quittent la soci été, d’effectuer des versements supplémentaires subsiste durant trois ans, sous r éserve des restrictions prévues aux al. 2 à 4. Le maintien temporaire de cette obligation vise à renforcer la protection dont jouissent les cr éanciers de la soci été; le motif pour lequel l ’associé quitte la société est donc sans pertinence; cette mesure s ’applique non seulement en cas de cession de parts sociales mais aussi lorsqu ’un associ é s or t de l a s oc iété ou qu’il en est exclu. Le délai de trois ans est identique à celui que prévoit le projet de loi sur la fusion du Conseil fédéral à l’art. 181, al. 2, P CO (relatif à la cession d’un patrimoine ou d’une entreprise)51. Il court d ès l ’inscription du d épart d ’un associ é dans le registre du commerce; le jour ouvrable qui suit la publication de l’inscription du départ d’un as- socié dans la Feuille officielle suisse du commerce est donc d éterminant (cf. art. 932, al. 2, CO). Selon l ’al. 2 , les associ és qui ont quitt é la soci été ne sont tenus à effectuer des versements suppl émentaires qu ’en cas de faillite de la soci été. Il n ’est donc plus possible de requérir ces versements pour assainir la société (cf. art. 795a P CO) mais uniquement afin de désintéresser les créanciers. L’obligation d’effectuer des versements suppl émentaires est li ée à la part sociale et passe donc à l’acquéreur en cas d ’aliénation (cf. le commentaire relatif à l’art. 795 P CO). En principe, elle doit donc être satisfaite par l’associé du moment, d étenteur de la part sociale. Ce n ’est qu ’à la condition qu ’un associ é n ’est pas en mesure d’effectuer les versements supplémentaires qu’il est possible de recourir à ses prédé- cesseurs. De ce fait, l ’al. 3 pr évoit que l ’obligation d ’effectuer des versements supplémentaires s’éteint dans la mesure où elle a été remplie par les acquéreurs sub- séquents des parts sociales. Lorsque, dans le d élai de trois ans (al. 1), les parts so- ciales sont aliénées à plusieurs reprises, les associ és qui ont quitt é la société plus ré- cemment doivent, selon la lettre de cette disposition, être recherchés avant ceux qui ont quitté la soci été précédemment. Les versements suppl émentaires qui sont effec- tués sur la base de l’art. 795d P CO sont soumis au même régime fiscal que ceux qui sont requis sur la base de l’art. 795a P CO. L’al. 4 précise que l ’obligation, pour un associ é qui a quitt é la soci été, d’effectuer des versements suppl émentaires ne peut plus être étendue. Si l ’assemblée des asso- ciés accroît cette obligation, l ’étendue de l ’obligation des associ és qui ont quitt é la 51 Voir FF 2000 4144 et 4219.2997 société n’est pas touchée par cette décision. A l’inverse néanmoins, une réduction ou la suppression de l ’obligation doit également profiter à l ’associé qui a quitt é la société. Art. 796 Prestations accessoires La possibilité d’ancrer dans les statuts une obligation, pour les associ és, de fournir des prestations accessoires est une caract éristique de la S àrl (cf. art. 772, al. 2, P CO); elle n’est néanmoins régie que de manière fragmentaire par le droit en vigueur (art. 777, ch. 2, CO). Le projet de r évision comble cette lacune et vise notamment à garantir une protection suffisante des associés. L’al. 1 pose le principe: les statuts peuvent obliger les associ és à fournir des presta- tions accessoires. Celles-ci peuvent aussi bien rev êtir la forme d ’une obligation de faire que celle d’une abstention. Il peut également s’agir d’une obligation de tol érer une atteinte à un droit. Comme les versements suppl émentaires, les prestations accessoires peuvent être attachées à l’ensemble ou à une partie seulement des parts sociales. La réglementation légale des obligations statutaires de fournir des prestations acces- soires rev êt un caract ère imp ératif, afin de prot éger les associ és concern és. Un accord purement contractuel portant sur une obligation de fournir une prestation n’est cependant pas exclu. A la différence d’une convention entre associés, la société est néanmoins en mesure d ’exiger elle-même le respect d ’une obligation statutaire d’effectuer une prestation accessoire. Selon l’al. 2, les statuts ne peuvent pr évoir que des obligations de fournir des pres- tations accessoires qui servent le but de la soci été ou qui visent à assurer le maintien de l’indépendance de cette derni ère ou le maintien de la composition du cercle des associés. Cette disposition vise à exclure des obligations mal cibl ées, à l’image de celles qui ne profitent pas à la société elle-même mais servent les intérêts particuliers de certaines personnes. Une obligation de livraison ou d ’acquisition, un droit d’utiliser une place de stati onnement ainsi que des droits de pr éférence, de préemp- tion et d ’emption sur des parts sociales sont admissibles, par exemple. En r ègle gé- nérale, la soci été est cr éancière des obligations de fournir des prestations accessoi- res; les statuts peuvent toutefois prévoir des droits préférentiels d’acquisition de part sociales au profit de la société (cf. cependant art. 783 P CO), des associ és ou de tiers définis, aussi longtemps que ces droits visent à assurer le maintien d ’une configura- tion déterminée du cercle des sociétaires. Les obligations de fournir des prestations accessoires doivent être spécifiées claire- ment et de mani ère univoque dans les statuts. Selon l ’al. 3 , il s ’agit de d éterminer l’objet et l ’étendue de telles obligations. Toutefois, d ’autres éléments qui, selon les circonstances concrètes, s’avèrent essentiels (p. ex. des conditions ou une limitation de la dur ée de l ’obligation), doivent également figurer dans les statuts. D ès lors qu’une réglementation détaillée s’impose, il est possible de renvoyer à un règlement de l’assemblée des associés pour une détermination plus précise. Selon l’al. 4, l’ensemble des clauses statutaires dont la fonction équivaut à une obli- gation d’effectuer des versements suppl émentaires sont r égies de par la loi par les art. 795 à 795d P CO. Cette r églementation tend à éviter que les dispositions relati- ves à cette obligation soient éludées.2998 Art. 797 Introduction subséquente Lorsque des obligations d ’effectuer des versements suppl émentaires ou de fournir des prestations accessoires sont ins érées dans les statuts apr ès la fondation, leur in- troduction requiert l ’approbation de l ’ensemble des associés concernés. En d ’autres termes, un associé qui n’adhère pas à la décision de l’assemblée des associés ne peut se voir imposer l’introduction ou l’extension de telles obligations contre son gré. 2.1.2.5 Dividendes, intérêts et tantièmes Art. 798 Dividendes Selon l’al. 1, des dividendes ne peuvent être prélevés que sur le b énéfice résultant du bilan et sur les r éserves constituées à cet effet. Aux termes de l ’al. 2 , avant la fixation des dividendes, les affectations aux r éserves l égales et statutaires doivent avoir été opérées conformément à la loi et aux statuts. Cette r églementation corres- pond à celle des art. 675, al. 2 et 674, al. 1, CO. A la différence de l’avant-projet, l’al. 3 prévoit une réglementation pour la distribu- tion des dividendes. Le projet souhaite ainsi éviter que les sociétés soient contraintes de concevoir leurs propres solutions dans les statuts. Contrairement aux deux alin éas précédents, la réglementation relative à la détermination des dividendes est disposi- tive: sauf disposition contraire des statuts (cf. art. 654 et 656 CO, en relation avec l’art. 799 P CO), les dividendes sont fix és en proportion de la valeur nominale des parts sociales. Lorsque des versements supplémentaires ont déjà été effectués, il faut ajouter leur montant à la valeur nominale des parts sociales pour arr êter les dividen- des. En revanche, les versements suppl émentaires qui n ’ont pas été requis, qui sont encore dus ou qui ont été restitués ne sont pas pris en considération. Art. 798a (nouveau) Intérêts Selon l ’al. 1 , il ne peut être versé d’intérêts sur le capital social et les versements supplémentaires effectués. Le service d ’un int érêt pour une part des fonds propres déroge à la structure de base de toute soci été de capitaux. L ’attribution d ’intérêts sans tenir compte du résultat de l’entreprise pourrait en effet conduire à un rembour- sement r épréhensible des apports (cf. art. 793, al. 2, P CO). Elle contreviendrait également à la réglementation relative à la restitution de versements supplémentaires effectués (cf. art. 795b P CO). L’al. 2 prévoit une seule exception: le versement d ’intérêts intercalaires est admissi- ble; il s’agit d’un intérêt prévu en faveur des soci étaires pour la p ériode des travaux de pr éparation et de construction de l ’entreprise, qui cesse d ’être pay é d ès l’exploitation normale de celle-ci. Comme aujourd ’hui (cf. art. 804, al. 2, CO), les dispositions du droit de la soci été anonyme s ’appliquent par analogie (cf. art. 676 CO). Les intérêts intercalaires sont d’ailleurs extrêmement rares en pratique.2999 Art. 798b (nouveau) Tantièmes Le droit actuel ne r égit pas l’attribution de parts de b énéfices aux gérants. Le projet autorise expressément l’allocation de tantièmes aux gérants. Il renvoie au droit de la société anonyme (cf. art. 677 CO), qui s’applique par analogie. 2.1.2.6 Parts sociales privilégiées Art. 799 La réglementation en vigueur ne pr évoit pas de r ègles particuli ères concernant les parts sociales privilégiées. Le projet de révision comble cette lacune et opère un ren- voi aux dispositions du droit de la société anonyme (cf. art. 654 et 656 CO). 2.1.2.7 Restitution de prestations Art. 800 Selon le droit en vigueur, la restitution de parts de b énéfice que les associ és ou les gérants ont per çues ind ûment est r égie de mani ère incompl ète et diff ère partielle- ment de la réglementation figurant dans le droit de la soci été anonyme. Dans la me- sure o ù aucun motif ne justifie une r églementation distincte, le projet renvoie aux dispositions du droit de la société anonyme (cf. art. 678 s. CO). 2.1.2.8 Rapport de gestion, réserves, publication des comptes Art. 801 Les exigences en mati ère d’établissement des comptes sont dict ées par la situation économique d’une entreprise; elles d épendent en particulier de l ’ampleur de ses ac- tivités. La forme juridique n ’est en revanche pas tr ès importante, ce que la suppres- sion du plafonnement du capital social mettra encore davantage en lumi ère (cf. ci- dessus ch. 1.3.3). De ce fait, l ’établissement des comptes des corporations ayant une activité économique doit, pour des motifs mat ériels, être régi tant que faire se peut indépendamment de la forme juridique qu’elles revêtent (cf. également ch. 1.3.17)52. Suivant l ’exigence de fond selon laquelle la r églementation doit être uniforme, le droit actuel (art. 805 CO) renvoie aux dispositions du droit de la soci été anonyme concernant le bilan et le fonds de r éserve. Comme le Conseil fédéral l’a déjà indiqué dans sa réponse à une intervention parlementaire53, ces renvois se réfèrent, depuis la 52 Voir Groupe de r éflexion «Droit des sociétés», rapport final du 24.9.1993, p. 12 et 83 (Commande auprès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne; art. 407.020 f); Rapport explicatif pour un avant-projet de loi fédérale sur l’établissement et le contrôle des comptes annuels (AP LECCA), p. 70 s. et p. 101; Peter Böckli, Peter Forstmoser, Jean-Marc Rapp, Révision du droit de la Sàrl, CEDIDAC n° 34, Lausanne 1997, p. 125. 53 BO 1995 N p. 2269 s.3000 révision du droit de la soci été anonyme, aux dispositions de 1991 (voir ci-dessus ch. 1.3.13 et les références citées). Le projet formule la norme de renvoi d ’une nouvelle mani ère. Les dispositions (en vigueur) du droit de la soci été anonyme sur le rapport de gestion et sur les r éserves (resp. art. 662 à 670 CO et art. 671 à 674 CO) sont applicables par analogie. En ou- tre, les r ègles de la soci été anonyme s ’appliquent également en ce qui concerne la publication (cf. art. 697 h CO). Ce renvoi compl émentaire revêt néanmoins une por- tée limit ée car les prescriptions relatives à la publication sp écifiques aux soci étés publiques restent sans int érêt, la S àrl n ’étant pas destin ée à s ’alimenter en fonds propres sur le marché des capitaux. Néanmoins, vu que la responsabilité est limitée à la fortune sociale, les S àrl devraient garantir aux cr éanciers qui ont un int érêt digne de protection le m ême droit à la consultation que les soci étés anonymes (cf. art. 697h, al. 2, CO). 2.1.2.9 Remise du rapport de gestion Art. 801a (nouveau) Selon l’al. 1, la société doit remettre le rapport de gestion et, le cas échéant, le rap- port de r évision aux associ és au plus tard en m ême temps que la convocation à l’assemblée ordinaire des associ és, afin d ’offrir à chaque soci étaire la possibilit é de se préparer correctement (pour le d élai de convocation de l ’assemblée des associ és, cf. art. 805, al. 3, P CO). L’al. 2 confère aux associés la possibilité de se faire remettre un exemplaire du rap- port de gestion apr ès l ’assemblée des associ és dans la forme approuv ée par cette dernière. 2.1.2.10 Droit aux renseignements et à la consultation Art. 802 Selon le droit en vigueur, l ’étendue du droit aux renseignements et à la consultation dépend de la désignation d’un «organe de contrôle» (i.e. un organe de r évision); elle est également déterminée par des renvois aux droits de la soci été simple et de la so- ciété anonyme (cf. art. 819 CO). Le droit à l’information des associés et les attribu- tions de l ’organe de r évision visent pourtant des objectifs fondamentalement diff é- rents et ne peuvent se substituer l ’un à l ’autre. Les renvois actuels sont en outre matériellement insuffisants54. Le projet de r évision propose donc une nouvelle conception, qui tient compte des relations personnelles étroites au sein d’une Sàrl et s’inspire des prescriptions appli- cables aux membres du conseil d ’administration d ’une soci été anonyme (cf. art. 715a CO); une conception similaire existe en Allemagne (cf. par. 51 a GmbHG). Le droit aux renseignements et à la consultation des associ és est am élioré. Conformé- ment aux liens personnels le plus souvent resserr és qui unissent les sociétaires d’une 54 Pour un examen d étaillé: Rapport d’experts pour un avant-projet de révision du droit de la Sàrl, documents de la procédure de consultation d’avril 1999, p. 28 s.3001 Sàrl à l’entreprise, le droit à l’information de l’associé doit être plus étendu que ce- lui d’un actionnaire. Ce concept concorde également avec le devoir de fid élité aux- quels sont tenus les associés, à la différence des actionnaires (cf. art. 803 P CO). Selon l’al. 1, chaque associ é peut exiger des g érants des renseignements sur toutes les affaires de la soci été. Peu importe que la soci été dispose ou non d ’un organe de révision. Le droit aux renseignements peut être exercé en tout temps. Il appartient aux g érants d ’en d éterminer les modalit és ad équates. Selon les circonstances, ils peuvent convoquer à br ève échéance une assembl ée des associ és pour transmettre les informations souhaitées. Ils peuvent aussi les donner par écrit. Lorsque le rensei- gnement est requis oralement, une r éponse verbale est également envisageable. Il convient n éanmoins de respecter en permanence le principe de l ’égalité de traite- ment (cf. art. 813 P CO). Les informations qui sont pertinentes pour tous les asso- ciés doivent donc, en r ègle générale, être accessibles à tous les associ és (l’al. 3 de- meure toutefois réservé). L’al. 2 règle le droit des associés à la consultation des livres et des dossiers de la so- ciété. Lorsque la société n’a pas désigné d’organe de révision, les conditions pos ées à la consultation sont allégées, afin de protéger les sociétaires: ce droit n’est en prin- cipe accordé que dans la mesure où un intérêt légitime est rendu vraisemblable; cette exigence tombe toutefois lorsque la société n’a pas d’organe de révision. Dans l’intérêt de la soci été, l’al. 3 fixe certaines limites, qui s ’appliquent aussi bien à l’exercice du droit aux renseignements qu ’à celui à la consultation: s ’il existe un risque que l’associé utilise les informations obtenues pour des buts étrangers à la so- ciété et au pr éjudice de cette derni ère, les g érants peuvent lui refuser le renseigne- ment ou la consultation dans la mesure n écessaire. Lorsque les g érants refusent de renseigner l’associé ou de lui laisser consulter les livres et les dossiers, le soci étaire concerné peut transmettre sa requête à l’assemblée des associés pour décision. Selon l’al. 4, si l’assemblée des associés refuse également le droit aux renseignements ou à la consultation, ce droit peut, sur requ ête, être ordonné par un tribunal, au cas o ù le refus ne paraît pas justifié. 2.1.2.11 Devoir de fidélité et prohibition de faire concurrence Art. 803 La conception de la S àrl centrée sur la personne des associ és implique, conform é- ment aux besoins des entreprises dont le cercle des soci étaires est limit é, un devoir de fid élité des associ és, à tout le moins dans les cas habituels. La r églementation actuelle ne mentionne pas le devoir de fid élité en tant que tel; elle prescrit toutefois la prohibition de faire concurrence, soit la manifestation concr ète la plus importante de l ’obligation de fid élité (cf. art. 818 CO). Le projet pr évoit une r églementation flexible du devoir de fidélité; ce dernier tient compte des liens personnels étroits qui unissent les associés à l’entreprise et constitue également le corollaire n écessaire du droit des soci étaires d ’obtenir des renseignements sur les affaires sociales et de pouvoir consulter les livres et les dossiers de la soci été (cf. art. 802 P CO et son commentaire). Selon l’al. 1, tous les associ és sont tenus à la sauvegarde du secret des affaires. Se- lon l’al. 2, ils s’abstiennent en outre de tout ce qui porte pr éjudice aux intérêts de la société. Ils ne peuvent notamment pas g érer des affaires qui seraient pr éjudiciables3002 au but de la soci été. Les associ és qui ne sont pas autoris és à gérer la soci été sont également soumis au devoir de fid élité. Le projet autorise n éanmoins de prévoir, au cas par cas, une autre r églementation (cf. à ce sujet l ’al. 3). Bien que le cercle des personnes assujetties au devoir de fid élité soit assez large, la port ée de ce devoir est restreinte, en ce sens que le projet propose de soumettre la prohibition de faire con- currence à un régime particulier. Contrairement au devoir général de fidélité, les associés qui ne prennent pas part à la gestion de la soci été ne sont, selon l ’al. 2, tenus à une prohibition de faire concur- rence que si les statuts le prévoient (cf. toutefois l’art. 812, al. 3, P CO). Afin d’éviter des incertitudes, les limites mat érielles et territoriales de la prohibition de faire concurrence requi èrent une d étermination claire dans les statuts. En l’absence de dispositions particuli ères, la prohibition de faire concurrence devrait être limit ée aux activit és qui sont assur ément couvertes par le but effectif de la société et qui rel èvent de son secteur g éographique d ’activités. Comme la prohibi- tion de faire concurrence d écoule du droit des soci étés, l ’interdiction ne peut s’adresser qu ’aux associés actuels. Il n ’est donc pas admissible d ’étendre dans les statuts la prohibition de faire concurrence des associ és au-delà de leur d épart de la société. Cette limitation apport ée à la possibilit é de prohiber dans les statuts l’exercice d’activités concurrentes prot ège l ’avenir économique des associ és apr ès leur départ. Si une prohibition de faire concurrence plus étendue est souhait ée, elle ne peut être conclue que sur une base purement conventionnelle, dans les limites existantes fixées par le droit (cf. notamment les art. 340 ss CO). En vue d’assurer la flexibilité du devoir de fid élité et de la prohibition de faire con- currence la plus grande qui soit, l ’al. 3 prévoit qu’un associé est autoris é à exercer une activité qui viole le devoir de fidélité ou une éventuelle prohibition de faire con- currence, moyennant l’approbation de tous les autres associ és. Afin de pr évenir des litiges et des incertitudes, cet accord doit obligatoirement rev êtir la forme écrite. Il doit également être possible, à la place du consentement écrit de tous les associés, de se satisfaire d’une décision prise à la majorité. Les statuts peuvent donc pr évoir que l’assemblée des associ és d écide de donner son accord (celle-ci doit trancher à la majorité qualifiée; art. 808b, al. 1, ch. 7, P CO). La présente disposition r égit le devoir de fid élité et la prohibition de faire concur- rence des associés. L’al. 4 réserve l’art. 812 P CO, qui pr évoit un régime particulier applicable à toutes les personnes qui sont chargées de la gestion. 2.1.3 Chapitre III Organisation de la soci été 2.1.3.1 Assemblée des associés Art. 804 Attributions L’al. 1 stipule que l ’assemblée des associ és est l ’organe suprême de la soci été (cf. art. 808, al. 1, CO selon le droit en vigueur; pour la soci été anonyme, cf. art. 698, al. 1, CO). Cette suprématie ne doit pas s’entendre comme une position hiérarchique supérieure à celle des autres organes; elle concerne en r éalité bien davantage les t â- ches attribu ées à l ’assemblée des associ és: en tant qu ’assemblée des titulaires de parts sociales, qui supportent le risque économique de l ’entreprise, il lui appartient de prendre elle-m ême les d écisions de principe les plus importantes (cf. la liste3003 figurant à l ’al. 2). C ’est également l ’assemblée des associ és qui a le pouvoir de nommer et de révoquer les autres organes. Pour le surplus, le rapport entre les orga- nes sociaux s ’apprécie sur la base de la th éorie de la parit é55,56; des t âches spécifi- ques sont attribu ées à chaque organe selon sa fonction, qui ne peuvent lui être reti- rées par les autres organes; dans cette mesure, les organes sont donc sur un pied d’égalité. A la diff érence du droit de la soci été anonyme, le projet pr évoit toutefois que les statuts peuvent pr évoir que des d écisions d éterminées des g érants peuvent être soumises à l’approbation de l ’assemblée des associ és (cf. art. 811 P CO). Il va de soi que la th éorie de la parit é est de moindre port ée dès lors qu ’il y a identit é de personnes entre l ’assemblée des associ és et les g érants. Si tel n ’est pas le cas (no- tamment dans les grandes sociétés), une répartition claire des attributions et des res- ponsabilités s’avère très importante dans une Sàrl également. L’al. 2 dresse une liste des comp étences intransmissibles de l ’assemblée des asso- ciés: – Selon le ch. 1, seule l ’assemblée des associ és est en mesure de modifier les statuts (les adaptations statutaires op érées par les g érants à la suite d ’une augmentation du capital social demeurent r éservées; cf. art. 652 g CO en re- lation avec l’art. 781, al. 5, ch. 5, P CO). – Le ch. 2 confère à l’assemblée des associés la compétence de nommer et de révoquer les g érants, pour autant que les associ és ne soient pas en tant que tels sans autre autorisés à gérer la société (cf. art. 809, al. 1, P CO). – Suivant le ch. 3, l’assemblée des associés nomme et révoque les membres de l’organe de r évision, même lorsque la d ésignation repose sur une base vo- lontaire (cf. art. 818 P CO). La nomination et la destitution du r éviseur des comptes de groupe revient à l’assemblée des associés de la société-mère. – Aux termes du ch. 4, l’assemblée des associés approuve le rapport annuel et, le cas échéant, les comptes de groupe. – Le ch. 5 stipule que seule l ’assemblée des associ és peut approuver les comptes annuels et d éterminer l’emploi du b énéfice résultant du bilan; elle fixe notamment les dividendes et les tantièmes. – Selon le ch. 6, il appartient à l’assemblée des associ és d’établir l’indemnité des gérants. – Aux termes du ch. 7 , l ’assemblée des associ és a la comp étence de donner décharge aux gérants. – Le ch. 8 attribue à l’assemblée des associés la faculté d’approuver la cession d’une part sociale ou – en cas d ’acquisition selon un mode particulier (cf. art. 788 P CO) – de reconna ître un acqu éreur en tant qu ’associé avec droit de vote. 55 Cf. à ce sujet Werner von Steiger, in: Zürcher Kommentar V/5c, Zurich 1965, Vorbemer- kungen zu Art. 803-819, N 5; Arthur Arthur Meier-Hayoz, Peter Forstmoser, Schweize- risches Gesellschaftsrecht, 8 e éd. Berne 1998, § 18 N 69; plutôt en faveur d’une applica- tion restreinte de la théorie de l’omnipotence, Herbert Wohlmann, GmbH-Recht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 95 s. 56 Le l égislateur s’est déjà expressément prononcé en faveur de la théorie de la parité dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme de 1991; cf. FF 1983 II 862 s.; procès- verbal de la commission du Conseil des Etats, Délibérations 1985 – 1988, p. 320 s.; pro- cès-verbal de la commission du Conseil national, Délibérations 1989 – 1990, p. 193 ss.3004 – Si les statuts pr évoient que la constitution d ’un droit de gage sur une part sociale requiert l ’approbation de la soci été, suivant le ch. 9, il appartient à l’assemblée des associés de prendre la décision. – Aux termes du ch. 10 , l’assemblée des associ és décide de l ’exercice par la société des droits de pr éférence, de pr éemption ou d ’emption sur les parts sociales. – Selon le ch. 11, les gérants ont besoin d ’une autorisation de l ’assemblée des associés pour acqu érir des parts sociales propres de la soci été. Si de telles parts sociales ont été acquises sans autorisation, l ’assemblée des associ és peut donner son accord après coup. Les attributions définies aux ch. 10 et 11 sont de la comp étence r éservée de l ’assemblée des associ és; en effet, l’acquisition de parts sociales propres peut, selon les circonstances, conduire à une modification substantielle des rapports de force (selon l ’art. 783, al. 2, P CO, la soci été peut acqu érir jusqu’à 35 % de son capital social). Lorsque l’assemblée des associ és autorise les g érants à acqu érir des parts sociales propres de la soci été ou qu ’elle approuve une telle acquisition, sa d écision inclut n écessairement l ’approbation de la cession des parts sociales à la société (et ce sans que l ’art. 808b, al. 1, ch. 4, P CO ne doive être respecté, sauf disposition contraire des statuts57). – Lorsque les statuts renvoient à un r èglement pour sp écifier les d étails d’une obligation de fournir des prestations accessoires (cf. art. 796, al. 3, P CO), ce règlement requiert, suivant le ch. 12, l’approbation de l ’assemblée des asso- ciés. – L’exercice, par des associ és et des g érants, d’activités qui violent le devoir de fidélité ou la prohibition de faire concurrence est en principe soumis à l’approbation de tous les autres associ és (cf. art. 803, al. 3 et 812, al. 2 et 3, P CO). Selon le ch. 13, à la place, l ’assemblée des associ és est comp étente pour donner son accord, pour autant que les statuts le prévoient. – Aux termes du ch. 14, seule l’assemblée des associés peut décider de requé- rir du tribunal l ’exclusion d’un associé pour un juste motif (cf. art. 823, al. 1, P CO). – Si les statuts pr évoient que des associ és peuvent être exclus de la soci été pour des motifs d éterminés (art. 823, al. 2, P CO), suivant le ch. 15 , c’est l’assemblée des associés qui décide de l’exclusion. – Aux termes du ch. 16, l’assemblée des associés est compétente pour d écider la dissolution de la société (les cas de dissolution par d écision d’une autorité demeurent réservés; cf. l’art. 731b, en relation avec l’art. 819 P CO ainsi que l’art. 821 P CO). – Selon le ch. 17, il appartient à l’assemblée des associés d’approuver des opé- rations déterminées des gérants, pour autant que les statuts pr évoient qu’une telle approbation est nécessaire. – Le ch. 18 établit une compétence résiduelle de l’assemblée des associés pour toutes les autres d écisions portant sur les objets que la loi ou les statuts lui réservent. L’énumération des attributions figurant à l’art. 804 P CO n’a donc pas un caractère exhaustif. Le projet autorise en outre de donner aux g érants, 57 A ce sujet, cf. la note 58.3005 dans les statuts, la possibilit é de soumettre certaines questions à l ’appro- ation de l’assemblée des associés (cf. art. 811, al. 1, P CO). Selon l’al. 3, l’assemblée des associés nomme les directeurs, les fond és de procura- tion et les mandataires commerciaux. Les statuts peuvent toutefois disposer que cette attribution appartient également aux gérants. Art. 805 Convocation et tenue Le projet de r évision reprend en grande partie le contenu de la r églementation actuelle (art. 809 CO). Selon l ’al. 1, il appartient en r ègle générale aux g érants de convoquer l’assemblée des associés. S’il y a plusieurs g érants, c’est au président de convoquer l ’assemblée des associ és (art. 810, al. 3, ch. 1, P CO). Si les g érants n’agissent pas, l ’assemblée des associ és est, au besoin, convoqu ée par l ’organe de révision, si la soci été en a d ésigné un. Par ailleurs, un ou plusieurs associ és repré- sentant ensemble au moins 10 % du capital social peuvent aussi requ érir la convo- cation d’une assemblée des associ és (art. 699, al. 3, CO en relation avec l ’art. 805, al. 5, ch. 2, P CO). S ’il n’est pas donn é suite à leur requ ête dans un d élai convena- ble, la convocation est ordonn ée par le juge, à la demande des requ érants. Lors- qu’une Sàrl est dissoute, le droit de convoquer l ’assemblée des associés revient aux liquidateurs. Selon l’al. 2 et comme en droit actuel, l’assemblée ordinaire des associés a lieu cha- que année dans les six mois qui suivent la cl ôture de l ’exercice annuel. Des assem- blées extraordinaires des associés sont convoquées conformément aux statuts et aus- si souvent qu’il est nécessaire. Selon la réglementation en vigueur (art. 809, al. 4, CO), le d élai pour convoquer une assemblée des associ és n’est fixé qu’à cinq jours. Fond é sur les r ésultats de la pro- cédure de consultation, le projet pr évoit à l ’al. 3 que l ’assemblée des associ és est convoquée 20 jours au moins avant la date de la r éunion, en concordance avec le r é- gime de la soci été anonyme (art. 700, al. 1, CO). Le d élai actuel est en effet le plus souvent trop court pour permettre aux associ és de se pr éparer de mani ère sérieuse. Afin de tenir compte des besoins concrets, il est possible de prolonger le d élai ou de le réduire jusqu’à 10 jours au minimum dans les statuts. Les d élais prescrits par la loi pour convoquer une assembl ée des associés ne présentent guère d’inconvénients, même pour les entreprises qui comptent un petit nombre de soci étaires, car il est gé- néralement autorisé de se r éunir en assemblée universelle. En d ’autres termes, il est possible de tenir une assemblée des associés sans respecter le délai de convocation si tous les associés y prennent part et sont d ’accord avec ce procédé (cf. l’art. 701 CO, en relation avec l’art. 805, al. 5, ch. 5, P CO). Dans les petites sociétés, c’est réguliè- rement le cas. Sur le mod èle de la r églementation r égissant la prise de d écisions par le conseil d’administration d’une société anonyme (art. 713, al. 2, CO), l ’al. 4 stipule que les décisions de l ’assemblée des associ és peuvent aussi être prises sous la forme d ’une approbation donn ée par écrit à une proposition (le cas échéant, il est n écessaire de renoncer à la pr ésence d’un r éviseur; cf. art. 729 c CO en relation avec l ’art. 818, al. 2, P CO). Comme il n ’est pas possible de discuter d ’un objet inscrit à l’ordre du jour lorsque la décision est prise par voie de circulation, chaque associ é a le droit de requérir que la décision fasse l’objet d’une délibération orale. L’al. 5 est une norme générale de renvoi au droit de la soci été anonyme pour divers détails relatifs à la convocation et à la tenue de l’assemblée des associés.3006 Art. 806 Détermination du droit de vote Comme pour toute soci été de capitaux, le droit de vote des associ és est en principe proportionnel à leur participation au capital. Selon l ’al. 1, le droit de vote de chaque associé se d étermine en fonction de la valeur nominale des parts sociales qu ’il détient; chaque soci étaire a droit à une voix au moins. Les statuts peuvent toutefois limiter le nombre de voix des titulaires de plusieurs parts sociales (restriction statu- taire du droit de vote). Selon l’al. 2, il est également possible de d éroger au principe du droit de vote pro- portionnel à l’ampleur de la participation au capital social en émettant des parts so- ciales dont la valeur nominale est diff érente; les statuts peuvent d éterminer le droit de vote ind épendamment de la valeur nominale, de telle sorte que chaque part sociale donne droit à une voix. Les parts sociales dont la valeur nominale est moins élevée sont ainsi privil égiées quant au poids des voix qui leur reviennent. Afin d’exclure néanmoins un affranchissement complet des droits de participation de la contribution au capital-risque, le projet stipule que les valeurs nominales diff érentes ne peuvent d épasser le ratio de 1 à 10 (comme l ’art. 693, al. 2, CO pour la soci été anonyme). Ce ratio ne doit néanmoins être respecté que dans la mesure où les statuts dérogent au r égime de la d étermination du droit de vote en fonction de la valeur nominale des parts sociales. Afin de garantir le contr ôle interne de la soci été, l’al. 3 prévoit quelques exceptions à la détermination du droit de vote proportionnellement au nombre de parts sociales, par exemple lorsqu’il s’agit de désigner les membres de l’organe de révision. Art. 806a (nouveau) Interdiction de voter Cette disposition traite des d écisions au sujet desquelles un associ é n’est pas autori- sé à voter; elle vise quelques cas pr écis, qui pourraient typiquement d éboucher sur un conflit d ’intérêts entre la soci été et les associ és concern és. Partant, l ’al. 1 ne permet pas aux personnes qui ont coop éré à la gestion des affaires sociales de voter lorsqu’il s’agit de prendre part aux d écisions qui donnent ou refusent la d écharge aux gérants. Selon l’al. 2, lorsque la société est appelée à décider de l’acquisition de parts sociales propres, l ’associé qui ali ène les parts sociales en question n ’a pas le droit de voter. Aux termes de l’al. 3, les associés qui souhaitent exercer des activit és qui violent le devoir de fidélité ou la prohibition de faire concurrence (art. 803, al. 3, et 812, al. 3, P CO) ne peuvent pas prendre part à la décision portant sur l ’exercice de ces activités. Art. 806b (nouveau) Usufruit Conformément à la réglementation du code civil (cf. art. 755, al. 2, CC), lorsqu ’une part sociale est donnée en usufruit, le projet de révision octroie le droit de vote et les droits attachés au droit de vote à l’usufruitier (cf. également l’art. 690, al. 2, CO en droit de la soci été anonyme). Dans l ’exercice de ses droits, l ’usufruitier est respon- sable envers le nu-propri étaire s’il ne prend pas les int érêts de ce dernier en équita- ble considération (en ce qui concerne l ’usufruit sur des parts sociales, cf. également le commentaire de l’art. 789a P CO).3007 Art. 807 Droit de veto A la différence de la r églementation actuelle, le projet r égit le droit de veto par une disposition topique; celui-ci peut en effet rev êtir une importance consid érable dans la configuration des proc édures d écisionnelles en fonction des besoins, aussi bien dans les petites entreprises que dans un consortium, par exemple. L ’al. 1 stipule ain- si que les statuts peuvent pr évoir l’institution, en faveur de tout ou partie des asso- ciés, d’un droit de veto concernant l ’ensemble des d écisions de l ’assemblée des as- sociés ou certaines d’entre elles. Les statuts doivent définir précisément les décisions de l ’assemblée des associ és à l ’égard desquelles le droit de veto peut être exercé. Pour des motifs li és à la praticabilit é, il n ’est pas possible d ’exercer un veto direct contre les décisions des gérants. Toutefois, comme les statuts peuvent soumettre des décisions de gestion d éterminées à l ’approbation de l ’assemblée des associ és (art. 811, al. 1, ch. 1, P CO), il est indirectement possible d ’instituer un droit de veto qui vise des décisions déterminées prises dans le cadre de la gestion de la société. Dans bon nombre de situations, l ’institution d’un droit de veto peut correspondre à un besoin pratique; il ne faut cependant pas oublier que, selon les circonstances, le droit de veto peut bloquer la soci été. Pour ne pas vider le droit de veto de sa subs- tance précisément dans les situations pour lesquelles il est institu é, les possibilit és d’intervention qu ’offre le droit des soci étés doivent n éanmoins demeurer limit ées aux cas dans lesquels les organes prescrits ne peuvent plus être désignés conformé- ment aux exigences l égales (cf. à ce sujet l ’art. 731 b en relation avec l ’art. 819 P CO). Selon l’al. 2, l’introduction subséquente d’un droit de veto requiert l ’approbation de tous les associ és (lorsque le droit de veto est pr évu d ès la fondation, l ’accord de l’ensemble des fondateurs est de toute fa çon requis; cf. art. 777, al. 1, P CO). Cette exigence paraît indispensable, dans la mesure où la formation de la volont é de la so- ciété est profondément modifiée par l’institution d’un droit de veto. L’al. 3 stipule que le droit de veto n ’est pas transf érable, vu la port ée qu ’il rev êt pour les associés et dans la mesure o ù l’institution d’un tel droit repose le plus sou- vent sur des circonstances individuelles. C ’est donc un droit personnel de l ’associé, qui n’est pas lié à une part sociale; il s ’éteint avec le d épart de l ’ayant droit ou son décès. S’il convient d’octroyer également un droit de veto à son successeur, il s ’agit de le prévoir à nouveau dans les statuts, avec l ’approbation de tous les associ és (se- lon l ’al. 2). En outre, il est possible de conf érer un droit de veto illimit é dans le temps à une personne morale. Eu égard aux dangers li és à l’exercice d’un droit de veto par des personnes qui ne sont pas toujours les m êmes, cette alternative ne de- vrait toutefois répondre qu’à un besoin restreint. Art. 808 Décisions ordinaires Selon le droit actuel, l ’assemblée des associés prend en r ègle générale ses décisions à la majorité absolue des voix émises (art. 808, al. 3, CO); le projet pr évoit pour sa part qu’elle prend ses d écisions et proc ède aux élections à la majorit é absolue des voix représentées à l ’assemblée. Il en r ésulte une diff érence: les abstentions et les bulletins nuls doivent d ésormais être pris en consid ération pour d éterminer la majo- rité requise. Cette modification permet de procéder à une harmonisation avec le droit de la soci été anonyme (cf. art. 703 CO), dans la mesure o ù aucun motif ne justifie une réglementation différenciée.3008 Art. 808a (nouveau) Voix prépondérante Cette disposition pr évoit que le pr ésident de l ’assemblée des associés a la voix pr é- pondérante en cas d ’égalité des voix. Les statuts peuvent toutefois envisager une autre réglementation; il est notamment possible d’exclure la voix prépondérante. Art. 808b (nouveau) Décisions importantes A la différence de la r églementation actuelle (art. 784, al. 2, art. 791, al. 2, art. 795, art. 822, al. 3, CO), le projet r éunit dans une seule disposition les exigences de ma- jorité particuli ères pour la prise de plusieurs d écisions importantes. Selon l ’al. 1 , une décision de l ’assemblée des associ és recueillant au moins la majorit é des deux tiers des voix représentées et la majorité absolue du capital social autorisé à voter est nécessaire pour prendre certaines décisions importantes qui sont indiqu ées. Cette ré- glementation est semi-impérative: à certaines conditions, les statuts peuvent pr évoir des exigences de majorit é plus élevées (cf. al. 2) mais ils ne peuvent pas descendre au-dessous de la double majorit é impos ée par l ’al. 1. A la diff érence de la r égle- mentation en droit de la soci été anonyme (art. 704, al. 1, CO), la majorit é du capital requise ne se fonde pas sur les valeurs nominales repr ésentées lors de l ’assemblée des associés mais sur l’ensemble du capital social autoris é à voter. Eu égard aux be- soins des entreprises qui ne comptent qu ’un nombre limit é d’associés, cette mesure permet d’éviter des abus, en rendant la prise de d écision plus difficile en l ’absence de l’un ou l’autre des associés. Selon le projet, les d écisions suivantes sont importantes et ne peuvent être prises qu’en respectant la majorité qualifiée: – la modification du but social (ch. 1); – l’introduction de parts sociales privilégiées quant au droit de vote (ch. 2); – l’ensemble des dérogations aux prescriptions légales dispositives concernant la restriction au transfert de parts sociales (ch. 3); – l’approbation de la cession de parts sociales, ou (en cas d ’acquisition selon un mode particulier) la reconnaissance de l ’acquéreur en tant qu ’associé avec droit de vote (ch. 4)58; – l’augmentation du capital social ( ch. 5 ; il est possible de supprimer l’exigence actuelle de l’accord de tous les associ és, comme la responsabilit é solidaire et subsidiaire des associ és à concurrence de l ’entier du capital social disparaît; cf. ci-dessus ch. 1.3.5 et 1.3.7); – la limitation ou la suppression du droit de souscription pr éférentiel (ch. 6); – l’approbation d’activités des gérants et des associ és qui violent le devoir de fidélité ou la prohibition de faire concurrence ( ch. 7; cf. à ce sujet l’art. 803, al. 3, l’art. 812, al. 2 et 3, ainsi que l’art. 804, al. 2, ch. 13, P CO); 58 L ’autorisation que l’assemblée des associés donne aux gérants en vue d’acquérir des parts sociales propres (art. 804, al. 2, ch. 11, P CO) inclut inévitablement l’approbation du transfert à la société des parts sociales acquises. Le projet ne soumet pas l’autorisation à la majorité qualifiée; il en résulte donc une exception à la règle inscrite à l’art. 808b, al. 1, ch. 4, P CO. Il est néanmoins possible de prévoir dans les statuts que cette autorisation est également soumise à une majorité qualifiée.3009 – l’exclusion d’un associé pour un motif prévu par les statuts ainsi que la d éci- sion de requérir du tribunal l’exclusion d’un associé pour un juste motif ( ch. 8); – le transfert du siège de la société (ch. 9); – la dissolution de la soci été (ch. 10); pour autant qu ’une révocation de la d é- cision de dissolution soit admissible 59, la d écision doit respecter les m êmes exigences de majorité qu’en cas de dissolution60. Selon l ’al. 2 , les statuts peuvent pr évoir, pour la prise de certaines d écisions, une plus forte majorit é que celle pr évue par la loi. Afin d ’éviter que les soci étés n’adoptent des règles de majorité statutaires qui ne peuvent être atteintes par la suite, la décision qui les pr évoit requiert la majorit é qu’il est pr évu d’introduire (comme l’art. 704, al. 2, CO). Art. 808c (nouveau) Contestation des décisions de l’assemblée des associés Comme le droit actuel (art. 808, al. 6, CO), le projet de r évision renvoie au droit de la société anonyme en ce qui concerne la contestation des d écisions de l ’assemblée des associés (cf. art. 706 à 706b CO). 2.1.3.2 Gestion et représentation Art. 809 Désignation des gérants; organisation L’avant-projet de révision laissait aux statuts le soin de r égler la gestion et la repr é- sentation de la soci été (art. 811 AP CO). Le projet ne souhaite pas restreindre les possibilités de configuration en fonction des besoins; à la diff érence de l ’avant- projet, il prévoit toutefois une réglementation dispositive de la gestion et de la repr é- sentation, afin de limiter au strict minimum les frais li és au conseil juridique lors de la fondation d’une petite entreprise. Conformément à cet objectif, le régime légal est conçu en fonction des besoins et des circonstances caract éristiques des petites entre- prises qui comptent un nombre limit é de soci étaires. Toutefois, la loi octroie notamment aux soci étés qui d énombrent davantage d ’associés une marge de manœ uvre étendue, qui leur permet d ’organiser la gestion et la repr ésentation de manière adéquate dans les statuts. Selon l’al. 1, les associ és exercent collectivement la gestion de la soci été. Ils pren- nent les d écisions n écessaires à cet effet en coop ération (cf. al. 4), comme c ’est usuellement le cas dans les petites soci étés. Dans la mesure o ù cette r églementation n’est pas conforme aux besoins réels, les statuts peuvent régler la gestion de manière différente. Il est notamment possible de limiter le droit à la gestion à un ou plusieurs associés (cf.) ou de le conférer exclusivement à des tiers (en droit actuel, cf. art. 811, al. 2, CO et art. 812, al. 1, CO). 59 Voir ATF 123 III 473 ss, 126 III 283 ss (ces deux arrêts concernent le droit de la société anonyme mais sont également pertinents pour la Sàrl). 60 Cf. à ce sujet les considérations différentes de: Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e édition, Zurich 1996, N 1955d; Peter Forstmoser, Widerrufbarkeit des Auflösungs- beschlusses einer Aktiengesellschaft, in: RSDA 70 (1998), p. 155.3010 Seules des personnes physiques peuvent concourir, en en r épondant personnelle- ment, à la formation de la volont é d’une société. L’al. 2 précise donc que seules des personnes physiques peuvent être désignées comme gérants, comme c’est également le cas pour toutes les autres soci étés (cf. en particulier l ’art. 707, al. 3, et l ’art. 894, al. 2, CO) 61. Il convient n éanmoins d ’adopter une r églementation particuli ère qui s’applique à l’associé qui serait en soi habilité à gérer la société sur la base de l ’al. 1 ou en conformit é avec les statuts mais qui est une personne morale ou une soci été commerciale: elles peuvent désigner une personne physique pour exercer la fonction de gérant à leur place. Afin d’éviter que les autres associés ne se trouvent confrontés à des personnes qui, pour un motif quelconque, ne semblent pas convenir pour exer- cer la gestion d’un commun accord, les statuts peuvent prévoir que la désignation de gérants par des personnes morales ou des soci étés commerciales requiert l’approbation de l ’assemblée des associ és (cf. également art. 776 a, al. 1, ch. 12, P CO). Selon l’al. 3, si la société a plusieurs gérants, l’assemblée des associés doit désigner l’un d’eux comme président. Cette prescription est impérative afin d’assurer la capa- cité de fonctionnement des organes sociaux. La pr ésidence peut aussi bien être attri- buée à un associé qu’à un autre gérant. Comme la désignation du président n’est pas une comp étence intransmissible de l ’assemblée des associ és (cf. art. 804, al. 2, P CO), les statuts peuvent laisser aux gérants le soin de choisir un président. L’al. 4 règle la prise des décisions de gestion lorsque la société compte plusieurs gé- rants. Ils prennent leurs d écisions à la majorit é des voix émises et le pr ésident des gérants a la voix pr épondérante, sauf disposition contraire des statuts. Ceux-ci peu- vent par exemple fixer des quorums de pr ésence pour des d écisions déterminées ou renoncer à la voix prépondérante du président. Art. 810 Attributions des gérants Selon l’al. 1, les gérants sont compétents pour toutes les affaires qui ne sont pas at- tribuées à l’assemblée des associés (ou, le cas échéant, à l’organe de révision) par la loi ou les statuts (comp étence subsidiaire générale, comme pour la soci été anonyme selon l ’art. 716, al. 1, CO). Cette r églementation permet d ’éviter tout conflit de compétence négatif. L’al. 2 dresse une liste des attributions des g érants, lesquelles, sous r éserve de l’art. 811 P CO, sont intransmissibles et inali énables (cf. art. 716 a, al. 1, CO pour la société anonyme). Les g érants sont notamment responsables d ’exercer la haute di- rection de la société (ch. 1 et 4), de décider de l’organisation de la société (ch. 2), de fixer les principes de la comptabilit é et du contr ôle financier et d ’établir le rapport de gestion (ch. 3 et 5 ), de pr éparer l’assemblée des associés (ch. 6) et d ’informer le tribunal en cas de surendettement (ch. 7). L’al. 3 définit les attributions particuli ères du président des gérants. Lorsqu’une so- ciété n’a qu’un gérant, les attributions du pr ésident reviennent au gérant unique. Il a pour tâche de convoquer et de diriger l’assemblée des associés, de communiquer aux associés les informations requises et de s ’assurer du d épôt des r équisitions d’inscription nécessaires à l’office du registre du commerce. 61 D ’un autre avis: Hans Michael Riemer, Die Vereine, in: Berner Kommentar I/3/2, Berne 1990, Art. 69 N 14 s.; le même, Die Stiftungen, in: Berner Kommentar I/3/3, Berne 1975, Art. 83 N 6. Cette opinion ne correspond toutefois pas à la pratique des autorités du re- gistre du commerce.3011 Art. 811 Approbation de l’assemblée des associés Dans une soci été anonyme, les attributions de l ’assemblée g énérale et du conseil d’administration sont r éparties selon des crit ères cohérents, et l ’assemblée générale n’est pas autoris ée (pour des motifs li és à la responsabilit é) à s’arroger des attribu- tions qui rel èvent de la gestion (cf. art. 716 a CO). Pour la S àrl, le projet pr évoit en revanche que l’assemblée des associés a la compétence d’approuver des décisions de deux manières: les statuts peuvent pr évoir que les g érants doivent soumettre des d é- cisions déterminées à l’approbation de l ’assemblée des associés (réserve obligatoire de l’approbation; al. 1, ch. 1). Il est également possible d’arrêter dans les statuts que les gérants peuvent soumettre certaines questions à l’approbation de l’assemblée des associés (réserve facultative de l’approbation; al. 1, ch. 2). Ces possibilités de confi- guration reflètent la structure flexible et centr ée sur la personne des associ és de la Sàrl et correspondent notamment aux besoins des petites et moyennes entreprises. Autant la r éserve de l ’approbation de l ’assemblée des associ és peut satisfaire à des besoins pratiques, autant elle peut s ’avérer d élicate sous un angle juridique: alors que les gérants sont soumis à une responsabilité fondée sur le droit des soci étés (cf. art. 754 CO en relation avec l ’art. 827 P CO), les d écisions de l’assemblée des asso- ciés n’emportent aucune responsabilit é en la mati ère. Il convient donc d ’éviter que des décisions pouvant potentiellement engager la responsabilité ne soient transférées à l’assemblée des associés au détriment des tiers. De ce fait, le projet ne propose pas de véritable délégation d’attributions mais il pr évoit que l ’assemblée des associ és a la compétence d’approuver des d écisions de gestion, que ce soit de mani ère obliga- toire ou à titre facultatif. Par cons équent, les g érants sont toujours contraints de prendre une d écision, qu’ils doivent, ou peuvent, soumettre à l’assemblée des asso- ciés pour approbation. L ’al. 2 précise donc que cette approbation reste en principe sans influence sur la responsabilit é des g érants. A titre interne, l ’approbation peut toutefois, selon les circonstances, équivaloir à une d écharge (cf. art. 758 CO en re- lation avec l’art. 827 P CO). L’exigence statutaire selon laquelle une d écision déterminée des gérants est soumise à l’approbation de l’assemblée des associés reste sans influence sur le pouvoir de re- présentation des personnes autoris ées à représenter la soci été. Les contrats conclus sans approbation sont juridiquement valables aussi longtemps que l ’autre partie au contrat n’a pas eu connaissance ou n ’aurait pas d û savoir que l ’approbation faisait défaut. Art. 812 Devoirs de diligence et de fidélité; prohibition de faire concurrence Selon l’al. 1, les gérants exercent leurs attributions avec toute la diligence n écessaire et veillent fidèlement aux intérêts de la société. Il en va de m ême pour les tiers char- gés de la gestion (cf. également l’art. 717, al. 1, CO pour la société anonyme). L’al. 2 étend le devoir de fidélité des associés (cf. art. 803 P CO) aux g érants qui ne sont pas sociétaires. Les associés ne sont tenus à une prohibition de faire concurrence que si les statuts le prévoient (cf. art. 803, al. 2, P CO); pour les g érants et les tiers charg és de la ges- tion, l’al. 3 prévoit une réglementation parfaitement inverse. En principe, ils ne doi- vent pas exercer d ’activités concurrentes; il est cependant possible de les lib érer de cette obligation dans les statuts. En outre, ils peuvent être dispensés de cette obliga- tion au cas par cas avec l’approbation écrite de tous les associés. Les statuts peuvent toutefois pr évoir, à la place, que l ’assemblée des associ és donne son accord à3012 l’exercice d’activités concurrentes (cf. art. 808b, al. 1, ch. 7, P CO). Pour le surplus, nous renvoyons au commentaire de l’art. 803, al. 2 et 3, P CO. L’exercice d’activités concurrentes peut avoir des cons équences fiscales pour la so- ciété et pour le gérant ou l’associé concerné. Le Tribunal fédéral a en effet considéré qu’une société anonyme verse une prestation appr éciable en argent à une personne physique, d ès lors que celle-ci travaille pour la soci été et qu ’elle conclut dans le même temps pour son propre compte certaines affaires tombant dans l ’activité éco- nomique de la société. Tel est bien le cas lorsque la soci été autorise cette personne – notamment lorsqu’il s’agit de l ’actionnaire unique ou de l ’actionnaire principal en charge de la gestion 62 – à exercer une activit é qui pourrait la concurrencer et re- nonce à exiger d’elle les recettes qui, d’après leur nature, reviennent à la société. Ces considérations s ’appliquent également lorsque des g érants ou des associ és de S àrl exercent des activités concurrentes. Art. 813 Egalité de traitement L’égalité de traitement des associ és est g énéralement reconnue comme étant un principe directeur du droit des sociétés63. Elle a une portée différente à deux niveaux distincts: Dans les rapports entre associés: – L or s de l a rédaction des statuts originels , des in égalités sont normalement admissibles, dans la mesure o ù elles restent conformes aux dispositions im- pératives de la loi. Des configurations asymétriques ne posent en général pas de problèmes, pour autant qu’elles respectent les structures impératives de la forme juridique; en effet, tous les fondateurs doivent approuver les statuts (cf. art. 777, al. 1, P CO). La possibilit é de diff érencier des droits et des obligations aff érents aux diverses parts sociales correspond à la structure personnelle marquée de la S àrl (il est p. ex. envisageable de lier une obliga- tion d’effectuer des versements supplémentaires à un droit de veto). Des inégalités subséquentes s’avèrent plus délicates, qu’elles résultent d’une modification des statuts ou d’autres décisions de l’assemblée des associés. A cet égard, les associés sont protégés par des exigences de consentement par- ticulières pour certaines d écisions (cf. l ’art. 797 P CO, relatif à l ’intro- duction subséquente d’obligations d’effectuer des versements supplémentai- res ou de fournir des prestations accessoires ou l ’art. 807, al. 2, P CO, en ce qui concerne l’introduction subséquente d’un droit de veto). De plus, les d é- cisions qui entraînent pour les associés un préjudice qui n’est pas justifié par le but de la soci été sans que la personne concern ée ait donn é son accord doivent être considérées comme attaquables (cf. art. 706, al. 2, ch. 3, CO en relation avec l’art. 808c P CO). 62 Voir ATF du 27.10.1997, in: Archiv f ür Schweizerisches Abgaberecht 67 (1998), p. 216 ss. 63 Voir Claire Huguenin Jacobs, Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht, Zurich 1994, p. 5; Werner von Steiger, in: Traité de droit privé suisse VIII/1, Bâle et Stuttgart 1976, p. 298 ss; Herbert Wohlmann, GmbH-Recht, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 40.3013 – Dans le cadre de la gestion de la société: L’art. 813 prescrit de mani ère impérative que les g érants ainsi que les tiers chargés de la gestion doivent traiter de la m ême manière les associ és qui se trouvent dans la même situation (cf. également art. 717, al. 2, et 854 CO). Le principe de l ’égalité relative de traitement peut avoir son importance aussi bien dans les rapports internes de la soci été que lorsque les associ és s’érigent en tiers à l’égard de la société (p. ex. comme acquéreurs)64. Il s’agit donc d’une norme de protection essentielle pour les associés minoritaires. Le principe de l ’égalité de traitement est relativis é par une r éserve en faveur de «la même situation », ce qui garantit la marge de man œ uvre n écessaire afin de tenir compte des liens de participation concrets et centr és sur la personne des associ és. Conformément à la conception de la soci été de capitaux, l ’égalité s’apprécie en ou- tre largement en fonction de l’ampleur de la participation au capital social. Art. 814 Représentation Le droit actuel pr ésume la repr ésentation collective de la soci été par tous les asso- ciés fondateurs (art. 811, al. 1 et 3, CO); cette r églementation s’est néanmoins avé- rée fastidieuse et elle ne r épond pas aux imp ératifs actuels. Selon l ’avant-projet de révision, les statuts devaient imp érativement r égler la repr ésentation de la soci été (art. 811, al. 1, AP CO). Afin de limiter les frais li és au conseil juridique lors de la fondation, le projet pr évoit une r églementation dispositive, con çue en fonction des besoins d ’une petite entreprise (cf. également le commentaire relatif à l ’art. 809 P CO): selon l ’al. 1, chaque g érant a le pouvoir de repr ésenter la soci été. Conformé- ment aux besoins de la pratique, le r égime légal de repr ésentation diffère donc de celui défini pour la gestion (cf. art. 809, al. 1, P CO). Selon l’al. 2, les statuts peuvent r égler la représentation de manière différente. Tou- tefois, un g érant au moins doit avoir qualit é pour repr ésenter la soci été, afin d’assurer que la soci été puisse être représentée au niveau de la gestion. Cette exi- gence est également remplie d ès lors que deux g érants représentent la soci été con- jointement (avec une signature collective à deux). Lorsque les statuts d érogent à la réglementation dispositive en mati ère de repr ésentation, ils peuvent renvoyer à un règlement de l’assemblée des associés ou des gérants pour les détails. L’al. 3 requiert qu’une des personnes autoris ées à représenter la société soit domici- liée en Suisse. A la diff érence de la r églementation actuelle (cf. art. 813, al. 1, CO), il ne doit pas obligatoirement s ’agir d’un gérant; un directeur suffit. Si aucune des personnes domiciliées en Suisse ne dispose d ’une signature individuelle, l ’exigence en matière de domicile peut également être réalisée grâce au concours de plusieurs personnes. Cette réglementation vise à maintenir un point de rattachement personnel avec la société en Suisse, dans un souci de transparence des relations de l ’entreprise et afin de garantir les notifications à la soci été, sans qu ’il en r ésulte de restrictions significatives en pratique. L’al. 4 (comme l’art. 814, al. 1, CO d éjà) prévoit que les dispositions du droit de la société anonyme s’appliquent par analogie à l’étendue et à la limitation des pouvoirs 64 Voir Peter Forstmoser, Arthur Meier-Hayoz, Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 39 N 42 ss; Rolf Watter, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, Art. 717 N 27 (tous deux relatifs au droit de la société anonyme).3014 de représentation (art. 718 a CO). Le renvoi inclut également la nouvelle r églemen- tation relative aux contrats conclus entre la soci été et ses représentants (cf. art. 718 b P CO). L’al. 5 prévoit que les personnes autoris ées à représenter la société signent en ajou- tant leur signature personnelle à la raison sociale (cf. art. 815, al. 1, CO). Selon l’al. 6, les personnes autoris ées à représenter la soci été doivent être inscrites dans le registre du commerce (idem pour la soci été anonyme: art. 720 CO). Elles apposent leur signature à l ’office du registre du commerce ou la lui remettent d û- ment légalisée. Art. 815 Révocation des gérants; retrait des pouvoirs de représentation L’al. 1 stipule que l ’assemblée des associés peut révoquer à tout moment un g érant qu’elle a nommé. Peu importe qu’il s’agisse d’un associé ou d’un tiers. Dans la me- sure où les sociétaires sont autorisés à gérer la société sans être élus par l’assemblée des associés (que ce soit sur la base de l ’art. 809, al. 1, P CO ou des statuts), il n ’est possible de les r évoquer qu’au moyen d ’une nouvelle r églementation de la gestion dans les statuts. L’al. 2 prévoit une clause de sauvegarde pour les cas probl ématiques: s’il existe un juste motif, le tribunal peut retirer ou limiter les pouvoirs de gestion et de repr ésen- tation d ’un g érant. Chaque associ é a qualit é pour agir. Il existe en particulier un juste motif de retrait des pouvoirs de gestion et de repr ésentation si le g érant a gra- vement manqué à ses devoirs ou s’il est devenu incapable de bien gérer la société. L’al. 3 octroie aux g érants le pouvoir de suspendre à tout moment de ses fonctions (par une décision conformément à l’art. 809, al. 3, P CO) un directeur, un fond é de procuration ou un mandataire commercial, afin de rendre possible une r éaction ra- pide en cas de probl ème. Pour des motifs li és à la sécurité, il doit en aller de m ême lorsque ces personnes ont été désignées par l’assemblée des associés (cf. art. 804, al. 3, P CO). Dans ce cas, selon l ’al. 4, celle-ci doit être convoquée immédiatement (cf. également art. 726, al. 1 et 2, CO pour la soci été anonyme). L’al. 5 réserve l’action en dommages-intérêts des personnes révoquées ou suspendues de leurs fonctions). Les prescriptions relatives à la r évocation des g érants et au retrait des pouvoirs de représentation sont impératives, en ce sens que les statuts ne peuvent rendre les pro- cédures mises en place plus difficiles, étant donné qu’elles visent à garantir la capa- cité fonctionnelle des organes sociaux. Art. 816 Nullité des décisions L’art. 816 stipule que les motifs de nullit é des d écisions de l ’assemblée générale et du conseil d ’administration de la soci été anonyme (cf. art. 706 b et 714 CO) s’appliquent par analogie aux décisions des gérants de la Sàrl. Art. 817 Responsabilité La société répond des dommages résultant des actes illicites commis dans la gestion de ses affaires par une personne autorisée à la gérer ou à la représenter (comme en droit actuel aux termes de l’art. 814, al. 4, CO et l’art. 722 CO pour la société anonyme).3015 2.1.3.3 Organe de révision Art. 818 Le projet de r évision propose une r églementation différenciée de la v érification des comptes annuels par un organe de r évision. Pour les motifs qui justifient cette solu- tion, nous renvoyons aux considérations du ch. 1.3.15 (ci-dessus). Eu égard aux besoins des petites entreprises, les S àrl ne doivent d ésigner un organe de révision aux termes de l’al. 1 que si l’une des conditions suivantes est réalisée: – Selon le ch. 1, un associé soumis à une obligation d’effectuer des versements supplémentaires peut exiger la d ésignation d’un organe de r évision. Le ris- que que court l ’associé qui accepte une obligation d ’effectuer des verse- ments suppl émentaires justifie cette possibilit é. Nonobstant une obligation d’effectuer des versements supplémentaires, la réglementation prévue permet toutefois également de renoncer à un organe de r évision, notamment lorsque les associés qui sont tenus à une obligation d ’effectuer des versements sup- plémentaires exercent eux-mêmes la gestion des affaires sociales. – Selon le ch. 2, les sociétés dont le montant du capital social est égal ou supé- rieur à 100 000 francs doivent toujours désigner un organe de révision. Cette disposition garantit le parall élisme nécessaire avec la soci été anonyme: une harmonisation de la r églementation des deux formes de droit est mat érielle- ment indiquée dans la mesure o ù les int érêts sont les m êmes (cf. à ce sujet ch. 1.3.17). Il convient de plus d ’exclure que la Sàrl ne soit pr éférée à la so- ciété anonyme sur la seule base de la r églementation diff érente de l’obligation de v érification, quand bien m ême la soci été anonyme serait en réalité plus ad équate sur la base des circonstances concr ètes. Le projet pro- pose un rapprochement du droit de la soci été anonyme également dans la mesure o ù – contrairement à ce que l ’on pourrait attendre – la nouvelle réglementation n’engendre pratiquement pas d’inconvénients pour les petites sociétés: sur environ 8 300 S àrl inscrites dans le registre du commerce du canton de Zurich, moins de 5 % d ’entre elles ont un capital social égal ou supérieur à 100 000 francs (chiffres au 31 d écembre 2000; les chiffres pour l’ensemble du territoire suisse ne sont pas disponibles). – Selon le ch. 3, les sociétés qui revêtent une certaine importance économique doivent désigner un organe de r évision lorsque deux des trois grandeurs sui- vantes sont d épassées pendant deux exercices cons écutifs: total du bilan de 5 millions de francs, chiffre d’affaires de 10 millions de francs, moyenne an- nuelle de 50 emplois à plein temps. Le projet d étermine ces critères de taille conformément aux directives européennes dans ce domaine (cf. également à ce sujet ch. 5 ci-dessous) 65. Selon le droit de la Communaut é européenne66, 65 Voir l ’art. 11, al. 1, en relation avec l’art. 51, al. 2, de la 4e directive européenne en ma- tière de droit des sociétés (78/660/CEE; JO no L 222 du 14.8.1978, p. 11). Aujourd’hui, les valeurs limites suivantes sont applicables: total du bilan de 3 125 000 euros et mon- tant net du chiffre d’affaires de 6 250 000 euros ainsi que 50 membres du personnel em- ployé en moyenne au cours de l’exercice (montants conformes à l’art. 1 de la directive 1999/60/CE; JO n o L 162 du 26.6.1999, p. 65 s.). Le taux de conversion pour les Etats qui ne sont pas membres de la zone euro est celui du 4 janvier 1999 (cf. l’art. 2 de la di- rective 1999/60/CE; 1 euro = 1,615 franc suisse). 66 Cf. art. 51, al. 1, let. a de la 4 e directive européenne. Les exigences sont définies dans la 8e directive (84/253/CEE; JO no L 126 du 12.05.1984, p. 20 ss).3016 à la différence du projet, l’ensemble des sociétés qui dépassent les grandeurs fixées doivent d ésigner un organe de r évision disposant de qualifications particulières (soit, à peu de choses près, un réviseur particulièrement qualifié au sens du droit suisse67). – Selon l’art. 825a, al. 4, P CO, l’associé qui a quitté la société peut requérir la désignation d ’un organe de r évision afin de prot éger ses pr étentions, aussi longtemps qu’il n’a pas été entièrement indemnisé. Selon l ’al. 2 , lorsque la soci été doit d ésigner un organe de r évision en vertu des prescriptions légales, les dispositions du droit de la soci été anonyme en la mati ère s’appliquent par analogie (art. 727 ss CO). Le renvoi concerne notamment les attri- butions de l’organe de révision, ses qualifications et son ind épendance. Les grandes Sàrl doivent d ésigner un r éviseur particuli èrement qualifi é aux m êmes conditions que les sociétés anonymes (cf. art. 727b, al. 1, ch. 3, CO). Les prescriptions du droit de la société anonyme s’appliquent également lorsqu’une société qui n’est pas tenue de désigner un organe de r évision en inscrit un volontairement dans le registre du commerce. Les tiers doivent en effet pouvoir se fier aux qualifications profession- nelles et à l’indépendance d’un organe de r évision dès lors qu ’il est inscrit dans le registre du commerce; sinon, l ’inscription dans le registre pourrait induire les tiers en erreur. 2.1.3.4 Carences dans l’organisation de la société Art. 819 La nouvelle r églementation des carences dans l ’organisation de la soci été anonyme peut être reprise en droit de la S àrl. Nous renvoyons donc au commentaire de l ’art. 731b P CO. 2.1.3.5 Perte de capital et surendettement Art. 820 L’al. 1 prévoit que les dispositions du droit de la soci été anonyme concernant l’avis obligatoire en cas de perte de capital et de surendettement ainsi qu ’en mati ère d’ouverture et d’ajournement de la faillite s’appliquent par analogie (art. 725 s. CO). La nouvelle formulation complète la norme de renvoi actuelle (art. 817, al. 1, CO) et procède à une mise en accord avec la d éfinition de la perte en capital du droit de la société anonyme. Les obligations du conseil d’administration reviennent aux gérants d’une Sàrl. Si un bilan intermédiaire doit être dressé, il n’est soumis à la vérification de l’organe de révision que si la S àrl doit en d ésigner un ou qu ’elle en a nomm é un volontairement. Selon l ’al. 2 , le tribunal peut ajourner la faillite, à la requ ête des g érants ou d ’un créancier, notamment si les versements supplémentaires encore dus sont op érés sans délai et si l ’assainissement de la soci été para ît possible. Cette disposition tient 67 Cf. à ce sujet l’ordonnance sur les qualifications professionnelles des réviseurs particuliè- rement qualifiés; RS 221.302.3017 compte de la possibilit é de pr évoir, dans les statuts de la S àrl, une obligation, pour les associés, d’effectuer des versements supplémentaires (cf. art. 795 ss P CO). 2.1.4 Chapitre IV Dissolution et d épart 2.1.4.1 Dissolution Art. 821 Causes L’al. 1 énumère les divers motifs qui conduisent à la dissolution de la soci été (cf. art. 820 CO selon le droit en vigueur): – Les statuts peuvent prévoir des causes de dissolution de la société (ch. 1). – L’assemblée des associ és peut d écider de dissoudre la soci été à la majorit é qualifiée (ch. 2; cf. art. 804, al. 2, ch. 16 et 808 b, al. 1, ch. 10, P CO). La décision doit revêtir la forme authentique (al. 2). – L’ouverture de la faillite entraîne la dissolution de la société (ch. 3). – D’autres motifs de dissolution sont r éservés, pour autant qu ’il existe une base légale (ch. 4). Il faut mentionner en particulier la dissolution pour de justes motifs (cf. ci-dessous al. 3), la dissolution en cas de carences dans l’organisation de la soci été (art. 731 b en relation avec l ’art. 819 P CO), la dissolution en raison de la poursuite d ’un but illicite ou contraire aux m œ urs (cf. art. 57, al. 3, CC) et les cas de dissolution sans liquidation pr évus dans la future loi sur la fusion 68. L’al. 3 prévoit que chaque associ é peut – comme c ’est déjà le cas aujourd ’hui (cf. art. 820, ch. 4, et 822, al. 2, CO) – requérir du tribunal qu ’il prononce la dissolution de la soci été pour un juste motif. Suivant l ’exemple du droit r évisé d e l a s o c iété anonyme (cf. art. 736, ch. 4, CO), le projet offre d ésormais la possibilité au tribunal d’adopter, à la place de la dissolution, une autre solution adapt ée aux circonstances et acceptable pour les int éressés. Cette marge de man œ uvre laiss ée au tribunal s’avère justifi ée; en effet, il ne faut pas perdre de vue que la dissolution d ’une société peut avoir des cons équences pour les soci étaires et pour les tiers. Il convient de permettre au tribunal d ’adopter une solution adapt ée aux circonstances; dans sa d écision, le tribunal doit tenir compte des int érêts de l ’ensemble des parties prenantes. Art. 821a (nouveau) Conséquences L’al. 1 opère un renvoi aux dispositions du droit de la soci été anonyme quant aux conséquences de la dissolution (cf. art. 738 CO). La soci été dissoute entre en liqui- dation sauf en cas de fusion, de division ou de transfert de son patrimoine à une cor- poration de droit public69. Selon l ’al. 2 , la dissolution doit être inscrite dans le registre du commerce. Lors- qu’une soci été est dissoute en vertu d ’un jugement, le tribunal avise l ’office du 68 Cf. art. 3, al. 2 et 29, let. a, P-LFus; FF 2000 4185 et 4195. 69 Selon la nouvelle teneur de l ’art. 738 CO en annexe à la loi sur la fusion; FF 2000 4146 et 4219.3018 registre du commerce. Lorsqu ’une soci été est dissoute pour d ’autres motifs, il ap- partient à la soci été de requ érir l ’inscription de la dissolution dans le registre du commerce. 2.1.4.2 Départ d’associés Art. 822 Sortie L’al. 1 stipule qu ’un associé peut requ érir du tribunal l ’autorisation de sortir de la société pour un juste motif (cf. art. 822, al. 2, CO selon le droit en vigueur). En droit de la soci été anonyme, un d épart n ’est en principe possible que par le biais d ’un transfert des actions; dans une S àrl, en revanche, la seule cessibilit é des parts socia- les n’est pas suffisante. En effet, les statuts peuvent fortement restreindre ou exclure la cession de parts sociales, eu égard au caract ère personnel marqu é de la qualit é d’associé (cf. art. 786 P CO). En outre, dans les petites soci étés, la cession de parts sociales est de fait souvent difficile car le cercle des acqu éreurs potentiels est étroi- tement limité. En cons équence, le droit de la S àrl garantit le d épart d ’un associ é pour de justes motifs en lui octroyant un droit de sortie en la mati ère. Les justes mo- tifs pertinents peuvent relever aussi bien de la sphère de la société que de la situation personnelle d’un associé. Lorsqu’il prend sa d écision, le tribunal doit tenir compte de l’ensemble des intérêts en présence. Il doit également prendre en considération la difficulté de céder des parts sociales pour des motifs juridiques ou factuels. Les statuts ne peuvent pas limiter la possibilit é de sortir de la soci été pour de justes motifs. Néanmoins, selon l ’al. 2, les statuts peuvent conf érer aux associ és un droit de sortir de la soci été plus étendu et en subordonner l ’exercice à des conditions d é- terminées (cf. art. 822, al. 1, CO en droit actuel). Un droit statutaire de sortie s’exerce par une déclaration de sortie adressée à la société, à moins que les statuts ne prévoient une autre réglementation. Art. 822a (nouveau) Sortie conjointe L’al. 1 prévoit que les g érants sont tenus d ’informer sans d élai les associ és de l’exercice par l ’un d ’entre eux d ’un droit de sortie fond é sur les statuts ou de l’ouverture d’une action tendant à la sortie de la soci été pour de justes motifs. Les sociétaires informés ont alors la possibilit é de garantir l ’égalité de traitement avec l’associé qui quitte la soci été en se joignant à la sortie dans le d élai de trois mois (al. 2). Un délai de trois mois paraît nécessaire car, dans une petite société, la qualité d’associé est fréquemment la source de revenu principale des soci étaires. Cette dis- position tend en r éalité à garantir le principe de l ’égalité de traitement lorsque plu- sieurs associ és quittent la soci été; elle doit en outre éviter que les circonstances exercent une certaine pression à quitter la soci été; en effet, une sortie tr ès rapide pourrait aboutir à un privil ège, notamment en ce qui concerne le versement de l’indemnité (cf. art. 825a P CO). L’égalité de traitement est assurée dès lors que tous les associ és sortants doivent être trait és proportionnellement à la valeur nominale des parts sociales qu ’ils détiennent, compte tenu également des versements suppl é- mentaires qu’ils ont déjà effectués.3019 Art. 823 Exclusion Selon l ’al. 1 , la soci été peut requ érir du tribunal l ’exclusion d’un associ é pour un juste motif. Cette possibilit é d’exclure un associ é tient compte des liens personnels le plus souvent étroits qui lient les sociétaires d’une Sàrl; elle offre une porte de sor- tie aux soci étés dans lesquelles la coop ération avec un associ é ne saurait plus être exigée. La requ ête doit émaner de la soci été elle-m ême et non pas des associ és. L’assemblée des associ és d écide de d époser la requ ête; elle tranche à la majorit é qualifiée (art. 804, al. 2, ch. 15 et 808b, al. 1, ch. 8, P CO). L’al. 2 stipule que les statuts peuvent pr évoir que l’assemblée des associés a le droit d’exclure un associ é pour des motifs d éterminés. Dans un souci de protection de toutes les parties prenantes, le projet de r évision précise que les motifs d ’exclusion statutaires doivent être clairement d éfinis dans les statuts. Des clauses g énérales ne sont donc pas admissibles; les formulations peu claires doivent être interprétées de manière restrictive. Lorsqu ’il existe un motif pr évu par les statuts, l ’assemblée des associés décide de l’exclusion à la majorité qualifiée (art. 804, al. 2, ch. 15 et 808 b, al. 1, ch. 8, P CO; les voies de droit demeurent réservées). L’al. 3 précise que les dispositions concernant la sortie conjointe (art. 822 a P CO) ne sont pas applicables aux cas d ’exclusion. Une procédure analogue ne semble pas nécessaire: en effet, le départ ne s’opère pas sur une base volontaire et les autres as- sociés sont de toute mani ère informés car l’exclusion requiert toujours une d écision de l’assemblée des associés. Art. 824 Mesures provisionnelles De manière générale, les mesures provisionnelles sont régies par le droit cantonal de procédure, en tous les cas en ce qui concerne les mesures visant à maintenir l ’état actuel (mesures conservatoires). L’art. 824 vise néanmoins également à régir les re- lations entre l’associé et la soci été pour la dur ée du proc ès (mesures de r églementa- tion). Selon la jurisprudence et la doctrine majoritaire, de telles mesures n éces- sitent une base l égale fédérale, que fournit la pr ésente disposition. Au vu des droits de participation et des diverses obligations statutaires (en particulier l ’obligation d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires et la prohibition de faire concurrence), des mesures provisionnelles peuvent s ’avérer nécessaires afin de prot éger les intérêts de la soci été ainsi que ceux de l ’associé qui quitte la société. Il est possible de suspendre tout ou partie des droits ou obligations, en fonction des circonstances concrètes. Art. 825 Indemnisation; droit et montant La réglementation actuelle ne détermine pas précisément les prétentions des associés qui quittent la soci été (cf. art. 822, al. 4, CO). Il para ît urgent de combler cette lacune afin de garantir la sécurité du droit et de prot éger les intérêts des associés qui quittent une société. Selon l’al. 1, lorsqu’un associé quitte la société, il a droit à une indemnisation correspondant à la valeur r éelle de ses parts sociales. Cette r ègle s’applique non seulement lorsqu ’un associé sort de la soci été ou qu’il la quitte dans le cadre d’une action en dissolution de la soci été (cf. art. 821, al. 3, P CO) mais aus- si lorsqu ’un associ é est exclu de la soci été, pour de justes motifs ou sur la base d’une clause statutaire. L ’exclusion ne doit pas avoir de caract ère confiscatoire. En versant une indemnit é, il s ’agit uniquement d ’offrir à l’associé un d édommagement3020 correspondant à la contre-valeur économique de son retrait de la soci été, ind épen- damment du motif du départ. En cas de sortie d ’un associé fondée sur les statuts, l ’al. 2 prévoit que ceux-ci peu- vent fixer l ’indemnisation de mani ère différente qu’à la valeur r éelle. Il est notam- ment admissible de r éduire les exigences permettant de sortir de la soci été tout en prévoyant en contrepartie que l’indemnisation ne correspond pas à la valeur réelle. Il va de soi que la libert é accordée par le projet pour d éterminer l’indemnisation reste limitée par les principes g énéraux du droit pertinents. L ’indemnisation ne doit pas être définie de manière arbitraire. Pour des motifs pratiques, il est n éanmoins possi- ble de retenir la valeur fiscale (estimation cantonale de la part sociale pour d étermi- ner l’impôt sur la fortune) ou la valeur intrinsèque, par exemple. En outre, les statuts peuvent r égler les modalit és de l ’indemnisation de mani ère particuli ère; au lieu d’une indemnisation en esp èces, les statuts peuvent notamment pr évoir un autre mode d ’indemnisation. De m ême, l ’indemnisation peut être échelonnée dans le temps. Le projet n ’accorde une libert é dans la d étermination de l ’indemnisation qu’en cas de sortie et non pas lors d ’une exclusion; dans ce cas en effet, la d écision n’est pas prise d ’un commun accord et une r églementation statutaire pourrait con- duire à des situations proches de l’expropriation. Art. 825a (nouveau) Versement de l’indemnité La r églementation relative au versement de l ’indemnité illustre l ’extraordinaire complexité du d épart d’un associé d’une société de capitaux. Il s ’agit d’exclure la survenance d’un dommage pour les créanciers et de différencier les intérêts de la so- ciété, ceux des associ és qui quittent la soci été et ceux des soci étaires qui le demeu- rent. L’al. 1 détermine l’exigibilité de l’indemnité liée au départ d’un associé: – En principe, le d épart d’un associé rend l ’indemnité exigible, mais dans la limite des fonds propres disponibles de la soci été ( ch. 1 ). La soci été peut reprendre les parts sociales de l ’associé qui quitte la soci été jusqu’à concur- rence de 35 % du capital social, dans le respect des dispositions r égissant l’acquisition par la soci été de parts sociales propres. A la diff érence de ces dispositions (cf. art. 783, al. 1, P CO), la pr ésente réglementation ne se r é- fère toutefois pas aux «fonds propres librement disponibles » mais aux «fonds propres disponibles » pour d éterminer l ’exigibilité de l ’indemni- sation: la partie des fonds propres qui d épasse le capital social, la r éserve pour parts sociales propres, la r éserve de r éévaluation et la partie li ée de la réserve générale peuvent être utilisées pour verser l’indemnité. A cet effet, il convient d’inclure également les réserves prévues pour des buts sp écifiques, comme des réserves pour égalisation des dividendes ou des r éserves de rem- placement, bien qu ’il s ’agisse de fonds propres qui ne sont pas librement disponibles. Le projet veut ainsi éviter que le versement d ’une indemnité ne puisse être déjoué par la constitution de réserves particulières. – Selon le ch. 2, l’indemnité est exigible dès lors que la société peut aliéner les parts sociales de l ’associé qui quitte la soci été. Par cette r églementation, la société ne peut se pr évaloir de la possibilit é de refuser l ’approbation de la cession de parts sociales sans indiquer de motifs (cf. art. 786 P CO). Dès lors qu’une opportunit é d’aliéner les parts sociales se pr ésente, l ’indemnisation est exigible sans autre.3021 – Selon le ch. 3, l’indemnité est exigible dans la mesure o ù la société peut r é- duire son capital social dans le respect des dispositions en la mati ère (cf. art. 782 P CO). Il n’est pas possible de laisser aux seuls gérants ou aux associés le soin de d écider si la société dispose de suffisamment de fonds propres pour verser l ’indemnité. L’al. 2 prévoit donc que la soci été doit faire constater le montant des fonds propres dispo- nibles par un réviseur particulièrement qualifié (cf. al. 1, ch. 1). Lorsque ce montant ne suffit pas à indemniser l’associé qui quitte la soci été, le réviseur particulièrement qualifié prend également position sur le montant pour lequel une r éduction du capi- tal social est possible (cf. al. 1, ch. 3; l ’exigence de vérification par un r éviseur par- ticulièrement qualifié correspond à l’art. 732, al. 2, CO, en relation avec l ’art. 782, al. 4, P CO). Si l’associé qui quitte la soci été n’est pas entièrement indemnisé au moment de son départ, l ’al. 3 stipule qu ’il dispose d ’une cr éance postpos ée, qui ne porte pas d’intérêts, sur le montant pour lequel il n ’a pas encore été indemnisé. La prétention restante en indemnisation doit être postposée par rapport aux autres cr éances car il s’agit en réalité de la restitution d’une participation au capital social. Le solde de l ’indemnisation est exigible dans la mesure o ù il ressort du rapport de gestion annuel que la société dispose de fonds propres (cf. à ce sujet le commentaire relatif à l’al. 1, ch. 1). Le versement d ’une indemnité qui est encore due l ’emporte donc sur l’attribution de dividendes. Cela permet d ’exercer une certaine pression en vue d’un règlement rapide du d épart d’un associé. Il convient également de prendre en considération que la prétention en indemnisation ne porte pas d’intérêts. L’al. 4 confère à l’associé qui a quitt é la soci été le droit de requ érir la d ésignation d’un organe de r évision aussi longtemps que l ’indemnité n’est pas enti èrement ver- sée. Cette obligation de vérification à discrétion des associés qui ont quitté la société vise à garantir la fiabilit é du rapport de gestion eu égard à la r églementation de l’al. 3. D’un point de vue fiscal, le droit à l’indemnité constitue un rendement de participa- tion, tant pour l’impôt fédéral direct que pour l’impôt anticipé. 2.1.4.3 Liquidation Art. 826 L’al. 1 prévoit que chaque associé a droit à une part du produit de la liquidation. La répartition est proportionnelle à la valeur nominale des parts sociales; lorsque des versements supplémentaires ont été effectués par les associés, leur montant doit être ajouté à la valeur nominale des parts sociales. La r églementation de la répartition du produit de la liquidation est dispositive: les statuts peuvent renoncer à prendre en considération les versements suppl émentaires effectués ou cr éer des parts sociales privilégiées qui confèrent des droits préférentiels sur le produit de la liquidation (art. 776a, al. 1, ch. 5 et 799 P CO, ainsi que les art. 654 et 656 CO). L ’al. 2 renvoie aux dispositions du droit de la soci été anonyme en mati ère de dissolution d ’une société avec liquidation (art. 739 à 747 CO), qui s’appliquent par analogie.3022 2.1.5 Chapitre V Responsabilit é Art. 827 Le projet renvoie, comme le droit en vigueur, au droit de la soci été anonyme en ce qui concerne la responsabilit é des personnes qui coop èrent à la fondation d ’une so- ciété ou qui s ’occupent de la gestion, de la v érification ou de la liquidation. En ma- tière de responsabilit é, la notion mat érielle d ’organe est également d éterminante dans une S àrl. Le projet ne mentionne pas la r églementation relative au prospectus d’émission (art. 752 CO); une offre publique en souscription n ’est en effet pas pos- sible pour la Sàrl (cf. art. 781, al. 3, P CO). 2.2 Modification d’autres dispositions du code des obligations 2.2.1 Droit de la société en nom collectif Art. 554 Inscription dans le registre du commerce Le contenu de l ’inscription dans le registre du commerce sera d ésormais régi dans l’ordonnance sur le registre du commerce pour l ’ensemble des sociétés, car il s ’agit en réalité de détails plutôt techniques. Le projet pr évoit une délégation en la matière en droit du registre du commerce (art. 929, al. 1, P CO; cf. le commentaire relatif à cette disposition). De ce fait, l ’actuel art. 554, al. 2, CO peut être abrogé. Pour le reste, la disposition n’est pas modifiée, à l’exception d’une adaptation rédactionnelle mineure de l’actuel art. 554, al. 1, CO à la formulation de l’art. 778 P CO. 2.2.2 Droit de la société en commandite Art. 596, titre marginal, al. 1 et 2 Inscription dans le registre du commerce L’al. 1 est l égèrement modifié dans ses r édactions fran çaise et italienne, dans un souci d’uniformisation avec la r églementation proposée pour la S àrl (cf. art. 778 P CO). L’al. 2 peut être abrogé, attendu que le contenu de l ’inscription dans le registre du commerce sera d ésormais régi par l’ordonnance sur le registre du commerce (cf. le commentaire de l ’art. 929, al. 1, P CO). L ’al. 3 est en revanche maintenu, car l’inscription des apports en nature dans le registre du commerce est une condition matérielle de leur validité (cf. également art. 642 P CO). 2.2.3 Droit de la société anonyme Art. 625 Actionnaires Selon le droit en vigueur, lors de la fondation d ’une soci été anonyme, le nombre d’actionnaires ne peut être inférieur à trois. Comme pour la S àrl, le projet admet d é- sormais la fondation de soci étés anonymes unipersonnelles (cf. ci-dessus ch. 1.3.23023 ainsi que le commentaire de l ’art. 775 P CO). De plus, la nouvelle formulation pr é- cise qui peut être actionnaire (cf. à ce sujet le commentaire de l ’art. 775 P CO). La sanction pr évue à l ’actuel al. 2 est abrog ée; en effet, l ’art. 731 b P CO devrait à l’avenir régir la procédure en cas d’absence d’un des organes prescrits. L’art. 625 P CO admet les soci étés anonymes unipersonnelles; cette r ègle ne s’applique pas aux sociétés en commandite par actions , indépendamment du renvoi de l’art. 764, al. 2, CO car la conception de cette forme juridique implique n écessai- rement la pr ésence de deux cat égories d’actionnaires (les actionnaires ordinaires et les actionnaires indéfiniment responsables; cf. art. 764, al. 1, CO 70). La fondation et l’existence d’une société en commandite par actions requi èrent donc, pour des mo- tifs objectifs, la présence de deux actionnaires. Art. 628, al. 4, 2e phrase (nouvelle) Abrogation de dispositions statutaires relatives à des reprises de biens envisagées Le complément apporté à l’al. 4 précise que les clauses statutaires relatives à des re- prises de biens peuvent également être abrogées lorsque la soci été renonce d éfiniti- vement à la reprise de biens correspondante avant l ’expiration du d élai général de dix ans. Art. 631 Pièces justificatives La réglementation des pièces justificatives annexées à l’acte constitutif est harmoni- sée avec celle du droit de la Sàrl (cf. le commentaire de l’art. 777b P CO). Art. 640 Inscription dans le registre du commerce; société En sus du principe selon lequel la soci été anonyme doit être inscrite dans le registre du commerce du lieu o ù elle a son si ège (al. 1), le droit actuel r égit également dans cette disposition la r équisition d’inscription dans le registre du commerce, sa signa- ture ainsi que la r équisition d ’inscription des personnes charg ées de repr ésenter la société (al. 2 à 4). Le projet prévoit à cet égard une réglementation harmonisée pour toutes les formes de soci été en droit du registre du commerce et, pour partie, au ni- veau de l ’ordonnance (cf. art. 929, al. 1, et 931 a P CO, ainsi que le commentaire relatif à ces dispositions). Les al. 2 à 4 peuvent donc être abrogés. Art. 641 Inscription dans le registre du commerce; succursales L’actuel art. 641 CO dresse la liste du contenu de l ’inscription dans le registre du commerce pour une société anonyme. Etant donné qu’il s’agit de détails plutôt tech- niques, le projet pr évoit à cet effet une délégation en vue d ’une réglementation dans l’ordonnance sur le registre du commerce (cf. art. 929, al. 1, P CO ainsi que le commentaire y relatif). 70 Arthur Meier-Hayoz, Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8 e édition, Berne 1998, par. 17 N 2 et 22 ss.3024 Attendu que cette disposition est vid ée de sa substance, l ’art. 641 P CO r égira dé- sormais l’inscription des succursales dans le registre du commerce (actuel art. 642 CO). Le projet renonce à une disposition relative à la r équisition (actuel art. 642, al. 2, CO), préférant une réglementation unifiée de cette question en droit du registre du commerce (cf. art. 929, al. 1, et 931 a P CO, ainsi que le commentaire se rappor- tant à ces dispositions; idem art. 778a P CO). Art. 642 Inscription dans le registre du commerce; apports en nature, reprises de biens et avantages particuliers En principe, il est vrai que le contenu de l ’inscription dans le registre du commerce devra désormais être déterminé dans l ’ordonnance sur le registre du commerce (cf. art. 929, al. 1, P CO). L ’inscription des apports en nature, des reprises de biens et des avantages particuliers est n éanmoins une exigence de nature mat érielle. Il con- vient donc de la maintenir au niveau de la loi. Les cons équences de sa violation d é- pendent des circonstances, comme indiqu é dans la doctrine en relation avec l’obligation d’indiquer dans les statuts les apports en nature, les reprises de biens et les avantages particuliers71 (le plus souvent, lorsqu’aucune inscription au registre du commerce n’est opérée, cela réside dans l’absence d’indication correspondante dans les statuts, car ceux-ci constituent une pièce justificative de l’inscription). Art. 643, al. 3, 2e phrase Acquisition de la personnalité; moment; conditions légales non remplies L’al. 3 régit la dissolution d ’une société par le juge en cas de violation des disposi- tions l égales ou statutaires lors de la fondation. La derni ère phrase pr évoit que le juge peut ordonner des mesures provisionnelles; elle limite les mesures provision- nelles au cas o ù une action au fond est d éjà pendante. Cette phrase restreint invo- lontairement les mesures provisionnelles, car, en fonction du droit cantonal de pro- cédure civile applicable, elles peuvent être requises avant m ême le d épôt d ’une action au fond. Il convient donc de l’abroger. Art. 647 Modification des statuts Vu que le projet propose une nouvelle réglementation uniforme de l’inscription dans le registre du commerce en droit du registre du commerce, il convient d ’harmoniser cette disposition avec celle du droit de la S àrl (cf. le commentaire de l ’art. 780 P CO; voir également les art. 929, al. 1, et 931a P CO, ainsi que l’art. 932 CO). Art. 662, titre marginal Rapport de gestion Cette modification ne concerne que le texte fran çais. Il s’agit de corriger une erreur de traduction survenue lors de la r évision du droit de la soci été anonyme de 1991. Le titre marginal allemand parle de «Geschäftsbericht», qu’il s’agit de traduire cor- rectement en français par «rapport de gestion» et non pas par «rapport annuel». 71 Voir Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e édition, Zurich 1996, N 103 ss.3025 Art. 698, al. 2, phrase introductive Pouvoirs de l’assemblée générale Cette modification ne concerne que les textes fran çais et italien. Il s ’agit de corriger une erreur de traduction survenue en 1991. Le terme allemand «unübertragbar» doit être traduit par «intransmissible» et non pas par «inaliénable». Art. 702a (nouveau) Participation des membres du conseil d’administration à l’assemblée générale Le projet renonce à l ’exigence selon laquelle les membres du conseil d ’adminis- tration doivent d étenir une action au moins ( «action d ’administrateur»; cf. ci- dessous art. 707, al. 1, P CO). Ils doivent toutefois pouvoir prendre part à l’assemblée générale et faire des propositions même s’ils ne sont pas actionnaires. Art. 703, titre marginal Seule la numérotation du titre marginal de cette disposition est modifiée. Art. 704, al. 1, ch. 8 Décisions importantes Selon le droit en vigueur, seule la d écision de dissolution d ’une soci été anonyme sans liquidation est importante, et non pas la d écision de dissolution avec liquida- tion. Dans tous les cas pourtant, la dissolution peut rev êtir une port ée considérable pour tous les soci étaires; il convient donc de respecter les r ègles prescrites pour les décisions importantes, dans un souci d ’harmonisation avec le droit r évisé de la S àrl (art. 808b, al. 1, ch. 10, P CO). A l ’avenir, la loi sur la fusion r égira les cas de dis- solution sans liquidation (en particulier par suite de fusion)72. Art. 705, 706 et 706b, titres marginaux Seule la numérotation des titres marginaux de ces dispositions est modifiée. Art. 707, al. 1 et 2 Eligibilité au conseil d’administration Aux termes du droit actuel, les membres du conseil d ’administration doivent être actionnaires (al. 1). Si d ’autres personnes sont élues au conseil d ’administration, el- les ne peuvent entrer en fonction qu ’après être devenues actionnaires (al. 2). Certes, la conception d ’après laquelle les membres du conseil d ’administration devraient être intéressés à la soci été afin de supporter le risque économique reste en principe pertinente. Il suffit n éanmoins de poss éder une seule action pour satisfaire à l’exigence suivant laquelle les membres du conseil d ’administration doivent être ac- tionnaires; l ’action peut en outre être d étenue à titre fiduciaire. En cons équence, l’obligation de poss éder une «action d’administrateur» revient à une pure formalit é; son bien-fond é a d ès lors été mis en question à juste titre dans la doctrine 73. A la différence du droit de la soci été anonyme, le droit de la S àrl admet aujourd’hui déjà 72 Voir art. 18 et art. 43, al. 2, P LFus; FF 2000 4191 et 4200. 73 Voir en particulier Peter B öckli, Schweizer Aktienrecht, 2e édition, Zurich 1996, N 1467 ss; Peter Forstmoser, Arthur Meier-Hayoz, Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 27 N 2 ss; Martin Wernli, in: Kommentar zum schweizerischen Privat- recht, Obligationenrecht II, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1994, art. 707 N 6 ss.3026 – comme dans le projet d ’ailleurs – de transf érer la gestion à des personnes qui ne doivent pas forc ément revêtir la qualit é d ’associé (cf. art. 812 CO, art. 809, al. 1, P CO). Le projet propose d ’harmoniser les conditions d ’éligibilité au conseil d’administration avec le droit de la S àrl et de renoncer à l’exigence d’une «action d’administrateur». Dans le m ême temps, il faut conf érer aux membres du conseil d’administration le droit de participer à l’assemblée générale (cf. art. 702a P CO). Art. 708 Nationalité et domicile des membres du conseil d’administration L’art. 708 CO exige que la majorit é des membres du conseil d ’administration d’une société anonyme soient de nationalit é suisse et aient leur domicile en Suisse. Il est toutefois possible de d éroger à cette r ègle en faveur des soci étés holdings qui d é- tiennent des participations dans des soci étés étrangères; dans tous les cas, l ’un au moins des membres du conseil d ’administration qui ont qualit é pour repr ésenter la société doit être domicilié en Suisse. Dans une économie qui s ’internationalise tou- jours davantage, cette disposition ne semble plus opportune: elle d ésavantage la place économique suisse et peut engendrer une discrimination des ressortissants étrangers domiciliés en Suisse. Le projet propose donc d ’adopter un nouveau régime identique pour la Sàrl et pour la soci été anonyme (cf. art. 814 P CO). D ésormais, la loi se limitera à exiger qu ’une des personnes autoris ées à représenter la soci été soit domiciliée en Suisse. Il pourra s’agir d’un membre du conseil d’administration, mais aussi d’un directeur (art. 718, al. 3, P CO; nous renvoyons au commentaire de l ’art. 814 P CO). Art. 709 et 710, titres marginaux Seule la numérotation des titres marginaux de ces dispositions est modifiée. Art. 711 Radiation d’un membre du conseil d’administration Dans le droit actuel, cette disposition r égit la réquisition d’inscription dans le regis- tre du commerce de la radiation de membres du conseil d ’administration. Le projet envisage de réglementer de manière uniforme, pour toutes les personnes morales, la radiation des personnes inscrites dans le registre du commerce en tant que membre d’un organe (cf. art. 938b P CO). La présente disposition peut donc être abrogée. Art. 716a, al. 1, phrase introductive Cette modification ne concerne que le texte italien. Art. 718, al. 3 (nouveau) Représentation de la société par une personne domiciliée en Suisse Le nouvel al. 3 supplée partiellement à l’actuel art. 708 CO. Il est identique à l’art. 814, al. 3, P CO pour la S àrl. Nous renvoyons donc au commentaire de cette dispo- sition.3027 Art. 718b (nouveau) Contrats entre la société et son représentant Sur le mod èle du droit communautaire 74, l ’avant-projet pr évoyait que les contrats passés par un actionnaire unique avec la soci été qu’il représente devaient être con- clus en la forme écrite, sauf s ’il s ’agissait d ’opérations courantes conclues à des conditions normales (art. 717, al. 3, AP CO). Cette r églementation a fait l ’objet d’une large approbation lors de la consultation, car elle assurerait la clart é du droit et servirait par l à même les int érêts de toutes les parties prenantes. Les auteurs de plusieurs prises de position ont toutefois relevé qu’ils ne voyaient pas pourquoi cette disposition ne devrait s ’appliquer qu ’aux soci étés unipersonnelles, ajoutant que la limitation aux contrats qui ne sont pas conclus à des conditions normales serait par trop indéterminée. Le projet tient compte de ces observations; il exige de manière générale que les contrats entre la société et la personne par laquelle la société est représentée lors de leur conclu- sion revêtent la forme écrite75, peu importe qu’il s’agisse d’une société unipersonnelle. Afin de répondre aux impératifs pratiques, il doit être possible de renoncer à l’exigence de la forme écrite pour les op érations courantes jusqu’à concurrence de 1000 francs. Les contrats sans importance qui relèvent des affaires courantes de la société sont donc valables sans forme particulière. Le seuil libératoire s’examine en fonction des prix qui seraient exigés d’un tiers. Il convient d’additionner la valeur des prestations de contrats qui forment un tout. Les contrats pr évoyant une prestation qui n ’a pas de caract ère évaluable en argent doivent toujours revêtir la forme écrite. L’exigence de forme pré- vue par cette disposition s’applique également à la Sàrl et à la société coopérative (cf. art. 814, al. 4, et 899a P CO). Art. 719, 720 et 721, titres marginaux Seule la numération des titres marginaux de ces dispositions est modifiée. Art. 722, titre marginal Cette modification ne concerne que le texte allemand. Art. 727c, al. 1, ch. 3, let. c Réviseur particulièrement qualifié Cette disposition d étermine à quelles conditions une soci été doit d ésigner un r évi- seur particulièrement qualifié. Dans un souci d ’uniformisation et de clarification, la mention «200 travailleurs» est remplac ée par celle de «200 emplois à plein temps » (cf. art. 818, al. 1, ch. 3, let. c, P CO et art. 2, let. e, ch. 3, P LFus 76). Il n’en résulte aucune modification matérielle. Art. 727e, al. 4 Radiation du registre du commerce Le projet régit dans une seule disposition la radiation du registre du commerce d’une personne inscrite en tant que membre d ’un organe d ’une personne morale (cf. art. 938b P CO). L’al. 4 peut donc être abrogé. 74 Cf. art. 5 de la 12 e directive; 89/667/CEE; JO no L 395 du 30.12.1989; p. 40 ss. 75 Cf. art. 11 ss CO; les exigences de forme plus strictes impos ées par la loi sont réservées. 76 Voir FF 2000 4184.3028 Art. 727f Désignation d’un réviseur par le tribunal L’art. 727f CO instaure une proc édure de d ésignation de l ’organe de révision par le tribunal. Vu la nouvelle r églementation en cas de carences dans l ’organisation de la société (cf. ci-après l’art. 731b P CO), cette disposition peut être abrogée. Art. 731b (nouveau) Carences dans l’organisation de la société Le projet pr évoit une proc édure enti èrement nouvelle lors de carences dans l’organisation de la société. Une nouvelle réglementation s’avère nécessaire pour les motifs suivants: – Lorsqu’une soci été anonyme ne d ésigne pas elle-m ême un organe de r évi- sion, le juge nomme un organe de r évision sur la base de l ’art. 727 f CO. Cette disposition s ’est toutefois av érée imparfaite en pratique; en effet, les réviseurs n’acceptent généralement un mandat que sur provision; en outre, les mesures coercitives judiciaires envisageables se sont r évélées peu claires et insuffisantes. – Dans le cadre de la r évision du droit de la tutelle, les mesures tut élaires devraient être limitées aux personnes physiques. Il convient donc de rempla- cer la possibilit é de d ésigner un curateur à une personne morale selon l ’art. 393, ch. 4, CC. – Les bases l égales actuelles relatives aux carences dans l ’organisation de sociétés sont nombreuses et touffues; en outre, elles ne font pas l’objet d’une coordination satisfaisante77. Cette disposition institue une r églementation uniforme afin de sanctionner et de re- médier à l’ensemble des carences dans l ’organisation légalement prescrite d’une so- ciété. Elle vise aussi bien l ’absence d’un organe obligatoire que sa composition non conforme aux prescriptions. Par rapport au droit en vigueur, le projet n ’accroît pas les cas dans lesquels il s’agit d’assurer la mise en œ uvre de dispositions impératives; il les régit uniquement de manière uniforme. Il couvre notamment les situations sui- vantes: l’incapacité civile d ’un organe social, l ’absence de conseil d ’administration (art. 707 CO), l ’absence de pr ésident du conseil d ’administration (art. 711 CO), l’absence d ’organe de r évision (art. 727 CO), la violation des exigences relatives aux qualifications et à l’indépendance de l’organe de révision (art. 727a ss CO) ainsi que le non-respect des r ègles concernant le domicile (art. 718, al. 3, P CO et art. 727, al. 2, CO). De manière semblable à la dissolution de la soci été pour de justes motifs (cf. art. 736, ch. 4, CO), le tribunal doit avoir une libert é d’action suffisante: en effet, il doit prendre en consid ération les circonstances concr ètes; de plus, autant l ’absence d’un organe que les mesures de contrainte peuvent affecter non seulement la société et ses actionnaires, mais aussi des tiers (en particulier les créanciers et les travailleurs). Lorsqu’une soci été ne poss ède pas l ’un des organes prescrits ou qu ’un de ces organes n ’est pas compos é conform ément aux prescriptions, un actionnaire, un créancier ou le pr éposé au registre du commerce (cf. art. 941 a P CO) peut requ érir du juge qu’il prenne les mesures n écessaires (al. 1). Il appartient au juge de prendre les mesures commandées par les circonstances afin d ’assurer la mise en œ uvre des 77 Cf. art. 625, al. 2, art. 708, al. 4, art. 727 e, al. 3, art. 727f et art. 740, al. 3, CO; art. 393, ch. 4, CC; art. 86, al. 1bis à 3 ORC.3029 dispositions impératives de la loi. Vu l ’intérêt général et celui des tiers, le juge n ’est lié à aucune conclusion particulière éventuelle des parties. Il peut notamment: – fixer à la soci été, sous peine de dissolution, un délai pour r établir la situa- tion légale (ch. 1); – nommer l’organe qui fait d éfaut (ch. 2), par exemple dans des situations de «patt» persistantes ou lorsqu ’un actionnaire unique n ’a pas l ’exercice des droits civils; – nommer un commissaire à titre de mesure à durée limitée (ch. 2)78; le juge- ment doit d éfinir ses comp étences (par exemple la gestion des affaires so- ciales ou la suppression de la carence); – prononcer la dissolution de la soci été et ordonner sa liquidation selon les prescriptions applicables à la faillite (ch. 3). Lorsqu’il s’agit d’ordonner une liquidation forc ée, les prescriptions applicables à la faillite s’appliquent par analogie quand bien m ême la soci été n’est pas surendett ée. Une mesure de contrainte en la mati ère s’impose toutefois, car la pratique a d émon- tré que des sociétés dissoutes judiciairement sur la base de l’art. 625, al. 2, CO pour- suivaient leurs activités sans restrictions. Pour autant que cela soit objectivement n écessaire, le juge d étermine la dur ée pour laquelle la mesure ordonn ée est valable (en particulier lorsqu ’il nomme un organe ou un commissaire; al. 2). Il va de soi que les prononc és judiciaires ne peuvent pas être r évoqués par les organes de la soci été; d ’autres d écisions de ces derniers ne peuvent pas y déroger non plus79. Il appartient à la société de supporter les frais de l ’ensemble des mesures prises. Le juge peut également contraindre cette derni ère à verser une provision à la personne désignée (par exemple à l’organe de révision ou au commissaire; al. 2 ). Afin de protéger la société, l’al. 3 prévoit que celle-ci peut demander au juge la r é- vocation de personnes qu’il a nommées, pour autant qu’il existe un juste motif. Par renvoi, l ’art. 731b P CO s ’applique également à la S àrl et à la soci été coopéra- tive (cf. art. 819 et 910 a P CO). Les associations et les fondations ob éissent à une réglementation différenciée, qui tient compte des particularit és de ces deux formes juridiques (cf. respectivement art. 69a et 83 P CC). Art. 732, al. 5 Réduction du capital-actions en cas d’assainissement Le droit en vigueur stipule que le capital-actions ne peut en aucun cas être réduit à un montant inférieur à 100 000 francs. Cette formulation est en contradiction avec la possibilité de r éduire le capital-actions à zéro en cas d ’assainissement, pour autant qu’il soit augmenté à nouveau conjointement à la réduction. La réaugmentation doit s’opérer simultanément à la r éduction; la limite de 100 000 francs doit être respec- tée. Afin d ’éviter une contradiction grammaticale avec la nouvelle disposition con- cernant la destruction des actions en cas d ’assainissement (cf. art. 732 a P CO), le projet modifie la formulation de l ’al. 5 ; de ce fait, la seule d érogation à la r égle- mentation relative au montant minimal du capital (art. 621 CO) est clairement définie. 78 L ’art. 725a CO prévoit déjà la nomination d’un commissaire. 79 Cf. ATF 126 III 283 ss.3030 Art. 732a (nouveau) Suppression des actions en cas d’assainissement Lorsqu’une soci été a subi une perte de capital au sens de l ’art. 725, al. 1, CO, l’assemblée générale peut entre autres d écider d ’un assainissement en proc édant à une réduction du capital ( «Kapitalschnitt»). Si, sur la base d ’un examen objectif de la situation, le capital-actions initial est enti èrement perdu, il est possible de le réduire à z ér o e t d e l’augmenter simultan ément; les actions existantes sont alors supprimées. Dans un arr êt relativement r écent, le Tribunal f édéral a consid éré que les actionnaires conservent leur qualit é de soci étaire nonobstant la destruction de leurs actions et qu ’ils restent titulaires d ’un droit de vote minimal (i.e. une voix au moins), quand bien même ils ne prennent pas part à l’augmentation du capital80. Cette jurisprudence conduit à l ’existence d ’actionnaires qui, à l ’encontre de la structure de base de la soci été anonyme, ne détiennent plus de participation au capi- tal-actions. La doctrine a mis en doute, à juste titre, la d écision du Tribunal f édé- ral81. Dans une soci été de capitaux, la qualit é d’actionnaire est intrins èquement liée à une participation au capital-risque. Lorsque ce dernier est perdu, la participation qui y était li ée doit, en cons équence, également dispara ître. Une personne qui ne prend part ni au capital-actions, ni au succ ès économique de l ’entreprise ne fait montre d’aucun intérêt objectivement fondé à l’exercice du droit de vote; une parti- cipation antérieure n’est à cet égard pas suffisante. En maintenant le droit de vote de personnes qui ne poss èdent plus d ’actions, on fait na ître une cat égorie «d’actionnaires fantômes», qui revêtent un statut juridique qui n ’est pas prévu par la loi. Cette situation peut non seulement compliquer l ’assainissement, mais aussi cau- ser des difficultés pratiques et soulever de nombreuses interrogations sur le plan ju- ridique pour le reste de la durée de vie de la société (par exemple en cas de fusion). Pour faire face à ces probl èmes, le projet pr évoit un r égime légal de supression des actions en cas d ’assainissement. Lorsque l ’on consid ère le capital-actions comme entièrement perdu suite à une perte de capital, l ’ensemble des droits qui d écoulent de la participation à ce dernier disparaissent, vu la fonction de capital-risque qu’exerce le capital-actions. L’al. 1 stipule donc que les droits d ’associé des action- naires sont supprim és lorsque, à des fins d ’assainissement, le capital-actions est r é- duit à zéro et immédiatement augmenté à nouveau (pour le droit transitoire, cf. art. 10 disp. trans.). Les actions émises doivent être supprimées. L’application de cette réglementation est limit ée aux cas dans lesquels la combinaison d ’une réduction et d’une augmentation du capital vise à assainir la société. En cas de perte totale de capital, il faut prendre en compte que le statut juridique des sociétaires est en principe inali énable et leur octroyer un droit inconditionnel et in- aliénable de prendre part à l ’augmentation du capital, proportionnellement à leur participation antérieure. En cons équence, l’al. 2 octroie de mani ère impérative aux actionnaires actuels un droit préférentiel de souscription inaliénable dans le cadre de l’augmentation du capital-actions. Il est possible de réduire le capital-actions à des fins d’assainissement non seulement en supprimant les actions mais aussi en abaissant leur valeur nominale. La valeur 80 Cf. ATF 121 III 420 ss, spéc. p. 429 ss, consid. 4c. 81 Voir Bernhard Bodmer, Urteil der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 7. Juli 1995 in Sachen T. AG gegen E. AG und M. AG, in: Revue Suisse de droit des affaires 68 (1996), p. 285 ss; Peter Böckli, Kapitalschnitt zwecks Sanierung; Untergang der alten Mitgliedschaftsrechte zufolge Kapitalherabsetzung, in: REPRAX 1/02, p. 1 ss.3031 nominale minimale, fix ée à un centime, doit n éanmoins être respect ée (art. 622, al. 4, CO). Lors de la r éduction de la valeur nominale minimale des actions de dix francs à un centime, le l égislateur a renonc é à juste titre à la possibilit é d’abaisser, en cas d’assainissement, la valeur nominale au-del à de la valeur minimale fix ée par la loi82. Lorsque les actifs ne couvrent m ême plus la valeur nominale minimale des actions, il s’avère impératif de supprimer les actions existantes. En compl ément à la révision de l’art. 622 CO, cette disposition assure la s écurité du droit n écessaire à la suppression des anciennes actions. Art. 733, 734 et 735, titres marginaux Seule la numérotation des titres marginaux de ces dispositions est modifiée. Art. 740, al. 3 Désignation et révocation des liquidateurs La procédure de désignation judiciaire d’un liquidateur domicilié en Suisse est rem- placée par l’art. 731b P CO. La 2e phrase de l’art. 740, al. 3, doit donc être abrogée. 2.2.4 Droit de la société en commandite par actions Art. 765, al. 2 Désignation et pouvoirs de l’administration Cette disposition est complétée sur la base de la pratique non contest ée des autorités du registre du commerce. Un administrateur ou une personne autoris ée à représenter une société doit être inscrit dans le registre du commerce avec l ’indication de son nom, de son domicile, de son lieu d’origine et, le cas échéant, de sa fonction. 2.2.5 Droit de la société coopérative Art. 831, al. 2 Nombre des associés Le trait caractéristique de la soci été coopérative est de favoriser ou de garantir, par une action commune, des int érêts économiques déterminés de ses membres (cf. art. 828, al. 1, CO) 83,84. L’action commune implique toutefois, par essence, obligatoire- ment une pluralité de personnes. A la diff érence de la S àrl et de la soci été anonyme (cf. ch. 1.3.2 ainsi que le commentaire des art. 775 et 625 P CO), la fondation et l’existence de soci étés coopératives unipersonnelles ne semblent donc pas opportu- nes. Par cons équent, il convient de renoncer à l’admissibilité de soci étés coopérati- ves unipersonnelles. Il s’agit néanmoins d’adapter cette disposition à la nouvelle r églementation relative à l ’élimination des carences dans l ’organisation de la soci été ( c f . a r t . 7 3 1b en 82 Au sujet de la r évision de l’art. 622, al. 4, CO, cf. FF 2000 4145 s., 4219, 5091 ss, 5687; BO 2000 E p. 585 et 944, N p. 1317 et 1616; RO 2001 1047. 83 A ce sujet, voir notamment Peter Forstmoser, in: Berner Kommentar VII/4, Berne 1972, art. 828 N 93 ss et art. 831 N 26. 84 La soci été coopérative qui a un but d’utilité publique selon l’art. 92, al. 2, ORC est réser- vée. D’autres formes juridiques sont cependant à disposition pour les buts d’utilité publi- que.3032 relation avec l ’art. 910a P CO). La mise en œ uvre de l ’exigence d’une pluralité de sociétaires s’impose, eu égard aux possibilités volontairement restreintes de recourir à la forme juridique de la société coopérative. Art. 835 Inscription dans le registre du commerce; société Outre le principe selon lequel la soci été coopérative est inscrite dans le registre du commerce ( al. 1 ), le droit actuel r égit dans cette disposition la r équisition d’inscription dans le registre du commerce, sa signature ( al. 3 et 4 ) ainsi que la r é- quisition d’inscription des administrateurs et des repr ésentants de la soci été (al. 2). A cet égard, le projet pr évoit une r églementation harmonis ée pour l ’ensemble des formes juridiques en droit du registre du commerce et, pour partie, au niveau de l’ordonnance (cf. art. 929, al. 1, et 931 a P CO, ainsi que le commentaire relatif à ces dispositions). Les al. 2 à 4 peuvent donc être abrogés. Art. 836 Inscription dans le registre du commerce; succursales L’actuel art. 836 CO dresse la liste du contenu de l ’inscription dans le registre du commerce, requiert la publication d ’un extrait de cette inscription dans la Feuille officielle suisse du commerce et r égit le droit de consulter la liste des associ és. Le projet renvoie, pour toutes les formes juridiques, à l’ordonnance sur le registre du commerce en ce qui concerne le contenu de l ’inscription (cf. art. 929, al. 1, P CO). La r églementation actuelle, qui pr évoit la publication partielle de l ’inscription, s’écarte sans motif convaincant des prescriptions applicables aux autres formes de sociétés (cf. art. 931 CO) et s ’est avérée non conforme à la pratique; le projet re- nonce donc à une r églementation particulière. La liste des associ és sera d ésormais régie par la prochaine disposition (cf. art. 837 P CO). Attendu que la pr ésente disposition est vid ée de sa substance, l ’art. 836 P CO r ègle dès lors l ’inscription des succursales dans le registre du commerce (actuel art. 837 CO). La réquisition (actuel art. 837, al. 2, CO) sera d ésormais régie, pour toutes les formes juridiques, par le droit du registre du commerce (cf. art. 929, al. 1 et 931 a P CO). Art. 837 Liste des associés A l’instar de la réglementation actuelle (cf. art. 836, al. 3, CO), une liste des associés est déposée à l’office du registre du commerce par les soci étés coopératives dont les membres sont personnellement responsables ou tenus d ’effectuer des versements supplémentaires en vertu des statuts. Elle n ’est pas inscrite dans le registre du com- merce mais elle peut être consultée par chacun. Art. 879, al. 2, phrase introductive Cette modification ne concerne que le texte italien. Art. 895 Nationalité et domicile des administrateurs L’exigence de nationalit é des administrateurs est supprim ée (cf. à ce sujet le com- mentaire de l’art. 708 P CO). Elle est remplac ée par une règle relative à la représen- tation de la société par une personne domiciliée en Suisse (art. 898 P CO).3033 Art. 898 Gestion et représentation La version française de l’al. 1 est l égèrement modifiée sur le plan r édactionnel afin de correspondre à l’actuelle version allemande. Le nouvel al. 2 supplée à l’abroga- tion de l’art. 895 CO. Il est identique aux dispositions correspondantes en droit de la Sàrl et en droit de la soci été anonyme. Nous renvoyons au commentaire de l ’art. 814, al. 3, P CO (cf. également l’art. 718, al. 3, P CO). Art. 899a (nouveau) Contrats entre la société et son représentant Cette disposition est identique à l ’art. 718 b P CO; nous renvoyons donc au com- mentaire de cette disposition. Art. 900 et 901, titres marginaux Seule la numérotation des titres marginaux de ces dispositions est modifiée. Art. 910a (nouveau) Carences dans l’organisation de la société En vertu de cette disposition, l ’art. 731b P CO s’applique par analogie aussi à la so- ciété coopérative; nous renvoyons donc au commentaire de cette disposition. 2.2.6 Droit du registre du commerce Art. 929, al. 1 Ordonnances du Conseil fédéral Le droit actuel r ègle, au niveau de la loi, la r équisition d’inscription dans le registre du commerce, les pi èces justificatives à produire et le contenu de l ’inscription. La loi dresse donc des listes en la mati ère, qui se répètent dans les diverses formes juri- diques (cf. art. 554, 596, 640 s., 780 s., 835 s. CO). En revanche, le contenu de l’inscription des associations et des fondations ainsi que les pi èces justificatives y relatives sont r égis par l ’ordonnance sur le registre du commerce (cf. art. 61 et 81, al. 2, CC; art. 97 ss et 101 ss ORC). Ces éléments revêtent une importance limit ée quant au droit de fond et sur le plan politique; la marge de man œ uvre est en effet objectivement tr ès étroite, même pour la d étermination du contenu du registre. Il s ’avère donc indiqu é de d éléguer ces questions au Conseil f édéral. Un renvoi au niveau de l ’ordonnance permet d’affranchir la loi de listes plut ôt techniques et de r éunir dans l ’ordonnance sur le registre du commerce toutes les r ègles de d étail r égissant l ’inscription, sans qu ’il faille reprendre les dispositions légales dans cette dernière, comme c’est aujourd’hui le cas (cf. par exemple art. 836 CO et art. 93 ORC). La norme de délégation actuelle (art. 929, al. 1, CO) est tr ès large et autorise le Con- seil fédéral à édicter, entre autres, des prescriptions relatives à l’organisation et à la tenue du registre du commerce ainsi qu ’à la procédure. Se fondant sur cette d éléga- tion, le Conseil fédéral a prévu aujourd’hui déjà dans l’ordonnance sur le registre du commerce les dispositions n écessaires en mati ère de r équisition d ’inscription, de pièces justificatives et de contenu de l ’inscription, pour autant que la loi soit lacu- naire à cet égard pour certaines formes juridiques. Comme ces questions sont aujourd’hui réglées – à tout le moins en partie – au niveau de la loi pour les formes juridiques du code des obligations, il est pr éférable de compl éter la norme de d élé-3034 gation en cons équence. Il ne s ’agit toutefois que d ’une clarification. Les modifica- tions propos ées ne doivent en aucune mani ère restreindre la norme de d élégation étendue prévue par le droit en vigueur. Art. 931a (nouveau) Réquisition d’inscription Le projet de r évision règle dans une seule disposition la signature d ’une réquisition d’inscription dans le registre du commerce pour toutes les personnes morales. Les dispositions parfois disparates r égissant les diff érentes formes juridiques peuvent donc être abrogées (art. 640, al. 2, art. 642, al. 2, art. 647, al. 2, art. 780, al. 2, art. 782, al. 2, art. 835, al. 3, art. 837, al. 2, CO). L’al. 1 pose le principe selon lequel la r équisition d’inscription incombe à l’organe supérieur de gestion ou d’administration. Cette notion est reprise du projet de loi sur la fusion; il s ’agit du conseil d ’administration d ’une soci été anonyme, des g érants d’une Sàrl, des administrateurs d ’une société coopérative et d ’une société en com- mandite par actions, du comité d’une association et, pour la fondation, du conseil de fondation85. Les r ègles particuli ères concernant l ’inscription dans le registre du commerce applicables aux corporations et aux établissements de droit public sont réservées. Selon l’al. 2, la réquisition doit être signée par deux membres de l ’organe supérieur de gestion ou d ’administration ou par un membre autoris é à représenter la personne morale par sa signature individuelle. Comme le fait d éjà la r églementation actuelle, l’al. 2 pr évoit en outre que la r équisition d’inscription doit être signée à l’office du registre du commerce ou lui être remise par écrit et rev êtue des signatures d ûment légalisées. Art. 932 et 933, titres marginaux Seule la numérotation des titres marginaux de ces dispositions est modifiée. Art. 934 Inscription dans le registre du commerce; droit et obligation Le titre marginal et le libellé de cette disposition ont subi une modification purement rédactionnelle afin que l ’utilisation de la notion de «raison de commerce » ne pr ête plus à confusion (sur la notion de raison de commerce au sens strict, cf. art. 944 ss CO). Art. 937, titre marginal Seule la numérotation du titre marginal de cette disposition est modifiée. Art. 938 Devoir de requérir la radiation Cette disposition a subi une modification purement r édactionnelle afin que l’utilisation de la notion de «raison de commerce» ne prête plus à confusion. 85 FF 2000 4061 et 4122.3035 Art. 938a (nouveau) Radiation d’office En pratique, il arrive que des soci étés qui n ’exercent plus d ’activités et qui ont été liquidées de fait ne soient pas radi ées du registre du commerce. L ’art. 89 ORC pr é- voit depuis longtemps à cet effet la possibilit é de radier une soci été d’office. Cette disposition a en principe fait ses preuves; vu sa port ée mat érielle, elle doit n éan- moins figurer au niveau de la loi. Elle n ’est pas intégrée à la réglementation relative aux carences dans l’organisation de la soci été (cf. art. 731 b P CO), car, le plus sou- vent, il n’est pas indispensable de recourir à la voie judiciaire. Une radiation d ’office présuppose toujours, de mani ère cumulative, que la soci été n’exerce plus d’activités, qu’elle n’ait – selon ce qui ressort des circonstances – plus d’actifs réalisables et qu ’une triple sommation publique soit demeur ée sans r ésultat (al. 1). Lorsqu’un associé ou un actionnaire, ou encore un cr éancier, fera valoir un intérêt au maintien de l ’inscription, il appartiendra d ésormais au juge civil de tran- cher, et non plus à l ’autorité de surveillance en mati ère de registre du commerce (al. 2). En complément à cette nouvelle base l égale, le Conseil f édéral est charg é de r égler les modalités de la radiation d ’office (al. 3). Il peut notamment mettre les frais de la procédure à la charge de la personne qui a viol é son devoir de requ érir la radiation selon l’art. 938 CO (et ce quand bien m ême elle aurait cess é l’exercice de sa fonc- tion d’organe de la société dans l’intervalle). Art. 938b (nouveau) Radiation des organes et des pouvoirs de représentation Le projet de r évision régira désormais de manière uniforme la radiation des person- nes inscrites en tant qu ’organe ainsi que celle des pouvoirs de repr ésentation. La nouvelle réglementation remplace les dispositions disparates régissant les différentes formes juridiques. En principe, il appartient en premier lieu à la soci été de requ érir sans d élai la radiation du registre du commerce des personnes inscrites en tant qu’organe lorsqu ’elles cessent l ’exercice de leur fonction ( al. 1 ). Le mandat d ’un organe prend imp érativement fin dans tous les cas par une d émission valable; en conséquence, aussi bien la personne qui d émissionne que les tiers ont un int érêt à ce que l’inscription dans le registre du commerce soit modifi ée sans d élai; les inscrip- tions qui ne sont plus conformes à la réalité peuvent en effet induire en erreur. De ce fait, les personnes qui ont cessé l’exercice de leurs fonctions doivent pouvoir provo- quer elles-mêmes leur radiation (al. 2). Aucun motif convaincant n’autorise à ne leur conférer ce droit que si la réquisition d’inscription de la société n’intervient pas dans les 30 jours, comme le pr évoit le droit en vigueur (cf. art. 711, al. 2, CO; art. 25 a ORC); en cas de probl ème, une radiation la plus rapide possible peut bien au con- traire être véritablement essentielle, également dans l ’intérêt des tiers. Il faut toute- fois communiquer sans délai la radiation à la société concernée. La réglementation concernant la radiation de personnes qui cessent d ’exercer leur fonction en tant qu’organe peut également s’appliquer à la radiation des pouvoirs de représentation inscrits dans le registre du commerce ( al. 3 ). A cet égard, elle ne s’applique pas exclusivement aux personnes morales, mais également aux titulaires du droit de signature et aux fond és de procuration des entreprises individuelles et des sociétés de personnes.3036 Art. 939 et 940, titres marginaux Seule la numérotation des titres marginaux de ces dispositions est modifiée. Art. 941a (nouveau) Requête au juge en cas de carences dans l’organisation d’une société Le projet pr évoit une nouvelle r églementation de la proc édure en cas de carences dans l’organisation de sociétés (art. 731b, art. 818, art. 910 a P CO, art. 69 a P CC; à ce sujet, nous renvoyons notamment au commentaire de l ’art. 731b P CO). La pr é- sente disposition se r éfère à cette réglementation; elle enjoint au pr éposé au registre du commerce d’aviser le juge et de requ érir de celui-ci qu ’il prenne les mesures n é- cessaires, lorsqu’une société présente des carences dans son organisation imp érati- vement prescrite par la loi. Le devoir d ’agir du préposé se limite à dénoncer au juge la violation de r ègles imp ératives qui ressort de l ’inscription dans le registre du commerce ou des pièces justificatives. Il faut notamment mentionner la violation de l’obligation de désigner un organe de r évision et le non-respect des exigences relati- ves au domicile. Les autorités du registre du commerce ne sont par contre pas tenues d’assurer la mise en œ uvre de prescriptions purement statutaires. Il appartient à l’autorité de surveillance de garantir une organisation des fondations conforme au droit (cf. art. 83 P CC); si besoin est, le pr éposé au registre du commerce doit infor- mer l’autorité de surveillance des carences dans l’organisation d’une fondation. Art. 942, titre marginal Seule la numérotation du titre marginal de cette disposition est modifiée. 2.2.7 Droit des raisons de commerce Art. 945, titre marginal Entreprises individuelles Il s’agit de remplacer dans, le titre marginal, la notion de «raison de commerce» par celle «d’entreprise individuelle » afin que l ’utilisation de la notion de «raison de commerce» ne prête plus à confusion. Art. 946, titre marginal Cette modification ne concerne que le texte italien. Art. 949 Société à responsabilité limitée Cette disposition est abrogée. Selon le projet, la formation de la raison de commerce d’une Sàrl est en effet r égie de manière identique à celle d ’une société anonyme ou d’une société coopérative. L’art. 950 P CO règle le cas.3037 Art. 950 Société anonyme, société à responsabilité limitée et société coopérative Le droit en vigueur r égit la formation de la raison de commerce de la S àrl de ma- nière différente de celle de la soci été anonyme ou de la soci été coop érative. Alors que ces derni ères ne doivent indiquer la forme juridique que si la raison de com- merce contient un nom de personnes, la raison de commerce de la S àrl doit com- prendre, dans tous les cas, la d ésignation de «société à responsabilit é limitée» (cf. art. 949 s. CO). Comme une r églementation divergente ne semble pas plausible, il convient d’adopter une réglementation uniforme dans le cadre de la révision du droit de la Sàrl. Comme auparavant, les sociétés anonymes, les Sàrl et les soci étés coopératives peu- vent former librement leur raison de commerce moyennant le respect des principes généraux relatifs à la formation des raisons de commerce. Comme le droit des rai- sons de commerce n’est codifié que dans une mesure limit ée, il convient de pr éciser ici que les principes g énéraux incluent, outre les dispositions du code des obliga- tions et de l’ordonnance sur le registre du commerce, les crit ères développés dans la jurisprudence du Tribunal f édéral et par la pratique des autorit és du registre du commerce 86. Une raison de commerce doit être identifiable en tant que telle; cette exigence rela- tive à la formation des raisons de commerce va de soi et n ’est donc pas mentionn ée dans la loi: la raison de commerce sert à identifier et à individualiser un sujet de droit; elle ne peut toutefois assurer cette fonction de symbole de mani ère satisfai- sante que si elle est imm édiatement reconnaissable en tant que raison de commerce dans les relations juridiques. Les expressions qui, dans le langage courant, ne sont pas perçues sans équivoque en tant que raison de commerce (p. ex. une simple com- binaison de lettre, comme «WBR») ne peuvent pas être utilisées comme telles, car la fonction de symbole spécifique à une raison de commerce fait d éfaut; elles ne cons- tituent donc pas des raisons de commerce au sens juridique. En 1998, l ’Office fédé- ral du registre du commerce a lib éralisé l’ancienne pratique restrictive en droit des raisons de commerce. A cet égard, il est apparu que l ’indication de la forme juridi- que était une condition requise en vue d’une pratique libérale du droit des raisons de commerce, car cette adjonction garantit qu ’un signe est identifiable en tant que rai- son de commerce (p. ex. «WBR SA»). L’indication de la forme juridique dans la rai- son de commerce correspond en outre à un besoin d ’information réel dans les rela- tions juridiques et, pour ce motif, également au développement du droit sur le plan international 87. Fondé sur ces r éflexions, le projet pr évoit que la soci été anonyme et la soci été coo- pérative sont tenues – de la même manière que la Sàrl l’est aujourd’hui de façon gé- nérale – d’indiquer la forme juridique dans leur raison de commerce. A y regarder 86 En 1998, l ’Office fédéral du registre du commerce a libéralisé les règles relatives à la formation des raisons de commerce qui avaient été développées depuis longtemps dans la jurisprudence et par la pratique; il les a réunies dans le Guide à l’attention des autorités du registre du commerce concernant l’examen des raisons de commerce et des noms (Possibilité de le commander à l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne, no art: 401.020 f). 87 L ’art. 4 de la 1re directive (68/151/CEE; JO no L 065, du 14.3.1968, p. 8 ss) exige l’indication de la forme juridique dans les relations juridiques. La façon la plus simple de mettre en œ uvre cette exigence en droit national est de la prévoir dans les prescriptions relatives à la formation des raisons de commerce.3038 de près, il n ’en résulte pas d ’inconvénients vraiment significatifs: il demeure possi- ble d’utiliser des logos et d ’autres graphismes qui ne mentionnent pas la forme juri- dique. L’indication obligatoire de la forme juridique reste par avance limit ée au ca- dre fixé par l ’obligation d ’utiliser la raison de commerce (cf. art. 954 a P CO). Il suffit donc que, dans les relations d ’affaires formelles, la raison de commerce soit utilisée avec l’adjonction de la forme juridique à un endroit quelconque sur le papier à lettres. Il est possible d ’y procéder par exemple en relation avec la signature ou en pied de page; il n’est donc pas nécessaire de changer le papier à lettres (pour le droit transitoire, cf. le commentaire de l’art. 2, al. 4, disp. trans.). Art. 951 Droit exclusif à la raison de commerce inscrite En pratique, on ne sait souvent pas que le droit en vigueur r égit le droit exclusif à la raison de commerce inscrite d’une Sàrl d’une manière différente que pour la soci été anonyme: si la raison de commerce de la Sàrl renferme un ou plusieurs noms de per- sonnes, l ’exclusivité de la raison inscrite reste limit ée à la localit é o ù se trouve le siège de la société (art. 951, al. 1, en relation avec l ’art. 946, al. 1, CO). Il peut tou- tefois en résulter un risque de confusion avec la raison de commerce d ’autres Sàrl. Il est donc indiqu é d ’harmoniser les prescriptions relatives à la S àrl avec celles qui s’appliquent à la société anonyme. Indépendamment de sa composition, la raison de commerce de la Sàrl sera à l’avenir au bénéfice d’un droit exclusif identique à celui dont profitent les raisons de commerce des soci étés anonymes et des sociétés coopé- ratives, soit sur l’ensemble du territoire suisse. La révision de cette disposition doit également clarifier le rapport entre le caract ère exclusif des raisons de commerce d ’entreprises qui rev êtent des formes juridiques différentes. Cela s ’impose car, selon la jurisprudence, l ’adjonction indiquant la forme juridique n’est pas de nature à distinguer suffisamment une nouvelle raison de commerce d’une raison d éjà inscrite88. Le projet d éfinit deux cat égories de formes juridiques, qui b énéficient d’une protection territoriale diff érente; le droit à l’exclu- sivité ne doit néanmoins être respecté qu’au sein de la même catégorie89: les raisons de commerce des entreprises individuelles, des soci étés de personnes et des soci étés en commandite par actions doivent se distinguer nettement des raisons de commerce des entreprises déjà inscrites dans la m ême localité et qui rev êtent l’une des formes juridiques mentionnées (art. 951, al. 1, P CO en relation avec l ’art. 946, al. 1, CO). Les raisons de commerce de la soci été anonyme, de la S àrl et de la soci été coopéra- tive doivent se distinguer de toute autre raison d ’une société revêtant l’une de ces formes déjà inscrite en Suisse (art. 951, al. 2, P CO). Si une société «Dupont SA» est déjà inscrite dans le registre du commerce, il n ’est donc pas possible d ’inscrire une «Dupont S àrl». En revanche, rien ne s ’oppose en principe à l ’inscription de «Jac- ques Dupont Sàrl» lorsqu’une entreprise individuelle est d éjà inscrite sous la raison de commerce «Jacques Dupont » (quand bien m ême les deux entreprises se situent dans la m ême localité); les pr étentions des entreprises qui poss èdent une raison de commerce similaire fondées sur le droit de la concurrence ou le droit des raisons de commerce sont réservées. 88 Cf. l ’arrêt du Tribunal fédéral suisse du 11.9.1998, non publié au Recueil officiel mais dans REPRAX 2/99, p. 59 ss, en particulier p. 65. 89 En droit actuel, le rapport entre les al. 1 et 2 de l ’art. 951 CO n’est pas clair.3039 Art. 954a (nouveau) Obligation d’utiliser la raison de commerce L’art. 326ter CP r éprime l’utilisation de raisons de commerce dont la d énomination n’est pas conforme à l’inscription dans le registre du commerce et est de nature à in- duire en erreur. En droit civil, le code des obligations ne prescrit toutefois pas ex- pressément une obligation d ’utiliser la raison de commerce, car on a consid éré, à l’origine, que cela allait de soi. Aujourd’hui, en droit des raisons de commerce – une matière ancienne qui n ’a par ailleurs pas été enti èrement codifi ée –, l ’obligation d’utiliser la raison de commerce rev êt un caract ère coutumier. Eu égard à la norme pénale, cette obligation a été int égrée il y a quelques ann ées seulement dans l’ordonnance sur le registre du commerce (cf. art. 47 ORC). Il para ît toutefois indi- qué de définir clairement le contenu de l ’obligation d’utiliser la raison de commerce au niveau de la loi. Selon l’al. 1 de la pr ésente disposition, la raison de commerce qui est inscrite dans le registre du commerce doit figurer de mani ère complète et inchang ée dans la cor- respondance, les bulletins de commande, les factures et les communications de la société. La forme de la correspondance n ’exerce aucune influence quant au respect de l’obligation d’utiliser la raison de commerce; la raison de commerce inscrite doit apparaître d’une manière conforme à la réglementation légale, dans Internet en par- ticulier. En pratique, l’obligation d’utiliser la raison de commerce n’engendre presqu’aucune restriction lorsque les affaires sont g érées de mani ère s érieuse: à l ’al. 2 , le projet précise en effet que l ’utilisation complémentaire d’abréviations, de logos, de noms commerciaux, d’enseignes ou d ’indications analogues restera bien entendu admissi- ble à l’avenir, à la seule condition que la raison de commerce qui est inscrite dans le registre du commerce figure également dans les documents mentionnés à l’al. 1. Art. 955 et 956, titres marginaux Seule la numérotation des titres marginaux de ces dispositions est modifiée. 2.3 Modification du droit en vigueur 2.3.1 Code civil90 Art. 56 Siège d’une personne morale Dans sa version actuelle, cette disposition recourt à la notion de «domicile» d’une personne morale. Le projet propose d ’utiliser d ésormais la mention usuelle de «siège». Art. 69a (nouveau) Carences dans l’organisation de l’association D a n s l e c a d r e d e l a révision du droit de la tutelle, les mesures tut élaires seront limitées aux personnes physiques. Il convient donc de rempl acer la désignation d’un curateur pour une personne morale selon l ’art. 393, ch. 4, CC. L ’art. 69a P CC s’inspire de la solution introduite dans le code des obligations à l’art. 731b P CO, mais il tient compte des particularit és de l ’association (pour les consid érations 90 RS 210.3040 générales relatives à la r églementation de la proc édure en cas de carences dans l’organisation de la société, nous renvoyons au commentaire de l’art. 731b P CO). La loi offre une grande libert é dans l ’organisation des associations. Eu égard à la protection des tiers et compte tenu des int érêts publics, la mise en œ uvre des exigen- ces légales ne revêt en outre pas la m ême importance pour une association que pour les corporations du code des obligations qui exercent une activit é économique. Si une association locale ne d ésigne pas de comit é pendant plusieurs ann ées, cela peut ne poser aucun probl ème. De plus, les associations ne sont pas n écessairement con- traintes à l’inscription dans le registre du commerce (cf. art. 61 CC). A la diff érence de la r églementation prévue pour les personnes morales du code des obligations, le projet renonce donc à mettre en œ uvre les prescriptions l égales relatives à l’organisation par l’intermédiaire du préposé au registre du commerce. En cas de ca- rences dans l ’organisation, l ’al. 1 octroie toutefois à chaque membre et à chaque créancier le droit de requérir du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires. Selon l’al. 2, le tribunal peut notamment fixer un d élai à l’association pour r établir la situation l égale ou nommer un commissaire. Il est également possible de prendre d’autres mesures adéquates, notamment celles qui sont pr évues à l’art. 731b P CO. Selon l’al. 3, l’association supporte toujours les frais de ces mesures; si n écessaire, l’association peut être contrainte à verser une provision. Afin de protéger les personnes concern ées, l’al. 4 prévoit que l ’association peut de- mander au tribunal la r évocation de personnes qu ’il a nomm ées, pour autant qu ’il existe de justes motifs. Art. 83, al. 2 et 3 et al. 4 et 5 (nouveaux) Organisation d’une fondation La faculté de d ésigner un curateur à une personne morale est appel ée à disparaître (art. 393, ch. 4, CC); il convient donc de compl éter les règles actuelles qui r égissent l’organisation de la fondation, sur le modèle de l’art. 731b P CO (nous renvoyons au commentaire de cette disposition; cf. également l’art. 69a P CC pour l ’association). Il s’agit cependant de tenir compte des particularit és de la fondation. A la diff érence des autres personnes morales, la fondation est soumise à la surveillance d ’une auto- rité. Selon le droit en vigueur, celle-ci doit d éjà pourvoir à une organisation ad é- quate de la fondation lorsque les indications qui figurent dans l ’acte de fondation ne sont pas suffisantes (cf. art. 83, al. 2, CC). Afin d ’éviter que des comp étences ne se recoupent, il convient d’attribuer également à l’autorité de surveillance le pouvoir de prendre les mesures n écessaires lorsque des carences dans l ’organisation se pr ésen- tent ultérieurement; pour les corporations du code des obligations et pour les asso- ciations, cette compétence revient au tribunal. Le projet de révision prévoit donc de compléter l’al. 2: lorsque l’organisation prévue par l’acte de fondation n’est pas suffisante, que la fondation ne poss ède pas l’un des organes prescrits ou qu ’un organe n ’est pas compos é conformément aux prescrip- tions, l ’autorité de surveillance doit prendre les mesures n écessaires. L’autorité de surveillance agit d ’office; à la diff érence des prescriptions relatives aux autres per- sonnes morales, il n ’est donc pas n écessaire de régler le droit de requ érir ces mesu- res. Si les autorit és du registre du commerce prennent connaissance d ’une carence dans l’organisation d’une fondation, elles informent l ’autorité de surveillance com- pétente au moyen d’une dénonciation. L’autorité de surveillance peut notamment fixer un d élai à la fondation pour r établir la situation l égale, nommer l ’organe qui fait d éfaut ou un commissaire. D ’autres3041 mesures appropriées sont également envisageables. Selon l ’al. 4 , la fondation sup- porte les frais de ces mesures; si n écessaire, elle peut être contrainte à verser une provision.. L’al. 3 n’a subi qu’une légère modification rédactionnelle. Selon l ’al. 5 , la fondation peut, pour un juste motif, demander à l’autorité de sur- veillance la révocation d’une des personnes qu’elle a nommées. Lors des délibérations parlementaires, il conviendra d ’examiner si la proposition de modification de l’art. 83 CC doit être intégrée dans le projet de r évision du droit des fondations dans le cadre de l ’initiative parlementaire du député au Conseil des Etats Fritz Schiesser91. Art. 393, ch. 4 Désignation d’un curateur L’avant-projet de r évision du droit de la tutelle propose de concentrer les mesures tutélaires sur les personnes physiques. A la place de la désignation d’un curateur, les personnes morales peuvent se voir nommer un commissaire. L ’art. 393, ch. 4, CC est remplacé par une réglementation détaillée en cas de carences dans l ’organisation des personnes morales (cf. art. 731 b P CO; art. 69 a et 83 P CC); il doit donc être abrogé. Nous renvoyons pour le surplus au commentaire de l ’art. 731b P CO en ce qui concerne la nouvelle réglementation. Art. 905 Représentation d’actions et de parts sociales d’une société à responsabilité limitée données en gage La r églementation actuelle (art. 905 CC) ne r égit que la repr ésentation d ’actions données en gage. Il convient toutefois de pr évoir la m ême réglementation pour les parts sociales d ’une Sàrl: les parts sociales d ’une Sàrl donn ées en gage sont repr é- sentées dans l’assemblée des associés par l’associé lui-même et non par le cr éancier gagiste; la constitution d’un droit de gage ne donne en effet pas au cr éancier gagiste d’autre droit que celui de se payer sur le prix provenant de la r éalisation du gage (cf. art. 891, al. 1, en relation avec l’art. 899, al. 2, CC). 2.3.2 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite92 Art. 39, al. 1, ch. 5 Selon cette disposition, les associ és gérants d’une Sàrl sont personnellement soumis à la poursuite par voie de faillite 93. Tel n’est par contre pas le cas pour les membres du conseil d ’administration d’une société anonyme ou ceux d ’une société coopéra- tive. Il n ’existe toutefois pas de motif valable qui justifie une r églementation parti- culière de la poursuite des associés gérants d’une Sàrl. La motion du député au Con- seil des Etats Toni Dettling requiert donc à juste titre la suppression de cette r ègle 91 Iv.pa. Schiesser 00.461 du 14.12.2000 «Révision de la législation régissant les fonda- tions». 92 RS 281.1. 93 Les poursuites contre les g érants qui ne sont pas sociétaires et contre les associés qui ne sont pas gérants s’opèrent par voie de saisie.3042 particulière94. Le projet pr évoit donc en la mati ère une modification de la loi f édé- rale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Il va de soi que la S àrl en tant que telle demeure soumise à la poursuite par voie de faillite, comme les autres personnes mo- rales (art. 39, al. 1, ch. 9, LP) 2.3.3 Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine95 Art. 18, al. 1, let. c, et art. 64, al. 1, let. c Les dispositions de la future loi sur la fusion concernant les exigences relatives à la prise des décisions par l’assemblée des associés doivent être adaptées aux nouvelles règles de majorité prévues dans le cadre du projet de r évision du droit de la S àrl (cf. art. 808b, al. 1, ch. 10, et art. 704, al. 1, ch. 8, P CO). 2.3.4 Loi fédérale sur les droits de timbre Art. 1, al. 1, let. a, ch. 2, et let. b, ch. 3 Art. 5, al. 1, let. a, par. 2, et al. 2, let. b Art. 7, al. 1, let. a Art. 13, al. 2, let. a, ch. 2 Art. 14, al. 1, let. a et b Ne concernent que les textes allemand et italien. 2.3.5 Loi fédérale sur l’impôt anticipé Art. 4, al. 1, let. b Ne concerne que le texte allemand Art. 4a, al. 1 et 2 Cette disposition est compl étée par la mention de l ’art. 783 P CO, relatif à l’acquisition par la Sàrl de parts sociales propres. 94 Motion 97.3668 «LP; associé gérant d’une Sàrl». 95 FF 2000 p. 3995 ss, 4184 ss.3043 2.4 Dispositions transitoires Art. 1 Règle générale L’al. 1 renvoie au titre final du code civil, dans la mesure o ù les dispositions transi- toires du projet n’en disposent pas autrement. Selon l’art. 1 tit. fin. CC., les effets ju- ridiques de faits ant érieurs à l’entrée en vigueur du nouveau droit continuent à être régis par les dispositions sous l ’empire de l ’ancien droit. Selon l ’opinion g énérale- ment admise, ce principe de la non-r étroactivité pour les états de faits achev és ne s’applique toutefois pas aux états de faits durables (i.e. aux états de faits qui perdu- rent sous l ’empire du nouveau droit). En droit des soci étés, ces derniers ont une grande importance: en effet, l’organisation de la soci été ainsi que la situation juridi- que des sociétaires sont des états de faits durables; ils sont donc en principe régis par la loi nouvelle d ès son entr ée en vigueur. En cons équence, l ’al. 2 stipule que les dispositions de la nouvelle loi s ’appliquent d ès son entr ée en vigueur aux soci étés existantes (cf. également art. 3 tit. fin. CC). Art. 2 Délai d’adaptation Une application imm édiate du nouveau droit, comme le pr évoit l’art. 1, al. 2, disp. trans., n ’est cependant appropri ée que dans la mesure o ù les dispositions actuelles sont remplacées par de nouvelles dispositions imp ératives. Pour autant que la confi- guration juridique concr ète des sociétés ressorte des statuts, il faut leur accorder un délai adéquat pour leur permettre d’adapter leur «loi fondamentale» à la nouvelle ré- glementation. L’al. 1 octroie aux soci étés qui, à l’entrée en vigueur de la pr ésente loi, sont inscri- tes dans le registre du commerce un d élai de deux ans pour adapter leurs statuts et leurs règlements. La révision du droit de la soci été anonyme de 1991 avait pr évu un délai de cinq ans. En pratique, ce délai s’est avéré beaucoup trop long; sa longueur a conduit les sociétés à oublier de procéder aux adaptations nécessaires; il a donc fait, à juste titre, l ’objet de critiques dans la doctrine. A la diff érence de la r évision du droit de la société anonyme, le présent projet de révision du droit de la S àrl renonce à adapter le montant minimal du capital social. Par ailleurs, le besoin d ’adaptation à la nouvelle réglementation devrait être plutôt réduit, car bon nombre de dispositions légales revêtent un caract ère dispositif. En cons équence, un d élai d ’adaptation de deux ans paraît adéquat. Selon l’al. 2, les dispositions statutaires et r églementaires qui ne sont pas conformes à la r églementation r évisée restent en vigueur jusqu ’à l ’expiration du d élai d’adaptation. Si elles ne sont pas conform ées au nouveau droit dans les d élais, elles perdent leur validité sans être remplacées, pour autant qu ’une réglementation légale dispositive ne supplée pas à leur abrogation. Un besoin d’adapter les statuts peut également se faire sentir lorsqu’une société sou- haite exclure le nouveau r égime dispositif de la voix pr épondérante lors de l’assemblée des associés. Si elle n ’a pas déjà réglé la question de la voix pr épondé- rante dans les statuts existants, elle devra d ésormais adopter une r églementation en la matière. L’al. 3 prévoit donc que la nouvelle disposition r égissant la voix prépon- dérante (art. 808 a P CO) ne s ’applique aux soci étés qui, à l’entrée en vigueur de la présente loi, sont inscrites dans le registre du commerce qu ’à l’expiration du d élai général dont elles diposent pour adapter leurs statuts. Les soci étés concernées sont ainsi libres d ’exclure consciemment la voix pr épondérante dans les deux ans, pour3044 éviter de modifier les rapports de force existants. Il en va de m ême en ce qui con- cerne la r églementation de la voix pr épondérante du pr ésident des g érants (cf. art. 809, al. 4, 2e phrase, P CO). L’al. 4 renferme une r ègle transitoire particuli ère, relative à l ’art. 950 P CO, qui prévoit l’obligation d’indiquer la forme juridique dans la raison de commerce. Il oc- troie aux sociétés anonymes et aux sociétés coopératives dont la raison de commerce ne mentionne pas cette indication un délai de deux ans pour la compléter. Il convient néanmoins d’aménager la mesure de contrainte juridique li ée à cette adaptation de façon prudente96: si une société ne procède pas à l’adaptation, l’office du registre du commerce complète d’office la raison de commerce. Dans ce cas, les statuts doivent absolument être adaptés à la nouvelle raison de commerce lors de la r évision statu- taire suivante. Sitôt après que l’office du registre du commerce a proc édé à la modi- fication, la raison de commerce déterminante au regard de l ’art. 954a P CO (obliga- tion d’utiliser la raison de commerce) est toutefois la nouvelle raison de commerce inscrite dans le registre du commerce. Art. 3 Libération des apports Le projet pr évoit que les associ és doivent lib érer un apport correspondant au prix d’émission de leurs parts sociales (lib ération totale; art. 777 c, al. 1, P CO; cf. à ce sujet ch. 1.3.4). Selon le droit en vigueur, il est en revanche admissible de ne lib érer que la moitié du capital social. Eu égard à la sécurité des transactions avec les S àrl, il est indispensable d ’astreindre les soci étés dont le capital social n ’est pas enti ère- ment versé à procéder à la lib ération de la partie non encore lib érée de ce dernier, car la lib ération int égrale représente la pr émisse de plusieurs nouveaut és du projet de révision (en particulier la suppression de la responsabilit é solidaire et subsidiaire; cf. ch. 1.3.7). L’al. 1 exige donc que les apports soient enti èrement libérés à concur- rence du prix d ’émission de l ’ensemble des parts sociales dans les deux ans. Cette adaption ne touche en r éalité qu ’une minorit é restreinte de soci étés. Comme le montant minimal du capital social demeure fix é à 20 000 francs, la lib ération à ef- fectuer ne porte que sur 10 000 francs dans les soci étés qui sont dot ées du capital minimal; il s ’agit par ailleurs de toute fa çon de l ’exécution d ’une obligation exis- tante. L’apport au capital social qui doit encore être effectué peut s’opérer aussi bien par un versement subs équent en esp èces que par un apport en nature ou par la con- version de réserves en capital social. La réglementation transitoire relative à la révision du droit de la soci été anonyme de 1991 prévoyait la dissolution par le tribunal des sociétés qui omettraient d’adapter le montant minimal des apports aux nouvelles dispositions (cf. art. 2, al. 2, disp. fin. CO 1991). Le projet de r évision renonce à une mesure aussi draconienne: l ’al. 2 se limite à maintenir la responsabilit é solidaire et subsidiaire des associ és selon l ’art. 802 CO jusqu ’à libération intégrale des apports. Il est donc dans l ’intérêt des asso- ciés de proc éder rapidement à la lib ération du capital social afin de s ’affranchir de cette responsabilité. Ils ne sont lib érés qu’une fois que l ’ensemble des parts sociales sont entièrement libérées. Lorsque des parts sociales d’une Sàrl dont les apports n’ont pas été entièrement libé- rés sont transf érées, la responsabilit é solidaire et subsidiaire passe aux acqu éreurs 96 La modification statutaire n écessaire requiert une intervention de l’assemblée générale et ne peut de ce fait être imposée de manière directe.3045 selon le droit en vigueur. Pour leur propre protection, il leur appartient d ’examiner la libération des apports. Art. 4 Bons de participation et bons de jouissance En droit actuel, l’émission, par une Sàrl, de bons de participation n ’est pas réglée au niveau de la loi, et la question n ’a fait l’objet d’aucune décision judiciaire à ce jour. Dans quelques cas isol és seulement, un capital-participation est inscrit dans le re- gistre du commerce; l ’inscription a toutefois eu lieu sous l ’angle du pouvoir d’examen limité des autorités du registre du commerce. En pratique, l’émission de bons de participation vise deux objectifs principaux: – elle permet à la S àrl de se procurer des fonds propres sur le march é des capitaux sans que le contrôle sur la société ne soit modifié; – dans le cadre de la transmission d ’une entreprise, l ’émission de bons de participation permet d’influer sur les rapports de majorit é en n’octroyant pas le droit de vote à un groupe de sociétaires. Comme en droit actuel, la S àrl n ’est pas une forme juridique con çue pour s’alimenter sur le marché des capitaux. Eu égard aux besoins des petites entreprises, il est ainsi possible de renoncer aux exigences structurelles que devrait impliquer le recours au marché public des capitaux (cf. à ce sujet en particulier le ch. 1.3.8). La Sàrl n’est donc pas adaptée pour récolter, sur le marché des capitaux, des fonds pro- pres qui n’octroient pas le droit de vote. Les participants prennent part au capital-risque de la soci été. Leur investissement ne porte pas d ’intérêts fixes et n ’est pas d énonçable. Comme ils n ’ont pas le droit de vote, ils ne peuvent en outre pas exercer d ’influence significative sur les activités de la société et la d ésignation des organes. Par cons équent, les participants sont dans une position tr ès précaire et d épendent donc dans une large mesure des moyens de protection généraux du droit des soci étés. Afin de leur assurer une protection mini- male, il faudrait en particulier instaurer une obligation g énérale de r évision des comptes annuels et la possibilit é d ’un contr ôle sp écial. Le projet de r évision sou- haite toutefois précisément éviter une telle configuration de la S àrl, afin d’offrir aux petites et moyennes entreprises une r églementation aussi simple et peu co ûteuse que possible. L’émission de bons de participation supposerait la reprise des m écanismes de pro- tection du droit de la soci été anonyme. En pratique, le besoin est toutefois tr ès limi- té; une r églementation qui autoriserait l ’émission de bons de participation dans une Sàrl ne para ît donc pas ad équate. S ’il s’agit d’établir une participation au capital- risque de la soci été sans accorder le droit de vote, il convient alors de choisir la forme idoine de la société anonyme (la future loi sur la fusion autorise une transfor- mation par simple changement de la forme juridique 97). Pour ces motifs, le projet renonce donc à admettre l ’émission de bons de participation dans la S àrl (il s ’agit d’un silence qualifié du législateur). Il convient n éanmoins d ’adopter une r églementation transitoire pour les rares S àrl qui poss èdent un capital-participation. Comme la structure de la S àrl n ’est pas adaptée à l’existence de fonds propres qui ne conf èrent pas le droit de vote, l ’al. 1 prévoit que, à l’expiration d’un délai de deux ans, les bons de participation sont en 97 Art. 53 ss P-LFus; FF 2000 4098 ss, 4202 ss.3046 principe consid érés comme des parts sociales. Le projet exige toutefois que les droits patrimoniaux correspondent à ceux que conf éraient les bons de participation; les configurations autorisées par l’art. 806 P CO permettent de déterminer le droit de vote. La soci été peut éviter la transformation des bons de participation en parts so- ciales en procédant à la suppression des bons de participation par une r éduction du capital avant l ’expiration du d élai de deux ans et en indemnisant les participants pour la suppression de leurs bons de participation à leur valeur r éelle. Il est égale- ment possible de transformer la S àrl en une soci été anonyme tout en maintenant le capital-participation. Il appartient à la société de choisir la solution qui para ît la plus adéquate en fonction des circonstances concrètes. L’al. 2 vise à faciliter les adaptations n écessaires à la mise en œ uvre de la r ègle de l’al. 1. Il prévoit que les décisions que l’assemblée des associés doit prendre peuvent revêtir la majorit é absolue des voix repr ésentées, malgré l’existence de dispositions statutaires prévoyant d’autres exigences de majorité. Cet allégement n’est par contre pas applicable à la transformation de la S àrl en une soci été anonyme, qui n ’est pas mentionnée dans la loi. L’al. 3 clarifie la distinction entre bons de participation et bons de jouissance: les parts d’une Sàrl qui ne figurent pas au passif du bilan sont r égies par les dispositions relatives aux bons de jouissance (cf. art. 774 a P CO), quelle que soit leur d énomi- nation. Ces parts ne peuvent pas avoir de valeur nominale et doivent être qualifiées de bons de jouissance. Les titres éventuellement émis et les statuts doivent être adaptés dans les deux ans. Art. 5 Parts sociales propres Le droit actuel (art. 807 CO) ne fixe aucune restriction à l’acquisition, par la société, de parts sociales propres. Le projet de révision limite par contre une telle acquisition à 10 % du capital social; cette limite s’élève à 35 % dans certains cas particuliers (cf. art. 783 P CO). Lorsque la soci été détient plus de 10 % de son capital social, elle doit ramener cette part à 10 % en aliénant ses parts sociales propres ou en les d étrui- sant par une r éduction de capital dans les deux ans (art. 783, al. 2, P CO). Selon l’art. 5 disp. trans. , cette r églementation s ’applique également aux parts sociales propres que la société a acquises avant l’entrée en vigueur du nouveau droit; le d élai d’adaptation de deux ans court dès son entrée en vigueur. Art. 6 Obligation d’effectuer des versements supplémentaires La r églementation actuelle (art. 803 CO) ne limite pas l ’obligation statutaire d’effectuer des versements suppl émentaires dans la loi. Le projet de r évision (art. 795, al. 2, P CO) restreint l ’obligation d ’effectuer des versements suppl émentaires au double de la valeur nominale de la part sociale à laquelle elle est rattachée. Selon l’al. 1, les obligations statutaires d ’effectuer des versements suppl émentaires instaurées sous l’ancien droit qui d épassent la nouvelle limite l égale restent valables et ne peuvent être r éduites qu ’en application de la proc édure fix ée à l ’art. 795 c P CO. Pour prot éger les cr éanciers, il semble in évitable de maintenir l ’étendue des obligations existantes. Les acquéreurs subséquents des parts sociales ne sont pas mis en danger, car ils doivent n écessairement s’informer au sujet d ’éventuelles obliga- tions d ’effectuer des versements suppl émentaires par une lecture soigneuse des statuts.3047 Aux termes de l ’al. 2, les nouvelles dispositions relatives à l’obligation d ’effectuer des versements suppl émentaires s ’appliquent d ès l ’entrée en vigueur du nouveau droit à toutes les obligations instaurées sous l’empire de l’ancien droit, à l’exception de la nouvelle limite légale; il en va notamment ainsi de l ’exigibilité des versements supplémentaires. Le projet de r évision renonce à prévoir une r églementation transitoire sp écifique à l’obligation statutaire de fournir une prestation accessoire. Contrairement au droit actuel (art. 777, ch. 2, CO), le droit r évisé restreint l égèrement les possibilit és de prévoir une obligation de fournir des prestations accesssoires (cf. art. 796, al. 2, P CO ainsi que le commentaire relatif à cette disposition). Comme il s ’agit toutefois d’une limitation objectivement justifiée à des obligations qui sont pertinentes pour la société, il semble indiqu é de rendre caduques, à l’expiration du d élai d ’adaptation des statuts (cf. art. 2 disp. trans.), les obligations de fournir une prestation accessoire instaurées sous l ’empire de l ’ancien droit qui ne sont pas conformes au nouveau droit. Les rares sociétés qui seront touch ées par cette mesure pourront remplacer les anciennes dispositions statutaires par des accords contractuels durant le d élai d’adaptation. Art. 7 Organe de révision Le projet de r évision introduit, à certaines conditions, l ’obligation pour une S àrl de désigner un organe de r évision (art. 818 P CO). Pour les soci étés concern ées, l’obligation de désigner un organe de révision s’applique dès le premier exercice qui débute au jour de l ’entrée en vigueur de la r églementation révisée ou d ès celui qui suit l’entrée en vigueur du nouveau droit. Art. 8 Détermination du droit de vote La réglementation actuelle stipule uniquement que les statuts peuvent d éterminer le droit de vote différemment de la solution légale (art. 808, al. 4, CO). Le projet de r é- vision donne quant à lui un contour plus clair aux dispositions statutaires relatives à la détermination du droit de vote. Les d érogations au parallélisme entre la participa- tion au capital social et le poids des voix, typique des soci étés de capitaux, sont soumises à certaines limites (cf. art. 806, al. 1, P CO ainsi que le commentaire relatif à cette disposition). Il serait tr ès problématique de toucher aux rapports de force existants. Ainsi, selon l’al. 1 , les soci étés qui, sous l ’empire de l ’ancien droit, ont d éterminé le droit de vote en dérogation au régime légal ne sont pas tenues d ’adapter les dispositions sta- tutaires correspondantes aux exigences fix ées à l’art. 806 P CO. Si les statuts d éter- minent le droit de vote ind épendamment de la valeur nominale des parts sociales en conférant une voix à chaque part sociale, l ’al. 2 prévoit que, dès l’entrée en vigueur du nouveau droit, il ne sera plus possible d ’émettre de nouvelles parts sociales dont la valeur nominale est plus de dix fois sup érieure à celle des parts sociales qui pr é- sentent la valeur nominale la plus basse ou moins de dix fois inf érieure à celle des parts sociales qui pr ésentent la valeur nominale la plus élevée. Cette disposition évite qu ’une configuration statutaire incompatible avec la nouvelle r églementation ne soit encore renforcée après son entrée en vigueur (L’art. 5 des dispositions finales relatives à la r évision du droit de la soci été anonyme de 1991 avait d éjà prévu une solution identique).3048 Art. 9 Majorités qualifiées Les Sàrl qui ont simplement repris dans leurs statuts les r ègles de majorit és quali- fiées prévues par l ’ancienne réglementation (art. 784, al. 2 et 3, art. 791, al. 2, art. 822, al. 3, CO) sans les modifier peuvent, dans les deux ans, adapter ces dispositions statutaires aux r ègles de majorités prévues par le projet de r évision en respectant la majorité absolue des voix représentées (L’art. 6 des dispositions finales relatives à la révision du droit de la soci été anonyme de 1991 pr évoyait la même solution). Cette réglementation simplifie la reprise des nouvelles exigences minimales fix ées pour la prise des décisions. Art. 10 Suppression des actions et des parts sociales en cas d’assainissement Lorsque le capital-actions est r éduit à zéro et imm édiatement augmenté à des fins d’assainissement et que les actions sont supprimées, la jurisprudence octroie aux an- ciens actionnaires un droit de vote minimal, quand bien m ême ils ne participent plus au capital-actions 98. Le projet pr évoit par contre que le droit de vote dispara ît avec la suppression des actions (nous renvoyons au commentaire de l’art. 732a P CO). En pratique, la jurisprudence mentionn ée peut conduire à de s érieux probl èmes; l’art. 10 stipule donc que les éventuels droits de vote des anciens actionnaires qui ne sont pas liés à une participation au capital-actions disparaissent avec l ’entrée en vigueur du nouveau droit. Il doit en aller de même pour la Sàrl. Art. 11 Droit exclusif aux raisons de commerce inscrites En droit actuel, l ’exclusivité dont b énéficient les raisons de commerce des S àrl dif- fère selon qu’elles contiennent ou non un nom de personne (cf. art. 951 CO). Selon la r églementation en vigueur, plusieurs S àrl peuvent poss éder la m ême raison de commerce pour autant que celle-ci contienne un nom de personne et que le si ège des sociétés concernées ne se trouve pas dans la m ême localité. Le projet pr évoit en re- vanche que la raison de commerce de la S àrl bénéficie dans tous les cas d ’un droit exclusif qui s’étend à l’ensemble du territoire suisse. Il convient toutefois de ne pas modifier la situation juridique des raisons de commerce d éjà inscrites dans le regis- tre du commerce. Pour les raisons de commerce qui, à l’entrée en vigueur du nou- veau droit, seront d éjà inscrites dans le registre du commerce, l ’exclusivité s’appréciera donc au regard de l’ancien droit. 2.5 Référendum et entrée en vigueur Cette disposition pr écise que le pr ésent projet de r évision est sujet au r éférendum (al. 1). Elle d élègue au Conseil f édéral la compétence de fixer la date de son entr ée en vigueur (al. 2). 98 ATF 121 III 420 ss, spéc. consid. 4c p. 429 ss.3049 3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3.1.1 De la Confédération Le projet de r évision du droit de la S àrl n’a pas de cons équences pour le personnel de la Confédération. La réduction de la valeur nominale minimale des parts sociales de 1000 à 100 francs pourrait toutefois conduire à un remboursement du capital social qui n ’est pas sou- mis à l’impôt. Il est cependant difficile d ’estimer le manque à gagner li é à l’impôt fédéral direct et à l’impôt anticipé. 3.1.2 Des cantons L’abaissement de la valeur nominale minimale des parts sociales peut également conduire à une baisse des recettes fiscales au niveau cantonal. 3.2 Conséquences dans le secteur informatique A l ’exception de la simple adaptation à la nouvelle r églementation des logiciels permettant la tenue du registre du commerce de mani ère informatis ée, le pr ésent projet n’a pas de conséquences dans le secteur informatique. 3.3 Conséquences économiques 3.3.1 Nécessité d’une intervention de l’Etat Les dispositions du droit de la S àrl, qui n ’ont encore jamais été modifiées depuis leur adoption en 1936, pr ésentent plusieurs carences et inconv énients (cf. ci-dessus ch. 1.1). Sous un angle économique, il faut notamment mentionner les points sui- vants: – Bien qu’une grande partie des petites entreprises soient des soci étés uniper- sonnelles, la fondation d ’une Sàrl par une seule personne n ’est pas possible (cf. art. 775 CO); il faut donc recourir à des fondateurs qui agissent à titre fiduciaire. – La loi limite le montant maximal du capital social à 2 millions de francs (art. 773 CO). Ce plafonnement restreint les possibilit és de financer une soci été au moyen de fonds propres et peut avoir des effets n égatifs sur le d évelop- pement d’une entreprise ou rendre une transformation en une soci été ano- nyme nécessaire. – L’exigence du consentement de l ’ensemble des associés pour d écider d’une augmentation du capital social (art. 784, al. 3 et 786 en relation avec l ’art. 779, al. 1, CO) freine en outre la croissance d ’une soci été (cf. également ci-dessus ch. 1.3.5).3050 – Chaque associé répond solidairement et subsidiairement de toutes les obli- gations de la soci été jusqu’à concurrence de l ’entier du capital social, dans la mesure où le capital n’a pas été libéré, ne l’a pas été correctement ou a été réduit par des restitutions ou la perception indue de b énéfices ou d ’intérêts (art. 802 CO; cf. ci-dessus ch. 1.3.7). Cette responsabilit é peut largement dépasser la valeur nominale des parts sociales d étenues par chaque associ é. De ce fait, la Sàrl peut se révéler être une forme juridique peu fiable pour ses associés. Une modification du r égime de responsabilité semble d’autant plus urgente qu’il n’est pas rare en pratique que les soci étaires croient bénéficier, en fondant une S àrl, d’une limitation de leur responsabilit é identique à celle que leur offre la société anonyme. – La proc édure de cession de parts sociales est extr êmement compliqu ée et coûteuse. Comme chaque associé ne peut poss éder qu’une seule part sociale (art. 774, al. 2, CO), une nouvelle r épartition des parts sociales ne peut le plus souvent intervenir que par le biais d ’une modification des statuts (cf. art. 776, ch. 3, CO). En outre, la loi requiert l ’approbation de l ’assemblée des associés par une d écision prise à la majorit é qualifiée, l’instrumentation de la cession en la forme authentique ainsi que l ’inscription des acqu éreurs dans le registre du commerce (art. 781, al. 4, et 791, al. 2 et 4, CO). – La faillite d’un associé peut conduire à la dissolution de la soci été (art. 793 CO). – Le droit en vigueur pr ésente plusieurs lacunes et impr écisions. A titre d’exemple, les comp étences respectives des g érants d ’une part et de l’assemblée des associés d’autre part ne sont pas d éfinies de manière univo- que (art. 810 CO). Le manque de clart é de la r églementation l égale peut conduire à des problèmes pratiques et à une hausse des frais de conseils juri- diques. Vu la forte augmentation du nombre de S àrl (plus de 50 000 soci étés aujourd ’hui; cf. ch. 1.1), une révision rapide paraît urgente pour les motifs précités. 3.3.2 Test de compatibilité PME Dans le cadre de la proc édure de consultation, l ’avant-projet de r évision a fait l’objet d ’un test de compatibilit é par rapport aux petites et moyennes entreprises (PME). Six entreprises ont été consult ées. Il s ’agissait de cinq S àrl d ’importances économiques différentes et qui ont été fondées avant et apr ès l’entrée en vigueur de la révision du droit de la soci été anonyme (1991) ainsi que d ’une fiduciaire, consti- tuée en soci été anonyme, mais qui r évise les comptes et conseille de nombreuses Sàrl. Il est ressorti de cette enqu ête que les entreprises visit ées étaient, d’une manière gé- nérale, satisfaites de la S àrl et qu ’elles saluaient les am éliorations apport ées par l’avant-projet de r évision. Les entreprises consult ées ont estim é que la S àrl avait surtout sa place en tant que soci été de capitaux, forme juridique qui permet de limi- ter le risque personnel sans pour autant n écessiter une structure plus lourde et plus coûteuse, comme celle de la soci été anonyme. La S àrl semble particuli èrement appréciée parmi les jeunes entrepreneurs, qui ne disposent le plus souvent pas d ’un3051 capital de départ élevé. Le caractère personnel de la S àrl a été également particuliè- rement salué; il revêt même pour certains entrepreneurs un caractère indispensable. Les entreprises consultées lors du test de compatibilit é étaient vraiment partagées au sujet de la proposition de l ’avant-projet visant à augmenter le montant minimal du capital social de 20 000 à 40 000 francs, alors qu ’elles ont toutes salu é la proposi- tion de lib érer le capital social dans son int égralité. En ce qui concerne l ’obligation de vérification des comptes annuels par un organe de r évision indépendant, sur les cinq Sàrl, trois avaient d éjà une fiduciaire qui v érifiait leurs comptes et se sont d é- clarées favorables à la r évision obligatoire. Une entreprise s ’est oppos ée à cette obligation. Une soci été a fait remarquer que la qualit é d e l a révision d épend des qualifications des r éviseurs. La soci été fiduciaire consult ée s ’est oppos ée à l’obligation de v érification pour les toutes petites S àrl, vu les co ûts trop élevés qu’elle engendre et la transparence qu ’offre la S àrl. Le projet tient compte de cette objection. 3.3.3 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs de la vie économique et sociale Sàrl existantes Comme le projet maintient le montant minimal du capital social à 20 000 francs (cf. art. 773 P CO), il n ’en résulte aucune obligation d ’augmenter les fonds propres. En vertu de l ’art. 3 disp. trans., les soci étés inscrites dans le registre du commerce à l’entrée en vigueur du nouveau droit doivent n éanmoins libérer entièrement leur ca- pital social dans les deux ans, pour autant que les apports n ’aient pas encore été in- tégralement effectués. Pour une S àrl qui ne dispose que de la dotation minimale en capital (art. 773 et 774, al. 2, P CO), un apport de 10 000 francs sera donc n éces- saire; il faut toutefois souligner qu ’il s’agit en r éalité de l ’exécution d ’un engage- ment qui existait d éjà avant la r évision du droit de la S àrl. Comme le capital social d’une très large majorité des sociétés est entièrement libéré, l’obligation d’adapter le degré de libération à la nouvelle réglementation ne concerne en réalité qu’une petite minorité de Sàrl. Il convient en outre de signaler que le projet est tr ès modéré quant aux moyens juridiques choisis pour assurer la mise en œ uvre de l ’adaptation à la nouvelle r églementation: la responsabilit é subsidiaire et solidaire des associ és est tout simplement maintenue dans sa forme actuelle pour les apports au capital social qui ne sont pas libérés. Il faut partir de l ’idée qu’un nombre important de soci étés devra adapter ses statuts au nouveau droit (cf. art. 2 disp. trans.) ou le voudra au moins (dans de nombreux cas, une adaptation ne sera cependant pas obligatoire). Il en r ésultera des frais liés à la consultation juridique de rigueur, à l’instrumentation en la forme authentique de la décision modifiant les statuts ainsi qu’à l’inscription dans le registre du commerce (cf. art. 780 P CO). Les co ûts, qui ne peuvent être déterminés de mani ère générale, dépendent largement des honoraires requis dans les cantons par les notaires et les avocats. Lorsque certains critères sont remplis (cf. art. 818 P CO et ci-dessus ch. 1.3.15 et ch. 2.1.3.3), le projet exige la désignation d’un organe de révision. Toutefois, les petites entreprises sont en r ègle générale exonérées de cette obligation. Comme la plupart des S àrl sont plut ôt des petites entreprises, l ’obligation de r évision ne devrait en3052 réalité concerner qu ’environ 10 % des soci étés. Une part importante de ces grandes sociétés désignent aujourd’hui déjà un organe de r évision, que ce soit sur une base volontaire ou en vertu d ’un accord avec leurs bailleurs de f onds. Il ne faut donc pas surestimer la portée d’une obligation restreinte de v érification des comptes annuels. A l’inverse, il convient d ’admettre que les co ûts liés à l’organe de r évision ne sont pas sans importance, ce d ’autant plus qu ’il s’agit d’une charge périodique annuelle. Concrètement, les frais inhérents à la vérification des comptes annuels d épendent du volume de travail n écessaire, de la complexit é de la t âche et des honoraires per çus; pour une S àrl, ils devraient osciller en moyenne entre 3000 et 7000 francs (moins pour les petites entreprises). Aux coûts liés à l’adaptation au nouveau droit et, le cas échéant, à la vérification des comptes annuels, il convient d ’opposer les am éliorations notables qu ’apportera la réglementation légale révisée, notamment sur les points mentionnés au ch. 3.2.1. Les effets positifs de la r évision ne peuvent certes, pour la majorit é d’entre eux, gu ère être clairement évalués sur le plan financier; quelques innovations engendreront toutefois des économies, en particulier la simplification de la cession de parts socia- les. Nouvelles Sàrl Selon le projet, qui maintient le r égime actuel sur ce point, la fondation d ’une Sàrl requiert un capital social de 20 000 francs; la S àrl restera donc, comme auparavant, à la disposition des petites exploitations dont les besoins en fonds propres sont peu élevés, notamment des petites entreprises dans divers domaines des services. Comme le plafonnement du capital social à 2 millions de francs dispara ît (art. 773 CO), la S àrl pourra également – c’est une nouveaut é – constituer une forme juridi- que utile aux grandes entreprises qui comptent un petit nombre d ’associés; la S àrl offrira aux consortiums et aux joints-ventures en particulier des possibilit és de con- figuration adéquates99. Sous l ’effet de la disparition des inconv énients de la r égle- mentation actuelle, l’attrait de la Sàrl en tant qu’alternative à la société anonyme se- ra accru. Lors de la constitution de nouvelles entreprises, la S àrl devrait encore considérablement gagner en importance avec la modification des règles actuelles. A la diff érence du droit en vigueur, le projet pr évoit que le capital social doit être entièrement libéré dès la fondation (jusqu’à présent, les parts devaient être libérées à concurrence de 50 % au moins; art. 774, al. 2, CO). Pour les soci étés dont la dota- tion en capital est minimale (cf. art. 773 et 774, al. 2, CO), cette modification aura pour effet d’augmenter les besoins en fonds propres de 10 000 francs. Il faut cepen- dant souligner que l ’obligation de lib érer entièrement les parts sociales à la fonda- tion (art. 777c, al. 1, P CO) n ’augmente en soi pas la charge financi ère des associés: en effet, selon le droit en vigueur, si les parts sociales ne sont pas enti èrement libé- rées à la fondation, les associ és demeurent d ébiteurs envers la soci été du montant encore dû. Comme ceux-ci r épondent solidairement et subsdiairement de la lib éra- tion jusqu’à concurrence de l’intégralité du capital social (cf. art. 802 CO; à ce sujet ch. 1.3.7 ci-dessus), le nouveau droit r éduit même, à y regarder de plus pr ès, le ris- que économique que courent les associ és. La fondation d ’une S àrl est n éanmoins rendue plus difficile dans la mesure o ù l’entier du capital social doit être libéré im- médiatement. Si l’on considère les investissements effectivement requis en pratique 99 Voir à ce propos Peter Böckli, Peter Forstmoser, Jean-Marc Rapp, Révision du droit de la Sàrl, CEDIDAC no 34, Lausanne 1997, p. 147 s.3053 pour la constitution d ’une entreprise, si petite soit-elle, et d ’éventuelles charges de personnel, les ressources à apporter à la soci été à concurrence d ’une valeur de 20 000 francs au moins sont vraiment calculées de manière très modeste. Lors de la fondation, des co ûts supplémentaires peuvent r ésulter de la lib ération du capital social par apports en nature, auquel cas il s ’agit de produire un rapport de fondation et une attestation de v érification de ce rapport par un r éviseur (art. 635 s. CO en relation avec l ’art. 777c, al. 2, ch. 3, P CO; pour le sens et le but de ces dis- positions, cf. le commentaire relatif à l’art. 777c P CO). Il en va de m ême en cas de reprise de biens, de lib ération par compensation et d ’attribution d ’avantages parti- culiers à certaines personnes. Alors que le rapport de fondation, un compte rendu des fondateurs, n ’engendre le plus souvent aucune d épense qui d épasse de mani ère significative celle liée à l’activité de conseil juridique usuelle lors de la rédaction des statuts, la vérification du rapport par un r éviseur entraîne des coûts supplémentaires. Ceux-ci devraient pourtant demeurer modestes aussi longtemps que la lib ération ou la reprise de biens ne pr ésentent pas de difficultés considérables et complexes. Il est cependant possible d’épargner de tels coûts lors de la fondation de nouvelles petites entreprises en renonçant aux apports en nature et aux reprises de biens. Associés Le projet renonce à la responsabilité solidaire et subsidiaire des associ és selon l’art. 802 CO (cf. ci-dessus ch. 1.3.7). Il élimine ainsi un inconv énient majeur de la réglementation actuelle pour les associ és. A plusieurs reprises, la protection des as- sociés minoritaires est renforc ée, notamment en ce qui concerne le droit de sous- cription préférentiel, le droit aux renseignements et à la consultation, le droit de sor- tir de la soci été, l ’indemnisation d ’un associ é qui quitte la soci été, les limites quantitatives posées à l’obligation d’effectuer des versements suppl émentaires et la limitation, du point de vue du contenu, de l ’obligation de fournir des prestations ac- cessoires. De plus, la cession de parts sociales est simplifi ée (en particulier en re- nonçant à l’exigence de la forme authentique et en autorisant les associ és à détenir plusieurs parts sociales; cf. ci-dessus ch. 3.2.1). L’obligation de lib érer int égralement les parts sociales a par contre pour cons é- quence que les associ és doivent apporter un montant plus important lors de la fon- dation qu’en cas de libération partielle selon le droit en vigueur. La modification de l’obligation des associés d’effectuer des apports qu’implique le projet de r évision ne concerne toutefois que le moment auquel la prestation dont l ’associé est d ébiteur doit être effectuée et non pas son étendue (cf. également le commentaire relatif aux nouvelles sociétés). Créanciers La protection légale des créanciers vise avant tout à sauvegarder les int érêts des pe- tites entreprises (p. ex. des fournisseurs); pour leur part, les gros bailleurs de fonds sont généralement en mesure de se protéger relativement bien contre des risques, par voie conventionnelle. La m écanique de la protection des cr éanciers revêt donc une importance non négligeable, en particulier pour les PME. Selon le projet, les cr éanciers perdent le b énéfice de la responsabilit é solidaire et subsidiaire des associ és au sens de l ’art. 802 CO. En contrepartie, la totalit é du ca- pital social doit être entièrement libérée dès la fondation, et la libération effective est mieux garantie en cas d ’apports en nature, de reprise de biens ou de compensation3054 (par le rapport de fondation et l ’attestation de vérification d’un réviseur). La respon- sabilité solidaire à raison des restitutions de capital et de la perception indue de b é- néfices ou d ’intérêts (cf. art. 802, al. 2, CO) dispara ît sans être remplacée; il faut néanmoins signaler que le droit de la soci été anonyme ne conna ît pas ce r égime de responsabilité non plus. L ’introduction d ’une obligation restreinte de v érification des comptes annuels par un organe de r évision améliore la protection des créanciers. La nouvelle r églementation devrait finalement s ’avérer bien plus efficace que l’actuelle responsabilité solidaire et subsidiaire. Les exigences modestes quant à la dotation en capital de la S àrl peuvent sans doute conduire, lors de la fondation, à un certain transfert du risque aux cr éanciers. Eu égard à l’encouragement de la cr éation de nouvelles entreprises souhait é d’un point de vue économique, ce transfert de risque paraît toutefois acceptable. Les partenaires contractuels qui sont obligés d’avancer leurs prestations ont la possibilité de garantir leurs prétentions par voie contractuelle. 3.3.4 Implications pour l’économie dans son ensemble En modelant la Sàrl en tant que forme juridique con çue pour des entreprises dont le cercle des associ és est limit é, le projet am éliore les moyens permettant d ’organiser les structures juridiques d’une PME et pr évoit de plus un mode de constitution d ’un consortium ou d’une joint-venture jusqu’ici inconnu en Suisse. Le projet de r évision contribue ainsi à améliorer les conditions-cadres de l ’économie. Les modestes exi- gences relatives à la dotation en capital et la possibilité de fonder une société uniper- sonnelle devraient faciliter et promouvoir la constitution de nouvelles sociétés. 3.3.5 Alternatives Vu le besoin d’actualiser la réglementation existante (cf. ci-dessus ch. 3.2.1), il n’y a pas d’alternative à la r évision du droit de la S àrl. Comme d éjà exposé, la cr éation d’une nouvelle forme de soci été au sens d ’une «petite société anonyme» ne semble pas constituer une alternative convaincante (cf. ci-dessus ch. 1.4). 3.3.6 Aspects pratiques de l’exécution La révision du droit de la S àrl élimine bon nombre d’imprécisions de la réglementa- tion actuelle et simplifie donc sa mise en œ uvre. L ’insécurité r ésultant des nou- veautés introduites, dans les premiers temps suivant l ’entrée en vigueur du droit r é- visé, sera in évitable. Il sera possible de soutenir les entreprises, les avocats et les notaires dans l’application du nouveau droit en recourant à des modèles de statuts.3055 4 Programme de législature Le projet de r évision du droit de la S àrl est mentionn é dans les Grandes lignes du rapport du Conseil f édéral du 1 er mars 2000 sur le Programme de la l égislature 1999–2003, sous point 2.2 R 11 «Economie et compétitivité»100. Il figure également au nombre des objectifs du Conseil fédéral pour 2001101. 5 Rapports avec le droit européen La Communauté européenne a édicté plusieurs directives en matière de droit des so- ciétés. Elles visent à harmoniser la réglementation de questions importantes pour des types de soci étés déterminés relevant du droit national. En ce qui concerne le droit de la Sàrl, les directives suivantes sont déterminantes: – La 1re directive102 concernant la publicit é (registre du commerce), les pou- voirs de représentation des organes et la nullité de sociétés; – La 4 e directive 103 concernant les comptes annuels (directive relative au bilan); – La 7e directive104 concernant les comptes annuels consolidés; – La 8e directive105 concernant les exigences relatives aux réviseurs; – La 11e directive106 concernant la publicité des succursales; – La 12e directive107 concernant les sociétés unipersonnelles. Les libertés fondamentales du Trait é instituant la Communaut é européenne revêtent aussi ponctuellement une certaine importance en droit des soci étés, en particulier la libre circulation des capitaux, la libre circulation des personnes, plus particuli ère- ment la liberté d’établissement, et la libre circulation des services108. Les activités économiques revêtent toujours plus un caract ère international, y com- pris pour les PME. Il apparaît donc indiqué de tenir compte des principes du droit de la Communauté europ éenne dans le cadre de la r évision du droit de la S àrl109. Le projet s’en distancie cependant sur les points suivants: 100 FF 2000 2168 ss, spéc. 2183. 101 Voir «Objectifs du Conseil fédéral 2001», objectif no 7: «Renforcement de la compétiti- vité», p. 10. 102 Directive 68/151/CEE; JO n o L 065 du 14.3.1968, p. 8 ss. 103 Directive 78/660/CEE; JO n o L 222 du 14.8.1978, p. 11 ss. 104 Directive 83/349/CEE; JO n o L 193 du 18.7.1983, p. 1 ss. 105 Directive 84/253/CEE; JO n o L 126 du 12.5.1984, p. 20 ss. 106 Directive 89/666/CEE; JO n o L 395 du 30.12.1989, p. 36 ss. 107 Directive 89/667/CEE; JO n o L 395 du 30.12.1989, p. 40 ss. 108 Cf. le Trait é instituant la Communauté européenne du 25.3.1957, modifié et renuméroté par le Traité d’Amsterdam du 2.10.1997, entré en vigueur le 1.5.1999 (JO no C 340 du 10.11.1997, p. 173 ss); voir les art. 39 ss (libre circulation des personnes), en particulier l’art. 43 (droit d’établissement); art. 49 ss (libre circulation des services); art. 56 ss (libre circulation des capitaux) 109 Cf. également les conclusions du Groupe de réflexion «Droit des sociétés», in: Rapport final du 24.9.1993, p. 20, 82 (Commande aupr ès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne; art. 407.020 f).3056 – L’exigence selon laquelle une des personnes autoris ées à repr ésenter la société doit être domiciliée en Suisse (cf. art. 814, al. 2, art. 718, al. 3 et art. 898, al. 2, P CO) est dans un rapport de tension avec la libre circulation des personnes; elle peut n éanmoins s ’avérer utile dans le cadre des efforts déployés par l ’OCDE afin d ’assurer la transparence des entreprises, notam- ment en vue de la lutte contre le blanchiment d’argent. – Le projet renonce à exiger que le registre du commerce mentionne expres- sément le fait qu’une société revêt un caractère unipersonnel (cf. art. 3 de la 12 e directive; art. 775, al. 2 et 781, ch. 6, AP CO). En ce qui concerne la société anonyme, l’obligation d’inscrire l’actionnaire unique dans le registre du commerce n’est en outre pas pr évue (tous les associ és d’une Sàrl sont en revanche inscrits; art. 791 P CO). Des prescriptions visant à caractériser les sociétés unipersonnelles dans le registre du commerce n ’auraient cependant qu’une portée limitée et seraient en outre faciles à éluder. – Les pouvoirs de repr ésentation des g érants sont plus restreints en droit suisse: leur limitation aux actes que peut impliquer le but social (art. 814, al. 4, P CO en relation avec l ’art. 718a, al. 1, CO) n ’est pas conforme aux prescriptions de la 1 re directive (cf. art. 9), mais correspond à la réglementa- tion prévue dans d’autres sociétés. – Selon le projet, les dispositions du droit de la soci été anonyme sont applica- bles en ce qui concerne les exigences en mati ère d’établissement des comp- tes annuels et de publicit é (cf. art. 801 P CO; cf. ci-dessus ch. 1.3.13). A plusieurs égards, la r églementation légale n’est pas conforme aux directives déterminantes de la CEE pour la S àrl et la soci été anonyme. Il convient notamment de mentionner les points suivants110: – L’admissibilité de la constitution arbitraire de r éserves latentes et des évaluations globales (compensation, au sein d ’un poste du bilan, des plus-values ou moins-values) n ’est pas compatible avec les principes communautaires de la présentation fidèle et de l’évaluation séparée. – La structure minimale du bilan et du compte de r ésultat ne satisfait pas aux exigences de la 4 e directive pour les moyennes et les grandes sociétés. – Le droit suisse ne prévoit pas de règles de consolidation et d ’évaluation pour les comptes de groupes. – A la diff érence du droit suisse (cf. art. 697 h CO), la publication des comptes annuels n ’est pas limit ée aux soci étés publiques, selon la 1re directive. – Le projet fixe en principe les exceptions à l’obligation de d ésigner un organe de r évision en conformit é avec la 8 e directive. L ’ensemble des sociétés qui doivent faire réviser leurs comptes annuels au sens de l ’art. 818, al. 1, ch. 3, P CO devraient n éanmoins nommer un r éviseur parti- culièrement qualifi é111. Le droit communautaire pr évoit en outre une procédure formelle pour l’agrément des réviseurs. 110 Voir à ce sujet les considérations du Groupe de réflexion «Droit des sociétés» in: Rapport final du 24.9.1993, p. 8 ss (Commande aupr ès de l’OFCL, Diffusion publications, 3003 Berne; art. 407.020 f). 111 Voir à ce sujet l’ordonnance sur les qualifications professionnelles des réviseurs particu- lièrement qualifiés; RS 221.302.3057 6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalité Le projet de r évision du droit de la S àrl repose sur la comp étence donn ée à la Confédération de l égiférer en mati ère de droit civil (art. 122, al. 1, de la Consti- tution112). 6.2 Délégation de compétences législatives Le projet complète la norme de d élégation en vigueur en ce qui concerne le registre du commerce (art. 929 P CO). Il convient de r égler d ésormais par voie d’ordonnance les d étails suivants: la r équisition d ’inscription, les pi èces justificati- ves et leur examen ainsi que le contenu de l ’inscription (voir ci-dessus ch. 2.2.6). Cette délégation permet de renoncer aux listes correspondantes au niveau de la loi. L’importance juridique et politique des états de faits saisis semble mineure. 112 RS 101.3058 Table des matières Condensé 2950 1P a r t i e générale 2951 1.1 Contexte 2951 1.2 Résultats de la procédure préliminaire 2953 1.2.1 Elaboration de l ’avant-projet 2953 1.2.2 Proc édure de consultation 2953 1.2.3 Elaboration du projet 2954 1.3 Survol du projet 2955 1.3.1 La Sàrl, une société de capitaux à caractère personnel 2955 1.3.2 Admissibilité de la fondation de sociétés unipersonnelles 2956 1.3.3 Montant maximal et minimal du capital social 2956 1.3.4 Libération des apports 2957 1.3.5 Augmentation du capital social 2958 1.3.6 Renonciation à une réglementation des prêts des associés remplaçant du capital propre 2958 1.3.7 Suppression de la responsabilit é solidaire et subsidiaire des associés 2959 1.3.8 Parts sociales 2960 1.3.9 Restriction de la transmissibilit é de parts sociales 2960 1.3.10 Obligation d’effectuer des versements supplémentaires ou de fournir des prestations accessoires 2961 1.3.11 Devoir de fidélité et prohibition de faire concurrence 2962 1.3.12 Suppression de l’obligation annuelle d’annonce à l’office du registre du commerce 2962 1.3.13 Etablissement des comptes annuels 2963 1.3.14 Organisation de la société; gestion et représentation 2963 1.3.15 Vérification des comptes annuels 2964 1.3.16 Sortie et exclusion 2965 1.3.17 Adaptation du droit de la société anonyme et du droit de la société coopérative 2966 1.4 Nouvelles formes de sociétés; classement d’interventions parlementaires 2967 2P a r t i e s péciale: Commentaire des dispositions du projet 2969 2.1 Droit de la société à responsabilité limitée 2969 2.1.1 Chapitre premier Dispositions g énérales 2969 2.1.1.1 D éfinition 2969 2.1.1.2 Capital social 2971 2.1.1.3 Parts sociales 2971 2.1.1.4 Bons de jouissance 2971 2.1.1.5 Associ és 2972 2.1.1.6 Statuts 2972 2.1.1.7 Fondation 2975 2.1.1.8 Inscription dans le registre du commerce 2978 2.1.1.9 Acquisition de la personnalit é 2978 2.1.1.10 Modification des statuts 29793059 2.1.1.11 Augmentation du capital social 2979 2.1.1.12 Réduction du capital social 2981 2.1.1.13 Acquisition par la société de parts sociales propres 2982 2.1.2 Chapitre II Droits et obligations des associ és 2983 2.1.2.1 Parts sociales 2983 2.1.2.2 Apports à libérer 2992 2.1.2.3 Responsabilit é des associés 2992 2.1.2.4 Versements suppl émentaires et prestations accessoires 2993 2.1.2.5 Dividendes, int érêts et tantièmes 2998 2.1.2.6 Parts sociales privil égiées 2999 2.1.2.7 Restitution de prestations 2999 2.1.2.8 Rapport de gestion, r éserves, publication des comptes 2999 2.1.2.9 Remise du rapport de gestion 3000 2.1.2.10 Droit aux renseignements et à la consultation 3000 2.1.2.11 Devoir de fidélité et prohibition de faire concurrence 3001 2.1.3 Chapitre III Organisation de la soci été 3002 2.1.3.1 Assemblée des associés 3002 2.1.3.2 Gestion et repr ésentation 3009 2.1.3.3 Organe de r évision 3015 2.1.3.4 Carences dans l ’organisation de la société 3016 2.1.3.5 Perte de capital et surendettement 3016 2.1.4 Chapitre IV Dissolution et d épart 3017 2.1.4.1 Dissolution 3017 2.1.4.2 D épart d’associés 3018 2.1.4.3 Liquidation 3021 2.1.5 Chapitre V Responsabilit é 3022 2.2 Modification d’autres dispositions du code des obligations 3022 2.2.1 Droit de la soci été en nom collectif 3022 2.2.2 Droit de la soci été en commandite 3022 2.2.3 Droit de la soci été anonyme 3022 2.2.4 Droit de la soci été en commandite par actions 3031 2.2.5 Droit de la soci été coopérative 3031 2.2.6 Droit du registre du commerce 3033 2.2.7 Droit des raisons de commerce 3036 2.3 Modification du droit en vigueur 3039 2.3.1 Code civil 3039 2.3.2 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite 3041 2.3.3 Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine 3042 2.3.4 Loi fédérale sur les droits de timbre 3042 2.3.5 Loi fédérale sur l’impôt anticipé 3042 2.4 Dispositions transitoires 3043 2.5 Référendum et entrée en vigueur 30483060 3C o n séquences 3049 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3049 3.1.1 De la Confédération 3049 3.1.2 Des cantons 3049 3.2 Conséquences dans le secteur informatique 3049 3.3 Conséquences économiques 3049 3.3.1 Nécessité d’une intervention de l’Etat 3049 3.3.2 Test de compatibilité PME 3050 3.3.3 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs de la vie économique et sociale 3051 3.3.4 Implications pour l ’économie dans son ensemble 3054 3.3.5 Alternatives 3054 3.3.6 Aspects pratiques de l’exécution 3054 4 Programme de législature 3055 5 Rapports avec le droit européen 3055 6 Bases juridiques 3057 6.1 Constitutionnalit é 3057 6.2 Délégation de compétences législatives 3057 Code des obligations (droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce) (Projet) 3061Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la révision du code des obligations (Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce) In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2002 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 16 Cahier Numero Geschäftsnummer 01.082 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 23.04.2002 Date Data Seite 2949-3060 Page Pagina Ref. No 10 126 244 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.