B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-268/2012 U r t e i l v o m 22 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richterin Marie-Chantal May Canellas, Richter Markus Metz, Richterin Salome Zimmermann, Gerichtsschreiber Urban Broger. Parteien A._______ AG, vertreten durch C._______, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Oberzolldirektion (OZD), Abteilung LSVA, Vorinstanz. Gegenstand LSVA; Abklassierung EURO-3. A-268/2012 Seite 2 Sachverhalt: 1 A. 2 Mit Eingabe vom 28. August 2008 erhob die A._______ AG (Be-3 schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und ver -4 langte sinngemäss, die von der Oberzolldirektion (OZD) vorgenommene 5 und mit Einspracheentscheid vom 26. Juni 2008 bestätigte V eranlagung 6 bezüglich leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgaben (LSVA) für den 7 Januar 2008 sei aufzuheben, weil die auf den 1. Januar 2008 in Kraft ge-8 tretene Tariferhöhung (Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 6. März 2000 9 über eine leis tungsabhängige Schwerverkehrsabgabe [Schwerverkehrs-10 abgabeverordnung, SVAV, SR 641.811, AS 2007 4695]) keine Stütze im 11 Gesetz finde. Das Kostendeckungsprinzip gemäss Art. 7 des Bundesge-12 setzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsab hängige Schwe r-13 verkehrsabgabe (Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG, SR 641.81) sei 14 verletzt. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil A-5553/2008 vom 15 28. Oktober 2009 die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintrat. Der Bun-16 desrat habe mit dem Einbezug der Stau zeitkosten eine Position berück-17 sichtigt, die keine externen Kosten beinhalte. Lasse man diese Position 18 weg, resultiere ein Ertragsüber schuss. Folglich sei das Kostendeckungs-19 prinzip verletzt und der LSVA-Tarif gesetzwidrig. 20 B. 21 Das Bundesgericht seinerseits hiess die von der OZD gegen das erwähn-22 te Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhobene Beschwerde mit Urteil 23 2C_800/2009 vom 19. April 2010 gut und bestätigte den Einspracheen t-24 scheid der OZD vom 26. Juni 2008 (vgl. bezüglich eines Parallelverfah-25 rens BGE 136 II 337). Anders als das Bundesverwaltungsgericht erachte-26 te das Bundesgericht das in Art. 7 SVAG enthaltene Kostendeckungsprin-27 zip für gewahrt. Das Bun desverwaltungsgericht habe die Tragweite von 28 Art. 7 SVAG verkannt und in unzulässiger Weise in den vom Gesetzgeber 29 dem Bundesrat bei der Tarifierung der LSVA eingeräumten weiten Reg e-30 lungsspielraum eingegriffen. Dies, indem es dem Verordnungsgeber die 31 Mitberücksichtigung der auf Fr. 204 Mio. veranschlagten Stau zeitkosten 32 als Kostenfaktor bei den externen Kosten des Schwer verkehrs (nachfol-33 gend SV) verwehrt habe. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass für 34 die Berechnung der externen Kos ten des SV nicht der Blickwinkel des 35 Strassenverkehrs als Ganzes einzunehmen sei ( sog. Sichtweise «Ver-36 kehrsträger Strasse»), sondern jener des SV bzw. des Kollektivs der von 37 der LSVA erfassten Fahrzeugkategorien (Sichtweise «Verkehrsart»). 38 A-268/2012 Seite 3 C. 39 Mit Verfügung vom 1. April 2009 veranlagte die OZD die A._______ AG 40 erneut, diesmal für den Januar 2009. Die OZD setzte die ge schuldeten 41 Abgaben auf total Fr. 257'997.60 fest. Dabei wandte sie wiederum den 42 per 1. Januar 2008 erhöhten Abgabetarif an, wie er vom Bun desrat mit 43 Änderung vom 12. September 2007 in der Schwerverkehrsabgabeverord-44 nung festgelegt worden war. Zum Tragen kam – nach Ablauf der entspre-45 chenden Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2008 – auch die in de r-46 selben Änderung vorgesehene Rückstufung der der sog. EURO-3-Norm 47 zuzuordnenden Fahrzeuge in eine teurere Abgabekategorie. Mit Ent -48 scheid vom 16. Juli 2009 wies die OZD die seitens der Abgabe pflichtigen 49 hiergegen erhobene Einsprache ab. 50 D. 51 In der Folge hatte sich erneut das Bundesverwaltungsgericht mit der H ö-52 he der von der A._______ AG geschuldeten LSVA zu befassen. Es wies 53 mit Urteil A-5014/2009 vom 20. August 2010 deren Beschwerde ab, s o-54 weit es auf sie eintrat. Es spreche zwar einiges dafür, dass es sich bei 55 den fraglichen Fr. 204 Mio. um die vom SV erlittenen (und nicht veru r-56 sachten) Stauzeitkosten handle. Wie es sich genau damit verhalte, könne 57 jedoch offen bleiben. Dem Bundesgericht hätten im vorausgehenden Ver-58 fahren alle relevanten Studien vorgele gen. Dennoch habe es die Auffa s-59 sung des Bundesverwaltungsgerichts als unzutreffend ver worfen und e r-60 kannt, die vom SV bei allen übrigen Verkehrsteilnehmern verursachten 61 Stauzeitkosten stellten externe Kosten dar. Ausserdem habe es in Kennt-62 nis der erwähnten Studien befun den, dass die veranschlagten Fr. 204 63 Mio. durch das Bundes verwaltungsgericht zu Unrecht als Kostenfak tor 64 bei den externen Kosten gestrichen wor den seien. Im Rahmen der B e-65 weiswürdigung habe es sogar die mittels privaten Studien ermittelten 66 Grössen und Zahlen verworfen. Es habe sich sowohl mit der Berec h-67 nungsmethodik als auch mit den einzelnen Elementen und Positionen der 68 Berechnungsgrundlage auseinan dergesetzt, namentlich mit dem Betrag 69 von Fr. 204 Mio. für die mut masslichen Stauzeitkosten. Das Bundesge-70 richt habe damit den entscheidrelevanten Sachverhalt selbst ermittelt und 71 gewürdigt. Es habe gestützt darauf nicht nur über die Frage der Berüc k-72 sichtigung der Stauzeitkosten des SV als ex terne Kosten entschie den, 73 sondern in Kenntnis aller Sachverhaltselemente auch darüber, in welcher 74 Höhe sie zu berücksichtigen seien. Damit sei h öchstrichterlich zwar über 75 eine andere Abgabeperiode (Januar 2008 statt Januar 2009), jedoch über 76 identische Rechtsfragen (Was sind exter ne Kosten? W as sind Stauzei t-77 A-268/2012 Seite 4 kosten?) und identische Sachverhaltselemente (Stau zeitkosten in der 78 Höhe von Fr. 204 Mio. der Jahre 2008 und 2009) entschieden worden. 79 E. 80 Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgericht s vom 20. August 2010 81 erhob die A._______ AG mit Eingabe vom 29. September 2010 Be-82 schwerde beim Bundesgericht. Sie beantragte die Aufhebung des Urteils, 83 soweit es auf der per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Tariferhöhung 84 der LSVA und auf der per 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Abklassi e-85 rung der EURO-3-Fahrzeuge beruhe. Eventualiter sei das Urteil des Bu n-86 desverwaltungsgerichts zu kassie ren und die Streitsache zwecks Er -87 mittlung der vom Strassenverkehr den übrigen Strassenver kehrsteilneh-88 mern verursachten Stauzeitkosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die 89 Beschwerdeführerin machte wiederum geltend, die Tarife der SVAV ver-90 letzten di e gesetz liche Kostendeckungsvorgabe, wonach der Ertrag der 91 LSVA die un gedeckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allge -92 meinheit nicht über steigen dürfe. Der in die Berechnungen einbezoge ne 93 Betrag für Stauzeitkosten von Fr. 204 Mio. bilde nicht die vom SV den üb-94 rigen Verkehrsteilnehmern verursachten Stauzeitkosten ab, sondern um-95 fasse – gerade umgekehrt – diejenigen Kosten, welche der SV aufgrund 96 von Staus selber erlitten habe. Die OZD andererseits beantragte dem 97 Bundesgericht, die Besch werde abzuweisen. Sie nahm unter anderem 98 Bezug auf die im bundesgerichtlichen Verfahren neu eingereichte Stu die 99 Ecoplan/Infras vom 18. August 2010 betreffend «Berechnungsmethodik 100 und Prognose der externen Kos ten des Schwer verkehrs» (nachfolgend 101 Studie Ecoplan/Infras 2010 ). Am 19. September 2011 reichte die Be-102 schwerdeführerin dem Bun desgericht ein e eigene, im Auftrag des 103 Schweizerischen Nutzfahrzeugverbands ASTAG erstellte Studie der Prog-104 Trans AG vom 31. August 2011 ein («Strassenverkehrsstau in der 105 Schweiz», nachfolgend Studie ProgTrans 2011). 106 F. 107 Das Bundesgericht kam mit Urteil 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 108 (beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen am 17. Januar 2012) zum 109 Schluss, dass sowohl der von der Beschwerdeführerin eingereichten Stu-110 die ProgTrans 2011 als auch der Studie Ecoplan/Infras 2010, auf welche 111 sich die OZD stütze, falsche theoretische Ansätze in Bezug auf die Be-112 rechnung der vom SV dem übrigen Verkehr verursachten Stauzeitkosten 113 zugrunde lägen. Es bestünden Zweifel an der Richtigkeit der bei der Er -114 mittlung der Grundlagen ver wendeten Parameter und demzu folge an der 115 Schlüssigkeit der daraus be rechneten Stauzeitkosten. Bei dieser Sach la-116 A-268/2012 Seite 5 ge lasse sich durch das Bundesgericht nicht mit ge nügender Sicherheit 117 feststellen, ob die angefochtenen Tarife die gesetzliche Kos tendeckungs-118 vorgabe von Art. 7 SVAG einhielten. Es sei unumgänglich, dass die au f-119 gezeigten Unklarheiten beseitigt und allfällig bestehende Differenzen in 120 der Berechnungsweise bereinigt würden. Zu diesem Zweck hiess das 121 Bundesgericht die von der A._______ AG erhobene Beschwerde gut, so-122 weit es auf sie eintrat, hob das Urteil des Bun desverwaltungsgerichts auf 123 und wies die Sache im Sinne der Er wägungen zur weiteren Ab klärung 124 und Neubeurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurück. 125 G. 126 Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2012 wies das Bundesverwa l-127 tungsgericht die OZD an, mit Frist bis zum 26. April 2012 für da s Jahr 128 2009 die Stauzeitkosten des SV, die nach Massgabe der bundesgerichtli-129 chen Rechtsprechung als externe Kosten zu gelten haben , zu beziffern 130 und zu begründen . Dabei habe sich die OZD streng an die rechtlichen 131 und sachverhaltlichen Vorgaben der höchstrichterlichen Urteile zu halten. 132 Die von der OZD bzw. vom Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) in 133 Auftrag ge gebene Studie Ecoplan/Infras 2010 dürfe insofern und alle n-134 falls in einer re vidierten Form als Ausgangs punkt für Neuberechnungen 135 dienen, als sie mit den vom Bundesgericht vorgegebenen Rahmenbedin-136 gungen nicht in Widerspruch stehe. Das Bundesverwaltungsgericht stellte 137 der Be schwerdeführerin frei, die Neube rechnung der OZD abzuwarten 138 und alsdann Stellung zu neh men, oder ihrerseits ebenf alls mit Frist bis 139 26. April 2012 die fraglichen Stauzeitkosten selbst zu beziffern und zu be-140 gründen. Die Beschwerdeführerin habe dabei dieselben Vorgaben zu be-141 achten wie die OZD, wobei auch sie von der durch sie in Auftrag gegebe-142 nen Studie ( Studie ProgTrans 2011, allenfalls in einer revidierten Form) 143 ausgehen dürfe, soweit diese mit den vom Bundesgericht vorgegebenen 144 Rahmenbedingungen nicht in Widerspruch stehe. 145 H. 146 Mit Eingabe vom 25. April 2012 beantragte die OZD dem Bundesverwa l-147 tungsgericht, die Beschwerde unter Kostenfolgen zu Lasten der B e-148 schwerdeführerin abzuweisen. Sie habe zusammen mit dem ARE über -149 prüft, inwieweit die Studie Ecoplan/Infras 2010 den Vorgaben des Bun -150 desgerichts respektive des Bundesverwaltungsgerichts entspreche und in 151 welchen Punkten Revisionsbedarf bestehe. Sie sei zum Schluss ge kom-152 men, dass der einzig relevante Mangel im Umstand liege, dass die effekti-153 ve Verkehrssituation nicht mit einer solchen ohne jeglichen SV verglichen 154 worden sei, sondern mit einem Zustand, in welchem die Schwerverkehrs-155 A-268/2012 Seite 6 fahrzeuge wie eine Per sonenwageneinheit (PWE) gewichtet worden sei-156 en. Unter der Annahme sonst gleichbleibender Rahmenbedingungen füh-157 re die bundesgerichtliche Vorgabe zwangsläufig zu einer höheren Be las-158 tung des SV. Nichts desto trotz habe man die dem SV im Sinne der ge -159 richtlichen Vorgaben anzulastenden Stauzeitkosten neu ermitteln lassen. 160 Entsprechend reichte die OZD zusammen mit ihrer Stellu ngnahme vom 161 25. April 2012 eine weitere Studie («Neuberechnung der Stauzeitkosten», 162 Schlussbericht vom 20. April 2012, nachfolgend als Studie Infras 2012 163 bezeichnet) ins Recht. 164 I. 165 Mit Eingabe vom 5. Juli 2012 nahm die Beschwerdeführerin zu den Vo r-166 bringen der OZD Stellung und beantragte die Gutheissung ihrer B e-167 schwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Gleichzeitig legte sie 168 einen Audit der Studie Infras 2012 ins Recht (nachfolgend als Studie 169 ProgTrans 2012 bezeichnet). Darin hält ProgTrans fest, die vom Bundes-170 gericht angeordnete Definition externer Stauzeitverluste des SV in Verbin-171 dung mit der ebenfalls vom Bun desgericht angeordneten Berechnung s-172 vorschrift, wonach der SV als zum Nichtschwerverkehr (nachfolgend 173 NSV) hinzutretende Spitzenlast an zusehen sei, führe zwingend zu sta u-174 systemimmanenten Widersprüchen (Studie ProgTrans 2012, S. 43). Eine 175 Kombination von zwei normativen Vorgaben (eine r Definitionsvorgabe 176 und einer Rechenvorgabe) führe zu unauflöslicher «Stausysteminkonsis-177 tenz». Die Beschwerdeführerin kommt deshalb und aufgrund von weite-178 ren, näher dargelegten Gründen zum Schluss, der Studie Infras 2012 ge-179 he jegliche Beweiskraft für die abzuklärenden Fragen ab. 180 J. 181 Mit Eingabe vom 10. August 2012 äusserte sich die OZD zu den Vorbri n-182 gen der Beschwerdeführerin und teilte mit, sie halte an ihre n Rechtsbe-183 gehren fest (Abweisen der Beschwerde unter Kostenfolgen). Mit Eingabe 184 vom 7. September 2012 nahm auch die Besch werdeführerin nochmals 185 Stellung. Auch sie hä lt an ihren Rechtsbegehren fest (Gutheissung der 186 Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen). 187 K. 188 Auf weitere Eingaben und Vorbringen der Parteien wird – sofern en t-189 scheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 190 191 A-268/2012 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 192 1. 193 1.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut, entscheidet es g e-194 mäss Art. 107 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 195 (BGG, SR 173.110) in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beu r-196 teilung an die Vorinstanz zurück. Das Bundesgericht entscheidet, wenn 197 es die Beschwerde für begründet hält, in der Regel reformatorisch, soweit 198 dies im Einzelfall nach der konkreten Sach- und Rechtslage möglich ist 199 (ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesg e-200 richtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, N 12 zu Art. 107 BGG). Es geht darum, 201 zeitraubende und verfahrensverlängernde Weiterungen, die mit ge richtli-202 chen Rückweisungen zu ergänzenden Abklärungen oder Neuverfügung 203 unvermeidlich einhergehen, wenn immer möglich zu vermeiden ( vgl. 204 MEYER/DORMANN, a.a.O., N 12 zu Art. 107 BGG). 205 1.2. Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und wei st es die Sa-206 che an die Vorinstanz zurück, ist die Behörde, an welche die Sache z u-207 rückgewiesen wird, an die rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsen t-208 scheid gebunden. Dies gilt auch für das Bundesgericht selber, falls ihm 209 die Sache später erneut unterbreitet wird (BGE 133 III 201 E. 4.2; MEYER/ 210 DORMANN, a.a.O., N 18 zu Art. 107 BGG). Würde sich die Rückweisungs-211 instanz – im vorliegenden Fall das Bundesverwaltungsgericht – über die 212 verbindlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils hinwegsetzen, 213 läge eine Rechtsverweigerung vor. Von den verbindlichen Erwägungen 214 kann nur dann abgewichen werden, wenn ein Revi sionsgrund vorliegt 215 (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7604/2008 vom 6. Februar 2010 216 E. 1.5; vgl. auch MEYER/DORMANN, a.a.O., N 18 zu Art. 107 BGG). Dass 217 vorliegend ein Revisionsgrund bestünde, ist nicht erstellt und wird weder 218 von der OZD noch von der Beschwerdeführerin geltend macht. 219 2. 220 2.1. Mit Art. 36quater der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidg e-221 nossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV; heute Art. 85 der Bundesverfa s-222 sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 223 101]) schuf der Verfassungsgeber am 20. Februar 1994 die Grundlage 224 zur Erhebu ng einer leistungs - oder verbrauchsabhängigen Abgabe auf 225 dem SV. Nach Art. 85 Abs. 1 BV kann der Bund diese Abgabe erheben, 226 soweit der SV der Allgemeinheit Kosten verursacht, die nicht bereits 227 durch andere Leistungen oder Abgaben gedeckt sind . Gestützt auf 228 Art. 24septies, Art. 36quater und Art. 36sexies aBV (heute Art. 74, 84 und 85 BV) 229 A-268/2012 Seite 8 hat die Bundesversammlung am 19. Dezember 1997 das SVAG erlassen, 230 welches am 1. Januar 2001 in Kraft trat (AS 2000 1169). In Umsetzung 231 der Verfassungsbestimmungen hält Art. 1 Abs. 1 SVAG fest, die LSVA be-232 zwecke, dass der SV die ihm zurechenbaren Wegekosten und Kosten zu-233 lasten der Allgemeinheit langfristig decke, soweit er für diese nicht bereits 234 durch andere Leistungen oder Abgaben aufkomme. Anzulasten sind dem 235 SV nicht nur die Infrastrukturkosten (Bau, Betrieb und Unter halt der 236 Strassen), sondern auch externe Kosten wie ungedeckte Ge sundheits-, 237 Lärm- und Unfall kosten oder Kosten von Gebäudeschäden ( Botschaft 238 vom 11. September 1996 zu ei nem Bundesgesetz über die leistungs ab-239 hängige Schwerverkehrsabgabe, BBl 1996 V 521, S. 524 f.). 240 2.2. Die LSVA wird für die Benützung der öffentlichen Strasse n durch die 241 in- und ausländischen schweren Motorfahrzeuge und Anhänger für den 242 Güter- und Personentransport erhoben (Art. 2 und 3 SVAG). Sie bemisst 243 sich nach dem höchstzulässigen Gesamtgewicht des Fahrzeugs und den 244 gefahrenen Kilometern (Tonnenkilometer), wobei sie zusätzlich emiss i-245 ons- oder verbrauchsabhängig ausgestaltet sein kann (Art. 6 Abs. 1 und 3 246 SVAG). Gemäss Art. 7 Abs. 1 SVAG darf der Ertrag der Abgabe die unge-247 deckten Wegekosten und die Kosten zulasten der Allgemeinheit nicht 248 übersteigen. Die K osten zulasten der Allgemeinheit umfassen gemäss 249 Art. 7 Abs. 2 SVAG den Saldo der externen Kosten und Nutzen von g e-250 meinwirtschaftlichen Leistungen des SV. Gemäss ausdrücklicher gesetzli-251 cher Vorgabe (Art. 7 Abs. 3 SVAG) wird die Berechnung der externen 252 Kosten und Nutzen des SV periodisch nachgeführt; sie muss dem jeweili-253 gen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechen. 254 2.3. Die Höhe der Abgabe, welche pro Tonnenkilometer zu entrichten ist, 255 richtet sich nach einem vom Bundesrat festzulegenden Tarif (Art. 8 256 SVAG). Das Bundesverwaltungsgericht vertrat bislang den Standpunkt, 257 dass auch innerhalb des in Art. 8 SVAG gesetzten Rahmens das Kosten-258 deckungsprinzip zu beachten sei (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 259 A-5553/2008 vom 28. Oktober 2009 insbesondere E. 8.2.2; so auch noch 260 Urteil des Bundesgerichts 2A.71/2003 vom 6. Februar 2004 E. 8 zweiter 261 Absatz). Immerhin ist das Kostendeckungsprinzip bereits in Art. 85 Abs. 1 262 BV festgehalten. Das Bundesgericht hat in seiner neusten Rechtspr e-263 chung die Frage, in welchem Verhältnis das Kostendeckungsprinzip von 264 Art. 7 SVAG zur Delegationsnorm von Art. 8 SVAG bzw. den dortigen Vor-265 gaben der Tarifierung steht, offengelassen (BGE 136 II 337 E. 4.2). 266 A-268/2012 Seite 9 2.4. Der Abgabetarif pro Tonnenkilometer ist in Art. 14 Abs. 1 SVAV gere-267 gelt. Ab dem 1. Januar 2005 betrug dieser (AS 2004 4525): 268 a) 2,88 Rappen für die Abgabekategorie 1; 269 b) 2,52 Rappen für die Abgabekategorie 2; 270 c) 2,15 Rappen für die Abgabekategorie 3. 271 Mit Änderung vom 12. September 2007 (AS 2007 4695 ; vgl. oben Bst. A) 272 erhöhte der Bundesrat die Ansätze, wobei der Tarif mit Wirkung ab dem 273 1. Januar 2008 wie folgt ausgestaltet wurde: 274 a) 3,07 Rappen für die Abgabekategorie 1; 275 b) 2,66 Rappen für die Abgabekategorie 2; 276 c) 2,26 Rappen für die Abgabekategorie 3. 277 Gleichzeitig wurden die im Anhang 1 der SVAV festgelegten Abgabekate-278 gorien (Art. 14 Abs. 2 SVAV) in der Weise angepasst, dass diejenigen 279 schweren Motorwagen, welche die Abgasvorschriften der EURO -2-Norm 280 erfüllen, von der Abgabekategorie 2 in die Abgabekategorie 1 und die der 281 EURO-3-Norm zuzuordnenden Fahrzeuge – nach einer Übergangsfrist 282 bis 31. Dezember 2008 (Art. 62a SVAV) – von der Abgabekategorie 3 in 283 die Abgabekategorie 2 zurückgestuft wurden. 284 2.5. Zur Berechnung bzw. Festlegung des Tarifs stellte die OZD den Er-285 trag aus der LSVA den mutmasslichen Kosten des SV gegenüber, welche 286 unterteilt wurden in Wegekosten (dem SV zurechenbarer Anteil an den 287 Kosten für Erstellung, Unterhalt und Betrieb der öffentlichen Strassen, ab-288 züglich anrechenbare Einnahmen gemäss Strassenrechnung mit Ausnah-289 me des LSVA-Anteils selbst) und die von der Allgemeinheit zu tra genden 290 sog. exte rnen Kosten. Letztere wurden weiter aufgeschlüsselt (Un fall, 291 Lärm, etc.; vgl. BGE 136 II 337 E. 3.2). Dabei ging die OZD für die Jahre 292 2008 und 2009 von folgenden Positionen und Zahlen aus (in Mio. Fr.): 293 Jahr 2008 2009 Ertrag LSVA 1409 1460 Anrechenbare Einnahmen (Strassenrechnung) 1343 1343 Abzüglich zurechenbare Wegekosten (Strassenrechnung) -898 -898 Abzüglich gutgeschriebener Anteil LSVA -370 -370 Wegekosten (Überdeckung) 75 75 A-268/2012 Seite 10 Unfälle 65 65 Lärm 246 246 Gesundheitskosten durch Luftverschmutzung 551 551 Gebäudeschäden durch Luftverschmutzung 91 91 Klimakosten 153 153 Natur und Landschaft 59 59 Stau(zeit)kosten 204 204 weitere Bereiche (Boden, Ernteausfälle etc.) 185 185 Externe Kosten 1554 1554 Kosten Unterdeckung SV -70 -19 294 Die Rechnung für das Jahr 2009 ging – nicht zuletzt mit Blick auf den hö-295 heren Abgabesatz der EURO-3-Norm-Fahrzeuge – von höheren Abgabe-296 erträgen gegenüber dem Vorjahr aus (Differenz von Fr. 51 Mio.). Die übri-297 gen Positionen blieben dem gegenüber betragsmässig unverändert, was 298 namentlich auch für die Stau zeitkosten galt, welche auf Fr. 204 Mio. ver-299 anschlagt wurden ( Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. De-300 zember 2011 E. 2.2). Unter der Position Stau zeitkosten sollten die vom 301 SV den übri gen Verkehrsteilnehmern zugefügten Zeitverlustkosten aus-302 gewiesen werden. Die staubedingten Umwelt - und Unfallkosten wurden 303 bereits in den betreffenden spezifischen Kostenkategorien berücksichtigt. 304 2.6. Bei der nachfolgend vorzunehmenden Berechnung der Stauzeitkos-305 ten für das Abgabejahr 2009 bzw. bei der Festlegung der Abgabesätze 306 gemäss Art. 14 SVAV (Fassung gemäss Änderung vom 12. September 307 2007) ist laut Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 308 2011 (E. 3.5) zu berücksichtigen, dass das SVAG vom Bundesrat bei der 309 Tarifierung zwar verlangt, die externen Kosten nach dem jeweiligen Stand 310 der wissenschaftlichen Erkenntnisse nachzuführen (Art. 7 Abs. 3 SVAG) 311 und nur Kostenbereiche zu erfassen, für deren Bestimmung zuver lässige 312 Methoden und Grundlagendaten verfügbar sind. Die (nach dem jeweil i-313 gen wissenschaftlichen Stand zu ermittelnden) Zahlengrundlagen dürfen 314 indes gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch Gegenstand ei-315 ner sog. «politischen Würdigung» bilden (BGE 136 II 337 E. 5.3). 316 2.7. Zu beachten ist gemäss Bundesgericht weiter, dass das SVAG keine 317 bestimmte Methodik festlegt, wie die Grundlagenbeschaffung auf der B a-318 sis wissenschaftlicher Erkenntnisse zu erfolgen hat und es sich bei der 319 Tarifierung der LSVA nicht um einen Akt von Rechtsanwendung handelt, 320 bei welchem nur die vom Verwaltungsverfahrensrecht vorgesehe nen 321 A-268/2012 Seite 11 förmlichen Beweismittel, namentlich durch (amts -)unabhängige Experten 322 erarbeitete Gutachten, zulässig wären, sondern um Rechtsetzung, bei 323 welcher sich die Ve rwaltung die notwendigen tatsächlichen Grundlagen 324 bei vorhandenem technischem oder wissen schaftlichem Fachwissen 325 auch selber erarbeiten kann (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 326 vom 17. Dezember 2011 E. 3.5). Ferner ist zu beachten, dass die Übe r-327 prüfung der Festlegung der Abgabesätze gemäss Art. 14 SVAV durch die 328 Rechtsmittelinstanzen eine akzessorische Normenkontrolle darstellt. Im 329 Rahmen einer solchen prüfen die Gerichte lediglich, ob die Verordnung 330 den Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich 331 sprengt oder aus anderen Gründen gesetz - oder verfassungswidrig ist. 332 Ein vom Gesetzgeber dem Bundesrat eingeräumter weiter Ermessen s-333 spielraum ist für die Gerichte verbindlich; sie dürfen ihr eigenes Ermessen 334 nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen. 335 2.8. Weiter darf eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ord-336 nung mit freier Prüfung zu ent scheiden hat, ihre Kognition einschränken, 337 wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet. 338 Das ist mit Blick a uf den Erlass von Verfügungen regelmässig dann der 339 Fall, wenn die Rechts anwendung technische Probleme oder Fachfragen 340 betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde 341 aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Ausle-342 gungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtl i-343 chen, sachlichen oder per sönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen 344 vermag als die Beschwer deinstanz. Im Rahmen des sog. «technischen 345 Ermessens» darf der verfügenden Behö rde bei der Beurteilung von au s-346 gesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens - und Beurtei-347 lungsspielraum be lassen werden, soweit sie die für den Entscheid w e-348 sentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen 349 sorgfältig und um fassend durchgeführt hat (BGE 131 II 681 E. 2.3.2 mit 350 Hinweisen). Vorliegend geht es zwar um Verordnungsgebung und nich t 351 um den Erlass einer Verfügung, doch ist zu beachten, dass bei der Ermitt-352 lung der Grund lagen für die vom Bundesrat zu erlassenden Tarife das 353 Bundesgericht eine schematische und approximative Vorgehensweise als 354 unvermeidlich erachtet und festhält, es seien für die Berechnungen diver-355 se An nahmen zu treffen (Urteil des Bundesgerichts 2C_751 /2010 vom 356 17. Dezember 2011 E. 3.6.2). All dies führt dazu, dass für den Bundesrat 357 – analog der Situation beim Erlass von Verfügungen mit technischen Pro-358 blemen und Fachfragen – ein erheblicher Ermessens spielraum besteht. 359 In diesen haben die Rechtsmit telinstanzen grundsätzlich nicht einzugre i-360 fen, zumal er es auch zulässt, im Rahmen wissenschaftlicher Erkenntni s-361 A-268/2012 Seite 12 se Annahmen zu treffen und, gerade in Positionen wie der vorliegenden, 362 also bei den Stau(zeit)kosten, die sich nicht mit absoluter Genauigkeit be-363 stimmen lassen, selber Gewichtungen vorzunehmen (Urteil des Bundes-364 gerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 E. 3.6.2). 365 3. 366 3.1. Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet wie erwähnt im 367 Wesentlichen nur noch die Frage, welche Stauzeitkosten der SV im Jahr 368 2009 den übrigen Verkehrsteilnehmern verursacht hat. Nicht mehr behan-369 delt zu werden braucht, ob durch «Bepreisung» nur eines Teils des Phä-370 nomens Stau eine Effizienzsteigerung erzielt werden kann und damit, ob 371 ein solches Vorgehen überhaupt sinnvoll ist. Gemäss den ver bindlichen 372 Vorgaben des Bundes gerichts (nachfolgend E. 3.3) ist trotz beachtli chen 373 und nachvollziehbaren Vorbehalten in der Wis senschaft (vgl. etwa die 374 Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 1, S. 8) zwingend nur jener Teil zu 375 «bepreisen», welcher der SV den übrigen Ver kehrsteilnehmern ver ur-376 sacht (Urteil des Bundesge richts 2C_751/2010 v om 17. Dezember 2011 377 E. 3.4). 378 3.2. 379 3.2.1. Gemäss der ursprünglichen Berechnung der OZD (vgl. oben 380 E. 2.5) bestand für das Jahr 2009 nach Berücksichtigung von Stauzei t-381 kosten in der Höhe von Fr. 204 Mio . eine Unterdeckung des SV von 382 Fr. 19 Mio. Kämen die gemäss den bundesgerichtlichen Vorgaben neu zu 383 berechnenden Stauzeitkosten unter den Betrag von Fr. 185 Mio. zu liegen 384 (Fr. 204 Mio. minus Fr. 19 Mio.), würde dies bedeuten, dass eine Überde-385 ckung vorläge. 386 3.2.2. Zu beachten ist allerdings, dass im Ver fahren A-5014/2009 auch 387 die Zu lässigkeit der Abklassierung von Fahrzeugen der Abgabekatego-388 rie 2 (EURO-3-Norm) per 1. Januar 2009 in eine teurere Abgabekategorie 389 strittig ist. Folge dieser Abklassierung war wie erwähnt ( oben E. 2.5) ein 390 höherer LSVA-Ertrag für das Jahr 2009. Wür de sich ergeben, dass be-391 züglich des Jahres 2009 die Stauzeitkosten unter der Grenze von Fr. 185 392 Mio. lagen, würde dies zeigen, dass nicht nur die Tariferhöhung, sondern 393 auch die Abklassierung nicht gerechtfertigt war . Wird jedoch die Ab -394 klassierung aufgehoben, reduzierte sich – quasi als Rückkopplung – auch 395 der für das Jahr 2009 massgebliche Ertrag der LSVA um maximal Fr. 51 396 Mio. und die eventuelle Unterdeckung würde entsprechend erhöht. Der 397 hier massgebliche Betrag – immer noch vorausgesetzt, die Abklassierung 398 habe sich in voller Höhe von Fr. 51 Mio. ausg ewirkt – beträgt damit 399 Fr. 134 Mio. (= Fr. 204 Mio. [ damals behauptete Stauzeitkosten] minus 400 A-268/2012 Seite 13 Fr. 19 Mio. [ damals behauptete Unterdeckung] minus Fr. 51 Mio. [mu t-401 masslicher LSVA -Ertragsrückgang bei Aufhebung der Abklassierung]). 402 Ergibt sich also, dass die dem SV anzulastenden Stauzeitkosten im Jahr 403 2009 unter Fr. 134 Mio. lagen, halten sowohl die Verordnungsbestimmun-404 gen bezüglich Tariferhöhung als auch bezüglich Abklassierung vor höher-405 rangigem Recht nicht stand. 406 3.2.3. Andererseits liegt mittlerweile die Staatsrechnung 2009 vor. In d e-407 ren Band 1, Bericht zur Bundesrechnung 2009, wird auf S. 103 festgehal-408 ten, dass im Sinne einer Sofortmassnahme die LSVA ab 4. November 409 2009 auf der Basis des Tarifes 2005 erhoben worden sei. Für das Jahr 410 2009 werden Einna hmen aus der LSVA von Fr. 1'452 Mio. ausgewiesen 411 (S. 61). Auf das im Verfahren A-5014/2009 von der OZD vorgetragene Ar-412 gument, der für 2009 prognostizierte Reinertrag der LSVA müsse von 413 Fr. 1'460 Mio. auf Fr. 1'300 Mio. reduziert werden, braucht bereits auf 414 Grund dieser Umstände nicht mehr eingegangen zu werden. Auch der 415 Differenzbetrag von Fr. 8 Mio. zwischen prognostiziertem und effektivem 416 Ertrag 2009 kann angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens 417 vernachlässigt werden (vgl. nachfolgend E. 8.4 f.). 418 3.2.4. Nicht mehr eingegangen werden darf sodann auf die Unfallkosten, 419 welche die OZD neu auf Fr. 149 Mio. veranschlagt und die damit um den 420 Betrag von Fr. 84 Mio. höher liegen sollen als gemäss den Zahlen, die 421 dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerich ts als «Ausgangspunkt 422 für die Beurteilung » dienten (oben E. 2.5). Die OZD be gründet die Erh ö-423 hung in ihrer Stellungnahme vom 25. April 2012 (Ziff. 5 und 10) mit der 424 vom Bundesgericht an geordneten Sichtweise «Verkehrsart». Entge gen 425 der offensichtlichen Ansicht der OZD hat allerdings das Bundesgericht be-426 züglich den Unfallkosten nicht die Sichtweise «Verkehrsart» angeordnet, 427 sondern im Gegenteil – wenn auch nicht im Rück weisungsentscheid, so 428 doch in BGE 136 II 337 (E. 5.5) – festgehalten, allein die Tatsache, dass 429 die Unfallkosten (in Fortführung einer diesbezüglichen bis herigen Praxis) 430 aufgrund der Sicht des Verkehrsträgers veranschlagt wor den seien, ver-431 pflichte noch nicht dazu, auch die Stauzeitkosten als neue und andersarti-432 ge Kostenkategorie nach derselben Methode zu beur teilen. Das Bundes-433 gericht erachtet mit anderen Worten eine Beurtei lung von Unfall- und 434 Stauzeitkosten nach verschiedenen Perspektiven für zulässig. 435 3.2.5. Entscheidend aber ist, dass das Bundesgericht im hier massgebli-436 chen Rückweisungsentscheid 2C_751/2010 dem Bundesverwaltungsg e-437 richt – wie nachfolgende E. 3.3 zeigen wird – nicht aufgetragen hat, auch 438 die Kategorie der Unfallkosten bzw. weitere Kategorien neu zu berechnen 439 A-268/2012 Seite 14 bzw. berechnen zu lassen, sondern aussc hliesslich Anordnungen bezüg-440 lich den Stauzeitkosten getroffen hat. Gemäss der ständigen und oben 441 (E. 1.2) bereits er wähnten Recht sprechung hat sich die Instanz, an die 442 zurückgewiesen wird, an die entsprechenden Vorgaben der zurückwe i-443 senden Instanz zu halten. Wegen dieser Bindung des Gerichts ist es ihm 444 wie auch den Partei en, abgese hen von allenfalls zulässigen, hier aber 445 nicht eingebrach ten No ven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits 446 einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unt erstellen oder die 447 Sache unter recht lichen Gesichts punkten zu prüfen, die im Rückwe i-448 sungsentscheid aus drücklich abge lehnt bzw. überhaupt nicht in Erw ä-449 gung gezogen worden sind (vgl. oben E. 1.2; Urteile des Bundesverwa l-450 tungsgerichts A -1998/2011 vom 8. Juni 2012 E. 1.2, A -7643/2010 vom 451 31. Januar 2012 E. 3.2, A-1165/2011 vom 20. September 2012 E. 1.2). 452 3.3. Bei der Berechnung sind nebst den bereits erwähnten, generellen 453 Vorgaben des Bundesgerichts, wonach der Verwaltung bzw. dem Bu n-454 desrat ein weiter Ermessensspielraum zusteht (oben E. 2.7) und ein e 455 schematische und approxi mative Vorgehensweise unvermeidlich ist 456 (oben E. 2.8), gemäss Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 457 17. Dezember 2011 alsdann zwingend zu beachten, dass: 458 i. bei der Berechnung die Sichtweise «Verkehrsart» zu wählen ist (vgl. 459 die Ausführungen des Bundesgerichts, wonach es um Stauzeitkosten 460 geht, «welche der Schwerverkehr [das Kollektiv der von der LSVA er-461 fassten Fahrzeugkategorien] bei allen übrigen Verkehrs teilnehmern 462 [insbesondere beim Verkehr mit Personenwagen] verursacht » und 463 damit entschieden sei, dass in Bezug auf die Stauzeitkosten die e x-464 ternen Kosten aus Sicht der Verkehrsart [SV] und nicht aus Sicht des 465 Verkehrsträgers [Strasse] zu ermitteln sind); 466 ii. der dem SV anzulastende Stauzeitkostenanteil im Rahmen der 467 massgeblichen Verursacherquote zu ermitteln ist und die Zeit kosten 468 durch Strassenstaus schematisch und approximativ zu quantifizieren 469 und den Teilkollekti ven SV einerseits und NSV anderseits nach 470 Massgabe ihrer Verursacherantei le zuzuordnen sind , wobei von der 471 Irrelevanz der vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten auszu-472 gehen ist; 473 iii. von einem Vergleich der Strassenbenutzung ohne SV mit der Situati-474 on unter Einbezug des SV auszugehen ist, dass im Rahmen dieser 475 Berechnungen dem SV also sämtliche Stauzeitkosten zuzurechnen 476 A-268/2012 Seite 15 sind, welche den übrigen Verkehrsteilnehmern entstehen, weil der 477 SV zum Verkehrsgeschehen hinzutritt und deshalb «bei der Stauzei-478 tenermittlung die Belastung durch den SV als Spitzenlast – und nicht 479 in einer stochastischen Verteilung – zu berücksichtigen ist»; 480 iv. die Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV entstehen und we l-481 che nicht beim SV selber anfallen, als Kosten des SV zulasten der 482 Allgemeinheit zu qualifizieren sind, welche von diesem (also vom SV) 483 zu decken sind; 484 v. bei der Ermittlung von Kosten, die in Zusammenhang mit Stauzeiten 485 entstehen, auch nicht verkehrsbedingte Staus mitzu berücksichtigen 486 sind; 487 vi. es nicht darum geht, dem SV bloss jene Kosten als K osten zulasten 488 der Allgemeinheit zu überbürden, welche auf die – gemessen am 489 einzelnen Fahrzeug im Verhältnis zu Per sonenwagen – intensivere 490 Inanspruchnahme der Infrastruktur («gesteigerter Gemeingebrauch») 491 zurückgeht. 492 4. 493 4.1. Vorab ist auf generelle Ausführungen, welche Infras und Prog Trans 494 zu den Vorgaben des Bundesgerichts machen, einzugehen. So halten die 495 Verfasser der Studie Infras 2012 fest, die neuen Vorgaben des Bundes-496 gerichts könnten als Kritik an ihrer früheren Studie (Studie Ecoplan/Infras 497 2010) verstanden werden (vgl. Studie Infras 2012, S. 5). Sie weisen dar-498 auf hin, dass im Rahmen der Studie Ecoplan/Infras 2010 nur deshalb ein 499 neuer Ansatz gewählt wurde, weil das Bundesgericht zwecks Berechnung 500 der Stauzeitkosten die Sichtweise «Verkehrsart» angeordnet hatte. Eco-501 plan/Infras sei in der Folge von der Prämisse ausgegangen, dass der SV 502 die Kapazität der Infra struktur intensiver nutze, da dessen Fahrzeug e 503 grösser, schwerer und länger seien und ein geringeres Beschleunigungs-504 vermögen aufwiesen als Personenwagen. Zur Bestimmung der Staukos-505 ten rechnete Ecoplan/Infras Lastwagen und Stallschlepper in sog. Perso-506 nenwageneinheiten (PWE) um und ging dann zuerst von einer Stausitua-507 tion aus, bei welcher der SV mit einer Ge wichtung von 2.5 PWE einge-508 setzt wurde (= Referenzzustand). Dann berechnete Ecoplan/Infras eine 509 theoretische Stausituation, bei welcher die Fahrzeuge des SV mit 1.0 510 PWE gewichtet wurden (1 Lastwagen/Sattelschlepper = 1 PWE). Die Dif-511 ferenz zwischen den beiden Zuständen interpretierte Ecoplan/Infras als 512 (zusätzlichen) Stau, welcher der SV verursache und für dessen (mut-513 A-268/2012 Seite 16 massliche) Kosten er aufzukommen habe (vgl. zum Ganzen Studie Eco-514 plan/Infras 2010 , S. 3 ff.). Es wurde mit an deren Worten zu berechnen 515 versucht, wie viel tiefer die Stauzeitkosten lägen, würden die Lastwagen 516 und Sattelschlepper als Personenwagen und nicht als Last wagen und 517 Sattelschlepper verkehren. 518 4.2. Abgesehen von der grundsätzlichen Kritik an der «Bepreisung» nur 519 eines Teils des Verkehrs kritisierte ProgTrans verschiedene weitere Punk-520 te dieser Berechnungsweise (vgl. Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 1, 521 S. 33 f.). Insbesondere hielt ProgTrans den Verfassern der Studie Eco-522 plan/Infras 2010 vor und wies nach , dass ein konfuser , teilweise wider -523 sprüchlicher Methodenmix angewandt, erlittene und verursachte Stauzeit-524 kosten vermischt, der Stauzeitkostenansatz der leichten Motorwagen 525 nicht nachvollziehbar erhöht und die schweren Motorwagen in den Capa-526 city-Restraint-Funktionen willkürlich als Spitzenlast eingeordnet wurden. 527 Werde zur Definition der Ex ternalität die Sichtweise «Verkehrsart» ange-528 wandt, gebe es bei zwei vorhande nen Verkehrsarten (SV , identisch mit 529 schweren Motorwagen [SMW], und NSV, identisch mit leichten Motorw a-530 gen [LMW]) folgende vier Anlastungsmöglichkeiten: 531 532 NSV an NSV intern innerhalb NSV NSV an SV extern, jedoch nicht dem SV anzulasten SV an SV intern innerhalb SV SV an NSV extern, gemäss Bundesgericht dem SV anzulasten Diese vier Anlastungen – egal ob intern oder extern, ob anrechenbar oder 533 nicht – bestünden immer, sofern beide Verkehrsarten in einem Infrastruk-534 turabschnitt gemeinsam vorhanden seien, was aber zum Beispiel wä h-535 rend des Fahrverbotes für den SV nicht der Fal l sei. Diese Anlastungen 536 bestünden auch völlig unabhängig davon, welcher Gewichtungsfaktor für 537 den SV gegenüber dem NSV gewählt werde. Im Falle von Gleichgewich -538 tigkeit (SV : NSV = 1 : 1) könne es jedoch gemäss der Definition von Eco-539 plan/Infras gar keine Externalität geben, da die Differenz der beiden g e-540 nannten Systemzustände Null betrage (vgl. Studie ProgTrans 2011, Teil-541 bericht 1, S. 28). Das sei widersprüchlich, inkonsistent und daher u n-542 brauchbar. ProgTrans schlug deshalb zwecks Umsetzung der v om Bun-543 desgericht angeordneten Sichtweise «Verkehrsart» ein alternatives Be -544 rechnungsmodell vor, das im Wesentlichen darin bestand, eine stochasti-545 sche (wahrscheinlichkeitsorientierte) Zuweisung der Stauzeitkosten bzw. 546 A-268/2012 Seite 17 Stauzeitverlustkosten an die Verursacher vorzunehmen (vgl. Studie Prog-547 Trans 2011, Teilbericht 2, S. 48). 548 4.3. Das Bundesgericht hat das von ProgTrans vorgeschlagene wahr-549 scheinlichkeitsorientierte Modell dann aber ausdrücklich – wenn auch oh-550 ne Be gründung – abgelehnt (Urteil des Bundesgeri chts 2C_751/2010 551 vom 17. Dezember 2011 E. 3.6.2). Es hat gleichzeitig auch das in der 552 Studie Ecoplan/Infras 2010 verwendete Modell ver worfen und verlangt, 553 es sei die Situation ohne jeden SV mit einer solchen mit SV zu verglei-554 chen (vgl. oben E. 3.3/iii). 555 4.4. Es sei darauf hingewiesen , dass bereits in der Studie Ecoplan/Infras 556 2010 die vom Bundesgericht nun ausdrücklich angeordnete Berech-557 nungsweise erörtert, aber verworfen wurde (Studie Ecoplan/Infras 2010, 558 S. 27 f.; Studie Infras 2012 , S. 5 f.). Ecoplan/Infras selber bezeichne te 559 diesen Ansatz damals als «sehr diskutabel»; auf diesen Punkt weist sie in 560 ihrer neuen Studie nochmals ausdrücklich hin (Studie Infras 2012, S. 15). 561 Der nunmehr vom Bundesgericht verlangte Ansatz gehe vom Grundsatz 562 aus, dass der NSV ein «Grundrecht» auf die Nutzung der Stras seninfra-563 struktur habe und der SV alle Zusatz(stau)kosten zu überneh men habe 564 (Studie Infras 2012 , S. 15). Infras hält fest , Stau entstehe, wenn die 565 Nachfrage auf einer Verkehrsanlage deren Kapazität erreiche oder übe r-566 schreite. Kapazitäten seien jedoch keine prä zisen, fixen, sondern vie l-567 mehr «stochastische Grössen». Dies führe zu relativ offenen Formulierun-568 gen wie jener, dass die Kapazität (beispielsweise ei ner Autobahnstrecke) 569 jener Verkehrsstärke entspreche, welche im fliessen den Verkehr abgewi-570 ckelt werden könne und jenseits derer ein Ver kehrszusammenbruch ein-571 trete. Dieser Punkt variiere selbst am gleichen Ort deutlich und lasse sich 572 streng genommen nicht mit einer Zahl erfassen, weshalb sich dafür eher 573 Verteilungsfunktionen anböten. Dies würde die Berechnung aber zwangs-574 läufig «verkomplizieren» (Studie Infras 2012, S. 7). 575 4.5. Daraus kann nur geschlossen werden , dass nunmehr auch Infras 576 und damit die Verfasser der im Auftrag der OZD erstellten Studie den Bei-577 zug stochastischer Modelle begrüssen würden, so wie dies ProgTrans be-578 reits früher (Studie ProgTrans 2011, Teilbericht 2, S. 47 ff. ) vorschlug. 579 Damit ist erstellt, dass die Wissen schaft, deren Erkenntnisstand gemäss 580 Art. 7 Abs. 3 SVAG die Berechnung der Kosten entsprechen muss, den 581 Beizug der Stochastik verlangt . Allerdings ist erneut darauf hinzuweisen, 582 dass das Bundesgericht ein wahrscheinlichkeitsorientiertes Mo dell au s-583 drücklich ablehnt und dass die vom Bundesgericht gesetzten Parameter – 584 A-268/2012 Seite 18 selbst wenn sie dem Kenntnisstand der Wissenschaft widersprechen soll-585 ten – für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich sind (oben E. 1.2). 586 4.6. Nachfolgend ist im Einzelnen zu prüfen, ob die OZD bei der Berec h-587 nung der Stauzeitkosten für das Jahr 2009 die bundesgerichtlichen Vo r-588 gaben umgesetzt hat. Für diesen Zweck ist vorab die Berechnungsweise 589 von Infras darzustellen (E. 5). Sodann ist auf die Argumente von Pr og-590 Trans einzugehen (E. 6). Danach erfolgt die eigentliche Prüfung, ob die 591 bundesgerichtlichen Vorgaben eingehalten sind (E. 7 ff.). 592 5. Berechnung der Stauzeitkosten durch Infras 593 Infras äussert sich in ihrer Studie einleitend zum Begriff Stau und zur ge-594 suchten Zahl der Fahrzeugstaustunden bzw. zur Quantifizierung von Stau 595 generell (Studie Infras 2012 , S. 7-9). Sie nennt unterschiedliche Ansätze 596 und entsprechende Datensätze, die zur Berechnung herangezogen wer-597 den können (Studie Infras 2012, S. 9). Es handle sich dabei um die ereig-598 nisbezogene Erfas sung von Staus (1.), das Erfassen von Zeitverlus ten 599 (2.), die Daten des Verkehrsmonitorings (3.) und um Speed-Flow-Funktio-600 nen (4.). Infras hält fest, es seien zwei Fragen zu beantworten, nämlich 601 jene nach dem Umfang der Stauzeitkosten insgesamt (nachfolgend 602 E. 5.1) und jene nach dem Anteil der vom SV verursachten Stauzeitkos-603 ten (nachfolgend E. 5.2; vgl. Studie Infras 2012, S. 11). 604 5.1. Umfang der Stauzeitkosten insgesamt 605 Um den Umfang der insgesamt angef allenen Stauzeitkosten zu berec h-606 nen, ermittelt Infras zuerst das Total der Fahrzeugstaustunden (T). Hierfür 607 nennt sie folgende Formel: Verkehrsstärke (n) multipliziert mit der Diff e-608 renz aus dem Zeitbedarf pro Streckenabschnitt bei Überlast und jenem 609 bei freier Fahrt (T = n • [treduziert – tfreeflow]). Infras verfolgt wegen der unte r-610 schiedlichen Datenlage bezüglich Autobahnen und Nicht -Autobahnen je 611 unterschiedliche Ansätze. 612 5.1.1. Autobahnen 613 5.1.1.1 Zwecks Bestimmung der gesamten Stauzeiten auf den Autoba h-614 nen zieht Infras in einem ersten Schritt die Staustatistik von Viasuisse bei 615 (Studie Infras 2012 , S. 18 -21). Sie bringt bezüglich dieser Daten Vorb e-616 halte an, führt dann aber aus, eine grobe Auswertung der Daten habe die 617 Angaben des Bundesamtes für Stras sen ( ASTRA) «in etwa » bestätigt. 618 Die eigene Auswertung durch Infras ergibt für das Jahr 2009 folgende 619 «Staustunden nach Ursachen »: Baustelle 1 '873, Brand 52, Panne 4, 620 Überlastung 7'997, Unfall 1'810, Unwetter 90, Total 11'826. Anschliessend 621 A-268/2012 Seite 19 spricht Infras von «Stauereignissen», die anhand von «location codes » 622 auf ein grobes Strassennetz gelegt werden müssen, das seinerseits «an-623 hand der ‹location codes› erstellt» worden sei (Studie Infras 2012, S. 20). 624 5.1.1.2 Im folgenden Schritt nimmt Infras eine «Analyse der Zählstellen -625 Daten ( ‹Online-Daten›)» des ASTRA vor ( Studie Infras 2012 , S. 21 ff.). 626 Diese Daten weisen aus, wie viel Verkehr welcher Fahrzeugkategorie die 627 jeweilige Zählstelle zu einer bestimmten Zeit mit welcher Geschwindigkeit 628 passierte. Di e Einzelfahrzeugmessungen werden aggregiert zu 3 -Minu-629 ten-Intervallen und zu zwei Klassen (PW, umfassend Personenwagen mit 630 und ohne Anhänger, Lieferwagen mit und ohne Anhänger /Auflieger und 631 Motorräder; LKW, umfassend Bus/Car, Lastwagen, Lastenzug und Sattel-632 zug, schwere Motorwagen). Aus den derart aggregierten Daten ermittelt 633 Infras die Staudauer, wobei Stau definiert wird als Situation, in wel cher 634 «die aktuelle Geschwindigkeit unter 60% einer mittleren oder zulässi gen 635 Reisegeschwindigkeit fällt ». Für diesen Zweck definiert Infras Zielge-636 schwindigkeiten, wobei nicht von der jeweils zulässigen Höchstgeschwin-637 digkeit, sondern von einer je Zählstelle individuell festgelegten Ziel grösse 638 ausgegangen wird. Diese entspreche jeweils dem Mittelwert aller an der 639 entsprechenden Zählstelle gemessenen Geschwindigkeiten , wo bei die 640 Stausituationen durch Weglassen aller Messungen unter 85% des (ers-641 ten) Mittelwertes eliminiert und danach ein neuer Mittelwert gebildet wer-642 de. Die berechneten Zielgeschwindigkeiten lagen gemäss Infras in der 643 Regel unter den zulässigen Reisegeschwindigkeiten. 644 5.1.1.3 Infras nimmt nun auf der Basis der ASTRA -Messungen eine Be-645 rechnung der Stauzeitkosten vor (Studie Infras 2012 , S. 30 ff.) und hält 646 fest, die automatischen Verkehrsmessungen des ASTRA liessen nicht nur 647 die Ermittlung der Staudauer, sondern eben auch jene der (gesuchten) 648 Fahrzeugstaustunden zu, da sämtliche der gemäss der oben erwähnten 649 Formel ver langten Parameter vorlägen (Verkehrsstärke , Zeitbedarf pro 650 Streckenabschnitt bei Überlast sowie bei freier Fahrt). Eine Analyse der 651 «Momentangeschwindigkeiten» insbesondere im tieferen Geschwindi g-652 keitsbereich habe jedoch gezeigt, dass die effektiven Reisegeschwindi g-653 keiten sys tematisch tiefer lägen als d ie von den Zählern registrierten 654 «Momentangeschwindigkeiten»; die von den «Messgeräten ausgewiese-655 nen Mess geschwindigkeiten» seien zu hoch. Deshalb erstellt Infras zur 656 Bestimmung der Stauge schwindigkeit ein sog. Fundamentaldiagramm , 657 wobei die Messungen einer bestimmten Zählstelle entlang der Nord -Um-658 fahrung Zürich im Monat März 2010 als Beispiel angegeben werden. 659 A-268/2012 Seite 20 5.1.1.4 Die Darstellung dieser Daten in einem Koordinatensystem zeigt 660 auf der Abszisse die gemessene Quantität (q = Fz/h) und auf der Ordina-661 te die Geschwindigkeit (v = km/h) eines jeden 3-Minuten-Intervalls. Infras 662 hält fest, hieraus lasse sich ein Geschwindigkeitsverlauf ableiten, wofür 663 es allerdings weiterer Annahmen, insbesondere zur maximalen Verkehrs-664 stärke sowie zur Verkehrsdichte bei unterschiedlichen Verkehr sstärken, 665 bedürfe. Die Grafik zeige, dass bei gleicher Quantität (Fz/h) zwei unte r-666 schiedliche Geschwindigkeitsbereiche auftreten könn ten, nämlich ein hö-667 herer mit fliessendem Verkehr und ein tieferer mit Überlast. Es interessie-668 re jedoch nur, mit welcher mittleren Geschwindigkeit die Fahrzeu ge bei 669 Überlast verkehrten. Als irritierend erachtet Infras den Umstand, dass mit 670 zunehmender Verkehrsstärke (Fz/h) die Geschwindig keit zunimmt. Rele-671 vant für den Überlastbereich sei jedoch nicht die Verkehrsstärke, als viel-672 mehr die Ver kehrsdichte (Fz/km). U nd mit zunehmender Verkehrsdichte 673 nehme die Geschwindigkeit denn auch tatsächlich ab. 674 5.1.1.5 Gemäss Infras ist nun die Basis gelegt, um für sämtliche Zeitinter-675 valle aller Zählstellen mithilfe der Formel T = n • (treduziert – tfreeflow) die Fahr-676 zeugstaustunden zu ermitteln. Es werden dabei zuerst die Verlustzeiten 677 pro Kilometer berechnet und dann mit den Distanzen der Abschnitte , die 678 dem oben erwähnten Netz ( «location codes») entnommen sind, multipli-679 ziert. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass die Verlustzeit, die am Zähl-680 stellenquerschnitt gemessen wurde, für den ganzen Abschnitt gilt ( Studie 681 Infras 2012, S. 35). Für das Jahr 2009 berechnet Infras ein Total von 3.65 682 Mio. Staustunden für PW und 0.36 Mio. Staustunden für LKW. 683 5.1.1.6 In der Annahme, dass die Zählstellenabschnitte in der Summe für 684 die Verhältnisse auf dem ganzen schweizerischen Autobahnnetz repr ä-685 sentativ sind, rechnet Infras schliesslich die ermittelten Staustunden e nt-686 sprechend der Fahrleistung auf das gesamte Autobahnnetz hoch, was für 687 das Jahr 2009 beim LMW (NSV) 12.43 Mio. Fahrzeugstaustunden und 688 beim SMW (SV) 1.08 Mio. ergibt (Studie Infras 2012, S. 39 und S. 46). 689 5.1.1.7 Zur Bestimmung der Stauzeitkosten werden die Stauzeiten mit ei-690 nem Kostensatz multipliziert, welcher für den NSV auf Fr. 32.50 pro Stun-691 de und für den «Güterverkehr» auf Fr. 116.— pro Stunde festgesetzt wird. 692 Damit ergeben sich für das Jahr 2009 Gesamtstauzeitkosten auf den A u-693 tobahnen von Fr. 529 Mio., wovon gemäss Infras Fr. 125 Mio. auf den SV 694 und Fr. 404 Mio. auf den NSV entfallen (Studie Infras 2012, S. 41). 695 696 A-268/2012 Seite 21 5.1.2. «Nichtautobahnen» 697 5.1.2.1 Bezüglich den Stauzeiten auf dem «übrigen Strassennetz» wird in 698 der Studie Infras 2012 zuerst darauf hingewiesen, dass die Datenlage 699 hier deutlich ungünstiger sei als jene betreffend Autobahnen. Neu würden 700 sog. «Speed Profiles» der Firma TomTom beigezogen, welche Aussagen 701 darüber enthielten, wie viel Zeit für das Befahren eines bestimm ten Stre-702 ckenabschnitts zu einer bestimmten Zeit aufgewendet werden müsse. Die 703 «Speed Profiles» liefern gemäss Infras den «zeit- und da mit verkehrs -704 nachfrageabhängigen Zeitbedarf für die Passierung der ver schiedenen 705 Streckenabschnitte des schweizerischen Strassennetzes » (Studie Infras 706 2012, S. 42). Damit könn ten Aussagen über den Zeitverlust auf diesen 707 Streckenabschnitten gemacht werden ( Studie Infras 2012 , S. 10 und 708 S. 42). 709 5.1.2.2 Für die Hochrechnung wird der Datensatz mit der «Nachfrage» 710 gekoppelt, wobei letztere dem Gesamtverkehrsmodell des Kantons Bern 711 entnommen wird (Studie Infras 2012, S. 10). «Stau» wird definiert als Si-712 tuation, bei welcher die mittlere Reisegeschwindigkeit unter 40% der z u-713 lässigen Höchstgeschwindigkeit liegt ( also z.B. 32 km/h statt 80 km/h). 714 Alsdann wird angenommen, die Verlustzeiten des SV auf dem Nicht-Auto-715 bahn-Netz lägen bei 2% der Gesamtverlustzeit . Infras geht in der Folge 716 davon aus, dass der LMW (NSV) im Jahr 2009 auf dem «übrigen Stras-717 sennetz» 14.0 Mio. Fahrzeugstaustunden erlitt, der SMW (SV) 0.28 Mio. 718 (Studie Infras 2012 , S. 59). Unter Einbezug der bereits für die Autoba h-719 nen verwendeten Kostensätze ergeben sich damit für das «übrige Stras-720 sennetz» im Jahr 2009 Stauzeitkosten von Total rund Fr. 453 Mio. Davon 721 trage der NSV rund Fr. 420 Mio., der SV rund Fr. 33 Mio. 722 5.1.3. Total der Stauzeitkosten (Referenzzustand) 723 Für die Autobahnen (F r. 529 Mio.) und für das übrige Strassennetz 724 (Fr. 453 Mio.) zusammen beziffert Infras die im Jahr 2009 angefallen tota-725 len Stauzeitkosten (NSV und SV) somit auf Fr. 982 Mio. Das Total, das 726 der NSV trägt, beziffert Infras auf Fr. 824 Mio., jenes des SV auf Fr. 158 727 Mio. (Studie Infras 2012, S. 46). 728 5.2. Anteil der vom SV verursachten Stauzeitkosten 729 In einem weiteren Schritt wird in der Studie Infras 2012 nun jener Anteil 730 an Stauzeitkosten berechnet, welcher durch den SV verursacht wird, wo-731 bei auch hier zwischen dem Autobahnnetz und dem übrigen Strassennetz 732 unterschieden wird. 733 A-268/2012 Seite 22 5.2.1. Autobahnnetz 734 5.2.1.1 Für den Bereich des Autobahnnetzes zieht Infras die zuvor ermit-735 telten totalen Stauzeitkosten als «Eckwerte» bei ( Studie Infras 2012 , 736 S. 47) und macht für jede «typische Stunde» ein en Vergleich zwischen 737 der Nachfrage und der Kapazität. Bei der Nachfrage wird nach Fahrzeug-738 kategorien differenziert. Infras schreibt, die stündlichen Ver kehrsmengen 739 würden anhand von «Tagesganglinien» bestimmt und zwar differenziert je 740 Zählstelle nach Fahrzeugkategorien und sog. Tagestypen (Werktag, 741 Samstag, Sonntag) sowie nach Monaten und zudem richtungsge trennt. 742 Die stündliche Verkehrsmenge werde mit der «Leistungsfähigkeit» vergli-743 chen, die aus den Unterlagen des sog. nationalen Personenverkehrsm o-744 dells übernommen werde. 745 5.2.1.2 In einem weiteren Schritt zieht Infras sog. Capacity -Restraint-746 Funktionen bei. Sie enthalten Aussagen über die Zunahme des Zeitb e-747 darfs in Abhängigkeit der Auslastung auf den jeweiligen Strassena b-748 schnitten. Infras macht geltend, im Rahmen ihrer neuen Studie hätte n 749 diese nicht vertieft und speziell für die relevanten Stausituationen hätten 750 keine ent sprechenden Parameter hergeleitet werden können. Sie seien 751 deshalb «in Anlehnung» an das Personenverkehrsmodell des Eidgenössi-752 schen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation 753 (UVEK) festgelegt worden (Studie Infras 2012, S. 48). Infras weist darauf 754 hin, dass eine Reihe weiterer Annahmen zu treffen sei, namentlich sei 755 festzulegen, mit welchem Faktor Schwerverkehrsfahrzeuge in PWE u m-756 zurechnen seien. Infras wendet den Faktor 2.5 an. 757 5.2.1.3 Schliesslich wird ein Zustand mit und ein solcher ohne Belastung 758 durch SV berechnet, wobei die Differenz zwischen den beiden Zuständen 759 als der vom SV verursachte Anteil an den Stauzeitkosten interpretiert 760 wird. Infras hält fest, einen Teil davon trage der SV, einen Teil der NSV. 761 Der letztgenannte Teil stelle den gesuchten Wert dar . Er beträgt gemäss 762 Infras für das Jahr 2009 Fr. 225 Mio. (Studie Infras 2012, S. 49 f.). Weiter-763 gehende Ausführungen, wie sie vom Zustand mit auf jenen ohne SV 764 schliesst, macht Infras nicht. 765 5.2.2. «Übriges Strassennetz» 766 Bezüglich der Verhältnisse auf dem übrigen Strassennetz verzichtet Inf-767 ras auf eine «Modellapplikation», da hier bereits die Gesamtkostenschät-768 zung auf Analogieschlüssen beruhe. Es werde lediglich eine Abschätzung 769 anhand der Relationen bei den Autobahnen gemacht. Dort stünden Stau-770 zeitkosten von Fr. 125 Mio. beim SV solchen von Fr. 225 Mio., welche 771 dem NSV durch den SV verursacht würden, gegenüber. Dies übertragen 772 A-268/2012 Seite 23 auf den «Nicht -Autobahnbereich» heisse, dass dem NSV weitere rund 773 Fr. 66 Mio. Stauzeitkosten entstünden (Studie Infras 2012, S. 50). 774 5.2.3. Total der durch den SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten 775 Infras kommt gesamthaft zum Schluss, dass der SV im Jahr 2009 dem 776 NSV Stauzeitkosten von Fr. 291 Mio. verursachte (Fr. 225 Mio. plus Fr. 66 777 Mio.; vgl. Studie Infras 2012, S. 59). 778 6. Argumente der Beschwerdeführerin 779 6.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Hochrechnung der gesamten 780 Stauzeitverluste der Studie Infras 2012 stütze sich nicht auf empirisch be-781 legte Staudaten, sondern auf eine Vielzahl von blossen Annahmen und 782 darauf berechneten synthetischen Überlastsituationen. Die in den letzten 783 Jahren deutlich verbesserte Viasuisse-Datenbank als einzige einigermas-784 sen verlässliche empirische Datenquelle für Staus auf Autobahnen werde 785 nicht genutzt, stattdessen würden Daten aus Verkehrsmodellen und ö f-786 fentlich nicht zugängliche Informationen der Firma TomTom beigezogen. 787 Ebenso sei die Definition der Begriffe «Stau» und «stockender Kolonnen-788 verkehr» nicht beachtet worden. Autobahnen und Nationalstrassen wü r-789 den fälschlicherweise als identisch behandelt und es lägen für das übrige 790 Strassennetz überhaupt keine verlässlichen Daten vor. Das Gesamtve r-791 kehrsmodell des Kantons Bern, auf welches sich Infras stütze, beziehe 792 sich nur auf den Personenverkehr und nicht auf den Güterschwerverkehr; 793 das Vorgehen sei deshalb untauglich. Gemäss Beschwerdeführerin geht 794 der Studie Infras 2012 jede Beweiskraft für die abzuklärenden Fragen ab. 795 6.2. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Studie Infras 2012 wei-796 se methodische Fehler auf. Die Hochrechnungen seien bezüglich der e r-797 littenen Stauzeitverluste massiv überhöht. Zum einen sei en die wis sen-798 schaftlichen Erkenntnisse zur Staudynamik nicht berücksich tigt wor den; 799 es gebe eine Stau -Aufbau- und eine Stau -Abbau-Phase ( «Handorgel-800 effekt»). Infras gehe jedoch davon aus, dass der Stau von der ersten bis 801 zur letzten Sekunde in voller maximaler Staulänge wirksam sei, was eine 802 annähernde Verdoppelung zur Folge habe. Ein weiterer Feh ler beste he 803 darin, dass die Staulänge mit der Länge des Abschnitts, in dem der Stau 804 registriert wurde, gleichgesetzt werde, was zu einer weiteren massiven 805 Überhöhung der Ergebnisse führe. Nehme man als Staudauer einen gän-806 gigen Durchschnittswert von etwa einer halben Stunde an, so ergebe sich 807 gemäss der bereits erörterten Staudynamik ein Wert für die Staulänge (L) 808 von ½ h • 7.5 km/h = 3.75 km. Die durchschnittliche Ab schnittslänge zwi-809 schen zwei Zählstellen im Schweizer Autobahnnetz ha be im Jahr 2009 810 A-268/2012 Seite 24 ziemlich genau 7 km betragen. Die Abschnittslänge sei also nahezu dop-811 pelt so gross wie d ie ergebnisrelevante Staulänge. Allein damit (nicht be-812 rücksichtigte Staudyna mik und Gleich setzen von Staulänge mit A b-813 schnittslänge) erfolge eine vier fache Überhöhung der zugrunde ge legten 814 Stauzeitverluste. Schon dies habe zur Folge, dass die von Infras an ge-815 nommenen Stau zeitverluste von 26.5 Mio. Fahrzeugstunden pro Jahr 816 beim NSV und 1.36 Mio. beim SV durch vier geteilt werden müssten, was 817 bei Kostenansätzen von Fr. 31.10 (statt Fr. 32.50) für den NSV bzw. 818 Fr. 116.— für den SV zu Stauzeitverlustkosten im Jahr 2009 von ca. 819 Fr. 206.0375 Mio. (beim NSV) bzw. Fr. 39.44 Mio. (beim SV) führe. 820 6.3. Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin d ie Annahme übersetzter 821 Staugewichtungsfaktoren durch Infras. Gehe man von einem Staugewich-822 tungsfaktor der Fahrzeuge des NSV von 1.0 aus, müsse bei den Fah r-823 zeugen des SV ein Staugewichtungsfaktor von 2.0 angenommen werden, 824 da diese Fahrzeuge länger seien und eine geringere Fahrdynamik auf-825 wiesen und so einen kausalen Beitrag zum Stau leisteten, der doppelt so 826 hoch sei wie derjenige der Fahrzeuge des NSV. Der Faktor 2.0 entspre-827 che dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis. Infras aber verwende 828 den Faktor 2.5, was zu einer weiteren Überhöhung der Werte um ca. 30% 829 führe. 830 6.4. 831 6.4.1. Die Beschwerdeführerin hält sodann fest, eine Internalisierung ex-832 terner Kosten könne nur dann über eine Abgabe erfolgen, wenn dem 833 Verursacher nicht bereits selber unmittelbar zu seinen Lasten gehende 834 Kosten durch die Aktivität entstanden seien, welche die negativen exte r-835 nen Effekte bewirke . Die am Stau beteiligten Ver kehrsteilnehmer veru r-836 sachten sich die Stauzeitverluste gegenseitig, indem sie durch ihre blosse 837 physische Anwesenheit am gleichen Ort und zur gleichen Zeit ein Ve r-838 kehrssystem kapazitätsmässig gemeinsam überlasteten. Sie stünden sich 839 wechselseitig im Weg und führten sich ge genseitig ( übers Kreuz) Stau-840 zeitverluste zu. So verursache der im Sinne der LSVA als «Verursacher-841 kollektiv» betrachtete SV dem «Opferkollektiv» NSV Stauzeitverluste, 842 doch verursache in den gleichen Stau vorgängen der NSV dem SV ebe n-843 falls Stauzeitverluste. Letz tere wür den in der Kosten -Ertrags-Rechnung 844 des SV als effektive Stauzeitverlustkosten aufscheinen und somit in ihrem 845 frankenmässigen Um fange eine Internalisierung der vom NSV dem SV 846 verursachten Stauzeitverluste darstellen. Demzufolge stelle nur ein allfä l-847 liger Überschuss der vom SV dem NSV verursachten Stauzeitverlustko s-848 ten über die vom NSV dem SV ver ursachten Stauzeitverlustkosten eine 849 A-268/2012 Seite 25 externe Kostenkategorie dar, die auch lediglich im Umfang dieses Übe r-850 schusses in die LSVA -Rechnung der externen Kosten einbezogen we r-851 den dürfe. 852 6.4.2. Dem stehe übrigens nicht entgegen, dass gemäss Bundesgericht 853 bzw. gemäss einer Asymmetrie im Geset z die vom NSV dem SV veru r-854 sachten Stauzeitverlustkosten irrelevant sei en, denn diese Aussage des 855 Bundesgerichts be treffe nur die unbestreit bare Tatsache, dass die vom 856 NSV verursachten negativen externen Stau effekte mangels gesetzlicher 857 Grundlage nicht zu einer Abgabe zu Lasten des NSV führ ten. Die Asym-858 metrie des Ge setzes, wonach nur nega tive Externalitäten des SV mit e i-859 ner Abgabe be lastet werden könnten, nicht aber negati ve Externalitäten 860 des NSV, habe das Bun desgericht bereits im Urteil 2C_800/2009 vom 861 19. April 2010 (E. 5.5) festgestellt und in sei nen Erwägungen aus moral i-862 scher Sicht zumin dest als fragwürdig klas siert. Dies lasse letztlich den 863 Schluss zu, dass die vom Gesetzgeber gewollte Ungleichbehandlung der 864 Verkehrsteilnehmer nicht weiter verstärkt werden sollte. 865 6.4.3. Die positiven externen Effekte des SV, das heisst dessen volkswirt-866 schaftlicher Nutzen, werde im Übrigen vom UVEK LSVA-rechtlich als irre-867 levant betrachtet mit der Begründung , diese Effekte kämen den Schwer-868 verkehrsunternehmen auf der Ertragsseite als Vorteile unmittelbar zugute, 869 sie seien also bereits internalisiert. Für die negativen Effekte muss nun 870 gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin das Gleiche gelten: Es gehe 871 nicht an und verletzte das Willkürverbot von Art. 9 BV, wenn die positiven 872 externen Effekte des SV als internalisiert und LSVA-irrelevant betrachtet 873 würden, gleichzeitig aber die negativen externen Effekte (Stau zeitverlust-874 kosten) als nichtinternalisiert und LSVA -relevant betrachtet würden, o b-875 wohl die gleichen Staus den Schwerverkehrsunternehmen er hebliche 876 Kosten (Aufwand) verursachten. Daraus folge, dass die vom SV dem 877 NSV verursachten Stauzeitverlustkosten insoweit als internalisiert qualif i-878 ziert werden müssten, als der SV seinerseits bei den gleichen Stau vor-879 gängen vom NSV verursachte Stauzeitverlustkosten erleide. 880 6.5. Der prozentuale Anteil des SV an den gesamten Fahrzeugstaustu n-881 den des Jahres 2009 betrage 4.9%, jener des NSV 95.1%. Nun müsse 882 der SV um den Gewichtungsfaktor 2.0 (nicht 2.5, vgl. oben E. 6.3) zu Las-883 ten des SV korrigiert werden, was unter Berücksichtigung einer Aufrech-884 nung ins Hundert zu einem Kausalanteil des SV von 9.3% und einem so l-885 chen des NSV von 90.7% führe. Unter Einbezug des Totals der vom NSV 886 im Jahr 2009 erlittenen Stauzeitverlustkosten von Fr. 206.0375 Mio. ergibt 887 A-268/2012 Seite 26 dies gemäss Beschwerdeführerin einen Betrag von Fr. 19.1615 Mio. Er 888 stelle die vom SV dem NSV verursachten Zeitverlustkosten dar. Nun 889 müsse berücksichtigt werden, dass im Jahr 2009 eben auch der NSV und 890 zwar mit einem Kausalanteil von 90.7% zu den vom SV erlitte nen Stau-891 zeitkosten von Fr. 39.44 Mio. beigetragen habe, dass also der NSV dem 892 SV Stauzeitverlustkosten von Fr. 35.772 Mio. verursacht habe. 893 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verur sachte der NSV dem SV im 894 Jahr 2009 damit gesamthaft um Fr. 16.61 Mio. höhere Stauzeitverlustkos-895 ten als der NSV wegen des SV erlitt (Fr. 35.772 Mio. minus Fr. 19.1615 896 Mio.). Der Sal do ergebe also keinerlei Überschuss der externen Staue f-897 fekte des SV über die ihm durch den NSV aufgebürdeten und in der Ko s-898 ten-Ertrags-Rechnung des SV enthaltenen Stauzeitverlustkosten, so dass 899 die gesamten externen Staueffekte des SV im Jahr 2009 als internalisiert 900 gelten müssten. Wegen der unmittelbaren, sofortigen u nd faktischen I n-901 ternalisierung durch die gleichen Stauprozesse dürfen damit nach Ansicht 902 der Beschwerdeführerin für das Jahr 2009 dem SV keinerlei Stauzeitve r-903 lustkosten zu den externen Kosten aufgerechnet werden. 904 6.6. Die Beschwerdeführerin kommt zum Schluss, dass selbst dann, 905 wenn man die ihrer Ansicht nach überhöhten Werte gemäss der Studie 906 Infras 2012 beiziehe, keine LSVA-relevanten externen Stauzeitkosten ent-907 stünden. Und selbst wenn darüber hinaus auch die ihrer Ansicht nach be-908 reits erfolgte Internalisierung der Stauzeiten vernachlässigt würde, resul-909 tiere lediglich der Betrag von Fr. 93.939 Mio., welcher der SV dem NSV 910 verursache. Damit aber bestehe immer noch eine massive Überdeckung. 911 7. Beurteilung im Lichte der Vorgaben des Bundesgerichts 912 7.1. Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorliegenden Verfahren zu 913 prüfen, ob sich die OZD im Rahmen der Berechnung der Stau zeitkosten 914 an die Vorgaben des Bundesgerichts gehalten hat (oben E. 3.3). 915 7.2. Ohne Weiteres kann festgeha lten werden, dass die erste Vorgabe 916 des Bun desgerichts – sie betrifft die Anwendung der Sichtweise «Ver-917 kehrsart» – im Bereich der Berechnung der gesamten Stauzeitkosten ein-918 gehalten wurde (oben E. 3.3/i). Die OZD hatte bereits im Rah men der 919 Studie Ecoplan/Infras 2010 diese Sichtweise eingenommen, nach dem 920 das Bundesgericht dies mit Urteil 2C_800/2009 vom 19. April 2010 ange-921 ordnet hatte. Mit der nunmehr von ihr eingereichten (neuen) Studie Infras 922 2012 leistet die OZD der bundesgerichtlichen Vorgabe grundsätzlich wie-923 derum Folge, wobei nachfolgend im De tail auf die Umset zung einzuge-924 A-268/2012 Seite 27 hen sein wird. Im Übrigen hat auch ProgTrans in ihrer Studie 2011 wie 925 auch im Rahmen der im vorliegenden Verfahren eingereichten Studie die 926 Sichtweise «Verkehrsart» umgesetzt, wenn auch unter Nennung substan-927 tieller und berechtigter Kritik an der Anordnung des Bundesgerichts (oben 928 E. 3.1). 929 7.3. Ebenfalls erfüllt ist die Vorgabe, dass bei der Ermittlung von Kosten, 930 die in Zusammenhang mit Stauzeiten ent stehen, auch nicht verkehrs -931 bedingte Staus mitzu berücksichtigen sind (oben E. 3.3/v). Infras hat im 932 Rahmen der Berechnung der gesamten Stauzeiten nicht darauf ab ge-933 stützt, welche Ursache zu welchem Stau führt, sondern ein Modell gebil -934 det, das mögliche (tfreeflow) mit tatsächlich gemessenen Geschwindigkeiten 935 (treduziert) vergleicht und hat damit – wie vom Bun desgericht verlangt – 936 nicht danach un terschieden, ob die tatsächlich gemessenen Geschwi n-937 digkeiten verkehrsbedingt oder aus einem anderen Grund r eduziert sind 938 (oben E. 5; vgl. aber auch nachfolgend E. 9.2). 939 7.4. Eine weitere Vorgabe des Bundesgerichts betrifft den Vergleich zwi-940 schen einer Situation ohne und einer solchen mit SV, wobei die Belastung 941 durch den SV als Spitzenlast berücksichtigt werden soll (E. 3.3/iii). In die-942 sem Zusammenhang machen die Verfasser der Studie Infras 2012 gel-943 tend, es sei offenkundig, dass unter Annahme sonst gleichbleiben der 944 Rahmenbedingungen die bundesgerichtliche Vorgabe zwangsläufig zu ei-945 ner höheren Belastung des SV führe ( Studie Infras 2012 , S. 15). Infras 946 übersieht allerdings, dass das Bundesgericht weitere Vorgaben bezüglich 947 der Berechnung der Stauzeitkosten, aber auch bezüglich den Grundlagen 948 machte und insbesondere festhielt, dass Zweifel an der Richtigkeit der bei 949 der Ermittlung der Grund lagen verwendeten Parameter und demzu folge 950 an der Schlüssigkeit der daraus be rechneten Stau zeitkosten be stünden 951 und dass nur Kostenbereiche zu erfassen sind, für deren Bestimmung zu-952 verlässige Methoden und Grundlagendaten verfügbar seien und dass die 953 Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV ent stehen und welche nicht 954 beim SV selber anfallen, mitzuberücksichtigen seien (oben E. 2.6). 955 7.5. Zwecks Umsetzung der Anordnung, eine Situation ohne SV mit einer 956 solchen mit SV zu vergleichen, hat Infras zuerst einen Referenzzustand 957 (mit SV und NSV ) berechnet und kam dabei auf Fahrzeugverlustzeiten 958 von total rund 27.9 Mio. Fahrzeugstunden, wobei 26.5 Mio. auf den NSV 959 und 1.36 Mio. auf den SV entfielen und dem NSV total Fr. 824 Mio., dem 960 SV total Fr. 158 Mio. Stauzeitkosten entstanden. Der Referenzzustand für 961 das Jahr 2009 umfasst damit total Stauzeitkosten von Fr. 982 Mio. Die 962 A-268/2012 Seite 28 Prüfung der Frage, ob die OZD bzw. letztlich der Bundesrat mit der Satz-963 erhöhung und Abklassierung die bun desgerichtliche Vorgabe bezüglich 964 Hinzutreten des SV als Spitzen last umgesetzt hat, soll nun unter der Hy-965 pothese erfolgen, dass der Referenzzustand korrekt berechnet wurde und 966 das sog. Stauzeit-Mengengerüst (26.5 Mio. Fahrzeugstunden beim NSV 967 und 1.36 Mio. beim SV) korrekt ist. 968 7.6. Das vom Bundesgericht verlangte Hinzutreten des SV als Spitzenlast 969 kann grundsätzlich auf zwei Arten erfolgen , nämlich in der Form einer 970 Schichtung (vgl. nachfolgend E. 7.6.1 und E. 7.6.2) oder einer Mischung 971 (vgl. nachfolgend E. 7.6.3). Geht man zusammen mit dem Bundesgericht, 972 der OZD, der Beschwerdeführerin sowie Infras und ProgTrans davon aus, 973 dass ein Strassensystem immer eine beschränkte Kapazität aufweist und 974 diese Kapazität durch verschiedene Ur sachen (Unfälle, Wetter, Bau -975 stellen etc.) weiter abnimmt, so lässt sich dies stark vereinfacht mit einer 976 Sanduhr vergleiche n, deren Verengung die beschränkte Kapazität und 977 sämtliche Stauursachen abbildet. Es wird nun an genommen, dass die 978 Sanduhr mit zwei Arten von Sandkörner n, nämlich roten und schwarzen, 979 gefüllt ist. Abgesehen von der Farbe bestehen jedoch zunächst keine Un-980 terschiede. 981 7.6.1. Im ersten Versuch wird gemessen, wie viel Zeit erforderlich ist, b is 982 die roten Sandkörner (alle Fahrzeuge des NSV) durch die Verengung ge-983 flossen sind. Es wird angenommen, dass sich bei diesem Versuch keine 984 schwarzen Sandkörner in der Sanduhr befinden. 985 7.6.2. Nun werden die schwarzen Sandkörner (alle Fahrzeuge des SV) 986 «als Spitzenlast» hinzugefügt. Dies geschieht, in dem sie auf die roten 987 Sandkörner aufgeschichtet werden (zweiter Versuch). Wird die Sand uhr 988 nun wieder gestartet, werden zuerst die roten Sandkörner durch die Ver-989 engung fliessen, hierfür aber nicht mehr Zeit benötigen als im ersten Ver-990 such, bei dem sich ausschliesslich rote Sandkörner in der Sanduhr befan-991 den. Es kommt für die roten Sandkörner mit anderen Worten nicht darauf 992 an, was nach ihnen als Spitzenlast durch die Verengung fliesst. In diesem 993 Versuch ist die vom SV dem NSV verur sachte Stauzeit deshalb null. Hin-994 gegen erleiden die schwarzen Sandkörner (SV) erhebliche, von den roten 995 Sandkörnern (NSV) verursachte Stauzeiten, da sie warten müssen, bis 996 der rote Sand durchgeflossen ist, bevor sie selber durchfliessen können. 997 Das beschriebene Vorgehen (zweiter Versuch, rote/schwarze Sandkörner 998 geschichtet) hat das Bun desgericht mit seiner Anweisung, der SV trete 999 A-268/2012 Seite 29 als Spit zenlast hinzu, nicht gemeint . So geht das Bun desgericht selber 1000 davon aus, dass si ch SV und NSV gegenseitig Stauzeitkosten verursa-1001 chen, hat es doch eine Zuordnung nach Kausalitäten verlangt und festge-1002 halten, dass es nicht nur vom SV dem NSV, sondern gleichzeitig auch 1003 vom NSV dem SV verursachte Stauzeit kosten gibt, die das Bundesg e-1004 richt dann allerdings für irrelevant erklärt (2C_751/2010 vom 17. Dezem-1005 ber 2011 E. 3.4). Im Übrigen hat das Bundesgericht bereits in BGE 1006 136 II 337 (E. 5.5) ausdrücklich festgehalten, dass allein dem SV (im 1007 Rahmen seines Verursacher anteils) Stauzeitko sten angelastet werden 1008 und nicht auch den übrigen Fahrzeugkategorien, welche jedoch ebenfalls 1009 zur Ent stehung von Staus und entsprechenden Folgekosten (u.a. auch 1010 zulasten des SV) beitrügen. Schliesslich ist festzuhalten, dass an sich be-1011 reits die bundesgerichtliche Anordnung der Sichtweise «Verkehrsart» eine 1012 Mischung von SV und NSV zwingend voraussetzt und eine Schichtung 1013 ausschliesst. 1014 7.6.3. Es wird deshalb ein dritter Versuch angestellt, bei welchem die ro-1015 ten Sandkörner mit den schwarzen gemischt werden, wie dies in der Rea-1016 lität auch stattfindet. Allerdings wird bei diesem Versuch die Menge der 1017 schwarzen Sandkörner um den Faktor 2 bzw. 2.5 erhöht , wobei der 1018 Grund dafür vorerst keine Rolle spielt. Das Hinzutreten als Spitzenlast be-1019 steht hier darin, dass angenommen wird, die Durchf liesszeit steige im 1020 Verhältnis zur Menge der Sandkörner überpro portional, wovon auch 1021 ProgTrans (vgl. etwa Studie ProgTrans 2012, S. 39) wie auch Infras (vgl. 1022 etwa Studie Infras 2012 , S. 48) ausgehen, deren Capacity-Re-1023 straint-Funktionen jeweils ein überproportionales Ansteigen der Stauze i-1024 ten in Abhängigkeit der Verkehrsmenge ausdrücken. Man könnte es auch 1025 so beschreiben, dass mit steigender Menge durchfliessenden Sandes die 1026 Verengung der Sanduhr modifiziert wird. Die OZD weist auf S. 7 ihrer 1027 Stellungnahme vom 10. August 2012 denn auch zu Recht darauf hin, 1028 dass durch das Hinzutreten der Fahrzeuge des SV eine überpro portio-1029 nale Stauwirkung erfolge, die Zunahme an Staustunden bei zunehmender 1030 Verkehrsmenge also nicht linear verlaufe. Allerdings übersieht die OZD, 1031 dass im «gemischten» Zustand – und ein solcher ist wie gezeigt für die 1032 Sichtweise «Verkehrsart» zwingend – dauernd auch rote Sandkörner hin-1033 zutreten, die den schwarzen mit zunehmender Menge ebenfalls überpro-1034 portional zunehmende Stauzeitkosten verursachen. Die von der OZD vor-1035 gebrachte überproportio nale Stau wirkung wirkt deshalb stets auf beide 1036 Seiten, wobei aufgrund der hö heren Anzahl an Fahrzeugen des NSV die 1037 von ihm verursachten Stauz eitkosten mit zunehmendem Verkehr weit 1038 stärker zunehmen als jene, welche der SV dem NSV zufügt. 1039 A-268/2012 Seite 30 7.6.4. Keine Option ist, zunächst für das Festlegen des Referenzzusta n-1040 des von einem Mischverhältnis SV/NSV auszugehen, dann aber für die 1041 Aufteilung auf die Teilkollektive SV und NSV wiederum eine Schichtung 1042 anzunehmen, wie die s Infras ganz offensichtlich macht. Fällt man beim 1043 Festlegen, welche Verkehrsart (rote oder schwarze Sand körner) der a n-1044 deren welche Stau zeiten verursacht, zurück in ein Modell mit e iner 1045 Schichtung, fallen damit nämlich sachlogisch auch die vom NSV durch 1046 Hinzutreten des SV erlittenen Stauzeiten in sich zusammen ( vgl. erster 1047 und zweiter Versuch). Zur Illustration sei ein weiteres Beispiel an gefügt: 1048 SV und NSV sind je Faktoren grösser null, die gegenseitig (Multiplikation) 1049 das Produkt «Stauzeit» generieren (NSV • SV = X). Wird nun aber zuerst 1050 isoliert die Menge NSV, dann die Menge SV hinzugefügt, verkehrt mit a n-1051 deren Worten zuerst nur NSV (NSV • 0 = 0), dann nur SV (SV • 0 = 0), lä-1052 ge in beiden Fällen kein relevanter, gegenseitig verursachter Stau vor. Es 1053 käme einem nicht zulässigen Methodendualis mus gleich, würde zuerst 1054 zur Generierung von Stauzeiten eine gegenseitige Verursachung vorau s-1055 gesetzt und so getan, als verkehrten SV und NSV gemischt bzw. gemein-1056 sam auf dem Verkehrsträger Strasse (Sichtweise «Verkehrsart»), würde 1057 dann aber für das Zuteilen der Stauzeiten dies wie derum aufgehoben. 1058 Die vom Bundesgericht zwingend auferlegte Sichtweise «Verkehrsart» ist 1059 mit anderen Worten sowohl beim Festlegen des Referenzzustandes (B e-1060 stimmung der totalen Stauzeitkosten) als auch hernach bei der höchs t-1061 richterlich angeordneten Verteilung auf die Teilkollektive SV und NSV 1062 «nach Massgabe ihrer Verursacheranteile» zu berücksichtigen. Das Bun-1063 desgericht kann somit unter der Vorgabe, dass der SV als Spitzenlast hin-1064 zutrete, wie erwähnt nur gemeint haben, dass stets von einem Zustand 1065 rot/schwarz bzw. NSV/SV gemischt ausgegangen wird und dann von di e-1066 ser höchstmöglichen Belastung auf die tiefere Belastung (nur NSV) z u-1067 rückgerechnet wird. Gerade dies aber hat Infras nicht gemacht, sondern 1068 im zweiten Zustand den SV mit dem Faktor 0 eingesetzt (vgl. Infras 2012, 1069 S. 49). 1070 7.7. Es ist festzuhalten, dass das Bundesgericht mit dem Hinzutreten des 1071 SV als Spitzenlast nicht gemeint haben kann, dass zuerst nur der NSV, 1072 dann der SV durch ein kapazitätsmässig beschränktes System fliesst . 1073 Das Bundesgericht würde damit der eigenen Vorgabe bezüglich der 1074 Sichtweise «Verkehrsart» widersprechen. Auch der umgekehrte Fall, dass 1075 zuerst der SV, dann der NSV durchfliesse n soll, kommt nicht in Betracht, 1076 da auch dort die Sichtweise «Verkehrsart» nicht umgesetzt wäre. Das 1077 Bundesgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass – wie in der Reali-1078 tät auch – SV und NSV gemischt verkehren, und zwar logischerweise ab 1079 A-268/2012 Seite 31 der ersten Sekunde, in der ein Verkehrsaufkommen besteht. Erst so kann 1080 die Anordnung des Bundesgerichts erfüllt werden, wonach der dem SV 1081 anzulastende Stauzeitkostenanteil im Rahmen der massgeblichen Veru r-1082 sacherquote zu ermitteln sei und die Zeitkosten durch Strassen staus – 1083 schematisch und approximativ quantifiziert – den Teilkollektiven SV und 1084 NSV nach Massgabe ihrer Verursacheranteile (oben E. 3.3/ii) zugeordnet 1085 werden müssen . Damit ist auch gesagt, dass das Bundesgericht unter 1086 dem Hinzutreten als Spitzenlast nicht verstanden haben will, dass einzig 1087 der SV (die schwarzen Sandkörner) über proportional Stauzeitkosten ver-1088 ursachen, denn damit würde die zwingende Voraussetzung für das B e-1089 rechnen von Stauzeitk osten im Rahmen der Sichtweise «Verkehrsart» 1090 nicht nur in Frage gestellt, sondern gerade wieder beseitigt. 1091 7.8. Damit aber bleibt fraglich , wie vom Total der vom NSV erlittenen 1092 Stauzeitkosten auf die Situation gänzlich ohne SV geschlossen werden 1093 kann, wie dies das Bundesgericht ausdrücklich verlangt. Abgelehnt wer-1094 den muss wie gezeigt eine Schichtung (zuerst die roten, dann die schwar-1095 zen Sandkörner, was Infras in der neuen Studie vorschlägt), was der bun-1096 desgerichtlichen Vorgabe (Sichtweise «Verkehrsart») wie mehrfach er -1097 wähnt widerspricht und im Übrigen auch den Gesetzen de r Logik nicht 1098 standhält. Ausdrücklich abgelehnt hat das Bundesgericht im Urteil 1099 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 ( E. 3.6.2) den von Inf ras frü her 1100 verwendeten Vergleich zweier Mischverhältnisse (NSV : SV [ungewichtet] ver-1101 glichen mit dem fiktiven Zustand NSV : SV [gewichtet mit Faktor 2 bzw. 2.5]), wobei 1102 hierzu festzuhalten ist, dass anders als in der Situa tion, in welcher die 1103 schwarzen Sandkörner gänzlich weggelassen werden, bei diesem Vorge-1104 hen die logische Voraussetzung für gegensei tig verursachten Stau im-1105 merhin noch erfüllt war. Dieses Modell hat das Bundesgericht aber wie er-1106 wähnt ausdrücklich abgelehnt, indem es festhielt, dass es nicht darum 1107 gehe, dem SV bloss jene Kosten als Kosten zulasten der Allge meinheit 1108 zu überbürden, wel che auf die – gemessen am einzelnen Fahr zeug im 1109 Verhältnis zu Per sonenwagen – intensivere Inanspruchnahme der Infr a-1110 struktur ( «gesteigerter Gemeinge brauch») zurückgehe ( oben E. 3.3/vi). 1111 Vom Bundesgericht auch nicht zugelassen wurde die von ProgTrans vor-1112 geschlagene stochastische Verteilung. 1113 7.9. So bleibt als mögliche Lösung im Rahmen der bundesgerichtlichen 1114 Vorgaben allein jene übrig, wonach von den tatsächlich vom NSV erlitte-1115 nen Stauzeiten, die aufgrund der Berechnungen von Infras bekannt sind 1116 (Fr. 824 Mio.; oben E. 5.1.3), entsprechend dem Stauinvolvierungsgrad 1117 des SV bzw. des NSV auf die Verursacherquote geschlossen wird. Ge-1118 A-268/2012 Seite 32 sucht ist nämlich, wie mehrfach erwähnt, welche Stauzei ten bzw. Stau-1119 zeitkosten der SV dem NSV verursacht; gesucht ist mit anderen Worten 1120 ein kausaler Anteil (vgl. die bundesgerichtliche Vorgabe, wonach eine Zu-1121 ordnung der Stauzeitkosten an die Teilkollektive nach Massgabe ihrer 1122 Verursacheranteile zu erfolgen hat). Um erneut das Bild der Sandkörner 1123 zu verwenden , kann man festhalten, dass bekannt ist, wie lange der 1124 Durchlauf der gesamten Sandmenge dauert und welche Stauzeitkosten 1125 die roten und schwarzen Sandkörner je einzeln als Teilkollektiv erleiden. 1126 Noch nicht bekannt ist aber, welcher Anteil an den vom Teilkollektiv der 1127 roten Sandkörner (NSV) erlittenen Stauzeitkosten der SV verursacht. Weil 1128 der SV und der NSV aufgrund der bundesgerichtlichen Vorgabe «Ver-1129 kehrsart» zwingend immer gemischt verkehren, werden nun die vom NSV 1130 gesamthaft erlittenen Stauzeitkosten nach Anteil der von den roten bzw. 1131 schwarzen Sandkörner erlittenen Stauzeiten aufgeteilt. In diesem Aus -1132 mass sind nämlich SV bzw. NSV in den Stau in volviert. Nicht berücksich-1133 tigt wird bei diesem Vorgehen zwar, dass mit steigender Gesamtverkehrs-1134 menge der Anteil des NSV an den verursachten Stauzeiten bzw. Stauzeit-1135 kosten weit überproportional steigt. Dies soll jedoch, weil das Bun desge-1136 richt das Hinzutreten als Spitzenlast verlangt, vernachlässigt werden. Es 1137 soll, wie gezeigt, linear von der bekannten Situation mit SV als Spitze n-1138 last (sog. Referenzzustand) auf eine Situation gänzlich ohne SV gerec h-1139 net werden. Das beschriebene Vorgehen (Beizug des Stauinvol vierungs-1140 grades) stellt wie erwähnt die einzige Möglichkeit dar, die beiden normati-1141 ven Vorgaben des Bundesgerichts (Sichtweise «Verkehrsart» und Hinz u-1142 treten des SV als Spitzenlast) gleichzeitig umzusetzen, ohne dabei die lo-1143 gischen Voraussetzungen der Sichtweise «Verkehrsart», wonach sich SV 1144 und NSV gegenseitig Stau verursachen, aufzuheben. 1145 7.10. Die rechnerische Umsetzung des eben Gesagten ergibt Folgendes: 1146 Ausgehend von den bekannten bzw. von Infras errechneten totalen Stau-1147 zeitkosten, welche der NSV erlitt (Fr. 824 Mio. im Jahr 2009), wird be-1148 rechnet, wie viel sich der NSV hiervon selber und wie viel ihm der SV z u-1149 gefügt hat. Bei einem logisch zwingend vorausgesetzten Mischverhältnis 1150 (Sichtweise «Verkehrsart») kann dies wie erwähnt unter Beizug des 1151 ebenfalls bekannten Stauinvolvierungsgrades berechnet werden (Verhält-1152 nis der vom SV erlittenen zu den vom NSV er littenen Stauzeiten). Auf-1153 grund der von Infras errechneten Fahrzeugstaustunden von 26.5 Mio. im 1154 Jahr 2009 beim NSV und 1.36 Mio. beim SV ergibt sich ein ungewichteter 1155 Stauinvolvierungsgrad des SV von rund 4.9% (entsprechend 1.36 : [26.5 1156 + 1.36]). 1157 A-268/2012 Seite 33 7.11. Zu berücksichtigen ist nun noch die Tatsache, dass Fahrzeuge des 1158 SV regelmässig grösser, länger und we niger dynamisch sind als solche 1159 des NSV. Hierfür wird der Anteil schwarzer Sandkörner an der Gesamt -1160 menge gewichtet, das heisst, die qualitativen Unterschiede des SV zum 1161 NSV werden quantitativ abgebildet (1 Fahr zeug des SV entspricht 2.5 1162 Fahrzeugen des NSV, wobei auf den von Infras verwendeten Faktor 2.5 1163 noch einzugehen sein wird [nachfolgend E. 9.1]). Der gewichtete Stauin-1164 volvierungsgrad des SV beträgt 11.37% (entsprechend [100 • {2.5 • 1.36}] 1165 : [26.5 + {2.5 • 1.36}]). 1166 7.12. Von den Stauzeitkosten von Fr. 824 Mio., die dem NSV entstehen, 1167 verursacht ihm demnach der SV rund deren 11.37%. Bei einem Zustand 1168 ohne SV wären also die vom NSV getragenen Stauzeitkosten um 11.37% 1169 tiefer, sie lägen bei rund 88.63% (Fr. 730.31 Mio.). Das Total der Stauzeit-1170 kosten, welche der SV dem NSV verursacht, liegt damit basierend auf 1171 den eigenen Zahlen von Infras, aber nach korrekt bzw. nach den Vorg a-1172 ben des Bundesgerichts durchgeführter Berechnung, bei rund Fr. 93.69 1173 Mio. (= 11.37% • Fr. 824 Mio.). Wie erwähnt erfolgt diese Berechnung un-1174 ter der Annahme, dass die Zahlen von Infras im Übrigen zutreffen. 1175 8. 1176 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorgabe des Bundesgerichts erfüllt ist, wonach 1177 die Mehrkosten, welche unter Einbezug des SV entstehen und welche 1178 nicht beim SV selber anfallen, mit berücksichtigt sind (oben E. 3.3/iv). Es 1179 ist weiter zu prü fen, ob bei der ebenfalls bundesgerichtlich angeordneten 1180 Zuteilung der Stauzeitkosten auf die Teil kollektive SV und NSV (nach 1181 Massgabe ihrer Verursacheranteile) von der Irrelevanz der vom NSV dem 1182 SV verursachten Stauzeitkosten ausgegangen wurde (oben E. 3.3/ii). 1183 8.1. Fliessen, wie gezeigt, tatsächlich und aufgrund der vom Bundesge-1184 richt angeordneten und zwingend zu berücksichtigenden Sichtweise 1185 «Verkehrsart» zwei unterschiedliche, miteinander vermischte Teilmengen 1186 durch eine Verengung, so entstehen bei dieser Sichtweise logisch zwin-1187 gend vier Gruppen (oben E. 4.2; vgl. auch Studie ProgTrans 2011, Teilbe-1188 richt 1, S. 28). Jene Gruppe, welche die vom SV dem NSV ver ursachten 1189 Stauzeiten umfasst, wurde bereits behandelt (oben E. 7). Einzugehen 1190 bleibt auf die übrigen drei Gruppen. 1191  Dass die Stauzeitkosten, welche sich der SV selber verursacht (SV an 1192 SV), nicht über die LSVA zusätzlich dem SV angelastet werden kö n-1193 nen, ist ohne Weiteres klar. Es handelt sich hier nicht um externe, son-1194 A-268/2012 Seite 34 dern um interne Kosten des SV. Es ginge nicht an, dem SV nochmals 1195 Kosten aufzubürden, die er be reits selber trägt, weil er sie sich selber 1196 verursacht. 1197  Ebenfalls klar ist, dass Stauzei tkosten, welche sich der NSV selber 1198 verursacht (NSV an NSV) , nicht dem SV angelastet werden können. 1199 Hier handelt es sich um interne Kosten des NSV . Der SV kann nicht 1200 deshalb zusätzlich finanziell belastet werden, weil sich die Fahrzeuge 1201 des NSV selber Stauzeiten zufügen. 1202 8.2. Fraglich ist hingegen, wie mit der Menge der vom NSV dem SV ver-1203 ursachten Stauzeitkosten umzugehen ist. Das Bundesgericht gibt hier als 1204 verbindliche Weisung vor, es sei von deren Irrelevanz auszugehen. Klar 1205 ist, dass die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten nicht dem 1206 SV angelastet werden können, denn sie werden nicht von ihm verursacht, 1207 sondern – gerade umgekehrt – ihm zugefügt. Die vom NSV dem SV z u-1208 gefügten Stauzeitkosten können nun in solcher Weise als irrelevant be-1209 trachtet werden, als dass sie als nicht existent behandelt und damit dem 1210 Teilkollektiv SV auch nicht «gutgeschrieben» werden (so geschehen in 1211 der obigen Berechnung, E. 7). Die Be schwerdeführerin aber verlangt, 1212 dass die vom NSV dem SV ver ursachten Stauzeitkosten berück sichtigt 1213 werden. Da nämlich in den gleichen Stauereignissen sowohl der SV dem 1214 NSV wie auch der NSV dem SV Stauzeitkosten zufügten, seien die vom 1215 NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten bereits in der Kostenrechnung 1216 des SV e nthalten und damit in diesem Umfang vollumfänglich und direkt 1217 sowie auf grund der glei chen Stauereignisse internali siert. Im Sinne des 1218 LSVA-Rechts dürfe nur ein allfälliger Überschuss der vom SV dem NSV 1219 verursachten Stauzeitkosten über die vom NSV dem SV bei den gleichen 1220 Ereignissen zugefügten Kosten als exte rne Kosten abgaberechtlich auf -1221 gerechnet werden (oben E. 6.4.1). Man könne im Übri gen nicht, wie es 1222 die Beschwerdegegnerin tue, einerseits den externen Nutzen des SV voll-1223 umfänglich mit der Be gründung nicht berücksichtigen, er figuriere bereits 1224 auf der Ertragsseite der Erfolgsrechnungen des SV und sei damit bereits 1225 direkt internalisiert, andererseits aber im Widerspruch dazu externe Sta u-1226 zeitkosten für die Ab gabebemessung aufrechnen, die bereits nach weis-1227 bar auf der Kostenseite der Erfolgsrechnungen des SV aufgeführt seien. 1228 8.3. 1229 8.3.1. Das Bundesgericht hat in BGE 136 II 337 (E. 5.5) festgehalten, als 1230 extern würden nach der gesetzlichen Konzeption der LSVA sämtliche vom 1231 SV verursachten und nicht gedeckten Kosten erscheinen, die ausserhalb 1232 A-268/2012 Seite 35 des SV anfielen. Insofern stellten die vom SV bei allen übri gen Verkehrs-1233 teilnehmern, insbesondere beim ge samten Verkehr mit Per sonenwagen 1234 verursachten Stauzeitkosten externe Kosten dar. Einzig im beschränkten 1235 Umfang der vom Transportge werbe sich selber zugefüg ten u nd damit 1236 auch bereits von ihm selber ge tragenen Zeitkosten lägen in terne Kosten 1237 vor. Weiter hielt das Bun desgericht fest, dass allein dem SV im Rahmen 1238 seines Verursacher anteils Stauzeitkosten ange lastet würden und nicht 1239 auch den übrigen Fahrzeugkategorien, welche aber ebenfalls zur Entste-1240 hung von Staus und entsprechenden Folgekosten (u.a. auch zulasten des 1241 SV) beitrügen. Dies erscheine als Konsequenz des geltenden Verkehr s-1242 rechts, wel ches eine umfassende Kostenan lastung (unter Ein bezug der 1243 externen Kosten) einseitig nur beim SV vorsehe. 1244 8.3.2. In E. 5.3 des gleichen Urteils (BGE 136 II 337) wies das Bundesge-1245 richt auf die grund legenden Zielsetzungen der LSVA hin und hielt fest , 1246 dass durch An wendung des Verursacherprinzips auf den SV bzw. durch 1247 eine um fassendere Kos tenanlastung ein Beitrag zur Verwirklichung der 1248 Kostenwahrheit im Verkehr zu leisten sei. Diesen Zweck könne die LSVA 1249 nur dann erfüllen, wenn bei der Tarifierung alle aktuell wesentli chen Kos-1250 tenfaktoren, welche zurechenbar und (bislang) vom SV ungedeckt seien, 1251 miteinbezogen würden. Bei den durch die LSVA beim SV zu in ternalisie-1252 renden unge deckten Kosten zulasten der Allgemeinheit fielen nicht die 1253 externen Kosten des Ver kehrs insgesamt in Betr acht, sondern nur die 1254 dem SV anzulastenden Kostenanteile hiervon. Dies ergebe sich als Ko n-1255 sequenz aus der Anwendung des Verursacherprinzips, welches nur (aber 1256 immerhin) eine Inpflicht nahme nach Massgabe der jeweiligen ver ur-1257 sachenden Handlungsbeiträge der Verantwortlichen verlange. 1258 8.3.3. Schliesslich setzte sich das Bundesgericht in BGE 136 II 337 1259 (E. 6.5) auch mit der Frage auseinander, weshalb den «externen Kosten» 1260 des SV kein «externer Nutzen» gegenübergestellt werde. Das Bundesge-1261 richt hielt fest, dass vom «volkswirtschaftlichen Nutzen» des SV der «ex-1262 terne Nutzen» zu unterscheiden sei. Die rasche Versorgung der Landre -1263 gionen mit Gütern durch den SV stelle einen volkswirtschaftlichen, nicht 1264 jedoch einen «externen Nutzen» dar, denn der Nutzen der betreffenden 1265 Transportdienstleistung (der so verstandene «externe Nutzen») komme 1266 primär dem Transportgewerbe bzw. dessen Kundschaft selber zugute und 1267 der damit einhergehende Aufwand sei bereits durch das vertragliche Ent-1268 gelt gedeckt. 1269 1270 A-268/2012 Seite 36 8.4. 1271 8.4.1. Aufgrund dieser Ausführungen lässt sich vorab festhalten, dass die 1272 vom NSV dem SV zugefügten Stauzeitkosten insofern irrelevant sind, als 1273 dass sie beim NSV – obwohl aus seiner Perspektive durchaus externe 1274 Kosten darstellend – nicht internalisiert werden, das heisst zu keiner A b-1275 gabe bei m NSV füh ren (vgl. die Anordnung des Bundesgerichts, dass 1276 über eine Inter nalisierung der vom privaten Fahrzeug verkehr verursach-1277 ten Kosten der Gesetzgeber befinden müsste; BGE 136 II 337 E. 5.5). 1278 8.4.2. Sodann lässt sich festhalten, dass das Bundesgericht vom Veru r-1279 sacherprinzip und vom Konzept der Internalisierung externer Kosten aus-1280 geht. Bei diesem Konzept geht es ausschliesslich um das Anlasten von 1281 Kosten, die in der Erfolgsrechnung des Ver ursachers bislang nicht er-1282 schienen sind. Erst die hoheitlich angeordnete und festgesetzte Abgabe 1283 (hier die LSVA) stellt sicher, dass die volkswirtschaftlichen Kosten einen 1284 Preis erhalten, und so – nunmehr beim Verursacher internalisiert – in die 1285 Entscheidungen der Markt teilnehmer einfliessen (vgl. BGE 136 II 337 1286 E. 6.5). 1287 8.4.3. Schliesslich lässt sich festhalten, dass das Bundesgericht zwischen 1288 «externem Nutzen » und «volkswirtschaftlichem Nutzen » des SV unter-1289 scheidet, wo bei erster er gemäss der Rechtsprechung des Bundesge -1290 richts bereits im vertraglichen Entgelt und somit in der Erfolgsrechnung 1291 der betroffenen Unterneh men einkalkuliert und damit LSVA-irrelevant ist 1292 (vgl. oben E. 8.3.3). Was für die Er tragsseite gilt, muss nun aber kons e-1293 quenterweise auch für die Aufwandseite gelten. Wenn nämlich der Nutzen 1294 der betreffenden Trans portdienstleistung pri mär beim Transportgewerbe 1295 anfällt und in der Erfolgsrechnung des Unternehmens ausgewiesen ist, 1296 gilt dies selbstredend auch für den entsprechenden Aufwand. Vom NSV 1297 dem SV verursachte Stauzeitkosten sind denn auch bei den Un terneh-1298 men des Transportgewerbes bzw. bei dessen Kunden bereits berücksich-1299 tigt bzw. eingepreist oder internalisiert und damit ebenso als LSVA-irrele-1300 vant zu betrachten, wie es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 1301 die ebenfalls bereits eingepreisten Erträge sind. Die fraglichen, vom SV 1302 durch den NSV erlitte nen Stauzeitkosten fliessen mit anderen Worten di-1303 rekt in die Preiskalkulation der Unternehmen des SV und damit in die Ent-1304 scheidungen der Markt teilnehmer ein. Auch dies sei an einem Bei spiel 1305 verdeutlicht: Verkehrt ein einziges Fahrzeug des SV auf einem leeren 1306 Strassenabschnitt, verursacht ihm der NSV – da nicht vorhanden – keine 1307 Stauzeitkosten. Trifft nun das gleiche Fahrzeug des SV auf dem glei chen 1308 Abschnitt auf eine sehr grosse Men ge an Fahrzeugen des NSV, so dass 1309 A-268/2012 Seite 37 ein kapazitätsbedingter Stau entsteht, er scheint klar, dass der NSV dem 1310 SV Stauzeitkosten verursacht. Die Leistung des SV wird dabei ohne sein 1311 Hinzutun verteuert, denn er muss für den gleichen A bschnitt mehr Zeit 1312 aufwenden. Das betroffene Unternehmen des SV hat damit einen erhö h-1313 ten Aufwand, es wird diesen jedoch in seine Preise ein kalkulieren. Der 1314 höhere Aufwand ist durch das vertragliche Entgelt gedeckt, folglich b e-1315 reits internalisiert und damit LSVA-irrelevant. 1316 8.4.4. Die Beschwerdeführerin er achtet denn auch Kosten, welche der 1317 NSV dem SV ver ursacht, zurecht als Kosten, welche im Rahmen der 1318 Sichtweise «Verkehrsart» dem SV «gutgeschrieben» werden müssen. 1319 Würden die vom NSV dem SV ver ursachten Stauzeitkosten beim Festle-1320 gen der externen Kosten, welche der SV dem NSV verursacht, nicht be-1321 rücksichtigt, wäre die Sicht weise « Verkehrsart» nicht umge setzt und es 1322 würden dem SV entgegen der Vorgabe des Bundesgerichts Kosten ange-1323 lastet, die bereits in die Produktpreise des SV eingeflossen sind. Damit 1324 würde gleichzeitig der bundesgerichtlichen Vorgabe widersprochen, dass 1325 dem S V nur von ihm nicht bereits selber ge tragene Kosten an gelastet 1326 werden dürfen (vgl. Urteil des Bun desgerichts 2C_751/2010 vom 17. De-1327 zember 2011 E. 3.4 in fine). Die rechnerische Folge hiervon ist, dass die 1328 Position der vom SV dem NSV verursachten Stau zeitkosten um jene 1329 LSVA-irrelevanten Kosten, welche der NSV dem SV verursacht, be reinigt 1330 werden muss, wie dies das Bundesgericht – wenn auch für die Po sition 1331 mit umgekehrten Vorzeichen, nämlich den «externen Nutzen» des SV – 1332 angeordnet hat (BGE 136 II 337 E. 6.5). Ohne diese Bereinigung würden 1333 die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten dem SV im Er gebnis 1334 doppelt angelastet. Alsdann wirkte die LSVA nicht mehr als Lenkungsab-1335 gabe, sondern als Steuer, wofür sich aber im Bundesrecht keine Grundla-1336 ge fände (vgl. oben E. 2). 1337 8.5. Das Total der beim SV angefallenen Stauzeitkosten beträgt gemäss 1338 Infras im Jahr 200 9 Fr. 158 Mio. ( Studie Infras 2012, S. 46). Bei einem 1339 gewichteten Stauinvolvierungs grad des NSV von rund 88.63% (oben 1340 E. 7.12) umfasst der vom NSV dem SV verursachte Teil rund Fr. 140.04 1341 Mio. (= 88.63% • Fr. 158 Mio.). Zieht man davon den Anteil der vom SV 1342 dem NSV verursachten Stauzeitkosten ab ( Fr. 93.69 Mio.; oben E. 7.12), 1343 ergibt sich, dass die vom NSV dem SV verursachten Stauzeitkosten jene, 1344 welche der SV dem NSV verursacht, um rund Fr. 46.35 Mio. übersteigen 1345 (= Fr. 140.04 minus Fr. 93.69 Mio.). Es ist somit festzuhalten, dass die im 1346 Jahr 2009 vom SV dem NSV ver ursachten Stauzeit kosten (minus 1347 Fr. 46.35 Mio.) den relevanten Betrag von Fr. 134 Mio. (oben E. 3.2.2) 1348 A-268/2012 Seite 38 nicht erreichen, wobei diese massgebliche Schwelle, auch dann nicht e r-1349 reicht würde (oben E. 7.12: Fr. 93.69 Mio ), wenn die Position der rel e-1350 vanten externen Stauzeitkosten des SV nicht zu bereinigen wäre mit j e-1351 ner der vom NSV dem SV zugefügten Stauzeitkosten . Selbst unter der 1352 Annahme, dass die von der OZD geltend gemachten Zahlen kor rekt sind 1353 und selbst unter gleichzei tiger Berücksichtigung der Abklassierung, be-1354 stand demnach im Jahr 2009 keine Kostenunterdeckung des SV. 1355 9. 1356 9.1. 1357 9.1.1. Es ist sodann strittig, ob zwecks Berechnung der Verursacherantei-1358 le an den Stauzeitkosten der SV im Verhältnis zum NSV mit dem Faktor 2 1359 (Ansicht ProgTrans) oder 2.5 (Ansicht Infras) gewichtet werden soll. U n-1360 bestritten ist, dass Fahrzeuge des SV eine höhere Sperrwirkung haben, 1361 weil sie in der Regel länger sind und eine geringere Fahrdynamik aufwe i-1362 sen (vgl. oben E. 6.3). In ihrer neuen Studie kommt Infras zum Schluss, 1363 sie halte am Wert von 2.5 P WE für ein SV-Fahrzeug fest (Studie I nfras 1364 2012, S. 49). Sie beruft sich im Wesentlichen auf die Studie Prog nos/ 1365 IWW aus dem Jahr 2002. Die OZD bekräftigt in ihrer Stellungnahme vom 1366 10. August 2012 (Ziff. 11) erneut, dass ein Wert von 2.5 zutreffend sei. 1367 Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, bereits ein Gewic h-1368 tungsfaktor von 2.0 liege an der oberen Grenze des aufgrund der ei n-1369 schlägigen wissenschaftlichen und empirisch gestützten Er kenntnisse 1370 Vertretbaren und beruft sich dabei auf wissenschaftliche Studien. Im W e-1371 sentlichen aber behauptet und belegt sie mit Hilfe einer eigenen Berec h-1372 nung, dass ein Wert von 2 und nicht von 2.5 gerechtfertigt sei. 1373 9.1.2. Infras hat die vom Bundesgericht geäusserten Zweifel an der Ric h-1374 tigkeit der bei der Ermittlung der Grundlagen verwendeten Parameter und 1375 demzufolge auch an der Schlüssigkeit der daraus berechneten Stauzei t-1376 kosten (Urteil des Bundesgerichts 2C_751/2010 vom 17. Dezember 2011 1377 E. 3.6.4) bezüglich Gewichtungsfaktor nicht ausgeräumt. Das Bundesver-1378 waltungsgericht erachtet deshalb, selbst unter Beachtung der Zulässigkeit 1379 einer schematischen und approxi mativen Vorgehensweise sowie unter 1380 Berücksichtigung, dass dem Bundesrat bei der Festlegung der Tarife ein 1381 weiter Ermessensspielraum zukommt und das Bundesverwaltungsgericht 1382 sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats 1383 setzen darf, den Faktor 2.5 für nicht haltbar. Unter der Vorgabe von Art. 7 1384 Abs. 3 SVAG, wonach die Berechnung der externen Kosten dem jeweil i-1385 gen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse entsprechen muss, ist ein 1386 Wert von 2.5 ebenfalls nicht vertretbar. So weist ProgTrans glaubhaft 1387 A-268/2012 Seite 39 nach, dass es bei der von Infras zitierten Quelle um Wegekosten (Infr a-1388 strukturkosten) und deren verursachergerechte Aufteilung auf verschiede-1389 ne Verkehrsarten und eben nicht um Stauzeitverlustkosten ging und dass 1390 in einer neuen Studie aus dem Jahr 2012 sogar ein « passenger car equi-1391 valent» von 1.5 postuliert wird. Die Frage nach dem korrekten Ge wich-1392 tungsfaktor kann hier jedoch offen bleiben, da selbst bei einem Faktor von 1393 2.5 die vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten unter dem mass-1394 geblichen Betrag liegen, der erreicht sein müsste, damit die Kosten-1395 deckungsvorgabe erfüllt wäre. 1396 9.2. Strittig ist sodann, welche Staudefinition angewendet werden soll. 1397 Die Frage müsste grundsätzlich zu Beginn der Ausführungen zu den 1398 Stauzeiten bzw. Stauzeitkosten geklärt werden, ist sie doch für die Höhe 1399 derselben entscheidend. Wie erwähnt erfolgten die obigen Ausführunge n 1400 (vgl. E. 7 und E. 8) unter der Annahme, dass die von Infras und damit 1401 nach ihrer Staudefinition ermittelten Zahlen korrekt sind. 1402 9.2.1. Für den Autobahnbereich ist Infras für das Vorliegen von Stau von 1403 einer Situation ausgegangen, in welcher die aktuelle Geschwindigkeit un-1404 ter 60% einer mittleren oder zulässigen Reise geschwindigkeit fällt (oben 1405 E. 5.1.1.2). Für den Nicht autobahnbereich wird Stau definiert als Situati -1406 on, bei welcher die mitt lere Reisegeschwindigkeit unter 40% der zulässi -1407 gen Höchstgeschwindigkeit fällt (oben E. 5.1.2.2). Nimmt man für einen 1408 bestimmten Autobahnabschnitt 100 km/h als mittlere Reisegeschwindi g-1409 keit an, besteht nach dem Vorgehen von Infras Stau bereits dann und no-1410 tabene für den gesamten Abschnitt , wenn die Fahrzeuge auf dies em Ab-1411 schnitt mit nur 60 km/h verkehren. Prog Trans hält dem entgegen, dass 1412 abgesehen von der Tatsache, dass die genannten Datengrundlagen nicht 1413 öffentlich zugänglich und damit nicht überprüfbar seien, es sich hier nicht 1414 um empirische Informationen zum Stau auf Schweizer Strassen, sondern 1415 um Rei sezeitverzögerungen handle, die mit Stauzeitverlusten gleichg e-1416 setzt würden (Studie ProgTrans 2012, S. 11). Mit dem Modell würden im 1417 Grenzbereich zwischen freier Fahrt und effektivem Stau synthetische (fi k-1418 tive) S taus generiert, für die es empirisch keine Belege gebe ( Studie 1419 ProgTrans 2012, S. 18). Gemäss der Definition des ASTRA bestehe dem-1420 gegenüber Stau im Sinne der Verkehrsinformation dann, wenn auf Hoc h-1421 leistungsstrassen oder Haupt strassen ausserorts die stark reduzierte 1422 Fahrzeuggeschwindigkeit während m indestens einer Minute unter 1423 10 km/h liege und es häufig zum Stillstand komme und wenn auf Haupt -1424 strassen innerorts bei Knoten oder Engpässen die Verlustzeit insgesamt 1425 mehr als fünf Minuten betrage (Studie ProgTrans 2012, S. 19). 1426 A-268/2012 Seite 40 9.2.2. Im genannten Beispiel (60 statt 100 km/h) kann es durchaus zutref-1427 fen, dass eine Stausituation im Sinne der von ProgTrans unter Berufung 1428 auf das ASTR A verlangten Definition bestand, dass nämlich ein Teil der 1429 Strecke mit mehr als 60 km/h, ein Teil jedoch mit weniger als 10 km/h und 1430 damit eben «im Stau» zurückgelegt werden musste . Es kann aber auch 1431 sein, dass die ganze Strecke mit 60 km/h zurückgelegt werden konnte , 1432 was aber selbst dann, wenn man einen fast unbegrenzte n Ermessens-1433 spielraum der Verwaltung annehmen würde, nicht mehr als Stau, und 1434 dies erst noch auf der ganzen Strecke, bezeichnet werden kann. Es ist 1435 damit festzuhalten, dass Infras nicht rechtsgenügend nachgewiesen hat, 1436 dass mit dem gewählten Vorgehen tatsächlich nur Stausituationen erfasst 1437 wurden. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet, selbst unter Beachtung 1438 der Zulässigkeit einer schematischen und approximativen Vorgehenswei-1439 se, unter Berücksichtigung, dass dem Bundesrat bei der Festlegung der 1440 Tarife ein weiter Ermessensspiel raum zukommt und das Bundesverwa l-1441 tungsgericht sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des 1442 Bundesrats setzen darf, die von Infras bzw. der OZD verwendete Staude-1443 finition für nicht haltbar. Ob die von Infras verwende te Staudefinition zu 1444 überhöhten Werten führte, weil nicht nur Staus, sondern auch unwesentli-1445 che Zeitverluste erfasst wurden, kann jedoch offen bleiben, weil selbst 1446 aufgrund der von Infras unter Verwendung ihrer eigenen Staudefinition er-1447 mittelten Stauzeiten die vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten 1448 unter dem massgeblichen Betrag zu liegen kommen, der erreicht sein 1449 müsste, damit die Kostendeckungsvorgabe erfüllt wäre. 1450 9.3. 1451 9.3.1. Sodann ist auf das Argument der Beschwerdeführerin einzugehen, 1452 die OZD bzw. Infras habe im Rahmen der neuen Studie die Staudynamik 1453 vernachlässigt (oben E. 6.2). In ihrer Stellungnahme vom 10. August 1454 2012 führt die OZD aus, es sei unbestritten, dass Staus eine Auf - und ei-1455 ne Abbauphase hätten. Ein Dreieck (Aufbau und sofortiger Abbau), wie es 1456 die Beschwerdeführerin geltend mache, sei allerdings idealisiert und setz-1457 te voraus, dass der Staubeginn exakt bekannt sei . Realistisch sei, dass 1458 ein Stau erst entdeckt und entsprechend an Viasuisse gemeldet wer de, 1459 wenn er eine gewisse Mi ndestlänge habe. Andererseits unterstelle die 1460 Dreiecksform, dass ein Stau immer linear auf ein Maximum ansteige und 1461 dann wieder linear zurückfalle und sich auflöse. Es sei wohl realistischer, 1462 von einer Trapezform auszugehen, was den von ProgTrans postulie rten 1463 Faktor 2, mit dem die sog. Staumächtigkeit zu berücksichtigen sei, klar 1464 kleiner werden lasse. Sodann macht die OZD geltend, dass dadurch, 1465 dass eben gerade nicht einzelne Stauereignisse Ausgangspunkt der B e-1466 A-268/2012 Seite 41 rechnung wären, sondern die erlittenen Verlustzeiten, ein Auf- bzw. Abbau 1467 eines Staus damit implizit bereits berücksichtigt sei. 1468 9.3.2. Letztlich geht es auch in diesem Punkt um die von der OZD ver-1469 wendete Staudefinition. Es ist richtig und wird von der OZD im Übrigen 1470 wie erwähnt nicht bestritten, dass sich ein Stau auf - und abbaut. Aller-1471 dings sind Ausgangspunkt der in der Studie Infras 2012 erstellten Berech-1472 nungen nicht Stauereignisse, sondern gemessene Zeitverluste. Sie en t-1473 stehen gemäss Vorinstanz, wenn die Geschwindigkeit unt er 60 % bzw. 1474 40% einer mittleren Geschwindigkeit lag (oben E. 5.1.1.2, E. 5.1.2.2 und 1475 E. 9.2). Die von Infras derart ermittelten Stauzeiten können deshalb nicht 1476 einfach, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, halbiert werden. Fest-1477 zuhalten bleibt aber, da ss selbst im Rahmen einer schematischen und 1478 approximativen Vorgehensweise, die es unvermeidlich macht, dass diver-1479 se Annahmen für die Berechnungen zu treffen sind, die Berücksichtigung 1480 der Staudynamik zwingend ist . Wie erwähnt vertritt selbst die OZD die 1481 Auffassung, dass eine Auf- und Abbauphase besteht. Letztlich kann offen 1482 bleiben, wie und in welchem Rahmen die Staudy namik zu berücksicht i-1483 gen ist, da selbst bei Verwendung der von Infras selbst und ohne Berück-1484 sichtigung der Staudynamik ermittelten Stauzeiten bzw. Verlustzeiten die 1485 vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten unter dem massgeblichen 1486 Betrag liegen, der erreicht sein müsste, damit die Kostendeckungsvorga-1487 be erfüllt wäre. 1488 9.4. Weiter ist auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, 1489 Infras habe zu Unrecht die Staulänge mit der Länge des Abschnitts, in 1490 dem der Stau registriert wurde , gleichgesetzt (oben E. 6.2). Nehme man 1491 als Staudauer einen gängigen Durchschnittswert von etwa einer halben 1492 Stunde an, so ergebe sich gemäss der bereits erörterten Staudynamik ein 1493 Wert für die Staulänge (L) von ½ h • 7.5 km/h = 3.75 km. Hier gilt, was be-1494 reits zur Staudynamik ausgeführt wurde, nämlich dass Infras nicht von 1495 Stauereignissen, sondern von Verlustzeiten ausgegangen ist. Es zeigt 1496 sich aber, dass das Vorgehen von Infras, die Staulänge mit der A b-1497 schnittslänge gleichzusetzen, wenig plausibel erscheint. Ob dieses Vor -1498 gehen zu einer weiteren ungerechtfertigten Überhöhung der gesamten 1499 Stauzeitkosten führte, kann jedoch ebenfalls offen bleiben, weil selbst bei 1500 Verwendung der von Infras selbst und unter Gleichstellung von A b-1501 schnittslänge und Staulänge ermittelten Stauzeiten bzw. Verlustzeiten die 1502 vom SV dem NSV verursachten Stauzeitkosten unter dem massgeblichen 1503 Betrag liegen, der erreicht sein müsste, damit die Kostendeckungsvorg a-1504 be erfüllt wäre. 1505 A-268/2012 Seite 42 9.5. 1506 9.5.1. Schliesslich hat das Bundesgericht im Urteil 2C_751/2010 vom 1507 17. Dezember 2011 (E. 3.6.3) Kritik am von Ecoplan/Infras verwendeten 1508 Stauzeit-Mengengerüst (Fahrzeugstaustunden pro Jahr und Kost enan-1509 sätze) geübt, in dem es Zweifel an der Richtigkeit der bei der Ermittlung 1510 der Grundlagen verwendeten Parameter und demzufolge auch an der 1511 Schlüssigkeit der daraus berechneten Stauzeitkosten äusserte. Während 1512 der Kostenansatz von Fr. 116.— pro Stunde fü r den SV nicht umstritten 1513 ist, macht Infras einen Kostensatz von Fr. 32.50 pro Stunde für den NSV 1514 geltend (Infras 2012, S. 40). An einer anderen Stelle ihrer Studie (Infras 1515 2012, S. 60) wird dann allerdings ein Kostensatz von Fr. 36.90 erwähnt. 1516 Zur Herleitung dieses höheren Kostensatzes hat Infras offensichtlich die 1517 vom NSV auf den Autobahnen erlittenen Stau zeitkosten von Fr. 404 Mio. 1518 auf den neuen, höheren Stundensatz umgelegt (Studie Infras 2012, 1519 S. 60). Infras betrachtet die auf den Autobahnen gesamtha ft entstand e-1520 nen Stauzeitkosten von Fr. 404 Mio. demnach «für gegeben» und gelangt 1521 vom «Ausgangsmengengerüst» von 12.43 Mio. beim NSV unter Verwe n-1522 dung des höheren Kostensatzes plötzlich auf 11.1 Mio. (statt 12.43 Mio.) 1523 Fahrzeugstunden. 1524 9.5.2. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet dieses Vorgehen selbst im 1525 Wissen darum, dass eine sche matische und approximative Vorgehens-1526 wiese unvermeidlich ist, dem Bundesrat bei der Festlegung der Tarife ein 1527 weiter Ermessensspielraum zukommt und das Bundesverwaltu ngsgericht 1528 sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats 1529 setzen darf, für unhaltbar. Das Vorgehen von Infras, von den erlittenen 1530 Stauzeiten unter Beizug eines Kostensatzes von Fr. 32.50 auf die erlitt e-1531 nen Stauzeitkosten des NSV zu schliessen, um alsdann von diesen unter 1532 Verwendung eines anderen, höheren Kostenansatzes eine (nun tiefere) 1533 Anzahl Stauzeitstunden zu berechnen, ist willkürlich. Es wird jedoch aus 1534 der Studie Infras 2012 ohnehin nicht klar, wofür ein höherer Kostensatz 1535 relevant sein soll, nachdem Infras in der restlichen Studie mit einem so l-1536 chen von Fr. 32.50 pro Stunde für den NSV gerechnet hat. 1537 9.5.3. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet einen Kostensatz von m a-1538 ximal Fr. 32.50 pro Stunde für den NSV und für das Jahr 2009 als n ach-1539 gewiesen, so wie dies Infras in der gleichen Studie wie erwähnt selbst 1540 festhielt (Infras 2012, S. 40). Die Frage nach dem richtigen Kostenansatz 1541 für den NSV im Jahr 2009 kann hier jedoch offen bleiben, denn selbst un-1542 ter Beizug eines Wertes von Fr. 36.90 pro NSV-Stunde wäre die Koste n-1543 deckungsvorgabe nicht erfüllt. 1544 A-268/2012 Seite 43 10. 1545 10.1. Gesamthaft ergibt sich, dass nach durchgeführter Abklärung und 1546 Neubeurteilung der Stauzeitkosten, wozu das Bundesgericht das Bundes-1547 verwaltungsgericht angewiesen hatte, diese nicht so hoch ausfallen, als 1548 dass eine LSVA-Tariferhöhung bzw. Abklassierung gerechtfertigt gewesen 1549 wäre. Die vom Bundesrat auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzten Tarife 1550 bzw. die per 1. Januar 2009 vorgesehene Ab klassierung verletzen dem-1551 nach das Kostendeckungsprinzip von Art. 7 SVAG. Die vorfrageweise 1552 Feststellung einer Bundesrechtswidrigkeit führt indes nicht zur Auf he-1553 bung, sondern zur Nichtanwendung der entsprechen den Bestimmung 1554 und zur Aufhebung der darauf gestützten Verfügung betreffend die Perio-1555 de Ja nuar 2009 . Der angefochtene Einspracheent scheid der OZD vom 1556 16. Juli 2009 ist damit aufzuheben und die Sache ist zur Festsetzung der 1557 von der Beschwerdeführerin (für die Abgabeperiode Januar 2009) g e-1558 schuldeten Abgabe gemäss Art. 14 SVAV in der Fassung per 1. Januar 1559 2005 (AS 2004 4525) an die Vorinstanz zurückzuweisen. 1560 10.2. Der materiell vollständig obsiegenden Beschwerdeführerin und der 1561 OZD sind keine Ver fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 des Bundesge-1562 setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwa l-1563 tungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]). Die Kosten des Verfahrens 1564 werden auf Fr. 25'000.— angesetzt und auf die Gerichtskasse geno m-1565 men. Der von der Beschwerdeführerin im Verfahren A-5014/2009 geleis-1566 tete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.— ist ihr nach Rechtskraft des vorlie-1567 genden Urteils zurückzuerstatten. 1568 10.3. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat keine Kostennote 1569 eingereicht. In Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 1570 und Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Ko s-1571 ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, 1572 SR 173.320.2) sowie unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie zwei 1573 Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht führen musste, ihr Vertreter 1574 aber in den jeweiligen Parallelverfahren A -5021/2009 bzw. A -276/2012 1575 die praktisch gleichen Eingaben machte, wird die Parteientschädigung 1576 der Beschwerdeführerin auf Fr. 25'000.— (MWST inbegriffen) festgesetzt. 1577 1578 A-268/2012 Seite 44 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1579 1. 1580 Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der OZD 1581 vom 16. Juli 2009 wird aufgehoben und die Sache wird zur Festsetzung 1582 der von der Beschwerdeführerin für die Periode Januar 2009 geschuld e-1583 ten Abgabe im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 1584 2. 1585 Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der von der Beschwerd e-1586 führerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.— wird ihr 1587 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 1588 3. 1589 Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteien t-1590 schädigung von Fr. 25'000.— zu bezahlen. 1591 4. 1592 Dieses Urteil geht an: 1593 – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 1594 – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) 1595 1596 Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Riedo Urban Broger 1597 Rechtsmittelbelehrung: 1598 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-1599 desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An-1600 gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die 1601 Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 1602 deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 1603 enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 1604 sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 1605 Versand: 1606