Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 8. Oktober 2020 ZK2 2020 21 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend Prozesskostenvorschuss (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 28. April 2020, ZES 2020 214);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Gemäss der Sachverhaltsdarstellung des Erstrichters stellte C.________ (nachfolgend: Gesuchstellerin) im Scheidungsverfahren ZEO 2019 4 in ihrer Klageantwort vom 4. November 2019 den Antrag, A.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) sei zu verpflichten, ihr im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einen Prozesskostenvorschuss von einstwei- len Fr. 20‘000.00 zu bezahlen. In der Folge ergänzte die Gesuchstellerin das Gesuch mit weiteren Angaben zu ihren Einkünften (Vi-act. A/I) und der Ge- suchsgegner beantragte mit Replik vom 16. April 2020 die Abweisung des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (angefochtene Verfü- gung, S. 2). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe verpflichtete den Ge- suchsgegner mit Verfügung vom 28. April 2020, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 20‘000.00 zu bezahlen, und verfügte, dass die Kosten bei der Hauptsache bleiben (Vi-act. A/I). Nachdem der Erstrichter die Verfügung auf Verlangen des Gesuchsgegners hin begründete (Vi- act. E3), erhob letzterer am 19. Mai 2020 rechtzeitig Berufung beim Kantons- gericht Schwyz mit den folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Die Verfügung vom 28. April 2020 des Bezirksgerichts Höfe sei aufzuheben und das Gesuch um Ausrichtung eines Prozesskos- tenvorschusses sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchstellerin. 3. Die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids sei für die Dauer des Berufungsverfahrens aufzuheben. Mit Berufungsantwort vom 4. Juni 2020 beantragte die Gesuchstellerin die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungs- folgen (zzgl. MWST) zulasten des Gesuchsgegners (KG-act. 7). Am 12. Juni 2020 reichte der Gesuchsgegner eine unaufgeforderte Stellungnahme ins Recht (KG-act. 9). Sodann wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit Kantonsgericht Schwyz 3 Verfügung vom 15. Juni 2020 abgewiesen und die Kosten dieser Verfügung wurden bei der Hauptsache belassen (KG-act. 10). 2. Aus der ehelichen Unterhaltspflicht nach Art. 163 ZGB und der eheli- chen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB folgt, dass ein Ehegatte im Falle von Rechtsstreitigkeiten gehalten ist, dem anderen durch Leistung von Prozesskostenvorschüssen beizustehen (BGE 142 III 36, E. 2.3). Diese sich aus dem Familienrecht ergebende Unterstützungspflicht geht der Verpflich- tung des Staates auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor (BGE 138 III 672, E. 4.2.1 = Pra 102 [2013] Nr. 24). Mit anderen Worten hat der bedürftige Ehegatte keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, soweit der andere Ehegatte leistungsfähig ist (Isenring/Kessler, in: Gei- ser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6. A. 2018, N 17 zu Art. 163 ZGB; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_455/2010 vom 16. August 2010, E. 2.2). Die (weiteren) Voraussetzungen für die Gewährung des Prozesskostenvorschusses sind dieselben wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege: Die gesuchstellende Partei muss mittellos sein und ihr Rechts- begehren darf nicht aussichtslos erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 5D_135/2010 vom 9. Februar 2010, E. 3.1; vgl. Art. 117 ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV). a) Als mittellos bzw. bedürftig gilt eine Person, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne diejenigen Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen notwendigen Lebensunterhalts und desjenigen ihrer Familie erforderlich sind (BGE 144 III 531, E. 4.1; Emmel, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. A. 2016, N 4 zu Art. 117 ZPO). Zur Beurteilung der Mittello- sigkeit ist die gesamte wirtschaftliche Situation der gesuchstellenden Partei im Zeitpunkt der Gesuchstellung massgebend (vgl. Emmel, a.a.O., N 4 zu Art. 117 ZPO; vgl. Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, N 17 zu Art. 117 ZPO). Kantonsgericht Schwyz 4 Grundsätzlich trifft die gesuchstellende Partei die Obliegenheit, ihre Einkom- mens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit mög- lich zu belegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_6/2017 vom 29. März 2017, E. 2). Es ist ihr gesamtes Einkommen und Vermögen zu ermitteln und ihrem Aufwand für den notwendigen Lebensunterhalt, dem sog. zivilprozessualen Notbedarf, gegenüberzustellen (Huber, a.a.O., N 17 zu Art. 117 ZPO). Gemäss den Richtlinien der Gerichtspräsidentenkonferenz vom 3. November 2003 (mit Änderungen vom 7. November 2007, 11. März 2008 und 7. Dezem- ber 2010) sind ausserdem ein Zuschlag von max. 30 % zum betreibungsrecht- lichen Grundbetrag, die laufenden Steuern sowie belegte Abzahlungen aus den Vorjahren und ein Freibetrag in der Höhe des Bedarfs für ein bis zwei, ausnahmsweise drei Monate zu berücksichtigen (abrufbar unter http:// www.kgsz.ch/fileadmin/dateien/pdf/up_richtlinien.pdf). Resultiert ein Negativ- saldo, liegt ohne Weiteres Mittellosigkeit vor. Hingegen ist die Mittellosigkeit zu verneinen, wenn ein allfälliger monatlicher Überschuss die Tilgung der Pro- zesskosten binnen eines bzw. bei aufwendigen Prozessen binnen zweier Jah- re ermöglicht (Huber, a.a.O., N 17 zu Art. 117 ZPO; BGE 141 III 369, E. 4.1). b) Als aussichtslos gelten Rechtsbegehren, deren Gewinnaussichten be- trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Wenn sich Gewinnaussichten und Ver- lustgefahren hingegen ungefähr die Waage halten oder erstere nur wenig ge- ringer sind als letztere, gilt ein Begehren nicht als aussichtslos (Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 117 ZPO; Huber, a.a.O., N 59 zu Art. 117 ZPO; BGE 140 III 12, E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 5D_85/2018 vom 17. Juli 2018, E. 2.1). Massgebend ist, ob sich eine Partei, die über die nötigen Mittel ver- fügt, bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschlösse. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Die Beurtei- lung der Aussichtslosigkeit erfolgt nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchstellung. Die Erfolgschancen einer Klage sind in vorläufiger und sum-Kantonsgericht Schwyz 5 marischer Prüfung des Prozessstoffes am Anfang des Verfahrens zu beurtei- len (vgl. zum Ganzen Emmel, a.a.O., N 13 zu Art. 117 ZPO; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 3. A. 2017, N 18 zu Art. 117 ZPO; BGE 138 III 217, E. 2.2.4). 3. Der Erstrichter erwog, die Gesuchstellerin verfüge gemäss Wertschrif- ten- und Guthabenverzeichnis in der Steuererklärung 2018 über auf sie lau- tendes ungebundenes Vermögen in der Höhe von wenigen Tausend Franken. Gemäss den aktuellsten im Recht liegenden Kontobelegen betrage ihr Ver- mögen per 31. Oktober 2019 rund Fr. 4‘000.00. Im Rahmen des Scheidungs- verfahrens sei strittig, ob die Gesuchstellerin Anspruch auf weitere Vermö- genswerte habe. Jedenfalls seien solche derzeit nicht tatsächlich vorhanden und frei verfügbar. Ein Notgroschen sei der Gesuchstellerin in jedem Fall zu belassen. Das monatliche Einkommen der Gesuchstellerin bestehe aus den Unterhaltsbeiträgen des Gesuchsgegners, welche für die Bestreitung ihres Lebensunterhalts und desjenigen der drei gemeinsamen Kinder notwendig sei. Darüber hinaus verfüge sie lediglich über ein bescheidenes Erwerbsein- kommen von wenigen Hundert Franken (angefochtene Verfügung, S. 2 f.). Auf der anderen Seite weise der Gesuchsgegner per Ende 2018 ein Vermögen von rund 3.4 Millionen Franken aus, wovon ein nicht unwesentlicher Anteil frei verfügbar oder innert kurzer Frist liquide sein dürfte. Damit sei es ihm nebst der Tragung der eigenen Gerichts- und Anwaltskosten ohne Weiteres möglich, der Gesuchstellerin aus seinem Vermögen einen Prozesskostenvorschuss in der beantragten, der vorliegenden Sache angemessen erscheinenden Höhe von Fr. 20‘000.00 zu bezahlen (angefochtene Verfügung, S. 3). a) Laut Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die Vorinstanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde (Ziff. 1) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu ver- vollständigen ist (Ziff. 2). Eine oder beide dieser Voraussetzungen liegen vor, wenn die obere Instanz den erstinstanzlichen Entscheid mangels genügender Kantonsgericht Schwyz 6 Begründung überhaupt nicht nachprüfen kann (Spühler, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, N 5 zu Art. 318 ZPO). Eine Rückweisung kann auch oh- ne entsprechenden Antrag der Parteien erfolgen (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 3. A. 2016, N 29 zu Art. 318 ZPO). b) Der angefochtenen Verfügung lässt sich zwar entnehmen, dass die Ge- suchstellerin über ein bescheidenes Erwerbseinkommen von wenigen Hundert Franken verfüge, die Höhe der erwähnten monatlichen Unterhaltsbeiträge des Gesuchsgegners wird indessen nicht genannt. Ebenso fehlen Angaben zum Notbedarf der Gesuchstellerin und es bleibt offen, ob diese sich im erstin- stanzlichen Verfahren hierzu überhaupt äusserte (vgl. angefochtene Verfü- gung, S. 3). Die Erwägung des Erstrichters, die Gesuchstellerin benötige die Unterhaltsbeiträge für die Bestreitung ihres Lebensunterhalts sowie desjeni- gen der drei gemeinsamen Kinder (angefochtene Verfügung, S. 3), lässt sich mangels einer Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf gemäss den dargelegten Grundsätzen der Mittellosigkeitsermittlung (vgl. vorstehend E. 2a) nicht nachprüfen und reicht zur Begründung der Verfügung somit nicht aus. Darüber hinaus lassen sich der angefochtenen Verfügung keine Hinweise zum Einkommen und Notbedarf des Gesuchsgegners, zur Höhe der mutmassli- chen Gerichtskosten und zur Frage der Erfolgsaussichten der Rechtsbegeh- ren der Gesuchstellerin entnehmen. Der Gesuchsgegner moniert somit zu Recht, dass der Vorderrichter den Sachverhalt nicht resp. nur unvollständig festgestellt habe (vgl. KG-act. 1, N 8, 10 und 34). Die Sache ist demzufolge in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zur Neubeurteilung an den Erstrichter zurückzuweisen. Ein Beizug der Akten des Scheidungsverfahrens ZEO 2019 4 durch die Berufungsinstanz erübrigt sich somit. 4. Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an den Erstrichter zurückzuweisen. Der Grundsatz der Kantonsgericht Schwyz 7 Kostenlosigkeit nach Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt nur in Verfahren um die unent- geltliche Rechtspflege, hingegen nicht bei Gesuchen um Leistung eines Pro- zesskostenvorschusses wie vorliegend (vgl. Beschluss und Urteil des Oberge- richts des Kantons Zürich LY170014-O vom 17. Oktober 2017, E. IV.1; vgl. Philipp Maier, Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in fami- lienrechtlichen Prozessen im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO, in: FamPra.ch 3/2014, S. 663). a) In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens nach Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlassen. Weil für die Berufungsinstanz nicht ohne Weiteres ab- sehbar ist, welche Partei letztlich obsiegen wird, macht es Sinn, dass der Vor- derrichter die Kosten des Rechtsmittelverfahrens verteilt (vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 7 zu Art. 104 ZPO). Der Vorderrichter hat insbesondere zu prüfen, ob die Kosten aus Billigkeitsgründen auf die Staatskasse zu nehmen sind (Art. 107 Abs. 2 ZPO; vgl. Spühler, a.a.O., N 11 zu Art. 318 ZPO). b) Die Höhe der Kosten ist durch die Rechtsmittelinstanz festzulegen (vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 7 zu Art. 104 ZPO). aa) Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind auf Fr. 1‘000.00 festzusetzen (vgl. § 3 Abs. 2 und Abs. 4 sowie § 34 GebO, SRSZ 173.111). bb) Die Parteientschädigung bemisst das Gericht nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebTRA, SRSZ 280.411; Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 96 ZPO). Gemäss § 10 GebTRA beträgt das Honorar in Summarverfah- ren Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00. Diese Bestimmung gilt praxisgemäss auch in Berufungsverfahren (ZK2 2018 76 vom 11. Juli 2019, E. 4). Innerhalb des Ta- rifrahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem not-Kantonsgericht Schwyz 8 wendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Liegt eine spezifi- zierte Kostennote i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 1 GebTRA im Recht und erscheint diese angemessen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 GebTRA). Andernfalls wird die Vergütung nach pflicht- gemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). Weder der Gesuchsgegner noch die Gesuchstellerin reichten eine Honorarno- te ins Recht, weshalb die jeweiligen Vergütungen nach pflichtgemässem Er- messen festzusetzen sind. Die Berufungsschrift des Gesuchsgegners umfasst elf Seiten (KG-act. 1) und seine Stellungnahme vom 12. Juni 2020 knapp zwei Seiten (KG-act. 9). Die Berufungsantwort der Gesuchstellerin besteht aus knapp neun Seiten (KG-act. 7). Angesichts dessen, dass die Berufungsschrift des Gesuchsgegners mehrere grössere Tabellen enthält, ist von einem ähnli- chen Umfang der Rechtsschriften der Parteien auszugehen, womit es sich in Würdigung der Bemessungskriterien nach § 2 Abs. 1 GebTRA rechtfertigt, sowohl die Entschädigung des Gesuchsgegners als auch jene der Gesuch- stellerin auf pauschal Fr. 1'500.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MWST);-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 28. April 2020 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an den Erstrichter zurückge- wiesen. 2. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 1‘000.00 festgesetzt und vom geleisteten Kostenvorschuss des Gesuchsgegners bezogen. Der Restbetrag von Fr. 1’000.00 wird ihm aus der Kantons- gerichtskasse zurückerstattet. b) Die volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird pauschal auf je Fr. 1’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt. c) Über die Verteilung der Gerichtskosten und die Tragung der Parteientschädigung zulasten der unterliegenden Partei für das Berufungsverfahren sowie über einen allfälligen Gerichtskostenersatz hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe im Rahmen des neuen Entscheids zu befinden. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Vorausset- zungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zi- vilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert be- trägt Fr. 20'000.00.Kantonsgericht Schwyz 10 4. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach defi- nitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 12. Oktober 2020 kau