Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 10. Mai 2017 ZK1 2016 43 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiberin MLaw Annika Flattich. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, gegen B.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin C.________, betreffend Forderung (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016, ZEV 2016 10);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Am 16. November 2015 reichte A.________ (nachfolgend: Kläger) Klage gegen die B.________ AG (nachfolgend: Beklagte) ein und beantragte das Folgende (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106]): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspesen zu bezahlen: für: Bruttolohn Pauschal- plus Zinsen spesen von 5 % seit a. Januar 2015 CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Fe- bruar 2015 b. Februar 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015 c. März 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015 d. April 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015 e. Mai 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015 2. Die Beklagte sei zu verpflichten Lohnabrechnungen auf der Grund- lage eines jährlichen Bruttolohns von CHF 42'000 sowie jährlichen Pauschalspesen von CHF 1'500, beide gemäss arbeitsvertragli- cher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversicherungsab- züge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtberufsunfall-, even- tuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten. 4. Sodann sei in der Betreibung Nr.xxx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe den [recte: der] gegen den Zahlungsbefehl des Klä- gers erhobene Rechtsvorschlag der Beklagten vom 28. Mai 2015 zu beseitigen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- klagten. b) Am 15. Januar 2016 reichte der Kläger eine zweite separate Klage ge- gen die Beklagte ein und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 3‘525.10 nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2015 zu bezahlen (Vi-act. A.I. Kantonsgericht Schwyz 3 [ZEV 2016 5]). Ausserdem ersuchte er um Beseitigung des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl vom 23. Juli 2015 des Betreibungsamtes Höfe in der Betreibung Nr.xxx, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten. c) Am 8. März 2016 verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe auf Gesuch der Beklagten (Vi-act. E.8 [ZEV 2015 106]) und im Einverständnis des Klägers (Vi-act. E.10 [ZEV 2015 106]) die Vereinigung der beiden separat ein- gereichten Klagen (Vi-act. A.I). Das erstinstanzliche Verfahren wurde unter der Nummer ZEV 2016 10 weitergeführt. Die Beklagte erstattete am 17. Juni 2016 (Posteingang: 20. Juni 2016) für bei- de Klagen im neu eröffneten (vereinigten) Verfahren die Klageantwort (Vi- act. A.II.). Sie beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klagen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers. d) Am 29. August 2016 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung statt (Vi-act. D.1). Mit Urteil vom 31. Oktober 2016 wies der Einzelrichter am Be- zirksgericht Höfe die Klage ab (Dispositiv-Ziff. 1), auferlegte dem Kläger die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 1‘000.00 (Dispositiv-Ziff. 2) und verpflichtete ihn, die Beklagte mit Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschä- digen (Dispositiv-Ziff. 3). Dagegen erhob der Kläger am 1. Dezember 2016 fristgerecht Berufung und stellte die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. Ziffer 1 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksgericht Höfe sei aufzuheben und wie folgt zu reformieren: a) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den [recte: dem] Berufungskläger folgende Bruttolöhne sowie Pauschalspe- sen zu bezahlen: für: Bruttolohn Pauschal- plus Zinsen spesen von 5 % seit Januar 2015 CHF 2'424.00 CHF 125.00 1. Fe- bruar 2015Kantonsgericht Schwyz 4 Februar 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. März 2015 März 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. April 2015 April 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Mai 2015 Mai 2015 CHF 3'500.00 CHF 125.00 1. Juni 2015 b) Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, Lohnabrechnun- gen auf der Grundlage eines jährlichen Bruttolohnes von CHF 42'000 sowie jährliche [recte: jährlichen] Pauschalspe- sen von CHF 1'500, beides gemäss arbeitsvertraglicher Vereinbarung vom für die Monate Januar, Februar, März, April und Mai 2015 unter Offenlegung der Sozialversiche- rungsabzüge sowie der Beiträge für Berufs- und Nichtbe- rufsunfall-, eventuell Krankentaggeldversicherung und für die berufliche Vorsorge zu unterbreiten. c) In der Betreibung Nr.xxx des Betreibungsamtes des Bezirks Höfe sei der gegen den Zahlungsbefehl des Berufungsklä- gers erhobene Rechtsvorschlag zu beseitigen. 2. Bei Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziffer 1 sei die Ziffer 3 des Dispositives des Entscheides des Einzelrichters beim Bezirksge- richt Höfe aufzuheben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru- fungsbeklagten. Die Beklagte beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Berufung (KG-act. 8). 2. Streitig ist die rechtliche Qualifikation des zwischen den Parteien ge- schlossenen Vertrags „contract of employment“ vom 3. Dezember 2014 (Vi- act. B, KB 2 [ZEV 2015 106]) und die gestützt darauf eingeklagte (Lohn-) Forderung des Klägers aufgrund des behaupteten, für die Beklagte geleisteten Bereitschaftsdienstes in den Monaten Januar bis Mai 2015. a) Die Vorinstanz erwog in (subjektivierter) Auslegung des Vertrags, es sei der übereinstimmende Wille der Parteien gewesen, den Kläger unter der Be- dingung, dass die Leitung „Vertretung und Vertrieb“ ausfalle, bei der Beklag-Kantonsgericht Schwyz 5 ten für eine unbestimmte Zeit als Stellvertreter im Bereich „Vertretung und Vertrieb“ in einem 20 bis 30 % Pensum anzustellen und ihn für diese Tätigkeit mit monatlich Fr. 3'500.00 (für ein 20 % Pensum) sowie Pauschalspesen von monatlich Fr. 120.00 zu entlöhnen. Damit hätten sich die Parteien über die wesentlichen Merkmale eines Arbeitsvertrags betreffend (eigentliche) Teilzeit- arbeit geeinigt (angefochtenes Urteil, E. 2.5). Es sei nicht der Parteiwille ge- wesen, dass der Kläger, wie für die uneigentliche Teilzeitarbeit charakteris- tisch, einseitig durch die Beklagte jederzeit nach ihrem Willen habe abgerufen werden können oder der Einsatzpunkt im Belieben des Arbeitnehmers ge- standen habe. Vielmehr habe die Wirksamkeit der eingegangen Verpflichtung (Arbeitsleistung sowie Zahlung des vereinbarten Lohnes) von einer Bedingung abhängig gemacht werden sollen (angefochtenes Urteil, E. 2.5 [recte: 2.7]). Die vereinbarte Bedingung – der Ausfall der Leiterin „Vertretung und Vertrieb“ – sei nicht eingetreten. Der Kläger habe daher keine Arbeitspflicht gehabt. Er habe somit keinen Anspruch auf die vereinbarte Entschädigung (angefochte- nes Urteil, E. 2.6). Er habe sich mit der Bedingung einverstanden erklärt und dies im Wissen um die Unvorhersehbarkeit des Eintritts derselben. Die von ihm behauptete Rufbereitschaft und die dafür geforderte Entschädigung, wi- derspreche nicht nur den sonstigen Ausführungen des Klägers zum Vertrags- verständnis, sondern auch seinem nachvertraglichen Verhalten, welches ebenfalls ausschlaggebend für den tatsächlichen Parteiwillen sei: Er habe erst rund vier Monate nach dem Zeitpunkt, ab dem er seiner Ansicht nach eine Entschädigung hätte erhalten sollen, ausstehende Lohn- und Spesenzahlun- gen geltend gemacht (angefochtenes Urteil, E. 2.5 [recte: 2.7]). Wäre der Vertrag, wie die Beklagte dargelegt habe, lediglich als Rahmenver- trag anzusehen, wäre bei einem Ausfall von Frau D.________ die Stellvertre- tung nicht gesichert gewesen, weil der Kläger nicht verpflichtet gewesen wäre, die Stellvertretung zu übernehmen. Dem Kläger habe es nicht – wie für die unechte Arbeit auf Abruf charakteristisch – offen gestanden, bei einem Ausfall von Frau D.________ die Übernahme der Stellvertretung anzunehmen oder Kantonsgericht Schwyz 6 abzulehnen (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.1). Wäre die Vereinbarung als echte Arbeit auf Abruf zu qualifizieren wäre, wäre dem Kläger ebenfalls keine Entschädigung zuzusprechen, weil nicht ersichtlich sei und der Kläger auch nicht dargelegt habe, inwiefern ihn die zu leistende Rufbereitschaft in seiner persönlichen Freizeitgestaltung beschränkt hätte (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.2). Die Intensität und die Freiheit, in welcher der Arbeitnehmer seine Zeit für arbeitsfremde Verrichtungen habe nutzen können, seien als sehr hoch ein- zustufen. Es rechtfertige sich daher, die Entschädigung für die Rufbereit- schaft, welche entgegen der Ansicht des Klägers so oder anders nicht mit dem vollen Lohn für eine Tätigkeit von 20 Stellenprozent zu entschädigen wä- re, auf Null herabzusetzen. Auch bei Annahme von echter Arbeit auf Abruf wäre die Klage vom 16. November 2015 vollumfänglich abzuweisen gewesen (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.5). b) aa) Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjek- tive Auslegung bezieht sich auf den wirklichen Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGer 2C_780/2014 vom 29. April 2015, E. 2.2; BGer 2C_1055/2012 vom 22. Januar 2014, E. 2.1). Es sind dabei alle Tatsachen und Faktoren zu berücksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Vertragserklärung geschlossen werden kann, weshalb es kei- ne Hierarchie unter den Auslegungsmethoden gibt. Der Wortlaut stellt bei der Ermittlung des natürlichen Konsenses indessen das primäre Willensindiz dar (BGE 117 II 609, E. 6.c.bb; Wiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Auflage, Basel 2011, Art. 18 N 18; Kra- mer/Schmidlin, in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Band IV, Bern 1986, Art. 18 N 22). Der Wortlaut bildet also die Grundlage, nicht aber die Grenze der Auslegung. Liegen Indizien vor, welche den ermittelten Wortsinn in Frage stellen oder ausschliessen, ist das zunächst eindeutige Auslegungsergebnis zu überprüfen (Wiegand/Hurni, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht, Basel Kantonsgericht Schwyz 7 2014, Art. 18 N 21; BGE 131 III 280, E. 3.1 = Pra 2006 Nr. 8; BGer 5C.87/ 2002 vom 24. Oktober 2002, E.2.2). Welchen Sinn die im Vertrag niedergeleg- te Willensäusserung hat, muss daher auch nach dem Gesamtzusammenhang ermittelt werden (BGE 101 II 323, E. 1; vgl. BGE 131 III 280, E. 3.1 = Pra 2006 Nr. 8; BGE 133 III 406, E. 2.2). Als weitere oder ergänzende Auslegungsmittel gilt alles, was geeignet ist, zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsabschluss beizutragen. Namentlich sind dies die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertrags- schluss, der Vertragszweck, Verkehrssitte und Usanzen (Wiegand, a.a.O., Art. 18 N 26 ff.; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemei- ner Teil, Band 1, 10. Auflage, Zürich 2014, N 1212 ff.). Das Verhalten nach Vertragsschluss ist aber nur insofern zu berücksichtigen, als daraus Rück- schlüsse auf den tatsächlichen Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu ziehen sind (BGE 132 III 626, E. 3.1; BGE 129 III 675, E. 2.3; BGer 2C_1055/ 2012 vom 22. Januar 2014, E. 2.1; BGer 4C.100/2003 vom 20. Juni 2003, E. 2.2; vgl. BGer 5A_173/2010 vom 15. Juli 2010, E. 3.2.3; vgl. BGE 117 II 259, E. 2.c; Wiegand, a.a.O., Art. 18 N 29). Immer dann, wenn die ergänzen- den Auslegungsmittel nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (BGer 5C.21/2007 vom 20. April 2007, E. 3.1; Jäggi/Gauch, in: Schönenberger/Gauch [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum Ob- ligationenrecht, Band V/1.b, Zürich 1980, Art. 18 N 369). bb) Erst wenn sich der tatsächliche übereinstimmende Wille der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht feststellen lässt, ist der Vertrag zur Er- mittlung des mutmasslichen Parteiwillens nach dem Vertrauensprinzip so aus- zulegen, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam- ten Umständen verstanden werden durfte und musste (BGE 138 III 659, E. 4.2.1; BGE 137 III 145, E. 3.2.1; BGE 131 III 467, E. 1.1; BGer 2C_780/ 2014 vom 29. April 2015, E. 2.2). Es ist das als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien mit ihrer Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten (Kren Kostkiewicz, in: Kren Kostkie-Kantonsgericht Schwyz 8 wicz/Nobel/Schwander/Wolf [Hrsg.], Schweizerisches Obligationenrecht Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 18 N 6, m.w.H.; Wiegand, in: Hon- sell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 18 N 13; ZK1 2011 37 vom 17. Dezember 2013, E. 3.c.aa). c) aa) Eigentliche Teilzeitarbeit liegt vor, wenn der reduzierte Arbeitsein- satz wiederholt und mit zum Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen, Arbeitszeiten erfolgt (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.2; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Praxiskommentar Arbeitsver- trag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 319 N 18 auf S. 110). Der uneigentlichen Teilzeitarbeit liegt ebenfalls ein andauerndes Arbeitsverhältnis zugrunde (Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2014, B-2470/2013, E. 4.1.3; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111). Bei der uneigentlichen Teilzeitarbeit setzt aber jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraus (BGE 124 III 249, E.2.a; BGer 4A_509/2009 vom 7. Ja- nuar 2010, E. 2.2; vgl. Portmann/Rudolph, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht, 6. Auflage, Basel 2015, Art. 321 N 17). Den Arbeitgeber trifft daher in einem uneigentlichen Teilzeitarbeitsverhältnis keine Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324 OR, wenn er einen vom Arbeit- nehmer angebotenen Einsatz ablehnt (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 17). bb) Bei der echten Arbeit auf Abruf behält sich der Arbeitgeber vertraglich das Recht vor, die Arbeitskraft des Arbeitnehmers je nach Arbeitsanfall in An- spruch zu nehmen (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19). Den Arbeit- nehmer trifft eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers, so dass der Arbeitgeber ihn einseitig abrufen kann (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; AJP 8/2011, S. 1057; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2014, B-2470/2013, E. 4.1.1; Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage, Basel 2014, § 7 N 16). Kantonsgericht Schwyz 9 Weil der Arbeitgeber nach Art. 324 OR das Betriebsrisiko zu tragen hat und dieses Arbeitszeitmodell eine erhöhte zeitliche und ökonomische Unsicherheit impliziert, muss der Bereitschaftsdienst grundsätzlich entschädigt werden (AJP 8/2011, S. 1058; AJP 11/1997, S. 1336; BGE 124 III 249, E. 3.b; BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Rehbinder/Stöckli, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schweizerisches Zivilgesetz- buch, Das Obligationenrecht, Band VI, 2. Abteilung, 2. Teilband, Bern 2010, Art. 319 N 35; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111 und Art. 321 N 9 auf S. 163; vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 7 N 18 f.; vgl. auch BGer 4C.407/ 2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b; ARV 2015, S. 113, m.w.H.). Das geringere betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers am Bereitschaftsdienst und eine gewisse Verfügungsmöglichkeit des Arbeitnehmers über die entspre- chende Zeit lassen aber (unter Vorbehalt einer abweichenden Vereinbarung) eine tiefere Entlöhnung zu (AJP 8/2011, S. 1058; BGE 124 III 249, E. 3.b f.; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Rehbin- der/Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 7 N 19; vgl. auch BGer 4C.407/2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b). Diese kann sogar einzel- oder gesamtvertraglich in den Lohn für die Hauptleistung eingeschlossen werden (BGE 124 III 249, E. 3.b f.; Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 9 und Art. 321 N 19; vgl. Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; vgl. auch BGer 4C.407/2000 vom 25. Januar 2000, E. 2.b; vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 7 N 19; a.M.: AJP 8/2011, S. 1058 sowie Rieder, Die Entschädigung der Warte- zeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 40 und 42). Besteht keine Abrede, ist die Rufbereitschaft in der Regel zu entlöhnen, aber nicht zum gleichen Ansatz wie die normale Arbeitstätigkeit. Massgebend ist diesfalls in erster Linie die Üblichkeit und in zweiter Linie das billige Ermessen Kantonsgericht Schwyz 10 des Richters (ARV 2015, S. 113, m.w.H.; AJP 8/2011, S. 1059; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111; vgl. Vischer/Müller, a.a.O., § 7 N 19; vgl. AJP 10/1998, S. 1243). Einfliessende Kriterien sind nach der Argumentation des Bundesgerichts und der Lehre v.a. das betriebswirtschaft- liche Interesse des Arbeitgebers an der Rufbereitschaft und die Freiheit und Intensität, in welcher der Arbeitnehmer die Zeit für arbeitsfremde Verrichtun- gen nutzen kann (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; vgl. Streiff/von Kae- nel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 112; vgl. AJP 8/2011, S. 1059 und 1061 f.). Weil die Wartezeit von der Intensität her gesehen zwischen der ei- gentlichen Arbeitszeit und der Ruhezeit einzuordnen ist und keine vollkomme- ne Freizeit darstellt, ist ein im Vergleich zum Einsatz reduzierter Lohn gerecht- fertigt. Je grösser die persönliche Einschränkung in Bezug auf die Nutzung der Wartezeiten für die individuellen Bedürfnisse ist, desto höher hat die Ent- schädigung zu sein, damit sie als angemessen betrachtet werden kann (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; vgl. AJP 8/2011, S. 1059 und 1061 f.; vgl. Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gal- len, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 29 f.). Die Freiheit und die Intensität des Ar- beitnehmers, in welcher dieser in den Wartezeiten die Zeit für arbeitsfremde Verrichtungen nutzen kann, hängt v.a. von der Abrufzeit ab, d.h., innert wel- cher Frist sich der Arbeitnehmer zur Arbeit einzufinden hat (ARV 2015, S. 113 f., m.w.H.; AJP 8/2011, S. 1059 und 1061 f.; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 112; vgl. AJP 10/1998, S. 1241). Je kürzer die Abrufzeit ist, desto höher muss die Entschädigung für die Wartezeit sein (AJP 8/2011, S. 1061 ff.). Ist der Arbeitnehmer durch den Bereitschaftsdienst in seiner freien Zeitgestaltung kaum beeinträchtigt, ist er für diesen nicht zu ent- schädigen (vgl. ARV 2015, S. 114; vgl. BGer 4A_523/2011 vom 22. November 2010, E. 6.1, in welchem es allerdings um Pikettdienst im Sinne des ArG ging; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 111 ff.; vgl. AJP 8/ 2011, S. 1062; Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht Kantonsgericht Schwyz 11 an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 43). Henneberger und Rieder gehen davon aus, dass eine Ankündigungsfrist von zumindest zwei Wochen mit dem Faktor null zu gewichten sei; ab einer Ankündigungs- frist von einem Tag reduziere sich der Faktor bereits auf 0.62 bzw. einer Frist von 1.5 Tagen auf 0.49 (AJP 8/2011, S. 1064 f.). In der Lehre und bundesge- richtlichen Rechtsprechung ist – wie bereits erwähnt – überdies unbestritten, dass das einseitige Abrufrecht eine teilweise Überwälzung des Betriebsrisikos auf den Arbeitnehmer bedeutet (vgl. AJP 8/2011 S. 1065, m.w.H.). Henneber- ger/Rieder berücksichtigen daher bei der Bemessung der Bereitschaftsent- schädigung auch das Verhältnis zwischen effektiven Arbeitseinsätzen und Bereitschaftsdienst (vgl. AJP 8/2011 S. 1066). Streiff/von Kaenel/Rudolph verneinen dies mit der Begründung, dass die Entschädigung für die Rufbereit- schaft die Bereitschaft des Arbeitnehmers entgelten solle, seine persönliche Freizeitgestaltung im Interesse des Arbeitgebers zu beschränken, indem er ihm auf Abruf zur Verfügung stehe. Wie lange ein Einsatz nach einem Abruf im Durchschnitt dauere oder in welchem Umfang im Betrieb üblicherweise gearbeitet werde, habe auf die rufbereitschaftsbedingte Beschränkung der Freizeitgestaltung keinen Einfluss, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 113; vgl. auch Rieder, Die Entschädigung der Wartezeiten bei der Arbeit auf Abruf, Dis- kussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, Nr. 113, St. Gallen 2007, S. 51 ff.). cc) Bei der unechten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer keine Einsatz- pflicht. Ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zu- stande (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Port- mann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116; vgl. auch Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35; AJP 3/2017, S. 320; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. November 2014, B-2470/2013, E. 4.1.1). Ein Lohnfortzahlungsanspruch infolge ungenü- genden Abrufs fällt insofern ausser Betracht (Portmann/Rudolph, a.a.O, Kantonsgericht Schwyz 12 Art. 321 N 19, m.w.H.; vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116). Ebenso ist kein Bereitschaftsdienst zu entschädigen. Dies gilt gleichsam für Arbeitsformen, in denen der Einsatz mind. zeitlich im Belieben des Arbeitnehmers steht, auch wenn ihn grundsätzlich eine Einsatzpflicht trifft (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116). Oftmals liegt bei der unechten Arbeit auf Abruf den einzelnen Einsätzen ein Rahmen- vertrag zugrunde, in welchem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (BGer 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; vgl. Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321 N 19; vgl. auch Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 319 N 35). Der unechte Abrufvertrag vor der Einsatzvereinbarung stellt also in der Regel noch keinen Arbeitsvertrag dar, weil sich der Arbeitnehmer (noch) nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtete (vgl. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 16. Dezem- ber 2014, LA140029, E. II.3.b, in: JAR 2015, S. 652 ff.; vgl. Streiff/von Kae- nel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18 auf S. 116). d) aa) Die Parteien schlossen am 3. Dezember 2014 den „contract of em- ployment“ (Vi-act. B, KB 2 [ZEV 2015 106]). Gemäss diesem werden der Klä- ger als „employee“ (Arbeitnehmer) und die Beklagte als „employer“ (Arbeitge- berin bezeichnet. Als effektiver Arbeitsbeginn ist das Datum des Inkrafttretens der Bewilligung der FINMA genannt. Unter der Marginale „type of engage- ment“ ist Folgendes festgehalten: Part time on demand (20-30 %); the working level and specific tasks will be agreed upon on a weekly and monthly basis with the companies management board. The working tasks will be documented and protocolled by the Employer. Zum ungefähren Jahresgehalt (“annual salary gross”) lässt sich dem Vertrag entnehmen: CHF 42’000 for 20 % of a full time equivalent (paid in 12 equal installments)Kantonsgericht Schwyz 13 Als Aufwandentschädigung ist ein jährlicher Betrag von Fr. 1‘500.00 netto, ausgezahlt in zwölf Raten, vorgesehen. Vereinbart sind zudem eine dreimona- tige Probezeit und eine ebenso lange Kündigungsfrist. Diese getroffenen Re- gelungen und der dabei gewählte Wortlaut führen zunächst zum Schluss, dass es sich um einen Vertrag auf Abruf handelt, aber – anders als dies die Parteien übereinstimmend darstellen (hierzu gleich, vgl. nachfolgende E. 2.d.dd) – nicht bloss für den Fall, dass die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ ausfällt. Einzig auf den Wortlaut der Vereinbarung abstellend wäre der Kläger ab Inkrafttreten der Bewilligung der FINMA und damit ab An- fang Januar 2015 folglich als Stellvertreter der „Office Delegate“ (bzw. nach übereinstimmender Darstellung der Parteien als Stellvertreter der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“) in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit einem (festen) Pensum von 20 bis 30 % bei der Beklagten tätig geworden. Diese Arbeitsleistung wäre bei einem 20 % Pensum mit einem Lohn von mo- natlich Fr. 3‘500.00 und monatlichen Spesen von Fr. 125.00 abzugelten ge- wesen. Nach dem Wortlaut des Vertrages hätte der Kläger mit anderen Wor- ten jeden Monat effektiv 20 bis 30 % arbeiten sollen, denn die Einschränkung, dass der Kläger dieses Pensum nur wahrgenommen hätte, wenn die Leiterin des Bereichs Vertretung und Vertrieb ausgefallen wäre, findet sich nirgends im Vertragstext. Die tatsächlichen Einsätze im Umfang von 20 bis 30 % wären auf Abruf („on demand“) erfolgt. Zusammengefasst läge dem Wortlaut des Vertrags entsprechend ein unbedingtes eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis vor. bb) Weil der Vertrag für Aussenstehende als unbedingtes eigentliches Teil- zeitarbeitsverhältnis in Erscheinung tritt, d.h. Dritte aufgrund des Vertragstex- tes annehmen durften und mussten, der Kläger arbeite effektiv monatlich 20 bis 30 % bei der Beklagten, scheitert die Berufung des Klägers auf die be- hauptete rechtliche Beurteilung des Vertrags durch die FINMA (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 9). Hinzu kommt, dass weder die Vorinstanz noch die Beru- fungsinstanz an die allfällige Rechtsauffassung der (mit öffentlich-rechtlichen Kantonsgericht Schwyz 14 Fragen betrauten) FINMA gebunden sind. Es obliegt in dieser Streitigkeit vielmehr dem Zivilrichter, hinsichtlich der gestützt auf Privatrecht geltend ge- machten Forderung des Klägers den Inhalt der Vereinbarung zwischen den Parteien zu bestimmen und den Vertrag rechtlich einzuordnen. Aus diesem Grund konnte die Vorinstanz auch auf eine Befragung der Angestellten oder Funktionäre der FINMA zu dieser Sache verzichten. Der Vollständigkeit halber ist überdies festzuhalten, dass die Verfügung der FINMA vom 16. Dezember 2014 (Vi-act. B, KB 5 [ZEV 2015 106]) entgegen der Ausführungen des Klä- gers (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 1.3.1) keinen Hinweis darauf enthält, dass die FINMA darauf bestanden habe, der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ sei eine Stellvertretung zur Seite zu stellen. cc) Fehl geht ebenso die Rüge des Klägers, die Parteien hätten weder vor noch während des erstinstanzlichen Verfahrens einen übereinstimmenden Parteiwillen zum Abschluss eines Arbeitsvertrages behauptet, welcher nur im Falle eines Ausfalles der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ ent- stehen würde, weshalb die Vorinstanz den wirklichen Parteiwillen fehlerhaft festgestellt habe (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 8). Die Beklagte (und selbstredend auch den Kläger) traf einzig die prozessuale Obliegenheit (sog. Behauptungs- last; vgl. dazu Hurni, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar Schwei- zerische Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012 Art. 55 N 17 ff.; vgl. auch Portmann/Rudolph, a.a.O., Einl. v. Art. 319 ff. N 75; vgl. BGer 5A_641/2016 vom 14. März 2017, E. 2.3.1; vgl. BGer 4A_440/2016 vom 24. Oktober 2016, E. 5.2.2, m.w.H.), die Tatsachen vorzutragen, welche ihrer Ansicht nach einen Rückschluss auf die von ihr behauptete rechtliche Einordnung des Vertrags erlaubten (vgl. BGer 5A_641/2016 vom 14. März 2017, E. 2.3.1). Dieser Be- hauptungslast kam die Beklagte nach: Sie behauptete erstinstanzlich, es habe dem klaren Willen der Parteien beim Vertragsabschluss entsprochen, dass ein Arbeitseinsatz des Klägers als Stellvertreter von Frau D.________ eine vor- gängige Vereinbarung der Parteien über den spezifischen Einsatz erfordert hätte (Vi-act. A.II, Ziff. 12), und es sei darum gegangen, dass der Kläger im Kantonsgericht Schwyz 15 Falle eines unvorhergesehenen Ausfalls von Frau D.________ als deren Stellvertreter bei der Beklagten hätte einspringen sollen (Vi-act. A.II, Ziff. 10). Damit brachte die Beklagte zum Ausdruck, die Ausgestaltung des tatsächli- chen Arbeitseinsatzes des Klägers hätte eine (zweite) detailliertere Vereinba- rung erfordert und der Kläger wäre erst benötigt worden im Falle, dass Frau D.________ ausgefallen wäre (vgl. Vi-act. A.II, Ziff. 17).Ob dieser vorgetrage- ne Sachverhalt dann eine Qualifikation des Vertrages als Rahmenvertrag, bedingter Arbeitsvertrag oder Vertrag auf echte Arbeit auf Abruf nahelegt, ist eine Rechtsfrage, welche für die vorliegende Forderung einzig das Zivilgericht zu beantworten hat (vgl. Art. 57 ZPO). Bezeichnenderweise teilte der Kläger erstinstanzlich diese Auffassung, wenn er ausführte, ob das Arbeitsverhältnis als echtes auf Abruf zu qualifizieren sei, sei letztlich eine Rechtsfrage (Vi- act. A.III, Ziff. 31). Der Schluss der Vorinstanz, es liege ein (aufschiebend) bedingter Arbeitsvertrag vor (angefochtenes Urteil, E. 2.5 f.), verletzt deshalb die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) nicht. Es liegt in diesem Punkt also keine fehlerhafte Feststellung des wirklichen Parteiwillens vor. dd) Wie die erste Instanz schon feststellte, sind sich die Parteien entgegen des vorstehend wiedergegebenen (scheinbar) klaren Wortlauts des Vertrags (E. 2.d.aa) einig, dass der Kläger für die Beklagte nur eine tatsächliche Ar- beitsleistung hätte erbringen sollen, d.h. die Arbeit als Stellvertreter effektiv hätte übernehmen sollen, wenn die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Ver- trieb“ wirklich ausgefallen wäre (angefochtenes Urteil, E. 2.3; KG-act. 8, Ziff. 11; vgl. KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 6; vgl. Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff.1.3.2 und Ziff. 2.5 f.; Vi-act. A.II, Ziff. 10; Vi-act. A.III, Ziff. 10). Zwischen dem im Vertrag vom 3. Dezember 2014 Statuierten und dem tatsächlich Ge- wollten besteht somit eine Diskrepanz, aufgrund derer sich die Berufungsin- stanz fragt, ob die Parteien ein Scheingeschäft eingingen, um die Bewilligung der FINMA zu erhalten. Aus den nachfolgenden Gründen erübrigen sich Wei- terungen hierzu indessen.Kantonsgericht Schwyz 16 Hauptsächlich streiten sich die Parteien darüber, ob sich der Kläger in den Monaten Januar bis Mai 2015 der Beklagten zur Verfügung halten musste resp. ob die Parteien Entsprechendes vereinbarten (vgl. Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 2.5 f.; vgl. Vi-act. A.II, Ziff. 13, 48 und 56) und der Kläger Anspruch auf eine Bereitschaftsentschädigung hat. Während der Kläger von einem Be- reitschaftsdienst und – für den Fall des Aufrufs – von einer Einsatzpflicht sei- nerseits spricht, weshalb er zu entschädigen sei, (Vi-act. A.I. [ZEV 2015 106], Ziff. 2.5 f.; Vi-act. A.III, Ziff. 10 f.), geht die Beklagte von einem Rahmenvertrag aus, welcher gewisse Bedingungen von Arbeitseinsätzen des Klägers gere- gelt, eine Einsatzpflicht des Klägers jedoch von zusätzlichen spezifischen Vereinbarungen zwischen den Parteien abhängig gemacht habe. Gemäss dem Vertrag hätte nach Ansicht der Beklagten ein konkreter Arbeitseinsatz zwischen den Parteien (noch) vereinbart werden müssen (Vi-act. A.II, Ziff. 27 und 51). Eine Bereitschaftsentschädigung ist im Vertrag nicht ausdrücklich erwähnt. Für die Feststellung des diesbezüglichen wirklichen Parteiwillens könnten da- her nur die weiteren Umstände des Vertragsabschlusses herangezogen wer- den. Unbeachtlich des Auslegungsergebnisses nach der subjektivierten Me- thode oder nach dem Vertrauensprinzip sind sich Lehre und Rechtsprechung aber einig, dass keine Bereitschaftsentschädigung geschuldet ist, wenn der Arbeitnehmer durch den Bereitschaftsdienst in seiner Zeitgestaltung kaum beeinträchtigt ist. Die Berufungsinstanz widmet sich deshalb erst der Frage, ob der Kläger durch eine allfällige Rufbereitschaft in relevanter Weise in seiner privaten und freiberuflichen Zeitgestaltung beschränkt war. Dem Wortlaut der Vereinbarung folgend mussten sich die Parteien (für den Fall eines tatsächlichen Ausfalls der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“) hinsichtlich des Pensums jeweils einigen („the working level […] will be agreed upon a weekly and monthly basis“). Die Beklagte hatte somit kein einseitiges Weisungsrecht bezüglich des Umfangs bzw. der Dauer der Kantonsgericht Schwyz 17 tatsächlichen Arbeitseinsätze. E contrario konnte der Kläger Einfluss auf die konkrete Ausgestaltung der Arbeitseinsätze nehmen, zumindest was den Um- fang der tatsächlichen Arbeitsleistung anbelangt; er hätte seine Stellvertreter- funktion nicht einzig nach Weisung der Beklagten ausgeübt. Etwas anderes behauptet der Kläger denn auch nicht, sondern belässt es bei der pauschalen Behauptung, er habe sich „jederzeit“ bereithalten müssen. Die Behauptung der Beklagten, der Kläger hätte einen entscheidenden Einfluss auf (den Zeit- punkt und) die Dauer seiner Einsätze nehmen und diese mit seiner Freizeit und seiner freiberuflichen Tätigkeit als Anwalt abstimmen können (Vi-act. A.II, Ziff. 34), findet also eine Stütze im Vertragstext. Darüber hinaus wird dieses Vertragsverständnis durch eine E-Mail des Vertreters der Beklagten an den Kläger wenige Tage vor Vertragsabschluss belegt, in welcher Letzterer mitteilt (Vi-act. B, KB 4 [ZEV 2015 106]): Hallo A.________, anbei der Arbeitsvertrag mit Dir. Ich habe ihn zu einem insbesondere in der Startphase wohl angemessener [recte: angemessen] erscheinenden Vertrag Auf Abruf umgewandelt. Dies ist immer noch ein Arbeitsvertrag und wir können so flexibler auf Deine und unsere Arbeitsbelastung re- agieren. […] Die Beklagte, welche den Vertrag anerkanntermassen aufsetzte (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 8), wollte mit der Formulierung „on demand“ offensichtlich nicht nur sich selbst eine Flexibilisierung einräumen, sondern gleichsam dem als Rechtsanwalt freiberuflich tätigen Kläger. Der Vergleich des Vollzeitpensums der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ mit dem zwischen den Par- teien vereinbarten Pensum von ca. 20 bis 30 % zeigt ausserdem, dass die Arbeitszeit der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ bei einer Ver- hinderung ihrerseits nicht vollumfänglich durch den Einsatz des Klägers abge- deckt gewesen wäre. Der Kläger hätte tatsächlich an einem Tag bis max. an 1.5 Tagen pro Woche oder im Durchschnitt max. rund sechs Tagen pro Monat überhaupt einspringen müssen, aber länger nicht. Erstinstanzlich behauptete der Kläger zwar noch, er hätte bei einem vollumfänglichen Ausfall von Frau Kantonsgericht Schwyz 18 D.________ in einem Vollzeitpensum arbeiten müssen (Vi-act. A.III, Ziff. 31 auf S. 15 sowie Ziff. 35 auf S. 16). Einerseits widersprach er sich damit aber selbst, weil er an anderer Stelle unmissverständlich vortrug, die Parteien hät- ten arbeitsvertraglich ein Pensum bis 30 % vereinbart (Vi-act. A.III, Ziff. 12 ff. auf S. 7). Andererseits findet diese Behauptung weder im Vertragstext noch in den übrigen Beweismitteln eine Stütze, zumal die Beklagte zu ihrem Eventu- alstandpunkt geltend machte, es sei um eine Rufbereitschaft von 20 % ge- gangen (Vi-act. A.IV, zu S. 17) bzw. der Kläger gehe fälschlicherweise von einem Anstellungspensum von 100 % aus und nicht von einem 20 % Pensum (Vi-act. D.1, Ziff. 3.1 auf S: 2). Angesichts des Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren, die Parteien hätten arbeitsvertraglich eine Entschädigung in der Höhe von 20 % des vollen Jahresgehalts vereinbart und damit aus- drücklich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Entschädigung für die Rufbereitschaft in diejenige für die Hauptleistung einzuschliessen (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 7), geht der Kläger nunmehr für den Fall der Verhinderung von Frau D.________ selbst von einem tatsächlichen Arbeitseinsatz von max. 20 % resp. 30 % aus. Abgesehen davon bestritt der Kläger in seiner Berufung die vorinstanzliche Feststellung, dass er die Arbeit von Frau D.________ nicht vollständig (also zu 100 %) hätte übernehmen müssen, sondern nur ein Pen- sum von 20 bis 30 % vertraglich vorgesehen gewesen sei (vgl. angefochtenes Urteil, E. 3.4), nicht. Es ist daher erstellt, dass der Kläger nur im Umfang von max. 30 % eingesprungen wäre. Für die Beurteilung der zeitlichen Einschrän- kung durch den allfälligen Bereitschaftsdienst ist entsprechend von diesem maximalen Arbeitspensum von 30 % betreffend die tatsächlichen Einsätze, zu welchen es indessen unbestrittenermassen nie kam, auszugehen. Unbekannt ist, innert welcher Abrufzeit der Kläger seinen Einsatz bei der Beklagten hätte antreten müssen. Dies stellte die Vorinstanz – zu Recht – schon fest (vgl. an- gefochtenes Urteil, E. 3.4). Weil sich der Kläger Behauptungen zur Abrufzeit enthielt, kam er in diesem Punkt seiner Behauptungs- und Substantiierungs- obliegenheit nicht nach. Spätestens nachdem sich die Beklagte in der Kla- geantwort auf den Standpunkt stellte, es treffe nicht zu, dass der Kläger sich Kantonsgericht Schwyz 19 zur Verfügung habe halten müssen (Vi-act. A.II, Ziff. 13 f., 16), hätte der Klä- ger die tatsächlichen Grundlagen seiner geforderten Entschädigung, mithin die Umstände des behaupteten Bereitschaftsdienstes substantiiert darlegen müssen. Seine pauschale Behauptung, er habe „jederzeit“ bei der Beklagten einspringen können und müssen (Vi-act. A.III, Ziff. 12 ff. auf S. 8), reicht für die Beurteilung, ob er in seiner privaten und freiberuflichen Zeitgestaltung durch das abzurufende Pensum von 20 bis 30 % eingeschränkt war, nicht aus, weil die Beklagte beanstandete, es mangle an jeglicher substantiierten Behauptung und Beweisen, inwiefern der Kläger in seiner Gestaltungsfreiheit eingeschränkt gewesen sein solle (Vi-act. A.IV, Ziff. 13). Die jederzeitige Ein- satzbereitschaft ergibt sich auch sonst nicht aus dem Wortlaut der Vereinba- rung oder den weiteren aktenkundigen Umständen des Vertragsverhältnisses oder dessen Gesamtzusammenhang. Der Kläger sollte eingestandenermas- sen nur dann tatsächlich arbeiten, wenn Frau D.________ – aus welchen Gründen auch immer – an ihrer Arbeit verhindert gewesen wäre. Der tatsäch- liche Arbeitseinsatz hätte maximal rund sechs Tage pro Monat gedauert. Mangels gegenteiliger Behauptung und weil es sich bei der Beklagten offen- bar um einen Finanzdienstleister und nicht um ein Krankenhaus oder derglei- chen handelt, ansonsten keine Bewilligung der FINMA erforderlich gewesen wäre, darf davon ausgegangen werden, dass diese Einsätze nicht auf das Wochenende gefallen wären. Anderes behauptete der Kläger jedenfalls weder vor der ersten Instanz noch im Berufungsprozess. Aus demselben Grund kann es auch nicht darum gegangen sein, dass der Kläger innert Minuten oder we- nigen Stunden seine Arbeit bei der Beklagten hätte aufnehmen müssen, zu- mal der Kläger auch das nicht darlegte. Insofern ist der vorliegende Fall nicht mit den in der Praxis bereits beurteilten Sachverhalten vergleichbar, in wel- chen die Betroffenen nahezu stetig auf Abruf waren und innert kürzester Zeit resp. mit einem Tag Vorlaufzeit ihren Einsatz hätten leisten müssen (vgl. dazu ARV 2015, S. 114 und AJP 8/2011, S. 1059 f.). Mangels substantiierter Be- hauptungen zur zeitlichen Beschränkung des Klägers durch den Vertrag vom 3. Dezember 2014 muss deshalb angenommen werden, dass er weder nachts Kantonsgericht Schwyz 20 resp. ausserhalb üblicher Bürozeiten noch am Wochenende hätte telefonisch erreichbar sein geschweige denn zu solchen Zeiten hätte arbeiten müssen. Eine Einschränkung in seiner Freizeitgestaltung ist daher nicht behauptet. Was die Einschränkung der zeitlichen Ausgestaltung seiner freiberuflichen Tätigkeit als Anwalt anbelangt, so fehlt es ebenfalls an jeglichen Behauptun- gen hierzu. Weder legte der Kläger dar, er habe bestimmte Wochentage im- mer frei halten müssen und entsprechend keine Termine mit Klienten wahr- nehmen können, noch behauptet er, er habe aufgrund der „jederzeitigen“ Ein- satzbereitschaft Mandate ablehnen müssen, um sich für allfällige Einsätze bei der Beklagten bereit zu halten. Der Kläger verfügte also über einen grossen Spielraum hinsichtlich der Gestaltung seiner Freizeit und seiner selbstständi- gen Erwerbstätigkeit. Er musste sich nicht im Betrieb der Beklagten, mithin nicht einmal in einer bestimmten Distanz aufhalten. Zudem war er wegen sei- ner selbstständigen Erwerbstätigkeit ohnehin flexibler in der Planung seiner Arbeit als ein unselbstständig Erwerbender. Jedenfalls behauptete der Kläger wiederum nichts dergleichen. Er sprach nur von einer „jederzeitigen“ Verfüg- barkeit, welche indessen nicht belegt ist. Er konnte folglich seine Freizeit und seine selbstständige Erwerbstätigkeit stets frei planen und diesen nachgehen. Die persönliche und freiberufliche Einschränkung des Klägers ist als vernach- lässigend gering einzustufen resp. bestand eine vollumfängliche Disponibilität des Klägers. Die Qualität der Zeit, welche der Kläger für sich hatte, für persön- liche Angelegenheiten und seine freiberufliche Tätigkeit, ist mit anderen Wor- ten hoch. Zusammengefasst geht die Berufungsinstanz mit der Vorinstanz einig, dass der Kläger nicht darlegte, inwiefern die allenfalls zu leistende Ruf- bereitschaft ihn in seiner Zeitgestaltung beschränkt haben soll, weshalb es nicht bundesrechtswidrig ist, in casu die Entschädigungspflicht zu verneinen. ee) Der Kläger bringt hierzu in der Berufung noch vor, diese Schlussfolge- rung verletze Art. 320 Abs. 2, Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 Abs. 1 OR. Die Vorinstanz verkenne, dass die Parteien dem Kriterium seiner persönlichen Freizeitgestaltung bzw. dem dazu korrelierenden verminderten betriebswirt-Kantonsgericht Schwyz 21 schaftlichen Interesse der Beklagten explizit dadurch Rechnung getragen hät- ten, dass die Beklagte im Arbeitsvertrag vom 3. Dezember 2014 eine Entlöh- nung von monatlich Fr. 3‘500.00 sowie monatliche Pauschalspesen von Fr. 125.00 versprochen habe. Er habe gestützt auf den Wortlaut des Arbeits- vertrages vom 3. Dezember 2014 darauf vertrauen dürfen, dass die Beklagte die Rufbereitschaft zu einem Fünftel des Jahressalärs (d.h. Fr. 42‘000.00) habe vergüten wollen (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 6 f.). Einerseits bleibt diese bestrittene (KG-act. 8, Ziff. 10 f.) Haltung des Klägers unbelegt. Wie bereits erwähnt wäre die Vereinbarung vom 3. Dezember 2014 einzig gestützt auf den Wortlaut als unbedingtes eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis zu beurtei- len. Von den Parteien war jedoch nie beabsichtigt, dass der Kläger unabhän- gig einer Verhinderung von Frau D.________ jeden Monat ein Teilzeitpensum von 20 bis 30 % hätte wahrnehmen sollen. Anhaltspunkte dafür, dass die Par- teien das im Vertrag genannte Salär als Bereitschaftsentschädigung für jene Monate meinten, in denen es zu keinem Einsatz des Klägers gekommen wä- re, bestehen nicht. Weder aus dem Vertragstext selbst noch aus den weiteren Umständen ergibt sich ein solcher wirklicher Parteiwille. Andererseits führt auch die Auslegung des Vertrages nach dem Vertrauensprinzip, welche der Kläger angewandt wissen will (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 10), nicht zum Ergeb- nis, er habe annehmen dürfen, das im Vertrag statuierte Salär für ein 20 % Pensum sei jedenfalls geschuldet, sei es nun als Lohn für eine tatsächliche Arbeitsleistung oder sei es im Falle, dass es zu keinem Einsatz kommt, als Bereitschaftsentschädigung. Der Vertrag auf Abruf dient einem Bedürfnis nach Flexibilisierung. Der Arbeitgeber wählt dieses Arbeitszeitmodell, um dadurch Kosten zu senken (vgl. AJP 11/1997, S. 1329). Sein Interesse, die Arbeitszei- ten nach dem Arbeitsanfall im Betrieb zu richten, besteht somit nur soweit er sich darauf beschränken kann, die tatsächlich entrichtete Arbeit zu vergüten (vgl. AJP 11/1997, S. 1329, 1333 f.; vgl. AJP 10/1998, S. 1241) oder den Be- reitschaftsdienst zumindest nicht gleich hoch entlöhnen muss, wie die tatsäch- lich geleistete Arbeit. Auch die Arbeitnehmer, insbesondere jene, welche – wie der Kläger – daneben noch selbstständig erwerbstätig sind, haben an einer Kantonsgericht Schwyz 22 Flexibilisierung ihrer Arbeitszeiten ein Interesse. Dass dem i.c. so war, belegt die vorstehend wiedergegebene E-Mail des Vertreters der Beklagten an den Kläger (Vi-act. B, KB 4 [ZEV 2015 106]), wonach der Vertrag als Vertrag auf Abruf ausgestaltet worden sei, um beiden Vertragsparteien eine Flexibilisie- rung der Beschäftigung zu ermöglichen. Die Beklagte bzw. ihr Vertreter er- wähnte zudem die Startphase als Grund für die beabsichtigte Flexibilität. Der Kläger musste daher bei Vertragsunterzeichnung davon ausgehen, dass die Beklagte ihn nur beschäftigen und auch entlöhnen wollte, falls er tatsächlich die Arbeit bei ihr aufnimmt. Mithin ergibt sich in Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensprinzip und in Berücksichtigung, dass der Kläger selbst gel- tend machte, die Bereitschaftsentschädigung sei im vertraglich statuierten Lohn inbegriffen, nicht, dass der Kläger darauf vertrauen durfte, jedenfalls, d.h. losgelöst von einem konkreten Arbeitseinsatz, Fr. 3‘500.00 zuzüglich Fr. 125.00 Spesen, beides monatlich, von der Beklagten zu erhalten. Das ver- einbarte Pensum von 20 bis 30 % ist überdies gering, so dass der Kläger mit der verbleibenden Arbeitskraft von mind. 70 % angesichts seiner Ausbildung – der Kläger ist unbestrittenermassen Rechtsanwalt – ein ausreichendes Er- werbseinkommen generieren kann, dass sein angemessenes Auskommen sichert. Mit anderen Worten ist das Ausmass der mit der behaupteten Arbeits- bereitschaft des Klägers verbundenen Behinderung so gering, dass er immer noch eine anderweitige Erwerbstätigkeit hätte annehmen können, welche ihm eine ausreichende Existenz geboten hätte. Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht ungewöhnlich, dass die Parteien auf die separate Vereinbarung einer Entschädigung des Bereitschaftsdienstes verzichteten und nur regelten, wie hoch der Lohn bei tatsächlicher Arbeit hätte sein sollen. Jedenfalls entspricht dieses Vertragsverständnis angesichts der geschilderten tatsächlichen Um- stände dem, was vernünftig und redlich handelnde Parteien in dieser Situation mit ihrer Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten. Das Argument des Klägers, die Bewertung des Bereitschaftsdienstes mit einem Fünftel des Jahressalärs von Fr. 210‘000.00 trage dem Interesse der Beklag- ten Rechnung, die Kosten zu vermeiden, welche erforderlich gewesen wären, Kantonsgericht Schwyz 23 wenn sie anstelle der arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit ihm die aufsichts- rechtlich ebenfalls zulässige Alternative gewählt hätte, die aufsichtsrechtliche Auflage betreffend die Stellvertretung im Bereich Vertretung und Vertrieb mit- tels Outsourcing im Auftragsverhältnis zu erfüllen (KG-act. 1, Ziff. 4.5), über- zeugt ebenfalls nicht. Dieser Denkweise des Klägers könnte nur gefolgt wer- den, wenn daraus zwingend der Schluss folgen würde, dass ein Outsourcing die Beklagte pro Monat mehr gekostet hätte als die vom Kläger geltend ge- machten Fr. 3‘500.00 monatlich zuzüglich Fr. 125.00 Pauschalspesen monat- lich. Hinzu kommt, dass die Abgeltung des Bereitschaftsdienstes mit einem dem Lohn für eine tatsächliche Beschäftigung in einem 20 %-Pensum ent- sprechenden Betrag ungewöhnlich ist, weil die Entschädigung für den Bereit- schaftsdienst normalerweise geringer ist als der Lohn für die tatsächlich ge- leistete Arbeit. Bezeichnenderweise macht der Kläger in der Berufung selbst geltend, er habe ausgeführt, dass die Rechtsprechung in Anwendung des Kriteriums des betriebswirtschaftlichen Interesses des Arbeitsgebers Entschä- digungen für die Rufbereitschaft zwischen 33 und 60 % des relevanten Loh- nes angesetzt habe (KG-act. 1, Ziff. 4.5). Der Kläger verlangt indessen genau jenen Betrag, welchen er auch bei einer effektiven Arbeitsleistung als Lohn ausbezahlt erhalten hätte. Eine solche Regelung widerspricht aber angesichts ihrer vorvertraglichen E-Mail, dass insbesondere angesichts ihrer Startphase ein flexibles Arbeitszeitmodell beabsichtigt sei, dem, was vernünftige und red- lich handelnde Parteien in dieser Situation vereinbart hätten (vgl. KG-act. 8, Ziff. 10). Wie bereits erwähnt, machte der Kläger überdies geltend, die Parteien hätten arbeitsvertraglich eine Entschädigung in der Höhe von 20 % des vollen Jah- resgehalts vereinbart und damit ausdrücklich von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Entschädigung für die Rufbereitschaft in diejenige für die Haupt- leistung einzuschliessen (KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 7). Es ist erstellt, dass von beiden Parteien gewollt war, dass der Kläger nur zum Einsatz gekommen wä- re, falls die Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ ausgefallen wäre Kantonsgericht Schwyz 24 (vgl. insb. Vi-act. A.III, Ziff. 10 auf S. 4). Es ist sodann unbestritten, dass es von Januar bis Mai 2015 nie zu einer Verhinderung der Leiterin des Bereichs „Vertretung und Vertrieb“ und deshalb zu keinem effektiven Einsatz des Klä- gers kam. Dem Argument des Klägers und der bundesgerichtlichen Praxis folgend, wonach die Entschädigung für den Bereitschaftsdienst einzelvertrag- lich in die Hauptleistung integriert werden kann, ergibt sich, dass die Parteien neben der Entlöhnung für die Wahrnehmung eines 20 % Pensums im Falle eines Ausfalls von Frau D.________ keine Bereitschaftsentschädigung ver- einbarten. Für diesen Dienst ist somit keine zusätzliche Vergütung geschuldet; hatte der Kläger mangels einer Verhinderung von Frau D.________ keine zu entschädigende tatsächliche Arbeitsleistung zu erbringen, war kein Lohn für die Hauptleistung geschuldet und damit auch die darin – nach Angaben des Klägers – enthaltene Bereitschaftsentschädigung nicht. Der Kläger behauptete in seinen erstinstanzlichen Vorträgen ausserdem nicht, die Beklagte hätte – ebenfalls entgegen des klaren Wortlauts des Vertrags – eine Beschäftigungspflicht des Klägers im Umfang von monatlich 20 bis 30 % getroffen. Vielmehr sprach er nur von seiner (behaupteten) Einsatzpflicht so- wie dem (behaupteten) Recht der Beklagten, auf seine Arbeitsleistung (Vi- act. A.III, Ziff. 10 auf S. 5, Ziff. 11 auf S. 6, Ziff. 15 ff. auf S. 8) und waren sich die Parteien, wie bereits erwähnt, einig, dass der Kläger nur hätte arbeiten sollen, wenn Frau D.________ ausgefallen wäre. Soweit der Kläger erstin- stanzlich ein Mindest- oder Minimumpensum erwähnte, bezog sich das jeweils auf die behaupteten Vorgaben der FINMA (Vi-act. A.III, Ziff. 11 ff.) und nicht auf das tatsächlich gewollte Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Eine implizite Behauptung einer Beschäftigungspflicht der Beklagten kann darin jedenfalls nicht erblickt werden. Der Kläger behauptet erstmals im Berufungs- verfahren (sinngemäss) eine Beschäftigungspflicht der Beklagten (KG-act. 1, Ziff. 4.6 auf S. 10, letzter Satz), weshalb sein Vorbringen aus novenrechtlichen Gründen nicht mehr zu hören ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Ausführungen des Klägers zum Annahmeverzug nach Art. 324 OR zielen deshalb ins Leere (vgl. Kantonsgericht Schwyz 25 KG-act. 1, Ziff. 4.5 auf S. 8). Bestand keine Pflicht, den Kläger tatsächlich zu beschäftigen, war die Beklagte nicht in einem Annahmeverzug und schuldete deshalb auch keinen Lohn gestützt auf Art. 324 Abs. 1 OR (vgl. BGer 4A_509/ 2009 vom 7. Januar 2010). Unbestritten ist des Weiteren und wie erwähnt, dass der Kläger zu keiner Zeit als Arbeitnehmer der Beklagten, d.h. als Stell- vertreter von Frau D.________, zum Einsatz kam, sodass der Kläger nicht auf eine (künftige) Beschäftigung in einem bestimmten Umfang vertrauen durfte und konnte. Er kam effektiv gar nie zum Einsatz. Mithin bestand zwischen den Parteien kein Vertrauensverhältnis, dass durch die von der Beklagten nicht abgerufenen Einsätze hätte verletzt werden können. Die Beklagte geriet auch aus diesem Grund durch die Nichtinanspruchnahme der Arbeitskraft des Klä- gers nicht in einen Annahmeverzug nach Art. 324 OR, welcher sie zu einer Lohnzahlung, welche die Bereitschaftsentschädigung dem Eingeständnis des Klägers folgend beinhalten würde, verpflichten würde. Eine unerlaubte Überwälzung des Betriebsrisikos von der Beklagten auf den Kläger kann schliesslich ebenfalls nicht erblickt werden. Die E-Mail des Vertre- ters der Beklagten an den Kläger vom 30. November 2014 belegt, dass es bei der Wahl der Formulierung „on demand“ nicht ausschliesslich darum ging, das Betriebsrisiko der Beklagten dem Kläger aufzubürden. Es sollte damit viel- mehr beiden Parteien ein Instrument in die Hand gelegt werden, ihre Bedürf- nisse bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses einbringen zu können. Zudem stehen sich vorliegend nicht ein schwächerer Arbeitnehmer und die stärkere Arbeitgeberin gegenüber. Der Kläger ist selbstständiger Rechtsan- walt und war deshalb in der Lage, abzuwägen, ob der Vertrag vom 3. Dezem- ber 2014 seine Interessen ausreichend wahrt. Ein Ungleichgewicht, welches hier über die Gutheissung einer zwischen den Parteien nicht geregelten Be- reitschaftsentschädigung vom Gericht korrigiert werden sollte, besteht vorlie- gend nicht. Hinzu kommt, dass der Kläger damals in einem Mandantschafts- verhältnis zur Beklagten stand und die Vereinbarung vom 3. Dezember 2014 sogar im Rahmen dieses Auftrags eingegangen wurde. Abgesehen davon, Kantonsgericht Schwyz 26 dass dies kaum mit der anwaltlichen Unabhängigkeit vereinbar erscheint (vgl. Art. 12 lit. b BGFA), könnte gefragt werden, ob die Klage treuwidrig wäre. Dies braucht aber nicht geklärt zu werden, da die Klage bereits aus den vorstehen- den Gründen zu Recht abzuweisen ist. 3. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30‘000.00 werden im Entscheidverfahren keine Gerichtskosten gespro- chen (Art. 114 lit. c ZPO). Von der Kostenlosigkeit sind auch kantonale Rechtsmittelverfahren betroffen (BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, E. 6.2, m.w.H.; ZK1 2016 21 vom 31. Januar 2017, E. 6). Der Streitwert be- trägt Fr. 17‘079.00. Entsprechend ist das Berufungsverfahren kostenlos. 4. Zusammengefasst ist die Berufung abzuweisen. Der unterliegende Klä- ger hat die obsiegende Beklagte für das Rechtsmittelverfahren gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO zu ent- schädigen. Das Gericht bemisst die Parteientschädigung nach dem Ge- bührentarif für Rechtsanwälte (vgl. Art. 105 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Liegt eine spezifizierte Kostennote im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 1 GebTRA vor, d.h. eine Honorarrechnung mit detaillierten Leistungssätzen, und erscheint diese angemessen, ist die Kostennote der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen (§ 6 Abs. 1 Satz 2 GebTRA), andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). Im Übri- gen ist festzuhalten, dass der schwyzerische Gebührentarif die Gerichte nicht verpflichtet, eine Kostennote einzuholen (statt vieler: ZK2 2016 58 vom 15. Dezember 2016, E. 4.b; vgl. BGer 8C_789/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.2). In Berücksichtigung des vorliegenden Streitwerts von Fr. 17‘049.00 beträgt das Grundhonorar für die Führung des erstinstanzlichen Zivilprozes- ses Fr. 1‘100.00 bis Fr. 3‘300.00. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Folglich reicht der Tarifrahmen für diesen Berufungsprozess von Kantonsgericht Schwyz 27 Fr. 220.00 (20 % von Fr. 1‘100.00) bis Fr. 1‘980.00 (60 % von Fr. 3‘300.00). Innerhalb des Tarifrahmens wird die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Vergütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Die Höchstansätze des Tarifs dürfen zudem in Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, bis 100 % überschritten werden (§ 16 Abs. 1 GebTRA), was der Vertreter jedoch selbstredend zu behaupten und substantiieren hat. Die Rechtsvertreterin der Beklagten bezifferte ihren Aufwand für die Ausarbeitung der rund 20-seitigen Berufungsantwort nicht. Mithin machte sie keine besonderen Umstände gel- tend, welche ein ausnahmsweises Überschreiten des Tarifrahmens rechtferti- gen würden. Es waren in tatsächlicher Hinsicht keine weiteren Sachverhalts- abklärungen erforderlich; mithin konnte die Beklagte sich auf den bereits erst- instanzlich wiedergegebenen Sachverhalt stützen. Rechtliche Abklärungen waren für das Rechtsmittelverfahren ebenfalls nicht erforderlich, geht es vor- liegend in erster Linie doch um die Auslegung des Vertrags vom 3. Dezember 2014. Die Berufungsgegnerin hat den Berufungsführer daher ermessensweise mit pauschal Fr. 1‘600.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu entschädigen;-Kantonsgericht Schwyz 28 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Einzelrichters am Be- zirksgericht Höfe vom 31. Oktober 2016 bestätigt. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Der Kläger hat die Beklagte für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 1‘600.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 17‘049.00. 5. Zufertigung an A.________ (1/R), Rechtsanwältin C.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand