JUGCIV P1 11 2 JUGEMENT DU 14 MARS 2012 Tribunal cantonal du Valais Cour pénale I Jérôme Emonet, juge unique, assisté de Laure Ebener, greffière dans la cause pénale entre Le Ministère public, appelé, représenté par A___________, Procureur auprès de l’office central du Ministère public et T___________ et U___________, V___________, W___________, X___________ et Y___________, parties civiles appelantes, représentées par Me B___________ contre Z___________, prévenu, représenté par Me C___________ (Appel contre un arrêt de non-lieu) - 2 - Procédure A. A la suite de plusieurs dénonciations, dont celle déposée par D___________ le 27 novembre 2003 et celle déposée le 25 juin 2005 par E___________, agissant tant pour lui -même que pour X___________, V___________, T___________ et W___________, des instructions d’office ont été ouvertes notamment contre F___________, G___________ et H___________. Une instruction d’office a aussi été ouverte contre Z___________ le 19 juin 2007 pour complicité d’escroquerie et faux dans les titres commis dans l’exercice de fonctions publiques. B. Par arrêt du 23/29 novembre 2010, ces instructions ont été suspendues par un non- lieu, F___________, G___________ et H___________ étant décédés. C. Contre cette décision qui a été notifiée en main de leur mandataire le lendemain, D___________ a formé appel le 23 décembre 2010. E___________, T___________, U___________, V___________, W___________, X___________ et Y___________ ont formé appel à leur tour le lendemain 24 décembre 2010, concluant à l’annulation de l’arrêt de non-lieu et au retour, avec suite de frais et dépens, du dossier au juge d’instruction en vue du renvoi de Z___________ à jugement pour faux dans les titres commis dans l’exercice de fonctions publiques, subsidiairement de faux dans les titres et pour escroquerie ou complicité d’escroquerie. D. Le 13 janvier 2012, le juge de céans a déclaré irrecevables les appels de D___________ et de E___________. E. Aux débats en appel du 28 février 2012, le représentant du Ministère public et le représentant du prévenu ont conclu au rejet de l’appel. Le représentant des parties civiles a confirmé les conclusions de ses déclarations d’appel. Sur quoi le juge I. Préliminairement 1. a) Le code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP) est entré en vigueur le 1 er janvier 2011 (RO 2010 p. 2020). En vertu de l'art. 453 al. 1 CPP, les recours formés contre les décisions rendues avant l’entrée en vigueur du CPP sont traités selon l’ancien droit par les autorités compétentes sous l’empire de ce droit. En l'espèce, l’arrêt dont appel a été rendu avant le 1 er janvier 2011, de sorte que la présente cause demeure soumise aux dispositions du code de procédure pénale du canton du Valais du 22 février 1962 (aCPP). b) Le Tribunal cantonal statue sur les appels formés par les parties (art. 113 ch. 2 2 e phr. aCPP) contre les arrêts de non- lieu prononcés par le juge d’instruction (art. 176 - 3 - ch. 1 aCPP). Un juge unique peut en connaître (art. 176 ch. 4 let. a aCPP). La déclaration d'appel doit être déposée auprès du magistrat qui a rendu la décision attaquée dans les trente jours dès la notification de celle-ci (art. 186 aCPP). Remises à la poste le 24 décembre 2010, les écritures d'appel, émanant de parties civiles, l’ont été dans le délai de trente jours de l'art. 186 aCPP. Les conditions de forme de l'art. 185 aCPP sont, au surplus, respectées. Il convient, partant, d'entrer en matière. c) L'appel interjeté déploie un effet dévolutif complet (art. 189 ch. 1 aCPP ; RVJ 1996 p. 308 consid. 5b). L'autorité de recours dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait et en droit (RVJ 1990 p. 198 consid. 9a). Toutefois, selon l'art. 189 ch. 2 aCPP, le réexamen de la cause est limité, en principe, aux points du jugement critiqués dans la déclaration d'appel (ATF 117 IV 97 consid. 4a ; 115 Ia 107 consid. 2c). Par ailleurs, l'autorité saisie d'un appel contre une ordonnance ou un arrêt de non- lieu n'a pas à trancher sur le fond, comme elle le ferait en cas d'appel après un jugement (art. 193 ch. 1 et 2 aCPP), mais se limite à examiner si la décision de non- lieu a été rendue à bon escient et, si elle estime que le fondement de ladite décision prête à discussion, à renvoyer le dossier au juge d'instruc tion afin qu'il rep renne la procédure (RVJ 2002 p. 203 consid. 2b). II. Statuant en faits et considérant en droit 2. a) Depuis l’année 1994, F___________ et G___________ ont proposé la cession hors bourse de quelque 37 millions d’actions de la société I___________. Dans ces démarches, F___________ a successivement fait la connaissance de E___________ et de J___________ qu’il a convaincus de participer à l’opération en qualité d’investisseurs ou de représentants d’investisseurs. C’est ainsi que T___________, U___________, V___________, W___________, X___________ et Y___________ ont été amenés à avancer, entre le 18 mars et le 6 décembre 1994, des montants importants par l’intermédiaire de E___________, sur des relations bancaires ouvertes par le notaire feu H___________ auprès de la banque K___________. b) Les actes de la cause révèlent que F___________, pour crédibiliser l’opération et lui donner un caractère officiel, a sollicité et obtenu le concours de notaires pour attester des signatures ou de la conformité des documents qu’il soumettait aux investisseurs potentiels. Dans ce contexte, au printemps de l’année 1997, il a pris contact avec le notaire Z___________ auquel il s’est présenté comme le représentant exclusif d’un groupe de caisses de pension allemandes, chargé en cette qualité de la vente de 37'000'000 de titres correspondant à xx% du capital de la société I___________. c) Dans le cadre de la relation professionnelle nouée avec F___________, Me Z___________ a attesté, le 6 juin 1997 (lé galisation no xxx) l'authenticité des - 4 - signatures apposées par celui -ci et J___________ au pied d’une convention venue à chef le 6 mars 1997, laquelle précise en son article 1 que F___________ est le chargé d’affaires et représentant légal du groupe de détenteurs d’une exclusivité de vente « open-end » de titres I___________. Selon les propos du notaire (cf. dossier p. 224), il n’a pas rédigé cette convention et n'a pas davantage été consulté dans le cadre des pourparlers préalables à sa mise au point. Le 30 mai 1997, sur un document arborant le sigle de la société " I___________", il a attesté le versement en sa présence par J___________ de la somme de 500'000 USD - soit l’équivalent de 750'000 CHF - à F___________ « et ce conformément à l’article 2, alinéa 2.1.1 du contrat du 6 mars, passé entre ces derniers, ayant force de foi ». Il a transmis l'original de la convention à Me L___________, notaire à Paris, le 9 juin suivant afin qu'elle y soit conservée en dépôt. Ledit document a été enregistré par Me L___________ après que les parties cocontractantes eurent renoncé à lui conférer un statut confidentiel. Me Z___________ a établi le 23 juillet 1997 une garantie irrévocable de rémunération, ce en application de l’alinéa 2.4 de la convention du 6 mars 1997. Ladite garantie précise les termes de la convention s'agissant du rendement devant être alloué sur la base d'un investissement de 500'000 USD et de la commission due à J___________. Le notaire a ensuite signé, le 8 janvier 1998, un document intitulé "Rémunérat ion des fonds de participation à l'affaire I___________". Les 2 et 10 février suivant, il a également signé, conjointement avec F___________, deux certificats de participation " I___________" d'une valeur de 500'000 USD, documents tous deux préparés par F___________ et spécifiant une garantie de rémunération de 0,12 DM (2 février) puis de 0,10 DM (10 février) sur la vente des titres de la société I___________. Il a encore légalisé la signature de F___________ qui figure au bas des deux certificats susmentionnés (légalisations nos xxx et xxx). d) Me Z___________ est aussi intervenu dans le cadre des contacts entretenus par F___________ avec E___________. Il a authentifié la signature du premier (légalisations nos xxx et xxx) portée sur les exemplaires d’une convention conclue le 1 er décembre 1997; la signature du second a été légalisée par Me L___________ (cf. dossier p. 675). Il a également apposé son sceau sur les pages du document susmentionné ainsi que sa signature au bas de la clause attribuant à E___________ le mandat exclusif de signer, pour une période de 12 mois, les contrats de vente portant sur les actions " I___________" et " M___________". Ainsi qu'il est indiqué dans le document, ce mandat "est une prolongation de celui établi en date du 20 septembre 1994". Le 28 août 1998, Me Z___________ a signé une seconde prolongation du mandat de vente des actions dont il s'agit. A cette même date, il a communiqué à E___________, en sa qualité de "notaire de coordination" de la vente des titres "I___________", la nouvelle version du contrat conclu entre un acquéreur éventuel - N___________ - et la banque O___________, respectivement lui a exposé les raisons qui avaient amené le "groupe vendeur" à opter pour la banque précitée en tant que "dépositaire des titres" respectivement "comme organisme chargé de la transaction" et confirmé la validité de la convention du 1 er décembre 1997. Ce dernier document précise qu'une "copie de la convention du 1 er décembre 1997 légalisée à nouveau par [ses] soins en date du 28 août 1998" [est remise à E___________] lui "donnant ainsi - 5 - toute garantie quant à la validité irrévocable de l'ensemble des clauses et articles contenus dans ledit document". Le 9 septembre 1998, Me Z___________ a apposé son sceau et sa signature sur des documents similaires traduits en anglais. Déférant à la demande de E___________ du 2 novembre 1998, il a sollicité la banque O___________ en vue de l’ouverture d'un compte au nom de la personne susmentionnée. e) Les 1 er et 3 mars 1999, Me Z___________ s'est adressé à un investisseur potentiel, P___________, pour lui indiquer que les 37’000'000 d'actions de la société "I___________" étaient disponibles auprès de la banque chargée de la transaction et que l'opération était sur le point de débuter. Le 10 mars suivant, le prénommé, "notaire chargé de la vente de 37'000'000 de titres de I___________" a confirmé à Q___________ - prétendu partenaire de F___________ auquel il a cédé l'exclusivité de la vente du paquet d'actions (cf. p. 22 du rapport de police du 22 février 1999) - que "la transaction est actuellement toujours en phase de déroulement technique de vente". Ces documents avaient préalablement été préparés par F___________, puis transmis par télécopie à Me Z___________ , lequel y avait apporté quelques modifications de style avant leur envoi aux destinataires. f) Un rapport de surveillance téléphonique de F___________ dressé par la police R___________ le 20 janvier 2004 révèle que « les notaires auraient réclamé CHF 635'000.- de commissions (Me Z___________) ». 3. Me Z___________ ne connaissait pas F___________ avant la présente affaire. Il a prétendu ne pas avoir douté de la réalité de l’opération présentée par celui -ci. Il a néanmoins reconnu n’avoir disposé à aucun moment de documents permettant d’attester de cette réalité. En particulier, il n’a jamais su de qui F___________ tenait l’exclusivité de la vente de ces 37 millions d’actions et n’a entrepris aucune vérification à ce sujet. Il a déclaré avoir constaté que F___________ lui présentait parfois des documents sur lesquels figurait son nom, bien qu’il ne l’ait pas autorisé à le faire, et qu’interpellé à ce propos, F___________ lui aurait répondu que cela ne faisait rien dans la mesure où ces documents n’avaient pas été signés de sa main. Il a aussi reconnu q ue la manière dont il est intervenu, en particulier en signant la garantie irrévocable de rémunération, le certificat de participation et les courriers adressés à E___________ le 28 août 1998 et à P___________ en mars 1999, pouvait donner l’impression que l’opération « I___________ » se déroulait sous le contrôle d’un officier public et que la présence d’un notaire était de nature à conforter les investisseurs dans le sérieux de l’opération d’acquisition de titres. 4. a) En vertu de l'art. 113 ch. 2 aCPP , si le juge d'instruction estime que la poursuite n’est pas justifiée, il rend un arrêt de non- lieu motivé, avec décision sur les frais. La motivation du non- lieu peut porter aussi bien sur les faits que sur le droit. Dans la première hypothèse, le juge considère que l'instruction ne fait pas ressortir des charges suffisantes de sorte que, à supposer que le prévenu soit déféré à l'autorité de jugement, il serait très vraisemblablement libéré. Dans la seconde hypothèse, au vu des éléments du dossier, le juge aboutit à la conclusion que les faits sur lesquels porte - 6 - l'instruction ne constituent pas une infraction ou, dans le cas où elle est objectivement réalisée, que les conditions de la poursuite ne sont pas réunies en raison d'un moyen libératoire ou d'un fait justificatif comme la mort du prévenu, la prescription, le retrait de la plainte ou l'exception de chose jugée. Le juge d'instruction n'est pas habilité à trancher sur le fond : il ne lui appartient pas de dire si les actes incriminés se révèlent finalement illicites. C'est pourquoi il ne doit pas suspendre trop rapidement la procédure en se fiant à sa propre appréciation du cas. Dans les situations douteuses, en fait ou en droit, s’applique le principe « in dubio pro duriore » et il y a lieu de soutenir l'accusation ; le principe in dubio pro reo ne trouve pas application à ce stade de la procédure (ATF 137 IV 219 consid. 7.1 ; arrêt du tribunal fédéral 1B_250/2011 consid. 3.2 ; RVJ 2008 p. 321 consid. 2b). b) Les fonctionnaires et les officiers publics qui auront intentionnellement créé un titre faux, falsifié, ou abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté faussement dans un titre un fait ayant une portée juridique, notamment en certifiant faussement l'authenticité d'une signature ou d'une marque à la main ou l'exactitude d'une copie, seront punis d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (art. 317 ch. 1 CP). La peine sera l'amende si le délinquant a a gi par négligence (ch. 2 CP). Cette disposition sanctionne l'obligation de véracité imposée au notaire dans le cadre de son activité ministérielle. L’activité accessoire du notaire - soit celle qu'il effectue librement et qui ne consiste ni dans l'instrumentation d'actes authentiques, ni dans des opérations liées directement à ceux-ci - n'est pas réprimée par l'art. 317 CP mais peut, le cas échéant, donner lieu à une condamnation sur la base de l'art. 251 CP. c) Commet un faux intellectuel au sens de fart. 251 ch. 1 CP, celui qui fait constater faussement dans un titre un fait ayant une portée juridique dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite. Sont ré putés titres tous les écrits destinés et propres prouver un fait ayant une portée juridique (art. 110 ch. 5 CP). d) Se rend coupable d'escroquerie (art. 146 al. 1 CP), celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement il légitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires. L’infraction est intentionnelle, le dol éventuel suffit. L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime. La dupe et celui qui dispose doivent être identiques, mais pas celui qui dispose et le lésé. Si la dupe ne porte pas préjudice à elle- même, mais à un tiers (escroquerie triangulaire), la réalisation de l’infraction d’escroquerie présuppose que la dupe est responsable ou compétente pour le patrimoine du lésé et peut en disposer (ATF 126 IV 113 consid. 3 a). Celui qui conforte astucieusement dans l’erreur montre à la dupe qu’elle est dans le vrai, alors qu’en réalité elle se trompe et ne peut pas s’en rendre compte. Le - 7 - comportement de l’auteur doit être signifiant et avoir valeur de confirmation. Il doit déterminer la dupe à un acte préjudiciable à ses intérêts ou à ceux d’un tiers. Bien que la loi parle d’un acte, on admet que le comportement de la dupe peut être purement passif et consister par exemple à ne pas faire valoir une prétention (ATF 96 IV 191 consid. 2). Il faut un rapport de causalité entre les différents éléments évoqués, à l’exception de l’astuce qui est une qualité de la tromperie. Ainsi, la tromperie astucieuse doit causer l’erreur ou conforter l ’erreur préexistante ; l’erreur doit causer l’acte ou induire le comportement passif et ainsi déterminer dans ce cas la victime à ne pas faire un acte qu’elle aurait fait sans cela (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol I, n. 13 ss ad art. 146 CP). 5. a) Le juge d’instruction, dans la décision querellée, ne met pas en doute le caractère partiellement inexact du contenu de certains documents mentionnés sous ch. 2 ci - devant et ne conteste pas que ceux -ci étaient de nature à rendre crédible l’opération de ventes « open end » de titres I___________ . Il n’écarte ainsi pas la possibilité que les dits documents puissent constituer objectivement des titres faux au sens de l’art. 317 voire de l’art. 251 CP, susceptibles de tromper des investisseurs potentiels. Le magistrat instructeur s’est cependant livré à une appréciation des preuves pour mettre en doute, et par là appliquer implicitement le principe « in dubio pro reo », l’intervention de Z___________ dans certains documents (arrêt de non- lieu p. 7, dernier paragraphe). Pour déterminer le rôle du notaire dans l’opération et par là sa perception du caractère éventuellement illicite de ses actes, - déterminante pour qualifier son comportement -, il s’est à nouveau livré à une appréciation des déclarations de l’intéressé en regard d’autres éléments du dossier, pour se convaincre que celui -ci n’avait pas connaissance de la tromperie d’envergure que constituait la vente des actions de la société « I___________ » et qu’il n’était animé d’aucune résolution délictueuse lorsqu’il a agi pour le compte de F___________. Il a fait de même avec les éléments révélés par le rapport de surveillance téléphonique. Il a encore relevé que E___________ était entré en relations avec F___________ en 1994 déjà, soit avant l’intervention du notaire, et que les montants versés par les investisseurs qu’il représentait l’avaient été entre le 16 mars et le 6 décembre 1994. L’appréciation des preuves à laquelle s’est livré le magistrat instructeur dépasse le cadre d’un arrêt de non-lieu. Si l’on prend en considération la situation personnelle du prévenu, sa formation et sa fonction, l’importance des sommes en cause, le contenu des documents litigieux, le propre avis de l’intéressé selon lequel ses interventions pouvaient laisser croire que l’opération se déroulait sous le contrôle d’un officier public, l’absence de vérification des affirmations de F___________, en dépit des doutes qu’aurait dû notamment susciter l’utilisation non autorisée de son nom, il faut admettre que la situation de fait relevait au moins de celles qui doivent être qualifiées de douteuses. Dans de tels cas, le principe « in dubio pro duriore » doit trouver application. Le fait que les relations entre F___________ et E___________ aient commencé avant l’intervention de Z___________, comme le versement des fonds par les investisseurs qu’il représentait, ne permet pas d’exclure une tromperie à leur égard. Le prévenu lui-- 8 - même a admis que les documents qu’il a fournis, notamment à E___________, pouvaient laisser croire que tout était sous le contrôle du notaire et que l’opération se déroulait normalement. Ils étaient dès lors de nature à rassurer la dupe et la conforter dans son erreur sur la réalité de l’opération et par là à la dissuader de tenter d’une manière ou d’une autre d’obtenir le remboursement des montants avancés en agissant contre les personnes impliquées dans la récolte des fonds. A ce stade, une éventuelle escroquerie ne peut donc être exclue de telle sorte que la situation est également douteuse du point de vue juridique. Pour ces motifs, l’appel doit être admis. c) En définitive, l’arrêt entrepris doit être annulé en tant qu’il suspend l’instruction ouverte le 19 juin 2007 contre Z___________. Le dossier est retourné au procureur pour qu’il donne suite à la procédure. 6. a) Compte tenu de l’issue de la procédure, les frais doivent être mis à la charge du fisc, le prévenu qui a conclu au rejet de l’appel gardant la charge de ses frais et dépens. b) L’émolument judiciaire est fonction de l'ampleur et de la diff iculté de la cause. Il oscille entre un minimum et un maximum, eu égard aux principes de la couverture des frais et de l'équivalence des prestations (art. 13 al. 1 et 2 LTar, directement applicable en l’espèce en vertu de l’art. 46 LTar). Pour une procédure en appel devant le Tribunal cantonal, il est compris dans une fourchette allant de 380 fr. à 5000 fr. (art. 22 let. f LTar). Les débours devant l’autorité de céans se limitent aux frais d'huissier, par 25 fr. (art. 10 al. 2 LTar). Compte tenu de la diffi culté de la cause, il se justifie d'arrêter à 800 fr., débours compris, les frais de justice en seconde instance. c) En appel, les honoraires peuvent osciller entre 1100 fr. et 8800 francs. Me B___________ a rédigé 3 déclarations d’appel identiques pour T___________ et U___________, V___________ et W___________, ainsi qu’une déclaration un peu différente pour Y___________ et X___________. Il a participé à l’audience d’appel. Ses honoraires peuvent dès lors être fixés à 2300 fr., mon tant auquel il faut ajout er 200 fr. de débours. Par ces motifs, Prononce 1. L’appel est admis. - 9 - 2. Le chiffre 3 de l’arrêt de non- lieu du 23/29 novembre 2010 (cause P1 10 19 de l’office du juge d’instruction cantonal) qui suspend l’instruction ouverte contre Z___________ le 19 juin 2007 est annulé. 3. La cause est renvoyée au procureur de l’office central du ministère public pour reprise de la procédure. 4. Les frais par 800 fr. sont mis à la charge du fisc. 5. L’Etat du Valais versera à T___________ et U___________, V___________, W___________, Y___________ et X___________, par Me B___________ une indemnité de 2500 fr. à titre de dépens. Ainsi jugé à Sion, le 14 mars 2012.