B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4606/2011 U r t e i l v o m 2 9 . A u g u s t 2 0 1 2 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn. Parteien A._______ Zustelladresse: B._______ Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-4606/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine 1957 geborene mazedonische St aatsan- gehörige, reiste am 13. Januar 2011 via Slowenien in den Schengenraum ein. Am 12. Juni 2011 wurde sie bei der beabsichtigten Ausreise im Flu g- hafen Zürich kontrolliert und – weil der Verdacht auf Missachtung auslän- derrechtlicher Bestimmungen bestand – der Kantonspolizei Zürich zug e- führt. B. In der unmittelbar darauf von der Kantonspolizei durchgeführten Tatb e- standsaufnahme äusserte sich die Beschwerdeführerin sinngemäss d a- hingehend, geglaubt zu haben, sich in diesem Jahr für maximal sechs Monate in der Schweiz aufhalten zu dürfen. Anschliessend wurde sie von der Kantonspolizei über die Rapporterstattung an die zuständigen Behö r- den sowie über die Folgen straf - und administrativrechtlicher Art (insb e- sondere über den möglichen Erlass einer Fernhaltemassnah me) info r- miert. C. Am 24. Juni 2011 erliess die Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin ein Einreiseverbot, gültig ab 25. Juni 2011 bis zum 24. Juni 2013. Die Massnahme wurde damit begründet, die Betroffene habe sich während mehr als 60 Tagen über den bewi lligungsfreien Aufenthalt hinaus illegal im Schengenraum aufgehalten und somit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vori n- stanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Zusätzlich wurde die B e- schwerdeführerin im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreis e- verweigerung ausgeschrieben. D. Das Statthalteramt C._______ bestrafte die Beschwerdeführerin wegen widerrechtlichen Verweilens oder Passierens des Schengen -Landes Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes von 90 Tagen im gesamten Schengen -Raum mit Strafbefehl vom 18. Juli 2011 zu einer Busse von Fr. 350.--. E. Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 15. A u- gust 2011 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Einreise- verbots. Sie bringt im Wesentlichen vor, ihr Sohn und seine Familie wü r-C-4606/2011 Seite 3 den seit mehreren Jahren in der Schweiz leben. Da sie Rentnerin sei, re i- se sie seit sechs Jahren regelmässig zu ihrer Familie in die Schweiz. Auch dieses Jahr sei sie am 12. Januar 2011 in die Schweiz eingereist und hätte am 12. April 2011 zurückreisen müssen. Am 30. März 2011 h a- be sie gesundheitliche Probleme bekommen und habe einen Arzt aufg e- sucht. Sie sei mit einer Therapie behandelt worden und somit nicht in der Lage gewesen, rechtzeitig nach Mazedonien zurückzukehren. Ihren L e- bensunterhalt in Mazedonien bestreite sie mit einer Rente. Die Reise in die Schweiz habe keine finanzielle Gründe gehabt. Sie habe lediglich ihre Familie besuchen wollen. Für die begangene Widerhandlung habe sie am 12. Juni 2011 Fr. 560.-- (Busse samt Kosten) bezahlt. F. In ihrer Vernehmlassung vom 9. Dezember 2011 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und führt aus, gemäss den ärztlichen Be- scheinigungen habe es sich bei den gesundhei tlichen Problemen der Be- schwerdeführerin lediglich um eine Ohrenentzündung gehandelt, welche während sieben Tagen und somit noch innerhalb des bewilligungsfreien Aufenthalts mit entsprechenden Tropfen habe behandelt werden müssen. G. Die Beschwerdeführerin machte von ihrem Recht auf Replik keinen Gebrauch. H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset- zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Au s- nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinst anzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsob jekt erlassen hat. Eine Ausna h- me nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. C-4606/2011 Seite 4 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts a n- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsbetroffene legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte B e- schwerde ist einzutreten (vgl. Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Bes chwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsä tzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE 2007/41 E. 2 und Urteil des BVGer A -2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2 und 1.3). 3. 3.1 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist, der durch eines der Schengen -Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1 Ziffer 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bun desge- setzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS (vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur Einreiseverweigeru ng aufgrund einer vom BFM verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen -Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für C-4606/2011 Seite 5 das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzk o- dex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). 3.2 Die Beschwerdeführerin ist nicht Bürgerin eines Schengenstaates, weshalb das fragliche Einreiseverbot im SIS ausgeschrieben wurde (Art. 96 SDÜ). Das in Art. 25 SDÜ vorgesehene Konsultationsverfahren regelt, wann der ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung g e- genüber einem Drittstaatsangehörigen im SIS wieder löscht. Dies wäre dann der Fall, wenn ein anderes Schengenland der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltserlaubnis erteilte oder zusicherte. Ein solcher Aufenthalts- titel wird aber nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe erteilt, insbesondere wegen humanitärer Erwägungen oder infol ge internationaler Verpflichtun- gen (Art. 25 SDÜ; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4342/2010 vom 9. Mai 2011 E. 3.2). Einzelfallweise bestehen weitere Lockerungsmöglichkeiten (bezogen auf Einreisen in die Schweiz siehe beispielsweise die Möglichkeit der Suspension des Einreiseverbots g e- mäss Art. 67 Abs. 5 AuG). Vorliegend wurde die Schweiz von keiner a n- deren Vertragspartei konsultiert und die Beschwerdeführerin besitzt de r- zeit auch kein Aufenthaltsrecht in einem Schengenstaat. Die Auss chrei- bung im SIS erfolgte daher zu Recht. 4. 4.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt - rechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121). Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Ein- reiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüb er wegge- wiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus- land verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Soz i- alhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorbere i- tungs-, Ausschaffungs - oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Da uer ver- fügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für C-4606/2011 Seite 6 die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung der Da u- er von Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen ve r- einbar (vgl. Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG -Rückführungsrichtlinie [Richtlinie 2008/115/EG] [Weiterentwicklung des Schengen -Besitzstands] und über eine Änderung des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Au s- länder [Automatisierte Grenzkontrolle, Dokumentenberaterinnen und D o- kumentenberater, Informationssystem MIDES] [BBI 2009 S. 8896]) we s- wegen sich für die Beschwerdeführerin im Ergebni s nichts ändert (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -3304/2009 vom 18. Januar 2012 E. 5.1 mit Hinweis). 4.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot ke i- ne Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicher- heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (w elcher der al- ten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG entspricht) bildet den Obe r- begriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEI- ZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], S i- cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn ge- setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet w erden. Somit können die vorliegenden Rechtsgüterverletzungen als Teil der o b- jektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz künftiger Störu n- gen (vgl. BBl 2002 3813). C-4606/2011 Seite 7 5. 5.1. Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten inne r- halb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keiner Bewi l- ligung, und sie müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Aufenthalt; Art. 10 AuG und Art. 9 VZAE). Die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AuG müssen während des gesamten bewilligungsfreien Aufenthalts erfüllt sein (Art. 9 Abs. 2 VZAE). An die Höchstaufenthaltsdauer von drei Mon a- ten anrechenbar sind dabei Aufenthalte in der Schweiz und im übrigen Schengenraum. Das ergibt sich aus dem Vorrang des Schengenrechts (Art. 2 Abs. 4 AuG) und der Tatsache, dass sich im Anwendungsbereich des Schengenrechts visumspflichtbefreite Drittausländer höchsten drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten vom Datum der ersten Einreise an im Hoheitsgebiet der Schengenstaaten frei bewegen dürfen, und auch das nur, wenn und solange sie die Einreisevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 SGK erfüllen (Art. 20 Abs. 1 SDÜ). 5.2. Die Beschwerdeführerin hielt sich unbestrittenermassen vom 13. J a- nuar bis zum 12. Juni 2011 im Schengenraum auf, ohne diesen Aufenthalt in rechtlich relevanter Weise zu unterbrechen und ohne sich anzumelden bzw. ohne die dazu erforderliche Bewilligung einzuho len (Art. 12 AuG bzw. Art. 10 Abs. 2 AuG). Es steht ausser Frage und wurde im Übrigen auch vom Strafbefehlsrichter festgestellt, dass sie damit den bewill i- gungsfrei zulässigen maximalen Aufenthalt von 90 Tagen überzogen hat. Aufgrund dessen kann nicht in A brede gestellt werden, dass die B e- schwerdeführerin im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gegen die ö f- fentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit einen Fernhalt e- grund gesetzt hat. 6. 6.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübu ng des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhäl t- nismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Int e- resse an der Massnahme einerseits und den von d er Massnahme beein- trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ve r- fügungsbelasteten bilden d abei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN /MÜLLER/UHLMANN , Allgemeines Verwaltung s-C-4606/2011 Seite 8 recht, 6. vollständig überarbeitete Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.). 6.2 Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt objektiv nicht lei cht. Der Beachtung von ausländerrechtlichen Normen kommt im Interesse e i- ner funktionierenden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung zu. Das generalpräventiv motivierte Interesse, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis gegenü ber fehlbaren au s- ländischen Personen zu schützen, ist ganz allgemein als gewichtig zu be- trachten. Auch was die subjektive Seite anbelangt, lässt sich das Verha l- ten der Beschwerdeführerin nicht bagatellisieren, ist doch aufgrund der gesamten Begleitumstände von einem bewussten Vorgehen auszugehen, selbst wenn sie – wie von ihr behauptet – davon ausgegangen sein sollte, sich ununterbrochen während sechs Monaten in der Schweiz aufhalten zu dürfen. Auf Beschwerdeebene bringt sie vor, sie habe aufgrund g e- sundheitlicher Probleme nicht rechtzeitig ausreisen können. Den ärztl i- chen Bescheinigungen ist jedoch zu entnehmen, dass bei der Beschwe r- deführerin am 30. März 2011 eine Ohrenentzündung diagnostiziert wo r- den ist, die während einer Woche mit Ohrentropfen behandelt werden musste. Diese Behandlung erfolgte innerhalb des bewilligungsfreien Au f- enthalts (13. Januar bis 12. April 2011). Die Ausreise war demzufolge o b- jektiv möglich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. Okt o- ber 2010 E. 3.2.2). Die Beschwerdefü hrerin hat sich demnach bewusst über die geltende Rechtsordnung hinweggesetzt. Somit ist dem öffentl i- chen Interesse an einer zeitlich befristeten Fernhaltung grosses Gewicht beizumessen. 6.3 An persönlichen Interessen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie möchte den Kontakt mit ihrer in der Schweiz lebenden Familie weiterhin im Rahmen von regelmässigen Besuchen in der Schweiz pflegen. 6.4 Die Wirkung des Einreiseverbots besteht nicht darin, dass der B e- schwerdeführerin während dessen Geltungsdauer Besuchsaufenthalte bei ihr nahe stehenden Personen in der Schweiz schlichtweg untersagt wären. Es steht ihr vielmehr die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen mittels Gesuch die zeitweilige Suspen sion der angeordneten Fernhalt e- massnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -3304/2009 vom 18. Januar 2012 E. 7.2 in fine mit Hinweis). Der Beschwerdefrüherin stehen zudem diverse Mittel der Kommunikation offen, um mit ihrer Familie in Kontakt zu C-4606/2011 Seite 9 treten (Briefverkehr, Videotelefonie, Telefonate oder durch Reisen ihrer Angehörigen in den Aufenthaltsstaat der Beschwerdeführerin). 6.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf zwei Jah- re befristete Einreiseverbot auch im gegenwärtigen Zeitpunkt unter B e- rücksichtigung der gängigen Praxis in vergleic hbaren Fällen eine verhäl t- nismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung darstellt. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 8. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende B e- schwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahren s- kosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 9. Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). (Dispositiv nächste Seite) C-4606/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin au f- erlegt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [… ¨) – den Service de la population, Division Etrangers du canton de Vaud (Ref-Nr. […]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn Versand: