Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2022 286 Arrêt du 23 novembre 2022 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly Greffier : Mathieu Ducrey Parties A.________, intimé et appelant contre B.________, requérante et intimée, représentée par Me Nicole Schmutz Larequi, avocate Objet Effets de la filiation - Avis aux débiteurs (art. 291 CC) Appel du 22 juillet 2022 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 5 juillet 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________ et B.________, dont le divorce a été prononcé en 2018, sont les parents de C.________, né en 2011. Par décision du 31 octobre 2018, le Tribunal civil a astreint A.________ à contribuer à l'entretien de son fils par le versement, en mains de B.________, d'une pension mensuelle de CHF 400.- jusqu'à l'âge de 16 ans, et de CHF 600.- jusqu'à sa majorité et au-delà, aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC. B. Par acte du 11 avril 2022, B.________ a déposé une requête d'avis aux débiteurs à l'encontre de A.________, pour le compte de C.________, portant sur les montants susmentionnés. Par décision du 5 juillet 2022, le Président du Tribunal civil a admis la requête et donné l'ordre à D.________, ou tout autre futur employeur ou prestataire d'assurances sociales ou privées versant des sommes en remplacement des revenus, de retenir immédiatement la somme de CHF 400.- sur le salaire de A.________ à titre de contribution d'entretien en faveur de C.________, et d'en opérer le versement en faveur de B.________. C. Par mémoire du 22 juillet 2022, A.________ a interjeté appel à l'encontre de la décision précitée. L'appelant conclut à l'annulation de la décision du Président du Tribunal civil en alléguant notamment ne pas être en mesure de s'acquitter de la contribution d'entretien décidée par jugement du 31 octobre 2018. L'appelant a en outre sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire, qui lui a été accordée par arrêt du 14 septembre 2022. L'intimée a déposé sa réponse le 3 octobre 2022 et requis l'octroi de l'assistance judiciaire. Elle conclut au rejet de l'appel sous suite de frais. L'assistance judiciaire lui a été accordée par arrêt du 24 octobre 2022. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit les procédures d'avis aux débiteurs relatives à l'entretien des enfants mineurs (art. 302 al.1 let. c CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). In casu, la décision attaquée a été notifiée à l'appelant le 12 juillet 2022 (DO / 67), de sorte que, en vertu de l'art. 145 al. 2 let. b CPC, son appel du 22 juillet 2022 a été interjeté en temps utile. En outre, vu le montant contesté de l'ordre à l'employeur en première instance, soit CHF 400.- par mois, et de la durée en l'état indéterminée pendant laquelle l'obligation d'entretien sera due, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis pour les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 473, consid. 2.2.4). Pour les questions qui concernant l'enfant mineur (art. 296 al. 1 et 3 CPC), la Cour établit les fais d'office (maxime inquisitoire) et n'est pas liée par les conclusions des parties (maxime d'office). 1.3. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de la procédure d'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance. 1.4. Vu le montant de l'avis aux débiteurs contesté en appel et la durée en l'état indéterminée de l'obligation d'entretien, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral parait dépasser CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 1.5. Selon la jurisprudence récente (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), lorsque, tel qu'en l'espèce, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée ; les parties peuvent dès lors présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. Il en résulte que l'ensemble des faits et moyens de preuve nouveaux invoqués tant par l'appelant que l'intimée en appel sont recevables. 2. En premier lieu, l'appelant critique le principe du prononcé de l'ordre à l'employeur en alléguant qu'il n'est pas en mesure de s'acquitter de la contribution d'entretien due en faveur de son fils telle que décidée par le jugement du Tribunal civil de la Sarine du 31 octobre 2018. De son côté, l'intimée fait valoir que l'appelant n'a pas nié ses défauts de paiement dans le cadre de la procédure de première instance. Elle allègue que, sur le vu des pièces qu'elle a produites, aucune pension n'a été versée à trois reprises et que seul un montant partiel a été versé à quatre reprises sur une période de 7 mois. Elle conclut que l'appelant se trouve en situation de défaut caractérisé de paiement, de sorte que la décision attaquée doit être confirmée. 2.1. Aux termes de l'art. 291 CC, lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l'enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d'opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l'enfant. Les conditions permettant d'ordonner un avis aux débiteurs sont strictes et font l'objet d'une jurisprudence abondante et bien établie, peu importe qu'elle se rapporte aux art. 132 CC, 177 CC ou 291 CC, qui s'interprètent largement de la même façon (CPra Matrimonial-PELLATION, 2016, art. 177 n. 4 ; arrêt TC FR 101 2021 29 du 6 mai 2021 consid. 2.2). L'avis aux débiteurs présuppose en particulier que le débiteur "néglige" (art. 132 al. 2 et 291 CC), respectivement "ne satisfait pas" (art. 132 al. 1 et 177 CC) à une obligation d'entretien, déterminée par un jugement, en faveur du conjoint ou des enfants. Ces termes certes différents ont toutefois la même signification. L'avis aux débiteurs se rattache au comportement consistant à négliger l'obligation d'entretien, indépendamment de toute faute (ATF 145 III 255 consid. 5.5.2, JdT 2020 III 230 et les références citées). Toutefois, le défaut de paiement doit être caractérisé. Une omission ponctuelle ou un retard isolé de paiement sont insuffisants. Pour justifier la mesure, il faut ainsi disposer d'éléments permettant de retenir de manière univoque qu'à l'avenir, le débiteur ne Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 s'acquittera pas de son obligation, ou du moins qu'irrégulièrement et ce indépendamment de toute faute de sa part. Des indices en ce sens sont suffisants s'ils reposent sur des circonstances concrètes ; le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (arrêt TC FR 101 2021 29 du 6 mai 2021 consid. 2.2 et les références citées). L'avis aux débiteurs vise à assurer à l'ayant droit le paiement régulier des contributions d'entretien futures, non encore exigibles. Des éventuels arriérés de contributions d'entretien doivent être récupérés par la voie de la poursuite (ATF 145 III 255 consid. 3.2 et les références citées). En l'occurrence, il convient de déterminer s'il existe des indices concrets pour retenir, de manière univoque, qu'à l'avenir, l'appelant ne s'acquittera pas (ou seulement de manière irrégulière) des montants qu'il doit en faveur de son enfant. Or, il résulte du dossier que l'appelant n'a pas nié son défaut de paiement, mais indique uniquement ne pas être en mesure de s'acquitter du montant dû, de sorte que les omissions répétées de l'appelant doivent être qualifiées de défaut caractérisé de paiement et, sur le principe, permettre le prononcé d'un avis aux débiteurs. C'est le lieu de rappeler que la motivation alléguée par l'appelant n'est pas déterminante dans le cadre de la présente procédure. Bien plutôt, celle-ci serait utile à l'appelant uniquement dans le cadre d'une modification du jugement de divorce (art. 129 CC), si tant est qu'il n'est effectivement pas en mesure de s'acquitter de la pension alimentaire due en faveur de son enfant telle que décidée par jugement du 31 octobre 2018. Partant, l'appel est rejeté sur ce point. 3. Dans un deuxième grief, et autant qu'on le comprenne, l'appelant fait valoir que le montant pour lequel l'ordre à l'employeur a été ordonné entame son minimum vital. En substance, il allègue qu'il doit contribuer à l'entretien de cinq enfants, que son employeur a réduit son taux d'activité en raison d'une situation déficitaire, et que son activité indépendante ne lui rapporte aucun revenu, de sorte qu'il n'est pas en mesure de contribuer à l'entretien de l'enfant C.________ dans une mesure dépassant CHF 150.- par mois. Dans sa réponse, l'intimée allègue qu'il parait choquant que le refus de l'appelant à établir les revenus de son activité indépendante puisse être retenu et permette ainsi à ce dernier de se soustraire à son obligation d'entretien. Compte tenu d'un revenu hypothétique de CHF 1'700.- pour l'activité indépendante de l'appelant, l'intimée conclut que ce dernier bénéfice d'un disponible suffisant pour s'acquitter de la pension alimentaire due en faveur de l'enfant C.________. 3.1. Selon la jurisprudence, le juge saisi d'une requête d'avis aux débiteurs statue en équité, en tenant compte des circonstances de l'espèce. Il doit s'inspirer des normes que l'office des poursuites doit respecter quand il pratique une saisie de salaire (ATF 145 III 255 consid. 5.5.2, JdT 2020 II 230 ; voir aussi arrêt TF 5A_474/2015 du 29 septembre 2015 consid. 2.2 et arrêt TC FR 101 2019 262 du 9 décembre 2019 consid. 2.1) et donc se référer aux lignes directrices pour le calcul du minimum d'existence en matière de poursuites (arrêt TC FR 105 2021 22 du 6 mai 2021 consid. 2.1). Le minimum vital du débirentier doit, en principe, être préservé – sous réserve, en cas d'insuffisance de moyens, d'une atteinte proportionnelle aux minima vitaux du débiteur et du créancier. A l'instar de l'office, le juge ne peut donc saisir un revenu hypothétique ou fonder le calcul de la quotité saisissable sur un tel revenu, si l'avis aux débiteurs, après prise en considération du revenu effectif, entraînerait une atteinte à son minimum d'existence (ATF 145 III 255 consid. 5.5.2, JdT 2020 II 230). Il doit considérer les ressources et les charges effectives du débirentier au moment de la décision Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 (arrêt TF 5A_474/2015 du 29 septembre 2015 consid. 2.2, voir aussi arrêt TF FR 101 2019 262 du 9 décembre 2019 consid. 2.1). 3.2. En l'espèce, le Président du Tribunal civil a retenu que l'appelant travaille à près de 50% pour D.________ et perçoit à ce titre un revenu mensuel net de l'ordre de CHF 1'700.-, part au 13ème salaire comprise et sous déduction de l'impôt à la source. En considération du fait que l'appelant a indiqué être indépendant à 50%, et qu'il n'a pas requis la modification du jugement de divorce, le Président a conclu que son activité indépendante devait lui rapporter un montant d'au moins CHF 1'700.- par mois. Ainsi, un revenu mensuel total de CHF 3'400.- a été imputé à l'appelant dans le cadre de l'établissement de sa situation financière et personnelle. Il résulte du dossier que l'appelant serait propriétaire de trois entreprises, dont l'une d'elles sise à l'étranger. Au vu des données disponibles à l'index central des raisons de commerce (www.zefix.ch), il s'avère que la société E.________ n'est pas enregistrée auprès d'un registre du commerce cantonal. En outre, il apparait que la seconde raison individuelle, au numéro d'identification fff, n'est également pas enregistrée auprès d'un registre du commerce cantonal. Dans cette mesure, il peut être retenu que les éventuels chiffres d'affaires réalisés par les entreprises susmentionnées n'offrent vraisemblablement pas à l'appelant un revenu régulier et déterminant, étant rappelé que l'inscription au registre du commerce au lieu de l'établissement est obligatoire pour toute raison individuelle dont le chiffre d’affaires réalisé est d’au moins CHF 100'000.- (art. 931 CO). S'agissant finalement de la raison de commerce G.________, dont l'activité est exercée principalement au Togo, il est peu vraisemblable que l'appelant réalise un revenu déterminant au moyen de cette activité indépendante. Dans ces conditions, force est de constater que l'appelant réalise un revenu faible voire nul et qui plus est irrégulier au moyen de son activité indépendante. Dans le cadre de la procédure d'avis aux débiteurs, seule l'activité salariée, et le revenu net de CHF 1'992.- réalisé à ce titre selon l'extrait de compte postal produit, peut par conséquent être prise en considération afin de déterminer si l'avis aux débiteurs requis par l'intimée entame le minimum vital de l'appelant. 3.3. S'agissant du disponible de l'appelant, il convient, en vertu de la maxime inquisitoire, de recalculer celui-ci compte tenu de la modification de son revenu décidée ci-avant. Conformément aux pièces produites par l'appelant dans son appel, ses charges peuvent être fixées à CHF 1'837.-, soit un minimum vital de base par CHF 850.-, la prime LAMal par CHF 107.-, subsides déduits, la part au loyer par CHF 870.- (CHF 1'740.- / 2), et l'assurance RC ménage estimée par CHF 10.-. Compte tenu d'un revenu mensuel net de CHF 1'992.-, l'appelant dispose d'un montant de CHF 155.- pour assurer sa part à l'entretien de ses cinq enfants. L'appelant allègue encore, mais sans le prouver, qu'il verse CHF 100.- par mois pour l'entretien de ses deux filles ainées. Quoi qu'il en soit, l'appelant acquiesce être en mesure de s'acquitter d'un montant de CHF 150.- pour assurer l'entretien de l'enfant C.________, ce dernier montant correspondant à son disponible mensuel. Ce qui précède conduit à l'admission partielle de l'appel et au prononcé d'un avis aux débiteurs réduit à CHF 150.- par mois. 4. Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, l'appel est partiellement admis, mais dans une mesure moindre que requis. Dans ses conditions, il se justifie que, sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée, chaque Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 partie supporte ses propres dépens d'appel ainsi que la moitié des frais judiciaires d'appel, fixés forfaitairement à CHF 500.- (art. 95 al. 2 let. b CPC). Pour la procédure de première instance (art. 318 al. 3 CPC), les frais judiciaires, par CHF 300.-, seront également mis à la charge des parties par moitié (art. 106 al. 1 CPC), sous réserve de l'assistance judiciaire accordée à B.________. Chaque partie supportera en outre ses propres dépens dès lors qu'aucune d'elles n'a eu entièrement gain de cause. la Cour arrête : I. L'appel est partiellement admis. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 5 juillet 2022 est modifiée pour prendre la teneur suivante: 1. La requête d’avis aux débiteurs déposée par B.________, au nom de son fils, à l’encontre de A.________ est admise partiellement. 2. Ordre est donné à D.________, ou à tout autre futur employeur ou prestataire d’assurances sociales ou privées versant des sommes en remplacement des revenus de retenir la somme de CHF 150.- sur le salaire de A.________ à titre de contribution d’entretien en faveur de son enfant C.________, et d’en opérer le paiement sur le compte hhh dont B.________ est titulaire. Si et tant est que A.________ perçoit des allocations familiales ou de formation en faveur de l’enfant C.________, ordre est donné à D.________, ou à tout autre futur employeur ou prestataire d’assurances sociales ou privées versant des sommes en remplacement des revenus de retenir immédiatement ces montants et d’en opérer le paiement sur le compte hhh dont B.________ est titulaire 3. Chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 300.-, sous réserve de l'assistance judiciaire accordée à B.________. 4. La rémunération équitable octroyée à Maître Nicole Schmutz Larequi est fixée à CHF 1'728.60, TVA par CHF 123.60 comprise. II. Sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à CHF 500.-. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 23 novembre 2022/st7 EXPED-SIGN-01 EXPED-SIGN-02 Le Président : Le Greffier :