Obergericht des Kantons Zürich Präsident Geschäfts-Nr.: VO120102-O/U Mitwirkend: der Obergerichtspräsident lic. iur. R. Naef sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu-Zweifel Urteil vom 14. Juli 2012 in Sachen A._____, Gesuchstellerin vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Erwägungen: 1. Ausgangslage 1.1. Mit Eingabe vom 27. Juni 2012 liess A._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin) durch ihre Rechtsvertreterin beim Obergericht des Kantons Zürich ein G e- such um unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für eine beabsichtigte Klage auf Abänderung des vereinbarten Unterhalts gegen C._____ einreichen. Zudem liess sie ein G e- such um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für aussergerichtliche Ver- handlungen stellen (act. 1). 1.2. Im Schlichtungsverfahren werden gemäss Art. 113 Abs. 1 ZPO keine Partei- entschädigungen gesprochen, weshal b auch eine Sicherheit für die Partei- entschädigung i.S.v. Art. 99 ZPO nicht zur Frage steht. Die Gegenpartei ist daher gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO e contrario nicht zwingend anzuhören. 2. Beurteilung des Gesuchs 2.1. Für die Beurteilung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege vor Ei n- reichung der Klage bei Gericht ist gemäss § 128 GOG der Obergerichtspr ä- sident im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zuständig. Die un- entgeltliche Rechtspflege ist gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO vor jeder Instanz neu zu beantragen, weshalb der Obergerichtspräsident diese bei Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen nur bis zum Abschluss des Schlichtungsver- fahrens bewilligen kann. 2.2. Die unentgeltliche Rechtspflege wird vor der Klageeinreichung nur gewährt, wenn das Schlic htungsverfahren später mit hinreichender Wahrscheinlic h- keit tatsächlich anhängig gemacht wird und die verbeiständete Person als klägerische Partei auftritt. Vorausgesetzt wird damit, dass es sich um ein genau umschriebenes Prozessverfahren und nicht um eine unbestimmte Zahl erst noch zu bestimmender prozessualer oder ausserprozessualer Schritte handelt ( Hauser/Schweri/Lieber, Kommentar zum zürcherischen - 3 - Gesetz über die Gerichts - und Behördenorganisation im Zivil - und Strafpro- zess, Zürich/Basel/Genf 2012, § 128 N 2). Obwohl das Schlichtungsverfah- ren vorliegend noch nicht eingeleitet wurde, ist bekannt, dass das Schlic h- tungsgesuch eine Klage der Gesuchstellerin auf Abänderung des Unter- haltsvertrages vom 16. Februar 2010 gegen den Kindsvater C._____ zum Gegenstand haben wird. Damit ist das Prozessverfahren hinreichend be- stimmbar und ist folglich über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden. 2.3. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie einer- seits nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (sog. "Mittellosigkeit" oder "Bedürftigkeit") und andererseits ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos er- scheint (Art. 117 ZPO). Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des not- wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das mas s- gebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Über- schuss resultiert, welcher es der gesuchstellenden Person nicht erlauben würde, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Nebst dem Einkommen ist auch das Vermögen zur Bestreitung des Prozessaufwands einzusetzen. Zu berücksichtigen ist vorhandenes Vermögen jeglicher Art, soweit es effektiv verfügbar, realisierbar und sein Verbrauch zumutbar ist. Als Lebensaufwandkosten sind zu berücks ichtigen der Grundbetrag, recht- lich geschuldete Unterhaltsbeiträge, Wohnkosten, obligatorische Versiche- rungen, Transportkosten zum Arbeitsplatz, Steuern sowie Verpflichtungen gegenüber Dritten, wenn sie tatsächlich erfüllt werden (Emmel in: Kommen- tar zur S chweizerischen Zivilprozes sordnung, Sutter -Somm/Hasenböhl- er/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 117 N 9). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (E m- mel, a.a.O., Art. 117 N 4). 2.4. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit bei Gesuchen um unentgel tliche Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sind sehr strenge Massstäbe anzulegen: Einerseits sind die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden - 4 - Kosten – anders als vor einer Gerichtsinstanz – sehr beschränkt und können deshalb bereits bei einem relativ geringen Überschuss des Einkommens und Vermögens über den zivilprozessualen Notbedarf bestritten werden. Ande- rerseits braucht es ganz besondere Umstände, damit die Bestellung eines Rechtsbeistandes gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO als notwendig er- scheint. 2.5. Die gesuchstellende Person hat gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO die zur Beur- teilung ihres Gesuchs relevanten Einkommens - und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen - es trifft sie bei der Abklärung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine umfassende Mitwirkungspflicht. Kommt sie dieser Mitwi r- kungspflicht nicht oder nur ungenügend nach und kann als Folge davon ihre Bedürftigkeit nicht hinreichend beurteilt werden, ist der Anspruch um unent- geltliche Rechtspflege zu verweigern (BGE 120 Ia 179). 2.6. Dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gehen allfällige g esetzliche Unterhaltspflichten wie bspw. die Unterhaltspflicht der Eltern für i hre Kinder gemäss Art. 276 ff. ZGB vor (vgl. BGE 127 I 202), weshalb vorliegend ins- besondere zu prüfen ist, ob die Gesuchstellerin nicht auf der Grundlage so l- cher Verpflichtungen die nötigen finanziellen Mittel er hältlich machen kann. Konkret sind deshalb die finanziellen Verhältnisse der Mutter der Gesuc h- stellerin in die Beurteilung ihrer Mittellosigkeit einzubeziehen. 2.7. Gemäss den glaubhaften Ausführungen im Gesuch handelt es sich bei der rund zwei Jahre alten Gesuchstellerin um ein einkommens - und vermögens- loses Kleinkind (act. 1 S. 2). Von ihrem Vater erhält sie monatliche Unte r- haltsleistungen von Fr. 250.- (act. 3/1). Die Kindsmutter arbeitet im "D._____" in E._____ zu 80 Prozent, befindet sich aber in gekündigtem A r- beitsverhältnis (act. 3/3, act. 1 S. 2). Ihr aktuelles Einkommen beträgt Fr. 2'760.- netto pro Monat ( act. 3/3). Zudem erhält sie den eigenen Anga- ben zufolge Kinderzulagen von Fr. 200.- pro Monat (act. 1 S. 2). Die monat- lichen Einkünfte der Gesuchstellerin und ihrer Mutter belaufen sich somit gegenwärtig auf insge samt Fr. 3'210.-. Im Weiteren verfügt die K indsmutter über ein Konto bei der …, welches per 25. Juni 2012 einen Minussaldo von - 5 - Fr. 976.92 aufwies (act. 3/10). Die notwendigen Lebenshaltungskosten für sich und die Kindsmutter beziffert und belegt die Gesuchstellerin sodann wie folgt: Mietkosten Fr. 786.50 pro Monat (act. 3/6), Krankenkasse KVG G e- suchstellerin und Kindsmutter Fr. 209.10 pro Monat (Fr. 82.10 Gesuchstelle- rin zzgl. Fr. 283.- Mutter abzgl. Fr. 156.- IPV [act. 3/7]), Hausrat-/Haftpflicht- versicherung Fr. 22.75 pro Monat (act. 3/8), öffentlicher Verkehr Fr. 80.- pro Monat (nicht ausgewiesen, aber angemessen), Fremdbetreuungskosten Gesuchstellerin Fr. 373.- pro Monat (act. 3/9) sowie Steuern Fr. 57.- pro Monat (act. 3/11). Unter Berücksichtigung des Grundbetrags für sich und die Gesuchstellerin kann die Mutter bei den gegebenen finanziellen Verhältni s- sen (Einkommen Fr. 3'210.-, kein Vermögen, Notbedarf Fr. 3'278.35) nicht angehalten werden, aufgrund allfälliger familienrechtlicher Unterhaltspflic h- ten einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Das Erfordernis der Mittell o- sigkeit der Gesuchstellerin ist damit gegeben. 2.8. Für die Beurteilung der fehlenden Aussichtslosigkeit als zweite Vorausset- zung der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine gewisse Pr o- zessprognose notwendig, wobei auf den Zeitpunkt der G esuchseinreichung abzustellen ist. Als aussichtslos sind dabei nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet wer den können (vgl. z.B. BGE 69 I 160). Zur Vornahme der Prüfung ist auf die vorhandenen A kten abzustellen (vgl. auch BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 20). 2.9. Gemäss Art. 287 Abs. 2 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt ihn auf. Dem Unter- haltsvertrag vom 16. Februar 2010 wurde für den Zeitpunkt nach dem A b- schluss der Lehre ein monatliches Einkommen des Kindsvaters (act. 3/2) von Fr. 40'000.- pro Jahr (Fr. 3'333.35 pro Monat) zugrunde gelegt (act. 3/1). Zum jetzigen Einkommen des Vaters lässt die Gesuchstellerin geltend m a- chen, er habe seine Lehre beendet und arbeite als Kanalreiniger bei der - 6 - Firma F._____ AG in G._____. Der durchschnittliche Arbeitslohn in dieser Branche liege über Fr. 3'500.- pro Monat (act. 1 S. 3). Das konkrete aktuelle Einkommen des Kindsvaters ist damit zwar nicht bekannt, daraus kann der Gesuchstellerin jedoch kein Nachteil gereichen, hat es der Kindsvater doch bis anhin offenbar abgelehnt, an einer Neuberechnung des Unterhaltsbeitr a- ges mitzuwirken (act. 1 S. 2). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Einkommen des Kindsvaters höher ist als im Unterhaltsvertrag ange- nommen worden ist. Damit erscheint das Begehren auf Abänderung der U n- terhaltsbeiträge nicht als aussichtslos. Folglich kann dem Antrag der G e- suchstellerin entsprochen werden und ist ihr für das beabsichtigte Schlic h- tungsverfahren betreffend oberwähnte Abänderungsklage die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. 2.10. Ein Anspruch auf die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistandes besteht im Wesentlichen dann, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Ist ein gesetzlicher V ertreter in der Lage, die I n- teressen des Vertretenen in angemessener Weise zu wahren, erweist sich die Bestellung eines unentgeltlichen Vertreters durch das Gericht als nicht notwendig (ZR 83 [1984] S. 271; BGE 110 IA 87). Dabei spielt es keine Rol- le, ob es sich beim gesetzlichen Vertreter um den Inhaber der elterlichen Gewalt, den Vormund oder einen Beistand handelt. Kindern unter 18 Jahren wird für Klagen gegen die eigenen Eltern grundsätzlich ein Beistand bestellt (vgl. Art. 306 Abs. 2 ZGB, Art. 308 ZGB und Art. 309 ZGB). Ist dies der Fall, erübrigt sich die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, da die rechtskundige Vertretung gewährt ist. Ist ein Beistand hingegen wie vorli e- gend nicht bestellt worden, so ist über das Gesuch um Bestellung einer u n- entgeltlichen Rechtsvertretung mangels anderweitiger Vertretung zu ent- scheiden. Wie dargelegt, bedarf es ganz besonderer Umstände, damit die Bestellung eines Rechtsbeistandes im Schlichtungsverfahren als notwendig erscheint, d.h. es sind hohe Anforderungen an die Not wendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu stellen. Allgemein ausgedrückt hat eine Partei dann A n-- 7 - spruch auf Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwi e- rigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (Emmel, a.a.O., Art. 118 N 5). Dabei sind neben der Komplexität der Rechts- fragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhaltes auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die sozia- le Situation, Sprachkenntnisse sowie allgemein die Fähigkeit, sich im Ver- fahren zurecht zu finden (Ent scheid des Bundesgerichts 1C_339/2008 vom 24. September 2008 E. 2.2.). Solche besonderen Schwier igkeiten sind vorliegend zu verneinen, zumal gestützt auf die vorhandenen Akten keine Hinweise bestehen, es handle sich um eine besonders komplexe Abände rungsklage mit Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht. Seitens der Gesuchstellerin wird denn auch nicht dargelegt, worin die Komplexität vorliegend bestehen soll. Selbst wenn die finanziellen Verhältnisse des Beklagten in der Hauptsache zurzeit nicht bekannt sind, kann daraus keine Komplexität des Verfahrens abgeleitet werden, zumal für Unterhaltsklagen wie die Vorliegende die U n- tersuchungsmaxime gilt (Art. 296 ZPO). Kommt hinzu, dass dem Gesuch zu- folge keine zerstrittenen Verhältnisse der Kindeseltern bestehen (act. 1 S. 3). Auch unter Berücksichtigung des Alters und der Sprachkenntnisse der Kindsmutter ist es ihr zumutbar, die Interessen der Gesuchstellerin zumi n- dest im Schlichtungsverfahren selbst zu vertreten. Im Weiteren bestehen keine Hinweise, die Gegenpartei sei anwaltlich vertreten (act. 1). Das G e- such um Bestellung einer unentgel tlichen Rechtsvertretung ist deshalb ab- zuweisen. Es ist der Gesuchstellerin jedoch unbenommen, mit Einreichung der Klage beim zuständigen Gericht erneut um Bestellung eines unentgeltl i- chen Rechtsbeistandes zu ersuchen. 2.11. Im Weiteren lässt die Gesuchstellerin um Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als vorprozessuale Rechtsverbeiständung für aussergerichtl i- che Verhandlungen mit dem Kindsvater ersuchen (act. 1). Die Bestellung ei- nes unentgeltlichen Rechtsvertreters für die Prozessvorbereitung r echtfertigt - 8 - sich ebenfalls nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände und ist nur für Ausnahmen konzipiert (vgl. Art. 106 Abs. 3 VE -ZPO). Sie soll der bedürft i- gen Partei in erster Linie ermöglichen, die Erfolgsaussichten einer ins Auge gefassten Klage durc h eine rechtskundige Person prüfen zu lassen und die dazu vor Klageanhebung nötigen Abklärungen in tatsächlicher und (bei schwierigen Rechtsfragen, ausländischem Recht etc.) rechtlicher Hinsicht zu treffen. Damit soll in erster Linie vermieden werden, dass sich die bedürftige Partei mit einer allenfalls aussichtslosen Klage einem unnötigen Prozessris i- ko aussetzt (ZR 97 [1998] Nr. 21). Eine vorprozessuale Rechtsverbeistän- dung wird somit bestellt, wenn es sich um Vorbereitungsarbeiten handelt, die gegebenenfalls von der vom Prozessgericht zu bewilligenden unentgel t- lichen Rechtspflege nicht erfasst wären; dies betrifft bspw. die Prüfung der Prozessaussichten oder der Zuständigkeit (Hauser/Schweri/Lieber, a.a.O., § 128 N 3 ff.). Keine Bestellung erfolgt hingegen für den Zweck, die Kosten eines Rechtsvertreters für aussergerichtliche Vergleichs - oder Vermittlungs- verhandlungen zu decken (vgl. auch Emmel, a.a.O., Art. 118 N 12 mit weite- rem Verweis). Insoweit ist das Gesuch der Gesuchstellerin abzuweisen. 3. Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege Gemäss den einschlägigen Bestimmungen der ZPO werden die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege vom "Kanton" getragen bzw. wird der unent- geltliche Rechtsbeistand vom "Kanton" entschädigt (Art. 113 Abs. 1 und Art. 122 ZPO). Der ständigen Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich zur Schweizerischen Zivilprozessordnung folgend sowie entsprechend der bisherigen zürcherischen Praxis sind die Kosten der unentgeltlichen Recht s- pflege für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde von der zuständigen Gemeinde zu tragen. Zu beachten ist indes, dass die Kosten des Schlic h- tungsverfahrens gemäss Art. 207 Abs. 2 ZPO bei der Einreichung der Klage zur Hauptsache geschlagen werden und das erkennende Gericht somit in der Folge über diese zus ammen mit den übrigen Prozesskosten gemäss Art. 104 ff. ZPO zu entscheiden hat. Die Kostenauflage an die Gemeinde er- folgt deshalb unter diesem Vorbehalt. - 9 - 4. Kosten und Rechtsmittel 4.1. Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO ist das Verfahren um unentgeltliche Recht s- pflege kostenlos. 4.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abge lehnt oder entzogen, so kann der Gesuchsteller den Entscheid mit Beschwerde ge- mäss Art. 121 ZPO beim Obergericht anfechten. Dass vorliegend der Ober- gerichtspräsident über das Gesuch befindet, vermag daran nichts zu ändern. Der Obergerichtspräsident fällt in diesem Verfahren einen erstinstanzlichen Entscheid i.S.v. Art. 319 lit. b ZPO und fungiert nicht als obere kantonale I n- stanz, gegen deren Entscheide lediglich ein Rechtsm ittel ans Bundesgericht gegeben wäre. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchstellerin wird für das beabsichtigte Schlichtungsverfahren betref- fend Klage auf Abänderung der Unterhaltsbeiträge gegen C._____ die un- entgeltliche Rechtspflege gewährt. Eine unentgeltliche Rechtsbeiständin wird nicht bestellt. 2. Die Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege des Schlichtungsverfahrens trägt unter Vorbehalt von Art. 207 Abs. 2 ZPO die Gemeinde, in welcher die Schlichtungsverhandlung durchgeführt wird. 3. Das Gesuch um Bestellung einer vorprozessualen unentgeltlichen Rechts- verbeiständung wird abgewiesen. 4. Das obergerichtliche Verfahren ist kostenlos. 5. Schriftliche Mitteilung, gegen Empfangsschein, an die Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, dreifach, für sich, die Kindesmutter und die Gesuchstellerin. - 10 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, Zivilkammern, Postfach 2401, 8021 Zürich, einge- reicht werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Zürich, 14. Juli 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu-Zweifel versandt am: