<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2024.00136</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=224114&amp;W10_KEY=13045540&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2024.00136</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 13.06.2024</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Technische Verhandlungsrunde; unzulässiges Abgebot. Unter den Bedingungen von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB kann die Vergabestelle Anpassungen an den benötigten Leistungsinhalten oder -anforderungen vornehmen, was zu einer sog. technischen Verhandlungsrunde führt. In der Literatur wird ausgeführt, dass Anbietende Änderungen des Leistungsangebots â nach ihrer ursprünglichen Kalkulation â so in Einklang mit dem Preisangebot zu bringen hätten, dass im Vergleich zum ursprünglichen Angebot grundsätzlich eine "schwarze Null" resultiere. Die Preisanpassung dürfe sich nicht wesentlich auf das ursprünglich angebotene Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken. Entsprechendes hatte das Verwaltungsgericht bereits zum alten Recht erwogen (E. 4.1). Technische Verhandlungen sind nicht nur bei komplexen, sondern bei allen Beschaffungen möglich (E. 4.2). Die Voraussetzungen für technische Verhandlungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVöB waren vorliegend erfüllt (E. 4.3.3). Die Beschwerdeführerin zeigt nachvollziehbar auf, dass die Mitbeteiligte ihr Angebot um mehr als das Doppelte des Marktpreises für die Akustikplatte senkte. Der Verweis der Beschwerdegegnerin auf die Preisgestaltungsgfreiheit der Anbieterinnen vermag nicht zu überzeugen, muss die Preisanpassung im Rahmen von technischen Verhandlungen doch stets kausale Folge der Änderung des Leistungsgegenstandes oder der Leistungsmodalitäten sein und so begründet und nachgewiesen werden können. Hier ist dies mangels Nachweis bzw. plausibler Begründung nach überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Fall (E. 4.4.3). Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABGEBOT">ABGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABGEBOTSRUNDE">ABGEBOTSRUNDE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABSCHLAG">ABSCHLAG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNG">BEGRÃNDUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREIS-LEISTUNGS-VERHÃLTNIS">PREIS-LEISTUNGS-VERHÃLTNIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 29 Abs. 2 BV</span><br/><span class="gerade">Art. 39 Abs. 2 lit. b IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 51 Abs. 2 IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 10 Abs. 1 VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="591"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=66707" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2024.00136</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">13. Juni 2024</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Sandra Wintsch<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Jonas Alig. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, </span><span>vertreten durch RA B, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt ZÃ¼rich Amt fÃ¼r Hochbauten, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>C AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Das Amt fÃ¼r Hochbauten der Stadt ZÃ¼rich erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 20. Oktober 2023 <span>ein offenes Submissionsverfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich hinsichtlich eines Bauauftrags mit dem Titel "BAV 57075 Pavillon Ueberlandpark", Montagebau in Holz (BKP 214), Neubau auf Autobahneinhausung. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 6. Dezember 2023 gingen zwei Angebote mit Preisen inkl. MWST von Fr. 1'342'941.20 (A AG) und Fr. 1'445'316.20 (C AG) ein. Nach OffertÃ¶ffnung startete das </span>Amt fÃ¼r Hochbauten der Stadt ZÃ¼rich<span> mit den zwei Anbieterinnen ein technisches Bereinigungsverfahren, ohne den Anbieterinnen das OffertÃ¶ffnungsprotokoll zuzustellen. Am 25. Januar 2024 reichten die beiden Anbieterinnen ihre bereinigten Angebote ein. Neu offeriert wurden Preise inkl. MWST von Fr. 1'263'546.40 (C AG) und Fr. 1'285'643.42 (A AG). Am <a id="_Hlk168307093">21. Februar 2024 </a>publizierte das </span>Amt fÃ¼r Hochbauten der Stadt ZÃ¼rich auf SIMAP den Zuschlagsentscheid des Auftrags an die <span>C AG zum Preis inklusive MWST von Fr. 1'263'546.40.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die <span>A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 12. MÃ¤rz 2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte, die angefochtene VerfÃ¼gung sei â unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin â aufzuheben und ihr sei der Zuschlag (bzw. seien "die Arbeiten") zu erteilen. Eventualiter sei die VerfÃ¼gung der Vergabestelle aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Stadt ZÃ¼rich zurÃ¼ckzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG sinngemÃ¤ss, die angefochtene VerfÃ¼gung sei rechtsgenÃ¼gend zu begrÃ¼nden, ihr sei Akteneinsicht und die MÃ¶glichkeit zur Replik zu gewÃ¤hren und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Beschwerdeantwort vom 3. April 2024 beantragte das Amt fÃ¼r Hochbauten der Stadt ZÃ¼rich, die Beschwerde und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien â unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin ­â vollumfÃ¤nglich abzuweisen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 9. April 2024 hiess die AbteilungsprÃ¤sidentin das Akteneinsichtsgesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gut.</span> D<span>er Beschwerdegegnerin wurde ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Replik vom 19. April 2024 hielt die A AG an ihren AntrÃ¤gen fest und beantragte neu, ihre Beilagen zur Replik nicht der Beschwerdegegnerin oder der Mitbeteiligten zur VerfÃ¼gung zu stellen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegnerin wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 23. April 2024 weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Duplik vom 2. Mai 2024 hielt das Amt fÃ¼r Hochbauten der Stadt ZÃ¼rich an seinen AntrÃ¤gen fest.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Der Kanton ZÃ¼rich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentlicheBeschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVÃ¶B) beigetreten (§ 1 des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 vom 20. MÃ¤rz 2023 [BeiG IVÃ¶B]). Das BeiG IVÃ¶B ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). FÃ¼r das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 20. Oktober 2023 zugrunde liegt, gelangen die IVÃ¶B, das BeiG IVÃ¶B sowie die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (§ 3 Abs. 1 </span>BeiG IVÃ¶B<span>; vgl. Art. 52 Abs. 1 IVÃ¶B).</span></p> <p class="Erwgung2">Beim hier strittigen Zuschlag an die Mitbeteiligte handelt es sich um ein zulÃ¤ssiges Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 3 Abs. 2 BeiG IVÃ¶B und § 21 Abs. 1 i.<span> </span>V.<span> </span>m. § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mi 1959 [VRG]; vgl. Art. 55 IVÃ¶B). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hatte ursprÃ¼nglich das preisgÃ¼nstigste Angebot eingereicht. Sie macht sinngemÃ¤ss geltend, in der Folge habe nicht bloss eine technische Bereinigung stattgefunden, sondern es sei mit der Mitbeteiligten ein Abgebotsverfahren durchgefÃ¼hrt worden bzw. es habe die Mitbeteiligte ein unzulÃ¤ssiges verdecktes Abgebot eingereicht. </p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.3 </span></b>Erweist sich die RÃ¼ge der BeschwerdefÃ¼hrerin als berechtigt, dÃ¼rfte das Angebot der Mitbeteiligten nicht berÃ¼cksichtigt werden (vgl. Christoph JÃ¤ger, Technische Verhandlungen, Bereinigung der Angebote nach Art. 39 BÃ¶B 2019/IVÃ¶B 2019, in: Jean-Baptiste Zufferey/Martin Beyeler/Stefan Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2020, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2020, Rz. 81; VGr, 18. August 2004, VB.2004.00133, E. 2.4), womit das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin eine reelle Chance auf <span>den Zuschlag hÃ¤tte. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen (vgl. VGr,</span> <span>27. MÃ¤rz 2013, VB.2012.00655, E. 2). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfÃ¼llt; auf die Beschwerde ist einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht zunÃ¤chst geltend, die Vergabe sei nicht rechtsgenÃ¼gend begrÃ¼ndet worden. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.1 </b>Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer BegrÃ¼ndung. Das Vergaberecht enthÃ¤lt diesbezÃ¼glich allerdings Sonderregeln. GemÃ¤ss Art. 51 Abs. 2 IVÃ¶B sind beschwerdefÃ¤hige VerfÃ¼gungen lediglich summarisch zu begrÃ¼nden. Die fÃ¼r ZuschlagsverfÃ¼gungen notwendigen summarischen Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 IVÃ¶B aufgezÃ¤hlt.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.2 </b>Der allgemeine Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r verlangt demgegenÃ¼ber, dass Entscheide der VerwaltungsbehÃ¶rden weitergehend begrÃ¼ndet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG); die BegrÃ¼ndung von VerfÃ¼gungen muss gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen Ã¼ber die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben und diese in voller Kenntnis der Sache an die hÃ¶here Instanz weitergezogen werden kÃ¶nnen. Dazu mÃ¼ssen die wesentlichen Ãberlegungen genannt werden, von denen sich die Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar PlÃ¼ss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.3 </b>Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehÃ¶rige BegrÃ¼ndung einerseits und der ZulÃ¤ssigkeit einer KurzbegrÃ¼ndung andererseits lÃ¶st die Gerichtspraxis dadurch, dass die VergabebehÃ¶rde Gelegenheit hat, ihre VerfÃ¼gungen mit der Beschwerdeantwort ergÃ¤nzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen GehÃ¶rsanspruchs zu begrÃ¼nden. Damit einher geht die Befugnis der beschwerdefÃ¼hrenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die ergÃ¤nzende BegrÃ¼ndung der angefochtenen VerfÃ¼gung zu replizieren (VGr, 29. Februar 2024, <span>VB.2023.00731, E. 3.1.2 mit Hinweisen).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die ZuschlagsverÃ¶ffentlichung auf SIMAP war mit der folgenden BegrÃ¼ndung verbunden: "Die ZuschlagsempfÃ¤ngerin hat das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht. Sodann hat sie beim Zuschlagskriterium 'QualitÃ¤t' bei den eingeholten Firmenreferenzen zwei sehr gute Bewertungen erhalten und die Maximalpunktzahl erzielt. Insgesamt hat sie daher in der Gesamtbewertung am Besten abgeschnitten."</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 9. April 2024 erwog die AbteilungsprÃ¤sidentin, dass diese BegrÃ¼ndung den Vorgaben von Art. 51 Abs. 3 IVÃ¶B nicht genÃ¼ge. </p> <p class="Urteilstext"><span>Die VergabebehÃ¶rde hat ihren Entscheid im Rahmen der Beschwerdeantwort ausfÃ¼hrlich begrÃ¼ndet. Die BeschwerdefÃ¼hrerin erhielt mit der Replik Gelegenheit, zu dieser BegrÃ¼ndung Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs, die aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist fÃ¼r den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. </span>VGr, 29. Februar 2024, <span>VB.2023.00731, E. 3.2 mit Hinweisen).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt, mit der Mitbeteiligten sei nach Einreichung der Angebote ein unzulÃ¤ssiges Abgebotsverfahren durchgefÃ¼hrt worden bzw. die Mitbeteiligte habe unter dem Deckmantel der technischen Bereinigung Preisreduktionen gewÃ¤hrt.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die Vergabestelle ist grundsÃ¤tzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden und darf bekannt gegebene Vergabekriterien nicht nachtrÃ¤glich Ã¤ndern (Art. 39 Abs. 2 IVÃ¶B e contrario; vgl. zu den Eignungskriterien VGr, 1. Oktober 2020, VB.2020.00474, E. 5.2 mit Hinweisen; zu den Zuschlagskriterien VGr, 22. Oktober 2014, VB.2014.00202, E. 3.3). </p> <p class="Urteilstext">Eine Angebotsbereinigung ­kann aber im Rahmen von Art. 39 IVÃ¶B stattfinden, etwa wenn erst dadurch der Auftrag oder die Angebote geklÃ¤rt oder letztere objektiv vergleichbar gemacht werden kÃ¶nnen (Art. 39 Abs. 2 lit. a IVÃ¶B). Unter den Bedingungen von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVÃ¶B kann die Vergabestelle auch Anpassungen an den benÃ¶tigten Leistungsinhalten oder -anforderungen vornehmen, was zu einer sog. technischen Verhandlungsrunde fÃ¼hrt. Dazu ist vorausgesetzt, dass LeistungsÃ¤nderungen objektiv und sachlich geboten sind, wobei der Leistungsgegenstand, die Kriterien und Spezifikationen nicht in einer Weise angepasst werden dÃ¼rfen, dass sich die charakteristische Leistung oder der potenzielle Anbieterkreis verÃ¤ndert (Art. 39 Abs. 2 lit. b IVÃ¶B). Eine Aufforderung zur Preisanpassung ist dabei nur in diesem Zusammenhang zulÃ¤ssig (Art. 39 Abs. 3 IVÃ¶B). GemÃ¤ss Art. 11 lit. d IVÃ¶B hat die VergabebehÃ¶rde auf Abgebotsrunden â Verhandlungen mit dem einzigen Zweck, den Angebotspreis zu senken (Interkantonales Organ fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen INÃB, Musterbotschaft vom 16. Januar 2020 zur Totalrevision der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [IVÃ¶B] vom 15. November 2019 [Musterbotschaft], S. 43) â zu verzichten. </p> <p class="Urteilstext">In der Literatur wird ausgefÃ¼hrt, dass Anbietende Ãnderungen des Leistungsangebots â nach ihrer ursprÃ¼nglichen Kalkulation â so in Einklang mit dem Preisangebot zu bringen hÃ¤tten, dass im Vergleich zum ursprÃ¼nglichen Angebot grundsÃ¤tzlich eine "schwarze Null" resultiere (JÃ¤ger, Rz. 76). Die Preisanpassung mÃ¼sse stets kausale Folge der Ãnderung des Leistungsgegenstandes oder der LeistungsmodalitÃ¤ten sein und so begrÃ¼ndet und nachgewiesen werden kÃ¶nnen. Zwischen Preisanpassungen und LeistungsÃ¤nderungen mÃ¼sse eine Korrelation bestehen. Es dÃ¼rften keine verdeckten Abgebote unterbreitet werden (JÃ¤ger, Rz. 77; vgl. Martin Beyeler, Zur Bedeutung von Alternativszenarien, BR 2023 204 ff., S. 209). Die Preisanpassung dÃ¼rfe sich nicht wesentlich auf das ursprÃ¼nglich angebotene PreisLeistungs-VerhÃ¤ltnis auswirken (JÃ¤ger, Rz. 78). Entsprechendes hatte das Verwaltungsgericht bereits zum alten Recht erwogen (VGr,<span> </span>9. Mi 2012, <span>VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen; </span>vgl. auch Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in Ã¶ffentlichen Vergabeverfahren, Diss. ZÃ¼rich 2009, Rz. 348 ff., Rz. 404).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Auch wenn in der Musterbotschaft des INÃB und dem Antrag des Regierungsrates des Kantons ZÃ¼rich zum BeiG IVÃ¶B davon die Rede ist, dass eine Bereinigung nach Art. 39 IVÃ¶B "insbesondere bei komplexen AuftrÃ¤gen" nÃ¶tig werden kÃ¶nne (Musterbotschaft, S. 79; Antrag des Regierungsrates vom 24. November 2021 zum Gesetz Ã¼ber den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVÃ¶B], ABl 2021-12-17, S. 107), stellt dies anders als beim Dialog gemÃ¤ss Art. 24 IVÃ¶B keine Voraussetzung dar. Technische Verhandlungen sind nicht nur bei komplexen, sondern bei allen Beschaffungen mÃ¶glich (JÃ¤ger, S. 387 ff.).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.1 </b>Die Beschwerdegegnerin Ã¤nderte nach Eingang von zwei gÃ¼ltigen Angeboten und GesprÃ¤chen mit den Anbieterinnen einige Leistungsinhalte ab. BegrÃ¼ndet wurden die Anpassungen damit, es habe sich nach dem Eingang der Offerten herausgestellt, dass kein Nachtarbeitskontingent mehr zur VerfÃ¼gung stehe und es seien â aufgrund der Eingabesummen, die Ã¼ber dem Kostenvoranschlag gelegen hÃ¤tten â technische Vereinfachungen notwendig geworden, um keine KreditÃ¼berschreitung zu riskieren. Mithin handelte es sich um objektiv und sachlich gebotene Ãnderungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVÃ¶B.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.2 </b>Die folgenden fÃ¼nf Ãnderungen der Leistungsinhalte nahm die Beschwerdegegnerin vor:</p> <p class="Erwgung3">- BezÃ¼glich der "Einsparoption Nr. 1 - BKP 130 <span>|</span> Baustelleneinrichtung" wurde folgende Anpassung vorgenommen: "Kran Standort im Fugenweg, Aufrichten [t]agsÃ¼ber (Wegfall Strassensperrungen, Wegfall Nachtarbeit)". </p> <p class="Urteilstext">- Hinsichtlich der "Einsparoption Nr. 2 - BKP 214 <span>|</span> ZÃ¼ri Holz" wurde die Position "214.1.01 Vorarbeiten" folgendermassen angepasst: "Das ZÃ¼ri Holz wird bis und mit folgender Arbeiten Bauseits zur VerfÃ¼gung gestellt: 01 Lohn Schnitt 02 Lohn Trocknen 03 1 Transport SÃ¤gerei zu Hobelwerk innerhalb der Schweiz &gt;&gt; Minderpreis 01 â 03".</p> <p class="Urteilstext">- BezÃ¼glich der Einsparoption Nr. 3 - BKP 283.4 <span>|</span> Deckenbekleidung aus Holz und Holzwerkstoffen" wurde die Position "283.4.02 Deckenverkleidung Untersicht Vordach aussen" folgendermassen angepasst: "Wechsel auf 3-Schicht-Platten statt Akustiklamellen".</p> <p class="Urteilstext">- BezÃ¼glich der "Einsparoption Nr. 4 - BKP 221.1 <span>|</span> Fenster aus Holz/Metall" wurden folgende Ãnderungen vorgenommen: "01 SchiebetÃ¼re Ost: Wechsel auf FlÃ¼geltÃ¼re" und "02 SchiebetÃ¼re West: Wechsel auf FlÃ¼geltÃ¼re / Festverglasung".</p> <p class="Urteilstext">- BezÃ¼glich der "Einsparoption Nr. 5 - BKP 221.9 <span>|</span> Metallbaufertigteile" wurden folgende Ãnderungen vorgenommen: "02 Kammrost: Wechsel auf einfaches Gitter 30/10 mm" und "03 Schuhkratzrost: Wechsel auf einfaches Gitter 30/10 mm".</p> <p class="Urteilstext">Mithin wurden die Kriterien und Spezifikationen des Auftrags fÃ¼r einen Pavillon-Holzbau mit auskragendem Vordach mit Bistro/Kiosk mit KÃ¼chenbereich und NebenrÃ¤umen sowie einem Mehrzweckraum und einem WC nicht in einer Weise angepasst, dass sich die charakteristische Leistung oder der potenzielle Anbieterkreis verÃ¤ndert hÃ¤tte.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.3 </b>Die Voraussetzungen fÃ¼r technische Verhandlungen im Sinne von Art. 39 Abs. 2 lit. b IVÃ¶B waren vorliegend erfÃ¼llt. Es handelte sich entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht um ein unzulÃ¤ssiges Abgebotsverfahren.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Somit ist die sinngemÃ¤sse RÃ¼ge der BeschwerdefÃ¼hrerin zu prÃ¼fen, dass die Mitbeteiligte dadurch, dass sie unter dem "Deckmantel" der technischen Bereinigung Preisreduktionen gewÃ¤hrt habe, ein unzulÃ¤ssiges verdecktes Abgebot eingereicht habe. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.1 </b>Bei der Baustelleneinrichtung hatte die Mitbeteiligte unter dem Punkt BKP 130 "ZuschlÃ¤ge fÃ¼r Nachtarbeit, Strassensperrungen" Fr. 24'195.- budgetiert, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin bloss Fr. 9'630.- budgetiert hatte. Die Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der "Einsparoption 1 Baustelleneinrichtung" um Fr. 23'696.- gÃ¼nstiger, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre Offerte diesbezÃ¼glich um Fr. 10'630.- reduzierte. Bei der BeschwerdefÃ¼hrerin ist hier kein Abschlag zu erkennen.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.2 </b>Im Zusammenhang mit dem "ZÃ¼ri-Holz" hatte die Mitbeteiligte unter der Position "BKP 214.1.01 Vorarbeiten" Fr. 93'277.- budgetiert, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin mit Fr. 37'398.- rechnete. Die Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der "Einsparoption 2 ZÃ¼ri Holz" um Fr. 69'800.- gÃ¼nstiger, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin Fr. 19'100.- von ihrer ursprÃ¼nglichen Offerte abzog. Insgesamt rechnete die Mitbeteiligte fÃ¼r Vorarbeiten noch immer mit einem hÃ¶heren Betrag als die BeschwerdefÃ¼hrerin. Es ist nicht ersichtlich, dass hier ein unzulÃ¤ssiger verdeckter Abschlag, der Ã¼ber die Kosteneinsparung fÃ¼r die weggefallenen Leistungen hinausgeht, vorgenommen wurde. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.3 </b>FÃ¼r die Position BKP "283.4.02 Deckenverkleidung Untersicht Vordach aussen" hatte die Mitbeteiligte ursprÃ¼nglich Fr. 43'131.- vorgesehen, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin mit Fr. 62'813.- gerechnet hatte. Die Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der "Einsparoption 3 Deckenbekleidung aus Holz und Holzwerkstoffen" mit einer Reduktion um Fr. 27'648.-, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin eine Reduktion um Fr. 11'220.- offerierte. </p> <p class="Erwgung3">Die Beschwerdegegnerin bringt zwar zutreffend vor, dass es nicht auf einen Quervergleich der BKP-Positionen der zwei Anbieterinnen ankommen kÃ¶nne. Die BeschwerdefÃ¼hrerin zeigt jedoch nachvollziehbar auf, dass fÃ¼r die LÃ¶sung mit einer Akustikplatte fÃ¼r die hier relevanten 108 m<sup>2 </sup>mit Marktpreisen von etwa Fr. 13'184.- zu rechnen gewesen wÃ¤re, wÃ¤hrend die LÃ¶sung mit einer Deckenbekleidung aus Holz und Holzwerkstoffen zugleich neu zu berÃ¼cksichtigende Kosten von ca. Fr. 2'400.- generiert hÃ¤tte. Die Mitbeteiligte senkte ihr Angebot um mehr als das Doppelte des Marktpreises fÃ¼r die Akustikplatte. Dies ist nicht nachvollziehbar. Die Mitbeteiligte â die sich vor Verwaltungsgericht nicht hat vernehmen lassen â Ã¤ussert sich dazu nicht. </p> <p class="Erwgung3">Die Mutmassung der Beschwerdegegnerin, dass die Preisanpassung der Mitbeteiligten der ursprÃ¼nglichen Einkalkulation eines Risikozuschlags durch die Mitbeteiligte geschuldet sein kÃ¶nnte, Ã¼berzeugt hier â wo anders als betreffend die Nachtarbeit und das "ZÃ¼ri Holz" nicht ersichtlich ist, dass bzw. wo Unsicherheiten bestehen kÃ¶nnten â nicht (und erklÃ¤rt nicht, weshalb fÃ¼r das neue Angebot anscheinend kein Risikozuschlag einkalkuliert wurde). Der Verweis der Beschwerdegegnerin auf die Preisgestaltungsfreiheit der Anbieterinnen vermag ebenfalls nicht zu Ã¼berzeugen, muss die Preisanpassung im Rahmen von technischen Verhandlungen doch stets kausale Folge der Ãnderung des Leistungsgegenstandes oder der LeistungsmodalitÃ¤ten sein und so begrÃ¼ndet und nachgewiesen werden kÃ¶nnen (vgl. E. 4.1). Ist dies â wie hier â mangels Nachweis bzw. plausibler BegrÃ¼ndung nach Ã¼berwiegender Wahrscheinlichkeit nicht der Fall, kann es nicht darauf ankommen, ob den Anbieterinnen das ursprÃ¼ngliche OffertÃ¶ffnungsprotokoll zugestellt wurde oder nicht. </p> <p class="Urteilstext">Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass hier von der Mitbeteiligten ein unzulÃ¤ssiges verdecktes Abgebot vorgenommen wurde, womit das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis ihrer Offerte verÃ¤ndert wurde. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.4 </b>FÃ¼r die Position BKP "221.1 Fenster aus Holz/Metall" hatte die Mitbeteiligte ursprÃ¼nglich mit Fr. 10'997.- (BKP 221.1.01) und Fr. 15'177.- (BKP 221.1.02) gerechnet, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin mit Fr. 12'868.- (BKP 221.1.01) und Fr. 9'398.- (BKP 221.1.02) gerechnet hatte. Die Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der "Einsparoption 4 Fenster aus Holz/Metall" mit einer Reduktion um insgesamt Fr. 10'277.-, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin eine Reduktion um insgesamt Fr. 2'385.- offerierte. Mangels substanziierter Behauptung der BeschwerdefÃ¼hrerin bzw. Nachweiseses von Marktpreisen ist davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte im Rahmen ihrer Kalkulationsfreiheit offeriert hat, ohne dass sich dies auf das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis der Offerte auswirken wÃ¼rde.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.5 </b>Hinsichtlich der Position BKP "221.9 Metallbaufertigteile" hatte die Mitbeteiligte ursprÃ¼nglich Fr. 16'416.- (BKP 221.9.02) und Fr. 4'560.- (BKP 221.9.03) budgetiert, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin mit Fr. 16'768.- (BKP 221.9.02) und Fr. 6'798.- (BKP 221.9.03) gerechnet hatte. Die Mitbeteiligte offerierte ihr Angebot am 25. Januar 2024 hinsichtlich der "Einsparoption 5 Metallbaufertigteile" mit einer Reduktion um insgesamt Fr. 9'036.-, wÃ¤hrend die BeschwerdefÃ¼hrerin eine Reduktion um insgesamt Fr. 3'300.- offerierte. Mangels substanziierter Behauptung der BeschwerdefÃ¼hrerin bzw. Nachweis von Marktpreisen (vgl. ist auch hier davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte hier im Rahmen ihrer Kalkulationsfreiheit offeriert hat, ohne dass sich dies auf das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis der Offerte auswirken wÃ¼rde.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Zusammengefasst ist das Angebot der Mitbeteiligten aufgrund eines verdeckten Abschlags aus dem Verfahren auszuschliessen (vgl. E. 2.3).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung1"><span>Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom 21. Februar 2024 aufzuheben. Die Vergabe hat an die BeschwerdefÃ¼hrerin zu erfolgen. PraxisgemÃ¤ss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>6. </span></b><span>Das Gesuch um GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung1">Die Verfahrenskosten sind ausgangsgemÃ¤ss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist Ã¼berdies zu verpflichten, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine angemessene EntschÃ¤digung fÃ¼r den gerechtfertigten Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Erwgung1">Beim vorliegenden Auftragswert ist der fÃ¼r das offene oder selektive Verfahren massgebende Schwellenwert fÃ¼r Bauleistungen gemÃ¤ss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BÃ¶B) nicht erreicht und die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit unzulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BÃ¶B). Folglich kann gegen das vorliegende Urteil nur subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 21. Februar 2024 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckgewiesen, um den Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 205.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 8'205.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 5'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an die Parteien und die Mitbeteiligte. </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>