PKG 2022 1 / 6 Praxis Kantonsgericht 2022 4 Vermutung gemäss Art. 930 Abs. 2 ZGB, wonach jeder frühere Besitzer, in der Zeit seines Besitzes Eigentümer der Sache ge- wesen ist. Vermutung gemäss Art. 930 Abs. 2 ZGB, wonach jeder frühere Besitzer in der Zeit seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen ist. Das derart nachgewie- sene Recht gilt, da entstandene Rechte als fortbestehend vermutet werden, als weiterdauernd, bis der Gegner den Verlust nachweist (E. 7.4). Wer den Wechsel der Eigentümerschaft behauptet, trägt die Beweislast, sofern er sich selber nicht auf die Vermutung des Art. 930 Abs. 1 ZGB berufen kann (E. 7.4). Beweiswürdigung unter Mitberücksichtigung des Prozessverhaltens (E. 7.6 – E. 7.8). Aus den Erwägungen: 7.3. Die Beweislast für die Tatsache, dass der Berufungsbeklagte 1 immer noch Miteigentümer ist, liegt im Ausgangspunkt bei der Berufungsklägerin, die mit ihrer Klage die Aufhebung des Miteigentums verlangt (Art. 8 ZGB). Die gesetzliche Vermutung des Art. 930 Abs. 1 ZGB ist vor- liegend nicht anwendbar. Nach dieser Bestimmung wird vom Besitzer einer beweglichen Sa- che vermutet, dass er ihr Eigentümer sei. Zwar kann die Bestimmung nicht nur vom Besitzer der Sache, sondern auch von einem Prozessgegner angerufen werden (Emil W. Stark/Barbara Lindenmann, Berner Kommentar, Zivilgesetzbuch, Der Besitz, Art. 919–941 ZGB, 4. Aufl., Bern 2016, N 37 zu Art. 930 ZGB). Die Vermutung des Eigentumsrechts setzt jedoch den Besitz der betreffenden Sache voraus (Stark/Lindenmann, a.a.O., N 1 zu Art. 930 ZGB). Vor erster Instanz behauptete die Berufungsklägerin nicht, dass das Gemälde aktuell im Besitz bzw. Mitbesitz des Berufungsbeklagten 1 wäre. Erst in der Berufungsschrift brachte sie unter Verweis auf Ausführungen des Berufungsbeklagten 1 anlässlich der Instruktionsverhandlung sowie auf eine Anzeige des Betreibungsamtes Plessur vom 17. März 2016 vor, das Gemälde befinde sich im Besitz des Berufungsbeklagten 1 (act. A.1 Ziff. 37), was jedoch zu spät war. Im Berufungs- verfahren werden Noven nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Weshalb es ihr nicht möglich und zumutbar war, den Besitz des Beru- fungsbeklagten 1 bereits vor erster Instanz zu behaupten, zeigt die Berufungsklägerin nicht auf. Die erst im Berufungsverfahren aufgestellte Behauptung, das Gemälde sei im Besitz des Berufungsbeklagten 1, kann daher nicht mehr berücksichtigt werden, womit die Vermutung des Art. 930 Abs. 1 ZGB ausser Betracht fällt. PKG 2022 2 / 6 7.4. Einschlägig ist allerdings eine andere Vermutung: Die Parteien sind sich darin einig, dass der Berufungsbeklagte 1 ursprünglich Miteigentümer war. Nach Art. 920 ZGB gilt der Eigentü- mer als selbständiger Besitzer; Miteigentümer gelten entsprechend als Mitbesitzer. Zwischen den Parteien steht mit anderen Worten fest, dass der Berufungsbeklagte 1 zumindest früher einmal Mitbesitzer des Gemäldes war. Gemäss Art. 930 Abs. 2 ZGB besteht für jeden früheren Besitzer die Vermutung, dass er in der Zeit seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen ist. Das derart nachgewiesene Recht gilt, da entstandene Rechte als fortbestehend vermutet wer- den, als weiterdauernd, bis der Gegner den Verlust nachweist. Der Besitzer hat somit nicht ununterbrochenen Besitz nachzuweisen für die Zeitdauer, während der er Eigentum für sich in Anspruch nahm. Mit dem Hinweis, es bestehe die Vermutung für die "Zeit seines Besitzes" will das Gesetz nur zum Ausdruck bringen, dass die Vermutung aus früherem Besitz vor derje- nigen aus gegenwärtigem Besitz zurückzutreten hat. Die Vermutung aus gegenwärtigem Be- sitz entkräftet die Vermutung aus früherem Besitz und die daran geknüpfte Vermutung des Fortbestandes einmal nachgewiesenen Eigentums, und analog muss jede Vermutung aus früherem Besitz vor derjenigen aus späterem, wenn auch nicht mehr gegenwärtigem Besitz, zurücktreten (Arthur Homberger, Zürcher Kommentar, Das Sachenrecht, Dritte Abteilung, Be- sitz und Grundbuch, Art. 919–977, 2. Aufl., Zürich 1938, N 19 zu Art. 930 ZGB; Wolfgang Ernst, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2019, N 31 zu Art. 930 ZGB; Stark/Lindenmann, a.a.O., N 45 zu Art. 930 ZGB). Wer den Wechsel der Ei- gentümerschaft behauptet, trägt dafür folglich die Beweislast, sofern er sich selber nicht auf die Vermutung des Art. 930 Abs. 1 ZGB berufen kann. Im vorliegenden Fall sind es daher die Berufungsbeklagten, die dafür beweisbelastet sind, dass der Berufungsbeklagte 1 sein Mitei- gentumsanteil auf einen Dritten übertragen hat. Diese Beweislastverteilung rechtfertigt sich auch deshalb, weil die Gegenpartei kaum den Hauptbeweis dafür erbringen kann, dass die Eigentümerschaft nicht gewechselt hat. Dieser Beweis ist eher derjenigen Partei zumutbar, die nach ihren eigenen Behauptungen an der Veräusserung selber beteiligt war. Diese Grundsätze liess die Vorinstanz unbeachtet, als sie die Beweislast für die Miteigentümerstel- lung der Berufungsklägerin überwälzte. 7.5. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte die Vorinstanz aus, der Berufungsbeklagte 1 habe mit der Einlage des Beteiligungsvertrags zwar nicht den direkten Beweis dafür erbracht, dass er die darin erwähnte einseitige Option tatsächlich ausgeübt und das Miteigentum an den unbekannten Dritten übertragen habe. Das Gericht könne aber nicht ohne ernsthafte Zweifel feststellen, dass der Beklagte noch Miteigentümer am Gemälde sei. Die Berufungsklä- gerin habe die bestrittene Passivlegitimation des Berufungsbeklagten 1 nicht beweisen kön- nen (act. B.1 E. 3.5). Was den eingelegten Beteiligungsvertrag betrifft, ist die Würdigung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Aus der Vertragsurkunde vom 24. Februar 1998 geht hervor, PKG 2022 3 / 6 dass dem Berufungsbeklagten 1 ein Darlehen gewährt wurde; wer Darlehensgeber war und welche Höhe das Darlehen hatte, ist nicht erkennbar, weil die betreffenden Stellen in der ein- gereichten Vertragsurkunde geschwärzt wurden (RG act. III.1 Ziff. II.). Bezüglich Rückzahlung wurde dem Berufungsbeklagten 1 das Recht gewährt, durch einseitige schriftliche Erklärung die Umwandlung des Darlehens in die Beteiligung an seinem Anteil am Gemälde zu verlangen, wobei in der eingereichten Urkunde der Betrag, zu welchem das Darlehen umgewandelt wird, wiederum geschwärzt ist. Weiter erklärte der Darlehensgeber, auf die Rückzahlung des Darle- hens zu verzichten und die Umwandlung in eine stille Beteiligung vorbehaltlos anzuerkennen und im Zeitpunkt der Umwandlung am Anteil des Berufungsbeklagten 1 am Gemälde voll be- teiligt zu sein (RG act. III.1 Ziff. III.). Der Beteiligungsvertrag belegt demnach, dass der Beru- fungsbeklagte 1 mit einer Person, deren Identität nicht aktenkundig ist, im Jahr 1998 die Über- tragung seiner Anteile am Gemälde auf Rechnung des Darlehens vereinbarte, und zwar im Sinne einer einseitig durch den Berufungsbeklagten 1 ausübbaren Option. Dass diese Option tatsächlich ausgeübt wurde, geht aus der Vertragsurkunde nicht hervor. 7.6. Für die Tatsache, dass der Berufungsbeklagte 1 seine Anteile einem unbekannten Dritten übertrug, offerierten die Berufungsbeklagten nebst dem Beteiligungsvertrag eine Parteibefra- gung bzw. eine Beweisaussage des Berufungsbeklagten 1 (RG act. I.5 Ziff. 3.10). In der Beweis- verfügung vom 31. Januar 2019 hielt die Vorinstanz fest, sie entscheide anlässlich der Haupt- verhandlung, ob die Parteien befragt bzw. zur Beweisaussage zugelassen würden. Zugleich wurden die Parteien zum persönlichen Erscheinen zur Hauptverhandlung vom 28. Mai 2019 vorgeladen (RG act. IV.26). Mit Eingabe vom 20. Mai 2019 teilte der Rechtsvertreter der Beru- fungsbeklagten mit, der Berufungsbeklagte 1 sei aufgrund einer erheblichen Erkrankung aktu- ell und für die Dauer von mindestens drei Wochen nicht verhandlungsfähig, weshalb um Ver- schiebung der Hauptverhandlung auf einen späteren Zeitpunkt ersucht werde. Dieses Ver- schiebungsgesuch liess die Vorinstanz unbeantwortet. Anlässlich der Hauptverhandlung, die wie angekündigt am 28. Mai 2019 stattfand, erneuerte der Rechtsvertreter der Berufungsbe- klagten sein Gesuch um Verschiebung der Verhandlung sowie seinen Antrag um Abnahme der beantragten Parteibefragung/Beweisaussage des Berufungsbeklagten 1 (RG act. VII.2 Ziff. 1f und 3). Nachdem die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin dazu Stellung genommen hatte, zog sich das Gericht zur Beratung zurück. Im Anschluss teilte der Vorsitzende den Parteien mit, dass die Anträge auf Parteibefragung/Beweisaussage abgelehnt würden, wobei sich der Be- gründung des Vorsitzenden nicht entnehmen lässt, weshalb insbesondere auf die Befragung des Berufungsbeklagten 1 zur Frage der Veräusserung seiner Anteile verzichtet wurde (vgl. RG act. VII.2 Ziff. 3). 7.7. Aus der Begründung des Endentscheids ergibt sich schliesslich, dass die Vorinstanz den Hauptbeweis der Berufungsklägerin für die Eigentümerstellung des Berufungsbeklagten 1 be-PKG 2022 4 / 6 reits aufgrund des Beteiligungsvertrags aus dem Jahre 1998 als gescheitert erachtete. Unter der Voraussetzung, dass diese Einschätzung zutrifft, erübrigte sich die von den Berufungsbe- klagten beantragte Parteibefragung oder Beweisaussage des Berufungsbeklagten 1. Da die Vorinstanz den Haupt- und Gegenbeweis jedoch falsch verteilte (vgl. oben E. 7.4), ändert sich die Ausgangslage: 7.7.1. Grundsätzlich haben die Berufungsbeklagten als beweisbelastete Parteien Anspruch darauf, dass das Gericht die Parteibefragung bzw. Beweisaussage des Berufungsbeklagten 1 abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Zu beachten ist jedoch, dass im Beteiligungsvertrag die Rede von einer "schriftlichen Erklärung" die Rede ist, mittels derer der Berufungsbeklagte 1 das Op- tionsrecht ausüben kann (RG act. III.1 Ziff. 3). Aus den Ausführungen der Berufungsbeklagten geht nicht hervor, weshalb diese schriftliche Erklärung trotz des Umstands, dass die Option ihrer Ansicht nach wirksam ausgeübt worden ist, nicht als Beweis angeboten wird. Überhaupt schweigen sich die Berufungsbeklagten über die Existenz und den Verbleib der schriftlichen Ausübungserklärung gänzlich aus. Sodann fragt sich, weshalb die Berufungsbeklagten auch nicht die Person des Erwerbers nennen und, falls die schriftliche Ausübungserklärung nicht mehr vorhanden sein sollte, deren Einvernahme als Zeugin anbieten. Es ist zwar grundsätzlich der jeweiligen Prozesspartei überlassen, welche Informationen sie im Prozess preisgibt und welche Beweismittel sie dabei in welchem Umfang anbietet. Wenn aber eine Partei hinsicht- lich eines von ihr behaupteten Veräusserungsgeschäfts nicht bekannt geben will, wer der Er- werber ist, muss sie sich dieses Verhalten im Rahmen der Beweiswürdigung zu ihren Unguns- ten anrechnen lassen (vgl. Art. 164 ZPO; Franz Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, Zürich 2015, Rz. 5.59). Die Berufungsbeklagten brachten zwar vor, der Berufungsbeklagte 1 habe sich vertraglich gegenüber dem Dritten zu strengstem Stillschweigen verpflichtet (RG act. I/5 Ziff. 3.10). Dass ein Verweigerungsrecht i.S.v. Art. 163 ZPO anwendbar wäre, machten sie dabei jedoch nicht geltend. Ebenso stellten sie keinen Antrag auf Anordnung von Schutz- massnahmen, die bei der Beweisabnahme zur Wahrung schutzwürdiger Interessen möglich wären (vgl. Art. 156 ZPO). Das Verhalten der Berufungsbeklagten erscheint daher insgesamt als unberechtigtes Vorenthalten von Informationen und Beweismitteln, was entsprechend zu ihren Ungunsten zu würdigen ist. 7.7.2. Hinzu kommt, dass das prozessuale Verhalten der Berufungsbeklagten in dieser Frage auch sonst nicht schlüssig ist. In der Klageantwort bestritten die Berufungsbeklagten die be- haupteten Beteiligungsverhältnisse pauschal (vgl. oben E. 7.2.1), liessen aber noch gänzlich unerwähnt, dass der Berufungsbeklagte 1 seine Anteile angeblich bereits veräussert hatte. Insbesondere zur Behauptung der Berufungsklägerin, dass das Gemälde seit der Begründung des Miteigentums im Jahr 1996 mit Ausnahme der Anteile von Peter Maron nicht verkauft worden sei (RG act. I/1 Ziff. 9), hatten sie "keine Bemerkungen" (RG act. I/3 Ziff. 2.3). Weiter PKG 2022 5 / 6 hinten in der Klageantwort führten sie sodann explizit aus, "die Beklagten" würden darüber entscheiden, ob sie von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch machten, sobald sie vom Inhalt des Kaufvertrags vom 23. März 2017 Kenntnis erhalten hätten (RG act. I/3 Ziff. 2.10). Bezüglich des Zeitpunkts der Aufhebung äusserten sie sich dahin, dass die Versteigerung des Gemäldes im aktuellen Zeitpunkt "bei den Beklagten" aller Voraussicht nach praktisch zu einem Total- verlust führen würde (RG act. I.3 Ziff. 3.2 S. 9). Dass zu den "Beklagten" bzw. den Miteigentü- mern nur die Berufungsbeklagten 2 und 3 gehören würden, nicht aber der Berufungsbe- klagte 1, ist an diesen Stellen jeweils nicht erkennbar. In ihrer Klageantwort zählten die Beru- fungsbeklagten den Berufungsbeklagten 1 mithin noch vorbehaltlos zum Kreis der Miteigentü- mer. Erst in der Duplik stellten sie sich plötzlich auf den Standpunkt, der Berufungsbeklagte 1 habe seine Anteile "vor einigen Jahren" bzw. "vor vielen Jahren" veräussert (RG act. I.5 Ziff. 3.10). Weshalb sie erst bei zweiter Gelegenheit diese entscheidende Tatsache vorbrach- ten, lässt sich der Duplik wiederum nicht entnehmen. Auch dieser Umstand ist bei der Beweis- würdigung zu Ungunsten der Berufungsbeklagten zu berücksichtigen. 7.8. Würdigt man den Beteiligungsvertrag vom 24. Februar 1998 zusammen mit dem Prozess- verhalten der Berufungsbeklagten, so bleiben erhebliche Zweifel an der Sachdarstellung be- stehen, wonach der Berufungsbeklagte 1 seine Anteile bereits vor Jahren auf einen Dritten übertragen hätte. Diese Zweifel wiegen zu schwer, als dass sie durch eine Parteibefragung oder eine Beweisaussage des Berufungsbeklagten 1 ausgeräumt werden könnten, zumal den Aussagen des Berufungsbeklagten 1 aufgrund der Eigeninteressen, welche er am Ausgang des vorliegenden Prozesses hat, ohnehin nur geringe Beweiskraft zukäme. Auf eine Parteibefra- gung oder Beweisaussage des Berufungsbeklagten 1 ist daher in antizipierter Beweiswürdi- gung zu verzichten. Der Hauptbeweis für die Veräusserung der Anteile vom Berufungsbeklag- ten 1 auf einen unbekannten Dritten gelingt den Berufungsbeklagten selbst dann, wenn der Berufungsbeklagte 1 diese Veräusserung vor Gericht bestätigen würde, nicht. Damit bleibt es bei der Vermutung, dass der Berufungsbeklagte 1 nach wie vor Miteigentümer des Gemäldes ist. Seine Passivlegitimation ist entgegen der Vorinstanz zu bejahen. An diesem Ergebnis än- dert die Vollmacht vom 19. Juni 2002 im Übrigen nichts. Die Berufungsbeklagten 1 und 3 ma- chen in der Berufungsantwort geltend, die Vollmacht vom 19. Juni 2002 würde die erfolgte Veräusserung belegen (act. A.2 Ziff. 4.2b). Dabei handelt es sich um ein unzulässiges Novum (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsbeklagten reichten die Vollmacht vom 19. Juni 2002 zwar bereits vor erster Instanz ein, dort allerdings erst mit Eingabe vom 11. Februar 2011 und damit nach Aktenschluss, ohne aufzuzeigen, weshalb es ihnen nicht möglich und zumutbar war, dies in einem früheren Prozessstadium zu tun (vgl. RG act. VIII/1/1.5). Bereits im erstin- stanzlichen Verfahren erfolgte der Beweisantrag demnach zu spät (vgl. Art. 229 Abs. 1 lit. b PKG 2022 6 / 6 ZPO). Auch die Vollmacht vom 19. Juni 2002 vermag somit die Passivlegitimation des Beru- fungsbeklagten 1 nicht umzustossen. ZK1 19 144 Urteil vom 9. Juli 2021 (Mit Urteil 5A_747/2021 vom 21. März 2022 ist das Bundesgericht auf die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht eingetreten.)