<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="AbsenderAmt"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b><span> vom <a name="VF_DAT_ENTSCHEID">25. Mai 2021</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Es wirken mit:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Vizepräsident Stöckli<a name="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Oberrichter Frey </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Oberrichter Müller </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gerichtsschreiber Schaad </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In Sachen</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. <b> <a name="Anonym_Ruolo_BESF_1_2_3">A.___,</a></b> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. <b> <a name="Anonym_Ruolo_BESF_2_3_8">B.___,</a></b> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>beide vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Theo Strausak, <a name="Anonym_STRASSE_4_16">Florastrasse 2,</a> <a name="Anonym_STRASSE_ZUSATZ_4_17">Postfach 756,</a> <a name="Anonym_PLZ_4_12">4502</a> <a name="Anonym_ORT_4_13">Solothurn</a> </span></p> <p align="right" class="MsoNormal"><span>Beschwerdeführer </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. <b>Bau- und Justizdepartement,</b> <a name="Anonym_STRASSE_5_21">Werkhofstrasse 65,</a> <a name="Anonym_NAME_ZUSATZ_5_20">Rötihof,</a> <a name="Anonym_PLZ_5_18">4509</a> <a name="Anonym_ORT_5_22">Solothurn,</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. <b>Kommission für Infrastruktur,</b> <a name="Anonym_STRASSE_6_25">Bretzwilerstrasse 19,</a> <a name="Anonym_PLZ_6_23">4208</a> <a name="Anonym_ORT_6_26">Nunningen,</a> vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller, <a name="Anonym_NAME_ZUSATZ_7_32">Notariat &amp; Advokatur,</a> <a name="Anonym_STRASSE_7_33">Amthausstrasse 4,</a> <a name="Anonym_PLZ_7_28">4143</a> <a name="Anonym_ORT_7_29">Dornach</a> <a name="BT_AUTOTEXT_VRTR"></a></span></p> <p align="right" class="MsoNormal"><span>Beschwerdegegner </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>betreffend <b>Baubewilligung / Hangsicherung etc.</b></span></p> <span><br clear="all"/> </span> <p class="MsoNormal"><span>zieht das Verwaltungsgericht in <b>Erwägung:</b></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>I.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. <a name="Anonym_Ruolo_BESF_1_48"> A.___</a><a name="Anonym_Ruolo_BESF_2_49"> und B.___</a> (in der Folge Beschwerdeführer genannt) sind Eigentümer der Liegenschaft auf GB <a name="Anonym_Generale_51">Nunningen</a> Nr. 2900. Sie erwarben diese im Jahre 2002. Erbaut wurde sie im Jahre 1990 als Haus Nr. 2 im Rahmen einer Überbauung von fünf identischen Einfamilienhäusern. Aus der Baubewilligung vom 16. Januar 1989 geht hervor, dass die Baubehörde bei diesem Einfamilienhaus als einzigem der 5 Häuser eine zusätzliche Erhöhung über das gewachsene Terrain von 0.91 m bewilligt hat. Handschriftlich wurde dazu in den Plänen eine neue Höhe des Hauses von 10.22 m und ein neues gewachsenes Terrain von -2.41 m eingetragen. Gemäss Ziffer 13 der Baubewilligung wurde die Bauherrschaft verpflichtet, für Einfriedigungen, Stützmauern oder Projektänderungen vor Ausführung der Arbeiten die entsprechenden Pläne durch die Baukommission genehmigen zu lassen. Aus dem entsprechenden «Grundlageplan Ostfassade und Terrain Haus 2 + 4» vom 7. März 1990 geht hervor, dass die Gemeinde beim Haus 2 eine ca. 2 m hohe Stützmauer aus Böschungssteinen bis auf die Höhe des Terrains gemäss Baubewilligung mit einer anschliessenden Böschung im Verhältnis 2:3 und einem ebenen Streifen von ca. 1 m ab südseitiger Hausfassade bewilligt hat.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2019 wurden die Beschwerdeführer durch die Kommission für Infrastruktur (KfI) aufgefordert, für die bereits ausgeführten Arbeiten (Erhöhung der Stützmauer und Planierung) ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Dies erfolgte am 26. November 2019. Weil alle anstossenden Grundeigentümer dem Baugesuch schriftlich zugestimmt hatten, wurde auf die öffentliche Publikation und Auflage verzichtet. Mit Verfügung vom 16. April 2020 verweigerte die KfI die Baubewilligung und verfügte den Rückbau der bereits ausgeführten Hangsicherung (Errichtung / Aufstockung Gartenmauer) mit einer Aufschüttungshöhe von ca. 80 cm bis zum 31. Dezember 2020.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bau- und Justizdepartement (BJD; Vorinstanz) mit Verfügung vom 22. September 2020 ab und setzte eine neue Frist für den Rückbau bis zum 31. Januar 2021.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4. Gegen diese Verfügung erhoben <a name="Anonym_Ruolo_BESF_1_50">A.___</a> und <a name="Anonym_Ruolo_BESF_2_51"> B.___</a> (vertreten durch Rechtsanwalt Theo Strausak) am 29. September 2020 frist- und formgerecht Beschwerde. Am 28. Oktober 2020 wurde die Beschwerde begründet. Die Beschwerdeführer stellen folgende Rechtsbegehren:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst"><span>1.<span> </span></span><span>Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 22. September 2020 sei aufzuheben.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>2.<span> </span></span><span>Es sei auf den Rückbau gemäss Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung zu verzichten.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>3.<span> </span></span><span>Eventuell sei ein den Verhältnissen entsprechend weniger einschneidender Rückbau anzuordnen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpMiddle"><span>4.<span> </span></span><span>Es sei ein Augenschein mit Verhandlung durchzuführen.</span></p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast"><span>5.<span> </span></span><span>Unter Kosten-und Entschädigungsfolgen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Zur Begründung führen die Beschwerdeführer aus, sie hätten verschiedene Projekte studiert, die ungenügend gesicherte Hanglage zu optimieren. Aufgrund des Umfangs des Projektes und den damit verbundenen Kosten hätten sie sich beim Bauverwalter informiert, welches Projekt realisiert werden könnte. Der damalige Bauverwalter sei vor ca. 10 Jahren bei ihnen im Garten gewesen und habe ihnen bestätigt, dass sie keine Baubewilligung benötigen würden, weil sie über das gegenseitige Näherbaurecht verfügten. Im Jahr 2016 hätten sie von einer Firma ein Konzept für die Gartengestaltung eingeholt, dieses aber aus finanziellen Gründen nicht realisiert. Im Frühjahr 2019 hätten sie dann die bestehende Löffelsteinmauer aufgestockt um das Terrain einzuebnen und zur Sicherheit darauf einen Zaun errichtet. Aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben hätten sie aufgrund der Zusicherung des Bauverwalters einen Anspruch auf die Erteilung der Baubewilligung. Als Laien hätten sie auf die klare Aussage des Bauverwalters vertrauen dürfen. Dieser habe in Beantwortung ihrer Anfrage die Baubewilligungspflicht des Vorhabens verneint. Die Anordnung des Rückbaus sei zudem unverhältnismässig. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass sie nicht bösgläubig gehandelt, sondern auf die Auskunft des Bauverwalters vertraut hätten.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>5. Mit Schreiben vom 17. November 2020 nahm die Kommission für Infrastruktur (KfI; Beschwerdegegnerin) zur Beschwerde Stellung und verwies primär auf ihre Verfügung vom 16. April 2020 und die Stellungnahme zuhanden der Vorinstanz vom 23. Juni 2020. Die Beschwerdeführer würden mehrfach auf den Bauverwalter Herr <a name="Anonym_Generale_52">Studer</a> verweisen. Dazu sei festzuhalten, dass dieser zum genannten Zeitraum weder ein Anstellungsverhältnis noch ein Mandat als Bauverwalter bei der Gemeinde <a name="Anonym_Generale_59">Nunningen</a> ausgeübt habe. Wer in Vertretung der Kommission damals den Augenschein vor Ort durchgeführt habe, habe nicht in Erfahrung gebracht werden können.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>6. Das BJD beantragte am 18. November 2020 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei und verwies auf die Akten und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>7. Die Beschwerdeführer teilten am 2. Dezember 2020 mit, die Ausführungen der Beschwerdegegnerin betreffend Bauverwalter würden erstaunen. Sie hätten sich damals als Neuzuzüger bei der Gemeinde um eine Auskunft in einer Bausache erkundigt. Daraufhin habe sich Herr <a name="Anonym_Generale_55">Studer</a> bei ihnen gemeldet und die fragliche Aussage betreffend Baubewilligungspflicht gemacht. Herr <a name="Anonym_Generale_56">Studer</a> sei damals im Gemeinderat für das Ressort Bau zuständig gewesen und wie sich aus dem Internet ergebe offensichtlich ein Baufachmann. Es sei deshalb nicht von Belang, ob er als Bauverwalter oder als Gemeinderat mit dem Ressort Bau Auskünfte erteilt habe. Sie hätten der Auskunft des zuständigen Behördenvertreters in Bausachen geglaubt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>8. Mit Schreiben vom 12. Februar 2021 brachten die Beschwerdeführer (neu und zusätzlich) vor, rund um ihre Liegenschaft seien aufgrund der starken Hanglage ebenfalls Verbauungen vorgenommen worden, die den Bestimmungen zu den Terrainaufschüttungen der KBV widersprächen, auf irgendeine Weise indes geduldet oder bewilligt worden seien. Es habe deshalb für sie keinen Grund gegeben, davon auszugehen, dass solche Hangüberbauungen nicht ebenfalls möglich wären, ob mit oder ohne Bewilligung. Es sei deshalb der Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht anzuwenden.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>9. Die Vorinstanz replizierte daraufhin am 25. Februar 2021, die Gleichbehandlung im Unrecht setze voraus, dass die zu beurteilenden Fälle in den tatbestandserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmten, dass dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweiche und zudem zu erkennen gebe, auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Schliesslich dürften keine überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen oder Interessen Dritter bestehen. Ob bzw. zu welchem Zeitpunkt Terrainaufschüttungen in der Nachbarschaft tatsächlich bewilligt worden seien, entziehe sich ihrer Kenntnis. Selbst wenn es solche Bewilligungen gäbe, könnte aufgrund von wenigen Beispielen noch lange nicht von einer ständigen Praxis die Rede sein. Und selbst wenn es eine solche Praxis gäbe, sei nicht ersichtlich, dass die KfI auch künftig an dieser Praxis festzuhalten gedenke. Insbesondere aber stünde im vorliegenden Fall dem Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht das überwiegende Interesse an der Einhaltung der baupolizeilichen Normen entgegen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>10. Am 1. März 2021 teilte Rechtsanwalt Dr. Roland Müller mit, dass ihn die KfI mit der Wahrung ihrer Interessen betraut habe. Am 23. März 2021 beantragte er im Namen und Auftrag seiner Mandantin, die Beschwerde unter o-/e-Kostenfolge abzuweisen. Herr <a name="Anonym_Generale_53">Studer</a> habe in der fraglichen Zeit keine Funktion in der Baubehörde der Gemeinde innegehabt. Zudem erstaune die angebliche Auskunft, denn als erfahrener Fachmann auf dem Gebiet der Bauvorschriften sei diesem sicher bekannt, dass eine Aufschüttung über 1.5 m über dem gewachsenen Terrain nicht zulässig sei. Er bestreite denn auch, eine solche Auskunft erteilt zu haben. Selbst wenn aber eine solche falsche Auskunft erteilt worden wäre, wäre es an den Bauherren gewesen, vor einer Investition mit erheblichen Kosten eine schriftliche Bestätigung zu verlangen. Hinzu komme, dass zwischen der angeblichen Auskunft und der Bauausführung ca. 8 Jahre vergangen seien. Dazwischen hätten die Beschwerdeführer ein Projekt ausarbeiten lassen. Es sei anzunehmen, dass die renommierte Fachfirma um die Bewilligungspflicht gewusst und auf diese hingewiesen habe. Das gleiche gelte auch für die Gartenbaufirma, die die Arbeiten in der Folge ausgeführt habe. Zudem seien in den vergangenen Jahren auch bei benachbarten Parzellen für derartige Arbeiten Baugesuche eingereicht worden, sodass die Beschwerdeführer hätten erkennen können, dass eine derart umfangreiche Umgestaltung einer Bewilligung bedarf. Schliesslich wäre es an den Beschwerdeführern gewesen, nach so langer Zeit nach der angeblichen Auskunft nochmals bei der Baubehörde nachzufragen. Die Beschwerdeführer könnten sich aufgrund all dieser Umstände nicht auf guten Glauben bzw. auf eine unrichtige behördliche Auskunft berufen. Bezüglich Gleichbehandlung im Unrecht könne es sein, dass bei früheren Bauvorhaben Aufschüttungen und / oder Stützmauern bewilligt oder zumindest geduldet worden seien, die nicht den Vorschriften entsprächen. Dabei handle es sich aber um teilweise lange zurückliegende Bauvorhaben und um einzelne Beispiele, sodass daraus nicht auf eine gefestigte ständige Praxis geschlossen werden könne. Wer ein Haus an einer solchen Hanglage erwerbe, müsse sich bewusst sein, dass es kaum möglich sei, eine grössere ebene Gartenfläche zu gestalten. Es seien notgedrungen nur abgetreppte einzelne flache Flächen möglich. Das Interesse an der Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften überwiege unter anderem eben genau wegen der Signalwirkung für Dritte das private und finanzielle Interesse der Beschwerdeführer, den unzulässigen Zustand beibehalten zu können.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>11. Die Beschwerdeführer hielten mit Eingabe vom 31. März 2021 an ihren Vorbringen fest und beantragten die Einvernahme von Herrn <a name="Anonym_Generale_54">Studer</a> als Zeuge.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>II.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). <a name="Anonym_Ruolo_BESF_1_53"> A.___</a> und <a name="Anonym_Ruolo_BESF_2_54">B.___</a> sind als Bauherrschaft und Grundeigentümer durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit<span> zur Beschwerde </span>legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.2 Die Beschwerdeführer beantragen einen Augenschein mit Verhandlung und die Einvernahme von zwei Zeugen. Nach § 71 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) findet eine mündliche Verhandlung nur bei Disziplinarbeschwerden statt. In allen übrigen Fällen entscheiden die Verwaltungsgerichtsbehörden aufgrund der Akten; sie können aber auf Antrag oder von Amtes wegen eine Verhandlung anordnen. Im vorliegenden Fall ergeben sich sowohl der Standpunkt der Beschwerdeführer als auch die örtliche Situation mit genügender Klarheit aus den Akten. Insbesondere die vorhandenen Fotos zeigen die Situation im Detail vor und nach dem fraglichen Bauvorhaben. Bezüglich der beiden Zeugen sollen diese Aussagen machen zu Vorfällen die ca. 8 Jahre zurückliegen. Der eine ist der Vater der Beschwerdeführerin und dürfte in seinen Aussagen wohl die Parteibehauptungen der Beschwerdeführer bestätigen. Der andere ist der damalige «Bauverwalter» Herr <a name="Anonym_Generale_57">Studer</a>, dessen damalige Angaben und Aussagen heute umstritten sind. Der Beweiswert dieser Aussagen dürfte sehr gering sein, sodass in antizipierter Beweiswürdigung die Beweisanträge abzuweisen sind (vgl. dazu auch die nachfolgenden Bemerkungen).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Die Beschwerdeführer beziehen sich auf den Vertrauensschutz und machen geltend, sie hätten auf die damalige Aussage des Vertreters der Gemeinde vertraut, es sei keine Baubewilligung nötig.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Damit sich eine Privatperson bei unrichtigen Auskünften von Behörden auf den Vertrauensschutz berufen kann müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein: die Auskunft muss sich zur Begründung von Vertrauen eignen, d. h. sie muss eine gewisse inhaltliche Bestimmtheit aufweisen; die Auskunft erteilende Behörde muss dafür auch tatsächlich zuständig sein; die Auskunft muss vorbehaltlos erteilt worden sein; die Unrichtigkeit der Auskunft darf nicht erkennbar sein; der Adressat muss im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft eine Disposition getroffen oder unterlassen haben, die er nicht oder jedenfalls nicht ohne Schaden rückgängig machen oder nachholen kann; es darf sich seit Auskunftserteilung keine Änderung des Sachverhalts oder der Gesetzgebung ergeben haben; das Interesse am Schutz des Vertrauens in die unrichtige Auskunft muss gegenüber dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegen (vgl. Häfelin / Müller / Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 667 ff.; BGE 137 II 182, S. 193).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Schon diese allgemeinen Ausführungen zeigen, dass sich die Beschwerdeführer keinesfalls auf den Vertrauensschutz berufen können. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die von den Beschwerdeführern geltend gemachte falsche Auskunft tatsächlich erteilt worden wäre, was höchst unwahrscheinlich ist, da es sich bei Herrn <a name="Anonym_Generale_58">Studer</a> um einen erfahrenen Baufachmann handelt, ist doch offensichtlich, dass es an der Bestimmtheit fehlt, da die Beschwerdeführer zum damaligen Zeitpunkt gemäss eigenen Ausführungen noch gar nicht wussten, welches Projekt sie genau verwirklichen wollen. In diesem Sinne ist auch das von den Beschwerdeführern angeführte Bundesgerichtsurteil 1C_168/2020 vom 27. November 2020 nicht einschlägig. Dort umschrieb der Bauherr in einem E-Mail das geplante (Erweiterungs-)Bauvorhaben ziemlich detailliert. Hier geht es um ein Gespräch im Garten der Beschwerdeführer, das vor fast 10 Jahren stattgefunden hat und in dem nach Darstellung der Beschwerdeführer zwei Ausführungsvarianten diskutiert worden sein sollen. Genauere Ideen oder sogar Pläne lagen aber nicht vor. Die Auskunft des Vertreters der Gemeinde stützte sich auf mündliche Ausführungen der Beschwerdeführer und nicht auf etwas Bestimmtes. Dann ist gemäss § 2 des kommunalen Baureglements die Baukommission – und nicht der Bauverwalter – zuständige Behörde. Der Bauverwalter hat in kleineren Gemeinden bekanntermassen keine eigenen Kompetenzen, diese liegen in aller Regel bei einer Kommission. Entscheidend ist aber, dass bei Bauherren oder Käufern von Liegenschaften in Hanglagen als allgemein bekannt vorausgesetzt werden darf, dass bei Aufschüttungen und deren Veränderungen gesetzliche Vorschriften bestehen, die relativ strikt sind und die Gestaltungsfreiheit bei der Schaffung von ebenen Flächen einschränken. Auf den konkreten Fall bezogen heisst das, dass den Beschwerdeführern bewusst sein musste, dass die bestehende Stützmauer bereits eindeutig über dem zulässigen Mass von 1.5 m lag, auch wenn ihnen dieses Mass möglicherweise nicht (genau) bekannt war. Die Unrichtigkeit der «falschen Auskunft des Bauverwalters» war offensichtlich, überschritt die ursprünglich gebaute Stützmauer das zulässige Mass doch um mehr als die Hälfte und konnte diese nur mit einer Ausnahmebewilligung gebaut worden sein. Und schliesslich ist auch noch der Zeitablauf zu beachten. Nach nahezu 10 Jahren seit Erteilung der Auskunft hätten sich die Beschwerdeführer nochmals mit der Baubehörde in Verbindung setzen müssen und nicht unbesehen auf eine unveränderte Sachverhalts- und/oder Rechtslage vertrauen dürfen. Auch das im Jahre 2016 von einer professionellen Gartenbaufirma erstellte Projekt, das in wesentlichen Teilen der nachmaligen Bauausführung entspricht, lässt die Vermutung naheliegen, dass die Beschwerdeführer eher über die Unrechtmässigkeit ihres Bauvorhabens im Bilde waren, als auf die angeblich falsche Auskunft vertrauten.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3 In ihrer Eingabe vom 12. Februar 2021 bringen die Beschwerdeführer neu vor, sie hätten einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, da rund um ihre Liegenschaft ebenfalls Verbauungen vorgenommen worden seien, die den Bestimmungen zu den Terrainaufschüttungen der KBV widersprächen, auf irgendeine Weise indes doch geduldet oder bewilligt worden seien.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Diese Behauptung wird weiter substantiiert. Die Beschwerdeführer nennen kein einziges konkretes Beispiel für unzulässige Terrainaufschüttungen in der Nachbarschaft. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt den Bürgern grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Ausnahmsweise und unter strengen Bedingungen wird jedoch im Rahmen des verfassungsmässig verbürgten Gleichheitssatzes ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht anerkannt. Wie die Vorinstanz richtig bemerkt, setzt die Gleichbehandlung im Unrecht voraus, dass die zu beurteilenden Fälle in den tatbestandserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen, dass dieselbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Zudem dürfen keine überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen oder Interessen Dritter entgegenstehen (vgl. Bundesgerichtsurteil 1C_400/2014 vom 4. Dezember 2014, E. 2.3). Selbst wenn es einzelne Fälle von unerlaubten Terrainaufschüttungen geben sollte, was erfahrungsgemäss bei der bekannten Problematik in Gemeinden in Hanglage durchaus möglich ist, kann doch offensichtlich von einer ständigen Praxis keine Rede sein. Und selbst wenn es eine solche Praxis gäbe, hat die Baubehörde mit ihrem Entscheid vom 16. April 2020 klar signalisiert, dass sie diese nicht gutheisst und keinesfalls weiterführen will. Schliesslich überwöge das öffentliche Interesse an der Einhaltung der baupolizeilichen Normen den Anspruch der Beschwerdeführer auf Gleichbehandlung im Unrecht.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.4 Schliesslich verlangen die Beschwerdeführer eventualiter einen den Verhältnissen entsprechend weniger einschneidenden Rückbau. Es stellt sich demnach die Frage der Verhältnismässigkeit des verfügten Rückbaus. Bei der Anordnung von Wiederherstellungsmassnahmen sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien zu beachten. Dazu gehören insbesondere die Grundsätze des Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3 BV) und der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV). Nach der Rechtsprechung kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt. Das Gleiche gilt, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35). Aber auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn dadurch erwachsenen Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Bezogen auf den vorliegenden Fall kann grundsätzlich offenbleiben, ob die Beschwerdeführer gutgläubig gehandelt haben oder nicht, denn das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist wegen der bereits erteilten Ausnahmebewilligung besonders gross. Würde die Stützmauer so wie gebaut belassen, wäre sie mit einer Höhe von 3.2 m mehr als doppelt so hoch wie das zulässige Mass und hätte gerade in einem Dorf in Hanglage – wie die Beschwerdegegnerin richtig schreibt – eine grosse unerwünschte Signalwirkung. Hinzu kommt, dass gemäss den Baugesuchsunterlagen aus dem Jahr 1989 das Haus der Beschwerdeführer als einziges der fünf Häuser eine (offenbar nachträgliche; vgl. handschriftliche Änderungen der Baubewilligung) Ausnahmebewilligung erhielt. Eine weniger einschneidende Massnahme kann aus diesem Grund auch nicht infrage kommen, zumal die Beschwerdeführer nicht umschreiben, was sie genau darunter verstehen. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Bauvorschriften überwiegt demnach das private und finanzielle Interesse der Beschwerdeführer an der Beibehaltung des «doppelt-rechtswidrigen» Zustands.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem<span> </span>Ausgang haben die Beschwerdeführer in Anwendung von § 77 VRG in Verbindung mit Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Zudem haben sie der Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu ersetzen, da gemäss ständiger Praxis bei kleinen Gemeinden, die über keinen eigenen Rechtsdienst verfügen, der Beizug eines Anwalts eine Ausnahme vom sogenannten Behördenprivileg nach § 77 VRG zu begründen vermag. Rechtsanwalt R. Müller macht eine Parteientschädigung von 4 ¾ Stunden à CHF 240.00 plus Auslagen von CHF 50.00 plus MwSt., total CHF 1’281.65 geltend, was angemessen erscheint</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Demnach wird <b>erkannt</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<span> </span></span><span>Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="MsoNormal"><a name="Anonym_Ruolo_BESF_1_51"><span>2.<span> </span></span><span> A.___</span></a><a name="Anonym_Ruolo_BESF_2_52"></a><span> und B.___</span><span> haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.<span> </span></span><span> A.___ und B.___ haben der Gemeinde <a name="Anonym_Generale_60">Nunningen</a> (Kommission für Infrastruktur) eine Parteientschädigung von CHF 1'281.65 zu bezahlen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rechtsmittel:</span></b><span> Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Im Namen des Verwaltungsgerichts</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Vizepräsident Der Gerichtsschreiber</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="IT">Stöckli Schaad</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="IT"> </span></p> </div></body></html>