B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 60 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-3374/2023 stm/bub/fem Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 3 . A u g u s t 2 0 2 3 Besetzung Instruktionsrichter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler, In der Beschwerdesache Parteien B._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Fabian Martens und/oder Melanie von Rickenbach, Pestalozzi Rechtsanwälte AG, Löwenstrasse 1, 8001 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen SBB AG Einkauf Infrastruktur, Hilfikerstrasse 3, 3000 Bern 65, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder Lucina Herzog, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Vergabestelle, Gegenstand Zuschlag betreffend das Projekt […] (SIMAP-Meldungsnummer: […]; Projekt-ID: […]), B-3374/2023 Seite 2 wird festgestellt und in Erwägung gezogen, dass die Vergabestelle den am [Datum] der B._______ AG erteilten Zuschlag für das Projekt […], am [Datum] auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer […]) publizierte, dass dieser Zuschlag mit Verfügung vom [Datum] (zugestellt am [Datum]) widerrufen wurde namentlich mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe offensichtlich keinen Willen mehr, die von der Vergabestelle gefor- derte und von der Beschwerdeführerin verbindlich angebotene Leistung zu erbringen, dass die Beschwerdeführerin gegen d en Widerruf vom [Datum] mit Ein- gabe vom [Datum] Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erhob, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde wie auch mit Replik zu den prozessualen Anträgen vom [Datum] namentlich verlangt, es sei der Widerruf des Zuschlags aufzuh eben und die Vergabestelle sei anzuwei- sen, die Vertragsverhandlungen in guten Treuen weiterzuführen, dass sie insbesondere den prozessualen Antrag stellt, es sei ihrer Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, dass sie zur Begründung unter anderem ausführt, nach einem (zweiten) erfolgreichen Managementmeeting (meint: in Bezug auf die Ersatzlösung […]) sei der Zuschlag völlig überraschend und willkürlich widerrufen wor- den, wodurch das Vertrauensprinzip und der Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit verletzt worden sei, dass der Beschwerde mit Verfügung vom [Datum] superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, dass die Vernehmlassung der Vergabestelle zu den prozessualen Anträ- gen der Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist am [Datum] erstattet wurde mit folgenden Anträgen: "1. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir- kung sei abzuweisen, und die der Beschwerde superprov isorisch erteilte auf- schiebende Wirkung sei wieder zu entziehen. 2. Eventualiter sei der Vergabestelle zu erlauben, während der Verfahrens- dauer die in […] ausgeschriebenen [Leistungen] bei der Beschwerdeführerin, einer anderen Anbieterin oder einem Dritten zu beziehen. B-3374/2023 Seite 3 3. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Akten und Beilagen nur soweit zu gewähren, als diese keine schützenswerten und vertraulichen Angaben enthalten und nicht unter das Amtsgeheimnis fallen." dass die Vergabestelle zur Begründung im Wesentlichen ausführt, die Be- schwerdeführerin habe den Zuschlag mit der von ihr offerierten […] erhal- ten, dass der Vergabestelle im Folgenden völlig überraschend mitgeteilt wor- den sei, dass die vorbehaltlos angebotene [anderweitig] gebunden sei, dass nachdem auch der ersatzweise Einsatz […] [für eine erste Zeit- spanne] aus logistischen Gründen habe verworfen werden müssen, die Vergabestelle verbindliche Zusagen […] [für einen zweiten Zeitraum] ver- langt habe, was erst am [Datum] bestätigt worden sei, dass die Vergabestelle der Beschwerdeführerin am [Datum] eine dem er- folgten Vertrauensverlust angepasste Version des Rahmenvertrages zuge- schickt habe, welche die Beschwerdeführerin wiederum am [Datum] abge- lehnt habe, dass die Vergabestelle angesichts dieser vergaberechtswidrigen und un- angemessenen Forderungen zur Erkenntnis gelangt sei, dass das Vertrau- ensverhältnis zwischen den Parteien endgültig zerrüttet sei, w eshalb sie den Zuschlag am [Datum] widerrufen habe, dass die Vergabestelle im Sinne eines Eventualbegehrens einen soge- nannten Vorabbezug beantragt, indem sie die in Frage stehenden [Leistun- gen] für die Dauer des Verfahrens bei der Beschwerdeführerin, einer an- deren Anbieterin oder einem Dritten beziehen will, dass sie dazu ausführt, mit den ausgeschriebenen [Leistungen] könne an- gesichts der erforderlichen Regelmässigkeit solcher Arbeiten [und aus Si- cherheitsgründen] nicht bis [Zeitpunkt] zugewartet werden, […], weshalb ein partieller Vorabbezug angemessen erscheine, dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom [Datum] Frist für eine auf den beantragten Vorabbezug beschränkte Replik gesetzt worden ist, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom [Datum] ihre Replik ein- reichte und beantragt, der Antrag der Vergabestelle auf Vorabbezug von [Leistungen] sei abzuweisen, B-3374/2023 Seite 4 dass sie namentlich geltend macht, nachdem die Vergabestelle bereits für das Jahr […] auf den Bezug von [Leistungen] verzichtet habe, könne sie auch bis [Zeitpunkt] zuwarten, da ihr entsprechende Leistungen mit E-Mail der Beschwerdeführerin bereits im Zeitraum […] offeriert worden seien, dass die Beschwerdeführerin ausserdem geltend macht, dass [ein notwen- diger Projektschritt auf Auftraggeberseite] offenbar ohnehin noch nicht vor- liege, dass des Weiteren davon auszugehen sei, dass die Vertragsverhandlun- gen kurz vor dem Abschluss stünden, und die Beschwerdeführerin die Fort- führung der Verhandlungen in guten Treuen beantrage, dass schliesslich im Ergebnis geltend gemacht wird, es liege ein Fall selbstverschuldeter Dringlichkeit vor, auf welche sich die Vergabestelle nicht berufen könne, dass im öffentlichen Beschaffungswesen die aufschiebende Wirkung ledig- lich auf Gesuch hin erteilt wird (Art. 54 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentlich e Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1 BöB]), wobei bei nicht offensichtlich unbegründeten Beschwerden eine Interessenabwägung vorzunehmen ist (BVGE 2017 IV/3 E. 3.2 "Mobile Warnanlagen"), dass wenn eine hinreichende Dringlichkeit ganz oder teilweise zu bejahen ist, auch offengelassen werden kann, ob die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist, dass auch vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, welche im Ergebnis zu einer teilweisen Gewährung der aufschiebenden Wirkung füh- ren (Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 3.3 "HP-Monitore"), dass nach Art. 39 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) der Abteilungspräsident oder der Instruktionsrichter das Verfahren bis zum Entscheid leitet, dass über Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags aufgrund der den Endentscheid präjudi- zierenden Wirkung praxisgemäss in Dreierbesetzung geurteilt wird (vgl. zum Ganzen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, B-3374/2023 Seite 5 Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage 2013, Rz. 1340 mit Hinweisen), dass im vorliegenden Kontext (noch) offen bleiben kann, ob der Instruk- tionsrichter wie bei einem Verfahrensabbruch (vgl. dazu die Zwischenver- fügung des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 2.2 "Produkte zur Innenreinigung II") auch bei einem Widerruf der Zuschlagsverfügung (im Unterschied zur Anfechtung eines Zuschlags) allein für die Beurteilung von Begehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung zuständig ist, dass demgegenüber der Instruktionsrichter jedenfalls allein und vorab über den Eventualantrag, der Vergabestelle sei zu erlauben, während der Ver- fahrensdauer die [nachgefragten Leistungen] zu beziehen, entscheidet, so- fern Dringlichkeit geltend gemacht wird, die in Frage stehenden Lieferun- gen unterteilbar sind und die beantragte Erlaubnis zum Leistungsbezug nur einen kleinen, die Anordnungen in Bezug auf die gesamte Leistung nicht übermässig präjudizierenden Anteil des Beschaffungsgegenstands zum Gegenstand hat (vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer B-5488/2021 vom 6. April 2022 E. 2.2 "Mobilfunk in Bahntunneln I"), dass dabei keine Hauptsachenprognose gemacht wird, da diese praxisge- mäss dem für den Entscheid über die aufschiebende Wirkung zuständigen Spruchkörper vorbehalten ist, sondern lediglich eine Interessenabwägung vorgenommen wird, dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens [Arbeiten im Bereich des Infrastrukturunterhalts sind], dass insoweit eine Rahmenvereinbarung oder ein "dynamisches Beschaf- fungssystem" für den Bezug von Leistungen vom [Datum] bis zum [Datum] vorgesehen war (Ziff. […] der Ausschreibung), dass prima facie davon auszugehen ist, dass die vorliegende Vergabe sowohl in den Anwendungsbereich des Beschaffungsgesetzes als auch in den Staatsvertragsbereich fällt, dass namentlich Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder regelmässiger Bedarf besteht, für die Vergabestelle oft unverzichtbar sind, weshalb es sich mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot rechtfertigen kann, eine Teilmenge zur Beschaffung freizugeben (Zwischenverfügungen des BVGer B -5488/2021 vom 6. April 2022 E. 4.1 "Mobi lfunk in B-3374/2023 Seite 6 Bahntunneln I" und B-3238/2021 vom 20. September 2021 S. 6 f. "Google/ Public Cloud"), dass die dargelegte Dringlichkeit grundsätzlich als hinreichend erscheint, um einen teilweisen Leistungsbezug zu rechtfertigen, namentlich [aus Si- cherheitsgründen], dass die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hinweist, dass die Vergabe- stelle bisher – offenbar namentlich aus logistischen Gründen – nicht auf einen Leistungsbezug im Jahre […] insistiert hat, dass das aber jedenfalls nicht bedeutet, dass auch ein Leistungsbezug im […] Quartal […] ausser Betracht fällt, zumal Stand heute unklar erscheint, ob sich die Verfahrensbeteiligten über die Bedingungen des Leistungsbe- zugs bei der Beschwerdeführerin im [Zeitraum] einigen werden, dass dabei insbesondere zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdefüh- rerin sich in ihrer diesbezüglichen Argumentation auf ihren Beschwerdean- trag bezieht, wonach die Vergabestelle anzuweisen sei, die Vertragsver- handlungen in guten Treuen weiterzuführen (mit spezifischen Ausführun- gen zu Konventionalstrafen und Erfüllungsgarantie), dass prima facie fraglich erscheint, ob das Gericht im Rahmen einer nach den Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts durchzuführenden Prü- fung der Rechtm ässigkeit des angefochtenen Widerrufs derartige Anwei- sungen betreffend die Vertragsverhandlungen geben darf, was zulasten der Beschwerdeführerin ins Gewicht fällt, dass die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hinweist, dass die geltend gemachte Dringlichkeit selbstverschuldet sein kann, was wiederum zulas- ten der Vergabestelle ins Gewicht fällt (Urteil des BGer 2C_339/2010 vom 11. Juni 2020 E. 3.2 "IT für Umstrukturierung des Kantons Glarus "; Zwischenentscheid des BVGer B-4991/2020 vom 16. Januar 2021 E. 9.1 "Weissensteintunnel I"), dass indessen auch die selbstverschuldete Dringlichkeit nicht dazu führen kann, dass sich das Gericht daran gehindert sieht, einer Beschwerde zur Vermeidung substantiiert dargelegter gravierender Folgen einer Verzöge- rung im Einzelfall nicht gleichwohl die aufschiebende Wirkung zu versagen (Zwischenentscheid des BVGer B -5266/2020 vom 17. M ärz 2021 E. 9.1 "2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord" ; GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 1328 in fine), B-3374/2023 Seite 7 dass die Bescha ffung der vorliegend nachgefragten Leistungen offenbar durch einen engen Anbietermarkt zusätzlich erschwert wird, dass die Beschwerdeführerin vor allem auch die Darstellung der Vergabe- stelle, wonach die Gefahr [bzw. die Sicherheitsinteressen] nicht in Frag e stellt, sondern diesbezüglich lediglich Schlüsse aus dem Umstand zieht, dass im Jahre […] offenbar keine derartigen Leistungen bezogen werden sollten, dass demnach die Beurteilung der Vergabestelle, wonach der beantragte Vorabbezug (jedenfalls in gewiss em Umfang) "unausweichlich" ist, nach- vollziehbar erscheint, dass folglich mit Blick auf den Umstand, dass vorliegend gravierende Fol- gen vermieden werden müssen, offen bleiben kann, ob die Dringlichkeit durch Verfahrensbeteiligte verschuldet ist, dass die Vergabestelle auf entsprechende Instruktion hin am [Datum] mit- teilte, dass der geschätzte Auftragswert über die Laufzeit […] schätzungs- weise Fr. […].– betrage, dass demnach eine teilweise Gutheissung des Antrags der Vergabestelle, derartige Leistungen im Umfang [von 1/6 der in Frage stehenden Leistun- gen] vorgesehenen Volumens, ergebend ein Maximum von Fr. […].– zu beziehen, auch das Endurteil mit Blick auf das gesamte Beschaffungsvo- lumen zwar erheblich, aber in gerade noch hinnehmbarer Weise präjudi- ziert, dass nach dem Gesagten dem Eventualantrag der Vergabestelle lautend auf Bezug der in […] ausgeschriebenen [Leistungen] während der Verfah- rensdauer teilweise zu entsprechen ist für den Bedarf [einer Zeitspanne], das heisst in der Höhe von höchstens Fr. […].–, spätestens aber abzurufen im […] Quartal […], dass es der Vergabestelle dabei antragsgemäss freistehen soll, ob sie die in Frage stehenden Leistungen bei der Beschwerdeführerin oder einer Konkurrentin bezieht, dass damit offen bleibt, ob allenfalls dem Antrag auf Erteilung der aufschie- benden Wirkung mit Blick auf die geltend gemachte Dringlichkeit im Rah- men d es eigentlichen Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wirkung (zugunsten der Vergabestelle und damit über die vorliegende B-3374/2023 Seite 8 einzelrichterliche Anordnung hinausgehend) nur teilweise entsprochen werden kann (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.8.1 "Tunnelorientierungsbeleuch- tung"), dass über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfü gung mit dem End- entscheid zu befinden sein wird. B-3374/2023 Seite 9 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Vergabestelle wird erlaubt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens, längstens aber bis zum [Datum], entsprechend dem Betrag von höchstens Fr. [1/6 der in Frage stehenden Leistungen] .– (exkl. MWST) Leistungen zu beziehen, wie sie in der am [Datum] publizier- ten Zuschlagsverfügung vom [Datum] (SIMAP-Meldungsnummer […]; […]) definiert werden. 2. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem End - entscheid befunden werden. 3. Diese Verfügung geht an die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Sabine Büttler B-3374/2023 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die F rist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 A bs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Un terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 3. August 2023