<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2003.00032</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=107277&amp;W10_KEY=4467144&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2003.00032</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 18.06.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Erweiterung einer bestehenden Anbietergemeinschaft um eine neue Unternehmung nach Einreichung der Offerte; Widerruf des Angebots<br/><br/>Im vorliegenden Fall erfolgte die Vergabe an eine Anbietergemeinschaft, die sich in dieser Zusammensetzung nicht an der Ausschreibung beteiligt hatte. Erweitert sich eine solche Anbietergemeinschaft im Lauf des Vergabeverfahrens um eine weitere Unternehmung, so liegt von dieser neuen Vertragspartei kein gültiges und fristgerecht eingereichtes Angebot vor. Eine Vergabe an diese Anbietergemeinschaft ist daher von vornherein unzulässig. Das Vergaberecht verbietet es, eine Anbietergemeinschaft nachträglich in irgendeiner Weise zu verändern, sei es durch Einschränkung oder Erweiterung, sei es durch Austausch einzelner ihrer Mitglieder (E. 2). Widerruf des Angebots (E. 3).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANBIETERGEMEINSCHAFT">ANBIETERGEMEINSCHAFT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃNDERUNG DES ANGEBOTS">ÃNDERUNG DES ANGEBOTS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ARBEITSGEMEINSCHAFT">ARBEITSGEMEINSCHAFT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUTOBAHN">AUTOBAHN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BINDUNGSWIRKUNG DES ANGEBOTS">BINDUNGSWIRKUNG DES ANGEBOTS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BRÃCKE">BRÃCKE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERWEITERUNG DER ANBIETERGEMEINSCHAFT">ERWEITERUNG DER ANBIETERGEMEINSCHAFT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WERKHOF">WERKHOF</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIDERRUF DES ANGEBOTS">WIDERRUF DES ANGEBOTS</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 24 lit. I SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 26 lit. I d SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2003 Nr. 37</span><br/><span class="gerade">RB 2003 Nr. 49</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1">I. Am 19. Juli 2002 schrieb der Gemeinderat X die Baumeisterarbeiten, bestehend aus Eisenbeton-, Beton- und Maurerarbeiten fÃ¼r die "Doppelnutzung, WerkhofgebÃ¤ude Zufahrtsstrasse X" im offenen Verfahren aus. Das Bauwerk sollte einerseits als Werkhof und anderseits als Zubringer zur Autobahn dienen und in direktem Anschluss an das Bauwerk "BrÃ¼cke Zufahrtsstrasse Ã¼ber SBB" mit Baubeginn Anfang November 2002 erstellt werden. In den Ausschreibungsunterlagen wurden als Eignungskriterien bestimmte Anforderungen an das QualitÃ¤tsmanagement sowie Erfahrung der Unternehmung und des SchlÃ¼sselpersonals mit vergleichbaren Objekten in den vergangenen 5 Jahren genannt. Massgebende Zuschlagskriterien sollten der Angebotspreis, der Technische Bericht der Unternehmung und die VollstÃ¤ndigkeit und QualitÃ¤t des Angebots bilden. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Innert der Eingabefrist gingen sieben Offerten mit Preisen zwischen Fr. 1'586'101.20 und Fr. 2'109'157.75 bei der VergabebehÃ¶rde ein. Das mit Abstand gÃ¼nstigste Angebot war </p> <p class="Einzug1">am 27. September 2002 von der Einzelunternehmung M (nachfolgend Firma M genannt) eingereicht und im Namen einer zwischen der Firma M und der K AG eingegangenen Arbeitsgemeinschaft (nachfolgend ARGE H genannt) unterzeichnet worden. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Am 14. Oktober 2002 schrieb die Firma M der Hochbauabteilung, sie hÃ¤tten "mit Schrecken" festgestellt, dass es sich beim ausgeschriebenen Bauwerk um ein BrÃ¼ckenbauwerk mit grossem Schwierigkeitsgrad handle. Bei ihrer Offerte seien weder die Kosten fÃ¼r ein LehrgerÃ¼st von ca. Fr. 250'000.- noch die erhÃ¶hten Kosten bezÃ¼glich Beton, Schalung und Armierung berÃ¼cksichtigt worden. Ihr QualitÃ¤tsmanagement genÃ¼ge den Anforderungen fÃ¼r die Bauwerksklasse III QM-Stufe C in keiner Weise; sie seien nicht in der Lage, die geforderten Eignungskriterien zu erfÃ¼llen. Ihr fÃ¼r den Betonbau zustÃ¤ndiger Subunternehmer habe weder die Kernkompetenz fÃ¼r solch anspruchsvolle BrÃ¼ckenprojekte, noch seien die notwendige Managementerfahrung und genÃ¼gend KapazitÃ¤t vorhanden. Aus diesem Grund ersuche man, die eingegebene Offerte bei der Arbeitsvergabe nicht zu berÃ¼cksichtigen. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Am 6. November 2002 teilte die Hochbauabteilung der ARGE H mit, diese sei an ihre Offerte wÃ¤hrend sechs Monaten gebunden, da kein Widerrufsgrund vorliege. Die Gemeinde sei als VergabebehÃ¶rde dazu verpflichtet, den Zuschlag auf das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot zu erteilen. Nach einer Besprechung am 18. November 2002 und einem weiteren Briefwechsel mit der Gemeinde teilte die Firma M mit Schreiben vom 18. Dezember 2002 mit, sie hÃ¤tten inzwischen die L AG als geeignete Partnerin zur Erweiterung ihrer ARGE (nachfolgend ARGE I genannt) gefunden. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Am 13. Januar 2003 erteilte der Gemeinderat X den Zuschlag fÃ¼r die ausgeschriebenen Arbeiten der ARGE I, da diese das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht hÃ¤tte. Dieses Ergebnis wurde den Anbietern am 17. Januar 2003 mitgeteilt. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">II. Gegen diesen Vergabeentscheid erhoben die B AG, die C AG, die D AG und die E AG, welche gemeinsam als ARGE A ein Angebot eingereicht hatten, am 30. Januar 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragten, die Vergabe sei aufzuheben und der Zuschlag sei den BeschwerdefÃ¼hrerinnen zu erteilen, eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den Vertrag mit den BeschwerdefÃ¼hrerinnen abzuschliessen. Ausserdem stellte sie AntrÃ¤ge betreffend aufschiebende Wirkung und Akteneinsicht. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Der Gemeinderat X beantragte mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2003, die Beschwerde sei abzuweisen und der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewÃ¤hren. Die Mitbeteiligte ARGE I verzichtete auf Vernehmlassung.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 6. MÃ¤rz 2003 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerinnen teilweise gutgeheissen. In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">1. Ein nicht berÃ¼cksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Da die BeschwerdefÃ¼hrerinnen mit ihrem Angebot an zweiter Stelle rangiert wurden, hÃ¤tten sie bei Aufhebung des Vergabeentscheids eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist damit offensichtlich gegeben. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">2. Die strittige Vergabe erfolgte an die ARGE I, und damit an eine Anbietergemeinschaft, die sich in dieser Zusammensetzung nicht an der Ausschreibung beteiligt hatte. Eine Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten an diese Gemeinschaft war daher von vornherein unzulÃ¤ssig.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Was die Beschwerdegegnerin hierzu ausfÃ¼hrt, ist nicht stichhaltig. Entgegen ihrer Auffassung ging es nicht etwa um den Beizug eines zusÃ¤tzlichen Subunternehmers fÃ¼r die AusfÃ¼hrung einer bestimmten Arbeit, sondern um die Erweiterung einer bestehenden Anbietergemeinschaft um einen neuen Partner. DemgemÃ¤ss traten gegenÃ¼ber der VergabebehÃ¶rde auch nicht einfach nur weitere unter der Verantwortung des ursprÃ¼nglichen Anbieters arbeitende Personen auf, sondern ein selbstverantwortlicher zusÃ¤tzlicher Vertragspartner. Die in der Regel und bei Fehlen anderer Hinweise als einfache Gesellschaft zu qualifizierende Anbietergemeinschaft hat zwar selber keine eigene RechtspersÃ¶nlichkeit und tritt daher gegenÃ¼ber der VergabebehÃ¶rde auch nicht als Vertragspartei auf. Vertragspartei sind in diesem Fall jedoch die einzelnen Mitglieder der ARGE und damit die einzelnen Unternehmungen. Erweitert sich eine solche Gemeinschaft im Lauf des Vergabeverfahrens um eine weitere Unternehmung, so liegt von dieser neuen Vertragspartei kein gÃ¼ltiges und fristgerecht eingereichtes Angebot vor. Das Vergaberecht zeichnet sich gerade bei der Offerteingabe durch eine besondere Formstrenge aus und verlangt den Ausschluss etwa bei Nichteinhalten der Eingabefrist oder fehlender Unterschrift (§ 26 Abs. 1 lit. d der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV]). Aus diesem Grund ist es einem Anbieter auch nicht gestattet, seine Offerte nach Ablauf der Frist inhaltlich abzuÃ¤ndern (§ 24 Abs. 1 SubmV). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt in einer nachtrÃ¤glichen Erweiterung einer ARGE durchaus eine VerÃ¤nderung des ursprÃ¼nglichen Angebots. Dieses umfasst nÃ¤mlich nicht nur das Versprechen einer konkreten Leistung zu einem definierten Preis, sondern vorab auch die unmittelbare Verpflichtung der offerierenden Vertragspartei. Das Vergaberecht verbietet es daher, eine Anbietergemeinschaft nachtrÃ¤glich in irgendeiner Weise zu verÃ¤ndern, sei es durch EinschrÃ¤nkung oder Erweiterung oder durch Austausch einzelner ihrer Mitglieder (vgl. RB 2000 Nr. 11 E. 3c = BEZ 2000 Nr. 7). Anzumerken bleibt, dass auch als fraglich erscheint, ob es Ã¼berhaupt zulÃ¤ssig wÃ¤re, nachtrÃ¤glich einen Subunternehmer beizuziehen, der die Hauptleistung anstelle des ursprÃ¼nglichen Anbieters erbringen soll; die Frage kann jedoch offen bleiben.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Die Beschwerde ist demgemÃ¤ss gutzuheissen und die erfolgte Vergabe aufzuheben.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">3. Die weiteren EinwÃ¤nde der BeschwerdefÃ¼hrerinnen gegen die Vergabe sind damit fÃ¼r den Ausgang des Verfahrens nicht mehr entscheidend. Im Hinblick auf die neue Vergabe ist jedoch zu prÃ¼fen, ob der Zuschlag an die ARGE H, die rechtzeitig ein gÃ¼ltiges Angebot eingereicht hatte, erfolgen dÃ¼rfte.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Eine Vergabe an die ARGE H kommt indessen heute schon wegen des RÃ¼ckzugs der ursprÃ¼nglichen Offerte vom 27. September 2002 nicht mehr in Frage. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2002 hat Firma M in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass das Angebot auf irrtÃ¼mlichen Annahmen beruhte und dass sie von der Erfahrung und KapazitÃ¤t her gar nicht in der Lage wÃ¤ren, das Projekt zu realisieren. Auch die nachfolgenden Korrespondenzen Ã¤ndern an diesem Widerruf des Angebots grundsÃ¤tzlich nichts. Auf Druck der Beschwerdegegnerin hat die ARGE zwar versucht, durch Beizug eines neuen Partners ihren mutmasslichen Verpflichtungen doch noch nachzukommen und den vorbehaltenen Schadenersatzforderungen der Beschwerdegegnerin zu entgehen. Damit aber blieb klar, dass die Gemeinschaft in ihrer ursprÃ¼nglichen Zusammensetzung an der Offerte nicht festhalten wollte. DemgemÃ¤ss ist die ursprÃ¼ngliche Offerte mit Ablauf ihrer Bindungswirkung dahingefallen. Ob diese Bindungswirkung im vorliegenden Fall 6 Monate betrug, wie dies in den allgemeinen Informationen und Bedingungen zum Angebot formuliert war oder gemÃ¤ss den Allgemeinen Bedingungen fÃ¼r Bauarbeiten nur 3 Monate kann offen bleiben, nachdem heute jedenfalls auch die lÃ¤ngere Frist verstrichen ist.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Da die BeschwerdefÃ¼hrerinnen deutlich vor den weiteren Anbietern auf Platz 2 rangiert worden sind, kommt nach dem Wegfall der Offerte der ARGE H nur der Zuschlag an sie in Betracht. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist der Zuschlag jedoch nicht unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Weisung an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">4. ...</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"><a id="Text12"></a>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug2">1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Vergabeentscheid wird aufgehoben und die Sache an den Gemeinderat X zur Vergabe an die BeschwerdefÃ¼hrerinnen zurÃ¼ckgewiesen.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">2. ...</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>