Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. VB050044/U Verwaltungskommission Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. R. Klopfer, die Oberrichter Dr. E. Mazurczak und lic. iur. R. Naef sowie Obergerichtssekretärin lic. iur. V. Girsberger Beschluss vom 11. März 2006 in Sachen A._____, Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Obergericht des Kantons Zürich, Zentrales Inkasso, Beschwerdegegner betreffend Beschwerde gegen die Verrechnung der Parteientschädigung im Prozess SB050047 - 2 - Die Verwaltungskommission zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Zürich vom 28. Oktober 2004 (GG 040549) der Hinderung einer Amtshandlung i.S. von Art. 286 StGB und der (mehrfachen) groben Verlet- zung der Verkehrsregeln i.S. von Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG schuldig gesprochen. Mit Berufungsurteil vom 31. August 2005 sprach die I. Strafkammer des Obergerichts den Beschwerdeführer in allen Anklage- punkten frei. Die Kosten des erst - und zweitinstanzlichen Verfahrens wurden auf die Gerichtskasse genommen und dem Beschwerdeführer für das ge- samte Strafverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.-- (inkl. 7,6% Mehrwertsteuer) sowie eine persönliche Umtriebsentschädigung von Fr. 500.– zugesprochen (act. 2/1). Mit Schreiben vom 8. November 2005 er- klärte das Zentrale Inkasso die Verrechnung des Forderungsbetrags von Fr. 6'500.-- mit offenen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 6'355.25, welche durch Konkurs -Verlustscheine aus dem Jahre 2001 ausgewiesen seien (act. 2/2). Mit Antwortschreiben vom 17. November 2005 teilte der Recht s- vertreter des Beschwerdeführers dem Zentralen Inkasso mit, die Verrec h- nungserklärung beraube seinen Mandanten der Einrede des mangelnden neuen Vermögens (m. Hinw. auf SCKG -BAUER, Ergänzungsband, Art. 265 N 12; WÜST, Die Geltendmachung der Konkursverlustforderung, Diss. Z ü- rich 1981, S. 34 f.; RFJ/FZR 1998, 418 [Revue Fribourgeoise de Jurispr u- dence]; EGV SZ 2001, 48 [Entscheide der Gerichts - und Verwaltungsbehör- den des Kantons Schwyz]). Sein Mandant verfüge über kein neues Ver - mögen, so dass sein Rechtsvertreter als (erfolgreicher) Verteidiger leer au s- gehen müsste. Es werde daher erwartet, dass der geschuldete Betrag von Fr. 6'500.-- verrechnungsfrei überwiesen oder eine beschwerdefähige Ver- fügung zugestellt werde (act. 2/3). Mit Verfügung vom 23. November 2005 hielt das Zentrale Inkasso mit der Begründung an der Verrechnung fest, die Einrede des mangelnden neuen Vermögens sei bei der Verrechnung nicht zu prüfen, da diese nur im Vollstreck ungsverfahren erhoben werden könne (act. 2/4). - 3 - 2. Am 30. November 2005 wurde gegen die Verrechnungsverfügung vom 23. November 2005 Beschwerde erhoben, mit dem Antrag, es sei die im Kontoauszug ... vom 8. November 2005 erklärte Verrechnung von drei Kon- kursverlustscheinsforderungen von insgesamt Fr. 6'355.25 des Bezirksge- richts Winterthur mit der vom Obergericht dem Beschwerdeführer im Straf- verfahren SB050047 zugesprochenen Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'500.-- aufzuheben (act. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 12. D ezember 2005 wurde an der Verrechnung festgehalten und der Konkursver lustschein des Konkursamtes Lachen SZ vom 15. März 2001 im Betrage von Fr. 6'355.25 ei ngereicht (act. 6/1- 3). Mit Präsidialverfügung vom 11. Januar 2006 wurde dem Beschwerdefüh rer Frist angesetzt, um seine aktuelle Ver- mögens- und Einkommenslage mittels geeigneten Belegen offen zu legen und darzutun, dass er seit der Konkurseröffnung vom 17. März 1998 nicht zu neuem Vermögen i.S. von Art. 265 SchKG gekommen ist (Prot. S. 3). Mit fristgerechter Eingabe vom 22. Februar 2006 ist der Beschwerdeführer di e- ser Aufforderung nachgekommen (act. 12 und act. 13/1-11; Briefcouvert: Poststempel). 3. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 GVG kann wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung der Gerichtsbehörden sowie wegen anderer Verletzu n- gen von Amtspflichten bei der nächst übergeordneten Aufsichtsbehörde B e- schwerde geführt werden. Aufsichtsbehörde über das Zentrale Inkasso ist das Obergericht (§ 106 GVG), das diese Aufgabe durch § 21 lit. a seiner O r- ganisationsverordnung vom 22. Juni 2005 (in Kraft seit 1. Januar 2006; LS 212.51) der Verwaltungskom mission übertragen hat. Nach § 109 Abs. 1 GVG ist die Beschwerde innert zehn Tagen seit der Mitteilung oder Kenn t- nisnahme einzureichen, wenn sie sich gegen einen bestimmten Entscheid oder eine bestimmte Handlung richtet (Satz 1). In andern Fällen ist sie so lange zulässig, als ein rechtliches Interesse des Beschwerdeführers besteht (Satz 2). Die Beschwerde vom 30. November 2005 wurde rechtzeitig einge- reicht. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ist zur Einreichung der Beschwerde gehörig bevollmächtigt (act. 7). Auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde ist daher einzutreten. - 4 - 4. Zur Begründung der Beschwerde wird vorgetragen, der Bestand der drei Konkursverlustscheine, die je einen provisorischen Rechtsöffnungstitel bilde- ten, werde nicht bestritten. Die Rechtswirkung der Schuldanerkennung komme aber den Konkursverlustscheinen nur zu, wenn der Schuldner nicht die Einrede des mangelnden neuen Vermögens erhebe (Hinw. auf JA E- GER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, 4. A., Art. 265 N 7 f.). Der Zweck der Einrede, dem ehemaligen Konkursiten zu ermöglichen, eine neue Existenz zu gründen, werde vereitelt, wenn diese Einrede durch Verrec h- nung umgangen werden könne (m. Hinw. auf FRITZSCHE/WALDER, SchKG II, § 53 N 15, N 21; JAEGER/WALDER/ KULL/KOTTMANN, a.a.O., N 18; EGV SZ 2001, 48 ff.). Die Verrechnung nach Art. 120 OR dürfe den Schuldner nicht schlechter stellen, als wenn er zur effektiven Erfüllung a n- gehalten würde (m. Hinw. auf RFJ/FZR 1998, 420). Der Beschwerdeführer sei tatsächlich nicht zu neuem Vermögen gekommen; ein solches würde auch die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 6'500. -- nicht darstel- len, da ihr eine Anwaltshonorarforderung des Unterzeichneten in ungefähr gleicher Höhe ent gegenstehe. Zudem müsste es als rechtsmissbräuchlich gelten, wenn der freigesprochene Beschwerdeführer in ein unbegründetes Strafverfahren gezogen würde, um schliesslich Konkursverlustscheine ver- rechnen zu können (act. 1). 5. Nach Art. 265 Abs. 2 Satz 2 SchKG kann gestützt auf einen Konkursverlust- schein eine neue Betreibung nur eingeleitet werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Die Frage, ob dieser Bestimmung des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts materiellrechtliche Bedeutung z u- kommt oder ob sie betreibungsrechtlicher Natur sei, ist seit Jahrzehnten u m- stritten; ein Grundsatzentscheid des Bundesgerichts ist dazu bis heute au s- geblieben. a) Während JAEGER und GULDENER der mat eriellrechtlichen Natur der Einrede mangelnden neuen Vermögens zuneigten und sie daher ge- gen die Verrechnungserklärung zuliessen, vertrat ein anderer Teil der Lehre (REICHEL, BLUMENSTEIN) die Auffassung, die Einrede könne - 5 - wegen ihrer betreibungsrechtlichen Natur nur im Zwangsvollstr e- ckungsverfahren selbst erhoben werden (vgl. WÜST, Die Geltendm a- chung der Konkursverlustforderung, Diss. Zürich 1981, Ziff. 2.2. [Die rechtliche Natur der Einrede des mangelnden neuen Vermögens, S. 28 ff., S. 31 ff.]). Der überzeugenden Argumentation von WÜST ist zu fo l- gen, wonach der Gesetzgeber mit der Einrede nach Art. 265 Abs. 2 SchKG allgemein sicherstellen wollte, dass der Gemeinschuldner sich nach dem Konkurs wirtschaftlich wieder aufrichten kann, um sich eine neue gesicherte Existenz zu schaffen, weshalb die Konkursverlus t- scheinforderung nicht gegen seinen Willen soll durchgesetzt werden können. Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens ist daher auch ausserhalb des betreibungsrechtlichen Zwangsexekutionsverfah- rens gegen eine Verrechnungserklärung nach Art. 120 OR jederzeit zuzulassen (WÜST, a.a.O., S. 34). Würde die Einrede des mangelnden neuen Vermögens von der Verwaltungsbehörde nicht zugelassen, müsste der Beschwerdeführer, um die Auszahlung der ihm von der I. Strafkammer mit Urteil vom 31. August 2005 rechtskräftig zugespr o- chenen Prozessentschädigung von Fr. 6'500. -- zu erzwingen, beim zu- ständigen Richter definitive Rechtsöffnung verlangen, wogegen das Zentrale Inkasso unter Vorlage der schriftlichen Verrechnungserklärung vom 8. November 2005, des Konkursverlustscheins und der rechtskräf- tigen Gerichtsurteile (vgl. act. 2/2 und act. 6/3) Rechtsvorschlag mit der Einwendung gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG erheben könnte, die Schuld sei zufolge Verrechnung getilgt (STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, SchKG I, Art. 81 N 10). Der Beschwerdeführer könnte dies erneut mit der Einrede des mangelnden neuen Vermögens i.S.v. Art. 265 Abs. 2 SchKG bestreiten (vgl. WÜST, a.a.O., Ziff. 2.4.8. [Erhebung der Einr e- de gegen eine Verrechnungserklärung des Konkursverlustschein - gläubigers], S. 65 Abs. 2). b) Die Justizverwaltung sollte einen Prozess um die Feststellung neuen Vermögens im Rahmen von Art. 265a SchKG i.V.m. § 213 Ziff. 13 ZPO (vgl. WÜST, a.a.O., S. 65 f.) bei offenkundiger Vermögenslage mög-- 6 - lichst vermeiden. Dies setzt eine vorprozessualen Anerkennung der Einrede m angelnden neuen Vermögens voraus. Das Zentrale Inkasso wird diese Anerkennung allerdings nur mit äusserster Zurückhaltung gewähren können und in der Regel - ausser in eindeutigen Fällen hi n- sichtlich der Vermögenslage des Konkursverlustscheinschuldners - an der Verrechnung festhalten müssen. Besteht der Konkursverlus t- scheinschuldner mittels Aufsichtsbeschwerde auf der vorprozessualen Anerkennung der Einrede mangelnden neuen Vermögens, so muss die Verwaltungskommission vom Beschwerdeführer - in Anlehnung an Art. 265a Abs. 2 SchKG - verlangen können, dass er seine Einkom- mens- und Vermögensverhältnisse offen legt und dartut, weshalb er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. Denn im Unterschied zu ei- nem privatrechtlichen Konkursverlustscheingläubiger, dem es jeder zeit freisteht, die Einrede des Schuldners anzuerkennen, handelt der Staat beim Inkasso rechtskräftig zugesprochener Forderungen im öffentlic h- rechtlichen Auftrag. Er darf die Einrede daher nur dann anerkennen, wenn er nach pflichtgemässem Ermessen davon au sgehen darf, dass der nach Art. 265a Abs. 2 SchKG i.V.m. § 213 Ziff. 13 ZPO zuständige Richter den Rechtsvorschlag bewilligen würde, weil der Schuldner glaubhaft machen kann, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. 6. Der Beschwerdeführer legt in seiner Eingabe vom 22. Februar 2005 dar, weshalb er aus seiner Sicht seit dem 14. März 1998 nicht zu neuem Verm ö- gen i.S. von Art. 265 SchKG gekommen sei. Er trägt dazu vor, er sei als Bauberater für die zwei Firmen B._____ AG, … [Ort], und C._____ AG, … [Ort], tätig. Im Jahre 2004 habe er ein Einkommen von insgesamt Fr. 64'282.-- (inkl. Insolvenzentschädigung von Fr. 26'798. --) bzw. von m o- natlich durchschnittlich Fr. 5'357. -- erzielt. Sein standesgemässer Unter- haltsbedarf betrage Fr. 6'642.65 pro Monat, worin ein Zuschlag von 2/3 zum Grundbetrag von Fr. 1'100. -- (ZR 84 Nr. 58, E. III.6) sowie ein Betrag von Fr. 3'500.-- Unterhaltsleistungen an die getrennt lebende Ehefrau und die zwei Kinder enthalten sei. Er verfüge über kein namhaftes Vermögen. Das - 7 - Guthaben bei der Migros -Bank von Fr. 10'593.10 per 31. Dezember 2005 resultiere vor allem aus einer Schlusszahlung der C._____ AG vom 16. Dezember 2005 und stelle Lohn für einen längeren Zeitraum dar (vgl. act. 13/4, " Banküberw . …"), den er ebenfalls für seinen Unterhalt während einer längeren Periode benötige (act. 12). Der Beschwerdeführer reichte zum Beweis seiner Eingaben insbesondere die Steuererklärung 2004 samt Lohnausweisen und Wertschriften -/Guthabenverzeichnis 2004 (act. 13/1+2), die provisorische Steuerrechnu ng für 2005 (act. 13/11), die Bankkontoau s- züge per 31. Dezember 2005 und die Eheschutzverfügung vom 1. September 1997 (act. 13/8) ein. Das steuerbare Einkommen 2004 beläuft sich auf Fr. 21'765. -- (act. 13/1). Die Lohnausweise für das Jahr 2005 wu r- den, wie vorbehalten (vgl. act. 12, S. 2), mit Eingabe vom 7. März 2006 nachgereicht. Das Nettoeinkommen 2005 beläuft sich auf insgesamt Fr. 67'392.-- (Fr. 43'038. -- [B._____ AG] + Fr. 24'354. -- [C._____ AG]; act. 15/1+2). 7. Nach dem Sinn von Art. 265 Abs. 2 SchKG soll sich der Schuldner nach Durchführung des Konkurses eine neue Existenz aufbauen können, woran er so lange gehindert wird, als seinen neuen Aktiven auch neue Passiven gegenüberstehen; unter dem Begriff des " neuen Vermögens" ist mithin nur das " Nettovermögen" zu verstehen (BGE 99 Ia 19; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 1993, Bd. II, 397 Rz 14). Nach der herrschenden Praxis wird das Erwerbseinkommen insoweit zum neuen Vermögen gerechnet, als es das zur Führung eines standesgemässen Le- bens Notwendige übersteigt und Ersparnisse zu machen erlaubt. Verfügt der Schuldner über das betreibungsrechtliche Existenzminimum, so besitzt er somit noch nicht notwendigerweise neues Vermögen i.S. von Art. 265 Abs. 2 SchKG (a.a.O., 398 f. Rz 15 f.). Der Na tur der Sache nach liegt der En t- scheid weitgehend im Ermessen des Richters (BGE 109 III 93, E. 1a und b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer glaubhaft dargetan, dass er kein neues Vermögen i.S. von § 265 Abs. 2 SchKG besitzt: Er hat im Jahre 2004 eine monatliche U n- terdeckung von Fr. 1'285.65 (Fr. 5'357.-- ./. Fr. 6'642.65) ausgewiesen, wes-- 8 - halb auch glaubwürdig ist, dass der ausgewiesene Vermögensbetrag von Fr. 10'593.10 für die laufenden Lebenshaltungskosten verwendet werden mus s- te. Zudem weist der Beschwerdeführer gegenüber der Steuerbehörde Schulden in Höhe von Fr. 20'000. -- aus (zinsloses Darlehen), wofür am 10. September 2004 eine Teilrückzahlung von Fr. 4'300. -- geleistet wurde (act. 13/1, " Schuldenverzeichnis" und die seinem Notbedarf anzurechnen sind (ZR 84 Nr. 58 E. III.7.d). Schliesslich ist auch beachtlich, dass der B e- schwerdeführer gemäss Verfügung des Bezirksgerichts March SZ vom 1. September 1997 zu Unterhaltszahlungen in Höhe von Fr. 5'000. -- ver- pflichtet wurde (act. 13/8), so dass selbst eine Erhöhung seines jährlichen Einkommens bis auf max. Fr. 18'000. -- (Fr. 5'000.-- ./. Fr. 3'500.-- x 12) für Unterhaltszahlungen verwendet werden müsste (vgl. act. 12, S. 3 oben). Das Nettoeinkommen des Jah res 2005 beläuft sich auf Fr. 67'392. -- und liegt somit nur um Fr. 3'110. -- über demjenigen des Jahres 2004 (Fr. 64'282.--). Die Einrede mangelnden neuen Vermögens i.S. von Art. 265a SchKG gegenüber der Verrechnungserklärung des Zentralen I n- kassos ist demnach anzuerkennen. 8. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Staatsgebühr fällt damit ausser A n- satz und die weiteren Kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist aus der Gerichtskasse eine an- gemessene Entschädigung zuzusprechen. Demnach beschliesst die Verwaltungskommission: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Staatsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Verfahrenskosten werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500. --, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, zugesprochen. - 9 - 4. Dieser Beschluss wird den Parteien des Beschwerdeverfahrens schriftlich gegen Empfangsschein mitgeteilt. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Obergerichtssekretärin lic. iur. V. Girsberger versandt am: