U 12 126 1a Camera SENTENZA del 31 gennaio 2013 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1. a) Nell’ambito della ristrutturazione della casa di cura e di riposo … sita a … la Fondazione … (in seguito: Fondazione), proprietaria della struttura, tramite pubblicazione sul Foglio Ufficiale del Cantone Ticino n. 76 del 21 settembre 2012 ha bandito il pubblico appalto di alcuni lavori contemplati dall’intervento, fra i quali quelli delle opere da piastrellista, rivestimento di pavimenti. In particolare alla cifra R.900 del capitolato d’appalto precisava quanto segue: “Nel modulo d’offerta sono previste delle piastrelle, con due possibilità “BASE” e “ALTERNATIVA”, che sono state scelte, per il formato e colore, per permettere il lavoro con il criterio architettonico strutturato a correre (vedi disegni vincolanti allegati). SI DOVRÀ OFFRIRE LE DUE POSSIBILITÀ A SCELTA, coloro che non offriranno le due possibilità si assumono il rischio che la loro offerta sia esclusa, qualora la committenza dovesse scegliere l’opzione per la quale non hanno offerto il prezzo.” Il bando d’appalto non è stato impugnato, mentre entro il termine fissato per il 29 ottobre 2012 sono pervenute alla committente 7 offerte, aperte pubblicamente il 31 ottobre 2012 con il seguente risultato: Somma (IVA inclusa) Ditta A. CHF 276'123.52 Ditta B. CHF 276'987.05 … CHF 283'032.65 … CHF 301'322.15 … CHF 283'809.00 Ditta C. CHF 283'072.10 … CHF 350‘399.37b) Le offerte sono quindi state esaminate dalla Comunità di lavoro degli architetti incaricati che ha sottoposto le stesse a valutazione applicando i seguenti criteri di aggiudicazione previsti dalla documentazione d’appalto: - economicità - prezzo 50% - termini – programma previsto 20% - qualità della ditta 25% - formazione apprendisti 5% Applicando i criteri di aggiudicazione, in data 14 novembre 2012, la citata Comunità di lavoro ha presentato alla committente, sulla base di due tabelle riassuntive separate, una per le offerte base e una per quelle alternative, i seguenti risultati del proprio accertamento sull’economicità delle offerte: Offerta base No. Ditta Prezzo in CHF Totale punti 1 Ditta B. 276'987.05 586.20 2 … 283'810.00 550.27 3 Ditta C. 283'072.10 501.54 4 … 283'032.65 486.61 5 … 301'322.15 474.89 6 … 350'399.57 281.73 7 Ditta A.. --- (esclusa) Veniva inoltre osservato che la Gehri Rivestimenti SA di Lugano con i dati controllati dall’appalto raggiunge un punteggio per la delibera di 586.20 su un massimo di punti 600. Offerta alternativa No. Ditta Prezzo in CHF Totale punti 1 Ditta C. 249'473.30 519.85 2 … 255'662.46 484.13 3 Ditta B. 292'080.06 443.88 4 … 293'978.16 422.14 5 … 304.179.84 365.36 6 Ditta A. (esclusa) 7 … (esclusa)c) Con decisione del 21, comunicata il 26 novembre 2012, la Fondazione, adduceva di aver deciso di principio di mettere in opera i materiali indicati nel capitolato come “SCELTA ALTERNATIVA” per tutte le posizioni in quanto più economici. In considerazione dei criteri di aggiudicazione fissati nella documentazione di gara, risultando l’offerta della ditta C. quella economicamente più vantaggiosa, aggiudicava l’appalto a quest’ultima al prezzo di fr. 249'473.30 (IVA inclusa). 2. In data 5 dicembre 2012 la Ditta B. impugnava tempestivamente davanti al Tribunale amministrativo dei Grigioni la decisione d’appalto della Fondazione chiedendone l’annullamento e l’attribuzione diretta dei rispettivi lavori secondo la sua offerta base. Mentre il determinante capitolato avrebbe previsto alle pag. 38 a 41 una scelta base con resistenza allo scivolamento di classe R10, da pag. 42 s. sarebbero state proposte le scelte alternative, ma sempre con lo stesso grado di scivolamento. Per le strutture pubbliche come nel presente caso queste indicazioni sarebbero di fondamentale importanza per garantirne la sicurezza nonché evitare inutili incidenti, per cui il tutto verrebbe prescritto e pure controllato dall’Ufficio svizzero per la prevenzione degli infortuni (upi). La delibera impugnata sarebbe avvenuta prendendo in considerazione l’offerta variante comprendente i prodotti delle due ditte “…” e “…”, le quali però secondo i loro prospetti non avrebbero in produzione piastrelle con il grado di scivolamento R10 prescritto tassativamente dal capitolato d’appalto, per altro pure preteso dagli architetti responsabili e in modo vincolante pure dall’upi per simili edifici. Per contro i prodotti previsti in alternativa sarebbero disponibili solo con grado di scivolamento R9 o R11, il primo troppo scivoloso e il secondo più ruvido, ma per questo assolutamente inadeguato. Essi non rispetterebbero quindi un importante e imprescindibile criterio di concorso, il che comporterebbe un insanabile vizio di forma nonché di sostanza non essendo garantito il necessario grado di sicurezza. La delibera dovrebbe quindi essere effettuata sulla parte del capitolato di base, dove essa risulterebbe quale migliore offerente, per cui dovrebbe essere presa direttamente in considerazione.3. a) Nella propria presa di posizione la Fondazione convenuta chiedeva di respingere il ricorso, per quanto lo stesso fosse ricevibile. Secondo il testo del capitolato d’appalto, che avrebbe previsto sia nella premessa R. 900 due distinte possibilità di offerta una base e l’altra alternativa con le rispettive esplicite conseguenze, nonché anche per i prodotti della variante alle posizioni 381.011 e 381.013 esplicitamente “Resistenza allo scivolamento R10 (richiesto)” sarebbe stato chiaro che la valutazione avrebbe riguardato due differenti categorie di offerte e che per tutti i prodotti previsti sarebbe stato preteso il grado di scivolamento R10, indipendentemente dai prodotti elencati dalle ditte produttrici nei loro prospetti. Ora avendo la ricorrente inoltrato senza contestazione né riserva alcuna un’offerta sia per la scelta base che per quella alternativa, pretendendo ora l’esclusione sia dell’offerta aggiudicataria che di tutta la categoria riguardante la scelta alternativa violerebbe il principio della buona fede e presenterebbe un comportamento palesemente contraddittorio (venire contra factum proprium). Sulla base delle indicazioni dell’architetto responsabile, che non avrebbe formulato nessuna riserva in merito alla qualità nemmeno per i prodotti previsti per l’offerta alternativa, lei stessa come committente avrebbe formulato chiare premesse in merito soprattutto anche alla resistenza allo scivolamento R10, che tutti avrebbero dichiarato di voler e poter rispettare. La committente avrebbe quindi il diritto di pretendere esattamente quelle forniture, cosa che verrebbe severamente da lei pretesa e controllata. Del resto le attestazioni fornite nel frattempo dalla ditta aggiudicataria con la sua presa di posizione proverebbero la possibile fornitura dei prodotti corrispondenti. b) La ditta aggiudicataria chiedeva nella propria presa di posizione che il ricorso fosse respinto. Infatti i materiali da lei offerti corrisponderebbero perfettamente ai criteri fissati nel capitolato d’appalto. In particolare avrebbe offerto i prodotti “…” e “…” dopo aver verificato che fosse possibile ottenere le rispettive forniture con resistenza allo scivolamento R10. Che ciò sia possibile entro termini di alcune settimane verrebbe ora esplicitamente certificato dalle due ditte fornitrici con scritti del 10 rispettivamente 12 dicembre 2012, comprese le conferme da una parte già esistente e dall’altra da fornire nell’ambito della prevista produzione durante le prossime settimane da parte di due istituti esteri specializzati esplicitamente riconosciuti dall’upi. 4. Nella propria replica la ricorrente oltre a confermare il proprio petito e le sue argomentazioni aggiungeva di non essere mai stata in malafede, in quanto si sarebbe fidata completamente del fatto che i progettisti avrebbero imposto correttamente il grado di resistenza allo scivolamento R10. Solamente al momento della delibera avrebbe costatato che le due ditte non avrebbero avuto a disposizione i materiali pretesi. La svista dei progettisti non potrebbe in ogni caso ricadere sulle ditte offerenti e nemmeno potrebbero essere accettati dei materiali, che metterebbero in pericolo la sicurezza dei futuri utenti. In ogni caso sia secondo il verbale di apertura delle offerte che a mente delle tabelle di valutazione avrebbe inoltrato delle offerte sia secondo il prezzo che economicamente fra le più vantaggiose, comprendenti materiali ineccepibili e sicuri secondo le specificazioni del capitolato d’offerta. Perciò dopo il controllo e l’analisi delle offerte il preavviso degli architetti a mano della committenza avrebbe proposto l’aggiudicazione alla ricorrente stessa. Le dichiarazioni delle ditte fornitrici allegate dalla ditta aggiudicataria non sarebbero attendibili, in quanto per una nuova produzione e certificazione a regola d’arte occorrerebbero almeno 5 – 6 mesi. Inoltre una delle ditte ammetterebbe apertamente che il preteso materiale dovrebbe ancora essere in futuro prodotto e poi certificato. Si sarebbe in presenza di un maldestro tentativo di tamponare un grave e insanabile vizio di forma e anche di sostanza, che dovrebbe portare all’esclusione della scelta alternativa per mancanza del prodotto e/o della certificazione del tipo R10, in merito al quale dovrebbe essere esperita una perizia indipendente. 5. a) Nella propria duplica la Fondazione convenuta ribadiva di aver scelto in primo luogo l’offerta alternativa, per cui tutte le argomentazioni della ricorrente in merito all’offerta di base risulterebbero irrilevanti. Per provare la qualità pretesa dei materiali di variante non sarebbe necessaria nessuna perizia, viste le certificazioni allegate o previste da parte di uffici specializzati riconosciuti, parificati a quelli previsti dalla ricorrente stessa (suoi documenti F e G). b) La ditta aggiudicataria convenuta in sede di duplica ribadiva sostanzialmente gli argomenti della presa di posizione e aggiungeva la conferma della seconda ditta fornitrice del 18 gennaio 2013 secondo la quale la produzione e fornitura delle piastrelle richieste del tipo R10 sarebbe possibile, previa ordinazione all’inizio di febbraio, entro la fine di febbraio, e che la rispettiva certificazione avverrebbe, come già specificato nel suo scritto del 10 dicembre 2012, contestualmente alla produzione entro lo stesso termine. Considerando in diritto: 1. Oggetto del giudizio è la questione a sapere se, per la fornitura delle opere di piastrellista (rivestimento di pavimenti) messe a pubblico concorso, in seguito alla pretesa carenza dei prodotti pretesi per la variante alternativa, tutte le rispettive offerte avrebbero dovuto rimanere escluse e la delibera sarebbe dovuta avvenire unicamente in considerazione della scelta di base, per la quale la ricorrente avrebbe inoltrato l’offerta economicamente più vantaggiosa. La ditta ricorrente contesta in particolare la conformità dell’offerta presentata dalla ditta aggiudicataria e quindi perora l’annullamento della decisione impugnata e la diretta assegnazione della commessa. 2. a) Come indicato nel bando d’appalto e non contestato dalle parti in causa, la procedura in giudizio è retta dalle disposizioni della Legge sugli appalti pubblici del Cantone dei Grigioni (Lap) e della relativa ordinanza (Oap). Ai sensi dell’art. 21 Lap l'offerta economicamente più vantaggiosa ottiene l'aggiudicazione (cpv. 1). Possono essere tenuti in considerazione in particolare criteri quali la qualità, il prezzo, l'esperienza, la funzionalità, i termini, il valore tecnico, l'estetica, i costi d'esercizio, la continuità, la creatività, il servizio clientela, l'infrastruttura e la formazione di apprendisti (cpv. 2). Il committente rende noti nell'avviso di gara o nella documentazione di gara i criteri di aggiudicazione che trovano applicazione, indicando il loro valore relativo o l'ordine della loro importanza (cpv. 3 e PTA 2009 no. 33 cons. 2). L'aggiudicazione di appalti ampiamente standardizzati può avvenire esclusivamente secondo il criterio del minor prezzo. Ciò va sostanzialmente presunto anche quando il committente non ha reso noto agli offerenti alcun criterio di aggiudicazione (cpv. 4). b) In conformità all’art. 27 Lap, il ricorso è proponibile contro le violazioni di diritto, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti, mentre è esclusa la censura dell'inadeguatezza. Questo significa che il Tribunale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’autorità deliberante, ma è tenuto ad accettare soluzioni difendibili, fondate su motivi oggettivi anche se dovesse preferire una soluzione diversa. Viste le componenti di carattere squisitamente tecnico che caratterizzano gran parte delle procedure d’appalto nonché tenuto conto del fatto che, di regola, gli enti committenti si avvalgono dell’assistenza di professionisti del ramo incaricati di stendere il capitolato e di verificare l’adempimento delle offerte ai requisiti dello stesso, tenor costante prassi il Tribunale amministrativo è tenuto a concedere all’ente appaltante un ampio margine discrezionale e quindi ad evitare censure quando lo stesso giudica valide delle offerte caratterizzate da soluzioni che non rispecchiano specularmente le richieste del capitolato ma che appaiono sensate e che non siano atte a falsare il principio della libera concorrenza. In tale contesto la cognizione di esame della Corte amministrativa si limita, come in materia di esami, all’arbitrarietà o meno della decisione d’appalto (STA U 08 36, U 10 65). Tale prassi trova particolare applicazione nell’esame sull’incompletezza o sulla mancata conformità delle offerte ai sensi dell’art. 22 lett. c Lap e quindi sulla passibilità di esclusione delle stesse. c) Dal profilo formale, l’istante sembra voler trarre vantaggio dal fatto che dopo l’analisi e il controllo iniziale delle offerte, il preavviso degli architetti all’attenzione della committenza proponeva l’aggiudicazione dei lavori alla ricorrente. Tale osservazione non è propria a modificare le sorti del giudizio. La committente può, ma non ha alcun obbligo di seguire la proposta dei tecnici. Nel caso di specie, la decisione di fondo riguardante l’esecuzione dell’offerta di base o della variante rientrava sicuramente nel potere discrezionale dell’autorità appaltante. Poiché nell’evenienza la convenienza del prezzo era stata il principale motivo per optare a favore della variante anziché preferire l’offerta di base, in questa scelta non è ravvisabile alcuna violazione del potere discrezionale che spetta alla committenza. 3. a) Nel caso in giudizio, la committente, tramite la documentazione di gara consegnata a tutti gli offerenti nonché parte integrante e vincolante della procedura d’appalto, ha indicato in dettaglio i criteri di aggiudicazione determinanti per l’accertamento dell’offerta economicamente più vantaggiosa che erano: - economicità - prezzo 50% - termini – programma previsto 20% - qualità della ditta 25% - formazione apprendisti 5% La committente ha pure indicato in dettaglio le modalità di assegnazione delle note in relazione all’adempimento dei vari criteri. L’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 21 Lap, sarebbe quindi stata quella che avrebbe conseguito la nota complessiva più alta. Sia a questo proposito ricordato che la ditta ricorrente non contesta né i criteri di aggiudicazione che trovano nell’evenienza applicazione, né il loro valore relativo o l'ordine della loro importanza. Contestata a posteriori è unicamente l’ammissione per l’aggiudicazione della variante pretesa, che a detta dell’istante non adempirebbe le condizioni di gara. b) Quanto alla qualità dei materiali, il capitolato d’appalto era chiaro al proposito sia riguardo all’offerta di base che alla variante. Per ambedue i prodotti era richiesto un grado di scivolamento R10. Inoltre agli offerenti venivano spiegate le conseguenze nelle quali sarebbero incorsi se avessero introdotto solo l’offerta di base o la variante. Tutti i partecipanti all’appalto, ed in particolare anche la ditta ricorrente, avevano accettato le condizioni di gara senza alcuna rimostranza sui prodotti richiesti sia per l’offerta di base che per la variante e avevano garantito per iscritto l’ossequio dei termini di consegna ed esecuzione dell’opera. Nel proprio ricorso l’istante perora ora l’esclusione dalla considerazione delle offerte che hanno per oggetto la variante richiesta, non essendo reperibili sul mercato i prodotti richiesti da questa alternativa. Infatti, nei prospetti rilasciati dalle ditte fornitrici delle piastrelle offerte, figurerebbero solo prodotti con un grado di scivolamento R9 o R11. Ma queste due qualità sarebbero in concreto inutilizzabili in quanto una piastrella risulterebbe troppo sdrucciolevole mentre l’altra sarebbe troppo ruvida. c) Come giustamente addotto dalla Fondazione convenuta, una simile argomentazione configura un venire contra factum proprium, inconciliabile con il principio costituzionale della buona fede, che vincola non soltanto l’autorità ma anche l’amministrato (PTA 2008 no. 24). In altri termini, all’offerente non è dato assumere un comportamento successivamente diametralmente opposto alla condotta tenuta in precedenza, senza violare con questo il principio della buona fede. Infatti, nella propria offerta l’istante garantiva la consegna e la posa entro i termini richiesti dei prodotti richiesti e quindi anche dei materiali desiderati nella variante offerta. Concludendo ora all’impossibilità di fornire detti materiali e quindi alla necessità di escludere dall’aggiudicazione tutte le varianti offerte, la ricorrente contravviene manifestamente a quanto precedentemente da essa affermato. Sembrerebbe che l’istante voglia semplicemente veder esclusa dalla considerazione la variante richiesta, nella cui graduatoria l’offerente occupava in termini di economicità il terzo posto, a favore dell’offerta di base, nell’ambito della quale l’istante risultava invece aver presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa. d) Dal profilo materiale è invece indiscusso che le ditte elencate nei materiali di gara non abbiano in catalogo e non offrano su internet delle piastrelle con un grado di scivolamento R10, come invece esigeva anche la variante richiesta. E’ vero che nel loro assortimento queste ditte dispongono solo di piastrelle con un grado di scivolamento R9 e R11, ambedue non conciliabili con il capitolato d’appalto. Questa constatazione non significa però che le ditte non siano in grado, tramite una produzione settoriale particolare, di fornire, dopo averne debitamente controllata l’efficacia, ai loro clienti una piastrella con grado di scivolamento R10. Questa possibilità doveva del resto essere chiara anche alla ricorrente, avendo la stessa parimenti offerta e garantita la consegna del prodotto richiesto nella variante, senza esprimere alcuna riserva al riguardo. e) Accanto alla constatazione che la ditta ricorrente con le proprie censure mette in dubbio il contenuto della propria offerta, occorre comunque precisare che anche qualora il prodotto offerto non fosse ancora reperibile sul mercato, tale fattore andrebbe comunque relativizzato, nel senso che questa manchevolezza rappresenterebbe un vizio di importanza secondaria giusta la nuova giurisprudenza di questa Corte. Nelle STA U 07 81, 52 e 44, il Tribunale amministrativo stabiliva che se le condizioni d’offerta riguardanti determinati fattori non fossero ancora soddisfatte al momento dell’introduzione dell’offerta, questo fatto andasse semmai considerato come un vizio d’importanza secondaria e non certo come la fornitura d’informazioni inveritiere da parte dell’impresa concorrente. In questi casi per questo Giudice bastava l’assicurazione che dopo l’assegnazione sarebbe stato dato seguito alle pretese richieste nel capitolato d’appalto. Nell’evenienza in oggetto, è palese che non da tutti gli offerenti possa essere preteso, già al momento dell’introduzione dell’offerta, una garanzia sull’esistenza della richiesta qualità del prodotto da offrire. In questi casi l’offerente sarebbe costretto ad effettuare dei preinvestimenti che potrebbero in seguito rivelarsi inutili, non avendo ottenuto l’assegnazione. Nel caso in esame è incontestato che nel frattempo ambedue le ditte fornitrici delle piastrelle oggetto della variante scelta abbiano garantita la possibilità di eseguire e consegnare tempestivamente il prodotto nella quantità e qualità richieste. L’affermazione fatta dall’istante e stando alla quale la certificazione fornita dall’assegnataria dei lavori non sarebbe sufficiente a comprovare la qualità del prodotto offerto è priva di riscontri oggettivi e non può pertanto essere udita. Le certificazioni in parola sono state rilasciate da un laboratorio estero che ha eseguito i test in base alle prescrizioni dell’upi e le certificazioni poste in forse dall’istante adempiono i medesimi requisiti di quelli forniti dalla ricorrente stessa. Per stabilire la qualità del prodotto non si giustifica pertanto né l’audizione degli architetti responsabili, né l’esecuzione di una perizia. La committente può in ogni momento desistere dal contratto d’appalto di carattere privato qualora dovesse considerare che la qualità del prodotto richiesto non potesse essere garantita. E’ pertanto a giusto titolo che l’autorità deliberante afferma di poter esigere, nell’ambito del contratto d’appalto da stipulare con l’assegnataria dei lavori, la fornitura del prodotto alla qualità richiesta ed al prezzo offerto. In caso di impossibilità ad adempiere tali condizioni contrattuali, sarebbe in ogni caso la concorrente a dover garantire la fornitura delle piastrelle alla qualità richiesta al prezzo offerto, pena le conseguenze di legge. 4. In conclusione, l’atteggiamento della Fondazione convenuta non contravviene alle disposizioni in materia di appalti pubblici ed alla relativa giurisprudenza sviluppata dal Tribunale amministrativo a questo riguardo sia per quanto attiene alla scelta della variante che per la validità dell’offerta dell’assegnataria dei lavori. Poiché quest’ultima aveva nell’ambito della variante offerta presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, era giustamente a questa che era stata data la preferenza. Per questo il ricorso appare immotivato e va in questa sede integralmente respinto. 5. Visto l’esito del ricorso, che viene respinto, i costi di procedura sono posti a carico della ricorrente (art. 73 cpv. 1 LGA). In applicazione dell’art. 78 cpv. 2 LGA alla Confederazione, al cantone e ai comuni nonché alle organizzazioni cui sono affidati compiti di diritto pubblico non vengono di regola assegnate ripetibili se vincono la causa nell’esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. In analoga applicazione di tale norma alla Fondazione convenuta non vengono riconosciute ripetibili in quanto la stessa, nel contesto della procedura d’appalto, si è attivata in una funzione di diritto pubblico.Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 333.-- totale fr. 4'333.-- il cui importo sarà versato dalla Ditta B. entro 30 giorni dalla notifica della presente sentenza all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.