Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2023 72 Arrêt du 11 mai 2023 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Catherine Overney, Michel Favre Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, défenderesse et recourante, contre B.________ AG, requérante et intimée, représentée par Me Thomas Käslin, avocat Objet Requête de faillite, ajournement en raison d'une requête de sursis concordataire (art. 173a LP) Recours du 27 avril 2023 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Veveyse du 21 avril 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Le 13 mars 2023, B.________ AG a requis auprès du Président du Tribunal civil de la Veveyse (ci-après : le Président) la faillite de A.________, titulaire de la raison individuelle "C.________", produisant le commandement de payer n° ddd établi le 4 janvier 2022 par l'Office des poursuites de la Veveyse, non frappé d'opposition, ainsi que la commination de faillite du 15 février 2022. Par ordonnance du 14 mars 2023, le Président a cité les parties à l'audience de faillite du 18 avril 2023. Le 6 avril 2023, A.________ a déposé auprès du Président une demande de sursis concordataire. Par courrier du 13 avril 2023, celui-ci l'a invitée à lui adresser des copies du bilan de son entreprise, du compte pertes et profits et d'une liste de ses créanciers au 31 mars 2023, ainsi qu'à lui indiquer quel dividende approximatif elle va proposer à ses créanciers et comment elle pense garantir l'exécution de l'éventuel concordat. Il ne lui a toutefois pas fixé de délai à cet effet. Ce courrier a été notifié le 20 avril 2023 au représentant de A.________, qui y a donné suite le 25 avril 2023. Par décision du 21 avril 2023, le Président a prononcé la faillite de A.________. B. Le 27 avril 2023, cette dernière a interjeté recours contre la décision du 21 avril 2023. Elle conclut implicitement à l'annulation de sa faillite. Invitée à se déterminer sur le recours, B.________ AG a indiqué le 8 mai 2023 qu'elle y renonçait. en droit 1. 1.1. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les 10 jours, faire l'objet d'un recours (art. 309 let. b ch. 7 CPC). La décision attaquée ayant été notifiée à la recourante le 27 avril 2023, le délai est respecté. Son recours est, de plus, sommairement motivé et doté de conclusions. 1.2. Le recours est recevable pour violation du droit et pour constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC), les parties pouvant toutefois faire valoir, selon l'art. 174 LP, des pseudos- nova (al. 1) ainsi que, à certaines conditions, de vrais nova (al. 2). 1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. 2.1. La recourante reproche au premier juge d'avoir prononcé sa faillite sans tenir compte de la procédure de sursis concordataire qu'elle a initiée, ce qui viole selon elle le principe de la bonne foi. Elle fait valoir qu'elle a planifié un assainissement afin de régulariser sa situation, mais qu'elle n'a pas pu prouver sa bonne volonté puisque la faillite a entre-temps été prononcée. 2.2. Aux termes de l'art. 173a al. 1 LP, si le débiteur a introduit une demande de sursis concordataire, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite. Il peut aussi le faire d'office lorsqu'un concordat paraît possible (art. 173a al. 2 LP). Si le juge du concordat n'accorde pas le sursis, le juge de la faillite prononce celle-ci (art. 173a al. 3 LP).Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 Selon la jurisprudence, malgré la formulation potestative de l'art. 173a al. 1 LP, le juge de la faillite doit en principe tenir compte de la requête de sursis concordataire et ajourner sa décision, sauf lorsqu'il apparaît que la démarche du débiteur est abusive, notamment si elle constitue manifestement une manœuvre dilatoire, ou qu'elle est dénuée de toute chance de succès (arrêts TF 5A_268/2010 du 30 avril 2021 consid. 3.2 et 5A_3/2009 du 13 février 2009 consid. 2.2). On ne saurait dès lors partir de l'idée que l'ouverture de la faillite serait la règle et l'ajournement l'exception, au contraire : si une requête de sursis concordataire est déposée alors qu'une procédure de faillite est déjà pendante, le juge de la faillite doit en principe ajourner sa décision (BSK SchKG – GIROUD / THEUS SIMONI, 3ème éd. 2021, art. 173a n. 5). 2.3. En l'espèce, après avoir été citée à comparaître à l'audience de faillite du 18 avril 2023, A.________ a déposé une requête de sursis concordataire le 6 avril 2023. Le Président, qui est à la fois juge de la faillite et juge du concordat, n'a pas considéré cette démarche comme manifestement vouée à l'échec puisque, par courrier du 13 avril 2023, il a invité la requérante à lui fournir certains documents et des indications sur les mesures d'assainissement envisagées, sans toutefois lui impartir de délai à cet effet. Ce courrier a été notifié à l'intéressée le 20 avril 2023 et elle y a donné suite le 25 avril 2023, ce qui semble raisonnable. Cependant, dans l'intervalle, le premier juge avait prononcé la faillite par décision du 21 avril 2023, ce qui constitue une violation de l'art. 173a al. 1 LP : vu l'introduction d'une procédure concordataire qui, à première vue, n'est ni abusive ni vouée à l'échec, il appartenait au Président d'impartir à A.________ un délai pour compléter sa requête et, jusqu'à droit connu sur celle-ci, d'ajourner la décision de faillite. Il s'ensuit que le recours doit être admis et que la décision de faillite doit être annulée. Il doit en effet être sursis à statuer sur la requête de faillite jusqu'à droit connu dans la procédure de sursis concordataire. 3. Dans la mesure où la décision attaquée a été prononcée suite à une erreur du premier juge, ce qui a occasionné la présente procédure de recours, il se justifie d'en laisser les frais, arrêtés à CHF 500.-, à la charge de l'Etat (art. 107 al. 2 CPC). En revanche, il ne sera pas alloué de dépens, la recourante n'étant pas assistée d'un avocat et l'intimée n'en ayant pas sollicité. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision de faillite prononcée le 21 avril 2023 par le Président du Tribunal civil de la Veveyse est annulée. II. Les frais de la procédure de recours, fixés à CHF 500.-, sont laissés à la charge de l'Etat. Il n'est pas alloué de dépens. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 11 mai 2023/lfa La Présidente Le Greffier-rapporteur