Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 28. August 2012 (400 2012 210) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Vorsorgliche Beweisführung / Beschränkung der Prüfung durch die Rechtsmittelinstanz auf die erstinstanzlichen Entscheidsgründe Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll Parteien A.____, vertreten durch Fürsprecher Stephan Kinzl, Seftigenstrasse 2, Postfach 476, 3000 Bern 14, Klägerin und Berufungsklägerin gegen Dr. med. B.____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Kaufmann, Centralbahnstras- se 7, 4010 Basel, Beklagter und Berufungsbeklagter Gegenstand Vorsorgliche Beweisführung Berufung vom 06. Juli 2012 gegen den Entscheid der Bezirksgerichts- präsidentin Arlesheim vom 02. Juli 2012 Sachverhalt A. Mit Eingabe vom 03. Februar 2012 beantragte der Rec htsvertreter von A.____ beim Be- zirksgericht Arlesheim, es sei im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung durch einen ge- richtlich zu bestimmenden medizinischen Sachverständigen e ine Expertise über die gemäss separater Gesuchsbeilage aufgeführten Fragen erstellen zu lassen und führte zur Begründung Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht im Wesentlichen an, die Gesuchstellerin habe sich bei einem Skisturz im Februar 1996 an der rechten Schulter eine leicht dislozierte Fraktur des Tube rculum majus zugezogen, welche zu anhaltenden Schmerzen geführt habe. Die persistierende n Schmerzen seien in der Folge von verschiedenen Ärzten - namentlich vom Gesuchsgegner als Sp ezialarzt für Rheumatologie - erfolglos behandelt worden, bis ein rheumatologisches Gu tachten im September 2003 festge- stellt habe, dass die Beschwerden auf ein in Fehlstellung verheiltes Knochenfragment zurück- zuführen seien. Eine operative Korrektur habe zwar eine Besserung der Symptomatik bewirkt, eine vollständige Beseitigung der Schmerzen habe indes nicht mehr herbeigeführt werden kön- nen. Aufgrund der vorliegenden medizinischen Unterlagen bestehe somit der dringende Ver- dacht, dass die Gesuchstellerin anlässlich ihrer Behandlu ng unter der Leitung des Gesuchs- gegners nicht mit der notwendigen ärztlichen Sorgfalt b ehandelt worden sei, weshalb ihr gege- benenfalls Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche zustünden. Um die Prozesschancen in einem entsprechenden Verfahren abschätzen zu können, sei daher im Sinne einer vorsorgli- chen Beweisführung eine Expertise zur Frage möglicher Behandlungsfehler des Beschwerde- gegners sowie der vor-, mit- und nachbehandelnden Ärzt e anzuordnen, wobei entsprechend dem beigefügten Fragenkatalog im Falle einer Fehlbeh andlung der prozentuale Anteil an Mit- verantwortung der behandelnden Ärzte, der Umfang der Arbeitsunfähigkeit sowie die Ein- schränkungen in der Haushaltsarbeit gutachterlich festzulegen seien. B. Mit Vernehmlassung vom 01. Juni 2012 beantragte der Re chtsvertreter des Gesuchsgeg- ners die Abweisung des Gesuchs, eventualiter sei das Gut achten auf die Frage der Sorgfalts- pflichtverletzung der behandelnden Ärzte und der Kaus alität zu beschränken, die Gesuchstelle- rin zur Edition sämtlicher medizinischer Unterlagen zu v erpflichten, dem Gesuchsgegner Gele- genheit für Gutachterfragen einzuräumen, als Gutachter einen Rheumatologen zu ernennen und dem Gutachter nicht zu erlauben, die behandelnd en Ärzte zu befragen. Zur Begründung des Hauptbegehrens wurde im Wesentlichen angeführt, das Gesuch genüge der minimalen Behauptungs- und Substantiierungspflicht nicht und sei als sog. "fishing expedition" zu qualifi- zieren. Ausserdem sei eine gutachterliche Beurteilung d er weiteren behandelnden Ärzte ohne deren Einbezug als Parteien ins vorliegende Gesuchsverfahren unzulässig. C. Nachdem sich die Gesuchstellerin replicando zur Vernehmla ssung des Gesuchsgegners geäussert hatte, wies das Bezirksgerichtspräsidium Arlesheim das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung mit Entscheid vom 02. Juli 2012 ab, im W esentlichen mit der Begründung, dass mit dem beantragten Gutachterauftrag eine Beurteilung sämtlicher behandelnder Ärzte verlangt werde, weshalb - aufgrund der erhöhten Beweiskraft d es Gutachtens - den betroffenen Ärzten vorgängig das rechtliche Gehör gewährt werden müsste, wa s indes den Einbezug aller Ärzte ins vorliegende Gesuchsverfahren voraussetze. Da sich das Beg ehren der Gesuchstellerin le- diglich gegen den Gesuchsgegner richte, sei das Gesuch ohne Prüfung der weiteren Vorbrin- gen der Parteien abzuweisen. D. Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin mit E ingabe vom 06. Juli 2012 Beru- fung mit den Begehren, das Gesuch um vorsorgliche Massnah men nach Art. 158 ZPO sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids gutzuheissen und d ie Akten seien an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, das Verfahren nach Art. 158 ZPO gemäss den verbindli- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht chen Feststellungen des Kantonsgerichts durchzuführen, un ter o/e Kostenfolge. Zur Begrün- dung wurde im Wesentlichen angeführt, dass die Vorinst anz den angefochtenen Entscheid ausgesprochen knapp begründet und sich nicht mit den vo rgebrachten Argumenten der Partei- en auseinandergesetzt habe, weshalb der Entscheid berei ts wegen Verletzung der bundes- rechtlichen Begründungspflicht aufzuheben sei. Ferner ver kenne die Vorinstanz, dass es sich bei den behandelnden Ärzten nicht um eine Gesamthand schaft handle, so dass es im Belieben der Gesuchstellerin liege, welchen der Ärzte sie ins Rech t fassen wolle. Damit die Expertise aber als Beweismittel tauglich sei, müsse sie sich zur Kausal ität und somit zum quantitativen Verschulden des Berufungsbeklagten äussern, was voraussetze, dass der Experte die Behand- lungen sämtlicher vor- und nachbehandelnden Ärzte überprüfen könne. Da das Gerichtsgutach- ten keine Bindungswirkung für Dritte zeitige, müssten d ie weiteren Ärzte weder als Parteien ins Recht gefasst werden noch seien ihnen die prozessualen Gehörsrechte einzuräumen. E. Mit Berufungsantwort vom 30. Juli 2012 beantragte der Rechtsvertreter des Gesuchsgeg- ners die Abweisung der Berufung, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Prüfung der noch nicht beurteilten Einwände des B eklagten gegen das Gesuch der Beru- fungsklägerin und es sei die Vorinstanz anzuweisen, dem Be klagten Frist anzusetzen für die Stellungnahme zur Replik der Berufungsklägerin vom 25. J uni 2012. Subeventualiter wurden die bereits im bezirksgerichtlichen Verfahren geäusserten E ventualanträge gestellt. Auf die zur Begründung vorgebrachten Argumente ist - soweit erford erlich - in den nachfolgenden Erwä- gungen einzugehen. Erwägungen 1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung in vermö- gensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert mindest ens CHF 10'000.00 betragen muss. In Summarverfahren, zu welchen das Verfahren auf vorsorgliche Massnahmen gehört (vgl. Art. 248 lit. d ZPO), beträgt die Berufungsfrist 10 Tage . Der angefochtene Entscheid beurteilt ein Begehren um vorsorgliche Beweisführung im Hinblick auf Schadenersatz- und Genugtuungsan- sprüche zufolge ärztlicher Fehlbehandlung, so dass davon auszugehen ist, dass die erforderli- che Streitwertgrenze erreicht ist. Die Berufungserkläru ng gegen den Entscheid vom 02. Juli 2012 ist mit der Eingabe vom 06. Juli 2012 fristgemäss erfolgt. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kanton sgerichts für die Beurteilung von Be- rufungen gegen Entscheide der Präsidien der Bezirksgerich te, die im summarischen Verfahren ergangen sind, sachlich zuständig. Nachdem in casu sämtl iche formellen Voraussetzungen er- füllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. 2. Die Berufungsklägerin rügt vorab, der angefochtene En tscheid sei derart knapp begrün- det, dass eine substantielle Anfechtung kaum möglich sei. Folglich habe die Vorinstanz ihre minimale Begründungspflicht und damit auch den Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtli- ches Gehör verletzt. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlich- keitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar , welcher in die Rechtsstel- lung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört gemäss bisheri ger bundesgerichtlicher Praxis insbe- sondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizu bringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werd en und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Bewe isergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b, 118 Ia 17 E. 1c, 116 Ia 99 E. 3b, 115 Ia 11 E. 2b). Der Gehörsanspruch umfasst ferner den Anspruch, dass das Gericht die Parteivorbringen sorgfältig und ernsthaft prüft u nd in der Entscheidsfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht des Gerichts, se inen Entscheid zu begründen. Das be- deutet indessen nicht, dass sich dieses mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem recht- lichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid we- sentlichen Punkte beschränken. Die Partei soll wissen, w arum das Gericht entgegen ihrem An- trag entschieden hat, damit sie den Entscheid gegebenenf alls sachgerecht anfechten kann (grundlegend BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110, ferner 129 I 232 E. 3.2; 126 I 97 E. 2b S. 102 f.). Beide Parteien haben sich anlässlich des bezirksgerichtliche n Gesuchsverfahrens in umfang- reichen Rechtsschriften ausführlich zu den formellen und materiellen Voraussetzungen einer vorsorglichen Beweisführung sowie zu deren Inhalt und G renzen im Allgemeinen und bezogen auf den vorliegenden Fall geäussert. Auf all diese Vo rbringen hat die Vorinstanz indessen im angefochtenen Entscheid keinen Bezug genommen, sondern e inzig den Einwand des Beru- fungsbeklagten, eine gutachterliche Beurteilung der vor- und nachbehandelnden Ärzte sei ohne deren Einbindung in das Gesuchsverfahren unzulässig, als st ichhaltig beurteilt und gestützt darauf das Gesuch abgewiesen. Das erkennende Gericht ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich mit allen Vorbringen der Parteien auseinanderzuset zen. Es kann namentlich auch umstrit- tene Fragen dann explizit offen lassen, wenn unabhängig von der Beantwortung dieser Fragen das Ergebnis aufgrund anderer Umstände bereits klar fests teht. Eine mögliche Verletzung der Begründungspflicht steht aber dann im Raum, wenn - ne ben dem entscheidswesentlichen und begründeten Punkt - weitere umstrittene Punkte mit d em Entscheid ohne nähere Begründung explizit oder implizit beurteilt werden. In diesen Fäl len müssten sich nämlich sowohl der Rechtsmittelkläger als auch die Rechtsmittelinstanz unter U mständen auch mit den nicht be- gründeten Punkten auseinandersetzen, was aber aufgrun d der fehlenden Begründung nicht möglich ist. Im Gegensatz dazu liegt in Fällen, in welch en sich der Entscheid auf einen begrün- deten Punkt abstützt und die weiteren umstrittenen Frag en ausdrücklich offen lässt, insofern keine Verletzung der Begründungspflicht vor, als die off enen Punkte gar nicht beurteilt wurden. Dies hat indessen zur Konsequenz, dass die Rechtsmittelin stanz bei abweichender Auffassung im beurteilten Punkt aufgrund des Prinzips der "double instance" nicht überprüfen darf, ob eine Beurteilung der offenen Punkte zum selben Ergebnis führ en würde, sondern insofern vielmehr eine Rückweisung an die Vorinstanz vornehmen muss. Im vorlie genden Fall ist die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf die "übrigen Vorbringe n der Parteien" explizit nicht eingegan- gen, so dass diesbezüglich formell keine Gehörsverletzung infolge unzureichender Begründung vorliegt, zumal die Vorinstanz den Punkt, der sie auf Ab weisung des Gesuchs schliessen liess, knapp ausreichend begründet hat und der Berufungskläger in daher insofern eine substantiierte Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Anfechtung des Entscheids möglich war. Nach dem Gesagten ist im Folgenden somit aus- schliesslich zu prüfen, ob aufgrund der vorinstanzlich angef ührten Entscheidsgründe eine Ab- weisung des Gesuchs zulässig war. 3. Die Vorinstanz begründet die Abweisung des Gesuchs damit , dass die Berufungsklägerin gemäss ihrem Fragenkatalog nicht nur eine gutachterli che Beurteilung der Behandlung des Be- rufungsbeklagten sondern auch der vor- und nachbehandelnden Ärzte verlange, was aber ohne deren Einbindung ins vorliegende Verfahren als Parteien unzulässig sei. Ein wesentliches Element des Verfahrens auf vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO ist das Anhörungs- und Mitwirkungsrecht der Gegenpartei. Die vom Beweisantrag betroffene Partei hat das Recht, sich zum Beweisbegehren zu äussern u nd an der Beweisabnahme teilzu- nehmen, namentlich bei einem beantragten Gutachten z ur Person des Gutachters und zu den Gutachterfragen Stellung zu nehmen sowie Ergänzungsfr agen einzubringen (vgl. J. ZÜRCHER , in: A. Brunner / D. Gasser / I. Schwander [Hrsg.], Schwe izerische Zivilprozessordnung, Kom- mentar, Zürich / St. Gallen 2011, Art. 158 N 18 f., S. 944). Es ist grundsätzlich Sache des Ge- suchstellers, den Gegenstand des künftigen Prozesses zu defi nieren. An diesem Gegenstand orientieren sich sodann aber auch Inhalt und Grenzen de r zulässigen Beweisfragen (vgl. J. ZÜRCHER , a.a.O.). Gemäss Rz 7 des Gesuchs vom 03. Februar 2012 bildet Gegenstand des Hauptprozesses "die Frage, ob der Gesuchsgegner als beha ndelnder Arzt die Gesuchstellerin ab 1997-2003 mit der notwendigen ärztlichen Sorgfalt behandelt hat". Entsprechend dem Um- stand, dass Gegenstand des möglichen Hauptprozesses einzig d ie ärztliche Behandlung des Berufungsbeklagten ist, hat die Berufungsklägerin nur den Berufungsbeklagten und keine weite- ren behandelnden Ärzte ins Recht gefasst. Damit wurde aber auch der zulässige Inhalt der vor- sorglichen Beweisführung definiert und begrenzt, nämlich auf die mögliche Haftpflicht sowie den Umfang der Haftung des Berufungsbeklagten. Der Inhalt der beantragten Expertise muss sich folglich auf die Frage beschränken, ob und - wenn ja - in welchem Umfang die ärztliche Be- handlung des Berufungsbeklagten kausal ist für die bleib enden Beeinträchtigungen der Beru- fungsklägerin. Eine mögliche Mitverursachung der Beeinträ chtigungen durch vor- und nachbe- handelnde Ärzte und eine entsprechende Quantifizierung ihres Haftungsanteils ist durch den Gegenstand des Hauptprozesses nicht abgedeckt und kann klarerweise auch nicht Gegenstand des Gutachtens sein. Es mag zwar zutreffen, dass es - wie d ie Berufungsklägerin einwendet - im Interesse des Berufungsbeklagten sei, eine mögliche ihn entlastende Mitverursachung durch andere behandelnde Ärzte zu kennen, der genaue (begre nzte) Haftungsanteil des Berufungs- beklagten kann indessen auch gutachterlich festgelegt werden, ohne dass die restliche Haftung der übrigen vor- und nachbehandelnden Ärzte im Gutachten selbst - aufgeteilt auf die einzelnen Ärzte - quantifiziert werden muss. Im Weiteren mag es au ch zutreffen, dass die prozessualen Rechte der vor- und nachbehandelnden Ärzte für den Fall eines möglichen Haftpflichtprozesses gegen diese durch das Gutachten nicht tangiert werden, da das Gutachten formell keine Bin- dungswirkung für Drittpersonen zeitigt. Dass das Ergebni s einer Expertise, welche sich auch über den Haftungsanteil von Drittpersonen äussert, die nicht Partei des Beweisverfahrens sind, keinerlei Wirkungen in einem allfälligen Verfahren g egen diese Drittpersonen zeitigt, geht aber an der Realität vorbei, zumal bei einem schlüssigen Guta chten, die nachträgliche Anhörung der Drittpersonen wohl kaum mehr Einfluss auf das Beweisergebnis hat. Im Übrigen ist - wenn auch Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht nach Ansicht der Berufungsklägerin keine Verbindlichkeit d er Expertise für nicht beteiligte Dritt- personen entstehen kann - nicht einzusehen, weshalb die Berufungsklägerin überhaupt auf ei- ner Expertisierung der Behandlungen der übrigen Ärzte besteht. Der Vorinstanz ist somit inso- weit beizupflichten, als die Zulässigkeit einer umfassend e Expertisierung der Behandlung aller involvierter Ärzte voraussetzt, dass alle behandelnden Ärzte auch als Parteien ins Beweisver- fahren eingebunden werden. Da es aber - wie bereits erwähnt - im Belieben der Klagpartei steht, welche Partei sie ins Recht fassen möchte, hat di e fehlende Einbindung aller Ärzte - ent- gegen dem Dafürhalten der Vorinstanz - in casu nicht d ie Abweisung des Gesuchs zur Konse- quenz. Vielmehr müsste der Fragenkatalog dahingehend an gepasst werden, dass sich das Gutachten ausschliesslich über die Kausalität zwischen den B ehandlungen des Berufungsbe- klagten und den bleibenden Beeinträchtigungen der Berufungsklägerin äussern darf. 4. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der angefoc htene Entscheid in teilweiser Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Streitsac he in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Da - wie sub Ziff. 3 ausgeführt - mit dem vorliegenden Entscheid nur die vo rinstanzlichen Entscheidsgründe über- prüft werden konnten und die von der Vorinstanz expli zit offen gelassenen Fragen nach wie vor offen sind, hat das Bezirksgerichtspräsidium vor Neubeurt eilung des aufgehobenen Punktes zunächst die weiteren zwischen den Parteien strittigen Fr agen zu beurteilen. Namentlich ist auch der Entscheid über das vom Berufungsbeklagten bean tragte Duplikrecht der Vorinstanz überlassen. Nachdem die Berufung nur teilweise gutzuheissen ist, sin d die ordentlichen Kosten des kan- tonsgerichtlichen Verfahrens in Anwendung von Art. 1 06 Abs. 2 ZPO zu halbieren und die aus- serordentlichen Kosten wettzuschlagen. Demnach wird erkannt: ://: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung und in Aufhebung des En t- scheids vom 02. Juli 2012 wird der Fall ans Bezirksgerichtspr äsidium Arlesheim zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückgewi e- sen. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Die kantonsgerichtliche Gebühr von CHF 1'000.00 wird de n Parteien je zur Hälfte auferlegt. Für die eigenen im Berufungsverfahren entstandenen Pa rteikosten hat jede Partei selbst aufzukommen. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber Daniel Noll