Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2024 82 Arrêt du 23 septembre 2024 IIe Cour administrative Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Cornelia Thalmann El Bachary, Vanessa Thalmann Greffier-rapporteur : Julien Delaye Parties A.________ SA, recourante, représentée par Mes Nicolas Maternini et Clelia Fumagalli, avocats contre SERVICE DE L'ENVIRONNEMENT, autorité intimée Objet Domaine public – autorisation d'utilisation du domaine public des eaux – demande de reconsidération Recours du 29 mai 2024 contre la décision du 29 avril 2024Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que A.________ SA exploite la chocolaterie B.________ depuis 1898 sur son site de la Commune de C.________; qu'en temps normal, D.________ SA lui fournit pour ce site de l'eau industrielle prélevée directement dans sa propre conduite dans les eaux de E.________; qu'afin d'assurer un approvisionnement constant, A.________ SA dispose toutefois d'une prise d'eau subsidiaire au Barrage de F.________; que lorsqu'elle a besoin d'employer sa prise subsidiaire, elle requiert du Service de l'environnement (SEn) des autorisations ponctuelles pour le prélèvement des eaux de E.________; qu'en date du 12 mai 2021, A.________ SA a requis une autorisation pour la prise d'eau au Barrage de F.________ et a soumis au SEn le formulaire de demande idoine; que cette demande était motivée par des travaux que devait effectuer D.________ SA nécessitant une interruption de la fourniture d'eau sur sa conduite; que, par courriel du 7 juin 2023, le SEn a expliqué à A.________ SA, à D.________ SA et à la Direction du développement territorial, des infrastructures, de la mobilité et de l'environnement (DIME) qu'il avait constaté une irrégularité concernant les prélèvements d'eau de la première dans E.________, dès lors que ni le prélèvement situé sur la conduite de D.________ SA ni le prélèvement du Barrage de F.________ n'étaient au bénéfice d'une autorisation de prélèvement au sens de la loi cantonale sur le domaine public; que le SEn a expliqué que, bien qu'il soit en train de traiter une demande en urgence de la part de A.________ SA, une régularisation sur le long terme était nécessaire pour ne plus avoir à agir dans l'urgence; que, le 20 juillet 2023, différents sujets relatifs aux prises d'eau de A.________ SA ont été abordés au cours d'une séance en présence des représentants de la DIME, du SEn, de D.________ SA et de A.________ SA, notamment la question de la demande d'autorisation déposée par cette dernière pour le Barrage de F.________ et du débit nécessaire pour le bon fonctionnement de son site de C.________, et le SEn a notamment indiqué qu'il s'attendait à pouvoir délivrer les autorisations de prélèvement et d'utilisation du domaine public pour la fin de l'année 2023; que, le 13 décembre 2023, le SEn, se fondant sur une délégation de compétence de la DIME, a rendu les trois décisions suivantes: >par autorisation n o ggg, le SEn a délivré à A.________ SA le droit d'utiliser le domaine public des eaux de E.________, au Barrage de F.________, aux fins de procédés industriels et de refroidissement; il a fixé la taxe annuelle à CHF 25'200.-; >par autorisation n o hhh, le SEn a délivré à A.________ SA le droit de prélever de l'eau sur la conduite de D.________ SA; il a fixé la taxe annuelle à CHF 25'200.-; >par autorisation n o iii, le SEn a octroyé à A.________ SA le droit d'utiliser le domaine public des eaux (rives, berges et plans d'eau) pour l'implantation du Barrage de F.________, laquelle Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 n'avait encore jamais fait l'objet d'une autorisation formelle; il a fixé la taxe annuelle à CHF 1'197.-; que, par décision du 12 février 2024 (602 2024 16, 602 2024 17 et 602 2024 18), le Tribunal cantonal a déclaré irrecevable les trois recours interjetés contre ces décisions en raison de leur tardiveté; que, le 21 février 2024, A.________ SA a déposé devant le SEn une demande de reconsidération des trois décisions du 13 décembre 2023; qu'à l'appui de sa demande, la requérante estimait que le SEn avait méconnu l'existence d'un droit ancien, immémorial et gratuit d'utilisation des eaux de E.________ en sa faveur, qu'il avait omis de tenir compte de ce que D.________ SA se trouvait déjà au bénéfice d'un droit d'utilisation des eaux sur sa propre conduite et qu'il ne pouvait donc pas exiger également une taxe de sa part, et enfin que le SEn avait ignoré le fait qu'elle n'utilisait sa conduite auxiliaire que de manière très ponctuelle; que, par décision du 29 avril 2024, le SEn a considéré que les aspects invoqués par la requérante à l'appui de sa demande ne constituaient pas un motif au sens de l'art. 104 al. 2 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) pour qu'il soit tenu de se saisir de la demande de reconsidération et a, partant, refusé d'entrer en matière sur la demande; que, le 26 mai 2024, la requérante a interjeté recours devant le Tribunal cantonal contre cette décision, concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des décisions du 13 décembre 2023 dans la mesure où celles-ci conditionnent le droit d'utiliser le domaine public des eaux et le droit de prélever de l'eau au versement d'une taxe annuelle, respectivement au renvoi de la cause pour nouvelle instruction; qu'à l'appui de ses conclusions, la recourante avance d'abord que l'autorité intimée, en demandant des preuves supplémentaires dans le cadre de l'instruction de sa demande de reconsidération, aurait nécessairement rendu une nouvelle décision matérielle sur le fond et que, partant, le Tribunal cantonal ne devrait pas se limiter à examiner si c'est à bon droit que l'autorité intimée n'est pas entrée en matière sur sa demande de reconsidération, mais qu'il devrait se prononcer au fond sur le bien-fondé de la taxation de l'utilisation du domaine public des eaux et du droit de prélever les eaux de E.________; que la recourante relève que la famille B.________ s'était essentiellement installée sur le site de C.________ en 1898 en raison de la promesse de la gratuité et de la perpétuité de l'utilisation des eaux de E.________ qui lui avait été faite à l'époque par le Conseil d'Etat, promesse qui n'aurait jamais été remise en cause jusqu'à ce jour; qu'elle allègue que la famille avait également acquis des terrains équipés d'installations hydrauliques préexistantes et bénéficiant, selon elle, de droits d'usage anciens; que ces faits ressortaient, à son avis, de documents datant de 1897 à 1903 produits à l'appui de sa demande de reconsidération, ainsi que de la pratique et des assurances données par les autorités; que la recourante affirme que la concession de prise d'eau a été renouvelée à plusieurs reprises sans faire l'objet d'une taxation;Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 que la recourante met en avant une potentielle double taxation de l'eau prélevée sur la conduite de D.________ SA, puisqu'elle devrait s'acquitter elle-aussi d'une taxe de CHF 25'200.- pour l'utilisation de l'eau prélevée sur cette conduite, à l'instar de D.________ SA; qu'elle souligne également le caractère exceptionnel des prélèvements au Barrage de F.________, qui n'auraient eu lieu que quatre fois en vingt-quatre ans, ce qui ne constituerait, selon elle, pas une utilisation accrue du domaine public, qu'il serait donc arbitraire de lui imposer une taxe annuelle de CHF 25'200.- pour une autorisation aussi ponctuelle et limitée et qu'il conviendrait bien plus d'en tenir compte pour déterminer le montant d'une éventuelle taxe; que la recourante affirme enfin que l'autorité aurait adopté un comportement contradictoire en remettant en cause des droits acquis et immémoriaux reconnus et garantis par l'art. 8 de la loi fribourgeoise du 4 février 1972 sur le domaine public (LDP; RSF 750.1), ou qui courrait à tout le moins jusqu'en 2067; que la Cour de céans s'est fait produire le dossier de la cause, mais qu'elle a renoncé à ordonner un échange d'écritures; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a CPJA et, l'avance de frais ayant été versée en temps utile, le Tribunal cantonal peut, sous réserve de ce qui suit, entrer en matière sur ses mérites; que, conformément à l'art. 104 al. 1 CPJA, une décision, même entrée en force, peut faire l'objet en tout temps d'une demande de reconsidération auprès de l'autorité administrative qui l'a rendue; que, selon son al. 2, l'autorité saisie d'une demande de reconsidération doit tout d'abord contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies; que, si elle estime que tel n'est pas le cas, alors même que le requérant prétendrait le contraire, elle peut refuser d'examiner le fond de la requête; que l'administré qui recourt contre une décision d'irrecevabilité d'une demande de reconsidération ne peut pas remettre en cause la décision initiale au fond précédemment entrée en force; qu'il peut seulement prétendre que l'autorité à qui il a présenté sa demande de reconsidération était tenue d'entrer en matière sur cette requête (cf. arrêts TF 2C_216/2007 du 12 décembre 2007 consid. 2; 2C_363/2008 du 7 juillet 2008 consid. 2; 2C_662/2008 du 5 janvier 2009); qu'en revanche, si l'autorité saisie de la demande de reconsidération entre en matière et rend une décision sur le fond sur la base de moyens de preuve ou d'arguments nouveaux, cette décision peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond (cf. arrêts TC FR 602 2016 84 du 16 août 2016; 602 2012 46 du 7 décembre 2012 consid. 1); qu'en l'espèce, la décision du 29 avril 2024 par laquelle l'autorité intimée refuse d'entrer en matière sur la demande de reconsidération doit être qualifiée de décision d'irrecevabilité;Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 que, contrairement à ce qu'avance la recourante, le simple fait de rappeler l'historique de la situation de fait et la possibilité offerte à la requérante de produire de nouvelles pièces ne sauraient conduire à un autre constat; qu'en effet, il est parfaitement judicieux de se référer à l'historique des faits et aux dispositions légales pertinentes pour examiner si une nouvelle pièce oblige l'autorité à entrer en matière sur la requête; que ce n'est que le contexte de la décision qui permet de procéder à cet examen, sans que cela puisse être interprété dans le sens d'une entrée en matière; que l'autorité a formulé sa décision sans équivoque; que le courriel du 19 février 2024 ne saurait être interprété, quoi qu'en pense la recourante, comme une mesure d'instruction au fond qui pourrait conduire à un autre constat; que celui-là se contente en effet de rappeler le contenu des art. 104 ss CPJA; qu'il s'ensuit que les conclusions et griefs qui portent sur autre chose que la question de l'irrecevabilité de la demande de reconsidération ne sauraient donc être examinés par la Cour de céans (cf. arrêt TF 2C_363/2008 du 7 juillet 2008 consid. 2); que, cela étant, l'art. 104 al. 2 CPJA énonce de manière claire les motifs pour lesquels l'autorité est tenue d'entrer en matière sur une demande de reconsidération; que tel est le cas si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. a), si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (let. b), ou si le requérant invoque un autre motif de révision au sens de l'art. 105 CPJA (let. c); qu'il y a motif de révision, au sens de l'art. 105 CPJA, lorsqu'une partie allègue des faits ou produit des moyens de preuve nouveaux et importants (let. a), ou prouve que l’autorité n'a pas tenu compte de faits importants établis par pièces (let. b), ou établit que l'autorité a violé les dispositions relatives à la récusation ou au droit d'être entendu (let. c); que, d'emblée, la demande de reconsidération étant intervenue deux mois environ après la première décision du SEn et quelques jours après la notification de la décision d'irrecevabilité du Tribunal cantonal, on peut sans autres admettre que la condition de l'art. 104 al. 2 let. a CPJA n'est pas satisfaite; que, pour le reste, une demande de reconsidération vise, certes, à obtenir l'annulation ou la modification d'une décision qu'une autorité a prise, mais elle ne doit pas être utilisée pour éluder les délais de recours, ni, partant, pour remettre indéfiniment en question les décisions administratives entrées en force (cf. ATF 127 I 133 consid. 6; 120 Ib 42 consid. 2b); que, s'agissant de l'art. 104 al. 2 let. b CPJA, on doit souligner que la recourante, par sa propre faute, n'a pas déposé dans le délai légal ses recours contre les décisions du 13 décembre 2023 dont elle demande aujourd'hui la reconsidération, qu'elle a renoncé à porter la cause devant le Tribunal fédéral et que sa demande de reconsidération a été formulée, alors que cette voie de droit lui était encore ouverte;Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 qu'elle motive au surplus sa demande de reconsidération par des documents historiques qu'elle avait toutefois déjà annoncés dans le cadre de ses premiers mémoires de recours et sur lesquels elle fondait son argumentation au fond; que, partant, la condition de l'art. 104 al. 2 let. b CPJA selon laquelle les faits ou moyens de preuve sur la base desquelles la demande de reconsidération est formulée ne doivent pas avoir été connus du requérant lors de la première décision ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir n'est pas satisfaite en l'espèce, dès lors que la recourante a pu ou aurait pu s'en prévaloir dans le cadre de la procédure de recours ordinaire contre les décisions du 13 décembre 2023, sans son erreur dans la computation du délai de recours; que sa démarche apparaît ainsi bien plus comme une tentative d'éluder les délais légaux de recours pour obtenir le droit d'utiliser gratuitement le domaine public des eaux et de prélever les eaux de E.________, ce que l'institution de la reconsidération ne saurait protéger; qu'au regard de l'art. 105 CPJA, il tombe sous le sens que, pour être considérées comme des éléments nouveaux et importants justifiant que l'autorité soit tenue de procéder à la révision d'un prononcé, les circonstances, de fait ou de droit, invoquées doivent s'inscrire dans le cadre de l'objet de la décision et être aptes à la modifier; qu'il convient de rappeler que les éléments de fait sur lesquels la recourante fait reposer sa demande de reconsidération étaient non seulement connus de la Cour de céans, dès lors que la recourante les a annoncés dans le cadre de ses premiers mémoires de recours, mais également de l'autorité de première instance lorsqu'elle a statué initialement le 13 décembre 2023; qu'il en va ainsi tant de la question de la gratuité de l'utilisation de l'eau par le passé que des différentes décisions et autorisations étatiques en lien avec ces droits, ou de l'utilisation ponctuelle des prises d'eau au Barrage de F.________; qu'il ressort en effet clairement des décisions initiales que l'Etat est d'avis qu'aujourd'hui, l'utilisation des eaux publiques ne sera pas, respectivement plus, gratuite, et cela malgré d'anciens droits dont les conditions d'octroi étaient bien connues et ne sont pas contredits par des pièces historiques supplémentaires présentées; qu'il faut également relever que la recourante souligne dans son mémoire de 57 pages, à plusieurs reprises, que certains de ces faits étaient notoires, pour en même temps arguer qu'il s'agit de faits nouveaux dont l'autorité n'avait pas connaissance; que, dans ces circonstances, on peut fortement douter que ces éléments puissent être qualifiés de nouveaux au stade de la procédure de reconsidération; qu'au surplus, selon la législation à laquelle il est fait référence tant dans les décisions initiales que dans la décision d'irrecevabilité, les concessions existantes, dont la durée n'a pas été déterminée par l'acte de concession, s'éteindront 80 ans après leur octroi, mais au plus tôt le 31 décembre 1986 (art. 63 LDP), cette loi étant également applicable pour les autorisations d'utilisation (art. 64 LDP); qu'il s'ensuit que les documents historiques présentés qui n'indiquent pas de date relative à l'expiration d'une concession ou du droit d'utilisation n'auraient vraisemblablement pas été pertinents pour décider de l'issue du litige et que, partant, on peut également douter qu'il s'agisse d'éléments importants;Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 qu'il n'est, dans ce contexte, notamment pas déterminant et d'ailleurs incontesté que, jusqu'à présent, la recourante bénéficiait de l'eau publique sans verser de redevance, de sorte que les explications relatives à cette gratuité ne sont pas pertinentes et les interprétations données par la recourante aux faits historiques relèvent de l'application du droit; qu'en effet, seule une pièce relative à un titre prévoyant une date d'expiration ultérieure à 2024 aurait pu conduire à une autre appréciation si l'autorité en avait ignoré l'existence, mais qu'un tel document n'existe manifestement pas; qu'enfin, le recours de la recourante contre la décision d'irrecevabilité mentionne essentiellement des violations de principes légaux et de dispositions juridiques ainsi qu'une appréciation erronée de certains faits, griefs que la recourante avait déjà formulés dans ses recours contre les décisions du 13 décembre 2023; qu'on répétera encore que, dans le cadre de la présente procédure qui porte uniquement sur la question de savoir si l'autorité devait entrer en matière sur la demande de reconsidération, la Cour de céans n'a pas à procéder à l'examen matériel des décisions initiales, qu'elle n'examine ainsi pas si l'autorité aurait dû parvenir, sur le fond, à une autre décision en raison d'un droit immémorial, d'un droit acquis, de l'absence d'une utilisation accrue, d'une double facturation ou d'une mauvaise application des dispositions légales, ou encore des principes liés à la confiance, la bonne foi ou l'interdiction de l'arbitraire; qu'en effet, on soulignera également que le fait de rappeler le principe de l'extinction des anciens droits prévu dans la loi cantonale ne signifie pas encore que l'autorité de première instance est entrée en matière sur la demande de reconsidération; qu'au contraire, l'autorité était en droit de circonscrire ce contexte pour parvenir à la conclusion que la demande de reconsidération est irrecevable à défaut de la production de faits ou preuves nouveaux et importants; que les explications du SEn concernant le contenu de la concession en faveur de D.________ SA sont également à mettre dans ce contexte; que la Cour de céans s'est prêtée au même exercice, puisque ce n'est que de cette façon que l'on peut affirmer que les faits et éléments de preuve produits ne sont ni nouveaux ni importants; qu'il s'agit donc de motifs qui étaient recevables dans la procédure de recours ordinaire, mais qui ne le sont pas dans le présent contexte, surtout lorsque c'est en raison de leur tardiveté que le Tribunal cantonal a déclaré les premiers recours irrecevables; que si la Cour de céans venait à tolérer un tel procédé, cela reviendrait à mettre à néant toute l'institution des délais de recours connue dans l'ensemble de l'activité judiciaire; qu'ainsi, si la recourante est d'avis aujourd'hui que la taxation conduit à une double facturation en faveur de l'Etat ou que la taxe a été fixée sans tenir compte des débits effectivement utilisés, il est évident qu'elle tente par la reconsidération de remédier à son erreur dans la computation du délai de recours initial; que, partant, il n'existe aucun motif, ni au sens de l'art. 104 al. 2 CPJA ni au sens de l'art. 105 CPJA, qui justifierait d'entrer en matière sur la demande de reconsidération de la recourante; Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 que les offres de preuves dans le cadre de la présente procédure ne sont pas de nature à modifier ce constat et doivent, eu égard à l'objet du litige et par appréciation anticipée, être rejetées; que le recours est manifestement mal fondé et doit, par conséquent, être rejeté dans la mesure où il est recevable; que, vu l'issue du litige, des frais de procédure à hauteur de CHF 1'500.- sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 131 CPJA) et sont compensés par l'avance de même montant prestée par celle-là le 26 juillet 2024; qu'il n'est pas alloué d'indemnité de partie pour le même motif; la Cour arrête : I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. II. Les frais de procédure, fixés à CHF 1'500.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance de frais de même montant déjà versée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 23 septembre 2024/jfr/jud Le Président Le Greffier-rapporteur