Sentenza del 7 maggio 2014 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Stephan Blättler, presidente, Tito Ponti e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti A., rappresentato dall'avv. Vanna Cereghetti, Ricorrente contro MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Presenza di funzionari esteri (art. 65a AIMP e art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP) Effetto sospensivo (art. 80l AIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2014.38 + RP.2014.9 - 2 - Visti: - la domanda di assistenza giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Padova del 19 febbraio 2012, completata il 23 gennaio seguente, presentata alla Svizzera nell'ambito di un procedimento penale a v- viato nei confronti di A., B., C. e D. per i reati di falsità materiale commessa da privato (art. 582 CP italiano), appropriazione indebita (art. 464 C P italiano), ri- cettazione (art. 648 CP italiano) e riciclaggio (art. 648 -bis CP italiano) , d o- manda fina lizzata ad ottenere , tramite propri fu nzionari, l'accesso agli atti , nonché copia dei medesimi, degli incarti concernenti i paralleli procedimenti penali pendenti in Svizzera (2009/7151 e 2009/7161) nei confronti di A. per ti- tolo di riciclaggio di denaro; - la decisione di entrata in materia emessa il 17 luglio 2012, mediante la quale il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha autorizzato l'accesso da parte dei funzionari italiani agli incarti di cui sopra e ad ottenerne copia; - la decisione di entrata in materia complementare emessa il 30 gennaio 2014, mediante la quale il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha confermato so- stanzialmente la decisione del 17 luglio 2012; - il ricorso del 13 febbraio 2014 interposto da A. tendente all'annullamento della predetta decisione incidentale del 30 gennaio 2014; - la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del medesimo ricorso; - la decisione del 14 febbraio 2014, mediante la quale il Tribunale penale fed e- rale ha concesso l'effetto sospensivo al ricorso (RP.2014.9); - lo scritto del 17 marzo 2014, con il quale il Ministero pubblico ticinese ha co- municato di non avere osservazioni in merito al gravame, rimettendosi alla de- cisione di questa Corte; - le osservazioni di medesima data, mediante le quali l'Ufficio federale di giusti- zia (di seguito: UFG) propone di dichiarare inammissibile il ricorso; - la replica del 10 aprile 2014, mediante la quale il ricorrente si riconferma nelle conclusioni espresse nel suo gravame. - 3 - Considerato: - che il ricorso è presentato entro il termine di dieci giorni di cui all'art. 80k AIMP; - che in virtù dell'art. 4 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) se la Parte richiedente ne fa domanda espressa, la Parte richiesta l'informerà della data e del luogo d'esecuzione della commissione rogatoria. Le autorità e le persone in causa potranno assistere all'esecuzione se la Parte richiesta vi acconsente; - che l'art. IX dall'Accordo italo -svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41; in seguito l'Accordo it a- lo-svizzero) prevede che lo Stato richiesto autorizza, su domanda dello Stato richiedente, i rappresentanti delle autorità di quest’ultimo, le persone che pa r- tecipano al procedimento e i loro difensori, ad assistere all’esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è incompatibile con i principi del diritto dello Stato richiesto (paragrafo 1); le persone in q uestione possono, conformemente a quanto previsto dal paragrafo 1, essere autorizzate, in particolare, a formulare domande, a consultare atti e possono altresì suggerire alle autorità dello Stato richiesto di formulare domande o di adottare misure complementari (paragrafo 2); le persone in questione non possono utilizzare nello Stato richiedente, per indagini o come mezzi di prova, le informazioni inerenti a una sfera protetta da segreto portate a loro conoscenza, prima che l’autorità competente abbia d e- ciso definitivamente sulla concessione e l’estensione dell’assistenza (paragr a- fo 3); - che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta a facilitare in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assistenza, di modo che la loro pa rtecipazione all'esecuzione della domanda di assistenza deve essere largamente concessa ( sentenze del Tribunale federale 1A.369/1996 del 28 gennaio 1997, consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno 1996, consid. 5b); - che la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della d o- manda di assistenza agevola l’applicazione del principio della proporzionalità, segnatamente per quanto riguarda la cernita della documentazione alla quale l'autorità d'esecuzione deve procedere , per il motivo che senza questa colla- borazione e tenuto conto dell'ampio potere d'apprezzamento concesso al gi u- dice estero del merito , l'autorità d'esecuzione sarebbe spesso tentata di tr a- smettere più documenti del dovuto ( DTF 122 II 367 consid. 2b; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 408); - 4 - - che il ricorso contro una decisione che autorizza funzionari esteri a partecipa- re all'esecuzione della domanda d'assistenza è ricevibile solo se il ricorrente rende verosimile che la predetta decisione gli cagiona un pregiudizio immedia- to e irreparabile ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 lett. b della legge federale sull'a s- sistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 ( AIMP; RS 351.1); - che un pregiudizio immediato e irreparabile può essere preso in considerazio- ne soltanto nel caso previsto d all'art. 65a cpv. 3 AIMP, cioè allorquando la presenza di funzionari esteri può avere come conseguenza di portare a cono- scenza delle autorità dello S tato rogante fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assi- stenza; - che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce delle g a- ranzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle inform a- zioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gennaio 2007, consid. 2. 3 e 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, op. cit., n. 409); - che secondo costante giurisprudenza, in materia di assistenza giudiziaria in- ternazionale, il divieto di utilizzare le informazioni raccolte, di effettuare delle fotocopie e di accedere ai verbali di audizioni costituiscono delle garanzie suf- ficienti ( DTF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; sentenza del Tribunale federale 1A.225/2006 del 6 marzo 2007, consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007 n. 130; sentenza del Tribunale federale 1A.215/2006 d el 7 novembre 2006, consid. 1.3; in questo senso anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 409); - che per quanto riguarda gli appunti presi in occasione della consultazione d e- gli atti, essi devono restare nell'incartamento svizzero (TPF 2008 116 co n- sid. 5.1); - che nella fattispecie l'autorità rogante ha chiesto di poter accedere agli incarti relativi ai procedimenti penali elvetici a carico di A. e di ottenere copia degli at- ti utili all'inchiesta estera; - che a tale richiesta sono applicabili i medesimi principi validi in caso di part e- cipazione di funzionari esteri ad una cernita di documentazione effettuata dall'autorità d'esecuzione in seguito ad un sequestro; - che in concreto, gli inquirenti esteri , appartenenti al Nucleo Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Padova, hanno sottoscritto formalmente in data 13 gennaio 2014, una dichiarazione di garanzia nella quale si impegnano se-- 5 - gnatamente ad adottare un atteggiamento puramente passivo durante le m i- sure di esecuzione della domanda di assistenza e a non utilizzare le ev entuali informazioni risultanti dall'assunzione delle prove di cui potrebbe ro venire a conoscenza durante il loro spostamento in Svizzera nell'ambito della procedu- ra italiana prima che l'autorità svizzera competente abbia deciso sulla conces- sione e la portata dell'assistenza (v. allegato 1 ad act. 1.8); - che il contenuto della dichiarazione di garanzia sopraccitata adempie i requisiti fissati dalla giurisprudenza (cfr. sentenze del Tribunale penale federale RR.2008.259-260 del 2 ottobre 2008 e RR. 2008.106-107 del 17 giugno 2008, consid. 3); - che, permettendo tuttavia agli inquirenti italiani di ottenere copia di atti degli incarti svizzeri, la decisione impugnata è contraria alla giurisprudenza sopra evocata; - che in concreto, non potendosi escludere l'insorgenza di un danno immediato ed irreparabile per il ricorrente, si giustifica di entrare nel merito del ricorso e di accogliere il gravame su tale punto; - che la richiesta delle autorità italiane di ottenere, al momento della visione d e- gli incarti el vetici, copia dei documenti giudicati utili all'inchiesta italiana – quindi prima dell'emanazione di una decisione di chiusura cresciuta in giudica- to – va respinta e la decisione impugnata modificata in tal senso; - che, nella misura in cui il ricorrente co ntesta la presenza dei funzionari esteri alla cernita degli incarti svizzeri, il ricorso deve per contro essere dichiarato inammissibile, dato che tale presenza (corredata della dichiarazione di gara n- zia di cui sopra) non è atta di per sé a causare un pre giudizio immediato ed irreparabile ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP; - che per il resto, il ricorrente solleva censure di merito sulla procedura di ass i- stenza nel suo complesso, omettendo così di considerare che, nell'ambito di un ricorso incidentale, il principio della celerità, recepito all'art. 17 a AIMP, im- pone di risolvere unicamente le questioni suscettibili di comportare un pregi u- dizio immediato e irreparabile, come appunto in concreto la presenza di fu n- zionari esteri; - che le altre questioni potranno essere invece sollevate, se del caso, in rel a- zione a una decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 3; sentenza del Tri- bunale federale 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, pubblicat o in Pra 2000 n. 38, pag. 204 e seg.); - 6 - - che, visto l'esito del ricorso, la domanda di effetto sospensivo è divenuta priva di oggetto e l'effetto sospensivo concesso a titolo supercautelare va revocato; - che il ricorrente, risultando parzialmente soccombente data la parziale inam- missibilità del s uo gravame, deve sopportare parte del le spese processuali cagionate (art. 63 cpv. 1 PA); - che nessuna spesa processuale è messa a carico del Ministero pubblico del Cantone Ticino (v. art. 63 cpv. 2 PA); - che la tassa di giustizia ridotta è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale fed e- rale (RSPPF; RS 173.713.162) ed è fissata nella fattispecie a fr. 1'500.--; - che detto importo tiene anche conto del fatto che l'autorità d'esecuzione tic i- nese, a torto, non ha indicato come impugnabile il punto 2 del dispositivo della decisione impugnabile, il quale permetteva agli inquirenti esteri di ottenere co- pia degli atti dei procedimenti svizzeri, ammettendo unicamente il ricorso co n- tro il punto 3 del dispositivo riguardante l'ammissione della presenza dei fu n- zionari italiani; - che, giusta l’art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l’autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d’ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativ a- mente elevate che ha sopportato (ripetibili); - che in concreto l'indennità per ripetibili dev e essere fissata a fr. 1’000. -- (IVA compresa), importo a carico del Ministero pubblico ticinese in quanto autorità inferiore giusta l’art. 64 cpv. 2 PA. - 7 - Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto . Il punto 2 del dispositivo della decisione impugnata è modificato nel senso che la richiesta di ottenere copia degli atti degli incarti relativi ai procedimenti penali svizz eri 2009/7151 e 2009/7161 è respinta. Per il resto, il ricorso è inammissibile. 2. La domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 3. L'effetto sospensivo concesso a titolo supercautelare è revocato. 4. La tassa di giustizia di fr. 1'500.-- è posta a carico del r icorrente. Essa è c o- perta dall'anticipo dei costi di fr. 3'000. -- già versato. La Cassa del Tribunale restituirà al ricorrente il saldo di fr. 1'500.--. 5. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino verserà al ricorrente un importo di fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili. Bellinzona, 7 maggio 2014 In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale Il Presidente: Il Cancelliere: Comunicazione a: - Avv. Vanna Cereghetti - Ministero pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria Informazione sui rimedi giuridici Contro la presente sentenza non è dato alcun rimedio giuridico (v. art. 93 cpv. 2 LTF).