Abteilung IV D-6365/2009/dcl {T 0/2} U r t e i l v o m 2 3 . O k t o b e r 2 0 0 9 Einzelrichter Bendicht Tellenbach, mit Zustimmung von Richter Gérard Scherrer, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. A._______ Somalia, B._______ Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des BFM vom 22. September 2009 / N_______ B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-6365/2009 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein somalischer Staatsangehöriger aus Moga- dishu, suchte am C.________ in der Schweiz um Asyl nach mit der wesentlichen Begründung, er habe seinen Heimatstaat wegen der Kriegssituation verlassen. Im Jahr 1992 seien seine Eltern und sein Bruder bei Kämpfen in Mogadishu ums Leben gekommen und im Jahr 2000 hätten bewaffnete Milizen von ihm gefordert, sein Land in Fronar- beit für sie zu bewirtschaften. Vor dem Hintergrund dieser Ereignisse und aus Furcht vor weiteren Behelligungen habe er Somalia im Oktober 2004 verlassen. B. Mit Verfügung vom 26. Januar 2005 lehnte das BFM das Asylgesuch des Beschwerdeführers mangels Asylrelevanz ab, ordnete indessen wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs dessen vorläufige Aufnahme an. Diese Verfügung erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft. C. In seinem Schreiben vom 8. November 2006 an den Beschwerdeführer hielt das Bundesamt fest, dass es unter anderem von der Anzeige der D._______vom E._____ wegen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetzes Kenntnis genommen habe. Es wies darauf hin, dass zwar zum jetzigen Zeitpunkt eine Aufhebung der gewährten vorläufigen Aufnahme nicht als verhältnismässig erscheine, weshalb darauf verzichtet werde, indessen bei einer allfälligen Fortführung des deliktischen Verhaltens eine Neueinschätzung der Situation vorbehal- ten bleibe. D. Mit Schreiben vom 6. Juli 2009 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, angesichts der erneut festgestellten Delinquenz (u.a. Verurteilung durch das F.________vom G._______ wegen Raub zu einer Gefängnisstrafe von 14 Monaten beziehungsweise durch die H.________ vom I._______ wegen Diebstahl, Hausfriedensbruch, einfache Körperverletzung, Tätlichkeiten, sexuelle Belästigung, mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- und Seite 2D-6365/2009 Transportgesetz zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten) erwäge es die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 15. August 2009 gegeben, eine Frist, die in der Folge unbenutzt verstrich. E. Mit - am 24. September 2009 eröffneter - Verfügung vom 22. September 2009 hob das Bundesamt die vorläufige Aufnahme des Be schwerdeführers angesichts dessen wiederholter Delinquenz auf, ordnete den Vollzug der Wegweisung an und entzog einer allfälligen Be schwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung. F. Mit auf den 7. Oktober 2009 datierter, zuhanden der Schweizerischen Post am 8. Oktober 2009 aufgegebener Eingabe an das Bundesver- waltungsgericht erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung sinngemäss Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sach- gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bun desverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich end- gültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Be- schwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än derung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Be- Seite 3D-6365/2009 schwerde legitimiert (Art. 48, 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- haltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 2. 2.1 Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrechtliche Be- stimmung von Art. 126a Abs. 4 AuG sieht vor, dass für Personen, die, wie vorliegend der Beschwerdeführer, im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des AsylG vom 16. Dezem ber 2005 sowie des AuG vor- läufig aufgenommen waren, das neue Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von Art. 126 Abs. 1 AuG (s. dazu BVGE 2008/1) vor. Für die Frage der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ist im vorliegenden Fall somit Art. 84 Abs. 1 – 3 AuG anwendbar. 2.2 Im angefochtenen Entscheid hat das Bundesamt wegen der Straf- fälligkeit des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG die vorläufige Aufnahme aufgehoben. Nach Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG i.V.m. Art. 84 Abs. 3 AuG wird die vor- läufige Aufnahme nicht verfügt beziehungsweise aufgehoben, wenn die weg- oder ausgewiesene Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese respektive die innere oder die äussere Si- cherheit gefährdet. Diese Bestimmung stimmt inhaltlich überein mit Art. 62 Bst. c AuG, welche Bestimmung die allgemeinen Voraussetzun- gen des Widerrufs von Bewilligungen oder anderen Verfügungen nach jenem Gesetz regelt. Aus dem Wortlaut der genannten Bestimmungen ergibt sich zunächst, dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zu einem Wi- derruf bzw. zu einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme genügt, son- dern dass dieser von einer gewissen Schwere sein muss. Im Weiteren ist das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Dieses Prinzip (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet, vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) wird für den vorliegend relevanten Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festge- schrieben, wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensaus- Seite 4D-6365/2009 übung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen haben. In diesem Sinne sind bereits die früheren Bestimmungen von Art. 10 Bst. a und sowie von Art. 14a Abs. 6 aANAG, welche durch die soeben genannten neuen Bestimmungen des AuG abgelöst wurden, durch die massgebliche Rechtsprechung ausgelegt worden. So hat die Praxis der Asylrekurskommission (ARK) bei der Anwendung von Art. 14a Abs. 6 aANAG eine Abwägung zwischen den Interessen des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz an seiner Wegweisung vorausgesetzt und dabei die Interes- sen des Staates am Schutz vor Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder deren schwerwiegender Verletzung eingeschränkt (vgl. EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a S. 26, EMARK 1995 Nr. 10 und 11). Die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 aANAG sei mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beach- tung des Verhältnismässigkeitsprinzips anzuwenden (EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a S. 27 und EMARK 1997 Nr. 24). Die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe beispielsweise lässt in der Regel noch nicht auf eine schwerwiegende Verletzung oder Ge- fährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit schliessen; jedoch kann deren Strafmass oder der Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteili- gen Schluss führen. Bei der Interessenabwägung ist der angedrohte Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe zu setzen (vgl. EMARK 1995 Nr. 11). Auch die wiederholte Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener Freiheitsstrafe Anhaltspunkte für eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung geben, stellt eine solche doch die vermutete günstige Prognose erheblich in Frage. Im Weiteren kann auch das Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwä- gung mitberücksichtigt werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271). Auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ausweisung nach dem vormaligen Art. 10 Bst b aANAG wurde für die Anwendung dieser Bestimmung eine Interessenabwägung vorausge- setzt, d.h. die Massnahme muss nach den gesamten Umständen an- gemessen, d.h. verhältnismässig sein. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Betroffenen, die Dauer seiner Anwe- Seite 5D-6365/2009 senheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 134 II 1, E. 2.2, m.w.H.). Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, son- dern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter und die Schwere des Verschuldens. Steht nicht der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Disku- ssion, wird auf Seiten des Ausländers im Rahmen der Interessenab- wägung namentlich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen persönli- chen und familiären Nachteilen ein vergleichsweise hoher Stellenwert beizumessen sein (vgl. EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2.3 S. 126 ff.). 2.3 Im Folgenden ist zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer durch die von ihm begangenen Straftaten, wie von der Vorinstanz festge- stellt, einen Grund nach Art. 83 Abs. 7 AuG gesetzt hat, und ob die vorläufige Aufnahme deshalb gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AuG aufzuhe- ben ist. 2.4 Die Anwendung von Art. 84 Abs. 3 AuG setzt voraus, dass die weg- oder ausgewiesene Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese respektive die innere oder die äussere Si- cherheit gefährdet. 2.4.1Der Beschwerdeführer wurde seit 2005 in der Schweiz wegen zahlreicher Delikte angezeigt, verwarnt und verurteilt. Im Zeitraum zwischen anfangs 2005 und Oktober 2006 wurde der Be- schwerdeführer unter anderem wegen Diebstahl und unanständigem Benehmen infolge Trunkenheit (....) und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (....) angezeigt und wegen Reisens ohne gültigen Fahrausweis vom (...) zu Bussen von jeweils Fr. 60.-- und am (....) wegen unanständigen Benehmens zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt. Im Weiteren erfolgte gegen den Beschwerdeführer am 7. Oktober 2006 nach Sicherstellung von zwei Kugeln Kokain eine Ausgrenzungsverfügung der (....) Nachdem das BFM in seinem Schreiben vom 8. November 2006 den Beschwerdeführer darauf hingewiesen hatte, eine allfällige Fortführung Seite 6D-6365/2009 des deliktischen Verhaltens könnte die Aufhebung der vorläufigen Auf- nahme zur Folge haben (vgl. Sachverhalt, C), wurde der Beschwerde- führer in der Folge vom (....) am (...) wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Besitz von Kokain) zu einer Busse von Fr. 300.-- (...), am (....) wegen Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung zu einer Busse von Fr. 1'200.-- und am (...) wegen Reisens ohne gültigen Fahrausweis zu einer Busse von Fr. 60.-- verurteilt. Im Weiteren erfolgten mehrere Anzeigen wegen Diebstahl (....) vom (...) und der (...) vom (....) und Widerhandlungen gegen das Betäubungs- mittelgesetz (...). Schliesslich wurde der Beschwerdeführer am (...) vom (...) wegen Raub zu einer Gefängnisstrafe von vierzehn Monaten und am (...) vom (...) wegen Diebstahl, mehrfach begangen, Hausfriedensbruch, einfacher Körperverletzung, Tätlichkeiten, sexuel- ler Belästigung und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und das Transportgesetz zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten und einer Busse von Fr. 1000.--verurteilt. 2.4.2Auch wenn die meisten der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte und die damit verundenen Strafen (mit Ausnahme insbesonde- re der Verurteilung vom [....]) für sich alleine genommen als nicht sehr gravierend erscheinen, so wiegen diese jedenfalls in ihrer Gesamtheit schwer. Der Beschwerdeführer hat unmittelbar nach seiner Ausreise über Jahre hinweg regelmässig delinquiert und sich von den jeweils ausgesprochenen Strafen nicht von der Begehung weiterer Delikte abhalten lassen, wobei er sich - offenbar als Kleindealer in der Drogenszene tätig - immer schwerere Straftaten zuschulden kommen liess und dadurch wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG verstossen hat. 2.4.3Da vorliegend der Aufhebungsgrund von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG gegeben ist, muss im Weiteren geprüft werden, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des vorliegenden Falles verhältnismässig ist. Dabei ist das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug dem priva- ten Interesse des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib ge- genüberzustellen. 2.4.4Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung wiederholt verstossen hat, lässt per se das öf- fentliche Interesse am Wegweisungsvollzug und somit an der Aufhe- Seite 7D-6365/2009 bung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers gewichtig er- scheinen. Dabei ist festzuhalten, dass das uneinsichtige Verhalten des Be- schwerdeführers von einer unübersehbaren Orientierungslosigkeit und steter Bereitschaft zur Delinquenz zeugt, zumal es sich bei den letzten vom Beschwerdeführer begangenen Delikte um zusehends schwerere Delikte handelt (Raub, sexuelle Belästigung). Aus diesen Gründen be- stehen nicht genügend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Be- schwerdeführer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht mehr gefährden wird, weshalb an sich ein erhebliches öffentliches In- teresse am Wegweisungsvollzug besteht. 2.4.5Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Be- schwerdeführers gegenüberzustellen. Dabei ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer, der während seines bisherigen fünfjährigen Aufenthaltes nie erwerbstätig war, sich offen- bar regelmässig in der Drogenszene aufgehalten und auch keine sons- tigen Bemühungen um soziale Integration gezeigt hat, keine besonde- re Verbundenheit zur Schweiz aufweist. Bei dieser Sachlage ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einem Wegwei- sungsvollzug aus einem besonders engen Beziehungsumfeld heraus- gerissen und damit eine persönliche Härte vorliegen würde. Wie vom BFM im Weiteren zutreffend ausgeführt, hat der Beschwerdeführer, welcher seine Kindheit sowie die prägenden Jugendjahre in seinem Heimatstaat verbracht hat, mit vierundreissig Jahren seine Heimat ver- lassen, weshalb davon auszugehen ist, dass er nach fünf Jahren Ab- wesenheit mit den dortigen Gegebenheiten nach wie vor vertraut sein wird. Auch in Berücksichtigung der allgemeinen unsicheren Lage in Somalia bestehen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte darauf, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr einer offensichtlichen Gefährdung ausgesetzt wäre. An dieser Einschätzung vermögen auch die nicht näher substanziierten Hinweise in der Beschwerde auf die allgemein schwierigen Lebensumstände in Somalia nichts zu ändern. 2.4.6Aus den obenstehenden Erwägungen folgt, dass auch in Berück- sichtigung der unsicheren Situation in Somalia angesichts der wieder- holten Delinquenz des Beschwerdeführers und der nach wie vor beste- henden Rückfallsgefahr die öffentlichen Interessen an einer Wegwei- sung gegenüber den entgegenstehenden privaten Interessen des Be- schwereführers am Verbleib in der Schweiz überwiegen. Seite 8D-6365/2009 3. 3.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun- gen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländer oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge- zwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus ei- nem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Ge- fahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Über- einkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau- same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfrei- heiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschli- cher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Der Grundsatz der Nichtrückschiebung schützt nur Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (vgl. M ARIO GATTIKER , Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, 3. Aufl., Bern 1999, S. 89). Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, wurde mit unangefochten in Rechtskraft erwach- senen Entscheid vom 26. Januar 2005 festgestellt, dass der Beschwer- deführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Daher kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Re- foulements im vorliegenden Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers nach Somalia ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig. Sodann bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Be- schwerdeführer bei einer Rückkehr nach Somalia mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des Europäi- schen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine kon- krete Gefahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm Seite 9D-6365/2009 im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde. Weder die allgemeine Menschenrechtssituation in Somalia noch individuelle Gründe lassen den Wegweisungsvollzug im heutigen Zeitpunkt als unzulässig erscheinen. 4.2 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zu- ständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwen- digen Reisedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Be- schwerde ist demnach abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind dem Beschwer- deführer die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 600.– (Art. 2 und 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.3]) aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) Seite 10D-6365/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt und sind mittels beigelegtem Einzahlungsschein innert 30 Ta- gen ab Versand des Urteils der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N______ (per Kurier; in Kopie) - (...) Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Gérard Scherrer Daniel Merkli Versand: Seite 11D-6365/2009 Seite 12