U r t e i l v o m 5 . Ju l i 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichter Walter Lang, mit Zustimmung von Richter Simon Thurnheer; Gerichtsschreiberin Sarah Ferreyra. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 10. April 2018 / N (…). B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2762/2018 law/fes D-2762/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, gemäss eigenen Angaben ein afghanischer Staats- angehöriger und ethnischer Hazara aus der Provinz Maydan -Vardak, ver- liess seinen Heimatstaat im August 2015 und reiste am 12. Oktober 2015 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. B. Am 2. November 2015 erhob das SEM im Empfangs- und Verfahrenszent- rum (EVZ) Basel die Personalien des Beschwerdeführers und befragte ihn zum Reiseweg und summarisch zu den Gründen für das Verlassen des Heimatlandes. Der Beschwerdeführer reichte eine Kopie seiner Tazkara ein. C. Dr. med. B._______ führte im Auftrag des SEM am 5. November 2015 beim Beschwerdeführer eine Knochen altersanalyse zur Altersbestimmung durch. Dem ärztlichen Schreiben vom 17. November 2015 ist zu entneh- men, dass das Knochenalter bei 18 Jahren liege. D. Am 26. November 2015 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Altersbestimmung und teilte ihm mit, dass es ihn für das weitere Verfahren nicht als minderjährig betrachte und sein Geburts- datum mit dem 1. Januar 1997 erfasse. E. Am 12. April 2016 reichte der Beschwerdeführer durch die Gemeindever- waltung C._______ eine Tazkara im Original mit einer Übersetzung, sowie Zeugniskopien der zehnten, elften und 12. Klasse ein und machte geltend, dass er für den Maturaabschluss bereit sei. Zudem ersuchte er um Korrek- tur seines Geburtsdatums auf den (…). F. Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 und 6. September 2017 ersuchte der Be- schwerdeführer um eine Anhörung zu seinen Asylgründen. G. Am 14. November 2017 wurde der Beschwerdeführer zu seinen Asylgrün- den angehört. Am 10. Januar 2018 fand eine ergänzende Anhörung statt. D-2762/2018 Seite 3 Zur Begründung seines Asylgesuchs machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, es habe in seinem Heimatdorf D._______ jedes Jahr Auseinandersetzungen mit den (…) ([…]) um Länder und Ressourcen gegeben. Im Jahr 2008 habe seine Familie nach E._______ fliehen müs- sen und habe erst nach Abklingen der kriegerischen Auseinandersetzun- gen zurückkehren können. Zwei Jahre später hätten die (…) gemeinsam mit den Taliban die Sicherheitslinien durchbrechen können, weshalb die Familie Hals über Kopf habe nach Kabul fliehen müssen. Er habe dort die Schule besucht und nebenbei arbeiten müssen, um seine Familie finanziell zu unterstützen. In Kabul habe er sich vor Anschlägen gefürchtet, welche gegen Hazaras verübt worden seien und habe miterlebt, wie Hazara s im alltäglichen Leben diskriminiert würden. Seine Familie besitze in seiner Heimatregion Land und übe grossen Einfluss aus . Sein Onkel sei Kom- mandant der Gruppierung (…) und sein Vater gehöre auch zu den Dorfäl- testen und beteilige sich bei Sitzungen in Bezug auf das Heimatdorf und entscheide mit. Sein Onkel habe ihn und seinen Cousin aufgeboten, in den Krieg gegen die (…) und Taliban zu ziehen. Er habe mit seinem Vater ge- sprochen, allerdings sei für diesen klar gewesen, dass er, als ältester Sohn, sein Heimatdorf hätte verteidigen gehen müssen. Dies habe e r nicht tun wollen und seine Mutter habe ihm mit dem Verkauf ihres Schmuckes zur Ausreise verholfen. So sei es ihm möglich gewesen, Afghanistan mit sei- nem Cousin und mit Hilfe eines Schleppers zu verlassen. Der Beschwerdeführer reichte diverse Fotos zur allgemeinen Lage in Af- ghanistan und zur Rekrutierung junger Männer sowie ein Foto von seinem Onkel und Unterlagen zu seiner Integration in der Schweiz ein (vgl. Akte A/19). H. Am 12. März 2018 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, es beab- sichtige sein Geburtsdatum aufgrund der Einreichung diverser Beweismit- tel und Identitätsdokumente vom 1. Januar 1997 auf den (…) zu ändern und stellte ihm noch drei Fragen zu seinen Asylgründen und gab ihm Ge- legenheit, sich dazu schriftlich zu äussern. I. Mit Verfügung vom 10. April 2018 – eröffnet am 12. April 2018 – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte sein Asylgesuch vom 12. Oktober 2015 ab. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz und ordnete D-2762/2018 Seite 4 den Vollzug an. Weiter stellte es fest, dass es sein Geburtsdatum neu mit dem (…) erfasse. J. Mit Eingabe vom 11. Mai 2018 liess der Beschwerdeführer – handelnd durch seinen Rechtsvertreter – gegen diesen Entscheid beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde erheben und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur rechtsgenüglichen Sachver- haltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihm Asyl zu gewähren. Subeven- tualiter sei die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde zudem beantragt, es sei ihm die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu gewähren, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzich- ten und es sei dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt lic. iur. Urs Ebnöther als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, und es seien die Asylakten seines Cousins (N […]) zur Entscheidfindung beizuziehen (vgl. Be- schwerde S. 5). Mit der Beschwerde wurden unter anderem Fotografien des Bruders des Beschwerdeführers [F._______] (Beilage 4 ), eines ALP-Ausweises sowie einer Kopie der Ausbildungsbestätigung (Beilage 5), eine Fotografie des Onkels väterlicherseits [ G._______] (Beilage 6) sowie diverse Empfeh- lungsschreiben gemäss Verzeichnis (Beilage 7) eingereicht. K. Mit Verfügung vom 16 Mai 2018 stellte der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts fest, der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abw arten. Das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 42.31) hiess er gut und ordnete dem Beschwerdeführer den rubrizierten Rechtsvertreter als amtlichen Rechtsbeistand bei. Gleichzeitig gab er dem SEM Gelegen- heit, eine Vern ehmlassung zur Beschwerde vom 11. Mai 2018 einzu- reichen. L. In ihrer Vernehmlassung vom 25. Mai 2018 hielt die Vorinstanz an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. D-2762/2018 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor. 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht (108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 2.2 Die vorliegende Beschwerde erweist sich aufgrund nachfolgende r Er- wägungen als offensichtlich begründet, weshalb d as Bundesverwaltungs- gericht in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) und mit summarischer Begründung (Art. 111a Abs. 2 AsylG) entscheidet. 3. 3.1 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer sei zu Beginn des Asylverfahrens – nach erfolgter Erstbefragung – zu Unrecht als Volljähriger eingestuft worden. In der Folge sei das gesamte Asylverfahren durchgeführt worden, ohne dabei die spezifischen Verfahrensvorschriften für unbegleitete minderjährige Asylsuchende zu beachten. Schliesslich sei das Geburtsdatum von der Vorinstanz wieder nach unten korrigiert worden, als sämtliche wesentliche Verfahrensschritte bereits abgeschlossen gewe- sen seien. Er sei während des gesamten Asylverfahrens minderjährig und D-2762/2018 Seite 6 unbegleitet gewesen und ihm sei nie eine Vertrauensperson bestellt wor- den. Damit sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Diese verfahrensrechtliche Rüge ist vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet wäre, eine Kassation des vorin stanzlichen Entscheides zu bewirken (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1151 ff.). 3.2 Asylsuchende sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken; insbesondere müssen sie ihre Identität offenlegen und Reise- papiere sowie Identitätsausweise abgeben (Art. 8 Abs. 1 Bst. a und b AsylG). Die asylsuchende Person trägt grundsätzlich die Beweislast für die von ihr behauptete Minderjährigkeit (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 30 E. 5.2). Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist eine Abwägung aller Anhalts- punkte, die für oder gegen die Richtigkeit der betreffenden Altersangabe sprechen, vorzunehmen (vgl. BVGE 2009/5 4 E. 4.1). Bei Fehlen rechts- genüglicher Identitätsausweise kann im Rahmen der Feststellung des Sachverhalts mit Unterstützung wissenschaftlicher Methoden – beispiels- weise Knochenaltersanalysen (Art. 17 Abs. 3bis AsylG) – abgeklärt werden, ob die Altersangabe der asylsuchenden Person dem tatsächlichen Alter entspricht (Art. 7 Abs. 1 der Asylve rordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV1, SR 142.311]). Die asylsuchende Person hat bei der entsprechen- den Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken. 3.3 Gemäss Art. 17 Abs. 2bis AsylG werden Asylgesuche von unbegleiteten Minderjährigen prioritär behandelt und die zuständigen kantonalen Behör- den bestimmen für unbegleitete minderjährige Asylsuchende unverzüglich eine Vertrauensperson, welche deren Interessen für die Dauer des Verfah- rens nach Zuweisung in den Kanton wahrnimmt (Art. 17 Abs. 3 Bst. c AsylG; vgl. BVGE 2011/23 E. 5.3.2). Die Tätigkeit der Vertrauensperson beginnt mit der Kurzbefra gung nach Art. 26 Abs. 2 AsylG und dauert ge- mäss Art. 7 Abs. 2bis AsylV 1 bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Asylgesuch. Die Vertrauensperson muss über Kenntnisse des Asylrechts verfügen und begleitet und unterstützt die unbegleitete minderjährige Per- son im Asylverfahren und erfüllt folgende Aufgaben: Beratung vor und wäh- rend den Befragungen; Unterstützung bei der Nennung und Beschaffung von Beweismitteln; Beistand insbesondere im Verkehr mit Behörden sowie mit Einrichtungen des Gesundheitswesens (Art. 7 Abs. 3 AsylV 1). Sodann haben Personen, die minderjährige asylsuchende Personen anhören, den besonderen Aspekten der Minderjährigkeit Rechnung tragen (Art. 7 Abs. 5 AsylV 1; vgl. hierzu BVGE 2014/30 E. 2.3). D-2762/2018 Seite 7 3.4 Der Beschwerdeführer gab bei der Erstbefra gung am 2. November 2015 an, er sei (…) Jahre alt, reichte aber keine Identitätspapiere im Origi- nal ein, sondern lediglich eine Kopie seiner Tazkara. Gemäss dieser wurde er im Jahre 2012 (…) Jahre alt. Das SEM bezweifelte die Minderjährigkeit und liess sodann eine Knochenaltersanalyse durchführen. Die radiologi- sche Untersuchung vom 5. November 2015 ergab ein Knochenalter von 18 Jahren. Der Unterschied zum angegebenen Alter des Beschwerdefüh- rers betrug mithin (…) Jahre, was noch als innerhalb des Normalbereichs liegt. Folglich ist aufgrund der Knochenaltersanalyse der Nachweis für die Volljährigkeit nicht erbracht (vgl. BVGE 2013/30 E. 4.2.3). Bei der Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs zum Ergebnis der Knochenaltersanalyse am 26. November 2015 beharrt e der Beschwerdeführer auf seinem angege- benen Alter von (…) Jahren. Das SEM erachtete die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers aufgrund seiner Angaben und weil er sein Alter nicht belegen konnte, zu diesem Zeitpunkt als unglaubhaft und erfasste das Ge- burtsdatum 1. Januar 1997. 3.5 Mit Eingabe vom 12. April 2016 reichte der Beschwerdeführer durch die Gemeindeverwaltung C._______ beim SEM seine Tazkara im Original mit Übersetzung ein und ersuchte um die Korrektur des Geburtsdatums auf den (…). Am 15. April 2016 wurde der Identitätsausweis des Beschwerde- führers beim SEM als sichergestelltes Dokument verbucht. 3.6 Die Tazkara ist das meist verbreitete Identitätspapier Afghanistans. Sie ist ein amtliches Dokument mit Fotografie, welches zum Zweck des Nach- weises der Ide ntität seines Inhabers ausgestellt wird. Die Tazkara ist je- doch nicht fälschungssicher, weswegen ihr nur ein vermin derter Beweis- wert zukommt. Trotzdem darf sie nicht ohne genauere Betrachtung als Fäl- schung deklariert werden (vgl. BVGE 2013/30 E. 4.2.2 m.w.H.). Vorliegend wurde vom SEM weder die Echtheit der nachträglich eingereichten Tazkara überprüft noch auf das Gesuch um Anpassung des Geburtsdatums des Beschwerdeführers eingegangen. Rund eineinhalb Jahre nach Einrei- chung der Tazkara hörte das SEM den Beschwerdeführer am 14. Novem- ber 2017 ein erstes Mal zu seinen Asylgründen an, ohne dass ihm vorgän- gig eine Vertrauensperson beigeordnet worden wäre. Die anwesende Hilfs- werkvertretung hielt dann auch fest, dass der Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt worden sei; unter anderem sei das Alter des Beschwerdeführers unklar (vgl. Akte A32/17 S. 17). Auch diesen Hinweis ignorierte das SEM und hörte den Beschwerdeführer am 10. Januar 2018 ergänzend zu den Asylgründen an, wiederum ohne dass ihm eine Vertrauensperson zur Seite gestellt worden wäre. In beiden Anhörungen wurde auch dem besonderen D-2762/2018 Seite 8 Aspekt der Minderjährigkeit nicht Rechnung getragen. Erst rund zwei Jahre nach deren Einreichung hielt das SEM in einer Aktennotiz vom 8. März 2018 fest, der Beschwerdeführer habe eine Tazkara eingereicht. Darüber hinaus seien schon seine Angaben zur schulischen Laufbahn anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 26. November 2015 nachvoll- ziehbar und auch seine zeitlichen Angaben anlässlich der Anhörungen in sich stimmig gewesen (vgl. Akte A38/1). Die Darstellung des SEM in der Vernehmlassung, die relevanten Beweismittel seien erst im späteren Ver- lauf des Verfahrens eingegangen, weshalb eine Änderung des Geburtsda- tums des Beschwerdeführers nicht früher habe vorgenommen werden kön- nen, entspricht vor diesem Hintergrund offensichtlich nicht den Tatsachen. Der Beschwerdeführer ist seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen und hat durch die Einreichung seiner Tazkara am 12. April 2016 seine Minder- jährigkeit glaubhaft gemacht. Indem das SEM mit der Feststellung der Min- derjährigkeit bis kurz vor Abschluss erstinstanzlichen Verfahrens zugewar- tet hat, ist der Beschwerdeführer nicht in den Genuss der speziellen Ver- fahrensgarantien für unbegleitete Minderjährige gekommen. Ihm wurd e weder eine Vertrauensperson beigeordnet, noch wurde sein Verfahren pri- oritär behandelt, noch wurde anlässlich der Anhörungen dem Aspekt seiner Minderjährigkeit Rechnung getragen. 4. 4.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge- stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisver fahren durchzufüh- ren ist (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Weis- senberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 61 VwVG, N 16 S.1264). Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwer- deinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozess - ökonomischen Gründen angebracht erscheint; s ie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2015/10 E. 7.1). 4.2 Vorliegend hat das SEM den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör gleich mehrfach verletzt. Insbesondere hat es den Sach- verhalt mittels Anhörung des Beschwerdeführers erhoben, ohne dabei fun- damentale Vorschriften zum Schutz von Minderjährigen zu beachten. Die Beschwerde ist demnach antragsgemäss gutzuheissen. Die angefochtene D-2762/2018 Seite 9 Verfügung aufzuheben und die Sache und die Sache zur erneuten Anhö- rung des Beschwerdeführers und zur neuen Entscheidu ng an die Vorin - stanz zurückzuweisen (vgl. BVGE 2011/23 E. 5.3.1 m.w.H). 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 5.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Das Bundes- verwaltungsgericht erachtet den in der Kostennote vom 11. Mai 2018 aus- gewiesenen Zeitaufwand von 13 Stunden und 6 Minuten für die Erarbei- tung der Beschwerde als zu hoch. Die deshalb zu kürzende Parteientschä- digung ist u nter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfakto- ren (Art. 9–13 VGKE) auf total Fr. 2130.50 festzusetzen und das SEM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag zu entrichten. 5.3 Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 16. Mai 2018 die un- entgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 110a Abs. 1 Bst. a AsylG gewährt. Die öffentlichrechtliche Entschädigung des Rechtsbeistan- des kommt jedoch bei einer zugesprochenen Prozessentschädigung ledig- lich subsidiär zum Tragen. Es ist deshalb kein amtliches Honorar zuzuspre- chen. (Dispositiv nächste Seite) D-2762/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 10. April 2018 wird aufgehoben und die An- gelegenheit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vo- rinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Die Vorinstanz wird angewiesen, eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2130.50 an den Beschwerdeführer zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Lang Sarah Ferreyra Versand: