Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS210125-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 15. Juli 2021 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 5. Juli 2021 (EK210283) - 2 - Erwägungen: 1.1 Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) be- zweckt die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich Catering (vgl. act. 5/2 und act. 6). 1.2 Mit Urteil vom 5. Juli 2021 (act. 3 = act. 7 [Aktenexemplar] = act. 8/9) eröff- nete das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach den Konkurs über die Schuld- nerin für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von total Fr. 6'683.30 (Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Kloten [nachfolgend: Betreibungsamt]) (vgl. act. 7 S. 2). 1.3 Dagegen erhebt die Schuldnerin mit Eingabe vom 9. Juli 2021 (überbracht) rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 8/9 i.V.m. act. 8/10 i.V.m. act. 2 S. 1). Sie ver- langt die Aufhebung der Konkurseröffnung und macht den Konkurshinderungs- grund der Tilgung (vor Konkurseröffnung) geltend. Weiter stellt sie einen Antrag auf aufschiebende Wirkung (act. 2 S. 2). 1.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 8/1- 12). Mit Verfügung vom 12. Juli 2021 (act. 9) wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin Frist zur Leistung ei- nes Kostenvorschusses angesetzt. Der Kostenvorschuss ist bereits eingegangen (vgl. act. 11). Das Verfahren ist spruchreif. Der Gläubigerin ist noch ein Doppel der Beschwerdeschrift (act. 2) zur Kenntnisnahme zuzustellen. 2.1 Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld getilgt ist (Tilgung), der geschuldete Betrag beim obe- ren Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Hinterlegung) oder der Gläu- biger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen - 3 - zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO): Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwer- deschrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). 2.2 Die Schuldnerin beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Sie bringt vor, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung sei samt Zinsen und Kosten (insgesamt Fr. 6'701.25) bereits valuta 16. Juni 2021 – und damit vor Konkurseröffnung – bezahlt gewesen (act. 2 Rz. 7). Zum Nachweis reicht die Schuldnerin eine Abrechnung des Betreibungs- amtes vom 17. Juni 2021 (act. 5/4) ein, worin unterschriftlich quittiert wird, den Endbetrag von Fr. 6'701.25 in der erwähnten Betreibung erhalten zu haben (vgl. a.a.O.). Damit ist belegt, dass die Schuldnerin die der Konkurseröffnung zu- grunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten vor Konkurseröffnung be- zahlt hat. 2.3 Weiter geht aus der eingereichten Bestätigung des Konkursamtes Bassers- dorf vom 7. Juli 2021 (act. 5/5) hervor, dass die Schuldnerin auch die Kosten der Vorinstanz und des Konkursamtes am 7. Juli 2021, und damit fristgerecht, sicher- gestellt hat. Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Kon- kursamtes, wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) auch zur Til- gung der Schuld (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG- D IGGELMANN, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Die Schuldtilgung ist somit im vorliegenden Fall in wesentlichem Umfang vor, zum Teil aber auch erst nach der Konkurseröffnung erfolgt. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätz- lich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. Die Kammer lässt jedoch den Umstand, dass die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, in stän- diger Praxis unberücksichtigt, wenn die Schuldtilgung im Übrigen (wie hier) ganz - 4 - vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. August 2015). 2.4 Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 5. Juli 2021 (Geschäfts-Nr. EK210283) aufzu- heben und das Konkursbegehren abzuweisen. 3. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen. Sie hat so- wohl das erstinstanzliche als auch das zweitinstanzliche Verfahren veranlasst: das erstinstanzliche Verfahren, weil sie ihre Schuld erst tilgte, nachdem die Gläu- bigerin das Konkursbegehren gestellt hatte, und das Beschwerdeverfahren, weil sie es unterliess, der Vorinstanz ihre Zahlung nachzuweisen und die Gerichtsko- sten zu begleichen. Es ist nicht Sache des Betreibungsamtes dafür zu sorgen, dass die Betreibung für den bezahlten Betrag nicht weitergeht (vgl. BSK SchKG I- EMMEL, 2. Aufl. 2010, Art. 12 N 20 m.w.H.). Die Kosten für das Beschwerdever- fahren sind auf Fr. 750.– festzusetzen (vgl. Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG). Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Konkursamt ist anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin der Vorinstanz geleisteten Vorschusses) der Gläu- bigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 5 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 5. Juli 2021 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Das Konkursamt Bassersdorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin der Vorinstanz geleisteten Vor- schusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Ab- zug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Bas- sersdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Kloten, je gegen Empfangs- schein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 6 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: