Obergericht Zivilgericht, 2. Kammer ZVE.2021.58 (VZ.2019.18) Art. 10 Entscheid vom 1. März 2022 Besetzung Oberrichter Marbet, Präsident Oberrichter Six Ersatzrichter Schneuwly Gerichtsschreiber Sulser Klägerin A._____, […] vertreten durch MLaw Lukas Müller, Rechtsanwalt, Bahnhofplatz 1, Postfach, 5400 Baden Beklagte B._____, […] vertreten durch Dr. iur. Jean-Daniel Schmid, Rechtsanwalt, Hardturmstrasse 11, 8005 Zürich Gegenstand Forderung aus Arbeitsvertrag - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Klägerin und Beklagte standen in einem Arbeitsverhältnis. Die Beklagte hat am 18. Dezember 2017 die ordentliche Kündigung per 30. Juni 2018 aus- gesprochen. 1.2. Mit Klage vom 4. März 2019 beantragte die Klägerin, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von netto Fr. 30'000.00 nebst 5 % Zins seit 26. Juli 2018 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Las- ten der Beklagten. 1.3. Mit Klageantwort vom 22. Mai 2019 beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin. 1.4. Mit Replik vom 29. August 2019 bzw. Duplik vom 16. Oktober 2019 hielten die Parteien an ihren jeweiligen Rechtsbegehren fest. 1.5. Am 8. Februar 2021 fand die Hauptverhandlung mit Befragung der Zeugen C. und D. sowie der Parteien statt. 1.6. Ebenfalls am 8. Februar 2021 wies das Bezirksgericht Baden, Arbeitsge- richt, die Klage ab ohne Kosten zu erheben oder Parteient schädigungen zuzusprechen. Der vollständig begründete Entscheid wurde den Parteien am 6. Oktober 2021 zugestellt. 2. 2.1. Mit Berufung vom 5. November 2021 beantragte die Klägerin, Dispositivzif- fer 1 des Entscheids vom 8. Februar 2021 des Bezirksgerichts Baden, Ar- beitsgericht, Verfahren VZ.2019.18, sei aufzuheben und es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 30'000.00 nebst 5 % Zins seit 26. Juli 2018 zu bezahlen; eventualiter sei die Angelegenheit zur Fest- setzung einer Entschädigung im Sinne von Art. 336a Abs. 1 OR an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. - 3 - 2.2. Mit Berufungsantwort vom 8. Dezember 2021 beantragte die Beklagte, die Berufung sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä- gerin abzuweisen. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid ist ein im vereinfachten Verfahren ergangener erstinstanzlicher Endentscheid in einer verm ögensrechtlichen Angelegen- heit, wobei die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren einen Streitwert von Fr. 30'000.00 aufweisen. Der angefochtene Entscheid ist daher mit Be- rufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Art. 308 abs. 2 ZPO). Auf die Berufung ist einzutreten. 2. 2.1. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. Zu begründen bedeutet, aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. In seinen Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sac hbezo- gen auseinanderzusetzen (vgl. REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schwei- zerischen ZPO, 3. Aufl. 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung zeichnet sich das zweitinstanzliche Verfahren dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt. Wer den erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat deshalb an- hand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezoge- nen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten Instanz nicht aufrecht erhalten lassen. Die Berufungsinstanz ist nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhalts- punkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln beschränkt sie sich vielmehr darauf, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 2.2. Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO sind neue Tatsachen und Beweismittel im Beru- fungsverfahren ohne Verzug vorzubringen und können nur berücksichtigt werden, wenn sie trotz zum utbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Es ist unzulässig, durch ein «neues Beweis- mittel» eine Tatsache ins Verfahren einzubringen, die bei Anwendung zu- mutbarer Sorgfalt schon vor der ersten Instanz hätte vorgebracht wer den können (vgl. REETZ/HILBER, Kommentar ZPO., a.a.O., N. 39 zu Art. 317 - 4 - ZPO). Echte Noven, die im Rechtsmittelverfahren insbesondere dadurch charakterisiert sind, dass sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ent- standen sind und so in erster Instanz begriffsgemäss nicht geltend gemacht werden konnten, können innerhalb der Rechtsmittelfrist ohne Beachtung eines Zeitrahmens vorgebracht werden, nach Ablauf der Rechtsmittelfrist sind sie «ohne Verzug» vorzubringen (vgl. BGE 143 III 42 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_568/2012 vom 24. Januar 2013 E. 4). 3. 3.1. 3.1.1. Im Berufungsverfahren ist strittig, ob die Vorinstanz die Missbräuchlichkeit der von der Beklagten gegenüber der Klägerin am 18. Dezember 2017 aus- gesprochenen, ordentlichen Kündigung per 30. Juni 2018 (vgl. Klagebei- lage 14) zu Recht verneinte und gegebenenfalls, zu welchen Entschädi- gungsfolgen dies führen würde. 3.1.2. Es kann auf folgenden unbestrittenen bzw. von der Vorinstanz festgestell- ten und im Berufungsverfahren nicht mehr angefochtenen Sachverhalt ver- wiesen werden: Die Klägerin war seit 1985 mit Unterbrüchen bei der Beklagten angestellt. Im Jahr 2014 war sie grösstenteils nicht mehr für die Beklagte ( angefoch- tener Entscheid E. 3.1; act. 4 und 25), sondern seit dem 21. Oktober 2014 zunächst in einem Pensum von 30 %, dann in einem von 20 % für die F. AG tätig (act. 5). Mit bis zum 30. Juni 2015 befristetem Arbeitsvertrag vom 28. November 2014 wurde die Klägerin von der Beklagten per 3. Dezember 2014 mit einem Pensum von 70 % wieder angestellt (Klageantwortbeilage 1). Ihre Nebenerwerbstätigkeit wurde ihr von der Beklagten mit Schreiben vom 17. Februar 2015 befristet bis zum 30. Juni 2015 bewilligt (Klagebei- lage 5). Mit Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2015 wurde die Klägerin von der Beklagten neu unbefristet und fortan in einem 80 %-Pensum angestellt (Klagebeilage 2). Am 18. August 2017 wurde ihre Nebenerwerbstätigkeit für die F. AG in einem Gespräch mit C. und E. vom HR Service Center der Beklagten the- matisiert und ihr die Eröffnung einer internen Untersuchung bekannt gege- ben (angefochtener Entscheid E. 5.1 und 5.3). Mit E-Mail vom 20. August 2017 teilte die Klägerin danach der Beklagten ihre Absicht mit, ihre Neben- erwerbstätigkeit für die F. AG aufzugeben. Mit Schreiben vom 23. August 2017 kündigte die Klägerin ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG per Ende September 2017 (Klagebeilage 12), worüber sie die Beklagte mit E- Mail vom 25. August 2017 unterrichtete. Mit E -Mail vom 28. August 2017 bedankte sich die Beklagte für die Informationen und bestätigte der Kläge- - 5 - rin, dass diesbezüglich eine inte rne Untersuchung am Laufen sei. Gleich- zeitig widersprach sie der von der Kl ägerin in ihren E -Mails vom 20. und 25. August 2017 geäusserten Hoffnung, wonach die Angelegenheit durch ihre Kündigung bei der F. AG nun erledigt sei (Klagebeilage 8). Am 10. Oktober 2017 wurde das Pensum der Klägerin bei der Beklagten per 1. Oktober 2017 einvernehmlich auf 100 % erhöht (Klagebeilage 11). Am 10. November 2017 wurde die Klägerin im Rahmen der internen Unter- suchung von D. (damals stellvertretende Integrity Beauftragte der Beklag- ten, die mit der internen Untersuchung beauftragt war) zu ihrer Nebener- werbstätigkeit befragt (act. 30 f. und 62; Klageantwortbeilage 5). Am 18. Dezember 2017 kündigte die Beklagte den Arbeitsvertrag mit der Klägerin wegen der unbewilligten Nebenerwerbstätigkeit ordentlich per 30. Juni 2018 (Klagebeilage 14 und 16). Während der Kündigungsfrist pro- testierte die Klägerin mehrfach dagegen und reichte am 30. Juli 2018 ein Schlichtungsbegehren ein (angefochtener Entscheid E. 1.2). 3.2. Gemäss Art. 335 Abs. 1 OR kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis von jeder Vertragspartei unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist gekündigt werden. Damit gilt das Prinzip der Kündigungs- freiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um kündigen zu können (BGE 136 III 513 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Kündigungsfreiheit findet aber ihre Grenzen im Missbrauchsverbot (Urteil des Bundesgerichts 4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.2). Missbräuchlich ist eine Kün- digung nur, wenn sie aus bestimmte n unzulässigen Gründen ausgespro- chen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei die Aufzählung nicht abschliessend ist (BGE 136 Ill 513 E. 2.3; BGE 132 III 115 E. 2.1). Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechts missbrauchsverbot und ge- staltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeig neten Rechtsfolgen aus. Es sind deshalb – neben den in Art. 336 OR aufgeführten – weitere Tatbe- stände ohne Weiteres denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehr- fach anerkannt worden ( BGE 132 III 115 E. 2.1; BGE 131 III 535 E. 4.2; BGE 125 III 70 E. 2a). Der Vorwurf der M issbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten ver gleichbar ist (BGE 132 III 115 E. 2.1; BGE 131 III 535 E. 4.2; BGE 123 III 246 E. 3b). Der Missbrauch einer Kündigung kann sich nicht nur aus den Kündigungs- motiven, sondern auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmäs- sig erklärt, muss sie das Gebot der schonenden Rechtsausübung beach - ten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 132 III 115 E. 2.2; BGE 131 III 535 E. 4.2; BGE 125 III 70 E. 2b; BGE 118 II 157 E. 4b/bb; Urteile des - 6 - Bundesgerichts 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.2; 4A_69/2010 vom 6. April 2010 E. 4; 4A_325/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 2.2). Nicht jedes bloss unanständige, einem geordneten Geschäftsbetrieb unwürdige Ver- halten ist allerdings als missbräuchlich zu qualifizieren (BGE 132 III 115 E. 2.3; BGE 131 III 535 E. 4.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.2). Namentlich ist die Zusicherung an einen Mitarbeiter, er werde nicht entlassen, woraufhin eine Woche später dennoch die Kün- digung erfolgt, nicht korrekt, aber für sich allein nicht missbräuchlich, zumal die erwähnte Zusicherung den Kläger nicht zu irgendwelchen Dispositionen veranlasst hat, die durch die nachfolgende Kündigung hinfällig geworden wären (BGE 131 III 535 E. 4.2; Urteile des Bundesgerichts 4A_69/2010 vom 6. April 2010 E. 4; 4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001 E. 3b; ähn- lich Urteil des Bundesgerichts 4A_190/2011 vom 6. Juni 2011 E. 2.3). Als missbräuchlich wurde jedoch eine Kündigung erachtet, bei der es die Ar- beitgeberin im Wissen um die Kündigung zuliess, dass der Arbeitnehmer einschneidende, persönliche Vorkehrungen traf (Übersiedlung von den USA in die Schweiz), um seinen Arbeitspflichten nachzukommen ( Urteil des Bundesgerichts 4A_69/2010 vom 6. April 2010 E. 4). 3.3. 3.3.1. Zum Kündigungsmotiv erwog die Vorinstanz, dieses habe in der fehlenden Bewilligung der Klägerin zur Ausübung der Nebentätigkeit für die F. AG gelegen, obschon eine solche Bewilligung gemäss Arbeitsvertrag verlangt gewesen wäre (angefochtener Entscheid E. 4.1). Tatsächlich sei der Klä- gerin mit Schreiben vom 19. Februar 2015 die Bewilligung für die Nebentä- tigkeit erteilt worden, indessen nur befristet bis zum 30. Juni 2015 (Klage- beilage 5). Danach habe die Klägerin bei der Beklagten zwar mit E -Mails vom 8. Mai 2015 und 28. November 2015 um eine weitere Erneuerung der Bewilligung der Nebentätigkeit bis zum 28. Februar 2016 ersucht ( Kla- geantwortbeilage 3). Eine solche sei ihr aber nicht mehr erteilt worden, auch nicht stillschweigend, sicherlich nicht für den Zeitraum ab März 2016. Im Zeitraum zwischen 2016 und der Kündigung der Klägerin bei der F. AG liege daher eine Vertragsverletzung durch die Klägerin vor, weshalb das Kündigungsmotiv nicht missbräuchlich sein könne (angefochtener Ent- scheid E. 4.3). 3.3.2. Hiergegen bringt die Klägerin einzig vor, es sei falsch, dass die Beklagte nach Ablauf der Bewilligungsdauer nichts von ihrer Beschäftigung für die F. AG gewusst habe und daher auch keine stillschweigende Genehmigung vorgelegen haben könne. Denn C. von der Beklagten habe anlässlich der Hauptverhandlung ausgesagt, vermutet zu haben, dass sie noch für die F. AG gearbeitet habe. Da C. von ihrer Nebenbeschäftigung gewusst habe, sei von einer konkludenten Einwilligung auszugehen. Andernfalls hätte die - 7 - Beklagte die Klägerin aktiv dazu auffordern müssen, die Nebenbeschäfti- gung für die F. AG zu beenden (Berufung Rz. 14). 3.3.3. Dieser Einwand überzeugt nicht. Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hin- sicht fest, dass C. der Klägerin in einem Gespräch vom 29. November 2015 mitgeteilt hat, sie müsse ihre Nebenerwerbstätigkeit aufgeben (angefoch- tener Entscheid E. 4.3; act. 131), was die Klägerin im Berufungsverfahren nicht beanstandet. Nachdem der Klägerin ihre Nebenerwerbstätigkeit somit ausdrücklich untersagt war, kann sie sich nicht mit der Begründung auf eine stillschweigende Genehmigung berufen, dass ihre beiden entsprechenden, vorgängigen Bewilligungsanfragen vom 8. Mai 2015 (Replikbeilage 25) und vom 18. November 2015 (Klageantwortbeilage 3) unbeantwortet geblieben seien. Selbst wenn für die Zeit davor von einer stillschweigenden Geneh- migung ausgegangen würde, wäre diese mit dem von C. ausgesprochenen Verbot auf jeden Fall aufgehoben worden. Zudem musste der Klägerin auf- grund von Ziff. 1.5 der Allgemeinen Bedingungen zum Arbeitsvertrag (Kla- geantwortbeilage 2) sowie der letzten schriftlichen aber zeitlich bis zum 30. Juni 2015 begrenzten Bewilligung vom 17. Februar 2015 (Klagebeilage 5) klar gewesen sein, dass Bewilligungen für Nebenerwerbstätigkeiten schriftlich vom HR Service Center der Beklagten auszustellen waren . Selbst wenn somit die klägerischen Anfragen vom 8. Mai 2015 (Replikbei- lage 25) und vom 18. November 2015 (Klageantwortbeilage 3) unbeant- wortet geblieben wären, hätte die Klägerin nicht einfach von einer still- schweigenden Genehmigung ausgehen dürfen, sondern selber aktiv nach- haken müssen. Letztlich übersieht die Klägerin auch, dass sie in ihrer letz- ten Bewilligungsanfrage vom 18. November 2015 (Klageantwortbeilage 3) lediglich um eine Bewilligung bis Ende Februar 2016 angefragt hatte (An- fragen für einen späteren Zeitraum wurden nicht behauptet), weshalb spä- testens ab dem 1. März 2016 – wenn bis dahin von einer stillschweigenden Genehmigung seitens der Beklagten auszugehen wäre – von einem bewil- ligungslosen und damit, wie die Vorinstanz korrekt feststellte, vertragswid- rigen Zustand auszugehen wäre. Soweit die Klägerin nur pauschal vor- bringt, die Vorinstanz habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass es sich um eine vorbestehende und damit der Beklagten bekannte Nebener- werbstätigkeit gehandelt habe (Berufung Rz. 13), genügt sie den Begrün- dungsanforderungen einer Berufung nicht (vgl. vorne E. 2.1). Gestützt auf das zuvor Ausgeführte ist nicht erkennbar, was die Klägerin aus diese m Umstand ableiten will. Andere Gründe, weshalb das Kündigungsmotiv missbräuchlich sein soll, bringt die Klägerin in ihrer Berufung nicht vor. Die Vorinstanz kam daher zu Recht zum Ergebnis, dass kein missbräuchliches Kündigungsmotiv vorliegt (angefochtener Entscheid E. 4.3 i.f.). - 8 - 3.4. 3.4.1. Zur Art und Weise, wie die Kündigung ausgesprochen wurde, erwog die Vorinstanz, es sei erstellt, dass die Klägerin im Gespräch vom 18. August 2017 von der Beklagten wegen der fehlenden Bewilligung ihrer Nebener- werbstätigkeit f ür die F. AG über die Aufnahme einer internen Untersu- chung in Kenntnis gesetzt worden sei. Kurz danach habe die Klägerin ihre entsprechende Nebenerwerbstätigkeit gekündigt. Nicht erstellt sei jedoch, dass die Beklagte daraufhin den Abschlu ss der internen Untersuchung kommuniziert hätte oder die Pensumserhöhung der Klägerin vom Oktober 2017 (von 80 % auf 100 %) im Gegenzug zur Kündigung der Klägerin bei der F. AG erfolgt wäre. Vielmehr lasse sich der E-Mail von E. an die Kläge- rin vom 28. August 2017 entnehmen, dass die interne Untersuchung noch nicht abgeschlossen gewesen sei (Klagebeilage 8). Die Pensumserhöhung vom Oktober 2017 könne ebenfalls nicht als positiver Abschluss der inter- nen Untersuchung gewertet werden. Durch die Kündigung vom 18. Dezem- ber 2017 könne die Klägerin daher nicht völlig überrascht worden sein. Es möge zutreffen, dass das Kündigungsverhalten der Beklagten unschön und allenfalls dem ordentlichen Geschäftsbetrieb unwü rdig anmute. Miss- brauch vermöge dies aber noch nicht zu begründen. Auch ein krasses Missverhältnis in der Interessenlage der Parteien sei nicht anzunehmen (angefochtener Entscheid E. 5.3). 3.4.2. Dem hält die Klägerin in ihrer Berufung entgegen, dass namentlich durch eine Verletzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung die Art und Weise einer Kündigung missbräuchlich sein könne. Darunter sei ein treu- widriges Vortäuschen des Willens zur Vertragsfortsetzung mit anschlies- sender überraschender Kündigung sowie das Treiben eines falschen oder versteckten Spiels wider Treu und Glauben zu subsumieren (Berufung Rz. 16). Eine klare Verletzung der arbeitgeberischen Pflicht, die Persön- lichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen , könne im Zusam- menhang mit einer Kündigung als missbräuchl ich erachtet werden (Beru- fung Rz. 17). Richtig sei, dass die Klägerin bis zum August 2017 bei der F. AG eine Ne- benerwerbstätigkeit ausgeübt und gestützt darauf die Beklagte eine interne Untersuchung eingeleitet und dabei Massnahmen bis zur Entlassung in Er- wägung gezogen habe. Richtig sei auch, dass diese Nebenerwerbstätigkeit Thema der Besprechung vom 18. August 2017 gewesen sei (Berufung Rz. 19). Die Klägerin habe die Beklagte an diesem Gespräch so verstan- den, dass die Angelegenheit durc h die Beendigung der Nebenerwerbstä- tigkeit erledigt sei (Berufung Rz. 20). Kurz nach der Besprechung vom 18. August 2017 habe sie der Beklagten ihre Absicht mitgeteilt, besagte Nebenerwerbstätigkeit aufzugeben (Berufung Rz. 19). Einige Tage später habe die Beklagte jedoch gemeint, dass die Sache nicht erledigt sei und - 9 - untersucht werde (gemeint ist wohl die E -Mail vom 28. August 2017 [Kla- gebeilage 8]; vgl. auch Berufung Rz. 10). In diesem Zeitpunkt – gemeint somit wohl der 28. August 2017 – habe die Beklagte indessen gewusst, dass die Klägerin bereits eine Disposition getätigt habe und künftig nur noch über das Einkommen aus ihrer Tätigkeit bei der Beklagten verfügen werde. Anlässlich des PSA Mid -Year Review Gesprächs vom 7. Septem- ber 2017 (Klageantwortbeilage 6) habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass die Sache mit der Nebenbeschäftigung problematisch für eine Pen- sumserhöhung sei. Am 10. Oktober 2017 sei der Klägerin dann dennoch eine Pensumserhöhung angeboten und so auch vereinbart worden, wobei diese von C. unterzeichnet worden sei und worüber auch die HR-Abteilung der Beklagten informiert gewesen sei (Berufung Rz. 9 und 20). Aufgrund dieses Verhaltens habe die Klägerin aus gutem Grund davon ausgehen dürfen, dass die interne Untersuchung entweder abgeschlossen gewesen sei oder sie als langjährige Mitarbeiterin als Konsequenz jedenfalls nicht mit einer Kündigung habe rechnen müssen. Die nur einen Monat später und ohne Vorwarnung ausgesprochene Kündigung vom 18. Dezember 2017 sei krass treuwidrig und illoyal. Das beklagtische Vorgehen könne nicht anders denn als irreführend bezeichnet werden. C. habe im Zeitpunkt der Pensumserhöhung gewusst, dass die interne Untersuchung noch am Laufen gewesen sei, die Klägerin darüber a ber nicht in Kenntnis gesetzt und sie damit im guten Glauben gelassen, dass die Angelegenheit nun er- ledigt sei bzw. dass sie künftig weiter bei der Beklagten arbeiten könne (Berufung Rz. 21). 3.4.3. Der Klägerin ist insoweit zuzustimmen, dass nicht nur das Kündigungsmo- tiv, sondern auch die Art und Weise einer Kündigung missbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR sein kann (vgl. vorne E. 3.2). Weiter scheint die Klägerin die rechtsmissbräuchliche Art und Weise der Kündigung einerseits daraus ab- zuleiten, dass sie ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG noch vor der Kündigung durch die Beklagte aufgelöst hatte und anderseits aus dem Um- stand, dass mit ihr kurz vor der Kündigung vom 18. Dezember 2017 noch eine Pensumserhöhung vereinbart worden war. 3.4.3.1. Mit Bezug auf die Kündigung der Nebenerwerbstätigke it bei der F. AG bleibt darauf hinzuweisen, dass die Klägerin s pätestens ab dem 1. März 2016 über keine Be willigung zur Ausübung einer Nebenerwerbstätigkeit mehr verfügte, obwohl ihr die Bewilligungspflicht bekannt war (vgl. vorne E. 3.3.3). Spätestens seit diesem Datum verletzte sie somit ihren Arbeits- vertrag fortlaufend. Am 18. August 2017 wurde die Nebenerwerbstätigkeit in einem Gespräch mit der Beklagten thematisiert . Die Kl ägerin wusste demnach spätestens seit dem 18. August 2017, dass ihre unbewilligte Ne- benerwerbstätigkeit nicht akzeptiert wurde. Kurz darauf teilte sie der Be- klagten mit, dass sie ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG beenden - 10 - werde (Klagebeilage 9), was sie mit Kündigung vom 23. August 2017 auch tat (Klagebeilage 12). Dass damit die Angelegenheit auch für die Beklagte erledigt gewesen sein soll, stellt eine blosse Behauptung der Klägerin dar, welche die Beklagte bereits im vorinstanzliche n Verfahren bestritten hatte (act. 41) und die auch beweislos blieb. Vielmehr sagte die Klägerin anläss- lich ihrer Befragung selber aus, ihr sei nicht gesagt worden, welche Aus- wirkungen eine Kündigung bei der F. AG hätte (act. 140). Demnach kün- digte die Klägerin ihre Nebenerwerbstätigkeit bei der F. AG aus freien Stü- cken als Reaktion auf die Eröffnung , dass sie damit ihren Arbeitsvertrag verletzte und die Beklagte damit nicht einverstanden war. Anders als im Urteil des Bundesgerichts 4A_69/2010 vom 6. April 2010 wäre die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin von einer Kündigung bei der F. AG abzuhalten, da diese mit ihrer Nebenerwerbstä- tigkeit den Arbeitsvertrag verletzte und weil die Klägerin nicht behauptet, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung der Nebenerwerbstätigkeit bereits beschlossen hatte, ihr aufgrund ihrer Vertragsverletzung zu kündi- gen. Vielmehr machte die Beklagte sowohl am 18. August 2017 als auch am 28. August 2017 darauf aufmerksam, dass diesbezüglich eine interne Untersuchung laufe. Soweit sich die Klägerin in ihrer Berufung ferner zum Kausalzusammen- hang zwischen ihrer Kündigung bei der F. AG und der Pensumserhöhung bei der Beklagten äussert (Berufung Rz. 9), so ist deren Relevanz für das vorliegende Verfahren nicht ersichtlich. Zweifellos wäre die Pensumserhö- hung bei der Beklagten wegen des ansonsten auf 120 % ausgeweiteten Arbeitspensums der Klägerin wohl unterblieben, wenn die Klägerin ihre Ne- benerwerbstätigkeit bei der F. AG zuvor nicht gekündigt gehabt hätte. Dass aber die Beklagte die Pensumserhöhung als Gegenleistung für die Kündi- gung versprochen haben soll, wurde von de r Klägerin nicht substantiiert vorgebracht und erst recht nicht nachgewiesen. Nichts anderes wollte die Vorinstanz ausdrücken, als sie erwog, es sei nicht erkennbar, dass «die Pensumserhöhung vom Oktober 2017 im Gegenzug [d.h. als Gegenleis- tung] zur Kündigung der Klägerin bei F. AG erfolgt wäre.» 3.4.3.2. Was die Pensumsänderung anbelangt, so ist zwar der Hinweis der Klägerin korrekt, wonach die Beklagte im Zeitpunkt der Pensumserhöhung (10. Ok- tober 2017) wusste, dass die Klägerin ihre Nebenerwerbstätigkeit bei de r F. AG gekündigt gehabt hatte. Inwiefern dieser Umstand es der Beklagten aber verwehren sollte, der Klägerin aufgrund der bis anhin fortgesetzten Vertragsverletzung ordentlich zu kündigen , ist nicht ersichtlich, zumal die Klägerin mit der Kündigung bei der F. AG nur ihre Vertragsverletzung be- endet hat. Der weiteren Argumentation der Klägerin, wonach die Beklagte mit der Pensumserhöhung ohne Weiteres bis zum Abschluss der Untersu- chung hätte zuwarten können und C. der Klägerin anlässlich des PDA Mid- - 11 - Year 2017 Review Gesprächs hätte mitteilen können, dass die interne Un- tersuchung noch im Gange sei (Berufung Rz. 11), ist entgegen zu halten, dass sich damit für die Klägerin nichts geändert hätte . Sie kündigte ihre Anstellung für die F. AG (23. August 2017) bereits vor dem PDA Mid-Year 2017 Review Gespräch (7. September 2017; Duplikbeilage 6), der Pen- sumserhöhung (10. Oktober 2017) und der Kündigung durch die Beklagte (18. Dezember 2017) aus freie n Stücken. Die Pensumserhöhung vom 10. Oktober 2017 stand daher in keinem Kausalzusammenhang zur Kün- digung bei der F. AG vom 23. August 2017. Unbestritten ist, dass die Parteien am 10. Oktober 2017 eine Pensumser- höhung von 80 % auf 100 % vereinbart haben. Dass mit C. dieselbe Person für die Genehmigung der Pensumserhöhung zuständig war, die auch von der problematischen Nebenerwerbstätigkeit der Klägerin und dem Um- stand, dass diesbezüglich eine interne Untersuchung am Laufen war, Kenntnis hatte, erscheint zwar merkwürdig. Die Pensumserhöhung kann aber genauso gut für den Fall erfolgt sein, dass die interne Untersuchung ohne Kündigung enden würde. Es erscheint zwar in der Tat unlogisch, einer Mitarbeiterin eine Pensumserhöhung anzubieten, wenn man das Arbeits- verhältnis mit dieser eigentlich auflösen will (so die Klägerin in Berufung Rz. 10). Indessen behauptete die Klägerin nie , und ist auch nicht ersicht- lich, dass die Kündigung im Zeitpunkt der Pensumserhöhung (10. Oktober 2017) für die Beklagte bereits beschlossene Sache gewesen wäre. Soweit die Klägerin behauptet, es hätte der Beklagten in diesem Zeitpunkt klar ge- wesen sein müssen, dass eine Kündigung aus ihrer Sicht wahrscheinlich gewesen sei (Berufung Rz. 8), so handelt es sich um ein unzulässiges No- vum, da sie nicht dartut und nicht ersichtlich ist, weshalb sie diese Behaup- tung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen konnte (vgl. vorne E. 2.2). Insofern kann sich die Klägerin auch nicht auf jene Lehrmeinung stützen, die ein treuwidriges Vortäuschen eines Vertragsfortsetzungswillens mit anschliessend überraschender Kündigung für missbräuchlich erachtet (vgl. Berufung Rz. 16). Denn einen Vertrags- fortsetzungswillen kann nur vortäuschen, wer einen solchen nicht hat. Dies trifft wie gesagt im Zeitpunkt der Pensumserhöhung auf die Beklagte nicht zu. Nicht nachvollziehbar ist sodann, weshalb die Klägerin gestützt auf die Pensumserhöhung vom Abschluss der internen Untersuchung hätte aus- gehen dürfen, zumal die Beklagte ihr zuvor explizit bestätigt hatte, dass die interne Untersuchung noch andauere (Klagebeilage 8). Zudem wurde die Klägerin am 10. November 2017 von der für die interne Untersuchung zu- ständigen Arbeitnehmerin der Beklagten befragt (act. 30 f.; Klageantwort- beilage 5). Daraus musste die Klägerin schliessen, dass die Angelegenheit noch nicht beendet war, womit sie auch mit einer allfällig en Konsequenz, mitunter auch einer Kündigung, zu rechnen hatte. Entgegen ihren Ausfüh- rungen (Berufung Rz. 10 und 21) erwog die Vor instanz daher zu Recht, dass die Klägerin von der Kündigung vom 18. Dezember 2017 nicht völlig überrascht sein konnte. Demnac h kann die Pensumserhöhung von 80 % - 12 - auf 100 % nicht als eine die Missbräuchlichkeit der Kündigung begrün- dende vertrauenserweckende Handlung der Beklagten angesehen werden. Selbst wenn jedoch der Ansicht der Klägerin gefolgt würde und die Pen- sumserhöhung vom 10. Oktober 2017 als vertrauenserweckende Hand- lung der Beklagten aufgefasst würde, so behauptet die Klägerin nicht, ge- stützt darauf für sie nun nachteilig gewordene Dispositionen vorgenommen zu haben – die Kündigung der Klägerin bei der F. AG war bereits am 23. August 2017 erfolgt (Klagebeilage 12). Wie im Urteil des Bundesge- richts 4C.234/2001 vom 10. Dezember 2001 (vgl. vorne E. 3.2) ist die vor- liegende Konstellation nicht als missbräuchlich einzustufen: Wenn selbst die explizite Mitteilung an einen Arbeitnehmer, ihm werde nicht gekündigt, mit einer Kündigung nur eine Woche später, nicht missbräuchlich ist, dann kann auch die vorliegende Konstellation ohne explizite Zusicherung einer Weiterbeschäftigung für die Klägerin sondern mit der Erhöhung ihres Pen- sums und anschliessender Kündigung über einen Monat später, die mit der fortgesetzt begangenen Vertragsverletzung begründet war, nicht miss- bräuchlich sein. Es liegt auf Seiten der Beklagten auch kein falsches Spiel oder irreführendes Verhalten vor. Vielmehr legte sie der Klägerin mehrfach dar (u.a. am Gespräch vom 18. August 2017, mit E-Mail vom 28. August 2017 [Klagebeilage 8] und am Treffen vom 10. November 2017 [act. 30 f.; Klageantwortbeilage 5]), dass eine interne Untersuchung am Laufen gewe- sen sei, womit ein Abschluss mit oder ohne Konsequenzen, mitunter auch eine Kündigung, vorbehalten blieb. Insoweit die Klägerin ausführt, sie hätte von der B eklagten vor Unterzeichnung der Pensumserhöhung eine ent- sprechende Information über den Stand der internen Untersuchung erwar- tet (Berufung Rz. 21), so erscheint dies zwar verständlich. Indessen liegt darin bloss ein unschönes, allenfalls sogar ungebührliches, aber kein miss- bräuchliches Verhalten. Diese Vorabinformation hätte für sie auch nichts geändert, da sie ihre Anstellung bei der F. AG zu diesem Zeitpunkt längs- tens gekündigt gehabt hatte. Es hätte ihr denn auch ohne Weiteres offen gestanden, sich vor der Unterzeichnung der Pensumserhöhung selber nach dem aktuellen Stand der internen Untersuchung zu erkundigen, so wie sie dies bereits früher mit E -Mails vom 20. und 25. August 2017 (Kla- gebeilage 9 f.) getan hatte. Wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn die Klägerin ihre Nebenerwerbstä- tigkeit erst nach einer von der Beklagten zugesicherten Pensumserhöhung gekündigt hätte, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Selbst in diesem Fall wäre jedoch zu berücksichtigen, dass die Klägerin nicht einfach eine nach- teilige Disposition getroffen hätte, sondern mit ihrer Kündigung vielmehr bloss einen von ihr bisher geschaffenen und fortgesetzten vertragswidrigen Zustand (bewilligungslose Nebenerwerbstätigkeit) beendet hätte. Im Übrigen trifft es entgegen den Ausführungen der Klägerin auch nicht zu, dass ihr ohne Vorwarnung gekündigt wurde (Berufung Rz. 21). Denn sie - 13 - musste aus der ihr mitgeteilten Eröffnung der internen Untersuchung als Reaktion auf ihre über ein Jahr lang fortgesetzte Vertragswidrigkeit und de- ren ebenfalls wiederholt kommunizierten Fortsetzung auch nach ihrer An- zeige, die vertragswidrige, unbewilligte Nebenerwerbstätigkeit mittlerweile aufgegeben zu haben (Klagebeilage 9 f.; u.a. anlässlich des Gesprächs vom 18. August 2017, mit E-Mail vom 28. August 2017 [Klagebeilage 8] und am Treffen vom 10. November 2017 [act. 30 f.; Klageantwortbeilage 5]), mit entsprechenden Konsequenzen rechnen und war entsprechend vorgewarnt. Soweit sich die Klägerin schliesslich auf eine Verletzung der Treue- bzw. Fürsorgepflicht bzw. ein illoyales Verhalten der Beklagten wegen der Lang- jährigkeit ihrer Arbeitstätigkeit für die Beklagte beruft (Berufung Rz. 11, 13 und 21), schützt dieser Umstand nicht vor einer Kündigung wegen einer Verletzung des Arbeitsvertrags. Im Übrigen wurde die Klägerin vor der Kün- digung mehrfach angehört (Gespräch vom 18. August 2017 und vom 10. November 2017), sodass die Beklagte ihrer Fürsorgepflicht im Kündi- gungsprozess durchaus nachgekommen ist (vgl. auch Urteil des Bundes- gerichts 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2). 3.5. Da die Kündigung vom 18. Dezember 2017 nach dem Gesagten nicht als missbräuchlich zu qualifizieren ist, ist die Berufung abzuweisen. 4. In Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis werden bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.00 keine Gerichts- und Parteikosten gesprochen (Art. 114 lit. c ZPO, Art. 116 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 25 Abs. 1 EG ZPO). Dies gilt auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren ( Urteil des Bundesgerichts 4A_685/2011 vom 24. Mai 2012 E. 6.1). - 14 - Das Obergericht erkennt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Es werden weder Gerichtskosten erhoben noch Parteientschädigungen zu- gesprochen. Zustellung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu- tung oder es handle sich um einen Ent scheid des Konkurs - und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 30'000.00. - 15 - Aarau, 1. März 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 2. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Marbet Sulser