C our III C -2391/2006 {T 0 /2 } A rrêt du 1er juin 2007 C om position : Francesco Parrino, président du collège, Stefan M esm er et Eduard Acherm ann, juges; Pascal M ontavon, greffier. V._______ Sàrl, rue Pichard 18, 1003 Lausanne, recourante, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse rom an- de, avenue de R um ine 13, case postale 675, 1005 Lausanne, autorité intim ée, concernant la décision du 15 novem bre 2005 en m atière d'affiliation d'office. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Par décision du 15 novem bre 2005 la Fondation institution supplétive LPP (ci-après l'Institution supplétive) affilia d'office V._______ Sàrl exploitant un café sous le nom com m ercial C ._______ (ci-après l'em ployeur) avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 en application de l'art. 60 al. 2 let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP, R S 831.40), relevant que, sur la base des docum ents qui lui avaient été fournis par son organism e de contrôle de réaffiliation agissant sur m andat des caisses de com pensation, il ressortait que des salaires soum is à l'assurance obligatoire avaient été versés en 2005 sans que l'em ployeur ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée. L'Institution supplétive indiqua qu'en l'occurrence l'em ployeur s'était m anifesté suite à la som m ation du 28 octobre 2005, m ais qu'il n'avait pas apporté la preuve de son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance. L'institution supplétive m it le coût de sa décision d'affiliation par Fr. 525.- (Frais de décision: Fr. 450.-, frais adm inistratifs: Fr. 75.-) à charge de l'em ployeur (pce 104). C ette affiliation d'office intervint à la suite de la résiliation au 31 décem bre 2004 de l'affiliation de l'em ployeur à G ._______ caisse de pension. B. L'em ployeur contesta cette décision par acte du 23 novem bre 2005 adres- sé à l'Institution supplétive dans lequel il dem anda à cette institution l'an- nulation de sa décision d'affiliation d'office et des frais y relatifs. Il fit valoir que la décision d'affiliation d'office était intervenue hâtivem ent, qu'en l'oc- currence G ._______ caisse de pension avait accepté une réaffiliation (pce B 8). Il joignit à son envoi notam m ent une lettre du m êm e jour à l'adresse de G ._______ caisse de pension inform ant celle-ci de son affiliation d'office à l'Institution supplétive m ais m aintenant sa requête d'affiliation auprès d'elle (pce B 7). L'Institution supplétive transm it cet envoi à la C om m ission fédérale de recours en m atière de prévoyance professionnel- le, vieillesse, survivants et invalidité (ci-après la C om m ission de recours) com m e objet de sa com pétence (pce B 10). C . Invitée à se déterm iner sur le recours, l'Institution supplétive conclut par réponse du 25 janvier 2006 à son rejet. Elle fit valoir que l'em ployeur avait été som m é par lettre recom m andée de son service du C ontrôle des réaffi- liation de Zurich du 6 juillet 2005 de s'affilier à une institution de prévoyan- ce dans un délai de deux m ois et que, passé ce délai, com m e l'em ployeur n'avait pas apporté la preuve d'une affiliation à une institution de prévoyan- ce, il avait été annoncé par ledit service de contrôle au bureau rom and de l'institution supplétive pour affiliation d'office, ce qui avait été effectué par décision du 15 novem bre 2005 faute de la preuve d'une affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance requise par som m ation du 28 octobre 3 2005 avec un délai de 15 jours. L'Institution supplétive souligna que l'em ployeur n'a pas apporté la preuve d'une affiliation dans le délai im parti et que hors délai, soit le 23 novem bre, il lui avait envoyé la copie d'une lettre datée du 11 novem bre de G ._______ caisse de pension indiquant qu'une confirm ation de réaffiliation allait être adressée à l'em ployeur suite à la réception d'un versem ent attendu, m ais qu'en date du 25 janvier 2006 ladite attestation ne lui était toujours pas parvenue. Elle releva que celle-ci serait toutefois sans effet vu la réaffiliation intervenue hors délai si telle était effectivem ent le cas (pce B 18). D . Invité à répliquer, l'em ployeur indiqua par acte du 24 février 2006 qu'il avait été réaffilié à G ._______ caisse de pension à com pter du 1er janvier 2005 selon l'attestation établie par cette institution datée du 4 janvier 2006 (cf. pce B 25), qu'en l'espèce le tem ps qui lui avait été im parti par la som m ation du 28 octobre 2005 avait été trop court pour finaliser sa réaffi- liation. Il releva de plus qu'il n'était pas responsable des lenteurs adm inis- tratives qu'avait pris sa réaffiliation et l'apport de sa preuve (pce B 28). L'em ployeur joignit à sa réplique divers docum ents dont un extrait de com pte de G ._______ caisse de pension m entionnant la date du paiem ent attendu valeur 29 décem bre 2005 (pce B 24/1). E. Par décision incidente du 28 février 2006 la C om m ission de recours m it à la charge de la recourante une avance de frais de Fr. 800.- dont elle s'ac- quitta dans le délai im parti (pces B 29 et 37). F. Par acte du 28 février 2006 l'Institution supplétive com m uniqua à la C om - m ission de recours une copie d'une lettre de G ._______ caisse de pension datée du 31 janvier 2006 par laquelle elle annulait la réaffiliation de l'em ployeur vu son affiliation d'office par l'Institution supplétive (pces 32 s.). G . Invitée à dupliquer, l'Institution supplétive confirm a par acte du 13 avril 2006 ses conclusions tendant au rejet du recours. Elle fit notam m ent valoir que le délai de 15 jours im parti pour prouver une affiliation avant le pro- noncé d'une affiliation d'office n'est pas octroyé pour procéder à une affilia- tion m ais pour en apporter la preuve, qu'en l'occurrence à l'issue du délai, soit le 11 novem bre 2005, l'em ployeur n'avait pas été réaffilié, la réaffilia- tion étant intervenue par acte du 4 janvier 2006, soit plus de six sem aines après l'affiliation d'office intervenue par décision du 15 novem bre 2005. L'Institution supplétive rappela enfin que l'em ployeur avait été requis de se réaffilier par som m ation du C ontrôle de réaffiliation du 6 juillet 2005 et qu'il avait m anifestem ent et gravem ent tardé à agir, ce que sa dém arche du 9 novem bre 2005 seulem ent auprès de G ._______ caisse de pension (cf. pce 109) dém ontrait. La C om m ission de recours LPP adressa la duplique 4 pour connaissance à la recourante. H . Au 1er janvier 2007 le dossier fut transm is au Tribunal adm inistratif fédéral. Le Tribunal com m uniqua par avis des 9 février et 10 m ai 2007 aux parties la com position du collège qui ne fut pas contestée. D roit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribu- nal adm inistratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les auto- rités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren- dues par l'Institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribu- nal adm inistratif fédéral conform ém ent à l'art. 33 let. h LTAF, com m e d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurem ent devant la C om m ission de recours LPP conform ém ent à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP en vigueur jusqu'au 31 décem bre 2006. 1.2 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er jan- vier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF). 2. 2.1 La décision litigieuse du 15 novem bre 2005 constitue m anifestem ent une décision au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant l'ancienne C om m ission de recours et le tribunal de céans selon l'art. 48 PA appartient à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou m odifiée. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou sim - plem ent un intérêt de fait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIER R E M O O R , D roit adm inistratif II, 2èm e éd. Berne 2002, p. 626 ss; BEN O ÎT BO VAY, Procédure adm inistrative, Berne 2000, p. 483 ss). En l'espèce, l'em ployeur a sans conteste un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. 2.2 D éposé dans les form es et délais prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai im parti, le recours 5 est recevable. 3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout em ployeur occupant des salariés soum is à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins- crite dans le registre de la prévoyance professionnel. Selon l'al. 3bis de cet- te disposition l'institution de prévoyance doit annoncer la résiliation du contrat d'affiliation à la caisse de com pensation de l'AVS com pétente. Aux term es de l'al. 4, la caisse de com pensation de l'AVS s'assure que les em - ployeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5, elle som m e les em ployeurs qui ne rem plissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux m ois à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'em ployeur ne se soum et pas à la m ise en dem eure de la caisse de com pensation de l'AVS dans le délai im parti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse de com pensation de l'AVS facturent à l'em ployeur retardataire les frais ad- m inistratifs qu'il a occasionnés. 4. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de pré- voyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposition d'affilier d'office les em ployeurs qui ne se conform ent pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance. 5. Sont soum is à l’assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un m êm e em ployeur un salaire annuel supérieur au salaire an- nuel m inim al fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l’O rdonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (O PP2, R S 831.441.1) et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L’art. 7 LPP précise que les salariés m entionnés sont soum is à l’assurance obligatoire pour les risques de dé- cès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. D ans la règle est pris en considération le salaire déterm inant au sens de la Loi fédérale du 20 décem bre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS, R S 831.10). L'assujettissem ent de l'em ployeur à la LPP n'est en soi pas contesté, seul l'est l'affiliation d'office de l'em ployeur à l'Institution supplétive, laquelle se prévaut de ce que l'em ployeur n'a pas apporté la preuve d'une affiliation à une institution de prévoyance alors que sa caisse de com pensation a enre- gistré en son nom le versem ent de salaires soum is à la LPP. 6. 6.1 D ans la m esure où les salaires versés sont soum is à la LPP, l'em ployeur doit obligatoirem ent être affilié à une institution de prévoyance. C 'est dès lors à juste titre que le C ontrôle de réaffiliation de l'Institution supplétive à 6 Zurich a initié une affiliation d'office en dénonçant au bureau rom and de l'Institution supplétive la non affiliation de l'em ployeur et c'est à juste titre que faute de preuve d'une affiliation auprès d'une tierce institution de pré- voyance l'Institution supplétive a rendu une décision d'affiliation d'office. 6.2 D ans ses écritures l'em ployeur fait valoir que l'Institution supplétive lui a im partit le 28 octobre 2005 un délai m anifestem ent trop court qui ne lui avait pas perm is de finaliser sa réaffiliation alors que celle-ci était pendan- te. C et allégué ne peut être retenu car l'em ployeur a été requis de se réaf- filier par som m ation du 6 juillet 2005 à laquelle il a donné suite très tardi- vem ent, violant son obligation d'affiliation au m épris de ses obligations so- ciales, par une dém arche du 9 novem bre 2005 seulem ent auprès de la G ._______ caisse de pension. D e plus ce n'est que le 29 décem bre 2005 que cette institution a reçu le m ontant des prim es qu'elle attendait pour confirm er la réaffiliation rétroactive au 1er janvier 2005. M anifestem ent quand l'Institution supplétive a rendu sa décision d'affiliation d'office du 15 novem bre 2005 l'em ployeur n'avait qu'initié une dém arche de réaffiliation. La situation de fait présentée par l'em ployeur ne perm et pas d'annuler la décision d'affiliation à l'Institution supplétive car celle-ci a été rendue en conform ité des obligations légales de l'Institution supplétive. Force de plus est de constater que l'em ployeur n'est plus affilié à G ._______ caisse de pension (cf. la lettre du 31 janvier 2006 annulant la réaffiliation). En conséquence l'affiliation d'office doit être confirm ée ainsi que les frais liés. 7. 7.1 C om m e on l'a vu, selon l'art. 11 al. 7 LPP, l'institution supplétive et la cais- se de com pensation de l'AVS facturent à l'em ployeur retardataire les frais adm inistratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'O rdonnance du 29 juin 1983 sur les droits de l'institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle (R S 831.434) prévoit que l'em ployeur doit dédom m ager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En tant qu'autorité adm inistrative, l'Institution supplétive peut ainsi percevoir des ém olum ents d'arrêté et d'écriture ainsi que l'avance et le rem boursem ent de ses débours consécutifs à l'adm inistration des preuves conform ém ent à l'art. 13 al. 2 de l'O rdonnance du 10 septem bre 1969 sur les frais et indem - nités en procédure adm inistrative (ci-après O FIPA, R S 172.041.0) selon lequel, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 avril 2007, sauf disposition contraire du droit fédéral applicable en la m atière, l'autorité qui a rendu la décision peut - notam m ent - exiger de la partie un ém olum ent d'arrêt [rec- te: arrêté] oscillant entre Fr. 100.- et 2000.-. 7.2 En application de l'art. 13 al. 2 O FIPA, l'Institution supplétive a adopté un règlem ent relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux adm inistratifs ex- traordinaires qui figure en annexe à ses conditions d'affiliation. Il lie l'insti- tution supplétive dans la m esure des tarifs décrits. En l'espèce les "Taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office" sont facturées Fr. 450.-. In casu, pour la décision d'affiliation d'office de l'em ployeur, l'Ins- titution supplétive a facturé Fr. 450.- et Fr. 75.- de frais adm inistratifs, soit 7 un m ontant de Fr. 525.- qu'il y a lieu de confirm er. 8. 8.1 Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale les frais de procédure sont m is à la charge de la partie qui succom be. Si celle-ci n'est déboutée que partiel- lem ent, ces frais sont réduits. En l'espèce ils sont m is à la charge du re- courant par Fr. 800.- et sont payés par l'avance effectuée. 8.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant eu entièrem ent ou partiellem ent gain de cau- se une indem nité pour les frais indispensables et relativem ent élevés qui lui ont été occasionnés. R ien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle selon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du R èglem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais, dépens et in- dem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]).8 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure sont fixés à Fr. 800.-. Ils sont com pensés par l'avance de frais effectuée de m êm e m ontant. 3. Le présent arrêt est com m uniqué : - à la recourante par acte judiciaire, - à l'autorité intim ée par acte judiciaire, - à l'O ffice fédéral des assurances sociales par acte judiciaire. Voies de droit: La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schw eize- rhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en m atière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, R S 173.110]). Le m ém oire doit indiquer les conclusions, les m otifs et les m oyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les m oyens de preuve doivent être joints au m ém oire, pour autant qu'ils soient en m ains du recourant (voir art. 42 LTF). Le président du collège: Le greffier: Francesco Parrino Pascal M ontavon D ate d'expédition :