3. März 1988 57 Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht richtes vor, Klagen Dritter gegen den Staat wegen einer Schädigung durch ein Mitglied des Grossen Rates, des Staatsrates oder des Kantonsgerichtes sowie die Klage des Staates gegen die Mitglieder dieser Behörden zu beurteilen. Nach Artikel 114bis Absatz 4 der Bundesverfassung sind die Kantone mit Genehmigung der Bundesversammlung befugt, Administrativstreitigkeiten, die in ihren Bereich fallen, dem Bundesgericht zuzuweisen. Mit Schreiben vom 18. Novem- ber 1986 ersuchte der Staatsrat des Kantons Freiburg um die Genehmigung von Artikel 17 Absatz 2 des Haftungsge- setzes. Die eidgenössischen Räte haben in den letzten Jahren immer wieder ähnliche Kompetenzzuweisungen an das Bundesgericht genehmigt. Ich verweise zum Beispiel auf den Kanton Solothurn im Jahre 1980, auf die Kantone Zug, Thurgau und Wallis im Jahre 1981 und auf den Kanton Schaffhausen im vorletzten Jahr. Sie sind davon ausgegan- gen, dass für diese Genehmigung ein genügendes Bedürf- nis des Kantons vorhanden sein müsse, gewisse Fälle nicht einer kantonalen Behörde zuzuweisen, so zum Beispiel gerade Fälle, in denen Magistratspersonen in den Streit verwickelt sind und die kantonale Behörde dann gewisser- massen in eigener Sache entscheiden müsste. Das Bedürfnis, Haftungsstreitigkeiten, in welche oberste kantonale Behörden verwickelt sind, vom Bundesgericht überprüfen zu lassen, wurde also immer als ausreichend für eine Kompetenzzuweisung betrachtet. Die Petitions- und Gewährleistungskommission Ihres Rates beantragt einstimmig, dem Bundesbeschluss über die Genehmigung einer Kompetenzzuweisung des Kantons Freiburg an das Bundesgericht zuzustimmen. Bundesrätin Kopp: Herr Schmid hat darauf hingewiesen, dass Sie im Begriff seien, einen «Sündenfall» zu begehen, indem Sie mit dem nächsten Geschäft dem Bundesgericht gerade neue Aufgaben überbürden. Wir haben abgeklärt, wie gross die zusätzliche Belastung sein könnte, und haben festgestellt, dass das Bundesgericht seit 1975 lediglich fünf Entscheide aufgrund von Artikel 121 OG zu fällen hatte. Der «Sündenfall» hält sich also in Grenzen. Ich bitte Sie, dieser Vorlage zuzustimmen. Eintreten wird ohne Gegenantrag beschlossen Le conseil décide sans opposition d'entrer en matière Detailberatung - Discussion par articles Titel und Ingress, Art. 1 und 2 Titre et préambule, art. 1 et 2 Angenommen - Adopté Gesamtabstimmung - Vote sur l'ensemble Für Annahme des Beschlussentwurfes 37 Stimmen (Einstimmigkeit) An den Bundesrat - Au Conseil fédéral #ST# 84.041 Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht. Volksinitiative und Revision OR Protection des travailleurs contre les licenciements. Initiative populaire et révision CO Siehe Jahrgang 1987, Seite 610 - Voir année 1987, page 610 Beschluss des Nationalrates vom 29. Februar 1988 Décision du Conseil national du 29 février 1988 Differenzen - Divergences Affolter, Berichterstatter: Man hat sich im Plenum des Natio- nalrates anfangs dieser Woche mit den bestehenden vier Differenzen auseinandergesetzt. In zwei Fällen wurde die ständerätliche Fassung übernommen, in den anderen zwei Festhalten beschlossen. Allerdings hat der Nationalrat eine neue Differenz kreiert, auf die noch zurückzukommen ist. Ihre Kommission hat sich gestern nachmittag dieser Diffe- renzen angenommen. Das Resultat: es verbleibt noch eine Differenz, hinsichtlich derer die Kommission mehrheitlich die Meinung vertritt, der Nationalrat sollte sich dem Stände- rat anschliessen. Wir hoffen, mit diesem speditiven Vorge- hen dazu beitragen zu können, dass die Vorlage noch in dieser Session verabschiedet werden kann. Ich kommentiere kurz die einzelnen Differenzen. Art. 336 Abs. 1 Bst. c und cbis Antrag der Kommission Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates Art. 336 al. 1 let. c et cbis Proposition de la commission Adhérer à la décision du Conseil national Angenommen - Adopté Art. 336c Abs. 1 Bst. c Antrag der Kommission Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates Art. 336c al. 1 let. c Proposition de la commission Adhérer à la décision du Conseil national Affolter, Berichterstatter: Hier liegt eine besondere, höchst seltene Situation vor. Wie Sie wissen, hat das Schweizervolk in der Referendumsabstimmung vom 6. Dezember 1987 die Vorlage über die Kranken- und Mutterschaftsversicherung verworfen. In dieser Gesetzesvorlage war auch die Ergän- zung des Obligationenrechtes enthalten, die Sie jetzt wieder auf der Fahne mit den Nationalratsbeschlüssen unter Arti- kel 336c vorfinden. In den Vorberatungen der Kündigungs- schutzvorlage wurde diese Bestimmung ausgeklammert; man ging davon aus, dass dieses Problem bereits im Rah- men der Kranken- und Mutterschaftsversicherung behan- delt und entschieden worden sei. Dies trifft für beide Räte zu; sie haben damals der entsprechenden Bestimmung ohne Widerspruch zugestimmt. Damit ist formell gar keine Differenz zwischen beiden Räten vorhanden. Mit dem Beschluss des National rates vom 29. Februar ist eine solche geschaffen worden, und zwar ohne dass sich die zuständige vorberatende nationalrätliche Kommission dazu hat aus- sprechen können. Ordnungsanträge im Nationalrat, diese Frage an die vorberatende Kommission zur materiellen Behandlung und Antragstellung zurückzuweisen, wurden abgelehnt; über die Gründe dafür haben wir nicht zu rätseln. Die Bestimmung wurde durch einen Beschluss des Plenums in die Vorlage aufgenommen.Protection des travailleurs contre les licenciements 58 3 mars 1988 Für den Ständerat stellt sich heute die Frage, ob eine Inte- gration dieser Kündigungsschlitzbestimmung für schwan- gere Arbeitnehmerinnen auf dem vom National rat beschlos- senen Weg überhaupt möglich ist. Ich möchte kein Interpre- tationsfestival - à la Gewährleistung von gestern - heraufbe- schwören, aber ich möchte feststellen, dass für die Diffe- renzbereinigung zwischen beiden Räten unser Geschäfts- verkehrsgesetz (Art. 16 Abs. 3) anwendbar ist. Es schreibt vor, dass beide vorberatenden Kommissionen übereinstim- mende Anträge zu stellen haben, wenn Fragen zu diskutie- ren oder Materien zu behandeln sind, über die keine Mei- nungsverschiedenheiten zwischen den beiden Räten be- stehen. Hier liegt nun aber ein Beschluss des Plenums des National- rates vor, der eine solche Differenz schafft; also eine höchst seltene Situation, die sich nur dadurch ergeben hat, dass das Volk eingegriffen und eine Vorlage verworfen hat, in welcher diese Bestimmung bereits Aufnahme gefunden hatte. Ihre Kommission ist der Meinung, dass der Nationalrat in der Behandlung dieser Angelegenheit formell unrichtig vorge- gangen 5St und der Weg gemäss Geschäftsverkehrsgesetz über identische Beschlüsse beider Kommissionen hätte gesucht werden müssen. Wie in solchen Situationen üblich, hat man ein Gutachten des Bundesamtes für Justiz einge- holt; wie üblich hat das Gutachten ein «open end»: es lässt alle denkbaren Ausgänge offen. Jedenfalls kommt es zu keinem eindeutigen Schluss, ob in diesem besonderen Fall eine Gesetzeslücke anzunehmen ist, die von der Bundesver- sammlung zu füllen wäre. Ohne jetzt einen professoralen Rat eingeholt zu haben, befinde ich - vielleicht sträflicherweise -, dass in diesem speziellen Fall keine Gesetzeslücke vorliegt. Es mag sein, dass diese Auslegung den Nährboden für einige studenti- sche Seminararbeiten abgibt. Aber es wird hier zuhanden der Materialien festgestellt, dass sich die Räte in allen Fällen an das Prozedere der Differenzbereinigung zu halten haben, wie es im Geschäftsverkehrsgesetz vorgeschrieben ist. Das wäre einmal die rechtliche Situation. Nachdem nun aber allem Anschein nach in der Sache selbst kein anderes Resultat zu erwarten ist als die Uebernahme dieses Artikels 336c in der Fassung, wie sie beide Räte für das Kranken- und Mutterschaftsversicherungsgesetz beschlossen haben, möchte Ihre Kommission den gesunden Menschenverstand walten lassen und über den vom Natio- nalrat begangenen Form- und Verfahrensfehler grosszügig hinwegsehen und hinweggehen. Es handelt sich hier tat- sächlich um einen absoluten Ausnahmefall, der in den näch- sten hundert Jahren wahrscheinlich nie mehr vorkommen wird. Es ist ein Ausnahmefall, der uns durch die besonderen Umstände zu diesem Vorgehen gezwungen hat, weshalb ihm auch kein präjudizieller Charakter zukommt. Die Kommission empfiehlt Ihnen, Artikel 336c gemäss Beschluss des Nationalrates in die Kündigungsschutzvor- lage aufzunehmen und die Differenz auf diese Art und Weise aus dem Weg zu räumen. Angenommen - Adopté Art. 337c Abs. 3 Antrag der Kommission Mehrheit Der Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeit- nehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für 6 Monate nicht übersteigen. Minderheit (Jelmini) Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates Art. 337c al. 3 Proposition de la commission Majorité Le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Minorité (Jelmini) Adhérer à la décision du Conseil national Affolter, Berichterstatter: Die einzige Differenz, die noch bleibt, betrifft Artikel 337c Absatz 3, nachdem der National- rat in Absatz 1 die Notwendigkeit der schriftlichen fristlosen Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen fallengelassen hat und damit der Linie des Ständerates gefolgt ist. In Absatz 3 hat Ihre Kommission einen im Nationalrateinge- brachten Minderheitsantrag wiederaufgenommen, der sich an die bundes- und nationalrätliche Fassung anlehnt, aber bei der richterlichen Zuerkennung der Entschädigung die etwas mildere Kann-Formel verwendet. Diese Formel wurde schon im Nationalrat als Kompromissformel zurständerätli- chen Genugtuungslösung dargestellt. Von dieser Genugtu- ungslösung sind wir in der Kommission abgerückt, möchten aber den heutigen Vorschlag als Brücke zur bundes- und national rätlichen Fassung verstanden wissen. Sie sehen den Wortlaut auf der Fahne rechts unten. Die bundesrätliche Sprecherin hat sich im Nationalrat und auch in der Kommis- sion diesem Kompromiss angeschlossen. Im Nationalrat wurde er mit 96 zu 55 Stimmen abgelehnt. Namens der Mehrheit der vorberatenden Kommission ersu- che ich Sie- ich gestehe, dass ich selbst den Stichentscheid gegeben habe -, der Kompromissformel zu Absatz 3 von Artikel 337c im Sinne meiner Erwägungen zuzustimmen. Jelmini, Sprecher der Minderheit: Wenn Sie dem Minder- heitsantrag zustimmen, ist die letzte Differenz beseitigt, und das Gesetz kann verabschiedet werden. Die vorliegende Revision des Obligationenrechtes hat das Ziel, missbräuchliche Kündigungen zu bekämpfen. Wir haben die Tatbestände aufgezählt, bei denen eine Kündi- gung als missbräuchlich gilt, und wir haben für diese Tatbe- stände eine Sanktion vorgesehen: Nach der Lösung beider Räte muss die- oder derjenige, der missbräuchlich kündigt, der Gegenpartei eine Entschädigung bezahlen. Es ist sicher richtig, dass wer die Persönlichkeit und die Menschenrechte des Vertragspartners verletzt, diesem eine Geldsumme be- zahlt. Es gibt aber Fälle, die noch gravierender sind als die miss- bräuchliche Kündigung. Es sind die Fälle einer fristlosen Entlassung ohne wichtigen Grund. Wer fristlos entlassen wird, verliert plötzlich die Stelle, den Lohn und somit auch die finanziellen Mittel, die zum Unterhalt von Frau und Kindern notwendig sind. Wer fristlos entlassen wird, findet sich von einem Tag auf den ändern auf der Strasse. Er hat keine Zeit gehabt, um sich nach einer neuen Arbeit umzuse- hen. Er weiss nicht, ob und wann er eine neue Stelle finden wird. Vor der Oeffentlichkeit ist er benachteiligt, weil man nicht wissen kann, ob und wie die Kündigung begründet ist. Diese harten Folgen sind auch vorhanden, wenn die fristlose Entlassung völlig unbegründet und ungerechtfertigt ist. Gegen diese Erscheinungen muss deshalb unbedingt etwas unternommen werden. Der bundesrätliche Entwurf bewirkt denn auch etwas in dieser Richtung. Er sieht vor, dass der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer fristlos und ohne wichtigen Grund entlässt, eine Geldsumme bezahlen muss. Die Höhe der Entschädigung wird vom Richter festgestellt, darf aber sechs Monatslöhne nicht übersteigen. Ursprünglich sah der bundesrätliche Entwurf ein viel höheres Maximum vor, näm- lich zwölf Monatslöhne. Wir haben hier also die gleiche Regelung übernommen, wie wir sie bei der missbräuchli- chen Kündigung beschlossen haben. Der Nationalrat hat dieser Regelung mit grosser Mehrheit zugestimmt, während wir sie mit einem sehr knappen Mehr (20 zu 19 Stimmen) abgelehnt haben. Die Mehrheit unserer Kommission schlägt nun eine Lösung vor, die im Nationalrat3. März 1988 59 Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht deutlich abgelehnt wurde, nämlich mit 96 zu 55 Stimmen. Diese Lösung ersetzt die Muss-Vorschrift des Bundesrates durch eine Kann-Vorschrift. In der Kommission hat man gesagt, dass zwischen beiden Lösungen kein grosser Unterschied bestehe. Wenn dies zutrifft, sehe ich keinen Grund, hier eine andere Regelung vorzusehen als bei den missbräuchlichen Kündigungen. Ein solches Vorgehen wäre rechtlich unverständlich und würde die Kohärenz, die Eurhytmie des Gesetzes stören. Wenn dies nicht zutrifft- und ich bin davon überzeugt-, wenn also die Kann-Vorschrift stark von der Muss-Vorschrift abweicht, ist der Antrag der Kommissionsmehrheit deshalb abzulehnen, weil der schwerere Tatbestand nicht milder sanktioniert werden darf als der leichtere. Ich bitte Sie, noch folgendes zu beachten: Die Kündigungs- fristen sind in der Schweiz kurz, in der Regel dauern sie einen Monat, selten und dann bei alten Mitarbeitern zwei oder drei Monate. Bei dieser Ausgangslage kann jeder Arbeitgeber auf den vertraglichen Termin kündigen statt fristlos zu entlassen, wenn er nicht sicher ist, ob ein wichti- ger Entlassungsgrund vorliegt. Geht der Arbeitgeber das Risiko ein, eine fristlose Entlassung auszusprechen, die nach dem Gesetz ungerechtfertigt ist, so muss er auch in Kauf nehmen, dass ihn dies etwas kostet. Ein solcher Arbeit- geber handelt nämlich missbräuchlich, indem er einen viel- leicht alten Mitarbeiter ohne genügenden Grund abberuft und auf die Strasse stellt. Eine blosse Kann-Vorschrift genügt hier nicht. Artikel 337c Absatz 3 hat vor allem Prä- ventivwirkung. Die Bestimmung will erreichen, dass eine schwerwiegende Massnahme, wie die fristlose Entlassung, nur in wirklichen Ausnahmefällen erfolgt und wirklich nur als ultima ratio eingesetzt wird. Eine Kann-Vorschrift kann dieses Ziel aber nicht verwirklichen. Im Nationalrat hat die Vertreterin des Bundesrates, Frau Bundesrätin Kopp, erklärt, dass eine Lösung, gleich wie der heutige Mehrheits- antrag, als Kompromisslösung für die Regierung annehm- bar wäre; dennoch hat der Nationalrat im Sinne der bundes- rätlichen Vorlage mit grosser Mehrheit - ich wiederhole: 96 gegen 55 Stimmen - entschieden. Wenn auch wir dem Bundesrat zustimmen, ist die Differenz sicher beseitigt; andernfalls haben wir keine Garantie, dass dieses Gesetz während dieser Session verabschiedet wird. Das Gesetz wurde uns im Jahre 1984 unterbreitet. Aus diesen Ueberlegungen bitte ich Sie, den Antrag der Kommissionsmehrheit abzulehnen und dem Minderheitsan- trag d. h. dem Bundesrat zuzustimmen. Schönenberger: Es stimmt, was der Kommissionspräsident gesagt hat: In der Kommission ist mit Stichentscheid des Präsidenten für den neuen Absatz 3 von Artikel 337c entschieden worden. Dieser Stichentscheid wurde aber nur deswegen nötig, weil mehrere Mitglieder der Kommission infolge der Verlegung der Sitzung wegen der langen gestri- gen Vormittagssitzung im Rat an der Kommissionssitzung nicht teilnehmen konnten. Gerade diese hätten sich selbst- verständlich für die Lösung, die ihnen jetzt vorliegt, ausge- sprochen. Ich bitte Sie also, diesem Stichentscheid nicht allzu grosse Bedeutung beizumessen. Herr Jelmini kann hier lange argumentieren; er übersieht, dass es immer wieder Fälle gibt, in denen die Frage, ob eine fristlose Kündigung zu Recht oder zu Unrecht ausgespro- chen worden ist, sehr in der Schwebe liegen kann. Wenn in einem solchen Fall - allenfalls mit Stichentscheid des Präsi- denten - zugunsten des Klägers entschieden wird, ist es absolut störend und widerspricht unserem Rechtsempfin- den, dass eine Genugtuungssumme zugesprochen werden müsste. Es ist sowieso ein Kuriosum, in einem Gesetz Genugtuungssummen obligatorisch vorzuschreiben. Hier gibt es meines Erachtens wirklich nichts anderes als die Kann-Formel. Der Richter muss die absolute Freiheit haben, den Tatbestand in seinem gesamten Umfang beurteilen und dann aufgrund seines Ermessens entscheiden zu können, ob er eine Genugtuung zusprechen will oder nicht. Mit der Kann-Formel, wie sie jetzt im Artikel 337c Absatz 3 enthalten ist, kann ich mich befreunden. Ich lehne aber nach wie vor den Vorschlag des Nationalrates ab und bitte Sie, dasselbe zu tun. Schmid: Ich kann mich weder mit der Fassung der Mehrheit befreunden noch mit dem Antrag von Herrn Jelmini. Ich habe seinerzeit zu jenen gehört, die die bundesrätliche Fassung im ersten Durchgang bekämpft haben, und zwar aus den Gründen, die ich heute noch für zutreffend halte. Es ist ein Unding, im Arbeitsrechtsverfahren eine Partei mit einer zivilrechtlichen Vorkehr zu pönalisieren. Ich bin mit Herrn Jelmini einverstanden: Wenn jemand auf die Strasse gestellt wird, so ist das nicht edel, ist nicht in Ordnung, ist allenfalls sogar unsittlich. Aber es entsteht in dieser Hinsicht wirtschaftlich kein Nachteil; denn wer ohne zureichenden Grund auf die Strasse gestellt wird, der hat Anspruch auf eine Entschädigung während der ganzen Dauer, die für eine ordentliche Kündigung gelten würde. Nachdem auch diese ganze Frage der Entschädigung vom Tisch ist, verstehe ich nicht, wieso sich nun die Kommis- sionsmehrheit trotzdem noch auf eine solche Uebung ein- lassen will, und zwar in einer Form, die allen Grundsätzen guter Gesetzgebung - ich sage es böse - Hohn spricht. Was haben wir hier? Wir haben das komplette Freispiel des Richters. Versetzen Sie sich in die Situation eines Richters, der sich mit diesem Artikel 337c Absatz 3 konfrontiert sieht. Welche Richtschnur geben Sie ihm an die Hand? Ueber- haupt keine! Er kann machen, was er will, und wenn er böse ist, sagt er, er solle richten nach einer Regel, von der der Gesetzgeber selbst nicht wusste, wie sie hätte lauten sollen. Hier sind zwei Kann-Formeln: eine Kann-Formel für den Grundsatz: MUSS der Richter die Entschädigung überhaupt aussprechen oder muss er nicht? Das öffnet Tür und Torfür eine völlig ausufernde Praxis, die nicht überprüfbar ist, weil das Ermessen gilt. Entscheidet er sich, einen Anspruch anzuerkennen, ist er wegen der zweiten Kann-Bestimmung in der Festsetzung der Höhe der Entschädigung bis zu sechs Monaten - das ist die obere Grenze - völlig frei. Er hat einen unerhörten Ermessensspielraum, was ihm enorme Mühe verursachen wird hinsichtlich einer vernünftigen Rechts- sprechung. Eine einheitliche Rechtssprechung wird es zu diesem Artikel 337c Absatz 3 überhaupt nicht geben können. Deshalb beantrage ich Ihnen Streichung beider Varianten, sowohl Mehrheit als auch Minderheit; ich hoffe, dass Strei- chungsanträge nicht schriftlich vorgelegt werden müssen. Onken: Herr Kollege Schmid hat uns soeben gesagt, wie vage die vorgeschlagene Bestimmung in der Tat ist. Sie schafft Rechtsunsicherheit. Das ist es nämlich, was ganz sicher das Ergebnis dieses Absatzes sein wird. Er schafft zwei Arten von ungerechtfertigter Kündigung. Die eine - so wurde in der Kommission argumentiert — steht ausser Zwei- fel, ist absolut begründet und stichhaltig und hat auch eine Entschädigung zur Folge. Die andere ist vielleicht nicht so zwingend, die Argumente sind nicht so überzeugend, sie bleibt zwar ungerechtfertigt, es wird jedoch keine Entschä- digung ausgesprochen. Das sind also zwei völlig unter- schiedliche Fälle, beides an sich ungerechtfertigte Entlas- sungen, aber die eine mit und die andere ohne Entschädi- gungsfolge. Die Bestimmung, die der Ständerat in seiner ersten Lesung beschlossen hat, war immerhin eine zwingende. Da hiess es nämlich, dass der Arbeitnehmer auf diese Genugtuung Anspruch hat. Jetzt wollen wir davon abweichen und eine Bestimmung übernehmen, die so offen, so vage ist, dass sie ganz sicher zu Unsicherheiten führen muss. Herr Kollege Dobler hat uns heute morgen gesagt, dass die Gerichte aufgrund einer Flut neuer Vorschriften und Gesetze überlastet seien. Es gibt jedoch Untersuchungen, die besagen, dass an und für sich die Gesetzesdichte nicht grosser geworden ist. Allerdings gibt es andere Gründe, weshalb die Gerichte überlastet sind, zum Beispiel eben diese, die hier vorliegen: Der Gesetzgeber erlässt Bestim- mungen, die zu wenig zwingend, zu wenig klar sind und die Richter dann in diese Situationen bringen.Protection des travailleurs contre les licenciements 60 3 mars 1988 Deshalb plädiere ich dafür- in der Schlussfolgerung anders als Herr Schmid-, dem Minderheitsantrag von Herrn Jelmini zuzustimmen, also die nationalrätliche Fassung zu überneh- men und damit auch diese Differenz auszuräumen und das Gesetz auf einen guten Weg zu bringen. Schönenberger: Ich kann mich natürlich ohne weiteres dem Streichungsantrag Schmid anschliessen. Den haben wir ursprünglich schon in der Kommission diskutiert und hätten ihn am liebsten gehabt, aber wir suchen ja einen Kompro- miss mit dem Nationalrat. Deshalb liegt der Vorschlag der Mehrheit vor. Herrn Onken muss ich sagen, dass sein Votum total an der Sache vorbeigeht. Was er gesagt hat, ist völlig zu vernach- lässigen, ist in keinem Satz richtig; denn es geht lediglich um die Frage: Haben wir eine Kann-Vorschrift oder haben wir eine Muss-Vorschrift? Auch der Vorschlag des Bundesrates und des Nationalrates spricht vom «freien Ermessen» und «unter Würdigung aller Umstände». Das ist haargenau dasselbe; dies ist hier zu beachten. Es geht nur um Kann oder MUSS. Weshalb ich für die Kann-Vorschrift bin, habe ich Ihnen bereits gesagt. Ich bitte Sie um Zustimmung zur Mehrheit der Kommission. Danioth: Ich bin zwar auch der Meinung, dass die ursprüng- liche Fassung von Artikel 337c Absatz 3 weder sachlich noch gesetzestechnisch gut ist, weil in diesem Absatz ein Obligator ium für die Bezahlung einer Entschädigung ausge- sprochen wird, deren Bemessung auch bei gutem Willen dem Arbeitgeber nur unter Zuhilfenahme des Richters mög- lich ist. Es erfordert also gleichsam eine Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und dem Richter, es sei denn, dass man sich unter den Parteien einigen könnte. Ich meine aber, dass die Fassung der Kommission, welche nun vorliegt, besser ist, und zwar habe ich eine höhere Meinung von der richterlichen Aufgabe und von der Funk- tion des Richters als Herr Kollege Schmid. Wir haben im Obligationenrecht, vor allem im Arbeitsvertragsrecht, sehr viele Bestimmungen mit grossem richterlichem Ermessen- spielraum. Wichtig ist nur, dass der Richter die Kriterien, die Leitplanken hat, um über derartige Ansprüche entscheiden zu können. Zur Frage der Streichung. Mit ihr würden wir nicht nur ein legitimes Begehren ablehnen, sondern bewirken, dass im Falle der ungerechtfertigten, fristlosen Entlassung ein Zustand hergestellt würde, dermit Absatz 1 nicht voll erfasst werden kann. Absatz 1 schreibt ja vor, dass im Falle der ungerechtfertigten Entlassung diejenigen Leistungen zu erbringen sind, die bei Einhaltung der Kündigung notwen- dig wären. Ich bin überzeugt, dass von Absatz 3 eine präven- tive Wirkung ausgeht: die Hemmschwelle beim Arbeitgeber wird erhöht. Es wird verhindert, dass er bei erstbester oder eben bei erstschlechtester Gelegenheit jemanden ohne wichtigen Grund fristlos entlässt in der Hoffnung, dass dann zumindest Absatz 1 ausreiche und er sich keinen weiteren Ansprüchen gegenübersehen werde. Aus diesem Grunde ist es richtig, bei diesen Fällen von klarem Verstoss gegen die Prinzipien des Dienstvertrags- rechts und der Sozialpartnerschaft Absatz 3 aufrechtzuer- halten, und zwar in der Fassung, die die Kommissionsmehr- heit vorschlägt, wo dem Richter im Rahmen dieser klarer gefassten Bestimmung das entsprechende Ermessen über- lassen wird. In diesem Sinne stimme ich für den Antrag der Kommis- sionsmehrheit. Schoch: Ich habe versucht, mir während der Diskussion, die jetzt über Artikel 337c Absatz 3 geführt worden ist, einige Gedanken zur Rechtslage zu machen. Ich muss Ihnen geste- hen: Ich gelange zum betrüblichen Ergebnis, dass Juristen, die sich mit dieser Materie auseinandersetzen wollen, den Faden, den Ueberblick geradezu verlieren und nicht mehr richtig begreifen, worum es eigentlich geht. Ich will Ihnen dartun, aus welchen Gründen die Unklarheiten bei mir entstanden sind. Zuerst aber zwei Worte zur terminlichen Situation. Der Nationalrat hat seinen Beschluss am vergangenen Mon- tag gefasst. Unsere Kommission hat gestern unter Zeitdruck und in offensichtlich reduzierter Besetzung getagt. Und heute vormittag nun kommt das Geschäft zu uns in den Rat. Das ist ein zeitlicher Ablauf, der offenkundig einige Pro- bleme mit sich bringt, der es uns verunmöglicht, die Materie mit der erforderlichen Sorgfalt zu prüfen und uns durch den Kopf gehen zu lassen. Es bestehen da nämlich zahlreiche Unklarheiten, die möglicherweise - ich gehöre nicht zur Kommission - auch in der Kommission nicht abschliessend erörtert worden sind. Den Unterschied zwischen einer obligatorischen Formulie- rung - wie sie durch Herrn Jelmini vertreten und durch den Nationalrat beschlossen worden ist - und der Formulierung der Kommissionsmehrheit erkenne ich wohl. Aber es beste- hen für mich andere Fragen. Es ist z. B. in Artikel 337c Absatz 3 von einer Entschädigung die Rede. Entschädigung ist an sich kein Begriff unseres Schadenersatzrechtes. Arti- kel 41 ff. des Obligationenrechtes sprechen von Schadener- satz. Das ist also begrifflich ein anderer Sachverhalt, etwas, das nicht identisch ist mit dem Begriff, der jetzt im neuen Absatz 3 verwendet werden soll. Frage: Was ist der Unter- schied zwischen der Entschädigung, wie wir sie jetzt beschliessen sollen, und dem üblichen Schadenersatz? Der Schaden - darauf hat auch Herr Schmid bereits hingewie- sen - wird dann, wenn eine fristlose Entlassung ungerecht- fertigt ist, ohnehin gedeckt. Was an Lohnausfall entsteht, wird ersetzt. Von Schadenersatz im eigentlichen Sinne kann also nicht mehr die Rede sein. Es bleibt damit eine Unklarheit, eine Diskrepanz bestehen, die jedenfalls für mich nicht gelöst ist, die mich mindestens im Moment überfordert. Das könnte Anlass dazu geben, Herrn Schmid und seinem Streichungsantrag zuzustimmen. Ich neige allerdings eher dazu, mich blindlings in die Arme der Kommissionsmehrheit zu werfen: ihr zuzutrauen, dass sie alle Probleme abschliessend überdacht hat, so dass man sich ihr ohne weitere Bedenken anschliessen kann. Aber so ganz wohl ist es mir dabei doch nicht. Hefti: Der Begriff «Entschädigung» bestand von Anfang an; er kam vom Bundesrat und hat damals nie Diskussionen ausgelöst. Wir nahmen an, wenn Unklarheiten bestanden hätten, wäre das schon in den früheren Beratungen zum Ausdruck gekommen. Affolter, Berichterstatter: Ich möchte darauf aufmerksam machen, dass wir im Stadium der Differenzenbereinigung stehen. Es besteht also eine Situation, die durch den Natio- nalrat bereits präjudiziert ist und uns keinen grossen Spiel- raum mehr lässt. Zurzeitlichen Dringlichkeit: Diese wurde vor allem auch von den Anhängern der Kündigungsschutzvorlage sehr pronon- ciert vertreten. Herr Jelmini hat heute wieder gesagt, wenn wir hier nicht der Mehrheit der Kommission zustimmen und noch eine Differenz schaffen würden, werde dieses Geschäft in dieser Session nicht mehr zum Abschluss gebracht werden können. Das ist falsch, Herr Jelmini. Es ist alles getan und vorgekehrt, damit der Nationalrat auch zu einer Differenz, die hier noch entstehen könnte, in der nächsten oder in der übernächsten Woche wieder Stellung nehmen kann, so dass- und das ist auch der klare Wille des Bundesrates - diese Vorlage in dieser Session in den Schlussabstimmungen verabschiedet werden kann. Noch zum Votum von Herrn Schoch. Diese spezielle Form der Entschädigung ist eine Rechtsfigur, die hier nicht erst- mals erscheint. In unserer Vorlage finden Sie schon in Artikel 336a - der hier nicht aus der Fahne, aber aus den Unterlagen ersichtlich ist-eine besondere Entschädigungs- form, die vorgesehen ist für die Partei, die das Arbeitsver- hältnis missbräuchlich kündigt. Wenn also grundsätzliche Bedenken gegen diese Art der Entschädigung bestünden, müssten wir einiges in diesem Kündigungsschutzsystem neu aufrollen, und dazu ist es jetzt, im Differenzbereini-3. März 1988 61 Motion Jaggi gungsverfahren, zu spät. Deshalb muss ich Sie auch bitten, den Streichungsantrag von Herrn Schmid, sofern er auf- rechterhalten wird, abzulehnen. Wir sind nach reiflicher Ueberlegung zu diesen Formen des Kündigungsschutzes gekommen. Ich möchte Sie nochmals bitten, der Kompromissformel der Kommissionsmehrheit zuzustimmen. Herr Danioth hat mit sehr viel Recht auf die Tragweite dieser Kann-Formulierung hingewiesen. Wir haben heute vernünftigerweise nur noch die Wahl, entweder dem ursprünglichen bundesrätlichen Vorschlag oder dann eben dieser Kompromissformel, die Ihnen die Kommission vorlegt, zu folgen. Bundesrätin Kopp: Gestatten Sie mir zunächst eine Bemer- kung zu der Frage, die Herr Schoch aufgeworfen hat, obwohl der Begriff «Entschädigung» zwischen den Räten nicht mehr kontrovers ist. Der Begriff der Entschädigung ist eine Rechtsfigur sui generis, es ist weder eine Genugtuung im Sinne von OR 49 noch die Wiedergutmachung eines Schadens gemäss OR 41. Diese Entschädigung hat einen gewissen poenalen Charakter. Mit ihrer Androhung soll bewirkt werden, dass ein Arbeitgeber gar nicht zum Institut der fristlosen, ungerechfertigten Kündigung greift bzw. dass er keine missbräuchlichen Kündigungen ausspricht. So ganz fremd, wie es Herr Schoch dargelegt hat, ist dieser Begriff dem Obligationenrecht allerdings nicht. Wir haben ihn z. B. auch in Artikel 418n. Es geht dort um den Agentur- vertrag. Es heisst: «Hat der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert, und erwachsen diesem oder seinem Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vor- teile, so haben der Agent oder seine Erben, soweit es nicht unbillig ist, einen unabdingbaren Anspruch auf eine ange- messene Entschädigung.» Zur Frage Kommissionsmehrheit oder Kommissionsminder- heit. Stünden wir zu Beginn der Behandlung, würde ich Ihnen empfehlen, der Kommissionsminderheit zuzustim- men. Es ist tatsächlich schwer einzusehen, warum man bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung nicht glei- chermassen eine Entschädigung zahlen muss wie bei der missbräuchlichen Kündigung. Ich habe Ihnen das in einem früheren Stadium schon dargelegt. Aber wir befinden uns jetzt in der Phase der Differenzenbereinigung. Der National- rat hat zweimal an der zwingenden Bestimmung festgehal- ten. Sie haben sie zunächst gestrichen, dann haben Sie die - wie mir scheint - nicht sehr glückliche Lösung gewählt, auf Artikel 49 OR, Allgemeiner Teil, hinzuweisen. Nun geht es darum, eine tragfähige Lösung zu finden, die von beiden Räten akzeptiert werden kann. Materiell besteht kein wesentlicher Unterschied zwischen der zwingenden Vorschrift und der Kann-Vorschrift. Auch wenn die Bestimmung zwingend ist, kann der Richter in einem Fall, den er als nicht schwerwiegend beurteilt, eine symbolische Entschädigung von einem Franken ausspre- chen. Hingegen wird er bei einer Kann-Formulierung, wo die Umstände schwerwiegend sind, zu einer Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen Zuflucht nehmen. Ich möchte Sie aber entschieden bitten, den Streichungsan- trag von Herrn Schmid abzulehnen. Denn - wie gesagt - wir sind daran, eine Kompromissformel zwischen den beiden Räten zu finden. In diesem Stadium empfehle ich Ihnen, der Kann-Formulie- rung, wie sie Ihnen die Kommissionsmehrheit vorschlägt, zuzustimmen. Abstimmung - Vote Für den Antrag der Mehrheit Für den Antrag der Minderheit Abstimmung - Vote Für den Antrag der Mehrheit Für den Antrag Schmid (Streichung) 24 Stimmen 15 Stimmen 30 Stimmen 6 Stimmen An den Nationalrat - Au Conseil national #ST# 87.987 Motion Jaggi Mutterschaftsurlaub. Lohngarantie Congé-maternité. Garantie de salaire Wortlaut der Motion vom 17. Dezember 1987 Der Bundesrat wird eingeladen, den Artikel 324a Absatz 3 des Obligationen rechts über den Lohn bei Schwangerschaft und Niederkunft so zu ändern, dass ein bezahlter Mutter- schaftsurlaub von 16 Wochen garantiert ist. Er wird zudem beauftragt, - zu prüfen, ob für den Lohn eine Höchstgrenze festzulegen ist, ab der er nicht mehr voll gedeckt ist; - dafür zu sorgen, dass Bestimmungen des Arbeitsgesetzes und des Obligatio- nenrechts geändert werden, um zu verhindern, dass der Anspruch auf Lohn bei Niederkunft durch Absenzen wegen Krankheit vermindert wird; - zu prüfen, wie die Arbeitgeber sich für die Kosten aus dieser Verpflichtung versichern können. Texte de la motion du 17 décembre 1987 Le Conseil fédéral est prié de réviser l'article 324a, 3e alinéa, du code des obligations relatif au salaire en cas d'empêche- ment de travailler, et cela en vue de garantir qu'un congé- maternité de 16 semaines soit payé. - Il examinera si une limite supérieure doit être fixée au salaire, au-delà de laquelle il ne sera pas intégralement couvert. - Il veillera à adapter d'autres dispositions de la loi sur le travail et du code des obligations, notamment pour éviter que des absences dues à la maladie réduisent le droit au salaire en cas d'accouchement. - Il examinera comment les employeurs pourront s'assurer pour couvrir les frais liés à cette obligation. Mitunterzeichner - Cosignataires: Bührer, Delalay, Ducret, Gautier, Jelmini, Meier Josi, Miville, Onken, Piller, Roth, Simmen, Weber (12) Mme Jaggi: Les raisons profondes à l'origine de l'échec, en votation populaire le 5 décembre dernier, du projet de loi sur l'assurance-maladie et maternité ne sont pas encore claire- ment établies. On a dit très sommairement que la compo- sante «maternité» avait compromis la partie «maladie» en Suisse alémanique et que l'inverse s'était produit en Suisse romande. En réalité, seule une enquête du type Vox nous renseignera sur les motivations réelles des citoyennes et des citoyens qui ont bien voulu se rendre aux urnes il y a trois mois. Si les sentiments des votants peuvent encore donner lieu à des interprétations divergentes, en revanche, les arguments avancés dans le cadre de la campagne préalable sont con- nus et relativement faciles à interpréter. Les adversaires du projet d'assurance-maternité ont émis, pour l'essentiel, deux reproches qui portaient, respectivement, sur le finan- cement de l'indemnité journalière en pour mille du salaire et sur le fait que cette indemnité puisse être, le cas échéant, versée à des personnes jouissant d'un revenu élevé, voire de personnes n'exerçant pas d'activité lucrative. Il faut se souvenir, par ailleurs, que l'échec en votation populaire d'une solution calquée sur le système des alloca- tions pour perte de gain versées aux militaires a été précédé, dans ce Parlement, du rejet d'une solution globale d'assu- rance pour perte de gain valant également pour lesSchweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht. Volksinitiative und Revision OR Protection des travailleurs contre les licenciements. Initiative populaire et révision CO In Amtliches Bulletin der Bundesversammlung Dans Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale In Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale Jahr 1988 Année Anno Band I Volume Volume Session Frühjahrssession Session Session de printemps Sessione Sessione primaverile Rat Ständerat Conseil Conseil des Etats Consiglio Consiglio degli Stati Sitzung 04 Séance Seduta Geschäftsnummer 84.041 Numéro d'objet Numero dell'oggetto Datum 03.03.1988 - 08:00 Date Data Seite 57-61 Page Pagina Ref. No 20 016 314 Dieses Dokument wurde digitalisiert durch den Dienst für das Amtliche Bulletin der Bundesversammlung. Ce document a été numérisé par le Service du Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale. Questo documento è stato digitalizzato dal Servizio del Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale.