Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 17. Mai 2018 (720 18 59 / 123) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer arbeitge- berähnlichen Stellung des Ehemanns der Versicherten auch wenn sich die ehemalige Arbeitgeberin gemäss Handelsregister in Liquidation befindet Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsri chter Daniel Noll, Kantons- richter Beat Hersberger, Gerichtsschreiberin Barbara Vögtli Parteien A.____ , Beschwerdeführerin gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A. A.____ arbeitete zuletzt vom 1. Januar 2013 bis 31. Oktober 2017 in einem 100 % Pensum als stellvertretende Geschäftsführerin bei d er Firma B.____. Dieses Arbeitsverhältnis wurde am 30. August 2017 per 31. Oktober 2017 von d er Arbeitgeberin aufgelöst. Am 29. Sep- tember 2017 meldete sie sich zur Arbeitsvermittlung an und stellte gleichentags Antrag auf Ar- beitslosenentschädigung ab dem 1. November 2017. Mi t Verfügung Nr. 2386/2017 vom 7. De- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht zember 2017 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse (Arbe itslosenkasse) Baselland die An- spruchsberechtigung von A.____ wegen arbeitgeberähnlicher Stellung des Ehemannes ab. Gemäss Eintrag im Handelsregister vom 7. Dezember 2017 sei der Ehegatte der Inhaber dieser Firma. Da er den Geschäftsverlauf seiner Firma massgebli ch beeinflussen könne, habe er die Möglichkeit, die Versicherte erneut anzustellen. Eine d agegen erhobene Einsprache – die Ver- sicherte machte darin insbesondere geltend, die Mutter ihres Ehemannes sei die Betriebsinha- berin gewesen, sie arbeite neu im Zwischenverdienst bei ihrem Ehemann, dieser habe also erst während der bereits laufenden Bezugsrahmenfrist eine ar beitgeberähnliche Stellung aufge- nommen, weshalb ihr Anspruch nicht unter analoger Anwe ndung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicheru ng und die Insolvenzentschädi- gung (AVIG) vom 25. Juni 1982 abgelehnt werden könne –, wies das Kantonale Amt für Indust- rie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) mit Einspracheentschei d vom 9. Januar 2018 ab. In der Be- gründung wurde zusammenfassend ausgeführt, dass der Ehema nn der Versicherten, C.____, seit dem 30. November 2015 als Gesellschafter mit Einzelu nterschrift der Kollektivgesellschaft B.____ im Handelsregister des Kantons X.____ eingetrage n sei. Er habe das Kündigungs- schreiben vom 30. August 2017 als Geschäftsführer der B. ____ unterzeichnet. Er habe damit klar eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb der letzten Arbeitgeberin inne, weshalb recht- sprechungsgemäss kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigu ng für die Versicherte als Ehe- frau bestehe. B. Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Januar 2018 e rhob A.____ am 8. Februar 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, A bteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht) und beantragte sinngemäss, es seien ihr i n Aufhebung des angefochtenen Entscheids die beantragten Taggeldleistungen zu entricht en. In der Begründung führte sie aus, dass sie bei der Firma B.____, die als Franchising unter Frau D.____ geführt worden sei, ange- stellt gewesen sei. Ihr Ehemann sei als Geschäftsführer d er Firma tätig gewesen. Ihr Aufga- benbereich sei es gewesen, die Waren zu versorgen, Beste llungen aufzunehmen und die Schicht zu leiten. Es habe sich ganz klar um Lohnzahlungen gehandelt, sie habe nie Bonuszah- lungen erhalten. Sie habe mit der Firma nichts zu tu n. Ihr Ehemann sei nur aus formellen Grün- den als Geschäftsführer eingetragen gewesen, ansonsten könne man nie so eine Firma führen. Sie habe während all der Jahre 42 Stunden pro Woche gearbeitet und ihre Steuern bezahlt. Es sei immer als regelkonform abgelaufen. Es sei das erste Mal, dass sie auf die Arbeitslosenkas- se angewiesen sei, und gerade jetzt habe sie keinen Anspruch, obwohl sie jahrelang eingezahlt habe. C. In ihrer Vernehmlassung vom 15. März 2018 schloss die B eschwerdegegnerin auf Ab- weisung der Beschwerde. In der Begründung wurde insbeson dere darauf hingewiesen, dass die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuld ung und insbesondere eine beschlossene oder angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium dafür sei, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Position zu belegen, da diese Umstände nichts daran ändern würden, dass der Geschäftsführer oder der Liquidator mangels de finitiven Ausscheidens aus dem Be- trieb weiterhin die Geschicke der Unternehmung bestimme n könne. Ob er dies tatsächlich be- absichtige oder nicht, sei irrelevant, denn die Rechtsp rechung wolle nicht nur dem ausgewiese- nen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem abstr akten Risiko eines Rechtsmiss- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht brauchs, welches der Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern an arbeitgeberähnliche Personen inheränt sei. Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma müsse endgül- tig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handel sregister erkennbar sei. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft vom 19. Februar 2018 sei der Ehemann der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 30. November 2015 bis 11. Februar 2018 als Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Firma B.____ im Handelsregister eingetragen gewe- sen. Er habe sodann am 30. August 2017 auch als Geschäfts führer die Kündigung der Be- schwerdeführerin unterschrieben. Seit dem 12. Februar 2018 befinde sich die ehemalige Ar- beitgeberfirma in Liquidation und der Ehemann der B eschwerdeführerin agiere als Gesellschaf- ter und Liquidator mit Einzelunterschrift. Folglich habe dieser bei der letzten Arbeitgeberin im- mer noch eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Der Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin könne daher keine Arbeitslosenentschädigung g ewährt werden. Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren als normale Angestellte im Betrieb betrachtet und immer die Abgaben und Steuern bezahlt habe, lass e keine andere Beurteilung des Sach- verhalts zu. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit den Ar t. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (A TSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitsl osenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desjenigen Kanto ns, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfü llt. Die Beschwerdeführerin erfüllt ihre Kontrollpflicht im Kanton Basel-Landschaft. Laut § 5 4 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Ver- fassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezem ber 1993 beurteilt das Kan- tonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Auf die beim sachlich und örtlich zuständigen Gericht form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist ein- zutreten. 2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, d ie in ihrer Eigenschaft als Gesell- schafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgeber s bestimmen oder massgeblich beeinflussen können sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbei t entsprechen würde. Nach der Recht- sprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch fü r den Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über ei ne unternehmerische Dispositionsfreiheit Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht verfügen, durch die sie die Möglichkeit haben, die Vorau ssetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung – für sich oder ihren Ehegatten – selbst herbeizuführen. 2.2 Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem o bersten betrieblichen Entschei- dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unter- nehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der in ternen betrieblichen Struktur zu be- antworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderl ich, wenn sich die massgebliche Ent- scheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a). Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 810 ff. des Bundesgesetzes be- treffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuch es, Obligationenrecht, OR) sowie die mitarbeitenden Verwaltungsräte einer AG, für wel che das Gesetz in Art. 716-716b OR ver- schiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 2014, 8C_821/2013, E. 2). 2.3 Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlic her Stellung oder deren mitarbeiten- der Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Ste llung verlieren. Behält sie nach der Ent- lassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entschei- dungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in d iesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall v on arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solch en, welches der Ausrichtung von Ar- beitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesge- richts vom 25. Januar 2006, C 255/05, und vom 14. April 2003, C 92/02; vgl. B ARBARA KUPFER BUCHER , Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsr echt, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung). 2.4 Das geforderte Ausscheiden aus dem Betrieb muss anhan d eindeutiger Kriterien ge- messen werden können (ARV 2003 S. 242 E. 4; ARV 2007 Nr. 6 S. 118 E. 4.2). Die Rechtspre- chung hat einerseits wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2002 Nr. 28 S. 185 E. 3c mit Hinweisen; ARV 2007 Nr. 6 S. 118 E. 4.2). Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma wird der Konkurs ge- nannt. Indessen ist zu beachten, dass Gesellschaftsorgane wä hrend der Liquidation ihre ge- setzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquida- tion erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht en tgegenstehen. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Au flösung gehören (AHI 1994 S. 37 E. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Desh alb haben arbeitgeberähnliche Per- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht sonen, die als Liquidatoren eingesetzt werden, sowie d eren Ehegatten in der Regel während der Liquidation keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschä digung (ARV 2002 Nr. 28 S. 183 ff.; ARV 2007 Nr. 6 S. 118 E. 4.2). 3.1 Strittig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi- gung ab 1. November 2017 infolge arbeitgeberähnlicher Stellung des Ehemannes der Be- schwerdeführerin zu Recht erfolgt ist. 3.2 Im vorliegenden Fall ist aufgrund des Handelsregiste reintrags erwiesen und unbestrit- ten, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, C.____, Gesellschafter und einzelzeichnungs- berechtigter Geschäftsführer der Kollektivgesellschaft B.____ ist. Er ist also Gesellschafter und Geschäftsführer der letzten Arbeitgeberin der Beschwer deführerin und damit Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums, was gemäss d em Wortlaut von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bereits genügt, um einen Anspruch auszuschli essen. Dass der Ehemann der Be- schwerdeführerin bei der ehemaligen Arbeitgeberin auc h faktisch bestimmenden Einfluss auf den Geschäftsgang hat, erschliesst sich schon daraus, dass e r das Kündigungsschreiben an die Beschwerdeführerin als Geschäftsführer unterzeichnet hat. Entsprechend könnte er seine Ehefrau auch jederzeit wieder einstellen beziehungsweise die Beschwerdeführerin könnte ent- sprechenden Einfluss auf ihn nehmen. Konkrete Missbrauchsab sichten für einen Ausschluss des Leistungsanspruchs sind nicht vorausgesetzt, vielmehr genü gt bereits die blosse Möglich- keit einer Einflussnahme. Der Beschwerdeführerin wird a lso keineswegs eine missbräuchliche Absicht unterstellt. Unabhängig von den konkreten Gründ en, aus denen der Beschwerdeführe- rin die Stelle bei der Firma B.____ gekündigt wurde und unabhängig davon, ob eine Wiederan- stellung der Beschwerdeführerin bei der Firma B.____ tatsächlich realisierbar ist, ist ein Leis- tungsanspruch der Beschwerdeführerin aufgrund des Wortl auts des Gesetzes solange ausge- schlossen, als ihr Ehemann weiterhin Gesellschafter und Geschäftsführer der Kollektivgesell- schaft B.____ ist. 3.3 Auch der Umstand, dass die Kollektivgesellschaft gemä ss Handelsregistereintrag seit 15. Februar 2018 im Liquidationsstadium ist, vermag an dieser Tatsache nichts zu ändern. Zum einen ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren ohneh in der Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Einspracheentscheides vom 9. Januar 2018 ma ssgeblich. Zum anderen ändert das Liquidationsstadium nichts am möglichen Missbrauchspo tential, solange der Ehemann der Beschwerdeführerin noch immer als Gesellschafter im Han delsregister eingetragen ist. Die In- aktivität einer Firma und eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation ist kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran ändern, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhi n die Geschicke der Unternehmung bestimmen kann. Das Ausscheiden einer arbeitgeberähnlic hen Person aus der Firma muss endgültig sein, was erst mit der Löschung des Eintrags im Handelsregister erkennbar ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 31. Januar 2014, 8C_821/2 013, E. 3.2-3.3 und vom 8. August 2008, 8C_521/2007, E. 3.2). Die Löschung der B.____ i n Liquidation ist im Handelsregister noch nicht erfolgt und der Ehemann der Beschwerdefüh rer ist weiterhin als Gesellschafter und Liquidator eingetragen (vgl. www.zefix.ch, zuletzt besu cht am 17. Mai 2018). Folglich ist ein Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin nach wie vor zu ve rneinen. Ein möglicher Leis- tungsanspruch kann erst dann entstehen, wenn die Kollekti vgesellschaft im Handelsregister gelöscht ist oder der Ehemann nicht mehr im Handelsreg ister eingetragen ist. Dass die Be- schwerdeführerin regelmässig ihre ALV-Beiträge geleistet hat, ist dabei ohne Belang. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Eigenschaft de s Ehemannes der Be- schwerdeführerin als Kollektivgesellschafter und einzelzeich nungsberechtigter Geschäftsführer beziehungsweise Liquidator der Firma B.____ einen Leist ungsanspruch der Beschwerdeführe- rin gestützt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausschliesst. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 9. Januar 2018 ist folglich nicht zu beanstanden und die Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 5. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass das Verfahren vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vo rliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. http://www.bl.ch/kantonsgericht