Handelsgericht 1. Kammer HSU.2024.22 Entscheid vom 15. Januar 2025 Besetzung Oberrichter Egloff, Vizepräsident Gerichtsschreiberin Näf Gesuchstellerin A._____ GmbH, vertreten durch lic. iur. Bruno Nüssli, Rechtsanwalt und Notar, Hauptstrasse 2a, Postfach, 4143 Dornach Gesuchsgegne- rin B._____ AG, Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Q._____. Sie bezweckt im Wesentlichen die Erbringung von Arbeiten im Baugewerbe, insbesondere […] (Gesuchsbeilage [GB] 1). 1.2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R._____. Sie bezweckt gemäss Handelsregisterauszug insbesondere […] (Antwortbei- lage [AB] 0). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB S._____ Nr. bbb (E-GRID: CH ccc). 2. Mit Gesuch vom 10. Juni 2024 stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: " 1. Das Grundbuchamt T._____ sei richterlich anzuweisen, zulasten des Grundstücks der Gesuchsbeklagten, GB S._____ Nr. bbb, ein Bauhand- werkerpfandrecht zugunsten der Gesuchsklägerin für die Pfandsumme von CHF 399'855.58 nebst Zins zu 5% seit Datum der Einreichung des Bauhandwerkerpfandrechts vorläufig als Vormerkung einzutragen. 2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt T._____ unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzutei- len. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zu Lasten der Ge- suchsbeklagten." 3. Mit Verfügung vom 11. Juni 2024 bewilligte der Vizepräsident den Antrag um superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 399'855.58 und wies das Grundbuchamt T._____ an, die Vormerkung sofort einzutragen. 4. Das Grundbuchamt T._____ merkte die vorläufige Eintragung am 11. Juni 2024 (Tagebuchnummer aaa/1) im Tagebuch vor. - 3 - 5. 5.1. Mit Verfügung vom 21. Juni 2024 wurde das Verfahren auf gemeinsamen Antrag der Parteien hin sistiert. 5.2. Mit Verfügung vom 13. August 2024 wurde die Sistierung bis zum 31. Ok- tober 2024 verlängert. 5.3. Mit Verfügung vom 4. November 2024 wurde die Verfahrenssistierung auf- gehoben und der Gesuchsgegnerin wurde Frist zur Erstattung der schriftli- chen Antwort neu angesetzt. 6. Mit Eingabe vom 3. Dezember 2024 reichte der Rechtsvertreter der Ge- suchstellerin seine Honorarnote ein. 7. Mit Gesuchsantwort vom 6. Dezember 2024 (Postaufgabe: 9. Dezember 2024) stellte die Gesuchsgegnerin folgende Rechtsbegehren: " 1. Es sei die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrech- tes auf der Parzelle Nr. bbb GB S._____ zu löschen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuch- stellerin." 8. Die Gesuchsantwort wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 12. De- zember 2024 zur Kenntnis zugestellt. Es gingen keine weiteren Eingaben ein. Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 3. der Verfügung vom 11. Juni 2024). 2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 2.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung - 4 - von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). 2.2. Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vors orgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.3 2.3. Ungeachtet dessen obliegt es dem Unternehmer, sein Gesuch um vorläu- fige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu begründen (Art. 219 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Die Parteien sind nicht davon entbunden, ihre Behauptungen ausreichend zu substantiieren und mit den bezeichne- ten Beweismitteln rechtsgenüglich in Verbindung zu setzen (vgl. Art. 55 Abs. 1 ZPO). 3. Eintragungsfrist 3.1.Parteibehauptungen 3.1.1. Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin führt aus, es seien diverse Arbeiten im Umfang von schätzungswiese rund Fr. 90'000.00 noch nicht ausgeführt worden. Gleich- wohl habe sie per 31. Dezember 2023 eine Schlussrechnung über den zu diesem Zeitpunkt ausstehenden Werklohn in der Höhe von Fr. 399'855.58 ausgestellt. Da die Bauherrschaft die Zahlungen aus nicht näher bekannten Gründen an die Totalunternehmerin seit Januar 2024 eingestellt habe, seien seitens der Totalunternehmerin auch die weiteren Zahlungen an die Subunternehmer ausgeblieben (Gesuch Rz. 5). 1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1533. 3 SCHUMACHER/REY (Fn. 1), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023, N. 51 f. - 5 - Die (vorläufig) letzten Arbeiten, welche noch Bestandteil der laut Werkver- trag geschuldeten Leistungen bildeten, habe die Gesuchstellerin am 12. Februar 2024 ausgeführt. Gemäss Arbeitsrapport vom 12. Februar 2024 seien an diesem Tag während 6.5. Stunden diverse Fugen erstellt worden (Gesuch Rz. 6; GB 6). Die viermonatige Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB sei damit gewahrt, bzw. habe sie noch gar nicht zu laufen begonnen. 3.1.2. Gesuchsgegnerin Die Übergabe des fertiggestellten Gebäudes von der Totalunternehmerin an die Gesuchsgegnerin habe am 30. November 2023 stattgefunden (AB 2). Die Mieterschaft der Gesuchsgegnerin habe die Räume am 1. Dezem- ber 2023 beziehen können. Jedoch habe die Totalunternehmerin auch nach diesem Datum noch zahlreiche Mängelbehebungen durchgeführt, welche bis heute nicht abgeschlossen seien (Antwort Ziff. II.1). Die Hauptarbeiten der Gesuchstellerin sei aber bei Einzug der Mieterin lo- gischerweise abgeschlossen gewesen. Die Mängelbehebung könne erst nach Übergabe an die Bauherrschaft erfolgen. Die Gesuchstellerin habe ab Januar 2024 mit der Mängelerledigung beginnen müssen. Zur Veranschau- lichung reiche die Gesuchgegnerin die Mängelliste Brandabschottungen zum Stand der ausgeführten Arbeiten ein (AB 7) (Antwort Ziff. II.1). Da die Mieterin die Labore bereits in Betrieb genommen habe und höchste Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden mussten, sei der Zutritt der Handwerker beschränkt worden. Nur noch Personen, welche Mängelerle- digungsarbeiten hätten durchführen müssen, hätten Zutritt zum Gebäude gehabt (Antwort Ziff. II.1). Die von der Gesuchstellerin in Ziff.6 des Gesuchs aufgeführten Arbeiten ab Dezember 2023 bis März 2024 seien reine Mängelerledigungsarbeiten und somit untergeordnete Arbeiten gewesen. Die Hauptarbeiten seien schon Ende November 2023, also vor Übergabe des Werks an die Gesuchsgeg- nerin abgeschlossen gewesen. Die Frist habe daher am 29. November 2023 zu laufen begonnen. Dies sei auch der Gesuchstellerin bewusst ge- wesen, seien doch im Rechnungstext zur Arbeitsausführung d ie Arbeiten im Januar 2024 als Reparaturarbeiten bezeichnet worden (AB 9). Auch die von der Gesuchstellerin am 12. Februar 2024 vorgenommenen Arbeiten stellten Mängelerledigungsarbeiten dar, auch wenn ein Rapport unterzeich- net worden sei. Die Arbeit beinhalte lediglich Abdeckarbeiten mittels Fugen in der Tiefgarage im Untergeschoss, welche eine rein optische Arbeit dar- stelle, damit der Neubau vom Bestandesgebäude optisch sichtbar abge- trennt werde. Die dazugehörende Rechnung weise nur einen Betrag von Fr. 878.31 aus (AB 10), was gemessen an der Schlussrechnun g eine ge- ringfügige Arbeit darstelle, da auch ohne diese Arbeiten die Räumlichkeiten - 6 - bestimmungsgemäss nutzbar seien. Dies könne man auch daran erken- nen, dass die Gesuchstellerin in ihrer Schlussrechnung vom 31. Dezember 2023 rund 140 Arbeitsstunden für Fugendichtungen in Rechnung gestellt habe. Die Nachbesserungsarbeiten von 6.5 Stunden fielen weder qualitativ noch quantitativ ins Gewicht (Antwort Ziff. II.2). 3.2. Rechtliches Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An- spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).4 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB gel- ten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be- tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächlich e, rein der Vervoll- kommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelie- ferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel. Gering- fügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie uner- lässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als viel- mehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt.6 3.3. Würdigung Das Grundbuchamt T._____ merkte die vorläufige Eintragung des anbe- gehrten Bauhandwerkerpfandrechts am 11. Juni 2024 im Tagebuch vor. Die Gesuchstellerin muss demnach glaubhaft machen, dass an oder nach dem 11. Februar 2024 noch fristwahrende Arbeiten erfolgten. Die Gesuchstellerin belegt mittels unterzeichnetem Arbeitsrapport vom 12. Februar 2024, dass sie an diesem Datum über 6.5 Stunden Arbeiten ausgeführt hat: "div. Fugen erstellen nach Angabe Herr C._____, U2 Dila- tatios Fugen am Boden , U2 -U1 Wandblech zu Boden Fugen erstellen " (GB 6). Indessen vermag die Gesuchsgegnerin in Frage zu stellen , dass es sich dabei um Vollendungsarbeiten handelt. Mit AB 2 reicht sie ein Abnahme- protokoll vom 30. November 2023 ein, mit welchem die Totalun ternehme- rin, die Mieterin und die Gesuchsgegnerin als Bauherrin bestätigten, dass das Werk der Totalunternehmerin abgenommen wurde (Art.159 f. SIA - Norm 118). Da die Gesuchstellerin nur Arbeiten für die Totalunternehmerin 4 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29. 5 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a. 6 BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N. - 7 - ausgeführt hat, übergab die Totaltunternehmerin damit auch deren Werk an die Bauherrin. Die Gesuchstellerin hat den Ausführungen der Gesuchsgegnerin nicht wi- dersprochen, wonach ihre Hauptarbeiten beim Einzug der Mieterin am 1. Dezember 2023 bereits abgeschlossen waren. Im Gegenteil stützt sie ihre angeblich offene Forderung von Fr. 399'855.58 selbst auf die Rech- nung vom 31. Dezember 2023, welche den Betreff "Schlussrechnung gem. beiliegendem Ausmass und Abschlussbesprechung mit Herrn D._____ vom 15.01.2024" trägt (GB 5). Es erscheint wenig plausibel, dass die Ge- suchstellerin ihrer Vertragspartnerin eine Schlussrechnung mit Ausmass vorgelegt hätte, ohne dass die Arbeiten abgeschlossen gewesen wären. Zusätzlich legt die Gesuchsgegnerin eine Rechnung vom 30. Januar 2024 vor, die sich auf "Reparaturen bei Weich - und Mörtelschotten infolge Ka- belarbeiten durch Elektriker nach Beendigung unserer Arbeiten per 30.11.2023" (Hervorhebung durch das Gericht) bezieht (AB 9). Zwar be- hauptet die Gesuchsteller in, es seien zu diesem Zeitpunkt noch Arbeiten im Umfang von rund Fr. 90'000.00 ausstehend gewesen (Gesuch Rz. 5). Hierfür hat sie jedoch keine Beweise vorgelegt, und angesichts des Werk- vertrags mit einer Auftragssumme von Fr. 424'303.20 (netto inkl. MwSt., GB 4) und eines Ausmasses gemäss Schlussrechnung von Fr. 2'025'658.58 (brutto; GB 5) bleibt diese Behauptung ohne Substanz. Es wäre bei dieser Ausgangslage an der Gesuchstellerin gewesen, bereits in ihrem Gesuch auszuführen, weshalb die Arbeiten vom 12. Februar 2024 unter dem Werkvertrag geschuldet, notwendig, unerlässlich und demnach – entgegen der Gesuchsgegnerin – keine reinen Mängelerledigungsarbei- ten gewesen sind. Dies hat sie aber nicht getan. Aufgrund dessen ist davon auszugehen, dass die Arbeiten, welche die Gesuchstellerin am 12. Februar 2024 durchführte, als blosse Nachbesserungsarbeiten im Rahmen der Ge- währleistung zu qualifizieren sind. Als solche wirken sie nicht fristauslö- send.7 Folglich konnte die Gesuchstellerin nicht glaubhaft machen, dass die Ein- tragung des Bauhandwerkerpfandrechts innerhalb der gesetzlichen Vier- monatsfrist erfolgte. Ihr Anspruch auf Eintragung des Bauhandwerker- pfandrechts ist daher verwirkt, und das Gesuch ist abzuweisen. 4. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht erfüllt sind und die mit Verfügung vom 11. Juni 2024 superprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von Fr. 399'855.58 daher zu löschen ist. 7 Vgl. auch HSU.2019.122 E. 4.3. - 8 - 5. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin zu tragen. 5.1. Gerichtskosten Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'050.00 festgesetzt (§ 8 GebührD; SAR 662.110). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 5.2. Parteientschädigung Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet, da sich die Gesuchsgegne- rin nicht anwaltlich vertreten liess und mangels besonderer Begründung kein Raum für die Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädi- gung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO bleibt.8 Der Vizepräsident erkennt: 1. Das Gesuch vom 10. Juni 2024 wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt T._____ wird angewiesen, das gemäss Verfügung des Vizepräsidenten vom 11. Juni 2024 gleichentags unter der Tagebuch- Nr. aaa/1 auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst. -Nr. bbb GB S._____ ((E-GRID: CH ccc), für die Pfandsumme von Fr. 399'855.58 vor- läufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen. 3. 3.1. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'050.00 sind von der Gesuchstellerin zu tragen und werden mit dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3.2. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8 BGer 4A_436/2023 vom 6. Dezember 2023 E. 4. - 9 - Zustellung an: − die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach) − die Gesuchsgegnerin (mit Doppel der Eingabe der Gesuchstellerin vom 3. Dezember 2024) Zustellung an: − das Grundbuchamt T._____ (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 15. Januar 2025 Handelsgericht des Kantons Aargau 1. Kammer Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: Egloff Näf