<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2004.00227</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=204911&amp;W10_KEY=4467139&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2004.00227</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 23.03.2005</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Ãbriges Verwaltungsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Eintragung einer Kapitalherabsetzung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Darf die Eintragung einer Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten Gesellschaft verweigert werden, wenn in der Höhe der Überschuldung Rangrücktritte der Gläubiger vorliegen?<br/><br/>Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1+2). Die Kostenfolge der Verfügung des Handelsregisteramtes lässt sich nicht ändern, da die Gebührenerhebung durch das Handelsregisteramt nicht davon abhängt, ob es einem Eintragsbegehren stattgebe (E. 3).<br/>Zum besonderen Revisionsbericht gemäss Art. 732 Abs. 2 OR eine Bilanz vor und nach der Kapitalherabsetzung zu verlangen, erscheint jedenfalls hier als untunlich: Die vorliegenden "Pro-forma"-Bilanzen und der Revisionsbericht erfüllen den Zweck, die Lücke zur letzten Bilanz zu schliessen sowie Gewissheit allgemein über die Statthaftigkeit der deklarativen Kapitalherabsetzung und insbesondere betreffend die Gläubigerdeckung zu verschaffen (E. 5).<br/>Der Handelsregisterführer darf eine Eintragung unter anderem nur dann verweigern, wenn zwingendes materielles Recht offensichtlich und unzweideutig verletzt ist. Die (deklarative) Kapitalherabsetzung bei einer überschuldeten Gesellschaft, deren Überschuldung durch Rangrücktritte zwar rechtlich nicht aufgehoben, aber wirtschaftlich neutralisiert wird, lässt sich nicht als offenkundig gesetzeswidrig (vgl. Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR) bezeichnen. Die Eintragung darf daher nicht verweigert werden (E. 6).<br/>Gutheissung</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BILANZ">BILANZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINTRAGUNG">EINTRAGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLÃUBIGER">GLÃUBIGER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HANDELSREGISTER">HANDELSREGISTER</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HANDELSREGISTEREINTRAG">HANDELSREGISTEREINTRAG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HANDELSREGISTERPRAXIS">HANDELSREGISTERPRAXIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KAPITALHERABSETZUNG">KAPITALHERABSETZUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOGNITION">KOGNITION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOGNITIONSBESCHRÃNKUNG">KOGNITIONSBESCHRÃNKUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RANGRÃCKTRITT">RANGRÃCKTRITT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REVISIONSBERICHT">REVISIONSBERICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SANIERUNG">SANIERUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃBERSCHULDUNG">ÃBERSCHULDUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 706b Ziff. Ziff. 3 OR</span><br/><span class="ungerade">Art. 725 OR</span><br/><span class="gerade">Art. 725 Abs. II OR</span><br/><span class="ungerade">Art. 732 OR</span><br/><span class="gerade">Art. 732 Abs. II Ziff. Satz 1 OR</span><br/><span class="ungerade">Art. 733 OR</span><br/><span class="gerade">Art. 735 OR</span><br/><span class="ungerade">Art. 940 OR</span><br/><span class="gerade">Art. 22 VwVG</span><br/><span class="ungerade">Art. 22a VwVG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">RB 2005 Nr. 30 S. 93</span><br/><span class="ungerade">ZBL 2005 Nr. 57</span><br/><span class="gerade">ZR 2005 Nr. 57</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 1 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>Die Aktiengesellschaft D mit Sitz in X sah sich genÃ¶tigt, im Wesentlichen nur mehr ihre Liegenschaft L zu behalten; am 24. November 2003 erteilte eine ausserordentliche Generalversammlung (GV) dem Verkauf des KerngeschÃ¤fts per Ende Monat die unentbehrliche Zustimmung, firmierte die Gesellschaft um in "A AG" und beschloss daneben insbeson­dere auch, das Aktienkapital von Fr. 60'510'960.- um Fr. 52'947'090.- auf Fr. 7'563'870.- herabzusetzen, indem der Nennwert der Aktien von Fr. 40.- auf Fr. 5.- vermindert werde.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>Ein Revisionsbericht vom selben Tag stÃ¼tzte sich auf Bilanzen zu FortfÃ¼hrungswerten: einerseits eine solche per Ende September 2003, die bei einem Bilanzverlust von Fr. 58,358 Mio. noch keine Ãberschuldung zeigt; anderseits zwei Pro-forma-Bilanzen "per 30.11.2003 â¦ [n]ach Verkauf KerngeschÃ¤ft â¦ (SchÃ¤tzung) vor Kapitalherabsetzung" bzw. "nach Kapitalherabsetzung", die bei einer Ãberschuldung von je Fr. 7,800 Mio. einen Bilanzverlust von vorher Fr. 73,567 Mio. und nachher Fr. 20,620 Mio. ausweisen (alles ausgedrÃ¼ckt in reinen Tausendern von Schweizer Franken = TCHF). Dieser Bericht stellte fest, "dass eine auf Verlusten beruhende Unterbilanz vorliegt. Mit â¦ Verkauf des KerngeschÃ¤ftes und der heutigen RangrÃ¼cktrittserklÃ¤rung der HauptglÃ¤ubigerbanken Ã¼ber TCHF 11,700 ist â¦ die A AG wirtschaftlich nicht mehr Ã¼berschuldet und erfÃ¼llt die Voraussetzungen fÃ¼r ein betriebs- und lebensfÃ¤higes Unternehmen im Sinne der Erfordernisse des Art. 725 Abs. 2 OR [Obligationenrecht, SR 220]. Somit sind â¦ die nicht mit einem RangrÃ¼cktritt belasteten Forderungen der GlÃ¤ubiger auch nach durchgefÃ¼hrter Herabsetzung voll gedeckt".</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit VerfÃ¼gung vom 19. Dezember 2003 lehnte das ZÃ¼rcher Handelsregisteramt die Eintragung der Kapitalherabsetzung ab (Dispositiv-Ziffer 1), unter Kostenpflicht (Dispositiv-Ziffer 2); es nannte als Rechtsmittel eine innert 14 Tagen zu erhebende Beschwerde bei der kantonalen Direktion der Justiz und des Innern. Die BegrÃ¼ndung zum Materiellen lautet zusammengefasst: Erstens genÃ¼ge eine Pro-forma-Bilanz nicht als Basis des Revisionsberichts; zweitens sei das Kapitalherabsetzungsverfahren bei Ãberschuldung unstatthaft. Der Entscheid wurde der Rechtsvertretung der A AG am 22. jenes Monats ausgehÃ¤ndigt.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Eingabe vom 23. Dezember 2003 liess die A AG bei der Direktion der Justiz und des Innern darum ersuchen, die Rechtsmittelfrist einmalig bis 15. Januar 2004 zu erstrecken oder sonst mit prozessleitender VerfÃ¼gung festzustellen, dass Art. 22a lit. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 Ã¼ber das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) â gemÃ¤ss dieser Vorschrift stehen gesetzliche oder behÃ¶rdliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, vom 18. Dezember bis zum 1. Januar still â zumindest analog auf die laufende Frist Anwendung finde. Nachdem die kantonale Verwaltung ab 22. Dezember 2003 bis 4. Januar 2004 geschlossen hatte, verlÃ¤ngerte die Direktion die Frist am 5. Januar 2004 sowohl telefonisch als auch brieflich bis zum 15. nÃ¤mlichen Monats.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die A AG liess am 15. Januar 2004 rekurrieren sowie anbegehren, das Handelsregisteramt unter EntschÃ¤digungsfolge zu dessen Lasten und in Aufhebung der VerfÃ¼gung vom 19. Dezember 2003 anzuweisen, die am 24. November 2003 beschlossene Kapitalherabsetzung einzutragen, allenfalls verknÃ¼pft mit der Auflage, "dass â¦ eine ErlÃ¤uterung zum â¦ Revisionsbericht durch die Revisionsstelle nachgereicht wird, in dem die beanstandeten nicht explizit genannten Zahlen bezÃ¼glich der Bilanz per 30. September 2003 ausdrÃ¼cklich berechnet werden".</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit VerfÃ¼gung vom 31. MÃ¤rz 2004 wies die Direktion das Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziffer I), unter Kostenfolge zu Lasten der A AG (Dispositiv-Ziffer II) und ohne eine ParteientschÃ¤digung zuzusprechen (Dispo­sitiv-Ziffer III). Sie erwog kurz gesagt, die A AG habe auf die gewÃ¤hrte Erstreckung der Frist vertrauen kÃ¶nnen bzw. es habe diese wiederherzustellen gegolten; "[n]ur weil sich der Revisionsbericht vorliegend neben der Bilanz per 30. September 2003 auf zwei Pro Forma Bi­lanzen stÃ¼tzte, hÃ¤tte das Handelsregisteramt die Eintragung der Kapitalherabsetzung wohl noch nicht verweigern dÃ¼rfen", doch das immerhin aus dem Grund sogar tun mÃ¼ssen, dass die Forderungen der GlÃ¤ubiger dann nicht voll gedeckt wÃ¤ren. Der am 13. April 2004 versandte Entscheid wurde der Rechtsvertretung der A AG am Ã¼bernÃ¤chsten Tag zugestellt.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>III. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am Montag, 17. Mai 2004 liess die A AG mit Beschwerde und dem Antrag an das Verwaltungs­gericht gelangen, es seien die VerfÃ¼gung vom 31. MÃ¤rz 2004 aufzuheben sowie das Handelsregisteramt anzuhalten, die am 24. November 2003 beschlossene Kapitalherabsetzung einzutragen, unter EntschÃ¤digungsfolge zu Lasten der Direktion der Justiz und des Innern. Die Direktion schloss mit Vernehmlassung vom 26./28. Mai 2004 auf Abweisung des Rechtsmittels; dasselbe â vermehrt um das Ansinnen einer EntschÃ¤digungsfolge zu Lasten der A AG â tat das Handelsregisteramt in der Beschwerdeantwort vom 22./23. Juni 2004.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Dem Rechtsmittel eignet kein Streitwert, auch wenn dahinter erkleckliche finanzielle Inter­essen stecken, welche die BeschwerdefÃ¼hrerin mit jÃ¤hrlich rund Fr. 185'000.- als Steuerein­sparung bei Kapitalherabsetzung beziffert. Es ist deshalb kraft § 38 Abs. 1 f. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) und mangels Sondermaterien nach Abs. 2 lit. a oder b dieser Bestimmung vorab in Dreierbesetzung zu erledigen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Rechtsmittel gilt es an die Hand zu nehmen, da die Eintretensvoraussetzungen ohne weiteres als erfÃ¼llt erscheinen (vgl. VGr, 17. Januar 2001, VB.2000.00350 [= ZR 100/2001 Nr. 41], und 23. Januar 2002, VB.2001.00376 [= Jahrbuch des Handelsregisters 2002, S. 191 ff.], je E. 1, beides unter www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Der Antrag der Beschwerde ist so zu verstehen, dass auch am bei der Vorinstanz gestellten festgehalten, also immer noch die â gÃ¤nzliche â Kassation der beschwerdegegnerischen VerfÃ¼gung vom 19. Dezember 2003 verlangt werde (vgl. VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00189 [= ZR 103/2004 Nr. 43 = Jahrbuch des Handelsregisters â vermutlich 2003 â, Bern 2005, S. 149 ff.], E. 1b Abs. 1 am Ende, mit Belegstellen, www.vgrzh.ch). Die dortige Kostenfolge lÃ¤sst sich indes nicht Ã¤ndern; denn die GebÃ¼hrenerhebung durch das Handelsregisteramt bleibt unabhÃ¤ngig davon, ob es einem Eintragsbegehren stattgebe (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00189 [= Jahrbuch des Handelsregisters â 2003? â, S. 149 ff.], E. 4 Abs. 3, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Insofern gilt es das Rechtsmittel vorweg abzuweisen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>4. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Es mag sich â zwar offenbar nicht fÃ¼r die vor Verwaltungsgericht Beteiligten â die Frage stellen, ob die Beschwerde im Ergebnis auch bei den Ã¼brigen Punkten sogleich scheitern mÃ¼sste, wenn die Vorinstanz auf das ihr unterbreitete Rechtsmittel VersÃ¤umens der Frist oder deren mangelnder Erstreck- bzw. Wiederherstellbarkeit halber eigentlich nicht hÃ¤tte eintreten sollen. Das dÃ¼rfte gegebenenfalls von Amts wegen zu berÃ¼cksichtigen sein als Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gemÃ¤ss § 50 Abs. 2 lit. d VRG (Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 50 N. 100+105).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.1 </span></b><span>Die laut Art. 3 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 (HRegV, SR 221.411) ab Zustellung der beschwerdegegnerischen VerfÃ¼gung laufende Rechtsmittelfrist endete am 5. Januar 2004. Denn die Regeln von Art. 20-24 VwVG zu den Fristen, insbesondere zu deren Stillstand, gelten nach Art. 1 VwVG nicht fÃ¼r das Verfahren vor kantonalen BehÃ¶rden; und das anwendbare Verwaltungsrechtspflegegesetz kennt Gerichtsferien nur im Verfahren vor Verwaltungsgericht (§ 71 VRG in Verbindung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, LS 211.1; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 11 N. 13).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>§ 12 VRG erlaubt, durch ein Gesetz im formellen Sinn vorgeschriebene Fristen â anders als auf Verordnung beruhende oder behÃ¶rdliche â lediglich in hier nicht interessierenden FÃ¤llen zu erstrecken (Abs. 1; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 12 N. 4+8); alsdann kommt bloss Wieder­herstellung wegen SÃ¤umnis in Betracht (Abs. 2). Der Beschwerdegegner und vor allem der angefochtene Entscheid hielten wider die BeschwerdefÃ¼hrerin dafÃ¼r, die Frist von Art. 3 Abs. 4 HRegV habe sich als gesetzliche nicht verlÃ¤ngern lassen, weil die Ausnahme fÃ¼r Verordnungen nur bei solchen kantonalen Rechts gelte; und erneut im Unterschied zur BeschwerdefÃ¼hrerin fand der Beschwerdegegner eventualiter, nicht die Vorinstanz, sondern er wÃ¤re fÃ¼r die Fristerstreckung zustÃ¤ndig gewesen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin meinte als Letztes, wenn man die Frist in Art. 3 Abs. 4 HRegV als bei direkter oder analoger Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VwVG unerstreckbare gesetzliche ansehe, mÃ¼sse auch Art. 22a VwVG Ã¼ber deren Stillstand direkt oder analog gelten.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>Die aufgezeigten Probleme mÃ¶gen hier dahinstehen. Denn zu Recht neigt der Beschwerdegegner der Auffassung zu bzw. betont der angefochtene Entscheid, die BeschwerdefÃ¼hrerin sei jedenfalls im Vertrauen auf die ihr â schon vor Ablauf der Frist mÃ¼ndlich â gewÃ¤hrte Erstreckung derselben zu schÃ¼tzen gewesen; das gilt gerade auch angesichts dieser weiter einer LÃ¶sung harrenden Probleme. Namentlich deshalb liesse sich bei einer entgegen § 12 Abs. 1 VRG verlÃ¤ngerten gesetzlichen Frist nicht von der Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift sprechen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 50 N. 101). Ginge man aber von einer an sich nur durch den Beschwerdegegner erstreckbaren behÃ¶rdlichen Frist aus (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 12 N. 11), kÃ¶nnte das der BeschwerdefÃ¼hrerin aus den gleichen GrÃ¼nden ebenso wenig schaden.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>5. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.1 </span></b><span>Der Beschwerdegegner beharrt in der Sache zunÃ¤chst wider den angefochtenen Entscheid darauf, laut konstanter Praxis sowie in Ãbereinstimmung mit der einschlÃ¤gigen Literatur gehÃ¶re zum â fÃ¼r den Beschluss der GV bedingten â besonderen Revisionsbericht gemÃ¤ss Art. 732 Abs. 2 OR eine Bilanz <i>vor und nach</i> Kapitalherabsetzung, und der HandelsregisterfÃ¼hrer mÃ¼sse prÃ¼fen, ob eine rechtskonforme (ergÃ¤nzt: "d.h. ordnungsgemÃ¤sse") Bilanz vorliege (mit Verweis auf: Die Praxis des Eidg. Amts fÃ¼r das Handelsregister, REPRAX 2/2002, S. 46 ff., 52; Schweizerische Kammer der WirtschaftsprÃ¼fer, Steuer- und Treuhandexperten [Hrsg.], Schweizer Handbuch der WirtschaftsprÃ¼fung 1998, ZÃ¼rich [HWP], Bd. 4 [HWP 4], S. 72-79). Die VerfÃ¼gung vom 19. Dezember 2003 sei deshalb schon "aus diesem Grund zu schÃ¼tzen, da es in casu an rechtskonformen Belegen fehlt (Pro forma Bilanz statt ordnungsgemÃ¤sse Bilanz nach Kapitalherabsetzung). â¦ Sollten an unserer Rechtsauffassung Zweifel bestehen, so wÃ¤re ein Amtsbericht beim EidgenÃ¶ssischen Amt fÃ¼r das Handelsregister einzuholen".</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Noch ehedem hat die BeschwerdefÃ¼hrerin vorgetragen, "[f]alls das Verwaltungsgericht trotz Dispositionsmaxime auf <i>diese nun unstrittige Frage </i>zurÃ¼ckkommen mÃ¶chte", verweise sie insofern auf die BegrÃ¼ndung der angefochtenen VerfÃ¼gung sowie ihre Vorbringen und den Eventualantrag bei der Vorinstanz; obendrein mache sie darauf aufmerksam, "das die Argumentation des Handelsregisteramts zu der Frage der Bilanz einen <i>Widerspruch zur Frage der GlÃ¤ubigerdeckung</i> aufwirft: Soll nÃ¤mlich allein die 'Bilanz per 30.09.2003' massgeblich sein, besteht gar keine Ãberschuldung".</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin dÃ¼rfte die Dispositionsmaxime, welche namentlich den Streitgegenstand beschlÃ¤gt â hier: Eintragung der Kapitalherabsetzung â, auf die BegrÃ¼ndung der ProblemlÃ¶sung ausdehnen wollen; dergestalt gerÃ¤t sie in die Quere mit dem durch § 7 Abs. 4 Satz 2 VRG festgeschriebenen Prinzip, wonach auch das Verwaltungsgericht Recht von Amts wegen anwenden muss oder zumindest kann (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 7 N. 79 ff., Vorbem. zu §§ 19-28 N. 66). Wie sie zudem Ã¼bersieht, hat der angefochtene Entscheid am Ende die Bilanzfrage offen gelassen. Letztere erheischt aber jedenfalls dann eine Antwort, wenn man vorliegend die GlÃ¤ubigerdeckung abweichend von Beschwerdegegner sowie Vorinstanz bejahen sollte. Mit Fug dreht sich Ã¼brigens die Kontroverse nicht um mehr als diese beiden Punkte. Einerseits schliesslich wirkt die Berufung der BeschwerdefÃ¼hrerin auf die laut Bilanz per 30. September 2003 volle GlÃ¤ubigerdeckung rabulistisch; denn es kommt insofern auf den Termin der Kapitalherabsetzung an, und selbst die BeschwerdefÃ¼hrerin behauptet keine auch noch im Moment unmittelbar vor Verkauf ihres KerngeschÃ¤fts fehlende Ãberschuldung. Anderseits braucht es wegen der bekannten Haltung des EidgenÃ¶ssischen Handelsregisteramts nicht dessen durch den Beschwerdegegner angeregten Bericht, der die Kammer ohnehin nicht bÃ¤nde.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.2 </span></b><span>Art. 732 OR erlaubt der GV nur dann den Beschluss, das Aktienkapital â durch entsprechende StatutenÃ¤nderung â herabzusetzen (Abs. 1), wenn ein besonderer Revisionsbericht feststellt, dass fÃ¼r die Forderungen der GlÃ¤ubiger trotzdem volle Deckung bestehe (Abs. 2 Satz 1); "[i]m Beschluss ist das Ergebnis des Revisionsberichtes festzustellen â¦" (Abs. 3).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Bei der Kapitalherabsetzung gilt es zu unterscheiden zwischen der "konstitutiven" (auch: "materiellen", "substantiellen" oder "effektiven") zwecks Freigabe von Mitteln und der <br/> â so vorliegend â "deklarativen" (ebenso: "nominellen"), welche laut Art. 735 OR eine durch Verluste entstandene Unterbilanz in einem diese nicht Ã¼bersteigenden Betrag beseitigen soll (HWP 4, S. 59; Manfred KÃ¼ng, Basler Kommentar, 2002, Vor Art. 732-735 OR N. 8; Peter BÃ¶ckli, Schweizer Aktienrecht, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2004, S. 252). Im zweiten Fall entbindet die genannte Bestimmung davon, was Art. 733 f. OR fÃ¼r den ersten verlangen, nÃ¤mlich Schuldenruf sowie Befriedigung bzw. Sicherstellung der eine solche fordernden GlÃ¤ubiger.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Allerdings findet die BeschwerdefÃ¼hrerin, bei der deklarativen Kapitalherabsetzung lasse sich auf einen Revisionsbericht Ã¼berhaupt oder doch auf dessen Feststellung bezÃ¼glich For­derungsdeckung verzichten. Soweit ersichtlich stÃ¼tzen weder Literatur noch Judikatur den radikalen der beiden VorschlÃ¤ge; der zurÃ¼ckhaltende aber spielt erst beim spÃ¤ter zu behandelnden Thema der Deckung eine Rolle. Jedenfalls hat BGE 76 I 162 die angebliche Entbehrlichkeit des Revisionsberichts im Zusammenhang mit Art. 735 OR verworfen. Das dort Gesagte gilt auch nach der "Aktienrechtsreform 1991": Der Bericht "muss sich â¦ darÃ¼ber aussprechen, ob tatsÃ¤chlich eine Unterbilanz besteht, ob sie wirklich auf Verluste zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist und ob der vorgesehene Herabsetzungsbetrag nicht grÃ¶sser ist als die Unterbilanz â¦ Die PrÃ¼fung dieser Fragen durch die Revisoren und ihr Bericht darÃ¼ber stellt â¦ gerade die Voraussetzung dafÃ¼r dar, dass das vereinfachte Herabsetzungsverfahren â¦ Ã¼berhaupt zulÃ¤ssig ist" (E. 3 S. 166; bestÃ¤tigt in BGE 121 III 420 E. 3b S. 426). Und fÃ¼r eine solche PrÃ¼fung wiederum bedarf es einer Bilanz.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.3 </span></b><span>Der Beschwerdegegner kann sich dafÃ¼r, eine Bilanz vor und nach Kapitalherabsetzung verlangen zu dÃ¼rfen, soweit ersichtlich nicht auf mehr Belegstellen stÃ¼tzen, als er nennt (vgl. immerhin noch Jules Koch, Handelsregisterliche Eintragungen, ZÃ¼rich 1996, S. 135 unten; bereits das Zitat der erstinstanzlichen VerfÃ¼gung [Clemens Meisterhans, PrÃ¼fungspflicht und Kognitionsbefugnis der HandelsregisterbehÃ¶rde, ZÃ¼rich 1996, S. 276] mutet insofern nicht eindeutig an). Angeblich konstante Handelsregister-Praxis wiederum hilft nichts, wenn sie nicht wirklich Ã¼bereinstimmt mit einschlÃ¤giger Literatur oder wenn Letztere nicht Ã¼berzeugt. In HWP 4 heisst es aber ohnehin bloss, der Revisionsbericht <i>sollte</i> unter anderem als Beilage eine Bilanz vor und nach Kapitalherabsetzung enthalten (S. 72 f.); zudem erhellt dort aus dem Weiteren (S. 74 f., 78 f.), dass die Bilanz von <i>einem</i> â verflossenen â Stichtag gemeint sei, wobei die Fassung nach Kapitalherabsetzung lediglich dieselbe bzw. deren Art abbildet, wie es hier die Bilanz per 30. November 2003 tut.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Im Fall der BeschwerdefÃ¼hrerin verhÃ¤lt es sich denkbar einfach: Mit der Kapitalherabsetzung von rund Fr. 53 Mio. schwindet der Bilanzverlust um genauso viel; sonst Ã¤ndert sich an der Bilanz gar nichts. Gleich stÃ¼nde es mit der Bilanz per Ende September 2003. Von dieser lag dem Revisionsbericht zwar keine Fassung nach Kapitalherabsetzung bei. Wieder wÃ¤re jedoch alles beim Alten geblieben, ausser dass sich parallel zur Verminderung des Kapitals auch der Bilanzverlust um rund Fr. 53 Mio. auf TCHF 5'411 verringert hÃ¤tte. Sollte die frÃ¼here Bilanz an sich ausreichen und man prinzipiell sogar eine solche vor wie nach Kapitalherabsetzung fÃ¼r nÃ¶tig erachten, erschiene Letzteres hier angesichts der aktuelleren Doppelbilanz per 30. November 2003 mit der BeschwerdefÃ¼hrerin und wider den Beschwerdegegner als verzichtbarer Formalismus. Denn es ist unerfindlich, welches durch Bilanzen zu befriedigende InformationsbedÃ¼rfnis sich nicht wenigstens mit leichten sowie zumutbaren ErgÃ¤nzungsberechnungen stillen lasse oder warum der Revisionsbericht nicht auch im Licht der Bilanz per 30. September 2003 genÃ¼ge.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Ãbrigens kÃ¶nnte einen dÃ¼nken, der Beschwerdegegner fordere eine Bilanz im Rechtssinn auf einen kÃ¼nftigen Stichtag hin, nÃ¤mlich einen solchen nach Kapitalherabsetzung. Die Be­schwerdefÃ¼hrerin erwidert zutreffend, eine eigentliche Bilanz â als Bestandteil der Jahresrechnung gemÃ¤ss Art. 662 Abs. 2 OR â beziehe sich nur auf Vergangenes (HWP 1, S. 50; Markus Neuhaus/Peter Ilg, Basler Kommentar, 2002, Art. 662 OR N. 6b; BÃ¶ckli, S. 708).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.4 </span></b><span>Wo sich die Literatur Ã¼berhaupt nÃ¤her zum Erfordernis einer Bilanz oder eines Zwischenabschlusses als Basis fÃ¼r den Revisionsbericht Ã¤ussert, stellt sie nur fest, diese Grundlagen mÃ¼ssten mÃ¶glichst aktuell und dÃ¼rften nicht Ã¤lter als sechs Monate sein (Peter Forst­moser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 813 in Verbindung mit S. 789; HWP 4, S. 67 f.; Karl Rebsamen, Das Handelsregister, 2. A., ZÃ¼rich 1999, Rz. 585; Dieter Dubs in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, ZÃ¼rich 2002, Art. 735 N. 5 in Verbindung mit Art. 732 N. 12; KÃ¼ng, Art. 732 N. 6; BÃ¶ckli, S. 275 in Verbindung mit S. 261; vgl. fer­ner Koch, S. 128). Das trifft hier fÃ¼r die Bilanz per Ende September 2003 zu.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Nun erheischt die Zielsetzung der Revision â nÃ¤mlich der Nachweis, die Forderungen der GlÃ¤ubiger seien auch nach der Kapitalherabsetzung gedeckt â, Bestand und Wert der vorhandenen Aktiven und Verbindlichkeiten eigentlich vorausschauend auf den Zeitpunkt der vollzogenen Kapitalherabsetzung zu ermitteln. Wenn sich etwa fÃ¼r den speziellen Zweck von den BÃ¼chern abweichende Bewertungen aufdrÃ¤ngen, bedarf es einer korrigierten Bilanz (eines Status). Ausschliesslich rÃ¼ckblickende Betrachtung wÃ¼rde nicht taugen. Nicht zuletzt obliegt dem PrÃ¼fer abzuwÃ¤gen, ob sich die im Status dargestellten VermÃ¶gensverhÃ¤ltnisse bis nach erfolgter Kapitalherabsetzung nicht derart Ã¤nderten, dass dies zu einer GefÃ¤hrdung der GlÃ¤ubigerforderungen fÃ¼hre (zum Ganzen Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 788 f.; HWP 4, S. 67 f.; KÃ¼ng, Art. 732 N. 6 f., und BÃ¶ckli, S. 261-264, je auch zum folgenden Absatz).</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Falls die Untersuchungen nicht unmittelbar vor der beschliessenden GV und auf Grund einer aktuellen Bilanz erfolgten, sollte die Revisionsstelle bestÃ¤tigen, dass in der Zwischen­zeit keine wesentlichen Ãnderungen eingetreten sind, welche die volle Deckung der Forderungen Dritter fraglich scheinen lassen kÃ¶nnten; eine solche BestÃ¤tigung wird impliziert, wenn der Bericht des Revisors auf die GV oder einen unmittelbar davor liegenden Zeitpunkt hin datiert ist (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 790; Rebsamen, Rz. 585).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.5 </span></b><span>Die Bilanzen per Ende November 2003 und der Revisionsbericht vom 24. jenes Monats erfÃ¼llten hier offenkundig den soeben erlÃ¤uterten Zweck, die LÃ¼cke zur Bilanz per 30. September 2003 zu schliessen sowie Gewissheit allgemein Ã¼ber die Statthaftigkeit der deklarativen Kapitalherabsetzung und insbesondere betreffend die GlÃ¤ubigerdeckung zu verschaffen. Dass sie sich "Pro-forma" nannten sowie auf SchÃ¤tzung beruhten, ist nicht zu bemÃ¤ngeln, im Gegenteil: Indem sie sich auf einen zukÃ¼nftigen Zeitpunkt bezogen, liessen sie sich nicht als eigentliche Bilanzen ausgeben und bedingten SchÃ¤tzungen.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Ein anderes Vorgehen erschien jedenfalls hier als untunlich. Wegen der sich immer dramatischer zuspitzenden, Eile gebietenden Finanzsituation â der Bilanzverlust war schon von Januar bis September 2003 um weitere Ã¼ber Fr. 6 Mio. gewachsen und die BeschwerdefÃ¼hrerin schwebte nach diesen neun Monaten nur mehr TCHF 7'409 oberhalb der Ãberschuldungsgrenze â war die beabsichtigte Kapitalherabsetzung mit dem ja noch zu genehmigenden unvermeidlichen, ebenfalls verluststeigernden Verkauf des KerngeschÃ¤fts per Ende November 2003 untrennbar verquickt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Entscheidend ist die Aussage des Revisionsberichts: "Unsere PrÃ¼fung erfolgte nach den GrundsÃ¤tzen des schweizerischen Berufsstandes, wonach eine PrÃ¼fung so zu planen und durchzufÃ¼hren ist, dass wesentliche Fehler im Zusammenhang mit der Beurteilung der Deckung der Forderungen der GlÃ¤ubiger nach der Kapitalherabsetzung mit angemessener Sicherheit erkannt werden. Wir haben die den UmstÃ¤nden entsprechenden PrÃ¼fungshandlungen vorgenommen. Wir sind der Auffassung, dass unsere PrÃ¼fung eine ausreichende Grundlage fÃ¼r unser Urteil bildet". Dabei muss auch die bedeutende Tatsache hervorgehoben werden, dass die RangrÃ¼cktrittsforderungen die Ãberschuldung um fast Fr. 3 Mio. Ã¼berkompensierten.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.6 </span></b><span>Der HandelsregisterfÃ¼hrer hat die ihm eingereichte Bilanz, welche eine Unterbilanz ausweist, zu akzeptieren (Meisterhans, S. 275; vgl. auch KÃ¼ng, Art. 735 N. 3 f.; BÃ¶ckli, S. 276). Und nach allem Gesagten dreht es sich hier gerade nicht um folgenden, durch das EidgenÃ¶ssische Amt fÃ¼r das Handelsregister geschilderten Fall: "Stellt sich aufgrund einer summarischen PrÃ¼fung der Bilanz heraus, dass der Revisionsbericht offensichtlich unrichtig ist, so ist der HandelsregisterfÃ¼hrer im Ã¶ffentlichen Interesse des GlÃ¤ubigerschutzes ver­pflichtet, die Eintragung der Kapitalherabsetzung zu verweigern" (REPRAX 2/2002, S. 52). Dem kann sich im Grunde genommen selbst der Beschwerdegegner nicht verschliessen. Mithin scheitert die Beschwerde jedenfalls nicht an der Bilanzfrage.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>6. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zu erÃ¶rtern bleibt das zweite Hauptproblem, ob Ãberschuldung eine Kapitalherabsetzung verbiete, selbst wenn jene durch RangrÃ¼cktritte zwar rechtlich nicht aufgehoben, aber wirtschaftlich neutralisiert wird, bzw. ob sich alsdann â wie hier geschehen und zuletzt vor Verwaltungsgericht gerÃ¼gt â die Eintragung mangels Gesetzesentsprechung gestÃ¼tzt auf Art. 940 OR verweigern lasse. Was im Sinn von Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR als volle Deckung der GlÃ¤ubigerforderungen gelte, stellt mit Fug unstrittig eine materielle Frage dar, wo die Kognition der HandelsregisterbehÃ¶rden beschrÃ¤nkt ist.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.1 </span></b><span>Nach (kontroverser) bundesgerichtlicher Praxis darf der RegisterfÃ¼hrer eine Anmeldung zur Eintragung nur dann wegen inhaltlichen Verstosses gegen das Gesetz ablehnen, wenn drei Voraussetzungen kumulativ erfÃ¼llt sind (BÃ¶ckli, S. 125 f., mit Hinweisen auch zum Stand der Diskussion): (1) Es geht um eindeutig zwingendes Recht. (2) Dieses erscheint als offensichtlich und unzweideutig verletzt; die Eintragung lÃ¤sst sich also nicht verweigern, wenn sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung den (Zivil-)Gerichten anheim gestellt bleiben muss. In ZweifelsfÃ¤llen muss daher eingetragen werden. (3) Die fragliche Vorschrift dient der Wahrung Ã¶ffentlicher Interessen oder solcher von Dritten, nicht bloss von direkt Beteiligten.</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>6.1.1 </span></b><span>FÃ¼glich zweifelt hier niemand am zwingenden Charakter der Bestimmung, die Forderungen der GlÃ¤ubiger mÃ¼ssten trotz Kapitalherabsetzung volle Deckung aufweisen (Meisterhans, S. 273 f.+276).</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Beschwerdegegner und Vorinstanz erachten sodann die dritte Bedingung fÃ¼r gegeben, weil Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR den GlÃ¤ubigerschutz bezwecke (so zum Letzteren in der Tat Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 793 f.; KÃ¼ng, Vor Art. 732-735 N. 2; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. A., Bern 2004, S. 380). In­sofern fragt sich immerhin, ob gemÃ¤ss dem bundesgerichtlichen Kriterium GlÃ¤ubiger entweder als Dritte oder aber direkt Beteiligte bzw. einzig privat Interessierte gelten mÃ¼ssen (von "intÃ©rÃªts privÃ©s" spricht etwa BGE 125 III 18 = Pra 88/1999 Nr. 55, E. 3b). Die Antwort, welche hier â wie sich alsbald herausstellt â eigentlich ausbleiben kann, dÃ¼rfte im das ErfÃ¼llen der Voraussetzung bejahenden Sinn lauten: Einerseits dient insbesondere Art. 725 Abs. 2 OR, von dem hinten wieder zu reden ist, als eine der weiteren Bestimmungen zum Schutz der GlÃ¤ubiger ebenso jenem von Allgemeinheit sowie kÃ¼nftig Kreditierenden (Hanspeter WÃ¼stiner, Basler Kommentar, Art. 725 OR N. 4 f., mit Hinweisen); anderseits finden erst noch zu erwerbende Forderungen gerade auch im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung ErwÃ¤hnung (BGE 102 Ib 21 E. 2; siehe ferner die Gleichung Drittinteressen = GlÃ¤ubigerschutz bei Meier-Hayoz/Forstmoser, S. 278, und Brigitte Tanner, ZÃ¼rcher Kommentar, 2003, Art. 706b OR N. 77).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nicht von ungefÃ¤hr beschlÃ¤gt die Kontroverse der Beteiligten nur die zweite Voraussetzung. Dabei lÃ¤sst sich die Wendung von der "denkbaren Gesetzesauslegung" kaum wÃ¶rtlich nehmen. Denkbar scheint ja fast auch schon das Undenkbare bzw. so mancherlei, dass allein die Ãusserung einer Auffassung in der Literatur nicht reichen kann (Manfred KÃ¼ng, Berner Kommentar, 2001, Art. 940 OR N. 38 ff., insbesondere 40+42 ff.+48 ff.; BÃ¶ckli, S. 127, mit Hinweisen). Umgekehrt und offenbar wider den Beschwerdegegner braucht es indes ebenso wenig eine â anerkannte (so noch dazu freilich KÃ¼ng, Art. 940 N. 42) â Lehrmeinung, um Denkbarkeit zu bewirken. Vielmehr muss es doch auf eine gewisse Ãberzeugungskraft der mÃ¶glichen Interpretation ankommen. Gerade das bedarf in doppelter Hinsicht der ErgÃ¤nzung:</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>6.1.2 </span></b><span>Erstens gilt die namentlich bei StatutenprÃ¼fung greifende KognitionsbeschrÃ¤nkung auch fÃ¼r die Beurteilung, ob einzutragende GV-BeschlÃ¼sse als nichtig erscheinen (BGE 114 II 68 E. 2 S. 70 f.; kritisch Martin Eckert, Basler Kommentar, 2002, Art. 940 OR N. 26 f.). FÃ¼r insbesondere nichtig erklÃ¤rt Art. 706b Ziff. 3 OR unter anderem solche, welche die Bestimmungen zum Kapitalschutz verletzen. Hier kommen bei aller Unsicherheit des Anwendungsbereichs Art. 732 ff. OR zumindest in Betracht (Tanner, Art. 706b N. 65-68; BÃ¶ckli, S. 1975 f.). Sollte es sich bei diesen Vorschriften effektiv um Kapitalschutznormen drehen, bleibt es ohnehin beim Gesagten. â Zweitens wiederholt der letzte einschlÃ¤gige Fall in der amtlichen Sammlung des Bundesgerichts, welcher die Umwandlung einer GmbH in eine AG betrifft, zwar zunÃ¤chst die hergebrachte Kognitionsformel, bezeichnet sich dann aber als insofern speziell: Wegen seiner Tragweite genÃ¼ge es nicht, dass ein grosser Teil der jÃ¼ngeren Doktrin und Praxis eine derartige Umwandlung als erlaubt ansehe; es kÃ¶nne nicht einem hypothetischen Dritten oder einem Minderheitsgesellschafter Ã¼berlassen bleiben, sich dagegen zu wehren; deshalb mÃ¼sse eine freie ÃberprÃ¼fung durch die HandelsregisterbehÃ¶rden erfolgen (BGE 125 III 18 = Pra 88/1999 Nr. 55, E. 3b+c). Gerade dieses Urteil zeitigte Diskussionen, Interpretationen und Spekulationen:</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Immerhin erblickt BÃ¶ckli offenbar kein Problem (S. 125 ff.). Meier-Hayoz/Forstmoser sprechen bloss von einem besonderen Fall (S. 145; Ã¤hnlich Andreas DÃ¼rr/Caroline Meyer in: Kren Kostkiewicz et al., Art. 940 N. 9; Manfred KÃ¼ng et al., Kommentar zur Handelsre­gister-Verordnung, ZÃ¼rich 2000, Art. 21 N. 11; Bernard Kroug, Die Praxis des Eidg. Amts fÃ¼r das Handelsregister in Fragen betreffend Umwandlungen und rechtsformÃ¼berschreitende Fusionen, REPRAX 1/1999, S. 41 ff., 43). Forstmoser diagnostiziert unbestimmt weiter gehend, das Bundesgericht lehne es zwar bislang konsequent ab, von seiner Kognitionsformel abzuweichen, scheine in seiner Praxis indes neuerdings nur noch die Parole hochzuhalten, ohne auch danach zu leben (Die Kognitionsbefugnis des HandelsregisterfÃ¼hrers, REPRAX 2/1999, S. 1 ff., 10 f.; vgl. zudem Christian Champeaux, Bericht Ã¼ber die TÃ¤tigkeit der Eidg. Fachkommission fÃ¼r das Handelsregister im Jahre 2003, REPRAX 4/2004, S. 45 ff., 57). KÃ¼ng folgert im Zusammenhang mit einem unpublizierten Bundesgerichtsentscheid von 1975 gar, wo auf Grund der Interessenlage die Zivilgerichte kaum Gelegenheit zur Stellungnahme bekÃ¤men, falle die an sich gÃ¼ltige Kognitionsschranke und sei der HandelsregisterfÃ¼hrer zur Eintragungsverweigerung in erhÃ¶htem Masse berufen, weil sonst die Gefahr bestehe, dass zwingendes Recht aufgehoben werde (Art. 940 N. 43+46 f.+51+53+55).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Es bleibt ein Desiderat, das Bundesgericht mÃ¶ge fÃ¼r KlÃ¤rung sorgen. Aus dessen obiter dictum bzw. ergÃ¤nzender Ãberlegung in einem unverÃ¶ffentlichten Ã¤lteren Urteil leitet allerdings der am weitesten gehende KÃ¼ng wohl zu viel her. Jedenfalls aber lÃ¤sst sich hier nicht sagen, mit einer Befassung der Zivilgerichte namentlich durch GlÃ¤ubiger sei kaum zu rechnen (gewesen) (vgl. etwa Rebsamen, Rz. 71 f.; KÃ¼ng, Art. 929 N. 178-218; Eckert, Art. 940 N. 2-8; Meier-Hayoz/Forstmoser, S. 148). Ebenso wenig dreht es sich gegenwÃ¤rtig um eine Sache mit BGE 125 III 18 vergleichbarer Bedeutung, welche im Sinn dieses Entscheids die KognitionsbeschrÃ¤nkung fÃ¼r die HandelsregisterbehÃ¶rden aufheben kÃ¶nnte. Es Ã¤ndert sich somit nichts daran, dass die Eintragung nur verweigert werden darf, wenn sich die strittige Kapitalherabsetzung als offensichtlich unstatthaft erweist.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>6.2 </span></b><span>Unter blosser Berufung auf BGE 76 I 162 betrachtet KÃ¼ng die deklarative Kapitalherabsetzung bei einer Ã¼berschuldeten AG als unstatthaft (Art. 735 N. 2; ebenso Matthias Kuster in: Kren Kostkiewicz et al., Art. 735 N. 2). Ihn zitierend, finden das Gleiche Armand Rubli, "[d]a â¦ die Forderungen der GlÃ¤ubiger auch nach der Herabsetzung weiterhin gedeckt sein mÃ¼ssen" (Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, ZÃ¼rich etc. 2002, S. 160, mit zusÃ¤tzlichen Hinweisen), und BÃ¶ckli, der in diesem Fall namentlich die Massnahmen nach Art. 725 OR fÃ¼r angebracht hÃ¤lt (S. 276 in Verbindung mit S. 1662-1710).</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel stÃ¼tzen sich auf BGE 76 I 162, wenn sie sagen, prinzipiell verbiete sich das vereinfachte Verfahren bei einer Ã¼berschuldeten Gesellschaft; "dann muss nach OR 725 II der Richter benachrichtigt werden â¦ Doktrin und Praxis lassen jedoch aus ZweckmÃ¤ssigkeitsÃ¼berlegungen eine <i>Ausnahme</i> zu, «wenn die Beibringung der fÃ¼r die DurchfÃ¼hrung der Sanierung erforderlichen Mittel bereits sichergestellt ist» [ebenso Wolfhart BÃ¼rgi, ZÃ¼rcher Kommentar, 1969, Art. 735 OR N. 10 f., mit Hinweis unter anderem auf die Benachrichtigungspflicht gemÃ¤ss dem per Mitte 1992 aufgehobenen, aber gleichzeitig in Abs. 2 Satz 2 eingeschrÃ¤nkt wieder auflebenden Abs. 3 von Art. 725 OR; Christoph von Greyerz, Die Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, Basel und Frankfurt am Main 1982, S. 1 ff., 276 f.]. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn gleichzeitig mit der Herabsetzung eine ErhÃ¶hung des Aktienkapitals erfolgt und sich GlÃ¤ubiger bereit erklÃ¤ren, fÃ¼r ihre Forderungen Aktien zu zeichnen und diese durch Verrechnung ihrer Guthaben zu liberieren. Doch mÃ¼ssen zumindest nach erfolgter Sanierung die Forderungen der verbliebenen GlÃ¤ubiger gedeckt sein. <i>Unrichtig</i> ist daher die in der Literatur vereinzelt anzutreffende Auffassung, es genÃ¼ge, dass durch das Verfahren die Stellung der GlÃ¤ubiger <i>nicht verschlechtert</i> werde" (S. 811).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nach F. von Steiger, "a. Vorsteher des EidgenÃ¶ssischen Amtes fÃ¼r das Handelsregister", muss der Revisionsbericht grundsÃ¤tzlich vorbehaltlos feststellen, dass trotz Herabsetzung des Kapitals die Forderungen der GlÃ¤ubiger voll gedeckt seien; "[i]mmerhin hat sich in der Praxis gezeigt, daÃ â¦ diesem Postulat nicht vÃ¶llig entsprochen werden kann. Wie soll z. B. die Revisionsstelle vorgehen bei einer nicht nur im Interesse der AktionÃ¤re, sondern auch der GlÃ¤ubiger gelegenen Kapitalherabsetzung â¦, wenn schon vor der Herabsetzung des Grundkapitals die Forderungen der GlÃ¤ubiger nicht gedeckt sind, fÃ¼r sie durch die Herabsetzung jedoch praktisch keine Verschlechterung, sondern eher eine Verbesserung (weni­ger Steuern) zu erwarten ist. Die RegisterbehÃ¶rden haben sich in solchen FÃ¤llen auch schon mit der ErklÃ¤rung â¦ begnÃ¼gt, daÃ â¦ in der Lage der GlÃ¤ubiger keine Verschlechterung eintritt, sie vielmehr in gleichem MaÃe gedeckt sind wie vor der Herabsetzung [hier flicht eine Fussnote ein, die neuere Handelsregisterpraxis vertrete diese freiheitliche Auffassung nicht mehr, weil Letztere nicht im Einklang mit dem Gesetz und BGE 76 I 162 stehe]. Bedenken gegen diese Art des Vorgehens sind namentlich dann nicht vorhanden, wenn die GlÃ¤ubiger ihrerseits ausdrÃ¼cklich zustimmen" (Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. A., ZÃ¼rich 1970, S. 306 f.; Ã¤hnlich HWP 4, S. 72).</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>6.2.1 </span></b><span>BGE 76 I 162 hat zum soeben bei Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel richtig geschilderten Sonderfall ausgefÃ¼hrt, es kÃ¶nne "keine Rede davon sein, dass â¦ die Einholung des be­sonderen Revisionsberichtes sich erÃ¼brige â¦ Denn die Befreiung von der Pflicht, den Kon­kursrichter anzurufen, ist â¦ nur â¦ gerechtfertigt, wenn die Gesellschaft â¦ auch tatsÃ¤chlich saniert wird â¦ Der â¦ Revisionsbericht wird sich daher â¦ zwar nicht darÃ¼ber auszusprechen haben, ob nach gÃ¤nzlicher Abschreibung des Aktienkapitals die GlÃ¤ubiger noch gedeckt sind â denn das ist selbstverstÃ¤ndlich bei einer Ã¼berschuldeten Gesellschaft nicht der Fall â sondern vielmehr darÃ¼ber, ob die geplante WiederauffÃ¼llung des Aktienkapitals zur Erreichung dieses Resultats ausreiche, die A.-G. somit die Voraussetzungen fÃ¼r ein be­triebs- und lebensfÃ¤higes Unternehmen im Sinn der Erfordernisse des Art. 725 OR wieder erfÃ¼lle" (E. 3 S. 167 f.).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dieses Urteil lÃ¤sst sich zur Aussage verdichten, die deklarative Kapitalherabsetzung dÃ¼rfe â im weiteren Aktionsrahmen, der sie umgebe â Art. 725 OR nicht verletzen und der Revisionsbericht habe das zu bestÃ¤tigen. Letzteres ist hier durchaus geschehen. Deshalb kann offen bleiben, ob der BeschwerdefÃ¼hrerin darin beizutreten sei, der Revisionsbericht mÃ¼sse im Zusammenhang mit Art. 735 OR keine Feststellung bezÃ¼glich GlÃ¤ubigerdeckung treffen (oben 5.2 Abs. 3), wie es der vorliegende ja aber ebenfalls tut.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zudem muss nÃ¤mlich laut Art. 725 Abs. 2 Satz 2 OR in der seit Mitte 1992 geltende Fassung der Verwaltungsrat den Richter nur benachrichtigen, sofern die Aktiven â hier zu FortfÃ¼hrungswerten â die Forderungen der GesellschaftsglÃ¤ubiger nicht mehr decken (so schon, jedoch ohne formulierte Ausnahme, der Inhalt des damals abgelÃ¶sten Art. 725 Abs. 3 OR) und solche nicht nach Massgabe der Unterdeckung im Rang hinter alle anderen zurÃ¼cktreten. Derartige RangrÃ¼cktritte bescheinigt der gegenwÃ¤rtige Revisionsbericht gleichfalls. Also widersprechen BGE 76 I 162 und Art. 725 OR vorliegend keiner Kapitalherabsetzung. Mit der Beschwerde lÃ¤sst sich sagen, die Lehre habe bislang das Problem verkannt, wie bei Anwendung von Art. 735 OR mit RangrÃ¼cktrittsforderungen umzugehen sei. Insofern erhebt sich hinsichtlich GlÃ¤ubigerdeckung bei der Kapitalherabsetzung heute (noch) dieselbe Frage wie bei der Benachrichtigungspflicht vor der letzten Revision von Art. 725 OR.</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>6.2.2 </span></b><span>Ob RangrÃ¼cktritte im Ausmass einer Ãberschuldung von der Benachrichtigungspflicht entbÃ¤nden, war bis zur das bejahenden jÃ¼ngsten GesetzesÃ¤nderung umstritten (vgl. OGr, 29. Januar 1991, ZR 89/1990 Nr. 94 E. XI.C S. 234, mit Hinweisen; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, S. 672 f.; JÃ¶rg Witmer, Der RangrÃ¼cktritt im schweizerischen Aktienrecht, ZÃ¼rich 1999, S. 154-160, mit Zitaten; WÃ¼stiner, Art. 725 N. 7; BÃ¶ckli, S. 1691). Immerhin hielt selbst das Bundesgericht zum frÃ¼heren Recht fest, "dass die Auslegung von Art. 725 Abs. 3 OR, welcher die vorbehaltlose und unbedingte Pflicht â¦ vorsieht, bei Ãberschuldung â¦ den Richter zu benachrichtigen, in der jÃ¼ngeren Lehre und [eigenen] Rechtsprechung erheblich relativiert worden ist â¦ Die Vorinstanz wird daher â¦ zu prÃ¼fen haben, ob bei allfÃ¤lliger Ãberschuldung konkrete Aussichten auf eine Sanierung bestanden â¦, welche es rechtfertigten, von einer sofortigen Benachrichtigung des Richters abzusehen" (BGE 116 II 533 E. 5a S. 541; kritisch dazu Eric Homburger, ZÃ¼rcher Kommentar 1997, Art. 725 OR N. 1256 ff.).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Botschaft zur hier interessierenden Revision des Aktienrechts sah die RangrÃ¼cktrittsklausel nicht vor. Sie enthielt allerdings einen Hinweis auf die MÃ¶glichkeit, mittels RangrÃ¼cktritten die Benachrichtigung des Richters abzuwenden, indem der Revisionsstelle ausdrÃ¼cklich die Pflicht zuerkannt wurde, "die Wirksamkeit von Sanierungsmassnahmen und die GÃ¼ltigkeit von RangrÃ¼cktrittserklÃ¤rungen zu prÃ¼fen". Im Verlauf der nationalrÃ¤tlichen Beratung gelangte die RangrÃ¼cktrittsbestimmung auf Antrag der vorberatenden Kommission ohne ErÃ¶rterung in den Gesetzestext und blieb auch im StÃ¤nderat undiskutiert. "Die ErwÃ¤hnung 'en passant' im Text zur Botschaft lÃ¤sst wohl keinen anderen Schluss zu, als dass man ganz selbstverstÃ¤ndlich von der LegitimitÃ¤t der Vorkehr ausging" (zum Ganzen Witmer, S. 70 f.).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Aus all dem ergibt sich zunÃ¤chst eines unschwer: HÃ¤tten die HandelsregisterbehÃ¶rden etwas mit dem damaligen Art. 725 Abs. 3 OR zu schaffen gehabt â was natÃ¼rlich nicht zutrifft â, hÃ¤tten sie ihrer eingeschrÃ¤nkten Kognition wegen bei RangrÃ¼cktritten im Ausmass einer Ãberschuldung jedenfalls nicht im Sinn eines Ganges zum Konkursgericht einschreiten dÃ¼rfen.</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>6.2.3 </span></b><span>Zumal angesichts des aktuellen Art. 725 Abs. 2 OR kann deshalb nichts anderes gelten fÃ¼r Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR, welche Norm bezÃ¼glich Deckung von Forderungen der GlÃ¤ubiger und Schutzzweck mit dem aufgehobenen Art. 725 Abs. 3 OR inhaltlich Ã¼bereinstimmt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dem widerstreitet keineswegs im Sinn eines qualifizierten Schweigens, dass bei den Ãnderungen von 1992 zwar Art. 725 OR eine RangrÃ¼cktrittsklausel erhielt, nicht aber Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR, obwohl Art. 732-735 OR â wenngleich bloss im Begrifflichen â ebenfalls revidiert wurden. So wie die Bestimmung obendrein ohne unbedingte Notwendigkeit in Art. 725 Abs. 2 OR geriet, ergibt sich kein Schluss auf Unbeachtlichkeit von RangrÃ¼cktritten im Zusammenhang mit der Kapitalherabsetzung bei Ãberschuldung, sondern eher auf das Gegenteil. Zudem hat ja bis heute nicht einmal die Lehre das Problem auch nur nÃ¤her benannt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Ebenso wenig Ã¤ndert etwas, dass BÃ¼rgi Art. 735 OR als restriktiv auszulegende Ausnahmebestimmung bezeichnet (Art. 735 N. 9). Was immer er damit meint, so hat auf alle FÃ¤lle das Argument ausgedient, solche Vorschriften seien einschrÃ¤nkend zu interpretieren (Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., ZÃ¼rich etc. 2002, Rz. 228).</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>6.2.4 </span></b><span>Es erÃ¼brigt sich somit, auf die unterschiedlich Ã¼berzeugenden BegrÃ¼ndungselemente des Rechtsmittels fÃ¼r seinen Standpunkt noch im Einzelnen einzugehen. Immerhin sei diesen ein Zweifaches nachgeschickt:</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Einerseits wirft die Beschwerde der angefochtenen VerfÃ¼gung vergeblich vor, durch mangelhafte Motivierung das rechtliche GehÃ¶r verweigert zu haben. Es genÃ¼gt nÃ¤mlich, wenn die ErwÃ¤gungen wie hier verraten, gewisse Vorbringen fÃ¼r unzutreffend zu halten, und so lauten, dass sich die Betroffenen Ã¼ber die Tragweite des Entscheids Klarheit zu verschaffen sowie in voller Kenntnis der GrÃ¼nde ein Rechtsmittel zu ergreifen vermÃ¶gen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 10 N. 39 f.). Will man anderseits mit der BeschwerdefÃ¼hrerin auf den italienischen Text von Art. 732 Abs. 2 Satz 1 OR abstellen, wonach die Gesellschaftsschulden trotz Kapitalherabsetzung voll gedeckt <i>bleiben</i> mÃ¼ssen, liesse sich daraus nicht bloss folgern, bei Ãberschuldung mit dieselbe auffangenden RangrÃ¼cktritten seien die so genannten subordinierten Forderungen weder vor der Kapitalherabsetzung gedeckt noch blieben sie es hernach, weshalb sie von Anfang an keinen Gegenstand des Revisionsberichts bildeten; ebenso gut kÃ¶nnte geschlossen werden, alsdann verbiete sich gerade eine Kapitalherabsetzung.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Endlich darf auch dahin stehen, ob F. von Steiger und die von ihm geschilderte Praxis nicht zu weit gegangen seien, wenn sie im Ausmass der Ãberschuldung offenbar sogar auf RangrÃ¼cktritte verzichteten (vgl. oben 6.2 Abs. 3).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>7. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammenfassend lÃ¤sst sich somit nicht sagen, die umstrittene Kapitalherabsetzung sei offensichtlich gesetzeswidrig. Wohl bestehen gewisse Zweifel an deren RechtmÃ¤ssigkeit; dies genÃ¼gt zur Verweigerung des Eintrags jedoch wie gesehen nicht. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begrÃ¼ndet und ist sie folglich gutzuheissen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>8. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Da das teilweise Scheitern des Rechtsmittels quantitativ vernachlÃ¤ssigt werden kann, wird der Beschwerdegegner ausgangsgemÃ¤ss sowohl fÃ¼r das vorinstanzliche als auch das verwaltungsgerichtliche Verfahren vollumfÃ¤nglich kostenpflichtig ([teilweise § 70 in Verbindung mit] § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 13 N. 28).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>9. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der unterliegende Beschwerdegegner ist gemÃ¤ss § 17 Abs. 2 lit. a VRG fÃ¼r die gleichen zwei Verfahren klarerweise zur Bezahlung einer angemessenen â das heisst: nicht vollen â ParteientschÃ¤digung zu verpflichten (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 17 N. 24+36 ff., auch zum Folgenden). Hierbei lÃ¤sst sich in zusÃ¤tzlich minderndem Sinn berÃ¼cksichtigen, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre Argumentation zum grÃ¶ssten Teil bereits vor erster Instanz erarbeitet hat, wo es nach § 17 Abs. 1 VRG keine EntschÃ¤digung gibt.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss </span><span><a id="Text25"></a>entscheidet</span><span> </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Einzug2">1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen: Es werden Dispositiv-Ziffer 1 in der VerfÃ¼gung des Beschwerdegegners vom 19. Dezember 2003 und Dispositiv-Ziffern I sowie III in der vorinstanzlichen VerfÃ¼gung vom 31. MÃ¤rz 2004 aufgehoben und der Beschwerdegegner angehalten, die am 24. November 2003 beschlossene Kapitalherabsetzung bei der BeschwerdefÃ¼hrerin in das Handelsregister einzutragen; in AbÃ¤nderung von Dispositiv-Ziffer II der vorinstanzlichen VerfÃ¼gung werden die Verfahrenskosten von total Fr. 889.- dem Beschwerdegegner auferlegt.</p> <p class="Einzug2">Im Ãbrigen wird die Beschwerde abgewiesen.</p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 1'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 60.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 1'560.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</p> <p class="Einzug2">4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r das vorinstanzliche und das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 3'000.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.</p> <p class="Einzug2">5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.</p> <p class="Urteilstext"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>