B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-1287/2013 U r t e i l v o m 11 . J u n i 2 0 1 3 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien A._______, X._______GmbH, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Flurin Turnes, Beschwerdeführende, gegen Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Vorinstanz. Gegenstand Vorführungspflicht und vorsorgliche Massnahmen im Qualifikationsverfahren der Geldspielautomaten Logick, Pentium und Cili Shop. B-1287/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Zwischenverfügung vom 4. Februar 2013 hat die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK; nachfolgend: Vorinstanz) der X._______GmbH, bzw. deren Organe, und A._______ unter Androhung einer Busse bis zu Fr. 500'000.– untersagt, während der Dauer des (spielbankenrechtlichen Qualifikations-)Verfahrens, bis zum rechtskräft i- gen Entscheid, Geräte des Typs Logick, Pentium und Cili Shop aufzustel- len und zu betreiben bzw. diese durch Dritte aufstellen und betreiben zu lassen ( Dispositiv-Ziff. 1). Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass d ie Geldspielautomaten Logick, Pentium und Cili Shop der Vorführungspflicht unterliegen (Dispositiv-Ziff. 2). Sodann wurden die X._______GmbH, bzw. deren Organe, und A._______ verpflichtet, den Automaten Pentium der Vorinstanz vorzuführen (Dispositiv-Ziff. 3). A._______ wurde verpflichtet, die Automaten Logick und Cili Shop der Vorinstanz vorzuführen; je ein Automat Logick mit Risikospielpha se X -Game und Cili Shop sowie die gesamten Unterlagen sei en innerhalb von 15 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft bei der Vorinstanz einzureichen ( Dispositiv-Ziff. 4). Schliess- lich wurde verfügt, dass d ie Kosten für die Zwischenverfügung im En d- entscheid festgelegt würden (Dispositiv-Ziff. 5), und dass der Beschwerde gegen die Zwischenverfügung die aufschiebende Wirkung entzogen wer- de (Dispositiv-Ziff. 6). B. Mit Eingabe vom 11. März 2013 haben A._______ (nachfolgend: B e- schwerdeführer) und die X._______GmbH (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin), beide vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes , Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie beantrage n, die Dispositiv- Ziffern 1, 3, 4, 5, 6 der angefochtenen Zwischenverfügung seien aufzuhe- ben. Es sei vorzumerken, dass der Beschwerdeführer und die Beschwer- deführerin, bzw. deren Organe, die Geräte des Typs Logick, Pentium und Cili Shop weder aufstellten noch betrieben, und dies auch in Zukunft so halten würden. Es sei zudem festzustellen, dass die fraglichen G eräte gegenwärtig nicht als Geräte im Sinne von Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG (zit. in E. 1) qualifiziert seien, mit den entsprechend höchstrichterlich erkan n- ten Folgen betreffend Strafverfolgung. Schliesslich sei vorzumerken, dass der Beschwerdeführer über ke ine weiteren Automaten Logick und Cili Shop verfüge, weshalb es un möglich sei , diese Geräte vorzuführen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführenden die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. B-1287/2013 Seite 3 C. Mit Vernehmlassung vom 28. März 2013 beantragt die Vorinstanz die Abweisung des Gesuchs um Wiederherstellung der aufschiebenden Wi r- kung und die Abweisung der Beschwer de, soweit darauf einzutreten sei. Da die fraglichen Geräte bis dato nicht vorgeführt worden seien und dem- zufolge auch ke ine rechtliche Einordnung der Geräte habe erfolgen kö n- ne, habe die Vorinstanz von Amtes wegen ein Qualifikationsverfahren e r- öffnet. Das Interesse an der Qualifikation der f raglichen Geräte liege in erster Linie in der Durchsetzung der geltenden Rechtsordnu ng. Dabei sei zu klären, ob es sich vorliegend um Glücks - oder Geschicklichkeitsspiel- automaten hand le, wofür funktionsfähige Geräte sowie die geforderten Unterlagen zentrale Pfeiler der Sachverhaltsermittlung seien. Zur Sich e- rung des Verfahrens und der durch die Spielbankengesetzgebung g e- schützten Interessen sei für die Dauer des Qualifikationsverfahrens ein Betriebsverbot angeordnet worden. Als Inverkehrsetzer treffe die B e- schwerdeführenden die Pflicht, die Geldspielautomaten vor der Inbetrie b- nahme der Vorinstanz vorzuführen. Der Vorführungspflicht könne man sich nicht mit dem Argument entziehen, ein künftiger Betrieb sei nicht b e- absichtigt, ansonsten die Vorführungspflicht ausgehöhlt würde. Die Pflicht erlösche auch nicht aufgrund von geäusserten Absich ten, diese Automa- ten künftig nicht mehr in Verkehr zu setzen. Vorliegend sei der Entscheid der Beschwerdeführenden wohl eher eine Folge der Beschlagnahmung der Automaten in den entsprechenden Strafverfahren. Würden die gefo r- derten Geräte sowie die entsprec henden Unterlagen nicht eingerei cht, entscheide die Vorinstanz aufgrund der Akten. D. Mit Replik vom 21 . Mai 2013 halten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen fest. Auf strafrechtlicher Ebene liege ein rechtskräftiger freispre- chender Entscheid vor, der auch Wirkung auf das verwaltungsrechtliche Verfahren habe. Es fehle an einem rechtlichen Interesse, ein Qualifikat i- onsverfahren durchzuführen. Die Beschwerdeführenden planten keine weitere Verwendung der fraglichen Geräte. Die Androhung einer exi s- tenzbedrohenden Bestrafung sei nicht rechtens. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 31 f. und Art. 33 Bst. f des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 20 05 [VGG, SR 173.32], vgl. auch Art. 48 B-1287/2013 Seite 4 Abs. 3 Bst. e des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 [SBG, SR 935.52]). 1.1 Gegen s elbständig eröffnete Zwischenverfügungen kann nach den Voraussetzungen von Art. 45 und 46 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) vor Bundesverwaltungsge- richt Beschwerde geführt werden. Die vorliegende Zwischenverfügung im Rahmen eines spielbankenrechtlichen Qualifika tionsverfahrens ist de m- nach selbständig anfechtbar, wenn diese einen nicht wieder gutzum a- chenden Nachteil bewirken kann (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Mehraufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisve rfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG). 1.2 Eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde wäre nicht geeignet, sofort einen Endentscheid im Qualifikationsverfahren herbeizuführen, weil die Qualifikation der Geldspielautomaten nach wie vor offen bl iebe. Hin- zuweisen ist insoweit auf Art. 50 Abs. 1 SBG, nach welchem die Vori n- stanz bei Verletzungen des SBG oder sonstigen Missständen Massna h- men zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseit i- gung der Missstände anord nen kann. Eine Qualifik ationsverfügung b e- zieht sich zudem stets auf ein bestimmtes Modell bzw. Typ eines Geld- spielautomaten und wird amtlich publiziert (Art. 64 Abs. 3 SBG). Diejen i- gen Dispositiv-Ziffern, welche die Qualifikation des konkreten Geldspie l- automaten beispielsweise a ls Geschicklichkeitsspielautomaten i.S.v. Art. 3 Abs. 3 SBG betreffen und dessen Aufstellen und Betrieb (ev. unter Auflagen) erlauben, sind Feststellungen ( BGE 138 IV 106 E. 5.3.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012 E. 2.4.2) und haben den Charakter einer Allgemeinverfügung, sind mithin generell -konkrete Anordnungen, die sich nicht nur an die Beschwerdeführenden, sondern an alle diejenigen richten, die das fragliche Modell aufstellen oder betre i- ben. Das Qualifikationsverfahren betreffend die hier zur Diskussion st e- henden Geldspielautomaten würde somit durch eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde nicht eine sofortige Verfahrensbeendigung herbeiführen und nicht dazu führen, dass damit eine bedeutender Mehr- aufwand an Zeit oder Kosten vermieden werden kann. Somit bleibt zu prüfen, ob die angefochtene Zwischenverfügung einen nicht wieder gu t- zumachenden Nachteil bewirken kann. B-1287/2013 Seite 5 1.3 Der geltend gemachte Nachteil muss nicht rechtlicher Natur sein; eine Beeinträchtigung in schutzwürdigen tatsächli chen Interessen genügt, s o- fern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteu e- rung des Verfahrens zu verhindern (Urteil des Bundesgerichts 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 1.1; Urteile des Bundesverwa l- tungsgerichts A-3924/2012 vom 18. Februar 2013 E. 2.2, B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.3, A -515/2008 vom 4. Juni 2008 E. 1.2). Dabei muss der Nachteil tatsächlicher Natur aber von einigem Gewicht sein (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltu ngsgericht, Basel 2008, S. 40 Rz. 2.47). Das schutzwürdige Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Zwischenentscheids kann namentlich wirtschaftlich begründet sein, der Prozessökonomie oder der Rechtssicherheit en t- springen ( MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 10 f. zu Art. 46). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die beschwerdeführe n- de Partei substantiiert darzulegen, inw iefern ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (BGE 137 III 324 E. 1.1; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.5). Andernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten we r- den. 1.3.1 Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung beinhaltet ein vo r- sorgliches Verbot des Aufstellens und Betreibens bzw. Betreibenlassens der fraglichen Automatentypen , unter Strafandrohung im Widerhan d- lungsfall, während der Dauer des Qualifikationsverfahrens. Zwischenent- scheide über vorsorgliche Massnahmen sind grundsätzlich geeignet , ei- nen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken (KAYSER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 46); dies ist jedoch im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände zu beurteilen. Vorliegend fe hlt den Beschwerdeführenden ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung der angeordneten vorsorglichen Massnahme, da sie gemäss eigener Aussage kein Intere s- se daran haben, die fraglichen Geldspielautomaten der Typen Logick, Pentium und Cili Shop weiterhin aufzustellen oder zu betreiben, weshal b ihnen aus dem vorsorglichen Verbot kein nicht wieder gutzumachender, insbesondere wirtschaftlicher Nachteil erwächst, was sie denn auch nicht geltend machen, und daher auf die Beschwerde insoweit nicht einzutre- ten ist. Darüber hinaus müsste die Vorinstanz im Widerhandlungsfall eine allfällige Busse in einer selbständig anfechtbaren Verfügung anord nen B-1287/2013 Seite 6 (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A -4580/2007 vom 17. Januar 2008 E. 2.2 in fine). 1.3.2 Dispositiv-Ziffer 2 (die von den Beschwerdeführenden nicht ang e- fochten ist), 3 und 4 der Zwischenverfügung wenden die in Art. 61 Abs. 1 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004 (VSBG, SR 935.521) verankerte Pflicht, Geldspielautomaten vor deren Inbetrie b- nahme der Vorinstanz vorzuführen, sowie die in Art. 61 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 2 der Glücksspielverordnung vom 24. September 2004 (GSV, SR 935.521.21) vorgesehenen Massnahmen zur Verwirklichung der Vo r- führungspflicht auf den konkreten Fall an, ohne dass der Vorinstanz i n- soweit ein Ermessensspielraum geblieben wäre, weshalb den Beschwer- deführenden daraus kein nicht wieder gutzumachender Nachteil entst e- hen kann. Die Beschwerdeführenden bestreiten denn auch nicht, dass die fraglichen Geldspielautomaten der Vorführungspflicht unterliegen und machen überdies nicht geltend, dass die Ausnahmebestimmung nach Art. 62 VSBG greifen würde. Auf die Beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten. 1.3.3 Schliesslich ist auf die Beschwerde, soweit sie in Dispositiv-Ziffer 5 festgelegte Kostenregelung mit dem Endentscheid betrifft, ebenfalls nicht einzutreten, da die Kostenregelung mit dem Endentscheid eine Folge des getroffenen Zwischenentscheids ist, zur Zeit keine Kosten auferlegt we r- den und die Kosten mit dem durch die Vorin stanz zu treffenden Enden t- scheid hiernach angefochten werden können. 1.4 Auf das im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht von den B e- schwerdeführenden gestellte Feststellungsbegehren, dass die fraglichen Geräte gegenwärtig nicht als Geräte im Sinne von Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG, mithin als Glücksspiele, die ausserhalb von konzessionierten Spie l- banken organisiert oder gewerbemässig betrieben werden, zu qualifizie- ren seien, ist mangels aktuellem Feststellungsinteresse und fehlender Zuständigkeit des Bundesverwalt ungsgerichts nicht einzutre ten. Eine Feststellungsverfügung kann nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand haben, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten (BGE 126 II 300 E. 2c m.H.). Die anbegehrte Feststellung bezieht sich auf die recht liche Unterscheidung zwischen Glücks - und Geschick lich- keitsspielautomaten (Art. 3 Abs. 2 und 3 SBG) und den Übertretungsstraf- tatbestand von Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG. Für diese Feststellung ist die Vorinstanz im Rahmen des Qualifikationsverfahren s erstinstanzlich z u- ständig; erst wenn die Vorinstanz eine materielle Qualifikationsverfügung B-1287/2013 Seite 7 erlassen hat, kann das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin überprüfen, ob die Qualifikation vor Bundesrecht standhält. Darüber hin- aus entsteht d en Beschwerdeführe nden durch das Abwarten auf den nachmaligen Qualifikationsentscheid durch die Vorinstanz kein unzumu t- barer Nachteil, zumal der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 Bst. a SBG nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erst erfüllt sein kann, wenn der Geldspielautomat durch einen Entscheid der Vorinstanz als Glücksspie l- automat im Sinne des SBG qualifiziert worden ist , obwohl es sich bei der Qualifikationsverfügung der Vorinstanz um eine Feststellungsverfügung handelt und ein Geldspielautomat bei Vorliegen der dies bezüglichen Vor- aussetzungen auch ohne einen entsprechenden Entscheid ein Glück s- spielautomat ist (BGE 138 IV 106 E. 5.3.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012 E. 2.4.2 in fine). 1.5 Darüber hinaus machen die Beschwerdeführenden zu Recht nicht geltend, die Vorinstanz hätte nicht von Amtes wegen ein Qualifikations- verfahren eröffnen dürfen. 2. Zusammenfassend ergibt sich, dass den Beschwerdeführenden die B e- schwerdebefugnis fehlt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. 2.1 Das Gesuch der Beschwerdeführenden um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird damit gegenstandslos. 2.2 Der Beweisantrag der Beschwerdeführenden um Aktenbeizug aus dem Strafverfahren (…), in welchem nach Aussage der Beschwerdefü h- renden am (…) ein Urteil ergangen is t, wird in antizipierter Beweiswürdi- gung abgewiesen, da sich aus den Straf(verfahrens-)akten von vornhe r- ein nichts entnehmen lassen könnte, das für die Frage der Beschwerde- befugnis vor Bundesverwaltungsgericht von Belang wäre. 3. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdefü h- renden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden a uf insgesamt Fr. 1'000.– festgesetzt, je zur Hälfte den Beschwerdeführenden auferlegt (vgl. Art. 6a VGKE) und mit den am 18 . März 201 3 geleisteten Kost envorschüssen von je B-1287/2013 Seite 8 Fr. 1'500.– verrechnet. Es sind keine Parteientschädigung en zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden den Beschwerdeführenden auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorli egenden Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 1'500.– verrechnet. Der Restbetrag von insgesamt Fr. 2000.– (je Fr. 1000.–) wird den Beschwe r- deführenden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilagen: Rücker- stattungsformulare) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel B-1287/2013 Seite 9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 1 00 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 11. Juni 2013