Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 12. April 2021 ZK2 2020 48 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________, Beklagter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Klägerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Forderung (Beschwerde gegen den Entscheid des Vermittleramtes Höfe vom 8. Juli 2020, SWO 2020 40);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 10. Juni 2020 Klage beim Vermitt- leramt Höfe ein und beantragte unter anderem, den Beschwerdeführer zu ver- pflichten, Fr. 250.00 Reinigungskosten und Fr. 150.00 für Umtriebe zu bezah- len, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers (Vi-act. IV). Das Vermittleramt setzte die Schlichtungsverhandlung auf den 8. Juli 2020 an (Vi-act. II). Mit Entscheid vom 8. Juli 2020 verpflichtete es den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin für Reinigungsarbeiten Fr. 250.00 und eine Aufwandsentschädigung von Fr. 150.00 zu bezahlen. Die Verfahrenskosten von Fr. 250.00 auferlegte es dem Beschwerdeführer (KG-act. 1/2). Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. August 2020 Beschwerde (KG-act. 1). Die Beschwerdegegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2020 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen. Die Kosten dieser Ver- fügung blieben bei der Hauptsache (KG-act. 7). 2. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe den angefochtenen Entscheid vom 8. Juli 2020 am 22. Juli 2020 entgegengenommen. Erst zu diesem Zeit- punkt habe er erfahren, dass die Beschwerdegegnerin beim Vermittleramt Höfe gegen ihn eine Klage eingereicht und eine Schlichtungsverhandlung stattgefunden habe. Er habe weder eine Einladung zu dieser Verhandlung noch einen Abholzettel erhalten mit der Aufforderung, die Sendung des Ver- mittleramtes bei der Poststelle abzuholen. Das Vermittleramt habe diese Ein- ladung per A-Post Plus zugestellt. Auf diese Weise werde bloss der Zeitpunkt der (vermeintlichen) Zustellung der Sendung im Briefkasten elektronisch ver- merkt, der Empfang werde aber nicht durch den Empfänger quittiert. Entgegen der Bestätigung des Postboten müsse dieser irrtümlicherweise die Zustellung der Sendung nicht im Briefkasten oder in einem falschen Briefkasten hinterlegt Kantonsgericht Schwyz 3 haben. Eine solche Zustellung genüge den Anforderungen von Art. 138 Abs. 1 ZPO nicht. Habe er effektiv nie eine Einladung zur Schlichtungsverhandlung erhalten, habe er an dieser Verhandlung nicht säumig sein können. Daher sei der angefochtene Entscheid des Vermittleramtes vom 8. Juli 2020 unter Ver- letzung seines rechtlichen Gehörs zustandegekommen, weshalb der Ent- scheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung eines Schlich- tungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin bzw. eventualiter der Staatskasse (KG-act. 1). 3. Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die Einladung zur Schlichtungsverhandlung an den Beschwerdeführer mittels A-Post Plus erfolg- te (vgl. Vi-act. III; KG-act. 1/4-1/6). Zu dieser Zustellungsart erklärte das Bun- desgericht: "Bei dieser Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer ver- sehen und ähnlich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Un- terschied zu den eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Emp- fang durch den Empfänger nicht quittiert. Entsprechend wird der Adressat im Falle seiner Abwesenheit auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungsein- ladung avisiert. Die Zustellung wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird" (BGE 142 III 599 E. 2.2). Gemäss Track & Trace-Auszug soll die Zustellung am 19. Juni 2020 um 09.19 Uhr erfolgt sein (KG-act. 1/6). Damit wird aber nicht direkt bewiesen, dass "die Sendung tatsächlich in den Empfangsbereich des Empfängers gelangte, sondern bloss, dass durch die Post ein entspre- chender Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Einzig im Sinne eines Indizes lässt sich aus diesem Eintrag darauf schliessen, dass die Sen- dung in den Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten gelegt wurde" (BGE 142 III 599 E. 2.2). Wegen der fehlenden Quittierung lässt sich dem Track & Trace-Auszug nicht entnehmen, ob die Sendung tatsächlich behän- digt und wirklich zur Kenntnis genommen wurde (BGE 142 III 599 E. 2.2). Wie das Bundesgericht weiter ausführte, ist eine fehlerhafte Postzustellung indes-Kantonsgericht Schwyz 4 sen "nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel erscheint. Auf die Darstellung des Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliegt, ist daher abzustellen, wenn seine Darle- gung der Umstände nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlich- keit entspricht, wobei sein guter Glaube zu vermuten ist" (BGE 142 III 599 E. 2.4.1). Anders als im Sozialversicherungsverfahren, in welchem die Behör- den sich auch der Versandart A-Post Plus bedienen dürfen, erfolgt im Anwen- dungsbereich der eidgenössischen ZPO die Zustellung von Vorladungen, Ver- fügungen und Entscheiden gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO durch eingeschriebe- ne Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (BGE 142 III 599 E. 2.4.2; vgl. auch Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, Band I, 2. A. 2016, N 24 zu Art. 138 ZPO). Muss der Beweis einer er- folgten Zustellung aktenkundig sein, weil deren Empfang Rechtsfolgen auslö- sen soll, ist zwingend der Weg der eingeschriebenen Postsendung oder der Zustellung mittels Gerichtsurkunde zu wählen (Huber, a.a.O., N 25 zu Art. 138 ZPO). Weil vorliegend die Zustellung der Einladung zur Schlichtungsverhand- lung durch die Vorinstanz mittels A-Post Plus erfolgte, hielt die Vorinstanz die gesetzlich vorgeschriebene Form nach Art. 138 Abs. 1 ZPO nicht ein und die Zustellung ist fehlerhaft, unabhängig davon, ob die Darlegung der Umstände des Beschwerdeführers für die fehlerhafte Zustellung (vgl. KG-act. 1, S. 6 f. N 14) nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht. 4. Fehlerhafte Prozesshandlungen der Gerichte, wozu auch die fehlerhafte Zustellung von Gerichtsurkunden gehört, entfalten grundsätzlich keine Rechts- wirkungen. Die Unwirksamkeit ist von Amtes wegen zu beachten, d.h. eine fehlerhafte Zustellung ist von den Gerichten vor der Endentscheidung zu ver- bessern. Dies geschieht im Allgemeinen durch die Wiederholung der betref- fenden Prozesshandlung. Verfahrensmängel sind im Rechtsmittelverfahren zu rügen (Frei, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar Schweizerische Zivilpro- zessordnung, 2012, N 35 zu Art. 138 ZPO; Gschwend, in: Spühler/Tenchio/In- fanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Kantonsgericht Schwyz 5 N 10 zu Art. 138 ZPO; Huber, a.a.O., N 71 zu Art. 138 ZPO; Weber, in: Ober- hammer/Domej/Haas, Kurzkommentar ZPO, 2. A. 2014, N 1 zu Art. 136 ZPO). Wegen der fehlerhaften Zustellung ist davon auszugehen, dass der Be- schwerdeführer erst mit Empfang des Entscheids der Vorinstanz vom 8. Juli 2020 Kenntnis vom Schlichtungsverfahren und im Besonderen davon erhielt, dass eine Schlichtungsverhandlung stattfand. Folglich konnte er an der Schlichtungsverhandlung nicht teilnehmen und der angefochtene Entscheid erfolgte in Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers. Daher ist der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens bzw. insbeson- dere zur Ansetzung einer Schlichtungsverhandlung an das Vermittleramt Höfe zurückzuweisen. 5. a) Grundsätzlich sind die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfah- rens zu verteilen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Beschwerdeverfahren wurde aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs notwendig. Die Beschwerde- gegnerin reichte keine Beschwerdeantwort ein und verzichtete somit darauf, zum Rückweisungsantrag des Beschwerdeführers selbst einen Antrag zu stel- len. Somit hat keine Partei den fehlerhaften Entscheid vom 8. Juli 2020 zu vertreten. Auch die Beschwerdegegnerin identifiziert sich nicht mit dem Ent- scheid der Vorinstanz. Daher rechtfertigt es sich, nur die Kosten für die Verfü- gung vom 21. Oktober 2020 betreffend die Abweisung des Gesuchs um auf- schiebende Wirkung (vgl. KG-act. 7) von ermessensweise Fr. 100.00 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und die übrigen Kosten des Beschwerdever- fahrens von pauschal Fr. 1'400.00 (vgl. KG-act. 4) auf die Kantonsgerichts- kasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO; § 83 Abs. 2 JG; Rüegg/Rüegg, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 5 zu Art. 107 ZPO). b) Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung einer Parteientschä- digung für das Beschwerdeverfahren. Die anwaltlich vertretene Partei hat An-Kantonsgericht Schwyz 6 spruch auf Ersatz der Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Zwar bietet Art. 107 Abs. 2 ZPO in der Regel keine Grundlage dafür, einen Kanton auch zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflich- ten (BGE 140 III 385 E. 4.1; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 11 zu Art. 107 ZPO). Ausnahmsweise erscheint jedoch gerechtfertigt, nicht nur die Gerichtskosten, sondern auch eine Parteientschädigung der Gerichtskasse zu belasten (BGE 140 III 385 E. 4.1). Nach der Praxis des Kantonsgerichts rechtfertigt sich diese Kostenverteilung, wenn der korrigierte Entscheid allein auf einen Fehler der Behörde bzw. des Gerichts und nicht auf einen Parteiantrag zurückgeht und wenn sich im Rechtsmittelverfahren der Rechtsmittelgegner ebenso we- nig mit diesem Entscheid identifiziert (EGV-SZ 2014 A.2.1, E. 4b; Kantonsge- richt Schwyz, Beschluss ZK2 2019 72 vom 7. April 2020 E. 5b; Kantonsgericht Schwyz, Beschluss ZK2 2019 51 vom 23. Dezember 2019 E. 5b). Dies ist vor- liegend der Fall, nachdem die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz einzig auf die fehlerhafte Zustellung der Einladung zur Schlichtungsverhand- lung zurückzuführen ist. Der Beschwerdeführer ist deshalb für das Beschwer- deverfahren ausnahmsweise aus der Kantonsgerichtskasse zu entschädigen. Für das Beschwerdeverfahren sieht der Gebührentarif für Rechtsanwälte ein Honorar von Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Ta- rifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Wird die Ver- gütung pauschal zugesprochen, gilt die Mehrwertsteuer als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Für das Beschwerdeverfahren reichte die be- schwerdeführende Partei keine Honorarnote ein. Das Gericht hat deshalb das Honorar gestützt auf § 6 Abs. 1 GebTRA ermessensweise festzusetzen. Der Aufwand des Rechtsvertreters bestand im Wesentlichen in der Erstellung der rund zehnseitigen Rechtsschrift, wobei sich Rechtsfragen mit durchschnittli- cher Komplexität stellten. Die Streitsache ist zudem nicht von besonderer Kantonsgericht Schwyz 7 Wichtigkeit. Daher erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 840.00 (14/15 von Fr. 900.00; inkl. Auslagen und MWST) angemessen;- beschlossen: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des Vermittleramts Höfe vom 8. Juli 2020 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden dem Beschwerdeführer zu 1/15 (Fr. 100.00) auferlegt und gehen im Übrigen (Fr. 1'400.00) zu Lasten des Staates. Die Fr. 100.00 werden vom geleis- teten Kostenvorschuss des Beschwerdeführers von Fr. 1'500.00 bezo- gen; der Restbetrag von Fr. 1'400.00 wird ihm zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren aus der Kan- tonsgerichtskasse mit pauschal Fr. 840.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) unter den Vorausset- zungen von Art. 93 BGG Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert be- trägt Fr. 400.00.Kantonsgericht Schwyz 8 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Beschwerdegegne- rin (1/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 13. April 2021 kau