Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC130049-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 22. Januar 2014 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. X._____ gegen Bezirksgericht Hinwil, Beschwerdegegnerin betreffend unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Hinwil vom 19. September 2013 in Sachen A._____ gegen B._____ betref- fend Ehescheidung (FE090119-E) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) steht seit dem 25. Juni 2009 in einem S cheidungsverfahren vor dem Bezirksge- richt Hinwil (fortan Vorinstanz ). Zu Beginn wurde sie von Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. X._____ vertreten, welcher ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertr e- tung gestellt hat te (VI-Urk. 12; VI- Urk. 14). Am 25. August 2010 setzte die G e- suchstellerin die Vorinstanz über die Beendigung dieses Mandats in Kenntnis (VI - Prot. S. 10 ; auch VI-Urk. 51). Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 zeigte Rechts- anwalt lic. iur. Y._____ die Übernahme der Vertretung der Gesuchstellerin per 14. Januar 2011 an. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Recht s- vertretung (VI-Urk. 62). Vorerst unterliess es die Vorinstanz, über die Gesuche der Rechtsanwälte X._____ und Y._____ einen formellen Entscheid zu treffen. 2. Am 13. August 2013 gelangte X._____ mit der Erklärung an die Vo- rinstanz, die Gesuchstellerin werde wiede r von ihm vertre ten. Zugleich ersuchte er erneut um Einsetzung als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Gesuchstellerin. Zur Begründung führte er aus, er spreche ihre Muttersprache Portugiesisch und er kenne sich mit dem brasilianischen Unterhaltsrecht aus, welches infolge Wohnsitzverlegung der Gesuchstellerin von der Schweiz nach Brasilien im hiesi- gen Scheidungsverfahren zur Anwendung gelange (VI -Urk. 109; VI-Urk. 112 S. 1). Nach Kenntnisnahme des Gesuchs von X._____ teilte Y._____ als bisheri- ger Vertreter der Gesuchsteller in mit, er habe keine Kenntnis von einer Beendi- gung seines Mandats (VI-Urk. 118). 3. Am 19. September 2013 verf ügte die Vorinstanz wie folgt (VI-Urk. 123 = Urk. 2): "1. Der Gesuchstellerin wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 2. Der Gesuchstellerin wird - mit Wirkung vom 25. Juni 2009 bis 25. August 2010 Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. X._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt, - 3 - - mit Wirkung ab 14. Januar 2010 [recte 2011] Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt." Damit wies die Vorinstanz implizit auch das Gesuch von X._____ um neuer- liche Einsetzung als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Gesuchstellerin ab. 4. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin am 2 7. September 2013 fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei Ziff. 2 der Verfügung vom 19. September 2013 zu ergänzen und der Be- klagten/Beschwerdeführerin ab 13.08.2013 die (erneute) unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren sowie der unterzeichnete Rechtsanwalt X._____ ab 13.08.2013 (erneut) als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Beklag- ten/Beschwerdeführerin einzusetzen; 2. Eventualiter sei festzustellen, dass die Beklagte/Beschwerdeführerin späte s- tens seit 14. August 2013 nicht mehr von Rechtsanwalt Y._____ gültig vertre- ten wird und er entsprechend aus dem Verfahren zu entlassen ist. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen; eventualiter unter Gewährung der u n- entgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung." II. 1. Am 1. Januar 2011 trat die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft. Während das davor eingeleitete vorinstanzliche Scheidungsverfahren bis zu dessen Abschluss nach dem bisherigen zürcherischen Verfahrensrecht weiterz u- führen ist (Art. 404 Abs. 1 ZPO), richtet sich die Zulässigkeit und das Verfahren der vorliegenden Beschwerde nach den Bestimmungen der eidgenössischen ZPO (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2. Beim Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege handelt es sich um ei nen prozessleitenden Entschei d. Gegen den Entscheid, mit welchem die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen wird, steht von Gesetzes wegen die Beschwerde zur Verfügung (Art. 121 ZPO in Ver- bindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO). Auch die Ablehnung der Person des Ver- treters bzw. der nicht bewilligte Anwaltswechsel gilt nach der überwiegenden Lehrmeinung als Entscheid im Sinn von Art. 121 ZPO (BSK ZPO -Rüegg, 2. Aufl., Basel 2013, Ar t. 121 N 1; BK ZPO -Bühler, Art. 121 N 4e; CPC -Tappy, Art. 121 N 2). Eine abweichende Literaturmeinung (Huber-DIKE-Komm-ZPO, Art. 121 N 4) - 4 - ist nicht überzeugend, weil die Bezeichnung des gewünschten Rechtsvertreters Teil des Armenrechtsgesuchs ist (Art. 119 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und eine Nichter- nennung bzw. ein verweigerter Anwaltswechsel als teilweise Ablehnung des G e- suchs zu verstehen ist . Daher ist auch die Ernennung eines anderen als des ge- wünschten unentgeltlichen Rechtsvertreters als Entscheid im Sinn von Art. 121 ZPO zu verstehen, gegen den von Gesetzes wegen eine Beschwerde zur Verf ü- gung steht. 3. Nach der Rechtsprechung besteht im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege kein verfassungsmässiger Anspruch auf freie Anwaltswahl. Ein ein- mal bestellter unentgeltlicher Rechtsvertreter hat das Mandat grundsätzlich bis zum Abschluss des Prozesses zu führen. Ein Wechsel ist lediglich dann zu bewil- ligen, wenn dargetan ist, dass aus objektiven Gründen eine sachgerechte Rechtsvertretung einer Partei nicht mehr gewährleistet ist ( vgl. BGE 116 Ia 102 E. 4b, 114 Ia 101 E. 3, je mit Hinweisen; BGer 5A_234/2009 E. 1.2.1 in fine). Auch in der Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, dass ein Anwaltswec h- sel nur mit grosser Zurückhaltung zu bewilligen ist (BSK ZPO -Rüegg, a.a.O., Art. 119 N 15 mit Hinweisen). a. Soweit die Gesuchstellerin geltend macht, im vorliegenden Fall sei gar kein "Anwaltswechsel" zu beurteilen (Urk. 1 S. 4 Rz. 5), erweist sich die Be- schwerde als offensichtlich unbegründet. Mit der angefochtenen Verfügung wird Y._____ mit Wirkung ab 14. Januar 2011 als unentgeltlicher Rechtsvertreter be- stellt. Diese Anordnung wird nicht angefochten und hat damit Bestand. Wenn aber Y._____ seit 14. Januar 2011 Vertreter der Gesuchstellerin ist , verlangt die G e- suchstellerin mit der Ernennung von X._____ einen "Anwaltswechsel". Der U m- stand, dass die Gesuchstellerin das Mandat mit Y._____ angeblich am 20. Juli 2012 gekündigt haben soll (so Urk. 1 S. 3 Rz. 3 mit Hinweis auf VI -Urk. 112), än- dert daran nichts, weil ein unentgeltlicher Rechtsvertreter in einem öffentlich - rechtlichen Verhältnis zum Staat steht, über welches die vertretene Partei nicht nach eigenem Gutdünken bestimmen kann (BGE 122 I 1 E. 3a mit Hinweisen). b. Als objektiven Grund für einen Anwaltswechsel macht die portugiesisch sprechende Gesuchstellerin in erster Linie Verständigungsschwierigkeiten zwi-- 5 - schen ihr und Y._____ geltend (Urk. 1 S. 5 f. Rz. 4). Auch diese Argumentation ist verfehlt. Zu Beginn des Scheidungsverfahrens wurde die Gesuchstellerin vom portugiesisch sprechenden X._____ vertreten. Dennoch entschied sich diese, X._____ das Vertrauen zu entziehen (VI-Prot. S. 10; auch VI -Urk. 51) und sich fortan von Y._____ vertreten zu lassen, dessen Sprachkenntnisse ihr von Anfang an bekannt waren. Im Übrigen ist auch nicht dargetan, das s es während der bis- herigen Vertretung durch Y._____ zu Verständigungsschwierigkeiten kam. Offen- sichtlich verfehlt ist der Hinweis, Y._____ habe nicht einmal die am 20. Juli 2012 erfolgte Kündigung des Mandats verstanden (Urk. 1 S. 6 Rz. 4c), weil Y._____ keine Kenntnis von einer angeblichen "Kündigung" hatte (Urk. 118) und eine sol- che auch nicht aktenkundig ist. Im Übrigen sprechen auch verschiedene Umstän- de dafür, dass die Gesuchstellerin in der Lage ist, mit Y._____ in deutscher Spra- che zu kommunizieren. Erstens lebte die Gesuchstellerin mehrere Jahre mit ihrem Schweizer Ehemann in der Deutschschweiz . Zweitens lässt sich den Akten ent- nehmen, dass die Gesuchstellerin ohne Weiteres selbstständig mit der Vorinstanz in deutscher Sprache telefonisch kommunizieren konnte; insbesondere war es ihr auch möglich, unterschiedliche Sachverhalte zu ihrer Rechtsvertretung oder ihrem Aufenthaltsstatus zu erklären (VI-Prot. S. 10). Drittens spricht die Gesuchstellerin auch nach der Übersiedlung nach Brasilien mit ihren - zum grossen Teil in der Schweiz aufgewachsenen - Kindern zumindest teilweise D eutsch, weil diese nur ungenügende portugi esische Sprachkenntnisse haben (VI -Urk. 102 S. 2). Und viertens kommuniziert der Sohn C._____ mit seinem Vater in deutscher Sprache (VI-Urk. 106), weshalb auch dieser der Gesuchstellerin bei der Kommunikation mit Y._____ behilflich sein könnte. Insgesamt sind keine sprachlichen Verständi- gungsschwierigkeiten erkennbar, welche aus objektiven Gründen einen Anwalt s- wechsel rechtfertigen würden. Im Gegenteil verhält sich die Gesuchstellerin w i- dersprüchlich - wenn nicht gar rechtsmissbräuchlich -, wenn sie ihrem ursprüng- lich portugiesisch sprechenden Anwalt zunächst das Vertrauen entzieht und sich in Kenntnis der sprachlichen Fähigkeiten für einen neuen Rechtsvertreter ent- scheidet, den sie dann später unter Hinweis auf Verständigungsschwierigkeiten durch den ursprünglichen Anwalt ersetzen will, obwohl solche Schwierig keiten überhaupt nicht ersichtlich sind. - 6 - c. Völlig verfehlt ist der Hinweis der Gesuchstellerin, Y._____ könne sie in Brasilien auch nicht mehr telefonisch erreichen (Urk. 1 S. 6 Rz. 4 f. mit Hinweis auf VI-Urk. 118). Wenn die Gesuchstellerin beschliesst, nach Brasilien auszurei- sen, ist es ihre Sache, ihrem in der Schweiz ernannten unentgeltlichen Rechtsver- treter ihre Koordinaten bekannt zu geben. d. Nicht überzeugend ist auch der Hinweis , ein Anwaltswechsel sei ange- zeigt, weil X._____ vertiefte Kenntnisse über das neu anwendbare brasilianische Unterhaltsrecht habe und daher zur Vertretung prädesti niert sei (Urk. 1 S. 7 Rz. 5). Abgesehen davon, dass im vorliegenden Verfahren eine Aussage über das anwendbare Recht im S cheidungsprozess nicht angebracht ist, müsste ein patentierter Rechtsanwalt in einem Verfahren vor Schweizer Behörden in der La- ge sein, sich zum jeweils anwendbaren Recht zu äussern. Weshalb Y._____ die- se Fähigkeit abgehen soll, wird nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. e. Schliesslich geht auch der Hinweis auf mögliche Synergien aus Rechtsöffnungs- und Strafverfahren für das Scheidungsverfahren an der Sache vorbei. Einerseits müsste sich X._____ in die Materie des langjährigen Schei- dungsverfahrens einarbeiten, was mit Zeitaufwand und Mehrkosten verbunden ist. Andererseits ist auch nicht klar, weshalb zwischen dem vorliegenden Schei- dungsprozess und allfälligen Parallelverfahren Synergien zu verzeichnen sein sol- len. 4. Aus diesen Gründen kommt ein Anwaltswechsel nicht in Frage. Die Beschwerde ist abzuweisen. III. 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Entschädigungen sind nicht zuzusprechen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren ist abzuweisen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin ist zum grossen Teil widersprüchlich und damit an der Grenze der Rechtsmis s-- 7 - bräuchlichkeit (vgl. insbes. E. III/3b), weshalb ihr Gesuch wegen Aussichtslosi g- keit abzuweisen ist (Art. 117 lit. b ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'500.– fest- gesetzt. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Gesuchstellerin aufer- legt. 4. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugespro- chen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin, an Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und For m einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 8 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. Januar 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: dz