R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/1853/2005-CS DAS/145/2017 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance DU MERCREDI 2 AOUT 2017 Recours (C/1853/2005-CS) formé en date du 22 mai 2017 par Madame A______ , domiciliée ______, comparant par Me Garance STACKELBERG, avocate, en l'Etude de laquelle elle élit domicile. * * * * * Décision communiquée par plis recommandés du greffier du 9 août 2017 à : - Madame A______ c/o Me Garance STACKELBERG, avocate Boulevard des Tranchées 4, 1205 Genève. - Monsieur B______ ______. - Madame ______ Madame ______ SERVICE DE PROTECTION DES MINEURS Case postale 75, 1211 Genève 8. - TRIBUNAL DE PROTECTION DE L'ADULTE ET DE L'ENFANT . - 2/7 - C/1853/2005-CS EN FAIT A. Par ordonnance DTAE/1800/2017 du 24 mars 2017 le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection) a accordé à A______ et B______ l'autorité parentale conjointe sur leurs filles C______ et D______ nées respectivement les ______ 2002 et ______ 2004 (ch. 1 du dispositif), accordé à A______ et B______ la garde alternée sur leurs filles C______ et D______ et fixé le domicile des mineures auprès de A______ (ch. 2), instauré en outre une curatelle d'assistance éducative, désigné le curateur, rappelé aux parents leur devoir à l'égard des enfants, ordonné un suivi de thérapie familiale, réparti par moitié entre les parents les frais non-remboursés par les assurances concernant la thérapie (ch. 3 à 8), attribué à A______ et B______ pour moitié chacun la bonification pour tâche éducative (ch. 9), fixé un émolument de 600 fr. à charge des parties à raison de la moitié chacune, débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 10 et 11). En substance, le Tribunal de protection a retenu qu'il n'y avait aucun motif de ne pas accorder la garde conjointe aux deux parents sur les enfants, qu'une garde pouvait être organisée conformément aux recommandations du Service de protection des mineurs, le père des enfants ayant trouvé un logement capable de les accueillir, les parties étant pour le surplus d'accord de se soumettre à une thérapie familiale ainsi qu'avec l'instauration d'une curatelle d'assistance éducative. Enfin, dans la mesure où les parents assumaient à égalité la prise en charge des enfants la bonification pour tâche éducative était partagée par moitié. Cette ordonnance a été notifiée aux parties en date du 5 mai 2017. B. Par acte du 22 mai 2017, A______, au bénéfice de l'assistance judiciaire, a recouru contre l'ordonnance en question concluant à l'annulation des chiffres 1, 2 et 9 de son dispositif. Elle conclut, cela fait, à l'attribution de l'autorité parentale exclusive ainsi qu'à la garde sur les enfants moyennant un droit de visite en faveur du père et à l'attribution de la totalité de la bonification pour tâche éducative. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause au Tribunal de protection pour nouvelle décision. Elle fait grief au Tribunal de protection d'être tout d'abord entré en matière sur l'attribution de l'autorité parentale conjointe dans la mesure où la demande faite par le père était tardive. Pour le surplus, elle lui reproche d'avoir violé l'art. 298d CC en l'absence de faits nouveaux permettant de modifier l'attribution de l'autorité parentale. Enfin, et quoi qu'il en soit, elle fait grief au Tribunal de protection de ne pas avoir retenu la persistance d'un conflit important entre les parents rendant impossible le bon fonctionnement d'une autorité parentale conjointe. Elle en déduit qu'il est impossible de prévoir une garde alternée entre les parents, celle-ci étant par ailleurs incompatible avec le bien des enfants, au vu - 3/7 - C/1853/2005-CS du domicile éloigné des parties de l'école et du conflit parental aigu. Il découle de cela que la bonification pour tâche éducative doit lui revenir intégralement. Elle conclut pour terminer à ce qu'un droit de visite d'un weekend sur deux et la moitié des vacances scolaires soit octroyé au père. Par observations du 30 mai 2017, le Tribunal de protection a déclaré ne pas souhaiter revoir sa décision. Quant au Service de protection des mineurs, par courrier à l'adresse de la Chambre de surveillance de la Cour de justice du 2 juin 2017, il a exposé confirmer son préavis du 1 er février 2017 relevant que conformément à l'ordonnance, le père avait pris contact en vue d'une thérapie familiale, ce qui n'avait pas été le cas de la recourante. Par réponse expédiée le 26 juin 2017 à l'adresse de la Cour de justice, le père conclut à la confirmation de l'ordonnance attaquée et au rejet du recours. C. Les faits pertinents suivants ressortent pour le surplus de la procédure : Les mineures C______ et D______ sont nées respectivement les ______ 2002 et ______ 2004 de la relation hors mariage entre A______ et B______, lequel les a reconnues. En date du 12 août 2014, les parties avaient conclu une convention de garde partagée sur leurs filles, convention amendée le 28 novembre 2014 du fait de l'absence de logement convenable de B______ à l'époque pour accueillir les enfants durant la nuit. En date du 20 septembre 2016, A______ a requis l'intervention du Tribunal de protection afin de formaliser les accords antérieurs. Par courrier du 3 novembre 2016 à l'adresse du Tribunal de protection, B______ a sollicité la garde partagée ainsi que "la responsabilité parentale partagée" sur les enfants. Par rapport d'évaluation sociale du 1 er février 2017 après audition notamment des deux mineures, le Service de protection des mineurs a préavisé l'instauration de l'autorité parentale conjointe ainsi que d'une garde partagée d'une semaine en alternance chez chacun des parents et de la moitié des vacances scolaires, le domicile légal des enfants devant être fixé chez la mère, les parents devant être en outre exhortés à entreprendre une thérapie familiale, une mesure de droit de regard et d'information devant être instaurée pour le surplus. Il en ressort notamment que les deux enfants ont fait part de leur souhait de passer une semaine en alternance chez chacun des parents, ces enfants souffrant de la relation parentale extrêmement conflictuelle. Les parents perdent de vue l'intérêt de leurs enfants et - 4/7 - C/1853/2005-CS leurs devoirs à leur égard, les enfants se retrouvant pris dans leur conflit. Les deux filles sont en difficulté scolaire. Le rapport mentionnait en outre qu'au vu du dysfonctionnement des parents, il apparaissait important que les modalités de prise en charge des enfants soient identiques pour les deux filles afin qu'elles puissent se soutenir et être solidaires l'une de l'autre face à cette situation difficile à vivre. Une thérapie familiale est nécessaire de même que l'instauration d'une mesure de droit de regard et d'information dans le but d'améliorer l'état psychologique et scolaire des enfants ainsi que de veiller à prodiguer des conseils éducatifs aux parents. Enfin, il ressort des propos des professionnels contactés par le Service de protection des mineurs dans le cadre de l'établissement de son rapport, que d'une part une thérapie ne pourrait débuter que lorsqu'une décision judiciaire aurait été rendue, le conflit entre les parents étant trop aigu pour l'initier avant, selon la Dresse E______, médecin cheffe de clinique à la Con sultation psychothérapeutique pour familles et couples des Hôpitaux universitaires de Genève; la psychologue à l'Office médico-pédagogique ______ a observé que C______ était une fille triste et très en colère qui avait pleuré sans pouvoir mettre de mots sur son ressenti lors de l'entretien avec elle; l'infirmière au cycle d'orientation ______ avait constaté que l'enfant C______ ressentait un mal-être, se déclarant inquiète face à sa souffrance et par sa révolte et son malaise par rapport à la situation familiale, celle-ci devant bénéficier d'un soutien psychologique pour faire face à ses soucis familiaux et sa tristesse, propos corroborés par la conseillère sociale de l'école ______; quant à l'enseignante à l'école primaire______, maîtresse de l'enfant D______, elle a exposé que celle-ci avait de bonnes compétences mais n'avait pas la moyenne dans les disciplines nécessitant une réflexion et manquait de motivation. La plupart des intervenants ont exposé être en contact avec la mère mais pas avec le père. Les parties ont été entendues par le Tribunal de protection lors de son audience du 24 mars 2017. A______ a confirmé son opposition à une autorité parentale conjointe ainsi qu'à une garde alternée, notamment au vu de l'éloignement du domicile du père par rapport à l'école des enfants. Quant à B______, il a persisté dans ses demandes. Le représentant du Service de protection des mineurs a confirmé son rapport et confirmé que les deux enfants avaient de la difficulté à l'école et qu'une curatelle d'assistance éducative était nécessaire en raison de leur mal-être. Suite à quoi, l'ordonnance querellée a été rendue. EN DROIT 1. 1.1 Les décisions de l'autorité de protection de l'adulte et de l'enfant peuvent faire l'objet d'un recours devant le juge compétent qui dans le canton de Genève est la - 5/7 - C/1853/2005-CS Chambre de surveillance de la Cour de justice (art. 450 al. 1 CC par renvoi de l'art. 314 al. 1 CC; 53 al. 1 LaCC; 126 al. 1 let. b LOJ). Ont qualité pour recourir les personnes parties à la procédure (art. 450 al. 2 ch. 1 CC). Le délai de recours est de trente jours à compter de la notification de la décision (art. 450b al. 1 CC; 53 al. 2 LaCC applicable par renvoi de l'art. 314 al. 1 CC). 1.2 En l'espèce, le recours a été formé par une partie à la procédure dans le délai utile de trente jours et devant l'autorité compétente. Il est donc recevable à la forme. 1.3 La Chambre de surveillance examine la cause librement, en fait, en droit et sous l'angle de l'opportunité (art. 450a CC). Elle établit les faits d'office et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 446 al. 1 et 3 CC). 2. La recourante conclut à l'annulation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle attribue l'autorité parentale conjointe aux deux parents sur les enfants et fixe une garde alternée de ceux-ci chez chacun des parents. Elle conteste enfin l'attribution par moitié de la bonification de prise en charge. 2.1 Selon l'ancien art. 298 al.1 CC si la mère n'est pas mariée avec le père, l'autorité parentale appartient à la mère. Depuis le 1 er juillet 2014, l'art. 296 al. 2 CC stipule que l'enfant est soumis pendant sa minorité à l'autorité parentale conjointe de ses père et mère. Selon l'art. 12 al. 4 titre final du CC si l'autorité parentale n'appartient qu'à l'un des parents lors de l'entrée en vigueur de la modification du 21 juin 2013, l'autre parent peut dans le délai d'une année à compter de l'entrée en vigueur du nouveau droit s'adresser à l'autorité compétente pour lui demander de prononcer l'autorité parentale conjointe. 2.2 Dans le cas d'espèce, il n'est pas contesté que les mineures sont nées hors mariage en 2002 et 2004 et que l'autorité parentale sur elles appartenait dès lors exclusivement à la recourante. Le délai d'une année pour requérir le prononcé de l'autorité parentale conjointe au sens de l'art. 12 al. 4 titre final du CC est arrivé à échéance le 30 juin 2015. Dans la mesure où pour la première fois le père a sollicité le prononcé de l'autorité parentale conjointe le 3 novembre 2016, il était forclos à la requérir. Par ailleurs, aucun fait nouveau pertinent commandant, pour le bien des enfants, la modification de l'attribution de l'autorité parentale au sens de l'art. 298d al. 1 CC ne ressort du dossier. En particulier le fait, pour le père, d'avoir trouvé un appartement plus grand n'est pas pertinent dans l'examen de l'attribution de l'autorité parentale. Par conséquent, le chiffre 1 du dispositif de l'ordonnance querellée doit être annulé. - 6/7 - C/1853/2005-CS 2.3 Il découle de cela qu'il doit en aller de même du chiffre 2 du dispositif de l'ordonnance. En effet, le Tribunal fédéral comme la Cour de justice ont eu d'ores et déjà l'occasion de rappeler que l'instauration d'une garde alternée s'inscrit dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale. La garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent en commun l'autorité parentale mais prennent en charge l'enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales (ATF 5A_46/2015 consid. 4.4.3 et les arrêts cités; DAS/297/2016 consid. 2.1). Il en découle que dans la mesure où l'autorité parentale conjointe n'est pas octroyée, il n'y a pas place pour une garde alternée. Cela ne veut à l'évidence pas dire qu'un large droit aux relations personnelles confinant dans les faits, le cas échéant, à un partage du temps passé par les enfants chez chacun de leurs parents ne pourrait être mis en place. La cause sera renvoyée dès lors au Tribunal de protection pour qu'il instruise et se prononce sur l'existence et les modalités du droit de visite à accorder au père sur ses enfants. Le Tribunal de protection statuera par la même occasion à nouveau sur la question de l'attribution du bonus éducatif. 3. Les frais de la procédure, arrêtés à 400 fr., sont laissés à la charge de l'Etat vu l'issue de la procédure. * * * * * - 7/7 - C/1853/2005-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable le recours formé le 22 mai 2017 par A______ contre l'ordonnance DTAE/1800/2017 rendue le 24 mars 2017 par le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant dans la cause C/1853/2005-10. Au fond : L'admet et annule les chiffres 1, 2 et 9 de l'ordonnance querellée. Retourne la procédure au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Arrête les frais à 400 fr. et les laisse à la charge de l'Etat de Genève. Siégeant : Monsieur Cédric-Laurent MICHEL, président; Mesdames Paola CAMPOMAGNANI et Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, juges; Madame Marie NIER MARECHAL, greffière. Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral - 1000 Lausanne 14.