B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-166/2020 U r t e i l v o m 8 . M a i 2 0 2 0 Besetzung Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Thomas Reidy. Parteien Stiftung A._______, handelnd durch B._______, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Departement des Innern EDI, Eidgenössische Stiftungsaufsicht, Inselgasse 1, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Übernahme der Stiftungsaufsicht / Kostenregelung. B-166/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss öffentlicher Urkunde vom […] und Eintragung vom […] im Han- delsregister des Kantons Zug (nachfolgend: Handelsregisteramt; publiziert im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] Nr. […]) wurde unter dem Namen "Stiftung A._______" (nachfolgend: Beschwerdeführerin) eine Stif- tung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB mit Sitz in Zug errichtet. Als einzelzeich- nungsberechtigter Präsident des Stiftungsrates war B._______, eingetra- gen. Der Zweck der Stiftung ist die Förderung und Entwicklung von neuen Tech- nologien und Applikationen, insbesondere in den Bereichen von neuen of- fenen und dezentralisierten Softwarearchitekturen […]. B. Mit Schreiben vom 19. Januar 2018 gelangte die Eidgenössische Stiftungs- aufsicht (nachfolgend: Vorinstanz) im Rahmen von Abklärungen vor der Aufsichtsübernahme mit diversen Fragen an die Beschwerdeführerin. Nachdem die C._______ dem Handelsregisteramt des Kantons Zug am 17. Mai 2018 mitgeteilt hatte, dass sie der Beschwerdeführerin das Domizil gekündigt habe, machte das Handelsregisteramt mit Schreiben vom 30. Mai 2018 entsprechend Meldung an die Vorinstanz und ersuchte um An- ordnung von Massnahmen. Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben an die Vorinstanz vom 21. September 2018 einen Aufschub der Revision für das Jahr 2017 und die ordentliche Liquidation der Stiftung per 31. Dezember 2018, da die Eid- genössische Finanzmarktaufsicht ( FINMA) dem Stiftungszweck nicht zu- gestimmt habe. Die ang epassten Richtlinien der FINMA hätten d azu ge- führt, dass die Beschwerdeführerin den Stiftungszweck gar nie erfüllen könne. Das vom Stifter, B._______, gewidmete Anfangskapital von Fr. 50'000.- sei als Einlage verbucht worden. Die verschiedenen entstan- denen Rechnungen würden aber weiterhin bezahlt und im Kassabuch ver- bucht. Mit Schreiben vom 27. September 2018 an das Handelsregisteramt und den Stiftungsrat der Beschwerdeführerin legte die Revisionsstelle ihr Man- dat per sofort nieder. B-166/2020 Seite 3 Am 12. November 2018 ersuchte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin, den Beleg über die Einzahlung des Stiftungskapitals sowie die Stellung- nahme der FINMA einzureichen, woraus die Beschwerdeführerin schliesse, dass die Zweckverwirklichung rechtswidrig wäre. Das Handels- registeramt beantragte im Schreiben vom 11. Januar 2019 an die Vor- instanz, in Bezug auf die Beschwerdeführerin Massnahmen zur Beseiti- gung eines Organisationsmangels gemäss Art. 914a OR zu treffen. Im Schreiben vom 7. Februar 2019 an die Beschwerdeführerin schlug die Vorinstanz vor, gemeinsam mit dem Handelsregisteramt die Möglichkeit der Löschung der Stiftung im Handelsregister zufolge eines widerrechtli- chen Zwecks zu klären. Bei einer allfälligen Streichung würde sich nach Auffassung der Vorinstanz die Mängelbehebung bezüglich Revisionsstelle und Domizil erübrigen. Ebenso entfalle dann wohl die Frage der Aufsichts- übernahme. Das Handelsregisteramt erklärte sich im Schreiben vom 12. Februar 2019 nicht bereit, eine Löschung der Stiftung im Handelsregis- ter zufolge eines widerrechtlichen Zwecks vorzunehmen. Nach Mahnschreiben der Vorinstanz vom 26. Februar 2019 an die Be- schwerdeführerin, die FINMA -Stellungnahme einzureichen, gelangte B._______ am 22. Februar 2019 mit der Mitteilung an das Handelsregis- teramt, er sei als Präsident der Stiftung per 28. Dezember 2018 zurückge- treten. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2019 teilte die Vorinstanz der Beschwerde- führerin (Kopie an das Handelsregisteramt) ihre Absicht mit, die Aufsicht über die Stiftung zu übernehmen und gleichzeitig deren Aufhebung zu ver- fügen. Mit dem Hinweis auf die Verantwortung für eine sorgfältige Ge- schäftsführung eines Stiftungsorgans ersuchte sie B._______ um Unter- stützung bei den anstehenden Arbeiten bis zur Aufhebung der Stiftung. Gleichzeitig forderte sie ihn auf, über die finanziellen Verhältnisse der Stif- tung Auskunft zu geben und zusammen mit den zwei Stiftungsratsmitglie- dern in […] den Zirkularbeschluss über die Aufhebung der Stiftung zu fas- sen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt einen dreifachen Schulden- ruf publizieren zu lassen. Im Falle einer Überschuldung der Stiftung sei da- für zu sorgen, dass der Stiftungsrat oder eines seiner Mitglieder oder eine bonitätsstarke Person bestätige, nicht gedeckte Schulden sowie die Aufhe- bungskosten zu übernehmen. B._______ machte mit Schreiben vom 2. November 2019 an die Vorinstanz geltend, die Gründungseinlage über Fr. 50'000.- sei nie erfolgt, weshalb im B-166/2020 Seite 4 Kassabuch eine Einlage seinerseits und eine Stornobuchung ebenfalls über Fr. 50'000.- erfolgt sei. Für die Kosten müssten das Beratungsunter- nehmen D._______ AG und/oder das Handelsregisteramt aufkommen, da die Stiftung unter Missachtung der gesetzlichen Vorgaben gegründet wor- den sei. Am 11. Dezember 2019 teilte die Vorinstanz B._______ mit, die Stiftungs- gründung sei rechtskonform zustande gekommen. Es bestehe eine Forde- rung der Stiftung gegen ihn als Stifter in der Höhe des gewidmeten An- fangskapitals. Entsprechend müsse er eine schriftliche Garantie abgeben, sämtliche allenfalls noch bestehenden Schulden der Stiftung bei der Auf- hebung sowie die Aufhebungskosten zu übernehmen, soweit diese nicht durch das verbliebene Stiftungskapital gedeckt seien. C. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2019 unterstellte die Vorinstanz die Stif- tung A._______ der Aufsicht des Bundes und wies das Handelsregisteramt des Kantons Zug an, die notwendigen Eintragungen vorzunehmen. Zudem wurde der Stiftungsrat angehalten, diverse Unterlagen einzureichen. Gleichzeitig auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Gebühren von Fr. 2'100.–. D. Mit Eingabe vom 10. Januar 2020 erhob die Stiftung A._______, handelnd durch B.________, Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und be- antragte die Reduzierung der vorinstanzlichen Gebühren. E. Ebenfalls am 10. Januar 2020 gelangte B._______ an die Vorinstanz und teilte mit, dass der Aufhebungsbeschluss des Stiftungsrats nun vorliege und der dreimalige Schuldenruf im SHAB erfolgt sei. Zudem werde er für die Kosten persönlich aufkommen. Mit Schreiben vom 18. Februar 2020 an B._______ verlangte die Vor- instanz diverse Unterlagen um die Aufhebungsfragen zur Stiftung nach In- krafttreten der Aufsichtsübernahmeverfügung vollständig klären zu kön- nen. Weiter hielt sie fest, dass nach Klärung der Sachlage zu entscheiden sei, ob in der Angelegenheit ein Sachwalter beigezogen werden müsse. F. Mit Vernehmlassung vom 4. März 2020 schloss die Vorinstanz auf kosten- fällige Abweisung der Beschwerde. B-166/2020 Seite 5 Die Beschwerdeführerin liess sich nicht weiter vernehmen. G. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgeri cht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit sich diese auf öffentli- ches Recht des Bundes stützen. Die staatliche Aufsicht über die Stiftungen hat ihre rechtliche Grundlage im Privatrecht (vgl. Art. 84 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De- zember 1907 [ZGB, SR 210]). Gleichwohl bilden die Bestimmungen des ZGB, welche die Aufsichtsbehörden über Stiftungen zum Eingreifen er- mächtigen, materiell öffentliches Bundesrech t. Das Verhältnis zwischen Stiftung und Aufsichtsbehörde ist damit vorwiegend öffentlich -rechtlicher Natur (BGE 107 II 385 E. 2; Urteil des BVGer B -2948/2017 vom 21. De- zember 2017 E. 1.1). 1.2 Die Beschwerde ist unter anderem zulässig gegen Verfügungen der Departemente und der ihnen unterstellten Dienststellen der Bundesverwal- tung (Art. 33 Bst. d VGG), somit auch gegen Verfügungen der Vorinstanz, welche die Aufsicht über dem Bund unterstehende gemeinnützige Stiftun- gen ausübt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a der Organisationsverordnung für das Eid- genössische Departement des Innern vom 28. Juni 2000 [ OV-EDI, SR 172.212.1]). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine juristische Person in der Form der Stiftung nach den Art. 80 ff. ZGB. Sie hat am vorinstanzli- chen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse B-166/2020 Seite 6 an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Die Beschwerde wurde frist - und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss fristgerecht ge- leistet. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen (Art. 44 ff. VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten 2. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Übernahme der Stiftungsaufsicht durch die Vorinstanz nicht, ist aber mit der Höhe der in der angefochtenen Verfügung auferlegten Gebühr nicht einverstanden. Mit Verweis auf seine Eingabe an die Vorinstanz vom 10. Januar 2020 macht der Präsident des Stiftungsrats der Beschwerdeführerin geltend, dass die aus […] stammen- den Promotoren des Proj ekts das Dotationsvermögen nie einbezahlt hät- ten. Entsprechend habe er den Aufhebungsprozess der Stiftung eingelei- tet. Da er als Präsident für die angefallenen Kosten nun persönlich aufkom- men müsse, beantragt er eine Reduzierung der vorinstanzlichen Gebühr. Die Vorinstanz führt im Wesentlichen aus, die Stiftung sei rechtskonform gegründet worden, auch wenn das Widmungskapital nicht einbezahlt wor- den sei. Für die Gebührenfrage sei dies unerheblich. Die Gebühr sei ent- sprechend dem dokumentierten Arbeitsaufwand innerhalb des vorgesehe- nen Gebührenrahmens erhoben worden. Da die Gebühren für die geleis- tete Arbeit unter Berücksichtigung einer Gesamtkostendeckung noch hö- her hätte angesetzt werden können, sei der Gebührenrahmen nicht nur eingehalten, sondern der Stiftung seien faktisch sogar Gebühren erlassen worden. 2.1 Bei der zu beurteilenden Gebühr handelt es sich um eine sog. Verwal- tungsgebühr, die als Entgelt für eine staatliche Tätigkeit erhoben wird (HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7 . Aufl. 2016, Rz. 2765), vorliegend für das Verfahren im Zusammenhang mit der gesetz- lich vorgesehenen Übernahme der Stiftungsaufsicht und den Erlass der entsprechenden Verfügung. Bei der Bemessung von Gebühren ist vom Wert der staatlichen Leistung auszugehen. Gebü hren unterliegen dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2777; Urteil des BVGer B-1703/2013 vom 31. Juli 2013 E. 3.1). 2.2 Die Verordnung vom 19. November 2014 über die Gebühren der Eid- genössischen Stiftungsaufsicht (GebV-ESA, SR 172.041.18), die gestützt B-166/2020 Seite 7 auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) ergangen ist, sieht für Verfügungen und Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Übernahme der Stiftungs- aufsicht i n Art. 3 Abs. 1 einen Gebührenrahmen von Fr. 800.– bis Fr. 4'000.– vor. Innerhalb des Rahmens werden die Gebühren nach Zeit- aufwand je nach erforderlicher Sachkenntnis und ausgeübter Funktion des ausführenden Personals berechnet. Der Stundensatz liegt zwischen Fr. 110.– bis Fr. 250.– pro Stunde (Art. 4 GebV-ESA). 2.2.1 Die Vorinstanz hat in der Vernehmlassung vom 4. März 2020 (Ziff. 4) ihre detaillierte Kosten aufstellung bezüglich der ausgeführten Tätigkeiten wie folgt dargelegt: "1) Lektüre des Schreibens des Handelsregisters Zug vom 8.11.2017 (Beilage 18); Durchsicht des dem Schreiben beigelegten Handelsregisterauszugs und erste Lektüre der 19 Seiten der Gründungsurkunde (Beilage 18, Anhänge 1 und 2). Abgleichen der beiden Fassungen in Deutsch und Englisch. Dauer ca. 1 Stunde 2) Studium der Urkunde (Beilage 18, Anhang 2): Entscheid übe r Aufsichts- übernahme, Durchsicht auf Mängel und Unklarheiten in der Urkunde sowie auf notwendige Massnahmen des Stiftungsrates und erforder liche Unterlagen für die Aufsicht. Besonderheit: Es handelt sich bei der Urkunde um einen sehr anspruchsvollen, teilweise hoch technischen Text mit Schnittstellen zur Fi- nanzmarktgesetzgebung. Dauer ca. 4 Stunden 3) Verfassen des Schreibens vom 19.1.2018 (Beilage 17) an die Stiftung zum Resultat der Prüfung der Aufsicht, der Gründungsdokumente und den notwen- digen Schritten. Dauer ca. 2 Stunden 4) Lektüre des Schreibens der Stiftung vom 21.9.2018 (Beilage 15) mit Antrag auf Liquidation der Stiftung . Prüfen der Rechtslage und mö glicher Optionen (Aufsichtsübernahme oder Löschung durch Handelsregister) sowie der erfor- derlichen Unterlagen zwecks Klärung der massgeblichen Fakten. Verfassen von entsprechendem Antwortschreiben vom 12 .11.2018 (Beilage 14) mit Ko- pie ans Handelsregisteramt Zug. Dauer ca. 2 Stunden 5) Schreiben vom 7.2.2019 (Beilage 12), worin sämtliche relevanten Erforder- nisse seitens der Stiftung nochmals aufgenommen werden. B-166/2020 Seite 8 Dauer ca. 1 Stunde 6) Lektüre des Schreibens des Handelsregisteramtes Zug vom 12 .2.2019 (Beilage 11), eine Löschung zufolge widerrecht lichen Zwecks werde abge- lehnt, woraus die Aufsichtsübernahme durch die ESA resultiert hätte. Dauer ca. ¼ Stunde 7) Interne Sitzung zu Frage der Aufsichtsübernahme oder Löschung durch das Handelsregisteramt. Dauer ca. ¼ Stunde 8) Mahnschreiben vom 26.2.2019 (Beilage 10) an die Stiftung. Dauer ca. ¼ Stunde 9) Lektüre der zugestellten Kopie des Schreibens der Stiftung vom 22.2.2019 ans Handelsregisteramt Zug (Beilage 9) betreff end Löschung im Handelsre- gister, was eine Aufsichtsübernahme ausgeschlossen h ätte. Beurteilen der rechtlichen Implikationen. Dauer ½ Stunde 10) Schreiben vom 24.10.2019 (Beilage 8) zu Vorgehen betreffend Schicksal der Stiftung, inkl. Aufsichtsübernahme. Dauer ca. 1 ½ Stunden 11) Durchsicht des Schreibens der Stiftung vom 2.11.2019 (Beilage 7) mit di- versen Fragen, inkl. zur Widerrechtlichkeit und Löschungsfrage. Dauer ca. ½ Stunde 12) Interne Sitzung zu Fall am 9.12.2019. Dauer ca. ¼ Stunde 13) S chreiben vom 11 .12.2019 (Beilage 6) zur rechtlichen Beurtei lung der Sachlage und zu den weiteren Schritten, inkl. Aufsichtsübernahme. Dauer ca. 1 Stunde 14) Verfassen der Aufsichtsübernahmeverfügung vom 23.12.2019 (Beilage 5). Dauer ca. 1 Stunde B-166/2020 Seite 9 15) Sekretariatsarbeiten, Postverarbeitung und Pos tversand (inkl. E inschrei- ben) von 11 Schreiben. Dauer ca. 2 Stunden" Diese Auflistung ergibt einen Zeitaufwand von insgesamt 17.5 Arbeitsstun- den. Der Arbeitsaufwand wird als solcher von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Die einzelnen von der Vorins tanz vorgenommen Arbeiten erscheinen als sachgerecht und der ausgewiesene Stundenaufwand als nicht unverhält- nismässig, zumal es sich bei der 19-seitigen Gründungsurkunde um einen anspruchsvollen teilweise sehr technischen Text mit Schnittstellen zur Fi- nanzmarktgesetzgebung handelt, wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht. Auch der verrechnete Stundenansatz von Fr. 120. – ist mit Blick auf den Rahmen, welcher je nach erforderlicher Sachkenntnis und ausgeübter Funktion des ausführenden Personals eine Bandbreite von 110.– bis 250.– Franken vorsieht (Art. 4 GebV-ESA), als moderat zu bezeichnen, zumal ein Grossteil des Zeitaufwandes als juristische Tätigkeiten zu qualifizieren ist (wie die Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin vom 7. Feb- ruar 2019, 24. Oktober 2019, 11. Dezember 2019 sowie die angefochtene Verfügung vom 23. Dezember 2019). Die von der Vorinstanz erhobene Gebühr von Fr. 2'100.– erweist sich daher als verhältnismässig. 2.2.2 Die GebV-ESA sieht keine Möglichkeit eines Erlasses der Gebühren vor, verweist jedoch in Art. 2 subsidiär auf die Allgemeine Gebührenverord- nung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1). Nach Art. 3 Abs. 2 AllgGebV könnte auf eine Gebührenerhebung verzichtet werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienstleistung besteht (Bst. a) oder es sich um Verfügungen oder Dienstleistungen mit geringem Aufwand, insbesondere um einfache Aus- künfte handelt (Bst. b). Ein solcher Sachverhalt lässt sich indes weder aus den Akten begründen noch wird das von der Beschwerdeführerin geltend gemacht. B-166/2020 Seite 10 Ebensowenig werden Bedürftigkeit oder andere wichtige Gründe geltend gemacht bzw. nachgewiesen, die es der Vorinstanz allenfal ls erlaubt hät- ten, die Gebühren der gebührenpflichtigen Person zu stunden, herabzu- setzen oder zu erlassen (Art. 13 AllgGebV). Ein Erlass oder eine Herabsetzung der Gebühr liesse sich insbesond ere auch unter Berücksichtigung des Umstandes nicht rechtfertigen, dass der in der Stiftungsurkunde aufgeführte Stifter, B._______, das der Stiftung ge- widmete Anfangskapital von Fr. 50'000. - gar nie einbezahlt bzw. die ent- sprechende Buchung im Kassabuch wieder storniert hat. Auch erklärt er sich im Schreiben vom 10. Januar 2020 an die Vorinstanz ausdrücklich be- reit, für die Kosten der Stiftung persönlich aufzukommen. 3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auflage von Gebühren für die Un- terstellungsverfügung bzw. das entsprechende Verfahren in der Höhe von Fr. 2'100.– bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde er- weist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. 4. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 500.– festgesetzt und sind dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 500.– zu entnehmen. Der unterliegenden Besc hwerdeführerin ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. B-166/2020 Seite 11 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin aufer- legt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 500.– entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 7375 – MB / WYAL; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christian Winiger Thomas Reidy B-166/2020 Seite 12 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgeri cht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 11. Mai 2020