Handelsgericht 2. Kammer HSU.2020.93 / as / mv Entscheid vom 30. November 2020 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly Gesuchstellerin J. AG, _________ vertreten durch lic. iur. et lic. oec. Peter Germann, Rechtsanwalt, Lu- zernerstrasse 51a, 6010 Kriens Gesuchsgegne- rin G. GmbH, _____________ Zustelladresse: ____________ Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (LU). Sie be- zweckt im Wesentlichen ______ (Gesuchsbeilage [GB] 12). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in B. (ZG). Sie hat im Wesentlichen _____ zum Zweck (GB 13). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 1234 GB S. (E- GRID: CH 9876; GB 10). 3. Mit Gesuch vom 26. Oktober 2020 (Postaufgabe: 26. Oktober 2020) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: " 1. Das Grundbuchamt Wohlen sei anzuweisen, zu Lasten des Grundstücks in der Gemeinde S., Grundbuch/Grundbuchblatt Nr. 1234, zu Gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfand- recht für die Pfandsumme von CHF 465'000.— nebst Zins zu 5% auf CHF 140'010.— seit 25.6.2020 und nebst Zins zur 5% auf CHF 324'990.— seit 1.4.2021 vorläufig als Vormerkung einzutra- gen. 2. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." 4. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 hat der Vizepräsident den Parteien den Eingang des Gesuchs bestätigt und die Gesuchstellerin verpflichtet, bis am 26. Oktober 2020 einen Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.00 zu bezahlen. 5. Die Gesuchstellerin hat den Gerichtskostenvorschuss von Fr. 4'000.00 am 29. Oktober 2020 bezahlt. 6. Mit Verfügung vom 2. November 2020 setzte der Vizepräsident der Ge- suchsgegnerin Frist bis zum 13. November 2020 zur Erstattung einer schriftlichen Antwort. - 3 - 7. 7.1. Mit Verfügung vom 16. November 2020 stellte der Vizepräsident fest, dass die Gesuchsgegnerin keine Gesuchsantwort erstattete und setzte daher eine letzte, nicht erstreckbare Frist bis 26. November 2020 für die Erstat- tung einer schriftlichen Antwort an. 7.2. Diese Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin am 17. November 2020 zu- gestellt. 8. Die Gesuchsgegnerin hat auch innert der Nachfrist keine Gesuchsantwort eingereicht. Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit 1.1. Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v. Art. 261 ff. ZPO. 1 Für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ist deshalb das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gege ben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Er- richtung gesetzlicher Pfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO). Das Grundstück der Gesuchsgegnerin, auf welchem die Gesuchstel- lerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet sich in S. (AG). Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist gegeben. 1.2. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO AG, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, ge- gen den Entscheid – bei einem behaupteten Streitwert von Fr. 465'000.00 (vgl. Art. 51-53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen an das Bun desge- richt offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsre gister ein- getragen sind. 1 BGE 137 III 563 E. 3.3. - 4 - 2. Säumnisentscheid Die Gesuchsgegnerin ist mit der Erstattung einer Gesuchsantwort innert der ihr angesetzten Frist und Nachfrist säumig geblieben. Die Säumnisfol- gen wurden der Gesuchsgegnerin in der Verfügung vom 4. November 2020 angedroht. Das Gericht erlässt damit entweder einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist, oder es lädt zur Hauptverhandlung vor (Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO). Die im Gesuch vorgebrachten Tatsachenbehauptungen sind vorliegend un- bestritten geblieben. Zugestanden sind damit die Tatsachen, nicht aber die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin. Bei erheblichen Zweifeln an der Rich- tigkeit einer nicht streitigen Tatsache, d.h. bei fehlender Spruchreife, kann das Gericht nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben. Ist die Angelegenheit hingegen spruchreif, trifft das Gericht direkt einen En- dentscheid. Hierzu muss das Gesuch soweit geklärt sein, dass darauf man- gels Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten oder es durch Sachurteil erledigt werden kann. Dies setzt voraus, dass die Vorbringen der Gesuch- stellerin nicht unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlic h un- vollständig sind, weil das Gericht gegebenenfalls seine Fragepflicht ausü- ben muss.2 3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 3.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). 3.2. Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Ve rfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.3 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o- der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewillige n und die 2 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 223 N. 5 und 7; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 223 N. 18 ff. 3 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. - 5 - Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.4 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.5 4. Pfandsumme 4.1. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar- beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geli efert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde- rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge- ben.6 Jedoch entsteht der Anspruch der Baugläubiger auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gestützt auf Art. 839 Abs. 1 ZGB bereits mit Abschluss des Werkvertrags. 7 Werden gesicherte zukünftige Bauleistun- gen nicht erbracht, ist die Pfandsumme danach entsprechend herabzuset- zen, bspw. anlässlich der definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts bzw. bei der Erstellung/Bereinigung des Lastenverzeichnisses.8 4.2. Würdigung Die Darstellung der Gesuchstellerin, sie werde auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin letztlich pfandberechtigte Arbeiten i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB in Höhe von Fr. 465'000.00 erbringen, erscheint nach Mass- gabe des für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwer kerpfandrechts stark herabgesetzten Beweismasses als glaubhaft gemacht (vgl. GB 1 und 4). Im erwähnten Sinne glaubhaft gemacht ist ferner, dass die viermonatige Eintragungsfrist (Art. 839 Abs. 2 ZGB) infolge noch ausstehender Arbeits- vollendung noch nicht verstrichen ist (vgl. GB 4). 4.3. Verzugszinsen Die Gesuchstellerin verlangt Verzugszinsen von je 5 % auf den Beträgen von Fr. 141'010.00 seit 25. Juni 2020 und Fr. 324'990.00 seit 1. April 2021. 4 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 5 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 1395. 6 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 436, 438 und 547. 7 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 3), Art. 839/840 N. 28. 8 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 444 und 1088. - 6 - Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs- zinsen eingetragen werden. 9 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich entsprechend um die Verzugszinsen ohne zeitliche Beschränkung. Bei der vorläufigen Eintragung hat der U nternehmer seinen Vergütungsanspruch und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes) glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).10 Der Schuldner einer fälligen Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, so- fern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahl- bar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in V erzug.11 Bei noch ausste- henden Bauarbeiten besteht ebenfalls ein Anspruch auf die Eintragung für zukünftige Verzugszinsen und zwar unabhängig davon, ob die Verzugszin- sen bereits zu laufen begonnen haben oder erst ab einem zukünftigen, manchmal erst geschätzten Zeitpunkt zu laufen beginnen werden.12 Die erste Akontor echnung der Gesuchstellerin stamm t vom 8. Mai 2020 über Fr. 140'010.00 und enthält die Zahlungsbedingung "30 Tage rein netto" (GB 2). Folglich befand sich die Gesuchsgegnerin mit dieser Forde- rung am 2 5. Juni 2020 längstens in Verzug, so dass der Gesuchstellerin diese beantragten Verzugszinsen zuzusprechen sind. Die Gesuchstellerin behauptet weiter, die Gesuchsgegnerin werde für die restliche Forderu ng über Fr. 324'990.00 aufgrund des per Ende 2020 vorgesehenen Abschlus- ses des Montagebaus in Stahl per 31. März 2021 in Verzug geraten. Diese Behauptung erscheint aufgrund des Bauzeitenplan s (GB 4) als glaubhaft, so dass der Gesuchstellerin auch diese Verzugszinsen zuzusprechen sind. 5. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 465'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 25. Juni 2020 auf Fr. 140'010.00 und Zins zu 5 % ab 1. April 2021 auf Fr. 324'990.00 erfüllt sind. 6. Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem 9 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 468; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2. 10 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 555. 11 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019, S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32. 12 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 1088. - 7 - Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 13 Die Prose- quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor- liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.14 7. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden P artei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin zu tragen. 7.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor- schuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, dir ekt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). 7.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 465'000.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 28'250.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 8 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 7'062.50. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 5'650.00. Nach Hin- zurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisge- mäss ca. 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 5'800.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu be- zahlen hat. Einen Mehrwertsteuerzuschlag macht die Gesuchstellerin zu Recht nicht geltend, da sie mehrwertsteuerpflichtig15 und damit auch vorsteuerabzugs- berechtigt ist.16 13 SCHUMACHER (Fn. 3), N. 672 ff. 14 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 3), N. 688. 15 https://www.uid.admin.ch/____ (letztmals besucht am 30. November 2020). 16 Vgl. SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 95 N.39 m.w.N; Siehe auch Merkblatt der - 8 - 7.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels- gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf- grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten. Der Vizepräsident erkennt: 1. In Gutheissung des Gesuchs vom 26. Oktober 2020 wird der Gesuchstel- lerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grund- stück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 1234 GB S. (E-GRID: CH 9876), für eine Pfandsumme von Fr. 465'000.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 25. Juni 2020 auf Fr. 140'010.00 und Zins zu 5 % ab 1. April 2021 auf Fr. 324'990.00 bewilligt. 2. Das Grundbuchamt Wohlen wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen. 3. 3.1. Die Gesuchstellerin hat bis zum 1. März 2021 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand- werkerpfandrechts anzuheben. 3.2. Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird. 3.3. Es gilt kein Stillstand der Fristen. 4. 4.1. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'000.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet. Gerichte des Kantons Aargau zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemes- sung der Parteientschädigung, publiziert unter: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/doku- mente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf (letztmals besucht am 30. November 2020). - 9 - Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Ge- suchstellerin direkt zu ersetzen. 4.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 5'800.00 zu bezahlen. 4.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü- gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet. Zustellung an:  die Gesuchstellerin (mit Abrechnung)  die Gesuchsgegnerin Zustellung an:  das Grundbuchamt Wohlen Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die B eschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). - 10 - Aarau, 30. November 2020 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: Vetter Schneuwly