R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2889/2011-MC ATA/651/2011 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 17 octobre 2011 en section dans la cause Monsieur K______ alias I______ représenté par Me Andreas Von Flüe, avocat contre OFFICIER DE POLICE _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 septembre 2011 (JTAPI/979/2011) - 2/9 - A/2889/2011 EN FAIT 1. Monsieur K______, né le ______ 1975, est originaire de Géorgie. Le 17 mai 2007, sous le nom de I______, né le ______ 1976, ressortissant russe, il a déposé une demande d’asile en Suisse auprès de l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM). Celle-ci a été rejetée par décision de non-entrée en matière du 25 juin 2007, confirmée le 6 juillet 2007 par le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF). L’intéressé était renvoyé de Suisse et devait quitter le pays le jour suivant l’entrée en force de la décision sous peine de s’exposer à des mesures de contrainte. 2. Entre 2008 et 2010, M. K______ a été condamné à neuf reprises par les autorités pénales genevoises et vaudoises toujours sous l’identité de I______, à des peines allant de nonante jours-amende avec sursis pour la plus légère à six mois de peine privative de liberté pour la plus lourde, pour vol et vol d’importance mineure au sens de l’art. 139 ch. 1 et 172 ter du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), violation de domicile (art. 186 CP), violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 CP), contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et séjour illégal en Suisse au sens de l’art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). 3. Le 9 novembre 2010, l’officier de police a décerné à l’encontre de M. K______, encore connu sous la seule identité de I______, un ordre de mise en détention administrative pour une durée de deux mois en vue d’assurer son renvoi, des indices concrets faisant craindre qu’il se soustraie à celui-ci. L’intéressé n’avait entrepris aucune démarche en vue d’obtenir les documents nécessaires à son refoulement et n’avait pas collaboré activement avec les autorités chargées de son renvoi. Il avait disparu dans la clandestinité le 14 février 2010, jusqu’à son arrestation un mois plus tard à l’occasion d’un vol. Par ailleurs, il avait été condamné à plusieurs reprises pour ce type d’infraction, qui était un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. 4. Par décision du 11 novembre 2010, la commission cantonale de recours en matière administrative, remplacée le 14 janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), a confirmé l’ordre de mise en détention administrative. 5. Par requête du 27 décembre 2010 reçue le 3 janvier 2011 par le TAPI, M. K______, se présentant encore sous le nom de I______, a sollicité sa mise en liberté, tandis que le 4 janvier 2011, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a demandé la prolongation de la détention administrative pour une durée de six mois. - 3/9 - A/2889/2011 6. Par jugement du 6 janvier 2011, le TAPI a rejeté la demande de levée de détention administrative et prolongé cette dernière pour une durée de quatre mois, jusqu’au 8 mai 2011. L’intéressé faisait l’objet d’une décision de renvoi définitive, il avait été condamné pour avoir commis des crimes et avait disparu dans la clandestinité. Il avait fait de fausses déclarations rendant l’établissement de sa nationalité difficile. Il n’avait pas établi que la faiblesse physique et psychologique engendrée par sa toxicomanie - et non contestée - rendrait impossible son renvoi ou son maintien en détention. 7. Par arrêt du 25 janvier 2011 (ATA/40/2011), statuant sur recours de M. K______, toujours connu sous l’identité de I______, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a confirmé le jugement susmentionné. Elle a retenu que le risque de fuite était avéré, l’intéressé faisait l’objet d’une décision de renvoi définitive et exécutoire et qu’il aurait dû quitter le pays en juillet 2007 déjà. Il n’avait aucunement collaboré à l’établissement de sa nationalité, prétendant en dernier lieu n’être pas sûr de sa nationalité russe et être peut être originaire d’Ossétie ou de Tchétchénie, tout en refusant de se soumettre à un examen de provenance linguistique. Aucun élément nouveau relatif à sa situation personnelle n’était intervenu depuis le dépôt de sa demande d’asile, qui n’aurait été pris en considération par le TAF notamment. En particulier le traitement à la méthadone qu’il affirmait suivre n’était pas documenté et il ne produisait aucun certificat médical. 8. Le 13 avril 2011, l’OCP a prononcé la mise en liberté de l’intéressé. L’issue des démarches entreprises en vue de procéder à l’exécution du renvoi de celui-ci était incertaine, aucun vol spécial à destination de la Géorgie n’étant agendé à cette date. 9. Dans des circonstances non précisées, l’ODM a, en date du 25 mai 2011, demandé à l’Ambassade de Géorgie en Suisse de confirmer l’identité de M. K______, cette fois sous ce dernier patronyme. En cas de confirmation, une demande de laissez-passer serait adressée dans les deux mois aux autorités géorgiennes. 10. Le 21 septembre 2011, l’ODM a transmis aux autorités compétentes genevoises une copie du passeport de M. K______ en vue de l’exécution de son renvoi, une place sur un vol au départ de Genève ayant été réservé pour l’intéressé. 11. Le 23 septembre 2011, M. K______, qui purgeait un solde de peines dans un établissement pénitentiaire vaudois, a été libéré par les autorités judiciaires et mis à disposition de la police genevoise. - 4/9 - A/2889/2011 12. Le même jour, l’officier de police a décerné à 14h45 un ordre de mise en détention administrative à l’encontre de M. K______, pour une durée de deux mois. Un vol de refoulement à destination de la Géorgie avait été réservé pour le jour même au départ de Genève. Il existait des indices concrets que M. K______ se soustraie au renvoi. Il avait été condamné pour des crimes. 13. Le 23 septembre 2011, M. K______ a embarqué à Genève sur le vol Lufthansa de 17h00 à destination de Munich, où il devait prendre un autre vol Lufthansa à 21h20 à destination de Tbilissi. 14. Le 26 septembre 2011, la police genevoise a établi à l’attention de l’OCP une note de service indiquant que le 24 septembre 2011 dans la matinée, elle avait été avisée que M. K______ n’avait pas pu poursuivre son voyage vers la Géorgie. Durant le vol Genève-Munich, il avait été dans un état d’excitation qui avait nécessité qu’à son arrivée, la police allemande fasse appel aux services médicaux. Il avait ingurgité de la méthadone et d’autres médicaments prescrits durant sa détention dans le canton de Vaud. Lors de son transfert sur le vol à destination de Tbilissi, il avait réussi à fausser compagnie aux policiers allemands, s’était enfui sur le tarmac et avait sauté un muret de protection pour pouvoir sortir de l’aéroport. Il avait été interpellé quelques temps plus tard, sur un quai de gare, non sans avoir encore tenté de monter dans un train. La police allemande avait dès lors refusé de le faire embarquer sur un prochain vol pour Tbilissi et exigé qu’il soit repris en charge par les autorités suisses compétentes. Une escorte de la police genevoise avait donc quitté Genève pour Munich le 24 septembre 2011 par avion et était revenue avec M. K______ le soir même. Celui-ci avait été placé à Frambois, conformément à l’ordre de mise en détention administrative qui lui avait été notifié le 23 septembre 2011. 15. Le 26 septembre 2011, le TAPI a entendu M. K______ en audience de comparution personnelle. Ce dernier souhaitait désormais retourner en Géorgie, pour y retrouver ses parents. Il avait toutefois des problèmes là-bas car il avait blessé quelqu’un à la chasse et il craignait pour sa vie en cas de retour. Il avait été condamné à une peine de prison de cinq ans. Son avocat géorgien avait tous les documents utiles. Quant à ce qu’il s’était passé à Munich, il expliquait avoir pris une dose de méthadone alors qu’il était déjà installé dans l’avion à destination de Tbilissi. Lorsque l’hôtesse avait vu le flacon vide, elle avait informé le pilote, puis la police l’avait fait sortir de l’avion. Il avait bien tenté de s’enfuir de l’aéroport. Le représentant de l’OCP a conclu à la confirmation de l’ordre de mise en détention administrative, pour les motifs figurant dans celui-ci. Le laissez-passer pour M. K______ était valable jusqu’au 16 octobre 2011 et il pouvait, cas échéant, être prolongé. Avant d’organiser le prochain vol, les autorités devaient déterminer comment l’intéressé avait pu monter à bord de l’avion avec un flacon de méthadone d’une part et prendre en considération les aspects médicaux du dossier, d’autre part. - 5/9 - A/2889/2011 16. Par jugement du 26 septembre 2011, notifié sur le siège, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative du 23 septembre 2011 pour une durée de deux mois, soit jusqu’au 22 novembre 2011, les conditions de l’art. 76 al. 1 let. b LEtr était réalisées. 17. Par acte du 6 octobre 2011, reçu le lendemain par la chambre administrative, M. K______ a recouru contre le jugement susmentionné, concluant à son annulation et à ce que sa mise en liberté soir ordonnée. Il refusait de retourner en Géorgie en raison de sa toxicomanie. Celle-ci était réprimée pénalement dans son pays d’origine, ce qui était relevé par le département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE) dans ses conseils au voyageurs. Le DFAE précisait encore que les conditions de détention étaient précaires, avec notamment des soins médicaux insuffisants et des risques de contamination par la tuberculose. Lui-même avait quitté le pays suite à une condamnation à quatre ans de prison en relation avec un accident de chasse. Il était certain d’être arrêté dès son arrivée à Tbilissi. Il avait enfin été traité en Géorgie suite à un traumatisme crânien important et produisait un certificat médical à cet égard, précisant qu’il souffrait de névrose et de psychopathie. L’exécution de son renvoi l’exposait donc à un risque pour sa santé et son intégrité physique. Par ailleurs, la date d’exécution du renvoi n’était pas prévisible, aucune indication n’ayant été donnée à ce sujet par l’OCP. 18. Le 7 octobre 2011, le TAPI a produit son dossier, sans formuler d’observations. 19. Le 13 octobre 2011, l’officier de police a conclu au rejet du recours. Outre les éléments de faits retenus dans le jugement querellé, auxquels il se référait, il relevait que M. K______ avait volontairement entravé son renvoi à destination de Tbilissi en absorbant intentionnellement une qualité excessive de méthadone et d’autres médicaments, provoquant ainsi chez lui un niveau d’excitation extrême qui avait forcé les autorités allemandes à le renvoyer à Genève. De plus, le 12 octobre 2011, l’intéressé s’était opposé à son renvoi par vol avec escorte sur Tbilissi. Les conditions légales à la mise en détention administrative de l’intéressé étaient remplies et il n’existait aucune mesure moins incisive pour assurer l’exécution du renvoi. Les démarches en vue de son rapatriement par un vol spécial, seule solution désormais envisagée, vu son attitude, étaient en cours, de même que celles visant au renouvellement de son laissez-passer. Les autorités agissaient ainsi avec diligence. Il ressortait des documents produits par l’officier de police que M. K______ avait été entendu le 28 septembre 2011 au sujet des médicaments qu’il avait en sa possession lors de son embarquement pour la Géorgie le 23 septembre 2011. Les médicaments, soit, selon lui, une dose de méthadone qu’il devait ingérer à 22h00 et divers autres médicaments nécessaires pour 48 heures, lui avaient été remis par - 6/9 - A/2889/2011 le service médical vaudois. Il n’avait pris que la méthadone et avait jeté les autres dans les toilettes de l’avion pour Tbilissi car ils étaient interdits en Géorgie. Quant à son opposition à embarquer lors du vol avec escorte prévu le 12 octobre 2011, elle avait consisté, selon le rapport de police établi le 13 octobre 2011, à s’accrocher à la passerelle donnant accès à l’appareil. Il avait été alors menotté et reconduit en détention. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b LPA). 2. Selon l’art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit juger dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 7 octobre 2011 et statuant ce jour, elle respecte ce délai. 3. La chambre de céans est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). 4. a. L’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi peut être mis en détention administrative si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer, au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31 ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr). L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (Arrêt du Tribunal fédéra 2C.128/2009 du 30 mars 2009, consid. 3.1). Un risque de fuite existe lorsque l’étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu’il tente d’entraver les démarches en vue de l’exécution du renvoi, ou encore lorsqu’il laisse clairement apparaître qu’il n’est pas disposé à retourner dans son pays d’origine (ATF 130 II 56 consid. 3.1 et jurisprudence citée). Lorsqu’il existe un risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prête son concours à l’exécution du renvoi, soit qu’il se conformera aux instructions de l’autorité et regagnera ainsi son pays d’origine le moment venu, c’est-à-dire lorsque les - 7/9 - A/2889/2011 conditions seront réunies. Dans ce cas, le juge de la détention dispose d’une certaine marge d’appréciation (Arrêt du Tribunal fédéral 2C.400/2009 du 16 juillet 2009, consid. 3.1). b. La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision de renvoi définitive exécutoire depuis l’été 2007. Il n’a jamais entrepris de démarche en vue de faciliter l’exécution de son renvoi, a disparu quelques temps dans la clandestinité, a fourni des indications erronées aux autorités suisses sur son identité et sa nationalité et a manifesté à plusieurs reprises son refus de retourner dans son pays. Enfin, il s’est opposé à son refoulement tant par son comportement lors de la première tentative qu’à l’occasion de la seconde, étant précisé que le refoulement n’est réalisé qu’une fois l’intéressé arrivé dans son pays de destination finale (Ph. GRANT, Le droit suisse des étrangers, Bâle 1998, p. 59). Il a par ailleurs été condamné à plusieurs reprises pour des infractions qualifiées de crime par l’art. 10 CP. Les conditions posées par l’art. 76 let. b ch. 1, 3 et 4 LEtr sont ainsi réalisées de sorte que l’ordre de mise en détention du 23 septembre 2011 est fondé dans son principe, ce que le recourant ne conteste pas au demeurant. 5. Par sa durée, la détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). En outre, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEtr). Au vu du comportement du recourant, aucune mesure moins incisive n’est envisageable pour assurer son renvoi. Les pièces du dossier permettent de constater que les autorités compétentes ont agi et continuent d’agir avec célérité, étant précisé que désormais, seul un rapatriement par vol spécial peut être envisagé, ce qui est plus long à organiser qu’un vol ordinaire. 6. Selon l’art. 80 al 4 LEtr, la détention doit être levée lorsque son motif n’existe plus ou si, selon l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles ou qu’il ne peut être raisonnablement exigé, cette dernière disposition légale renvoyant à l’art. 83 al. 1 à 4 LEtr. La jurisprudence a précisé que le juge de la détention est lié par la décision de renvoi, en particulier lorsqu’elle a été rendue dans le cadre d’une procédure - 8/9 - A/2889/2011 d’asile (ATF 128 II 193 consid. 2.2.2 p. 197/198 et la jurisprudence citée). Il ne peut revoir la légalité de cette dernière que lorsqu’elle est manifestement contraire au droit ou clairement insoutenable au point d’apparaître nulle. S’il existe des faits nouveaux, postérieurs à la décision de renvoi, le juge de la détention peut en tenir compte. Cependant, il appartient en priorité à l’autorité compétente en matière de droit des étrangers de décider si le renvoi est exigible, le juge de la détention ne pouvant intervenir que si le caractère inexécutable de la décision de renvoi est patent (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_445/2007 du 30 octobre 2007 et la jurisprudence citée). En l’espèce, les éléments relatifs à la toxicomanie du recourant ont déjà été pris en compte dans la procédure d’asile, tant par l’ODM que par le TAF. Les indictions du DFAE auxquelles se réfère l’intéressé sont de nature générale et se retrouvent pour de nombreux Etats ; qu’il s’agisse de la sévérité en matière de répression des infractions à la législation sur les stupéfiants ou des conditions de détention, le point de référence de la comparaison étant la situation en Suisse. On ne peut, faute d’élément concret en tirer des conclusions pertinentes pour le cas particulier du recourant. Quant au fait qu’il serait recherché dans son pays d’origine ensuite d’une condamnation pénale, il n’est pas établi, la seule pièce produite à cet égard étant la première page d’un jugement d’appel dont on ignore le dispositif. Les conditions des art. 80 al. 4 et 6 LEtr ne sont pas réalisées. 7. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 87 LPA et 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 6 octobre 2011 par Monsieur K______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 26 septembre 2011 ; au fond : le rejette ; - 9/9 - A/2889/2011 dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Andreas Von Flüe, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l'officier de police, à l'office cantonal de la population, à l'office fédéral des migrations, ainsi qu'au centre Franbois LMC, pour information. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Verniory, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière de juridiction : M. Tonossi le président siégeant : Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :