VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 23 6 2. Kammer als Versicherungsgericht Einzelrichterin von Salis Aktuarin ad hoc Zindel URTEIL vom 4. Juli 2023 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung- 2 - I. Sachverhalt: 1. A._____, Jahrgang 1959, arbeitete zuletzt als Koch bei der B._____ AG. Dabei handelte es sich um ein bis zum 31. Oktober 2022 befristetes Arbeitsverhältnis, welches die Arbeitgeberin gemäss Angabe von A._____ jedoch am 16. Oktober 2022 per 21. Oktober 2022 beendete. In der Folge meldete sich A._____ per 22. Oktober 2022 zum Bezug von Arbeitslosenversicherungstaggeld an. 2. Da er vor Beginn der Arbeitslosigkeit einerseits nur in den Monaten August und September 2022 und andererseits lediglich zehn persönliche Arbeitsbemühungen vorgenommen hatte, wurde er mit Schreiben vom 7. November 2022 zur Stellungnahme aufgefordert. Mit Stellungnahme vom 8. November 2022 führte A._____ aus, er habe sich frühzeitig beim RAV C._____ erkundigt, wann er sich als arbeitslos melden müsse, und es sei ihm mitgeteilt worden, dass Ende Oktober 2022 ausreiche. Es sei ihm bewusst, dass er seine Bewerbungen nicht systematisch verteilt getätigt habe, allerdings habe er einen anstrengenden Job als Koch mit wenig zeitlichem Spielraum ausgeübt und es sei seine Ehefrau erkrankt. Ausserdem werde die Anzahl der zu tätigenden Arbeitsbemühungen nirgends festgehalten und er habe im Oktober ebenfalls Arbeitsbemühungen getätigt, welche nicht berücksichtigt worden seien. 3. In der Folge wurde A._____ mit Verfügung vom 28. November 2022 neun Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt. 4. Gegen diese Verfügung erhob A._____ mit Schreiben vom 19. Dezember 2022 fristgerecht Einsprache. Diese begründete er im Wesentlichen damit, dass die Einstellung der Anspruchsberechtigung für neun Tage nicht verhältnismässig sei und eine übertriebene Härte darstelle. - 3 - 5. Mit Einspracheentscheid vom 3. Januar 2023 wies das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) die Einsprache ab. 6. Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Januar 2023 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 1. Februar 2023 (Datum Poststempel) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, mit dem sinngemässen Antrag, es seien die verfügten Einstellungstage herabzusetzen. Begründend wurde ausgeführt, die Anzahl der Einstellungstage basiere aufgrund eines Formfehlers auf einer falschen Grundlage. So sei auf dem Formular "Wiedereingliederungsstrategie" vom 15. März 2021 entgegen den Ausführungen des KIGA nicht von mindestens fünf, sondern von mindestens vier Arbeitsbemühungen pro Monat die Rede. Folglich bedeute dies, dass er nach seinem Wissen zwölf Arbeitsbemühungen hätte tätigen müssen, wovon er zehn fristgemäss getätigt habe. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass vor diesem Hintergrund lediglich zwei Arbeitsbemühungen zu wenig vorlägen und eine gestützt darauf erfolgte Einstellung für neun Tage unverhältnismässig hoch sei. 7. In seiner Stellungnahme vom 13. Februar 2023 beantragte das KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Als Begründung führte der Beschwerdegegner namentlich an, dass der Beschwerdeführer vor Beginn seiner Arbeitslosigkeit in einem bis zum 31. Oktober 2022 befristeten Arbeitsverhältnis gestanden sei, so dass er, ungeachtet der allenfalls erfolgten vorzeitigen Kündigung per 21. Oktober 2022, verpflichtet gewesen wäre, spätestens ab Anfang August 2022 mit der Arbeitssuche zu beginnen, um die per Ende Oktober 2022 drohende Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Die vom Beschwerdeführer nach der am 22. Oktober 2022 erfolgten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern getätigten Arbeitsbemühungen stellten keine Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit dar, sondern seien der - 4 - Kontrollperiode Oktober 2022 zuzuordnen. Damit aber habe der Beschwerdeführer im relevanten Zeitraum lediglich zehn Arbeitsbemühungen getätigt. Zum geltend gemachten Formfehler fügte der Beschwerdegegner an, dass es sich bei den erwähnten vier Arbeitsbemühungen, auf welche der Beschwerdeführer hinweist, um die im März 2021 im Rahmen der "Wiedereingliederungsstrategie" mit dem Personalberater vereinbarte Anzahl Arbeitsbemühungen während der Dauer des Bezuges von Arbeitslosenversicherungstaggeldern handle. Unter dem Titel "Vereinbarung Arbeitsbemühungen" sei jedoch im fünften Abschnitt festgehalten worden, dass bei saisonalen oder sonst befristeten Anstellungen in den letzten drei Monaten vor Eintritt der erneuten Arbeitslosigkeit pro Monat mindestens fünf Arbeitsbemühungen erwartet würden. Im Übrigen gelte diese Regelung aufgrund der Praxis und Rechtsprechung auch ohne, dass der Beschwerdeführer explizit darauf aufmerksam gemacht worden wäre. Auch stelle die starke Auslastung im Job keinen Grund dar, welcher den Beschwerdeführer von seiner Pflicht zur Vornahme von Arbeitsbemühungen befreie, und sowohl diese als auch die angebliche Erkrankung der Ehefrau seien unbewiesen. 8. Ein zusätzlicher Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet und fand nicht statt. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Einspracheentscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR - 5 - 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Januar 2023, welcher das Anfechtungsobjekt bildet, wurde vom Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Seine Beschwerdelegitimation ist daher zu bejahen und auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG) ist einzutreten. 2. Das Verwaltungsgericht entscheidet in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert CHF 5'000.-- nicht überschreitet und keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind (Art. 43 Abs. 3 VRG). Der versicherte Verdienst des Beschwerdeführers wurde auf CHF 4'664.-- festgelegt. Dieser Verdienst wird im Umfang von 70% entschädigt, womit er ein Taggeld von CHF 150.45 (CHF 4'664.-- x 0.7 : 21.7 Tage [Art. 40a AVIV]) erhält. Mit der Verfügung vom 28. November - 6 - 2022, gestützt mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Januar 2023, wurde dem Beschwerdeführer die Anspruchsberechtigung für insgesamt neun Tage eingestellt, was einem Streitwert von CHF 1'354.05 (9 x CHF 150.45) entspricht. Da sich vorliegend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist die Zuständigkeit der Einzelrichterin gegeben. 3. Streitgegenstand und zu prüfen ist die Dauer der Einstellung des Beschwerdeführers in der Anspruchsberechtigung für neun Tage. Dazu ist festzuhalten, dass die Einstellung in der Anspruchsberechtigung infolge ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG als solche unbestritten geblieben ist. Der Beschwerdeführer trägt in seiner Beschwerde vor, dass er vor Beginn der Arbeitslosigkeit für drei Monate 12 Arbeitsbemühungen hätte machen müssen, dass er zehn fristgemäss getätigt habe, und dass er die Verhängung von neun Einstellungstagen für zwei fehlende Arbeitsbemühungen für unverhältnismässig, übertrieben hart und unsozial halte. Es ist daher zu prüfen, ob die verfügte Dauer von neun Einstellungstagen gerechtfertigt ist. 4.1. Gemäss Art. 17 AVIG muss der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um seine Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes, und er muss seine Bemühungen nachweisen können (Abs. 1). Art. 26 AVIV konkretisiert diese Verpflichtung dahingehend, dass die versicherte Person sich gezielt um Arbeit bemühen muss, in der Regel in Form einer ordentlichen Bewerbung (Abs. 1). Wie das Bundesgericht in BGE 139 V 524 in diesem Zusammenhang festgehalten hat, ergibt sich die Pflicht der Versicherungsleistungen beanspruchenden Person, sich regelmässig um Stellen zu bewerben, für die Zeit vor der Anmeldung bei der - 7 - Arbeitslosenversicherung nicht aus Art. 26 AVIV, sondern ist eine Folge aus der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten allgemeinen Schadenminderungspflicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_522/2018 vom 25. Juni 2019 E.4.3.2). 4.2. Wie das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) in seiner Praxis über die Arbeitslosenversicherung (AVIG-Praxis ALE) festhält, ist jede versicherte Person grundsätzlich bereits vor Anspruchsstellung zur Stellensuche verpflichtet. Diese Pflicht ist insbesondere schon während der Kündigungsfrist und bei einem befristeten Arbeitsverhältnis mindestens während den drei letzten Monaten zu erfüllen. Ausschlaggebend für den Zeitraum, den es für die Prüfung der Arbeitsbemühungen zu berücksichtigen gilt, ist der Zeitpunkt, ab dem der Versicherte Kenntnis davon hat, dass er objektiv von Arbeitslosigkeit bedroht ist. Liegt dieser Zeitpunkt mehr als drei Monate vor der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, werden nur die drei letzten Monate vor der Anmeldung darauf überprüft, ob sich der Versicherte um eine Stelle bemüht hat (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. B314). Vorliegend war dem Beschwerdeführer seit Beginn der Rahmenfrist am 15. März 2021 bzw. des Eingehens seines befristeten Arbeitsverhältnisses mit der B._____ AG am 13. Juni 2022 (siehe beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 5 und 12) bewusst, dass sein Arbeitsverhältnis spätestens am 31. Oktober 2022 enden würde, und er wurde mit einer knappen Woche Vorlaufzeit in Kenntnis gesetzt, dass die Auflösung bereits per 21. Oktober 2022 erfolgen würde. Folglich war der Beschwerdeführer spätestens ab Anfang August 2022 verpflichtet, sich um eine neue Stelle zu bemühen. In den Monaten August und September 2022 tätigte der Beschwerdeführer je fünf Arbeitsbemühungen, die er mit dem Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV D._____) einreichte. Den dem Gericht vorliegenden Akten kann nicht entnommen werden – und wird im Übrigen - 8 - vom Beschwerdeführer auch nicht vorgebracht -, dass sich der Beschwerdeführer im Monat Oktober 2022 bereits vor Eintritt der Arbeitslosigkeit auf Arbeitsstellen beworben hätte. Wie der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid vom 3. Januar 2023 deshalb in nicht zu beanstandender Weise ausführt und wiederum vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird, stellen die nach der am 22. Oktober 2022 erfolgten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern getätigten Arbeitsbemühungen keine Arbeitsbemühungen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit dar, sondern sind der Kontrollperiode Oktober 2022 zuzuordnen, weshalb vorliegend korrekterweise nur zehn Arbeitsbemühungen berücksichtigt wurden und eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG mangels genügender persönlicher Arbeitsbemühungen verfügt wurde. 4.3. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die angeblichen Arbeitsbemühungen im Oktober 2022, welche der Beschwerdeführer erstmals mit Stellungnahme vom 8. November 2022 vorbrachte, weder auf dem dafür vorgesehenen und von ihm zuvor verwendeten Formular noch rechtzeitig eingereicht wurden. Den Nachweis der Arbeitsbemühungen für jede Kontrollperiode muss der Versicherte nämlich spätestens am fünften Tag des folgenden Monats oder am ersten auf diesen Tag folgenden Werktag einreichen. Die Arbeitsbemühungen werden nicht mehr berücksichtigt, wenn er die Frist verstreichen lässt und keinen entschuldbaren Grund geltend macht (Art. 26 Abs. 2 AVIV). Entsprechend dieser Bestimmung hätte der Beschwerdeführer seine geleisteten Arbeitsbemühungen für den Monat Oktober 2022 am 7. November 2022 (5. des Monats, da dieser ein Samstag war am nächstfolgenden Werktag, also am Montag 7. November 2022) beim RAV einreichen müssen. Die entsprechende Stellungnahme datiert vom 8. November 2022, wurde dem KIGA am 10. November 2022 vorab per Mail zugestellt und das - 9 - Originaldokument ist schliesslich am 11. November 2022 per Post beim KIGA eingetroffen. Damit erfolgte die Mitteilung nicht innert der gesetzlich vorgeschriebenen Frist und die behaupteten Arbeitsbemühungen könnten gestützt auf Art. 26 Abs. 2 AVIV nicht berücksichtigt werden. 4.4. Folglich ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im fraglichen Zeitraum nur zehn, statt wie vorgeschrieben fünfzehn (Bg-act. 12) - bzw. von ihm fälschlicherweise angenommen zwölf – Arbeitsbemühungen, die auch tatsächlich berücksichtigt werden können, getätigt hat. 5.1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht. Die Dauer der Einstellung bemisst sich dabei nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellung höchstens 60 Tage (Art. 30 Abs. 3 AVIG). Zweck der Einstellung der Anspruchsberechtigung ist die angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person am Schaden, den sie durch ihr Verhalten der Arbeitslosenversicherung in schuldhafter Weise natürlich und adäquat verursacht hat. Sie dient dazu, die Schadenminderungspflicht der versicherten Person durchzusetzen und hat die Funktion einer Haftungsbegrenzung der Versicherung für Schäden, welche die versicherte Person hätte vermeiden oder vermindern können (BGE 133 V 89 E. 6.2.2). 5.2. Bei der Einstellung der Anspruchsberechtigung handelt es sich um eine Verwaltungssanktion, weshalb das Gesetzmässigkeits-, Verhältnismässigkeits- und Verschuldensprinzip zu berücksichtigen sind. Ein Selbstverschulden der versicherten Person liegt vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten liegt, für das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt. Dabei muss der - 10 - Einstellungstatbestand mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt sein. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen für die wahrscheinlichste hält (vgl. BGE 125 V 193 E.2; Urteil des Bundesgerichts 8C_867/2017 vom 20. September 2018 E.3.2). Wie vorstehend ausgeführt, hielt sich der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht an die vorgeschriebene Mindestzahl von Arbeitsbemühungen, welche pro Monat zu tätigen gewesen wären. 5.3. Gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV beträgt die Einstellungsdauer bei leichtem Verschulden 1-15 Tage (lit. a), bei mittelschwerem Verschulden 16-30 Tage (lit. b) und bei schwerem Verschulden 31-60 Tage (lit. c). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer für neun Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, womit sich die Einstellungsdauer im Bereich des leichten Verschuldens bewegt. Auch wenn der praxisübliche Richtwert von zehn bis zwölf Arbeitsbemühungen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] S 2022 70 vom 15. Februar 2023 E. 5.10 f.) durch abweichende Angaben auf dem Formular "Wiedereingliederungsstrategie" vom 15. März 2021 (Bg-act. 12) auf fünf - bzw. nach Auffassung des Beschwerdeführers vier - Arbeitsbemühungen pro Monat reduziert wurde, fehlten immer noch fünf Arbeitsbemühungen für den Erhebungszeitraum. Dass der Beschwerdegegner von einem leichten Verschulden ausgeht, ist nicht zu beanstanden. 5.4. Da es sich bei der genauen Festlegung der Anzahl der Einstellungstage innerhalb des gesetzlichen Rahmens um eine typische Ermessensfrage handelt, bei welcher dem zuständigen Amt ein grosser Ermessensspielraum zusteht, ist bei der Beurteilung der Einstellungsdauer durch das Verwaltungsgericht Zurückhaltung geboten. Es darf sein Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen - 11 - der Verwaltung setzen, sondern muss sich bei der Korrektur auf Gegebenheiten abstützen können, welche eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (vgl. BGE 137 V 71 E.5.2, 126 V 75 E.6, 123 V 150 E.2; Urteile des Bundesgerichts 8C_712/2020 vom 21. Juli 2021 E.4.4, 8C_332/2019 vom 18. September 2019 E.3.3, 8C_302/2019 vom 22. August 2019 E.3.3.2; VGU S 22 21 vom 30. August 2022 E.3.1, S 22 20 vom 4. Juli 2022 E.8.1). 5.5. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen sind keine Gründe ersichtlich, welche eine vom Beschwerdegegner abweichende Ermessensausübung rechtfertigen würden. Die Vorbringen des Beschwerdeführers vermögen dies nicht aufzuzeigen und es ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer nicht auch im Oktober 2022 vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit am 22. Oktober 2022 fünf Arbeitsbemühungen hätte vornehmen können, wie er dies in den beiden Vormonaten jeweils getan hat. Die Einstellungsdauer von neun Tagen steht im Einklang mit dem Einstellraster gemäss AVIG-Praxis ALE, welches für ungenügende Arbeitsbemühungen ab dreimonatiger Kündigungsfrist 9-12 Einstelltage vorsieht (AVIG-Praxis ALE, Rz. D79 Ziff.1.A3). Deshalb ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Januar 2023 nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 6.1. Nach Art. 61 lit. f bis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht bei Streitigkeiten über Leistungen kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen. Da das AVIG keine Kostenpflicht statuiert und Mutwilligkeit oder Leichtsinn vorliegend verneint werden können, sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen. - 12 - 6.2. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). III. Demnach erkennt die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilung]