B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-6862/2011 U r t e i l v o m 2 1 . N o v e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis. Parteien X._______ AG, vertreten durch Urs Fröhlicher, Fröhlicher Treuhand, Emil Frey-Strasse 85, 4142 Münchenstein, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz, Vorinstanz. Gegenstand Berufliche Vorsorge (Zwangsanschluss an die Auffangein- richtung). C-6862/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 7. Juli 2010 (BVG-act. 1) meldete die Ausgleichskasse des Kantons Basel -Landschaft (nachfolgend: Ausgleichskasse BL) der Stiftung Auffangeinrichtung B VG (nachfolgend: Vorinstanz) , dass die X._______ AG auf einem Formular die Frage betreffend Anschluss an e i- ne Vorsorgeeinrichtung nicht korrekt beantwortet habe. B. Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 (BVG -act. 3) drohte die Vorinstanz der X._______ AG den rückwirkenden Anschluss an die Auffangeinric h- tung per 1. Januar 2004 unter Kostenfolge an, wenn innert Frist bis zum 28. Februar 2011 kein Nachweis über den Anschluss an eine Vorsorg e- einrichtung für die betreffende Zeit erbracht werde. C. C.a Mit E-Mail vom 15. Februar 2011 (BVG-act. 4) sandte die X._______ AG der Vorinstanz die Übersicht über die Lohnbezüge der Mitarbeiterin A._______ für das Jahr 2009 und teilte mit, für sie sei damit der Fall aus dem Jahr 2009 abgeschlossen. C.b Am 16. Februar 2011 (BVG-act. 6) antwortete die Vorinstanz und for- derte die X._______ AG auf, den Arbeitsvertrag von A._______ und zu- sätzlich einen Nachweis für einen Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung für die Zeit vom 1. Januar 2004 bis z um 31. Dezember 2005 einzure i- chen. C.c Mit E -Mail vom 17. Februar 2011 (BVG-act. 7) wandte sich A._______ direkt an die Vorinstanz und reichte den verlangten Arbeitsver- trag für das befristete Arbeitsverhältnis im Jahr 2009 ein. C.d Die X._______ AG liess sich nicht mehr vernehmen und reichte keine Unterlagen ein. D. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 (BVG -act. 8) schloss die Vori n- stanz die X._______ AG rückwirkend per 1. Januar 2004 an die Auffan g- einrichtung an. Ferner wurde sie aufgefordert, innert 1 0 Tagen die b e- schäftigten Arbeitnehmer und deren Löhne zu melden. Der X._______ AG wurde die Kosten der Verfügung von Fr. 450.-, für die Durchführung C-6862/2011 Seite 3 des Zwangsanschlusses in der Höhe von Fr. 375.- sowie für die rückwi r- kende Rechnungsstellung (Fr. 100.- pro Person und Jahr, im Minimum aber Fr. 200.-) in Rechnung gestellt. E. Mit Eingabe vom 17. Dezember 2011 (BVGer-act. 1) erhob die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Urs Fröhlicher, Fröhlicher Treuhand, gegen die Verfügung vom 6. Dezember 2011 B e- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und führte zur Begründung aus, in den Jahren 2004 und 2005 seien keine Löhne an Angestellte au s- bezahlt worden. F. Am 24. Januar 2012 ( BVGer-act. 4) ist beim Bundesverwaltungsgericht der mit Zwischenverfügung vom 29. Dezember 2011 (BVGer -act. 2) ein- verlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- eingegangen. G. Mit Vernehmlassung vom 11. Mai 2012 (BVGer -act. 10) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, zur Ermittlung der BVG -Unterstellungspflicht müsse sie sich an die Angaben der Ausgleichskassen halten. Gemäss den Lohnbescheinigu n- gen der Ausgleichskasse BL habe die Beschwerdeführerin in den Jahren 2004 und 2005 B._______ als Arbeitnehmer mit einem gemeldeten Ja h- reslohn in der Höhe von Fr. 27'000.- beschäftigt. Die Eintrittsschwelle für die BVG -Pflicht habe im Jahr 2004 Fr. 25'321.- und im Jahr 2005 Fr. 19'351.- betragen. Deshalb hätte sich di e Beschwerdeführerin einer Vorsorgeeinrichtung anschliessen müssen. Die eingereichte Bestätigung über einen Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung beziehe sich auf die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 2003 und daher bestehe für die Jahre 2004 und 2005 eine Versicherungslücke. H. Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten B e- weismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach- folgenden Erwägungen einzugehen. C-6862/2011 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den a n- fechtbaren Verfügungen gehören jene der Auf fangeinrichtung, zumal die- se im Bereich der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 60 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlas- senen- und Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]) und somit zu den Vorin- stanzen des Bun desverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ver - waltungsakt der Vorinstanz vom 6. Dezember 2011, mit welchem die B e- schwerdeführerin zwangsweise an die Auffangeinrichtung angeschlossen worden ist und welcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin durch die angefochtene Verfügung beson ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung, so dass sie zur B e- schwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie hat frist - und formge- recht (Art. 50 und 52 VwVG) Be schwerde erhoben. Na chdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde ei n- zutreten. 1.3 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah- rensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massge - bend, welche im Zeit punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übe r- gangsbestimmungen. 1.4 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejeni gen Rechts- vorschriften anwendbar, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 6. Dezember 2011 in Kraft standen, weiter aber auch solche, die zu j e- nem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beu r- teilung von Belang sind (BGE 130 V 329 E. 2.3). Soweit nachfolgend C-6862/2011 Seite 5 nicht anders vermerkt, wird jew eils auf die am 6. Dezember 2011 in Kraft stehende Fassung Bezug genommen. 1.5 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde - verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss - brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrich tige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie U n- angemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 2. 2.1 Obligatorisch in der beruflichen Vorsorge zu versichern ist jeder A r- beitnehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat un d bei einem Arbeitg e- ber mehr als den gesetz lichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Al ters, Hinterlassenen - und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung versichert ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Grenzbetrag wird vom Bu n- desrat gemäss Art. 9 BVG periodisch angepasst und betrug ab 1. Januar 2003 Fr. 25'320.- und ab 1. Januar 2005 Fr. 19'350.- (vgl. die im j eweili- gen Zeitpunkt gültigen Art. 5 BVV 2 und Art. 3a BVV 2). Der Jahreslohn entspricht grundsätzlich dem massgebenden Lohn nach dem Bundesg e- setz vom 20. Dezember 1946 über die Alters - und Hinterlassenenvers i- cherung (AHVG, SR 831.10). Der Bundesrat kann Ab weichungen zulas- sen (Art. 7 Abs. 2 BVG; zu den Ausnahmen vgl. Art. 3 BVV 2). Der obligatorischen Versicherung nicht unterstellt sind Arbeitnehmer, d e- ren Arbeitgeber gegenüber der AHV nicht beitragspflichtig ist (Art. 1j Abs. 1 lit . a BVV 2 [entspricht dem früheren Art. 1 BVV 2, vgl. AS 2005 4279]). Das trifft in casu nicht zu, da der Arbeitgeber unbestrittenerma s- sen beitragspflichtig war und auch Beiträge geleistet hat. Ebenfalls nicht unterstellt sind Arbeitnehmer mit einem befris teten A r- beitsvertrag von höchstens drei Monaten (Art. 1j Abs. 1 lit. b BVV 2). 2.2 Art. 11 Abs. 1 BVG bestimmt, dass der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versicherndes Personal beschäftigt, eine in das Register für die beru f- liche Vorsorge eingetragene Vorsor geeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen hat. Die Ausgleichskassen der AHV über - prüfen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrich tung angeschlossen sind (Art. 11 Abs. 4 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Auf- forderung der Ausgleichskasse nicht nach, sich bei einer ent sprechenden C-6862/2011 Seite 6 Pflicht, einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, meldet die Ausgleichskasse den Arbeitgeber der Auffangeinrichtung, welche gemäss Art. 60 Abs. 2 BVG verpflichtet ist, Arbe itgeber, die ihrer Pflicht nicht nachkommen, zwangsweise anzuschliessen – und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligato risch zu versichernde Arbeitnehmer b e- schäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Die Auffangeinrichtung und die Ausgleichskasse stellen dem säumigen Arbeitgeber den von ihm veru r- sachten Verwaltungsaufwand in Rechnung (Art. 11 Abs. 7 BVG). 2.3 Die Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen haben Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat. Diese Leistungen werden von der Auffangeinrichtung erbracht (Art. 12 Abs. 1 BVG ). In diesem Fall schuldet der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung nicht nur die entspr e- chenden Beiträge samt Verzugszinsen sondern auch einen Zuschlag als Schadenersatz (Art. 12 Abs. 2 BVG). Entsteht der gesetzliche Anspruch eines Arbeitnehmers auf Versich e- rungs- oder Freizügigkeitsleistungen zu einem Zeitpunkt, an dem sein A r- beitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, so wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrichtung ange schlossen (Art. 2 der Veror d- nung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge [SR 831.434]). 3. Vorliegend ist strittig und nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht per 1. Januar 2004 zwangsweise an die Auffangeinrichtung angeschlossen hat. 3.1 Die Beschwerdeführerin machte vorliegend geltend, sie habe in den Jahren 2004 und 2005 keine Löhne an Angestellte ausbezahlt. Als Beleg dafür reichte sie die Jahresrechnungen, die Steuererklärungen u nd -veranlagungen für die entsprechenden Jahre ein. 3.2 Die Vorinstanz führte demgegenüber aus, sie sei verpflichtet, säumige Arbeitgeber, welche ihre obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer nicht freiwillig einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen haben, z wangs- weise anzuschliessen. Aus der ihr von der Ausgleichskasse BL übermi t- telten Lohndeklarationen gehe hervor, dass in den Jahren 2004 und 2005 B._______ bei der Beschwerdeführerin beschäftigt gewesen sei und ein C-6862/2011 Seite 7 Einkommen von je Fr. 27'000.- pro Jahr erzielt habe. Einen Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung für die fragliche Zeit habe die B e- schwerdeführerin nicht nachweisen können, da die Basler Versicheru n- gen mit E -Mail vom 26. Januar 2011 (BVG -act. 2) lediglich einen A n- schluss bis zum 31. Dezember 2003 bestätigten. Überdies wies die Vo r- instanz in der Begründung der Verfügung darauf hin, dass zufolge Au s- tritts dieses (einzigen) Arbeitnehmers der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2005 im Verfügungszeitpunkt ohnehin kein freiwilliger A n- schluss mehr möglich gewesen wäre. 3.3 Aus den eingereichten Akten, namentlich den Lohndeklarationen für 2004 und 2005 (BVG -act. 11), ist ersichtlich, dass B._______ in der frag- lichen Zeit bei der Beschwerdeführerin angestellt gewesen ist und einen Jahreslohn von je Fr. 27'000.- erzielt hat. Auf den beiden Lohndeklarati o- nen gab die Beschwerdeführerin jeweils an, bei den Basler Versicheru n- gen BVG-versichert zu sein. Die Basler Versicherungen bestätigten indes auf Nachfrage der Vorinstanz lediglich eine Versicherungsdau er bis zum 31. Dezember 2003. Korrekturmeldungen der Löhne für die Jahre 2004 und 2005 sind nicht aktenkundig. Die Vorinstanz darf sich grundsätzlich auf die Angaben und Unterlagen der AHV -Ausgleichskasse stützen (Wei- sungen über die Kontrolle des Anschluss es der Arbeitgeber an eine Ei n- richtung der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 11 BVG [AKBV Rz. 5011]). Eine Ausnahme liegt in casu nicht vor. Somit ist für die Beurteilung der Anschlusspflicht vorliegend ausschliesslich auf die Unterlagen der Au s- gleichskasse, die notabene von der Beschwerdeführerin unterzeichnet sind und von ihr bei jener eingereicht wurden, abzustellen. Daran verm ö- gen auch die von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren ei n- gereichten Steuerunterlagen nichts zu ändern. In Bezug auf Letz tere ist noch darauf hinzuweisen, dass diese in sich ohnehin nicht ganz schlüssig sind, weisen sie für die betreffenden Jahre zwar keine Löhne , aber den- noch Sozialversicherungsaufwand aus. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass mit den Jahreslöhnen von je Fr. 27'000- in den Jahren 2004 und 2005 die Eintrittsschwelle von Fr. 25'320.- (2004) respektive Fr. 19'350.- (2005) überschritten wurde, weshalb der Zwangsanschluss per 1. Januar 2004 gerechtfertigt war. Ob im Verfügungszeitpunkt – wie die Vorinstanz geltend macht – bereits ein Leistungsfall eingetreten und auch deshalb ein freiwilliger Anschluss nicht mehr möglich war, ist deshalb vorliegend nicht mehr zu prüfen. C-6862/2011 Seite 8 Der Zwangsanschluss erfolgte von der Vorinstanz in der Ausführung ihres gesetzlichen Auftrags, in Übereinstimmung mit den Anschlussbedingu n- gen, die integrierender Bestandteil der Verfügung sind, und dem ang e- hängten Kostenreglement. Daher sind auch die Versicherungsbedingu n- gen und die den Beschwerdeführenden auferlegten Kosten für den Zwangsanschluss nicht zu beanstanden. Nicht korrekt ist hingegen, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung bereits Zusatzk osten für die rückwirkende Rechnungsstellung der Beitragsforderung erhoben hat, da diese – wie der Begriff bereits sagt – erst im Rahmen der (Beitrags -) Rechnungsstellung und somit nicht schon in der Verfügung betreffend Zwangsanschluss zu erheben sind (vgl. Urteil des BVGer C -6058/2010 vom 1. März 2012 E. 3.3). Es ist zudem auch nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz zum Zeitp unkt des Zwangsanschlusses ein Interesse an dieser Kostenerhebung haben könnte, zumal die Zusatzkosten in Abhän- gigkeit von der Anzahl zu versichernden Personen noch zu präzisieren sind und auch später im Rahmen der Beitragsrechnung respektive der Beitragsverfügung gestützt auf das Kostenreglement ohne Weiteres in Rechnung gestellt werden können . Vorliegend ist mit der Verfügung vom 6. Dezember 2011 lediglich der Zwangsanschluss verfügt worden, we s- halb in jenem Zeitpunkt folglich noch keine Kosten im Zusammenhang mit einer (erst später) zu erhebende n Beitragsrechnung aufzuerlegen waren. Die Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 6. Dezember 2011 ist demnach wie folgt abzuändern: "Dem Arbeitgeber werden die Kosten für diese Ver- fügung in der Höhe von Fr. 450.- und Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses in der Höhe von Fr. 375.- auferlegt." Die Beschwerde ist daher, soweit sie diese Kostenauferlegung betrifft, teilweise gutzuhei s- sen und im Übrigen abzuweisen. 4. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und über eine allfällige Parteientschädigung. 4.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Bei diesem Verfahrensau s- gang sind de r weitestgehend unterliegenden Beschwerdeführe rin die Kosten, welche auf Fr. 800.- festzulegen sind, aufzuerlegen. Der von de r Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- ist mit den Verfahrenskosten zu verrechnen. Einer (teilweise) unterliegen- den Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. C-6862/2011 Seite 9 4.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der obsiegenden Vorinstanz ist somit keine Parteien t- schädigung zuzusprechen (vgl. BGE 126 V 143 E. 4). C-6862/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 6. Dezember 2011 wird wie folgt abgeändert: "Dem Arbeitgeber werden die Kosten für diese Verf ügung in der Höhe von Fr. 450.- und Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschl usses in der Höhe von Fr. 375.- auferlegt." Im Übrigen wird die Beschwerde abg e- wiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin au f- erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Sandra Tibis C-6862/2011 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: