B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5352/2015 U r t e i l v o m 1 6 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Simon Thurnheer, Gerichtsschreiber Urs David. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin- Verfahren); Verfügung des SEM vom 21. August 2015 / N (…). E-5352/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 8. Juli 2015 in der Schweiz um Asyl. Ein am 9. Juli 2015 vom SEM durchgeführter Abgleich seiner Daktylosko- pierung mit der Eurodac-Datenbank ergab, dass er bereits am 4. Juli 2015 in Ungarn ein Asylgesuch gestellt hatte. Am 17. Juli 2015 wurde der Beschwerdeführer vom SEM zur Person be- fragt. Dabei erhielt er insbesondere das rechtliche Gehör zu einem allfälli- gen Nichteintretensentscheid aufgrund der mutmasslichen Verfahrenszu- ständigkeit Ungarns gemäss der Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Euro- päischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü- fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend Dublin-III-VO) sowie zur Über- stellung in diese n Staat. Hierbei machte er geltend, in Ungarn gebe es keine Menschenrechte. Er sei dort zur Abgabe seiner Fingerabdrücke ge- zwungen worden. Sein Zielland sei von Beginn weg die Schweiz gewesen. B. Am 3. August 2015 ersuchte das SEM die ungarischen Behörden um Rück- übernahme des Beschwerdeführers gemäss Art. Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dub- lin-III-VO (Verfahrenszuständigkeit und Rücknahmepflicht jenes Staates, in dem bereits ein Asylgesuch hängig ist). Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 25 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist von zwei Wochen unbeantwortet. C. Mit Verfügung vom 21. August 2015 – eröffnet am 26. August 2015 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz nach Ungarn an und forderte ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu ver- lassen. Das SEM stellte ferner fest, einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Mit Eingabe vom 1. September 2015 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgeric ht Beschwerde. Darin be- antragt er deren Aufhebung sowie die Anweisung an die Vorinstanz zur Ausübung des Selbsteintrittsrechts gestützt auf Art. 29a Abs. 3 AsylVO1 E-5352/2015 Seite 3 und zur Erklärung ihrer Zuständigkeit. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Erteilung aufschiebender Wirkung unter Anordnung vollzugshem- mender vorsorglicher Massnahmen und die unentgeltliche Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Überstellung nach Ungarn mittels superprovisorischer Massnahme vom 3. September 2015 gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus. F. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. September 2015 wurden die Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der unentgeltliche Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen und die Vorinstanz wurde zur Einreichung einer Ver- nehmlassung bis zum 18. September 2015 eingeladen. G. Mit Vernehmlassung vom 16. September 2015 beantragt das SEM sinnge- mäss die Abweisung der Beschwerde. H. Mit innert erstreckter Frist eingegangener Replik vom 5. Oktober 2015 hält der Beschwerdeführer an seinen Begehren fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwal tungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). E-5352/2015 Seite 4 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Die vorliegende Beschwerde erweist sich – insbesondere aufgrund der neu ergange nen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017, vorgesehen zur Publikation als Referenzurteil) – im Urteils- zeitpunkt als solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinst anz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2015/41 E. 3.1). E-5352/2015 Seite 5 3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 D ublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitglie dstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mit- gliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). Kann kein Mitgliedstaat gemäss den aufgeführten Kriterien bestimmt wer- den, ist derjenige Staat zuständig, in welchem das erste Asylgesuch ge- stellt wurde (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin-III-VO). Erweist es sich als unmöglich, einen Antragsteller in den eigentlich zustän- digen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die An- nahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für An- tragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU-Grundrechtecharta) mit sich bringen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien e in anderer Mitgliedstaat als zu- ständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als zustän- dig bestimmt werden, wird der die Zuständigkeit prüfende Mitgliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO). Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin- III-VO). E-5352/2015 Seite 6 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten An- trag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht). 4. 4.1 Zur Begründung der angefochtenen Verfügung führ te das SEM aus, gestützt auf die einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (unter anderem: Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung d es zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asyl- antrags [Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA, SR 0.142.392.68]; Dublin- III-VO; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) sei Ungarn für die Durchführung des Asylverfah- rens (nach Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin -III-VO) zuständig, zumal der Be- schwerdeführer dort gemäss Eurodac am 4. Juli 2015 ein Asylge such ge- stellt habe und die ungarischen Behörden auf das Übernahmeersuchen des SEM nicht reagiert hätten. Es sei nicht Sache der betroffenen Person, den für ihr Asylverfahren wünschbar zuständigen Staat selber zu bestim- men. Ungarn sei Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), der EMRK und des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau- same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). Es lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor, wonach das Land sich nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen (insb. das Non -Re- foulement-Gebot) halte und das Asyl - und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würde. Ferner lägen keine vorab humanitären Gründe gemäss Art. 29a Abs. 3 AsylVO1 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO (Sou- veränitätsklausel) vor, die einen Selbsteintritt der Schweiz rechtfertigten. Die Wegweisung stelle die Regelfolge des Nichteintretensentscheides dar und der Wegweisungsvollzug sei zul ässig, zumutbar und möglich. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom Beschwerdeführer gemachten Ein- wände begründeten keine andere Sichtweise. Eine konkrete Gefährdung aufgrund der Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen in Ungarn sei nicht ersichtlich. 4.2 In seiner Rechtsmitteleingabe bekräftigt der Beschwerdeführer, dass er in Ungarn nach zwölf Stunden Nahrungs - und Flüssigkeitsverweigerung E-5352/2015 Seite 7 zur Abgabe seiner Fingerabdrücke gezwungen worden sei, er mangels An- wesenheit eines Übersetzers kein Asylgesuch habe stellen können und er zum Verlassen des Landes innert drei Tagen aufgefordert worden sei. Ein Selbsteintritt der Schweiz sei in seinem Fall nicht nur angemessen, son- dern unter dem humanitären Aspekt erforderlich. Asylsuchende seien in Ungarn u nmenschlicher und erniedrigender Behandlung, insbesondere rechtswidriger Inhaftierung, Misshandlungen in Haft und der Gefahr von Kettenabschiebungen ausgesetzt. Das dortige Asylverfahren und die Auf- nahmebedingungen seien gemäss verschiedenen Berichten von systemi- schen Mängeln geprägt; die Asylgesuche von Dublin-Rückkehrenden wür- den von den überforderten Behörden kaum fair und fristgerecht behandelt und die Asylheime seien überfüllt. Seit einer am 1. August 2015 in Kraft getretenen und im Widerspruch zu internationalen Verpflichtungen stehen- den Gesetzesänderung würden Asylgesuche in einem Schnellverfahren und ohne eingehende individuelle Prüfung abgewiesen. Zudem habe Un- garn Serbien, aus welchem Land er nach Ungarn gelangt sei, neu als si- cheres Drittland eingestuft, was vom UNHCR, Amnesty International und Human Rights Watch scharf kritisiert werde. Es dürfe somit entgegen der Auffassung des SEM keinesfalls davon ausgegangen werden, Ungar n komme seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen grundsätzlich nach. 4.3 In der Vernehmlassung sowie der Replik halten sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer im Ergebnis an ihren Standpunkten fest, wobei betreffend ihre detaillierten Ausführungen auf die Akten zu verwei- sen ist. 5. 5.1 Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der "Eu- rodac"-Datenbank ergab, dass dieser am 4. Juli 2015 in Ungarn ein Asyl- gesuch eingereicht hatte. Die ungarischen Behörden liessen das Übernah- meersuchen des SEM innert der in Art. 25 Dublin -III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet, womit sie die Zuständigkeit Ungarns implizit aner- kannten (Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). Dies wird vom Beschwerdeführer auch nicht grundsätzlich bestritten, zumal der Beschwerdeinhalt substan- ziell auf die Geltendmachung eines Selbsteintritts beschränkt ist. Die Zu- ständigkeit Ungarns wäre somit insoweit gegeben. 5.2 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist zu prüfen, ob es wesentli- che Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnahmebe- dingungen für Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstel-E-5352/2015 Seite 8 len aufweisen, welche eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdi- genden Behandlung im Sinne des Art. 4 der EU -Grundrechtecharta mit sich bringen und folglich die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. Das Bundesverwaltungsgericht hat im bereits erwähnten Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 eingehend die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden, analysiert, unter Berücksich- tigung des bedeutenden Migrationsstroms, welchen das Land im Sommer 2015 zu gewä rtigen hatte. Es hat das Vorhandensein zahlreicher Unzu- länglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst. Es hat festge- stellt, dass die Umsetzung dieses A ktes, welcher rückwirkend auf sämtli- che laufende Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschär- fung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsicher- heiten und Fragen nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt werden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“ -Zonen abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transit- zonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Bundesver- waltungsgericht gemäss dem derze itigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächli- chen Gefahren („real risk“), denen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folg- lich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Staatssekretariat für Migration zurückgewie- sen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltsele- mente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fra- gen erforderlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Beschwer- deinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bun-E-5352/2015 Seite 9 desverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zu- ständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vor- gesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insb. E. 13 des Urteils). Mit derselben Begründung ist es dem Gericht auch im vorliegenden Fall nicht möglich, die Vorbringen in der Beschwerde zu beurteilen. Die ange- fochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeakten bilden dabei ebenfalls Prozessstoff des wieder aufzunehmenden vorinstanzlichen Verfahrens. Die Beschwer- de ist daher hinsichtlich des Kassationsantrages gutzuheissen. Es erübrigt sich, auf die weiteren Inhalte der Beschwerde, Vernehmlassung oder Rep- lik näher einzugehen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 sowie Art. 65 Abs. 1 VwVG). Dem Beschwerdeführer wäre angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm er- wachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzuspre- chen. Solche Kosten sind jedoch weder ersichtlich noch wird eine Pa rtei- entschädigung vom (nicht rechtsvertretenen) Beschwerdeführer geltend gemacht. Es ist daher keine Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-5352/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben un d die Beschwerde inso- weit gutgeheissen. 2. Die Sache geht im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurück. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Urs David