Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT130134-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H. A. Müller und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Urteil vom 19. Februar 2014 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 17. Juli 2013 (EB130627-L) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Urteil vom 17. Juli 2013 wies die Vorinstanz das Rechtsöffnungs- begehren der Klägerin und Beschwerdeführerin (fortan Klägerin) ab, mit welcher sie in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 29. November 2012, Urk. 9) für Fr. 16'153.50 provisorische Rechtsöffnung für Zinsen im Rahmen einer Aktienleihe verlangt hatte (Urk. 18 S. 5 f.). Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin mit Eingabe vom 8. August 2013 rechtzeitig Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 17 S. 2): "1. Das Urteil vom 17. Juli 2013 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. EB130627-L/U) sei aufzuheben. 2. Der Gesuchstellerin sei in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 29. November 2012) für Fr. 16'153.50 die provisor i- sche Rechtsöffnung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin." 2. Nach rechtzeitigem Eingang des Kostenvorschusses (Urk. 20) erstatte- te die Beklagte und Beschwerdegegnerin (fortan Beklagte) mit Eingabe vo m 23. September 2013 fristgerecht die Beschwerdeantwort, mit welcher sie auf Nichteintreten, eventualiter auf Abweisung der Beschwerde schloss (Urk. 22). II. 1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendungen und offen- sichtlich unrichtige Feststell ungen des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter -Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO). Weiter herrscht ein umfassendes Novenverbot (vgl. Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N 4 zu Art. 326 ZPO, BGE 5A_405/2011, Erw. 4.5.3). - 3 - 2. Die Vorinstanz wies das klägerische Rechtsöffnungsbegehren mit der Begründung ab, die von der Klägerin betriebene Forderung se i nicht hinreichend bestimmbar. Der mit Vereinbarung vom 15./16. Januar 2012 von der Beklagten anerkannte Betrag stehe in Abhängigkeit zum Börsenkurs an einem nicht definier- ten, in der Zukunft liegenden Tag (dem Tag der Aktienübergabe) und sei deshalb zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung weder bestimmt noch aus- reichend bestimmbar gewesen. Die Klägerin sei (zumindest theoretisch) in der Lage gewesen, die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden Vertragszinses zu beeinflussen, indem sie die Aktien der Beklagten zu einem Zeitpunkt habe über- geben können, da der Börsenkurs für die Klägerin besonders günstig gewesen sei (Urk. 18 S. 4 f.) 3.a) Die Klägerin rügt mit ihrer Beschwerde, die Vorinstanz habe missac h- tet, dass die Klägerin neben der Vereinbarung vom 16. Januar 2012 (Urk. 5/2) auch den Vertrag vom 14. August 2012 über deren Verlängerung als Rechtsöf f- nungstitel eingereicht habe (Urk. 5/4). Darin würden das Datum der Ausleihe der Aktien, der 24. Januar 2012, und die Fälligkeit der Zinsen am 31. Oktober 2012 unterschriftlich anerkannt (Urk. 17 S. 4 f). Die Höhe der Forderung sei im Zei t- punkt der Unterzeichnung des Vertrages über die Verlängerung der Vereinbarung vom 16. Januar 2012 ohne weiteres bestimmbar gewesen, nämlich anhan d des gemäss der Ziff. 6 der Vereinbarung statuierten Börsenkurses am Tag der Ausle i- he (24. Januar 2012), welcher sich usanzgemäss auf den Tagesschlusskurs der Aktien bezogen habe (Urk. 17 S. 5 f.). b) Mit Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar 2012 verpfl ichtete sich die Klägerin, der Beklagten "per Stichtag" 33'000 Aktien der C._____ AG zu übertra- gen (Ziff. 1, Urk. 5/2 S. 2). Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, der Klä- gerin einen Zins von 10% p.a. auf dem Marktwert (Börsenkurs SIX) der Titel ab Stichtag zu bezahlen, zahlbar 6 Monate ab Datum der Übertragung, sowie die Ak- tien an die Klägeri n zurück zu übertragen (Ziff. 6, Urk. 5/2 S. 3). In Ziff. 2 wurde überdies die Möglichkeit zur Verlängerung der Vereinbarung um weitere 6 Monate vorgesehen. Mit Schreiben vom 14. August 2012 bestätigte die Beklagte unter- schriftlich den Eingang der 33'000 Aktien der C._____ AG in ihrem Wertschriften-- 4 - depot mit Va luta 24. Januar 2012 sowie die Verlängerung der Vereinbarung in gegenseitigem Einvernehmen bis längstens 31. Oktober 2012. Die Zinsen würden für die gesamte Daue r per diesem Datum fällig. Die Klägerin ihrerseits erklärte sich sowohl mit der Verlängerung der Vereinbarung als auch der Fälligkeit der Zinsen "für die gesamte Dauer per 31. Oktober 2012" unterschriftlich einverstan- den (Urk. 5/4 S. 2). c) Die klägerische Rüge erweist sich teilweise als stichhaltig. Zwar trifft zu, dass der Forderungsbetrag in der Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar 2012 nicht zahlenmässig bestimmt ist , sondern in Abhängigkeit zum Börsenkurs der C._____-Aktien an einem nicht näher definierten Tag der Ausleihe steht . Da das Datum der bevorstehenden Übergabe der Aktien in der Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar 2012 offen gelassen wurde, ist der Vorinstanz darin beizupfli ch- ten, dass die Höhe des zu zahlenden Vertragszinses von der Klägerin durch die Wahl des Übergabezeitpunkts in einem gewissen Rahmen beeinfluss t werden konnte. Eine solche einseitige Beeinflussung der geschuldeten Forderungshöhe steht gemäss herrschender Lehre einer provisorischen Rechtsöffnung entgegen (vgl. Peter Stücheli, Die Rec htsöffnung, Zürich 2000, S. 191; BSK SchKG I, Da- niel Staehelin, N 26 zu Art. 82 SchKG). Zu Recht hielt die Vorinstanz daher fest, die Forderungssumme sei im Zeitpunkt der Unterzeichnung dieser Schuldaner- kennung weder bestimmt noch bestimmbar gewesen. Indes anerkannte die B e- klagte im Nachgang mit Unterzeichnung des Schreibens vom 14. August 2012 den Zeitpunkt der Übergabe am 24. Januar 2012 und somit den Stichtag. Dass sich nunmehr die Schuldanerkennung aus mehreren Urkunden ergibt, steht ihrer Wirksamkeit nicht entgegen, nimmt doch die unterzeichnete Anerkennung vom 14. August 2012 zweifelsfrei auf die Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar 2012 Bezug (Urk. 5/4 S. 1), und erfüllt somit die nach herrschender Lehre und Recht- sprechung geforderten Voraussetzungen an eine aus mehreren Urkunden z u- sammengesetzte Schuldanerkennung (vgl. statt vieler BGE 132 III 480 mit weit e- ren Hinweisen). Insoweit ist der Klägerin zu folgen (Urk. 17 S. 5). d) Indes dringt die Klägerin mit ihrer Beschwerde aufgrund folgender Überlegungen nicht durch: Neben dem nunmehr feststehenden Stichtag ist f ür die - 5 - Bestimmung der Forderung der Börsenkurs relevant: der zu zahlende Zins von 10% p.a. berechnet sich vereinbarungsgemäss vom Börsenkurs SIX der Titel zum Zeitpunkt der Übergabe (Stichtag, Ziffer 6 i.V.m. Ziffer 1, Urk. 5/2 S. 2 f). Während die Klägerin den Schlusskurs als einschlägig erachtet, was geschäftsüblich sei (Prot. I S. 6; Urk. 17 S. 5), bestreitet die Beklagte eine entsprechende Vereinba- rung sowie das Bestehen einer Übung (Prot. I S. 5, 7; Urk. 22 S. 7). Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, muss die Forderungssumme gemäss einhelliger Lehre und konstanter bundesg erichtlicher Rechtsprechung zum Zei t- punkt der Unterzeichnung der Schuldanerkennung klar bestimmt oder ohne weite- res bestimmbar sein. Ist dies nicht der Fall, ist das Rechtsöffnungsbegehren mangels liquiden Rechtsöffnungstitels abzuweisen. Die Klägerin will den Schlus s- kurs vom 24. Januar 2012 zur Bestimmung des Aktienwertes angewendet wissen (Urk. 17 S. 5, Prot. I S. 6). Die Parteien haben weder in der Vereinbarung vom 15. resp. 16. Januar 2012 noch im Schreiben vom 14. August 2012 klar festgehalten, dass der Schlusskurs vom 24. Januar 2012 für die Bestimmung des Aktienwertes massgeblich sei. Das von der Klägerin behauptete Bestehen einer Übung oder Usanz aber, wonach bei (ausserbörslichen) Aktienübertragungen stets der Schlusskurs wesentlich sei , ist von ihr glaubhaft zu machen (Art. 150 Abs. 2 ZPO). Abweichendes gilt nur dort, wo das Gesetz selbst auf die Übung verweist, was vorliegend nicht der Fall ist. Überdies gilt die Verkehrssitte nicht oh- ne Weiteres als Vertragsinhalt, sondern verpflichtet die Parteien nur, wenn diese sich ihr durch übereinstimmende gegenseitige Wil lenserklärungen ausdrücklich oder stillschweigend unterwerfen ( Hasenböhler, in: Sut ter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, a.a.O., N 24 zu Art. 150 ZPO). Dass dies der Fall gewesen sei, hat die Beklagte bestritten und wurde von der Klägerin nicht hinreichend dargelegt, reicht doch die schlichte Behauptung, die Anwendung des Schlusskurses sei ge- schäftsüblich ( Prot. I S. 6, Urk. 17 S. 5), nicht aus. Mangels einer glaubhaft ge- machten übereinstimmenden Willenserklärung i n diesem Punkt würde auch das Vorliegen einer gerichtsnotorischen Tatsache hinsichtlich der Anwendbarkeit des Schlusskurses nicht weiterhelfen. Eine solche wäre denn auch fraglich, ist doch nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dem Gericht sei aufgrund sei ner berufli- chen Tätigkeit die Geschäftspraxis bei ausserbörslichen Aktienübertragungen b e-- 6 - kannt. Privates Wissen einzelner Gerichtsmitglieder schafft noch keine Gerichts- notorietät (vgl. Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht - unter Einbezug des Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 2. A., Zürich 2013, § 18 N 9 und 10). Vorliegend ist es der Klägerin demzufolge nicht gelungen, die Anwendbarkeit der behaupteten Usanz oder Verkehrssitte betreffend den Tages- schlusskurs gemäss übereinstimmendem Willen der Parteien glaubhaft darzutun. Mangels Vereinbarung des für die Zinsberechnung massgebenden Börsenkurses am Stichtag 24. Januar 2012 war der Betrag der in Betreibung gesetzten Forde- rung im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Schuldanerk ennung für die Beklagte nicht hinreichend bestimmt resp. bestimmbar. Entsprechend liegt kein recht s- genüglicher provisorischer Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG vor. 4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demnach als unbe- gründet, weshalb sie abzuweisen ist. 5. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 500.– festzulegen und aus- gangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind mit dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss (Urk. 20) zu verrechnen. Antragsgemäss hat die Klägerin der anwaltlich vertretenen Beklagten für i h- re Beschwerdeantwort vom 23. September 2013 eine Prozessentschädigu ng zu bezahlen, welche auf Fr. 600.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen ist (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO, § 4 Abs. 1 i.V.m. 9 und 13 Abs. 2 AnwGebV). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin aufer- legt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. - 7 - 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 16'153.50. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Februar 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. G. Ramer Jenny versandt am: js