C our III C -1093/2006 {T 0/2} A rrêt du 17 juillet 2007 C om position : Elena Avenati-C arpani (présidente du collège), Andreas Trom m er et Blaise Vuille, juges. G raziano M ordasini, greffier. X._______, recourante, représentée par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), rue Enning 4, case postale 7359, 1002 Lausanne, contre O ffice fédéral des m igrations (O D M ), Q uellenw eg 6, 3003 Berne, autorité intim ée, concernant Visa de retour. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Entrés en Suisse le 1er juillet 1995, X._______, ressortissante de la Bosnie et H erzégovine née le..., et ses deux enfants ont déposé le 3 juillet 1995 une dem ande d'asile. Par décision du 10 septem bre 1997, l'O ffice fédéral des réfugiés (O D R , actuellem ent O ffice fédéral des m igrations [O D M ]) a rejeté ladite dem ande. Le 30 septem bre 1997, l'intéressée a interjeté un recours contre cette décision. En date du 11 février 2000, l'O D R a reconsidéré partiellem ent sa position et, com pte tenu des particularités de la situation de X._______ et de ses enfants, a renoncé à l'exécution de leur renvoi, considérant que cette m esure n'était pas raisonnablem ent exigible. Ladite autorité les a ensuite m is au bénéfice d'une adm ission provisoire au sens de l'art. 14a al. 1 et al. 4 de la loi fédérale du 26 m ars 1931 sur le séjour et l'établissem ent des étrangers (LSEE , R S 142.20). La C om m ission suisse de recours en m atière d'asile (C R A), auprès de laquelle la prénom m ée avait entrepris la décision du 10 septem bre 1997, a, en date du 5 m ai 2000, rejeté son recours en tant qu'il concernait le refus de l'asile et le renvoi. B. Le 10 février 2006, X._______, qui est au bénéfice d'un passeport national valable délivré le 10 janvier 2006 par l'Am bassade de la Bosnie et H erzégovine à Berne, a présenté une dem ande tendant à la délivrance d'un visa de retour dans le but de se rendre, pendant deux sem aines, aux Y._______ pour rendre visite à sa soeur y résidant. A l'appui de cette requête, elle a produit une lettre de m otivation, une attestation de non- assistance, un décom pte de salaire et un certificat par lequel sa soeur s'engageait auprès des autorités am éricaines à prendre en charge tous les frais découlant de sa visite. C . Par décision du 2 m ars 2006, l'O D M a rejeté cette requête, du fait que le m otif invoqué par l'intéressée, à savoir rendre visite à sa soeur dom iciliée aux Y._______, ne rem plissait pas les conditions, exhaustives et lim itatives, énum érées à l'art. 5 al. 2 de l'O rdonnance du 27 octobre 2004 sur l'établissem ent de docum ents de voyage pour étrangers (O D V , R S 143.5) pour l'établissem ent d'un certificat d'identité m uni d'un visa de retour en faveur des personnes adm ises à titre provisoire. D . Le 20 m ars 2006, agissant par l'entrem ise de son m andataire, X._______ a interjeté recours contre la décision précitée, en alléguant tout d'abord que la restriction à son droit de quitter la Suisse violait l'art. 12 du Pacte 3 international du 16 décem bre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte O N U II , R S 0.103.2), garantissant le droit de toute personne de quitter n'im porte quel pays, y com pris le sien, ainsi que l'art. 17 du m êm e Pacte réservant le droit à ne pas subir d'im m ixtions arbitraires ou illégales dans la vie privée ou fam iliale. Elle a en outre soutenu l'applicabilité en l'espèce de l'art. 8 de la C onvention du 4 novem bre 1950 de sauvegarde des droits de l'hom m e et des libertés fondam entales (C ED H , R S 0.101) et l'application par analogie de l'arrêt 2A.205/1996, dans lequel le Tribunal fédéral avait eu l'occasion de juger, en lien avec la délivrance d'un certificat d'identité, que des m otifs légitim es, après 9 ans de séjour en Suisse, tel un besoin professionnel ou une visite de sa fam ille en dehors des cas d'urgence, pouvaient justifier l'octroi d'un certificat d'identité en tant que tels. La recourante a ensuite affirm é que le C onseil fédéral, en adoptant l'article 20 de l'O rdonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers (O ER E , R S 142.281) et l'art. 5 O D V ne s'était pas tenu dans le cadre de la clause de délégation prévue dans la LSEE, de sorte que la décision de l'O D M était contraire au droit fédéral. Elle a par ailleurs allégué qu'en raison d'une application généralisée à tous les titulaires d'une adm ission provisoire de restrictions définitives à la faculté d'effectuer un voyage en dehors des buts m entionnés dans l'art. 5 O D V, l'ordonnance ne poursuivait pas un but d'intérêt publique au sens de l'art. 12 al. 3 Pacte O N U II et de l'art. 8 al. 2 C ED H et était disproportionnée dans le sens que les exceptions au principe étaient trop restrictives et vidaient le droit de quitter le pays de sa substance. La recourante a enfin dem andé à être dispensée du paiem ent de l'avance des frais, requête que le D FJP a adm is le 28 m ars 2006, tout en se réservant de se prononcer sur la dispense définitive des frais de procédure dans le cadre de la décision au fond. E. Appelé à se prononcer sur le recours, l'O D M en a proposé le rejet le 11 avril 2006. D ans son préavis, l'autorité intim ée a relevé d'abord que l'art. 5 O D V énum érait désorm ais de m anière exhaustive et lim itative les conditions de rem ise de certificats d'identité et de visas de retour, que le m otif avancé par la recourante pour justifier son déplacem ent à l'étranger (visite à sa soeur) ne répondait pas aux conditions fixées par ladite disposition et que la jurisprudence du Tribunal fédéral sur laquelle elle fondait son argum entation n'était dès lors plus pertinente pour l'octroi d'un visa de retour. Ledit O ffice a en outre souligné que l'art. 8 C ED H pouvait être invoqué uniquem ent par une personne bénéficiant en Suisse d'un séjour à caractère durable, alors que l'intéressée disposait uniquem ent d'une adm ission provisoire, c'est-à-dire d'un droit de séjour fondé sur une m esure de substitution provisoire à l'exécution du renvoi. Il a enfin indiqué qu'il était loisible à la soeur de la recourante d'entreprendre les dém arches nécessaires pour lui rendre visite en Suisse. F. D ans ses déterm inations du 11 m ai 2006, X._______ a m aintenu ses 4 conclusions et précisé que, en ce qui concerne la rem arque sur l'applicabilité de l'art. 8 C ED H , la jurisprudence du Tribunal fédéral en question se référait à des situations de renvoi d'un m em bre de la fam ille et non pas à l'octroi d'un visa pour une personne "adm ise au séjour en Suisse". Le Tribunal adm inistratif fédéral considère : 1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF , R S 173.32), le Tribunal adm inistratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA , R S 172.021) prises par les autorités m entionnées à l'art. 33 et à l'art. 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'O D M en m atière de délivrance d'un visa de retour peuvent être contestées devant le Tribunal adm inistratif fédéral (TAF) conform ém ent à l'art. 20 al. 1 LSEE. Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d'arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er janvier 2007 sont traitées par le TAF dans la m esure où il est com pétent (cf. art. 53 al. 2 phr. 1 LTAF). C es affaires sont traitées selon le nouveau droit de procédure (cf. art. 53 al. 2 phr. 2 LTAF). A m oins que la LTAF n'en dispose autrem ent, la procédure devant le Tribunal adm inistratif fédéral est régie par la PA (cf. art. 37 LTAF). X._______ qui est directem ent touchée par la décision entreprise a qualité pour recourir (cf. art 20 al. 1 LSEE et art. 48 PA). Son recours, présenté dans la form e et les délais prescrits par la loi, est recevable (cf. art. 50 et 52 PA). 2. L'O ffice fédéral des m igrations est com pétent pour établir des docum ents de voyage et des visas de retour pour étrangers (art. 1 O D V). U n visa de retour est établi pour une personne adm ise à titre provisoire pour les raisons évoquées à l'art. 5 al. 2 O D V si elle possède un docum ent de voyage ém is par son Etat d'origine ou de provenance (cf. art. 5 al. 4 1ère phrase O D V). C onform ém ent à l'art. 5 al. 2 O D V, un certificat d'identité m uni d'un visa de retour est établi pour les personnes à protéger, les personnes adm ises à titre provisoire et les requérants d'asile sans papiers : a. en cas de m aladie ou de décès d'un m em bre de la fam ille ; b. pour le règlem ent d'affaires im portantes, strictem ent personnelles et ne souffrant aucun report ; c. pour les excursions scolaires transfrontalières.5 Sont considérés com m e m em bres de la fam ille au sens de l'al. 2 let. a, les parents, les frères et sœ urs, les époux et leurs enfants. Les personnes qui font durablem ent m énage com m un sont assim ilées aux époux (art. 5 al. 3 O D V). La durée de validité du visa de retour est d'un an au m axim um (art. 10 al. 3 O D V). 3. D ans le cas d'espèce, X._______ séjourne en Suisse au bénéfice d'une adm ission provisoire qui a été prononcée le 11 février 2000 vu que l'exécution du renvoi lié à sa situation personnelle n'était pas raisonnablem ent exigible. Elle est titulaire d'un passeport national qui a été délivré à Berne le 10 janvier 2006 par l'Am bassade de la Bosnie et H erzégovine. Le 13 février 2006, la prénom m ée a déposé une dem ande tendant à la délivrance d'un visa de retour dans son passeport national, m otivée par le fait qu'elle souhaitait se rendre aux Y._______ afin de visiter sa soeur, dernier m em bre de sa fam ille proche encore en vie. Par décision du 2 m ars 2006, l'O D M a rejeté cette requête, considérant que le m otif invoqué par l'intéressée ne rem plissait pas les conditions, exhaustives et cum ulatives, énum érées à l'art. 5 al. 2 O D V pour l'établissem ent d'un certificat d'identité m uni d'un visa de retour en faveur des personnes adm ises à titre provisoire. 4. D ans son recours, X._______ s'est en prem ier lieu prévalue de l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.205/1996 du 28 octobre 1996, par lequel la H aute C our avait jugé que des m otifs légitim es, après 9 ans de séjour en Suisse, tel un besoin professionnel ou une visite de sa fam ille en dehors des cas d'urgence, pouvaient justifier l'octroi d'un certificat d'identité. C ette décision a été rendue sous l'em pire de l'ordonnance du 9 m ars 1987 sur les docum ents de voyage pour les étrangers sans papiers (aO D V, R O 1987 538). Si l'ancienne législation perm ettait une certaine m arge d'appréciation, il convient de relever que la nouvelle O D V est plus restrictive et que les conditions m entionnées à son art. 5 al. 2 y sont énoncées de m anière exhaustive et lim itative. La recourante ne saurait dès lors tirer aucun avantage de la jurisprudence précitée du Tribunal fédéral, fondée sur un état de droit différent. 5. L'intéressée s'est ensuite prévalue des articles 12 et 17 du Pacte O N U II, norm es garantissant le droit de toute personne de quitter n'im porte quel pays, y com pris le sien, ainsi que celui à ne pas subir d'im m ixtions arbitraires ou illégales dans la vie privée ou fam iliale. A ce propos, il sied de relever que, par la convention internationale précitée, les Etats contractants se sont engagés à garantir sans discrim ination les droits énoncés dans celle-ci «à tous les individus se trouvant sur leur territoire et relevant de leur com pétence» (cf. art. 2 ch. 1 6 Pacte O N U II). Il im porte par ailleurs de souligner que l'art. 12 Pacte II O N U vise uniquem ent à protéger l'étranger de l'adoption de m esures arbitraires, m ais ne concerne aucunem ent des restrictions à la liberté personnelle, dans la lim ite où ces m esures ont été prononcées dans le respect des norm es nationales. C ontrairem ent au titre de voyage pour réfugiés et au passeport pour étrangers, les conditions à rem plir pour obtenir un certificat d'identité, respectivem ent un visa de retour, sont form ulées de m anière stricte. Il ne faut pas perdre de vue en effet que la recourante bénéficie, du point de vue de la police des étrangers, d'un statut particulier en Suisse, à savoir l'adm ission provisoire, et ne saurait, dès lors, se réclam er des m êm es privilèges qu'un étranger soum is au régim e ordinaire des autorisations de séjour ou d'établissem ent. C 'est le lieu ici de rappeler que l'adm ission provisoire constitue, dans l'esprit du législateur, une m esure de substitution à un renvoi dont l'exécution n'est tem porairem ent pas envisageable, m esure qui est susceptible d'être levée lorsque l'obligation antérieure de départ de Suisse s'avère rem plie (cf. notam m ent M essage du C onseil fédéral sur le révision de la loi sur l'asile, de la loi fédérale sur le séjour et l'établissem ent des étrangers et de la loi fédérale instituant des m esures destinées à am éliorer les finances fédérales du 2 décem bre 1985, in FF 1986 I 15 et 32/33). Partant, le statut d'adm ise provisoire dont bénéficie l'intéressée en Suisse ne lui perm et pas de voyager librem ent hors de ce pays. L'art. 5 O D V, lequel énum ère de m anière lim itative et exhaustive les conditions de rem ise de certificats d'identité et de visas de retour, concrétise et explicite les principes adoptés par la législation helvétique en m atière de personnes adm ises provisoirem ent en Suisse (art. 14a ss LSEE). Le refus d'accorder un visa de retour à X._______ a été partant prononcé dans le respect des obligations internationales résultant des garanties prévues par le Pacte II O N U . Pour ce qui a trait à la garantie de la vie privée et fam iliale prévue par l'art. 17 Pacte II, le Tribunal y reviendra en lien avec la protection découlant de l'art. 8 C ED H (cf. chiffre 6 ci-dessous). 6. A l'appui de sa dem ande de visa de retour, la recourante a enfin invoqué son droit à la protection de la vie privée et fam iliale conférée par l'art. 8 C ED H , disposition conventionnelle à laquelle les autorités suisses sont liées. L'art. 8 par. 1 C ED H prescrit notam m ent que toute personne a droit au respect de sa vie privée et fam iliale. C ette disposition conventionnelle ne garantit toutefois pas, en tant que tel, le droit d'entrer dans un Etat déterm iné (cf. en ce sens notam m ent ATF 126 II 377 consid. 2b/cc, p. 383; 125 II 633 consid. 3a, p. 640; Jurisprudence des autorités adm inistratives de la C onfédération [JAAC ] 65.138 consid. 39; ALAIN W U R ZBU R G ER , La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en m atière de police des 7 étrangers, R evue de D roit adm inistratif et de D roit fiscal [R D AF] 1997, p. 282). Le dom aine de protection de la vie fam iliale couvre aussi bien les situations dans lesquelles se pose la question de la réglem entation d'un droit de présence, respectivem ent d'un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour pour les m em bres de la fam ille, que les situations qui n'ont aucun rapport avec un droit de présence proprem ent dit (cf. BER TSC H I/G ÄC H TER , D er Anw esenheitsanspruch aufgrund der G arantie des Privat- und Fam ilienlebens, in Zentralblatt [ZBl] 2003 p. 241). L'art. 8 C ED H vise à protéger principalem ent les relations existant au sein de fam ille au sens étroit (fam ille nucléaire), et plus particulièrem ent entre époux et entre parents et enfants m ineurs vivant en m énage com m un. Les personnes qui ne font pas partie de ce noyau fam ilial ne peuvent se prévaloir de ladite disposition que lorsque, en raison d'une invalidité physique ou psychique ou d'une m aladie grave nécessitant une prise en charge perm anente, elles dépendent d'un titulaire d'un droit de présence consolidé en Suisse (cf. ATF 120 Ib 257 consid. 1/d-e et jurisprudence citée). L'art. 13 al. 1 de la C onstitution fédérale du 18 avril 1999 (C st. , R S 101), ne confère pas des droits plus étendus que ceux qui sont garantis par l'art. 8 par. 1 C ED H en m atière de police des étrangers (cf. ATF 129 II 215 consid. 4.2; ATF 126 II 377 consid. 7). En l'espèce, X._______ se prévaut de l'art. 8 par. 1 C ED H afin d'obtenir un visa de retour dans le but de rendre visite à sa soeur aux Y._______. Au vu de ce qui précède, m êm e en tenant com pte de la très longue période de leur séparation (plus de 10 ans), ainsi que du fait que celle-ci constitue le dernier m em bre proche encore en vie de sa fam ille, la prénom m ée n'est pas fondée à se réclam er de ladite norm ative. Pour les m êm es m otifs, l'intéressée n'est pas habilitée à se prévaloir de l'art. 17 Pacte II O N U pour s'opposer au refus de lui délivrer un visa de retour. 7. En l'occurrence, la dem ande présentée par X._______ tendant à la délivrance d'un visa de retour ne correspond m anifestem ent pas aux deux cas de figure prévus par l'art. 5 al. 2 let. a O D V (m aladie grave ou décès d'un m em bre de la fam ille) et c (excursion scolaire transfrontalière). Au vu de la pratique restrictive voulue par le législateur, le Tribunal estim e que le désir de l'intéressée de rendre visite à sa soeur aux Y._______ ne saurait non plus justifier la délivrance d'un visa de retour en application de l'art. 5 al. 2 let. b O D V, les trois conditions cum ulatives prescrites par cette disposition n'étant pas rem plies. Selon la pratique développée par l'O D M en relation avec cette dernière disposition, sont considérées com m e "affaires im portantes, strictem ent personnelles et ne souffrant aucun report", des affaires urgentes qui ne peuvent être réglées par des tiers, com m e par exem ple faire valoir son droit à une rente, conclure un acte de succession, passer ou faire passer un exam en ou être auditionné com m e tém oin. Tout aussi com préhensible que puisse paraître le souhait de X._______ de 8 revoir le dernier m em bre proche encore en vie de sa fam ille après plus de 10 ans d'exil, on ne peut en effet prêter au séjour de visite ainsi envisagé, dût-il avoir des effets bénéfiques sur l'état de santé psychique de l'intéressée, le caractère d'affaire im portante et strictem ent personnelle exigé par l'art. 5 al. 2 let. b O D V. O n ne se trouve pas davantage en présence d'une d'affaire ne souffrant aucun report au sens de la disposition précitée, la soeur de la recourante, qui s'est engagée à assum er la totalité des frais liés au voyage de l'intéressée dans son pays (cf. dem ande de visa de retour du 10 février 2006), étant au dem eurant en m esure de lui rendre librem ent visite en Suisse, à l'occasion de séjours touristiques. D ans ces circonstances, le Tribunal considère que la recourante ne rem plit pas les conditions auxquelles l'art. 5 al. 2 O D V confère une possibilité d'octroi d'un visa de retour. En dépit de l'état de santé fragile de X._______ et de son désir légitim e de m aintenir des relations avec sa soeur, le refus prononcé par l'O D M de lui octroyer le visa de retour sollicité est conform e au droit et ne constitue pas une atteinte disproportionnée à sa liberté personnelle, en particulier à sa liberté de m ouvem ent, eu égard aux circonstances évoquées ci-dessus. En conséquence, le recours est rejeté. 8. Par décision incidente du 28 m ars 2006, le D FJP a renoncé à percevoir une avance en garantie des frais présum és de procédure, se réservant d'exam iner la question d'une dispense définitive desdits frais au m om ent de la décision au fond. O r, le Tribunal constate que la situation financière de la recourante (à la charge de l'assistance publique) ne s'est entre- tem ps pas m odifiée de m anière substantielle. En conséquence, en l'espèce, les frais de procédure sont entièrem ent rem is (art. 63 al. 1 PA en relation avec l'art. 6 let. b du R èglem ent concernant les frais, dépens et indem nités fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF , R S 173.320.2]). 9 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. Le présent arrêt est com m uniqué : - à la recourante (recom m andé) - à l'autorité intim ée (recom m andé), avec dossier N 294 803 en retour La présidente du collège: Le greffier: Elena Avenati-C arpani G raziano M ordasini D ate d'expédition :