Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung G.-Nr. R4.2024.00145 BRGE IV Nr. 0008/2025 Entscheid vom 23. Januar 2025 Mitwirkende Abteilungsvizepräsidentin Petra Röthlisberger, Ersatzrichter Andreas Madi- anos, Baurichter Peter Heierle, Gerichtsschreiberin Christine Suter-Pfannes in Sachen Rekurrent Zürcher Heimatschutz ZVH, Neptunstrasse 20, 8032 Zürich gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat X, […] vertreten durch […] Mitbeteiligte 2. Y AG, […] vertreten durch […] betreffend Rechtsverweigerungsrekurs vom 27. August 2024; Teilabbruch Wohnge- bäude ehem. Gasthof "A", Nichterlassen eines Baustopps, […] _______________________________________________________R4.2024.00145 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 23. August 2023 bewilligte der Gemeinderat von X der Y AG den Teilabbruch des Gebäudes Vers. -Nr. 1 (ehem. "Landgasthof A") und den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an der B-Strasse in X. B. Mit Eingabe vom 27. August 2024 gelangte der Zürcher Heimatschutz ZVH an das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit folgenden Anträgen: "1. Es sei der Bauherrschaft und den von ihr mandatierten Unternehmern sofort jegliche weitere Bautätigkeit auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X unter Strafandrohung im Falle der Zuwiderhandlung vorsorglich zu ver- bieten. 2. Dieser Baustopp sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Schutzent- scheids über die Gebäulichkeiten des ehemaligen Gasthofs "A" bzw. bis zur Rechtskraft einer neuen Baubewilligung zu befristen. 3. Die Balken des zerstörten Dachstocks und der Zwischenböden seien sorgfältig aufzubewahren und im Hinblick auf ihr Verwenden im Falle ei- ner Rekonstruktion an einem geeigneten Ort einzulagern. 4. Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien superprovisorisch zu verfügen. 5. Eventuelle Kosten des Verfahrens seien ausgangsgemäss zu verlegen." C. Mit Verfügung vom 28. August 2024 wurde der Rekurseingang vorgemerkt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Dem Gesuch um Erlass super- provisorischer Massnahmen wurde teilweise stattgegeben (Baustopp, Einla- gerung der Balken). Der Gemeinderat und die Mitbeteiligte wurden eingela- den, zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen Stellung zu neh- men.R4.2024.00145 Seite 3 D. Mit Eingaben vom 11. bzw. 12. September 2024 beantragten der Gemeinde- rat und die Mitbeteiligte, die superprovisorischen Massnahmen seien aufzu- heben, eventualiter auf das Gebäude des ehemaligen Gasthofs zu beschrän- ken, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten. E. Mit Verfügung vom 16. September 2024 wurde dem Gesuch des Rekurren- ten um Erlass vorsorglicher Massnahmen teilweise stattgegeben (Baustopp, Einlagerung der Balken, Sicherungsmassnahmen). F. Ebenfalls mit Eingabe vom 12. September 2024 beantragte die Mitbeteiligte die Abweisung des Rechtsverweigerungsrekurses unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2024 beantragte auch der Gemeinderat die Abweisung des Rekurses, soweit auf ihn einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekurrenten. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2024 beantragte die Mitbeteiligte erneut die Ab- weisung des Rekurses und zudem die Aufhebung des mit Präsidialverfügung vom 16. September 2024 angeordneten Baustopps. G. Mit Replik vom 23. Oktober 2024 beantragte der Rekurrent, hinsichtlich der Rekursanträge 1-5 sei das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit als erle- digt abzuschreiben. Die Kosten seien dem Rekursgegner und/oder der Mit- beteiligten aufzuerlegen. H. Mit Eingaben vom 8. bzw. 12. November 2024 beantragten der Gemeinderat und die Mitbeteiligte, der Rekurs sei infolge Rückzug als gegenstandslos ge- worden abzuschreiben. Eventualiter sei der Rekurs abzuweisen. Weiter sei festzustellen, dass der mit Verfügung vom 16. September 2024 angeordneteR4.2024.00145 Seite 4 Baustopp infolge Gegenstandslosigkeit, eventuell infolge Rekursabweisung, als aufgehoben gelte. Sodann seien die Akten des Verfahrens G.-Nr. R4.2024.00162 beizuziehen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekurrenten. Es kommt in Betracht: 1.1. Der Rekurrent verlangt die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegen- standslosigkeit. Er begründet dies damit, dass der vom Gemeinderat am 13. August 2024 erlassene Baustopp in Rechtskraft erwachsen sei, womit der vom Baurekursgericht mit Präsidialverfügung vom 16. September 2024 als vorsorgliche Massnahme angeordnete Baustopp entfallen sei. Damit sei der Antrag der Mitbeteiligten, es sei der mit Präsidialverfügung vom 16. Sep- tember 2024 angeordnete Baustopp aufzuheben, von vornherein gegen- standslos. Dasselbe gelte für die Anträge des Gemeinderats, die superpro- visorischen Massnahmen seien aufzuheben oder auf das Gebäude des Gasthofs "A" zu beschränken. Der dritte Antrag, der Rekurs sei abzuweisen, sei im Lichte der Rekursanträge des Rekurrenten auszulegen. Dieser Antrag sei durch die seither ergangenen Verfügungen ersetzt, erfüllt oder sonst ge- genstandslos geworden. 1.2. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten kann die Gegenstandslosigkeit des Rekurses in der Hauptsache nicht mit der Gegenstandslosigkeit von An- trägen begründet werden, die die Anordnung von vorsorglichen Massnah- men betreffen. Der Rekurrent erhob Rekurs wegen Rechtsverweigerung, d.h. Weigerung des Gemeinderates, einen Baustopp zu verhängen. Zur Begründung brachte er vor, er habe am 8. August 2024 beim Gemeinderat einen sofortigen Bau- stopp verlangt. Das Gesuch sei nicht beantwortet worden, was als Rechts- verweigerung verstanden werden müsse. Dementsprechend handelt es sichR4.2024.00145 Seite 5 beim vorliegenden Verfahren um einen Rechtsverweigerungsrekurs. Streit- gegenstand ist das "Ob" bzw. "Wann" des behördlichen Handelns (hier der Erlass einer anfechtbaren Anordnung betreffend den Baustopp). 1.3. Ein Rechtsverweigerungsrekurs muss erhoben werden, solange der Ent- scheid der untätigen Behörde noch aussteht; auf Rechtsmittel, die erst nach Erlass des Entscheids erhoben werden, ist grundsätzlich mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Ebenso sind hängige Rechtsmit- telverfahren grundsätzlich als gegenstandslos geworden abzuschreiben, wenn die ausstehende Anordnung vor dem Entscheid über die Rechtsver- weigerung erging. Unter Umständen kann sich trotz dem Abschluss des als überlang gerügten Verfahrens eine Behandlung des Rechtsmittels rechtfer- tigen. Begründen lässt sich dies gegebenenfalls mit den allgemein geltenden Voraussetzungen für das Absehen vom aktuellen Rechtsschutzinteresse und zudem namentlich damit, dass die Feststellung einer unzulässigen Rechtsverzögerung für die Betroffenen eine Genugtuung darstellt. Sind die Anforderungen des jeweiligen Verfahrensrechts an die Substanziierung ei- nes solchen Feststellungsbegehrens erfüllt, ist auf die Beschwerde einzutre- ten (Jürg Bosshart / Martin Bertschi; in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2014, § 19 Rz. 52). 1.4. Entgegen der Auffassung des Gemeinderates und der Mitbeteiligten kann aufgrund des rekurrentischen Antrags in der Replik, es sei das Verfahren hinsichtlich der Rekursanträge 1-5 wegen Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben, nicht auf einen Rückzug des Rekurses geschlossen werden. Mit Rekursantrag 5 wurde verlangt, "die beantragten vorsorglichen Massnah- men seien superprovisorisch zu verfügen". Gemeint sind die Massnahmen gemäss den Rekursanträgen 1-4. Betreffend die Hauptsache (Rechtsverwei- gerung) fehlen in der Rekurseingabe formelle Anträge. Damit sind die Ein- tretensvoraussetzungen zu prüfen. Mit Eingabe vom 11. September 2024 erklärte der Gemeinderat, er habe am 13. August 2024 eine schriftliche Verfügung mit Baustopp erlassen (act. 8.7). Damit erweist sich, dass der Rekurs erst nach Erlass des fraglichen Bau- stopps erhoben wurde, weshalb darauf mangels aktuellem Rechtsschutzin- teresse nicht einzutreten ist. Die Feststellung einer unzulässigen Rechtsver-R4.2024.00145 Seite 6 zögerung wird nicht verlangt, vielmehr bringt der Rekurrent in seiner Replik (Rz. 16) vor, falls das Gericht dem Antrag auf Abschreibung des Verfahrens folge, erübrige sich eine Erörterung der Abläufe rund um den Abbruch des Gasthofs "A". 2.1. Zu den Kostenfolgen bringt der Rekurrent vor, die Verfügung vom 13. August 2024 sei ihm "lediglich in Form einer zunächst unsichtbaren Mail, jedoch nicht in den üblichen Formen" eröffnet worden. Eine blosse Übermittlung per Mail, ohne sich über die Kenntnisnahme zu vergewissern, genüge nicht. Wie aus der Rekursschrift hervorgehe, habe der Rekurrent davon ausgehen müs- sen, dass seine Eingaben vom Gemeinderat systematisch ignoriert würden. Er habe sich daher in guten Treuen zum Rekurs veranlasst gesehen. Über- dies wäre das ganze Verfahren überhaupt nie entstanden, wenn sich der Rekursgegner an die glasklaren Vorgaben im Entscheid des Baurekursge- richts vom 20. Januar 2022 (BRGE IV Nr. 0010/2022, E. 4) gehalten hätte. In der Rekursschrift führt der Rekurrent aus, er habe am Donnerstag, 8. Au- gust 2024, per E-Mail (act. 3.1) und mit Schreiben vom 8. August 2024 (act. 3.2) einen Baustopp verlangt. Aufgrund der telefonischen Antwort des Bauvorstandes vom 8. August 2024, ca. 17 Uhr, sei davon auszugehen ge- wesen, dass die Gemeinde auf das Gesuch nicht eintreten werde. Am Vor- mittag des 9. August 2024 habe der zuständige Mitarbeiter des Generalsek- retariats der Baudirektion dem Rekurrenten telefonisch mitgeteilt, dass die Gemeinde zugesichert habe, ein Baustopp sei verfügt worden, eine schriftli- che Ausfertigung des Baustopps werde folgen. Trotz dieser Zusicherung seien die Abbruchtätigkeiten bis Freitagabend weitergegangen. In der Folge sei dem Rekurrenten ein Video-Clip zugespielt worden, der zeige, wie noch am Morgen des 16. August 2024 Arbeiter auf dem Dach der "A" beschäftigt gewesen seien, letzte Überreste des Dachstocks auf den Vorplatz zu werfen. Das schriftliche Gesuch des Rekurrenten vom 8. August 2024 sei nicht be- antwortet worden. 2.2. Der Gemeinderat bestätigt in seiner Vernehmlassung den Empfang des re- kurrentischen Begehrens vom 8. August 2024 am Folgetag (vorab per Mail am Vorabend). Am 8. August 2024, nachmittags, sei der Dachstuhl nahezuR4.2024.00145 Seite 7 vollständig zurückgebaut gewesen. Der Gemeinderat C habe dem Rekurren- ten am Nachmittag des 8. August 2024 telefonisch mitgeteilt, dass er im Aus- stand sei und niemand anderes einspringen könne. Am gleichen Nachmittag habe C die Bauherrschaft mündlich angewiesen, keine Arbeiten mehr aus- zuführen und kein Material abzuführen. Die Bauherrschaft habe dem münd- lich zugestimmt. Am 9. August 2024 habe der Gemeindepräsident der Bau- direktion das Bauverbot telefonisch bestätigt. Gleichentags habe C den Re- kurrenten und die weiteren Beteiligten per E-Mail (act. 3.9) um eine Bege- hung gebeten. Da der Rekurrent nicht geantwortet habe, habe der Gemein- depräsident den Rekurrenten mit E-Mail vom 12. August 2024 (act. 8.5) um eine Antwort gebeten und folgendes mitgeteilt: "[...] Gerne betone ich, dass es der Gemeinde ein grosses Anliegen ist, dass aus aktueller Dringlichkeit eine Begehung vor Ort mit allen Beteiligten stattfindet. Unser Ziel ist, dass wir eine Lösung finden, die für alle Beteiligten für das weitere Vorgehen gangbar ist". Mit Schreiben vom 12. August 2024 (act. 3.10) lehnte der Re- kurrent ein Gespräch ab. Der Gemeinderat führt in der Rekursantwort weiter aus, am 23./24. August 2024 habe der Gemeinderat einen Info-Flyer (act. 3.11) an die Einwohner der Gemeinde X verteilt, welcher u.a. auf das Bauverbot hinweise. Der Flyer sei offenbar dem Rekurrenten übermittelt worden, wenn auch nicht durch die Gemeinde. Bei Arbeiten, die nach dem 13. August 2024 erfolgt seien, habe die Gemeinde einzeln geprüft, ob sie dem Schutz des Gebäudes resp. der Passanten im Umfeld dienen würden. Zwischen dem 9. und dem 13. August 2024 hätten – soweit bekannt – keine Arbeiten stattgefunden. Die im Video des Rekurrenten dargestellten Arbeiten würden ausschliesslich Sicherungs- arbeiten betreffen (Entfernung von losen Brettern). 2.3. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass für den Rekurrenten im Zeit- punkt der Rekurserhebung kein begründeter Anlass bestand, davon auszu- gehen, dass seine Eingaben vom Gemeinderat "systematisch ignoriert" wür- den und kein Baustopp angeordnet werde. Der Rekurrent legt keine konkre- ten mündlichen oder schriftlichen Aussagen dar, die darauf schliessen lies- sen. Im Gegenteil wurde ihm von der Baudirektion am 9. August 2024 telefonisch mitgeteilt, laut Auskunft der Gemeinde sei ein Baustopp verfügt worden.R4.2024.00145 Seite 8 Sodann kann aus dem E-Mail der Gemeinde vom 9. August 2024 betreffend Terminvorschläge für eine Begehung (act. 3.9) geschlossen werden, dass die Bauarbeiten eingestellt waren. Andernfalls hätte eine Begehung an den vorgeschlagenen Daten (16. bzw. 18. August 2024) keinen Sinn ergeben. Und schliesslich hatte der Rekurrent im Zeitpunkt der Rekurserhebung of- fensichtlich Kenntnis der Gemeindemitteilung vom 23. August 2024 (Flug- blatt, s. Rekursschrift Rz. 17 und Rekursbeilage act. 3.11). Darin wird folgen- des festgehalten: "Der vom ZVH am 8. August 2024 verlangte sofortige Bau- stopp [...] wurde von der Gemeinde am 9. August in Abstimmung mit der Bauherrschaft umgesetzt. Am 13. August 2024 erliess der Gemeinderat ei- nen förmlichen Baustopp mit konkreten Massnahmen zum Schutz der Baute". Der Rekurrent hätte also wissen können und wissen müssen, dass bereits ein Baustopp angeordnet worden war. Bei diesen Gegebenheiten liessen auch die am 16. August 2024 vom Rekur- renten beobachteten Arbeiten nicht auf eine Fortsetzung der Bauarbeiten schliessen. Dass dem nicht so war, ergibt sich zweifelsfrei aus den Akten (s. u.a. Bericht der Denkmalpflege vom 5. September 2024 mit Fotodoku- mentation vom 15. August 2024, act. 16.7 und 16.8). Weshalb der Rekurrent unter der angeblichen Annahme, die Bauarbeiten würden fortgeführt, nicht erneut bei der Gemeinde vorstellig wurde und mit der Rekurserhebung 11 Tage zuwartete, ist nicht nachvollziehbar. Unter den gegebenen Umständen wäre der Rekurrent gehalten gewesen, sich vor Rekurserhebung beim Gemeinderat nach der Behandlung seines Gesuchs um Erlass eines Baustopps vom 8. August 2024 zu erkundigen. Dadurch hätte er erkennen können, dass die Eintretensvoraussetzungen für seinen Rechtsverweigerungsrekurs nicht gegeben sind. Es rechtfertigt sich daher nicht, die Verfahrenskosten dem Gemeinderat oder der Mitbeteiligten aufzuerlegen. 3. Der Gemeinderat und die Mitbeteiligte verlangen, es sei festzustellen, dass der mit Verfügung vom 16. September 2024 angeordnete Baustopp infolge Gegenstandslosigkeit, eventuell infolge Rekursabweisung, als aufgehoben gelte.R4.2024.00145 Seite 9 Vorsorgliche Massnahmen wie der vorliegend angeordnete Baustopp kön- nen nur für die Dauer des Rekursverfahrens angeordnet werden; sie enden mit dem Endentscheid in der Hauptsache. Da vorliegend der Endentscheid ergeht, erübrigt sich die verlangte Feststellung. 4. Zusammengefasst ist auf den Rekurs nicht einzutreten. Damit erübrigt sich auch der beantragte Beizug der Akten aus dem Verfahren G.-Nr. R4.2024.00162. 5.1. Aus den oben dargelegten Gründen sind die Kosten des Verfahrens aus- gangsgemäss dem Rekurrenten aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechts- pflegegesetzes [VRG]). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungs- gerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach sei- nem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimm- baren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Wird ohne materielle Prüfung der Begehren entschieden, kann die Gerichts- gebühr bis auf einen Fünftel herabgesetzt werden (§ 4 Abs. 2 GebV VGr). Kein solcher Reduktionsgrund liegt im Allgemeinen bei einem Nichteintreten- sentscheid vor, ist doch diesfalls stets die Erfüllung von Prozessvorausset- zungen zu prüfen und ist diese Prüfung mit der gebotenen Einlässlichkeit darzulegen. Bei solchen Entscheiden ist demnach in der Regel über den An- satz von einem Fünftel der Gerichtsgebühr für den Sachentscheid hinauszu- gehen.R4.2024.00145 Seite 10 Demnach ist vorliegend die Gerichtsgebühr, einschliesslich der Kosten für die Präsidialverfügungen vom 28. August 2024 und 16. September 2024, auf Fr. 1'600.-- festzusetzen. 5.2. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Um- triebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Mitbeteiligten zulas- ten des Rekurrenten eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemes- sen erscheint ein Betrag von Fr. 1'300.--. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzu- satzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). 5.3. Die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Vorliegend sind die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b VRG erfüllt. Dem- nach ist dem Gemeinderat zulasten des Rekurrenten eine Umtriebsentschä- digung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'300.--.