RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 - 5 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* Monsieur T__________ Dom.élu : Me Guy REBER Quai Gustave-Ador 18 Case postale 6359 1211 Genève 6 Partie appelante Caisse de chômage A________ Agence de ______ Chemin de ____________ 1___ ______ Partie intervenante D’une part E_______ SA Dom. élu : Me David BITTON Avenue Léon-Gaud 5 1206 Genève Partie intimée D’autre part ARRET du mercredi 19 janvier 2005 M. Louis PEILA, président MM. Daniel FORT et Jean-Marc HILDBRAND, juges employeurs Mmes Marie-Thérèse LAMAGAT et Josiane POITRY-PINOL, juges salariés M. Olivier SIGG, greffier d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 20 août 2002, T__________ a assigné E_______ SA en paiement de 291'500.-- fr. plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002, à titre de salaire durant le délai légal de résiliation (19’500.--), d’indemnité pour résiliation injustifiée (39’000. --), de rachat des options selon règlement interne (33'000. --) et de tort moral (200'000. --), ainsi qu’en délivrance d’un certificat de travail. Dans ses écritures responsives, E_______ SA a conclu au déboutement intégral de T__________ et, reconventionnellement, à sa condamnation au paiement de 100'000.-- fr. à titre de peine conventionnelle résultant de la violation d’une clause d’interdiction de concurrence et, solidairement avec B_________, C_________, D__________ et F________, au paiement de 48’659 fr. 10 pour des frais de remplacement de personnel, ainsi qu’à la restitution du matériel informatique qu’il aurait conservé par dévers lui. Par « notice explicative » et réponse sur demande reconventionnelle du 22 novem- bre 2002, T__________ a modifié ses conclusions initiales, sollicitant dorénavant le paiement de 19'500.-- fr. plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002 à titre de sa - laire pour les mois d’août à octobre 2002, 39'000. -- fr. plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002 à titre d’indemnité pour congé abusif et 27'000. -- fr. plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002 pour le rachat des stock options, ainsi qu’à la délivrance d’un certificat de travail. Lors de l’audience du 10 décembre 2002, il a amplifié sa demande de 6'500.-- fr. en raison de la date de réception de la lettre de congé. T__________ a par ailleurs conclu au rejet de la demande reconventionnelle. La Caisse de chômage A__________ est intervenue à la procédure en qualité de créancière subrogée pour un total net de 10'259 fr. 10 correspondant à des indemnités de chômage versées pour la période du 1er août au 31 octobre 2002. B. Par jugement rendu suite à la délibération du 30 octobre 2003, notifié par plis recommandés du 13 janvier 2004, le Tribunal des prud’hommes a condamné E_______ SA à verser à la Caisse de chômage A_________ 10'259 fr. 10 nets et à T__________ les sommes de 16'350.-- fr. brut, plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002, sous déduction de 10'259. fr. 10 net, et de 10'900. -- fr. net, plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002, ainsi qu’à la délivrance d’un certificat de travail. Le Tribunal, après avoir admis sa compétence, a considéré que le licenciement immédiat du demandeur était injustifié, de même que celui de trois autres employés, lesquels se trouvaient dans une situation différente de F________, ca- dre de E_______ SA, dont le licenciement immédiat a été admis par un autre groupe de la juridiction des Prud’hommes, mais dont la situation ne pouvait être Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 3 * COUR D’APPEL * comparée. T__________ avait droit en conséquence à trois mois de salaire, soit d’août à octobre 2002, le salaire à prendre en considération s’élevant à 5'450. -- fr. L’indemnité pour licenciement abusif était pour le surplus arrêtée à deux mois, compte tenu notamment de la durée de l’engagement de T__________ au service de E_______ SA. S’agissant du paiement des Stock o ptions, le Tribunal a con si- déré que les parties n’avaient pas collaboré à l’établissement de leur valeur et que l’échec de cette démonstration emportait le rejet des conclusi ons de T__________, qui supportait le fardeau de la preuve. A ce sujet, il n’y avait pas lieu de nommer un expert pour fixer la valeur des options car cette tâche incom - bait aux parties, qui avaient donc échoué. Sur demande reconventionnelle, le Tribunal a considéré que E_______ SA ne pouvait demander réparation de son dommage su bi du fait de l’engagement de nouveaux collaborateurs, puisque le licenciement des précédents était injustifié. Par ailleurs, les entretiens destinés à la création d’une société réunissant plusieurs des employés de E_______ SA ne constituaient qu’un projet qui n’est pas venu à terme et il n’y a pas eu de manœuvre de débauchage ; en conséquence, T__________ n’avait pas violé la clause de non concurrence résultant de son con - trat et il ne devait aucune pénalité à son ancien employeur. Enfin, la preuve de la conservation d’objets n’ayant pas été rapportée par E_______ SA, les conclusions correspondantes étaient écartées. Finalement, E_______ SA devait délivrer à T__________ un certificat de travail conforme à l’art. 330a CO. C. Par acte adressé au greffe de la juridiction des prud’hommes le 13 février 2004, E_______ SA appelle de cette décision et conclut au déboutement de T__________ de toutes ses conclusions et à sa condamnation au paiement de 44'834 fr. 80, solidairement avec B_________, D__________ et C_________. Elle renonce à sa prétention fondée sur la peine conventionnelle et considère que les premiers juges ont apprécié arbitrairement les preuves eu égard à la notion du devoir de fidélité, de même qu’en rejetant la demande reconventionnelle en rem - boursement des frais nécessaires au remplacement des employés justement licenciés. T__________ appelle également de cette décision par acte reçu le 16 février 2004, mais uniquement en tant qu’il a été débouté de sa prétention reposant sur le rachat des stocks options; il demande à ce titre le versement de 27'000. -- fr. avec intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002 et propose subsidiairement la mise sur pied d’une expertise ou le retour du dossier en première instance. Chaque partie a par ailleurs conclu au déboutement de l’autre. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 4 * COUR D’APPEL * D. Il ressort de la procédure les éléments pertinents suivants : a. E_______ SA, dont le siège est à Z_______ (GE), a pour but la fourniture de ser - vices et de biens dans le domaine de l'information technologique, du software e t du hardware, ainsi que les services de conseil s'y rapportant. Elle a pour admi nis- trateurs G________, président et directeur général, H__________ et I__________, avocat à Lausanne. Le 6 décembre 2001, son capital social entiè re- ment libéré a été porté de 5'000'000.-- fr. à 30'000'000.-- fr. E_______ SA a reçu de tiers, à titre de financement ou de prêts, 12'224'979 fr. 15 entre le 26 novembre 2001 et le 10 juillet 2002. L'activité actuelle de la société porte sur l'exploitation d'un centre dans un im- meuble d'environ 10'000 m2 récemment construit au chemin du __________ à Z_______, destiné à accueillir du matériel informatique d’entreprises importantes afin d’assurer leur protection contre les atteintes physiques, en offrant aussi à ceux qui le souhaitent un service permanent d'assistance. Il n’est pas contesté qu’au printemps 2002, elle n’avait encore aucun client. b. E_______ SA a engagé F________ dès le 1er janvier 2001 en qualité de directeur financier, avec un salaire annuel brut de 156'000. -- fr. plus 24'000.-- fr. de frais de représentation, équivalant à un total mensuel de 15'000. -- fr. Sa rémunération annuelle a été portée à 240'000.-- fr. dès octobre 2001. Selon l'art. 15 du contrat de travail, l'employé s'obligeait à garder strictement c on- fidentielles les informations dont il avait connaissance dans le cadre de ses fonc - tions. Cette disposition réservait à l'employeur la propriété exclusive de tous les droits immatériels sur les découvertes du collaborateur. L'art. 17 interdisait enfin à ce dernier, durant une période de six mois à compter de la fin des rapports de tra - vail, d'avoir le moindre contact avec les clients qu'il avait approchés durant la der - nière année de son activité professionnelle pour le compte de la société, sous peine de devoir s'acquitter d'une peine conventionnelle de 100'000.-- fr. F________ était décrit comme le bras droit du directeur général. A la même époque, E_______ SA disposait des services d'un second directeur, J__________. c. En 2002, indépendamment des administrateurs et directeurs en fonction, le per - sonnel de la société se composait de onze collaborateurs, soit sept informaticiens, un électricien, deux vendeurs chargés de la promotion commerciale, un comptable et une réceptionniste. Parmi ces employé s se trouvaient T__________, B_________, D__________, C_________ et K__________. d.a. T__________ est entré au service de E_______ SA en qualité de technicien Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 5 * COUR D’APPEL * réseau dès le 1 er septembre 2001. Son dernier salaire mensuel brut, sans les frais de repas ou a streintes, s’est inscrit à 5'450. -- fr. Sa lettre d’engagement ne contenait aucune référence aux options. d.b. B_________ est entré au service de E_______ SA, en qualité de membre de l’équipe spécialiste réseaux dès le 1er mars 2001. Son dernier salaire mensuel brut, sans les frais de repas ou astreintes, s’est inscrit à 7'700. -- fr. Dans sa lettre d’en - gagement du 22 décembre 2000, E_______ SA précisait ceci : « Nous envi sa- geons de vous offrir un nombre d’options d’une valeur de USD 15'000.-. » d.c. D__________ est entré au service de E_______ SA en qualité de membre de l’équipe spécialistes réseaux dès le 1 er décembre 2000. Son dernier salaire men - suel brut, sans les frais de repas ou astreintes, s’est inscrit à 6'650. -- fr. Sa lettre d’engagement ne contenait aucune référence aux options. d.d. C_________ a été engagé par E_______ SA en qualité d’ingénieur réseau senior dès le 1er janvier 2002. Son dernier salaire mensuel brut, sans les frais de repas ou astreintes, s’est inscrit à 10'500. -- fr. Sa lettre d’engagement ne contenait aucune référence aux options. d.e. K__________ est entré au service de E_______ SA en qualité de membre de l’équipe spécialistes réseaux dès le 1 er mars 2001. Son dernier salaire mensuel brut, sans les frais de repas ou astreintes, s’est inscrit à 7'700. -- fr. Sa lettre d’en - gagement ne contenait aucune référence aux options. e. En sus de la rémunération convenue, F________, T__________, B_________, D__________, C_________ et K__________ ont été mis au bénéfice du "sto ck option plan" leur donnant le droit d'acquérir des actions de E_______ SA à un tarif préférentiel. A teneur du règlement édicté, le collaborateur perdait tous les avantages en déri - vant, pour des options qu'il n'avait pas encore exercées, en cas de lic enciement pour de justes motifs. f. En date du 18 janvier 2002, E_______ SA a tenu une assemblée générale extra or- dinaire portant sur l’augmentation conditionnelle du capital-actions. Le point 3 de cette assemblée concernait le plan d’options en faveu r de certains employés de l’entreprise et destiné à leur procurer un supplément de rému néra- tion. A cette occasion, le « Stock options plan » présenté par la direction a été ac - cepté à l’unanimité. Le règlement en question stipulait notamment que la da te d’octroi désignait celle à laquelle l’employé bénéficiaire recevait en pleine pro pri- été une ou plusieurs actions (art. 1.1. let. g), que le conseil d’administration dé ter- minait seul, pour chaque date d’octroi, le nombre d’options revenant à chaque bé- néficiaire (art. 2.2.), et que l’avis d’octroi était une communication écrite de la société, contresignée par l’employé, qui décrivait les droits qui lui étaient octroyés Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 6 * COUR D’APPEL * (art. 1.1. let. H). La valeur des actions était ainsi définie, à l’art. 1.2. : d) « Valeur de Marché Estimée des Actions » désigne la valeur intrinsèque de l’actif net de la Société, divisé par le nombre d’actions émises. Aux fins d’ap pli- quer le présent règlement, la valeur intrinsèque à une date donnée (ci -après « la date d’évaluation ») est égale au solde des fonds propres nets ressortant des der- niers comptes statutaires audités disponibles et préparés conformément au prin - cipe de continuité de l’exploitation, ajusté pour tenir compte : 1) des réserves latentes au sens de l’art. 669 CO 2) des montants dus aux employés figurant au bilan audité 3) de la plus -value correspondant à la différence entre le montant net comptable des actifs immobiliers et leur valeur de rendement théorique à la date d’évaluation 4) du profit ou de la perte d’exploitation subséquents jusqu’à la date d’évaluation (…). L’art. 2 de ce règlement, traitant de l’octroi et de l’exercice des options, stipulait encore ceci : 2.4. Prix des options et prix d’exercice . L’employé bénéficiaire reçoit les options octroyées gratuitement et inconditionnellement. Le prix des actions remises par la société à l’employé bénéficiaire en contrepartie de l’exercice de ses options d’achats est de 10% de la valeur nominale des actions (i.e. CHF 1 pour chaque action d’un nomin al de CHF 10). Ce prix d’exercice de - meure en vigueur jusqu’à sa modification par une assemblée générale sub sé- quente de la société. Ce ratio de 10% s’impose au Conseil d’Administration et aux employés bénéficiaires et s’applique à toutes les options dont la date d’octroi est antérieure à la tenue de l’assemblée générale décidant de la modification du prix d’exercice. (…) 2.6. Droit d’exercice des options : chaque option octroyée à un employé bénéficiaire pourra être exercée comme suit : 2.6.1 Acquisition du droit d’exercice : un employé bénéficiaire au service de la société ou d’une filiale acquiert son droit d’exercer les options octroyées en vertu de l’art. 2.2. ci-dessus selon l’échéancier et les proportions suivantes : A la date d’octroi 0% 12 mois après la date d’octroi 33.333% « 1ère date d’exercice » 24 mois après la date d’octroi 33.333% « 2ème date d’exercice » 36 mois après la date d’octroi 33.333% « 3ème date d’exercice » (…) Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 7 * COUR D’APPEL * 2.6.2 Cessation des rapports de travail après l’acquisition d e droits d’exercice (en général) : Si, après la 1ère date d’exercice prévue à l’art. 2.6.1., l’employé bé- néficiaire donne ou reçoit son congé, la société a l’obligation de racheter la par - tie des options pouvant être exercées à la date du dernier jour d’emploi conformé- ment à l’art. 2.6.1 ci -dessus. Le prix de rachat correspond à la valeur de marché estimée des actions au jour de cessation des rapports de travail moins le prix d’exercice. 2.6.3 Cessation des rapports de travail avant l’acquisition de d roits d’exercice (en général) : Si, avant la 1 ère date d’exercice prévue à l’art. 2.6.1., l’employé bénéficiaire donne ou reçoit son congé pour une raison autre que celles prévues à l’article 1.2. alinéas (n) et (o), l’employé bénéficiaire devra renoncer a ux options dont le droit d’exercice, en vertu de l’art. 2.6.1., ne lui sont pas acquis au jour de cessation des rapports de travail, de telles options étant par conséquence annulées. 2.6.4. Cessation des rapports de travail pour raisons qualifiées avant l’acquisition de droits d’exercice : Si le congé est donné par la société ou une filiale pour des raisons qualifiées au sens de l’art. 1.2 alinéa (n) avant que toutes les options octroyées ne deviennent exerçables et que la cessation des rapports de travail intervient au moins 12 mois après la date d’octroi, l’employé bénéficiaire recevra en numéraire la différence entre le prix d’exercice des options octroyées non exerçables et la valeur de marché estimée des actions leur correspondant au jour de la cessation des rapports de travail. Toutefois, l’employé bénéficiaire, qui donne ou reçoit son congé pour raisons qualifiées au sens de l’art. 1.2 alinéa (n) et dont le dernier jour de travail se situe moins de 12 mois après la date d’octroi, doit renoncer aux op tions dont le droit d’exercice ne lui est pas acquis en vertu de l’art. 2.6.1 à la date de cessation des rapports de travail. De telles options seront par conséquence annulées. Il était encore précisé que les bénéficiaires étaient seuls responsables de la confor- mité de leur situation avec les autorités fiscales et que le conseil d’administration pouvait décider seul de tout avenant, « sous réserve que de telles actions ne por - tent pas matériellement préjudice aux droits d’Options déjà octroyés aux Employés Bénéficiaires, sauf consentement expresse de ces derniers » (art. 9). g. Un nouveau règlement de stock options, modifié au 6 mai 2002, a été présenté par E_______ SA à ses employés, qui l’ont refusé. h. G________ a écrit le 28 janvier 2002 à T__________ pour lui notifier l’octroi de l’option d’acheter 3'000 actions de E_______ SA en application des dispositions et conditions du règlement d’options tel qu’adopté lors de l’assemblée générale du 18 janvier 2002. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 8 * COUR D’APPEL * Il a adressé à la même date une lettre identique à B_________, D__________, C_________ et F________ leur proposant d’acheter respectivement deux fois 5'000, 7'000 et 90'000 options. i. Le 5 juin 2002, en dehors des heures ouvrables, B_________ a reçu chez lui F________, D__________, T__________ et C_________, tous membres de l'équipe informatique de E_______ SA. A partir d'une idée présentée par B_________ et D__________, lequel avait réservé en novembre 2000 la dénomination L________ (recte : www.L________.org) sur le réseau Internet, les protagonistes se sont intéressés à la conception d'un support de stockage intitulé "FileBOX", que devait desservir un logiciel spécifique, destiné à sauvegarder quo- tidiennement les données d'une entreprise exploitan t de manière indépendante un système informatique. Cette réunion avait un caractère purement exploratoire, s’agissant d’envisager une porte de sortie si E_______ SA devait cesser ses activités, ce que craignaient les employés en constatant que, deux ans après sa constitution, leur employeur n’avait toujours aucun client. Cette crainte était par ailleurs alimentée par les révé- lations que F________ leur avait faites au sujet du manque de liquidités de E_______ SA. Au cours de cette réunion, les participa nts ont manifesté un certain intérêt pour ce projet et ont envisagé de constituer L________ SA, au capital de 100'000.-- fr. qui devait être réparti entre eux et un cinquième membre de l'équipe informatique, K__________, alors en voyage de noces. Après cette réunion, dont rien ne permet de dire qu’elle ne fut pas la seule, B_________ en a dressé un procès -verbal et D__________ un budget. Celui -là fait état d’une participation au capital -actions de départ devant être libéré à con - currence de 50'000. -- fr. à raison de 9'750 pour D__________, 6'675 pour B_________, T__________ et K__________ et de 10'125 pour C_________ et F________. Dans ce procès -verbal, sous la rubrique "Actions immédiates", ont été en particulier mentionnés l'élaboration d'un budget, la réalisation de "fiches produit", un sondage du marché auprès de connaissances, une étude de faisabilité portant sur la réalisation d'un prototype, enfin la réalisation des bases d'un site Web. La procédure ne démontre pas que cette volonté d’agir aurai t trouvé une quelconque concrétisation. K__________, entendu à titre de témoin, a affirmé n’avoir eu connaissance du projet L________ qu’à son retour de voyage de noces durant la seconde quinzaine de juin 2002. Selon lui, ce projet n’était pas concurrenti el avec les activités de E_______ SA, en raison de la différence de budgets en cause et d’objectifs techniques, E_______ SA hébergeant des machines et L________ se proposant de mettre une machine chez les clients. A l’occasion de son audition le 10 décembr e 2002, K__________ a précisé L________ n’avait pas vu le jour. Il a enfin con fir- mé que E_______ SA n’avait aucun client et qu’elle connaissait des problèmes de trésorerie en avril 2002. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 9 * COUR D’APPEL * j. Les quelques pièces se rapportant à l’activité envisagée démont rent que les pro ta- gonistes L________ avaient pour idée le développement de machines à déposer chez des clients, alors que toute la littérature concernant E_______ SA insiste sur l’aspect de gardiennage de matériel informatique que cette société propose en ses locaux. La clientèle visée par E_______ SA se retrouvait parmi les entreprises importantes, notamment du secteur bancaire, à l’inverse du créneau imaginé par L________ qui désirait s’intéresser à de moyennes entreprises. k. En cherchant des copies de certificats d’actions le vendredi 19 juillet 2002 dans le bureau de F________, sur indications de ce dernier, G________ a découvert des documents se rapportant au projet L________, soit le procès -verbal de la réunion susvisée, une fiche de présentation du produit "FileBOX" et un budget couvrant la période allant du premier trimestre 2003 jusqu'à la fin de 2005. Sur le système in - formatique de E_______ SA, deux fichiers relatifs à L________ SA ont éga le- ment été identifiés. Le compte rendu de la réu nion du 5 juin 2002 tient sur une feuille A4, de même que le budget prévisionnel L________ SA, très schématique. l. G________, après en avoir référé à I__________ et à « des actionnaires » de la société, entre le mardi 23 et le jeudi 25 juillet 2002, a décidé de licencier avec ef - fet immédiat tous les participants à la réunion du 5 juin. Le lundi 29 juillet 2002, il leur a annoncé cette décision, en leur reprochant leur projet d'association pour la conception d'un "FileBOX" et la constitution de L________ SA. Ces résiliations ont été confirmées par courriers remis le jour même ou expédiés le lendemain aux cinq employés. Ces résiliations n’ont été reçues qu’au début août 2002. m. Immédiatement après, F________ a ouvert action devant le Tribunal des prud'hommes, en paiement de son salaire et d'une indemnité pour licenciement abusif; il a par ailleurs sollicité le versement de 830'00.-- fr. à titre de valeur de ra- chat des options qui lui avaient été allouées. Contestant avoir violé son devoir de fidélité, il a affirmé que E_______ SA s'était trouvée dans une situation financière très délicate durant le premier semestre de 2002 et que G________ avait eu l'in - tention de sous -traiter à des tiers la majeure partie des activités de la société, ce qui aurait impliqué plusieurs licenciements. C'était dans ce contexte qu’il avait informé les quatre informaticiens qui avaient avec lui porté leur intérêt sur la conception d'un "FileBOX", en guise d'alternative professionnelle. La discussion s'était toutefois limitée à un simple projet. F________ a été débouté de toutes ses conclusions tant par le Tribunal que par la Cour, notamment en raison du fait que, en sa qualité de directeur financier de E_______ SA, il avait transgressé son devoir de fidélité et son obliga tion de dis - crétion tels qu’ils résultaient de ses fonctions, et dont l'importance avait été souli - gnée dans le contrat de travail dans une mesure justifiant le licenciement immédiat Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 10 * COUR D’APPEL * pour justes motifs. n. Il ressort encore ceci de la procédure : n.a. En avril 2002, des fournisseurs dont les factures n'avaient pas été honorées ont, selon des propos non contestés de F________, refusé de livrer du matériel com - mandé par E_______ SA et F________ a alors révélé aux membres de l'équipe in- formatique que la société rencontrait des problèmes de trésorerie. n.b. Selon l’argumentation développée par F________ dans la procédure le con cer- nant, ce dernier a prévenu G________, en janvier 2002, que les besoins de fi nan- cement à court terme de E_______ SA s'élevaient à un total de 7'500'000.-- fr. n.c. Des informations comptables relatives à E_______ SA ont été communiquées à la fiduciaire M________ en novembre 2002 par les employés licenciés. Celle -ci a estimé que l'état des liquidités de la société ne lui permettait pas de couvrir ses charges courantes d'exploitation à la fin du premier semestre de 2002 et qu’elle avait besoin de recevoir des fonds de ses actionnaires. En rédigeant son avis, le di- recteur de cette société ne savait pas si E_______ SA payait son loyer, ses salaires et ses charges mais a constaté qu’il fallait capitaliser plusieurs centaines de mil - liers de francs pour couvrir les pertes d’exploitation (témoin N________). n.d. Il n’est pas contesté que, jusqu'aux licenciements contestés, E_______ SA a régu- lièrement rémunéré ses employés, certains recevant même des avances sur salaire. n.e. Après la découverte des documents se rapportant à L________ SA, E_______ SA n'a pas résilié le contrat de travail de K__________. C’est ce dernier qui a résilié son contrat de travail en automne 2002; son salaire lui a été versé jusqu'à son départ, antérieur à la date prévue, en raison de perte de motivation. n.f. Par contrat signé le 29 août 2002, E_______ SA a engagé dès le 2 septembre suivant O____________ en qualité de « Technical Manager ». E_______ SA a également engagé dès le 4 octobre 2003 P____________ en qualité d’Administra- tive assistant à 80%, puis Q__________ dès le 1er janvier 2003 en qualité de Pre - Sales and Service Delivery Manager ». Pour ces nouveaux contrats, E_______ SA a payé diverses prestations de service à des sociétés de placement de personnel. Elle s’est ainsi acquittée de 9'791 fr. 60 en faveur de R_______ SA pour le placement de P____________, de 14'461 fr. 44 pour S__________ pour celui de Q__________ et de 21'344 fr. 80 pour l’en gage- ment de O____________. n.g. Dans sa consultation de novembre 2002, M________ a également procédé au cal- cul du prix de rachat réglementaire à la date du 29 juillet 2002 des options oc tro- yées aux employés bénéficiaires par E_______ SA. Sur la base des comptes au di- tés du 30 septembre 2001, M________ a attesté que le prix qui devait leur être Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 11 * COUR D’APPEL * payé, en application de l’obligation de rachat de l’employeur prévue aux art. 2.6.1 et suivants, était de 9 fr. par option. Elle a précisé que ce prix d’achat régle men- taire correspondait à un prix d’achat minimum et que par application de l’art. 1.2 lettre d, chiffre 3 du Règlement, ce montant pourrait être supérieur, en tenant no - tamment compte de la valeur de rendement des immeubles, ce qui aurait nécessité une expertise immobilière. N________, expert -comptable administrateur de M________, a confirmé devant la Cour d’appel ce calcul. Il n’est pas contesté qu’il a eu en mains, pour cette analys e, les derniers comptes audités de E_______ SA. n.h. Les employés licenciés ont produit en appel une seconde appréciation de la valeur de rachat des actions, effectuée par une fiduciaire lausannoise, T_____, laquelle parvient aux mêmes conclusions que M________, soit une valeur de rachat de 9. -- fr. par action en application de l’art. 1.2. let. d chiffre 3 du règlement. Cette fi du- ciaire, comme la précédente, a retenu sur la base des comptes audités au 30 sep tem- bre 2001 que le solde des fonds propres s’ élevait à 5’000'000.-- fr. et que la valeur intrinsèque était identique en l’absence de réserves latentes, de montant dus aux employés à la date du bilan et d’absence de profits et pertes au 29 juillet 2001. En conséquence, le nombre d’actions émises et libérées étant de 500'000, la « valeur de marché estimée » (cf. art. 1.2.) s’élevait à 10 fr. et, compte tenu du prix d’exercice de 1.-- fr., la valeur de rachat devait être objectivement arrêtée à 9.-- fr. n.i. F________, parlant en juillet 2002 d’une modification du plan d’options, a proposé l’utilisation de la méthode « Black-Scholes » pour l’évaluation des actions. U________, fiscaliste, s’est prononcé plus en fonction d’une nouvelle méthode à adopter que de celle qui résultait de l’assemblée génér ale du 18 janvier 2002, au cours de laquelle le règlement à appliquer avait été adopté et à l’élaboration duquel il n’avait pas participé pleinement. Dans sa consultation du 11 novembre 2002, U________ ne donne aucune méthode de calcul pour le cas qui occu pe la présente espèce. n.j. B_________, D__________, K__________, T__________ et V___________ ont fondé W______ Sàrl, laquelle fut inscrite au Registre du commerce le 21 octobre 2002; elle a pour but l’exploitation d’un bureau de conseils, de développement et de vente de solutions et matériel informatiques et réseaux. On ignore à compter de quelle date cette société s’est trouvée en exercice, si tel était le cas. EN DROIT 1. L'appel est recevable, ayant été interjeté dans le délai et suivant la forme prévus par la loi (art. 56 al. 1, 59 LJP). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 12 * COUR D’APPEL * 2. La question principale que soulève ce dossier réside dans l’appréciation des motifs de résiliation du contrat de travail. En effet, si les justes motifs allégués par E_______ SA sont réalisés, ses anciens emp loyés n’ont pas droit au salaire, ni à l’indemnité pour licenciement abusif ni au plan de stock option. A l’inverse, si ce licenciement immédiat est injustifié, les montants alloués par les premiers juges seront confirmés, n’étant pas contestés dans leurs montants, et il conviendra de ré- examiner les prétentions découlant du plan susvisé. 2.1. Selon l'art. 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat de travail en tout temps pour de justes motifs. Sont notamment con sidé- rées comme tels, toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail. De nature exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être ad- mise de manière restrictive. Les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doi - vent avoir entraîné la perte du rapport de confiance constituant le fondement des rapports de travail (ATF 124 III 24 cons. 3/c). Seul un manquement par ticulière- ment grave de l'employé justifie son licenciement immédiat; si la faute est moins grave, elle peut seulement entraîner une résiliation immédiate dans l'hypothèse d'une réitération malgré un avertissement (ATF 121 III 467 cons. 4/d et les réf; Staehelin, Commentaire zurichois, n. 9-10, 14 ad art. 337 CO). Conformément à l'art. 8 CC, la preuve du juste motif incombe à la partie qui dé - nonce le contrat (Staehelin, op. cit, n. 42). 2.2.1. Selon une jurisprudence constante, la partie qui choisit de rés ilier ne dispose que d'un bref temps de réflexion pour signifier sa décision. Une trop longue attente donne en effet à penser que la continuation des rapports de travail demeure pos si- ble jusqu'à la fin du terme ordinaire de congé (ATF 123 III 86 cons. 2/ a; 127 III 310 cons. 4/b). En règle générale, le délai n'est que de deux à trois jours ou vra- bles; une prolongation de quelques jours peut cependant se justifier à titre ex cep- tionnel, notamment si elle s'impose par des exigences de la vie économique or di- naire, ainsi lorsque la décision de licenciement relève au sein d'une personne mo - rale de la compétence d'un organe constitué par plusieurs personnes (JAR 19 97 p. 208 cons. 3/a; ATF P. c/ Z SA du 19.7.2002 no 4C.364/2001 cons. 1.2.2). 2.2.2. Le directeur général de E_______ SA a expliqué avoir pris l'avis d'un autre ad mi- nistrateur exerçant la profession d'avocat, ainsi que des principaux actionnaires de la société, avant de se séparer de son directeur financier et de l'essentiel de l'équipe informatique occupée dans l'entreprise. De telles précautions se révélaient légitimes. Les faits à l'origine du licenciement ont par ailleurs été découverts le vendredi 19 juillet 2002. Il ne saurait être contesté, compte tenu des rensei gne- Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 13 * COUR D’APPEL * ments pris et de l’ absence pour trois jours de F________ à cette époque, que les licenciements ont été notifiés en temps utile le lundi 29 juillet 2002. 2.3. Les transgressions du devoir de fidélité consacré à l'art 321a CO constituent sou - vent de justes motifs de congé i mmédiat, sans ménagement ni avertissement (SCHNEIDER, La résiliation immédiate du contrat de travail, Le droit du travail en pratique Vol. 8 p. 62). Le comportement de cadres doit au demeurant être ap - précié avec une rigueur accrue, compte tenu du crédit particulier et des res ponsa- bilités que leur confèrent leurs fonctions dans l'entreprise (JAR 2001 p. 177 cons. 2/b). Ne contrevient en règle générale pas à son devoir de fidélité le travailleur qui, alors qu'il voue tout son temps à l'employeur, fonde sa propre entreprise, dont l'ac- tivité analogue à celle qu'il a exercée jusqu'alors ne doit débuter qu'à l'expiration des rapports de travail (ATF 117 II 72 = JdT 1992 I 569). Dans le domaine con si- déré, une atteinte concrète aux intérêts de l'employeur n'est cependant pas toujours nécessaire. Un employé peut ainsi contrevenir à son obligation de fidélité en ten - tant de débaucher des collègues pour préparer une activité concurrente (ATF 104 II 28 = JdT 1978 I 514), en s'appropriant des listes d'adresse s ou en adoptant d'au- tres comportements propres à porter préjudice à l'employeur (JAR 1996 p. 111 cons. 7/a). Il n'est de surcroît pas indispensable que l'activité dans laquelle le travailleur s'ap - prête à s'engager corresponde exactement à celle de l'em ployeur; il suffit parfois qu'il se propose d'exercer ses talents dans un domaine proche de celui où s'est spé - cialisée l'entreprise qui l'emploie (JAR précité cons. 7/b). 2.4. La présente cause, attribuée à un autre groupe des Prud’hommes que la cause F________, ne saurait être comparée à cette dernière, comme le suggère par ses nombreuses citations E_______ SA. En effet, il s’agit ici d’employés alors que F________ était un haut dirigeant. Les salaires, les responsabilités et les obli ga- tions, les de voirs de fidélité et de confidentialité, ne sont par conséquent nul le- ment comparables et le raisonnement des juges du groupe 4 ne saurait limiter en quoi que ce soit la réflexion qui doit amener à la solution du cas d’espèce. 2.5. En l’espèce, la preuv e du congé pour justes motifs n’a pas été rapportée par E_______ SA. Cette dernière n’a notamment pas démontré la causalité entre l’en - tretien du 5 juin 2002 et une perte de confiance telle que seul le licenciement im - médiat de 5 personnes sur les 6 conc ernées s’imposait. En effet, quel que soit le sentiment de l’employeur qui apprend que certains de ses employés envisagent de créer une structure de travail indépendante, il doit prendre des mesures pro por- tionnelles à la nature de la situation qu’il dé couvre. N’importe quel geste d’hu - meur ne saurait être admis. Or, en l’espèce, des employés de E_______ SA se Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 14 * COUR D’APPEL * sont certes réunis chez l’un d’eux, en dehors des heures de travail, mais pour une discussion purement exploratoire, destinée à anticiper les con séquences d’une éventuelle déroute financière de leur employeur, laquelle leur avait été annoncée par F________, directeur financier de E_______ SA. De surcroît, cette réunion, au vu des documents qui en sont ressortis et des preuves rapportées à leur suj et, et contrairement à ce que d’autres ont pu en penser, n’a pas eu beaucoup de consis - tance. Rien de structuré n’a été établi et, tant le procès -verbal que l’ébauche de budget attestent d’un stade embryonnaire de réflexion, loin de véritables mesures de concrétisation, inaction qui aurait été plutôt de nature à rassurer l’employeur au lieu de le convaincre d’une éventuelle rupture du lien de confiance. Au sujet du budget, il convient encore de garder à l’esprit qu’il se présente sur une seule feuille A4 pour trois exercices et ne présente que des données schématiques, qui ne supposent pas une élaboration très importante. Par ailleurs, le licenciement est intervenu près de deux mois après cette réunion et les enquêtes n’ont pas permis d’établir que quoi que ce soit aurait été accompli dans l’intervalle. Ceci démontre également le peu de consistance de la volonté des protagonistes de quitter leur employeur pour fonder une entité indépendante. D’un autre point de vue, rien ne peut être déduit de l’existen ce d’un site internet, puis - que celui-ci a été créé avant l’arrivée de son détenteur au sein de E_______ SA et que les enquêtes n’ont pas démontré que ce site aurait fait l’objet du moindre dé - veloppement entre le 5 juin et le 29 juillet 2002. Enfin, E_______ SA n’a pas démontré que la réunion du 5 juin 2002 aurait démotivé ses participants et qu’elle aurait eu dès lors à se plaindre de leurs prestations professionnelles ; elle n’a pas plus allégué que les informaticiens licenciés ne lui auraient plus voué tout leur temps. Il ne saurait en conséquence être reproché aux employés de E_______ SA d’avoir, par le seul fait de s’être réuni une fois, violé leur devoir de fidélité envers leur employeur. Ainsi, à l’instar des premiers juges, la Cour parvient à la co nclu- sion que le licenciement immédiat n’était pas justifié. Dans la perspective du li - cenciement immédiat, on comprend d’ailleurs mal pourquoi E_______ SA a li - cencié avec effet immédiat quatre employés et a conservé dans ses rangs un cin - quième, K__________, qui s’était associé à la démarche des autres mais que seul son voyage de noces avait empêché de participer à la réunion du 5 juin 2002. Or, puisque E_______ SA prétend que ce n’est pas la réflexion abstraite mais des me - sures concrètes qui ont ent raîné la rupture du lien de confiance, cette rupture de - vait impliquer chaque personne concernée et le licenciement les affecter toutes. Dès lors, force est de constater que les informaticiens ont préparé une éventuelle activité ultérieure sans convict ion ni réel engagement, dans un souci de prévo - yance en cas de perte de leur emploi, et dont il n’a jamais été dit qu’elle aurait dé - buté autrement qu’à la fin des relations contractuelles avec E_______ SA. Par ailleurs, avec le Tribunal, il sied de rele ver que E_______ SA n’avait à l’épo- que pas débuté son exploitation et n’avait aucun client, si bien que les pro tagonis- tes de la réunion du 5 juin 2002 ne pouvaient à ce stade lui faire concurrence. Au surplus, le témoin K__________, se faisant l’écho des autres informaticiens, a dé- Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 15 * COUR D’APPEL * claré que le projet L________ n’était pas concurrentiel avec l’activité voulu par E_______ SA. Il n’est dès lors pas possible de retenir des actes de concurrence ré- préhensibles, et a fortiori le débauchage de clients inexistants. En outre, il n’a pas été démontré que T__________ avait recruté ou même tenté de recruter des employés de E_______ SA. En conséquence, l’attitude de E_______ SA n’est pas cohérente et démontre par la contradiction qu’elle comporte en elle -même, au regard du traitement diffé ren- cié appliqué aux informaticiens, que le licenciement immédiat n’était pas l’ultima ratio que requiert la stricte application de la loi. En effet, soit la confiance est dé - truite et empêche la poursuite des relations pro fessionnelles vis-à-vis de tous ceux qui étaient partie prenante au projet L________, soit cette confiance n’est pas dé - truite et la collaboration se poursuit avec tous les employés concernés, le cas du directeur financier étant toutefois différent en rai son de sa position dirigeante, des responsabilités et obligations qui incombent à sa fonction, et de la violation de se - cret, faute grave dont il fut le seul auteur, à l’exclusion des employés qui ne dé te- naient pas ces secrets. 2.6. Les montants alloués à titre de salaire et d’indemnité ont été correctement calculés et n’ont pas été formellement mis en cause par les parties. Correspondant aux pièces du dossier et aux principes juridiques applicables, ils seront par conséquent confirmés. 3. Les conclusions qui précèdent entraînent le rejet de la demande reconventionnelle de E_______ SA, dont les mérites ne seront par conséquent pas examinés. 4. T__________ réclame un montant de 27'000. -- fr. à titre de rachat des stock options. La remise d’actions ou d’options à titre gratuit ou à un prix inférieur à leur valeur vénale au moment de l’acquisition constitue du salaire en nature qui doit béné fi- cier de la protection accordée par le Code des obligations (Wyler, Droit du tra - vail., p. 629). En l’espèce, la problématique est fort simple. Les parties sont convenues, à l’oc - casion d’une assemblée générale, du mode d’allocation d’options à certains em - ployés de E_______ SA. Les actions de cette société n’étant pas cotées en bourse, le règlement prévoit de manière objective comment en calculer la valeur. Peu im - porte dès lors que, dans le courant du printemps et de l’été 2002, certains se soient inquiétés de ce système et aient essayé de le modifier. Peu importe également que les nouveaux employés de E_______ SA ne participent pas à ce plan. En l’ab - sence d’accord contraire des parties, la Cour doit appliquer le règlement tel qu’il a Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 16 * COUR D’APPEL * été adopté. Le plan d’options en faveur de certains employés de l’entreprise et destiné à leur procurer un supplément de rém unération stipule notamment que le conseil d’ad - ministration détermine seul, pour chaque date d’octroi, le nombre d’options re ve- nant à chaque bénéficiaire (art. 2.2.), et que l’avis d’octroi était une com -munica- tion écrite de la société, contresignée par l’employé, qui décrivait les droits qui lui étaient octroyés (art. 1.1. let. H). Par ailleurs, la valeur des actions est définie par l’art. 1.2. : d) « Valeur de Marché Estimée des Actions » désigne la valeur intrinsèque de l’actif net de la Sociét é, divisé par le nombre d’actions émises. Aux fins d’ap pli- quer le présent règlement, la valeur intrinsèque à une date donnée (ci -après « la date d’évaluation ») est égale au solde des fonds propres nets ressortant des der - niers comptes statutaires audit és disponibles et préparés conformément au prin - cipe de continuité de l’exploitation, ajusté pour tenir compte : 1) des réserves latentes au sens de l’art. 669 CO 2) des montants dus aux employés figurant au bilan audité 3) de la plus -value correspondant à la différence entre le montant net comptable des actifs immobiliers et leur valeur de rendement théorique à la date d’évaluation 4) du profit ou de la perte d’exploitation subséquents jusqu’à la date d’évaluation (…). Or, les deux fiduciaires qui se son t penchées sur ce problème sont parvenues aux mêmes constatations, à savoir que l’action à racheter par E_______ SA doit l’être au prix de 9 fr. l’unité (cf. supra ad n.h.). Ces constatations étant arithmétiques et basées sur des données admises, soit les comptes audités au 30 septembre 2001 de E_______ SA, il n’y a lieu ni de s’en écarter ni de les considérer comme insuffisantes. Ainsi, la valeur de rachat des actions de T__________ s’élève à 27'000. -- fr. et E_______ SA est redevable de ce montant. 5. Compte tenu du résultat de l’appel, l’émolument perçu reste acquis à l’Etat. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/18572/2002 – 5 17 * COUR D’APPEL * PAR CES MOTIFS La Cour d'appel des prud'hommes, groupe 5, A la forme : - déclare recevables les appels interjetés par E_______ SA et T__________ contre le jugement du Tribunal des prud'hommes rendu suite à la délibération du 30 octobre 2003 dans la cause C/18572/2002–5; Au fond : - confirme ledit jugement en tant qu’il a condamné E_______ SA à verser à la Caisse de chômage A_________ 10'259 fr. 10 net (dix mille deux cent cinquante -neuf francs et dix centimes) et à T__________ les sommes de 16'350 fr. brut (seize mille trois cent cinquante francs), plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002, sous déduction de 10'259 fr. 10 net (dix mille deux cent cinquante -neuf francs et dix centimes), et de 10'900.-- fr. net (dix mille neuf cents francs), plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002; - annule ce jugement pour le surplus; Et statuant à nouveau : - condamne E_______ SA à payer à T__________ la somme nette de 27'000.- fr.(vingt sept mille francs), plus intérêts à 5% dès le 29 juillet 2002; - condamne E_______ SA au paiement d’un émolument de 800. -- fr. (huit cents francs); - dit en conséquence que l’émolument versé reste acquis à l’Etat; - déboute les parties de toutes autres conclusions; La greffière de juridiction Le président