<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 116 S.425</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Gemeinderecht</span> <span class="page_no">425</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>I. Gemeinderecht</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>116 Gastwirtschaftsrecht; werden an einem Imbissstand auch Spirituosen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>angeboten, so liegt kein stark eingeschränktes Speise- und</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Getränkesortiment im Sinne von § 3 lit. b GGV vor; die Anordnung</b></span><br/> <span class="ft3"><b>einer Betriebsschliessung gemäss § 15 GGG kann nicht mit der</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Strafandrohung von Art. 292 StGB verbunden werden.</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Entscheid des Departementes des Innern vom 4. Juni 2004 in Sachen X. ge-</span><br/> <span class="ft4">gen Gemeinderat Y.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">X. betreibt im Garten neben seinem Lebensmittelgeschäft in ei-</span><br/> <span class="ft6">nem Baucontainer einen Imbissstand und Degustationsraum für von</span><br/> <span class="ft6">ihm selbst hergestellte Grill-Spezialitäten. Anlässlich einer durch die</span><br/> <span class="ft6">örtlichen Polizeiorgane vorgenommenen Kontrolle wurde festge-</span><br/> <span class="ft6">stellt, dass X, welcher weder im Besitze einer Bewilligung für den</span><br/> <span class="ft6">Kleinhandel mit Spirituosen, noch eines gastgewerblichen Fähig-</span><br/> <span class="ft6">keitsausweises ist, Spirituosen an seine Gäste ausgeschenkt hat.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">3. Nachdem feststeht, dass X. eine gewerbsmässige Wirtetätig-</span><br/> <span class="ft6">keit im Sinne des Gesetzes über das Gastgewerbe und den Kleinhan-</span><br/> <span class="ft6">del mit alkoholhaltigen Getränken (Gastgewerbegesetz, GGG) vom</span><br/> <span class="ft6">25. November 1997 ausübt, ist im Folgenden zu prüfen, ob er dazu</span><br/> <span class="ft6">einen Fähigkeitsausweis benötigt.</span><br/> <span class="ft6">a) Gemäss § 3 der Verordnung über das Gastgewerbe und den</span><br/> <span class="ft6">Kleinhandel mit alkoholhaltigen Getränken (Gastgewerbeverord-</span><br/> <span class="ft6">nung, GGV) vom 25. März 1998 sind bestimmte Betriebsarten vom</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">426</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Erfordernis eines Fähigkeitsausweises ausgenommen. Ein Fähig-</span><br/> <span class="ft6">keitsausweis ist danach nicht erforderlich, wenn der Betrieb nicht öf-</span><br/> <span class="ft6">fentlich zugänglich ist und stark eingeschränkte Öffnungszeiten auf-</span><br/> <span class="ft6">weist (lit. a) oder ein stark eingeschränktes Speise- und Getränkesor-</span><br/> <span class="ft6">timent führt (lit. b).</span><br/> <span class="ft6">b) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er keinen Fähigkeits-</span><br/> <span class="ft6">ausweis benötige, da die Ausnahmeregelung von § 3 lit. a GGV auf</span><br/> <span class="ft6">ihn anzuwenden sei. Er verkennt dabei aber, dass es keine Rolle</span><br/> <span class="ft6">spielt, wenn er nach den vom Gemeinderat bewilligten Öffnungszei-</span><br/> <span class="ft6">ten den Imbissstand schliesst und einzelne ,,gute Kollegen bzw. Kun-</span><br/> <span class="ft6">den" unter Ausschluss der Öffentlichkeit, sozusagen ,,auf rein priva-</span><br/> <span class="ft6">ter Basis" weiterbewirtet. Wie bereits festgestellt, übt der Beschwer-</span><br/> <span class="ft6">deführer den gesamten Tag über eine Wirtetätigkeit aus. Der Imbiss-</span><br/> <span class="ft6">stand steht unbestritten tagsüber allen Kundinnen und Kunden offen.</span><br/> <span class="ft6">Der Imbissstand hat damit weder stark eingeschränkte Öffnungszei-</span><br/> <span class="ft6">ten, noch ist er nicht der Öffentlichkeit zugänglich. Im Übrigen ver-</span><br/> <span class="ft6">langt der Begriff ,,nicht öffentlich", dass zwischen dem Gastwirt-</span><br/> <span class="ft6">schaftsbetrieb und seinen Nutzern ein persönlicher Bezug vorhanden</span><br/> <span class="ft6">ist (vgl. dazu die in den vom Departement des Innern herausgegebe-</span><br/> <span class="ft6">nen Erläuterungen aufgeführten Beispiele, wie Betriebskantinen für</span><br/> <span class="ft6">das Personal, Verpflegungslokale in Kinderheimen, Schulen und Ju-</span><br/> <span class="ft6">gendherbergen für die jeweiligen Nutzer dieser Institutionen usw.).</span><br/> <span class="ft6">Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass er keinen Fähig-</span><br/> <span class="ft6">keitsausweis benötige, da auch die Ausnahmeregelung von § 3 lit. b</span><br/> <span class="ft6">GGV auf ihn anzuwenden sei. Die Erläuterungen des Departementes</span><br/> <span class="ft6">des Innern führen als Beispiele für diese Ausnahmeregel Betriebe</span><br/> <span class="ft6">wie Kioske, Imbisswagen und einfache Imbisslokale (,,Take-away")</span><br/> <span class="ft6">u.a.m. auf. Bei diesen Betrieben werden in der Regel vorverpackte</span><br/> <span class="ft6">Speisen aufbereitet oder einfache Verpflegung (Schnellverpflegung)</span><br/> <span class="ft6">abgegeben. Es besteht nur eine bescheidene Kochgelegenheit, wes-</span><br/> <span class="ft6">halb das Speisesortiment stark eingeschränkt ist. Die Erläuterungen</span><br/> <span class="ft6">führen zudem weiter aus, dass kein eingeschränktes Angebot vor-</span><br/> <span class="ft6">liege, wenn der Betrieb Spirituosen anbiete.</span><br/> <span class="ft6">Der vom Beschwerdeführer betriebene Imbissstand fällt in die</span><br/> <span class="ft6">Kategorie von Betrieben mit stark eingeschränktem Speise- und Ge-</span><br/> <span class="ft6">tränkesortiment. Darin besteht grundsätzlich auch Einigkeit mit dem</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Gemeinderecht</span> <span class="page_no">427</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Gemeinderat Y. Dieser ist lediglich der Auffassung, dass der Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeführer diese Ausnahmebestimmung für sich nicht in An-</span><br/> <span class="ft6">spruch nehmen könne, weil er an seine Kunden auch Spirituosen</span><br/> <span class="ft6">ausschenke. Der Beschwerdeführer bestreitet dagegen die Abgabe</span><br/> <span class="ft6">von Spirituosen an seine Kunden (Replik vom 5. Februar 2004,</span><br/> <span class="ft6">Ziff.2.). Er führt aus, dass im angefochtenen Entscheid des Gemein-</span><br/> <span class="ft6">derates lediglich vom Konsum von Wein und Bier die Rede gewesen</span><br/> <span class="ft6">sei. Dass der Gemeinderat nun in der Vernehmlassung vorbringe,</span><br/> <span class="ft6">man habe anlässlich der Kontrolle vom 22. Oktober 2003 auch den</span><br/> <span class="ft6">Ausschank von Spirituosen festgestellt, bedeute eine eigenmächtige,</span><br/> <span class="ft6">unglaubhafte Ergänzung der Gegenseite. Falls dies so wäre, hätte</span><br/> <span class="ft6">man ihn mit diesem Umstand schon anlässlich der Einvernahme</span><br/> <span class="ft6">durch die Polizei vom 23. Oktober 2003 konfrontiert. Der Beschwer-</span><br/> <span class="ft6">deführer verkennt dabei aber, dass gerade dies in der Einvernahme</span><br/> <span class="ft6">vom 23. Oktober 2003 auch geschehen ist. Die Frage, ob Spirituosen</span><br/> <span class="ft6">ausgeschenkt worden seien, hat er mit ,,Gestern war es leider der</span><br/> <span class="ft6">Fall. Das ist aber nicht Gewohnheit" beantwortet. Damit steht aber</span><br/> <span class="ft6">nicht nur fest, dass am fraglichen 22. Oktober 2003 Spirituosen</span><br/> <span class="ft6">ausgeschenkt worden sind, sondern darüber hinaus muss aus der</span><br/> <span class="ft6">Antwort geschlossen werden, dass dies zwar nicht gewohnheitsmäs-</span><br/> <span class="ft6">sig, aber doch häufiger vorgekommen ist. Die diesbezüglichen</span><br/> <span class="ft6">Einwendungen des Beschwerdeführers (Replik vom 5. Februar 2004,</span><br/> <span class="ft6">Ziff. 3.) gehen an der Sache vorbei. Weder spielt es eine Rolle, zu</span><br/> <span class="ft6">welchem Zeitpunkt der Ausschank der Spirituosen erfolgt ist, noch</span><br/> <span class="ft6">ob dafür etwas bezahlt werden musste. Gibt der Inhaber eines</span><br/> <span class="ft6">Imbissstandes Spirituosen an seine Kunden ab, so ist das Speise- und</span><br/> <span class="ft6">Getränkesortiment nicht mehr stark eingeschränkt und er fällt nicht</span><br/> <span class="ft6">länger unter die Ausnahmebestimmung von § 3 lit. b GGV. Dem-</span><br/> <span class="ft6">zufolge kann der Beschwerdeführer für sich auch gesamthaft keine</span><br/> <span class="ft6">Ausnahme vom Erfordernis eines Fähigkeitsausweises beanspruchen.</span><br/> <span class="ft6">Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass er für seine Art der Betriebs-</span><br/> <span class="ft6">führung einen aargauisch oder kantonal anerkannten Fähigkeits-</span><br/> <span class="ft6">ausweis benötigt.</span><br/> <span class="ft6">4. a) Gemäss § 13 GGG sind Widerhandlungen gegen die Be-</span><br/> <span class="ft6">stimmungen dieses Gesetzes oder gegen gestützt darauf ergangene</span><br/> <span class="ft6">Ausführungsbestimmungen und Verfügungen mit Busse bis zu</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">428</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Fr. 10'000.-- zu bestrafen. Darüber hinaus sieht das Gesetz auch</span><br/> <span class="ft6">einen verwaltungsrechtlichen Zwang vor. Gemäss § 15 GGG ordnet</span><br/> <span class="ft6">der Gemeinderat die Schliessung von Betrieben an, in denen ohne</span><br/> <span class="ft6">gültigen Fähigkeitsausweis gewirtet wird. Die besondere gesetzliche</span><br/> <span class="ft6">Grundlage für die Schliessung der Betriebe tritt an die Stelle des bis-</span><br/> <span class="ft6">her praktizierten Entzugs des Patents (Botschaft des Regierungsrates</span><br/> <span class="ft6">an den Grossen Rat vom 21. Mai 1997; Bericht und Entwurf zur</span><br/> <span class="ft6">1. Beratung, S. 25). Daraus folgt, dass der in § 15 GGG geschaffene</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungszwang in der Hauptsache der Schliessung von Gastwirt-</span><br/> <span class="ft6">schaftsbetrieben dienen soll, die nach heutigem Recht in jedem Falle</span><br/> <span class="ft6">einen Fähigkeitsausweis erfordern. Die Schliessung des Betriebes</span><br/> <span class="ft6">soll verhindern, dass ein ungesetzmässiger Zustand fortgesetzt wird.</span><br/> <span class="ft6">Die Schliessung dauert in diesen Fällen bis zum Erwerb des erfor-</span><br/> <span class="ft6">derlichen Fähigkeitsausweises an.</span><br/> <span class="ft6">b) Der Beschwerdeführer hat eine Wirtetätigkeit ausgeübt, für</span><br/> <span class="ft6">welche ein Fähigkeitsausweis erforderlich ist. Da er über diesen aber</span><br/> <span class="ft6">nicht verfügt, ist die gestützt auf § 15 GGG verfügte Betriebsschlies-</span><br/> <span class="ft6">sung nicht zu beanstanden. Es gilt allerdings zu beachten, dass bei</span><br/> <span class="ft6">der Schliessung von Gastwirtschaftsbetrieben, welche eigentlich</span><br/> <span class="ft6">auch ohne Fähigkeitsausweis geführt werden dürften (wie etwa die</span><br/> <span class="ft6">unter § 3 GGV fallenden Betriebe), die aber im konkreten Einzelfall</span><br/> <span class="ft6">aus irgendeinem Umstand nicht von der Ausnahmeregelung profitie-</span><br/> <span class="ft6">ren können (etwa weil die Öffnungszeiten gemäss § 3 lit. a GGV zu-</span><br/> <span class="ft6">wenig eingeschränkt sind oder weil das Angebot an Speisen und Ge-</span><br/> <span class="ft6">tränken gemäss § 3 lit. b GGV zu gross ist), weniger die Fortdauer</span><br/> <span class="ft6">des ungesetzmässigen Zustandes, als vielmehr die Wiederherstellung</span><br/> <span class="ft6">des gesetzmässigen Zustandes im Vordergrund steht. Dieser wird im</span><br/> <span class="ft6">vorliegenden Fall schon dadurch erreicht, dass der Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft6">die Spirituosen aus dem Angebot nimmt (für deren Ausschank er ja</span><br/> <span class="ft6">ohnehin keine Bewilligung besitzt).</span><br/> <span class="ft6">c) Der Gemeinderat Y. hat die angefochtene Verfügung vom</span><br/> <span class="ft6">28. Oktober 2003 mit der Strafandrohung gemäss Art. 292 des</span><br/> <span class="ft6">Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) vom 21. Dezember 1937</span><br/> <span class="ft6">versehen. Die Verbindung des Verwaltungszwanges von § 15 GGG</span><br/> <span class="ft6">mit der Strafandrohung von Art. 292 StGB ist nicht zulässig. Art. 292</span><br/> <span class="ft6">StGB ist ein Auffangtatbestand, welcher nur dann zur Anwendung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Gemeinderecht</span> <span class="page_no">429</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">kommt, wenn dieselbe Tathandlung nicht bereits durch eine andere,</span><br/> <span class="ft6">speziellere Bestimmung mit Strafe bedroht ist. Nachdem bereits § 13</span><br/> <span class="ft6">GGG die Widerhandlungen gegen die gestützt auf dieses Gesetz er-</span><br/> <span class="ft6">lassenen Verfügungen (damit auch jene in Anwendung von § 15</span><br/> <span class="ft6">GGG ergangenen) mit Strafe bedroht, bleibt kein Platz mehr für eine</span><br/> <span class="ft6">subsidiäre Strafandrohung. Der Verweis auf Art. 292 StGB ist des-</span><br/> <span class="ft6">halb rechtswidrig und damit unwirksam (vgl. Christof Riedo, in</span><br/> <span class="ft6">Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 292 Rz. 19).</span><br/></div> </div> </body> </html>