<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2011.00316</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=211119&amp;W10_KEY=13013537&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2011.00316</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 28.09.2011</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausschluss vom Verfahren. Akteneinsicht im Submissionsverfahren (E. 3.1). Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten, wenn sie die Abweichung der Beschwerdeführerin von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV qualifizierte (E. 5.1). Sie war auch nicht verpflichtet, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezüglich der Limitierung des Bleigehalts Rückfragen vorzunehmen. Eine solche "Offertbereinigung" wäre vielmehr unzulässig gewesen (E. 5.2). Abweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AKTENEINSICHT">AKTENEINSICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">ÃNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSSGRUND">AUSSCHLUSSGRUND</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GESCHÃFTSGEHEIMNIS">GESCHÃFTSGEHEIMNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: OFFERTBEREINIGUNG">OFFERTBEREINIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAULICHKEIT">VERTRAULICHKEIT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 29 Abs. II BV</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 30 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 30 Abs. I SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">BEZ 2011 Nr. 60 S. 34</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 4 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=13478" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2011.00316</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">28. September 2011</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Nicole Tschirky. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde Maschwanden, vertreten durch RA D und/oder RA E,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>F AG,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Gemeinde Maschwanden lud mit Schreiben vom 15. April 2011 vier Unternehmungen ein, Offerten fÃ¼r die Sanierung der Anlage G in Maschwanden einzureichen. Drei der vier eingeladenen Unternehmungen reichten Offerten ein. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschluss vom 6. Mai 2011 erteilte der Gemeinderat den Zuschlag der F AG fÃ¼r deren Angebot im Betrag von Fr. 241'866.- (inkl. MwSt.). Die nicht berÃ¼cksichtigten Anbieter erhielten mit Schreiben vom 6. Mai 2011 eine Absage. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 19. Mai 2011 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, der Vergabeentscheid vom 6. Mai 2011 sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Wiederholung des Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Zudem beantragte die A AG, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. </p> <p class="Urteilstext">Die F AG schloss am 1. Juni 2011 sinngemÃ¤ss auf Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Maschwanden beantragte am 23. Juni 2011, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 1. Juli 2011 wurde die einstweilige GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung bestÃ¤tigt sowie das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen.</p> <p class="Urteilstext">In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 18. August 2011 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das von der A AG in ihrer Replik vom 22. Juli 2011 erneut gestellte Gesuch um Akteneinsicht teilweise gutgeheissen. Am 31. August 2011 reichte die A AG eine weitere Stellungnahme ein, zu welcher sich die Gemeinde Maschwanden am 16. September 2011 vernehmen liess.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="urteilstext0"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="urteilstext0"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </span></p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel sowohl gegen den impliziten Ausschluss ihres Angebots vom Verfahren wie auch gegen den Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbstÃ¤ndig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1<sup><span>bis</span></sup> lit. d und e IVÃ¶B). Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist zu deren Anfechtung legitimiert, da sie mit einem Offertbetrag in der HÃ¶he von Fr. 165'324.41 bzw. nach der Korrektur Fr. 233'851.57 (inkl. MwSt.) im Fall einer Zulassung zum Verfahren gute Erfolgsaussichten hÃ¤tte.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2011 erneut geltend, es sei ihr Einsicht in sÃ¤mtliche Unterlagen zu gewÃ¤hren, welche die Mitbeteiligte eingereicht habe. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.1 </b>Das Recht auf Akteneinsicht ist ein Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r, welcher seine Grundlage in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV) findet. Die Einsicht in die fÃ¼r das Verfahren wesentlichen Unterlagen ist Voraussetzung dafÃ¼r, dass die Beteiligten ihre Parteirechte wahrnehmen, insbesondere BeweisantrÃ¤ge stellen und sich zu den rechtserheblichen Punkten Ã¤ussern kÃ¶nnen (BGE 115 V 297 E. 2e; KÃ¶lz/Boss­hart/RÃ¶hl, § 8 N. 60). Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den GrundsÃ¤tzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 <span>des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003</span> in Verbindung mit § 8 Abs. 1 VRG; vgl. dazu RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001 Nr. 56). GemÃ¤ss § 9 Abs. 1 Satz 1 VRG kann jedoch die Einsicht in ein AktenstÃ¼ck zur Wahrung wichtiger Ã¶ffentlicher oder schutzwÃ¼rdiger privater Interessen verweigert werden. </p> <p class="Urteilstext">Im Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert (Art. 11 lit. g IVÃ¶B und § 18 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]); sie geniessen den Schutz als GeschÃ¤ftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsÃ¤tzlich nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur BegrÃ¼ndung des Zuschlags angefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen. Diese Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfassung gewÃ¤hrleisteten Minimalgarantien fÃ¼r das besonders geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmÃ¤ssig keinen Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewÃ¤hren (BGr, 2. MÃ¤rz 2000, 2P.274/1999, E. 2c/aa = Pra 2000 S. 797; 20. Februar 2003, 2P.226/2002, E. 2.1 ). Inwieweit allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren aufgrund einer InteressenabwÃ¤gung zwischen den geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen und den Interessen an der Einsichtnahme direkt oder indirekt Einsicht in Konkurrenzofferten gewÃ¤hrt werden muss, ist umstritten (vgl. dazu Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â Eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 104/2003 S. 1 ff., 22 ff.; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, ZÃ¼rich etc. 2007, N. 761 ff.; BGr, 21. Januar 2004, 2P.111/2003, E. 4.1.2).</p> <p class="Urteilstext">Den Erfordernissen des Vergabeverfahrens ist jedenfalls insofern Rechnung zu tragen, als bei der InteressenabwÃ¤gung, die dem Entscheid Ã¼ber die GewÃ¤hrung der Akteneinsicht zugrunde liegt, der Grundsatz der Vertraulichkeit das ihm gebÃ¼hrende Gewicht erhÃ¤lt. Als schÃ¼tzenswert fallen z.<span> </span>B. Angaben von Mitbewerbern Ã¼ber interne ProduktionsablÃ¤ufe, detaillierte Kalkulationsgrundlagen oder Qualifikationsprofile von Mitarbeitern in Betracht (vgl. EidgenÃ¶ssische Rekurskommission fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, ZBl 98/1997, S. 218 ff., E. 3b; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 761 ff.). Berechtigten Geheimhaltungsinteressen von Konkurrenten kann durch die Verweigerung der Einsicht in bestimmte AktenstÃ¼cke oder durch die ModalitÃ¤ten der Einsichtnahme Rechnung getragen werden. Auf dieser Grundlage ist es in der Regel mÃ¶glich, einen sachgerechten Ausgleich zwischen InformationsbedÃ¼rfnissen und Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten zu finden.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.1.2 </b>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 1. Juli und 18. August 2011 wurden die Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen. Unter anderem wurde auch in die Positionen Nrn. 302â305 der Offerte der Mitbeteiligten Einsicht gewÃ¤hrt. Da sich der vorliegende Beschwerdeentscheid nur auf Unterlagen stÃ¼tzt, die auch der BeschwerdefÃ¼hrerin zugÃ¤nglich waren, und die BeschwerdefÃ¼hrerin keine spezifischen GrÃ¼nde vorbringt, welche Anlass dazu geben kÃ¶nnten, im erwÃ¤hnten Sinn die direkte oder indirekte Bekanntgabe weiterer Teile der Konkurrenzofferte in ErwÃ¤gung zu ziehen, ist das von der BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2011 gestellte Akteneinsichtsgesuch abzuweisen. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer im Nachhinein vorgebrachten BegrÃ¼ndung einzig versucht, ihre untaugliche, anfÃ¤ngliche BegrÃ¼ndung nachzubessern. DiesbezÃ¼glich ist festzuhalten, dass eine allfÃ¤llige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r infolge Fehlens einer ausreichenden BegrÃ¼ndung durch die im Rahmen der Beschwerdeantwort nachgereichte BegrÃ¼ndung sowie der der BeschwerdefÃ¼hrerin eingerÃ¤umten Gelegenheit, mittels Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, geheilt wurde (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die Beschwerdegegnerin begrÃ¼ndet den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Verfahren im Wesentlichen damit, dass sie in ihrem Angebot nur die Entsorgung von Aushubmaterial mit Bleigehalten bis zu 5'000 ppm offeriert habe, obwohl das Leistungsverzeichnis eine solche BeschrÃ¤nkung nicht vorgesehen habe. Obwohl die Messungen nur Bleigehalte bis zu 4'000 ppm ergeben hÃ¤tten, habe sie damit gerechnet, dass bei den EinschusslÃ¶chern/-nestern eine Belastung von 5'000 ppm jederzeit mÃ¶glich und Ã¼blich sei. Aus diesem Grund sei im Leistungsverzeichnis bewusst keine BeschrÃ¤nkung des Bleigehalts des zur Entsorgung vorgesehenen Aushubmaterials vorgesehen worden. HÃ¤tte sie eine BeschrÃ¤nkung des Bleigehalts im Aushubmaterial vorschreiben wollen, hÃ¤tte sie bei der Position 302 "2'000−5'000 ppm Pb-Belastung" geschrieben und die Offerierenden nicht zu einer komplizierten Auslegung der Ausschreibungsunterlagen genÃ¶tigt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin sei somit vom Leistungsverzeichnis abgewichen, weshalb das Angebot gemÃ¤ss Ziffer 4.1 der Speziellen Bedingungen zu Recht nicht habe berÃ¼cksichtigt werden dÃ¼rfen. </p> <p class="Urteilstext">Zudem habe das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht der im Kanton ZÃ¼rich gÃ¼ltigen Kugelfangmaterial-Regelung entsprochen. Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin auf diese Vorschriften hingewiesen worden sei, habe sie ihre Offerte korrigiert. Dies Ã¤ndere jedoch nichts daran, dass zum Zeitpunkt des Eingabeschlusses die Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin mangelhaft gewesen sei. Die korrigierte Offerte sei zudem verspÃ¤tet eingereicht worden. Aus dem Umstand, dass der BeschwerdefÃ¼hrerin eine Frist zur Korrektur angesetzt worden sei, kÃ¶nne sie nichts zu ihren Gunsten ableiten, da sie nach Ablauf der Eingabefrist keinen Anspruch auf Korrektur ihrer Offerte gehabt habe. Das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte auch ohne RÃ¼ckmeldung an die BeschwerdefÃ¼hrerin gestÃ¼tzt auf die beiden dargelegten MÃ¤ngel ausgeschlossen werden kÃ¶nnen. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin lÃ¤sst dazu ausfÃ¼hren, die erste Offerte habe auch in Bezug auf den Bleigehalt des zu entsorgenden Aushubmaterials den Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Zwar sehe das Leistungsverzeichnis fÃ¼r die Position 302 keine BeschrÃ¤nkung des besagten Bleigehalts vor. Der Beschaffungsgegenstand sei jedoch in den Ausschreibungsunterlagen insgesamt sowie in den auf das konkrete GeschÃ¤ft zur Anwendung gelangenden Bedingungen zu umschreiben. Die Auslegung der vollstÃ¤ndigen Ausschreibungsunterlagen fÃ¼hre zum Ergebnis, dass eine BeschrÃ¤nkung des Bleigehalts im Aushubmaterial vorgesehen gewesen sei und den Ausschreibungsunterlagen entsprochen habe. Das Merkblatt des Aushub-, RÃ¼ckbau- und Recycling-Verbands Schweiz (ARV) sei Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen gewesen, und die Beschwerdegegnerin habe sich nicht an die darin vorgenommenen Abstufungen gehalten. Ãberdies habe keine einzige Probe die massgebliche Kategorienobergrenze von 5'000 ppm Ã¼berschritten. </p> <p class="Urteilstext">WÃ¤re es tatsÃ¤chlich so gewesen, dass das Leistungsverzeichnis bewusst keine BeschrÃ¤nkung des Bleigehalts vorgesehen hÃ¤tte, hÃ¤tte es zudem das Prinzip von Treu und Glauben erfordert, dass die Ausschreibungsunterlagen spezifischer abgefasst worden wÃ¤ren, und vor allem wÃ¤re von der fachkundigen Ingenieurin zu erwarten gewesen, dass sie auf die Anfrage der J AG nicht mechanisch den Passus aus dem Leistungsverzeichnis wiederholt, sondern deutlich gesagt hÃ¤tte, dass es keine weitere Spezifikation gebe und fÃ¼r eine nach oben offene Pb-Belastung zu offerieren sei. Die Ingenieurin habe sich zudem in ihrer E-Mail vom 2. Mai 2011 explizit mit zwei noch offenen Fragen an die BeschwerdefÃ¼hrerin gewandt, jedoch jegliche RÃ¼ckfrage bei der BeschwerdefÃ¼hrerin in Bezug auf den angeblich fehlerhaften Teil der Offerte betreffend die offerierten Pb-Mengen unterlassen. Damit habe sie ebenfalls diametral gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen. Ãberdies habe sich die Beschwerdegegnerin nicht an die Regeln ihres eigenen Ausschreibungsverfahrens gehalten, indem sie keine RÃ¼ckfragen bei den Bewerbern vorgenommen habe (vgl. dazu die klare Vorgabe von Ziffer 4.1 Abs. 4 der Speziellen Bedingungen).</p> <p class="Urteilstext">Schliesslich macht die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend, die von der Beschwerdegegnerin verlangte ErgÃ¤nzung bzw. Korrektur von fÃ¼nf Positionen des Leistungsverzeichnisses sei nicht zulÃ¤ssig gewesen. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>ZunÃ¤chst ist zu prÃ¼fen, ob sich der implizite Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin aufgrund der Tatsache, dass sie nur die Entsorgung von Aushubmaterial mit einem Bleigehalt bis zu 5'000 ppm offeriert hat, als zulÃ¤ssig erweist.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.1.1 </b>GemÃ¤ss § 28 lit. h SubmV werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 272 f.).</p> <p class="Erwgung3"><b>5.1.2 </b>GemÃ¤ss Position Nr. 302 des Leistungsverzeichnisses war fÃ¼r die Sanierung von "Kugelfangmaterial &gt; 2'000 ppm" ein Preis zu offerieren. Im Gegensatz zu den Positionen Nrn. 303â305 sahen die Ausschreibungsunterlagen somit bei der Position Nr. 302 keine obere Begrenzung des Bleigehalts vor. Zwar hat die J AG die Frage nach einer allfÃ¤lligen Begrenzung des Bleigehalts bei Position Nr. 302 anlÃ¤sslich der Fragerunde aufgeworfen. Die Ingenieurin hielt in ihrer Antwort jedoch fest, dass fÃ¼r hochbelastetes Material die Kategorie "Pb-Belastungen &gt; 2'000 mg/kg TS" gelten solle. Aus dieser Antwort kann nicht abgeleitet werden, es dÃ¼rfe bei der Position Nr. 302 von einer Begrenzung des Bleigehalts von maximal 5'000 ppm ausgegangen werden. Die Formulierung der Ingenieurin lÃ¤sst keine RÃ¼ckschlÃ¼sse auf eine Begrenzung des Bleigehalts zu. Ob eine andere Formulierung â wie von der BeschwerdefÃ¼hrerin geltend gemacht â deutlicher gewesen wÃ¤re, ist unerheblich. Auch aus der Tatsache, dass bei allen Proben der Voruntersuchungen die Belastung kleiner als 4'000 ppm war, kann nicht abgeleitet werden, die Kontamination werde beim gesamten Aushubmaterial weniger als 5'000 ppm betragen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¤umt selbst ein, dass eine neue Offerte erforderlich wÃ¤re, wenn bei der Position Nr. 302 nicht von einer Begrenzung des Bleigehalts auf maximal 5'000 ppm auszugehen wÃ¤re.</p> <p class="Urteilstext">Aus den Unterlagen der streitigen Submission geht somit mit hinreichender Klarheit hervor, dass bei der Position Nr. 302 keine obere Begrenzung des Bleigehalts vorgesehen war. Auch die Auslegung der Unterlagen fÃ¼hrt nicht zu einem anderen Ergebnis. </p> <p class="Erwgung3"><b>5.1.3 </b>Die Beschwerdegegnerin weist zudem zutreffend darauf hin, dass nicht zwingend auf die Empfehlungen gemÃ¤ss dem Merkblatt "Entsorgungsleistungen" des ARV und die darin enthaltenen Abstufungen abzustellen ist. Vielmehr obliegt es der vergebenden BehÃ¶rde, die fÃ¼r eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien und das Leistungsverzeichnis im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags festzulegen. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu auch Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, ZÃ¼rich etc. 2008, N. 143). Eine BeschrÃ¤nkung des Bleigehalts bei Position Nr. 302 auf 5'000 ppm lÃ¤sst sich somit auch nicht aus dem Merkblatt ableiten. </p> <p class="Erwgung3"><b>5.1.4 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat somit mit der Limitierung auf maximal 5'000 ppm das Kostenrisiko, falls hÃ¶here Belastungen auftreten sollten, unzulÃ¤ssigerweise auf die Beschwerdegegnerin Ã¼berwÃ¤lzt. Die Angebote sind aus diesem Grund nicht vergleichbar. </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin hat ihren Beurteilungsspielraum somit nicht Ã¼berschritten, wenn sie die Abweichung der BeschwerdefÃ¼hrerin von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses als wesentlichen Mangel im Sinn von § 28 lit. h SubmV qualifizierte. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht weiter geltend, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen wÃ¤re, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezÃ¼glich der Limitierung des Bleigehalts RÃ¼ckfragen vorzunehmen. </p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.1 </b>GemÃ¤ss § 24 Abs. 1 SubmV mÃ¼ssen die Angebote innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Ãbergabe oder per Post vollstÃ¤ndig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. GemÃ¤ss § 24 Abs. 4 SubmV dÃ¼rfen nach Ablauf der Frist die Angebote nicht mehr geÃ¤ndert werden. ZulÃ¤ssig ist einzig die Berichtigung offensichtlicher Rechnungs- und Schreibfehler (§ 29 Abs. 2 SubmV). Zudem kann die Vergabestelle, wenn nach Eingang der Angebote Unklarheiten Ã¼ber deren Inhalt bestehen, von den Anbietenden zusÃ¤tzliche ErlÃ¤uterungen verlangen (§ 30 Abs. 1 SubmV). Diese ErlÃ¤uterungen dÃ¼rfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachtrÃ¤glich zu Ã¤ndern. Unklarheiten in der Offertstellung kÃ¶nnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offenzulassen, um das Angebot nachtrÃ¤glich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesem Grund kommt eine nachtrÃ¤gliche PrÃ¤zisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der UmstÃ¤nde nicht denkbar ist (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25, VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348, E. 5c/bb; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 446 ff.). </p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat in ihrem Angebot bei der Position Nr. 302 eine unzulÃ¤ssige BeschrÃ¤nkung auf die Entsorgung von Aushubmaterial mit Bleigehalten bis zu 5'000 ppm vorgenommen und damit das Leistungsverzeichnis abgeÃ¤ndert. Dabei handelt es sich um einen wesentlichen Mangel im Sinn von Art. 28 lit. h SubmV und nicht um einen Mangel in einem untergeordneten Nebenpunkt. Zudem bestÃ¤nden im vorliegenden Fall MissbrauchsmÃ¶glichkeiten, wenn die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre Offerte in Kenntnis der Konkurrenzofferten anpassen kÃ¶nnte. Die Gleichbehandlung im Offertbereinigungsprozess kÃ¶nnte jedenfalls nicht mehr gewÃ¤hrleistet werden. Eine ErlÃ¤uterung gemÃ¤ss § 30 Abs. 1 SubmV kommt somit nicht infrage.</p> <p class="Urteilstext">Auch aus Ziffer 4.1 Abs. 4 der Speziellen Bedingungen lÃ¤sst sich nicht ableiten, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen wÃ¤re, in diesem Punkt rÃ¼ckzufragen. In Ziffer 4.1 Abs. 4 der Speziellen Bedingungen wird lediglich festgehalten, dass nach der technischen Beurteilung sowie der Herstellung und Vergleichbarkeit des Leistungsumfangs und der QualitÃ¤t unter den eingegangenen Angeboten der Ingenieur mit den aussichtsreichsten Anbietern eine erste Verhandlungsrunde zur KlÃ¤rung allfÃ¤lliger Schnittstellen und Unklarheiten durchfÃ¼hre. Als Voraussetzung fÃ¼r eine solche "erste Verhandlungsrunde zur KlÃ¤rung allfÃ¤lliger Schnittstellen und Unklarheiten" wird ausdrÃ¼cklich die Vergleichbarkeit der Angebote aufgefÃ¼hrt, welche aufgrund der AbÃ¤nderung des Leistungsverzeichnisses beim Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin gerade nicht gewÃ¤hrleistet ist.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin war somit nicht verpflichtet, nach Erhalt der Offerten bei den Bewerbern bezÃ¼glich der Limitierung des Bleigehalts RÃ¼ckfragen vorzunehmen. Eine solche "Offertbereinigung" wÃ¤re vielmehr unzulÃ¤ssig gewesen. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass sich der Ausschluss des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Vergabeverfahren als gerechtfertigt erweist. Ob ein Ausschluss auch aus den weiteren von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten GrÃ¼nden zulÃ¤ssig gewesen wÃ¤re, muss deshalb im vorliegenden Verfahren nicht geprÃ¼ft werden.</p> <p class="Urteilstext">Erweist sich der Ausschluss als gerechtfertigt, kann auch offenbleiben, ob die Ingenieurin von der BeschwerdefÃ¼hrerin die in ihrer E-Mail vom 2. Mai 2011 geforderten Anpassungen hÃ¤tte verlangen dÃ¼rfen und ob diese bei der Beschwerdegegnerin rechtzeitig eingetroffen sind. </p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="urteilstext0">Die Beschwerde erweist sich damit als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten. <span>Bei der Bemessung der EntschÃ¤digung ist zu berÃ¼cksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihr ohnehin geschuldete BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fÃ¤llt daher vor allem der Aufwand, der ihr mit der Ausarbeitung der Duplik und der Quadruplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 1'000.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der geschÃ¤tzte Wert der zu vergebenden Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni 2010 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 330.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 3'330.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung anâ¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>