Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D­6414/2011 Arrêt du 6 décembre 2011 Composition Gérard Scherrer, juge unique, avec l'approbation de Jean­Pierre Monnet, juge; William Waeber, greffier. Parties A._______, né le […], Somalie, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non­entrée en matière) et renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen / refus de mesures provisionnelles); décision incidente de l'ODM du 22 novembre 2011 / […].D­6414/2011 Page 2 Vu la demande d'asile déposée en Suisse par A._______, le 4 avril 2011, la décision du 19 mai 2011, par laquelle l'ODM, se fondant sur l'art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31) n'est pas entré en matière sur cette demande, a prononcé le renvoi (ou transfert) de l'intéressé en Italie et a ordonné l'exécution de cette mesure, celle­ci devant être effectuée, sous réserve de l'interruption ou de la prolongation du délai de transfert, au plus tard le 17 novembre 2011, l'"avis de sortie" émis par l'Hospice général à Carouge, le 2 novembre 2011, mentionnant que l'intéressé avait disparu et n'avait plus fréquenté son logement […]), où il était domicilié, depuis plus de dix jours, et citant, comme date officielle de sortie, celle du 1er novembre 2011, l'"avis d'exécution du renvoi ou de règlement du cas", daté du 10 novembre 2011, par lequel l'Office cantonal de la population (OCP), à Genève, a transmis à l'ODM l'avis de sortie précité et l'a informé que le lieu de séjour de A._______ était inconnu, la "demande d'extension du délai de reprise", envoyée par l'OCP à la "Cellule Dublin" de l'ODM, le 10 novembre 2011 également, du fait de la disparition constatée, le courrier du 17 novembre 2011, par lequel l'ODM, se fondant sur l'art. 20 par. 2 du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (J.O. L 50/1 du 25.2.2003, p. 1, ci­après : règlement Dublin II), a informé les autorités italiennes, via le réseau "DubliNet", que le transfert ne pouvait avoir lieu en raison de la fuite du requérant et que le délai de son transfert était porté à dix­huit mois, la demande de réexamen du 17 novembre 2011, par laquelle A._______ a notamment conclu à l'annulation de la décision du 19 mai 2011 et à l'examen de sa demande d'asile par la Suisse, motif pris que le délai de transfert était arrivé à échéance, la requête visant à la suspension de l'exécution du transfert assortie à cette demande,D­6414/2011 Page 3 la décision incidente du 22 novembre 2011, par laquelle l'ODM, estimant que la demande de réexamen était d'emblée vouée à l'échec, dans la mesure où l'intéressé avait disparu et que le délai de transfert avait de ce fait été prolongé au 17 novembre 2012, a imparti au recourant un délai au 7 décembre 2011 pour s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 600.­ sous peine de non­entrée en matière sur sa demande de réexamen, le recours interjeté, le 25 novembre 2011, contre cette décision, dans lequel A._______ a conclu à l'octroi de mesures provisionnelles, faisant valoir en substance qu'il s'était régulièrement présenté aux autorités cantonales afin de faire prolonger son délai de départ et qu'il ne pouvait par conséquent pas être considéré comme ayant disparu, la copie du document intitulé "confirmation de non­entrée en matière sur la demande d'asile" jointe au recours, sur laquelle figurent des tampons attestant que l'OCP a prolongé le délai de départ de l'intéressé au 18 octobre 2011, puis au 1er,15 et 29 novembre 2011, et considérant que le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal), en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF, qu’en particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel, sauf l'exception visée à l'art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] et non réalisée en l'espèce, statue définitivement, qu'en application de l'art. 107 al. 2 let. a LAsi, les décisions de l'ODM en matière de mesures provisionnelles sont susceptibles de recours distinct si elles risquent d'entraîner un préjudice irréparable, que le recours ne tend en l'espèce qu'à l'octroi de telles mesures, que l'ODM ne s'est toutefois pas expressément prononcé sur ce point dans sa décision, alors qu'il aurait dû le faire, la demande de D­6414/2011 Page 4 reconsidération du 17 novembre 2011 étant elle­même expressément assortie d'une requête tendant à la suspension de l'exécution du transfert, que cette irrégularité est sans portée, qu'en effet, lorsque l'ODM, dans une décision incidente, déclare que la demande de réexamen qui lui est adressée est vouée à l'échec et oppose un silence qualifié à une demande de suspension de l'exécution du renvoi, en corrélation avec l'art. 112 LAsi, dite décision doit être considérée comme un refus implicite de la suspension requise (ATAF 2008/35, consid. 4.2.2, p. 520 s.), que l'ODM n'était en outre pas fondé à indiquer que la décision incidente attaquée pouvait être contestée uniquement dans le cadre d'un recours contre la décision finale, ce qui n'est exact qu'en ce qui concerne la perception de l'avance de frais requise (ATAF 2007/18 p. 211 ss), mais aurait dû aussi mentionner que ce prononcé était susceptible de recours dans les 10 jours dès sa notification, en tant qu'il refusait l'octroi de mesures provisionnelles, que cette omission n'a toutefois pas non plus porté à conséquence, que, présenté dans la forme légale (cf. art. 52 PA), par une personne ayant qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), et dans le délai utile (cf. art. 108 al. 1 LAsi), le recours est ainsi recevable, qu'il convient donc d'examiner si l'ODM était fondé à refuser les mesures provisionnelles requises, que les recours déposés contre les décisions de non­entrée en matière sur des demandes d'asile de requérants qui peuvent se rendre dans un pays compétent pour mener la procédure d'asile et de renvoi en vertu d'un traité international n'ont pas d'effet suspensif (cf. art. 107a 1ère ph. LAsi), que, conformément à l'art. 112 LAsi, le recours à des voies et à des moyens de droit extraordinaires ne suspend pas l'exécution du renvoi, à moins que l'autorité compétente n'en décide autrement, que la loi sur l'asile ne fixant pas de conditions matérielles précises à l'octroi de mesures provisionnelles, il s'impose de se référer, pour l'essentiel, aux principes développés par la jurisprudence et la doctrine à D­6414/2011 Page 5 propos de l'effet suspensif visé par l'art. 55 PA et de l'octroi de mesures provisionnelles visées par l'art. 56 PA, que, dans ce contexte, il incombe à l'autorité appelée à statuer d'examiner si les motifs qui parlent en faveur de l'exécution immédiate de la décision l'emportent sur ceux qui peuvent être invoqués à l'appui de la solution contraire, qu'en procédant à la pesée des intérêts en présence, les prévisions sur l'issue du litige au fond peuvent être prises en considération, qu'il faut cependant qu'elles ne fassent aucun doute, que l'autorité se prononce sur la base d'un examen sommaire de la situation de fait et de droit, qu'elle dispose, dans la pesée des intérêts, d'une certaine liberté d'appréciation, qu'en général, elle se fonde sur l'état de fait tel qu'il résulte du dossier, sans effectuer de longues investigations supplémentaires, qu'elle ne saurait retirer l'effet suspensif, respectivement accorder des mesures provisionnelles, lorsqu'elle n'a pas de raisons convaincantes pour le faire (voir entre autres : ATF 130 II 149; ATF 127 II 132 consid. 3; ATF 117 V 191 consid. 2b; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, volume II : Les actes administratifs et leur contrôle, 3ème édition, Berne 2011, p. 305 ss; André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 121; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich 2006, no 1802 ss, p. 385 s.; ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechtes, Berne 2004, p. 120 ss; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 405 s et 413 s.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, no 650 p. 233 et no 657 p. 235), que, dans le cadre d'une demande de réexamen, les chances de succès ne peuvent s'évaluer que dans le cadre strictement défini par une telle voie de procédure,D­6414/2011 Page 6 que celle­ci ne saurait en effet servir à remettre continuellement en question des décisions administratives entrées en force de chose décidée, que l'ODM n'est ainsi tenu de se saisir d'une demande de réexamen que lorsqu'elle constitue une demande d'adaptation, à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances postérieur au prononcé de sa décision ou, en cas d'absence de recours ou de décision d'irrecevabilité du recours interjeté contre cette décision, lorsque le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367 ss), que ces faits ou preuves ne peuvent entraîner la révision ou le réexamen que s'ils sont "importants", c'est­à­dire de nature à influer ­ ensuite d'une appréciation juridique correcte ­ sur l'issue de la contestation, que cela suppose, en d'autres termes, que les faits nouveaux soient décisifs et que les moyens de preuve offerts soient propres à les établir (cf. ATF 118 II 205, ATF 108 V 171, ATF 101 Ib 222; JAAC 40.4; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 1995 n° 9 p. 81; JEAN­FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, ad art. 137 OJ, p. 32) qu'en l'espèce, le recourant soutient que le délai de six mois pour effectuer son transfert est arrivé à échéance le 17 novembre 2011 et que la Suisse est désormais compétente pour statuer sur sa demande d'asile (cf. art. 20 par. 1 point d et par. 2 1ère phr. du règlement Dublin), que l'ODM estime, de son côté, que la demande de réexamen est manifestement vouée à l'échec dès lors que l'échec du transfert est dû à la fuite du recourant, de sorte que le délai pour y procéder a été porté à dix­huit mois au maximum, en application de l'art. 20 par. 2 2ème phr. du règlement Dublin II, et a ainsi été prolongé au 17 novembre 2012, que la position de l'autorité de première instance doit être suivie, qu'en effet, le fait de se soustraire, de façon intentionnelle, au contrôle de l'autorité administrative, dans le but de faire obstacle à un transfert, peut être assimilé à une fuite,D­6414/2011 Page 7 qu'il suffit que l'intéressé ait, à une reprise, adopté en toute conscience un comportement visant à fuir des mesures de transfert, pour considérer que le délai peut être à juste titre prolongé (cf. dans ce sens CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II­Verordnung, 3e éd., Vienne/Graz, 2010, ad art. 19 par. 4, no 36, p. 168), qu'à première vue, selon les actes du dossier, A._______ a quitté son domicile à la fin du mois d'octobre 2011, sans fournir de nouvelle adresse, contrairement à l'obligation qui lui était faite de par la loi (cf. art. 8 al. 3 LAsi) et qu'il ne pouvait ignorer, qu'il ressort également d'un examen prima facie des pièces au dossier de l'ODM qu'il semble avoir été impossible aux autorités d'effectuer un transfert durant la période allant, en tous les cas, du 23 octobre au 17 novembre 2011, de sorte qu'elles n'avaient pas d'autre option que de requérir la prolongation du délai pour ce faire, que, d'ailleurs, les autorités cantonales ont tenté de procéder au transfert, le 25 octobre 2011, la mesure échouant du fait que l'intéressé ne se trouvait déjà plus à son domicile à cette date, que A._______ prétend certes s'être présenté à intervalles réguliers auprès de l'OCP afin de faire prolonger son délai de départ, qu'à ces occasions (à celle qui s'est présentée à la mi­novembre en tous les cas), l'employé de l'OCP aurait bien entendu pu s'enquérir du lieu de domicile de l'intéressé, en apposant, par automatisme semble­t­il, les tampons de prolongations, que ce constat n'infirme cependant en rien celui selon lequel il ne semblait plus possible aux autorités d'organiser un départ, le recourant ne pouvant d'aucune manière être atteint, qu'est en effet décisif, dans ce contexte, le fait que l'intéressé, par son comportement intentionnel, parait avoir pris la fuite au sens où l'entend le règlement Dublin II, et donc avoir fait obstacle à un moment donné à son transfert, le fait qu'il réside encore quelque part en Suisse et en apporte même la preuve n'étant pas déterminant, qu'en définitive, les chances de succès de la demande de réexamen devant l'ODM paraissent faibles, pour le moins,D­6414/2011 Page 8 qu'en conséquence, le recours du 25 novembre 2011 doit être rejeté, la décision implicite refusant l'octroi de mesures provisionnelles à la demande du 17 novembre 2011 ne pouvant, en l'état, être infirmée, que, s'avérant manifestement infondé, le recours est rejeté dans une procédure à juge unique, avec l'approbation d'un second juge (art. 111 let. e LAsi), qu'il est dès lors renoncé à un échange d'écritures, le présent arrêt n'étant motivé que sommairement (cf. art. 111a al. 1 et 2 LAsi), que la demande de mesures provisionnelles au recours est sans objet, dans la mesure où il est statué immédiatement sur le fond, que les frais de procédure devraient être mis à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), que compte tenu de la particularité du cas, il est toutefois renoncé à leur perception, (dispositif page suivante)D­6414/2011 Page 9 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande tendant à l'octroi de mesures provisionnelles est sans objet. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le juge unique : Le greffier : Gérard Scherrer William Waeber Expédition :