<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00243</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=212222&amp;W10_KEY=4467114&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00243</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 21.09.2012</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe des TU-Auftrags zur Realisierung einer Klärschlammverwertungsanlage: Beschwerdelegitimation; Eignungsnachweis mittels Referenzprojekten.<br/><br/>Die Mitbeteiligte muss im Beschwerdeverfahren allfällige Versäumnisse der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Beschwerdeführerinnen thematisieren können. Die Ausführungen, mit denen die Mitbeteiligte den Eignungsnachweis der Beschwerdeführerinnen anzweifelt, sind daher zulässig. Sie erfolgten auch nicht verspätet (E. 2.3).<br/><br/>Die Beschwerdeführerinnen können sich nicht auf die Referenz der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert und nicht in die Projektorganisation der Beschwerdeführerinnen eingebunden ist (E. 2.5.1). Auch kann aus der Mitwirkung der Beschwerdeführerin 2 im Rahmen des angegebenen Referenzprojekts nicht darauf geschlossen werden, es handle sich um eine gültige Referenz der Beschwerdeführerin 2. Diese war beim Referenzprojekt nicht Vertragspartnerin. Mangels Beschreibung der erbrachten Leistungen ist zudem keine Beurteilung möglich, ob die Anforderungen an eine zulässige (Ausrüster-) Referenz erfüllt wären (E. 2.5.2). Die Beschwerdeführerinnen sind daher vom Verfahren auszuschliessen (E. 2.3.3).<br/><br/>Die Forderung nach dem Ausschluss der Mitbeteiligten ist zudem unbegründet (E. 3). Da die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums zur geforderten Rolle des Referenzgebers im Rahmen des Referenzprojekts keinen eindeutigen Schluss zulässt, durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genüge den Anforderungen. Die entsprechende Beurteilung der Vergabebehörde ist jedenfalls nicht rechtsverletzend (E. 3.5).<br/><br/>Nichteintreten.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSLEGUNG">AUSLEGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSRÃSTER">AUSRÃSTER</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNG">EIGNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEGITIMATION">LEGITIMATION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MUTTERGESELLSCHAFT">MUTTERGESELLSCHAFT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REFERENZ">REFERENZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSPRINZIP">VERTRAUENSPRINZIP</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIDERSPRÃCHLICHES VERHALTEN">WIDERSPRÃCHLICHES VERHALTEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 28 lit. a SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. b SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 21 Abs. I VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2012 Nr. 37 S. 16</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <p class="Einzug2">.</p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=15172" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00243</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschluss</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal">der 1. Kammer</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">21. September 2012</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Markus Lanter.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>Bieterkonsortium, bestehend aus: </span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. A GmbH, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2. B GmbH, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>beide vertreten durch A GmbH, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">alle vertreten durch RA C, </p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerinnen,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt ZÃ¼rich, <br/> </span>vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_3_10">ERZ Entsorgung + Recycling ZÃ¼rich,</a></p> <p class="MsoNormal"><span>diese vertreten durch RA D und/oder RA E,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>F GmbH, vertreten durch RA G und/oder H,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><b>,</b> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben:</p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Stadt ZÃ¼rich, Dienstabteilung Entsorgung + Recycling ZÃ¼rich (ERZ), erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 8. Juli 2011 eine Submission im offenen Verfahren fÃ¼r den Totalunternehmer-Auftrag (TU-Auftrag) zur Realisierung einer KlÃ¤rschlammverwertungsanlage (KSV). Innert Frist gingen sechs Angebote mit Investitionskosten zwischen Fr. 48'025'170.- und Fr. 71'010'000.- (jeweils inklusive MwSt.) bzw. Jahreskosten zwischen Fr. 6'826'560.- und Fr. 11'206'138.- ein. </p> <p class="Urteilstext">Am 4. April 2012 erteilte die Stadt ZÃ¼rich, ERZ, den Zuschlag der F GmbH, Deutschland, deren Angebot bei Investitionskosten von Fr. 58'970'160.- Jahreskosten von Fr. 7'595'935.- auswies. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietenden mit Schreiben vom 4. April 2012 erÃ¶ffnet sowie auf SIMAP und im Amtsblatt publiziert.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Eingabe vom 19. April 2012 erhoben die A GmbH und die B GmbH, die als Bietergemeinschaft zusammen ein Angebot eingereicht hatten, beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragten sinngemÃ¤ss, der Entscheid sei aufzuheben und der Zuschlag sei den BeschwerdefÃ¼hrerinnen zu erteilen; unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.</p> <p class="Urteilstext">Die Stadt ZÃ¼rich, ERZ, beantragte mit Eingabe vom 14. Mai 2012, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. Die F GmbH stellte am 14. Mai 2012 den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, sofern auf sie einzutreten sei; unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. Mit Replik vom 15. Juni 2012, Dupliken vom 12. Juli 2012, Triplik vom 7. August 2012 und Quadrupliken vom 20. August/3. September 2012 bzw. 21. August 2012 hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen reichten am 11. September 2012 eine weitere Stellungnahme ein.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 23. April 2012 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt. Dies wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 23. Mai 2012 bestÃ¤tigt. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. Juli 2012 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 23. April 2012 wurden die BeschwerdefÃ¼hrerinnen aufgefordert, fÃ¼r die sie allenfalls treffenden Verfahrenskosten einen Vorschuss von einstweilen Fr. 10'000.- sicherzustellen. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. Juli 2012 wurde diese Kaution auf Fr. 30'000.- erhÃ¶ht. Die entsprechenden Zahlungen wurden von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen jeweils fristgerecht vorgenommen. </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref332639576"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</a></p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref336005518"><b>2.2 </b>Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte Ã¤usserten mit Eingaben vom 20. August 2012 und vom 21. August 2012 Zweifel an der Referenz der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. Insbesondere stamme diese Referenz nicht von der BeschwerdefÃ¼hrerin 2, sondern von deren Muttergesellschaft, der I GmbH. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen vermÃ¶chten damit ihre Eignung im Sinn des dritten Eignungskriteriums nicht zu belegen.</a></p> <p class="Erwgung2">Das fragliche dritte Eignungskriterium lautet wie folgt (Ziff. 9.2 der Allgemeinen Grundlagen zur Ausschreibung, Teil A):</p> <p class="EinzugZitat">"Mindestens ein Referenzprojekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft, beinhaltend die Errichtung einer thermischen KSV, errichtet im europÃ¤ischen Raum, basierend auf einem Wirbelschichtofen, einer KapazitÃ¤t von mindestens 10'000 t/a (TS) bzw. 35'000 t/a entwÃ¤ssertem KlÃ¤rschlamm mit 30 % TS und einer erfolgten Inbetriebnahme nach dem Jahr 2000. Dabei sind Referenzen von AusrÃ¼stern im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft zulÃ¤ssig, nicht jedoch Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern (Anhang A1, Kap. 2)."</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>GenÃ¼gt das Referenzprojekt, auf das die BeschwerdefÃ¼hrerinnen verweisen, dem dritten Eignungskriterium nicht, sind sie vom Verfahren auszuschliessen (§ 28 lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). In diesem Fall hÃ¤tten sie keine Chance mehr, mit ihrem Angebot zum Zug zu kommen.</p> <p class="Erwgung2">Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerinnen gehÃ¶rt die Frage ihrer Eignung zum Streitgegenstand. Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nicht ohne Weiteres auf ihre eigene Beurteilung zurÃ¼ckkommen darf. Dies kann jedoch der Mitbeteiligten, die sich am vorliegenden Verfahren aktiv beteiligt und eigene AntrÃ¤ge gestellt hat, nicht entgegengehalten werden. Sie muss allfÃ¤llige VersÃ¤umnisse der VergabebehÃ¶rde bei der Beurteilung des Angebots der BeschwerdefÃ¼hrerinnen im Beschwerdeverfahren thematisieren kÃ¶nnen. Dies hat die Mitbeteiligte vorliegend getan. Die entsprechenden Vorbringen mit Eingabe vom 21. August 2012 erfolgten auch nicht verspÃ¤tet, da der behauptete Mangel fÃ¼r die Mitbeteiligte vorher nicht ersichtlich war. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen hatten in ihrem Angebot zwei Referenzprojekte genannt. Da das erste Angebot ein Projekt mit einer Inbetriebnahme vor dem Jahr 2000 betraf, fÃ¤llt dieses unbestrittenermassen ausser Betracht. Zu prÃ¼fen ist damit das zweite Referenzprojekt, Wirbelschichtofen Nr. 4, K-Strasse, L. </p> <p class="Erwgung2">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen bestreiten nicht, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 bei diesem Projekt nicht Vertragspartei war. Sie wenden sich aber gegen die Behauptung, die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 habe dabei nur einen Anteil der Planungsarbeiten erbracht. Vielmehr habe Herr J als Auskunftsperson des damaligen Auftraggebers bestÃ¤tigt, die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 sei fÃ¼r die (gesamte) Planung und darÃ¼ber hinaus fÃ¼r weitere Aufgaben bei "Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Auf den Ausschluss von Referenzen Ã¼ber reine Planungsleistungen gemÃ¤ss dem dritten Eignungskriterium komme es daher nicht an.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.5 </b>Aus der fraglichen ReferenzbestÃ¤tigung und aus den AuskÃ¼nften von Herrn J ergibt sich ohne Weiteres, dass beim angegebenen Referenzprojekt die I GmbH als Auftragnehmerin fungierte und die Generalunternehmerleistung erbrachte. Dabei arbeitete sie beim verfahrenstechnischen Engineering mit der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 zusammen. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen legen denn auch dar, sie hÃ¤tten im Formblatt 2 die zusammenfassende Bezeichnung "B" gewÃ¤hlt, um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass am Referenzprojekt sowohl die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 als auch die I GmbH beteiligt gewesen seien. Es ist daher zu prÃ¼fen, ob sich die BeschwerdefÃ¼hrerinnen auf eine Referenz der I GmbH oder auf eine solche der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 berufen kÃ¶nnen.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.5.1 </b>Die damalige Generalunternehmerin â die I GmbH â ist nicht in die Projektorganisation der BeschwerdefÃ¼hrerinnen eingebunden. Diese kÃ¶nnen sich deren Referenz daher nicht anrechnen lassen. Dass es sich um die Muttergesellschaft der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 handelt, vermag daran nichts zu Ã¤ndern. Allein aus dem Umstand, dass ein Anbieter zur selben Unternehmung wie ein Dritter gehÃ¶rt, darf nach der Rechtsprechung nicht geschlossen werden, dass er in Bezug auf seine LeistungsfÃ¤higkeit Ã¼ber dessen Mittel verfÃ¼gt (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 3.3 ff. mit Hinweisen). Erforderlich wÃ¤re dazu vielmehr eine konzernbezogen abgefasste Offerte (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Eine solche ist etwa zu bejahen, wenn mit dem Abstellen auf Referenzen, FachkrÃ¤fte und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft bzw. Konzern hinreichend deutlich bekundet wird, von welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll, eine gemeinsame Haftpflichtversicherung eingereicht oder eine sogenannte KonzernerklÃ¤rung beigebracht wird (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 4.2). Solche UmstÃ¤nde liegen vorliegend nicht vor. </p> <p class="Erwgung3"><a id="_Ref335656202"><b>2.5.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen kÃ¶nnen sich nach dem Gesagten nicht auf die Referenz der I GmbH berufen, da diese nicht im Team der TU-Bietergemeinschaft figuriert. Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerinnen sinngemÃ¤ss geltend machen, es handle sich auch um eine Referenz der BeschwerdefÃ¼hrerin 2, ist festzuhalten, dass diese unbestrittenermassen nicht Vertragspartei und Auftragsnehmerin war. Damit haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen kein Referenzobjekt als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft nachgewiesen. Genau dies bemÃ¤ngeln sie jedoch â unter anderem â beim Angebot der Mitbeteiligten. Diese hatte auf dem massgeblichen Formblatt 2 unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" ausdrÃ¼cklich auf den Umstand hingewiesen, dass es sich bei den Referenzgebern um AusrÃ¼ster handelte, und deren Leistungen beschrieben. DemgegenÃ¼ber beschrieben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen unter Hinweis auf die ausfÃ¼hrende Firma "B" die (in erster Linie) von der I GmbH erbrachten Leistungen. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 beim Referenzprojekt unbestrittenermassen nicht TU war, hÃ¤tten die BeschwerdefÃ¼hrerinnen hier ausdrÃ¼cklich auf die Leistungen der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 als AusrÃ¼sterin hinweisen mÃ¼ssen, wollten sie doch das angegebene Referenzobjekt als Referenz der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 verstanden wissen. Die Angaben der BeschwerdefÃ¼hrerinnen zum fraglichen Referenzprojekt lassen denn auch nicht den Schluss zu, dass die Leistungen der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 dem dritten Eignungskriterium entsprechen. Mangels Beschreibung der Leistungen der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 ist insbesondere keine Beurteilung mÃ¶glich, ob es sich um eine zulÃ¤ssige AusrÃ¼sterreferenz handelt oder ob eine unzulÃ¤ssige Referenz einer Planerin vorliegt. Auch das Beschwerdeverfahren hat diesbezÃ¼glich keine KlÃ¤rung gebracht, begnÃ¼gen sich die BeschwerdefÃ¼hrerinnen doch mit dem Hinweis, die BeschwerdefÃ¼hrerin 2 sei neben der Planung "fÃ¼r weitere Aufgaben bei der Errichtung, Inbetriebnahme, Probebetrieb und Abnahme" verantwortlich gewesen. Das von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen angegebene Referenzprojekt vermag daher nicht als (AusrÃ¼ster-)Referenz der BeschwerdefÃ¼hrerin 2 zu genÃ¼gen.</a></p> <p class="Erwgung3"><b>2.5.3 </b>Nach dem Gesagten sind die BeschwerdefÃ¼hrerinnen in Anwendung von § 28 lit. a SubmV vom Verfahren auszuschliessen. </p> <p class="Urteilstext">Unter diesen UmstÃ¤nden kann offenbleiben, ob die unzutreffenden Angaben der BeschwerdefÃ¼hrerinnen im Formblatt 2 unter "Kurzbeschreibung der Leistungen des TU" und "AusfÃ¼hrende Firma" sowie in der ReferenzbestÃ¤tigung ebenfalls einen Ausschluss, gestÃ¼tzt auf § 28 lit. b SubmV, rechtfertigen wÃ¼rden. </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Es kommt hinzu, dass die Forderung nach einem Ausschluss der beiden vor den BeschwerdefÃ¼hrerinnen rangierten Anbieter zumindest in Bezug auf die Mitbeteiligte nicht begrÃ¼ndet ist. Dies ergibt sich aus den folgenden ErwÃ¤gungen:</p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Zwischen den Parteien ist die Bedeutung des Begriffs "AusrÃ¼ster" im erwÃ¤hnten (E. 2.2) dritten Eignungskriterium umstritten. Ferner besteht keine Einigkeit darÃ¼ber, welche Bedeutung der Formulierung zukommt, wonach ein Referenzprojekt "als TU bzw. als TU-Bietergemeinschaft" nachzuweisen war. Die Meinungsverschiedenheiten entzÃ¼nden sich dabei vor allem am VerhÃ¤ltnis zwischen dem ersten und dem zweiten Satz.</p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref335652027"><b>3.2 </b>Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Die VergabebehÃ¶rde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie mÃ¼ssen sich grundsÃ¤tzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden dÃ¼rfen, die im Hinblick auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der VergabebehÃ¶rde bei der Festlegung und Beurteilung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr, 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG).</a></p> <p class="Erwgung2">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass Eignungskriterien â wie auch Zuschlagskriterien â nach dem Vertrauensprinzip auszulegen sind (Replik, Rz. 17, mit Hinweis auf BVGr, 15. MÃ¤rz 2011, B-6837/2010, E. 3.3; BVGr, 24. Februar 2010, B-4366/2009, E. 3.3; <span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., ZÃ¼rich etc. 2007</span>, N. 533 f. mit Hinweisen). Demnach dÃ¼rfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgeschriebenen Kriterien nach dem gewÃ¶hnlichen Sprachgebrauch versteht. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Die Bezeichnung "AusrÃ¼ster" bezieht sich auf die ausgeÃ¼bte TÃ¤tigkeit, nicht hingegen auf die Stellung in der Projektorganisation. Insofern besteht keine Ãbereinstimmung zwischen dem Begriff des AusrÃ¼sters und des Subunternehmers. Daraus kann jedoch nicht mit den BeschwerdefÃ¼hrerinnen der Schluss gezogen werden, es kÃ¤men nur Referenzen von AusrÃ¼stern infrage, die alleine oder als Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft offerieren. Das fragliche Eignungskriterium spricht von "AusrÃ¼stern im Team des TU resp. der TU-Bietergemeinschaft". Es spricht nichts dafÃ¼r, dass zu diesem Team nur selbstÃ¤ndige Anbieter bzw. Mitglieder der Bietergemeinschaft gehÃ¶ren kÃ¶nnen. WÃ¤re dies der Fall, kÃ¤me diesem Passus keine eigenstÃ¤ndige Bedeutung zu. Insbesondere bei alleine anbietenden TUs wÃ¤re unverstÃ¤ndlich, von was fÃ¼r einem "Team des TU" die Rede ist. WÃ¤re die Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerinnen zutreffend, hÃ¤tte damit der zweite Halbsatz des zweiten Satzes genÃ¼gt, wonach Referenzen von Planern oder von Bauunternehmern nicht zulÃ¤ssig sind. Zutreffend ist daher, dass Referenzen von AusrÃ¼stern â unabhÃ¤ngig von ihrer Stellung im Team des offerierenden TU bzw. der offerierenden Bietergemeinschaft â zugelassen sind. Offen bleibt, welche Rolle der referenzgebende AusrÃ¼ster im Team des Anbieters <i>beim Referenzprojekt</i> eingenommen haben muss. </p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref335652929"><b>3.4 </b>Das VerhÃ¤ltnis zwischen dem ersten und dem zweiten Satz des fraglichen Eignungskriteriums ist unklar. Der gewÃ¶hnliche Sprachgebrauch hilft dabei kaum weiter, da es nicht um die Bedeutung bzw. das VerstÃ¤ndnis einzelner Worte, sondern die fragliche Herstellung von BezÃ¼gen geht. Gerade das Wort "dabei", das den zweiten Satz einleitet, vermag wenig zur KlÃ¤rung beizutragen. Es kann bedeuten, dass <i>beim</i> <i>Nachweis</i> eines Referenzprojekts, oder aber <i>beim</i> <i>Referenzprojekt</i> AusrÃ¼sterreferenzen genannt werden kÃ¶nnen. Zur Frage, welche Rolle einem Referenzgeber im Rahmen des Referenzprojekts zugekommen sein muss, lÃ¤sst sich dem dritten Eignungskriterium somit keine klare Antwort entnehmen. Es gibt sowohl fÃ¼r den Standpunkt der BeschwerdefÃ¼hrerinnen als auch fÃ¼r jenen der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten GrÃ¼nde. So mag der Hinweis auf ein Referenzobjekt "als TU" dafÃ¼r sprechen, dass der Referenzgeber im Referenzobjekt als TU aufgetreten sein soll. Der Zusatz "bzw. als TU-Bietergemeinschaft" deutet jedoch eher darauf hin, dass die heutige Projektorganisation angesprochen ist, da zweifelsohne die Referenz eines damaligen <i>Mitglieds </i>einer TU-Bietergemeinschaft genÃ¼gen wÃ¼rde. Das Formblatt 2, welches eine Kurzbeschreibung der Leistungen "des TU" verlangte, spricht wiederum eher gegen die ZulÃ¤ssigkeit einer Referenz eines damaligen AusrÃ¼sters, der nicht Vertragspartei war. DemgegenÃ¼ber lassen die Hinweise auf dem Formblatt 2, <i>bevorzugt</i> wÃ¼rden eine "Abwicklung als TU" und eine "AusfÃ¼hrung durch Unternehmerteam des TUs", eher darauf schliessen, dass eine AusrÃ¼sterreferenz mÃ¶glich sein soll.</a></p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerinnen â wie erwÃ¤hnt zu Recht â auf das Vertrauensprinzip hinweisen, ist Folgendes zu beachten: Die entsprechende Rechtsprechung (vgl. oben, E. 3.2) betrifft FÃ¤lle, in welchen sich Anbieter gegen ihren Ausschluss wehrten. Sie sollen sich dagegen zur Wehr setzen kÃ¶nnen, dass sie von der VergabebehÃ¶rde als ungeeignet vom Verfahren ausgeschlossen werden, obwohl sie in guten Treuen davon ausgehen durften, die Eignungskriterien zu erfÃ¼llen. Die VergabebehÃ¶rde darf die Anforderungen gegenÃ¼ber der Ausschreibung nicht erhÃ¶hen. In der vorliegenden Konstellation machen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen hingegen geltend, die VergabebehÃ¶rde habe ein Eignungskriterium weniger streng gehandhabt als es in der Ausschreibung festgelegt worden sei. Dabei geht es nicht um den Schutz des Vertrauens der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. Entscheidend ist vielmehr, ob bei einem Ausschluss der Mitbeteiligten <i>deren</i> Vertrauen verletzt worden wÃ¤re. Es ist somit zu prÃ¼fen, ob die Mitbeteiligte das dritte Eignungskriterium so verstehen durfte, dass auch die Referenz eines im Referenzobjekt nicht als TU oder Mitglied einer TU-Bietergemeinschaft aufgetretenen AusrÃ¼sters zulÃ¤ssig sei. DiesbezÃ¼glich lÃ¤sst die Formulierung des fraglichen Eignungskriteriums â wie erwÃ¤hnt (E. 3.4) â keinen eindeutigen Schluss zu. Unter diesen UmstÃ¤nden durfte die Mitbeteiligte annehmen, ihr Referenzprojekt genÃ¼ge den gestellten Anforderungen. Entsprechend durfte die Beschwerdegegnerin bei der Bewertung keinen zu strengen Massstab anwenden. </p> <p class="Erwgung2">Ãhnlich stellt sich die Lage in Bezug auf den Begriff "AusrÃ¼ster" dar. Dieser ist nicht genau definiert. Angesichts der Offenheit des Begriffs im gewÃ¶hnlichen Sprachgebrauch stand der VergabebehÃ¶rde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (VGr, 8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.1). Diesen hat sie jedenfalls nicht rechtsverletzend ausgeÃ¼bt, indem sie die Referenzgeber der Mitbeteiligten aufgrund der Angaben in den Referenzunterlagen und der Bedeutung des Trockners bzw. der EMSR-Technik fÃ¼r eine derartige Anlage als AusrÃ¼ster im Sinn des dritten Eignungskriteriums qualifizierte. Die VergabebehÃ¶rde war somit nicht verpflichtet, die Mitbeteiligte auszuschliessen. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.6 </b>Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten zu Recht nicht ausgeschlossen.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Zusammenfassend sind die Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerinnen nicht geeignet, ihnen einen Vorteil zu verschaffen. Da ihr Angebot auszuschliessen ist, hat es keine Chancen auf den Zuschlag. Auch fÃ¼r eine Wiederholung des Submissionsverfahrens besteht keine realistische Aussicht; Anhaltspunkte, welche fÃ¼r die Notwendigkeit einer Aufhebung und nochmaligen Einleitung des Submissionsverfahrens sprechen wÃ¼rden, ergeben sich weder aus Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerinnen noch aus den Unterlagen. Mithin fehlt den BeschwerdefÃ¼hrerinnen ein schutzwÃ¼rdiges Anfechtungsinteresse und damit die Beschwerdelegitimation. Auf ihre Beschwerde ist nicht einzutreten.</p> <p class="Urteilstext">Das Akteneinsichtsgesuch der Mitbeteiligten vom 23. August 2012 braucht damit nicht mehr behandelt zu werden.</p> <p class="Urteilstext"><b>5.</b></p> <p class="Urteilstext">AusgangsgemÃ¤ss sind die Gerichtskosten den BeschwerdefÃ¼hrerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) <span>und mit der geleisteten Kaution zu verrechnen</span>. Eine ParteientschÃ¤digung steht ihnen von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berÃ¼cksichtigen ist, dass Erstere mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheinen ParteientschÃ¤digungen von Fr. 2'000.- an die Beschwerdegegnerin und Fr. 5'000.- an die Mitbeteiligte.</p> <p class="Erwgung1"><b>6.</b></p> <p class="Einzug1"><span>Da der geschÃ¤tzte Wert des zu vergebenden Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert Ã¼bersteigt (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2012 und 2013), ist </span>gegen diesen Entscheid die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss beschliesst <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2">1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten<span>.</span></p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 20'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 410.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 20'410.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden den BeschwerdefÃ¼hrerinnen unter solidarischer Haftung fÃ¼r den Gesamtbetrag je zur HÃ¤lfte auferlegt <span>und mit der geleisteten Kaution verrechnet. </span><span>Der Restbetrag wird den BeschwerdefÃ¼hrerinnen zurÃ¼ckerstattet.</span></p> <p class="Einzug2">4. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen werden im gleichen VerhÃ¤ltnis und unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- und der Mitbeteiligten eine solche von Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils. </p> <p class="Einzug2">5. Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</p> <p class="Einzug2">6. Mitteilung anâ¦</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>