<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2004.00060</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=204335&amp;W10_KEY=13013568&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2004.00060</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 07.07.2004</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">2. Abteilung/2. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">AuslÃ¤nderrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Aufenthalts-/Niederlassungbewilligung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Familiennachzug durch verwitweten Elternteil Der Beschwerdeführer 1, geboren 1951, Staatsangehöriger des Landes T, reiste 1991 in die Schweiz, wo er seit Oktober 2002 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist. Im Jahr 2001 stellte er ein Nachzugsgesuch für seine drei aus einer vorehelichen Beziehung mit einer Landsfrau stammenden Kinder, geboren 1984, 1986 und 1988, deren leibliche Mutter bereits verstorben ist. Bei verwitweten Einzeleltern ist der Vorrang des Grundrechts zu beachten und muss Zurückhaltung bei der Handhabung des Kriteriums der vorrangigen familiären Beziehung zu Drittpersonen angezeigt sein. Das Bundesgericht hat in BGE 129 II 11 nicht ausgeschlossen, dass ein bedingungsloser (nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs stehender) Anspruch des überlebenden Elternteils gegeben sein kann. Vorausgesetzt wird, dass zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der überlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorübergehender Betreuung der Kinder durch nicht zur Kernfamilie gehörende Dritte auch tatsächlich ausübt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt. Dem Beschwerdeführer 1 steht vorliegend zwar kein solcher bedingungsloser Anspruch auf Zusammenführung der Restfamilie zu, es ist jedoch glaubhaft, dass er ein Zusammenleben mit seinen Kindern im Rahmen seiner Möglichkeiten angestrebt und sich auch während seiner Abwesenheit um die Aufrechterhaltung einer familiären Bindung bemüht hat. Auch wenn aufgrund der Rechtsprechung nicht klar ist, ob sich unter diesen Umständen ein Nachzug zusätzlich als notwendig erweisen müsse, wäre diese Bedingung ebenfalls erfüllt. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch ist nicht nachgewiesen. Gutheissung der Beschwerde.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BETREUUNGSVERHÃLTNISSE">BETREUUNGSVERHÃLTNISSE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DRITTPERSON">DRITTPERSON</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: AuslÃ¤nderrecht ST: FAMILIENNACHZUG">FAMILIENNACHZUG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FAMILIENZUSAMMENFÃHRUNG">FAMILIENZUSAMMENFÃHRUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHZUGSGESUCH">NACHZUGSGESUCH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NOTWENDIGKEIT DES NACHZUGS">NOTWENDIGKEIT DES NACHZUGS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSMISSBRAUCH">RECHTSMISSBRAUCH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: STICHHALTIGE GRÃNDE">STICHHALTIGE GRÃNDE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TEILFAMILIE">TEILFAMILIE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERWITWETER ELTERNTEIL">VERWITWETER ELTERNTEIL</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORRANGIGE FAMILIÃRE BEZIEHUNG">VORRANGIGE FAMILIÃRE BEZIEHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WITWE/-R">WITWE/-R</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 17 Abs. II ANAG</span><br/><span class="gerade">Art. 8 Abs. I EMRK</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt1">Der 1951 geborene A, StaatsangehÃ¶riger des Landes T, reiste im FrÃ¼hjahr 1991 in die Schweiz, wo er ein Asylgesuch stellte. Aufgrund seiner Heirat mit einer Schweizer BÃ¼rgerin im Jahr 1993 und nach dem RÃ¼ckzug seines Asylgesuchs erhielt er die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Seit 2. Oktober 1998 besitzt er die Niederlassungsbewilligung fÃ¼r den Kanton ZÃ¼rich. Am 21. Dezember 1998 wurde seine Ehe geschieden. Am 19. Oktober 2002 heiratete er die Schweizer BÃ¼rgerin F, geboren 1950. A ist bei einer Parfumeriekette erwerbstÃ¤tig. </p> <p class="Sachverhalt1"><span>Aus einer vorehelichen Beziehung mit der Landsfrau G stammen die Kinder B, geboren 1984, C, geboren 1986, und D, geboren 1988, welche im Land T geboren wurden und dort aufwuchsen. Ihre Mutter verstarb am 16. Dezember 1992. In der Folge wurden die SÃ¶hne von einer Cousine von A betreut und erzogen. Am 9. Juli 2001 reisten die SÃ¶hne mit einem Besuchervisum in die Schweiz. Am 24. Juli/9. Au­gust 2001 stellte ihr Vater A bei der Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch um Bewilligung der Einreise und des Aufenthalts im Rahmen des Familiennachzugs. Die Direktion wies das Gesuch am 22. November 2001 ab, im Wesentlichen mit der BegrÃ¼ndung, zwischen den Kindern und ihrem Vater bestehe keine vorrangige familiÃ¤re Beziehung. </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt1"><span>Auch der Regierungsrat wies einen Rekurs von A am 11. Dezember 2003 ab. Neben der fehlenden vorrangigen familiÃ¤ren Beziehung stellte sich die Rekursinstanz auf den Standpunkt, die UmstÃ¤nde sprÃ¤chen dafÃ¼r, dass nicht ein Zusammenleben als Familie, sondern die Erlangung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung beabsichtigt sei, womit sich das Gesuch als rechtsmissbrÃ¤uchlich erweise. Aus den seit ihrem Aufenthalt in der Schweiz erfolgreichen IntegrationsbemÃ¼hungen kÃ¶nnten die nachzuziehenden Kinder beziehungsweise ihr Vater nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil ihr Aufenthalt unter Missachtung der Bestimmungen des Besuchervisums erschlichen worden sei.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>III. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt1"><span>Mit Beschwerde vom 4. Februar 2004 liess A in seinem und dem Namen seiner drei SÃ¶hne dem Verwaltungsgericht beantragen, der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben, es sei den SÃ¶hnen (BeschwerdefÃ¼hrer 2-4) eine Bewilligung zum Verbleib beim Vater (BeschwerdefÃ¼hrer 1) zu erteilen. Vorsorglicherweise sei den SÃ¶hnen wÃ¤hrend der Verfahrensdauer der weitere Aufenthalt im Kanton ZÃ¼rich zu gestatten.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><span>WÃ¤hrend sich die beschwerdebeklagte Direktion fÃ¼r Soziales und Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats dem Verwaltungsgericht am 8. MÃ¤rz 2004, die Beschwerde abzuweisen. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 habe freiwillig wÃ¤hrend acht Jahren von seinen Kindern getrennt gelebt, obwohl er sie hÃ¤tte nachziehen kÃ¶nnen. Er habe im Ãbrigen den Nachweis nicht erbracht, dass eine angemessene Betreuung der Kinder in deren Heimat nicht weiterhin mÃ¶glich sei.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span> zieht in ErwÃ¤gung:</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Erwgung1"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.1 </span></b><span>Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur zulÃ¤ssig, wenn eine Anordnung streitig ist, welche sich auf einen Anspruch des Gesetzes- oder Staatsvertragsrechts abstÃ¼tzt (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] und in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943). </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.2 </span></b><span>Der Regierungsrat hat zutreffend ausgefÃ¼hrt, dass sich die Anspruchsgrundlagen aus Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. MÃ¤rz 1931 Ã¼ber Aufenthalt und Niederlassung der AuslÃ¤nder (ANAG) sowie â fÃ¼r im heutigen Zeitpunkt minderjÃ¤hrige Kinder â aus Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) und Art. 8 Abs. 1 der Euro­pÃ¤ischen Menschenrechtskonvention (EMRK) ergeben kÃ¶nnen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.3 </span></b><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 macht geltend, mit seinen SÃ¶hnen (BeschwerdefÃ¼hrer 2-4) zusammenleben zu wollen. Damit hat das Gericht grundsÃ¤tzlich auf die Beschwerde einzutreten. Ob sich aufgrund der konkreten UmstÃ¤nde der mÃ¶gliche Rechtsanspruch durchsetzen lÃ¤sst, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen ErwÃ¤gungen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.1 </span></b><span>Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 ANAG ist auf den Nachzug gemeinsamer Kinder eines in der Schweiz zusammenlebenden Elternpaars zugeschnitten. Er vermag den Nachzug von Kindern nicht direkt zu erfassen, bei welchen sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland aufhÃ¤lt, weil es in diesem Fall nicht um die ZusammenfÃ¼hrung der Gesamtfamilie gehen kann. In solchen FÃ¤llen ist Art. 17 Abs. 2 ANAG nur analog anwendbar (BGE 125 II 585). Nach der Rechtsprechung setzt ein Nachzugsrecht in diesem Fall voraus, dass das nachzuziehende Kind zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiÃ¤re Beziehung unterhÃ¤lt und sich der Nachzug als notwendig erweist (BGE 126 II 329 E. 2b). Wie der Regierungsrat zutreffend ausgefÃ¼hrt hat â worauf gestÃ¼tzt auf § 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG verwiesen werden kann â, ist zur Bestimmung der vorrangigen familiÃ¤ren Beziehung auf die bisherigen BetreuungsumstÃ¤nde des Kindes abzustellen. Dabei kommt es nicht nur auf die Beziehung zu dem in der Heimat verbliebenen Elternteil an, sondern sind die Beziehungen zur mÃ¼tterlichen oder vÃ¤terlichen Verwandtschaft, welche die Elternrolle Ã¼bernommen haben, abzuwÃ¤gen. Unbesehen der familiÃ¤ren Beziehung ist sodann zu prÃ¼fen, ob klare Anhaltspunkte fÃ¼r eine Verlagerung in den BetreuungsverhÃ¤ltnissen vorliegen, wie z. B. der Wegfall oder Tod einer betreuenden Person. Bis zu einem bestimmten Grad ist zu prÃ¼fen, ob Alternativen der Betreuung im bisherigen vertrauten Umfeld bestehen, die ein Herausreissen des Kindes in eine vÃ¶llig fremde Umgebung vermeidbar machen. Allerdings darf ein Nachzug nicht erst dann in Frage kommen, wenn es an einer alternativen BetreuungsmÃ¶glichkeit in der Heimat Ã¼berhaupt fehlt (BGE 125 II 633 E. 3a).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.2 </span></b><span>Der Regierungsrat stellte fest, der Vater habe seine Kinder im Jahr 1991 freiwillig verlassen. Seit 1993 habe er die rechtliche MÃ¶glichkeit gehabt, sie zu sich in die Schweiz nachzuziehen. WÃ¤hrend acht Jahren seien keine diesbezÃ¼glichen BemÃ¼hungen erfolgt, sondern erst kurz vor der VolljÃ¤hrigkeit des Ã¤ltesten Sohns. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 habe damit zum Ausdruck gebracht, dass â nach dem Tod der Mutter â die Betreuung durch die Cousine wÃ¤hrend Jahren dem Kindswohl genÃ¼gt und ein Bedarf fÃ¼r eine Vereinigung der Familie nicht bestanden habe. Die angeblich verÃ¤nderten VerhÃ¤ltnisse, aufgrund derer das Nachzugsgesuch gestellt worden sei, weil nÃ¤mlich die Cousine aufgrund ihrer Heirat und den engen rÃ¤umlichen VerhÃ¤ltnissen sowie wegen des Widerstands ihres Ehemanns die SÃ¶hne nicht weiter habe betreuen kÃ¶nnen, erachtete der Regierungsrat als nicht glaubhaft und nicht bewiesen. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 hÃ¤tte nachweisen mÃ¼ssen, dass trotz seiner finanziellen UnterstÃ¼tzung aus der Schweiz eine weitere Betreuung der Kinder durch die Cousine, z. B. durch die Miete einer grÃ¶sseren Wohnung, nicht mÃ¶glich gewesen sei. Im Ãbrigen seien die Kinder mit ihrer Heimat persÃ¶nlich, sozial und kulturell aufs Engste verbunden; der Verbleib bei ihrem Vater im Kanton ZÃ¼rich "erweise sich zur Pflege der bisherigen Beziehung als nicht notwendig". Ob die SÃ¶hne heute zu ihrem Vater eine vorrangige familiÃ¤re Beziehung aufgebaut hÃ¤tten oder ob sie gar im Kanton ZÃ¼rich integriert oder auf dem Weg dazu seien, mÃ¼sse bei der Beurteilung unbeachtet bleiben, denn der Aufenthalt sei in Missachtung der Auflagen des Besuchervisums erschlichen worden. Eine BerÃ¼cksichtigung der heutigen UmstÃ¤nde der BeschwerdefÃ¼hrer kÃ¤me einer rechtswidrigen Benachteiligung aller Bewerber gleich, die ihr Gesuch rechtmÃ¤ssig im Ausland abwarteten.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.3 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrer wenden dagegen ein, dass seit dem Tod der Mutter die Kinder zwar eine vorrangige Beziehung zu der sie betreuenden Cousine des BeschwerdefÃ¼hrers 1 aufgebaut hÃ¤tten, indessen in diesem Jahrzehnt immer auch eine familiÃ¤re Beziehung zum Vater bestanden habe. Dieser habe â neben der finanziellen UnterstÃ¼tzung â mit den SÃ¶hnen einen regelmÃ¤ssigen Brief- und Telefonkontakt unterhalten und sie jedes Jahr wÃ¤hrend mehreren Wochen besucht. Im Jahr 2000, zwischen zwei Arbeitsstellen, habe er sich wÃ¤hrend drei Monaten im Land T bei seinen Kindern aufgehalten. Die jahrelange Trennung sei gegen seinen Willen erfolgt, sei doch der frÃ¼here Nachzug aus finanziellen und GrÃ¼nden des knappen Wohnraums nicht in Frage gekommen. Entsprechend habe sich die erste Ehefrau gegen den Nachzug der Kinder gestellt. Nach der Scheidung habe er sich mit einem monatlichen Einkommen von rund Fr. 3'000.- den Nachzug der drei SÃ¶hne nicht leisten kÃ¶nnen. Erst mit der zweiten Ehe, dem EinverstÃ¤ndnis der Ehefrau, der grÃ¶sseren Wohnung und dem hÃ¶heren Familieneinkommen sei der Nachzug der Kinder realistisch geworden. Rund ein Jahr zuvor sei auch die Betreuungssituation im Land T unzumutbar geworden. Die Betreuungsperson habe geheiratet, sie habe bereits zwei voreheliche Kinder zu betreuen gehabt, und ihr Ehemann, ein Polizist ohne eigenes Haus, sei dagegen gewesen, dass die drei beschwerdefÃ¼hrenden SÃ¶hne weiter in der kleinen Wohnung verblieben. Es sei Sache des Vaters, fÃ¼r deren Unterbringung zu sorgen.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Der Beschwerdeschrift wurde eine ErklÃ¤rung der ersten Ehefrau beigelegt, welche ausfÃ¼hrte, dass sie mit dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 in einem Zimmer ohne eigene KÃ¼che gelebt habe, weil das Ehepaar keine grÃ¶ssere und bezahlbare Wohnung gefunden habe. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 habe als TellerwÃ¤scher einen "miserablen" Lohn erhalten und sie sei teils halbtags erwerbstÃ¤tig, teils arbeitslos gewesen. An einen Nachzug der Kinder sei nicht zu denken gewesen. Eine mit beglaubigter Unterschrift versehene ErklÃ¤rung eines Bekannten des BeschwerdefÃ¼hrers 1 im Land T bestÃ¤tigt im Wesentlichen die Schilderung, wonach die WohnverhÃ¤ltnisse der SÃ¶hne bei der Cousine und deren Ehemann beengt seien und Letzterer die Forderung erhoben habe, jene seien der Obhut ihres Vaters zurÃ¼ckzugeben. Sodann haben die BeschwerdefÃ¼hrer der Beschwerdeschrift mehrere BestÃ¤tigungen von Lehrpersonen im Kanton ZÃ¼rich beigelegt, die sich zu schulischen BemÃ¼hungen und Erfolgen hinsichtlich der Integration der SÃ¶hne aussprechen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.4 </span></b><span>Die den Regierungsrat vertretende Staatskanzlei vermag in ihrer Beschwerdeantwort keinen Nachweis des BeschwerdefÃ¼hrers 1 zu erblicken, dass der Nachzug der SÃ¶hne nicht bereits frÃ¼her mÃ¶glich gewesen wÃ¤re. Insbesondere fehle der Ã¼berzeugende Nachweis, dass in der ersten Ehe kein hÃ¶heres Einkommen habe erzielt werden kÃ¶nnen. Ebenso wÃ¤re die die SÃ¶hne betreuende Cousine im Land T beziehungsweise deren Ehemann mÃ¶glicherweise geneigt gewesen, die Betreuung weiterzufÃ¼hren, wenn der BeschwerdefÃ¼hrer 1 ihr fÃ¼r eine grÃ¶ssere Wohnung oder zusÃ¤tzlichen Wohnraum entsprechende finanzielle Mittel offeriert hÃ¤tte, was offenbar nicht erfolgt sei.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span>Die fÃ¼r den Familiennachzug von Einzeleltern von der Rechtsprechung errichteten GrundsÃ¤tze (oben E. 2.1) haben dem Grundrecht der Garantie des Familienlebens gemÃ¤ss Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 Abs. 1 EMRK beziehungsweise Art. 13 Abs. 1 BV zum Durchbruch zu verhelfen und sollen dabei auf die besonderen UmstÃ¤nde bei Einzelelternfamilien RÃ¼cksicht nehmen. Das vom Bundesgericht eingefÃ¼hrte Kriterium der vorrangigen familiÃ¤ren Beziehung ist dort nahe liegend, wo ein Elternteil im Ausland, der andere in der Schweiz lebt. Das Kriterium der Familieneinheit beziehungsweise der ErmÃ¶glichung eines gemeinsamen Familienlebens hilft in dieser Konstellation nicht weiter, weil zwei Teilfamilien bestehen. Mit der vorrangigen familiÃ¤ren Beziehung ist die FÃ¶rderung der gelebten Teilfamilie als intensivere und "bessere" im Sinn des Kindswohls und der Bewahrung der bisherigen VerhÃ¤ltnisse angelegt. Bereits hier ist jedoch anzumerken, dass die rich­terliche WÃ¤gung ohne RÃ¼cksicht auf den gemeinsamen Willen der â getrennt lebenden â Eltern erfolgt, ja diesem offen zuwiderlaufen kann, mit anderen Worten der gemeinsame elterliche Wunsch bei der Grundrechtsgarantie des Familienlebens unberÃ¼cksichtigt bleibt (BGE 118 Ib 153; bereits BGE 115 Ib 97).</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Einen Schritt weiter ging das Bundesgericht, als es zuliess, den Familiennachzug aufgrund einer vorrangigen Beziehung des Kindes zu Drittpersonen zu verweigern. Wurde die Praxis ursprÃ¼nglich auf FÃ¤lle ausgedehnt, in denen das Kind geschiedener Eltern bei Verwandten des in der Schweiz ansÃ¤ssigen Elternteils lebte (BGE 125 II 585 E. 2c und d), folgte die Anwendung auf Einelternfamilien (BGr, 11. MÃ¤rz 2002, 2A.510/2001, E. 4.3, www.bger.ch) sowie schliesslich auf den Familiennachzug durch einen verwitweten Elternteil (BGE 129 II 11 E. 3.1.4 und 3.3.1). Die Ausdehnung erfuhr Kritik in der Lehre und teilweise Praxis (vgl. Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privÃ©e en droit des Ã©trangers, Basel etc. 2000, S. 162; Marc Spescha, LÃ¼ckenfÃ¼llung und Rechtsmissbrauch im AuslÃ¤nderrecht, AJP 2002, S. 1420; ders., Handbuch zum AuslÃ¤nderrecht, Bern etc. 1999, S. 174; Rekursgericht im AuslÃ¤nderrecht des Kantons Aargau, 26. Januar 1999, AJP 1999, S. 604 E. 2a und b; allerdings auch gegenteilig fÃ¼r die BerÃ¼cksichtigung der Beziehung zu Drittpersonen auch gegenÃ¼ber den gemeinsam um Nachzug ersuchenden Eltern: Bruno Zanga/Camillus Guhl, Familiennachzug auslÃ¤ndischer Personen in die Schweiz, AJP 2001, S. 415).</span></p> <p class="Erwgung2"><span>GegenÃ¼ber der Praxis fÃ¼r zusammenlebende Eltern, deren gemeinsamer Wille auf Nachzug ihrer gemeinsamen Kinder praktisch keinerlei behÃ¶rdlichen Spielraum zulÃ¤sst, stellt sich bei Einzeleltern die Frage der Gleichbehandlung beim Zugang zum Grundrecht der Garantie des Familienlebens. Denn bei in der Schweiz zusammenlebenden Eltern gilt mit Bezug auf den Nachzug ihrer gemeinsamen Kinder, dass dieser mÃ¶glich sein muss, ohne dass besondere stichhaltige GrÃ¼nde die Ãnderung der BetreuungsverhÃ¤ltnisse rechtfertigen mÃ¼ssen. Der Nachzug ist grundsÃ¤tzlich jederzeit zulÃ¤ssig; vorbehalten bleibt einzig der Rechts­missbrauch (BGE 126 II 329 E. 3b). </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Selbst wenn man dem Bundesgericht darin folgen wollte, dass der Nachzug durch nur einen Elternteil von Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht direkt erfasst werde, ist die Schlussfolgerung, eine Schlechterstellung einzelner Elternteile kÃ¶nne dem Gesetz von vornherein nicht widersprechen (BGE 125 II 585 E. 2c), dort nicht zwingend, wo eine Gesamtfamilie nicht mehr besteht, eine Vereinigung der Teilfamilie jedoch (noch) mÃ¶glich ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb diese erschwert werden sollte. </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Dies bedeutet, dass vor allem bei verwitweten Einzeleltern der Vorrang des Grundrechts zu beachten ist und ZurÃ¼ckhaltung bei der Handhabung des Kriteriums der vorrangigen familiÃ¤ren Beziehung (zu Drittpersonen) angezeigt sein muss.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Bundesgericht hat in BGE 129 II 11 nicht ausgeschlossen, dass ein bedingungsloser (d. h. nur unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs stehender) Anspruch des Ã¼berlebenden Elternteils gegeben sein kann. Verlangt wird, dass zwischen diesem und den Kindern eine Familiengemeinschaft bereits bestanden hat und der Ã¼berlebende Elternteil die Rolle, welche an sich den Eltern gemeinsam zukommt, trotz vorÃ¼bergehender Betreuung der Kinder durch aussen stehende (nicht zur Kernfamilie gehÃ¶rende) Dritte auch tatsÃ¤chlich ausÃ¼bt und das Zusammenleben mit den Kindern anstrebt bzw. sich diese MÃ¶glichkeit durch seine persÃ¶nliche Lebensgestaltung erkennbar vorbehÃ¤lt. Von einer solchen Situation kÃ¶nne bei einem Elternteil dann keine Rede sein, wenn er mit seinem Kind praktisch nie zusammengelebt habe, dieses AngehÃ¶rigen der Kernfamilie zur Betreuung Ã¼berlassen habe, um sich allein ins Ausland zu begeben, dort allenfalls neue persÃ¶nliche Bindungen (Heirat) eingehe, ohne dass eine Familiengemeinschaft mit dem zurÃ¼ckgelassenen Kind angestrebt wird, allein, um das Kind in fortgeschrittenem Alter nach Jahren ohne nÃ¤here Beziehung zu sich zu holen (BGE 129 II 11 E. 3.3.1). </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.2 </span></b><span>Im gleichen Entscheid findet sich sodann eine gewisse KlÃ¤rung des von der Praxis eingefÃ¼hrten Kriteriums, wonach der Familiennachzug zur Pflege des Kindes "notwendig" oder "zwingend" sein mÃ¼sse. Das systematische VerhÃ¤ltnis zum Kriterium der vorrangigen familiÃ¤ren Beziehung scheint ein alternatives zu sein: Fehlt es an jener Voraussetzung, ist das Vorliegen stichhaltiger GrÃ¼nde fÃ¼r die Ãnderung der BetreuungsverhÃ¤ltnisse jedenfalls unumgÃ¤nglich. Ob diese Bedingung auch erfÃ¼llt sein muss, wenn eine vorrangige familiÃ¤re Beziehung zu einem einzelnen Elternteil bejaht wird, lÃ¤sst sich dem Entscheid nicht entnehmen. Die "stichhaltigen GrÃ¼nde" dÃ¼rfen nicht leichthin bejaht werden, sind doch an den Nachweis der fehlenden BetreuungsmÃ¶glichkeiten in der Heimat umso hÃ¶here Anforderungen zu stellen, je Ã¤lter das Kind ist beziehungsweise je grÃ¶sser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind (BGE 129 II 11 E. 3.3.2).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>4. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.1 </span></b><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 verliess seine Heimat, als die dort lebenden â aus einer ausserehelichen Beziehung stammenden â Kinder drei-, fÃ¼nf- und siebenjÃ¤hrig waren. Eineinhalb Jahre nach seiner Wegreise in die Schweiz verstarb die Mutter der Kinder. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 Ã¼bergab die SÃ¶hne der Obhut einer Verwandten, welche die Erziehung wÃ¤hrend rund eines Jahrzehnts Ã¼bernahm. Im September 1993 heiratete der BeschwerdefÃ¼hrer 1 erstmals eine Schweizerin, womit rechtlich der Nachzug der Kinder erstmals mÃ¶glich gewesen wÃ¤re. Er selbst und seine damalige Ehefrau haben im Beschwerdeverfahren bestÃ¤tigt, dass aus finanziellen GrÃ¼nden ein Nachzug der SÃ¶hne ausgeschlossen gewesen sei. Gleiches fÃ¼hrt er fÃ¼r die Zeit nach der Scheidung von der ersten Ehefrau an: Sein Monatslohn habe es ihm nicht erlaubt, fÃ¼r drei heranwachsende SÃ¶hne in der Schweiz aufzukommen. Erst mit der Heirat der heutigen Ehefrau am 19. Oktober 2002 vervielfachte sich das Familieneinkommen und verfÃ¼gte der BeschwerdefÃ¼hrer 1 mit seiner Ehefrau Ã¼ber eine grÃ¶ssere Wohnung. Bereits vor der Heirat ersuchte er im Sommer 2001 um eine Aufenthaltsbewilligung fÃ¼r seine damals besuchsweise zu sich in die Schweiz geholten SÃ¶hne, welche in diesem Zeitpunkt im 17., 15. und 13. Altersjahr standen. Gleichzeitig habe die Betreuungsperson im Februar 2001 geheiratet, von welchem Zeitpunkt an sie oder ihr Ehemann die BeschwerdefÃ¼hrer 2-4 nur noch auf Zusehen geduldet hÃ¤tten. Zu den SÃ¶hnen habe er trotz rÃ¤umlicher Trennung den Kontakt nicht abgebrochen, sondern diesen durch finanzielle UnterstÃ¼tzung, Telefone und Briefe, jÃ¤hrlichen Ferienaufenthalt sowie einen einmaligen mehrmonatigen Aufenthalt im Jahr 2000 gepflegt. Trotzdem behauptet der BeschwerdefÃ¼hrer 1 nicht, er sei wÃ¤hrend der rund achtjÃ¤hrigen Trennung die vorrangige Beziehungsperson fÃ¼r die Kinder gewesen; er anerkennt durchaus, dass dies die tÃ¤glich bei den SÃ¶hnen anwesende Verwandte gewesen sei. Durch deren Heirat hÃ¤tten sich aber die BetreuungsverhÃ¤ltnisse plÃ¶tzlich verschlechtert, beziehungsweise sei die Betreuung unmÃ¶glich geworden.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Zusammenfassend und im Licht der erwÃ¤hnten Rechtslage ergibt sich aus diesem Sachverhalt, dass dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 als verwitwetem Elternteil zwar nicht ein bedingungsloser Anspruch auf ZusammenfÃ¼hrung der (Rest-)Familie zusteht, dass aber glaubhaft ist, dass er ein Zusammenleben mit den Kindern im Rahmen seiner MÃ¶glichkeiten angestrebt und sich auch wÃ¤hrend seiner Abwesenheit um die Aufrechterhaltung einer familiÃ¤ren Bindung bemÃ¼ht hat. Auch wenn aufgrund der angefÃ¼hrten Rechtsprechung nicht klar ist, ob unter diesen UmstÃ¤nden ein Nachzug sich zusÃ¤tzlich als notwendig oder zwingend erweisen mÃ¼sse, wÃ¤re diese Bedingung erfÃ¼llt, weil glaubhaft ist, dass die Betreuungsperson nach einer Heirat nicht mehr willens oder in der Lage ist, die drei beschwerdefÃ¼hrenden SÃ¶hne neben zwei eigenen Kindern im neuen ehelichen Haushalt zu betreuen.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Dem Anspruch kÃ¶nnte nur aus zwei GrÃ¼nden nicht zum Durchbruch verholfen werden: wenn er rechtsmissbrÃ¤uchlich angerufen wÃ¼rde, d. h. es dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 nicht um die Vereinigung der Familie, sondern allein um die Erlangung von Aufenthaltsbewilligungen fÃ¼r seine SÃ¶hne ginge, und anderseits, wenn die Aufnahme der Kinder beim hier lebenden Vater mit dem Kindswohl nicht in Einklang zu bringen wÃ¤re. In diesem Fall wÃ¤re es im hÃ¶her zu gewichtenden Kindswohl angezeigt, die familiÃ¤ren Beziehungen der Kinder zur bisherigen Betreuungsumgebung bei Drittpersonen in die AbwÃ¤gung einzubeziehen. Beim Rechtsmissbrauch ist daran zu erinnern, dass dieser offensichtlich sein muss.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>Die Beschwerdegegnerin und der Regierungsrat kÃ¶nnen keinen offensichtlichen Rechts­missbrauch nachweisen. Sie haben zwei EinwÃ¤nde vorgebracht, aus denen sie schlies­sen, dass es den BeschwerdefÃ¼hrern nicht um die Familienvereinigung in der Schweiz gehe: Zum einen wÃ¤re dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 bei einer ernsthaften Absicht, mit der Familie zusammenzuleben, ein Nachzug bereits in frÃ¼heren Jahren mÃ¶glich gewesen. Er habe nicht glaubhaft gemacht, warum er und seine erste Ehefrau in derart bescheidenen finanziellen VerhÃ¤ltnissen gelebt hÃ¤tten und warum sich die Ehefrau geweigert habe, die Kinder zu sich zu nehmen. Zweitens fehle ein Nachweis, dass die die Kinder betreuende Verwandte bei einem entsprechenden finanziellen Angebot nicht doch die Betreuung seiner Kinder weiter gefÃ¼hrt hÃ¤tte. Im Ãbrigen sei der Aufenthalt in der Schweiz wÃ¤hrend der vergangenen drei Jahre rechtsmissbrÃ¤uchlich und verdiene keinen Rechtsschutz.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3 </span></b><span>Es trifft zu, dass der nunmehr dreijÃ¤hrige Aufenthalt der SÃ¶hne einzig dem Entgegenkommen der BehÃ¶rden zu verdanken ist und damit ein Bruch der mit dem Einreisevisum eingegangenen Verpflichtungen einhergegangen war. Indessen entbindet dies die angerufenen BehÃ¶rden und Gerichte nicht von der pflichtgemÃ¤ssen ÃberprÃ¼fung der Angelegenheit. Dass die heutigen VerhÃ¤ltnisse der SÃ¶hne in der Schweiz hinsichtlich ihrer Integrationserfolge beim Entscheid unberÃ¼cksichtigt bleiben mÃ¼ssen, versteht sich von selbst.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.4 </span></b><span>Die (erste) Ehefrau hat im Beschwerdeverfahren ausgefÃ¼hrt, die Eheleute hÃ¤tten in einfachsten und Ã¤rmlichsten VerhÃ¤ltnissen gelebt. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 habe sich als "TellerwÃ¤scher" verdingen mÃ¼ssen; sie selbst habe nur sporadische ErwerbstÃ¤tigkeiten innegehabt. Diese VerhÃ¤ltnisse sind nicht unglaubhaft. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 war erst kurze Zeit in der Schweiz. Es ist anzunehmen, dass er eine besser bezahlte TÃ¤tigkeit angenommen hÃ¤tte, hÃ¤tte eine solche zur VerfÃ¼gung gestanden. Die EinwÃ¤nde der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz kÃ¶nnen als Vorwurf verstanden werden, dass er absichtlich in Ã¤rmlichen VerhÃ¤ltnissen verharrt sei, einzig um nicht verpflichtet zu sein, seine SÃ¶hne bereits zu jenem Zeitpunkt nachzuziehen. Diese WÃ¼rdigung ist unrealistisch. Dass die Ehefrau unter diesen UmstÃ¤nden den Nachzug von drei Kindern abwehrte, ist ebenfalls nicht unverstÃ¤ndlich. Wenn der Regierungsrat hierin keine plausible ErklÃ¤rung dafÃ¼r, dass die Kinder nicht frÃ¼her nachgezogen worden waren, erblickt, kann dem nicht gefolgt werden. Die (erste) Ehefrau hat diese UmstÃ¤nde schriftlich bestÃ¤tigt. Warum der Hinweis des BeschwerdefÃ¼hrers 1 auf die ungenÃ¼genden finanziellen Mittel, den zu knappen Wohnraum und (nach der Scheidung) die langen Arbeitszeiten zu keiner anderen Beurteilung fÃ¼hren, begrÃ¼ndet der Regierungsrat nicht. Dasselbe gilt fÃ¼r die VerhÃ¤ltnisse bei der Cousine nach deren Heirat. Es sprengt die von den BeschwerdefÃ¼hrern zu erbringende Mitwirkungspflicht, wenn die Rekursinstanz den "rechtsgenÃ¼genden" â negativen â Nachweis vermisst, wonach mit finanzieller UnterstÃ¼tzung des Vaters die Familie der Cousine die BeschwerdefÃ¼hrer 2-4 auch nach der Heirat noch weiter hÃ¤tte bei sich behalten kÃ¶nnen. Die BeschwerdefÃ¼hrer haben die UmstÃ¤nde plausibel dargestellt und Ã¼berdies noch eine Drittperson die Situation bestÃ¤tigen lassen. Es ist im Ãbrigen auch nicht weltfremd, wenn ein frisch verheirateter Ehemann, der bereit ist, zwei voreheliche Kinder seiner Gattin im Haus­halt aufzunehmen, kein grosses Interesse daran hat, noch drei weitere Kinder aus der ferneren Verwandtschaft seiner Ehefrau zu betreuen. Wenn der Regierungsrat darin eine Schutzbehauptung sehen will, kann dem nicht gefolgt werden.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Der Eindruck ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Vorinstanzen allein aufgrund des erschlichenen Aufenthalts der SÃ¶hne einer objektiven RechtsgÃ¼terabwÃ¤gung ausgewichen sind. Das Gericht betrachtet die UmstÃ¤nde, warum der BeschwerdefÃ¼hrer 1 seine Kinder nicht frÃ¼her nachgezogen hat, als plausibel. Ein offensichtliches rechtsmissbrÃ¤uchliches Vorgehen lÃ¤sst sich allein im Umstand, dass der Ã¤lteste Sohn im Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs im 17. Altersjahr stand, nicht erblicken, wenn die gesamten UmstÃ¤nde in die AbwÃ¤gung einbezogen werden. Der BeschwerdefÃ¼hrer 1 ist mit Bezug auf die Beziehung zu seinen Kindern einem Witwer gleich zu stellen. GestÃ¼tzt auf die AusfÃ¼hrungen unter E. 3.1 und dem Hinweis auf das Grundrecht des Schutzes der Familie darf ihm der Familiennachzug im Vergleich zum entsprechenden Begehren einer intakten Familie nicht beliebig erschwert werden. Bezugnahmen auf mÃ¶gliche Betreuungssituationen bei Drittpersonen finden am Anspruch auf Familienzusammenzug ihre Grenze. Wie ausgefÃ¼hrt wurde, kann es sodann auf das Kriterium der Notwendigkeit des Nachzugs von Familienmitgliedern nicht ankommen. Diese EinschÃ¤tzung ist nicht das Resultat des Umstands, dass die SÃ¶hne bereits seit rund drei Jahren in der Schweiz leben; der Nachzug mÃ¼sste ihnen auch bewilligt werden, wenn sie ihr Gesuch in der Heimat abgewartet hÃ¤tten. Der einzige Vorteil, der sich aus dem an sich verwerflichen Verhalten fÃ¼r die heutige EinschÃ¤tzung ergibt, ist, dass eine Beurteilung darÃ¼ber mÃ¶glich ist, ob der BeschwerdefÃ¼hrer 1 Ã¼berhaupt in der Lage ist, die drei SÃ¶hne zu betreuen und ob deren Kindswohl gewÃ¤hrleistet ist. Dies ist zu bejahen.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Daraus ergibt sich, dass der Entscheid des Regierungsrats den gesamten UmstÃ¤nden und der Rechtslage zu wenig gerecht wird. Der Anspruch auf Familiennachzug ist ausgewiesen. Dass dieser auf offen rechtsmissbrÃ¤uchliche Weise angerufen wurde, ist nicht erstellt. Dies fÃ¼hrt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und zur Gutheissung der Beschwerde.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>5. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung1"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens muss auf die beantragten vorsorglichen Massnahmen und EventualantrÃ¤ge nicht eingegangen werden.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>6. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung1"><span>AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG). Diese ist zudem zu verpflichten, den BeschwerdefÃ¼hrern die Aufwendungen fÃ¼r das Rekurs- und heutige Beschwerdeverfahren angemessen zu ersetzen (§ 17 Abs. 2 VRG). </span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug2">1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regierungsrats vom 11. Dezember 2003 wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird eingeladen, den BeschwerdefÃ¼hrern 2-4 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei deren Vater zu erteilen.</p> <p class="Einzug2">2. Die Rekurskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</p> <p class="Einzug2">3. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 60.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'060.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">4. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. </p> <p class="Einzug2">5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem BeschwerdefÃ¼hrer 1 fÃ¼r das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen (Barauslagen und Mehrwertsteuer inbegriffen). </p> <p class="Einzug2">6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.</p> <p class="Urteilstext"><span>7. â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>