I B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-2872/2022 U r t e i l v o m 3 0 . N o v e m b e r 2 0 2 2 Besetzung Richter Yannick Antoniazza-Hafner (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Michael Spring. Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Peter Bolzli, Rechtsanwalt, Advokaturbüro Langstrasse 4, Langstrasse 4, Postfach 1063, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Verfahrensabschreibung) F-2872/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1970) ersuchte in der Schweiz am 12. Okto- ber 2011 um Asyl. Er gab an, er sei ethnischer Tibeter und in China gebo- ren. Seit dem Jahr 1999 sei er mit B._______ (geb. 1967) nach Brauch verheiratet. Am (…) sei die gemeinsame Tochter C._______ und am (…) die gemeinsame Tochter D._______ geboren worden. Am 1 7. Februar 2014 stellte die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlings- eigenschaft erfülle. Gleichzeitig lehnte sie das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Wegen Unzulässigkeit des Wegwei- sungsvollzugs wurde der Beschwerdeführer vorläufig aufgenommen. B. Am 18. Januar 2018 reichte der Beschwerdeführer beim Migrationsamt des Kantons X._______ (nachfolgend: Migrationsamt) ein Gesuch um Fa- miliennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme zugunsten seiner Ehefrau und seiner Kinder, welche sich in Indien aufhielten, ein. Das Mig- rationsamt leitete das Gesuch an die Vorinstanz weiter und führte in der Stellungnahme aus, die Voraussetzungen für eine Gu theissung seien in- folge drohender Sozialhilfeabhängigkeit nicht erfüllt. C. Mit Schreiben vom 4. April 2018 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh- rer mit, seine nach Brauch geschlossene Ehe werde gemäss chinesischem Recht nicht als rechtmässige Ehe und fol glich auch in der Schweiz nicht anerkannt. Es sei nicht nachgewiesen, dass er der leibliche Vater der Kin- der sei. Im Weiteren habe er bereits über Fr. 40'000.- Sozialhilfe bezogen und es drohten mit einem Familiennachzug erhöhte Sozialhilfekosten. D. Am 5. Oktober 2018 reichte der Beschwerdeführer der Vorinstanz das Er- gebnis einer Abstammungsbegutachtung mittels DNA -Analyse ein. Aus dieser geht hervor, dass er der Vater und B._______ die Mutter von C._______ und D._______ sind. E. Nach Abklärungen zur finanzie llen Situation des Beschwerdeführers reichte das Sozialamt Y ._______ der Vorinstanz am 13. Februar 2019 eine Sozialhilfeberechnung ein, aus welcher ein leichter Einnahmenüberschuss hervorgeht. F-2872/2022 Seite 3 F. Aufgrund fehlender Identitäts - und Reisedokumente seiner Angeh örigen forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 5. März 2019 auf, eine vom Bureau of His Holiness the Dalai Lama in Neu Delhi über die Person von B._______ ausgestellte Bestätigung («bona-fide letter») einzureichen. Der Beschwerdeführer gab am 10. April 2019 an, ihm sei eine solche Be- stätigung verweigert worden. Am 30. August 2019 reichte er der Vorinstanz stattdessen einen «bona -fide letter» der Tibetan Legal Association für B._______ und die beiden Töchter ein. G. Mit Verfügung vom 14. Juli 2020 wies die Vorinstanz das Gesuch des Be- schwerdeführers um Familiennachzug und Einschluss in die vorläufige Auf- nahme zugunsten seiner Ehefrau und seiner Kinder ab. H. Die vom Beschwerdeführer dagegen am 13. August 2020 geführte Be- schwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil F-4073/2020 vom 6. Mai 2022 teilweise gut. Es hob die angefochtene Verfügung vom 14. Juli 2020 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. I. Am 13. April 2022 erteilte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer in An- erkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine Aufent- haltsbewilligung. J. Mit Verfügung vom 1. Juni 2022 schrieb die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme vom 18. Januar 2018 als gegenstandslos geworden ab. Sie hielt fest, die Zuständigkeit für die Prüfung eines Familiennachzugs liege neu bei der kantonalen Migrationsbehörde. K. Mit Beschwerde vom 1. Juli 2022 gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, es sei di e angefochtene Verfü- gung vom 1. Juni 2022 aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, das Familiennachzugsgesuch vom 18. Januar 2018 im Sinne der Erwägungen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts F-4073/2020 vom 6. Mai 2022 F-2872/2022 Seite 4 zu prüfen und darüber neu zu entscheiden. Eventualiter sei der Beschwer- degegner anzuweisen, das Gesuch an das Migrationsamt zwecks Prüfung und Entscheidung zu überweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt er, ihm seien mit der Zustellung der Vern ehmlassung der Vorinstanz die ge- samten Akten zukommen zu lassen und es sei ihm eine Frist zur Ergän- zung der Beschwerde anzusetzen, das heisst, ein zweiter Schriftenwech- sel anzuordnen. L. Mit Vernehmlassung vom 5. August 2022 hielt die Vorinstanz an der ange- fochtenen Verfügung fest. M. Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2022 hiess das Bundesverwal- tungsgericht das Akteneinsichtsgesuch des Beschwerdeführers vom 1. Juli 2022 gut. Es stellte ihm die gericht lichen Akten in den Verf ahren F-2872/2022 und F -4073/2020 zur Einsichtnahme zu und lud die Vorin - stanz ein, unter Berücksichtigung der Bestimmungen von Art. 26 ff. VwVG dem Beschwerdeführer umgehend Einsicht in die für das Verfahren F-2872/2022 bereitgestellten sowie in die weiteren vorinstanzlichen Akten zu gewähren. N. Am 14. September 2022 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer Akteneinsicht, soweit es sich nicht um interne oder der Geheimhaltung un- terliegende Akten handelte. O. Am 6. Oktober 2022 replizierte der Beschwerdeführer und hielt an der Be- schwerde und der diesbezüglichen Begründung vollumfänglich fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Abschreibungsbeschlüsse der Vorinstanz sind Verfügungen, die mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (vgl. Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG und Art. 5 VwVG; MARKUS MÜLLER, in: VwVG – Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 5 Rz. 106). Ergeht der Abschreibungsbeschluss – wie vorliegend – in einem Verfahren um Familiennachzug nach Art. 85 Abs. 7 F-2872/2022 Seite 5 AIG, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Am- tes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer fordert in der Hauptsache, der Ab schreibungs- beschluss der Vorinstanz sei aufzuheben und diese sei anzuweisen, das Familiennachzugsgesuch vom 18. Januar 2018 im Sinne der Erwägungen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts F-4073/2020 vom 6. Mai 2022 zu prüfen und darüber neu zu entscheid en. Begründungshalber führt er aus, es sei richtig, dass nach der Gesetzeskonzeption Familiennachzugs- gesuche von vorläufig aufgenommenen Personen durch die Vorinstanz ge- mäss Art. 85 Abs. 7 AIG, Gesuche von Aufenthaltern hingegen durch den Kanton gemäss Art. 44 AIG geprüft würden. Allerdings würden die materi- ell-rechtlichen Kriterien, nach denen die Gesuche zu beurteilen seien, nicht voneinander abweichen. Vorliegend wäre ein Zuständigkeitswechsel äus- serst stossend. Es könne nicht angehen, dass eine vorläufig aufgenom- mene Person, welche ihre rechtliche Position durch den Erhalt einer Auf- enthaltsbewilligung dank einer erfolgreichen Integration habe stärken kön- nen, in Bezug auf den Familiennachzug dann doch schlechter gestellt wäre. Genau eine solche Schlechterstellung könne hier jedoch der Zustän- digkeitswechsel mit sich bringen, da der Kanton sich möglicherweise auf F-2872/2022 Seite 6 den Standpunkt stellen würde, es handle sich um ein neues und damit ver- spätet bzw. erst nach Volljährigkeit der Kinder eingereichtes Gesuch. Der Beschwerdeführer würde damit ohne sein Zutun und aufgrund der langen Verfahrensdauer sowie seines Statuswechsels eines für ihn und seine Fa- milie existenziell wichtigen Rechtes verlustig gehen. Eine Verschiebung der Zuständigkeit widerspreche dem Grundsatz de r perpetuatio fori, also der Fixierung der Zuständigkeit mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit. Es komme hinzu, dass ein Gerichtsurteil vorliege, welches die Vorinstanz für ihr Verhalten im bisherigen Verfahren rüge und verbindlich zu weiteren Ab- klärungen verpflichte. 3.2 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, sie habe nach der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer durch das kantonale Migrationsamt gestützt auf Art. 84 Abs. 4 AIG das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme festgestellt. Damit entfalle die Rechtsgrundlage für die Prüfung eines Gesuchs um Familiennachzug und Einbezug in die vor- läufige Aufnahme gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AIG. Eine Wiederaufnahme und Weiterführung des Verfahren s komme ohne gesetzliche Grundlage nicht in Betracht. Dem Beschwerdeführer stehe es offen, ein Gesuch um Familiennachzug beim Migrationsamt einzureichen. Da die materiellen Kri- terien gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG und Art. 44 AIG grundsätzlich identisch seien, könne die kantonale Migrationsbehörde das SEM jederzeit um Ak- teneinsicht ersuchen. Die Klärung der Frage der Fristwahrung für die in- zwischen volljährigen Kinder sei dabei ebenfalls von der kantonalen Mig- rationsbehörde vorzunehmen. Aus Sicht der Vorinstanz scheine es hinge- gen stossend, wenn infolg e der langen Verfahrensdauer von insgesamt über vier Jahren die Möglichkeit des Familienna chzugs nicht mehr gege- ben wäre. 3.3 Replikweise führt der Beschwerdeführer aus, auf die Argumentation der perpetuatio fori sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Die gut gemein- ten Worte würden ihm nichts nützen, da die kantonale Migrationsbehörde dennoch frei bleibe, die Frage der Fristwahrung anders zu entscheiden. Dieses verbleibende Risiko könne nicht hingenommen werden. 3.4 3.4.1 Der ausländerrechtliche Status des Beschwerdefüh rers wechselte mit der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 13. April 2022 von vorläufig aufgenommener zu aufenthaltsberechtigter Person. Seine vorläufige Auf- nahme in der Schweiz erlosch damit von Gesetzes wegen (Art. 84 Abs. 4 AIG). Ab dem Zeitpunkt der Bewilligung des Aufenthalts durch den Kanton F-2872/2022 Seite 7 St. Gallen war das Gesuch des Beschwerdeführers um Familiennachzug vom 18. Januar 2018 deshalb nicht mehr nach der Regelung für vorläu fig aufgenommene Personen (Art. 85 Abs. 7 AIG), sondern nach jener für Auf- enthaltsberechtigte (Art. 44 AIG) zu beurteilen. Damit einher ging auch ein Übergang der Bewilligungskompetenz von Bund zu Kanton, beschränkt sich doch die Rolle des Bundes bei der Erteilung von ausländerrechtlichen Anwesenheitsbewilligungen auf das Zustimm ungsverfahren (vgl. Art. 99 AIG). Hingegen ist er zuständig für die Anordnung der Ersatzmassnahme der vorläufigen Aufnahme (vgl. Art. 83 ff. AIG). 3.4.2 Der vom Beschwerdeführer angerufene Grundsatz der perpetuatio fori vermag diese gesetzliche Zuständigkeitsregelung nicht zu derogieren. Er kann dementsprechend keine über den 13. April 2022 hinaus beste- hende sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz begründen. Der Grundsatz gilt namentlich für das Rechtsmittelverfahren, während im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren Sinn und Zweck der anzuwendenden Normen Diffe- renzierungen erfordern können (vgl. DAUM/BIERI, in: VwVG – Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Aufl. 2019 , Art. 7 Rz. 17 m.w.H.). So kann sich bei noch laufenden Dauersachverhalten eine Übertragung der Zuständigkeit rechtfertigen, wenn sich etwa die tatsächli- chen Verhältnisse nachträglich ändern (vgl. THOMAS FLÜCKIGER, in: VwVG – Praxiskommentar Verwaltungsverfahren sgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 26 m.H.). Die Anwesenheit einer ausländischen Person in der Schweiz stellt einen solchen Dauersachverhalt dar. Die verschiedenen Bewilligun- gen, welche diese Anwesenheit regeln können, ergehen in der Form von Dauerverfügungen (vgl. UEBERSAX/PETRY/HRUSCHKA/FREI/ERRASS, Migra- tionsrecht in a nutshell, 2021, S. 163). Eine Übertragung der sachlichen Zuständigkeit infolge geänderter Umstände kann im ausländerrechtlichen Kontext deshalb notwendig werden. Vorliegend ist das insofern angezeigt, als sich nach der Rechtshängigkeit des Familiennachzugsgesuchs mit dem Statuswechsel des Beschwerdeführers eine massgebliche Änderung erge- ben hat. Dementsprechend wäre es bereits dem Bundesverwaltungsge- richt offen gestanden, die mit Urteil F -4073/2020 vom 6. Mai 2022 ange- ordnete Rückweisung der Sache nicht an die Vorinstanz, sondern an die kantonale Migrationsbehörde vorzunehmen (vgl. dazu auch DAUM/BIERI, a.a.O., Art. 7 N. 17 m.w.H.). Dass dies nicht getan wurde, beruht auf dem Umstand, dass der Statuswechsel des Beschwerdeführers kurz vor der Ur- teilsfällung erfolgte und das Gericht erst danach Kenntnis davon erhielt. Der Hauptantrag des Beschwerdeführers ist im Ergebnis abzuweisen. F-2872/2022 Seite 8 4. 4.1 Der Beschwerdeführer beantrag eventualiter, die Sache sei an die Vor- instanz zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, die Sache von Amtes wegen an das Migrationsamt weiterzuleiten. Es bleibe unverständlich, wes- halb das SEM nicht durch eine amtliche Überweisung des Dossiers mit- helfe, dass die Problematik der Fristwahrung nicht aufkommen. Die Vor- instanz hat sich ihrerseits im Rahmen des Schriftenwechsels trotz Auffor- derung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu der Möglichkeit einer Weiterleitung von Amtes wegen geäussert. 4.2 Die Behörde, die sich als unzuständig erachtet, überweist die Sache ohne Verzug der zuständigen Behörde (Art. 8 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich nicht nur um eine Befugnis, sondern um eine Überweisungs- oder Weiterleitungspflicht. Diese bezweckt unter anderem die Wahrung von Fristen und Rechtshängigkeit (vgl. DAUM/BIERI, a.a.O., Art. 8 N. 1 f. m.H.). Bei der Prüfung der Überweisung sind kantonale und kommuna le Behör- den einzubeziehen (vgl. BGE 97 I 852 E. 3a; Urteil des BVGer A-445/2015 vom 18. November 2015 E. 14.2.1 m.w.H.). Sie ist auch noch möglich, wenn die Behörde ihre Unzuständigkeit erst im Verlauf des Verfahrens fest- stellt (vgl. DAUM/BIERI, a.a.O., Art. 8 N. 18 m.H.). 4.3 Im vorliegend angefochtenen Abschreibungsbeschluss vom 1. Juni 2022 hat die Vorinstanz ihre eigene Unzuständigkeit sowie gleichzeitig die Zuständigkeit des Migrationsamts festgestellt. Indem sie den Beschwerde- führer dabei lediglich auf die Möglichkeit hinwies, bei letztgenannter Be- hörde ein neues Gesuch um Familiennachzug gestützt auf Art. 44 AIG ein- zureichen, hat sie sich nicht bundesrechtskonform verhalten. Unter den hier gegebenen Umständen war sie gemäss Art. 8 Abs. 1 VwVG vielmehr verpflichtet, dessen Dossier von Amtes wegen an das Migrationsamt wei- terzuleiten. Wie sie in ihrer Vernehmlassung denn auch selbst feststellt, sind die materielle n Nachzugskriterien gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG und Art. 44 AIG grundsätzlich identisch. Weiter führt sie dort aus, sie sei jeder- zeit dazu bereit, der kantonalen Behörde Akteneinsicht zu gewähren. Inso- fern kann nicht davon gesprochen werden, dass mit der Erteilung der Auf- enthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer eine grundlegend andere Bewilligungssituation eintrat, die ein neues Gesuch notwendig gemacht und die Vorinstanz von der Überweisungspflicht entbunden hätte. 4.4 Nach dem Ausgeführten wäre der Eventualantrag des Beschwerdefüh- rers um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Weiterleitung F-2872/2022 Seite 9 an das Migrationsamt gutzuheissen. Im Sinne der Verfahrensbeschleuni- gung wird die Überweisung des streitgegenständlichen Dossiers jedoch di- rekt durch das Bundesverwaltungsgericht vorgenommen. Dies i st infolge der mit Beschwerdeerhebung auf das Gericht übergegangenen Prozess- leitungsbefugnis möglich (vgl. Art. 54 VwVG). Die Vorinstanz ist gehalten, sich für die Retournierung der Akten mit dem Migrationsamt in Verbindung zu setzen. Das Eventualbegehren des Beschwerdeführers ist somit abzu- weisen, wobei dies unter den vorliegenden Umständen nicht als Unterlie- gen gewertet werden kann. 4.5 Für Fragen der Fristwahrung im Rahmen des Familiennachzugsverfah- rens wird das Migrationsamt aufgrund der Weiterleitung der Sache in An- wendung von Art. 8 Abs. 1 VwVG auf das Gesuch des Beschwerdeführers vom 18. Januar 2018 abzustellen haben (vgl. etwa Urteil des BGer 8C_307/2010 vom 7. Juni 2010 E. 2.2 m.w.H.). 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten teilweise dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). In Anbetracht der besonderen Umstände wird jedoch a uf eine Auferlegung verzichtet (vgl. Art. 6 Bst. b VGKE). 6. Dem Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz eine gekürzte Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Mangels Kostennote ist die Höhe der Parteientschädigung auf Grund der Akten festzulegen. Mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand und die Komplexität des Falles sowie in Anwendung der gesetzlichen Be- messungskriterien von Art. 8 ff. VGKE erscheint eine Parteientschädigung Fr. 900.- als angemessen. Darin ist der Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE eingeschlossen. (Dispositiv nächste Seite) F-2872/2022 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer ei ne Parteient- schädigung von Fr. 900.- auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und die kan- tonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Yannick Antoniazza-Hafner Michael Spring Versand: