Handelsgericht 2. Kammer HSU.2021.7 / as / mv Entscheid vom 7. April 2021 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly Gesuchstellerin D. Group AG, ______________ vertreten durch lic. iur. Stephan A. Buchli und MLaw Alexandra Baur, Rechtsanwälte, Stauffacherstrasse 35, 8021 Zürich 1 Gesuchsgegne- rin B. GmbH, _____________ Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in O. (ZH). Sie be- zweckt im Wesentlichen _______[GB] 3). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Z. (AG). Sie hat insbesondere _____ zum Zweck (GB 4). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB Y. (E- GRID: CH 12345 6878 90). 3. Mit Gesuch vom 25. Februar 2021 (Postaufgabe: 25. Februar 2021) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: " 1. Das Grundbuchamt L. sei anzuweisen, zulasten des Grund- stücks der Gesuchsgegnerin in der Gemeinde Y. (BFS-Nr. 4264), Grundstück -Nr.: 123, E-GRID CHF 12345 6878 90 , ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 35'000.00 nebst 5% Zins seit 27. Dezem- ber 2020 vorläufig als Vormerkung einzutragen. 2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt L. unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen. 3. Unter Kosten. und Entschädigungsfolgen (zzgl MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." 4. Am 1. März 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung: 1. In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Mass- nahmen vom 25. Februar 2021 wird der Gesuchstellerin die Vormer- kung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. 123 GB Y. (E-GRID: CH 12345 6878 90) superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 35'000.00 zu- züglich Zins zu 5 % ab dem 27. Dezember 2020 bewilligt. 2. Das Grundbuchamt L. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss vor- stehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen. - 3 - 3. Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 16. März 2021 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 1'500.00 zu leis- ten. 4. Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 25. Februar 2021 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schriftlichen Ant- wort bis zum 16. März 2021. 5. Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Ausnahms- weise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe. 6. Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vormerkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die angemeldeten Forde- rungen hinreichende Sicherheiten leistet. 7. Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). 5. Das Grundbuchamt L. merkte die vorläufige Eintragung am 1. März 2021 unter der Nr. 1714 im Tagebuch vor. 6. Die Gesuchstellerin bezahlte den Kostenvorschuss von Fr. 1'500.00 am 5. März 2021. 7. Mit Verfügung vom 18. März 2021 setzte der Vi zepräsident der Gesuchs- gegnerin eine letzte, nicht erstreckbare Frist bis 25. März 2021 für die Er- stattung einer schriftlichen Antwort. Damit wurde die Androhung verbun- den, dass bei erneuter Säumnis das Gericht einen Endentscheid fällt, so- fern die die Ange legenheit spruchreif ist oder zur Hauptverhandlung vor- lädt. Die Gesuchsgegnerin hat auch innert der Nachfrist keine Antwort er- stattet. - 4 - Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 1. März 2021). 2. Die Gesuchsgegnerin ist mit der Erstattung einer Gesuchsantwort innert der ihr angesetzten Frist und Nachfrist säumig geblieben. Die Säumnisfol- gen wurden der Gesuchsgegnerin in der Verfügung vom 18. März 2021 an- gedroht. Das Gericht erlässt damit entwe der einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist, oder es lädt zur Hauptverhandlung vor (Art. 219 i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO). Die im Gesuch vorgebrachten Tatsachenbehauptungen sind vorliegend un- bestritten geblieben. Zugestanden sind damit die Tatsachen, nicht aber die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin. Bei erheblichen Zweifeln an der Rich- tigkeit einer nicht streitigen Tatsache, d.h. bei fehlender Spruchreife, kann das Gericht nach Art. 153 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen Beweis erheben. Ist die Angelegenheit hingegen spruchreif, trifft das Gericht direkt einen En- dentscheid. Hierzu muss das Gesuch soweit geklärt sein, dass darauf man- gels Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten oder es durch Sachurteil erledigt werden kann. Dies setzt voraus, dass die Vorbringen der Gesuch- stellerin nicht unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensichtlich un- vollständig sind, weil das Gericht gegebenenfalls seine Fragepflicht ausü- ben muss.1 3. 3.1. Der Vizepräsident hat sich bereits in der Verfügung vom 1. März 2021 mit den Behauptungen der Gesuchstellerin auseinandergesetzt und es für glaubhaft erachtet, dass es sich bei den geltend ge machten Forderungen um Entschädigungen für Handwerker - oder Unter nehmerleistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt , die behaupteten Forderun- gen noch nicht beglichen sind sowie die gesetzliche Eintragungsfrist noch nicht abgelaufen ist. 3.2. Der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin blieb von der Gesuchsgegnerin unbestritten und gilt daher als wahr. Deshalb sind die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grdst.- 1 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 223 N. 5 und 7; BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 223 N. 18 ff. - 5 - Nr. 123 GB Y. (E-GRID: CH 12345 6878 90) in Höhe von Fr. 35'000.00 zusätz- lich Verzugszins von 5 % ab dem 27. Dezember 2020 erfüllt und ist die mit Verfügung des Vizepräsidenten vom 1. März 2021 superprovisorisch ange- ordnete vorläufige Vormerkung der Bauhandwerkerpfandrechte in diesem Umfang vorsorglich zu bestätigen. 4. 4.1. Ist eine Klage auf definitive Bestellung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB eine Frist zur Einreichung der Klage mit der An- drohung anzusetzen, dass die vorläufige Eintragung im Grundbuch bei un- genutztem Ablauf der Frist ersatzlos gelöscht wird.2 4.2. Vorliegend ist noch kein ordentliches Verfahren rechtshängig. Der Gesuch- stellerin ist daher Frist zur Anhebung der Klage im ordentlich en Verfahren anzusetzen und für den Säumnisfall das ersatzlose Dahinfallen der vor- sorglichen Eintragungen anzudrohen. Eine Löschung des eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts seitens des Handelsgerichts würde aber nur auf entsprechendes Gesuch hin erfolgen . Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis rund drei Monate. 4.3. Der Gesuchstellerin ist daher Frist bis 8. Juli 2021 anzusetzen, um beim zuständigen Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive Bestel- lung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben. Es gilt kein Stillstand der Fristen. 5. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin zu tragen. 5.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor- schuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 1'500.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). 2 SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 672 ff. - 6 - 5.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 35'000.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 6'790.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarab- zugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 1'697.50. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Ab- zug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in Höhe von rund Fr. 1'358.00. Nach Hinzurech- nung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von geru ndet Fr. 1'398.75, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezah- len hat. Der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag ist der Gesuchstellerin nicht zuzu- sprechen, da sie mehrwertsteuerpflichtig 3 und damit auch vorsteuerab- zugsberechtigt ist.4 5.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels- gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf- grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten. Der Vizepräsident erkennt: 1. In Gutheissung des Gesuchs vom 25. Februar 2021 wird die mit Verfü- gung vom 1. März 2021 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grund- stück der Gesu chsgegnerin, Grdst.-Nr. 123 GB Y. (E-GRID: CH 12345 6878 90) superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 35'000.00 zu- züglich Zins zu 5 % ab dem 27. Dezember 2020 angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt. 2. Das Grundbuchamt L. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Disposi- tiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten. 3 <https://www.uid.admin.ch/> (zuletzt besucht am 7. April 2021). 4 Vgl. Merkblatt zur Fr age der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei- entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: <https://www.ag.ch/me- dia/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf > (zuletzt be- sucht am 7. April 2021). - 7 - 3. 3.1. Die Gesuchstellerin hat bis zum 8. Juli 2021 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand- werkerpfandrechts anzuheben. 3.2. Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird. 3.3. Es gilt kein Stillstand der Fristen. 4. 4.1. Die Gerichtskosten in Höhe vo n Fr. 1'500.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Ge- suchstellerin direkt zu ersetzen. 4.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich- terlich festgesetzter Höhe von Fr. 1'398.75 zu ersetzen. 4.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels separater Verfü- gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet. Zustellung an:  die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung)  die Gesuchsgegnerin Zustellung an (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist):  das Grundbuchamt L. Mitteilung an:  die Obergerichtskasse - 8 - Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 7. April 2021 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: Vetter Schneuwly