JAAC63.36 Avis de droit de l’Office fédéral de la justice du 15 décembre 1998 Liberté économique et égalité entre concurrents (art. 31 Cst.). Formation postgrade en médecine générale. Accord avec la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes. Interdiction de discriminer les personnes soumises au droit interne. Il serait contraire à l’art. 31 Cst. d’exiger des personnes formées en Suisse une formation postgrade nettement plus longue et approfondie que ce qui est requis des personnes formées à l’étranger pour exercer en Suisse leur profession de manière indépendante. Wirtschaftsfreiheit und Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (Art. 31 BV). Weiterbildung in Allgemeinmedizin. Vertrag mit der europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten über den freien Personenverkehr. Verbot der Inländerdiskriminierung. Es würde Art. 31 BV widersprechen, wenn man an die Weiterbildung von Personen in der Schweiz deutlich höhere Anforderungen stellen würde als an diejenige von Personen aus dem Ausland, die in der Schweiz ihren Beruf selbstständig ausüben wollen. Libertà economica e principio della parità di trattamento tra i concorrenti (art. 31 Cost.). Istruzione postuniversitaria nella medicina generale. Accordo con la Comunità Europea ed i suoi Stati membri sulla libertà di circolazione delle persone. 1Divieto di discriminazione delle persone sottoposte al diritto interno. Sarebbe contrario all’art. 31 Cost. esigere dalle persone residenti in Svizzera una formazione postuniversitaria sensibilmente più lunga ed approfondita di quella richiesta a persone all’estero per esercitare in modo autonomo la professione in Svizzera. 1. Lanotiondediscriminationdespersonnessoumisesaudroitinterne 2. Réglementationdelaformationenmédecinegénérale 2.1Situationendroitcommunautaire 2.2Situationactuelleendroitsuisse 2.3Projetdeloifédérale 2.4Projetd’accordaveclaCommunautéeuropéenne 2.5LescasdediscriminationdesmédecinsgénéralistesformésenSuisse 3. Constitutionnalitédeladiscrimination 3.1Priseenconsidérationdefaitsrégisparledroitinternational 3.2Libertééconomique 3.2.1. Restriction 3.2.2Baselégale 3.2.3Intérêtpublic 3.2.4Proportionnalité 3.3L’égalitéentreconcurrents(art.31Cst.) 4. Alternativesàladiscrimination 5. Résumé 1. La notion de discrimination des personnes soumises au droit interne Traditionnellement,lesEtatsonttendanceàfavoriserleursnationauxpar rapportauxressortissantsd’autrespayslorsdel’octroidedroits. Suiteau processusd’intégrationeuropéenne,unphénomèneinverses’estproduitdans lesEtatsmembresdel’Unioneuropéenne: lesnationauxsesontretrouvésà maintesreprisesdésavantagésparrapportauxressortissantsdesautresEtats membresenraisond’unedifférencederéglementationapplicable. Eneffet, lorsquelalégislationnationaleestplusrestrictiveoumoinsgénéreusequela réglementationdécoulantdudroitcommunautaire,lespersonnesquipeuvent seprévaloirdecettedernièreontunesituationjuridiqueplusfavorablequele restedelapopulationquiestsoumisàlalégislationnationale. 2Sousl’influencedudroitaméricaindelaconcurrence,ladoctrineeuropéenne adéveloppépourcephénomènelanotionde«discriminationàrebours» («umgekehrteDiskriminierung»;«reversediscrimination») [1]. Ilne s’agittoutefoispasd’uneterminologieidéale,carenSuisseletermede discriminationestusuellementemployédansunsenstrèsfortetéquivaut àuneinégalitédetraitementfondéesuruncritèreinadmissibleetvisantà déprécieruncertaingroupesocial;unediscriminationestainsiconsidérée commeenprincipeinterdite [2]. Enrevanche,lanotiondediscrimination àreboursestemployéeparladoctrinecommesynonymed’untraitement désavantageuxdespersonnessoumisesàlalégislationinterneparrapport auxpersonnespouvantseprévaloirdesdroitsconférésparledroit communautaire,sansquecetraitementdésavantageuxsoitnécessairement prohibéparledroiteuropéenouledroitinternedel’Etatencause. Fautede mieux,nousenresteronstoutefoisàlanotiondediscrimination. Dansladoctrinegermanophonerécente,lanotiondediscriminationàrebours (umgekehrte Diskriminierung) cèdelepasàcellede Inländerdiskriminierung[3]. Cettenotion-cial’avantagedemieuxmettreenévidencel’objetdela discrimination,àsavoirlespersonnessoumisesàlalégislationnationale. Nous suivronscettenouvelleoptiqueenemployantl’expressionde«discrimination despersonnessoumisesaudroitinterne». Lephénomènedeladiscriminationdespersonnessoumisesaudroitinterne n’estpasliéexclusivementàl’intégrationeuropéenne. Ilpeutaussirésulterdu droitinternational,notammentsuiteàl’élaborationdestandardsminima [4]. 2. Réglementation de la formation en médecine générale 2.1 Situation en droit communautaire OutrelesdispositionsdebaseprévuesdansletraitéCE,lalibrecirculation desmédecinsdansl’Unioneuropéenneestrégieparladirectiven°93/16du Conseildu5avril1993,visantàfaciliterlalibrecirculationdesmédecinsetla reconnaissancemutuelledeleursdiplômes,certificatsetautrestitres [5]. Cette directivefixeuncertainnombrederèglesminimalesquantàlaformation universitairedesmédecins(art.23),énoncelesdiplômesuniversitairesen médecinedélivrésparchaqueEtatmembre(art.3)etobligelesautresEtats membresàreconnaîtrecesdiplômesenleurdonnant,encequiconcerne l’accèsauxactivitésdumédecinetl’exercicedecelles-ci,lemêmeeffetqu’aux diplômesqu’ilsdélivrenteux-mêmes(art.2). Cettedirectivefixeparailleurscertainesrèglesminimalessurl’obtentionde titresdemédecinspécialiste(art.24ss),notammentquantàladuréeminimale deformationpostgrade(entre3et5ans). Elleénoncelesdifférentstitres demédecinspécialistecommunsàtouslesEtatsmembres(art.5)ouàune partied’entreeux(art.6). LadirectiveobligeenfinchaqueEtatmembreà reconnaîtrecestitresdemédecinspécialisteenleurdonnantlemêmeeffetsur sonterritoirequ’auxtitresdespécialistequ’ilsdélivrenteux-mêmes(art.4). Letitulaired’untitredespécialistepeutemployerletitreetl’abréviation prévusdansl’Etatoùiltravaillepourlaformationspécialiséequ’ilasuivie,s’il remplitlesconditionsdebaseprévuesparladirective(art.19). 3S’agissantdelamédecinegénérale,ladirectiveneprévoitpasl’obtentiond’un titredespécialiste,maiselleprescritàchaqueEtatmembred’instaurerune formationspécifiqueaprèsl’obtentiondudiplômeuniversitaireetconduisant àladélivranced’undiplômeparticulier(art.30ss). Laformationspécifiquea commecaractéristiquesprincipalesd’avoiruneduréeminimaledeseulement deuxansàpleintemps,d’êtredenaturepluspratiquequethéoriqueetdene pasdevoirêtre«validée»aumoyend’unexamen(art.31). Ladirectiveoblige chaqueEtatmembreàexigerlediplômedemédecingénéralistepourexercer entantquemédecingénéralistedanslecadredesonrégimedesécurité sociale(art.36). EllecontraintaussichaqueEtatmembreàreconnaîtreles diplômesdemédecingénéralistedélivréspard’autresEtatsmembres [6]et àpermettreautitulairedececertificatdepratiquerlamédecinegénérale àchargedelasécuritésociale(art.37). Elledonneenfinauxressortissants d’unEtatmembreauquelunautreEtatmembreadélivréundiplômede médecingénéralisteledroitdeporterdansl’Etatmembred’accueilletitre professionnelquiexistedanscetEtatetdefaireusagedesonabréviation (art.38). Ilconvientdereleverquelesdispositionsdeladirectivesurlecontenuetla duréedesformationssontdesrèglesminimalesquidoiventêtrerespectées parlesEtatsmembres. Ledroitcommunautairen’empêcheenrevanchepas lesEtatsmembresdefixeruneduréesupérieureàdeuxanspourlaformation spécifiquedespersonnesforméessurleurterritoire. Enpratique,quatre Etatsmembres[7]ontlimitéàdeuxansladuréedelaformationenmédecine généraletandisquelesautresEtatsontprévuuneduréedetroisans [8]. Trois Etatsmembresontprévuenoutrelapossibilitédepoursuivreuneformation postgradeenmédecinegénéraleaprèsavoirachevélaformationspécifique régieparladirectivecommunautaire [9]. 2.2 Situation actuelle en droit suisse Actuellement,enmatièredeformationdesmédecins,ledroitfédéralrégitles conditionsd’obtentiondudiplômefédéraldemédecin. Cediplômehabiliteson titulaireàexercerlibrementsaprofessiondemédecindanstoutel’étendue delaConfédération [10]. Lescantonssonttoutefoishabilitésàexigerune autorisationpourpratiquerlamédecinesurleurterritoire. S’ilssonttenus dereconnaîtrelesdiplômesfédérauxdemédecine,ilspeuventd’unepart fairedépendrel’autorisationcantonaledeconditionssupplémentaires (notammentdedomicile,demoralitéoudesanté [11]),d’autrepartadmettre àlapratiquedelamédecinedespersonnesquinesontpastitulairesde diplômesfédéraux[12]. LaConfédérationrègleparailleurslapratiqueàchargedel’assurance-maladie enexigeant,outrelediplômefédéral,uneformationpostgraduéededeux ans[13];onrelèveraqu’aucunexamenn’estrequis. Selonunaccordconclu entrelaFMHetleConcordatdesassureurs-maladiesuisses,laFMHaédictéun «Règlementrelatifàlareconnaissancedelaformationmédicalepostgraduée dedeuxansselonlaLAMal». Ce«règlement»,dontlanaturejuridiqueestpeu claireetquin’apasfaitl’objetd’uneapprobationparlesautoritésfédérales, créeuncertificat«FormationpostgraduéeLAMal»pourlesmédecinsqui disposentd’uneautorisationcantonaledepratiquersansêtretitulaire 4d’untitredespécialisteFMHoud’undiplômeéquivalent. Cecertificatest reconnuparlescaisses-maladieetpermetdoncdepratiqueràchargede l’assurance-maladie. Formellement,ilappartientauxcantonsderéglementerl’emploidestitres despécialisteenmédecine. Danslapratique,lescantonssecontentent pourl’essentieldereconnaîtrelestitresdespécialistedélivrésparlaFMH, l’associationfaîtièredesmédecins [14]. C’estlaFMHquifixelalistedestitres despécialisteetquiendéterminelesconditionsetlaprocédured’obtention dansunacteappelélaRéglementationpourlaformationpostgraduée(RFP). S’agissantdelaformationenmédecinegénérale,laFMHprévoituntitrede spécialisteenmédecinegénéralequirequiertuneformationpostgraduéede cinqansainsiquelaréussited’unexamenfinal. 2.3 Projet de loi fédérale Endécembre1997,unprojetdeloifédéralesurlaformationdebase,la formationpostgradeetlaformationcontinuedesprofessionsmédicalesaété misenconsultation(FF 1997 IV1456). Ceprojetprévoitquelediplômefédéral obtenuàlasuitedelaformationuniversitairedebasehabiliteseulementà exercerlamédecinesouslasurveillanceetlaresponsabilitéd’untitulaire d’untitrefédéraldespécialiste. Pourpouvoirexerceràtitreindépendantla médecine(ycomprislamédecinegénérale),ilfautavoiruntitrefédéralde spécialiste. Selonceprojetdeloifédérale,lestitresfédérauxdespécialistepeuventêtre obtenusàl’issued’uneformationpostgradedontladuréepeutvarierentre deuxetcinqansetestfixéeparleConseilfédéralséparémentpourchaque titredespécialiste. Laformationpostgradesedérouledansdescentresde formationreconnusets’achèveparunexamenfinal. Lesconditionsetla procédurerelativeàl’octroidestitresdespécialistesont,pourl’essentiel, régléesparuneordonnancedudépartement. Danslamesureoùleprojetdeloinemodifiepasl’art.36delaloifédéraledu 18mars1994surl’assurance-maladie(LAMal,RS832.10),lecertificatactuel «formationpostgraduéeLAMal»pourraitcontinueràêtredélivrébienqu’ilne puisseàl’avenirjouerderôlequepourl’exercicedelamédecinegénéraleà titredépendant. 2.4 Projet d’accord avec la Communauté européenne * DanslecadredesnégociationssectoriellesentrelaConfédérationsuisseet laCommunautéeuropéenne,ilestprévudeconclureunaccordsurlalibre circulationdespersonnes. Cetraitédonneraitenprincipeauxressortissants desEtatsmembresdel’UnioneuropéenneetdelaSuisseundroitd’entrée,de séjour,d’accèsàuneactivitééconomiquesalariéeetd’établissemententant qu’indépendantsurleterritoiredespartiescontractantes(art.1let. a,art.4et annexeI). 5AfindefaciliterauxressortissantsdesEtatsmembresdel’Unioneuropéenne etdelaSuissel’accèsauxactivitéssalariéesetindépendantesetleurexercice, lespartiescontractantessontobligéesdeprendrelesmesuresnécessaires, conformémentàladirectiven°93/16duConseildu5avril1993,concernant: a. lareconnaissancemutuelledesdiplômes,certificatsetautrestitres,et b. lacoordinationdesdispositionslégales,réglementairesetadministratives concernantl’accèsauxactivitéssalariéesetnonsalariéesetl’exercicede celles-ciainsiquelaprestationdeservices(art.9etannexeIIIch.4). 2.5 Les cas de discrimination des médecins généralistes formés en Suisse Sileprojetdeloifédéralesurlaformationpostgradedesprofessions médicalesmaintientl’exigenced’untitredespécialistepourpratiquerla médecinegénéraledemanièreindépendanteenSuisseetqueleConseil fédéralfixe,commedanslaréglementationactuelledelaFMH,àcinqansla formationconduisantàcetitredespécialiste,laratificationduprojetd’accord aveclaCommunautéeuropéenneentraîneraitunediscriminationpourles médecinsgénéralistesformésenSuisse. Cespersonnesdevraienteneffet remplirdesexigencesnettementplussévèrespourouvriruncabinetqueles personnesquiviendraientpratiquerenSuisseenétanttitulairesd’undiplôme enmédecinegénéraledélivréparunEtatmembredel’Unioneuropéenne: nonseulementleurformationpostgradeseraitdecinqansalorsquel’accord aveclaCommunautéeuropéennepermettraitàdesmédecinsgénéralistes européensdevenirpratiquerenSuisse aprèsuneformation postgradededeux outroisans,maisencorelespersonnesforméesenSuissen’obtiendraientle titredespécialistequ’aprèsla réussited’unexamenfinaltandisqu’unmédecin généralistetitulaired’undiplômedélivréparunEtatmembredel’Union européennepourraitautomatiquement,àl’échéancedeladuréedeformation, obtenirlediplômecorrespondantsanspasserd’examen. Là-dessussegrefferaitunesecondediscrimination: lestitulairesd’undiplôme européenseraientendroitd’utiliserenSuisseletitresuissecorrespondant, àsavoirceluidespécialisteenmédecinegénérale,sansavoirsuiviune formationpostgradeaussipoussée [16]. LaConfédérationseraeneffetobligée denotifieràlaCommissioneuropéennelediplômequisanctionneenSuisse laformationspécifiqueenmédecinegénéraleetquihabiliteàpratiquerla médecinegénéraleàchargedesassurancessociales [17]. Or,seulundiplôme quipermetdepratiqueraussibiencommeindépendantquecommeemployé rempliraitlesexigencesdeladirectiven°93/16 [18]. 3. Constitutionnalité de la discrimination 3.1 Prise en considération de faits régis par le droit international Si,d’unepart,leprojetd’accordaveclaCommunautéeuropéenneaboutitet estratifiéparlaSuisseetque,d’autrepart,lelégislateurfédéraladoptelaloi surlaformationpostgrade,l’accèsàlaprofessiondemédecingénéralistesera 6régitantpardesrèglesinternationalesquepardudroitinterne. Cessources distinctesdelaréglementationapplicableposentproblèmelorsdel’examen delaconstitutionnalitédel’undecesgroupesderègles. Doit-onexaminer chacundecesgroupesderèglespourlui-mêmeoubiendoit-onprendreen considérationl’ensembledelaréglementationapplicable? Cettequestionfait encorel’objetdecontroversesdanslespaysdel’Unioneuropéenneenraison delanaturesupranationaledesrèglescommunautaires [19]. EnSuisse,toutefois,ledroitinternationaletledroitinterneformentunordre juridiqueuniforme. Lestraitésinternationauxfontpartieintégrantedel’ordre juridiquesuisse[20]. Celavautnonseulementpourlestraitéseux-mêmes,mais égalementpourlesactesnormatifsétrangersauxquelscestraitésseréfèrent. Leprojetd’accordaveclaCommunautéeuropéenneestuntraitéinternational qui,dansledomainedelalibrecirculationdespersonnes,entraînedel’avisde l’Officefédéraldelajustice(OFJ)unecertaineunificationdudroit. Cetaccord necréeenSuisseaucunordrejuridiquedistinct. Or,lesdroitsfondamentaux delaConstitutionfédérales’imposentdansl’ensembledel’ordrejuridique suisse[21]. Peuimportedoncquelasituationjuridiqueexaminéesoitrégie pardudroitinterneadoptésouverainementparlaSuisse,pardudroitinterne qu’unaccordinternationalprédétermineintégralementouparuntraité internationalapplicabledirectement. Ilestégalementsansimportancequ’une discriminationrésulted’unmêmeactelégislatif,dedeuxacteslégislatifs distinctsoudesourcesnormativesdifférentes. Autrementdit,laconstitutionnalitéd’unediscriminationpeutdoncêtre contrôléenonseulementlorsquecelle-cirésultedenormesinternesmais aussilorsqu’elledécouledelaconjonctiond’unenormeinterneavecune normededroitcommunautairedirectementapplicableenvertud’unaccord aveclaCommunautéeuropéenne. Ilfauttoutefoisreleverquecepouvoir decontrôlen’impliquepasnécessairementlepouvoirdesanctionnerune inconstitutionnalité,euégardnotammentauprincipedelaprimautédudroit international. 3.2 Liberté économique 3.2.1. Restriction Lalibertééconomique(art.31Cst.) protègelelibreaccèsàlaprofessionaussi bienpourlesindépendantsquepourlessalariés [22]. Enexigeantuntitrede spécialisteetuneformationpostgradedecinqanspourpouvoirexercerde manièreindépendantelaprofessiondemédecin,ycomprispourlamédecine générale,laConfédérationlimiteraitl’accèsàlaprofessiondemédecinetdonc restreindraitlalibertééconomiquedestitulairesdediplômesfédérauxen médecine. 7Cetterestrictionsefonderaitsurlacompétencefédéraledel’art.33et l’art.31bis al.2Cst. Commeelledemeureraitconformeauprincipedelaliberté économique,elleestsoumiseauxconditionsconstitutionnellessuivantes: reposersurunebaselégale,répondreàunintérêtpublicpertinentetrespecter leprincipedelaproportionnalité. 3.2.2 Base légale Leprojetdeloisurlaformationpostgradefixeleprincipedel’exigenced’un titredespécialistepourl’octroid’uneautorisationcantonaledepratiqueret doncpourexercerlaprofessiondemédecindemanièreindépendante [23]. Celasignified’unepartquelerégimed’autorisationcantonaleseradorénavant imposéparledroitfédéraletd’autrepartquelaconditionprincipaledece régimed’autorisationseraàl’avenirdéterminéeparlalégislationfédérale. Le projetdeloifédéralenerègletoutefoispascomplètementcettecondition. Il délègueeneffetauConseilfédérallacompétencededéterminerséparément pourchaquetitredespécialisteladuréedelaformationpostgradenécessaire pourseprésenteràl’examenfinalenvued’obtenirletitredespécialiste,tout enfixantuneduréeminimalededeuxans;quantàladuréemaximale,elle est«enrèglegénérale»decinqans,cequipermettraitauConseilfédéralde prévoiruneduréedeformationpostgradepluslonguepourcertainstitres isolés[24]. Laprescriptiond’unrégimed’autorisationpourl’exerciced’uneprofession estuneatteintegraveàlalibertééconomiqueetrequiertunebaselégale formelle. Celan’excluttoutefoispasquelaloiformelleselimiteàdéfinirles grandeslignesdelarestrictionetdélègueaugouvernementlesoinderégler lesdétails[25]. Enl’occurrence,leprojetdeloirèglelui-mêmeleprincipedela restrictionàlalibertééconomique. Certes,laduréedelaformationpostgrade nécessairepourobtenirletitredespécialisteestunfacteurimportantpour déterminerl’intensitédel’atteinte. UnedélégationlégislativeauConseil fédéralestnéanmoinsadmissiblepourautantquelaloifixeuncadreassez précis. Danscetteperspective,onpeutsérieusementdouterqueleprincipede lalégalitésoitrespectésileConseilfédéralreçoitcarteblanchepourfixerune duréesupérieureàcinqansdansdescasparticuliers. Unedispositionlégale quifixeraitunelimiteabsolueouquiénonceraitlesfacteurssusceptiblesde justifieruneexceptionparaîtàtoutlemoinssouhaitable. Iln’estcependant pasnécessairedetrancherenl’espèce,carlaformationpostgradeenmédecine généraleneferaitcertainementpaspartiedescasparticuliersjustifiantune duréesupérieureàcinqans. Quantauxautresconditionsd’obtentiondutitredespécialiste(étapesde laformationpostgrade,domained’examen,etc.),ellesrelèventdel’avisde l’OFJdesquestionsdedétailsquelelégislateurpeutdélégueràuneinstance inférieure. 8Celaétant,l’OFJestd’avisquelaconditiondelabaselégaleseraitrespectéesi leprojetdeloifédéraleintroduisaitl’exigenced’untitredespécialisteetsile Conseilfédéralfixaitdanssonordonnanceàcinqansladuréedelaformation postgradenécessairepourobtenirletitredespécialisteenmédecinegénérale. 3.2.3 Intérêt public L’exigenced’untitredespécialisteviseàencouragerunapprovisionnement médicaldequalitéenimposantunhautniveaudequalificationpourles médecinspratiquantsousleurpropreresponsabilité [26]. Ensomme,ils’agit demieuxprotégerlespatientsenfournissantuneformationapprofondieaux médecinsindépendantsauxquelscespatientssontsusceptiblesdefaireappel. C’estlàclairementunintérêtpublicpertinent. 3.2.4 Proportionnalité Sil’onprendcommeréférencelebutdéclaréd’encouragerun approvisionnementmédicaldequalité,larestrictionenvisagéeest incontestablementapte àatteindrecebut. Uneformationpostgradeassez pousséeetuncontrôlefinalcontribuentàaméliorerlaqualificationdes fournisseursdeprestationsmédicales. Enrevanche,l’aptitudeàréaliserlebut implicitedemieuxprotégerlespatientsestcontestablesilelégislateurlimite laportéedelarestrictionenpermettantàd’autresmédecinsgénéralistesde pratiquerdemanièreindépendantesansavoirlemêmedegrédequalification, quecesoitparcequ’ilsviennentavecundiplômeeuropéenconformeàla directiven°93/16ouparcequ’ils’agitdemédecinsdéjàinstallésquipourront continueràexercerdemanièreindépendantesanstitredespécialiste envertud’unedispositiontransitoireduprojetdeloi. L’inaptitudedela restrictionàatteindrelebutimpliciteestd’autantplusévidentesil’onprend enconsidérationquelesclientsneserontpasenmesurededistinguerles médecinsgénéralistesformésenSuissepuisquel’accordaveclaCommunauté européenneimpliqueraqueletitrefédéraldespécialisteenmédecine généralepourraêtreutiliséenSuisseaussiparlestitulairesd’undiplôme communautaire,bienqueleurformationpostgradesoitmoinspoussée. Laconditiondela nécessité delamesureenvisagéeprésupposequ’aucune mesuremoinsrestrictivenepeutatteindrelebutrecherché. Vuesousl’angledubutimplicitedeprotectiondespatients,l’exigence d’untitredespécialisteenmédecinegénérale(quisanctionneraitune formationpostgradedecinqansetlaréussiteàunexamenfinal)nepeut pasêtreconsidéréecommenécessairesilaSuisseadmetparailleursque desmédecinsgénéralisteseuropéensdotésd’uneformationpostgrade nettementmoinspousséepuissentvenirpratiquercommeindépendantssur sonterritoire. L’intégrationdeladirectiven°93/16dansleprojetd’accordavec laCommunautéeuropéennedémontrequelaSuissen’estimepasquelasanté desapopulationseramiseendangeràl’avenirpardesmédecinsgénéralistes ayantsuiviuneformationpostgradelimitéeauxstandardsminimauxfixéspar cettedirective. 9Lebutexplicited’encouragerunapprovisionnementmédicaldequalitéest difficileàmettreenœuvredansl’optiquedelaconditiondelanécessité, carils’agitd’unbutouvert: ledegrédeformationpostgradenécessaire dépendduniveaudequalitéd’approvisionnementmédicalquelacollectivité publiqueentendobteniràunmomentdonné. Autrementdit,sil’onexamine leprojetdeloisurlaformationpostgradepourlui-même,l’exigenced’un titredespécialisteestnécessairepouratteindrelehautniveaudequalité poursuivi. Leproblèmeestqu’encasderatificationduprojetd’accordavec laCommunautéeuropéenne,laSuissefixeraitdéjàcommesuffisantun niveauinférieurdequalitédel’approvisionnementenmatièredemédecine générale. Auregarddeceniveau-ci,uneformationpostgradedecinqans n’apparaîtpluscommenécessairepourunapprovisionnementmédicalde qualité. Or,danslamesureoùlaqualitédel’approvisionnementmédicalde lapopulationestdéterminéeparlatotalitédesfournisseursdeprestations, lelégislateurfédéralnesauraitvisersimultanémentdeuxniveauxdifférents dequalitéd’approvisionnementpourunemêmecatégoriedefournisseursde prestations[27]. Unerestrictionàlalibertééconomiquedoitaussirespecterlaconditionde laproportionnalité au sens étroit . Ilfautdoncquel’intensitédel’atteinte demeuredansunerelationsoutenableparrapportaubutpoursuivi. L’exigenced’uneformationpostgradedecinqanspourpouvoirexercerla médecinegénéraledemanièreindépendanteestunerestrictionimportantede lalibertééconomique,carelleempêchelestitulairesd’undiplômefédéralde médecindes’installercommeindépendantpendantdenombreusesannées. Sileniveauminimaldequalitéd’approvisionnementmédicalquel’Etatdoit assurerestfixéàceluisusceptibled’êtreatteintaveclesmédecinsgénéralistes quis’installeraientenSuissegrâceàl’accordaveclaCommunautéeuropéenne, l’exigenced’uneformationpostgradedecinqansapparaîtdisproportionnée. Onpourraitêtretentédedéfendrelaproportionnalitédelarestriction enavançantqu’unequalificationsupérieurepeutconstituerunavantage professionneletéconomiquedanslespaysmembresdel’Unioneuropéenne quiconnaissentuneformationdedeuxanspourlamédecinegénérale. Certes, unepersonnetitulaired’untitresuissedespécialisteenmédecinegénérale pourraitaussiemployercelui-ciàl’étranger [28]. Untelavantagenerend toutefoispasnécessairel’exigenced’uneformationpostgradedecinqanspour exercerlamédecinegénéraledemanièreindépendanteenSuisse. L’objectif d’améliorerlapositionconcurrentiellesurlemarchéeuropéendesmédecins généralistesformésenSuissepourraiteneffetêtreatteintparunemesure moinsrestrictive,àsavoirenfaisantdutitredespécialisteenmédecine généraleuntitresupplémentairequin’estpasnécessairepourpratiquer enSuisse,maisquipeutêtreobtenuàl’issued’uneformationcomplémentaire pluspoussée. Queleprojetd’accordaveclaCommunautéeuropéennefasseperdreà l’exigenced’uneformationpostgradedecinqanssoncaractèrenécessaireet larendedisproportionnéenesignifiepasqueseuleuneformationrépondant auxconditionsminimalesdesart.30etsuivantsdeladirectiven°93/16 seraitnécessaireetproportionnelleauregarddelalibertééconomique. Derrièrel’octroidediplômes,ilyaunecertaineimagedemarquedupays quiestenjeu. Lelégislateurpeutdèslorsaussiveilleràlaréputationdela formationmédicaleenSuisse. Sicefacteurnejustifiepasl’exigenced’une 10formationdeuxfoisetdemipluslongue,illaissequandmêmeaulégislateur unecertainemargedemanœuvre. L’OFJn’auraitainsiaucunehésitationà considérerl’exigenced’unexamenfinalcommeunerestrictionnécessaireet proportionnellemalgréqueladirectivesusnomméeneprévoiepascette condition. Demême,l’OFJseraitprêtàadmettrequelaréputationdela formationmédicaleenSuisserendnécessaireetproportionnelleunedurée unpeupluslonguequecellefixéecommeseuilminimalparladirective,par exempletroisans. 3.3 L’égalité entre concurrents (art. 31 Cst.) L’égalitéentreconcurrentscomplètelalibertééconomiqueetoffreune protectioncontrelesmesuresétatiquesditesdepoliceéconomiquequi faussentlaconcurrenceenfavorisantouendésavantageantcertains concurrentsetquinereposentpassurunedifférencedefaitpertinenteau regarddubutpoursuiviparlamesure [29]. Selonlajurisprudencerécente,cet aspectdel’égalitéestgarantiparl’art.31Cst. etnonpasparl’art.4Cst. [30]. L’égalitéentreconcurrentsestaccordéeuniquementauxconcurrentsdirects, àsavoirauxpersonnesquiappartiennentàunemêmebrancheetqui s’adressentaumêmepublicaveclamêmeoffreafindecouvrirlesmêmes besoins[31]. Danslecontextedelaformationdesmédecinsgénéralistes,le marchéencauseestceluidespraticiensenmédecinegénéralequiexercent demanièreindépendante. Seulspeuventdoncseprévaloirdel’égalitéentre concurrentslesmédecinsgénéralistesdéjàinstalléscommeindépendants. Unediscriminationdanslaréglementationdel’accèsàlaprofessionnefausse pasnécessairementpourautantlaconcurrenceentrelesparticipantsdu marchéencause. Laduréedelaformationnécessairepouraccéderaumême marchén’esteneffetpasunfacteurquiinfluedirectementsurlasituation concurrentielle. Onnesauraitainsidéduiredel’égalitéentreconcurrentsune obligationpourl’Etatdeveilleràcequel’accèsàunmarchédonnésoitsoumis àdesconditionsuniformesquimettenttouslesconcurrentsaumêmeniveau. Enrevanche,uneréglementationétatiquequiempêchedecommuniquer aupublicunedifférenceconsidérabledanslesqualificationsdesacteursdu marchén’estpasneutre,maisfavoriselesconcurrentslesmoinsbienformés. Enl’espèce,sil’idéeétaitmaintenued’exigeruneformationpostgradede cinqansetuntitredespécialistepourpratiquerdemanièreindépendante lamédecinegénérale,etsilespersonnesdotéesd’undiplômedélivréparun Etatmembredel’Unioneuropéenneaprèsuneformationpostgradededeux anspouvaientnonseulements’installerenSuissecommeindépendantsmais aussiutiliserletitresuissecorrespondant,c’est-à-direletitredespécialiste enmédecinegénérale [32],lesclientspotentielsneseraientdoncpasen mesurededifférencierentreunmédecingénéralistedotéd’uneformation postgrademinimaleetunautrequiasuiviuneformationnettementplus approfondie. Cetteapparenceidentiquecréeuneégalitéartificielleentre concurrents. Or,toutcommel’égalitédans laloi [33],l’égalitéentreconcurrents doitêtrecomprisecommeexigeantaussiuntraitementdistinctdesituations différentes. Danslamesureoùladuréedelaformationpostgradeestun facteurdéterminantpourl’octroidutitrequiouvrel’accèsàlaprofession, l’Etatnesauraittraiterdelamêmefaçon-c’est-à-direaccorderlapossibilité 11d’utilisercetitre-despersonnesquibénéficientd’uneformationbeaucoup pluscourte-saufbiensûrsileniveaumoindredeformationpostgradeest compensépard’autresfacteurstelsquel’expérienceprofessionnelle. Lorsque laformationdecertainsconcurrentsestnettementplusapprofondiequecelle desautresconcurrents,lelégislateurdoitdoncpermettreàceux-làdefaire connaîtreleurqualificationsupérieureàlaclientèlepotentielle. Certes,au boutdequelquesannées,unetelledifférencedeformationinitialeperddeson importanceparrapportauxconnaissancesacquisesautraversdelapratique etdelaformationcontinue. Iln’empêchequ’uneconcurrencenonfausséeest essentielleaussiaudébutdel’activitéd’indépendant,lorsdelacréationd’une clientèlehabituelle. Enconclusion,l’Etatviolelagarantiedel’égalitéentreconcurrentss’ilexige uneformationpostgradedecinqanspourlesmédecinsgénéralistesformésen Suissetoutenaccordantledroitd’employerletitredespécialistesanctionnant cetteformationapprofondieàdespersonnesquiontsuiviuneformation postgradenettementpluscourte. 4. Alternatives à la discrimination L’examenquiprécèdeaconduitl’OFJàconstaterque,aucasoùlaSuisse ratifieraitleprojetd’accordaveclaCommunautéeuropéenne,l’art.31Cst. nepermettraitplusaulégislateurfédérald’exigeruneformationpostgrade decinqanspourexercerlamédecinegénéraledemanièreindépendante. Il fauttoutefoisreleverqueleprojetdeloisurlaformationpostgradeénonce uniquementl’exigenced’untitredespécialistepourobtenirl’autorisation cantonaledepratiqueretqu’ellelaisseauConseilfédérallesoindefixerla duréedelaformationnécessairepourl’obtentiondesdifférentstitresde spécialisteentredeuxetcinqans. Celaétant,ilexistedeuxpossibilités: · soitonmaintientl’exigenced’untitredespécialistepourpratiquer enSuisselamédecinegénéraledemanièreindépendante;danscecas,le ConseilfédéralseraitobligéparlaConstitution,lorsqu’ilfixeraitdansson ordonnanceladuréedelaformationpostgradenécessairepourobtenirletitre despécialisteenmédecinegénérale,derabaissercetteduréeàdeuxoutrois ans; · soitonrenonceàl’exigenced’untitredespécialistepourpratiquerla médecinegénéraledemanièreindépendanteetoncréeundiplômeparticulier susceptibled’êtreobtenuaprèsuneformationpostgradededeuxoutrois ans(avecousansexamenfinal);danscettehypothèse,ilseraitpossiblede conserveruntitredespécialisteenmédecinegénéralequipourraitêtre obtenuaprèsuneformationpostgradeplusapprofondiequis’apparenteraità cellerequiseactuellementpar 12laFMH.Cettesolution serapprocheraitdecellechoisie enAllemagne,en Suède etenFinlande. 5. Résumé Sileprojetd’accordaveclaCommunautéeuropéenneestratifié,lelégislateur fédéralneserapluslibrederéglementerl’exercicedesprofessionsmédicales commebonluisemble. Nonseulementlesrèglesinternesdevrontêtre compatiblesaveclaréglementationcommunautairereprisedanscetaccord, maislaConstitutionfédéralelimiteradansunecertainemesurelapossibilité d’édicterdesrèglesplusstrictespourlespersonnessoumisesauseuldroit interne. Enl’occurrence,l’exigenced’uneformationpostgradedecinqans pourpouvoirexercerlamédecinegénéraledemanièreindépendanteapparaît disproportionnéeetviolelalibertééconomiquesilaConfédérations’engage àaccordercettepossibilitéauxtitulairesdediplômesdélivrésparlesEtats membresdel’Unioneuropéennebienqueleurformationpostgrades’élève àdeuxoutroisans. Parailleurs,l’exigencedecetteformationpostgradede cinqanscréeraituneinégalitéentreconcurrentsprohibéeparlaConstitution puisqueleprojetd’accordaveclaCommunautéeuropéennepermettraitaux titulairesdediplômesenmédecinegénéraledélivrésparlesEtatsmembresde l’Unioneuropéennedeseprévaloirdumêmetitrequelespersonnesformées enSuissebienqu’ilsaientsuiviuneformationnettementpluscourte. [1]Voirnotamment: AstridEpiney,UmgekehrteDiskriminierungen: ZulässigkeitundGrenzenderdiscriminationàreboursnacheuropäischem GemeinschaftsrechtundnationalemVerfassungsrecht,Cologne1995,pp. 17ss, avecdenombreusesréférences. [2]Projet1996demiseàjour: «Selon[le]principe[denon-discrimination] aucunfaitnepeutjustifierqu’ontraitedifféremmentungroupedepersonnes quandcefaitestpriscommemotifpourledéprécier.»FF 1997 I144. Voir aussiU.Häfelin&W.Haller,SchweizerischesBundesstaatsrecht,3 e éd. 1993,n.1561bet1634ss.;J.P.Müller,DieGrundrechtederschweizerischen Bundesverfassung,2e éd. 1991,pp. 217s. [3]EnAllemagne: ChristophHammerl,Inländerdiskriminierung,Berlin1997. EnAutriche: AlexanderBalthasar,«Inländerdiskriminierung»inderEUnach demEG-VertragundausösterreichischerSicht,Zeitschriftfüröffentliches Recht,53(1998),143-216. [4]Cf.A.Balthasar(note3),p.145note2. [5]PubliéeauJournalofficieldesCommunautéseuropéennes(JOCE)n°L165 du7juillet1993,p.1etmodifiéedepuisàplusieursreprises. [6]Lalistedesdénominationsdesdiplômesdemédecingénéralistecouverts parladirectiven°93/16estparuedansleJOCEsouslaréférence96/C393/04. Celavadu«ZeugnisüberdiespezifischeAusbildunginderAllgemeinmedizin» (Allemagne)au«Titulodeespecialistaenmedecinafamiliarycomunitaria» (Espagne)enpassantparletitrede«ArztfürAllgemeinmedizin»(Autriche). [7]France,Italie,BelgiqueetFinlande. [8]Exception: 3ansetdemiauDanemark. [9]Finlande: 4ou6ans;Allemagne: 1ans;Suède: 4ans. [10]Articlepremierdelaloidu19décembre1877concernantl’exercice desprofessionsdemédecin,depharmacienetdevétérinairedansla Confédérationsuisse(RS811.11). 13[11]BE:Loisurlasantépublique,art.16;BL:Gesundheitsgesetz§12 al.2;GE:Loisurlesprofessionsdelasanté,art.6;JU:loisanitaire,art.51; NW:GesetzüberdasGesundheitswesen,art.17al.2;UR:Gesetzüberdas Gesundheitswesen,art.9al.3;VD:Loisurlasantépublique,art.78;ZH: Gesundheitsgesetz,§8al.1;ZG:GesetzüberdasGesundheitswesen,§18al.2. [12]AG:Gesundheitsgesetz,§17al.12 e phr. etal.3;AI:Gesundheitsgesetz, art.2al.2,art.11ss;BL:Gesundheitsgesetz,§12al.4;BS: Medizinalpersonengesetz,§1let. cetd;JU:loisanitaire,art.49;LU: Gesundheitsgesetz§27al.2;TI:Leggesanitaria,art.57;UR:Gesetzüberdas Gesundheitswesen,art.10;VD:Loisurlasantépublique,art.91al.1let.b etcetal.2;ZH:Gesundheitsgesetz,§8al.2,§16al.2;ZG:Gesetzüberdas Gesundheitswesen,§19. [13]Loifédéraledu18mars1994surl’assurance-maladie(LAMal,RS832.10) art.36al.1;Odu12avril1995concernantl’entréeenvigueuretl’introduction delaloifédéraledu18mars1994surl’assurance-maladie(OAMal,RS832.102) art.38al.1. [14]Parex.: FR:Loisurlapolicedesanté,art.42;SG:Verordnungüberdie AusübungdermedizinischenBerufe,art.6;ZH:VerordnungüberdieÄrzte, §13. [16]Art.38deladirectiven°93/16. [17]Art.30,36,37et41deladirectiven°93/16. [18]Voiraussil’avant-dernierconsidérantdeladirective: celle-cis’applique aussibienauxmédecinssalariésqu’auxmédecinsexerçantleuractivitéde manièreindépendante. [19]VoirparexempleA.Balthasar(note3),pp. 203ss. [20]FF1997 I136s.; JAAC53.54. [21]Cf. projet96demiseàjourdelaConstitution,art.31al.1(=art.35al.1 delaConstitutionmiseàjourdu18décembre1998,FF 1999 I182,notedela rédaction). [22]R.Rhinow,Art.31,in: CommentairedelaConstitutionfédérale,n. 77s. avecd’autresréférences. [23]Art.18duprojetdeloi. [24]Art.16duprojetdeloi. [25]ATF122I130 ,134. [26]Cf. art.1duprojetdeloi. [27]Dansunarrêtnonpubliédu8juin1990concernantl’ancienne réglementationvaudoisequiexigeaitunethèsepouraccéderaubarreau, leTribunalfédéraladéclarécetteexigenceproportionnelleauregarddes spécificitésdelaformationdesjuristesàl’UniversitédeLausanne. Iln’a toutefoisfourniaucuneexplicationsurlesraisonsquil’ontpousséàécarter l’argumentavancéparlerecourantselonlequellanécessitédelathèseest miseencauseparlapossibilitéqu’ontleslicenciésendroitvaudoisd’aller obtenirunbrevetdansunautrecantonromandavantderevenirs’installer danslecantondeVaudsansavoirdethèse(Plaidoyer3/1991,pp.49ss). [28]Art.39directiven°93/16. [29]ATF121I279 ,285avecdenombreusesréférencesàlajurisprudenceetà ladoctrine. [30]ATF121I129 ,135. Pouruneapprochedifférenteetunsurvoldes positionsdoctrinales,cf. P.Schönbächler,Wettbewerbsneutralitätstaatlicher Massnamen,thèseZH,1998,pp. 44ss. 14[31]ATF124II193 ,212;121I279,285. Critiqueàl’égarddecettedéfinition: P.Schönbächler(note29),pp. 196ss. [32]Art.38deladirectiven°93/16etart.9duprojetd’accordavecla Communautéeuropéenne. Selonl’OFJ,silecertificat«formationpostgraduée LAMal»nedonnepasaccèsenSuisseàl’exercicedelamédecinegénérale commeindépendant,ilnesauraitêtreannoncéàlaCommissioncommeétant lediplômesuissequisanctionnelaformationspécifiqueenmédecinegénérale ausensdesart.30et41deladirectivesusnommée. [33]ATF124V12 ,15avecd’autresréférences. VoiraussiJ.P.Müller,Die GrundrechtederschweizerischenBundesverfassung,Berne1991,p.219. 15Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 63.36 - Avis de droit de l'Office fédéral de la justice du 15 décembre 1998 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 1999 Année Anno Band 63 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 004 244 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.