S 10 128 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 11. Januar 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruchsberechtigung nach AVIG 1.…, geboren am … 1946, ist verheiratet und studierte Ökonomie. Zuletzt war er als Geschäftsführer der Firma „… AG“ mit Sitz in … tätig. Der Versicherte meldete am 5. März 2010 einen Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld im Umfang von 100% ab demselben Datum an. 2. Mit Verfügung vom 21. April 2010 verneinte die Arbeitslosenkasse Graubünden einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte mit Eingabe vom 17. Mai 2010 Einsprache. Augrund dieser Einsprache und weiterer Abklärungen mit der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich hob die Arbeitslosenkasse die Verfügung vom 21. April 2010 auf und ersetzte sie durch die Verfügung vom 23. Juni 2010, worin sie eine Anspruchsberechtigung mit geänderter Begründung erneut ablehnte. Die Arbeitslosenkasse führte aus, der Versicherte habe keine Löschung des Eintrages im Handelsregister des Kantons Graubünden veranlasst, wonach er als Verwaltungsratsmitglied der Firma „… AG“ mit Einzelunterschrift eingetragen sei. Deshalb habe er seine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne der Rechtsprechung nicht endgültig aufgegeben. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) bestätigte die Verfügung der Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2010. 3. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 8. September 2010 „Einsprache“ beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und die Anerkennung seiner Vermittlungsfähigkeit. Die Abfolge der Begründung sei lückenhaft. Inhaltlich nehme der angefochtene Entscheid das Thema „Vermittlungsfähigkeit“ nicht auf, sondern äussere sich nur zum Thema „arbeitgeberähnliche Stellung“. Weiter brachte der Beschwerdeführer vor, dass die Sozialversicherungsanstalt der Kantons Graubünden bestätigt habe, dass die … AG keine AHV-Beiträge zu bezahlen habe. Dies sei ein klarer Hinweis darauf, dass die … AG nicht mehr aktiv sei. In einem stillgelegten Unternehmen könne er aber gar keine arbeitgeberähnliche Funktion innehaben, da es keine Aufgaben wahrzunehmen gebe und keine Geschäfte abgewickelt würden. Der Beschwerdeführer machte ebenfalls geltend, dass er nicht verstehe, inwiefern die Befugnis, über die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden, etwas mit dem vorliegenden Fall zu tun habe. Die Argumentation des KIGA entbehre damit jeglicher Logik. Abschliessend wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass die … AG über keine Vermögenswerte verfüge. 4. In seiner Vernehmlassung vom 24. September 2010 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Die Tatsachen, dass der Beschwerdeführer die … AG stillgelegt habe und die Aktiengesellschaft keine AHV-Beiträge zu entrichten habe, ändere nichts daran, dass der Beschwerdeführer immer noch als Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen sei. Damit verfüge er über die zur Beurteilung der Anspruchsberechtigung relevante massgebliche Entscheidungsbefugnis. Die konkreten Betriebsverhältnisse müssten daher nicht näher überprüft werden und solange diese Stellung beibehalten werde, sei ein Anspruch auf Arbeitslosenversicherungstaggeld ausgeschlossen. Da die Anspruchsberechtigung bereits aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung verneint werde, sei die Vermittlungsfähigkeit nicht speziell zu prüfen gewesen. 5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels wies der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 4. Oktober 2010 darauf hin, dass der Eintrag im Handelsregister keinen Beweis dafür darstelle, dass noch eine Aktivität von der … AG ausgehe. Als Beilage reichte er eine Mitteilung an das Handelsregisteramt des Kantons Graubünden ein, welche beweisen würde, dass die Aktiengesellschaft gelöscht werde. Zudem sei er als Verwaltungsrat in der Einmann-AG in Personalunion mit dem angestellten Geschäftsführer tätig gewesen. Diese Rollenteilung sei nicht als … AG habe er Lohn bezogen und es seien die üblichen Sozialleistungen abgerechnet worden. Es entspreche nicht dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wenn eine Einmann-AG mit Aktiengesellschaften mit mehreren Arbeitnehmern verglichen werde. 6. Das KIGA verzichtete mit Schreiben vom 13. Oktober 2010 auf die Einreichung einer Duplik. Ergänzend wurde angemerkt, dass wenn tatsächlich eine Löschung des Handelsregistereintrags erfolgen sollte, dies eine wesentliche Änderung der Sachlage darstellen könnte. In diesem Fall hätte der Beschwerdeführer die Möglichkeit, bei der Arbeitslosenkasse ein Wiedererwägungsgesuch zu deponieren. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des KIGA vom 22. Juli 2010. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung seit dem 5. März 2010 besitzt. 2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) hat nur diejenige versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, welche im Sinne von Art. 15 AVIG auch vermittlungsfähig ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) hat entschieden, dass Personen, welche ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besitzen. Dies wurde damit begründet, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Sonst würde eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegen, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar sei (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 237 ff.). Gemäss der betreffenden Bestimmung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch ist gemäss Rechtsprechung absolut zu verstehen (BGE 113 V 74 E. 3c f. S. 77 f.). 3. a) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich die Arbeitslosenkasse rechtsmässig verhielt, als sie die Verfügung vom 21. April 2010 aufhob und durch die Verfügung vom 23. Juni 2010 ersetzte. Die verfügende Behörde hat die Möglichkeit, statt formell über eine Einsprache zu befinden, den angefochtenen Entscheid zu widerrufen und eine neue Verfügung zu erlassen. Es wird vorausgesetzt, dass die Verwaltungsbehörde im Wesentlichen den Einsprachebegehren entspricht (BGE 125 V 118 E. 3a S. 121 f.). Im konkreten Fall vertrat der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 17. Mai 2010 die Auffassung, dass er die Beitragszeit erfüllt habe. Die Arbeitslosenkasse widersprach dem Beschwerdeführer nicht. Sie lehnte eine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung aus anderen rechtlichen Überlegungen ab, weshalb sie befugt war, im Einspracheverfahren eine neue Verfügung zu erlassen. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er nicht verstehe, inwiefern die Befugnis, über die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden, etwas mit dem vorliegenden Fall zu tun habe. Es trifft zu, dass dem Wortlaut nach Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten ist. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit besitzen. Wenn in der Botschaft zum AVIG festgehalten wird, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein können (BBl 1980 III 591 f.), wird damit ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden müssen. Eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wird nicht vorgenommen, wenn ein Betrieb geschlossen wird und damit das Ausscheiden des Arbeitnehmers definitiv ist (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 237 ff.). Ein endgültiger Austritt aus dem Betrieb liegt vor, wenn der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist. Erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus dem Unternehmen für aussenstehende Dritte erkennbar (BG-Urteil C 267/04 vom 3. April 2006, E. 4.2). Eine arbeitgeberähnliche Person hat damit grundsätzlich einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn ihr Ausscheiden aus dem Berieb endgültig ist und auch die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 ff. AVIG gegeben sind. Aus dem Handelsregisterauszug (vgl. Internetauszug vom 20. Dezember 2010) ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach wie vor - und damit auch im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung vom 23. Juni 2010 und des Einspracheentscheids vom 22. Juli 2010 - als einziges und einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Firma „… AG“ eingetragen war. Damit behielt er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf als Arbeitnehmer wieder einzustellen. Somit hatte er diejenigen Eigenschaften nicht aufgegeben, welche ihn zur arbeitgeberähnlichen Person machten. Deshalb ist vorliegend eine analoge Anwendung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG angezeigt, weshalb der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (vgl. BG-Urteil C 36/03 vom 22. August 2003, E. 2). c) Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass er als Verwaltungsrat in der Einmann-AG in Personalunion mit dem angestellten Geschäftsführer tätig gewesen sei. Deshalb habe er als Arbeitnehmer zu gelten. Das KIGA hat im angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht darauf hingewiesen, dass sich bei Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft eine massgebliche Entscheidungsbefugnis von Gesetzes wegen ergibt. Nach Art. 716–716b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) gehört es begriffsnotwendigerweise zum Wesen eines Verwaltungsrates, dass er auf die Entscheidfindung der Aktiengesellschaft massgeblich Einfluss nimmt, und sei es auch bloss in Form der Oberleitung oder der Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 OR). Handelt es sich somit um einen mitarbeitenden Verwaltungsrat, kann ohne weitere Prüfung der Ausschluss von der Arbeitslosenentschädigung verfügt werden. Es sind keine weiteren Abklärungen erforderlich (BGE 122 V 270 E. 3 S. 273 mit Hinweisen; vgl. auch Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE], Januar 2007, Rz. B17). d) Der Beschwerdeführer weist ausserdem darauf hin, dass die … AG nicht mehr aktiv sei. Daraus schliesst er, dass er gar keine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben könne, weil keine Geschäfte mehr abgewickelt würden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beendet eine vorübergehende Stilllegung des Betriebs die arbeitgeberähnliche Stellung ebenso wenig wie die blosse Absichtserklärung, das Unternehmen liquidieren zu wollen. Die versicherte Person hindere nämlich nichts daran, das Unternehmen allenfalls wieder zu reaktivieren (BG-Urteil C 36/03 vom 22. August 2003, E. 2). Aus der Tatsache, dass die … AG stillgelegt ist und keine Aktiven besitzt, kann der Beschwerdeführer somit nichts zu seinen Gunsten ableiten. e) Schliesslich erhebt der Beschwerdeführer den Vorwurf, im angefochtenen Einspracheentscheid sei nicht geprüft worden, ob er vermittlungsfähig sei. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass im konkreten Fall die Anspruchsberechtigung bereits aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der … AG (Art. 31 Abs. 3 lit. c. AVIG) ausgeschlossen ist (vgl. vorstehende Erwägungen Ziff. 3b und c). Deshalb kann auf die Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG verzichtet werden. Der Ausschluss der Personen, welche ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten, ist absolut zu verstehen, so dass keine weiteren Abklärungen vorzunehmen sind (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a S. 237). f) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung in der … AG bekleidet. Demzufolge gehört er zu den nicht bezugsberechtigten Personen gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, weshalb der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit dem KIGA zu verneinen ist. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der angefochtene Einsprachentscheid nicht verhältnismässig oder willkürlich sein soll. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 4. Falls tatsächlich eine Löschung der … AG im Handelsregister erfolgen sollte, könnte der Beschwerdeführer erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben. Dabei gilt es zu beachten, dass eine allfällige Entschädigung erst ab dem Zeitpunkt der Löschung zugesprochen werden könnte, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG gegeben sind. Ein rückwirkender Anspruch ist ausgeschlossen. Entgegen der Ansicht des KIGA müsste der Beschwerdeführer nicht ein Wiedererwägungsgesuch nach Art. 53 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) stellen, sondern es wäre eine neue Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse erforderlich. 5. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz entfällt (Art. 61 lit. g ATSG e contrario).Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.