Obergericht des Kantons Bern 2. Zivilkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre civile Entscheid ZK 22 70 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 02 Fax +41 31 634 50 53 obergericht-zivil.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 11. Mai 2022 Besetzung Oberrichterin Falkner (Referentin), Oberrichter D. Bähler und Oberrichterin Grütter Gerichtsschreiber Knüsel Verfahrensbeteiligte A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Ehefrau/Klägerin/Berufungsklägerin gegen C.________ vertreten durch Rechtsanwalt D.________ Ehemann/Beklagter/Berufungsbeklagter Gegenstand Ehescheidung (Klage) Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 13. Januar 2022 (CIV 21 4697) 2 Regeste: Verfahrenssistierung Art. 126 ZPO Machen Ehegatten eine Scheidungsklage an verschiedenen Gerichten rechtshängig, so hat jenes Gericht, bei dem die Eingabe später gemacht worden ist, nicht zwingend einen sofortigen Nichteintretensentscheid zu fällen. Vielmehr kann das Zweitverfahren auch un- ter der ZPO in Anwendung von Art. 126 solang sistiert werden, bis im Erstprozess rechts- kräftig über die Zulässigkeit bzw. Begründetheit der Klage entschieden ist (E. 7 ff.). Erwägungen 1. Die Parteien sind seit Dezember 2016 verheiratet und lebten gemeinsam in E.________. Laut (rechtskräftigem) Eheschutzentscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 21. Mai 2021 wurde der gemeinsame Haushalt der Par- teien ab dem 31. Oktober 2019 aufgehoben. Der Ehemann hat am 29. Oktober 2021 die Scheidungsklage in E.________ eingereicht, wo sie am selben Tag rechtshängig wurde. Am 1. November 2021 (Poststempel) klagte die Ehefrau beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland auf Scheidung. Daraufhin teilte der Ehemann der Vorinstanz am 8. November 2021 mit, dass beim erstinstanzlichen Gericht in E.________ bereits ein Scheidungsverfahren in derselben Sache hängig sei. In der Folge ersuchte die Ehefrau um Sistie- rung ihres Verfahrens, bis das Gericht in E.________ entschieden habe, ob auf die zu früh gestellte Scheidungsklage eingetreten werden könne. 2. Diesem Ansinnen kam die Vorinstanz nicht nach. Vielmehr erliess sie am 13. Januar 2022 einen Nichteintretensentscheid. Zur Begründung wurde erwogen, im Scheidungsverfahren trete die Rechts- hängigkeit mit dem Einreichen der Scheidungsklage ein. Ehegatten könnten ih- re Scheidungsklage nicht an zwei verschiedenen Gerichten rechtshängig ma- chen und gleichzeitig beurteilen lassen (sog. Sperrwirkung). Sofern beide Ehe- gatten die Rechtshängigkeit an verschiedenen Gerichten beanspruchen wür- den, so habe jenes Gericht, bei dem die Eingabe später gemacht worden sei, auf die Klage nicht einzutreten (Entscheid Rz. 10). Zum Sistierungsantrag der Ehefrau hat die Vorinstanz auf den Bundesge- richtsentscheid BGE 139 III 482 verwiesen, wonach eine eigene Scheidungs- klage den Scheidungswillen i.S. von Art. 292 ZPO manifestiere. Entsprechend 3 müsse das Scheidungsverfahren an dem mit der ersten Scheidungsklage be- gründeten Gerichtsstand durchgeführt werden. Eine Sistierung sei demnach nicht angezeigt (Entscheid Rz. 12). 3. Gegen den Nichteintretensentscheid erhob die Ehefrau am 14. Februar 2022 fristgerecht Berufung mit den Begehren um Aufhebung des angefochtenen Entscheides, um Eintreten auf ihre Klage und um Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides des Gerichts in E.________ zur Frage der materiellen Zulässigkeit der vom Ehemann einge- reichten Scheidungsklage. Eventualiter sei auf die Klage vom 1. Novem- ber 2021 nicht einzutreten, unter der Resolutivbedingung, dass das Gericht in E.________ auf die am 29. Oktober 2021 eingereichte Scheidungsklage mate- riell eintritt. 4. Die Ehefrau macht geltend, aus der Prozessgeschichte zum Eheschutzverfah- ren gehe hervor, dass die zweijährige Frist gemäss Art. 114 ZGB am 31. Okto- ber 2021 geendet habe, weshalb der erstmögliche Zeitpunkt für die Klageein- reichung der 1. November 2021 gewesen sei. Daran habe sie sich gehalten, wohingegen der Ehemann zu früh geklagt habe. Die Ehefrau wirft der Vorinstanz im Wesentlichen vor, sie habe übereilt einen Nichteintretensentscheid gefällt. Korrekterweise hätte sie als das zweitangeru- fene Gericht auf das Verfahren eintreten und dieses gestützt auf Art. 126 ZPO sistieren müssen, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat. Dies gelte umso mehr, als die Sistierung des Verfahrens in Biel weder einen Rechtsnachteil für die Parteien noch für das Verfahren selbst zur Folge habe. Im internationalen Verhältnis werde die Sistierung auch erst aufgehoben, wenn ein anerkennungsfähiger ausländischer Entscheid vorliege (Art. 9 Abs. 3 IRPG), womit eine Sachentscheidung (und nicht bloss eine posi- tive Zuständigkeitsentscheidung) gemeint sei. Daran ändere auch BGE 139 III 482 nichts. Die vorzeitige Einleitung des Scheidungsverfahrens durch den Ehemann diene offensichtlich dem "Forums- hopping" und verdiene keinen Rechtsschutz. Es gehe nicht an, der Ehefrau - die sich an die geltenden Fristen gehalten habe - den gesetzlichen Anspruch auf den Wohngerichtsstand unwiderruflich zu verwehren. Mit ihrem Nichteintretensentscheid verunmögliche die Vorinstanz der Ehefrau, im Falle eines abweisenden Sachurteils in E.________ (das hinsichtlich der Frist von Art. 114 ZGB eigentlich erwartet werden müsste), das Scheidungs- verfahren im Kanton Bern fortführen zu können. Im Ergebnis schütze die Vor- instanz das nicht gesetzeskonforme "Manöver" des Ehemannes. 5. Der Ehemann schloss mit Berufungsantwort vom 16. März 2022 auf vollum- fängliche (kostenpflichtige) Abweisung der Berufung. Er bestreitet, zu früh ge- klagt zu haben und hält den angefochtenen Entscheid für korrekt. 4 Am 17. März 2022 wurde der Ehefrau das rechtliche Gehör gewährt. Sie liess sich nicht mehr vernehmen. Beide Parteien reichten ihre Kostennoten ein. 6. Auf die form- und fristgerechte Berufung ist einzutreten. 7. Macht eine vorbestehende Rechtshängigkeit die Sachbeurteilung unzulässig, so scheint Art. 59 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO einen (sofortigen) Nichtein- tretensentscheid zu verlangen, während nach Art. 372 Abs. 2 ZPO, Art. 9 IPRG sowie Art. 27 LugÜ die angerufene Instanz ihr Verfahren ausset- zen soll, bis die erstbefasste über ihre Zuständigkeit entschieden hat (ebenso noch aArt. 35 GestG). Im Schrifttum wird indes überwiegend die Meinung ver- treten, dass das Zweitverfahren auch unter der ZPO in Anwendung von Art. 126 solang sistiert werden sollte, bis im Erstprozess rechtskräftig über die Zulässigkeit bzw. Begründetheit der Klage entschieden ist (DROESE, KUKO- ZPO, 3. Auflage 2021, N. 9 zu Art. 64 ZPO; BERGER STEINER, BK-ZPO, N. 16 f. zu Art. 64 ZPO m.w.H.). Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen mit der altrechtlichen Regelung von aArt. 35 GestG, dessen Grundgedanke (Sis- tierung des Zweitverfahrens) die ZPO nicht habe aushebeln wollen. Ferner wird mit der Gefahr eines doppelten Nichteintretens, mit Zweckmässigkeitsü- berlegungen und mit einer Analogie zu Art. 9 Abs. 3 IPRG argumentiert. 8. Die herrschende Lehre überzeugt. Eine Sistierung des Zweitverfahrens verhin- dert potentielle Nachteile eines sofortigen Nichteintretens, etwa eine Rechts- hängigkeitslücke, falls das erstbefasste Gericht später wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung auch einen Nichteintretensentscheid erlässt. Ergäbe sich im vorliegenden Fall beispielsweise, dass auf die zuerst in E.________ eingereichte Scheidungsklage (aus welchen Gründen auch immer) nicht einzu- treten wäre, müsste die Ehefrau - ohne Sistierung - eine neue Scheidungskla- ge anhängig machen, womit in Bezug auf die Rechtshängigkeit ein späterer Stichtag greifen würde. Sodann liegt es nach Ansicht der 2. Zivilkammer nicht am Zweitgericht zu beurteilen, ob das Erstgericht (allenfalls nach den Regeln zur Scheidung auf gemeinsames Begehren) zuständig ist. Diesen Entscheid hat vielmehr das Erstgericht zu fällen und bis zu diesem Entscheid erscheint eine Sistierung des Zweitverfahrens als sachgerecht. 9. Der Entscheid BGE 139 III 482 steht einem solchen Ergebnis nicht entgegen. In jenem Entscheid ging es um die Frage, ob ein beklagter Ehegatte - der zwar die Abweisung des vor zweijähriger Trennungsfrist eingereichten Scheidungs- begehrens verlangt, seinerseits aber kurze Zeit später selbst eine Scheidungs- klage anhängig macht - einen Scheidungswillen i.S.v. Art. 292 Abs. 1 lit. b ZPO manifestiert. Das Bundesgericht erblickte darin ein Einverständnis zur Schei- dung, welches zur Anwendung von Art. 292 ZPO führt. Als Folge davon müsse das Scheidungsverfahren an dem mit der ersten Scheidungsklage begründe- ten Gerichtsstand durchgeführt werden (dazu BÄHLER, BSK-ZPO, 3. Aufla- ge 2017, N. 3 zu Art. 292 ZPO; BÄHLER, DIKE-Kommentar, 2. Auflage 2016, 5 N. 11 zu Art. 292 ZPO). Das Bundesgericht machte im referierten Entscheid hingegen keine Vorgaben zum prozessualen Vorgehen im Zweitverfahren. 10. Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen. Der angefochtene Nicht- eintretensentscheid wird aufgehoben und das Verfahren CIV 21 4697 wird bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides des Gerichts in E.________ zur Frage der materiellen Zulässigkeit der vom Ehemann am 29. Oktober 2021 gestützt auf Art. 114 ZGB eingereichten Ehescheidungsklage sistiert. 11. Die erstinstanzliche Kostenregelung ist nicht zu beanstanden. 12. Oberinstanzlich ist der Ehemann vollständig unterlegen, weshalb er die ge- samten Kosten zu tragen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einer Scheidung (nicht vermögensrechtliche Angelegenheit) ergibt sich für das erstinstanzliche Verfahren ein Honorarrahmen von CHF 400.00 bis CHF 11'800.00 (Art. 5 PKV). Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar höchstens die Hälfte des erstinstanzlichen Honorars (Art. 7 PKV), vorliegend also höchstens CHF 5'900.00. Innerhalb dieses Tarifrahmens bemisst sich die Parteientschädigung nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Be- deutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Rechtsanwalt B.________ macht ein Honorar von CHF 3'145.00 zuzüglich Auslagen (CHF 44.40) und MWSt. (CHF 245.58) geltend. Das Honorar liegt im ermittelten Rahmen und kann genehmigt werden. 6 Die Kammer entscheidet: 1. Die Berufung wird gutgeheissen. Der Entscheid des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 13. Januar 2022 wird aufgehoben und das Verfahren CIV 21 4697 wird bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides des Gerichts in E.________ zur Frage der materiellen Zulässigkeit der vom Ehemann am 29. Oktober 2021 gestützt auf Art. 114 ZGB eingereichten Ehescheidungsklage sistiert. 2. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 600.00, werden den Parteien je hälftig auferlegt und mit separater Rechnung einverlangt. 3. Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 600.00, werden dem Ehemann zur Bezahlung auferlegt und mit dem von der Ehefrau geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau CHF 600.00 für vorgeschossene Gerichtskosten zu ersetzen. 4. Jede Partei trägt ihre eigene erstinstanzliche Parteientschädigung. 5. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für das oberinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung, bestimmt auf CHF 3'435.00 (inkl. Auslagen und MWSt.), zu bezahlen. 6. Zu eröffnen: -den Parteien Mitzuteilen: -der Vorinstanz Bern, 11. Mai 2022 Im Namen der 2. Zivilkammer Die Referentin: Oberrichterin Falkner Der Gerichtsschreiber: Knüsel7 Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid (ohne Streitwert) kann innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bun- desgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden aus den in Art. 95-97 BGG genannten Gründen. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und ist an folgende Adresse zu rich- ten: Bundesgericht, 1000 Lausanne 14. Der Entscheid ist rechtskräftig.