Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG200027-O U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichterin E._____, Handelsrichterin Dr. Myriam Gehri, Handelsrichter Markus Koch und Handelsrichter Beat Suter sowie der Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati Urteil vom 9. Mai 2022 (berichtigte Fassung) in Sachen A._____ Company Limited, Klägerin und Widerbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ GmbH, Beklagte und Widerklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____, betreffend Forderung - 2 - . Rechtsbegehren Klage: (act. 1, S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin EUR 100'000 nebst Zins zu 5% seit Klageeinleitung zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag- ten." Rechtsbegehren Widerklage: (act. 25, S. 2) "1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten den Betrag von EUR 1'850'000 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% seit 3. August 2018. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu Lasten der Widerbeklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin und Widerbeklagte (Klägerin) ist eine nach dem Recht von Hong- kong, China, gegründete und bestehende Gesellschaft . Sie vertreibt … in den Territorien der V olksrepublik China, Macao, Hongkong und Taiwan (vgl. act. 1 Rz. 13, Rz. 15). Die Beklagte und Widerklägerin (fortan: Beklagte) ist eine als GmbH organisierte Gesellschaft mit Sitz in C._____ (Kanton D._____). Sie bezweckt die Entwicklung, die Produktion, die Beratung und den Vertrieb im Bereich von … und damit ver- wandten Produkten sowie die Erbringung von damit im Zusammenhang stehen- den Dienstleistungen (act. 25 Rz. 12; act. 3/4). b. Prozessgegenstand - 3 - Die Parteien schlossen am 5. bzw. 12. Februar 2018 ein Distribution Agreement (rückwirkend gültig ab 24. Januar 2018) für die Dauer von zwei Jahren ab. Die Beklagte verpflichtete sich, der Klägerin … zu liefern, und setzte die Klägerin als ausschliessliche Vertriebspartnerin auf den Territorien der Volksrepublik China, Macao, Hongkong und Taiwan ("Exklusivgebiete") ein. Die Klägerin verpflichtete sich im Gegenzug namentlich dazu, die Produkte nur bei der Beklagten zu kau- fen, die Verantwortung für die Erträge, Abschreibungen, Verkaufsförderung und Vermarktung der Produkte zu übernehmen sowie den Verkauf der Produkte in Regionen ausserhalb der Exklusivgebiete nicht aktiv zu fördern (act. 1 Rz. 15). Die Parteien vereinbarten Mindestabnahmeziele je Quartal für die Dauer des Dis- tribution Agreements, deren Erreichung mit einer Entschädigungszahlung (im Ver- trag als "liquidated damages" und in den Rechtsschriften als "Konventionalstrafe" bezeichnet) gesichert wurden. Die Parteien vereinbarten sodann, dass die B e- klagte eine neue Verpackung für eine neue Produktlinie entwickeln werde. Im Z u- ge der Vertragsbeziehung kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien und der Vertrag konnte aus Gründen, über welche sich die Parteien un- einig sind, nicht erfolgreich umgesetzt werden. Die Klägerin leistete zwar in der zweiten Märzhälfte 2018 eine Anzahlung von EUR 100'000.00 an die Beklagte (vgl. act. 1 Rz. 21). Zu einer Lieferung von Produkten durch die Beklagte an die Klägerin kam es jedoch nie (vgl. act. 25 Rz. 21). Mit Schreiben vom 28. Juni 2018 machte die Beklagte geltend, die Klägerin hätte die Mindestbestellziele des ersten und zweiten Quartals des ersten Vertragsjahr es nicht erreicht. Mit Schreiben vom 2. August 2018 kündigte sie das Distribution Agreement und setzte der Klägerin eine Frist bis zum 10. August 2018 für die Bezahlung von l iquidated damages in Höhe von EUR 1'560'000. Die Klägerin akzeptierte die Kündigung nicht, sah aber die Geschäftsbeziehung als beendet an (act. 1 Rz. 24, Rz. 26). Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der ge- leisteten Zahlung von EUR 100'000.00. Die Beklagte macht gestützt auf den Ver- trag widerklageweise wegen Verletzung der Mindestabnahmeverpflichtung eine Entschädigungszahlung von CHF 1'850'000.00 geltend (behauptete Entschädi- gungszahlung von EUR 1'950'000.00 unter Anrechnung der klägerischen Zahlung von EUR 100'000.00). - 4 - B. Prozessverlauf Am 12. Februar 2020 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1; act. 3/2–15). Den ihr mit Verfügung vom 17. Februar 2020 auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 9'000.00 leistete die Klägerin fristgemäss (act. 8). Mit gleicher Verfügung wurde die Klägerin aufgefordert, ein amtliches aktuelles Dokument (anal og Han- delsregisterauszug) einzureichen, woraus ersichtlich sei, wer für die Klägerin zeichnungsberechtigt sei. Weiter habe die Klägerin ei ne neue oder bereinigte Vollmacht einzureichen, aus welcher klar ersichtlich sei , wer für die Klägerin un- terzeichnet habe (act. 4). Die Klägerin reichte am 18. März 2020 eine neue Vol l- macht ein und stellte betreffend die weiteren Unterlagen ein Fristerstreckungsge- such (act. 6–7). Mit Verfügung vom 2 5. März 2020 wurde der Beklagten Frist an- gesetzt, um ihre Klageantwort einzureichen und der Klägerin die Frist zur Einrei- chung der noch fehlenden Unterlagen verlängert (vgl. act. 9 ). Die Klägerin reichte am 8. April 2020 innert erstreckter Frist mehrere Beilagen betreffend die Zeic h- nungsberechtigung und die Bevollmächtigung ein (vgl. act. 14–16). Am 8. Mai 2020 verlangte die Beklagte, die Klägerin sei zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu verpflichteten. Weiter sei der Beklagten die Frist zur Ei n- reichung der Klageantwort abzunehmen (act. 17). Mit Verfügung vom 12. Mai 2020 wurde der Beklagten die Frist zur Einreichung der Klageantwort abgenom- men und der Klägerin Frist zur Stellungnahme zum Sicherstellungsbegehren a n- gesetzt (act. 18). Mit Verfügung vom 9. Juni 2020 wurde die Klägerin, nachdem sie sich nicht hatte vernehmen lassen, zur Leistung einer Sicherheit von CHF 12'700.00 verpflichtet, welche sie fristgemäss l eistete (act. 20; act. 22). Mit Verfügung vom 30. Juni 2020 wurde der Beklagten eine neue (verkürzte) Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 23). Die Beklagte reichte ihre Kl a- geantwort und Widerklage am 28. August 2020 ein (act. 25; act. 26/1–33). Mit Verfügung vom 1. September 2020 wurde die Beklagte und Widerklägerin zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 40'600.00 verpflichtet, welchen die Beklagte innert Frist leistete (act. 27; act. 32). Die Prozessleitung wurde an Ober- richterin E._____ als Instruktionsrichterin delegiert (act. 29 ). Anlässlich der Ver- gleichsverhandlung vom 21. Januar 2021 konnten sich die Parteien nicht einigen - 5 - (Prot. S. 13 f.). Mit Verfügung vom 25. Januar 2021 wurde ein zweiter Schriften- wechsel angeordnet und der Klägerin Frist angesetzt, um ihre Replik sowie W i- derklageantwort einzureichen (act. 38). Die Klägerin reichte ihre Replik und W i- derklageantwort am 12. April 2021 ein ( act. 40; act. 41/16– 22). Die Beklagte reichte ihre Duplik/Widerklagereplik am 9. Juni 2021 ein (act. 44). Die Klägerin er- stattete die Widerklageduplik am 16. September 2021 (act. 48). Mit Verfügung vom 17. September 2021 wurde die Widerklageduplik der Beklagten zugestellt und der Aktenschluss verfügt (act. 49). Mit Verfügung vom 5. April 2022 wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt, um auf die Durchführung einer Hauptver- handlung zu verzichten (act. 51 ). Die Parteien verzichteten mit Eingaben vom 21. April 2022 (Klägerin) und vom 26. April 2022 (Beklagte) auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. 53 sowie act. 54 und act. 55). Der Prozess ist spruch- reif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit 1.1.1. Die Parteien vereinbarten in Ziffer 17.1 des Distribution Agreements eine Gerichtsstandsklausel. Für Streitigkeiten, die sich aus dem Alleinvertriebsvertrag ergeben oder mit diesem im Zusammenhang stehen, sind ausschließlich die Gerichte des Kantons Zürich zuständig (vgl. act. 1 Rz. 5 f.; act. 3/2 Ziffer 17.1). Die Gerichtsstandsklausel erfüllt die Vorassetzungen von Art. 23 LugÜ. Sie begründet sowohl für die Klage als auch für die Widerklage die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts. 1.1.2. Sowohl die Klage als auch die Wi derklage betreffen die geschäftliche Tätigkeit der Parteien. Ebenso steht eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen. Weiter ist die Klägerin im Companies Registry von Hong Kong eingetragen, womit sie in einem dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren ausländischen Register eingetragen ist. Die Beklagte ist im schweizerischen Handelsregister eingetragen. Das Handelsgericht des Kantons - 6 - Zürich ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG für die Klage und für die Widerklage sachlich zuständig. 1.2. Anwendbares Recht In Ziffer 17.1 des Distribution Agreement s vereinbarten die Parteien die Anwend- barkeit des materiellen Rechts der Schweiz auf Streitigkeiten aus dem Agree- ment, unter Ausschluss der Regeln des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenk auf (vgl. act. 3/2 Ziffer 17.1) . Es handelt sich um eine zulässige Rechtswahl (vgl. Art. 116 IPRG). Auf die vorlie- gende Streitigkeit ist schweizerisches Recht anwendbar. 2. Übersicht über die Parteistandpunkte 2.1. Die Klägerin führt aus, d ie Beklagte s ei verpflic htet gewesen, ein neues Verpackungsdesign für ihre Produkte zu entwerfen und der Klägerin entspr e- chende Produktmuster vorab zu liefern (vgl. act. 1 Rz. 18). Auch die Zusammen- setzung der Produkte hätte noch angepasst werden müssen (vgl. act. 40 Rz. 9, Rz. 52). Ausserdem hätte die Beklagte verschiedene Papiere bereitstellen müs- sen, die für den Vertrieb der Produkte unabdingbar gewesen wären (vgl. act. 1 Rz. 16). Diese Pflichten seien Bedingung für das Entstehen einer Bestellpflicht der Klägerin gewesen. D ie Beklagte sei ihren Pflichten nicht nachgekommen. Die geleistete Anzahlung von EUR 100'000.00 fordert die Klägerin gestützt auf eine Rückabwicklung des Vertrages zurück, zu der es aufgrund eine r Kündigung ex nunc wegen Schuldnerverzugs komme (vgl. act. 1 Rz. 34). 2.2. Laut der Beklagten war sie berechtigt, das Distribution Agreement zu kün- digen, weil die Klägerin die Mindestabnahmeziele sowohl für das erste als auch das zweite Quartal 2018 nicht erreicht habe (act. 25 Rz. 55). Die Klägerin schulde der Beklagten bei einer Kündigung des Distribution Agreements wegen Verlet- zung der Mindestabnahmeziele eine Konventionalstrafe in Höhe der Mindestbe- stellwerte, wie sie für dasjenige Quart al, in dem die Kündigung erfolge, sowie für das darauffolgende Quartal gälten (act. 25 Rz. 56). Die Beklagte habe sodann keine Unterlagen im Zusammenhang mit den Produktlieferungen bereitstellen - 7 - können, weil die Klägerin nie Produkte bestellt habe. Ohne eine Bestellung habe auch kein Grund für die Erstellung von Unterlagen bestanden. Die Klägerin führe gar nicht aus, welche Unterlagen sie meine. Der klägerische Sachvortrag sei un- substanziiert (vgl. act. 25 Rz. 87). Zur behaupteten Pflicht, ein neues Verpa- ckungsdesign zu erstellen, erklärt die Beklagte, die Parteien hätten beabsichti gt, die Produkte der Beklagten in einer sogenannten Goldlinie zu vermarkten. Ein genaues Zeitfenster, wann die neue Verpackung hätte vorliegen müssen, sei von den Parteien nicht vereinbart worden (act. 25 Rz. 27). Es sei aber nicht vereinbart gewesen, dass die Mindestbestellwerte erst bei Vorliegen der neuen Verpackung und der Lieferung von Produktmustern einzuhalten gewesen wären. Vielmehr sei bei Vertragsunterzeichnung offenkundig gewesen, dass die vertraglich vereinbar- ten Mindestabnahmeverpflichtungen zumindest anfänglich mit den bereits best e- henden Produkten der Beklagten hätten erfüllt werden müss ten und die Herstel- lung einer angedachten neuen Verpackung mehrere Wochen oder sogar Monate in Anspruch nehmen würde. Ohnehin habe die Beklagte ihre Pflicht zur Erstellung einer neuen Verpackung erfüllt (act. 25 Rz. 60 ff.). 3. Vertragliche Bestell- und Mindestabnahmepflicht 3.1. Im Distribution Agreement (act. 3/2) ist in Ziffer 11 eine Bestell - und Min- destabnahmepflicht der Klägerin vereinbart. Die Beklagte ist gemäss Agreement zur Kündigung berechtigt, wenn die Klägerin die vereinbarten Mindestabnahm e- ziele nicht erreicht (Ziffer 11 (c)). Kündigt die Beklagte das Agreement wegen Ver- letzung der Mindestabnahmeziele gültig, wird die Klägerin gemäss Vertrag ent- schädigungspflichtig (Ziffer 13.1 (f)). Die Beklagte macht geltend, die Klägerin ha- be ihre Bestell- und Mindestabnahmepflicht verletzt. Die Klägerin hält dem entge- gen, die Beklagte sei ihrerseits ihrer Verpflichtung, eine neue Verpackung zu ent- wickeln, nicht nachgekommen, weshalb sich die Bestell - und Mindestabnahm e- pflicht nie aktualisiert habe, weil diese der Entwicklung einer neuen Verpackung nachgelagert gewesen sei. 3.2. Eine Bestell- und Abnahmepflicht der Klägerin besteht demnach selbst nach dem Verständnis der Klägerin jedenfalls dann, wenn die neue Verpackung fertig entwickelt worden ist. - 8 - 4. Aufschub der Bestellpflicht 4.1. Laut der Klägerin war der tatsächliche Wille der Parteien, dass die Klägerin erst nach Fertigstellung der neu zu entwickelnden Produkte bestellen und die Mindestbestellwerte einhalten musste (act. 1 Rz. 18 f., Rz. 31; act. 40 Rz. 19). Die Beklagte bestreitet, dass die fertige Entwicklung einer neuen Verpackung Bedi n- gung für die Bestellpflicht der Klägerin gewesen sei. Die Klägerin hätte vielmehr auch Produkte der Silberlinie bestellen können, was sie aber pflichtwidrig unter- lassen habe (vgl. act. 25 Rz. 27). 4.2. Gemäss Vertrag war vorgesehen, dass die Klägerin sogleich nach Ver- tragsabschluss hätte bestellen müssen (vgl. act. 3/2 Ziffer 10). Kurz vor Vertrags- abschluss am 12. Februar 2018 fragte die Klägerin die Beklagte, ob die neuen Produkte in "3–4 Wochen" bestellbar sein würden und die Klägerin dann bestellen könnte, was die Beklagte bejahte (vgl. act. 41/19). Die erste Bestellung sollte nach übereinstimmenden Willensäusserungen der Parteien demnach aus- schliesslich die Produkte mit neuer Verpackung beinhalten. Entsprechend laut e- ten denn auch die am 15. Februar 2018 und am 12. März 2018 ausgestellten Rechnungen auf Produkte der Gold-Edition (act. 26/5 und act. 26/6). Die Beklagte forderte die Klägerin auch nie nachweislich auf, Produkte der Silberlinie zu bestel- len. Auch als sie im Mai 2018 der Klägerin verschiedene Bestelloptionen anbot, ging es stets nur um die Produkte mit neuer Verpackung (vgl. hierzu auch Erw. 5.2.7). 4.3. Mit der Einigung, zunächst die neuen Produkte in 3 –4 Wochen zu entwi- ckeln und erst dann zu bestellen, vereinbarten die Parteien ein en Aufschub der ersten Bestellung. Sie stellten die erste Bestellung nach ihrem tatsächlichen Wi l- len sodann auch unter die Voraussetzung der fertigen Entwicklung einer neuen Verpackung. Das Verhalten der Parteien, sich auf die Entwicklung der neuen Ver- packung zu konzentrieren und Bestellungen ausschliesslich betreffend Produkte mit neuer Verpackung zu thematisieren, lässt kein anderes Ergebnis zu. Daraus ist zu schliessen, dass die Entwicklung der neuen Verpackung Voraussetzung für die Bestellpflicht der Kl ägerin war. Wenn bereits die erste Bestellung unter dieser Bedingung stand, muss das erst recht für sämtliche Folgebestellungen gelten. - 9 - 5. Entwicklung einer neuen Verpackung 5.1. Parteistandpunkte 5.1.1. Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe entgegen der vertraglichen Ver- einbarung nie eine neue Verpackung fertig entwickelt. Die gelieferten Produk t- muster seien mangelhaft, namentlich die …fläschchen undicht gewesen. Ausser- dem habe die Beklagte die Inhaltsstoffe der Produkte nicht für den chinesischen Markt angepasst (vgl. act. 1 Rz. 19; act. 40 Rz. 9, Rz. 52). 5.1.2. Die Beklagte hält dem entgegen, sie habe der Klägerin am 8. März 2018 einen Vorschlag für die neue Verpackung zugestellt und damit ihre Pflicht erfüllt, eine neue Verpackung zu entwickeln (vgl. act. 25 Rz. 69). Ausserdem hätten die Parteien abweichend vom Vertrag vereinbart, dass die Klägerin die neue Verpa- ckung weiterentwickle, wobei die Klägerin die Date ien für die Entwicklung der Verpackung elektronisch erhalten habe, um mit diesen arbeiten zu können (vgl. act. 25 Rz. 70 und Rz. 72). Es sei die Klägerin gewesen, die ihr – der Beklagten – im Mai 2018 finale Verpackungsmuster zugesandt habe. Diese neue Verpackung hätte produziert werden können (act. 25 Rz. 60 ff., Rz. 75; act. 44 Rz. 23 f.). Die Beklagte habe im Juni 2018 abermals wiederholt, dass die Produktion stehe und sie lieferfähig sei. Es sei somit ein fertiges Produkt zur Bestellung vorhanden ge- wesen (act. 25 Rz. 49 mit Verweis auf E -Mail vom 28. Juni 2018, act. 26/13). Die Beklagte bestreitet sodann, dass die Parteien betreffend die Zusammensetzung der Produkte etwas vereinbart hätten (vgl. act. 44 Rz. 19, Rz. 38). 5.2. Würdigung 5.2.1. Vorweg ist auf das klägerische Vorbringen einzugehen, nicht nur die Ver- packung sei neu zu entwerfen gewesen, sondern die Beklagte habe auch die Zu- sammensetzung der Produkte neu für den chinesischen Markt entwickeln müs- sen, unter anderem durch die Zugabe von Safran und Gold (vgl. act. 40 Rz. 9, Rz. 52). 5.2.2. Die Klägerin legt nicht dar , dass die Parteien eine bestimmte Zusammen- setzung vereinbart haben. Im Vertrag ist nichts dergleichen festgehalten. Dort - 10 - wird einzig eine neu zu entwickelnde Verpackung erwähnt. Die Verpackung eines Produkts erfasst aber nicht die Zusammensetzung des Produkts. Ersichtlich und behauptet ist einzig, dass sich die Parteien nach Vertragsabschluss auch über die Zusammensetzung der Produkte unterhielten. Thema der Gespräche war dabei, wie sich die Goldserie von der Silberserie abgrenzen liesse (vgl. Protokoll der Te- lefonkonferenz vom 27. Februar 2018, act. 41/17). Dass die Parteien diesbezüg- lich verbindlich etwas vereinbarten (und falls ja, was genau), geht aus den kläge- rischen Ausführungen nicht hervor. Weder dem Protokoll der Telefonkonferenz noch anderswo lässt sich entnehmen, dass die Parteien eine besondere Zu sam- mensetzung der Produkte für die Beklagte verpflichtend vereinbart hätten. Rüc k- schlüsse auf den Vertragsinhalt lassen sich ebenso wenig ziehen. Die Klägerin behauptet bereits die angeblich vereinbarte Zusammensetzung der Produkte nicht substanziiert, sondern nennt lediglich zwei Zutaten (Gold und Safran) . Selbst wenn die Parteien aber eine solche Vereinbarung getroffen hätten, würde die Klä- gerin nicht hinreichend darlegen, welche Produkttests und welche Entwicklungs- schritte ihrer Ansicht nach noch bevorstanden und von der Beklagten noch vorz u- nehmen gewesen wären. Nicht in das von der Klägerin gezeichnete Bild passt sodann, dass die Klägerin in der E -Mail vom 14. Mai 2018 von einem fertigen Produkt ausging und nicht etwa festhielt, dass auch noch die Zusamm ensetzung der Produkte offen sei (vgl. act. 26/9). Auch in einer E -Mail vom 17. Mai 2018 er- wähnte die Klägerin nicht, jetzt sei noch die Zusammensetzung der Produkte fes t- zulegen. Im Gegenteil: Die Klägerin wollte, dass die Beklagte mit der Produktion von 3'000 Einheiten beginne. Es erschliesst sich nicht, wie die Produktion hätte anlaufen sollen, wenn nicht einmal die Zusammensetzung des zu produzierenden Produkts festgestanden haben soll (vgl. act. 12 S. 3 f.). Damit steht fest, dass die Beklagte keine neue Zusammensetzung der Produkte, wie sie die Klägerin be- hauptet, schuldete. 5.2.3. Das Agreement hält in Ziffer 7 (f) fest, dass die Beklagte eine neue Verpa- ckung für die zu liefernden Produkte entwickeln muss (vgl. act. 3/2): "Parties agree that the Supplier will develop a new style of packaging for the Products for the D istributor at Suppli er's cost. Such new style of pac k-- 11 - aging for the Products shall be commercially reasonable and substantially similar in cost to the current packaging for the Products." 5.2.4. Soweit ersichtlich besprachen die Parteien zwei Produktlinien: Ein erst noch zu entwickelndes Premiumprodukt – die sogenannte Goldlinie – sowie die preis- lich günstigere Silberlinie. Mit der Silberlinie waren die bereits vorhandenen Pr o- dukte der Beklagten gemeint (vgl. act. 25 Rz. 26; act. 40 Rz. 55). Eine neue Ver- packung hätte – soweit nachvollziehbar – einzig für die Gold linie entwickelt wer- den müssen. Die Klägerin bestreitet zwar , dass die Produkte der Silberlinie in China hätten vertrieben werden können, weil die Verpackung nicht in chinesischer Sprache beschriftet gewesen sei (act. 40 Rz. 55, zweites Lemma) . Die Beschrif- tung der Verpackung auf Chinesisch dürfte indes nicht als vereinbarte Neuent- wicklung der Verpackung gelten; der Einwand ist aber nicht weiter relevant. Die Einzelheiten der neu zu entwickelnden Verpackung wurden – mit Ausnahme der Kostentragung und einer rudimentären Kostenstruktur – im Vertrag nirgends fes t- gehalten. Unklar und strittig ist namentlich, welche Teile der Verpackung gemeint waren (Kartonbehälter, Flasche etc.) und wie das Design der Verpackung auszu- sehen hatte. Die Parteien unterliessen es auch, zeitliche Vorgaben hinsichtlich der Neuentwicklung der Verpackung festzuhalten. Unbekannt ist damit auch, bis wann die Beklagte die neue Verpackung hätte entwickeln müssen. 5.2.5. Dem Vertragstext lassen sich, wie erwähnt, die genauen Parameter der neu zu entwickelnden Verpackung nicht entnehmen. Im Vertrag wird auch nicht zw i- schen einer Gold- und einer Silberlinie unterschieden, sondern auf ein Appendix 2 verwiesen (vgl. Ziffer 4 des Agreements ). Im Appendix 2 ist einzig von "… pro- ducts" die Rede. Die Produkte und die Verpackung werden auch dort nicht näher beschrieben. Wann eine neue Verpackung gemäss Vertrag als fertig entwickelt hätte qualifiziert werden können, lässt sich gestützt auf den Vertragstext nicht ab- schliessend feststellen. A ufgrund der vertraglichen Vorgabe, die Verpackung müsse " commercially reasonable and substantially similar in cost to the current packaging for the Products " sein, dürfte die bereits bestehende Verpackung Aus- gangspunkt der neu zu entwickelnden Verpackung gewesen sein. D ie neue Ver- packung musste eine ähnliche Kostenstruktur wie die alte Verpackung aufweisen. - 12 - Naheliegend ist soda nn, dass der Entscheid, wann eine vertragsgemässe, neue Verpackung vorgelegen hätte, nicht allein der Klägerin oblag. Etwas anderes lässt sich dem Vertragstext nicht entnehmen und hätte im Ergebnis dazu geführt, dass die Beklagte das Geschäftsrisiko gleichsam alleine hätte tragen müssen, weil die Klägerin nach eigenem Gutdünken stets neue Änderungen an der Verpackung hätte verlangen können und so ihre eigene Bestellpflicht beliebig hätte definieren können. 5.2.6. Nach Abschluss des Vertrages widmeten sich die Parteien ausschliesslich der Entwicklung der neuen Verpackung. Die Parteien folgten dabei nicht strikt den vertraglichen Vereinbarungen. Die Verpackung wurde nicht exklusiv von der B e- klagten entwickelt (vgl. act. 25 Rz. 70; act. 40 Rz. 89), sondern die Klägerin sollte ein neues Design entwickeln und sich damit aktiv an der Entwicklung beteiligen. Sie erstellte Muster der Verpackung und stellte diese der Beklagten zu. Hierfür stellte die Beklagte der Klägerin auch die Dateien betreffend die bisherige Verpa- ckung zur Verfügung (act. 25 Rz. 72). 5.2.7. Am 17. April 2018 stellte die Klägerin der Beklagten zwei Konzepte für die Verpackung mitsamt dem von ihr entworfenen Verpackungsmuster zu (vgl. act. 25 Rz. 73). Die Beklagte war von einem der beiden Konzepte überzeugt und äusser- te geringfügige Änderungsvorschläge (act. 25 Rz. 74). Mit E -Mail vom 10. Mai 2018 fasste die Beklagte den Stand hinsichtlich der Entwicklung der neuen Ver- packung sowie eines neuen Flaschenbehälters für die …produkte zusammen. Sie zeigte dann der Klägerin zwei Optionen auf, wie nun weiter vorzugehen sei, wobei vorliegend einzig Option 1 relevant ist. Option 1 sah die Produktion der neuen Verpackung in der Schweiz, 30ml Flaschen anstatt 22ml Flaschen, angepasstes, Undichtigkeit verhinderndes Flaschendesign, neuen Flaschenverschluss und Verwendung der alten Kapsel vor. Die Mindestbestellmenge wurde mit 10'000 Einheiten angegeben und als letzter, möglicher Bestellzeitpunkt wurde die Woche vom 21. Mai 2018 bis zum 25. Mai 2018 angegeben (vgl. act. 26/7 ; act. 25 Rz. 39). Drei Tage später, mit E -Mail vom 13. Mai 2018 an die Klägerin, erklärte die Beklagte, es sei nunmehr wichtig, dass die Klägerin sich nun für eine Option entscheide, um ihrer " year one quarter two" Abnahmeverpflichtung in Höhe von - 13 - EUR 585'000.00 nachzukommen. Die Beklagte wiederholte sodann die möglichen Optionen, unter anderem auch die Option 1. Sie betonte, dass die Wahl einer der beiden Optionen zwingend sei. Schliesslich wies die Beklagte darauf hin, dass für den Fall, dass die Klägerin nicht bestellen werde, eine weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sinnlos sei, die Beklagte den Vertrag kündigen werde und die Klägerin die für den Beendigungsfall vertraglich vorgesehenen Entschädigun- gen bezahlen werden müsse, wobei die Beklagte aus China zahlreiche Anfragen betreffend Lieferung ihrer Produkte erhalte, jedoch aufgrund des Agreements die- se Konkurrenten der Klägerin nicht beliefern dürfe (vgl. act. 26/8; act. 25 Rz. 41). 5.2.8. Der Geschäftsführer der Klägerin antwortete mit E-Mail vom 14. Mai 2018 (vgl. act. 26/9): Die Klägerin hielt darin fest, man habe die neue "Box" entwickelt ("We made the new box ready, which looks very nice now […]). Die Beklagte verstand die Nac h- richt als Bestellung und bestätigte dies noch gleichentags mit E-Mail vom 14. Mai 2018, wobei sie bemerkte, dass die Klägerin die Restzahlung von EUR 375'000.00 für die Bestellung bis zum 21. Mai 2018 leisten müsse, damit die Produktion der 10'000 Einheiten rechtzeitig anlaufen könne (vgl. act. 26/10; act. 25 Rz. 41). - 14 - 5.2.9. Ob die klägerische E -Mail vom 14. Mai 2018 bereits als Bestellung qualif i- ziert werden kann, kann offen bleiben. Die Klägerin ging offenbar von einem ferti- gen Produkt aus und wies nicht auf noch offene Fragen hinsichtlich der Entwic k- lung einer neuen Verpackung oder der Zusammensetzung der Produkte hin. Dass die Klägerin in der E -Mail noch erwähnte, man werde die Anzahlung für die erste Bestellung/Monat leisten, sobald alles bereit sei , reicht nicht aus, um die fertige Entwicklung einer neuen Verpackung zu verneinen. 5.2.10. Mitte Mai 2018 waren sich die Parteien betreffend die neue Verpackung demnach einig. Es lag eine finalisierte neue Verpackung vor. Das Gesagte folgt auch aus einer E-Mail der Klägerin vom 15. Mai 2018 (act. 26/4 S. 2): 5.2.11. Wie direkt aus der E-Mail hervorgeht, war nicht die Verpackung das Prob- lem, sondern die Bestellmenge und das damit zusammenhängende finanzielle R i- siko der Klägerin. Von unfertigen Produkten ist nicht die Rede. Es wäre aber zu erwarten gewesen, dass die Klägerin anders reagiert hätte, wenn die Entwicklung der Produkte noch nicht beendet gewesen wäre. 5.2.12. Mit E-Mail vom 23. Mai 2018 offerierte die Beklagte weitere Bestellopti o- nen, auf welche die Klägerin jedoch nicht einging (vgl. act. 25 Rz. 47; act. 40 Rz. 74). Auch hier fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auf eine angeb- lich noch ausstehende finalisierte neue Verpackung wartete. Die Parteien ver- suchten auch nach erfolgter Kündigung des Agreements , eine Lösung zu finden. Im hier interessierenden Konte xt fällt eine klägerische E -Mail vom 10. Dezember 2018 auf (vgl. act. 26/17; act. 25 Rz. 53): Darin geht es vor allem um Kredits i- cherheiten, welche die Klägerin für allfällige Zahlungen verlangte. Namentlich wird erwähnt, sämtliche Versicherungsunternehmen hätten sich geweigert, ein Kredi t- limit zu genehmigen. Ausserdem erklärte sich die Klägerin bereit, 3'200 Einheiten als Erstorder zu bestellen, und bezeichnete auch explizit das zu bestellende Pr o- - 15 - dukt ("H._____ [30 shots per box "]). Auch wenn diese E -Mail nach erfolgter Kün- digung des Agreements erfolgte, zeigt sie ebenfalls auf, dass die Verpackung nicht das Problem war. Auch war ein Produkt vorhanden, welches die Klägerin bestellen wollte. Es waren letztlich finanzielle Aspekte der Vertragsabwicklung, die zu Meinungsverschiedenheiten führten. 5.2.13. Es obläge der Klägerin, Zweifel an dieser Schlussfolgerung zu wecken. Die Klägerin führt aber in ihren Rechtsschriften nicht näher aus, warum sie von einem unfertigen Produkt ausgeht. Namentlich behauptet sie – mit Ausnahme an- geblich noch geschuldeter Produktmuster (siehe hierzu Erw. 5.2.14) – nicht, wel- che Schritte zur fertigen Entwicklung einer neuen Verpackung noch bevorstan- den. Auch auf eine Mitteilung der Beklagten im Juni 2018, sie sei lieferbereit, er- folgte keine Reaktion der Klägerin. Darum können auch die von der Klägerin ver- schiedentlich offerierten Partei - und Zeugenbefragungen unterbleiben: Die zur Substanziierung des kl ägerischen Tatsachenvortrags nötigen Behauptungen dür- fen nicht im Beweisverfahren nachgeholt werden. 5.2.14. Lieferung von Muster der Verpackung durch die Beklagte 5.2.14.1. Die Klägerin macht geltend, die Pflicht, eine neue Verpackung zu entw i- ckeln, beinhalte auch die Pflicht, finalisierte Produktmuster zu liefern. Da die Be- klagte ihr nie endgültige Muster der neuen Verpackung zugestellt habe, habe die Beklagte ihre vertragliche Pflicht verletzt, eine neue Verpackung zu entwickeln. Sie leitet diese Pflicht der Beklagten, Produktmuster zu liefern, zum einen aus dem Agreement ab, zum anderen behauptet sie die Vereinbarung besonderer I._____ (vgl. act. 1 Rz. 18; act. 1 Rz. 20 ff.). 5.2.14.2. Das klägerische Vorbringen erscheint zunächst überzeugend. Muster und die Freigabe von Muster gehören zweifellos zur Entwicklung eine r neuen Verpackung, auch wenn im Vertrag die Pflicht zur Lieferung von Produktmuster nirgends ausdrücklich genannt wird. Der Einwand der Beklagten, die Lieferung der Muster sei nicht Teil der Entwicklung einer neuen Verpackung gewesen (vgl. act. 25 Rz. 26, Rz. 28), greift zu kurz. - 16 - 5.2.14.3. Vorliegend entwickelte jedoch nicht die Beklagte allein eine neue Verpa- ckung, sondern die Parteien gingen – abweichend vom Vertrag – gemeinsam vor. Die Herstellung und Lieferung der Muster war nicht mehr eine ausschliessliche Pflicht der Beklagten. So war es denn auch die Klägerin , die der Beklagten am 14. Mai 2018 die Muster der neuen Verpackung zu stellte (vgl. act. 26/9) "We made the new box ready, which looks very nice now, and today we already sent to you by DHL for your reference. We sent out 4pcs boxes, see photo attached. "). Sie hielt dabei auch ausdrücklich fest, man habe nunmehr gemeinsam ein bes- seres Produkt entwickelt und arbeite positiv zus ammen (" Now you can see the product is deleoped [ sic!] better than before, it's good to work with you like a team"). Die Beklagte erklärte sich mit den Mustern einverstanden und bestätigte, produktionsbereit zu sein (vgl. act. 26/10; vgl. auch act. 26/13). 5.2.14.4. Es erschliesst sich nicht, weshalb die Klägerin behauptet , die Beklagte hätte ihr noch zusätzliche Produktmuster liefern müssen. Die Muster der neuen Verpackung lagen vor, wenngleich die Klägerin sie lieferte (was kaum überr a- schend ist, war doch unbestrittenermassen vor allem die Klägerin mit der Entwick- lung der neuen Verpackung beschäftigt). 5.2.14.5. Die Klägerin will eine ausschliessliche Pflicht der Beklagten zur Lief e- rung der Muster auch aus der behaupteten Vereinb arung sogenannter I._____ ableiten. Die Parteien hätten diese anlässlich eines Treffens am 21 . März 2018 in J._____ vereinbart. 5.2.14.6. Das klägerische Vorbringen ist nicht entscheidrelevant. Die Produktmus- ter lagen vor. Wer diese herstellte, spielt dabei keine Rolle. Gleichwohl wird nac h- folgend aufgezeigt, dass die Klägerin die Vereinbarung von I._____ nicht nach- weisen kann. Die Parteien vereinbarten demnach keine ausschliessliche Pflicht der Beklagten, die Produktmuster zu liefern. 5.2.14.7. Die behaupteten I._____ sind urkundlich erstmals – und ausschliesslich dort – in einer E -Mail vom 17. Mai 2018 erwähnt (demnach drei Tage, nachdem die Klägerin mit E-Mail vom 14. Mai 2018 die Option 1 gutgeheissen und erwähnt hatte, sie habe die Verpackung entwickelt ). In der E -Mail teilte die Klägerin mit, - 17 - man habe jetzt das dritte Aktionärstreffen durchgeführt und sich dafür entschi e- den, keine Zahlung für 10'000 Einheiten zu leisten. Sie hielt fest, man werde das Agreement mit den nach Vertragsabschluss vereinbarten Anpassungen umset- zen. Sie führte anschliessend drei I._____ aus, die nach Ansicht der Klägerin nach Vertragsabschluss vereinbart worden waren (vgl. act. 26/12 S. 3 f.): 5.2.14.8. Die beweisbelastete Klägerin legt die näheren Umstände nicht dar, die zur behaupteten Vereinbarung der I._____ geführt haben sollen. Die Klägerin b e- hauptet einzig, die Parteien hätten dieses Vorgehen anlässlich eines Treffens in J._____ am 2 1. März 2018 vereinbart. Insbesondere bestehen keinerlei Urkun- den, die nach der angeblichen Vereinbarung erstellt wurden und auf die behau p- tete Vereinbarung schliessen liessen (obschon die Parteien selbst von Telefon- konferenzen schriftliche Protokolle anfertigten). 5.2.14.9. Auffallend sind aber nicht bloss die fehlenden Urkunden sowie die feh- lenden Behauptungen hinsichtlich der näheren Umstände, die zur angeblichen Vereinbarung geführt haben sollen. Es ist insbesondere auch die (fehlende) R e- aktion der Klägerin in der bereits erwähnten E-Mail vom 14. Mai 2018 (vgl. Erw. 5.2.8), welche die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich erscheinen lässt. Die Beklagte hatte ihr soeben zwei Optionen für das weitere Vorgehen unter dem Dach des Agreements angezeigt, die beide mit den behaupteten I._____ un- vereinbar waren. Wenn die Parteien aber bereits die I._____ vereinbart gehabt hätten, wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin sofort auf diese angeblich bereits getroffene Vereinbarung verwiesen hätte – und sich nicht für die Option 1 entschieden hätte. Erhellend ist auch die Erklärung der Beklagten zu den behaup- teten I._____. Diese seien anlässlich des Treffens in J._____ diskutiert worden. Da diese aber für die Beklagte ein Verlustgeschäft dargestellt hätten, habe die Beklagte diese I._____ sogleich als nicht zielführend bezeichnet , und diese seien nicht weiter verfolgt worden (act. 25 Rz. 44; vgl. auch act. 25 Rz. 29). Diese Be- - 18 - hauptung kann die Beklagte mit einer E -Mail vom 15. Mai 2018 belegen (act. 26/4). Für die Darstellung der Beklagten sprechen somit drei aktenkundige Vorbringen: Die fehlende Reaktion der Klägerin, fehlende Urkunden, die die kl ä- gerische Ansicht stützen könnten, und schliesslich eine E -Mail, in welcher in Erin- nerung gerufen wird, dass die diskutierten I._____ für die Beklagte ein Verlustge- schäft gewesen wären und darum nicht zielführend seien. 5.2.14.10. Der Klägerin hilft auch die Behauptung nicht weiter, sie habe mit der Anzahlung von EUR 100'000.00 ihre Pflicht gemäss I._____ 1 erfüllt; die Anzah- lung weise die getroffene Vereinbarung nach, stelle sie doch nichts anderes als deren Vollzug dar (vgl. act. 1 Rz. 21). Die Beklagte hält dieser Schlussfolgerung überzeugend eine E-Mail vom 26. März 2018 des Geschäftsführers der Klägerin entgegen. In der E -Mail vom 26. März 2018 hält die Klägerin fest, dass sie eine Bankzahlung von EUR 30'000.00 in Auftrag gegeben habe. Eine Woche später werde eine weitere Zahlung von EUR 70'000.00 erfolgen. Dann werde das Gut- haben für die erste Bestellung überwiesen (act. 26/11, S. 4). Mit keinem Wort wird auf die I._____ Bezug genommen. Gemäss der Klägerin vereinbarten die Partei- en mit den I._____ aber, dass die Beklagte mit der Produktion von 3'000 Einhe i- ten beginnen solle und die Anzahlung hierzu gedacht sei. Nach Produktion der 3'000 Einheiten hätten diese einer Qualitätskontrolle unterzogen werden sollen und erst nach erfolgreicher Qualitätskontrolle hätte eine weitere Zahlung erfolgen sollen. In der E-Mail werden aber vor allem anlässlich des J._____er Treffens be- sprochene Verbesserungen der Verpackung erwähnt , und dass sich die Klägerin bald bei der Beklagten melden werde, um ihre "idea/spec/comments" dar zulegen (vgl. act. 26/11 S. 3). Ein Vorgehen gemäss I._____ wird nicht erwähnt, sondern mit diesen nicht im Einklang stehende Äusserungen gemacht. Mit der Zahlung von EUR 100'000.00 kann die beweisbelastete Klägerin jedenfalls keine Verei n- barung der behaupteten I._____ nachweisen. 5.2.14.11. Gegen die behauptete Vereinbarung der I._____ spricht schliesslich auch, dass die Klägerin in ihren Rechtsschriften vorbringt, die herzustellenden Produkte und die neue Verpackung seien nie fertig entwickelt worden, und ein un- fertiges Produkt hätte sie unter keinen Umständen bestellt (vgl. act. 1 Rz. 18 "[…] - 19 - mit der Produktion [konnte] nicht gestartet werden […], solange die Verpackung nicht feststand"). Es leuchtet darum nicht ein, wenn gestützt auf die I._____ die Beklagte mit der Produkt ion von 3'000 Einheiten hätte beginnen und gleichzeitig Golden Samples hätte liefern müssen . Die klägerischen Vorbringen sind nicht stringent. Die Muster gehen begriffsnotwendig der eigentlichen Produktion voran. Mit den zu produzierenden 3'000 Einheiten können darum nicht die Samples ge- meint sein. Muster werden ohnehin in wenigen Stückzahlen produziert (so auch die Parteien in act . 41/18: "[…] Presentation of 2– 3 3D samples of the box […]" ). Dass gleichzeitig Samples und bereits fertige Produkte hätten produziert werden sollen, schliesst die Klägerin aber selbst aus und sie löst diesen Widerspr uch auch nie auf. 5.2.14.12. Zusammenfassend schuldete die Beklagte gestützt auf das Agreement nicht noch Muster der Verpackung. Die Muster waren von der Klägerin hergestellt worden und im Mai 2018 vorhanden. Die Klägerin kann sodann die Vereinbarung von I._____ nicht nachweisen. Sie kann folglich aus den behaupteten I._____ nichts zu ihren Gunsten ableiten , namentlich keine besondere Pflicht der Beklag- ten, Muster zu liefern. 5.3. Erklärungsirrtum der Klägerin 5.3.1. Die Klägerin macht (subeventualiter) einen Erklärungsirrtum geltend. Sollte das Gericht eine Bestellpflicht der Klägerin unmittelbar nach Vertragsschluss be- jahen, liege ein Erklärungsirrtum vor (vgl. act. 40 Rz. 27). 5.3.2. Der Erklärungsirrtum ist eine falsche oder fehlende Vorstellung des Irren- den über die Ausdrucksk raft seines eigenen Erklärungsverhaltens. Wer sich im Erklärungsirrtum befindet, gibt unbewusst etwas kund, das nicht seinem wirkl i- chen Willen entspricht (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligatio- nenrecht, AT Band I, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, N 809 f.). Der Erklärungs- irrtum setzt damit in einem ersten Schritt den Nachweis eines tatsächlichen Ver- ständnisses voraus, das später falsch erklärt wurde. - 20 - 5.3.3. Laut der Klägerin bestand ihr tatsächlicher Wille darin, dass ausschliesslich (und noch zu entwic kelnde) Produkte der Goldserie Vertragsinhalt waren und die Klägerin erst nach fertiger Entwicklung der Goldserie eine Bestell - und Abnahme- pflicht hatte. Die Behauptung der Klägerin bezieht sich auf die Behauptung der Beklagten, die Klägerin hätte auch die vorhandenen Produkte der Silberserie be- stellen können, um ihrer Mindestabnahmepflicht nachzukommen. Die Frage, ob die Produkte der Silberserie überhaupt Vertragsinhalt waren, kann indes offen bleiben. Wie aufgezeigt, erfüllte die Beklagte ihre Pflicht, ei ne neue Verpackung zu entwickeln. Damit war die Klägerin verpflichtet, die neu verpackten Produkte zu bestellen, unbesehen davon, ob noch andere Produkte Vertragsinhalt waren. Damit ist ein Erklärungsirrtum, wie ihn die Klägerin behauptet, selbst wenn er er- stellt wäre, für den vorliegenden Entscheid irrelevant. 5.4. Fazit Aus der Korrespondenz folgt zusammenfassend, dass die Parteien gemeinsam eine neue Verpackung entwickelten und von dieser auch Produktmuster vorlagen. Die Beklagte erklärte mehrmals, produktionsbereit zu sein. Die mit E- Mail vom 17. Mai 2018 von der Klägerin urkundlich erstmals erwähnte angebliche Vereinba- rung von I._____ ist als vergeblicher Versuch der Klägerin zu werten, eine aus- schliessliche Pflicht der Beklagten zu begründen, zwingend Produ ktmuster zu lie- fern. Dem ist nicht zu folgen. 6. Pflicht der Beklagten, Importdokumente etc. zu liefern 6.1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte sei ihrer vertraglichen Pflicht nicht nachgekommen, die notwendigen Unterlagen für den Import der Produkte berei t- zustellen. Auch das habe zur Folge, dass die Klägerin keiner Mindestbestellpflicht unterliege (vgl. act. 1 Rz. 18 f., Rz. 31, Rz. 33). Die Beklagte bestreitet eine Pflichtverletzung. Die Klägerin substanziiere bereits nicht, welche Dokumente sie meine (vgl. act. 25 Rz. 87). 6.2. Der Einwand der Beklagten trifft zu. Die Klägerin führt weder aus, welche Unterlagen die Beklagte angeblich nicht geliefert habe, noch zeigt sie auf, dass - 21 - sie bei der Beklagten jemals moniert hätte, es würden Unterlagen fehlen. Im Ver- trag selbst ist nicht geregelt, welche Unterlagen vorzubereiten sind, sondern ei n- zig, dass die Beklagte die nötigen Unterlagen vorbereiten muss (vgl. act. 3/2 Ziffer 5.2). Diese vertragliche Pflicht der Beklagten entbindet die Klägerin aber nicht von ihrer Behauptungs -und Substanziierungslast betreffend die Unterlagen und die benötigten Informationen. Die bei Vertragsabschluss erst noch zu entwickelnden Produkte waren im Mai 2018 produktionsreif. Die Klägerin als Importeurin hätte der Beklagten mitteilen können u nd müssen, welche Unterlagen die chinesischen Behörden für einen Vertrieb der Produkte voraussetzen (vgl. act. 40 Rz. 43 a.E.). 7. Mindestabnahmepflicht der Klägerin sowie Kündigung des Agreements durch die Beklagte 7.1. Mindestabnahmepflicht der Klägerin Im Mai 2018 war die neue Verpackung fertig entwickelt und es waren auch keine Verpackungsmuster ausstehend. Die Beklagte erklärte mehrmals, produktionsbe- reit zu sein, und gab der Klägerin auch an, bis zu welchem Datum die Bezahlun- gen eingehen mussten, um rechtzei tig produzieren zu können. Da die Parteien gemeinsam eine neue Verpackung entwickelten (und demnach auch die Beklagte ihre diesbezügliche Pflicht erfüllt hatte), war die Klägerin verpfli chtet, Produkte zu bestellen und die Mindestabnahmeziele zu erfüllen. 7.2. Kündigung des Agreements durch die Beklagte 7.2.1. Die Klägerin macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Kündigung des Agreements durch die Beklagte nicht vorlagen. Das Agreement sei von der Beklagten nicht gültig gekündigt worden (act. 1 Rz. 33). Die Bek lagte bestreitet die klägerische Auffassung und hält an der Gültigkeit der ausgesprochenen Kün- digung fest (act. 25 Rz. 52, Rz. 55, Rz. 100). 7.2.2. Die Beklagte kündigte das Agreement mit Schreiben vom 2. August 2018 gestützt auf die Ziffern 11 (c) und 13.1 ( b) des Agreements (vgl. act. 26/16). G e- mäss Ziffer 13.1 ( b) des Agreements kann der Vertrag von der Beklagten gekün- digt werden, wenn die Voraussetzungen von Ziffer 11 (c) erfüllt sind. Ziffer 11 (c) - 22 - hält unter anderem fest, dass der Klägerin für die Erreichung der Mindestabnah- meziele ein zusätzlicher Monat zur Verfügung steht, wenn die Ziele zunächst ver- fehlt werden. Verstreicht die Monatsfrist ungenutzt, darf die Beklagte das Agree- ment kündigen. Eine Ausnahme von diesem Kündigungsrecht gilt dann, wenn die Beklagte es versäumt, ihre wesentlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag zu er- füllen, ohne diese Versäumnisse rasch wiedergutzumachen. Eine weitere Aus- nahme vom Kündigungsrecht der Beklagten besteht , wenn die Beklagte die Pr o- dukte nicht in der vereinbarten Art und Weise liefert (vgl. act. 3/2 Ziffer 11 (c)). 7.2.3. Entgegen dem klägerischen Dafürhalten greift kein Ausnahmetatbestand. Die Verpackung für die Produkte der Goldlinie wurde fertig entwickelt und die B e- klagte war lieferbereit (vgl. Erw. 7). Darum ist die Klägerin nicht zu hören, wenn sie gestützt auf Ziffer 11 (c) (ii) und (iii) des Agreements behauptet, die Beklagte sei ihren wesentlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag nicht nachgekommen und habe die Produkte nicht vertragskonform geliefert. D ie Klägerin war verpflich- tet, Waren zu bestellen und die Mindestabnahmeziele zu erreichen, was sie j e- doch versäumt hat. Sie behob dieses vertragswidrige Verhalten – trotz Aufforde- rung durch die Beklagte (vgl. act. 26/14 Schreiben vom 28. Juni 2018) – auch nicht innerhalb des vertraglich vorgesehenen Zusatzmonats. Die Beklagte kündig- te das Agreement mit ihrem Schreiben vom 2. August 2018 daher gültig. 8. Entschädigungspflicht der Klägerin als Kündigungsfolge 8.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, aufgrund der gültigen Kündigung gemäss Ziffer 13.1 (f) des Agreements schulde ihr die Klägerin eine Entschädigung von EUR 1'950'000.00 (die Parteien bezeichnen die Entschädigung als "Konventional- strafe"). Anzurechnen sei die klägerische Zahlung in Höhe von EUR 100'000.00, weshalb die Klägerin noch EUR 1'850'000.00 nebst Verzugszinsen schulde (act. 25 Rz. 56 f.). Die Kläge rin bestreitet eine Entschädigungspflicht. Es seien keine Mindestbestellwerte einzuhalten gewesen, weil kein fertiges Produkt vorge- legen habe. Die Beklagte sei darum auch nicht zur Kündigung berechtigt gewesen (act. 40 Rz. 81). Die Klägerin bringt insbesondere vor, es sei im Agreement keine - 23 - Konventionalstrafe vorgesehen. Es sei lediglich vorgesehen gewesen, dass die Klägerin bei einer Beendigung der Vertragsbeziehung noch eine gewisse Menge von Produkten bestellen und bezahlen müsse. Dies sei bei Vertriebsverträgen üb- lich, da die Produktion im Beendigungszeitpunkt in der Regel noch laufe und nicht sofort umgestellt werden könne. Vorliegend sei aber mangels Fertigstellung und Genehmigung der Produkte die Produktion noch gar nicht angelaufen (act. 40 Rz. 50). 8.2. Vertrag Ziffer 13.1 f des Agreements lautet wie folgt: - 24 - 8.3. Würdigung 8.3.1. Die Beklagte hat im Falle einer gültigen Kündigung nach Ziffer 13.1 (b) ei- nen vertraglichen Anspruch auf eine Entschädigungszahlung. Im Gegenzug muss sie der Klägerin Waren im Gegenwert der Entschädigungszahlung liefern. Wie aufgezeigt, kündigte die Beklagte den Vertrag gültig gestützt auf Ziffer 13.1 (b) (vgl. Erw. 7). Die Klägerin hält dem nichts Überzeugendes entgegen. Insbesonde- re lag ein fertiges Produkt vor und die Beklagte zeigte mehrmals an, produktions- bereit zu sein. Damit trifft das Hauptargument der Klägerin nicht zu, es habe kein bestellbares Produkt vorgelegen. Abzulehnen ist auch ihr A rgument, die Entschä- digung sei nur bei bereits laufender Produktion sachgerecht, da die Produktion im Beendigungszeitpunkt nicht sofort umgestellt werden könne, wenn sie noch laufe. Zum einen fusst die Argumentation wiederum auf der unzutreffenden Annahme, es habe kein finalisiertes Produkt vorgelegen. Zum anderen ist im Vertrag der Entschädigungsmechanismus klar , ausführlich und endgültig geregelt. Eine Ei n- schränkung, wie sie die Klägerin behauptet, ist vertraglich nicht vorgesehen. Ge- gen das Argument der Klägerin spricht auch, dass die Parteien einer allfälligen Kostengefahr wegen laufender Produktion bereits mit einer Vorleistungspflicht der Klägerin Rechnung trugen (siehe zur Vorleistungspflicht der Klägerin Erw. 9). Schliesslich wird mit der Entschädigungszahlung auch das (nicht gewinnbringend umgesetzte) Alleinvertriebsrecht pauschal abgegolten. Die Beklagte konnte ihre Produkte während des laufenden Vertrags nicht in den Vertragsgebieten verkau- fen (vgl. act. 25 Rz. 22). 8.3.2. Die Bemessung der Entschädigungszahlung richtet sich nach dem Zei t- punkt der Kündigung und den für die einzelnen Quartale vereinbarten Mindestbe- stellwerten. Ausgangspunkt ist das Quartal, in welchem die Kündigung erfolgte. Vorliegend kündigte die Beklagte das Agreement am 2. August 2018. Der 2. A u- gust 2018 fiel in das dritte Vertragsquartal 2018. Der Mindestbestellwert für dieses Quartal beträgt laut Vertrag EUR 975'000.00. Zu addieren ist der Mindestbestell- wert gemäss Vertrag für das Folgequartal; in casu das vierte Quartal. Der Mi n- destbestellwert für das vierte Quartal beläuft sich ebenfalls auf EUR 975'000.00. Total summiert sich die vertraglich geschuldete Entschädigungszahlung der Kl ä-- 25 - gerin auf EUR 1'950'000.00. Davon ist die von der Klägerin im Laufe der vertragl i- chen Beziehung gel eistete Zahlung in Höhe von EUR 100'000.00 abzuziehen, was eine Entschädigungszahlung zugunsten der Beklagten in Höhe von EUR 1'850'000.00 ergibt. 8.3.3. Die Beklagte fordert Verzugszinsen zu 5% seit 3. August 2018. Die Ent- schädigungszahlung sei gemäss Ziffer 13.1 (f ) "upon termination", d.h. bei Been- digung des Agreements , geschuldet. Durch die Kündigung des Agreements sei die Klägerin sogleich in Verzug gesetzt worden. Die Klägerin schulde daher ab dem auf die Kündigung des Distribution Agreements folgenden Tag, d.h. seit dem 3. August 2018, Verzugszinsen zu 5% auf EUR 1'850'000 (act. 25 Rz. 58) . Die Klägerin bestreitet, dass eine Entschädigungszahlung geschuldet sei. S elbst wenn eine geschuldet wäre, hätten die Parteien vereinbart, dass die Beklagte der Klägerin für die Entschädigungszahlung Produkte im entsprechenden Gege nwert schulde, wobei eine Erfüllung Zug- um-Zug gelte. Die Beklagte habe aber diese Produkte nie angeboten. Darum liege kein Verzug vor (act. 40 Rz. 82). 8.3.4. Wie sogleich unter Erw. 9 noch zu zeigen ist, ist die Klägerin vorleistungs- pflichtig. Ihr Argument, die Entschädigungszahlung sei Zug- um-Zug zu leisten, greift darum nicht. Die Beklagte kündigte das Agr eement mit E -Mail vom 2. August 2018. Den Zugang am 2. August 2018 bestreitet die Klägerin nicht. Eine Kündigungsfrist war nicht einzuhalten (vgl. act. 3/2 Ziffer 11 (c) i.V.m. Ziffer 13.1 (f)). Allerdings gewährte die Beklagte der Klägerin eine Zahlungsfr ist bis zum 10. August 2018 (vgl. act. 1 Rz. 24; act. 3/12). Die Klägerin schuldet daher Ver- zugszinsen zu 5% seit 11. August 2018 auf EUR 1'850'000.00. 9. Vorleistungspflicht der Klägerin Zwischen den Parteien ist unstrittig, dass die Beklagte der Klägerin Waren im Wert der Entschädigungszahlung liefern muss, falls die Klägerin zur Zahlung ver- pflichtet wird. Strittig ist, ob die Erfüllung Zug- um-Zug geschehen muss oder die Klägerin vorleistungspflichtig ist. - 26 - 9.1. Parteistandpunkte Laut der Beklagten ist die Klägerin vorleistungspflichtig (vgl. act. 25 Rz. 36, Rz. 113 f.). Sie stützt sich auf Ziffer 10 des Agreements (siehe sogleich). Die Klä- gerin geht hingegen von einer Leistungspflicht Zug -um-Zug aus (vgl. act. 40 Rz. 50, Rz. 82 f.). 9.2. Vertrag Die von der Beklagten angerufene Ziffer 10 des Agreements lautet wie folgt: […] 9.3. Würdigung 9.3.1. Die Ziffer bezieht sich nach ihrem Wortlaut auf Fälle einer aufgegebenen Bestellung ("[…] upon order of Product of Supplier […]") . Mit der Formulierung "[…] the first order […] must be placed, and payment for such must be made […]" vereinbarten die Parteien – abweichend von der dispositiven Regel, dass Leistun- gen Zug- um-Zug zu erbringen sind – eine V orleistungspflicht der Klägerin. D ie Zahlung einer Bestellung hätte sofort im Anschluss an die Bestellung erfolgen müssen und nicht etwa erst mit der Versendung oder gar bei Lieferung der Pr o- dukte. 9.3.2. Es stellt sich die Frage, ob die Kündigung, die zu einer Entschädigungszah- lung gemäss Ziffer 13.1 (f) des Agreements führt, einer Bestellung gleichzustellen ist. Die Entschädigung ist Teil eines selbständigen, d.h. von einer Bestellung un- abhängigen Beendigungsmechanismus. Ziffer 13.1 (f) spricht denn auch von " Li- quidated Damages" und nicht von "orders". In der Ziffer 13.1 heisst es sodann "In exchange for the Liquidated Damages, the Supplier shall provide the Distributor the Products for such quarters […]". "In exchange" bedeutet "im Austausch". Da- - 27 - mit wird festgehalten, dass der E ntschädigungszahlung auch eine Lieferung von Produkten im entsprechenden Gegenwert gegenübersteht, was die Zahlung wirt- schaftlich betrachtet an eine Bestellung annähert. Entschädigungszahlung und Lieferung der Produkte stehen in einem Austauschverhältnis. Damit ist aber noch nichts über die Modalitäten der Erfüllung gesagt. Wie die Erfüllung der im Aus- tausch stehenden Leistungen ablaufen soll, wird in Ziffer 13.1 (f) nicht geregelt. Zu beachten ist nun die in Ziffer 10 vereinbarte Vorleistungspflicht der Kl ägerin. Anhand dieser Klausel lässt sich festhalten, dass die Klägerin ihre geschuldete Zahlung bereits geleistet haben musste, bevor die Beklagte – nach Erhalt einer Bestellung – mit der Produktion der Produkte beginnen musste. 9.3.3. Die Beklagte erklärt sodann, die Vorleistungspflicht sei unter anderem darin begründet gewesen, dass die Beklagte ihre Produkte durch Drittanbieter produ- zieren lasse und bei diesen Produktionszeiten und - kapazitäten reservieren und einkaufen müsse. Die eigenen Stückkosten der Beklagten hingen dabei stark von der Grösse der Aufträge ab. Sie sei daher darauf angewiesen gewesen, dass die Klägerin die Mindestbestellwerte einhalten und die vertraglich vereinbarte V o- rauszahlung leisten würde, damit die Klägerin nicht auf hohen eigenen Produkti- onskosten sitzenbleibe (act. 25 Rz. 29). Weshalb dieser Beweggrund für die Ver- einbarung einer Vorleistungspflicht anders gelagert sein sollte, wenn es um die Produktion von Produkten geht, die anlässlich der Beendigung des Agreements auszutauschen sind, erschliesst sich nicht. In beiden Fällen findet letztlich ein Austausch von Waren gegen Geld statt. 9.3.4. Die Parteien achteten bei der Vertragsredaktion auf eine präzise Sprache, und vereinbarten stellenweise minuziös formulierte Klauseln. Diese Vorgehens- weise ist gerade in Ziffer 13.1 (f) augenscheinlich, wo die Parteien anhand von ausführlich beschriebenen Beispielen keinen Interpretationsspielraum lassen woll- ten. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Parteien eine Zug- um-Zug-Regel ausdrücklich festgehalten hätten, wenn sie von der vertraglichen Grundregel der Vorleistungspflicht der Klägerin hätten abweichen wollen. Das taten sie nicht. D a- rum ist es naheliegend, dass es die Parteien auch im Rahmen der Vertragsliqu i- dation bei der Vorleistungspflicht der Klägerin belassen wollten. Die Klägerin ist - 28 - demnach auch betreffend die Entschädigungszahlung gemäss Ziffer 13.1 (f) des Agreements vorleistungspflichtig. 10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 10.1. Die Parteien schlossen mit Wirkung ab 24. Januar 2018 ein Distribution Agreement ab. Die Klägerin verpflichtete sich unter anderem, quartalsweise be- stimmte Mindestabnahmeziele zu erreichen. Im Agreement war eine klägerische Bestellpflicht sofort nach Unterzeichnung des Agreements vorgesehen. Die Errei- chung der Ziele war mit einem Kündigungsrecht der Beklagten gesichert, welches bei Ausübung zu einer Entschädigungszahlung der Klägerin führt. Die Beklagte verpflichtete sich vertraglich, eine neue Verpackung für die zu vertreibenden Pr o- dukte zu entwickeln. 10.2. Abweichend vom Vertrag vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin nicht sofort bestellen müsse, sondern zunächst die neue Verpackung entwickelt wer- den soll te. Eine Änderung der Zusammensetzung der Produkte war hingegen nicht vereinbart. Die Verpackung sollte dabei nicht mehr exklusiv von der Beklag- ten entwickelt werden. Mitte Mai 2018 sandte die Klägerin der Beklagten die fina- lisierten Verpackungsmuster zu. Die Beklagte erklärte, bereit zur Produktion zu sein. Mit der Finalisierung der neuen Verpackung aktualisierte sich die Mindes t- bestellpflicht der Klägerin. Daran ändert auch das klägerische Vorbringen nichts, es seien noch nötige Unterlagen, um den Vertrieb zu ermöglichen, ausstehend gewesen. Der klägerische Tatsachenvortrag blei bt unsubstanziiert. Es ist zudem nicht ersichtlich, dass sie bei der Beklagten die nötigen Unterlagen jemals ange- fordert hätte. 10.3. In der Folge kam es zu keiner klägerischen Bestellung und die Beklagte kündigte daraufhin mit Schreiben vom 2. August 2018 gülti g den Vertrag. Diese gültige Kündigung hat eine Entschädigungszahlung (nebst Verzugszins) der Kl ä- gerin in Höhe von EUR 1'950'000.00 zur Folge. Anzurechnen ist eine bereits er- folgte Zahlung der Klägerin in Höhe von EUR 100'000. Der Beklagten steht somit eine Forderung von EUR 1'850'000.00 nebst Verzugszins zu. Die Klägerin hat al- lerdings Anspruch auf Waren im entsprechenden Gegenwert der Entschädi-- 29 - gungszahlung. Sie ist aber gleichwohl vorleistungspflichtig. Ein Anspruch der Kl ä- gerin auf eine Erfüllung Zug- um-Zug besteht nicht. Demgemäss ist die Klage ab- zuweisen und die Widerklage gutzuheissen (mit leicht verkürztem Zinsenlauf). 11. Kosten- und Entschädigungsfolgen 11.1. Gerichtskosten 11.1.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenveror d- nung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Beklagte geht von einer Zusammenrechnung der Streitwerte im Sinne von Art. 94 Abs. 2 ZPO aus, was von der Klägerin nicht be- stritten wird (act. 25 Rz. 6 ff.; act. 40 Rz. 35). Der Streitwert beläuft sich auf CHF 2'093'768.00 (EUR 100'000.00 = CHF 106'648.00, Wechselkurs vom 12. Februar 2020: 1.06648; EUR 1'850'000.00 = CHF 1'987'120.00, Wechselkurs am 28. August 2020: 1.07412). 11.1.2. Bei einem Streitwert in Höhe von CHF 2'093'768.00 beläuft sich die or- dentliche Gerichtsgebühr auf rund CHF 42'000.00 (vgl. § 4 Abs. 1 GebV OG). 11.1.3. Die Prozesskosten werden der Klägerin als unterliegende Partei auferlegt und aus dem von der Klägerin sowie für den Restbetrag aus dem von der Beklag- ten geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Beklagten wird im Umfang des Restbetrags das Rückgriffsrecht auf die Klägerin gewährt. 11.2. Parteientschädigungen 11.2.1. Die Kläger in ist bei diesem Ausgang des Prozesses antragsgemäss zu verpflichten, der obsiegenden Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist aus der von der Klägerin hierfür geleisteten Sicherheit zu decken. 11.2.2. Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh- ren zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begr ündung bzw. B e-- 30 - antwortung der Klage verdient; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Grundgebühr beläuft sich vorli e- gend auf CHF 42'500.00. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV sowie § 11 Abs. 2 und 3 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf CHF 50'000.00 fest- zusetzen. 11.2.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine P arteientschädigung zuzu- sprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Be rücksichti- gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge- wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen ( Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005) 531 ff.). Die Beklagte beantragt, ihr eine Parteientschädi- gung zuzüglich der Mehrwertsteuer zuzusprechen, ohne das Vorliegen der für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände zu behaupten. Der Beklagten ist die Parteientschädigung daher ohne Mehrwer t- steuer zuzusprechen. Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten EUR 1'850'000.00 nebst Ver- zugszinsen zu 5% seit 11. August 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (Zins) wird die Widerklage abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 42'000.00. 4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klägerin so- wie für den Restbetrag (CHF 33'000.00) aus dem von der Beklagten geleis- teten Kostenvorschuss bezogen. Der Beklagten wird im Umfang des Rest- betrags das Rückgriffsrecht auf die Klägerin gewährt. - 31 - 5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 50'000.00 zu bezahlen. Die von der Klägerin geschuldete Parteient- schädigung wird der Beklagten im Umfang von CHF 12'700.00 nach Ablauf der Rechtsmittelfrist direkt von der Obergerichtskasse aus der von der Klä- gerin dafür geleisteten Sicherheit ausbezahlt, vorbehältlich der Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde durch das Bundesgericht (Art. 103 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 BGG). 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 2'093'768.00. Zürich, 9. Mai 2022 Handelsgericht des Kantons Zürich Die Vizepräsidentin: Dr. Claudia Bühler Der Gerichtsschreiber: Dr. Giulio Donati