Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE220060-O U/mk Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiberin Nadine Scherrer Urteil vom 11. August 2022 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwältin X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, auf dem Grund- stück Nr. 1, D._____-Strasse 1, .... E._____, Grundbuchkreis C._____, der Gesuchsgegnerin die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zugunsten der Gesuchstellerin im Grundbuch vorzumerken, und zwar im Umfang von CHF 1'179'903.30 zuzüglich Zins zu 5% seit 14. Juni 2022. 2. Der Gesuchstellerin sei eine Frist von 6 Monaten zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts gemäss vorstehender Ziffer 1 anzusetzen. 3. Die Anordnung an das Grundbuchamt C._____ sei umgehend und superprovisorisch zu verfügen und vollziehen zu lassen, d.h. ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 5. Juli 2022 (ebenso Datum des Poststempels) stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts das vorstehend aufge- führte Begehren (act. 1; act. 3/1- 7). Mit Verfügung vom 7. Juli 2022 wurde das Grundbuchamt C._____ angewiesen, die Pfandrechte zugunsten der Gesuchstel- lerin vorläufig einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Die vorgenannte Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin am 8. Juli 2022 zuge- stellt (act. 6/2). Die Gesuchsgegnerin liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen. 2. Das Verfahren ist spruchreif. Es ist androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden. Vorab ist festzuhalten, dass ein Verzicht auf eine Stellungnahme nicht mit der Anerkennung des (vorsorglichen) Anspruchs gleichges etzt werden kann. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob der geltend gemachte Anspruch besteht. - 3 - 3. Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grundstücks, auf dem die von der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen erbracht worden sind (act. 1 Rz. III.2; Prot. S. 2). 4. Die Gesuchstellerin macht geltend, sie sei eine Aktiengesellschaft, die … betreibe. Mit Bezug auf das Grundstück der Gesuchsgegnerin sei die Gesuchstel- lerin als Subunternehmerin von F._____ AG mit der Lieferung und Montage der Lüftungsanlage beauftragt worden. Die vertraglich vereinbarten Leistungen seien im Zeitraum vom 21. Juni 2021 bis zum 11. März 2022 erbracht worden (act. 1 Rz. III.4 f.). Aufgrund von Verzögerungen, die nicht durch die Gesuchstellerin ver- ursacht worden seien, und Bestellungsänderungen seien Nachträge im Umfang von CHF 927'267.70 entstanden. Die Gesuchstellerin habe sämtliche Leistungen fristgerecht und einw andfrei erbracht, dennoch sei ein Betrag in der Höhe v on CHF 1'173'903.30 ausstehend (act. 1 Rz. III.5). 5. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei- nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu A b- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur B augrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auf trag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vol l- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die v orläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentl i-- 4 - chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, das Bauhand- werkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1). 6.1. Die Gesuchsgegnerin hat auf Stellungnahme im vorsorglichen Verfahren verzichtet, weshalb die Behauptungen der Gesuchstellerin im vorliegenden Ver- fahren als unbestritten gelten. 6.2. Glaubhaft behauptet und durch den eingereichten Werkvertrag belegt ist, dass die Gesuchstellerin mit der F._____ AG einen Subunternehmervertrag ab- geschlossen hat, der die Gesuchstellerin zu Arbeitsleistungen auf dem Grund- stück der Gesuchsgegnerin verpflichtet hat (act. 1 Rz. III.2 ff.; act. 3/4). 6.3. Weiter ist glaubhaft und wird nicht bestritten, dass die von der Gesuchstell e- rin erbrachten Leistungen pfandberechtigt sind. Es handelt sich gemäss Ausfüh- rungen der Gesuchstellerin um die Lieferung und Montage von … Lüftungsanla- gen (Lieferung und Montage von Lüftungsgeräten und Ventilatoren, Lieferung und Montage von Kanalnetz und Isolation, Lieferung und Montage von Kanaleinbau- ten / Aufbauten, Lieferung und Montage der Luftdurchlässe in die Produktion s o- wie die Lieferung und Montage der Luftdurchlässe zum Büro) . Ausserdem seien Sonderlüftungsanlagen geliefert und montiert sowie Brandschottungen und Bohr- arbeiten dazu ausgeführt worden (act. 1 Rz. III.4; act. 3/4 S. 3). 6.4. Sodann ist unbestritten geblieben, dass und in welchem U mfang die vorge- nannten Arbeiten auch tatsächlich ausgeführt worden sind (act. 1 Rz. III.4). 6.5. Im Rechtsbegehren des Eintragungsgesuchs der Gesuchstellerin vom 5. Juli 2022 wurde als Pfandsumme CHF 1'179'903.30 vermerkt. In diesem Umfang wurde das Pfandrecht am 7. Juli 2022 zur Vormerkung ins Grundbuch angemel- det (act. 7). Aus der Begründung des Gesuchs sowie aus den weiteren Unterl a- gen ergibt sich jedoch, dass die Pfandsumme CHF 1'173'903.30 beträgt (act. 1 Rz. III.5, III.8; act. 3/6). Das Grundbuchamt C._____ ist demzufolge anzuweisen, die mit Verfügung vom 7. Juli 2022 angewi esene Eintragung im Grundbuch im - 5 - Umfang von CHF 1'173'903.30 zu bestätigen und im darüber hinaus gehenden Umfang zu löschen. 6.6. Die Gesuchstellerin beantragt eine Verzinsung des Pfandanspruchs ab dem 14. Juni 2022 (act. 1 S. 1). Auch dies blieb unbestritten. 6.7. Schliesslich ergibt sich aus dem eingereichten Arbeitsrapport, dass die let z- ten Arbeiten ( "Verlängerung der Abluft von Decke bis ü. Boden bzw. bis auf die von der Bauherrschaft angegebene Höhe" ) am 11. März 2022 erfolgt sind (act. 1 Rz. III.7; act. 3/7) 6.8. Die Tatsachenbehauptungen der Gesuchstellerin sind schlüssig vorgetragen und mangels Stellungnahme der Gesuchsgegnerin unbestritten, womit es der Ge- suchstellerin gelingt, einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts von CHF 1'173'903.30 zuzüglich 5% Zins seit 14. Juni 2022 glaubhaft zu machen. Die vorläufige Eintragung ist demzufolge im Umfang CHF 1'173'903.30 zu bestätigen und das Grundbuchamt is t anzuweisen, die Eintragung im darüber hinaus gehenden Betrag zu löschen ist. 7. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequi e- rungsfrist ist praxisge mäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Aus welchen Gründen – so der Antrag der Gesuchstellerin (act. 1 S. 1; act. 1 Rz. III.9 ) – von dieser Praxis abzuweichen wäre, begründet die G e- suchstellerin nicht , weshalb die Prosequierungsfrist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen ist. 8. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 A bs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'173'903.30 auszu- gehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 - 6 - und § 10 Abs. 1 GebV OG und in Anwendung des Äquivalenzprinzips auf CHF 12'200.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuc h- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweili ge Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist grundsätzlich dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin jedoch man- gels Antrag keine Umtriebsentschädigung für das vorliegende Verfahren zuz u- sprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird teilweise bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 7. Juli 2022 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, D._____-Strasse 1, .... E._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'173'903.30 nebst Zins zu 5% seit 14. Juni 2022. 2. Im Mehrbetrag wird das Gesuch abgewiesen. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung - 7 - vom 7. Juli 2022 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach Ab- lauf der Beschwerdefrist im über den Betrag von 1'173'903.30 nebst Zins zu 5% seit 14. Juni 2022 hinausgehenden Umfang zu löschen. 3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 11. Oktober 2022 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 12'200.–. Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamts) bleiben vorbe- halten). 5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, wird der Gesuchsgegnerin keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt C._____ unter Hinweis auf die Dispositiv-Ziffern 1 und 2. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'173'903.30. - 8 - Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 11. August 2022 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Nadine Scherrer