B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4571/2011 U r t e i l v o m 2 4 . A p r i l 2 0 1 2 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien A._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Perret, 7320 Sargans, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Revisionsverfügung (…). B-4571/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG (Beschwerdeführerin) ist im Bereich der Entwicklung, der Fabrikation, des Vertriebs und des Handels mit Kunststoffen und ar t- verwandten Produkten tätig. Für die Monate Dezem ber 2008 bis Nove m- ber 2010 richtete die Arbeitslosenkasse St. Gallen der Beschwerdeführ e- rin auf deren Antrag Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt Fr. 1'267'885.80 aus. B. Am 15. April 2011 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Vo r- instanz) bei der Beschwerdeführerin eine Arbeitgeberkontrolle durch. In seinem Bericht vom 15. April 2011 stellte der Inspektor der Vorinstanz un- ter anderem fest, die Stundenrapporte seien den geltend gemachten Kurzarbeitsstunden angepasst worden. Zudem seien die Origi nalzeiter- fassungen (Stempelkartenauszüge in der EDV) jährlich gelöscht worden und existierten nicht mehr. Dieser Bericht wurde von der Beschwerdefü h- rerin als richtig bestätigt und unterzeichnet. C. Mit Revisionsverfügung (…) vom 6. Mai 2011 (nachfolgend: Revisionsver- fügung) forderte die Vorinstanz die Rückzahlung der bezogenen Vers i- cherungsleistungen von Fr. 1'267'885.80 innert 30 Tagen. Zur Begrü n- dung führte sie aus, es seien ihr anlässlich ihrer Arbeitgeberkontrolle zur Prüfung der geltend gemachten Kurzar beitsausfälle EDV-Ausdrucke des Zeiterfassungssystems vorgelegt worden, welche die täglichen Arbeit s- stunden, Ferien-, Krankheits- und Unfallabsenzen sowie sonstige Abw e- senheiten der einzelnen Mitarbeiter auswiesen. In der Folge habe sie in den Lohnunterlag en aber effektive Zeiterfassungen für den Monat D e- zember 2009 gefunden. Diese würden massiv von den vorgelegten Zei t- erfassungen abweichen. Mit den Widersprüchen konfrontiert, habe die Beschwerdeführerin erklärt, sie habe gegenüber der Arbeitslosenkasse Kurzarbeitsstunden im Umfang des von der kantonalen Amtsstelle bewi l- ligten Arbeitsausfalls von ca. 80% geltend gemacht, obschon dies nicht immer den effektiven Tatsachen entsprochen habe. Dementsprechend seien nachträglich die Zeiterfassungen angepasst worden . Diese würden nicht mehr die effektiven Arbeits - und Ausfallstunden ausweisen. Die e f- fektiven Zeiterfassungen würden jährlich gelöscht und existierten deshalb für die Vorjahre nicht mehr. Die Arbeitsausfälle seien daher nicht übe r- prüfbar. Da auch weitere Widersprüche festgestellt worden seien, sei die B-4571/2011 Seite 3 im Prüfungszeitraum bezogene Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von Fr. 1'267'885.80 vollumfänglich abzuerkennen. D. Die Vorinstanz wies im Folgenden die von der Beschwerdeführerin am 8. Juni 2011 erhobene Einsprache mit Entscheid vom 17. Juni 2011 ab. E. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Beschwerdeführerin am 17. August 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bea n- tragt, der Einspracheentscheid vom 17. Juni 2011 sei aufzuheben und die Streitsache sei zur Bezifferung des Rückforderungsanspruches für in der Zeit von Dezember 2008 bis November 2010 zu Unrecht bezogene Lei s- tungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Rückforde- rung auf Fr. 74'886.20 zu reduzieren. Zur Begründung rügt die Beschwer- deführerin eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Im Weiteren kritisiert sie, die verfügte Rückforderung sei nicht haltbar, soweit sie sich auf den Vorwurf stütze, die Arbeitszeit und der geltend gemachte Arbeitsausfall seien weder rechtsgenüglich dokumentiert noch hinre i- chend überprüfbar. F. Mit Vernehmlassung vom 7. November 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und hält an ihren Ausführungen in der Rev i- sionsverfügung vom 6. Mai 2011 sowie in ihrem Einspracheentscheid vom 17. Juni 2011 fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 17. Juni 2011 , mit dem die Revisionsverfügung (…) vom 6. Mai 2011 bestätigt wurde. Dieser Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) dar. Verfügungen der Vorinstanz unterliegen der Beschwe r- de an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 101 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VwVG sowie Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). B-4571/2011 Seite 4 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Einspr a- cheentscheids durch diese n besonders berührt und hat ein schu tzwürdi- ges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Al l- gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert . Die Eingabefrist sowie die A n- forderungen an F orm und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG; vgl. auch Art. 60 Abs. 1 ATSG) , der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG ), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1. Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit, Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). Arbeitnehmer, deren normale Arbeit s- zeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingeste llt ist, haben unter bestim m- ten Voraussetzungen Anspru ch auf Kurzarbeitsentschädigung . Sie mü s- sen für die Versicherung beitragspflichtig sein oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Der Arbeitsau s- fall muss anrechenbar und das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt sein. Zu- dem setzt ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung voraus, dass der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze der betreffenden Arbeitneh- mer erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sowie unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode mindestens 10% der A r- beitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes norma- lerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 AVIG). 2.2. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausrei- chend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die Arbeitslosenve r- sicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02) enthält Ausführungsbestimmungen zu den Vorschriften des AVIG (Art. 109 AVIG). Hiernach setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfal-B-4571/2011 Seite 5 les e ine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46 b Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV). 2.3. Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV). Sie hält das Revisionsergebnis in einem schriftlichen Bericht fest und for- dert zu Unrecht ausbezahlte Kurz arbeitsentschädigungen vom Arbeitg e- ber zurück. Das Inkasso obliegt der Kasse ( vgl. Art. 83 a Abs. 3 AVIG, Art. 111 AVIV). Voraussetzung für die Rückforderung ist, dass die recht s- kräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos un- richtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen ; Urteil des Bundesverwaltungsg erichts B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 2). Hat der Arbeitgeber die unrechtmäs- sige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung ge- genüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). 2.4. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe anlässlich des E r- lasses der Revisionsverfügung vom 6. Mai 2011 mit den Beilagen 1 und 2 zwei Aufstellungen verwendet, zu welchen sie zuvor nicht habe Stellung nehmen können. Sie macht eine Verletzung ihres verfassungsmässig g a- rantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. 2.5. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesve r- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 26 ff. VwVG) gewährleistet allen Personen, die vom Ausgang eines Verfahrens mehr als die Allgemeinheit betroffen werden könnten, das Recht auf Mitwirkung und Einflussnahme . Dazu gehören ei- ne ganze Reihe von Verfahrensgarantien, insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheide s zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu ne h- men, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der E r- hebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den En t- scheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen B-4571/2011 Seite 6 sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1, mit weiteren Hinweisen). 2.6. Gemäss Art. 42 ATSG, welcher im Arbeitslosenversicherungsbereich ebenfalls Anwendung findet ( vgl. Art. 1 Abs. 1 AVIG, Art. 1 Bst. b und Art. 2 ATSG), haben die Parteien zwar Anspruch auf rechtliches Gehör , müssen indessen nicht bereits vor dem Erlass der Verfügung angehört werden, sofern die Verfügung durch Einsprache anfechtbar ist (vgl. Art. 42 Satz 2 ATSG). Das rechtliche Gehör wird dadurch in das Einspr a- cheverfahren verschoben (vgl. ALFRED MAURER/GUSTAVO SCARTAZZI- NI/MARC HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 3. Aufl., Basel 2008, § 21 N. 13). 2.7. Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen des Einspracheverfahrens Gelegenheit, sich zu den Berechnungen der Vori n- stanz in den Beilagen 1 und 2 z ur Revisionsverfügung zu äussern. Die Rüge, wonach ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sei, erweist sich daher als offensichtlich unbegründet. 3. In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin die Begründe t- heit der Rückforderung. Sie macht geltend, die Arbeitszeit in ihrem B e- trieb sei ausreichend kontrollierbar. Mit Ausnahme der Kadermitarbeiter seien sämtliche ihrer Mitarbeiter verpflichtet, bei Arbeitsbeginn ein - und bei Arbeitsbeendigung auszustempeln. Di e gestempelten Arbeitszeiten würden zeitgleich EDV-mässig erfasst und monatlich für das Erstellen der Lohnabrechnungen ausgedruckt. Diese EDV -Ausdrucke würden zu D o- kumentationszwecken aufbewahrt, wohingegen die EDV -mässige Erfa s- sung selbst gelöscht werde. Die Arbeitszeiten der von der Stempelpflicht befreiten Kadermitarbeiter seien während der Kurzarbeitsperiode ebe n- falls zeitnah manuell im EDV-System eingegeben worden. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, die ihr anlässlich der Revision vom 15. April 2011 vorgelegten EDV-Ausdrucke der Zeiterfassung würden zwar den gesetzlichen Anforderungen genügen, sofern sie denn korrekt wären. Die Revision habe aber gezeigt, dass die von der Beschwerdefüh- rerin vorgelegten EDV-Ausdrucke nicht den tatsächlichen Gegebenhe iten entsprochen hätten. De r Revisor habe insbesondere für den Monat D e- zember 2009 in den Lohnunterlagen Urlaubskarten und weitere Zeiterfas- sungsunterlagen gefunden, welche erhebliche Differenzen zu den vorg e- legten Ausdrucken aufgewiesen hätten. Aufgrund d ieser Differenzen B-4571/2011 Seite 7 müsse davon ausgegangen werden, dass sämtliche von der Beschwe r- deführerin vorgelegten Ausdrucke nicht den effektiven Gegebenheiten entsprächen, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne. Da die effek- tiven elektronischen Zeiterfassungen gemäss den Angaben der B e- schwerdeführerin gelöscht worden seien, seien die Arbeitszeit und de r geltend gemachte Arbeitsausfall nicht ausreichend kontrollierbar. 3.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein geltend g e- machter Arbeitsausfall dann genügend überprüfbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist. Unter einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung, welche die Beweisanforderun- gen erfüllen würde, ist ein System zu verstehen, bei dem – sei es auf Pa- pier oder elektronisch – mindestens täglich durch den Mitarbeiter selbst oder durch seinen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit eingegeben wird. Um der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten A r- beitszeit zu genügen, dürfen die Einträge nicht beliebig nachträglich a b- änderbar sein, ohne dass dies im System vermerkt wird. Eine rechtsge- nügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch D o- kumente ersetzt werden, die erst Wochen später erstellt werden (statt vie- ler: Urteile des Bundesgerichts C 42/00 vom 17. Januar 2001 E. 2b, C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b, C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4 sowie 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2 ; Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts B -188/2010 vom 2. März 20 11 E. 3.4). Die gearbeiteten Stunden müssen nicht zwingend mit einem elektronischen oder mechan i- schen System erfasst sein. Wesentlich sind jedoch der ausreichende D e- taillierungsgrad und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteile des Bunde s- gerichts C 269/03 vo m 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Die Voraussetzung der Kontrollierbarkeit erfordert mithin, dass eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslose n- versicherung sich innert angemessener Frist ein einigermassen klares Bild über den Arbeitsausfall machen kann. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbei t- nehmers feststellen zu können (vgl. Urteil des Bu ndesverwaltungsge- richts B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.3). 3.2. Die Beschwerdeführerin hat dem Revisor der Vorinstanz anlässlich der Arbeitgeberkontrolle EDV-Ausdrucke der elektronischen Zeiterfa s- sung für die Monate Dezember 2008 bis November 2010 vorgelegt. Diese Ausdrucke listen jeweils für jeden Mitarbeiter die Stempelungen, die tägl i- che Sollzeit, die Istzeit gerundet ( IstGer) und die Istzeit effektiv ( IstEff), B-4571/2011 Seite 8 die Differenz zwischen anrechenbarer Zeit und Sollzeit, die Absenz - bzw. Anspruchsbuchungen sowie der Veränderungen der Saldi auf. Es ist unbestritten, dass der Inspektor der Vorinstanz in den Personala k- ten der Beschwerdeführerin Zeiterfassungen für den Monat Dezember 2009 gefunden hat, die zeitnah, d.h. Ende Dezember 2009 oder Anfang Januar 2010 ausgedruckt worden waren, während die von der Beschwer- deführerin offiziell vorgelegten Ausdrucke ein wesentlich späteres Druc k- datum (10. März 2010 ) tragen. Die beiden Versionen weisen jeweils e r- hebliche Unterschiede auf. Insbesondere enthalten die früheren Ausdru- cke an zahlreichen Tagen automatische Stempelungen, die in den späte- ren Ausdrucken ganz fehlen – das System der Beschwerdeführerin lässt offensichtlich nachträgliche manuelle Löschungen von Stempelungen zu, ohne dies kenntlich zu machen – oder durch andere Einträge ersetzt sind, die mit einem Sternchen (*) für eine manuelle Abänderung bzw. einen manuellen Neueintrag gekennzeichnet sind. Die Ausdrucke der Kade r- mitarbeitenden X._______ (CEO), Y ._______ (Produktionsleiter), Z._______ (Leiter Personal und Finanzen) und V._______ (Geschäftslei- tungssekretärin), welche an sich nicht der Stempelpflicht unterlagen und gemäss Angaben der Beschwerdeführerin während der Kurzarbeitsperi o- de ihre Arbeitszeit manuell im EDV-System eingetragen hätten, weisen in der ersten Version der Zeiterfassungen mit Druckdatum vom 28. Dezember 2009 noch überhaupt keine Einträge auf. Die Unterschiede in Bezug auf die effektive Arbeitszeit zwischen den beiden Versionen der EDV-Ausdrucke der Zeiterfassung für den Monat Dezember 2009 sind bei allen betroffenen Mitarbeitern erheblich. Hinzu kommen für jeden Mitarbeiter zwischen vier und acht Ferientage, welche – mit einer Ausnahme – auch in den Ausdrucken von Ende De- zember 2009 nicht enthalten waren, sich aber aus den in den Personalak- ten vorgefundenen Urlaubskarten ergaben. 3.3. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass diese Diskrepanzen darauf zurückzuführen sind, dass der Leiter Personal und Finanzen die Zeite r- fassungen für den Monat Dezember 2009 nachträglich manuell abgeä n- dert hat. Sie anerkennt auch ausdrücklich, dass diese " Ungenauigkeiten" betragsmässig zu denjenigen Korrekturen bezüglich der Höhe der Kur z- arbeitsentschädigung führen müssten, wie sie sich aus der Beilage 1 zur Revisionsverfügung ergeben. B-4571/2011 Seite 9 In sachverhaltlicher Hinsicht ist somit unbestritten, dass die vorgelegten Zeiterfassungsausdrucke für den Monat Dezember 2009 mit Druckdatum 10. März 2010 in sehr erheblichem Ausmass nachträglich abgeändert wurden und nicht den effektiven Arbeits- und Ferienzeiten entsprechen. 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Herbst 2009 sei das gesamte EDV-System ersetzt worden. Die Umstellung sei mit erheblichen Probl e- men verbunden gewesen, weshalb diese Korrekturen durch den Leiter Personal und Fina nzen erforderlich gewesen seien. Die schriftliche Be s- tätigung des Leiters Personal und Finanzen , dass die Stundenrapporte den geltend gemachten Arbeitsausfällen angepasst worden seien, habe sich ausschliesslich auf den Monat Dezember 2009 bezogen. Die Unte r- stellung der Vorinstanz, dass sie für die ganze Dauer des Bezugs von Kurzarbeitsentschädigung Arbeitsausfälle im Ausmass von 80% geltend gemacht habe, obwohl dies nicht immer den effektiven Tatsachen en t- sprochen habe, treffe nicht dazu. Die Vorinstanz führt dagegen aus, der Inspektor habe anlässlich der R e- vision Arztzeugnisse, Unfallscheine und Urlaubskarten gefunden, die b e- legten, dass für Tage Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht worden sei, an welchen die Arbeitnehmer krankheits - bzw. unfallbedingt abwe- send gewesen seien. Es könne zudem davon ausgegangen werden, dass neben den vielen Fällen, in welchen mit den anlässlich der Revision au f- gefundenen Unterlagen belegt werden konnte, dass unrechtmässig Kur z- arbeitsentschädigung geltend gemacht worden ist , noch weitere Ung e- reimtheiten bestünden, welche nicht mit gefundenen Unterlagen nachg e- wiesen werden konnten. Weil die effektiven Zeiterfassungen jährlich g e- löscht würden und deshalb für die Vorjahre nicht mehr existierten, habe auch keine Möglichkeit best anden, die tatsächlichen Arbeitsausfälle nachzuvollziehen. Im Ergebnis müsse davon ausgegangen werden, dass sämtliche von der Beschwerdeführerin vorgelegten Zeiterfassungen nicht den effektiven Gegebenheiten entsprächen, weshalb sie für die Überpr ü- fung der Arbeitsausfälle insgesamt nicht tauglich seien. 4.1. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die manuellen Änderungen der Zeiterfassung für den Monat Dezember 2009 seien wegen techn i- scher Probleme erforderlich gewesen, ist durch nichts belegt und ang e- sichts von Art und Umfang der vorgenommenen Änderungen offensich t- lich unglaubwürdig. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin gar nicht bestreitet, dass die ursprünglichen Stempelungen gemäss den Ausdr u-B-4571/2011 Seite 10 cken vom 28. Dezember 2009 die effektive Arbeitszeit wiedergeben und die manuellen Änderungen somit massiv unrichtig sind. 4.2. Was die übrigen Monate betrifft, so fanden sich in den Personalakten – mit einer Ausnahme – keine der ursprünglichen Zeiterfassungsausdru- cke. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Ausdrucke b ieten i n- dessen ein auffällig ähnliches Bild wie die manipulierten Ausdrucke für den Monat Dezember 2009. Dieser äussere Eindruck wird bestätigt durch den einzigen in den Personalakten gefundenen Zeiterfassungsausdruck, denjenigen von E._______ für die Monate Mai und Juni 2009. Der Ver- gleich dieses Ausdrucks mit den von der Beschwerdeführerin vorgelegten späteren Versionen zeigt das gleiche Manipulationsmuster wie die Zeite r- fassungsausdrucke für den Monat Dezember 2009: Der Ausdruck mit Druckdatum vom 13. Juli 2009 weist rund 250 Stunden mehr effektive Ar- beitszeit und bezogene Gleitzeit auf als die von der Beschwerdeführerin für diese Monate vorgelegten Ausdrucke, die wenige Stunden bzw. einen Tag später ausgedruckt wurden. Letztere basieren, wie die noch erh alte- nen originalen Stempelungen zeigen, auf der früheren Version. Die B e- hauptung der Beschwerdeführerin, die zwischenzeitlich gelöschten weit e- ren Stempelungen seien darauf zurückzuführen, dass eine andere Mita r- beiterin die Stempelkarte von E._______ benützt habe, ist durch nichts belegt und, wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, völlig unglau b- würdig. Weiter fand der Inspektor der Vorinstanz in den Personalakten zahlreiche andere Belege, welche die Unrichtigkeit der vorgelegten Ausdrucke z u- mindest punk tuell beweisen, wie Urlaubskarten, Arztzeugnisse, Unfal l- scheine sowie Dokumente, die an einem Tag unterschrieben wurden, an dem die betreffende Führungskraft gemäss Zeiterfassungsausdruck überhaupt nicht gearbeitet, sondern einen ganztägigen Arbeitsausfall erlit- ten haben soll. Dass diese Diskrepanzen nicht nur auf versehentlich u n- terlassene Eingaben von Einträgen, welche auch bei korrektem Vorgehen manuell ins System einzugeben waren, zurückzuführen sind, ergibt sich beispielsweise daraus, dass in der Zeite rfassung von N._______ für den Monat September 2009 an Tagen, an denen sie gemäss Arztzeugnis zu 100% arbeitsunfähig war, verschiedene Stempelungen manuell eingeg e- ben wurden. 4.3. Aufgrund dieser Indizienlage muss davon ausgegangen werden, dass nicht nur die Zeiterfassungsausdrucke für den Monat Dezember 2009, sondern auch die für die Zeiterfassung der übrigen Monate vorge-B-4571/2011 Seite 11 legten EDV-Ausdrucke nachträglich manipuliert wurden und damit nicht beweistauglich im Sinne der dargelegten Rechtsprechung sind. Da die Beschwerdeführerin die EDV -mässige effektive Zeiterfassung von Dezember 2008 bis November 2010 bereits gelöscht hat, besteht auch keine anderweitige Möglichkeit mehr, die effektive Arbeitszeit und damit die effektiven Arbeitsausfälle in rechtsgenüglicher Weise zu ermitteln. 5. Die Beschwerdeführerin rügt, die Rückforderung der gesamten ihr ausge- richteten Kurzarbeitsentschädigung sei unverhältnismässig. Die Zahl der effektiv gearbeiteten Stunden lasse sich ohne Weiteres anhand der vo r- handenen Unter lagen – der EDV-Ausdrucke der Zeiterfassung, der von den Mitarbeitern unterzeichneten Rapporte über die wirtschaftlich beding- ten Ausfallstunden sowie der in den einzelnen Personaldossiers vorha n- denen Arztzeugnisse und Unfallmeldungen – bestimmen. Damit seien die Arbeitszeit und d ie geltend gemachte n Arbeitsausfälle rechtsgenüglich dokumentiert und ausreichend überprüfbar. Die Vorinstanz sei denn auch in der Lage gewesen, aufgrund der eingereichten und vorgelegten Belege die Abrechnungen lückenlos und detail liert zu prüfen und die Unzulän g- lichkeiten in Beilagen 1 und 2 der Revisionsverfügung zu bezeichnen. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang auch, dass sie selbstverständlich die notwendigen Korrekturen selbst vorgenommen hät- te, wenn die Vorinstanz sie aufgefordert hätte, Klarheit zu schaffen, wozu sie von der Vorinstanz aber keine Gelegenheit erhalten habe. Die Rück- forderung der gesamten ihr ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung sei auch deshalb unverhältnismässig, weil berücksichtigt w erden müsse, dass sie im Zusammenhang mit der Abrechnung der Kurzarbeitsentsch ä- digung Neuland betreten habe. Der für die Abrechnung der Kurzarbeit zuständige Leiter Personal und Finanzen habe bis zum Dezember 2008 über keine praktischen Erfahrungen oder sp eziellen Kenntnisse im Z u- sammenhang mit der Abrechnung von Kurzarbeit verfügt, sondern sich sämtliches Know-how in diesem Zusammenhang erst erarbeiten müssen. Er habe die monatlichen Abrechnungen entsprechend seinem Kenntni s- stand vorgenommen und der zustän digen Stelle eingereicht. Die B e- schwerdeführerin sei somit nach bestem Wissen und Gewissen vorg e- gangen und habe nie etwas verheimlichen oder ihr nicht zustehende Leis- tungen beanspruchen wollen. 5.1. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes B-4571/2011 Seite 12 einzelnen Arbeitnehmers fest zustellen. Dies entbindet die Verwaltung nicht davon, bei begründeten Zweifeln am korrekten Einsatz einer grun d- sätzlich zum Beweis geeigneten Arbeit szeitkontrolle der Firma Gelege n- heit zu geben, die se Zweifel zu entkräften. Indessen obliegt es nicht der Vorinstanz, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit a n- gemeldete Person und für jeden Tag individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten. Die Beweislast liegt in- dessen eindeutig beim Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46 b AVIV; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.6 f ., B-3083/2011 vom 3. November 2011 E. 5.6 und B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.3). Von der formellen Beweisvorschrift der betrie b- lichen Arbeitszeitkontrolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV darf nur abgew i- chen werden, wenn deren Anwendung im Einzelfall überspitzt formali s- tisch erscheint, d.h. die prozessuale Formstrenge exzessiv und durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbs t- zweck wird und d ie Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert ( vgl. Urteil des Bundesgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1, mit Verweis auf BGE 130 V 183 E. 5.4.1). 5.2. Im vorliegenden Fall kann der Nachweis der effekti v gearbeiteten oder anderweitig nicht als Ausfallstunden geltenden Arbeitszeit einerseits und der Kurzarbeit andererseits nicht mehr erbracht werden, weil die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Belege keine beweistaugliche A r- beitszeitkontrolle darstell en. Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die Beschwerdeführerin zu tragen, da sie die Beweislast für die von ihr g e- genüber der Arbeitslosenkasse geltend gemachten Arbeitsausfälle trägt. 5.3. Wie gross die Differenzen zwischen den geltend gemachten und den effektiven Arbeitsausfällen sind und ob daraus irgendwelche Schlüsse auf ein systematisches Vorgehen oder nur auf eine geringe Fahrlässigkeit zu ziehen sind, ist daher rechtlich unerheblich (vgl. Urteile des Bundesve r- waltungsgerichts B-188/2010 vom 2. März 201 1 E. 3. 7 und B-3083/2011 vom 3. November 2011 E. 5.6). 6. Im Ergebnis ist demnach davon auszugehen, dass die von der B e- schwerdeführerin vorgelegten Unterlagen im Zeitraum von Dezember 2008 bis November 2010 mangels eines bestimmbaren Arbeitsausfalls B-4571/2011 Seite 13 und einer ausreichend kontrollierbaren Arbeitszeit insgesamt nicht tau g- lich sind. Damit erweisen sich die der Beschwerdeführerin ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigungen als unrechtmässig erbrachte Leistungen, die von der Vorinstanz zu Recht vollumfänglich zurückgefordert wurden. Insgesamt erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet, weshalb sowohl das Haupt - wie auch das Eventualbegehren der Beschwerdefü h- rerin abzuweisen sind. 7. Für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenvers i- cherungsgesetzes ist keine Kostenfreiheit vorgesehen. Insofern hat bei diesem Verfahrensausgang die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Geht es wie vorliegend um Vermögens- interessen, richtet sich die Gerichtsgebühr grun dsätzlich nach dem U m- fang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse beläuft sich die Gerichtsgebühr bei einem Streitwert von Fr. 1 Mio. bis Fr. 5 Mio. auf Fr. 7'000.- bis Fr. 40'000.- (Art. 4 VGKE). Die Gerichtsgebühr ist daher auf Fr. 9'000.− festzusetzen. Die Verfahrenskosten sind mit dem von der B e- schwerdeführerin am 19. September 2011 geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. 8. Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuz u- sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). B-4571/2011 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 9'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 2011-06-15/285; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichtsu r- kunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann B-4571/2011 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschw erde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die U n- terschrift zu enthalten. Der a ngefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 25. April 2012