R 06 103 4. Kammer URTEIL vom 28. Juni 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuche 1. a) Am 15. Februar 2005 beschloss der Gemeindevorstand … eine Planungszone, publiziert im Amtsblatt des Kantons Graubünden vom 24. Februar 2005, mit dem Ziel, einerseits den überbordenden Zweitwohnungsbau mit einer Kontingentierung und der Einschränkung der Ersatzabgabe einzuschränken und andererseits den Generellen Gestaltungsplan in der Dorfkernzone … und … anzupassen. Letzteres geschah vor allem deshalb, weil in diesem Bereich verschiedene übergrosse Baukörper geplant waren. Am 25. Februar 2005 reichte die Einfache Gesellschaft … ein Baugesuch ein, mit dem Ziel auf der in der Dorfkernzone … und … befindlichen Parzelle Nr. 61 (z.T. auch 2033 und 1768) das Mehrfamilienhaus E mit Autoeinstellhalle im 2. UG zu erstellen. Gleichentags reichte auch die Einfache Gesellschaft … für das unmittelbar daneben auf Parzelle Nr. 2033 vorgesehene Mehrfamilienhaus D ein Baugesuch ein. Dagegen wurden am 24. März 2005 von …, … und der Miteigentümergemeinschaft Parzelle … Einsprachen erhoben. Am 6. September 2005 wurden die Bauprojekte der Planungszone unterstellt. Obwohl die Gemeinde eine Anfrage der Bauherrschaften, ob ein modifiziertes Baugesuch, welches den Planungszielen entspräche, als am 14. Februar 2005 eingereicht betrachtet werden könne, am 19. Oktober 2005 abgelehnt hatte, unterbreiteten sie der Gemeinde am 12. Dezember Alternativprojekte (sogenannte Varianten B). Die Projekte sehen einen Autolift ab Kantonsstrasse in die Tiefgarage vor. Auch dagegen erhoben die vormaligen Einsprecher am 6. Januar 2006 Einsprachen. b) Am 1. September 2006 reichte die Hotel … AG ein Wiedererwägungsgesuch betreffend die ihr am 4. Juli 2006 erteilte Baubewilligung ein. In dieser war festgestellt worden, dass sie für ihr Projekt Zweitwohnflächen von 5'223 m 2 Bruttowohnfläche (BWF) beanspruchen würde. Dafür könne sie 2008 ein Kontingent von 40 m2, 2009 bis 2016 8 x 600 m2, also 4'800 m2 und 2017 383 m2 beanspruchen. Die Freigabe erfolge erst, wenn die Bauherrschaft über das ganze Kontingent verfüge (1. Januar 2017). Die Hotel … AG sei der Ansicht, dass die von den Einfachen Gesellschaften … und … beanspruchten Zweitwohnungskontingente von 1'588 m2 BWF (gemäss Variante B 2'108 m2 BWF) gar nicht in die Kontingentsliste hätten aufgenommen werden dürfen, weil die Baugesuche nicht genehmigungsfähig seien. c) Mit Verfügung vom 31. Oktober 2006 stellte der Gemeindevorstand fest, dass die Baugesuche der BG … und der BG … vom 14. Februar 2005, überarbeitet eingereicht am 25. Februar 2005, bei der Kontingentsverteilung zumindest solange nicht berücksichtigt werden könnten, als die nötige Erschliessung nicht gesichert und die für die vorgesehene Zufahrt nötigen Rechte (Dienstbarkeitsverträge) fehlten. Die Baugesuche der Gesellschaften … und … vom 12. Dezember 2005 würden abgewiesen. 2. Dagegen erhoben die Bauherrschaften am 27. November 2006 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Zurzeit bestehe keine rechtliche Grundlage, nach welcher eine Kontingentsverteilung vorgenommen werden könne. Es gehe nicht an, dass Durchfahrtsrechte privatrechtlich zu vereinbaren und ins Grundbuch einzutragen seien, ohne zuvor eine Baubewilligung erhalten zu haben. Bei Wegfall der Planungszone oder bei rechtskräftiger Änderung des GGP in Bezug auf die rekurrentischen Parzellen sei dannzumal über die Baugesuche vom Februar 2005 zu entscheiden, auch in Bezug auf die Kontingentsverteilung, weswegen Ziff. III. 1. bereits unnötig sei. Die Gesuche vom 12. Dezember 2005 seien bewilligungsfähig. Die Erschliessungslösung, welche in der angefochtenen Verfügung erwähnt werde, sei akzeptabel, möglich und gesetzlich zulässig. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung vertiefte sie die in der angefochtenen Verfügung vorgebrachte Argumentation. 4 Die Hotel … AG beantragte in ihrer Vernehmlassung ebenfalls die Abweisung des Rekurses. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 6. Am 26. April 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem für die Rekurrenten der Architekt …, der Gemeindepräsident mit dem Gemeindeanwalt sowie die Rechtsvertreter der privaten Gegenparteien und ein Beamter des Tiefbauamtes teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In- Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist im Jahre 2006 geendet hat, sind hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes anwendbar. 2. Rekursthema bilden die Fragen, ob die Gemeinde zu Recht die beiden Baugesuche der Rekurrenten vom Februar 2005 bei der Kontingentsverteilung nicht berücksichtigt hat bzw. ob sie zu Recht die Baugesuche vom Dezember 2005 abgewiesen hat. Entscheidend ist dabei bei beiden Bauvorhaben, ob sie jeweils bewilligungsfähig gewesen wären. Was insbesondere die ursprünglichen Baugesuche betrifft, ist deren Nichtberücksichtung bei der Kontingentierung jedenfalls nach dem Grundsatz in maiore minus dann nicht zu beanstanden, wenn sie ohnehin nicht einer ordentlichen Baubewilligung zugänglich wären oder zur Überarbeitung hätten zurückgewiesen werden müssen. Für diese Betrachtungsweise bietet im Übrigen die bestehende Planungszone im Zusammenspiel mit den bereits im Entwurf vorliegenden Verfahrensvorschriften zur Kontingentierungsregelung eine genügende gesetzliche Grundlage. Denn andernfalls könnten nicht bewilligungsfähige oder unvollständige Baugesuche auf Vorrat eingereicht werden mit dem Ziel, an den künftigen Kontingenten teilzuhaben. Dadurch würde sowohl der Zweck der Planungszone als auch jener der Kontingentierungsregelung vereitelt und überdies würden die vollständige und bewilligungsfähige Baugesuche stellenden Bauwilligen in rechtsungleicher Weise benachteiligt. 3. Die Bauparzellen müssen unstreitig von der Kantonsstrasse (…) her erschlossen werden, weshalb eine entsprechende Bewilligung des Tiefbauamtes erforderlich ist. Das Tiefbauamt hat dem Gericht mit Schreiben vom 13. März 2007 mitgeteilt, dass die für die Bauprojekte nach Baueingabe vom Dezember 2005 vorgesehene Erschliessung mit Tiefgarage und Autolift die Verkehrssicherheit wegen der zu erwartenden Wartezeiten zu stark beeinträchtige, um bewilligt werden zu können. Dies hat der Vertreter des Tiefbauamtes am Augenschein bestätigt. Damit ist erstellt, dass die geplante Erschliessung für die beiden alternativen Bauvorhaben nicht rechtmässig ist, weshalb diese Projekte schon allein deshalb von der Vorinstanz zu Recht abgelehnt wurden. Ob sie auch gegen weitere Bauvorschriften verstossen, braucht deshalb nicht mehr weiter geprüft zu werden.4. Die Baugesuche vom Februar 2005 unterstehen der Planungszone, die für die Neuregelung des Erst- und Zweitwohnungsbaus und der Gestaltungsvorschriften in den Ortskernen (neue Dorfkernzone II) erlassen wurde. In der DK II ist neu eine maximale Gebäudehöhe von 9.8 m statt bisher 11 m vorgesehen. Während aber die BG … für die Überbauung von Parzelle 61 auf jeden Fall auf die Zufahrt über Parzelle 1768 der Gemeinde, welche mit einer Dienstbarkeit zugunsten der … belastet ist, angewiesen ist und die Gemeinde dieses Baugesuch zu Recht bei der Kontingentserteilung zumindest so lange nicht berücksichtigt, als die nötige Erschliessung nicht gesichert ist resp. die für die vorgesehene Zufahrt nötigen Rechte nicht beigebracht sind, ist die Sachlage beim Gesuch der BG … etwas anders. Die Parzelle 2033 ist nämlich auf die Zufahrt über Parzelle 1768 nicht angewiesen, da sie direkt an die Kantonsstrasse grenzt und die vorgesehene Ein- und Ausfahrt in die Kantonsstrasse nach Ansicht des kantonalen Tiefbauamtes bewilligungsfähig ist. Im angefochtenen Entscheid hat die Gemeinde das Gesuch der EG … aber gleich behandelt wie dasjenige der BG …, weil zum eingereichten Baugesuch der BG … vom 25. Februar 2005 auch die Zufahrt zur hinterliegenden Parzelle der BG … (Parzelle 61) gehöre, ansonsten diese Garagierung gar nicht geregelt wäre. Diese Auffassung der Gemeinde ist indessen nicht zutreffend. Es stimmt zwar, dass Parkplätze der BG … auf Boden der BG … bzw. in der Tiefgarage auf Parzelle 2033 realisiert werden und folglich Parzelle 61 auf die Garagierung auf Parzelle 2033 angewiesen ist. Umgekehrt ist dies aber nicht der Fall. Parzelle 2033 ist auf die Durchfahrt durch Parzelle 1768 nicht angewiesen und das Projekt würde sich, was alle auf Parzelle 2033 liegenden Bauteile anbetrifft, als bewilligungsfähig erweisen, es sei denn, dass sich die Bereitstellung von zuviel Parkplätzen auf Parzelle 2033 (d.h. auch diejenigen für die BG …, welche quasi auf Vorrat erstellt würden) nicht mit dem Baugesetz vereinbaren liesse. Das kann indessen letztlich offen bleiben. Dieses Baugesuch der BG … ist nämlich bereits aus anderen Gründen nicht baugesetzeskonform. Die Gemeinde ist der Ansicht, dass die ursprünglichen Bauprojekte (d.h. diejenigen vom Februar 2005) viel voluminöser als diejenigen vom Dezember 2005 in Erscheinung getreten wären und jeden Bezug zu den Nachbarliegenschaften hätten vermissen lassen und sich auch unter diesem Aspekt offensichtlich als nicht bewilligungsfähig erwiesen hätten, sodass sie mit Bezug auf die ursprünglichen Projekte ebenfalls berechtigt gewesen wäre, die Bewilligung ganz zu verweigern. Diese Ansicht ist durchaus vertretbar. Aus dem Schnittplan zum Gesuch vom Februar 2005 ergibt sich tatsächlich, dass das auf Parzelle 2033 geplante Gebäude noch voluminöser in Erscheinung träte als gemäss den Schnittplänen zum Gesuch vom Dezember 2005. Bereits letzteres wurde aber vom Bauberater der Gemeinde als unter diesem Aspekt nicht bewilligungsfähig betrachtet. Dies ist in Anbetracht des der Gemeinde zustehenden Ermessensspielraumes nicht zu beanstanden. Zudem wird von der privaten Rekursgegnerin zu Recht angeführt, das Baugesuch vom Februar 2005 überschreite die maximale Gebäudehöhe in der Dorfkernzone. Diese beträgt gemäss Zonenschema in der Dorfkernzone 11 m und wird, wie aus dem Schnittplan zum Baugesuch ersichtlich ist, schon bei der Nordwestecke, die oberhalb liegt und deshalb eine geringere Höhe hat, um 36 cm überschritten. Da die Gebäudehöhe gemäss Art. 109 BG das Mittel aller Hauptgebäudeecken der Gebäudehülle, gemessen ab gewachsenem Boden bis zum Schnittpunkt der Fassaden mit Oberkant Dachsparren ist, wird die mittlere zulässige Gebäudehöhe offensichtlich überschritten. Damit ist die Bewilligungsfähigkeit dieses Bauvorhabens auch aus diesem Grund nicht gegeben. Erst recht wird die Gebäudehöhe von 9.8 m, die nach dem künftigen Recht noch zulässig ist, nicht eingehalten. Damit erweist sich der angefochtene Entscheid in jeder Beziehung als rechtmässig, weshalb der Rekurs abzuweisen ist. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten, welche die anwaltlich vertretenen Gegenparteien überdies angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht:1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 290.-- zusammen Fr. 8'290.-- gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Rekurrenten und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Rekurrenten entschädigen die Gemeinde und die privaten Gegenparteien aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.-- (inkl. MWST). Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 1. Februar 2008 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde (1C_274/2007).