B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-2112/2009 U r t e i l v o m 3 1 . J u l i 2 0 1 2 Besetzung Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richterin Elena Avenati-Carpani, Gerichtsschreiber Daniel Golta. Parteien Zentrum für aktives Alter Frohsinn AG, Gotthardstrasse 33d, 6414 Oberarth, Beschwerdeführerin, gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz, 6430 Schwyz, Vorinstanz, santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer, Römerstrasse 20, Postfach, 4502 Solothurn, handelnd durch santésuisse Bern, Waisenhausplatz 25, Postfach, 3007 Bern, Verfahrensbeteiligte. Gegenstand Pflegeheimliste 2009; Beschluss des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 10. Februar 2009. C-2112/2009 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Zentrum für aktives Alter Frohsinn AG (im Folgenden: Beschwe r- deführerin) betreibt ein Pflegeheim in der Ortschaft Oberarth (Gemeinde Arth, Kanton Schwyz; vgl. act. 1, 1.3.1 f.). Auf der im August 2006 gelten- den Pflegeheimliste und der ab 1. Januar 2007 geltenden Pflegeheimliste 2007 des Kantons Schwyz wurde dieses Pflegeheim (im Folgende n: das Pflegeheim bzw. das Heim der Beschwerdeführerin) mit 85 Betten bei ei- nem Leistungsauftrag für alle Pflegestufen zur Tätigkeit zu Lasten der ob- ligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen (vgl. act. 1.2, 16 S. 64). A.b Am 10. Dezember 2008 teilte das A mt für Gesundheit und Soziales des Departements des Innern des Kantons Schwyz (im Folgenden: Amt) der Beschwerdeführerin mit, dass das Departement des Innern (im Fo l- genden: Departement) beabsichtige, das Pflegeheim der Beschwerdefüh- rerin auf der Pflegeheimliste 2009 nur noch mit 67 Betten aufzuführen (vgl. act. 13.2). Das Amt räumte der Beschwerdeführerin bis zum 31. D e- zember 2008 Zeit ein, um hierzu Stellung zu nehmen. A.c Am 22. Dezember 2008 erteilte das Departement der Beschwerd e- führerin eine Betriebsbewilligung zur Führung einer Einrichtung für Betag- te und Pflegebedürftige (act. 1.4 bzw. act. 13.1). Das Departement erklär- te, dass das kantonale Gesetz über soziale E inrichtungen (SEG, SRSZ 380.300 [ im Folgenden: SEG]) am 1. Januar 2008 in Kraft getreten sei und den Betrieb von Einrichtungen für Betagte und P flegebedürftige ge- nerell der Bewilligungspflicht unterstelle. I n diesem Zusammenhang sei für alle entsprechenden Einrichtungen geprüft worden, ob die Bewill i- gungsvoraussetzungen erfüllt seien. Die erteilte Bewilligung bilde die Voraussetzung für den Antrag auf Aufnahme auf die Pflegeheimliste, b e- gründe aber keinen Anspruch auf die Aufnahme. A.d Mit Schreiben vom 29. Dez ember 2008 wehrte sich die Beschwerde- führerin gegen die in Aussicht gestellte Herabsetzung der Betten zahl, er- suchte um punktuelle Akteneinsicht und beantragte, weiterhin mit 85 Bet- ten auf der Pflegeheimliste geführt zu werden (act. 13.3). A.e Am 30. Dezember 2 008 liess das Amt der Beschwerdeführerin die ersuchten Unterlagen zukommen (vgl. act. 13.4). Es forderte die B e- schwerdeführerin auf, bis zum 15. Januar 2009 zu einzelnen Punkten e r-C-2112/2009 Seite 3 gänzende Angaben zu machen und entsprechende Unterlagen einzure i- chen. A.f Mit Schreiben vom 23. Januar 2009 beantragte die Beschwerdeführe- rin, von der in Aussicht gestellten Bettenreduktion abzusehen (act. 13.5). A.g Am 10. Februar 2009 verabschiedete der Regierungsrat des Kantons Schwyz (im Folgenden: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) die nicht befriste- te Pflegeheimliste 2009 (Regierungsratsbeschluss Nr. 166/2009, act. 7.1 [im Folgenden angefochtener RRB bzw. Beschluss oder Pflegeheimliste 2009]). Darin wurde das Pflegeheim der Beschwerdeführerin bei einem Leistungsauftrag für alle Pfleges tufen mit 67 Betten zur Tätigkeit zu La s- ten der OKP zugelassen (im Folgenden: OKP -Betten). Die Pflegeheimlis- te 2009 wurde rückwirkend per 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt. Mit Schreiben vom 10. Februar 2009 wurde die Pflegeheimliste 2009 , mit ei- ner kurzen Begründung versehen, santésuisse Zentralschweiz und diver- sen kantonalen Stellen eröffnet (act. 7.1, im Folgenden: begründete Pfl e- geheimliste 2009). A.h Mit Schreiben vom 12. Februar 2009 teilte das Amt der Beschwerde- führerin mit, dass der Regierungsrat am 10. Februar 2009 mit RRB Nr. 166/2009 die Pflegeheimliste 2009 verabschiedet und darin die der Beschwerdeführerin zugestandenen Pflegebettenplätze um 18 reduziert habe. Der Entscheid werde nächstens im Amtsblatt publiziert (vgl. act. 13.6). A.i Am 20. Februar 2009 veröffentlichte der Regierungsrat die Pfleg e- heimliste 2007 versehentlich als Pflegeheimliste 2009 im Amtsblatt des Kantons Schwyz (vgl. act. 7). Am 27. Februar 2009 wurde die Pfleg e- heimliste 2009 als solche im Amtsblatt publiziert (vgl. act. 1.1). B. B.a Gegen den Regierungsratsbeschluss Nr. 166/2009 erhob die B e- schwerdeführerin am 30. März 2009 (Datum Poststempel) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (act. 1). Sie beantragte die Aufhebung der Pflegeheimliste 2009 in Bezug auf ihr Heim und die Festsetzung des Bettenangebots ihres Heims im bisherigen Umfang von 85 Betten. Die Verfahrenskosten habe der Kanton Schwyz zu tragen. C-2112/2009 Seite 4 B.b Am 24. April 2009 leistete die Beschwerdeführerin den ihr vom Bu n- desverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 2'000. - (vgl. act. 4, 8). B.c Mit Schreiben vom 29. April 2009 nahm die Vorinstanz Stellung zur Frage, wann und wie der angefochtene RRB der Beschwerdeführerin e r- öffnet worden sei (act. 7). B.d Mit Vernehmlassung vom 17. Juni 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin (act. 13). B.e Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts hin nahm santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer (im Folgenden: santésuisse) am 6. August 200 9 Stellung (act. 15) und kam zum Schluss, dass die B e- schwerde abzuweisen sei. B.f Mit Verfügung vom 18. August 2009 wurde das Bundesamt für G e- sundheit (BAG) eingeladen, sich als Fachbehörde zur Sache zu äussern. In seiner Stellungnahme vom 17. September 2009 v ertrat das BAG die Auffassung, die Beschwerde sei abzuweisen (vgl. act. 17 f.). B.g In ihren Schlussbemerkungen vom 15. Januar 2010 hielt santésuisse an ihren Ausführungen vom 6. August 2009 fest und erklärte, dass diese nicht als bindende Anträge zu verstehen seien und santésuisse sich fo r- mell nicht als Partei im vorliegenden Verfahren betrachte (act. 22). B.h Mit Eingabe vom 19. Januar 2010 unterbreitete die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht ihre Schlussbemerkungen (act. 23). Sie bea n- tragte die Abweisung de r Beschwerde gemäss ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 2009, dem Schreiben von santésuisse vom 6. August 2009 und dem Schreiben des BAG vom 17. September 2009 – unter Kosten- folge zulasten der Beschwerdeführerin. B.i In ihren Schlussbemerkungen vom 22. Januar 2010 beantragte die Beschwerdeführerin die Gutheissung ihrer Beschwerde (act. 24). B.j Am 26. Januar 2010 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (vg l. act. 25). C. Auf weitere Vorbringen der Beteiligten und auf die eingereichten Akten C-2112/2009 Seite 5 wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind in der Regel diejenigen Recht s- sätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Ge l- tung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangsbestimmungen. Vorliegend sind daher insbesondere die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene n Art. 53 und Art. 90 a Abs. 2 des Bundes- gesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenve rsicherung (KVG, SR 832.10; Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung, AS 2008 2049]) anwendbar. Gemäss Art. 90 a Abs. 2 beurteilt das Bunde s- verwaltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregi e- rungen nach Art. 53 KVG. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um den Beschluss einer Kantonsregierung, gegen den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden kann. Gemäss Art. 33 Bst. i des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) i st die Beschwerde an das Bundesverwa l- tungsgericht zulässig gegen Verfügungen kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bu n- desverwaltungsgericht vorsieht. Dieses ist somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich g e- mäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) , soweit das VGG ni chts andere s bestimmt (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 Bst. c bis und Art. 2 Abs. 4 VwVG). Vorbehalten bleiben die in Art. 53 Abs. 2 KVG vorgesehen Ausnahmen. Dies gilt insbesondere auch für die in Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG normierte Kognitionsbeschrä n- kung, welche der Praxis des Bundesrates für die Beurteilung von B e- schwerden betreffend die Aufnahme bzw. Nichtaufnahme in die Pfleg e- heimliste entspricht. Das Bundesverwaltungsgericht hat die angefochtene Verfügung somit nur auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht ein- schliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen C-2112/2009 Seite 6 Sachverhalts zu überprüfen (vgl. BVGE 2009/48 nicht publizierte E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). 2. 2.1 Die Beschwerdeführerin nahm am vorinstanzlichen Verfahren betref- fend Aktualisierung der Pflegeheimliste 2009 teil (vgl. insbesondere act. 13.2-6), ist als Adressatin durch den angefochtenen Regierungsrat s- beschluss besonders berührt und hat insoweit an dessen Aufhebung bzw. Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert, zumal sie lediglich die Anpassung der Pfleg e- heimliste in Bezug auf sich selber beantragt (vgl. auch BVGE 2009/48 nicht publizierte E. 1.2 ; vgl. auch u nveröffentlichter Bundesratsentscheid vom 25. November 1998 in der Sache des Pflegeheims X. betreffend die Pflegeheimliste des Kantons Zürich E. 3 und unveröffentlichter Bunde s- ratsentscheid vom 23. Juni 2004 in Sachen Klinik X. betreffend die Spital- planung 2002 des Kantons Graubünden E. 1.2). 2.2 Zu prüfen ist, ob die Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde. Am 10. Februar 2009 verabschiedete der Regierungsrat die Pflegeheim- liste 2009. Am 20. Februar 2009 wurde im Amtsblatt des Kantons Schwyz versehentlich die Pflegeheimliste 2007 als Pflegeheimliste 2009 publiziert (vgl. act. 7, 7.2). Mit Publikation im Amtsblatt vom 27. Februar 2009 wu r- de die am 20. Februar 2009 publizierte Pflegeheimliste als fehlerhaft b e- zeichnet und die Pflegeheimliste 2009 als korrigierte Pflegeheimliste pub- liziert (vgl. act. 7, 7.2). Die dreissigtägige Beschwerdefrist begann somit am 28. Februar 2009 zu laufen und endete am Montag 30. März 2009 (vgl. Art. 53 Abs. 2 Ingress und Bst. b KVG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und 3 VwVG). Da die Beschwerde am 30. März 2009 der schweizerischen Post überg e- ben wurde ( Datum Poststempel; vgl. auch act. 24.7 ), wurde sie fristge- recht erhoben (vgl. Art. 21 Abs. 1 VwVG). 2.3 Da die Beschwerde im Übrigen formgerecht eingereicht und der Ko s- tenvorschuss fristgerecht geleistet wurde (Art. 50 und 52 VwVG, Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 3. Gemäss Rechtsprechung des Bundesrats war bei hoheitlicher Festlegung eines (Spital -)Tarifs grundsätzlich das Datum des Erlasses des Tarifs C-2112/2009 Seite 7 massgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung der anrechenbaren Kosten (vgl. RKUV 4/2002 KV 220 S. 309 ff. E. 1.6.2, bestätigt in RKUV 6/2002 KV 232 S. 480 ff. nicht publizierte E. 10.2.1). Bei der Beurteilung einer konkreten Streitsache stellt das jeweils zuständige Sozialversicherungs- gericht wiederum in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, BGE 130 V 329, 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen). Ta t- sachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normal- fall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Analog dazu ist auch beim Entscheid über eine Pflegeliste auf den Sachverhalt und den Planungsstand im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids (hier: 10. Februar 2009 ) abzustellen. Naturgemäss kann die Kantonsregierung beim Listenentscheid gemäss Art. 39 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Bst. e KVG und Art. 58 e der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) nur auf d ie Datenlage und ihre Versorgungsplanung abstützen, wie sie im Entscheidzeitpunkt vorliegen. Danach eintretende Änderungen können und müssen erst im Rahmen der fortlaufenden Planung und für die allfällige Anpassung der Pfleg e- heimliste berücksichtigt werden (vgl. Art. 58a Abs. 2 KVV; Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.3.5.1). 3.1 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Recht s- sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2). Massgebend sind somit – vorbehältlich einschlägiger Übergangs- bestimmungen – die am 1. Januar 2009 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der umstrittenen Pflegeheimliste) in Kraft stehenden ma teriellen Bestimmun- gen. Anwendung finden insbesondere die im Zusammenhang mit der Neuordnung der Spitalfinanzierung per 1. Januar 2009 revidierten bzw. in Kraft getretenen Gesetzes - und Verordnungsbestimmungen. Dazu geh ö- ren namentlich Art. 39, 41 und 50 KV G (AS 2008 2049) sowie Art. 58 a-e KVV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 22. Oktober 2008 [AS 2008 5097]). Die Übergangsbestimmungen dieser Änderungen von KVG und KVV beschlagen die vorliegende Sache nicht. Daher sind vorliegend grundsätzlich die genannten und per 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Bestimmungen für das vorliegende Verfahren massgebend. Keine A n- wendung finden vorliegend hingegen die im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung revidierten bzw. neu geschaffenen Bestimmungen, welche – unter Vorbehalt des späteren Inkrafttretens gestützt auf die en t- sprechenden Übergangsbestimmungen – am 1. Januar 2011 in Kraft g e- treten sind (AS 2009 3517 6847). C-2112/2009 Seite 8 4. 4.1 Aufgrund des Beschwerdebegehrens streitig und zu prüfen ist, ob der Regierungsrat die Beschwerdeführerin auf der Pflegeheimliste 2009 (bei einem Leistungsauftrag für alle Pflegestufen) zu Recht lediglich mit 67 Betten – statt den beantragte n und bisher zugestandenen 85 Betten (im Folgenden: OKP-Betten) – zur Tätigkeit zu Lasten der OKP zugelassen hat. Dabei ist das Bundesverwaltungsgericht nicht an die Begründung der Parteien gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Nicht streitig und nicht zu prüfen ist, ob das Heim der Beschwerdeführerin die für Pflegeheime sinngemäss geltenden Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzungen gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG erfüllt. 4.2 Zu den bundesrechtlichen Grundlagen zur Pflegeheimplanung und der entsprechenden Praxis ist Folgendes auszuführen: 4.2.1 Gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e KVG i. V. m. Art. 39 Abs. 3 KVG (je in der bis zum 31. Dezember 2008 und der ab 1. Januar 2009 gelte n- den Fassung) sind Pflegeheime als Leistungserbringer zu Lasten der o b- ligatorischen Krankenversicherung zugelassen, wenn sie der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufge stellten Planung für eine b e- darfsgerechte Versorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften an- gemessen in die Planung einzubeziehen sind, und auf der nach Lei s- tungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spital - bzw. Pflegeheimliste des Kantons aufgeführt sind. 4.3 Seit dem Inkrafttreten des KVG am 1. Januar 1996 hat der Bundesrat als Rechtsprechungsbehörde die Anforderungen an die Pflegeheimlis te konkretisiert, welche durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt bzw. weiterentwickelt wurden (vgl. BVGE 2009/48). 4.3.1 Die Planung im Sinn von Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG (in der bis zum 31. Dezember 2008 gültig gew e- senen Fassung) setzt eine Bedarfsanalyse voraus. Dazu gehört die Def i- nition des Kreises möglicher Patientinnen und Patienten, wobei dieser nach Pflegebedürftigkeit zu unterteilen ist, sowie die Festlegung und S i- cherung der entsprechenden Kapazitäten. Die Kantone haben (auch) im Pflegebereich mindestens Richtzahlen für die stationären Betten festz u- legen, die dem aktuell en und künftigen Bedarf ihrer Wohnbevölkerung entsprechen. Sie genügen ihren Verpflichtungen bei der Planung im Pfl e- gebereich, wenn sie für die zugelassenen Institutionen die Anzahl der sta- tionären Pflegebetten einzeln oder insgesamt als kantonale Richtzah l pro C-2112/2009 Seite 9 Pflegestufe festlegen. Eine Zuordnung von P flegebetten-Kapazitäten zu einzelnen Institutionen ist nicht notwendig, aber zulässig. Die Planung bedarf zudem einer lau fenden Überprüfung ( vgl. BVGE 2009/48 E. 11.3 und 12.3, je m.w.H.). 4.3.2 Nach der Rechtspre chung betreffend die Spitalplanung muss eine nachvollziehbare Analyse des Bedarfs anhand von Parametern, sog e- nannten Bedarfsdeterminanten erfolgen. Damit die Bedarfsgerechtigkeit im Sinn von Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG gewährleistet ist, muss sich die Festlegung einer Bedarfszahl auf statistisches Material im Sinn von E r- fahrungswerten stützen können (zum Ganzen vgl. BVGE 2009/48 E. 12.3 m.w.H.). Grundsätzlich sind dabei auch die in beide Richtungen die Ka n- tonsgrenzen überschreitenden Patientenströme zu berück sichtigen (vgl. nicht publizierten Bundesratsentscheid vom 3. Februar 1999 [97 -70] betreffend die Pflegeheime und die Abteilungen der Spitäler zur Behan d- lung von Chronischkranken im Kanton Waadt E. 4.3.2; vgl. auch Art. 39 Abs. 2 KVG und Art. 58 d Bst. a KV V; vgl. auch die Stellungahme des BAG [act. 18 S. 2]). 4.3.3 Im Rahmen der Spitalfinanzierungsrevision per 1. Januar 2009 wur- de die Ausrichtung auf eine zweckorientierte Planung der Gesundheit s- versorgung durch Spitäler und Pflegeheime weiter hervorgehoben und legislatorisch noch weiter konkretisiert (vgl. Botschaft betreffend die Ä n- derung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfina n- zierung], BBl. 2004 5551, hier: 5564, 5568, 5574, 5587 ; vgl. auch Art. 58a ff. KVV). Zugleich erteilte der Gesetzgebe r dem Bundesrat neu die Kompetenz und den Auftrag, einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu erlassen (Art. 39 Abs. 2ter KVG). Gestützt auf diese Bestimmung fügte der Bundesrat mit Wir- kung ab 1. Januar 2009 einen neuen Abschnitt "Planungskriterien" in die KVV ein (Art. 58a-58e KVV, AS 2008 5097). Diese Bestimmungen gelten primär für die Spitalplanung im Sinn von Art. 39 Abs. 1 bis Abs. 2 ter KVG. Sie gelten sinngemäss aber auch für die Pflegeheimplanung (vgl. Art. 39 Abs. 3 KVG). In Bezug auf die Pflegeheimplanung bilden diese Besti m- mungen primär eine Kodifizierung der bundesrätlichen Rechtsprechung, wie sie vom Bundesverwaltungsgericht namentlich in BVGE 2009/48 z u- sammengefasst und teilweise weiter entwickelt wurde. Auch das BAG de- klariert in seiner Stellungnahme zum vorliegenden Verfahren , dass für den Pflegeheimbereich grundsätzlich kein Anpassungsbedarf bestand (act. 18 S. 3). Insbesondere geht es davon aus, dass die in der KVV au f- genommenen Planungskriterien zur Versorgungsplanung, zur interkant o-C-2112/2009 Seite 10 nalen Koordination und zur Gestaltung der Listen die bisherigen Pfleg e- heimlisten nicht in Frage stellen, sondern (lediglich) eine Anpassung der Orientierung im laufenden Prozess der Planung fördern ( vgl. act. 18 S. 3 ff.). 4.3.4 Nach der Rechtsprechung von Bundesrat und Bundesverwaltung s- gericht steht den Kantonsregierungen ein weiter Ermessensspielraum zu bezüglich der Art und Weise, wie sie die Spital - bzw. Pflegeheimplanung durchführen. Demgemäss liegt es im Ermessen des Kantons zu besti m- men, welche Angebote er als bedarfsgerecht qualifiziert und in welchen Institutionen (in jeweils welchem Umfang) diese Angebote bereit gestellt werden sollen (vgl. BVGE 2009/48 E. 12.7 m.w.H.). Dabei kann es durch- aus eine Rolle spie len, da ss das Bettenangebot eines Anbieters bisher nicht ausgenutzt wurde, während andere Anbieter über notorisch lange Wartelisten verfügen (vgl. auch BVGE 2009/48 nicht publizierte E. 12.5). 5. 5.1 Vorliegend stehen einerseits die Rügen, welche sich direkt auf den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Beibehaltung des bisherigen OKP - Bettenkontingents beziehen (vgl. unten E. 5.3 f.). Andererseits äusserte die Beschwerdeführerin Rügen , welche sich primär gegen die Pfleg e- heimliste 2009 und deren Zustandekommen beziehen (vgl. unten E. 5.5). 5.2 Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass die Spitalliste und damit auch die Pflegeheimliste als ein Rechtsinstitut sui generis zu bezeichnen ist und aus einem Bündel von Einzelverfügungen besteht, weshalb Anfec h- tungsgegenstand im Beschwerdeve rfahren betreffend Pflegeheimlisten grundsätzlich nur die Verfügung sein kann, die das Rechtsverhältnis r e- gelt, welches das Beschwerde führende Pflegeheim betrifft, während die nicht angefochtenen Verfügungen der Pflegeheimliste in Rechtskraft e r- wachsen (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts C-5301/2010 vom 2. April 2012 E. 3.2 f. m.w.H.). Ausserdem ist daran zu erinnern, dass die Ermessensausübung bei Festlegung einer Pflegeheimliste der gerichtlichen Überprüfung entzogen ist (vgl. oben E. 1.2). 5.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Anspruch auf Beibehaltung des bisherigen OKP-Bettenkontingents zur Hauptsache mit vier Argumen- ten: Die beschlossene Reduktion des Bettenkontingents gefährde ihre wirtschaftliche Existenz, sie sei unverhältnismässig, sie verletze den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit und sie verstosse gegen ihren A n-C-2112/2009 Seite 11 spruch, als private Trägerschaft eines Pflegeheims gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG angemessen in die Pflegeheimplanung mit einbezogen zu werden (vgl. nachfolgend E. 5.3.1 ff.). 5.3.1 Der Regierungsrat begründet die beschlossene Bettenreduktion im Wesentlichen damit, dass das Pflegeheim der Beschwerdeführerin wä h- rend den letzten fünf Jahren eine konstante Unterbelegung ausgewiesen habe (52 Personen im Juni 2004 bis 61 Personen im Juni 2007 bzw. 61 - 70% des Angebots). Die mittlere Auslastung betrage 68.7%. Aktuell seien die vorhandenen Betten mit 67 Personen belegt (Auslastung: 79 %). Da- mit ergebe sich ein konstantes Übera ngebot von mindestens 18 bis 33 bewilligten OKP-Betten. Dabei sei das Heim der Beschwerdeführerin das einzige im Kanton Schwyz, das unterbelegt und nicht ausgelastet sei. Alle anderen Heime wiesen eine Auslastung von 95-99% auf, führten Wartelis- ten und die Bewohner müssten teilweise sogar kurzfristig ausserkantonal platziert werden. Im Rahmen der Aktualisierung der bestehenden Pfleg e- heimplätze in der Gemeinde Arth dränge sich deshalb eine Bereinigung auf. Da die beiden anderen Einrichtungen in der Gemeinde Arth eine Vollbelegung mit Wartelisten auswiesen und deshalb eine Reduzierung der bewilligten Pflegeheimbetten nicht angezeigt sei, erscheine für das Pflegeheim der Beschwerdeführerin eine massvolle Kürzung von 85 auf die maximal belegten 67 OKP-Betten (-18 Betten) sinnvoll und nachvol l- ziehbar (vgl. act. 7.1, 13, 23). 5.3.2 Die langjährige durchschnittliche Unterbelegung wird von der B e- schwerdeführerin nicht bestritten und durch die Akten bestätigt (vgl. act. 7.1, 13, 13.2, 13.8, 23, 23.3). Die Beschwerdeführeri n macht aber geltend, dass die höhere Bettenzahl nicht zuletzt auch dazu gedient h a- be, dem Bedarf an Übergangspflege für Spitalentlassene, Notfallaufna h- men während 365 Tagen, Tagesbetten und Ferienbetten gerecht zu we r- den. Dass über die belegte Unterbelegu ng hinaus solche Angebote no t- wendig waren und tatsächlich genutzt wurden, wurde weder substantiiert dargelegt noch belegt , wie das BAG zu Recht hervorhebt (vgl. act. 18 S. 7). D ie Beschwerdeführerin nutzte das ihr eingeräumte OKP - Kontingent somit ohne über zeugende Begründung zu einem erheblichen Teil nicht aus. Dennoch wurde sie in ihrer wirtschaftlichen Existenz offen- sichtlich nicht (stark) behindert, sondern vermochte sich stets zu behau p- ten. Tatsächlich macht die Beschwerdeführerin – trotz der besagten U n- terbelegung der OKP-Betten – selbst geltend, seit Jahrzehnten wirtschaft- lich, rentabel und qualitativ einwandfrei gearbeitet zu haben. Dazu waren C-2112/2009 Seite 12 die 85 OKP -Betten somit nicht notwendig. Die Beschwerdeführerin legt nicht substantiiert dar, inwiefern sich diesbezüglich in Zukunft etwas ä n- dern würde. Daher ist auch für den Zeitraum ab 1. Januar 2009 davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ein allenfalls über die 67 Bet- ten hinausgehendes OKP-Bettenkontingent nicht rechtserheblich au s- schöpfen würde, es i nsbesondere auch nicht für Übergangspflegefälle, Notfallaufnahmen, Tagesbetten und Ferienbetten benötigen würde und auch mit 67 OKP -Betten in ihrer wirtschaftlichen Existenz nicht gefährdet wäre. Welche Bettenanzahl für die wirtschaftliche Betriebsführung theore- tisch optimal ist, und ob die Unterbelegung auf den Kooperationsvertrag mit der Standortgemeinde Arth im Dezember 2001 zurückzuführen ist (act. 1.5), ist somit nicht beachtlich. 5.3.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Kürzung um 18 Betten, m ithin um rund einen Fünftel des bisherigen Bettenkontingents , sei per se unverhältnismässig. Dazu ist auszuführen, dass die Rüge der Unangemessenheit bzw. der Unverhältnismässigkeit gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG unzulässig ist, weshalb darauf nicht einzugehen ist. Eine all- fällige Über- bzw. Unterschreitung oder ein allfälliger Missbrauch des E r- messens wird von der Beschwerdeführerin diesbezüglich nicht substant i- iert dargelegt. Ausserdem wären für die Beurteilung der Verhältnismä s- sigkeit der Bettenreduktion den (neu) 67 Betten nicht die 85 bisher zug e- standenen OKP -Betten gegenüberzustellen, sondern die deutlich geri n- gere Zahl von langjährig tatsächlich belegten OKP-Betten. 5.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin eine Ve rletzung der Wirtschaftsfre i- heit geltend macht, ist Folgendes festzuhalten: Das System der sozia len Krankenversicherung ist der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen (vgl. BGE 132 V 6 E. 2.5.2 ff. m.w.H.). Das KVG gibt insbesondere keinen An- spruch darauf , in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten der sozialen Krankenversicherung zu generieren. Vorliegend geht es denn auch nicht um die Zulassung einer gewerblichen Tätigkeit als solcher (welche mit der kantonalrechtlichen Betriebsbewilligung erteilt wurde). Es steht der B e- schwerdeführerin durchaus frei, im Rahmen der erteilten Betriebsbewill i- gung ein Pflegeheim mit 85 Betten zu führen; sie kann allerdings lediglich für 67 Betten zulasten der OKP abrechnen (vgl. unten E. 5.4.1). Die Be- schwerdeführerin kann somi t aus der Wirtschaftsfreiheit nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.3.5 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin angerufenen zweiten Halbsatz von Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 C-2112/2009 Seite 13 KVG, sind private Trägerschaften angemessen in die Pflegeheimp lanung einzubeziehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist das nicht dahingehend zu verstehen, dass eine Reduktion der OKP - Bettenkontingente von privaten Trägerschaften weniger streng zu beha n- deln ist als bei öffentlichen Trägerschaften. Die Vor schrift des angeme s- senen Einbezugs der privaten Trägerschaften verpflichtet die Kantone vielmehr dazu, die privaten Trägerschaften (immerhin) angemessen zu berücksichtigen (vgl. BVGE 2009/48 E. 12.8; vgl. auch RKUV 4/1997 KV 10 S. 257 ff. E. 4.4, RKUV 6/20 01 KV 183 S. 438 ff. E. 7.1.4 ; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, E. Krankenversicherung in: Soziale Sicherheit, schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer / Heinrich Koller / Georg Müller/ Thierry Tanquerel / Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2. Aufl., B a- sel/Genf/München 2007, S. 643 [Fussnote 1077], 647 [im Folgenden: EUGSTER, Soziale Sicherheit] und GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], Rechtsprechung des Bundesg e- richts zum Sozialversicherungsrecht, Erwin Murer/Hans -Ulrich Stauffer [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, [im Folgenden: KVG -Kommentar], Art. 39 Rz. 9, je mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin wurde unbestrittenermassen in die Pflegeheimplanung einbezogen und hat e i- nen Leistungsauftrag erhalten. Ein Anspruch auf eine b estimmte Anzahl von OKP-Betten kann aus Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG hingegen nicht abge- leitet werden. Eine Über- bzw. Unterschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens wurde von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert darg e- legt. 5.4 5.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es gegen Treu und Glauben verstosse, wenn ihr im Dezember 2008 eine Betriebsbewilligung für 85 Betten erteilt, im Februar 2009 aber das OKP-Bettenkontingent von 85 auf 67 Betten reduziert worden sei. Dazu ist primär auszuführen, dass die kantonalrechtliche Bewilligung zum Betrieb einer Einrichtung für Betagte und Pflegedürftige nicht identisch mit der Zulassung zur Leistungserbringung zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist und keinen Anspruch auf eine solche Z u- lassung begründet (vgl. BGE 132 V 6 E. 2.4, 2.5.2 m.w.H.). Weiter hat der Regierungsrat in seiner Betriebsbewilligung ausdrücklich darauf hing e- wiesen, dass die erteilte Betriebsbewilligung Voraussetzung für den A n- trag für die Aufnahme auf die Pflegeheimliste bilde, aber keinen Anspruch auf Aufnahme begründe. Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin schon vor Erteilung der Betriebsbewilligung in einem separaten Schre i-C-2112/2009 Seite 14 ben auf die geplante Herabsetzung der auf der Pflegeheimliste zugesta n- denen Betten hingewiesen. Die Beschwerdeführerin kann aus dem Grundsatz von Treu und Glauben somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Da die kantonalrechtliche Betriebsbewilligung und die OKP -Zulassung separat geregelt und zu betrachten sind, kann die Beschwerdeführerin auch nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten, dass die in Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG vorgesehene Kognitionsbeschränkung in Bezug auf die B e- triebsbewilligung keine Anwendung findet, in Bezug auf die Pflegeheimlis- te hingegen schon. 5.4.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Unterbele- gung bereits in früheren Jahren bestanden habe und daher, wenn sie für die Herabsetzung des OKP -Bettenkontingents massgebend sei n sollte , schon bei Erlass der Pflegeheimliste 2007 zu einer Herabsetzung hätte führen müssen. Eine Herabsetzung mit dieser Begründung zum jetzigen Zeitpunkt sei rechtlich fragwürdig. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Pflegeheimplanung rol- lend erfolgt und Anpassungen der Pflegeheimplanung und der Pfleg e- heimliste stets vorbehalten sind (vgl. KVG-Kommentar Art. 39 Rz. 24 mit Hinweisen auf die bundesrätliche Praxis). Daraus, dass in einem früheren Zeitpunkt keine Kürzung des Bettenkontingents erfolgt ist, kann die B e- schwerdeführerin somit keinen Anspruch auf Unterlassung einer Kürzung ableiten. 5.4.3 Schliesslich ist nicht erheblich, ob die Beschwerdeführerin ihr Bet- tenangebot früher freiwillig erheblich herabgesetzt hat . Ohne Bedeutung ist auch, dass sie unbestrittenermassen keine Entschädigung der öffentli- chen Hand für Bau- und Betriebskosten in Anspruch genommen hat. Eine daraus allenfalls resultierende finanzielle Entlastung der öffentlichen Hand gibt im Rahmen der Pflegeheimplanung keinen Anspruch auf eine Bevorzugung gegenüber von der öffentlichen Hand unterstützten Pfleg e- heimen (vgl. auch oben E. 5.3.5 betreffend die angemessene Berücksich- tigung privater Trägerschaften). 5.4.4 Im Sinne eines Zwischenresultats ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit den Rügen, welche sich auf ihren individuellen Anspruch auf Beibehaltun g des bisherigen OKP -Bettenkontingents b e- ziehen, nicht durchzudringen vermag. C-2112/2009 Seite 15 5.5 5.5.1 Auf die Pflegeheimplanung und die Pflegeheimliste 2009 als G e- samtes bezogen rügt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, dass die die Kürzung ihres OKP -Bettenkontingents im Vergleich zu den Erhöhu n- gen und Reduktionen der Kontingente anderer Pflegeheime unverhäl t- nismässig sei, dass die Vergabe von OKP -Betten an von der öffentlichen Hand unterstützte Pflegeheime (statt an ihr Pflegeheim) dem Interesse an einem möglichst günstigen Verhältnis zwischen Kosten und Qualität der OKP-Leistungen widerspreche und angesichts des bis zum Ende der Planungsperiode 2010-2030 amtlich prognostizierte n Unterangebots pla- nerisch keinen Sinn mache. Ausserdem stelle die Bevorzugung des in der gleichen Gemeinde liegenden gemeindeeigenen öffentlich-rechtlichen Al- tersheims "Hofmatt" gegenüber der Beschwerdeführerin eine verfehlte und gesetzwidrige verdeckte Strukturpolitik dar. Denn das Altersheim Hofmatt" solle auf diese Weise den Status eines mit Blick auf den geplan- ten Neubau subventionsberechtigten Heimes erlangen. Dies entspreche nicht einer seriösen und nachfragegerechten Bedarfsplanung und sei KVG-widrig. 5.5.2 Die der Pflegeheimliste zugrunde liegende Planung ist nicht – unabhängig vom konkreten Anspruch der Beschwerdeführerin – in ab s- trakter Weise durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen. Selbst wenn die – nicht weiter substantiierte und belegte – Kritik der Beschwer- deführerin an der Pflegeheimplanung und Pflegeheimliste 2009 zutreffen sollte, könnte sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. oben E. 5.2). Auf die entsprechenden Rügen ist daher nicht weiter einzugehen 5.6 Die Beschwerdeführerin mag somit mit keiner ihrer Rügen durchz u- dringen und die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. 6. In BVGE 2010/15 (E. 8.2 m.w.H.) bestätigte das Bundesverwaltungsg e- richt die Praxis des Bundesrates, wonach aufgrund der auf dem Spiel stehenden Interessen (betroffenes Spital, Kanton, Versicherer, Versicher- te, Spitalpersonal) die Nichtauf nahme eines Spitals in die Liste nicht rückwirkend erfolgen solle. Vielmehr sei dem betroffenen Spital eine Übergangsfrist ei nzuräumen. D iese solle dazu dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patienten in den fraglichen Kl i- niken abschliessen zu können, und andererseits den betroffenen Kliniken ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in betrieblicher Hinsicht C-2112/2009 Seite 16 (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzunehmen. Das Bunde s- verwaltungsgericht präzisierte diese Praxis dahing ehend, dass die Dauer der Übergangsfrist, welche ab Eröffnung des Beschwerdeentscheids zu laufen beginne, im Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten U m- stände auf maximal sechs Monate festzusetzen sei. In casu setzte das Bundesverwaltungsgericht für ein ausserkantonales Spital, welches auf der Spitalliste des Kantons Graubünden geführt und von dessen Einwo h- nerinnen und Einwohnern kaum in Anspruch genommen worden war (be- troffen waren insgesamt jährlich 73 bzw. 180 Pflegetage) eine Übe r- gangsfrist von drei Monaten fest. Es besteht kein Anlass dafür, diese prä- zisierte Praxis nicht auch auf ein Pflegeheim anzuwenden, dessen OKP - Bettenkontingent auf der kantonalen Pflegeheimliste reduziert wurde. Vor- liegend ist jedoch zu beachten, dass die gestrichenen Bett en bereits seit Jahren nicht rechtserheblich benutzt wurden, sodass der Betrieb der B e- schwerdeführerin schon seit längerer Zeit darauf eingestellt ist, auch o h- ne Auslastung dieser OKP-Betten zu funktionieren, weshalb kein betrieb- licher Anpassungsbedarf besteht. Ausserdem musste die Beschwerdefüh- rerin seit Erlass der angefochtenen Pflegeheimliste im Februar 2009 d a- mit rechnen, dass sie mit der Beschwerde unterliegen und die angefoc h- tene Bettenreduktion in Rechtskraft erwachsen würde . Allerdings gilt es auch zu berücksichtigen, dass OKP-Pflegeheimbetten in der Regel wä h- rend längerer Zeit von der gleichen Person in Anspruch genommen we r- den als Betten in einem Akutspital. Deshalb erachtet das Bundesverwa l- tungsgericht eine Übergangsfrist von drei Monaten als ausreichend. Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die erst nach A b- schluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ihre rechtl i- chen Wirkungen entfaltet. Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, während der genann ten drei Monate im bisherige n Rahmen zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit andere Vorschriften und Verpflichtungen nicht en t- gegenstehen, ist es der Beschwerdeführerin unbenommen, die Ina n- spruchnahme des gestrichenen OKP -Bettenkontingents vor Ablauf der Frist einzustellen. 7. Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit Wohnsitz im Kanton Schwyz, weshalb praxisgemäss eine Veröffentl i- chung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird daher ersucht, die C-2112/2009 Seite 17 Ziffern 1 und 2 des Dispositivs dieses Entscheids im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen. 8. 8.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die unterliegende Beschwerdeführerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2 008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsg e- richt (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfü h- rung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs . 1 VGKE). Vorliegend sind die Verfahrenskosten auf Fr. 2'000.- festzusetzen und mit dem g e- leisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- zu verrechnen. 8.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren ein e Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Keinen Anspruch auf Par- teientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere B e- hörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der obsiegenden Vorinstanz ist demzufolge keine Parteientschädigung zuzusprechen. 9. Die Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten an das Bu n- desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ver- bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs- sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Reduktion des OKP -Bettenkontingents der Beschwerdeführerin von 85 auf 67 Betten wird drei Monate ab Eröffnung dieses Urteils rechtswir k- sam. C-2112/2009 Seite 18 3. Die Vorinstanz wird ersucht, die Ziffern 1 und 2 dieses Dispositivs im kan- tonalen Amtsblatt zu veröffentlichen. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000. - werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- ver- rechnet. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 166/2009; Gerichtsurkunde) – santésuisse (Einschreiben) – das Bundesamt für Gesundheit (Ref-Nr. 551.0006-9; Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Daniel Golta Versand: