B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6472/2017 U r t e i l v o m 2 1 . N o v e m b e r 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richterin Barbara Balmelli; Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Weg- weisung; Verfügung des SEM vom 6. November 2017 / N (…). E-6472/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte erstmals am 11. Juni 2012 um Asyl in der Schweiz. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und verfügte die Wegwei- sung nach Italien. Am 20. November 2012 wurde der Beschwerdeführer nach Italien überstellt. B. Mit Schreiben vom 2. Juni 2017 reichte der Beschwerdeführer bei der Vor- instanz ein Mehrfachgesuch ein. Er begründete dieses damit, dass seiner eritreischen Ehefrau und der gemeinsamen Tochter mit Verfügung der Vor- instanz vom 14. Dezember 2016 die vorläufige Aufnahme in der Schweiz gewährt worden sei. Zur Wahrung des Kindeswohls und der Einheit der Familie (Art. 8 EMRK) sei die Schweiz für die Behandlung seines Gesuchs zuständig. Der Beschwerdeführer reichte ein Heiratszertifikat, ein Schreiben seiner Ehefrau und eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung ein. C. Abklärungen durch die Vorinstanz ergaben, dass der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt worden ist. Mit Schreiben vom 10. Juli 2017 wurde ihm deshalb mitgeteilt, dass beabsichtigt werde, nicht auf sein Asyl- gesuch einzutreten und ihn nach Italien wegzuweisen. Ihm wurde hierzu das rechtliche Gehör gewährt. Mit Eingabe vom 20. Juli 2017 nahm der Beschwerdeführer Stellung. Er führte aus, Art. 8 EMRK verleihe ihm ein Anspruch auf Verbleib in der Schweiz. D. Am 11. Juli 2017 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden ge- stützt auf die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Par- lamentes und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Nor- men und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhälti- ger Drittstaatsangehöriger sowie das bilaterale Rückübernahmeabkom- men zwischen der Schweiz und Italien um Rückübernahme des Beschwer- deführers. Am 2. Oktober 2017 stimmten die italienischen Behörden dem Ersuchen zu. E-6472/2017 Seite 3 E. Mit Verfügung vom 6. November 2017 (eröffnet am 9. November 2017) trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, ver- fügte die Wegweisung aus der Schweiz und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. F. Mit Eingabe vom 15. November 2017 er hob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten. Es sei im Sinne vorsorglicher Massnahmen die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden anzuweisen, von einer Überstellung nach Italien abzusehen, bis das Bundesverwal- tungsgericht über das vorliegende Urteil entschieden habe. Es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die unentgelt liche Prozessführung zu gewähren. G. Mit Schreiben vom 17. November 2017 reichte der Beschwerdeführer seine Originalunterschrift ein und teilte mit, seine Ehefrau sei mit dem zwei- ten Kind schwanger. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Zusammen- hang mit dem Wegweisungsvollzug kann zudem die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E. 5). E-6472/2017 Seite 4 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über- prüfen (Art. 31a Abs. 1-3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der B e- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5). Bezüglich der Frage der ausländerrechtlichen Wegweisung und des Weg- weisungsvollzugs hat die Vorinstanz eine mat erielle Prüfung vorgenom- men, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kogni- tion zukommt. 2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters oder einer zweiten Richterin (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weite- rungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein- getreten, wenn die asylsuchende Person in einen nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG als sicher bezeichneten Drittstaat zurückkehren kann, in welchem sie sich vorher aufgehalten hat. 3.2 Der Beschwerdeführer hat sich vor seiner Einreise in die Schweiz un- bestrittenermassen in Italien aufgehalten. Italien ist ein verfolgungssicherer Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG. Der Beschwerdeführer kann in diesen Drittstaat zurückkehren, zumal er dort als Flüchtling aner- kannt wurde und die italienischen Behörden seiner Rückübernahme zuge- stimmt haben. In der Beschwerdeschrift stellt er denn auch nicht in Abrede, dass es sich bei Italien um einen sicheren Drittstaat handelt. Die Vorinstanz ist somit in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. 4. Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder nicht darauf eintritt; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie. Der Beschwer deführer verfügt weder über eine ausländer- rechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen (BVGE 2009/50 E. 9). Die Wegweisung wurde zu Recht an- geordnet. E-6472/2017 Seite 5 5. 5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar o der nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 5.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). 5.2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Ver letzung der Einheit der Familie. Art. 44 AsylG gehe über die Tragweite von Art. 8 EMRK hinaus und bein- halte, dass die vorläufige Aufnahme eines Familienmitgliedes in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der übrigen Familienangehörigen führe. Seine Ehefrau sei vorläufig aufgenommen worden und verfüge über ein faktisch gesichertes Aufenthaltsrecht, da sie bereits seit Mai 2015 in der Schweiz sei. Bei einer Rückkehr nach Italien wäre die räumliche Trennung zwischen ihm und seiner Familie zu gross. 5.2.2 Unter dem Begriff der „Einheit der Familie“ ist zu verstehen, dass Fa- milienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern tatsächlich zusammenleben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein ein- heitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird. In diesem Sinn beinhaltet Art. 44 AsylG, dass die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie führt (vgl. Entschei- dungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurs- kommission [EMARK] 1998 Nr. 31 E. 8). Auf diesen Grundsatz kann sich allerdings nicht berufen, wer – wie der Beschwerdeführer – in die Schweiz einreiste, nachdem seinem Familienmitglied die vorläufige Aufnahme er- teilt wurde, ansonsten die gesetzlichen Bestimmungen über den Familien- nachzug mittels Asylgesuchstellung in der Schweiz umgangen werden könnten (vgl. Urteil des BVGer D -2786/2016 vom 2. August 2016 E. 7.2.4.1). Die angefochtene Verfügung verstösst demnach nicht gegen den Grundsatz der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG. 5.2.3 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich nur dann jemand auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Bezie- hung vorliegt. Wesentliche Faktoren zur Beurteil ung des gelebten Famili- enlebens bilden das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame E-6472/2017 Seite 6 Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Be- ziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschen- rechtskonvention, 6. Aufl., München/Basel/Wien 2016, S. 204; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 365; Urteil des BVGer E-7613/2016 E. 4.4). Weiter muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Nie- derlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein An- spruch besteht (vgl. statt vieler BGE 135 I 143; 130 II 281 m.w.H.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte können sich in Ausnahmesitua tionen auch Personen auf den Schutz des Privat- und Familienlebens berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht ge- regelt ist beziehungsweise die allenfalls über kein (gefestigtes) Anwesen- heitsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hinge- nommen wird b eziehungsweise aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 m.w.H.). Die Ehefrau des Beschwerdeführers sowie die gemeinsame Tochter verfü- gen lediglich über die vorläufige Aufnahme . Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung verfügt seine Ehefrau somit nicht über ein gefestigtes Auf- enthaltsrecht in der Schweiz. Die Ehefrau und die Tochter befinden sich seit Mai 2015 in der Schweiz und erhielten erst am 14. Dezember 2016 die vorläufige Aufnahme. Angesicht der kurzen Dauer ihres Aufenthalts in der Schweiz kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dieser Konstellation um eine Ausnahmesituation im vorerwähnten Sinn handelt. Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdeführer nicht ansatzweise dazu äussert, ob er und seine Ehefrau die Voraussetzung eines gelebten Fami- lienlebens gemäss Art. 8 EMRK erfüllen. Der Beschwerdeführer reichte einzig ein Heiratszertifikat ein, welches die angebliche kirchliche Trauung mit seiner Ehefrau belegen soll. Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Be- schwerdeführer sein Heimatland bereits im Juli 2008 verliess, am 11. Juni 2012 erstmals um Asyl in der Schweiz nachsuchte, am 20. November 2012 nach Italien überstellt wurde und am 1. Mai 2017 wieder in die Schweiz einreiste. Der Beschwerdeführer lebte demnach rund ne un Jahre (Juli 2008 bis Mai 2017 ) von seiner Ehefrau getrennt. Angesichts dieses Um- standes kann von einem gelebten Familienleben zwischen dem Beschwer- deführer und seiner Frau bis zum Zeitpunkt seiner Einreise in die Schweiz nicht die Rede sein. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass während E-6472/2017 Seite 7 seiner äusserst kurzen Anwesenheit in der Schweiz ein nach Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben aufgebaut werden konnte. Daran vermag auch die gemeinsame Tochter und das ungeborene Kind nichts zu ändern, zu- mal nicht einmal erwiesen ist, ob der Beschwerdeführer tatsächlich deren Vater ist. Zudem ist es ihm zuzumuten, seine Familie von Italien aus in der Schweiz zu besuchen. Ferner steht es dem Beschwerdeführer bezie- hungsweise seiner Ehefrau offen, gestützt auf die einschlägigen auslän- derrechtlichen Bestimmungen ein Familiennachzugsverfahren – sei es in der Schweiz oder in Italien – in die Wege zu leiten. Die Berufung auf Art. 8 EMRK geht somit fehl. 5.2.4 Nachdem der Beschwerdeführer in Ita lien subsidiären Schutz ge- niesst, besteht kein Anlass zur Annahme, es drohe ihm eine Verletzung des in Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstel- lung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verankerten Grundsatzes der Nicht- rückschiebung. Italien ist Signatarstaat der EMRK und des Übereinkom- mens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, un- menschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). Zudem gibt es keine Anhaltspunkte, dass Italien seine aus diesen Konven- tionen entstehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht einhalten würde. Namentlich ist festzuhalten, dass Italien an die Richtlinie 2011/95/EU (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennun g von Drittstaatsan- gehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationa- len Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes) gebunden ist. Im Kapitel VII werden die den Flüchtlingen und Personen mit subsidiärem Schutzstatus zu gewährenden Rechte geregelt (Art. 26 [Zugang zu Beschäftigung], Art. 29 Abs. 2 [Sozial- und Nothilfe] und Art. 30 Abs. 2 [medizinische Versorgung]). 5.2.5 Aufgrund der Akten liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung nach Italien dort mit be- achtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK ver- botenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Der Vollz ug der Weg- weisung ist zulässig. 5.3 Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AuG für Auslän- derinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat - oder Her- kunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. E-6472/2017 Seite 8 Italien ist ein sicherer Drittstaat, in dem keine Situation von allgemeiner Gewalt herrscht. Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen jungen gesunden Mann. Des Weiteren kann er gegenüber den italienischen Be- hörden seinen Anspruch auf Unterstützung, Unterkunft und medizinische Versorgung geltend machen. Es ist demnach nicht davon auszugehen, dass er bei einer Rückkehr nach Italien in eine existentielle Notlage geraten würde. Der Vollzug der Wegweisung ist somit zumutbar. 5.4 Nachdem die italienischen Behörden einer Rückübernahme des Be- schwerdeführers ausdrücklich zugestimmt haben, ist der Vollzug der Weg- weisung auch möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG). 5.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Wegweisungsvollzug als zulässig, zumutbar und möglich zu erkennen ist, womit die Anordnung ei- ner vorläufigen Aufnahme ausser Betracht fällt (Art. 83 Abs. 1-4 AuG). 6. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bun- desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beans tanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen haben seine Be- gehren als aussichtslos zu gelten. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllen- den Voraussetzungen nicht gegeben, weshalb dem Gesuch nicht stattzu- geben ist. 7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 750.– (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 7.3 Mit dem Urteil ist das Gesuch um Erlass des Kostenvorschusses und Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden. (Dispositiv nächste Seite) E-6472/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Eliane Kohlbrenner Versand: