B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7790/2015 U r t e i l v o m 3 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast Parteien A._______, geboren am (…), Staat unbekannt, vertreten durch lic. iur. Ursina Bernhard, Berner Rechtsbera- tungsstelle für Menschen in Not, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 16. November 2015 / N (…). E-7790/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer er suchte am 23. August 2015 in der Schweiz um Asyl. Ein Abgleich seiner Daktyloskopierung mit der Eurodac -Datenbank ergab, dass er am 4. Juni 2015 in Griechenland illegal in das Hoheitsgebiet der Dublin-Mitgliedstaaten eingereist war. Über Mazedonien und Serbien gelangte er nach Ungarn, wo er erneut daktyloskopiert worden sei. Am 1. September 2015 wurde der Beschwerdeführer vom SEM zur Person befragt. Dabei erhielt er insbesondere das rechtliche Gehör zu ein em all- fälligen Nichteintretensentscheid aufgrund der mutmasslichen Verfahrens- zuständigkeit Ungarns, Griechenlands oder Österreichs gemäss der Ver- ordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (ABl. L180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend Dublin-III-VO) sowie zur Überstellung in einen dieser Staaten. Betreffend Ungarn machte er geltend, er sei gegen eine Zuständigkeit die- ses Staates, da die Lage dort sehr schlecht sei. B. Am 14. September 2015 ersuchte das SEM die ungarischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin -III-VO. Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 22 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet. C. Mit Verfügung vom 16. November 2015 – Eröffnungsdatum nicht bekannt – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein. Gleichzeitig ordnete es die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz nach Ungarn an und forderte ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu ver- lassen. Das SEM stellte ferner fest, einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2015 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin be- antragte er deren Aufhebung sowie die Rückweisung an die Vorinstanz zur E-7790/2015 Seite 3 Neubeurteilung. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, auf das Asyl- gesuch einzutreten. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Erteilung aufschiebender Wirkung unter Anordnung vollzugshemmender vorsorgli- cher Massnahmen, die unentgeltliche Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die Beiordnung der Rechts- vertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. E. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Überstellung nach Ungarn mittels superpr ovisorischer Massnahme vom 3. Dezember 2015 gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus. F. Mit Datum vom 26. Juni 2017 ist das vorliegende Beschwerdeverfahren zufolge Abteilungswechsels des vormaligen Instruktionsrichters auf die nun zuständige Richterin übertragen worden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Rege l – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. E-7790/2015 Seite 4 1.3 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Die vorliegende Beschwerde erweist sich – insbesondere aufgrund der neu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017, zur Publikation als Referenzurteil bestimmt) – im Urteilszeit- punkt als solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige od er unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetret en, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstell ung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2015/41 E. 3.1). 3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge ) sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort E-7790/2015 Seite 5 aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mit- gliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). Kann kein Mitgliedstaat gemäss den aufgeführten Kriterien bestimmt wer- den, ist derjenige Staat zuständig, in w elchem das erste Asylgesuch ge- stellt wurde (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 Dublin-III-VO). Erweist es sich als unmöglich, einen Antragsteller in den eigentlich zustän- digen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die An- nahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für An- tragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Art. 4 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU-Grundrechtecharta) mit sich bringen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zu- ständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als zustän- dig bestimmt werden, wird der die Zuständi gkeit prüfende Mitgliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO). Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin- III-VO). Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten An- trag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht). 4. 4.1 Zur Begründung der angefochtenen Verfügung führte das SEM aus, gestützt auf die einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (unter E-7790/2015 Seite 6 anderem: Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweize ri- schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asyl- antrags [Dublin-Assoziierungsabkommen, DAA, SR 0.142.392.68]; Dublin- III-VO; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) sei Ungarn für die Durchführung des Asylverfah- rens (nach Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin -III-VO) zuständig, zumal der Be- schwerdeführer gemäss Eurodac am 4. Juni 2015 zuerst in Griechenland und nach seiner Weiterreise via Mazedonien und Serbien später in Ungarn daktyloskopiert worden sei. Die ungarischen Behörden hätten auf das Übernahmeersuchen des SEM nicht reagiert. Ungarn sei Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), der EMRK und des Übereinkommens vom 10. Dezem- ber 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder ernied- rigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). Es lägen keine konkre- ten Anhaltspunkte vor, wonach das Land sich nicht an seine völkerrechtli- chen Verpflichtungen (insb. das Non -Refoulement-Gebot) halten und das Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würde. Ferner lägen keine vorab humanitären Gründe gemäss Art. 29 a Abs. 3 AsylV 1 (SR 142.311) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO (Souveränitäts- klausel) vor, die einen Selbsteintritt der Schweiz rechtfertigten. Die W eg- weisung stelle die Regelfolge des Nichteintretensentscheides dar und der Wegweisungsvollzug sei zulässig, zumutbar und möglich. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom Beschwerdeführer gemachten Einwände wür- den keine andere Sichtweise begründen. Eine ko nkrete Gefährdung auf- grund der Mängel des Asylverfahrens und der Aufnahmebedingungen in Ungarn sei nicht ersichtlich. 4.2 In seiner Rechtsmitteleingabe behauptet der Beschwerdeführer erneut seine Minderjährigkeit zum Zeitpunkt der Einreichung des Asylgesuchs in der Schweiz, ohne diese jedoch mittels Identitätsdokumenten zu belegen. Weiter argumentiert er , dass die materiellen Voraussetzungen für eine Überstellung nach Ungarn nicht erfüllt seien. Die Vorinstanz sei anzuwei- sen, vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen. Es müsse davon aus- gegangen werden, dass Asylsuchende in Ungarn unmenschlicher und er- niedrigender Behandlung, insbesondere rechtswidriger Inhaftierung, Miss- handlungen in Haft und der Gefahr von Kettenabschiebungen ausgesetzt seien. Das dortige Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen seien ge- mäss verschiedenen Berichten von systemischen Mängeln geprägt; die E-7790/2015 Seite 7 Asylgesuche von Dublin-Rückkehrenden würden von den ungarischen Be- hörden kaum fair behandelt und die Asylheime seien überfüllt. Seit einer am 1. August 2015 in Kraft getretenen und im Widerspruch zu internatio- nalen Verpflichtungen stehenden Gesetzesänderung würden Asylgesuche in einem Schnellverfahren und ohne eingehende individuelle Prüfung ab- gewiesen. Zudem habe Ungarn Serbien, aus welchem La nd er nach Un- garn gelangt sei, neu als sicheres Drittland eingestuft, was vom Amt des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR), Amnesty International und Human Rights Watch scharf kritisiert werde. Es dürfe kei- nesfalls davon ausgegangen werden, Ungarn komme seinen völkerrechtli- chen Verpflichtungen grundsätzlich nach. 5. 5.1 Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der "Eu- rodac"-Datenbank ergab, dass er am 4. Juni 2015 in Griechenland illegal in das Hoheitsg ebiet der Dublin-Mitgliedstaaten eingereist war. Über Ma- zedonien und Serbien gelangte er nach Ungarn, wo er erneut daktylosko- piert worden sei. Die ungarischen Behörden liessen das Übernahmeersu- chen des SEM innert der in Art. 22 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbe- antwortet, womit sie die Zuständigkeit Ungarns implizit anerkannten (Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO). 5.2 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist zu prüfen, ob es wesentli- che Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnahmebe- dingungen für Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstel- len aufweisen, welche eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdi- genden Behandlung im Sinne des Art. 4 der EU -Grundrechtecharta mit sich bringen und folglich die grundsätzliche Zuständigkeit Un garns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. Das Bundesverwaltungsgericht hat im bereits erwähnten Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 eingehend die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden, analysiert, unter Berücksich- tigung des bedeutenden Migrationsstroms, welchen das Land im Sommer 2015 zu gewärtigen hatte. Es hat das Vorhandensein zahlreicher Unzu- länglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in E-7790/2015 Seite 8 der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst. Es hat fes tge- stellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtli- che laufenden Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Ver- schärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsi- cherheiten und Fragen nach sich zieht. Es kön ne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn über- stellt werden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“ -Zonen abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicherhei- ten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Bundes- verwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht mög- lich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Ge- fahren („real risk“), denen Asylsuchende be i einer Überstellung nach Un- garn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Ent- scheidung an das Staatssekretariat für Migration zurückgewiesen. Es ob- liege der erstinst anzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zu- sammenzutragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erfor- derlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, kom- plexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsge- richt würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschrei- ten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzen- zug bringen (vgl. insb. E. 13 des Urteils). Mit derselben Begründung ist es dem Gericht auch im vorliegenden Fall nicht möglich, die Vorbringen in der Beschwerde zu beurteilen. Die ange- fochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeakten bilden dabei ebenfalls Prozessstoff des wieder aufzunehmenden vorinstanzlichen Verfahrens. Die Beschwer- de ist daher hinsichtlich des Kassationsantrages gutzuheissen. Es erübrigt sich, auf den Inhalt der Beschwerde näher einzugehen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Ver fahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 sowie Art. 65 Abs. 1 VwVG). E-7790/2015 Seite 9 6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädi- gung für die ihr erwachsenen notwend igen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (vgl. Art. 7 ff. des Reglements über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterin des Be- schwerdeführers hat am 1. Dezember 2015 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1‘400.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) eingereicht. Der gel- tend gemachte Aufwand von fünf Stunden ist als überhöht zu beurteilen, zumal die Beschwerde grossteils Ausführungen zur allgemeinen Situation in Ungarn beinhaltet und diese von der Rechtsvertreterin in diversen ähn- lich gelagerten Beschwerden verwendet worden sind. Die Parteientschädi- gung, welche durch die Vorinstanz zu entrichten ist, ist auf gesamthaft Fr. 1‘000.– festzusetzen. 6.3 Es erübrigt sich somit auf die Begehren um unentgeltliche Prozessfüh- rung, Verzicht auf Kostenvorschuss , amtliche Rechtsverbeiständung und Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde einzugehen. (Dispositiv nächste Seite) E-7790/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Beschwerde inso- weit gutgeheissen. 2. Die Sache geht im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurück. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 1‘000.– zu- gesprochen, die ihm durch das SEM zu entrichten ist. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast Versand: