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Lors des débats sur la création d'un congé paternité, le parlement n'a pas exprimé la volonté qu'il remplace le congé de naissance. Les deux congés ont d'ailleurs des objectifs différents : permettre au père d'assister à la naissance de son enfant (1 jour) n'équivaut pas à lui accorder deux semaines pour participer à la nouvelle organisation familiale. Dès lors, rien n'obligeait le SECO à retirer le jour de congé de naissance de la liste des congés usuels, sauf sa propre interprétation.

Dans sa réponse à ma question 21.7786, le Conseil fédéral souligne lui-même que seul un tribunal civil aurait pu trancher cette question. Le bon sens aurait donc voulu que le SECO attende de connaître le premier jugement de droit privé à ce sujet, avant d'éventuellement retirer le congé de naissance de la liste des congés usuels. En attendant cette jurisprudence, le SECO doit donc s'expliquer sur son interprétation de la volonté du législateur. Étant donné qu'elle donne un très mauvais signal aux employeurs avec des répercussions déjà concrètes, il doit exposer les bases qui ont été les siennes pour prendre cette décision.

Dans ce contexte, le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. Comment le Conseil fédéral peut-il tolérer que le SECO s'octroie par ses actes un droit qu'il n'a pas ?

2. Le Conseil fédéral est-il conscient que la " liste de réponses aux questions publiée sur internet " évoquée dans sa réponse constitue de fait le document de référence du public qui cherche à s'informer sur les jours de congé professionnel auxquels il a droit ?

3. Son rôle n'étant pas de contredire ou de dépasser la volonté du législateur, le SECO aurait pu en cas de doute commander un avis de droit. Pourquoi ne l'a-t-il pas fait ?

4. Le Conseil fédéral est-il prêt à demander au SECO de publier un commentaire sur la LAPG, comme il le fait pour la LTr et ses ordonnances ?

FederalCouncilResponseText

Question 1

La FAQ publiée par le SECO sur www.seco.admin.ch > Travail > Droit du travail > FAQ Droit du travail rassemble les questions récurrentes des citoyens ou entreprises sur différents sujets de droit privé du travail.

De cette manière, le SECO souhaite assister le public en mettant à sa disposition une information aisément accessible sur l'interprétation courante de certaines dispositions du droit privé du travail. Sauf exceptions (signalées), il se limite aux questions qui ne sont pas contestées par la jurisprudence. Dès lors que la question du lien entre le congé de naissance et le congé de paternité n'a pas encore été tranchée, il a été décidé de supprimer cet exemple de la liste d'exemples admis dans la pratique courante.

La réponse du SECO précise en outre que la notion de congé usuel est d'ordinaire précisée dans les conventions collectives de travail (CCT), règlements d'entreprise et contrats individuels de travail. La question de l'application du congé de naissance, le cas échéant prévu contractuellement, en lien avec le congé de paternité est une question d'interprétation. Lorsqu'un accord prévoit ce congé, il revient aux parties au contrat de travail et aux partenaires sociaux de clarifier cette question tant qu'un tribunal civil, seul compétent pour rendre une décision dans le cadre d'un litige individuel, ne se prononce pas à ce sujet. Il revient par ailleurs également aux tribunaux civils de déterminer la relation entre le congé de naissance découlant de l'art. 329, al. 3, du Code des obligations (CO) et le congé de paternité de l'art. 329g CO.

Question 2

Le Conseil fédéral est pleinement conscient que cette FAQ est consultée régulièrement par les citoyens et qu'elle constitue de ce fait une référence pour le public qui cherche à s'informer. Pour cette raison, le SECO a, de sa propre initiative, précisé dans la FAQ que ces réponses sont des informations seulement à titre indicatif et qu'il revient au juge civil de prendre une décision. En outre, tous les exemples de congés usuels ont été supprimés, ceci afin d'éviter toute confusion ou mauvaise interprétation à ce sujet.

Question 3

Avant d'actualiser sa FAQ, le SECO a consulté l'office compétent pour tout ce qui a trait au droit privé du travail. Mais comme mentionné au point 1, en matière de droit privé, seul un tribunal civil est compétent pour rendre une décision.

Question 4

La publication d'un commentaire sur la Loi fédérale sur les allocations pour perte de gain (LAPG, RS 834.1) ne relève pas de la compétence du SECO. Cette compétence revient à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui a déjà rédigé des directives APG. Ces différents documents, que l'on retrouve sur son site internet (www.sozialversicherungen.admin.ch/fr/ > APG > Directives APG), contiennent de nombreuses informations sur les questions d'application des assurances sociales.

Mais la question de la relation entre le congé de naissance découlant de l'art. 329, al.3, CO et le congé de paternité de l'art. 329g CO relève, comme cela a été précisé au point 1, du droit privé et il revient aux tribunaux civils de décider.

Réponse du Conseil fédéral.