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Selon la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, 95 actions en indemnisation, dont 23 rien qu'en 2015 et 7 en 2016 (état au 15 août 2016), ont déjà été formées par des investisseurs étrangers contre des États parties au Traité sur la Charte de l'énergie. Il n'existe pas à ce jour d'autre traité sur la base duquel sont intentées autant d'actions devant des tribunaux arbitraux internationaux.

Nombreux sont notamment les investisseurs qui réclament des millions à l'Espagne et à l'Italie en alléguant que ces deux pays, en réduisant les subventions qu'ils allouent aux énergies renouvelables, les ont privés des bénéfices qu'ils attendaient.

Le Traité sur la Charte de l'énergie (RS 0.730.0) est entré en vigueur pour la Suisse en avril 1998. Je pose à cet égard au Conseil fédéral les questions suivantes :

1. Quel est à ses yeux le risque de voir les investisseurs étrangers arguer du tournant énergétique pour former directement une action en indemnisation contre la Suisse devant un tribunal arbitral international ?

2. Selon l'art. 1, al. 6, du Traité sur la Charte de l'énergie, peut ester en justice tout investisseur qui possède "des actions, des capitaux ou toute autre forme de participation au capital dans une société ou entreprise commerciale". Cette définition de l'investisseur ayant qualité pour agir est-elle encore d'actualité ? Les accords bilatéraux de protection des investissements conclus par la Suisse s'appuient-ils eux aussi sur des notions aussi vagues ? Comment le Conseil fédéral définira-t-il ce qu'il faut entendre par "investisseur" dans les accords futurs ?

3. À quelle hauteur des investisseurs étrangers sont-ils engagés dans les centrales nucléaires suisses ? Ces investisseurs pourraient-ils court-circuiter les juridictions nationales et former une action en indemnisation contre la Suisse en cas de fermeture prématurée des centrales nucléaires ?

4. De manière générale, à quelle hauteur les investisseurs étrangers sont-ils engagés dans le secteur énergétique suisse ? Ce secteur va-t-il vers une mutation structurelle qui pourrait se traduire par des actions en indemnisation intentées par des investisseurs étrangers ?

5. Il existe également des investisseurs suisses qui ont déposé des demandes d'indemnisation contre des États étrangers parce que ceux-ci ont modifié leur politique dans le domaine des énergies renouvelables. C'est ainsi qu'Alpiq a intenté une action en 2015 contre la Roumanie et Opera Fund une action, en 2016, contre l'Espagne. Le Conseil fédéral apporte-t-il à cet égard un soutien diplomatique aux investisseurs concernés ?

6. Craignant de devoir faire face à de telles demandes, l'Italie a indiqué au printemps 2015 qu'elle préférait dénoncer le Traité sur la Charte de l'énergie et a annoncé son retrait pour le début 2016, comme l'y autorise l'article 47. Le Conseil fédéral s'attend-il à de nouvelles défections ?

7. Le Traité sur la Charte de l'énergie fait partie du réseau des traités qui ont été conclus suite à la chute du Mur, qui a eu lieu en 1989. Les investisseurs, issus en majorité de l'ouest, voulaient en effet se prémunir contre le risque de voir les anciens pays membres du bloc de l'Est et l'Union soviétique nationaliser les capitaux qu'ils investissaient dans le secteur de l'énergie, notamment du pétrole. Le Traité sur la Charte de l'énergie répond-il encore aux exigences de l'époque ou conviendrait-il de le moderniser ?

FederalCouncilResponseText

1. Le Traité sur la Charte de l'énergie (RS 0.730.0) prévoit une procédure d'arbitrage entre l'investisseur et l'État pour les investisseurs étrangers. Mais la possibilité des États parties au traité de réglementer dans l'intérêt public n'est en principe pas limitée par le Traité sur la Charte de l'énergie, pour autant que certains principes généraux de droit (par ex. non-discrimination et proportionnalité) soient respectés. L'expérience a montré que les litiges, en particulier en raison des coûts élevés d'une procédure d'arbitrage internationale, sont prioritairement soumis aux tribunaux nationaux. Cela vaut notamment pour les États comme la Suisse qui, comme chacun le sait, disposent d'un système judiciaire indépendant et fiable. Le risque pour la Suisse est donc minime, quand bien même une procédure d'arbitrage internationale ne peut être exclue.

2. La définition de l'investisseur dans le Traité sur la Charte de l'énergie correspond à la définition de la plupart des autres accords internationaux de protection des investissements, également les plus récents (y compris les accords bilatéraux de protection des investissements conclus par la Suisse) et elle est donc encore d'actualité.

3. Aucun investisseur étranger n'est directement engagé dans les centrales nucléaires suisses. Une filiale de l'entreprise française EDF (Électricité de France) domiciliée en Suisse est indirectement engagée dans les centrales nucléaires suisses en tant qu'actionnaire d'Alpiq (25 %). Alpiq possède 40 % de la centrale nucléaire de Gösgen et 32,4 % de la centrale nucléaire de Leibstadt. En cas de litige, conformément au Traité sur la Charte de l'énergie, un investisseur étranger comme EDF a en principe le choix entre la voie judiciaire nationale et l'arbitrage international.

4. À l'exception de la participation d'EDF à Alpiq mentionnée au chiffre 3, il n'existe actuellement aucune participation étrangère notable dans l'économie électrique suisse. Outre la sortie du nucléaire, aucune mutation structurelle, qui pourrait se traduire par des actions en indemnisation, n'est prévue dans l'industrie de l'électricité.

5. Le Conseil fédéral a connaissance des procédures d'arbitrage entre investisseur et État menées par des investisseurs suisses. En tant que pays d'origine des investisseurs, la Suisse n'est toutefois pas impliquée dans ces procédures d'arbitrage et n'apporte pas de soutien diplomatique.

6. L'Italie a justifié sa dénonciation du Traité sur la Charte de l'énergie par des restrictions budgétaires et en alléguant qu'en tant qu'État membre de l'UE, elle est de toute façon liée audit traité, puisque l'UE est également partenaire de cet accord. Actuellement, la Commission européenne examine s'il est nécessaire que les différents États membres de l'UE soient membres du Traité sur la Charte de l'énergie, alors qu'ils sont membres de l'UE. Si une certaine redondance devait être constatée, il est possible que d'autres États membres de l'UE annoncent leur retrait.

7. Comme par le passé, le Traité sur la Charte de l'énergie revêt une grande importance pratique, car il facilite le commerce dans le secteur de l'énergie et garantit la protection des investissements à l'étranger. Régulièrement, les parties contractantes discutent des possibilités de moderniser l'accord. La Suisse soutient les suggestions de réforme telles que l'application des règles de transparence de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international aux procédures d'arbitrage entre investisseur et État selon le Traité sur la Charte de l'énergie.

Réponse du Conseil fédéral.