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Le Conseil fédéral est chargé de soumettre au Parlement un projet de modification de la loi, projet qui supprimera la responsabilité solidaire automatique des membres d'une société simple ou qui rendra plus sévères les conditions dans lesquelles s'exerce le pouvoir de représentation de ces membres en général et du gérant en particulier (abandon de la représentation sans consentement explicite).

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1. La société simple est d'une importance considérable pour l'activité économique suisse : l'entière liberté quant à la détermination du but social et des moyens à investir lui confère un champ d'application illimité (dans le cadre des activités conformes à l'ordre juridique et aux moeurs). Un consortium dans le domaine de la construction, un consortium bancaire, un syndicat d'émission, un comité d'initiative, une société constituée en vue de la fondation d'autres sociétés (p. ex. une SA), une convention d'actionnaires, une étude d'avocats, un cabinet médical, l'union libre et, finalement, toute société créée pour une occasion particulière (p. ex. en vue de l'achat en commun d'une voiture) peuvent revêtir la forme d'une société simple.

En outre, le droit de la société simple s'applique toujours lorsqu'une société n'offre pas les caractères distinctifs d'une des autres sociétés réglées par la loi (art. 530 al. 2 CO). La société simple constitue en particulier la structure de base des autres sociétés de personnes (cf. les renvois de l'art. 557 al. 2 et de l'art. 598 al. 2 CO).

La question de la conformation légale de la société simple ne se limite donc pas aux comités d'initiative et référendaires, principalement mis en exergue par l'auteur de la motion ; elle a, au contraire, des conséquences étendues sur l'ensemble de la vie économique.

2. Vu les renvois opérés, la suppression de la responsabilité solidaire légale en droit de la société simple conduirait également à sa suppression pour les sociétés en nom collectif et pour les sociétés en commandite. Or, la structure et les rapports entre ces trois formes de sociétés reposent sur des motifs valables. On procéderait dès lors à une profonde modification de la conception du droit des sociétés de personnes.

L'obligation de conférer une procuration par écrit pourrait également conduire à une modification substantielle de la structure de la société simple. L'union d'efforts et de ressources en vue d'atteindre un but commun est un élément essentiel de cette forme de droit (art. 530 al. 1er CO). Si, afin de limiter son risque, un associé refusait par principe de conférer une procuration au représentant de la société simple et qu'il restait lui aussi inactif, il ne serait alors plus vraiment un associé au sens strict, mais bien davantage un sympathisant sans obligation quelconque. Si tous les associés refusaient d'établir une procuration, il ne serait plus possible de distinguer la société simple des personnes physiques ou d'une entreprise individuelle.

Cela aurait pour conséquence qu'en fait, dans la majorité des cas, les sociétés simples ne pourraient être constituées que sur la base d'une procuration. Cela conduirait aussi à ce qu'une multitude de rapports juridiques ne seraient plus clairement saisis juridiquement. Le caractère subsidiaire de la société simple mentionné sous chiffre 1, qui est capital pour l'ensemble du droit privé, serait aussi illusoire.

3. L'exigence de procurations écrites casse le système à un autre titre encore ; le droit privé suisse part du principe que l'attribution d'une procuration n'est en aucun cas soumise à une exigence de forme. La raison en est la suivante : il s'agit d'assurer la fluidité des relations juridiques et de ne pas trop les alourdir par des formalités. Des exigences de formes qualifiées - forme écrite et/ou forme authentique - ne sont prévues que dans les situations pour lesquelles il convient de protéger le citoyen d'une trop grande précipitation lors de la conclusion d'un acte juridique qui pourrait empreindre sa vie entière (p. ex. l'achat ou la vente d'un immeuble ou la conclusion d'un contrat de cautionnement).

Il faut donner raison à l'auteur de la motion dans la mesure où des obligations substantielles peuvent également résulter de la qualité d'associé d'une société simple. Il convient néanmoins d'opposer le principe de la responsabilité économique personnelle du citoyen à des besoins de protection plutôt casuistiques. Les citoyens doivent, le cas échéant, prendre leurs renseignements quant à la personne avec laquelle ils souhaitent entrer en relations commerciales. Au besoin, ils doivent également se prémunir par écrit contre d'éventuelles obligations. Vu l'importance économique limitée des contrats que concluent les sociétés simples dans la plupart des cas, ces précautions ne sont cependant pas indispensables.

4. La motion est trop empreinte de l'optique de l'associé d'une société simple. Les intérêts des créanciers, qui attendent une rémunération pour les prestations qu'ils ont fournies, sont cependant aussi légitimes.

Vu la systématique décrite ci-dessus, la suppression de la responsabilité solidaire en droit de la société simple ou l'introduction de l'exigence de la forme écrite pour la procuration du représentant d'une société simple pourraient avoir des conséquences juridiques et économiques considérables : les sociétés de personnes perdraient considérablement de la confiance et du crédit dont elles jouissent, au détriment de l'économie. La nécessaire confiance dans les relations commerciales pourrait même être compromise, au point que les créanciers exigent davantage la conclusion de cautionnements solidaires, afin de pallier la réduction potentielle du substrat de responsabilité. Il pourrait également en résulter une certaine contrainte de revêtir la forme d'une personne morale.

5. La suppression de la responsabilité solidaire revient à limiter la responsabilité d'un ou de l'ensemble des associés. Dans la tradition juridique européenne continentale, une limitation de la responsabilité a cependant toujours certains corollaires : la limitation de la responsabilité dont jouissent une Sàrl ou une SA est compensée par l'existence d'un capital social et par des prescriptions relatives à l'apport et au maintien de ce capital. Il conviendrait de refuser une limitation de la responsabilité sans imposer les corollaires qui lui sont liés. L'introduction de l'obligation de tenir une comptabilité en particulier ne serait pourtant pas conforme aux besoins pratiques des sociétés simples.

6. La mise en oeuvre de la proposition de procuration écrite telle que formulée dans la motion pourrait conduire à des problèmes pratiques. Dans les grandes sociétés simples en particulier, il ne serait pas toujours aisé de recueillir la procuration écrite de tous les associés, notamment en cas d'imprévus. Dans la mesure où aucune procuration générale n'est accordée, il serait difficile à la société simple d'exercer ses activités. Mais, si des procurations générales sont accordées, cela équivaut au régime en place aujourd'hui.

7. Le droit actuel offre déjà aux associés des sociétés simples, sans avoir à modifier la loi, diverses possibilités leur permettant d'éviter que les créanciers s'en prennent à eux :

- Il est possible d'exclure la responsabilité solidaire par voie contractuelle, aussi bien dans les rapports internes entre associés que dans les rapports externes avec les créanciers. Même lorsque l'associé d'une société simple doit s'acquitter d'une dette qui ne lui est pas entièrement imputable sur la base de la responsabilité solidaire, il est au bénéfice d'un droit de recours interne à l'encontre de ses co-associés, dans la mesure de ce qu'il a versé en trop. S'il a exclu la responsabilité solidaire par avance à titre interne, il peut même agir contre les autres associés à concurrence de l'entier de la dette qu'il a réglée.

- Le législateur a prévu l'association (art. 60ss. CC) pour la réunion de personnes en vue de la poursuite d'un but idéal, en particulier pour les comités d'initiative et les comités référendaires mentionnés dans la motion. Les statuts d'une association peuvent être formulés de telle sorte que ses membres ne sont soumis à aucune responsabilité subsidiaire. L'inscription facultative au registre du commerce permet, en outre, d'éviter que des personnes qui ne sont pas autorisées à représenter l'association engagent cette dernière.

8. Vu ce qui précède, les propositions formulées dans la motion en vue d'une révision du droit de la société simple ont des conséquences considérables. Celles-ci pourraient entraver les relations commerciales. En droit actuel, les problèmes soulevés peuvent cependant être résolus, comme indiqué, par un aménagement juridique adéquat de l'action commune des associés. De ce fait, on peut et on devrait renoncer à une modification substantielle du droit de la société simple.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.