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Conformément à l'article 336c, un employeur ne peut pas, après le temps d'essai, résilier un contrat de travail pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d'une maladie ou d'un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant trente jours au cours de la première année de service, nonante jours de la deuxième à la cinquième année de service et 180 jours à partir de la sixième année de service.

Le congé est ainsi nul s'il a été donné pendant l'une de ces périodes. Si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection légales et si le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, le délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période.

Ainsi, si un employé tombe malade après avoir été licencié, il bénéficie d'une protection. Durant cette période, l'employeur doit honorer ses obligations, notamment en payant le salaire. Cette protection s'applique de plus aussi si l'incapacité de travail n'a duré que deux ou trois jours. Et ceci pose problème aux PME.

Dans ce contexte, je remercie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Le Conseil fédéral est-il conscient du fait que cette protection pour les employés ayant déjà reçu leur congé est de plus en plus utilisée par les travailleurs ceci au détriment des entreprises et des assureurs ?

2. Est-ce que le Conseil fédéral dispose de données sur le nombre ou le pourcentage de cas où un employé licencié a présenté un certificat médical durant le délai de congé, et plus particulièrement au sujet des incapacités de courte durée.

Si non, est-il disposé à faire le nécessaire pour disposer de ces données ?

3. Quelles mesures et/ou modifications législatives pourraient être proposées pour limiter les cas d'abus dans ce type de situation ?

4. Peut-on par exemple envisager de limiter la protection des travailleurs à des incapacités de travail d'une certaine durée ou exiger du travailleur qu'il établisse que l'incapacité de travail l'a empêché de rechercher un nouvel emploi ?

FederalCouncilResponseText

1./2. Les incapacités de travail en raison d'une maladie ou d'un accident sont la catégorie d'absences la plus courante au travail. Selon les chiffres de l'Office fédéral de la statistique [OFS], ces cas représentaient 74 % du total des absences en 2016. Le risque d'abus est toujours présent et doit pouvoir être combattu efficacement, quelle que soit sa fréquence. Les absences justifiées qui interviennent pendant le délai de congé bénéficient de la protection prévue à l'article 336c alinéas 2 et 3, CO en lien avec l'art. 336c, al. 1, let. b, CO, même si elles sont courtes. Que ce type d'absences augmente ne signifie pas nécessairement qu'elles sont abusives.

Les chiffres de l'OFS indiquent que le taux des absences pour maladie ou accident d'une durée inférieure à six mois, pour les salariés occupés à plein temps, varie entre 2,7 et 2,9 % de 2010 et 2016. Des différences notables entre PME et grandes entreprises ne sont pas à relever.

Dans ce contexte, de nouveaux relevés statistiques au niveau national dans ce domaine ne sont pas indiqués.

3./4. Selon les principes généraux applicables en matière de preuve, l'incapacité de travail doit être prouvée par le travailleur qui entend en déduire un droit. Sans être juridiquement requis, le certificat médical est la preuve usuelle en cas de maladie ou d'accident. Le certificat médical n'est pas un moyen de preuve absolu. En cas de doutes, l'employeur peut en contester la véracité en amenant ses propres moyens de preuve. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge peut prendre en compte des preuves relatives à un comportement contradictoire adopté par le travailleur. Cela vaut aussi si le certificat est produit suite à un licenciement. L'employeur peut aussi, à certaines conditions, faire examiner le travailleur par un médecin de confiance. Selon une étude universitaire récente, ce type d'examen est répandu dans la pratique. Enfin, les moyens juridiques pour prévenir les certificats de complaisance existent : l'auteur d'un faux certificat médical est en particulier passible d'une peine privative de liberté de trois ans au plus (art. 318 CP, Faux certificat médical).

Le droit suisse du travail tend à laisser une place comparativement importante au partenariat social et à la liberté contractuelle. Le législateur ne doit poser que les règles qui sont indispensables. Exclure la protection de l'article 336c alinéas 2 et 3, CO, en lien avec l'art. 336c, al. 1, let. b, CO pour les absences de courte durée afin de combattre les abus, priverait de protection le travailleur réellement incapable de travailler. Celui-ci se verrait alors privé d'une partie du délai de congé pour rechercher un nouvel emploi et sera désavantagé par rapport à d'autres. De même, les cas d'abus, plus graves, impliquant des absences plus longues ne seraient pas touchés.

Le droit en vigueur se fonde sur l'idée que le travailleur incapable de travailler est aussi incapable de rechercher un emploi. L'incapacité de rechercher un emploi ne doit pas être prouvée. Toutefois, le Tribunal fédéral refuse aujourd'hui déjà d'appliquer la protection contre le licenciement en cas d'abus de droit. Ainsi, un médecin disposant d'un délai de congé de six mois s'est vu refuser une prolongation pour une absence de sept jours. De même, l'application de l'art. 336c, al. 1, let. b, CO peut être refusée en présence d'une incapacité de travail insignifiante.

Enfin, la doctrine admet que le terme de la résiliation soit défini librement ou qu'aucun terme ne soit prévu par accord écrit (art. 335c, al. 2, CO). La prolongation du délai de congé au prochain terme (souvent à la fin d'un mois), même en cas d'absence courte, peut ainsi trouver remède (art. 336c, al. 3, CO).

Cela montre clairement que le droit en vigueur offre les instruments juridiques nécessaires pour combattre les abus. Il est également suffisamment souple pour permettre aux parties au contrat ou aux partenaires sociaux de trouver des solutions adaptées à la pratique. De ce fait, le Conseil fédéral ne voit pas de nécessité de légiférer. Il est aussi en particulier d'avis qu'une intervention législative ne permettra pas d'améliorer la situation de manière adéquate.

Réponse du Conseil fédéral.