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Le Conseil fédéral est chargé d'élaborer une loi qui garantisse dans tous les cas la libre expression de l'opinion dans le cadre des débats et des processus démocratiques de formation de l'opinion, sans la restreindre par quelque disposition légale que ce soit. Il s'agit notamment d'abroger purement et simplement l'article 261bis CP (norme antiraciste).

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L'abrogation de l'article 261 du Code pénal (CP) sur la discrimination raciale n'est pas une exigence nouvelle. Elle faisait déjà l'objet d'une motion Jürg Scherrer 99.3169, "Abrogation de la loi sur le racisme". Le Conseil fédéral avait alors recommandé le rejet de cette motion, qui fut classée, à la fin de 1999, son auteur ayant quitté le Conseil national.

Le Conseil fédéral reste convaincu que la loi doit continuer de sanctionner celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse, ainsi que celui qui, par la parole ou par d'autres moyens d'expression, les aura abaissées d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine ou qui leur aura refusé une prestation destinée à l'usage public. De même, celui qui, publiquement, propage une idéologie raciste ou celui qui nie ou minimise grossièrement un génocide doit continuer d'encourir des sanctions pénales.

En adoptant le nouvel article 261bis CP, la Suisse s'est acquitté d'une obligation qu'elle avait contractée en adhérant à la Convention internationale du 21 décembre 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale. Cette convention est entrée en vigueur, pour notre pays, le 29 décembre 1994. Si l'article 261bis CP était purement et simplement abrogé, la Suisse serait contrainte de dénoncer cet accord international, ratifié, à ce jour, par 170 États (parmi lesquels tous ceux d'Europe occidentale, à l'exception d'Andorre), ce qui ne manquerait pas de susciter une grande incompréhension et de porter gravement atteinte à l'image de notre pays.

L'auteur de la motion fonde l'essentiel de son argumentation sur un arrêt du Tribunal fédéral du 27 mai 2004 (6S.318/2003). L'arrêt en question étendrait tellement la notion du caractère public d'une déclaration que l'article 261 CP entrerait désormais en conflit avec des droits fondamentaux tels que la liberté d'expression. En outre, l'auteur de la motion estime que, suite à cet arrêt du Tribunal fédéral, l'article 261 CP s'applique désormais aux propos tenus à la table des habitués d'un débit de boissons.

En réalité, l'arrêt en question a trait à un exposé sur la création des SS et de la Waffen-SS présenté devant 40 ou 50 personnes issues des milieux skinheads qui avaient été invitées à se réunir dans une cabane au milieu des bois. Le Tribunal fédéral a rejeté la thèse du caractère privé de cette rencontre, modifiant en cela la description qu'il avait donnée précédemment de la notion de caractère public au sens de l'article 261 CP. Selon cette nouvelle jurisprudence, tous les propos et comportements sont considérés comme publics s'ils sont produits en dehors du cercle de la famille et des amis ou d'un milieu caractérisé par des relations personnelles ou une confiance particulière entre ses membres. Il est exact que, d'une manière générale, les rencontres privées durant lesquelles il est possible de tenir des propos racistes sans devoir craindre des conséquences pénales sont définies de manière plus restrictives. Les réserves de l'auteur de la motion quant au conflit avec la liberté d'expression et sa crainte de voir l'article 261 CP s'appliquer désormais aux propos tenus à la table des habitués d'un établissement public, sont donc compréhensibles. Certains médias ont d'ailleurs qualifié cet arrêt de "muselière" pour les tables d'habitués. Dans les faits, les personnes réunies autour d'une telle table ont, généralement, noué des liens d'amitié et leurs relations sont marquées par une confiance particulière, ce qui leur confère un caractère privé, selon la nouvelle jurisprudence. Mais à l'avenir, la réponse apportée à cette question continuera de dépendre, en fin de compte, des circonstances de chaque cas d'espèce. Les propos tenus à la table d'un café sont déjà considérés comme publics lorsqu'ils peuvent être entendus sans peine par des tiers à qui ils ne sont pas destinés.

La liberté d'opinion est garantie explicitement à l'article 16 de la Constitution fédérale. Le Conseil fédéral estime qu'à l'heure actuelle, des dispositions législatives supplémentaires visant à protéger ce droit fondamental ne sont pas nécessaires. Il a, par ailleurs, expliqué en détail toute l'importance qu'il convient d'accorder à la liberté d'opinion dans ses avis sur la motion Scherrer de 1999, citée au début de cet avis, et sur la motion Gusset de 1997 (97.3327, Discrimination raciale. Révision). Il a également souligné, cependant, que l'exercice de la liberté d'opinion pouvait se heurter à des limites, notamment lorsqu'il s'agit de protéger la dignité ou l'honneur d'autrui. L'application de l'article 261 CP est ainsi presque inévitablement soumise à un rapport de tension avec l'expression de la liberté d'opinion. Il s'agit de déterminer au cas par cas, sur la base d'une pesée d'intérêts, si une plus grande importance doit être accordée à la protection contre les discriminations ou à la protection de la liberté d'opinion. Un nouvel arrêt du Tribunal fédéral, du 6 octobre 2004 (6S.64/2004), par lequel le directeur de la police de Bienne, Monsieur Jürg Scherrer, vient d'être acquitté des accusations de discrimination raciale qui pesaient sur lui, montre d'ailleurs que l'article 261 CP actuellement en vigueur peut très bien se prêter à une pesée des intérêts différenciée.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.