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L'Union européenne (UE) travaille actuellement sur des nouveautés dans le droit des subventions (droit des aides d'État) et a publié à l'été 2020 un livre blanc, dont un projet de règlement reprend par ailleurs les grandes lignes. L'accent est mis sur les subventions de pays tiers qui causent (prétendument) un effet de distorsion au sein du marché unique. Il s'agit de subventions (aides) versées par des pays tiers qui facilitent l'acquisition d'entreprises européennes ou qui, de manière générale, influencent la concurrence en faussant les décisions d'investissement et les opérations sur le marché intérieur. Sont ici surtout visés l'ordre économique de la Chine et son capitalisme d'État. Mais en fin de compte, tous les pays tiers sont concernés, et donc la Suisse aussi. Il est frappant de constater que la définition de l'aide d'État ou de la subvention comme celle de la transnationalité tendent à être élargies pour ainsi obtenir un effet extraterritorial de la législation européenne en matière d'aides d'État.

Les dernières intentions de la Commission européenne sont protectionnistes et créent de facto de nouvelles barrières dans les échanges économiques bilatéraux avec les pays tiers. Dans ce contexte, le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. Convient-il que les développements envisagés dans le droit européen en matière de subventions ou d'aides d'État sont susceptibles de créer de nouvelles barrières dans les échanges économiques avec les pays tiers, dont parfois la Suisse ?

2. Comment juge-t-il l'effet extraterritorial envisagé, en rapport avec l'interprétation large des éléments constitutifs de l'aide d'État ou de la subvention, pour les entreprises suisses et les pouvoirs publics ?

3. Convient-il que la réglementation européenne envisagée est problématique du point de vue du droit international public - voire contraire aux règles de l'OMC ? Que fait-il dans ce contexte ?

4. Convient-il que cette situation tend également à réduire la marge de manoeuvre pour les mesures de promotion de la place économique qui doivent être prises dans le cadre de la réforme fiscale de l'OCDE ?

5. Convient-il que, dans ce contexte, le droit européen en matière d'aides d'État pourrait certes être repris verticalement dans certains accords futurs, mais qu'en revanche, un effet horizontal doit être évité à plus forte raison lors de nouvelles négociations avec l'UE ?

FederalCouncilResponseText

1. Étant donné que le texte final du règlement relatif aux subventions étrangères faussant le marché (Foreign Subsidies Regulation, FSR) n'est pas encore disponible et qu'il n'existe donc pas encore de pratique concernant l'utilisation de ce nouvel instrument, il n'est pas possible à l'heure actuelle d'évaluer les conséquences pour la Suisse. La nouveauté est que l'UE établit dans le FSR une distinction conceptuelle entre les subventions financées par des pays tiers et les aides d'État accordées par les États membres de l'UE. La question des conséquences juridiques de cette distinction reste ouverte. Le projet de FSR pourrait avoir entre autres des répercussions sur les entreprises subventionnées par la Suisse et qui sont impliquées dans des concentrations d'entreprises et des procédures d'adjudication publique sur le marché intérieur de l'UE. Dans de tels cas, ces entreprises sont tenues de communiquer de manière transparente les subventions qu'elles ont reçues (obligation de déclaration).

2. Selon le projet actuel du FSR, le règlement s'applique aux entreprises subventionnées par des pays tiers et qui exercent des activités économiques sur le marché intérieur de l'UE. L'effet du règlement est donc limité au marché intérieur de l'UE et n'a pas d'effet extraterritorial.

3. Selon le projet de FSR, aucun examen des subventions accordées par les pays tiers ne sera effectué et aucune mesure ne sera imposée ou maintenue si cet examen ou cette mesure est contraire aux engagements de l'UE découlant d'un accord international pertinent auquel l'UE est partie. Le FSR envisagé devrait donc être conforme au droit international.

Le droit de l'OMC connaît, avec l'accord de l'OMC sur les subventions et les mesures compensatoires (ASMC, annexe 1A.13 de l'accord instituant l'OMC, RS 0.632.20), un ensemble de règles qui régit, dans le domaine du commerce des marchandises, l'octroi de subventions et les mesures compensatoires prises en réaction aux subventions d'autres membres qui faussent la concurrence. En outre, les mesures de l'UE liées aux subventions peuvent également être soumises aux obligations de non-discrimination ancrées dans le droit de l'OMC et à d'autres obligations au titre de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT, annexe 1A.1 de l'accord instituant l'OMC), de l'Accord général sur le commerce des services (AGCS, annexe 1.B) et de l'Accord plurilatéral révisé sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422). En vertu de l'accord de libre-échange entre la Suisse et l'UE de 1972 (ALE72, RS 0.632.401), la licéité des aides d'État et les mesures compensatoires qui entravent la circulation des marchandises entre la Suisse et l'UE dans le champ d'application de l'accord peut être examinée par les parties contractantes.

Une évaluation définitive de la conformité juridique du règlement de l'UE avec les prescriptions du droit économique international ne sera toutefois possible qu'après l'adoption du texte définitif et en tenant compte de la pratique d'application.

4. Le FRS envisagé est pris en compte dans l'aménagement des mesures de promotion de la place économique discutées dans le cadre de la réforme fiscale de l'OCDE.

5. Le Conseil fédéral continue de suivre clairement une approche sectorielle en ce qui concerne une éventuelle réglementation des aides d'État avec l'UE. Le FSR prévu n'a pas d'incidence directe sur d'éventuelles négociations entre la Suisse et l'UE dans ce domaine.

Réponse du Conseil fédéral.