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Der Dienst ÜPF des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes (EJPD) veröffentlichte ein Merkblatt "FDA-AAKD" zur Abgrenzung zwischen Anbieterinnen von Fernmeldediensten und Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste gemäss Büpf. Das Merkblatt hat Einfluss auf Anbieterinnen sogenannter Over-the-Top-Dienste (OTT-Dienste), also Dienste, die über das Internet erbracht werden, die aber selber nicht Internetzugangsdienste sind, z. B. Instant-Messaging-Dienste, Peer-to-Peer-Telefoniedienste (wie Skype oder Whatsapp mit ihren Telefonfunktionen), TV-Angebote (wie Wilmaa oder Netflix) usw. Nicht unter den Begriff der OTT-Dienste fallen jedoch Internetzugangsdienste wie die Festnetz- oder Mobilinternetangebote von Salt, Sunrise oder Swisscom. Gemäss dem Merkblatt sind Kommunikationsdienste, welche die Übertragung von Sprache, Text, Bildern, Ton, Video oder eine Kombination davon anbieten, immer als Fernmeldedienste nach Artikel 2 Buchstabe b Büpf zu klassieren, und zwar unabhängig davon, ob sie "over the top", also über das Internet, angeboten werden oder nicht. Gemäss Botschaft zum Büpf sind demgegenüber beispielsweise Instant Messaging (Chat) und Peer-to-Peer-Telefonie als sogenannte abgeleitete Kommunikationsdienste nach Artikel 2 Buchstabe c Büpf zu klassifizieren und nicht als Fernmeldedienste. Im Vergleich zu Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach Artikel 2 Buchstabe b Büpf unterstehen Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste nach Artikel 2 Buchstabe c Büpf erheblich reduzierten Überwachungs- und Auskunftspflichten. Der Dienst ÜPF wendet diese Definition mittlerweile aber auch in Überwachungsverfahren an und verlangt auch von Anbieterinnen von OTT-Diensten die Erfüllung jener Pflichten, die das Gesetz ausschliesslich für Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorsieht. Daraus ergeben sich folgende Fragen:

1. Besteht zwischen der Praxis des Dienstes ÜPF und den in der Botschaft zum Büpf in Bezug auf OTT-Dienste für Chat und Peer-to-Peer-Telefonie gemachten Aussagen eine Diskrepanz?

2. Hält der Bundesrat die Praxis des Dienstes ÜPF in Bezug auf OTT-Dienste für Chat und Peer-to-Peer-Telefonie für rechtmässig?

3. Wird der Dienst ÜPF seine Praxis in Bezug auf OTT-Dienste für Chat und Peer-to-Peer-Telefonie ändern und derartige Dienste künftig wieder als abgeleitete Kommunikationsdienste behandeln?

FederalCouncilResponseText

Im persönlichen Geltungsbereich (Art. 2) des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Büpf; SR 780.1) werden die Kategorien von Mitwirkungspflichtigen bestimmt. Die Definition (Art. 2 Bst. b Büpf) der Kategorie der Anbieterinnen von Fernmeldediensten (FDA) verweist bezüglich des Begriffes "Fernmeldedienst" auf die Definition in Artikel 3 Buchstabe b des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.10). Mit der Totalrevision des Büpf wurde der Geltungsbereich für die Kategorie der FDA von der Meldepflicht nach FMG gelöst, was zu einer Ausweitung des Geltungsbereichs nach Büpf führte. Die mit der Totalrevision des Büpf neu eingeführte Kategorie der Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste (AAKD) ist in Artikel 2 Buchstabe c Büpf definiert als "Anbieterinnen von Diensten, die sich auf Fernmeldedienste stützen und eine Einweg- oder Mehrwegkommunikation ermöglichen".

Nach dem FMG kann eine Anbieterin auch dann eine FDA sein, wenn sie die Übertragung von Informationen technisch nicht selbst durchführt und die Anlagen nicht selbst betreibt. Auch ist die verwendete Technologie ohne Belang. Massgebend diesbezüglich ist, wer gegenüber den Kundinnen und Kunden vertraglich als für diese Leistungserbringung verantwortliche Anbieterin auftritt. Daraus folgt, dass zur Kategorie der FDA weitaus mehr Anbieterinnen gehören als nur diejenigen Anbieterinnen, z. B. von Internetzugangsdiensten, welche die Übertragung technisch selber machen und ihre Anlagen selber betreiben. Eine FDA im Sinne des FMG und somit auch des Büpf kann grundsätzlich sämtliche Dienstleistungen und Netzwerkkomponenten von Dritten beziehen und durch Dritte betreiben lassen. Das dürfte denn auch üblich sein, da kaum eine Anbieterin sämtliche Leistungen selber erbringt.

1. Im Büpf, in dessen Botschaft vom 27. Februar 2013 und in den Ausführungsbestimmungen wird der Begriff der Over-the-Top-Dienste (OTT-Dienste) nicht erwähnt. Dieser ist unscharf und umschreibt eine breite Palette von Fernmeldediensten und abgeleiteten Kommunikationsdiensten. Er umfasst auch Dienste, die für die Fernmeldeüberwachung irrelevant sind.

In der Botschaft zum Büpf werden lediglich einige Beispiele für abgeleitete Kommunikationsdienste aufgeführt, die inzwischen teilweise veraltet sind. Die Botschaft zum FMG vom 6. September 2017 (BBl 2017 6609 zu Art. 4) führt unter anderem folgende Beispiele von OTT-Diensten auf: Skype (Microsoft), Whatsapp (Facebook), Facetime (Apple), Hangouts (Google). Die drei Letztgenannten sind typische Beispiele für Instant Messaging und Peer-to-Peer-Telefonie. Die Anbieterinnen dieser Dienste werden fernmelderechtlich als FDA betrachtet, soweit sie gegenüber ihrer Kundschaft die Verantwortung für die Erbringung der entsprechenden Dienste übernehmen.

Einige OTT-Dienste können den abgeleiteten Kommunikationsdiensten nach Artikel 2 Buchstabe c Büpf zugeordnet werden. Das schliesst aber nicht aus, dass Anbieterinnen von anderen OTT-Diensten als FDA (Art. 2 Bst. b Büpf) zu betrachten sind, wenn die Dienste dieser Anbieterinnen die fernmelderechtlichen Kriterien für einen Fernmeldedienst erfüllen. Ist das der Fall, so kann es zu einer Diskrepanz zu den Aussagen und Beispielen führen, die in der Botschaft zu den abgeleiteten Kommunikationsdiensten gemacht worden sind.

Damit die Anbieterinnen einschätzen können, ob sie zur Kategorie FDA oder AAKD gehören, hat der Dienst ÜPF eine Orientierungshilfe in Form eines Merkblattes "FDA-AAKD" veröffentlicht. Der Unterschied zwischen einer FDA und einer AAKD spielt in der Praxis im Übrigen eine untergeordnete Rolle.

2. Der Bundesrat hält die Praxis des Dienstes ÜPF in Bezug auf OTT-Dienste für rechtmässig. Zu jenen OTT-Diensten, die als Fernmeldedienste gelten, gehören etwa Kommunikationsdienste für die Übertragung von Sprache, Text, Bildern, Ton, Video oder einer Kombination davon, E-Mail, Instant Messaging, Mitteilungsdienste (Messaging) und Kommunikationsdienste in sozialen Medien. Sie gelten als Fernmeldedienste unabhängig davon, ob der Zugang über eine App oder eine Internetseite oder ob er im Fest- beziehungsweise Mobilfunknetz erfolgt.

3. Der Dienst ÜPF passt seine Praxis jeweils der Rechtsprechung, den geänderten gesetzlichen Grundlagen und der technologischen Entwicklung an. Gestützt auf die Änderungen in Artikel 2 Büpf, welche das Parlament vor Kurzem anlässlich der Revision des FMG (17.058) verabschiedet hat, wird der Bundesrat bestimmte Kategorien von Mitwirkungspflichtigen näher umschreiben. Dadurch werden der Geltungsbereich und somit auch die FDA und AAKD zukünftig unabhängig vom FMG definiert. Somit kann eine für die Zwecke der Fernmeldeüberwachung adäquate und von den Regelungen des FMG unabhängige Zuordnung der Dienste zu den verschiedenen Kategorien von Mitwirkungspflichtigen vorgesehen werden. Weiter können diese mit den Regelungen der Erweiterung und der Reduktion von Pflichten der Anbieterinnen harmonisiert werden.

Antwort des Bundesrates.