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Les experts préfèrent de plus en plus l'expression "intérêt supérieur de l'enfant" au terme "bien de l'enfant", lequel est utilisé dans le Code civil et dans les accords internationaux pertinents. Dans certains cas, il est même exigé que le terme "bien de l'enfant" soit, dans la législation, remplacé par l'expression "intérêt supérieur de l'enfant" (cf. la recommandation no 26-27 du Comité des droits de l'enfant de l'ONU adressée à la Suisse en février 2015, selon laquelle le terme "intérêt supérieur de l'enfant" devrait, "compte tenu de l'observation générale no 14 [2013]", être utilisé de manière systématique dans les domaines législatif, politique et juridique en Suisse).

1. Que pense le Conseil fédéral de cette évolution ?

2. Les termes "bien de l'enfant" et "intérêt supérieur de l'enfant" sont-ils, selon lui, équivalents (par ex. en droit du divorce ou en droit de l'adoption)? Quelle différence y a-t-il, le cas échéant, entre les deux termes ?

3. Y a-t-il lieu de légiférer ?

FederalCouncilResponseText

1. Le Conseil fédéral regrette les discussions que suscite aujourd'hui le terme "bien de l'enfant". Elles pourraient donner l'impression que les deux expressions "bien de l'enfant" (Kindeswohl, bene del figlio) et "intérêt supérieur de l'enfant" (übergeordnetes Kindesinteresse, interesse superiore del fanciullo) n'ont pas le même sens, ce qui est faux selon lui. C'est pourquoi l'administration fédérale a signalé clairement ces dernières années, chaque fois qu'elle était invitée à prendre position sur la recommandation du Comité des droits de l'enfant de l'ONU, que le terme "Kindeswohl" ("bien de l'enfant"), couramment utilisé dans l'espace germanophone et en usage constant en Suisse, correspond matériellement à celui d'"intérêt supérieur" figurant à l'article 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107). 2. L'article 3 de la CDE prévoit que "Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, [...] l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale." D'après l'Observation générale du Comité no 14 (2013), l'intérêt supérieur de l'enfant est un concept triple : (1) C'est d'abord un droit subjectif, à savoir le droit de chaque enfant de voir son intérêt être évalué dès qu'une décision est prise à son endroit et son intérêt être pris en compte avec sérieux, notamment lorsque plusieurs intérêts sont en compétition, de manière à trouver la meilleure solution pour lui. (2) C'est également une règle de procédure : tous les décideurs doivent évaluer les incidences de leur décision sur l'enfant et rendre compte de la manière dont ils ont considéré le bien de l'enfant. (3) C'est enfin un principe juridique interprétatif : lors de l'interprétation de la loi, il convient de choisir la meilleure solution pour l'enfant. Il faut en outre ajouter qu'il est nécessaire d'entendre l'enfant et de tenir compte de son opinion pour savoir ce qui est bien pour lui. Ces principes s'appliquent sans restriction aussi en Suisse. Le Tribunal fédéral renvoie, dans sa jurisprudence, à l'idée maîtresse de l'article 3 de la CDE, et de l'art. 11, al. 1, de la Constitution, selon laquelle l'intérêt de l'enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent (ATF 143 I 21 consid. 5.5.2). Il faut noter à titre complémentaire que les termes "bien de l'enfant" et "intérêt de l'enfant" sont utilisés comme synonymes dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Le bien de l'enfant doit, partant, être considéré chaque fois qu'une décision est prise et ce, compte tenu de la situation et de l'enfant concerné par la décision. C'est ainsi que le Tribunal fédéral s'exprime dans sa jurisprudence sur le droit de la famille : "Le bien de l'enfant constitue la maxime suprême du droit de l'enfant [...]; il est donc toujours le facteur décisif dans la réglementation des relations parents-enfant, tandis que les intérêts et les souhaits des parents passent au second plan" (ATF 142 III 612 consid. 4.2, extrait traduit de l'original en langue allemande).3. En conséquence, le Conseil fédéral ne voit pas le besoin de remplacer le terme "bien de l'enfant" par "intérêt supérieur de l'enfant" dans l'ordre juridique suisse. À ses yeux, ce n'est pas la question terminologique qui doit être au premier plan, mais la bonne mise en oeuvre des droits issus de la CDE. Les enfants doivent être reconnus comme des sujets de droit dans tous les domaines régis par le droit ; le bien de l'enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent.

Réponse du Conseil fédéral.