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Dès 1997 de grands opérateurs de télécommunication se sont engagés dans un programme d'investissements colossaux dans toute l'Europe. Des opérateurs suisses conscients de l'importance de ce réseau européen ont pu convaincre les investisseurs d'ajouter à leur projet une boucle helvétique offrant des connexions directes vers les villes de Lyon, Strasbourg, Stuttgart, Francfort et Munich et le reste du continent. Afin de respecter le délai des opérateurs, les tubes de fibres optiques devaient être posés dans la bande d'arrêt d'urgence des autoroutes entre Genève et Berne ainsi que Bâle et Zurich. Le DETEC et le SECO ont reconnu l'intérêt public d'un tel projet et convenu qu'il s'inscrivait effectivement dans le cadre de la nouvelle loi sur les télécommunications.

Le Conseiller fédéral, Moritz Leuenberger, s'est intéressé personnellement à ce projet et a demandé aux offices fédéraux concernés et aux cantons traversés de le soutenir.

Dans la réalité, l'exécution du projet s'est heurtée à une attitude fédéraliste des cantons, considérant leur tronçon d'autoroute comme leur appartenant. Les uns ont admis sans problème l'intérêt du projet et ont collaboré à sa réalisation, les autres ont d'abord tenté de l'empêcher puis dans un deuxième temps d'en tirer profit. Les difficultés ont été quasiment insurmontables et les exigences de certains cantons extrêmement dispendieuses. En effet, certains cantons ont exigé au titre de dédommagement pour l'utilisation du domaine public la construction sans frais proportionnels pour eux, d'une infrastructure complémentaire pour leurs propres besoins. La LTC a précisément été conçue pour un projet de cette ampleur (340 kilomètres de long) et pour simplifier la coordination entre les cantons traversés. Son application s'est avérée difficile, et le projet s'est finalement réalisé avec des surcoûts importants, lesquels se répercuteront inévitablement sur les usagers. Pourtant, l'article 35 de la LTC du 30 avril 1997 entré en vigueur le 1er janvier 1998 énonce que le propriétaire d'un terrain faisant partie du domaine public a l'obligation d'autoriser les concessionnaires de services de télécommunication à y installer et exploiter des lignes dans la mesure où elles n'entravent pas l'usage général. Selon l'alinéa 4 de cet article, il peut être perçu des émoluments en vue de couvrir les frais, mais il ne peut être exigé de dédommagement pour l'utilisation d'un fonds à moins que celle-ci n'entrave l'usage du domaine public. Cette disposition avait fait l'objet d'un débat au Parlement, qui en a décidé en pleine conscience de sa portée pratique.

Dès lors, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Au sens de l'article 35 LTC, un concessionnaire de services de télécommunication peut-il choisir l'endroit où il souhaite passer sur le domaine public (dans la mesure où il n'entrave pas l'usage général) ou doit-il passer à l'endroit choisi par le propriétaire du terrain qui fait partie du domaine public ?

2. Le propriétaire du terrain qui fait partie du domaine public peut-il en particulier de sa propre initiative se substituer au concessionnaire en voulant construire à sa place l'infrastructure dont ce dernier aura besoin dans le but de la lui remettre en location ?

3. La présence d'une installation de télécommunication peut-elle être considérée comme une entrave à l'usage du domaine public au sens de l'art. 35, al. 4, LTC étant précisé que cette installation n'affecte pas l'usage du trafic hormis lors de sa construction ?

4. S'il est répondu par l'affirmative à la question 3, sur quel critère devrait être calculé le dédommagement prévu par l'art. 35, al. 4, LTC et quelle pourrait être son importance ?

5. Un canton peut-il se faire remettre, à titre de dédommagement pour l'utilisation du domaine public, une infrastructure pour les besoins propres ?

6. Un canton qui aurait exigé d'un concessionnaire la remise quasiment gratuite d'une conduite pour fibres optiques pour son propre usage pourrait-il par la suite la louer à un autre opérateur sans provoquer une distorsion de concurrence flagrante ?

7. Le domaine autoroutier fait-il partie du domaine public au sens de l'article 35 LTC ?

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Les réseaux de télécommunication revêtent une importance fondamentale à l'heure de la société de l'information. Cette importance s'est accrue avec la libéralisation des télécommunications au 1er janvier 1998 dont le succès dépend dans une large mesure de l'apparition d'une concurrence réelle en matière d'infrastructures. Dans ces conditions, l'extension de l'ensemble des réseaux de télécommunication relève clairement de l'intérêt général (Message concernant la révision de la loi sur les télécommunications LTC ; FF 1996 III p. 1361ss., 1396).

Le droit d'accès des concessionnaires de services de télécommunication aux terrains du domaine public est l'un des moyens qui a été prévu par la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC ; RS 784.10) afin de favoriser le développement des réseaux de télécommunication en Suisse. Ce droit, qui est consacré par l'article 35 LTC, fait bénéficier les concessionnaires d'une restriction de droit public de la propriété. Il aménage ainsi à ces derniers une position juridique privilégiée qui leur permet de développer leur réseau sans être entravés par les particularités cantonales et communales (message LTC précité, p. 1396), notamment en matière de police des constructions. La portée de l'article 35 LTC ne peut donc en aucun cas être modifiée ou restreinte d'une quelconque manière par des dispositions cantonales ou communales. Propriétaires de terrains du domaine public et concessionnaires de services de télécommunication restent cependant en principe libres de conclure des accords qui dérogent en tout ou partie à la réglementation légale.

L'article 35 LTC pose le principe de l'accès des concessionnaires aux terrains du domaine public dans le but d'y installer et d'y exploiter des lignes et des postes téléphoniques publics. Selon une conception classique en droit administratif, le domaine public comprend, d'une part, le patrimoine administratif de l'État et, d'autre part, le domaine public au sens étroit, à savoir naturel (p. ex. lacs, nappes et cours d'eau) et artificiel (p. ex. routes, places et ponts). Le domaine autoroutier fait sans conteste partie du domaine public (question 7). Il tombe cependant sous le sens que l'article 35 LTC doit être interprété plus strictement pour le domaine autoroutier qu'il ne l'est, par exemple, pour le domaine routier communal dans un quartier de villas ou un petit village. Les autoroutes forment, en effet, les artères vitales de notre pays, ont une importance économique certaine et sont soumises à de hautes exigences au niveau de la sécurité. Le terme de "lignes" au sens de l'article 35 LTC doit au surplus être interprété largement et comprend tout ce qui est techniquement une partie intégrante indispensable de la ligne, y compris notamment les chambres de câbles, les canaux de drainage et les installations d'aération.

Le droit d'accès de l'article 35 LTC accorde au concessionnaire la possibilité d'installer et d'exploiter ses propres lignes sur les terrains du domaine public. Le propriétaire d'un tel terrain ne peut ainsi, en règle générale, obliger les concessionnaires à recourir à son infrastructure. Il n'est donc pas par principe en droit de construire en lieu et place du concessionnaire dans un but de location les lignes dont ce dernier a besoin. Des exceptions sont cependant envisageables pour ce qui est des routes nationales. Les propriétaires de ces routes - c'est-à-dire les cantons - doivent, en effet, avoir la possibilité de mettre leur infrastructure déjà existante à disposition des concessionnaires lorsque l'installation de lignes conduirait à des entraves trop importantes du domaine public. De telles exceptions doivent cependant respecter le principe de la proportionnalité et ne peuvent occasionner aux concessionnaires des frais supérieurs à ceux qui résulteraient de la pose par ces derniers de lignes propres. Au surplus, les accords librement pris entre les parties restent fondamentalement réservés (question 2). Il convient en outre de signaler que l'accès de l'article 35 LTC ne comprend pas l'accès aux conduits ou voies de câbles existants, situation spécifique qui est visée par la co-utilisation de l'art. 36, al. 2, LTC.

L'article 35 LTC vise clairement à encourager les concessionnaires à mettre en place leur propre réseau de télécommunication et d'en choisir l'étendue, la structure et les caractéristiques. Cela implique que les concessionnaires peuvent en principe déterminer le tracé de leurs lignes, y compris sur les terrains du domaine public, sous réserve de certaines restrictions qui peuvent être imposées par le propriétaire d'un terrain du domaine public lorsque le tracé choisi entrave l'usage du domaine public (art. 35 al. 1er et 4 LTC) ou ne tient pas compte de l'affectation du fonds utilisé (art. 35 al. 2 LTC). Il en va de même lorsqu'une coordination de divers projet de construction est opportune (art. 36 de l'ordonnance du 31 octobre 2001 sur les services de télécommunication OST ; RS 784.101.1) ou si un nouvel usage du fond concerné est prévu par le propriétaire à court ou moyen terme qui nécessitera le déplacement des lignes au sens des articles 35 al. 2 LTC et 37 OST. De telles restrictions existent généralement pour le réseau autoroutier compte tenu de son importance, des exigences en matière de sécurité, du volume du trafic automobile et de la configuration des lieux. Il est ainsi généralement exclu qu'une ligne puisse être installée sur la chaussée qui est réservée au trafic, sauf lors de la construction ou de la réfection de cette dernière. L'installation de lignes pourrait même être refusée sur certains tronçons si cela avait pour conséquence d'entraver dans une mesure insoutenable l'usage général du fonds autoroutier. Il convient au surplus de préciser que la prétention juridique dont bénéficie le concessionnaire en matière de tracé ne signifie pas que ce dernier est totalement libre d'imposer ses vues à un propriétaire qui ne peut se prévaloir d'aucune restriction au sens des articles 35 LTC, 36 et 37 OST. Le concessionnaire a, en effet, un devoir de dialogue et le principe de la bonne foi veut qu'il essaie de trouver, dans la mesure du possible, une solution satisfaisante pour le propriétaire. Il convient dès lors de procéder à une pesée globale des divers intérêts en présence. Le propriétaire des terrains décide cependant en dernier lieu (cf. art. 37 al. 1er OST) conformément au principe de la proportionnalité (question 1).

L'article 35 LTC a fait l'objet de nombreuses discussions et d'une refonte totale de la part des Chambres fédérales (cf. à ce sujet en particulier BO 1996 N p. 2312). Ces dernières ont en toute connaissance de cause décidé qu'un propriétaire ne peut exiger un dédommagement - pécuniaire ou en nature - pour l'utilisation d'un fonds, à moins que celle-ci n'entrave l'usage du domaine public (art. 35 al. 4 LTC). La simple pose de lignes, ainsi que leur exploitation ultérieure par le concessionnaire ne doit bien entendu pas être comprise comme une entrave à l'usage du domaine public au sens de l'art. 35, al. 4, LTC et n'ouvre donc pas de droit à un dédommagement. Si tel était le cas, le régime avantageux de l'art. 35, al. 4, LTC qui a été voulu par les Chambres fédérales, à savoir l'absence par principe d'un quelconque dédommagement, serait réduit à néant (questions 3 et 4). Le fait qu'un canton se soit vu remis une infrastructure pour ses besoins propres à titre de dédommagement pour l'utilisation du domaine public est par conséquent contraire à la lettre et à l'esprit de l'article 35 LTC. Il en va de même de la remise quasiment gratuitement d'une conduite pour fibres optiques pour usage propre LTC (questions 5 et 6). Dans les deux cas, les accords contraires librement pris entre propriétaires et concessionnaires demeurent cependant réservés (question 6).

Réponse du Conseil fédéral.