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Le Conseil fédéral est chargé de soumettre au Parlement une modification de l'article 19 de la loi fédérale sur l'échange international automatique de renseignements en matière fiscale visant à améliorer la protection juridique individuelle concrète de telle sorte qu'aucun échange de renseignements ne puisse avoir lieu pour les cas individuels où une violation de biens juridiques essentiels est vraisemblable.

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L'article 19 de la loi fédérale sur l'échange international automatique de renseignements en matière fiscale (LEAR ; RS 653.1) règle les droits et la procédure relatifs à la protection des données de la personne concernée par l'échange de renseignements. Selon l'alinéa 1, cette dernière jouit des droits définis dans la loi fédérale sur la protection des données (LPD ; RS 235.1). Les clients des banques peuvent demander (art. 8 LPD) à une institution financière quelles données les concernant cette dernière traite et a transmis ou entend faire transmettre à l'Administration fédérale des contributions (AFC). Ils peuvent exiger que des données erronées soient rectifiées (art. 5 LPD). Si une personne concernée par l'échange de renseignements s'oppose au traitement des données, elle peut recourir devant un tribunal civil pour que l'état de fait soit examiné et, le cas échéant, pour que l'interdiction de communiquer les données à des tiers ou la rectification des données soit prononcée (art. 15 LPD). Le cas échéant, les données rectifiées dans le cadre d'une procédure judiciaire doivent être communiquées à l'AFC qui les transmet à son tour à l'autorité étrangère (art. 19 al. 3 LEAR).

L'AFC transmettant les données sans les modifier à l'État partenaire, il est en principe seulement possible de faire valoir auprès d'elle le droit d'accès aux données et celui de demander la rectification de données inexactes en raison d'une erreur de transmission (voir l'art. 19 al. 2 première phrase LEAR). La seconde phrase de l'alinéa 2 dispose que, si la transmission des données (correctes) entraîne pour la personne concernée par l'échange de renseignements un préjudice déraisonnable par manque de garanties de l'État de droit, celle-ci a le droit que soit rendue une décision au sens de l'article 25a de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021).

En ce qui concerne l'historique de l'art. 19, al. 2, deuxième phrase, il faut rappeler ce qui suit : dans le cadre du débat sur la constitutionnalité de l'échange automatique de renseignements sur les comptes financiers (EAR) pendant les délibérations sur la LEAR, cette phrase a été inscrite dans le projet du Conseil fédéral sur la base de l'avis de droit du professeur René Matteotti du 13 août 2015 et par la suite adoptée à l'unanimité par le Parlement.

Le législateur a voulu éliminer par ce complément toute ambiguïté en matière de protection juridique individuelle. En vertu de l'article 21 de la Convention concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale (RS 0.652.1), cette dernière ne peut pas être interprétée comme imposant à l'État requis l'obligation de prendre des mesures qui dérogent à l'ordre public. Une situation où la personne concernée serait sous la menace d'un préjudice déraisonnable par manque de garanties de l'État de droit à la suite de la transmission de renseignements sur les comptes financiers à un État partenaire constituerait une atteinte à l'ordre public au sens de la Convention. Face à une telle menace, la personne concernée peut, en se fondant sur l'art. 19, al. 2, LEAR en relation avec l'article 25a PA, demander à l'AFC de rendre une décision. Cette décision est sujette à un recours ordinaire (voir les art. 44 et suivants PA). Si la transmission des renseignements relatifs aux comptes financiers entraînait la menace d'une atteinte grave à la personnalité de la personne concernée (par ex. un traitement contraire aux droits de l'homme dans une procédure pénale et dans l'exécution des peines, c'est-à-dire des châtiments corporels ou des punitions collectives, la possibilité de la peine de mort ou la violation des règles élémentaires de procédure) ou à d'autres droits fondamentaux tels que la garantie de la propriété (par ex. une imposition confiscatoire), l'EAR serait refusé à titre exceptionnel. Ce droit existe en plus du droit à la protection des données. Malgré ce qui peut être affirmé, l'art. 19, al. 2, LEAR a été spécifiquement conçu pour garantir la protection juridique individuelle dans le cadre de l'échange automatique de renseignements. Si les conditions requises sont remplies dans un cas particulier, la personne concernée dispose d'un "frein d'urgence" pour empêcher l'échange de ses données. Cela s'applique indépendamment du fait que l'évaluation du Forum mondial atteste de manière générale que la confidentialité et la sécurité des données dans l'État partenaire remplissent les conditions de la Convention concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale.

Une vérification rapide des publications scientifiques sur l'EAR montre qu'une partie non négligeable des auteurs estiment suffisante la protection juridique individuelle prévue par l'art. 19, al. 2, LEAR dans le cadre d'une interprétation conforme à la Constitution et à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

La motion vise à ce qu'aucun échange de renseignements ne puisse avoir lieu pour les cas individuels où "une violation de biens juridiques essentiels est vraisemblable". La demande qu'une violation de biens juridiques essentiels doive être vraisemblable correspond matériellement en grande partie aux dispositions prévues par l'art. 19, al. 2, LEAR. Selon ces dernières, il suffit que la personne concernée par l'EAR présente une objection à l'échange des données la concernant qui repose sur des indices objectifs étayant la vraisemblance de sa description des faits. L'AFC évalue cette description des faits au cas par cas et dans le cadre des dispositions légales. L'échange de renseignements est suspendu jusqu'à ce qu'une décision soit entrée en force. Les biens juridiques qui viennent d'être mentionnés sont compris dans la notion de "biens juridiques essentiels" proposée. C'est pourquoi la révision de la norme ne se révèle pas nécessaire. Étant donné que la notion de "biens juridiques essentiels" est une notion de droit indéfinie qui nécessite une interprétation, elle ne crée pas la clarté visée. Cette formulation pourrait en outre conduire à des procédures juridiques à l'issue incertaine.

Eu égard à la sécurité du droit, il ne paraît pas opportun de réviser l'art. 19, al. 2, LEAR avant même que cette disposition n'ait été appliquée. Toutefois, si une révision correspondante de la loi devait être lancée dans le cadre de la procédure législative ordinaire, c'est l'art. 19, al. 2, LEAR en vigueur, adopté par l'Assemblée fédérale en 2015, qui s'appliquerait aux données échangées dès septembre 2018 (avec 38 États partenaires avec lesquels l'EAR est mis en oeuvre dès 2017/18) et vraisemblablement aussi aux données échangées dès septembre 2019.

Le Conseil fédéral estime que l'art. 19, al. 2, LEAR dans sa conception actuelle garantit une protection juridique efficace aux personnes concernées par l'échange de renseignements, qui permet d'arrêter l'automatisme de l'échange de renseignements dans les cas individuels comportant le risque d'une grave violation des garanties de l'État de droit.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.