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Je pose au Conseil fédéral les questions suivantes :

1. Les administrations publiques, à tous les échelons, notamment fédéral, passent des marchés dont le volume financier est devenu tel qu'elles exercent aujourd'hui à l'évidence une puissance d'achat considérable. Le Conseil fédéral est-il d'accord pour admettre qu'au regard des principes d'égalité et de légalité, les dispositions de la loi sur les cartels sont à la fois insuffisantes et insuffisamment appliquées ?

2. D'après la pratique récente de la Commission de la concurrence, chaque appel d'offres est réputé constituer un marché distinct au sens de la loi sur les cartels. On peut en conclure qu'en leur qualité d'acheteur les pouvoirs publics sont en position dominante, et d'ailleurs ils dictent souvent leurs conditions aux entreprises sans se soucier des conséquences qui en résultent pour elles. Certains indices laissent à penser qu'elles abusent de leur puissance de marché (critères d'attribution peu clairs, délais de paiement, transfert des risques, etc.). Le Conseil fédéral est-il disposé à étudier l'opportunité de prendre des mesures à cet égard ?

3. Les lots qui font l'objet d'un appel d'offres de la part de la Confédération ou de ses offices sont généralement si importants et si complexes que ni une entreprise de taille moyenne, ni même une petite communauté de soumissionnaires, ne sont en mesure de répondre aux conditions requises. Le Conseil fédéral est-il disposé à cet égard à modifier la pratique de façon à mieux tenir compte des spécificités des PME suisses ?

4. Les pouvoirs publics influent souvent sur l'attribution d'un marché en prévoyant des spécifications inutiles auxquelles seuls un fournisseur, ou quelques rares fournisseurs, sont en mesure de répondre. Le Conseil fédéral est-il d'accord pour considérer qu'il y a lieu d'interdire cette pratique ?

5. Il arrive souvent qu'un office fédéral attribue un marché de gré à gré (donc sans passer par une procédure d'appel d'offres), notamment dans le domaine du traitement électronique des données et des technologies de l'information, en usant pour ce faire de différents stratagèmes tels que le découpage des lots. Le Conseil fédéral est-il disposé à faire la lumière sur ces pratiques et à prendre les mesures qui pourraient s'imposer ?

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1./2. Les acquisitions des pouvoirs publics sont régies par le droit des marchés publics, qui doit garantir la transparence des procédures d'adjudication et l'égalité de traitement des soumissionnaires. En cas d'infraction à ces dispositions (par ex. lorsque les critères d'adjudication ne sont pas clairs), les personnes concernées peuvent faire recours. Par ailleurs, la Commission de la concurrence (COMCO) bénéficie d'un droit de recours contre les procédures d'adjudication des cantons et des communes (mais pas de la Confédération) qui sont discriminatoires en ce qu'elles restreignent l'accès au marché intérieur (art. 5 et 9 al. 2bis de la loi fédérale sur le marché intérieur).

La loi sur les cartels (LCart) s'applique, quant à elle, aux participants au marché provenant tant du secteur privé que du secteur public (art. 2 al. 1bis LCart). Elle s'applique donc bien aux services d'achat publics, mais pas uniquement à ceux-ci. Elle vise à lutter contre les accords illicites et les abus commis par des entreprises ayant une position dominante sur un marché (art. 5 et 7 LCart). Pour pouvoir déterminer si une entreprise occupe une position dominante sur un marché, il faut délimiter ce dernier. Cette délimitation se fait en considérant en particulier les marchandises ou services concernés, mais également les ententes et les pratiques contestées, qui permettent de tirer des conclusions sur les partenaires commerciaux et donc sur le marché pertinent.

Il est exact que, dans l'affaire des entreprises argoviennes actives dans le domaine de la construction des routes et du génie civil qui ont été sanctionnées par la COMCO, certains appels d'offres correspondaient chacun à un marché. On ne peut cependant généraliser en déclarant que tout appel d'offres correspond à un marché. Dans les affaires de l'asphaltage des routes au Tessin et de l'achat d'hélicoptères par Armasuisse, par exemple, les marchés pertinents dépassaient les limites des appels d'offres. Ainsi, seule une analyse du cas particulier considéré permet de déterminer si un service d'achat domine un marché. Si l'on conclut que tel est le cas, il reste à déterminer si l'entreprise en question abuse de sa position dominante.

En l'absence de dénonciations éveillant les soupçons, la COMCO peut difficilement intervenir. Par ailleurs, un cas doit présenter une certaine importance économique pour qu'elle investisse des ressources dans une enquête. Elle ne fait pas de différence entre les dénonciations touchant des services publics et celles qui concernent des entreprises privées. A noter que les entreprises touchées peuvent agir elles-mêmes en intentant une action civile pour infraction au droit des cartels.

Compte tenu de ce qui précède, le Conseil fédéral estime qu'il n'est pas nécessaire de prendre des mesures.

3. La division d'un marché de la Confédération en lots dépend de l'objet du marché (services, travaux de construction, biens, tels que publications, véhicules, technologie ferroviaire, biens d'armement, matériel informatique, etc.) et des spécificités du projet concerné (délais, possibilité de diviser un système, besoins en matière de maintenance et d'entretien, coûts de gestion des interfaces, exigences en matière de garantie, droits d'auteur, etc.).

Dans la majorité des procédures d'acquisition, les services d'achat tiennent compte, dans leur propre intérêt, de la structure du marché. Ainsi, dans ses appels d'offres concernant le secteur du bâtiment, la Confédération tient compte des spécificités des PME suisses actives dans la construction. Les marchés portant sur des travaux de transformation ou de rénovation peuvent assez facilement être divisés en lots adaptés aux capacités des entreprises de taille moyenne. Par exemple, lors de la rénovation du Palais fédéral, on a divisé le marché portant sur les travaux de menuiserie en plusieurs lots afin de recevoir un plus grand nombre d'offres. Tous les lots ont pu être adjugés à des entreprises de taille moyenne implantées dans la région. Plus de 80 % des montants dépensés chaque année par la Confédération pour des marchés concernant le secteur du bâtiment vont à des PME suisses.

Dans le cadre de grands projets de construction de routes et de voies ferrées ainsi que lors de l'acquisition de certains biens d'armement, la division des marchés en petits lots n'est, pour des raisons techniques et systémiques, ni économique ni pertinente. Il n'y a donc pas lieu de modifier la pratique en matière de division des marchés.

4. Les pouvoirs publics sont tenus d'acheter des services et produits normalisés, courants et concurrentiels. Parfois ils doivent, en respectant le principe de l'économicité, définir des spécifications destinées à garantir que les acquisitions répondent à des critères de durabilité économique, écologique et sociale.

Lors de l'acquisition d'un système technique, il faut veiller à ce que celui-ci soit compatible avec les systèmes qui sont déjà en service. Il peut également être nécessaire de définir des spécifications lorsqu'on veut s'assurer de la possibilité d'acheter ultérieurement les composants d'un système. Ces spécifications permettent d'optimiser la durée d'utilisation ainsi que les coûts du cycle de vie d'un système.

Selon l'accord de l'OMC sur les marchés publics et les accords en matière de marchés publics conclus avec les partenaires commerciaux de la Suisse, les adjudicateurs sont tenus de respecter le principe de non-discrimination. Ils ne peuvent en particulier ni préparer, adopter ou appliquer des spécifications techniques, ni prescrire des procédures d'évaluation de la conformité dans le but ou avec pour effet de créer sans nécessité des obstacles au commerce international. Les appels d'offres de la Confédération qui ne sont pas conformes aux dispositions des accords internationaux en matière de marchés publics peuvent faire l'objet d'un recours. Par ailleurs, les soumissionnaires peuvent proposer des variantes, c'est-à-dire des prestations qui ne répondent pas aux spécifications tout en permettant d'atteindre le but du marché. Ces possibilités sont inscrites dans la législation en vigueur, qui satisfait aux exigences en matière de réglementation des procédures d'adjudication.

5. Le Conseil fédéral a déjà pris des mesures dans ce domaine. Le 19 décembre 2012, il a approuvé le concept de "controlling" des achats, qui règle la surveillance et le pilotage des achats au niveau supradépartemental. Ce concept, dont la mise en oeuvre débute en 2013, comprend quatre volets : définition des objectifs, mesures, rapports et pilotage des acquisitions. Il doit permettre de garantir la légalité et la durabilité des achats. Au milieu de l'année 2013, les premières analyses et propositions de mesures seront présentées au Conseil fédéral. Les années suivantes, ce premier bilan sera complété par des analyses plus étendues effectuées au moyen des instruments de gestion des contrats et de monitoring de la durabilité des achats. Un rapport complet est attendu en 2016.

Réponse du Conseil fédéral.