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L'art. 10f, al. 1, de l'ordonnance 2 COVID-19 prévoit que quiconque, intentionnellement, s'oppose aux mesures visées à l'art. 6, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire, à moins qu'il n'ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal.

Dans la NZZ du 16 avril 2020, le professeur de droit pénal Marcel Alexander Niggli a soutenu que l'art. 10f, al. 1, de l'ordonnance 2 COVID-19 était inconstitutionnel. La loi sur les épidémies n'autorise pas le Conseil fédéral à prévoir, dans une ordonnance, des sanctions sous forme de peines pécuniaires et de peines privatives de liberté. Ni l'art. 7 de la loi sur les épidémies ni l'art. 185, al. 3, de la Constitution ne permet au Conseil fédéral de réprimer des délits au moyen de sanctions pénales comme il l'a prévu dans l'ordonnance en question. De nombreux publicistes et pénalistes de renom partagent cet avis. Rien, dans la loi sur les épidémies, n'autorise le Conseil fédéral à prévoir de telles peines. Si telle avait été son intention, le Parlement aurait prévu expressément cette compétence dans la loi. L'art. 1 du code pénal exige d'ailleurs que les peines soient prévues par la loi, dans le sens formel du terme. Conformément à l'art. 36, al. 1, de la Constitution, une sanction sous forme de peine privative de liberté doit être prévue par une loi au sens formel, car il s'agit d'une restriction grave d'un droit fondamental. L'ordonnance n'étant pas le bon niveau normatif pour inscrire une telle sanction, le principe de la légalité n'est dans le cas d'espèce pas respecté. Le caractère extraordinaire de la situation ne saurait du reste pas justifier ce défaut.

D'où les questions suivantes :

1. Sur quelle base le Conseil fédéral a-t-il édicté les normes pénales de l'art. 10f, al. 1, de l'ordonnance 2 COVID-19 ?

2. Estime-t-il que cette base est suffisante pour prévoir des peines privatives d'une telle ampleur ?

3. A-t-il, en édictant ces normes, dépassé ses compétences et enfreint la séparation des pouvoirs ?

4. L'organisation des compétences doit-elle être réglée de manière plus claire en vue de prochaines situations extraordinaires ?

FederalCouncilResponseText

L'art. 10f de l'ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 2 COVID-19 ; RS 818.101.24), adopté par le Conseil fédéral par modification du 16 mars 2020 (RO 2020 783), est entré en vigueur le 17 mars 2020. Il prévoyait la possibilité de prononcer des peines pécuniaires et des peines privatives de liberté de trois ans au plus. L'al. 1 (peine privative de liberté de trois ans au plus ou peine pécuniaire) ne s'appliquait qu'aux cas graves. Les al. 2 et 3 (amende) régissaient les cas de moindre gravité. Les infractions visées à l'al. 3 pouvaient faire l'objet de la procédure simplifiée relative aux amendes d'ordre.

Ad questions 1, 2 et 3 : Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 124 IV 23, 25), les peines privatives de liberté constituent une atteinte grave aux droits fondamentaux et doivent de ce fait se fonder sur une loi formelle, comme l'énonce l'art. 36, al. 1, 2e phrase, de la Constitution (Cst. ; RS 101). C'est ce que prévoit aussi, explicitement, l'art. 31, al. 1, Cst. La Confédération peut exceptionnellement renoncer à une base légale formelle lorsque l'art. 185, al. 3, Cst. est invoqué : cette disposition autorise le Conseil fédéral à édicter des ordonnances dites de nécessité " en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ". Le Tribunal fédéral a retenu - en relation avec la disposition de l'ancienne Constitution correspondant à l'art. 185, al. 3, Cst. et sur la base de la partie générale du droit pénal en vigueur à ce moment-là, qui prévoyait une durée maximale de trois ans pour les peines d'emprisonnement - que le Conseil fédéral pouvait, en édictant ces ordonnances destinées à remplacer (provisoirement) des lois formelles, fixer des peines, et le cas échéant également des peines d'emprisonnement, adaptées à la gravité des actes contrevenant aux injonctions et interdictions prononcées (ATF 123 IV 29, 38, concernant l'ordonnance du 18 décembre 1991 sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves). L'art. 185, al. 3, Cst. peut être interprété comme l'expression de la clause générale de police, qui autorise des restrictions graves d'un droit fondamental également sans base légale si elles sont nécessaires pour écarter un danger et qu'elles restent proportionnées au but visé.

L'ordonnance 2 COVID-19 se fondait sur l'art. 7 de la loi du 28 septembre 2012 sur les épidémies (LEp ; RS 818.101). Cette disposition donne au Conseil fédéral la compétence d'ordonner " les mesures nécessaires " pour tout ou partie du pays " si une situation extraordinaire l'exige ". Selon le message du Conseil fédéral relatif à la LEp, il s'agit d'une disposition " de nature déclaratoire réitérant, au niveau légal, la compétence constitutionnelle que confère l'art. 185, al. 3, Cst. au Conseil fédéral d'édicter, en cas de situation extraordinaire, des ordonnances d'urgence qui ne se fondent pas sur une loi fédérale " (FF 2011 291, 346). Lorsque le Conseil fédéral édicte une ordonnance en se fondant sur l'art. 7 LEp, il est investi - s'agissant de la lutte contre les épidémies - des mêmes compétences que celles que lui confère l'art. 185, al. 3, Cst. et qui lui permettent aussi d'édicter les dispositions pénales en question.

Les dispositions pénales de l'ordonnance 2 COVID-19 respectaient également le principe de droit international " pas de peine sans loi " (art. 7 de la Convention européenne des droits de l'homme CEDH, RS 0.101 ; art. 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques Pacte II de l'ONU, RS 0.103.2). Selon la jurisprudence pertinente, ni l'art. 7 de la CEDH, ni l'art. 15 du Pacte II de l'ONU n'exigent une loi au sens formel. Le facteur décisif est plutôt que les personnes concernées puissent prévoir les conséquences pénales de leur comportement avec suffisamment de précision. Les peines prononcées en vertu de l'art. 10f de l'ordonnance 2 COVID-19 peuvent être contestées par les voies de droit ordinaires.

Ad question 4 : Le Conseil fédéral est d'avis que l'organisation actuelle des compétences a fait ses preuves également dans la situation extraordinaire due à la pandémie.

Réponse du Conseil fédéral.