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Der Bundesrat hat im Bericht zum Postulat 12.3266 Handlungsoptionen aufgezeigt, um die Arbeitsbedingungen der Pendelmigrantinnen im Bereich der 24-Stunden-Betreuung zu verbessern. Dazu gehört die Unterstellung der Tätigkeiten unter das Arbeitsgesetz. In den Ausführungen dazu wird festgehalten, dass entweder im Grundsatz der Anwendungsbereich des ArG auf alle Privathaushalte oder aber spezifisch auf alle Betreuungsverhältnisse in Privathaushalten ausgedehnt werden soll. Explizit ausgeschlossen wurde dabei eine Unterscheidung zwischen Arbeitsverhältnissen im Betreuungsbereich, die durch Vermittlungs-, Verleihagenturen oder ohne Dritte entstanden sind. Der Bundesrat argumentierte, dass eine Beschränkung des ArG nur auf Vermittlungs- oder Verleihagenturen eine Ungleichbehandlung gleicher Situationen mit sich bringen würde, die nicht haltbar sei, auch weil sie sich in der Durchsetzbarkeit nicht unterscheiden. Mit dem neusten Grundsatzentscheid des BGer vom 22. Dezember 2021 (2C_470/2020) werden nun ausschliesslich Betreuungsverhältnisse, die durch eine Verleihagentur erfolgen, dem ArG unterstellt. Dazu stellen sich Fragen:

Die heutige Gesetzeslage mit der aktuellen Rechtsprechung widerspricht dem vom Bundesrat vertretenen Grundsatz der Gleichbehandlung ähnlicher Arbeitsverhältnisse. Wie weit erkennt der Bundesrat unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit gesetzgeberischen Handlungsbedarf?

Für Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe g im ArG sprach damals die Schwierigkeit der Durchsetzung bzw. Kontrolle. Wie wird die Arbeitsmarktkontrolle auf Grundlage der neuen Rechtsprechung sichergestellt? Inwiefern würden sich entsprechende Kontrollmechanismen bei Arbeitsverhältnissen mit einer Vermittlungsfirma davon unterscheiden?

Ob eine Firma als Verleih- oder als Vermittlungsagentur gilt, ist einzig davon abhängig, ob die Privatperson oder die Firma als Arbeitgeber auftritt. Die personelle Vermittlung, die Unterstützung bei vertraglichen Angelegenheiten und andere administrative Tätigkeiten werden in beiden Fällen von den Agenturen übernommen. So oder so sind es privatwirtschaftliche Firmen, die für ihre Dienstleistungen bezahlt werden. Verleihagenturen werden sich nun wahrscheinlich im Nachzug zur neuen Rechtsprechung zur Vermittlungsagentur transformieren und damit die Einhaltung des ArG und der Arbeits- und Ruhezeiten umgehen. Was macht der Bundesrat gegen diese Missbrauchsgefahr?

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1. Gemäss Rechtsgleichheitsgebot ist Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid dargelegt, weshalb sich eine Ungleichbehandlung der Arbeitsverhältnisse aufdrängt, je nachdem ob es sich um ein Zwei- oder Dreipersonenverhältnis handelt. Es gibt somit keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf.

2. Die neue Rechtsprechung hat keinen direkten Zusammenhang mit der "Arbeitsmarktkontrolle" (Umsetzung der flankierenden Massnahmen zum freien Personenverkehr und Bekämpfung von Schwarzarbeit): Es gilt zu unterscheiden zwischen den Kontrollen gestützt auf das Arbeitsgesetz und der Arbeitsmarktaufsicht. Jede dieser Kontrollarten hat einen eigenen Fokus:

Das Arbeitsgesetz (SR 822.11) regelt die Arbeits- und Ruhezeiten und den Gesundheitsschutz. Die Einhaltung dieser Vorgaben kontrollieren die kantonalen Arbeitsinspektorate. Aufgrund der neuen Bundesgerichtsrechtsprechung finden solche Kontrollen neu auch bei Arbeitsverhältnissen in Privathaushalten Anwendung, wenn der Einsatz im Rahmen eines Personalverleihs erfolgt. Dabei lassen sich laut Bundesgericht die Arbeitszeiten beim Verleihbetrieb kontrollieren.

Im Rahmen der Arbeitsmarktaufsicht führen die tripartiten Kommissionen der Kantone gemäss Artikel 360b OR Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durch. Arbeitsverhältnisse in Privathaushalten, die unter den Normalarbeitsvertrag Hauswirtschaft des Bundes nach Artikel 360a OR (NAV Hauswirtschaft, SR 221.215.329.4) fallen, werden dabei auch auf die Einhaltung der zwingenden Mindestlöhne überprüft. Verleihbetriebe, die unter den allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Personalverleih fallen, werden durch die zuständige paritätische Kommission auf Einhaltung der im GAV enthaltenen Bestimmungen zu Mindestlöhnen und Arbeitszeiten kontrolliert. Diese Kontrollinhalte und -zuständigkeiten werden durch die neue Rechtsprechung nicht tangiert.

3. Es ist möglich, dass heutige Arbeitsverleiher ihr Tätigkeitsfeld anpassen werden. Die Tätigkeiten der privaten Arbeitsvermittlung und des Personalverleihs sind aber klar definiert. Es gibt diesbezüglich keinen Spielraum für eine Gesetzesumgehung: Eine private Arbeitsvermittlung ist abgeschlossen, wenn die stellensuchende Person und der neue Arbeitgeber zum Abschluss eines Arbeitsvertrages zusammengeführt worden sind. Dafür erhält der Vermittler eine einmalige Entschädigung. Es ist nicht zulässig, als privater Arbeitsvermittler die vermittelte Person und den neuen Arbeitgeber nach erfolgter Vermittlung weiter zu betreuen und für Dienstleistungen wie Anmeldungen bei Sozialversicherungen, Steuer- und Ausländerbehörden, Lohnadministration oder Organisation von Ersatz bei Ausfällen ein Entgelt zu verlangen.

So lautet die Vollzugspraxis des für das Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG) zuständigen SECO. Falls ein Vermittler neben seiner Vermittlungstätigkeit noch solche zusätzlichen Dienstleistungen für den vertragsmässigen Arbeitgeber erbringt, gilt der Vermittler als faktischer Arbeitgeber und damit als Personalverleiher.

Diese Auslegung wurde mit Bundesgerichtsentscheid vom 2. November 2018 (2C_132/2018) bestätigt. Die kantonalen Vollzugsbehörden kennen diese Rechtsprechung, denn sie wurden durch das SECO mittels einer entsprechenden Mitteilung auf diese Problematik hin sensibilisiert.

Antwort des Bundesrates.