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Depuis le dépôt, le 14 février 2000, d'une plainte contre trois entreprises distributrices d'électricité, la Commission de la concurrence (Comco) a multiplié les déclarations dans la presse concernant sa position sur l'ouverture du marché de l'électricité. Ainsi dans la "SonntagsZeitung" du 18 juin 2000, son président déclarait que "la libéralisation du marché de l'électricité devrait être rendue possible beaucoup plus rapidement et même sans loi". De même, dans "L'Express" (Neuchâtel), le 4 octobre 2000, sous le titre "Marché de l'électricité, loi déjà contournée", on peut lire que la Comco "a déjà annoncé qu'elle acceptera les plaintes lancées contre les distributeurs qui refuseraient de faire transiter de l'électricité sur leur réseau en s'en tenant aux paliers prévus par la loi". L'article (repris de "L'Agefi") ajoute : "La commission tentera donc de forcer une ouverture qui, note-t-elle, s'imposera de toute façon, même sans loi."

Ces prises de position publiques d'un organe officiel, qui tente d'influencer les débats en cours et de court-circuiter les décisions démocratiques du Parlement, appelant même à les transgresser, sont-elles acceptables ? Par ses déclarations annonçant qu'elle poursuivra toute entreprise qui ne ferait en définitive que s'en tenir à la loi, la Comco n'outrepasse-t-elle pas ses droits et sa mission ?

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La loi sur le marché de l'électricité (LME), contre laquelle un referendum a été lancé, prévoit que la nouvelle Commission d'arbitrage, qui devra être créée, est compétente pour traiter notamment des litiges relatifs à l'obligation d'acheminement faite aux exploitants de réseaux électriques (art. 14 LME). La Commission de la concurrence (Comco) restera compétente pour traiter tous les autres aspects liés au droit de la concurrence (accords, abus de position dominante, concentrations d'entreprises).

Le but de la question ordinaire est finalement de savoir si la LME déploie des effets anticipés. Jusqu'à l'entrée en vigueur de la LME, la loi sur les cartels (LCart) reste entièrement applicable au domaine de l'électricité, à moins que des prescriptions de droit public fédéral ou cantonal n'excluent son application (art. 3 al. 1er LCart).

La Comco s'estime compétente en vertu de la LCart pour mener des enquêtes contre les entreprises qui refusent d'acheminer l'électricité d'entreprises tierces sur leurs réseaux. D'après le message concernant la LCart, il y a notamment un refus illicite d'entretenir des relations commerciales au sens de l'art. 7, al. 2, let. a, LCart lorsqu'une entreprise dispose seule d'équipements ou d'installations indispensables à la production de certains biens ou services et qu'elle en refuse l'accès aux autres entreprises (FF 1995 I 566).

Dans un cas concret, la Comco a jugé que les Entreprises électriques fribourgeoises (EEF), en refusant d'acheminer sur leur réseau de l'électricité de Watt AG destinée à l'approvisionnement de sites Migros à Courtepin et à Estavayer-le-Lac, ont abusé de leur position dominante sur le marché, au sens d'un refus d'entretenir des relations commerciales (art. 7 al. 2 let. a LCart). Après un examen détaillé, la Comco arrive à la conclusion qu'il n'existe pas de prescription réservée au sens de l'art. 3, al. 1er, LCart.

L'entreprise concernée a la possibilité de porter la décision de la Comco devant les instances de recours (Commission de recours pour les questions de concurrence, Tribunal fédéral). Celles-ci devront alors trancher définitivement les questions de savoir si la Comco était compétente pour traiter un litige concernant le refus d'acheminer du courant électrique et si elle a admis à raison l'existence d'un comportement illicite. En outre, les EEF ont la possibilité, en vertu de l'article 31 LCart, de présenter auprès du Conseil fédéral une demande d'autorisation exceptionnelle de la restriction à la concurrence. La décision fondée sur le droit cartellaire n'est pas remise en cause dans le cadre de cette procédure. Il ne s'agit plus que d'une décision fondée sur des intérêts publics prépondérants. Suite à une telle demande, le Conseil fédéral pourrait déclarer exceptionnellement licite le refus d'acheminement des EEF. Une telle décision du Conseil fédéral devrait être limitée dans le temps.

Les déclarations publiques de membres de la Comco concernant la libéralisation du marché de l'électricité n'engagent qu'eux-mêmes.

Réponse du Conseil fédéral.