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Il est demandé de modifier l'article 261bis du Code pénal suisse afin qu'il soit en accord avec l'observation no 34 du Comité des droits de l'homme des Nations Unies du 12 septembre 2011 intitulée "Pacte international relatif aux droits civils et politiques" qui stipule à son paragraphe 49 :

"Les lois qui criminalisent l'expression d'opinions concernant des faits historiques sont incompatibles avec les obligations que le pacte impose aux États parties en ce qui concerne le respect de la liberté d'opinion et de la liberté d'expression. Le pacte ne permet pas les interdictions générales de l'expression d'une opinion erronée ou d'une interprétation incorrecte d'évènements du passé. Des restrictions ne devraient jamais être imposées à la liberté d'opinion et, en ce qui concerne la liberté d'expression, les restrictions ne devraient pas aller au-delà de ce qui est permis par le paragraphe 3 ou exigé par l'article 20."

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L'observation générale no 34 du Comité des droits de l'homme ne statue pas de nouvelles normes, mais précise l'interprétation de l'article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (ci-après, Pacte). Cette disposition garantit à son alinéa 2 la liberté d'expression. Il est précisé à l'alinéa 3 que l'exercice de cette liberté comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales et qu'il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions. Celles-ci doivent être prévues par la loi et nécessaires soit au respect des droits ou de la réputation d'autrui, soit à la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la morale publiques. Selon l'article 20 du Pacte, auquel renvoie l'extrait cité de l'observation générale no 34, tout appel à la haine nationale, raciale ou religieuse qui constitue une incitation à la discrimination, à l'hostilité ou à la violence est interdit par la loi.

Le passage cité de l'observation générale no 34 n'interdit pas toute criminalisation de l'expression d'opinions erronées ou d'une interprétation incorrecte d'événements du passé, mais uniquement les "interdictions générales", à savoir celles qui ne remplissent pas les conditions de l'art. 19, al. 3, du Pacte. Toute interdiction en accord avec ces conditions ne pose pas de problème au regard du Pacte ; elle est même exigée s'agissant d'appels à la haine au sens de l'article 20 du Pacte.

La norme pénale de l'article 261bis du Code pénal (CP) ne menace pas, comme l'affirme l'auteur de la motion, de sanctions la simple pensée personnelle. Est seul menacé de sanctions celui qui exprime publiquement certains avis, lorsque ceux-ci lèsent ou menacent d'autres biens juridiques. Le fait de savoir si un acte raciste viole la paix publique ou la dignité de l'être humain dans sa qualité de membre d'une race, d'une ethnie ou d'une religion est l'affaire du juge qui, dans chaque cas individuel, prendra en considération la situation concrète ainsi que les circonstances dans lesquelles les propos ont été tenus. Il est indiscutable que la liberté d'opinion fait partie des droits de l'homme qui ont une place prépondérante également sur le plan international. La liberté d'opinion ne vaut néanmoins pas de manière absolue. Ainsi, ce droit peut être limité dans le cadre de l'article 36 de la Constitution fédérale et de l'art. 10, al. 2, de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) et de l'art. 19, al. 3, du Pacte. Ces restrictions à la liberté d'expression sont admissibles sous les conditions suivantes :

- Elles doivent reposer sur une base légale suffisante : c'est le cas ici.

- Elles doivent être dans l'intérêt public. L'art. 10, al. 2, CEDH reconnaît particulièrement aussi la "protection de la morale", la protection des "droits des tiers" ainsi que l'"ordre public" comme intérêts publics dignes de protection. Il est généralement reconnu que la préservation de la "paix publique" et la "protection contre les discriminations" sont des intérêts publics dignes de protection ; ces intérêts sont également inscrits à l'art. 19, al. 3, du Pacte.

- Enfin, la norme étatique remise en question doit préserver le principe de la proportionnalité. La norme pénale doit être un moyen adapté et nécessaire de préserver la "paix publique" et la "dignité des êtres humains" en Suisse. Tel est le cas, pour autant que la disposition soit interprétée à la lumière de la liberté d'expression de manière restrictive.

Par conséquent, l'article 261bis CP n'est pas incompatible avec la liberté d'expression telle que la garantissent le Pacte et d'autres instruments et il ne doit pas être modifié (cf. également le message du Conseil fédéral du 2 mai 1992, FF 1992 III 269, 298).

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.