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Le Parlement a refusé une révision de la loi sur les cartels prévoyant des interdictions relatives à la pratique éponyme. Les débats parlementaires ont mis l'accent sur la différence fondamentale entre la réglementation axée sur l'interdiction, proposée par le Conseil fédéral, et la réglementation en vigueur, qui a fait ses preuves, ciblant uniquement les abus. Or, malgré le refus du Parlement, la Commission de la concurrence (COMCO) recourt à des interdictions. Pour ce faire, elle s'appuie sur un arrêt isolé du Tribunal fédéral, bien qu'il existe des décisions de justice défendant l'avis inverse, sans compter les nombreux cas encore en suspens. Dans ce contexte, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Comment compte-t-il s'assurer que la COMCO revienne à sa pratique antérieure et agisse conformément à la loi et à la volonté du Parlement ?

2. Est-on certain que, dans l'application de la loi sur les cartels, le prochain président de la COMCO privilégiera la pratique axée sur la lutte contre les abus, qui a fait ses preuves, et respectera ainsi la Constitution, la loi et la volonté du Parlement ?

3. Comment le Conseil fédéral compte-t-il faire pour corriger les changements de pratique arbitraires de la COMCO en matière de cartels ?

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La loi sur les cartels (LCart ; RS 251) a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. En vertu de l'art. 5, al. 1, de la loi sur les cartels, les accords en matière de concurrence qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique sont illicites. De plus, les accords qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace sur un marché sont en soi illicites. Dans ces cas, une justification n'est pas possible.

Dans son message du 22 février 2012 relatif à la révision de la loi sur les cartels et à la loi sur l'organisation de l'autorité de la concurrence (FF 2012 3631), le Conseil fédéral a notamment proposé une révision de l'article 5 de la loi sur les cartels : il voulait instaurer une interdiction partielle des cartels sous réserve de justification. Cette proposition prévoyait l'interdiction des cinq types d'ententes cartellaires "rigides" déjà qualifiés de restrictions à la concurrence particulièrement graves dans la loi actuelle (les accords horizontaux sur les prix, les quantités et les territoires, l'imposition verticale de prix au sens de prix de vente minimum ou fixe et la protection territoriale absolue), à moins qu'ils ne soient justifiés par des motifs d'efficacité économique. Le 17 septembre 2014, le Parlement n'est pas entré en matière sur le projet du Conseil fédéral pour différentes raisons.

Par son arrêt du 28 juin 2016 dans l'affaire Colgate-Palmolive Europe S.à.r.l (anciennement Gaba International SA), le Tribunal fédéral a interprété la loi sur les cartels (ATF 2C_180/2014). La question centrale à clarifier par le Tribunal fédéral concernait l'interprétation de la notion d'atteinte notable à la concurrence, plus précisément la définition des cas où un accord n'était pas considéré comme portant une atteinte notable à la concurrence. Il est parvenu à la conclusion que les accords particulièrement nuisibles mentionnés à l'art. 5, al. 3, et 4 de la loi sur les cartels atteignent en général le seuil de notabilité et qu'ils remplissent le critère d'atteinte notable au sens de l'art. 5, al. 1, de la loi sur les cartels. De l'avis du Tribunal fédéral, ce critère est une clause de minimis, l'objectif de cette réglementation étant d'abord de pouvoir distinguer les cas négligeables des cas importants, afin de soulager les autorités de la concurrence. Ainsi, le fait de supposer que les accords qui sont présumés supprimer la concurrence ont en principe un effet notable n'empêche pas une appréciation au cas par cas, puisque cette dernière intervient dans le cadre de l'examen de l'efficacité, dans lequel on peut également déterminer si un accord affectant la concurrence a finalement des effets positifs.

Ad 1, 2 et 3 : la Commission de la concurrence (COMCO) est, de par son travail, liée aux bases légales en vigueur. Elle est ainsi fondamentalement indépendante du Conseil fédéral et du Parlement. Conformément à l'art. 6, al. 3, du règlement interne COMCO (RI-COMCO ; RS 251.1), elle prend ses décisions à la majorité simple des membres présents ; en cas d'égalité des voix, celle du président est prépondérante. Si une entreprise défenderesse n'est pas d'accord avec une décision de la COMCO, elle peut interjeter recours devant le Tribunal administratif fédéral (TAF) puis, en cas d'insatisfaction à l'égard de la décision du TAF, devant le Tribunal fédéral, qui est l'instance de décision suprême. Les arrêts du Tribunal fédéral sont en principe contraignants pour les instances inférieures (TAF, COMCO). Lors de l'élection de chacun des membres de la COMCO, il est requis et garanti que la personne respecte la loi en vigueur.

Réponse du Conseil fédéral.