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Le Conseil fédéral est chargé de chercher, avec les investisseurs de la nouvelle Crossair, des solutions afin de pouvoir indemniser la Confédération, dans le cadre de la nouvelle Crossair, pour les contributions qu'elle a fournies par 1,450 milliards de francs en vue de la poursuite de l'exploitation aérienne (bons de jouissance, options, renonciation aux droits préférentiels de souscription par les autres actionnaire, etc).

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Le Conseil fédéral a, en octobre 2001, examiné de façon approfondie l'idée lancée par l'auteur du postulat. Les analyses, réalisées à ce moment-là, ont donné les résultats suivants :

L'octroi d'options par une société anonyme n'est en principe possible que dans le contexte de l'émission d'emprunts convertibles et d'emprunts à option. Un tel octroi aurait dès lors supposé que l'ayant droit (concrètement la Confédération) ait d'abord été obligataire de la société, donc créancier de la nouvelle compagnie aérienne Crossair, et qu'il ait à ce titre droit aux intérêts et au remboursement du capital prêté (capital étranger).

En ce qui concerne les emprunts convertibles, le créancier a le droit d'échanger son statut de créancier contre celui d'actionnaire ou de détenteur d'une participation.

Pour ce qui est des emprunts à option, il peut acquérir des droits de participation s'ajoutant à ceux que lui confère son statut d'obligataire. Aussi ce "droit de souscription préférentiel" est-il le plus souvent reconnu par écrit dans un certificat d'option séparé.

La nouvelle compagnie aérienne avait besoin de capital propre (nouveau capital-actions) et non pas de capitaux étrangers qui auraient constitué pour elle une charge supplémentaire. Cette dernière forme de capitalisation ne pouvait ainsi entrer en ligne de compte et n'aurait été profitable à personne.

Il était aussi juridiquement exclu d'augmenter d'un milliard de francs le capital de Crossair afin de maintenir jusqu'au terme de l'horaire d'hiver un plan de vol Swissair réduit. Une telle mesure aurait entraîné pour la nouvelle Crossair une perte mensuelle de liquidités d'un montant de quelque 200 millions de francs. En l'espace de cinq mois (de novembre 2001 à mars 2002), la contre-valeur du capital-actions se serait réduite d'un milliard de francs suisses. Le Conseil d'administration de Crossair n'aurait en aucun cas pu accepter une telle dilution de ce capital, parce que celle-ci aurait rapidement imposé un assainissement de Crossair et empêché de trouver des investisseurs privés disposés à placer des capitaux dans de telles conditions. Cette solution aurait en outre sensiblement augmenté le risque d'une mainmise des anciens créanciers de Swissair sur la nouvelle Crossair.

Les droits de souscription préférentiels supposent quant à eux que l'ayant droit soit déjà actionnaire. Lors d'une augmentation de capital, tout actionnaire a, conformément à l'article 652b du Code des obligations (CO), "droit à la part des actions nouvellement émises qui correspond à sa participation antérieure". Privilégier certains groupes d'actionnaires n'est par contre pas admis. Le but visé n'aurait donc pas été atteint. Il aurait en revanche été possible de remettre à la Confédération des bons de jouissance pour ses "prestations" fournies lors de la création de la nouvelle compagnie (notamment pour la prise en charge des coûts d'exploitation de Swissair durant un certain temps) afin que le transfert à la nouvelle Croissair puisse s'effectuer de manière rationnelle. Les bons de jouissance n'ont pas de valeur nominale et sont émis en faveur de "personnes liées à la société par des mises de fonds antérieures, à des actionnaires, des créancier, des travailleurs ou à des personnes liées à la société à une titre analogue" (art. 657 CO). Ces bons ne peuvent conférer qu'un droit à une part du bénéfice résultant du bilan ou qu'un droit préférentiel à la souscription d'actions nouvelles. Accorder à la Confédération un tel traitement de faveur à titre de remerciement pour ses efforts de sauvetage lors de la transformation de l'entreprise aurait toutefois dissuadé les investisseurs privés d'engager des capitaux. Une limitation de la durée de ce privilège n'aurait elle-même pas empêché que cette solution se révèle en définitive inappropriée.

Reste finalement une possibilité discutée dans la littérature et la jurisprudence, soit celle de créer des options simples (soit des options non liées à un emprunt) dans le cadre d'augmentations de capital conditionnelles. Selon certains avis (toutefois controversés), il devrait être possible, dans le cadre d'augmentations de capital conditionnelles, de ne pas réserver des options normales sur la souscription de nouvelles actions aux seuls créanciers d'emprunts ou d'obligations analogues, mais de donner aussi de tels droits de souscription préférentiels à des tiers. Cette solution n'entre toutefois en ligne de compte que dans la mesure où les options ainsi émises sont d'abord offertes aux actionnaires.

Si la nouvelle Crossair permet de réaliser des bénéfices, les actionnaires actuels ne manqueront certainement pas d'user de leur droit de souscription préférentiel. Cet instrument n'est dès lors lui non plus indiqué pour indemniser la Confédération de sa "prestation préliminaire" dans le cadre de la transformation de Swissair.

En conclusion, il apparaît juridiquement extrêmement difficile pour la Confédération, si ce n'est totalement exclu, de faire imputer au capital de la nouvelle société les prêts consentis en vue de la continuation des vols de Swissair durant l'horaire d'hiver.

Lors de la présentation de son intervention devant la Commission des finances du Conseil national, l'auteur du postulat a indiqué que sa proposition s'inscrivait essentiellement dans la perspective d'une future augmentation du capital de la nouvelle compagnie et d'un mandat de négociation du Conseil fédéral dans ce contexte.

À ce propos, il faut rappeler que le Conseil fédéral n'a pas l'intention de participer à de futures augmentations du capital de la nouvelle compagnie qui iraient au-delà des décisions déjà prises. Il entend - au contraire - que la Confédération réduise et finalement abandonne sa participation dans la nouvelle compagnie sitôt que la santé financière de celle-ci et les conditions du marché le permettront.

Le Conseil fédéral propose de rejeter le postulat.