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En 2014, à la suite de l'échec de la révision de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence - dont les associations professionnelles dans leur grande majorité ont préconisé le rejet -, la Commission de la concurrence (COMCO) a décidé depuis 2015, alors qu'aucune modification législative et réglementaire n'a été émise, de modifier la pratique et admis que l'édition de liste de tarifs et prix indicatifs était contraire à la législation sur les cartels. Un récent arrêt du Tribunal fédéral Gaba/Elmex (ATF 143 II 297) a conduit, par exemple, la COMCO à se prévaloir de cette nouvelle approche pour informer les membres de la Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d'ouvrage publics (KBOB), le 29 juin 2017, que leurs recommandations tarifaires pouvaient être assimilées à un accord illicite au regard de la loi sur les cartels. Il est regrettable, qu'à ce jour, la COMCO n'ait toujours pas transmis ses motivations, entre autres à la KBOB.

Aux yeux de la COMCO, ces recommandations sont présumées supprimer la concurrence. Outre le fait qu'il existe de sérieux doutes sur l'existence d'une base légale permettant une telle interdiction - d'autant que précédemment cette autorité a toujours considéré comme légaux de tels outils et que la loi n'a pas été modifiée sur ce point depuis le 1er avril 2004, cette idée a des conséquences pratiques indésirables. D'autant que, depuis des décennies, ces recommandations sont, tant pour les associations que pour les autorités et les services publics, des outils efficaces pour attribuer, gérer et surveiller les marchés publics, ainsi que des outils de référence pour les tribunaux. En outre, ce sont également des outils utiles aux adjudicateurs qui doivent, lors de l'analyse d'un marché ou des compléments de prix, avoir une référence des tarifs des fournitures, des machines et de la main-d'oeuvre.

Constatant que la loi sur les marchés publics est en cours de révision, que le Tribunal administratif fédéral vient de casser une décision de la COMCO dans l'affaire des "médicaments hors-liste", donnant le sentiment que celui-ci diverge par rapport à l'arrêt Gaba/Elmex, et que la COMCO a interjeté un recours auprès du Tribunal fédéral, je pose les questions suivantes :

1. Le Conseil fédéral estime-t-il légitime de supprimer les références des listes de prix établis par les associations professionnelles ?

2. Le Conseil fédéral trouve t-il légitime que la COMCO change la pratique et qu'elle ne transmette pas ses motivations ?

3. Le cas échéant, le Conseil fédéral a-t-il objectivement constaté que les recommandations tarifaires des associations étaient un frein à la libre concurrence ?

4. Si les listes des prix établies par les associations professionnelles ne devaient plus être reconnues, quels moyens le Conseil fédéral propose-t-il pour s'assurer du juste prix et évaluer la sous-enchère interdite selon la loi sur les marchés publics et, en particulier, dans le récent projet de loi soumis au Parlement ?

5. De même manière, comment le Conseil fédéral propose-t-il de s'assurer, dans la nouvelle loi, que les conditions de travail sont conformes au lieu d'exécution des travaux s'il n'existe plus de liste de référence ?

6. Le Conseil fédéral souhaite-t-il remettre en cause les recommandations de la KBOB, voire l'existence même de la KBOB, alors qu'elle est, dans le marché de la construction, l'organe réunissant les professionnels de la construction, la fonction publique et l'Autorité politique ?

7. Si tel n'est pas le cas, que propose le Conseil fédéral pour s'assurer que les propositions de la KBOB puissent également être reconnues comme référence ?

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La Commission de la concurrence (COMCO) est une autorité indépendante qui ne reçoit pas d'instructions du Conseil fédéral. Elle applique la législation qui relève de son domaine de compétences.

1.-3. La loi sur les cartels (LCart ; RS 251) s'applique aux entreprises. L'art. 2, al. 1bis, LCart, précise que toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique, est soumise à la loi. Les recommandations des associations économiques et des organisations professionnelles concernant les honoraires, les tarifs et les prix peuvent, au sens des articles 4 alinéa 1, et 5 LCart, être des accords illicites sur les prix entre les membres. Des cas de ce type ont donné lieu à diverses reprises à des enquêtes en droit des cartels et à des décisions de la COMCO.

Des échanges ont lieu depuis une vingtaine d'années entre, d'un côté, les associations économiques et les organisations professionnelles et, de l'autre, la COMCO et son secrétariat (autorités en matière de concurrence), au sujet de la publication de recommandations concernant les honoraires, les tarifs et les prix. Comme les autorités en matière de concurrence l'ont précisé à plusieurs reprises, les associations peuvent, à certaines conditions, publier des recommandations sans pour autant enfreindre la législation sur les cartels. D'une part, elles ont la possibilité d'établir des schémas de calcul, dans lesquels différentes prestations sont répertoriées sans indication précise d'honoraires, de tarifs ou de prix. Ces descriptions de prestations peuvent être utilisées par les membres des associations pour calculer des coûts et déterminer des prix. La COMCO a publié à ce sujet la communication du 4 mai 1998 intitulée "Conditions d'admissibilité, conformément à la Loi sur les cartels, d'accords sur l'utilisation de schémas de calcul" (DPC 1998, p. 354 ss.). D'autre part, les tarifs et les honoraires peuvent être rendus publics sur la base de données historiques et représentatives, relevées et agrégées de préférence par des tiers indépendants (par une fiduciaire, une organisation de défense des consommateurs, l'Office fédéral de la statistique, etc.).

Le Secrétariat de la COMCO était déjà en contact avec la Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d'ouvrage publics (KBOB) en 2014, c'est-à-dire avant la publication de l'arrêt précité du Tribunal fédéral. Il avait alors attiré l'attention de la KBOB sur la problématique des recommandations en matière d'honoraires, de tarifs et de prix sous l'angle du droit des cartels. Celle-ci avait réagi en remaniant, avec l'aide du Secrétariat de la COMCO, ses Recommandations relatives aux honoraires d'architectes et d'ingénieurs pour les prestations effectuées dans une procédure de gré à gré. Il a fallu revoir ces recommandations pour les rendre conformes au droit des cartels en les complétant par des taux horaires moyens basés sur des statistiques. Suite aux décisions du Tribunal fédéral évoquées plus haut, le Secrétariat de la COMCO a fait savoir à la KBOB que ses recommandations, même dans leur version remaniée, pouvaient constituer, en matière de concurrence, un accord illicite passible de sanctions et lui a conseillé notamment de ne plus formuler de recommandations sur les plafonds d'honoraires dans la procédure d'adjudication de gré à gré. La KBOB a donc retouché une nouvelle fois ses recommandations tarifaires en suivant les consignes du Secrétariat de la COMCO.

4. C'est précisément la procédure d'adjudication axée sur la concurrence qui permet de comparer les différentes offres et d'apprécier le montant que l'on peut raisonnablement exiger. Les recommandations et les documents de référence des associations économiques peuvent, dans certaines conditions, être conformes au droit des cartels et s'avérer utiles aux services responsables des achats. En outre, le projet du Conseil fédéral de révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP ; RS 172.056.1 ; FF 2017 1851) propose d'autoriser l'adjudicateur, lorsque des offres sont anormalement basses, à procéder à des clarifications supplémentaires pour vérifier si le soumissionnaire remplit les conditions de participation et si les conditions du mandat ont été bien comprises. Si le soumissionnaire ne peut garantir le respect de ces conditions, ou ne peut le garantir de manière convaincante, ni dissiper les doutes éventuels quant à l'exécution correcte du mandat, son offre peut être exclue de la procédure d'adjudication (art. 44 al. 2 let. c, P-LMP).

5. Le respect des conditions de travail figure parmi les grands principes qui animent la version actuelle de la loi (art. 8 LMP). Le Conseil fédéral a clairement réaffirmé l'importance de ce principe dans son message du 15 février 2017 concernant la révision totale de la loi fédérale sur les marchés publics (FF 2017 1695 ; art. 12 P-LMP).

6./7. La KBOB joue un rôle majeur en assurant la représentation de ses membres et en s'imposant comme une interlocutrice dans le domaine de la construction. Elle émet des recommandations et des directives qui se reflètent dans l'application du droit régissant les marchés publics. Ces recommandations et directives doivent certes être conformes à la législation sur les marchés publics, mais aussi aux autres lois, comme la LCart.

Réponse du Conseil fédéral.