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Un rachat financé par des capitaux de tiers est un rachat d'entreprise financé en grande partie, voire exclusivement, par des emprunts, auquel ont souvent recours les investisseurs de capital-investissement et qui concerne souvent des entreprises en situation de monopole ou d'oligopole (UPC par ex.). Après le rachat, la dette bancaire est inscrite au bilan de l'entreprise acquise ou d'une société intermédiaire ("special purpose vehicle", SPV). Il en résulte que l'entreprise s'est essentiellement rachetée elle-même. Le nouveau propriétaire se soustrait ainsi à tout risque entrepreneurial, puisque c'est désormais l'entreprise acquise qui est débitrice et qui doit assumer le paiement des intérêts et l'amortissement de la dette. Le pire qui puisse arriver aux investisseurs, c'est qu'ils ne réalisent aucun gain lors d'une revente ultérieure. Les pertes sont par contre largement exclues. En contrepartie, les instituts financiers qui ont accordé les crédits avec effets de levier encourent un risque considérable.

Diverses questions se posent dans ce contexte :

1. D'après les estimations du Conseil fédéral, quelle est la part des acquisitions avec effet levier dans l'ensemble des acquisitions d'entreprise et des crédits en Suisse ces vingt dernières années ?

2. Quelles sont les diverses bases légales sur lesquelles reposent ces acquisitions avec effet de levier ?

3. Le Conseil fédéral considère-t-il ces rachats et ces reventes d'entreprises sans aucune prise de risque comme des pratiques commerciales légitimes ? Sont-ils conformes au système ?

4. Que pense-t-il des risques qui s'accumulent auprès des instituts financiers créditeurs et des entreprises rachetées à crédit ? Que pense-t-il du risque systémique ?

5. Que pense-t-il du régime des responsabilités en cas de faillite ?

6. Que pense-t-il de l'abus de ces véhicules de rachat avec effet de levier en vue d'échapper au fisc ? À quel montant estime-t-il que s'élèvent les pertes de recettes fiscales et qu'entreprennent la Confédération et les cantons pour les en empêcher ?

7. Le Conseil fédéral prévoit-il de mettre un terme à ce type de transactions dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme ou d'autres systèmes normatifs (concernant la FINMA, le Swiss Exchange Board, la COMCO, SIX, par ex.) ou d'interdire l'inscription de la dette au bilan de l'entreprise rachetée, ou du moins d'exiger par le biais de la réglementation bancaire un minimum de capital propre ? Est-il au courant de projets similaires de la BCE ?

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1. Les données officielles sur ce sujet sont rares en Suisse. Il n'existe aucun moyen d'identifier les crédits bancaires octroyés spécifiquement pour les acquisitions avec effet de levier ("leveraged buy out, LBO).

Dans la statistique sur l'encours des crédits de la Banque nationale suisse, ces crédits figurent comme créances sur la clientèle. Selon les données de MergerMarket, il y a eu en Suisse environ 10 à 15 LBO par an au cours des vingt dernières années.

2. Ni le CO ni le CC ne contiennent de dispositions spécifiques aux LBO ; les dispositions générales s'appliquent.

3. Aux yeux du Conseil fédéral, rien n'indique que ces montages se déroulent hors du cadre légal. Il est en outre difficilement imaginable que ces rachats d'entreprises soient exempts de toute prise de risque, car les banques ne seraient pas disposées à supporter l'intégralité des risques. De fait, les experts financiers et bancaires observent des ratios de fonds propres nettement supérieurs à 50 % pour les transactions LBO.

4. La réglementation bancaire couvre aussi les "leveraged loans", entre autres opérations de crédit. Par "leveraged loan", on entend généralement les crédits d'une certaine taille octroyés par les banques à des entreprises fortement endettées et peu solvables. Les crédits liés à un LBO sont une sous-catégorie de "leveraged loan" qui ne figurent souvent que temporairement au bilan des banques, avant que celles-ci ne les syndiquent ou les revendent à des investisseurs.

Les "leveraged loans" présentent plusieurs risques pour les banques : le risque de défaut est généralement élevé pour ces crédits du fait de la faible solvabilité des entreprises. Une hausse soudaine des primes de crédit peut, pour ces positions, signifier que les crédits ne peuvent plus être syndiqués ou vendus, ou alors à perte, ce qui peut entraîner des risques de liquidité.

En Suisse, les opérations avec des "leveraged loans" doivent, conformément aux ordonnances sur les fonds propres et sur la liquidité, pouvoir être adossées à du capital et des liquidités. Il faut en outre respecter les prescriptions en matière de répartition des risques. Les banques définissent en outre des limites internes et des procédures d'autorisation pour les transactions de taille dans le cadre de leur gestion des risques.

Il appartient à la FINMA de contrôler le respect de ces dispositions. D'après ses activités de surveillance, ces dernières années, les pertes réalisées par les deux grandes banques en raison de crédits octroyés pour le rachat d'entreprises financé par des fonds étrangers étaient relativement faibles. Pour les autres banques, les rachats d'entreprises financés par des fonds étrangers sont une activité accessoire qui occasionne des pertes négligeables.

5. La responsabilité peut être engagée si des prescriptions légales ont été enfreintes dans le cadre de la transaction, notamment les dispositions générales sur la protection du capital de l'entreprise (évaluation, tenue de la comptabilité, prescriptions relatives aux fonds propres, etc.). En cas de violation de ce type, ou de toute violation des obligations légales, il est éventuellement possible de s'appuyer sur les articles 754 et suivants du Code des obligations pour obliger les organes responsables à rendre des comptes.

6. Pour déceler une éventuelle évasion fiscale, les autorités fiscales examinent au cas par cas ce type de montages dans lesquels l'entreprise rachetée comptabilise les coûts de financement de l'achat de l'entreprise comme des charges. Si évasion fiscale il y a, les coûts de financement ne peuvent pas être déduits de l'impôt sur les bénéfices, ce qui prévient les pertes fiscales.

7. Il n'est pas prévu de prendre des mesures dans ce sens dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme.

Les banques sont également tenues de respecter les exigences liées aux fonds propres minimaux pour ce genre de transactions (cf. ordonnance sur les fonds propres et la répartition des risques des banques et des négociants en valeurs mobilières, RS 952.03, et circulaire de la FINMA 17/7 Risques de crédit - banques). Étant donné que le risque lié à ce type de transactions est plus élevé que celui d'autres types de crédits, les exigences liées à la part minimale de fonds propres sont plus strictes et dépendent aussi de la part de capital propre. Plus la part de capital propre est faible, plus les exigences en termes de fonds propres minimaux sont élevées. Si la part de capital propre est très faible, les exigences liées au fonds propres minimaux augmentent fortement en raison du risque, si bien que la banque ne financera pas la transaction dans certains cas. La part minimale de capital propre n'est pas réglementée au sens strict, mais les exigences réglementaires sont d'ores et déjà telles qu'une transaction qui comporterait des risques démesurés en raison d'une part très faible de capital propre ne serait pas réalisée, car elle ne serait pas rentable. Il n'est pour l'heure pas prévu de changer la réglementation.

En mai 2017, la Banque centrale européenne a émis la directive "Guidance on leveraged transactions". Elle y définit les attentes générales en termes de gestion et de contrôle des risques dans le domaine des transactions "leveraged loans". Elle attend par exemple des banques qu'elles définissent précisément leur politique de risque pour les transactions "leveraged loans" et qu'elles fixent des limites internes en conséquence. Elle donne en outre des directives sur les clarifications à effectuer avant d'autoriser de nouvelles transactions ("due diligence"). Elle prévoit d'évaluer la mise en oeuvre de ses directives par les banques fin 2018 et définira la marche à suivre en fonction des résultats.

Réponse du Conseil fédéral.