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Le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) a mis sur pied le Portail des feuilles officielles "eFOSC", plateforme de publication électronique multiutilisateurs qu'elle propose également aux cantons et aux communes. Dans sa réponse du 17 avril 2019 relative à l'interpellation 19.3044, le Conseil fédéral a déclaré que, conformément au "principe de cyberadministration qui souhaite un développement unique pour une utilisation multiple", l'application était mise à la disposition des cantons et communes intéressés au prix coûtant. Il y a précisé également que lorsqu'une solution appropriée était disponible dans l'environnement administratif, les cantons pouvaient acquérir cette prestation au moyen d'un marché "in-state", autrement dit sans lancer d'appel d'offres public.

Interrogé par courriel sur la question de savoir s'il ne fallait pas prendre en considération les coûts complets en tenant compte par exemple des frais initiaux liés au développement du Portail des feuilles officielles ainsi que des frais de personnel internes induits par les tâches de coordination et les activités d'intermédiaire, le SECO a répondu, le 19 août 2019, que le "principe de cyberadministration qui souhaite un développement unique pour une utilisation multiple" n'était soumis à aucune règle ni prescription de calcul au sein de l'administration et qu'il n'existait donc pas de bases légales en la matière ; il a affirmé par ailleurs que seuls les coûts marginaux étaient facturés aux cantons et aux communes pour les marchés "in-state".

Dans ce contexte, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Est-il exact que le SECO peut proposer le portal "eFOSC" au coût marginal (et non au coût complet), par voie d'adjudication "in-state"? Qu'entend-il ici par coût marginal ?

2. N'y a-t-il pas, selon le Conseil fédéral, de contradiction entre la pratique du SECO en la matière et les affirmations figurant dans l'expertise de la COMCO du 1er décembre 2014 à l'intention de l'Office fédéral de la justice relative au projet "eOperations Schweiz"? Il est en effet indiqué expressément, à la page 798 de cette expertise, qu'un fournisseur de prestations n'a pas le droit de fournir par la voie d'adjudications "in-state" les prestations qu'il propose par ailleurs sur le marché.

3. La pratique actuelle du SECO pourra-t-elle encore être appliquée à moyen terme avec la nouvelle loi du 21 juin 2019 sur les marchés publics (art. 10 al. 3 let. b)? Le Conseil fédéral n'est-il pas d'avis que l'adoption par la Confédération de principes et de prescriptions uniformes de calcul s'impose si, avec leur offre, les services fédéraux entrent en concurrence de manière aussi directe avec les entreprises de Suisse ?

FederalCouncilResponseText

Comme le précisait la réponse à l'interpellation 19.3044 Candinas, le SECO a confié au secteur privé le développement de la plateforme de publication électronique multi-utilisateurs " Amtsblattportal.ch " (portail des feuilles officielles), dans le cadre d'une procédure d'adjudication OMC. La maintenance et le support seront assurés pendant dix ans par l'éditeur de logiciels privé ayant développé le produit. L'exploitation informatique de la plateforme électronique est, elle aussi, assurée par un hébergeur privé externe. Autrement dit, la plus-value provenant de l'exploitation et de la maintenance de la plateforme de publication est exclusivement le produit du secteur privé. Les coûts pris en charge par l'administration fédérale se limitent donc aux frais liés au personnel et aux postes de travail, qui représentent 40 % de la facture totale.

1. Les coûts d'exploitation externes cumulés aux frais de personnel de la Confédération constituent la base des coûts totaux. Ces coûts ne varient pas, quel que soit le nombre d'utilisateurs (cantons ou communes) qui partagent la plateforme. La répartition des coûts est fonction du nombre d'annonces publiées par utilisateur. Avec chaque participant supplémentaire, les coûts pour l'ensemble des utilisateurs baissent (dégressivité des frais fixes), et, partant, la facture de chaque utilisateur diminue.

2. Il n'y a pas de contradiction entre la pratique actuelle du SECO et l'expertise de la Commission de la concurrence (DPC 2014/4) évoquée par l'auteur de l'interpellation. Cette expertise indique au chiffre 89, en référence au droit en vigueur, qu'un adjudicateur public, par exemple un canton ou une commune, peut faire appel aux services d'un autre organe public sans appliquer le droit des marchés publics, si cinq conditions sont remplies. Premièrement, le soumissionnaire doit effectuer ses propres acquisitions conformément au droit des marchés publics. Deuxièmement, le soumissionnaire ne peut s'adjoindre la participation d'aucun acteur privé. Troisièmement, il ne peut pas proposer son produit ou ses prestations à des acteurs privés. Quatrièmement, il doit y avoir un intérêt public et, cinquièmement, l'opération doit s'effectuer sur une base non commerciale. Ces cinq conditions sont remplies en ce qui concerne le portail des feuilles officielles. C'est notamment le caractère multiutilisateurs, c'est-à-dire la coopération du SECO avec les cantons et les communes, qui a été un élément central lors de l'adjudication du marché dans le cadre de la procédure OMC en vue du développement de la plateforme de publication.

3. Les adjudications "in-state" sont compatibles avec l'un des buts essentiels du droit des marchés publics, à savoir l'utilisation économique des fonds publics. Dans le cadre d'un marché "in-state", le calcul doit être basé sur les principes d'équivalence et de couverture des coûts.

La loi fédérale sur les marchés publics (LMP), dans sa version révisée, et le projet de révision de l'accord intercantonal sur les marchés publics règlent désormais expressément les marchés "in-state", et les exemptent de l'obligation de lancer un appel d'offres public (cf. à ce sujet le ch. 90 de l'expertise précitée) à la condition que les adjudicateurs juridiquement indépendants et soumis au droit des marchés publics ne soient pas en concurrence avec des soumissionnaires privés pour la fourniture des prestations (art. 10 al. 3 let. b LMP). Le SECO exerce une fonction de coordination pour ces publications imposées par la loi. Plateforme de publication centralisée destinée à l'ensemble de la Suisse, le portail des publications officielles n'est pas comparable à d'autres portails au regard de ses tâches et est aujourd'hui utilisé par tous les cantons pour des publications officielles (dans le domaine du registre du commerce, des faillites, des poursuites pour dettes, etc.). Il n'est donc pas en concurrence avec le logiciel propriétaire proposé sur le marché aux différents cantons. Au coeur de cette coopération publique entre la Confédération et les cantons, il y a l'exécution légale et économique d'une obligation qui leur incombe à tous, à savoir faire paraître des publications officielles au moyen d'un portail commun public, comme le prévoit l'art. 5, al. 3, de l'ordonnance sur la Feuille officielle suisse du commerce.

Réponse du Conseil fédéral.