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Le Conseil fédéral est chargé de présenter à l'Assemblée fédérale un projet de réglementation destiné à régir les groupes de sociétés, en particulier en matière de responsabilité et d'exécution forcée, qui réponde aux exigences suivantes :

- Les principes qui régissent la responsabilité des sociétés-mères découlant de la levée du voile corporatif (principe de la transparence, "Durchgriff"), principes résultant de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la responsabilité des groupes de sociétés et la responsabilité des organes de fait, doivent être intégrés dans la législation fédérale, plus précisément dans le CO et dans la loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF).

- La responsabilité de la Confédération découlant de l'article 19 LRCF et de l'art. 762, al. 4, CO doit être revue à la lumière de ces principes. Il y a lieu de prévoir une responsabilité de la Confédération proportionnelle à l'influence exercée sur les décisions opérationnelles de la société.

- Il faut faire en sorte que, en cas de faillite, les entreprises publiques et les entreprises d'économie mixte remplissent la partie de leur mandat de prestations qui relève du secteur public.

- Il faut créer une procédure particulière pour régir la faillite des groupes de sociétés et des entreprises qui, sur le plan économique, sont liées d'une autre manière, procédure qui devra englober toutes les filiales de la société-mère, qu'elles soient solvables ou non, se dérouler au même for et garantir l'égalité de traitement entre tous les créanciers, y compris les travailleurs.

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La motion demande au Conseil fédéral de présenter aux Chambres fédérales un projet de réglementation destiné à régir les groupes de sociétés. Il s'agit en premier lieu d'inscrire dans la législation des dispositions spéciales concernant la responsabilité et la faillite des groupes de sociétés ou des sociétés unies par des liens similaires à ceux qui existent au sein d'un groupe.

1. Réglementation des groupes de sociétés dans le droit privé

En Suisse, le droit des sociétés ne contient pas de règles spéciales s'appliquant aux groupes de sociétés, hormis quelques dispositions isolées concernant les comptes (art. 663e ss. CO) et l'acquisition par une société de ses propres actions (art. 659b CO). Le Tribunal fédéral a cependant reconnu la responsabilité de la société-mère envers les créanciers des filiales en faillite, sous certaines conditions clairement définies (responsabilité de la société-mère découlant du principe de transparence ; ATF 120 II 331ss.). La société-mère est responsable - en dépit de l'absence de fondement d'une responsabilité contractuelle ou délictuelle - dans la mesure où, par son comportement, elle a suscité certaines attentes par rapport à son attitude et à sa responsabilité dans le groupe, attentes qu'elle a ensuite déçues de manière contraire à la bonne foi (responsabilité fondée sur la confiance). Elle doit donc réparer les dommages lorsqu'ils sont dans un lien de causalité adéquate avec son comportement. Elle n'est en revanche pas responsable des dettes de la filiale.

Les événements de ces derniers mois ont montré que, concernant les groupes de sociétés, des questions juridiques délicates peuvent survenir dans les domaines de la responsabilité et de la faillite. Par conséquent, la question de la nécessité d'une réglementation permettant de faire face aux problèmes qui découlent de la réalité économique des groupes de sociétés mérite d'être examinée, ne serait-ce qu'à des fins de comparaisons de droit. S'appuyant sur le principe développé par le Tribunal fédéral de la responsabilité fondée sur la confiance imputable à la société-mère, la motion Gross Jost 01.3201 visait déjà à introduire une responsabilité subsidiaire pour les personnes physiques ou morales qui exercent une influence notable sur une société par l'intermédiaire d'un représentant dans les organes dirigeants. Dans sa prise de position sur cette intervention parlementaire, le Conseil fédéral a fait valoir que la possibilité de répartir le risque d'entreprise entre plusieurs personnes morales, et donc de le limiter, est l'un des facteurs essentiels à la base de la volonté d'entreprendre et de supporter les risques nécessaires. De plus, en contrepartie de l'inscription dans la loi d'une telle responsabilité fondée sur la confiance, il faudrait accorder à la société-mère, également au niveau de la loi, certains droit sur ses filiales, afin de garantir un rapport équilibré entre droits et obligations. Enfin, il faudrait garantir que l'introduction de dispositions régissant la responsabilité dans les groupes ne pénalise pas les holdings suisses par rapport aux groupes étrangers.

2. Révision de l'art. 762, al. 4, CO

La motion demande notamment l'adaptation de l'art. 762, al. 4, CO à l'institution développée par le Tribunal fédéral de la responsabilité de la société-mère découlant du principe de la transparence. L'art. 762, al. 4, CO règle la responsabilité d'une corporation de droit public pour des dommages causés aux actionnaires ou aux créanciers d'une société par un membre du conseil d'administration qui, en vertu d'une disposition statutaire correspondante, représente la corporation de droit public au sein du conseil d'administration. Cette disposition prévoit donc déjà une "responsabilité découlant du principe de la transparence", pour autant que la corporation du droit public ait fait usage de son droit de déléguer des représentants dans les organes de la société.

Sur ce point, les objectifs de la motion ne sont pas clairs :

- Si la motion vise à engager la responsabilité de la Confédération dans les cas où, en vertu de l'art. 762, al. 1er, CO, elle a délégué un représentant au conseil d'administration d'une société et exercé par le biais de celui-ci une influence sur les décision opérationnelles de la société, alors la motion n'entraînerait pas une extension, mais au contraire une limitation de la responsabilité. En effet, selon le droit en vigueur, la responsabilité de la collectivité publique est engagée même si elle-même n'a exercé aucune influence sur les décisions opérationnelles de la société. La responsabilité fondée sur la confiance ne concerne que les relations extérieures du groupe, et pas les relations internes entre la société-mère et sa filiale. L'instauration, dans une réglementation régissant les groupes de sociétés, d'une responsabilité découlant du principe de la transparence qui s'appliquerait également à la Confédération et aux autres corporations de droit publique, serait donc superflue.

- Si au contraire la motion vise à étendre la responsabilité des corporations de droit public aux cas dans lesquels la collectivité publique a renoncé à faire usage de son droit de déléguer un représentant au conseil d'administration de la société en vertu de l'art. 762, al. 1er, CO, mais que grâce à sa position d'actionnaire majoritaire, elle réussi à faire élire un "représentant" au conseil d'administration (art. 707 al. 3 CO), alors l'introduction d'une "responsabilité découlant du principe de la transparence dans le droit régissant les groupes de sociétés" n'apporterait rien. En effet, le concept de la responsabilité de la société-mère découlant du principe de la transparence, tel que l'a développé le Tribunal fédéral, ne s'appliquerait pas dans le cas présent, car cette responsabilité n'a pas pour objet l'influence exercée par la société-mère sur les décisions opérationnelles de sa filiale, mais un comportement général de la société-mère envers l'extérieur.

- Si l'intervention vise à instaurer la possibilité de demander des comptes aux corporations de droit public en leur qualité d'organe qu'elles assument de fait, il convient de rappeler qu'à cet égard, les principes généraux du droit de la responsabilité s'appliquent déjà aujourd'hui (organes de fait, art. 754 CO).

- L'introduction éventuelle d'une nouvelle responsabilité de la Confédération dans les cas où celle-ci, ayant renoncé à faire usage de son droit de déléguer des représentants au conseil d'administration d'une société, exerce néanmoins une influence sur la gestion de cette dernière en sa qualité d'actionnaire dominant, entraînerait un désavantage unilatéral des collectivités publiques par rapport aux actionnaires privé. Une telle mesure pourrait décourager des corporations de droit public d'entreprendre certains projets pourtant d'intérêt public.

3. Révision de la législation actuelle sur la poursuite pour dettes et sur la faillite

Les motions Strahm 01.3715 et Lombardi 01.3673 visent déjà à l'instauration d'une procédure particulière pour régir la faillite des groupes de sociétés (l'idée principale étant de considérer le groupe comme un tout consolidé). Dans sa prise de position sur ces motions, le Conseil fédéral arrive à la conclusion qu'une intervention du législateur n'est pas nécessaire dans l'immédiat. Il serait trop long de reprendre ici les considérations très détaillées du Conseil fédéral, mais on peut tout de même rappeler les principaux point de vue sur la question. D'une part, le droit actuel comprend des dispositions particulières pour les cas d'insolvabilité majeurs (principalement la législation sur les banques et sur les assurances); d'autre part, les possibilités qu'offre la législation actuelle sont encore loin d'être épuisées (la grande révision de 1994 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, LP, a réalisé, pour l'essentiel, les points principaux d'une législation moderne en matière d'insolvabilité). Une nouvelle révision de la LP dans le sens voulu par la motion serait donc immanquablement liée à des atteintes parfois majeures au droit matériel (droits réels, droit des contrats, droit des sociétés). Les droits des créanciers, très étendus aujourd'hui, devraient eux aussi être remis en question.

4. Révision de la loi sur la responsabilité (LRCF)

La motion Gross Jost 01.3202 vise déjà à réviser l'article 19 LRCF (responsabilité subsidiaire de la Confédération). Selon cette motion, la responsabilité subsidiaire de la Confédération ne doit être prévue que si la Confédération peut influencer notablement la direction des affaires de la société par un mandat de prestations public (service public), par sa présence dans les organes dirigeants ou par l'exercice d'une surveillance. Dans sa prise de position, le Conseil fédéral a dit ce qu'il pensait d'une éventuelle révision de l'article 19 LRCF. Il a ainsi rappelé que la réglementation de l'article 19 LRCF ne s'applique pas seulement aux entreprises fédérales devenues indépendantes, mais aussi à toutes les institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées d'exécuter des tâches de droit public de la Confédération. Il s'agit là d'institutions complètement différentes les unes des autres, que ce soit en raison de leur statut juridique et des tâches qu'elles assument ou des relations juridiques, organisationnelles et financières qui les lient à la Confédération. En cas de modification de l'article 19 LRCF, il importe de tenir compte de la grande diversité des institutions auxquelles cette disposition s'applique. Les risques liés aux entreprises et aux participations de la Confédération doivent être considérés et évalués dans leur ensemble. Il s'agit donc de ne pas prendre en considération que la responsabilité subsidiaire, mais aussi d'autres cas dans lesquels la responsabilité de la Confédération peut être engagée concernant les mêmes institutions (p. ex.: des éventuelles garanties de l'État ou la prise en charge de risques découlant de lois spéciales).

Le Conseil fédéral est conscient du fait que le domaine des entreprises et des participations de la Confédération comporte des risques considérables. La nécessité d'introduire une "gestion des risques pour les entreprises et les participations de la Confédération" n'est pas contestée. Le Conseil fédéral a donc mis cette question à l'étude. Mais la révision de la LRCF que demande la motion n'est pas la seule mesure possible pour maîtriser un potentiel de risque qui n'est pas encore clairement défini. Le Conseil fédéral est d'avis qu'il faut trouver au cas par cas des solutions qui sont à la mesure des risques et qui tiennent compte des circonstances des différentes entreprises et participations de la Confédération.

5. Conclusions

Il ressort de ce qui précède que la mise en place d'une réglementation visant à régir les groupes de sociétés et l'introduction dans la loi d'un système de "gestion des risques pour les entreprises et les participations de la Confédération" sont deux questions qui nécessitent un examen plus approfondi. Il s'agit en particulier d'éviter qu'une telle modification de la législation ne pénalise les holdings implantées en Suisse. Par ailleurs, l'extension de la responsabilité des corporations de droit public pourrait avoir pour conséquence de désavantager la Confédération et les autres collectivités publiques par rapport aux actionnaires privés, ce qui n'encouragerait pas le secteur public à participer activement à des entreprises. Au vu de ces considérations, il apparaît que la forme de la motion est trop contraignante.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.