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Depuis le 1er janvier 2020, en application de la loi sur les établissements financiers (LEFin), les gestionnaires de fortune indépendants et trustees sont soumis à l'obligation d'obtenir une autorisation pour exercer leur activité. Pour ce faire, l'article 74 LEFin prévoit un délai de trois ans pour remplir les conditions d'autorisation en s'affiliant notamment à un organisme de surveillance (OS) et en déposant une demande d'autorisation auprès de la FINMA d'ici au 31 décembre 2022. Certains aspects concrets de cette dernière interpellent néanmoins quant aux critères légaux qui la fondent.

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Questions 1 à 3 : conformément à la loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin), les gestionnaires de fortune et les trustees doivent obtenir une autorisation de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) pour exercer leur activité. Les conditions à remplir pour l'obtention de cette autorisation sont définies d'abord dans la loi, puis dans l'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral qui s'y rapporte (ordonnance sur les établissements financiers, OEFin). Elles concernent le personnel, la situation financière et l'organisation des requérants. Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent notamment apporter la preuve qu'ils ont leur siège en Suisse, qu'ils sont organisés de manière appropriée et qu'ils disposent de garanties financières suffisantes.

Le processus d'autorisation mis en place par la FINMA s'appuie sur un formulaire que les gestionnaires de fortune et les trustees doivent remplir sur la plate-forme de saisie et de demande (EHP) de la FINMA. Le formulaire complet est en outre publié pour information sur le site Internet de la FINMA. Les rubriques concernant les domiciles des clients correspondent aux indications prévues à l'art. 12 OEFin, selon lequel les établissements financiers doivent définir leur champ d'activité et le rayon géographique de ce dernier de façon précise. L'information demandée par la FINMA ne dépasse donc pas le cadre légal.

Dans le domaine de l'autorisation des gestionnaires de fortune et ses trustees, il n'existe pas de guide pratique de la FINMA. De même, le formulaire de demande disponible sur EHP et la version consultable sur Internet ne sont pas des "guides pratiques" et ne contiennent pas de règles de droit. Par ailleurs, comme le Conseil fédéral l'indique dans le rapport du 18 décembre 2014 cité dans le développement de la présente interpellation, les guides pratiques "ne constituent pas des règles de droit ; ils n'ont aucun caractère normatif et ne fondent pas la pratique de la FINMA".

Question 4 : la manière dont la FINMA applique la LEFin dans le cadre de son processus d'autorisation n'est rien d'autre qu'une application de la loi à un cas particulier. Il ne s'agit pas d'une réglementation (les principes de réglementation sont fixés à l'art. 7 de la loi sur la surveillance des marchés financiers). Lorsque la FINMA, s'appuyant sur les données saisies dans le formulaire, considère que les modèles d'affaires ou les activités présentent des risques et exige par conséquent une modification de l'organisation ou de la dotation financière, la personne concernée peut contester la directive ou la décision correspondante si elle estime que les ajustements requis sont contraires au droit ou disproportionnés.

Réponse du Conseil fédéral.