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L'ordre économique de la Suisse se fonde sur les principes de l'économie privée. Les entreprises publiques ou parapubliques qui jouissent d'un monopole doivent rester l'exception. Lorsque leurs activités s'écartent de ce monopole et qu'elles entrent en concurrence avec des entreprises privées (des PME la plupart du temps), elles doivent se tenir à l'ordre juridique en vigueur. Cela signifie surtout que les subventions croisées sont interdites. Il faut en outre que les comptabilités soient séparées, que les données issues du monopole ne soient pas utilisées, etc. Dans les faits toutefois, force est de constater que certaines entreprises ne respectent pas ces principes (cf. les affaires EKS, Repower, Groupe E, etc.). Il n'y a guère de contrôle de la part des autorités, ou s'il y en a un, ce n'est qu'après une dénonciation. Une jurisprudence en ce sens des autorités de la concurrence (art. 7 de la loi sur les cartels, LCart) fait entièrement défaut à ce jour. La question se pose donc de savoir si la LCart en vigueur permet réellement de remédier au problème.

Toujours est-il que cette situation est complètement insatisfaisante pour l'économie privée. Il n'y a là rien de loyal !

Je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. N'est-il pas d'avis que, d'un point de vue constitutionnel et réglementaire, les entreprises publiques ou parapubliques doivent se tenir strictement aux prescriptions légales en vigueur lorsque leurs activités relèvent de l'économie privée ?

2. Sait-il ce qu'il en est réellement au niveau fédéral et cantonal ?

3. Comment faire en sorte que ces prescriptions légales soient désormais effectivement appliquées ?

4. Quelles mesures législatives ou organisationnelles le Conseil fédéral propose-t-il pour garantir que les prescriptions découlant de la Constitution et du Tribunal fédéral en rapport avec des activités d'économie de marché d'entreprises publiques ou parapubliques soient strictement observées aux trois niveaux institutionnels ?

5. Des instruments procéduraux ou des ressources administratives supplémentaires sont-ils nécessaires pour mettre des moyens juridiques utiles à la disposition des acteurs de l'économie privée et leur permettre de faire valoir leurs droits, de manière efficace et durable, devant les tribunaux et les autorités des trois échelons institutionnels, y compris la COMCO ?

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Le Conseil fédéral s'engage pour garantir des conditions concurrentielles équitables sur les marchés pour toutes les entreprises, qu'elles soient publiques ou privées. Il s'est exprimé à plusieurs reprises sur la question des distorsions de concurrence induites par les entreprises proches de l'État (notamment dans le cadre des motions 20.3532, 20.3531, 19.3566, 19.3238, 19.3236 et de l'interpellation 20.4127). Il a en particulier analysé la situation dans son rapport du 8 décembre 2017 " État et concurrence : impact des entreprises contrôlées par l'État sur les marchés concurrentiels ".

1.-3. Le cadre légal en vigueur vaut pour toute entreprise, qu'elle soit privée ou publique. Comme déjà mentionné dans les réponses aux interventions parlementaires mentionnées ci-dessus, le Conseil fédéral est conscient que certaines distorsions de concurrence demeurent, malgré les mesures déjà prises en termes de gouvernance et sur le plan légal : de telles distorsions sont indissociables d'une activité entrepreneuriale de l'État. Le Conseil fédéral n'est cependant pas d'avis que des adaptations légales soient nécessaires pour le moment. À ce sujet, il convient de relever que les motions 20.3531 et 20.3532, ainsi que l'initiative parlementaire 17.518 sont encore pendantes au Parlement.

4. Le respect des dispositions légales en vigueur est garanti et le Conseil fédéral ne reconnaît pas de manquement sur le plan législatif. Les autorités de la concurrence ainsi que les autorités de surveillance sectorielle disposent des instruments nécessaires pour intervenir. Ainsi la loi sur les cartels (LCart ; RS 251) est applicable pour toutes les entreprises, qu'elles soient publiques ou privées. Conformément à l'article 7 LCart, certaines pratiques d'entreprises en situation de monopole peuvent être considérées comme illicites, comme par exemple la discrimination en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, ou encore la sous-enchère en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé. Les autorités de la concurrence sont par ailleurs actives dans le secteur de l'énergie mentionné dans l'interpellation (voir par ex. décision de la Commission de la concurrence du 25 mai 2020 concernant l'accès au réseau EGZ et ewl, ainsi que cas des Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros, DPC 2003/4). De plus, il existe diverses réglementations sectorielles des marchés dont le contrôle est attribué aux autorités de surveillance compétentes (p.ex. PostCom, ComCom, ElCom, etc.).

Sur le plan institutionnel, des actions seraient possibles afin de réduire les distorsions de concurrence, en particulier au travers d'une plus grande ouverture à l'actionnariat privé et de la mise en place d'une stratégie du propriétaire claire (voir étude de Polynomics, 2017, " Staat und Wettbewerb : Institutionelle und wettbewerbliche Aspekte bei kantonalen und kommunalen Unternehmen "). Une séparation structurelle des entités ou une comptabilité par secteurs seraient également une possibilité pour diminuer les distorsions de concurrence sur les marchés concurrentiels et réduire le risque de subventionnement croisé des prestations fournies sur ces marchés. Concernant les entreprises en mains des cantons et des communes, les propriétaires sont responsables de la gouvernance des entreprises qu'ils détiennent.

Concernant les entreprises en mains de la Confédération, le Conseil fédéral a traité la problématique dans ses rapports sur le gouvernement d'entreprise en 2006 (FF 2006 7799) et en 2009 (FF 2009 2299). Dans ce cadre, il a pris en compte le concept de neutralité concurrentielle développé par l'OCDE. Depuis, la politique en matière de gouvernement d'entreprises ne cesse d'évoluer (comme le montre les suites données au rapport d'experts de 2019 et le rapport du 26 mai 2021 " La stratégie du propriétaire pour les entités de la Confédération devenues autonomes "). Au niveau de la Confédération, les entreprises connaissent des stratégies du propriétaire claires et doivent tenir une comptabilité séparée. Des solutions plus radicales ont également été discutées au Parlement. Le 1er juin 2021, le Conseil national a rejeté la motion 19.3566, qui demandait d'interdire aux producteurs et distributeurs d'énergie au bénéfice de concessions ou de monopoles ou en mains étatiques d'intervenir sur le marché de l'installation. L'interdiction d'activités restreindrait la liberté entrepreneuriale des entreprises voulue par le législateur.

5. Le Conseil fédéral ne voit pour le moment pas de nécessité de modifier les bases légales ou de renforcer les autorités. Les compétences des autorités de la concurrence et des autorités de réglementation sectorielles sont en principe suffisantes.

Réponse du Conseil fédéral.