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Der Bundesrat wird um Antwort auf folgende Fragen gebeten:

1. Was ist nach seiner Auffassung zu tun, damit - wie vom Bundesrat gewünscht und in Aussicht gestellt - Artikel 121a der Bundesverfassung nötigenfalls durch eine einseitige Schutzklausel umgesetzt werden kann, auch wenn das Personenfreizügigkeitsabkommen nicht gekündigt ist?

2. Wie beurteilt er die Einschränkung der politischen Handlungsfähigkeit des Parlamentes und des Bundesrates, die sich daraus ergibt, dass das Bundesgericht die Schubert-Praxis im Laufe der Jahre immer mehr eingeschränkt hat?

3. Was ist nach seiner Auffassung zu tun, damit die Schubert-Praxis im Verhältnis zum Personenfreizügigkeitsabkommen wieder gilt?

4. Was ist nach seiner Auffassung zu tun, damit Bundesrat und Parlament von einem Staatsvertrag abweichen können, ohne ihn zuerst zu kündigen, wenn sie ein solches Abweichen (ausnahmsweise) für angezeigt erachten?

5. Wenn ein Bundesgesetz den Vorrang gegenüber dem Personenfreizügigkeitsabkommen ausdrücklich vorsieht (sodass die betreffende Gesetzesbestimmung aufgrund von Art. 190 der Bundesverfassung massgebend ist), geht dann im Konfliktfall das Gesetz oder der Staatsvertrag vor?

6. Was ist nach seiner Auffassung zu tun, um die Schubert-Praxis zu erhalten und eine Erosion durch immer mehr Ausnahmen zu verhindern?

7. Ist er ebenfalls der Meinung, dass im Verhältnis zwischen Gesetzes- und Völkerrecht der Vorrang der "lex posterior" (wie er der Schubert-Praxis zugrunde liegt) eine sachgerechte Konfliktregel ist?

8. Wenn das Parlament die Schubert-Praxis beibehalten, den Vorrang des Personenfreizügigkeitsabkommens gegenüber einem Bundesgesetz aber aufheben möchte, durch welche rechtlichen Grundlagen und Vorschriften (nötigenfalls in der Verfassung) wäre die Schubert-Praxis festzuhalten?

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Einleitend ist festzuhalten, dass die Schweiz keine völkerrechtlichen Verträge abschliesst, die dem Landesrecht widersprechen. Braucht es zur Umsetzung eines völkerrechtlichen Vertrags Änderungen der landesrechtlichen Vorschriften, so kann die Bundesversammlung die erforderlichen Anpassungen in den referendumspflichtigen Genehmigungsbeschluss aufnehmen (Art. 141a der Bundesverfassung). Die Schweiz als Vertragspartei kann ferner, soweit nötig und zulässig, Vorbehalte formulieren, um damit die rechtliche Wirkung bestimmter Vertragsbestimmungen ihr gegenüber auszuschliessen oder abzuändern. Das Verfahren zum Abschluss völkerrechtlicher Verträge enthält also mehrere Instrumente und Sicherungen, die darauf abzielen, dass gar nicht erst ein Konflikt auftritt zwischen dem Völkerrecht und dem Landesrecht. Dieses Vorgehen entspricht einer langen und bewährten Praxis der Bundesbehörden.

In der Rechtsanwendung lässt sich ein Normkonflikt häufig durch die völkerrechtskonforme Auslegung des Landesrechts vermeiden. Wo dies allerdings (in seltenen Fällen) nicht möglich ist und ein Bundesgesetz einem früher abgeschlossenen völkerrechtlichen Vertrag widerspricht, kommt die vom Bundesgericht entwickelte Schubert-Praxis zum Tragen: Das völkerrechtswidrige Bundesgesetz hat Vorrang, sofern das Parlament die Völkerrechtsverletzung bewusst in Kauf nahm. Weil aber die Schweiz auch von ihren Vertragspartnern erwartet, dass diese sich an ihre Verpflichtungen halten, sollte ein derartiger Vertragsbruch letztes Mittel bleiben (vgl. zur völkerrechtlichen Verantwortlichkeit und zu deren konkreten Folgen den Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010, BBl 2010 2263 ff., 2288ff.).

1./5. Der Bundesrat will zur Umsetzung von Artikel 121a der Bundesverfassung mittels einer Schutzklausel die Zuwanderung von Personen steuern, die unter das Freizügigkeitsabkommen (FZA) mit der Europäischen Union (EU) fallen. Dabei strebt er eine einvernehmliche Lösung mit der EU an, um die bilateralen Abkommen nicht zu gefährden. Aufgrund der zeitlichen Vorgaben zur Umsetzung von Artikel 121a der Bundesverfassung enthält der vom Bundesrat am 4. März 2016 zuhanden des Parlaments verabschiedete Gesetzentwurf auch eine einseitige Schutzklausel. Müsste sie aktiviert werden, so ergäbe sich ein Widerspruch zu den Zulassungsbestimmungen des FZA. Im Urteil 2C_716/2014 vom 26. November 2015 ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass bei einem Normkonflikt zwischen dem Umsetzungsrecht zu Artikel 121a der Bundesverfassung und dem FZA das Letztere vorginge. Vor diesem Hintergrund könnte die einseitige Schutzklausel in einem konkreten Einzelfall nur angewendet werden, wenn die Schweiz das FZA kündigen würde (Botschaft des Bundesrates vom 4. März 2016).

2. Es gehört zum normalen Gang der Rechtsprechung, dass das Bundesgericht eine von ihm entwickelte Praxis, wie die Schubert-Praxis bzw. "PKK-Rechtsprechung", im Laufe der Zeit präzisiert, ergänzt oder davon Abstand nimmt. Die politische Handlungsfähigkeit beim Abschluss von völkerrechtlichen Verträgen bleibt aber vollumfänglich gewahrt. Die Schubert-Praxis in ihrer heutigen Ausgestaltung schränkt diese Handlungsfähigkeit auch dann nicht ein, wenn im Laufe der Zeit die Überzeugung reift, dass ein konkreter Vertragsinhalt den Interessen der Schweiz nicht mehr entspricht. Gemäss den üblichen dafür vorgesehenen Verfahren können die Vertragsparteien den betreffenden völkerrechtlichen Vertrag im gegenseitigen Einvernehmen ändern. Auch die Kündigung eines völkerrechtlichen Vertrags ist unmittelbarer Ausdruck politischer Handlungsfähigkeit.

3./6.-8. Die Schubert-Praxis hält eine landesrechtliche Regel bereit, welche im Fall eines Konflikts zu einem Vorrang des Bundesgesetzes und damit zu einer Nichtanwendung der völkerrechtlichen Norm führen kann. Unverändert gültig bleiben dabei aber zwei fundamentale Grundsätze des Völkergewohnheitsrechts, die in der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK; SR 0.111) ausdrücklich verankert sind: Nach Artikel 26 WVK bindet ein in Kraft stehender völkerrechtlicher Vertrag die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen (Grundsatz "pacta sunt servanda"). Nach Artikel 27 WVK kann sich eine Vertragspartei nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen (Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrecht), um die Nichterfüllung einer völkerrechtlichen Verpflichtung zu rechtfertigen.

Daraus folgt: Ein Normkonflikt zwischen einem völkerrechtlichen Vertrag und einer neuen landesrechtlichen Norm lässt sich nur dann ausräumen, wenn entweder beim völkerrechtlichen Vertrag (Änderung oder Kündigung) oder beim Landesrecht (Änderung oder Aufhebung) angesetzt wird. Zwar ist in Anwendung der Schubert-Praxis die vorläufige Geltung des völkerrechtswidrigen Bundesgesetzes nicht ausgeschlossen, wenn gleichzeitig die Bereitschaft besteht, die sich daraus ergebenden Konsequenzen zu tragen. Diese vorläufige Geltung ist allerdings nur eine behelfsmässige Lösung für Situationen, in denen sich trotz aller Anstrengungen die Entstehung eines Normkonflikts nicht verhindern liess.

Das Parlament hat sich im Jahr 2010, wie vom Bundesrat beantragt, ausdrücklich gegen eine Kodifikation der Schubert-Praxis ausgesprochen; es hat die entsprechende Motion 08.3249 abgelehnt (vgl. zur Begründung gegen eine verfassungsrechtliche oder gesetzliche Kodifikation der Schubert-Praxis auch den Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010, BBl 2010 2263ff., 2323f. sowie den Zusatzbericht des Bundesrates vom 30. März 2011, BBl 2011 3613ff., 3660f.). Der parlamentarischen Initiative 09.414, die das gleiche Anliegen verfolgte, hat der Nationalrat ebenfalls im Jahr 2010 keine Folge gegeben.

4. Anknüpfend an die voranstehenden Ausführungen sind für den Bundesrat nur wenige Einzelfälle denkbar, in denen das bewusste Abweichen von einem in Kraft stehenden völkerrechtlichen Vertrag angezeigt wäre, ohne dessen Kündigung (oder Änderung) in Betracht zu ziehen. Im Übrigen liegt es nach Auffassung des Bundesrates in der Verantwortung des Gesetzgebers, eine widerspruchsfreie Rechtsordnung zu schaffen.

Antwort des Bundesrates.