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Le Conseil fédéral est chargé de soumettre aux chambres le complément suivant des articles 261bis du Code pénal et 171c du Code pénal militaire :

".... sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende si son acte est de nature à troubler sérieusement la paix publique."

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L'auteur de la motion justifie sa proposition de compléter l'article 261bis du Code pénal (CP), ainsi que l'article 171c qui lui fait écho dans le Code pénal militaire (CPM), principalement en arguant que, dans leur version actuelle, ces dispositions pénales se seraient révélées inadéquates. Elles seraient sources d'atteintes directes à la sphère privée des citoyens et, de ce fait, de violations inadmissibles de la liberté d'expression. L'auteur renvoie à l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 mai 2004 (ATF ; 130 IV 111), qui, par une nouvelle interprétation de la notion de caractère public, aurait considérablement étendu la portée de l'article 261bis CP, ce qui aurait pour conséquence qu'il pourrait désormais être pénalement répréhensible de raconter une blague raciste à la table des habitués d'un établissement public.

C'est avec des arguments très semblables que la motion Hess 04.3607, du 8 octobre 2004, demande non pas une modification de l'article 261bis CP, mais son abrogation pure et simple, ainsi que la création de dispositions légales garantissant la liberté d'expression. Dans son avis du 10 décembre 2004 sur cette motion, le Conseil fédéral a dit, en premier lieu, qu'il comprenait que la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la notion de caractère public dans l'article 261bis CP pouvait susciter certaines inquiétudes quant à une éventuelle application de cette disposition pénale aux propos tenus à la table des habitués d'un établissement public. Il a toutefois écarté cette crainte en soulignant que les personnes réunies autour d'une telle table ont, généralement, noué des liens d'amitié et que leurs relations sont marquées par une confiance particulière, ce qui leur confère un caractère privé, même selon la nouvelle jurisprudence. En d'autres termes, le Conseil fédéral estime que les tribunaux continueront à considérer que les propos tenus à la table des habitués d'un établissement public ne sont pas pénalement répréhensibles, pour autant qu'ils ne puissent pas être entendus sans peine par des tiers à qui ils ne sont pas destinés. Par ailleurs, s'agissant des mesures législatives exigées dans le cadre de la critique de l'article 261bis CP, le Conseil fédéral a rappelé, dans son avis sur la motion Hess, que l'article 16 de la Constitution fédérale garantit expressément la liberté d'opinion et qu'il estimait qu'à l'heure actuelle, des dispositions législatives supplémentaires visant à protéger ce droit fondamental n'étaient pas nécessaires. Cette considération est toujours valable.

Il est certain que l'article 261bis CP - et l'article 171c CPM -, qui utilisent différentes notions juridiques non définies, posent des problèmes d'interprétation. Ce n'est sans doute pas la moindre des raisons qui font que les critiques contre cet article n'ont jamais totalement cessé depuis son adoption et que sa modification ou son abrogation ont déjà été demandées de diverses parts, sans compter les interventions parlementaires actuelles. Il est cependant impossible de rédiger un article pénal sur la discrimination raciale, de la nécessité duquel le Conseil fédéral est convaincu, sans recourir à des notions juridiques non définies. C'est également ce que montrent les modifications proposées par la présente motion, ou par de précédentes interventions (cf. motion Gusset 97.3327, Discrimination raciale. Révision ; pétitions Emil Rahm 97.2028, Protection de la liberté d'opinion, et article 261bis CP, Article sur la discrimination raciale, 00.2012), qui introduisent, elles aussi, de nouvelles notions juridiques non définies. Aussi, l'adjonction demandée par l'auteur de la motion ne permettrait-elle pas d'atteindre l'objectif de celle-ci, à savoir prévenir les méprises et les fausses interprétations des normes en question. En particulier, elle ne permettrait pas de revenir sur l'extension de la portée de l'article 261bis CP qui découle de la nouvelle interprétation que le Tribunal fédéral a donnée de la notion de caractère public ni, partant, de supprimer ce qui, dans cette norme, prête le flanc à la critique. Par ailleurs, vouloir poser en sus des éléments constitutifs énumérés - du moins - à l'alinéa 4 (actes portant expressément atteinte à la dignité humaine) la condition que de tels actes soient de nature à troubler la paix publique, est une exigence qui va trop loin.

Comme le Conseil fédéral l'indiquait dans les deuxième et troisième rapports de la Suisse au Comité des Nations unies pour l'élimination de toute forme de discrimination raciale, publiés en mai 2002, l'article 261bis CP a pu s'appliquer, depuis son introduction, de manière cohérente et judicieuse (UN Doc. CERD/C351/Add.2). Le Conseil fédéral considère que cela reste le cas aujourd'hui, même lorsqu'il s'agit d'évaluer des propos tenus dans un contexte politique. Il est d'ailleurs conforté dans sa conviction par l'arrêt du Tribunal fédéral 6S.64/2004, du 6 octobre 2004, que la cour suprême du canton de Berne a récemment confirmé et par lequel le directeur de la police de Bienne, M. Jürg Scherrer, a été acquitté des accusations de discrimination raciale qui pesaient sur lui.

Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral s'oppose à ce que les articles 261bis CP et 171c CPM soient complétés dans le sens voulu par l'auteur de la motion.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.