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Le Conseil fédéral est chargé d'abroger l'article 24 de l'ordonnance sur les marchés publics.

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Le droit de regard sur le calcul du prix figure depuis des décennies dans les contrats conclus entre les fournisseurs de prestations et l'administration fédérale. Conformément à l'actuelle ordonnance du 11 décembre 1995 (RS 172.056.11 ; OMP), l'adjudicateur est en principe tenu de convenir d'un droit de regard lorsque les conditions sont remplies (cf. art. 5 OMP). L'examen des prix vise à garantir aux pouvoirs publics la possibilité d'acquérir des prestations à des conditions économiques en dehors d'un contexte de concurrence, lorsqu'un soumissionnaire se trouve de facto dans une situation de monopole alors que l'adjudicateur public, dans l'exécution de ses tâches, n'a pas d'autre choix que d'acquérir les prestations dont il a besoin auprès de ce soumissionnaire. Il vise ainsi à garantir une utilisation économique des deniers publics. Un tel mécanisme est par ailleurs une pratique répandue au niveau international.

Dans le cadre de la révision de la législation sur les marchés publics, le droit de regard a été intégré au projet de loi (cf. art. 59 P-LMP), à la suite d'une recommandation de la Délégation des finances (DélFin) (cf. rapport du 4 avril 2014 de la Délégation des finances aux commissions des finances du Conseil national (CdF-N) et du Conseil des États (CdF-E) concernant la haute surveillance sur les finances de la Confédération en 2013 (ch. 2.3.3), FF 2014 5385, p. 5422). Contrairement à l'art. 5 OMP, le projet de loi prévoyait d'octroyer directement un droit de regard à l'adjudicateur, en dehors de tout accord contractuel. Dans le cadre de la consultation publique, organisée en 2015, cette proposition a fait l'objet de contestations des milieux économiques, qui soulevaient notamment une atteinte lourde et injustifiée à la liberté contractuelle, ainsi qu'une violation du principe "pacta sunt servanda". Au cours des débats, le parlement était divisé sur la question et a finalement décidé de rejeter la proposition, principalement pour les mêmes motifs. Cela étant, le maintien d'un droit de regard au niveau de l'ordonnance à l'instar de la réglementation prévalant actuellement, à savoir sur la base d'une convention, a été mentionné plusieurs fois par l'administration au sein des commissions ainsi qu'en plénum.

Lors des délibérations des commissions, des recommandations contradictoires ont été formulées à l'intention du Conseil fédéral : alors que les commissions de l'économie et des redevances (CER-N et CER-E) ont recommandé de biffer le droit de regard du projet d'ordonnance, la CdF-N, la CdF-E et la DélFin se sont prononcées en faveur de son maintien. Afin d'aboutir à un compromis, le Conseil fédéral a décidé de maintenir la réglementation sur le droit de regard au niveau de l'ordonnance. Cependant, la disposition est désormais formulée de manière potestative, afin de garantir l'utilisation économique des deniers publics dans la mesure où cela est nécessaire, et non plus comme une obligation pour l'adjudicateur (cf. art. 24 OMP révisée). La DélFin soutient expressément la solution du Conseil fédéral dans son rapport annuel (cf. rapport de la DélFin du 17 mars 2020 aux commissions des finances du Conseil national et du Conseil des États concernant la haute surveillance des finances de la Confédération en 2019, p. 32).

Sur le fond, le droit de regard tel que formulé à l'art. 24 de l'OMP requiert expressément un accord entre les parties ; il n'y a dès lors pas de violation du principe "pacta sunt servanda".

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.