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Le 16 avril 2010, la Commission de la concurrence (COMCO) a rendu public un avis de droit relatif aux contrats de concession établis par des communes en faveur de privés pour la création, l'exploitation et l'entretien d'installations de distribution électrique. Elle y conclut que les concessions de ce type tombent sous le coup de la loi sur le marché intérieur et doivent donc faire l'objet d'une procédure d'appel d'offres. La COMCO estime que les conditions de soumission doivent être réglées de manière uniforme par voie de législation spéciale. Elle recommande au Conseil fédéral de saisir l'occasion de la révision de la loi sur l'approvisionnement en électricité (LApEl) pour créer une réglementation idoine.

Dans ce contexte, je charge le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Que pense-t-il en général de l'avis de droit émis par la COMCO ?

2. Comment se présente le calendrier de la révision de la LApEl ?

3. Comment les concessions de réseau sont-elles octroyées à l'heure actuelle par les cantons et les communes ou de quelle autre manière l'utilisation des réseaux est-elle réglée ?

4. Dans quelle mesure les cantons et les communes ont-ils été associés à l'avis de droit émis par la COMCO ?

5. Les réseaux doivent-ils également faire l'objet d'un appel d'offres public dans l'espace UE ?

6. La recommandation de la COMCO doit être mise en oeuvre dans un délai transitoire de cinq ans. Confrontés à la future procédure d'appel d'offres public, les exploitants n'investiront guère dans leurs réseaux. Que pense le Conseil fédéral des implications que l'avis de droit émis par la COMCO peut avoir en ce qui concerne la sécurité de l'approvisionnement ?

7. Les cantons et les communes octroient également d'autres droits d'exploitation par voie de concession, notamment les concessions sur l'utilisation des forces hydrauliques. Les entreprises d'électricité étrangères manifestent un vif intérêt à l'égard de l'utilisation des forces hydrauliques et des nombreux lacs de retenue en Suisse. Les appels d'offres publics feraient parfaitement leur affaire. Que pense le Conseil fédéral de l'idée d'étendre les appels d'offres à d'autres concessions ?

8. À quelles difficultés faut-il s'attendre en fin de compte avec la mise en oeuvre de la recommandation de la COMCO ?

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La Commission de la concurrence (COMCO) a pour tâche d'adresser des recommandations et des prises de position aux autorités politiques, ainsi que d'émettre des avis de droit sur des questions de principe en matière de concurrence. Dans ce contexte, elle a réalisé une expertise relative au "Renouvellement des contrats de concession entre la société Centralschweizerische Kraftwerke AG et les communes du canton de Lucerne sur l'utilisation des sols et sous-sols du domaine public et l'approvisionnement en électricité". S'appuyant sur l'article 8 de la loi du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI ; RS 943.02), la COMCO recommande au Conseil fédéral de fixer les conditions nécessaires à un appel d'offres public en créant une disposition spéciale dans la loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7).

1./8. Le Conseil fédéral estime que les concessions d'utilisation des sols et des sous-sols octroyées par les communes et les cantons ne doivent pas systématiquement faire l'objet d'une procédure d'appel d'offres public et cela pour les raisons suivantes :

- Aujourd'hui déjà, les taxes pour l'utilisation du réseau sont fixées par la Commission de l'électricité (ElCom). Seuls les coûts d'un réseau efficace sont pris en compte pour les taxes. Un appel d'offres obligatoire constituerait une seconde obligation officielle visant à garantir l'efficacité. Ainsi, deux outils auraient un seul et même objectif sans pour autant atteindre une plus grande efficacité. Par contre, il faudrait assumer des frais d'appel d'offres.

- L'évaluation des infrastructures existantes (transformateurs, instruments de mesure, pylônes et lignes de transport) ainsi que les questions de séparation sont complexes, et parvenir à un accord entre l'ancien et un nouveau concessionnaire potentiel n'est pas simple non plus. Lors d'un transfert de concession, on doit donc s'attendre à de nombreuses discussions juridiques. En général, les appels d'offres entraînent des coûts de transaction élevés. On ne sait pas très bien qui devrait assumer les dépenses ainsi générées. La variante la plus vraisemblable est la répercussion des frais sur les consommateurs de courant, vu que les coûts pour les gestionnaires de réseau sont inévitables.

- Les infrastructures du réseau de distribution électrique ont une longue durée de vie et ne s'amortissent parfois qu'après 50 ans. L'octroi répété de nouvelles concessions pendant cette période peut réduire la sécurité de la planification et partant, pour les gestionnaires de réseau, leur propension à investir, ce qui pourrait aussi réduire la qualité de l'approvisionnement en électricité.

- Une obligation générale de procéder à un appel d'offres limiterait l'autonomie des cantons et partiellement celle des communes. Cette situation serait acceptable si les gains d'efficacité étaient manifestes du point de vue socioéconomique. Comme tel n'est pas le cas, il faut éviter cette situation par respect du fédéralisme. Les bases légales étant déjà très nombreuses, on serait aussi confronté à de longs délais transitoires.

Le Conseil fédéral est d'avis qu'il serait nécessaire d'intégrer à cet effet une disposition spéciale dans la LApEl.

2. Mi-novembre 2009, le Conseil fédéral a pris la décision de principe de réviser la LApEl. Les propositions et les documents nécessaires seront élaborés d'ici fin 2010. Le projet mis en consultation sera disponible début 2011. Il s'ensuivra la procédure de consultation. La version révisée de la LApEl avec la décision relative à la seconde étape de l'ouverture du marché de l'électricité doit entrer en vigueur au 1er janvier 2014.

3. Les réglementations cantonales varient énormément. Un dernier aperçu dans le cadre d'une étude menée par l'Office fédéral de l'énergie (OFEN) a été établi en 2003 (L'organisation du secteur de l'électricité ; aperçu et évaluation des législations cantonales ; Institut du Fédéralisme de l'Université de Fribourg). On examine actuellement la nécessité d'une mise à jour de cette étude pour l'an prochain.

4. Le Conseil fédéral n'a pas connaissance de ce point.

5. Le Conseil fédéral étudiera la question du droit européen et les règles de certains États de l'UE dans le cadre du traitement de la motion Freitag Pankraz 10.3469, "Concessions d'utilisation de la force hydraulique et d'exploitation du réseau de distribution électrique. Droit de décision des collectivités".

6. Il est possible que cette situation réduise la sécurité de la planification et pour les gestionnaires de réseau, leur propension à investir. A long terme, cela pourrait diminuer la qualité de l'approvisionnement en électricité.

7. Le Conseil fédéral rejette l'appel d'offres obligatoire également dans le cas d'octroi des concessions d'utilisation de la force hydraulique. C'est pourquoi il propose d'accepter la motion Freitag, qui demande entre autres que l'appel d'offres public ne soit pas obligatoire pour les concessions octroyées par les cantons et les communes dans le but d'utiliser la force hydraulique pour produire de l'électricité.

Réponse du Conseil fédéral.