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Le Conseil fédéral est chargé de réviser les articles 164 et 165 CP, afin d'étendre le champ de leur application aux grandes entreprises qui, en raison de leur importance systémique pour l'économie du pays et la stabilité financière, doivent être préservées de la faillite par des interventions de l'État.

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Sous l'angle de la systématique, les articles 164 et 165 CP font partie des dispositions réprimant les crimes et les délits en matière de poursuites pour dettes et de faillite, la punissabilité objective de ces infractions étant subordonnée à la condition que le débiteur ait été déclaré en faillite ou qu'un acte de défaut de biens ait été dressé contre lui. Cette condition supplémentaire, si elle traduit le risque qui pèse jusqu'à un certain point sur les intérêts des créanciers, met aussi en péril leurs droits d'agir en recouvrement de leur créance. Ce n'est toutefois qu'à cette condition qu'il peut y avoir matière à sanction pénale. En outre, elle permet d'exclure toute sanction lorsqu'il apparaît d'emblée difficile d'établir que le débiteur a porté atteinte aux intérêts du créancier. La modification demandée par la motion abolirait la restriction de la punissabilité que le législateur a voulu imposer en subordonnant celle-ci à la condition objective susmentionnée.

Tout d'abord, les articles 164 et 165 CP protègent le patrimoine des créanciers en obligeant le débiteur tombé en faillite ou menacé de faillite à conserver intact les valeurs patrimoniales des créanciers dont il dispose encore. Par voie de conséquence, pour que le débiteur soit punissable, il faut qu'il ait causé à ses créanciers un dommage (art. 164 CP) ou, du moins, un préjudice temporaire (art. 165 CP). Toutefois, aussi longtemps que la faillite du débiteur n'a pas été déclarée ou qu'un acte de défaut de biens n'a pas été dressé contre lui, il sera très difficile voire impossible d'établir ce dommage ou ce préjudice. Cela vaut en particulier pour les grandes entreprises qui, en raison de leur importance systémique pour l'économie du pays et la stabilité financière, doivent être préservées de la faillite ; ceci étant, les créanciers ne subissent en règle générale pas de dommages. De même, les dispositions en cause visent à sauvegarder les intérêts de l'exécution forcée en tant que partie intégrante de l'administration de la justice. Il s'agit de garantir le déroulement régulier de la procédure d'exécution forcée. Or cet objectif est éludé si l'État intervient lors de faillites de grandes entreprises d'importance systémique. La modification demandée ne permettra plus de protéger les mêmes biens juridiques que le droit en vigueur. Du reste, s'agissant des grandes entreprises ayant une importance systémique, on ne sait pas avec certitude quels biens juridiques doivent en définitive être protégés. Par voie de conséquence, la modification en question sort du cadre tracé pour les dispositions sanctionnant les infractions en matière de poursuites et de faillite. Partant, elle est incompatible avec la nature même de ces dispositions (ATF 103 IV 234).

De surcroît, la modification demandée aurait pour effet de créer deux poids, deux mesures : les collaborateurs de grandes entreprises n'ayant pas une importance systémique seraient soumis à des conditions de punissabilité plus sévères que ceux des grandes entreprises ayant une importance systémique. Encore faudrait-il définir précisément ce qui caractérise ces dernières entreprises. Une telle inégalité devant la loi ne se justifie pas objectivement. De même, pour une grande entreprise d'importance systémique, le fait que la punissabilité soit soumise à une condition préalable est de nature à transformer toute innovation - représentant très souvent un risque - en un exercice "sur la corde raide", ce qui, en définitive, n'est pas fait pour dynamiser l'économie. Enfin, l'ouverture précoce d'une procédure pénale est de nature à mettre notablement en péril, voire à réduire à néant les intérêts des créanciers et les interventions de l'État.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.