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Les tâches difficiles qu'implique un droit des cartels moderne constituent un réel défi pour l'organe de milice qu'est la COMCO. Depuis l'entrée en vigueur de la première loi sur les cartels, en 1964, le droit suisse de la concurrence a subi de profondes mutations. Mais les structures institutionnelles n'ont, pour leur part, jamais été adaptées aux nouvelles réalités (à quelques exceptions près). Alors qu'au départ les autorités de la concurrence effectuaient essentiellement des enquêtes spécifiques par branche économique, les exigences se sont accrues au plus tard avec la révision de 2003 : les nouveaux instruments créés à cette occasion (sanctions directes, régime de clémence) ont en effet rendu les interventions plus complexes. En raison notamment du fait que la COMCO peut désormais infliger des amendes administratives pouvant atteindre des millions de francs (lesquelles ne peuvent être que difficilement contestées avec les voies de droit actuelles), de nombreuses voix s'élèvent pour réclamer une restructuration des autorités de la concurrence. En 2006, l'OCDE a elle aussi émis plusieurs critiques suite à une évaluation approfondie des autorités suisses de la concurrence. Elle estime qu'avec la taille et la composition de la COMCO la Suisse s'écarte des bonnes pratiques internationales. Comme le Conseil fédéral prépare une révision de la loi sur les cartels et que le Parlement a adopté un contre-projet à l'initiative pour des prix équitables (qui aura lui aussi des effets sur le rôle de la COMCO), il est temps de mener une réflexion approfondie sur une réforme institutionnelle. La révision à venir de la loi sur les cartels doit être l'occasion de prendre en compte l'appel des milieux économiques à réformer les autorités de la concurrence. Une révision précipitée qui n'en tiendrait pas compte éluderait un besoin réel de l'économie.

Dans ce contexte, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

- La réforme institutionnelle constituait un élément-clé de la dernière révision de la loi sur les cartels, en 2012. Pourquoi le Conseil fédéral ne reprend-il pas ce point essentiel dans la révision à venir ?

- Une réforme institutionnelle est-elle, selon lui, nécessaire ? Si oui, à quel niveau ?

- Quelles seraient les réformes institutionnelles possibles ? Quels avantages et quels inconvénients les modèles judiciaires adoptés par l'Autriche et la Suède présentent-ils ?

- Selon le Conseil fédéral, sous quelles formes pourrait-on intégrer une réforme des autorités de la concurrence dans la révision à venir de la loi sur les cartels ?

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1. Le Conseil fédéral avait proposé une révision de la loi sur les cartels (LCart) ambitieuse en 2012 (voir FF 2012 3631). Un élément important était alors la réforme de l'organisation institutionnelle des autorités en matière de concurrence, au travers de la création d'une Autorité de la concurrence indépendante et de la mise en place d'un Tribunal de la concurrence au sein du Tribunal administratif fédéral. Cependant, cette réforme a été contestée lors des discussions parlementaires. Plusieurs autres modèles avaient été discutés, mais aucun n'a trouvé de majorité politique. Pour la prochaine révision partielle annoncée, le Conseil fédéral souhaite se concentrer sur des éléments plutôt techniques qui doivent conduire à une amélioration concrète de la mise en oeuvre de la LCart (voir aussi communiqué de presse du 12 février 2020 " Loi sur les cartels : le Conseil fédéral prépare un projet de consultation relatif à une révision partielle "). Une réforme institutionnelle des autorités de concurrence pourrait être discutée séparément, lors d'une prochaine révision.

2. Le Conseil fédéral reste convaincu qu'une réforme institutionnelle serait opportune, même si le modèle d'autorités actuel est autorisé par l'État de droit selon le Tribunal fédéral. En sa qualité d'organe de décision, la Commission de la concurrence (COMCO) est une commission de milice qui n'est pas clairement séparée de l'autorité chargée de l'enquête (son secrétariat). Par ailleurs, les cas de plus en plus complexes constituent une charge croissante pour un pur système de milice. Cela ne signifie pas pour autant que le système actuel serait juridiquement inadmissible ou qu'il ne fonctionnerait pas, mais il a ses limites. C'est pourquoi le Conseil fédéral avait proposé en 2012 la création d'une Autorité de la concurrence indépendante, qui aurait mené les enquêtes. Les décisions auraient ensuite été prises par un tribunal indépendant du cercle politique et de l'organe d'enquête. Cette restructuration visait également à accélérer la procédure de recours jusqu'à ce que soit rendue la décision de dernière instance.

3. Une comparaison des différents modèles institutionnels des pays européens avait été menée dans les travaux préparatoires au message du Conseil fédéral de 2012. L'Autriche et la Suède connaissent un système comparable à celui qui était proposé par le Conseil fédéral, à savoir une autorité indépendante qui mène l'enquête et un tribunal spécialisé qui décide. Les avantages d'une telle structure par rapport au modèle actuel suisse sont principalement la séparation claire entre organe d'enquête et organe de décision, une instance de recours en moins ainsi qu'une augmentation de la qualité du fait que des juges spécialisés travailleraient sur les cas relevant du droit cartellaire. De plus, actuellement en Suisse, l'organe de décision qui prononce les sanctions relevant du droit des cartels se compose de personnes ayant un rapport de dépendance avec des groupes d'intérêts économiques. Cette configuration est unique sur le plan international et discutable du point de vue de l'État de droit. Néanmoins, il convient de noter que le modèle de tribunal pratiqué en Suède et en Autriche est l'exception en Europe : l'UE elle-même ainsi que la grande majorité de ses États-membres ont un modèle d'autorité qui correspond au modèle suisse actuel, à l'exception des représentants des groupes d'intérêts au sein de l'organe de décision.

4. La consultation sur la révision partielle de la LCart devrait être ouverte d'ici la fin de l'année 2021. Le Conseil fédéral avait déjà déclaré son intention de se concentrer sur certains éléments techniques et de ne pas proposer de réforme institutionnelle. Cependant, le Conseil fédéral est ouvert à ce qu'une telle réforme soit discutée séparément.

Réponse du Conseil fédéral.