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Artikel 360a OR wurde eingefügt durch Anhang Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999 über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und ermöglicht die Einführung von Normalarbeitsverträgen mit Mindestlohnvorschriften in Branchen ohne GAV. Gemäss den bundesrätlichen Erläuterungen zur Abstimmungsvorlage vom 21. Mai 2000 stellt Artikel 360a OR eine zusätzliche und letzte flankierende Massnahme dar, damit ausländische Arbeitskräfte und Firmen das in der Schweiz geltende Lohn- und Sozialniveau nicht missbräuchlich unterschreiten.

Gemäss einer Medienmitteilung des Staatssekretariates für Wirtschaft vom 21. November 2008 hat die tripartite Kommission des Bundes beschlossen, einen Antrag an den Bundesrat auf Erlass eines Normalarbeitsvertrages mit zwingenden Mindestlöhnen für in Privathaushalten angestellte Personen vorzubereiten, dies auf der Grundlage einer Studie von Professor Yves Flückiger von der Université de Genève. Die Studie Flückiger bezieht ihr Datenmaterial von der telefonisch durchgeführten Haushaltsbefragung der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung und basiert auf schweizweit 46 Beobachtungen mit Löhnen unter den Schwellenwerten. Ob ein Zusammenhang zwischen diesen 46 Tieflöhnen und den bilateralen Verträgen besteht, wird nicht untersucht.

Insbesondere fehlt in der Studie Flückiger eine Aussage zur Frage, wie sich die Löhne im Bereich der Hauswirtschaft seit dem Wegfall der arbeitsmarktrechtlichen Kontrollen im Bewilligungsverfahren entwickelt haben.

Dazu stelle ich dem Bundesrat folgende Fragen:

1. Kann ein NAV nach Artikel 360a OR erlassen werden, ohne dass ein Zusammenhang von möglicherweise missbräuchlichen Lohnunterbietungen zum international offenen Marktzugang nachgewiesen wird?

2. Genügt die Tatsache, dass es in einer Branche keine Organisation der Sozialpartnerschaft gibt, als Voraussetzung zum Erlass eines NAV mit Mindestlöhnen?

3. Hält er NAV mit Mindestlöhnen für geeignet, das Problem der Sans-Papiers zu lindern?

FederalCouncilResponseText

Begleitend zur schrittweisen Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweiz und der EU hat das Parlament im Jahre 1999 eine Reihe von Massnahmen beschlossen, mit welchen verhindert werden soll, dass die Löhne in der Schweiz unter Druck geraten. Eine dieser Massnahmen stellt der Erlass eines befristeten Normalarbeitsvertrages (NAV) mit zwingenden Minimallöhnen dar, wenn innerhalb einer Branche die orts-, berufs- oder branchenüblichen Löhne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten werden (Art. 360a des Obligationenrechtes; OR). Es handelt sich um eine subsidiäre Massnahme, die nur in Betracht kommt, wenn kein Gesamtarbeitsvertrag mit Mindestlöhnen besteht, welcher allgemeinverbindlich erklärt werden kann. Des Weiteren dürfen die Mindestlöhne dem Gesamtinteresse nicht zuwiderlaufen oder die berechtigten Interessen anderer Branchen oder Bevölkerungskreise beeinträchtigen (Art. 360a Abs. 2 OR).

Die tripartite Kommission (TPK) des Bundes hat anlässlich ihrer Sitzung vom 22. November 2008 beschlossen, dem Bundesrat den Erlass eines NAV in der Hauswirtschaft zu unterbreiten. Aufgrund der vorhandenen Studie von Professor Flückiger, aber auch anderer Unterlagen wie z. B. den Erfahrungen aus dem Kanton Genf kommt die TPK zum Schluss, dass die orts- und branchenüblichen Löhne häufig deutlich unterschritten werden. Der Bundesrat wird den Antrag nach dessen Vorliegen prüfen. Dies wird voraussichtlich Anfang 2010 sein. Derzeit ist eine Expertengruppe daran, einen Entwurf auszuarbeiten.

1. Die flankierenden Massnahmen und Artikel 360a OR wurden im Zusammenhang mit der Einführung des freien Personenverkehrs und der schrittweisen Öffnung des Arbeitsmarktes gegenüber der EU erlassen. In den gesetzlichen Grundlagen wird jedoch kein Bezug auf die bilateralen Verträge mit der EU genommen. Somit wird für den Erlass eines NAV mit Mindestlöhnen nicht das Vorliegen eines Zusammenhangs mit dem offenen Arbeitsmarkt vorausgesetzt. In der parlamentarischen Beratung wurde zu diesem Punkt ausgeführt, dass das System nicht darauf angelegt sei, allein die Fälle von Lohndumping zu verfolgen, welche offenkundig die direkte Folge der Personenfreizügigkeit seien. Vielmehr geht es um alle Lohnunterbietungen, unabhängig von einem Zusammenhang mit den bilateralen Verträgen (AB 1999 S 670). Die Massnahme verpflichtet denn auch gleichermassen alle inländischen und ausländischen Arbeitgeber.

Der Erlass von zwingenden Mindestlöhnen ist an die Voraussetzung geknüpft, dass die üblichen Löhne wiederholt in missbräuchlicher Weise unterboten werden. Im Einzelfall kann der Missbrauch im Zusammenhang mit dem offenen Arbeitsmarkt stehen, etwa wenn eine Belegschaft systematisch durch billigere ausländische Arbeitskräfte ersetzt wird. Nach dem Willen des Bundesrates und der Mehrheit des Parlamentes wurde die gesetzliche Definition des Missbrauchs jedoch bewusst offengelassen, weil nur im konkreten Fall und unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen, rechtlichen, politischen und sozialen Faktoren beurteilt werden kann, ob eine Lohnunterbietung missbräuchlich ist. Diese Faktoren zu überprüfen ist Aufgabe der TPK.

2. Aufgrund seines subsidiären Charakters, d. h. nur, wenn allgemeinverbindliche Mindestlöhne nicht mittels eines von den Sozialpartnern geschlossenen Gesamtarbeitsvertrages eingeführt werden können, kommt ein NAV vor allem in Branchen in Betracht, welche über keine organisierte Sozialpartnerschaft verfügen. Die fehlende sozialpartnerschaftliche Organisation stellt jedoch keine gesetzliche Voraussetzung dar, deshalb lässt sich der Erlass eines NAV nicht allein gestützt darauf rechtfertigen.

3. Der Erlass eines NAV mit zwingenden Mindestlöhnen wurde nicht als ein Instrument zur Bekämpfung der Schwarzarbeit durch Beschäftigung von Sans-Papiers eingeführt. Mit dem NAV soll die wiederholte Unterbietung der üblichen Saläre und ein daraus resultierender Druck auf die Löhne in einer bestimmten Branche verhindert werden. Es ist nicht auszuschliessen, dass dabei auch positive Effekte zur Bekämpfung der Schwarzarbeit entstehen.

Antwort des Bundesrates.