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1. Wie nimmt der Bundesrat zum Urteil des Europäischen Gerichtshofes Stellung?

2. Sieht er insbesondere eine Anpassung des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen an das europäische und kantonale Recht vor?

3. Hat der Bundesrat Kenntnis davon, dass Fälle von Korruption und Amtsmissbrauch beim Abgebotsverfahren häufiger sind als beim Verfahren mit nur einer Runde?

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Der Bundesrat nimmt zu den aufgeworfenen Fragen wie folgt Stellung:

1. Der Interpellant erwähnt in seinem Vorstoss nicht, auf welches Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) er Bezug nimmt. Dem Bundesrat ist lediglich ein am 25. April 1996 ergangenes Urteil gegen das Königreich Belgien bekannt, worin der EuGH zum Schluss kommt, Belgien habe bei der Beschaffung von Autobussen für die Region Wallonien einen Anbieter ungerechtfertigt bevorteilt, indem dieser, nach Ablauf der Eingabefrist, ohne Wissen der anderen beteiligten Anbieter, Offertenverbesserungen nachreichen durfte. Zudem erfüllte der bevorteilte Anbieter, welcher den Zuschlag erhielt, nach Meinung des EuGH die Zuschlagskriterien gemäss Auftragsunterlagen nicht. Der EuGH entschied, Belgien habe damit bei der erwähnten Beschaffung die Bestimmungen der Sektorenrichtlinie 90/531/EWG vom 17. September 1990 verletzt. Der Bundesrat wird sich bei seiner Antwort auf dieses ihm bekannte Urteil beziehen, welches das vom Interpellanten dargelegte Thema berührt.

Es ist festzuhalten, dass das erwähnte Urteil des EuGH für schweizerische Vergabestellen keine Rechtsverbindlichkeit hat. Das öffentliche Beschaffungswesen unterliegt sowohl national als auch international einer dynamischen Entwicklung, wozu auch die Rechtsprechung beiträgt. Der Bundesrat verfolgt diese Entwicklung und nimmt das EuGH-Urteil in diesem Sinne zur Kenntnis. Es steht dem Bundesrat nicht zu, Urteile des EuGH zu kommentieren. Der Bundesrat beschränkt sich darauf, zu entscheiden, welche Massnahmen in der Schweiz erforderlich sind, um die internationalen Verpflichtungen der Schweiz vertragskonform umzusetzen.

2. Der EuGH zitiert im erwähnten Urteil (Ziff. 8) eine gemeinsame Stellungnahme des Europäischen Rates und der EG-Kommission aus dem Jahre 1990, in welcher diese empfehlen, Verhandlungen nur zum Zwecke der Offertbereinigung bei Unklarheiten zuzulassen, unter Wahrung der Gleichbehandlung aller Anbieter. Der EuGH stellt in seinen Erwägungen (Ziff. 54) fest, dass das Vergabeverfahren in jedem Stadium die Gebote der Gleichbehandlung aller Anbieter und der Transparenz garantieren muss. Im beurteilten Fall durfte nur einer der Anbieter nach Ablauf der Frist Offertverbesserungen nachreichen. Die Auftraggeberin, die wallonische Regionalregierung, gab dies den anderen Anbietern nicht bekannt. Damit verletzte sie das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot. Gleichzeitig stellte der EuGH fest, dass der Zuschlag einem Anbieter erteilt wurde, welcher die verlangten Zuschlagskriterien nicht erfüllte.

Die Haltung des Europäischen Rates und der EG-Kommission gegenüber sogenannten Verhandlungen im öffentlichen Beschaffungswesen war bereits anlässlich der parlamentarischen Beratungen über das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1) bekannt. Ebenso war zu diesem Zeitpunkt voraussehbar, dass die Kantone in ihrem Konkordat über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 1438) darauf verzichten würden, den Spielraum des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (WTO-Übereinkommen; SR 0.632.231.42) auszunützen und Verhandlungen zuzulassen.

Das Argumentarium, welches für die Möglichkeit von Verhandlungen spricht und welchem das Parlament mit seinem Entscheid für Artikel 20 BoeB gefolgt ist, gilt somit auch heute noch:

Artikel 20 BoeB entspricht im Wortlaut der Regelung des WTO-Übereinkommens. Das WTO-Übereinkommen sieht für die Einführung von Verhandlungsrunden eine Kann-Formulierung vor. Damit steht es jedem Vertragsstaat frei, diese Regelung ins nationale Recht zu übernehmen. Das BoeB nutzt lediglich den gewährten Handlungsspielraum aus. Das WTO-Übereinkommen und auch Artikel 20 BoeB beschränken sich nicht auf reine Abgebotsrunden. Verhandlungen können nicht nur über den Preis, sondern über alle Bestandteile des Angebotes geführt werden. Verhandlungen über Angebote sind unter Privaten gang und gäbe. Es gibt keinen Grund, dem Bund diese Möglichkeit zu verwehren. Zudem ist die Regelung von Artikel 20 BoeB sehr restriktiv, indem Verhandlungen entweder in der Ausschreibung angekündigt werden müssen oder sonst nur geführt werden dürfen, wenn kein Angebot als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Selbstverständlich muss ein Verhandlungsverfahren fair und transparent sein. Artikel 26 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11) regelt das Verhandlungsverfahren nach diesen Grundsätzen.

Das Urteil des EuGH vom 25. April 1996 bietet keine neuen Erkenntnisse, welche nicht schon in die Erwägungen von Bundesrat und Parlament bei der Verabschiedung des BoeB eingeflossen sind. Insbesondere behandelt das Urteil nicht den Fall eines Verhandlungsverfahrens, wie es BoeB und VoeB vorsehen. Die im Urteil behandelte Bevorzugung eines Anbieters wäre auch unter dem Regime des BoeB und der VoeB unrechtmässig. Zu berücksichtigen gilt es auch die im Urteil (Ziff. 34 und 35) erwähnte Möglichkeit, das sogenannte Verhandlungsverfahren zu wählen. Die EU kennt zwar im offenen und selektiven Verfahren keine Verhandlungen. Sie kennt aber vor allem im Bereich der Sektoren Energie-, Verkehrs- und Wasserversorgung sowie Telekommunikation das Verhandlungsverfahren. Im Sektorenbereich kann die Auftraggeberin immer ein solches Verhandlungsverfahren wählen und mit ausgewählten Anbietern über die Auftragsbedingungen verhandeln. Die EU hat sich hier sehr wohl Flexibilität bewahrt. Das WTO-Übereinkommen kennt dieses EU-spezifische Verfahren nicht, lässt dafür aber Verhandlungen im offenen und selektiven Verfahren zu. Die EU hat dem WTO-Übereinkommen mit dieser Regelung zugestimmt.

Die Bundesregelung hat diesen Spielraum genutzt und garantiert dabei die Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz, welche auch der EuGH für die Vergabeverfahren fordert. Vor diesem Hintergrund besteht für den Bundesrat kein Anlass, eine Anpassung des BoeB vorzunehmen.

3. Dem Bundesrat ist nicht bekannt, dass Fälle von Korruption und Amtsmissbrauch beim Abgebotsverfahren häufiger sein sollen als beim Verfahren mit nur einer Runde. Wie bereits in der schriftlichen Stellungnahme des Bundesrates vom 16. September 1996 zum Postulat Strahm vom 21. Juni 1996, Bestechungsprävention bei öffentlichen Aufträgen, dargelegt, ist das neue Beschaffungsregime bezüglich Korruptionsanfälligkeit besser abgesichert als das bisherige:

- Die Vergabeverfahren wurden transparent und klar gestaltet.

- Für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte ist ein Rechtsmittel für nichtberücksichtigte Anbieter vorgesehen.

- Die Öffnung der Angebote bei Aufträgen, die öffentlich ausgeschrieben werden, erfolgt durch mindestens zwei Personen. Bei der Vergabe von Bauaufträgen muss zudem über die Angebotsöffnung Protokoll geführt werden.

- Die Vorgehensweise bei Verhandlungen ist detailliert geregelt. Das Führen von Verhandlungen hat darüber hinaus die Ausnahme zu bilden und ist nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich.

Der Bundesrat ist deshalb der Auffassung, dass das neue Beschaffungsregime auch im Bereich der Verhandlungen einen wichtigen Beitrag zur Verminderung der Korruptionsgefahr leistet.

Antwort des Bundesrates.