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Seit 1996 sieht das Kartellgesetz (KG) in Art. 9 Abs. 4 die Meldepflicht für Unternehmen vor, die bereits in einem Verfahren nach KG als marktbeherrschend beurteilt wurden. Konkret besteht die Meldepflicht ungeachtet der Abs. 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach KG rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist. Diese Meldepflicht gilt ungeachtet der im Gesetz festgelegten Schwellenwerte. Die Bestimmung führt sowohl auf Seiten der Firmen wie auch auf Seiten der Verwaltung zu grossem Aufwand. Die Absicht hinter dieser Meldepflicht ist sicherlich gut gemeint – aber was bringt diese Vorgehensweise tatsächlich? Um die Wirksamkeit der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 Kartellgesetz besser beurteilen zu können, wird der Bundesrat um die Beantwortung folgender Fragen gebeten:

1)    Wieviele Meldungen nach Art. 9 Abs. 4 KG sind seit der Einführung des Artikels bei der WEKO eingegangen?

2)    Wieviel Stunden Aufwand braucht die Behörde, um eine solche Meldung zu prüfen?

3)    Wieviele der Meldungen haben zu einem Prüfungsverfahren nach Artikel 33 KG geführt?

4)    Wieviele der Prüfungen haben zu einer erfolgreiche Intervention durch die WEKO geführt?

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Vorbemerkung: Wie der Bundesrat in seiner Botschaft vom 24. Mai 2023 zur Teilrevision des Kartellgesetzes (BBl 2023 1463) ausführlich dargelegt hat, vermag die geltende Zusammenschlusskontrolle wettbewerbshemmende Auswirkungen von Unternehmenszusammenschlüssen nur ungenügend zu berücksichtigen. Ein Kernelement der laufenden Teilrevision des Kartellgesetzes (KG; SR 251) ist denn auch die Modernisierung der Zusammenschlusskontrolle. Durch den Wechsel vom heutigen qualifizierten Marktbeherrschungstest zum Significant Impediment to Effective Competition Test (SIEC-Test) soll der Prüfstandard der Wettbewerbskommission (WEKO) der internationalen Praxis angepasst werden. Der grundsätzliche Unterschied zwischen dem in der Schweiz bisher angewandten qualifizierten Marktbeherrschungstest und dem neu vorgesehenen SIEC-Test liegt bei der Eingriffshürde.

Mit dem SIEC-Test können Zusammenschlüsse bei signifikanter Behinderung des wirksamen Wettbewerbs gezielter untersagt oder mit Bedingungen und Auflagen zugelassen werden. Zurzeit kann (unter Vorbehalt der Verbesserung von Wettbewerbsverhältnissen auf anderen Märkten durch den Zusammenschluss) erst dann eingegriffen werden, wenn der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann. Die Effektivität der derzeitigen kartellrechtlichen Zusammenschlusskontrolle ist daher beschränkt. Das gilt auch für nach Artikel 9 Absatz 4 KG gemeldete Zusammenschlüsse.

1. In den Jahren 2001 bis 2022 sind insgesamt etwa 82 Meldungen gestützt auf Artikel 9 Absatz 4 KG bei der WEKO eingegangen. Dies entspricht etwa 12 % der gemeldeten Zusammenschlüsse in diesem Zeitraum.

2. Der Aufwand der Prüfung eines Unternehmenszusammenschlusses hängt stark vom Einzelfall ab. In einer vorläufigen Prüfung nach Artikel 32 Absatz 1 KG (sog. Phase-I-Prüfung) ist der Aufwand etwa 25 Stunden. Ergeben sich Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, leitet die WEKO eine Prüfung gemäss Artikel 33 KG (sog. Phase-II-Prüfung) ein. Der Aufwand einer solchen Prüfung liegt je nach Komplexität im Rahmen von 250 bis 1000 Arbeitsstunden.

3. Insgesamt haben Meldungen nach Artikel 9 Absatz 4 KG von 2001 bis 2022 zu sieben Phase-II-Prüfungen geführt. Dies entspricht 18 % der Phase-II-Prüfungen in diesem Zeitraum.

4. Aufgrund des permissiven Charakters des qualifizierten Marktbeherrschungstests sind die gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen selten erfüllt. In den Jahren 2001 bis 2022 prüfte die WEKO 694 Zusammenschlüsse. Davon wurde bei lediglich 40 Fällen eine Phase-II-Prüfung eröffnet. Hiervon hat die WEKO in zwölf Fällen erfolgreich interveniert, eine Untersagung ist seit 2017 vor dem Bundesverwaltungsgericht hängig, wobei zwischenzeitlich auch das Bundesgericht zweimalig mit der Sache befasst war. Bei sämtlichen Interventionen bestand zum damaligen Zeitpunkt auch eine Meldepflicht basierend auf den Umsätzen. Ein Unternehmen mit Meldepflicht auf Grundlage von Artikel 9 Absatz 4 KG verzichtete infolge der Eröffnung des Prüfverfahrens auf den Zusammenschluss, bevor die WEKO intervenieren konnte.

Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass Artikel 9 Absatz 4 KG auch einen präventiven, aber nicht messbaren Effekt haben dürfte: Marktbeherrschende Unternehmen verzichten möglicherweise darauf, für den Markt problematische (aber unterschwellige) Zusammenschlüsse überhaupt anzustreben, weil sie wissen, dass sie sie nach Artikel 9 Absatz 4 KG melden müssten und die WEKO gegebenenfalls intervenieren könnte.