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La Loi contre la concurrence déloyale (LCD) prévoit que la Confédération peut intenter des actions, notamment si la réputation de la Suisse à l'étranger est menacée ou subit une atteinte et les personnes dont les intérêts économiques sont touchés résident à l'étranger ou si les intérêts de plusieurs personnes, les intérêts d'un groupe de personnes appartenant à un secteur économique ou d'autres intérêts collectifs sont menacés ou subissent une atteinte (art. 10, al. 3 LCD).

Néanmoins, dans sa décision du 1er décembre 2020 (Arrêt 4A_235/2020), le Tribunal fédéral a rejeté la qualité pour agir du SECO tantôt parce que l'Office n'aurait pas reçu suffisamment de plaintes, tantôt parce qu'il a dénoncé des comportements qu'il a considéré lui-même comme problématiques sans qu'ils ne lui aient été dénoncés. Le fait qu'une offre internet s'adresse à un grand nombre de personnes à l'échelle mondiale et que plusieurs organisations dans ces pays se soient plaintes des méthodes de vente, n'a pas davantage convaincu les juges fédéraux à reconnaître la légitimation active du SECO.

La révision de 2009 de la LCD devait permettre au SECO d'agir lorsqu'un "comportement déloyal d'une certaine ampleur est de nature à affecter un grand nombre de personnes" (FF 2009, 5568), afin de mieux défendre les intérêts des PME et des consommateurs suisses lorsque ceux-ci sont menacés par des pratiques commerciales déloyales commises en Suisse et à l'étranger. Pratiquement tous les États de l'UE et de l'OCDE surveillent d'office la loyauté de la concurrence. En Suisse, la récente jurisprudence du Tribunal fédéral nous montre les faiblesses de notre système.

Au vue de ce qui précède, j'adresse les questions suivantes au Conseil fédéral et le remercie d'avance pour ses réponses :

1. La LCD exige-t-elle impérativement que le SECO agisse contre des pratiques commerciales déloyales seulement lorsqu'il a reçu un certain nombre de plaintes et sur la base de leur contenu ? Si c'est le cas, comment prévenir une menace qui par essence présuppose que le risque ne s'est pas encore réalisé ?

2. Quelles sont les lacunes constatées par le Conseil fédéral sur la légitimation active du SECO et comment peut-on les combler ?

3. Une surveillance d'office du SECO et un pouvoir de sanction direct ne renforcerait-il pas la mise en oeuvre et le respect de la LCD ?

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1. et 2. En vertu de l'art. 10, al. 3 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (RS 241 ; LCD), la Confédération, représentée par le SECO, peut déposer une action civile ou pénale contre des pratiques commerciales déloyales, si elle le juge nécessaire et si des intérêts collectifs sont violés ou menacés ou si la réputation de la Suisse à l'étranger est menacée ou subit une atteinte. Partant, elle peut agir si la pratique déloyale dépasse le cas isolé par son ampleur et son importance et qu'un examen approfondi de l'état de fait est souhaitable. Une intervention (judiciaire) de la Confédération sert donc à éviter que d'autres personnes soient victimes de la pratique commerciale incriminée dans le futur. En procédure civile, il incombe à la Confédération d'apporter la preuve que des intérêts collectifs subissent une atteinte ou sont menacés (message du 2 septembre 2009 concernant la modification de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, FF 2009 5539 p. 5569). Par jugement du 1er décembre 2020, le Tribunal fédéral a retenu dans une affaire civile que même pour des pratiques commerciales déloyales commises sur un site internet qui s'adresse à un large public en Suisse et sur le plan international, la Confédération ne pouvait agir que si elle avait reçu un certain nombre de réclamations (ATF du 1er décembre 2020, réf 4A_235/2020, cons. 4.2, 4.3, 4.4 et 4.5), le nombre de réclamations requis pour prouver la légitimation active dépendant de la gravité de la violation de la LCD dans le cas d'espèce. À ce sujet, la plus Haute Cour a précisé que pour des violations très graves, peu de réclamations, voire une seule réclamation, pouvaient suffire (ATF du 1er décembre 2020, cons. 4.2, dernier al.). Cette jurisprudence présuppose donc pour le dépôt d'une action civile que les intérêts économiques de plusieurs personnes aient subi une atteinte et que la Confédération ait reçu des réclamations. Ces conditions pour le dépôt d'une action civile paraissent sévères, en particulier dans l'ère digitale, si un site internet viole de manière claire la LCD et s'il est établi qu'il s'adresse à un grand nombre de personnes à la fois en Suisse et à l'étranger. Si la Confédération reçoit des réclamations contre un site internet, elle doit donc, à tout le moins en procédure civile, impérativement limiter son intervention judiciaire aux comportements critiqués par un nombre de réclamations suffisant. Seul le législateur serait en mesure de clarifier et d'assouplir les exigences requises à la légitimation active de la Confédération.

3. La Confédération dépose en premier lieu des actions pénales en vertu des art. 10 al. 3 et art. 23 LCD pour faire respecter la LCD. Les procédures pénales devant les tribunaux pénaux cantonaux sont souvent longues. Une surveillance d'office de la Confédération et un pouvoir de décision, le cas échéant combiné avec un pouvoir de sanction direct, pourrait être plus efficace, mais exigerait non seulement plus de ressources humaines et financières pour l'administration fédérale, mais également un changement de système dans la LCD. Il serait notamment nécessaire de prévoir une procédure administrative.

Réponse du Conseil fédéral.