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Le conseil d'administration de l'Office européen des brevets (OEB) à Munich vient de changer radicalement de cap, au mépris total de la démocratie, puisqu'il a décrété que des organismes génétiquement modifiés (animaux ou végétaux) et même "un élément isolé du corps humain" pourraient désormais constituer en Europe une invention brevetable, et ce "même si la structure de cet élément est identique à celle d'un élément naturel". Une telle réinterprétation est totalement contraire à la Convention du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens (CBE ; RS 0.232.142.2) et à la loi fédérale sur les brevets d'invention (LBI ; RS 232.14) qui, l'une et l'autre, prescrivent qu'"il ne sera pas délivré de brevets d'invention pour les variétés végétales ni pour les races animales". Elle est aussi totalement contraire aux déclarations faites jusqu'à présent par le Conseil fédéral, lequel a toujours affirmé qu'avant d'autoriser des brevets allant aussi loin, il faudrait renégocier l'article 53b CBE.

Dans une lettre qu'elle a adressée le 29 novembre 1999 à la section Greenpeace de Hambourg, Mme Herta Däubler-Gmelin, ministre fédérale allemande de la justice, partage elle aussi l'avis selon lequel un règlement définitif de la question est impossible sans modification de ladite convention, opinion que la délégation allemande, écrit-elle encore, a fermement défendue lors de la session du mois de juin dernier.

Dans ces conditions, l'OEB s'est permis, en violation flagrante du droit et de la démocratie, de prendre une décision d'une grande importance pour notre avenir. Il y a là-derrière de très gros intérêts financiers en jeu, ceux de l'industrie de la génétique, mais aussi ceux de l'OEB, lequel ne vit pas de l'argent des contribuables, mais des émoluments qu'il perçoit en contrepartie des brevets qu'il délivre (en 1998, ses recettes s'étaient élevées à 1,3 milliard de deutschemarks, son bénéfice à 250 millions de deutschemarks).

Ceci étant, je prie le Conseil fédéral de bien vouloir répondre aux questions suivantes :

1. Pense-t-il, comme moi, que la réinterprétation de l'OEB est contraire à la CBE ?

2. Quelle a été la position de la délégation suisse lors du vote sur cette réinterprétation ?

3. Comment le Conseil fédéral garantit-il que les règles du jeu démocratiques seront respectées et que le droit de référendum ne sera pas contourné par une décision prise sans concertation par l'OEB, lequel place quasiment ses membres devant le fait accompli en les obligeant à entériner sa décision ? Quel plan d'action la Suisse prévoit-elle en matière de révision de LBI ?

4. Partage-t-il l'avis de Mme Däubler-Gmelin ? Dans la négative, comment explique-t-il son revirement d'opinion ? Dans l'affirmative, quel est le calendrier de la révision de la CBE, si révision il y a ? S'engagera-t-il pour que la réinterprétation illégale qui a été faite soit annulée ?

5. La commission d'éthique nouvellement créée a pour mission de discuter des problèmes d'éthique avec la population. Le Conseil fédéral n'est-il pas, comme moi, d'avis que la discussion devrait enfin avoir lieu ? Est-il prêt à doter cette commission des moyens nécessaires ?

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1. Par décision du 16 juin 1999, le conseil d'administration de l'Organisation européenne des brevets a repris dans le règlement d'exécution de la CBE (ci-après règlement d'exécution ; RS 0.232.142.21) quelques prescriptions de la directive sur la biotechnologie. Les dispositions (règles 23b à 23e et 28 al. 6) introduites dans le règlement d'exécution traitent essentiellement de la définition de la terminologie spécifique de même que de l'étendue aussi bien que des limites de la brevetabilité des inventions biotechnologiques. L'incorporation de ces dispositions dans le règlement d'exécution a son origine dans l'obligation de veiller à l'uniformité du droit européen harmonisé des brevets. De l'avis du conseil d'administration, les modifications introduites ne vont pas au-delà du droit européen des brevets déjà en vigueur ni de la jurisprudence établie par les chambres de recours de l'OEB. L'objectif consistait uniquement à procéder à une concrétisation et une interprétation des dispositions en vigueur de la CBE, qui soient en conformité avec la directive sur la biotechnologie, une modification du règlement d'exécution de la CBE étant considérée comme suffisante.

En vertu de l'art. 33, al. 1er, let. b, CBE, le conseil d'administration a la compétence de modifier les dispositions du règlement d'exécution. Le Conseil fédéral estime donc que la décision du 16 juin 1999 prise par le conseil d'administration de l'Organisation européenne des brevets n'est pas contraire à la CBE et ne constitue pas non plus une réinterprétation de ladite convention.

D'ailleurs, une décision du conseil d'administration de l'Organisation européenne des brevets modifiant le règlement d'exécution ne peut conduire à un changement de la CBE. Car en cas de divergence entre le texte de la convention et celui du règlement d'exécution, le premier de ces textes fait foi (art. 164 al. 2 CBE). Si les chambres de recours ou les tribunaux nationaux saisis ultérieurement parviennent à la conclusion que les prescriptions du règlement d'exécution s'avèrent incompatibles avec celles de la convention, ces autorités ne sont pas liées par les prescriptions contestées du règlement d'exécution.

La brevetabilité d'inventions biotechnologiques continue, par conséquent, de dépendre des conditions imposées à l'art. 52, al. 1er, CBE (nouveauté, activité inventive, applicabilité industrielle). Lorsqu'une invention remplit ces conditions, elle est brevetable, sauf existence de motifs d'exception à la brevetabilité. L'art. 53, let. b, CBE exclut la délivrance de brevets pour les variétés végétales ou les races animales. Cette disposition n'impose toutefois pas une interdiction généralisée de breveter des inventions relatives à des animaux ou à des plantes.

D'ailleurs, la décision du 20 décembre 1999 rendue par la grande chambre de recours en la cause plante transgénique/Novartis II (No G 0001/98) confirme l'allégation selon laquelle la décision du conseil d'administration du 16 juin 1999 ne constitue pas une réinterprétation de la CBE, mais sa concrétisation. Sans se référer à la décision du conseil d'administration ni au règlement d'exécution, la grande chambre de recours est parvenue à la conclusion qu'une revendication ne portant pas sur une variété végétale spécifique n'est pas exclue de la brevetabilité, au sens de l'art. 53, let. b, CBE, même s'il se peut qu'elle comprenne des variétés végétales. La brevetabilité est exclue dans la mesure où une variété végétale est protégée. Seules sont protégées des variétés végétales spécifiques, mais pas des théories techniques susceptibles de concrétisation dans un nombre indéterminé de variétés végétales. C'est pourquoi il ne suffit pas, pour exclure la brevetabilité, au sens de l'art. 53, let. b, CBE, qu'une revendication comprenne ou puisse comprendre une ou plusieurs variétés végétales.

2. Dans l'optique des réflexions faites au chiffre 1 ainsi que dans l'intérêt de la sécurité juridique et d'une clarification des critères d'examen des brevets concernés, la délégation suisse a approuvé la modification du règlement d'exécution de la CBE et a donc aussi pris en compte l'évolution européenne. Elle a notamment fondé son jugement sur les conclusions, adoptées par le Conseil fédéral en date du 23 juin 1993, de l'étude primaire effectuée par le DFJP ("Biotechnologie et droit des brevets : La brevetabilité des inventions concernant les organismes", rapport du DFJP, août 1993 ; ci-après : rapport du DFJP sur la biotechnologie), en précisant toutefois qu'il importait que les dispositions du règlement d'exécution ne soient pas contraires aux dispositions en vigueur de la CBE ou ne puissent être interprétées différemment. Aussi se montra-t-elle favorable à un examen, dans le cadre de la révision partielle de la CBE prévue de longue date, de l'éventuelle nécessité de procéder aux adaptations consécutives de la convention elle-même.

3./4. Le Conseil fédéral est d'avis que les perspectives qu'ouvre le génie génétique, notamment dans le domaine de la santé, doivent être explorées. C'est pourquoi il a - non sans réserves - approuvé la brevetabilité des inventions relevant du génie génétique (message du 16 août 1989 concernant une révision de la LBI, FF 1989 III 233, 237 ; rapport DFJP sur la biotechnologie, p. 43 ch. 1 ; message du 6 juin 1995 concernant l'initiative pour la protection génétique, FF 1995 III 1299,1301). L'évolution européenne actuelle n'est pas en contradiction avec l'attitude à ce jour du Conseil fédéral en la matière.

S'agissant de l'exception à la brevetabilité, le Conseil fédéral a établi que, à notre époque du génie génétique, l'exclusion rigide des variétés végétales et des races animales, selon les articles 53 lettre b CBE et 1a LBI, était une perception des choses obsolète méritant une révision. Ce faisant, le Conseil fédéral ne s'est toutefois pas opposé à une brevetabilité des inventions concernant les organismes selon le droit actuel. Il a davantage donné la préférence à une approche plus souple, précisant qu'elle dépendait - conformément à l'art. 53, let. a, CBE et à l'art. 2, let. a, LBI - de la concrétisation de la réserve qu'imposaient l'ordre public et les bonnes moeurs (rapport du DFJP sur la biotechnologie, p. 44, ch. 4 ; confirmation in : FF 1995 III 1302). Compte tenu des interrelations internationales, il importe surtout, dans un premier temps, de trouver la solution à l'échelon international. À l'heure actuelle, il convient toutefois de tenir compte du fait que, malgré la problématique existante, l'exclusion des variétés végétales et des races animales peut, en raison de sa reprise dans la directive européenne, être considérée jusqu'à nouvel ordre comme assurée. Une révision globale de la CBE est attendue prochainement. Au cours de cette révision doit également être examinée la question de la nécessité d'une modification de l'art. 53, let. b, CBE, dans le but d'une adaptation à la directive européenne. Une conférence diplomatique de révision est prévue en novembre 2000. Auparavant, dans le cadre de la révision partielle de la LBI déclenchée par la motion Leumann susmentionnée, le Conseil fédéral aura l'occasion de se prononcer une nouvelle fois au sujet de la brevetabilité d'inventions biotechnologiques, en prenant en considération le débat qui a lieu actuellement concernant le génie génétique. Les éventuelles modifications de la convention sont assujetties à l'approbation du Parlement et au référendum facultatif (art. 166 al. 2 ainsi que 184 al. 2 et 141 nouv. cst.). Les droits démocratiques sont, par conséquent, sauvegardés. À ce propos, il faut toutefois bien avoir conscience que le motif d'exception aux variétés végétales et aux races animales tend en Europe à être compris suivant l'interprétation que fait la grande chambre de recours de l'art. 53, let. b, CBE et suivant celle de l'IPI concernant l'article 1a LBI.

Dans le contexte de l'évolution constatée en Europe, il importe de s'attaquer, à l'échelon national également, à la concrétisation de la réserve qu'impose l'ordre public parallèlement à une réglementation de la brevetabilité des inventions concernant les organismes. Le Conseil fédéral y a été invité par la motion Leumann, transmise par les Chambres fédérales le 20 avril 1999. À ce propos, il est prévu de procéder, dans le courant du deuxième trimestre 2000, à une procédure de consultation relative à un projet et à un rapport concernant une modification de la LBI. Néanmoins, l'observation de ce délai dépend de la réponse qui sera apportée à la question de savoir si, à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral du 7 décembre 1999 en la cause Kodak, la question de l'épuisement des droits protégés par un brevet doit également être incorporée dans la révision de la LBI actuellement en cours. La suite à donner au projet de révision dépend des résultats de la consultation et des autres développements qui auront lieu à l'échelon européen.

5. Le 27 avril 1998, le Conseil fédéral a institué la Commission fédérale d'éthique pour le génie génétique dans le domaine non humain (CENH). Son mandat consiste à conseiller les autorités en matière de législation actuelle du génie génétique et de son application. Par ailleurs, la CENH informe le public des questions qu'elle traite. Fournissant un travail intensif depuis maintenant un an et neuf mois, la CENH s'est prononcée sur un grand nombre de problèmes éthiques liés au génie génétique. Les tâches de son secrétariat, à la fois administratif et scientifique, sont effectuées par une seule et même personne, scientifique de formation. Si, de surcroît, il était attendu de la CENH qu'elle mène et encourage davantage le débat public sur l'utilité ainsi que sur les risques de la biotechnologie et du génie génétique, elle aurait très vite atteint, en tant que commission de milice, les limites de ses capacités. Le Conseil fédéral considère toutefois qu'il est important que l'aspect éthique de ces technologies soit abordé en public, raison pour laquelle il est prêt à soutenir, dans les limites des moyens financiers disponibles, la CENH, afin qu'elle puisse s'acquitter de cette mission.

Réponse du Conseil fédéral.