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Le Conseil fédéral est chargé de compléter le Code civile suisse (CC) de façon à créer une base légale claire permettant l'établissement de clauses de réutilisation d'hypothèques en capital et d'obligations hypothécaires au porteur.

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L'hypothèque (art. 824ss. CC) est l'une des trois espèces de droits de gage immobilier offertes par le Code civil suisse (CC) pour la garantie hypothécaire des créances. Lorsque l'on indique, au moment de la constitution de l'hypothèque, une créance déterminée quant à son montant, on a affaire à une hypothèque dite en capital. Lorsque le montant de la créance n'est pas déterminé avec précision et que l'on indique un montant maximum jusqu'à concurrence duquel l'immeuble répond de toutes les prétentions du créancier (art. 794 al. 2 CC), on parle alors d'hypothèque maximale.

Dans son principe, l'hypothèque est accessoire par rapport à la créance garantie, ce qui signifie, entre autres, qu'en cas d'extinction de la créance garantie, le droit de gage constitué pour sûreté de cette créance s'éteint également en principe (art. 114 al. 1er CO).

Toutefois, s'il est constitué une hypothèque sous la forme d'une hypothèque maximale pour la garantie d'un crédit d'un montant variable, le droit de gage ne s'éteint pas au moment de l'amortissement de ce crédit. Conformément aux articles 824 alinéa 1er et 825 alinéa 1er CC, l'hypothèque peut notamment être utilisée pour garantir une créance d'un montant indéterminé ou variable. Il suit de ces dispositions que l'hypothèque ne dépend pas toujours de l'existence d'une créance déterminée. Par conséquent, si, dans le cadre de rapports de crédit variables dans leur montant (p. ex. crédit de construction ou crédit en compte courant), le crédit est remboursé entièrement, le droit de gage ne disparaît pas ; au contraire, il peut être utilisé dans le même cadre pour garantir un nouveau crédit sans que le droit de gage doive être renouvelé (cf. à ce propos ATF 108 II 47s.).

Il en va différemment s'agissant des hypothèques en capital. Dans ce cas, lorsque le crédit est remboursé et que le prêt doit à nouveau être augmenté par la suite, il est nécessaire de constituer une nouvelle hypothèque soumise à l'exigence de la forme authentique. Pour éviter cette conséquence, il est convenu en pratique des clauses de réutilisation auxquelles l'auteur de la motion fait référence. Par ces clauses de réutilisation, le propriétaire s'engage, dans l'acte de constitution du gage, à reconnaître, pour le cas où la dette serait remboursée partiellement puis à nouveau augmentée, que le droit de gage couvre également le montant du prêt ainsi réaugmenté. Ces clauses permettent d'éviter l'extinction de l'hypothèque, de sorte que les montants des crédits accordés à nouveau par la suite peuvent être garantis par un droit de gage jusqu'à concurrence du montant du prêt initial. Le Tribunal fédéral ne s'est jusqu'à présent encore jamais prononcé de manière explicite sur l'admissibilité légale des clauses de réutilisation dans les cas d'hypothèques en capital.

Les hypothèques en capital assorties de clauses de réutilisation sont aujourd'hui courantes dans quelques cantons, notamment en Suisse centrale et orientale et, par exemple, jusqu'à récemment également dans le canton du Valais. Depuis quelques mois cependant, des clauses de réutilisation pour des hypothèques en capital (auxquelles peuvent être assimilées, en l'espèce, les obligations hypothécaires au porteur mentionnées par l'auteur de la motion) ne sont plus acceptées par les offices du registre foncier de ce canton. S'agissant d'hypothèques en capital, ces autorités exigent au contraire la constitution d'un nouveau droit de gage en cas de paiement partiel de la dette et de rétablissement ultérieur de celle-ci à son montant initial.

La cédule hypothécaire (art. 842ss. CC) est l'autre espèce de droit de gage sur les deux utilisées habituellement. Avec la cédule hypothécaire, le rétablissement du gage d'une dette amortie jusqu'à concurrence du montant du prêt initial est possible sans autre ; une telle possibilité de rétablissement est même intrinsèquement liée, sur le plan dogmatique, à ce type de droit de gage. Dans le cas de la cédule hypothécaire, il est, en effet, créé un titre de gage qui a le caractère d'un papier-valeur et que le débiteur peut réutiliser s'il a entièrement remboursé la dette (art. 873 CC).

Cette structure juridique constitue l'une des principales raisons pour lesquelles la pratique préfère la cédule hypothécaire aux autres espèces de droits de gage immobilier. L'hypothèque est davantage employée que la cédule hypothécaire uniquement dans les cantons qui ont introduit des dispositions particulières relatives à la limite de charge ou à la dénonciation, sur la base des articles 843 et 844 alinéa 2 CC. Tel est le cas dans le canton du Valais, dont la législation prévoit une limite de charge des deux tiers de la valeur d'estimation officielle des immeubles (art. 181 de la loi valaisanne d'application du CC). Dans ces cantons, la pratique tente avec les hypothèques d'obtenir les mêmes effets qu'avec les cédules hypothécaires, en s'aidant des clauses de réutilisation décrites ci-dessus. Ces clauses ne sont cependant pas irréprochables sur le plan dogmatique.

Pour cette raison, le Conseil fédéral est d'avis qu'au lieu d'inscrire dans la loi un artifice juridique développé par la pratique, selon le voeu de l'auteur de la motion, il convient plutôt d'entreprendre une réflexion dans le sens d'une suppression des compétences cantonales qui existent actuellement concernant la cédule hypothécaire et qui apparaissent aujourd'hui dépassées, surtout du point de vue économique. Une telle approche existe déjà ; la suppression des dispositions précitées du CC devrait, en effet, être proposée dans le cadre du traitement de la motion Schiesser (98.3131) concernant la cédule hypothécaire dite sans titre. Cette révision du CC comprendra également d'autres chapitres des droits réels immobiliers et durera probablement entre cinq et huit années. Si le canton du Valais entend obtenir une solution plus rapide au problème, il peut - comme l'a fait récemment le canton de Lucerne - abroger également lui-même les limitations cantonales fondées sur les articles 843 et 844 CC.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.