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Le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. Selon lui, est-il nécessaire de légiférer pour réglementer l'utilisation des noms de marque comme mots-clés sur les moteurs de recherche dans le souci de protéger les titulaires d'une marque ? Si tel n'est pas le cas, pour quelles raisons ?

2. Quels pourraient être les contours d'une législation de ce type ?

3. À cet égard, comment pourrait-on s'inspirer des expériences faites à l'étranger, notamment de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ?

4. Quelles mesures complémentaires pourrait-on prendre dans le cadre de la loi contre la concurrence déloyale ?

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1.-3. Le Conseil fédéral estime qu'il n'y a pas nécessité de légiférer. Les réglementations en vigueur ont fait leurs preuves : elles protègent de manière appropriée les intérêts en jeu, y compris ceux des titulaires de marques.

Le législateur doit garantir durablement à tous les acteurs du marché (titulaires de marques, consommateurs, exploitants de moteurs de recherche, sociétés de publicité) une concurrence effective et un accès aussi libre que possible au marché. Dans le domaine des marques, il le fait par le biais de la loi sur la protection des marques. Celle-ci ne protège pas tous les usages d'une marque, mais ceux qui permettent aux consommateurs de distinguer des produits de marques d'autres produits et de les associer à une certaine entreprise. Au-delà de cette protection, les acteurs du marché peuvent placer leurs produits dans le même contexte que des articles de marques dans le but d'attirer l'attention du public.

Les moteurs de recherche comme Google, Bing ou Yahoo sont gratuits. Les exploitants de ces outils tirent une partie de leurs revenus des annonceurs, tout comme la presse écrite. Celle-ci place les annonces publicitaires à côté de certains contenus ; les moteurs de recherche le font aussi, mais automatiquement, et créent, à l'aide des mots-clés, un contexte pour le terme recherché. Les exploitants de moteurs de recherche sont libres de décider, dans le cadre législatif en vigueur (cf. à cet effet réponse 4), quelles personnes sont autorisées à faire de la publicité sur leurs pages et à quel prix. Par conséquent, la publicité dans les moteurs de recherche peut être le fait non seulement de titulaires de marques, mais aussi d'autres fournisseurs de produits et de services qui entrent en concurrence avec les produits de marques.

En cas de litige, il appartient au final aux tribunaux de décider ce qui est licite ou non. Les juges procèdent alors à une pesée des intérêts en jeu dans le cas concret. Ce système a également fait ses preuves lorsqu'il a fallu trancher la question de savoir si des marques (appartenant à autrui) pouvaient être utilisées en tant que mots-clés. La pratique judiciaire considère que l'utilisation de marques comme mots-clés est licite sous l'angle de la loi sur la protection des marques parce que, dans ces cas, la marque n'est pas utilisée pour distinguer des produits. Lors de la recherche, elle est utilisée de manière non perceptible pour le public. Sur cette question, la jurisprudence suisse (cantonale) est cohérente avec celle de la Cour de justice de l'Union européenne. Le Conseil fédéral estime par conséquent qu'une modification de la LPM ne serait pas pertinente.

4. La liberté des exploitants de moteurs de recherche est limitée par les règles sur la concurrence déloyale. La loi sur la concurrence déloyale (LCD) interdit les pratiques commerciales trompeuses et contraires à la bonne foi. Elle protège ainsi tous les acteurs du marché de manière appropriée, y compris les titulaires de marques. Il y a par exemple violation de la LCD lorsque l'internaute moyen est trompé d'une manière telle par les résultats d'une recherche qu'il ne peut pas se rendre compte qu'il est en présence d'une annonce publicitaire. Le Conseil fédéral estime dès lors qu'il n'y a pas nécessité non plus de prendre des mesures complémentaires dans le cadre de la LCD.

Réponse du Conseil fédéral.