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Le Conseil fédéral n'est-il pas d'avis que l'utilisation des excédents de capital et des avoirs libres des institutions de prévoyance pour réduire à court terme les cotisations des employeurs et des salariés est irrégulière,

- parce qu'elle désavantage les retraités et les invalides, qui ne sont plus assujettis au paiement de cotisations, par rapport aux personnes exerçant une activité professionnelle,

- parce qu'elle permet de contourner l'interdiction du paiement en espèces, puisque le salarié ne doit alors plus faire déduire de son salaire les cotisations à la caisse de retraite dont le versement est normalement prévu par contrat,

- parce qu'elle permet de contourner l'interdiction d'affecter les fonds des institutions de prévoyance à l'exécution d'obligations juridiques de l'employeur, puisque ce dernier est délié ou déchargé, du fait de l'emploi des avoirs excédentaires de l'institution, des obligations de cotiser qui lui sont assignées par contrat ou sous une autre forme ?

Par quels moyens le Conseil fédéral pense-t-il pouvoir lutter (dans le cadre du devoir de haute surveillance, par exemple) contre cette pratique ?

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Le Conseil fédéral partage l'avis selon lequel il faut utiliser les fonds libres en premier lieu pour garantir les prestations légales et réglementaires et pour financer les mesures en faveur de la génération d'entrée et la compensation du renchérissement.

Cette finalité présuppose qu'il existe, par rapport aux risques courus, des réserves suffisantes pour les fluctuations et que l'on ait constitué assez de réserves techniques et de réserves légales pour la compensation du renchérissement sur les rentes de survivants et d'invalidité en cours. En outre, il convient de veiller à ce que la génération d'entrée, notamment les assurés à revenus modestes, ait bénéficié d'un traitement préférentiel et à disposer de fonds suffisants pour la compensation du renchérissement sur les rentes de vieillesse. L'expert doit confirmer que ces conditions sont remplies, car elles empêchent que les invalides et les autres bénéficiaires de prestations, qui ne sont plus tenus de payer des cotisations, ne soient lésés.

Si les institutions de prévoyance remplissent ces conditions, elles peuvent adopter, conformément à l'article 49, 1er alinéa, LPP et dans les limites de cette loi, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent.

L'article 65, 1er alinéa, LPP dispose que les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements. Pour la partie obligatoire, elles doivent, selon le 2e alinéa dudit article, régler leur système de cotisations et leur financement de manière à pouvoir fournir les prestations prévues par cette loi.

Il n'est pas permis d'alléger unilatéralement la charge des employeurs par le biais des fonds libres. Selon l'article 66, 1er alinéa, LPP, la somme des cotisations de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. Cette disposition s'applique uniquement aux prestations minimales selon la LPP (cf. l'art. 49, 2e al., LPP).

La LPP ne précise pas comment les employeurs doivent remplir leur obligation de cotiser en vertu de l'article 66, 1er alinéa, LPP. Avant l'entrée en vigueur de la LPP, ils avaient la possibilité de remplir leur obligation selon l'article 331, 3e alinéa (ancien), CO en recourant aux fonds libres de la fondation. En ajoutant la 2e partie de la phrase, le législateur a mis fin, dès le 1er janvier 1985, à cette pratique conduisant à un allégement unilatéral de la charge des employeurs.

L'article 331, 3e alinéa, CO vise les employeurs et non les institutions de prévoyance. Il n'interdit pas aux institutions de prévoir l'utilisation d'excédents pour financer des prestations. Il prescrit simplement la manière dont les employeurs doivent remplir l'obligation qui leur incombe en vertu du règlement en matière de cotisations qui doivent être au moins paritaires. En revanche, il est possible d'appliquer des taux de cotisation réglementaires plus bas aux employeurs et aux salariés par le biais de systèmes de financement en utilisant les excédents selon un plan établi. On ne saurait donc critiquer une disposition réglementaire décidée par l'organe paritaire prévoyant d'intégrer les fonds libres dans le système de financement d'une institution de prévoyance. Ce qui est déterminant, c'est que ce système offre à tout moment la garantie que l'institution de prévoyance pourra fournir ses prestations.

Si ces conditions sont remplies, l'intégration régulière des fonds libres dans le système de financement de l'institution ne peut être qualifiée de mesure permettant de contourner l'interdiction de paiement en espèces. Les fonds libres font partie du système de financement en tant que troisième source de cotisation et ne quittent donc pas l'institution de prévoyance.

L'utilisation régulière des fonds libres comme troisième source de cotisation ne dispense pas l'employeur de l'obligation de payer ses cotisations réglementaires par le biais de fonds propres ou de réserves de cotisations de l'institution de prévoyance en faveur du personnel, qu'il aura préalablement constituées à cet effet et qui sont comptabilisées séparément. Seule conséquence : le montant des cotisations paritaires est moins important du fait que l'on recourt à cette troisième source de financement. Comme les fonds libres ont été réalisés, au cours de l'évolution de l'institution de prévoyance, grâce aux cotisations des salariés et des employeurs, rien ne s'oppose à ce que les deux parties profitent d'un meilleur degré de financement de leur institution de prévoyance, pour autant que les conditions mentionnées soient remplies.

Réponse du Conseil fédéral.