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Les révélations Swissleaks de la presse, fondées sur les fichiers informatiques volés par Monsieur Hervé Falciani à la HSBC, ont immédiatement mis en évidence la mise en place d'une puissante machine à frauder le fisc à l'échelle internationale, mais aussi de nombreux indices de blanchiment d'argent et de liens financiers de la HSBC avec des personnalités soupçonnées de financer une organisation terroriste.

Interpellé par la presse, le Procureur général de la Confédération (PGC) disait le 18 février 2015 que le Ministère public de la Confédération (MPC) analysait la situation juridique et se donnait une à deux semaines pour décider. Ce même jour, le Ministère public du canton de Genève ouvrait une enquête pour blanchiment d'argent aggravé et perquisitionnait le siège genevois de la HSBC. Cette situation est d'autant plus rocambolesque que le MPC disposait des données depuis de nombreuses années, sans qu'il s'active.

Les questions suivantes sont posées au MPC :

1. Pourquoi le MPC n'a pas jugé opportun d'examiner les fichiers informatiques volés par Monsieur Falciani, sans aborder les questions fiscales, alors qu'il est notoire que les délits fiscaux sont souvent des indicateurs de l'existence d'autres infractions ?

2. Le PGC déclarait le 18 février 2015 : "Il faut comprendre que la situation juridique de ces données est très délicate. Elles sont volées, et ne sont donc pas utilisables en justice." Sur la base de quelles dispositions légales et quel raisonnement le MPC peut-il dire cela, alors que d'éminents juristes, anciens procureurs, affirment le contraire ?

3. Cela signifie-t-il, que s'il était remis au MPC une mallette volée d'un psychiatre contenant des déclarations de patients soumises au secret médical et dont l'un est soupçonné d'être un terroriste international, il s'interdirait d'utiliser des aveux contenus dans ces documents ?

4. Le 18 février 2015, le PGC déclarait : "Mais je ne peux pas ouvrir d'enquête uniquement sur la base d'articles de presse." Ne doit-on pas considérer que seule l'existence de soupçons fondés permet l'ouverture d'une enquête, que ces soupçons viennent ou non de la presse ?

5. Le MPC manque-t-il de personnel pour avoir besoin de 15 jours pour évaluer alors qu'un ministère public cantonal a déjà évalué et décidé ?

6. Le MPC n'a-t-il pas voulu éviter de prendre quelques risques juridiques que ce soit afin de protéger son image à l'égard du politique ?

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1. Les données concernées faisaient l'objet d'un vol de données bancaires. Dans l'enquête pénale le concernant, le Ministère public de la Confédération (MPC) s'intéressait à l'existence, à la provenance et à la nature de ces données, et non pas à leur contenu. Le fait qu'elles soient en relation avec un délit fiscal présumé au détriment d'autorités fiscales étrangères ne permet pas de fonder un soupçon suffisant pour justifier l'ouverture d'une enquête pénale pour d'autres infractions (inconnues). Une recherche de preuves d'un comportement punissable au hasard et sans présomption suffisante est illicite. Les résultats d'une telle "fishing expedition" ne sont pas utilisables devant un tribunal (ATF 137 I 218 cons. 2.3.2).

2. Les données ont été obtenues par une personne privée d'une manière probablement punissable (vol de données bancaires faisant l'objet d'une accusation de la part du MPC). Selon l'art. 141, al. 2, du Code de procédure pénale (CPP ; RS 312.0) les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. La question de l'interdiction d'utiliser les moyens de preuve fournis non pas par des autorités étatiques, mais par des personnes privées ne trouve par contre aucune réponse explicite dans le CPP. Toutefois, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les moyens de preuve obtenus de manière illégale par des personnes privées ne sont exploitables que dans le cas où ils auraient pu être obtenus légalement par les autorités de poursuite pénale et où, simultanément, une pesée des intérêts penche en faveur de leur exploitation (ATF 1B_22/2012 cons. 2.4.4). Dans le cas présent, le MPC n'aurait pas pu obtenir lui-même les données, car il n'avait pas de présomption suffisante contre la banque à laquelle elles avaient été volées, ni à l'instant de leur obtention ni dans la suite de l'enquête pénale. En accord avec la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral, cela suffit déjà pour considérer comme inexploitables les données volées par la personne accusée, sans qu'une pesée supplémentaire d'intérêts soit nécessaire. Les limites fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral sont nécessaires dans un État de droit pour éviter que l'État, qui a le monopole de la poursuite et de la condamnation pénale, crée des incitations à l'autojustice lors de la recherche de preuves.

3. Dans le cas concret, le MPC doit décider de l'exploitabilité des preuves obtenues en se fondant sur la loi, la jurisprudence et la doctrine. En principe, il ne doit pas s'exprimer sur des exemples de cas hypothétiques abrégés. D'une manière générale, on fera remarquer que les informations obtenues en violation d'un secret professionnel selon les articles 170 à 173 CPP sont soumises à l'interdiction stricte de les exploiter selon l'art. 141, al. 1, phrase 2 CPP (cf. également art. 271 CPP). Les enregistrements et les correspondances provenant des relations entre la personne accusée et les porteurs du secret professionnel selon les articles 170 à 173 CPP ne peuvent pas être séquestrés, selon l'article 264 CPP, quel que soit l'endroit où ils se trouvent et l'instant auquel ils ont été obtenus. Déjà avant l'entrée en vigueur du CPP fédéral, le Tribunal fédéral avait déclaré, concernant la portée du secret professionnel des avocats, que des dossiers de défense volés ne pouvaient, d'une manière générale, pas être exploités (ATF 117 Ia 341 cons. 6).

4. L'ouverture d'une enquête pénale par le MPC nécessite l'existence d'une présomption suffisante d'un acte punissable relevant de la compétence de la Confédération. Les indices effectifs nécessaires d'une telle action punissable doivent être de nature concrète. En règle générale, un article de presse à lui seul ne suffit pas pour cela. Le MPC a pris en compte ce qui a paru dans la presse dans son évaluation globale de la situation, avec le résultat qu'il n'existait actuellement aucune présomption suffisante pour qu'il ouvre une procédure.

5. Le MPC a procédé à un examen soigneux de la situation, toutes divisions confondues. Il ne commente pas la manière de procéder de ministères publics cantonaux, ni dans le cas particulier, ni d'une manière générale.

6. L'État de droit suisse se distingue notamment par le fait que la politique n'intervient pas dans la conduite concrète des procédures des autorités pénales. Comme le prévoit l'art. 26, al. 4, de la loi sur le Parlement (RS 171.10), même la haute surveillance parlementaire ne procède à aucun contrôle du contenu des décisions du MPC. Font aussi partie de ces décisions l'ouverture ou la non-ouverture d'une procédure. Conformément à la volonté du législateur, le MPC est une institution indépendante de la justice pénale fédérale. En tant que telle, il prend ses décisions, comme il l'a fait aussi dans le cas présent, sur la seule base de la législation en vigueur, sans se laisser influencer par les opinions politiques et en gardant ses distances par rapport aux questions d'"image".