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Le Conseil fédéral est invité à soumettre à l'approbation de l'Assemblée fédérale un projet de complément au Code pénal suisse instituant en délit la soustraction d'impôt lorsque celle-ci porte sur un revenu ou un bénéfice non déclaré supérieur à 10 000 francs.

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1. La loi fédérale du 9 juin 1977 renforçant les mesures contre la fraude fiscale, entrée en vigueur le 1er janvier 1978, a notamment introduit un nouvel article 130bis dans l'arrêté concernant l'impôt fédéral direct (AIFD). L'alinéa 1er de cet article punissait l'usage de documents faux, falsifiés ou inexacts quant à leur contenu, en vue de commettre une soustraction d'impôt, de l'emprisonnement ou de l'amende jusqu'à 30 000 francs ; cette peine était prononcée par le juge pénal ordinaire. La répression de la soustraction d'impôt était expressément réservée ; la sanction de la soustraction d'impôt était fixée par les autorités fiscales cantonales et pouvait atteindre quatre fois le montant de l'impôt soustrait (art. 129 al. 1er AIFD).

Cette réglementation se retrouve avec quelques modifications dans la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Le contribuable qui utilise de faux documents pour soustraire des impôts est donc puni deux fois : la première en raison de la soustraction d'impôt, la seconde en raison de l'usage de faux. Ces deux peines sont prononcées par des autorités différentes : par les autorités fiscales pour la soustraction d'impôt et par les autorités ordinaires de poursuite pénale pour l'usage de faux. Jusqu'à présent, cette réglementation n'a pas été considérée comme une violation de l'interdiction de la double incrimination au sens de l'alinéa 1er de l'article 4 du Protocole No 7 du 22 novembre 1984 de la Convention européenne des droits de l'homme (CDEH), car l'autorité fiscale poursuit la soustraction d'impôt et les autorités de poursuite pénale l'usage de faux.

2a. Actuellement, la soustraction d'impôt est punie d'une amende pour la violation d'une obligation de procédure. Il s'agit donc déjà d'un acte punissable. La motion a pour objet de garantir une imposition complète du revenu et du bénéfice en aggravant les dispositions pénales. Elle préconise donc d'introduire dans le Code pénal une disposition faisant de la soustraction d'un revenu ou d'un bénéfice de plus de 10 000 francs une infraction poursuivie et punie comme un délit. Cela signifierait que ce genre de soustraction serait passible d'une peine d'emprisonnement allant jusqu'à trois ans (art. 36 CP).

2b. Avec l'introduction et l'application d'une disposition inspirée de la motion, les autorités fiscales poursuivraient la soustraction fiscale qui serait passible d'une amende et le juge pénal pourrait prononcer en plus une peine privative de liberté. En effet, ni la motion ni son développement ne précisent si la possibilité de punir la soustraction fiscale d'une amende allant jusqu'à trois fois le montant de l'impôt soustrait serait maintenue. Dans cette hypothèse, il y aurait manifestement une violation de l'interdiction de la double incrimination au sens de l'alinéa 1er de l'article 4 du Protocole No 7 de la CDEH. D'après cet article, personne ne peut être poursuivi ou puni deux fois dans le même État pour un acte punissable pour lequel il a déjà été condamné ou acquitté en fonction de la loi et d'un jugement exécutoire.

2c. D'après la motion, l'aggravation de la peine dépendrait du montant du revenu ou du bénéfice non déclaré. La peine serait aggravée dès que ce montant dépasse 10 000 francs. Cette définition de l'acte punissable recèle un certain nombre de difficultés. Tout d'abord, dans le système encore prépondérant de la taxation bisannuelle, la loi devrait préciser si le montant de 10 000 francs doit être dépassé pendant la première année de calcul ou pendant l'ensemble de la période fiscale. De plus, elle devrait préciser dans quel délai ce revenu ou ce bénéfice ne doit pas avoir été déclaré, car l'impôt est prélevé périodiquement, mais continuellement. En outre, on peut se demander si le montant du revenu ou du bénéfice non déclaré constitue vraiment un critère adéquat. Le droit fiscal pénal se réfère en effet généralement au montant de l'impôt soustrait, pas au montant du revenu ou du bénéfice non déclaré. Pour un revenu non déclaré de 10 000 francs, le montant de l'impôt soustrait peut être relativement modeste, notamment pour les contribuables qui disposent d'un petit revenu imposable. Enfin, on peut penser que les autorités pénales compétentes seraient vite surchargées en raison de la limite proposée pour l'augmentation de la peine et que le déroulement de la procédure en serait retardé. La définition de l'acte punissable proposée par la motion n'est donc pas sans poser des problèmes.

3. En introduisant la soustraction d'impôt dans le Code pénal, la motion a également pour objet de permettre l'entraide judiciaire internationale pour cette infraction. D'après le droit en vigueur, l'entraide judiciaire n'est possible qu'en cas d'escroquerie fiscale au sens de l'art. 14, al. 2, de la loi fédérale sur le droit pénal administratif. La politique suisse d'entraide judiciaire en matière fiscale a toujours été empreinte d'une certaine réserve. L'histoire du Protocole additionnel No 99 à la Convention européenne sur l'entraide judiciaire pénale le montre bien : ce protocole a été ouvert à la signature des membres du Conseil de l'Europe le 17 mars 1978. D'après ce protocole, la convention s'appliquerait également aux délits fiscaux ; il faudrait, en outre, accorder l'entraide judiciaire pour l'exécution des peines et des mesures ; il faudrait également communiquer des renseignements extraits du casier judiciaire. La Suisse a signé ce protocole le 17 novembre 1981 avec une réserve : elle n'appliquerait le titre I concernant les délits fiscaux qu'en cas d'escroquerie fiscale. Ce protocole est entré en vigueur le 12 avril 1984 après avoir été ratifié par cinq États. Dans son message du 31 août 1983, le Conseil fédéral avait proposé aux Chambres fédérales de ratifier le protocole avec la réserve précitée. Toutefois, les Chambres fédérales n'étaient disposées à ratifier le protocole qu'en excluant l'entraide judiciaire pour l'ensemble du droit fiscal pénal. Le Conseil fédéral a donc renoncé à ratifier ce protocole et a chargé le DFJP d'élaborer un nouveau message le moment venu. Entre-temps, 31 États membres du Conseil de l'Europe ont signé le protocole additionnel (notamment le Luxembourg, mais avec une réserve) et 24 l'ont ratifié. A lui seul, cet exemple montre qu'une grande réserve est de mise en Suisse en ce qui concerne l'entraide judiciaire en matière fiscale. C'est une raison supplémentaire pour laquelle il faudrait renoncer à introduire dans le Code pénal la disposition préconisée par la motion.

4. Les autorités fiscales cantonales qui poursuivent les soustractions fiscales en matière d'impôts directs ne disposent pas de tous les moyens d'investigation prévus par la procédure pénale (perquisition, citation de témoins, remise de pièces notamment) alors que les personnes mises en cause ont droit à toutes les garanties prévues par cette procédure. Toutefois, les autorités fiscales disposent également de tous ces moyens d'enquête pour les délits fiscaux (en matière de taxe sur la valeur ajoutée, d'impôt anticipé et de droits de timbre) qui sont poursuivis sur la base du droit pénal administratif de la Confédération.

Considérant cette situation, le rapport de la commission d'experts (commission Behnisch) chargée d'examiner les lacunes du système des impôts directs publié en juillet dernier recommande d'examiner s'il ne conviendrait pas d'adopter également certaines mesures de contrainte de la procédure pénale pour poursuivre la soustraction d'impôt en matière d'impôts directs. Le Conseil fédéral devra donc déterminer si et dans quelle mesure il faut suivre cette recommandation et pourrait à cette occasion revoir la répartition des compétences entre les autorités fiscales et les autorités pénales en matière de droit fiscal pénal. Aujourd'hui déjà, il est évident que les autorités fiscales pourraient mieux combattre la soustraction d'impôt si elles possédaient les compétences nécessaires pour enquêter et, comme le Conseil fédéral l'a déjà souvent répété, si elles disposaient du personnel nécessaire à tous les niveaux de l'État.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.