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Nous partageons tous la conviction que les chômeurs doivent être encouragés à trouver, si ce n'est un nouveau poste, du moins des travaux intermédiaires. La législation le prévoit expressément. Il y a cependant une manière de calculer le gain assuré du nouveau délai-cadre, qui encourage le chômeur à rester à son domicile. Cette nouvelle manière d'abaisser le gain assuré pour le deuxième délai-cadre a été qualifiée par les journalistes d'incroyable arnaque.

Le Conseil fédéral est dès lors invité à expliquer les bases nouvelles du calcul du salaire assuré qui donnent lieu à tant d'injustices et, bien sûr, à y remédier. Quelques questions :

1. Peut-il expliquer les méthodes de calcul du droit à l'indemnité du deuxième délai-cadre lorsque des gains intermédiaires ont été pris en compte pour ce calcul ?

2. Ne serait-il pas plus conforme à la loi de ne tenir compte, pour le calcul de l'indemnité du deuxième délai-cadre, que d'un salaire découlant de vrais engagements et de ne pas tenir compte d'un gain intermédiaire ?

3. Des calculs aussi peu admissibles ne risquent-ils pas d'encourager le travail au noir de ceux que l'on pénalise, ou de les encourager à rester à la maison ?

4. Ces méthodes discutables sont-elles dues à une volonté bien déterminée de mener par tous les moyens une politique rapide de baisse généralisée des salaires dans ce pays ?

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Introduction

L'arrêté fédéral du 19 mars 1993 sur les mesures en matière d'assurance-chômage et par la suite la 2e révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage (LACI) ont étendu la notion de travail convenable en prévoyant que l'assuré doit accepter un emploi dont la rémunération est inférieure au montant de son indemnité de chômage si cet emploi donne droit à une compensation de la différence avec le gain assuré (art. 24 LACI). Pour que cette obligation ne soit pas préjudiciable à l'assuré lors de l'ouverture d'un deuxième délai-cadre, le législateur a prévu que le nouveau gain assuré doit être fixé sur la base du salaire réalisé (gain intermédiaire) augmenté des indemnités compensatoires versées par l'assurance-chômage (art. 23 al. 4 LACI).

Le Conseil fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la problématique complexe engendrée par cette réglementation. Dans ses réponses à la question ordinaire urgente Goll du 12 juin 1997 (97.1083) et à l'interpellation Jans du 22 janvier 1998 (98.3032), il a expliqué que la directive administrative de l'OFDE concernant le calcul du gain assuré avec prise en considération des indemnités compensatoires se fonde sur les modifications introduites par la 2e révision partielle de la LACI et la jurisprudence.

Lors de cette révision, le législateur a introduit un calcul différencié pour le calcul du gain assuré basé sur un gain intermédiaire, pour éviter des incitations négatives (refus d'un emploi convenable au profit d'un gain intermédiaire) et des abus (travailler le moins possible tout en bénéficiant de l'indemnisation maximum et de périodes de cotisation), ainsi que pour des motifs d'ordre financier (gain assuré surévalué).

Par cette modification, on a rétabli un équilibre entre le revenu effectivement réalisé par l'assuré durant le chômage et le nouveau gain assuré. Pour l'assuré qui n'a travaillé que durant quelques jours au cours d'un mois, les prestations de l'assurance-chômage prises en considération pour le calcul du gain assuré sont, en conséquence, moins élevées que sous l'ancien droit.

L'abandon de la réglementation actuelle exigerait une révision de la loi et entraînerait un surcroît de dépenses considérable pour l'assurance-chômage. Les assurés qui ont réalisé un gain intermédiaire irrégulier et faible bénéficieraient alors d'un droit à une indemnisation proportionnellement trop élevée pour une nouvelle période de deux ans. Une telle modification mettrait, par ailleurs, un frein à la prise d'une activité convenable.

Situation initiale

S'agissant de l'indemnité compensatoire en cas de gain intermédiaire et de la fixation du gain assuré basé sur un gain intermédiaire dans un nouveau délai-cadre, il convient de distinguer les deux situations suivantes :

a. Compensation de la différence durant la période d'indemnisation (art. 24 LACI)

Durant la période d'indemnisation, l'étendue de l'activité procurant un gain intermédiaire (à plein temps, à temps partiel, quelques jours ou quelques heures) n'exerce aucune influence sur le montant des indemnités compensatoires versées par l'assurance-chômage. Il suffit que le revenu réalisé durant un mois soit inférieur au montant des indemnités journalières mensuel pour que l'assuré puisse bénéficier de la compensation globale à raison de 70 ou 80 % entre son gain assuré et le revenu provenant du gain intermédiaire. Durant l'indemnisation, quelques jours de travail seulement permettent donc d'obtenir une indemnisation supérieure au montant des indemnités journalières normalement obtenu. La réglementation du gain intermédiaire encourage ainsi la reprise d'un emploi quel qu'il soit. La 2e révision partielle n'a introduit aucun changement à ce mode d'indemnisation.

b. Calcul du gain assuré pour un nouveau délai-cadre en cas de gain intermédiaire (art. 23 al. 4, en liaison avec l'art. 24 al. 2 LACI)

Pour la détermination du gain assuré dans un nouveau délai-cadre, la 2e révision partielle a, en revanche, introduit une nouveauté en ce sens que seules les indemnités compensatoires se rapportant aux jours de travail effectifs sont prises en considération.

Il convient à ce propos de faire un bref rappel historique en mentionnant que l'actuel art. 23, al. 4, LACI a été repris de l'art. 23, al. 4, de l'arrêté fédéral urgent du 19 mars 1993, qui prévoyait que "lorsque le calcul du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire (art. 24) que l'assuré a obtenu durant le délai-cadre relatif à la période de cotisation, l'indemnité de chômage complémentaire est prise en considération dans le calcul du gain assuré comme si elle était soumise à cotisation." Grâce à cette disposition en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, l'indemnité de chômage complémentaire, ou compensatoire selon la terminologie actuelle, était entièrement prise en compte dans le calcul du nouveau gain assuré pour un nouveau délai-cadre.

Jugeant cette réglementation trop généreuse le législateur en a limité la portée par le biais du nouvel art. 24, al. 2, LACI. Selon cette disposition, seuls les jours durant lesquels le gain intermédiaire est inférieur au gain journalier assuré (gain assuré divisé par 21,7) donnent droit aux indemnités compensatoires et, partant, peuvent entrer dans le calcul du nouveau gain assuré selon l'art. 23, al. 4, LACI.

Réponses aux questions

1. En application des principes développés ci-dessus, les indemnités compensatoires sont prises en compte dans le calcul du gain assuré comme si elles étaient soumises à cotisation, mais elles sont calculées, contrairement au passé, en fonction des jours de travail effectifs. Le calcul du nouveau gain assuré se fait de la manière suivante : revenus provenant de gains intermédiaires plus montant des compensations pour les jours de travail où l'assuré a reçu un salaire inférieur au montant de l'indemnité journalière.

2. Si, conformément à la proposition de l'auteur de l'interpellation, on ne tenait pas compte des gains intermédiaires pour la fixation du gain assuré dans un nouveau délai-cadre, mais uniquement des salaires provenant d'emplois convenables, alors les assurés qui n'ont pas trouvé d'emploi convenable durant le délai-cadre d'indemnisation, mais uniquement des gains intermédiaires, ne pourraient pas justifier des douze mois de cotisation nécessaires à l'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation. Cette solution est donc plus restrictive et plus pénalisante que le système actuel.

3. Plutôt que la prise d'un emploi au noir, un gain assuré faible devrait conduire l'assuré à privilégier la recherche d'un emploi salarié en raison des protections sociales qui lui sont liées. La prise d'un emploi au noir ne confère aucune protection et coupe l'assuré du monde du travail. Enfin, compte tenu de l'aide que peuvent apporter les services sociaux, on ne saurait considérer que le travail au noir constitue la seule alternative possible pour l'assuré dont le nouveau gain assuré est de faible importance.

4. La méthode de calcul différenciée ne procède nullement d'une volonté délibérée de baisse généralisée des salaires. Elle se fonde sur la loi et vise plutôt à traiter équitablement les assurés qui ont travaillé tous les jours. De plus, si l'on ne procédait pas ainsi, l'assuré qui ouvrirait un deuxième délai-cadre sur la base d'un gain intermédiaire serait alors avantagé par rapport à un autre assuré qui a réalisé le même salaire pour un nombre de jours de travail équivalent, mais qui serait pour la première fois au chômage.

La méthode de calcul différenciée permet également de tempérer les effets résultant d'une réglementation très généreuse en matière de cotisation. En effet, il faut rappeler qu'il suffit à l'assuré de travailler quelques jours ou quelques heures par mois dans le cadre d'un même rapport de travail pour justifier d'un mois de cotisation (art. 13 LACI). Cette situation très favorable aux personnes exerçant une activité à temps partiel est compensée durant le premier délai-cadre d'indemnisation par un gain assuré proportionné au taux de l'activité.

Pour les personnes qui ouvrent un deuxième délai-cadre sur la base d'un gain intermédiaire, cette correction n'intervient pas, puisque la compensation de la différence entre le salaire réalisé et le gain assuré intervient dans la même proportion, quel que soit le taux d'activité déployé par l'assuré dans le cadre du gain intermédiaire (à plein temps, quelques jours ou quelques heures). La méthode de calcul différenciée fondée sur les indemnités compensatoires correspondant aux jours travaillés permet de rétablir cette correction.

Finalement, si l'on n'appliquait pas une méthode de calcul différenciée, il en résulterait une incitation évidente à travailler le moins possible, puisque le fait de travailler peu ou beaucoup ne ferait pas de différence en ce qui concerne la période de cotisation et le gain assuré. Cette situation serait un frein à la prise d'un emploi convenable et nuirait gravement aux intérêts de l'assurance-chômage.

Remarques

La méthode de calcul différenciée peut, il est vrai, engendrer des différences entre des assurés ayant exercé un même nombre d'heures de travail, mais réparti sur un nombre de jours de travail différent. Seule une révision de la loi prévoyant l'abandon de la prise en compte des indemnités compensatoires, prévue à l'art. 23, al. 4, LACI, pourrait rétablir un équilibre entre le revenu effectif et le gain assuré, et éviter des différences entre assurés. Le Tribunal fédéral, saisi de cette question, devrait faire connaître sa position dans un arrêt de principe de manière imminente.

Réponse du Conseil fédéral.