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Le 27 avril 2017, le quotidien "24 heures" a révélé que le Ministère public du canton de Vaud menait une enquête pour escroquerie par métier commise au détriment de la Caisse cantonale de chômage du canton de Vaud. Une dizaine d'employeurs et deux collaborateurs d'un syndicat seraient concernés. Les détournements s'élèveraient à quelque 3 millions de francs.

La législation fédérale sur le chômage prévoit une "indemnité en cas d'insolvabilité", qui permet de couvrir quatre mois de perte de salaire au maximum lorsque un employeur est insolvable. L'indemnité en cas d'insolvabilité est versée directement aux travailleurs concernés, à condition que le travail ait été exécuté.

L'escroquerie aurait consisté à ajouter sur la liste des travailleurs non payés, établie par les employeurs, des employés fictifs de manière à augmenter le montant des dédommagements. La Caisse cantonale de chômage aurait ainsi versé, à son insu, des indemnités en cas d'insolvabilité à de nombreux employés n'existant pas.

Au-delà des questions pénales, d'autres problèmes semblent se poser concernant les modalités d'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité. À la lecture du quotidien "24 heures" du 3 mai 2017, on apprend que "les directives du Secrétariat d'État à l'économie (SECO) imposent uniquement à la caisse de chômage de vérifier la vraisemblance de la situation". En d'autres termes, l'employeur insolvable doit simplement rendre vraisemblable le fait que des employés aient travaillé pour lui, la caisse de chômage ne faisant pas de recherches particulières. Il semblerait aussi que les directives du SECO admettent expressément qu'une personne interdite de travail et sans titre de séjour valable puisse recevoir une indemnité en cas d'insolvabilité.

1. Alors que les collectivités publiques, de concert avec les partenaires sociaux, développent des dispositifs pour lutter contre le travail au noir, est-ce que les directives du SECO concernant l'indemnité en cas d'insolvabilité ne devaient pas être révisées ?

2. Comment le Conseil fédéral peut-il justifier le fait que des personnes sans titre de séjour, sans permis de travail et n'ayant jamais cotisé aux assurances sociales puissent bénéficier de l'indemnité en cas d'insolvabilité ?

3. Le critère de la vraisemblance prévu dans les directives du SECO est-il encore adapté au contexte économique d'aujourd'hui ?

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L'indemnité en cas d'insolvabilité (ICI), qui repose sur l'article constitutionnel relatif à la protection des travailleurs (art. 110 al. 1 let. a de la Constitution fédérale), est destinée à couvrir les arriérés de salaire du travailleur pour du travail exécuté au service d'un employeur insolvable. Elle couvre au maximum les quatre derniers mois du rapport de travail. Suite au versement de l'ICI, la caisse de chômage fait valoir à l'encontre de l'employeur dans la procédure de poursuite pour dettes et faillites le montant des prestations qu'elle a versées au travailleur.

1. Le Conseil fédéral, pour qui la lutte contre le travail au noir est une priorité, suit avec une grande attention l'enquête pénale ouverte dans le canton de Vaud contre des employeurs du domaine de la construction soupçonnés d'avoir escroqué l'assurance-chômage en sollicitant l'ICI pour des travailleurs fictifs. Il constate que les directives du SECO sont conformes à la loi sur l'assurance-chômage (LACI ; RS 837.0) et n'entravent pas les poursuites pénales contre les travailleurs et les employeurs qui enfreignent les règles sur le travail au noir. Néanmoins, le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) précisera dans ses directives que les organes de l'assurance-chômage ont l'obligation de signaler aux autorités compétentes en matière de lutte contre le travail au noir tout manquement à la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (RS 822.41). Ces autorités y donneront les suites nécessaires.

2. La LACI soumet, entre autres, le droit à l'ICI à l'existence d'une activité salariée mais n'exige pas le respect du versement des cotisations sociales par l'employeur. Par ailleurs, l'existence d'une autorisation de travail valable n'est pas requise, contrairement à l'indemnité de chômage, qui le requiert formellement en vue du placement de l'assuré sur le marché du travail. En l'état du droit actuel il n'est donc pas possible de priver un travailleur de son droit légitime au salaire pour le travail accompli et partant à l'ICI en raison du non-respect de la législation en matière de droit des étrangers et d'assurances sociales par l'employeur.

3. Selon l'ordonnance sur l'assurance-chômage (RS 837.02) la caisse de chômage verse l'ICI lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire. Cette exigence se situe entre la simple allégation et la preuve irréfutable. Elle s'explique par le besoin de protection du travailleur qui, n'ayant pas accès aux documents de l'entreprise, se trouve souvent dans l'impossibilité objective d'apporter la preuve stricte de son droit au salaire. Pour autant cela ne signifie pas que la caisse verse l'ICI sans aucune vérification. Selon les directives du SECO lorsque les pièces présentées par le travailleur ne constituent pas des indices suffisants de la réalité des créances alléguées la caisse doit s'adresser directement à l'employeur ou à l'office des poursuites pour plus d'informations. Dans le droit des assurances sociales le doute ne profite pas à l'assuré. Si ni l'assuré ni la caisse ne parviennent à établir de manière suffisamment vraisemblable que l'assuré a effectivement travaillé pour un employeur insolvable, la caisse doit refuser le versement de l'ICI.

Pour conclure, il convient de relever qu'il existe dans toute assurance sociale ou privée un risque d'abus. Les mesures destinées à les combattre ne doivent pas pour autant aboutir à priver les assurés de faire valoir des droits légitimes. Face à une volonté délibérée d'escroquer l'assurance au moyen de stratagèmes frauduleux, il est pratiquement impossible d'écarter tout risque d'abus en dépit de vérifications sérieuses.

Réponse du Conseil fédéral.