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In relazione alla crisi della Swissair, il nostro diritto in materia di insolvenza è stato oggetto di ripetute critiche. Si lamenta la mancanza di regole speciali in caso di grandi insolvenze e di una procedura vera e propria in materia di risanamento. In particolare, in caso di insolvenza da parte di grandi consorzi, si auspica l'introduzione del cosiddetto approccio consolidato (diritto in materia di fallimento consolidato). Tali critiche sono oggetto non solo della presente mozione, ma anche di quella del consigliere agli Stati Lombardi (01.3673). La risposta alle due mozioni sarà dunque la medesima; tenuto conto delle domande poste, è tuttavia inevitabile formularla in modo circostanziato.

1. Regole speciali in caso di grandi insolvenze

La legge sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) è per principio applicabile a ogni caso di insolvenza indipendentemente dal fatto che riguardi un'economia domestica privata o un grande consorzio. Il che non significa affatto che ogni insolvenza sia sempre liquidata secondo le medesime regole, senza considerarne la natura e l'entità. Anzi, la LEF prevede per molti riguardi differenziazioni notevoli e contempla varie procedure. Si pensi, per esempio, alla procedura concordataria (art. 293 segg. LEF), che si rivolge alle imprese, e all'appuramento bonale dei debiti mediante trattative private (art. 333 segg.), che si applica a privati cittadini.

Inoltre il nostro ordinamento giuridico annovera numerose regole speciali in caso di presunte grandi insolvenze. Degne di citazione sono la legislazione in materia di assicurazioni (la legge sulla sorveglianza degli assicuratori [RS 961.01], la legge sulle cauzioni [RS 961.02], la legge sulla garanzia degli obblighi derivanti da assicurazione sulla vita [RS 961.03]), la legislazione sulle banche (norme speciali in materia di fallimento e di concordato contenute nella legge sulle banche [RS 952.0]) e la legge federale sull'esecuzione per debiti contro i Comuni e altri enti di diritto pubblico cantonale (RS 282.11). Attualmente parecchie di tali leggi vengono riesaminate e si trovano in fase di revisione (cfr. il rapporto dell'ottobre 2000 della commissione peritale, istituita dal Dipartimento federale delle finanze, concernente il risanamento delle banche, la liquidazione delle banche e la protezione dei depositanti [non pubblicato in italiano: Bericht über Bankensanierung, Bankenliquidation und Einlegerschutz]).

In questi ambiti chiaramente definiti, menzionati espressamente nella mozione, le richieste sono dunque già soddisfatte. Resta dunque da esaminare se in merito agli altri punti delle critiche vi sia un'urgente necessità d'intervento da parte del legislatore.

2. Sulla mancanza di una procedura di risanamento

Nell'ambito della circostanziata revisione della LEF, del 1994, (il diritto riveduto è in vigore soltanto dal 1° gennaio 1997) il diritto in materia di risanamento fu uno dei temi centrali. Uno speciale gruppo di esperti ricevette il mandato di adattare meglio la procedura concordataria (art. 293 segg. LEF) all'obiettivo del risanamento di imprese. Il gruppo di esperti effettuò un'analisi di diritto comparato avvalendosi dei piú recenti ordinamenti in materia di insolvenza: furono presi in considerazione quello vigente in Germania, la procedura di risanamento francese e la cosiddetta procedura "Chapter Eleven", tratta dal Bankrupcy Code degli Stati Uniti. I punti essenziali di un moderno ordinamento in materia di insolvenza cosí ricavati furono poi - per quanto necessario e compatibile con il diritto materiale - inseriti nella nostra procedura concordataria. Quest'ultima è pertanto conforme alle esigenze essenziali di una moderna procedura di risanamento e in tal modo le richieste della mozione sono già soddisfatte anche in questo ambito. Sono degni di nota i seguenti punti:

- la moratoria concordataria ha effetto molto rapidamente: su domanda, come se fosse una misura incidentale del diritto processuale civile, può essere, almeno a titolo provvisorio, autorizzata immediatamente, vale a dire senza sentire previamente i creditori o altri interessati. In tal modo all'impresa in questione può essere assicurata, da un giorno all'altro, protezione dall'esecuzione e dal fallimento;

- la procedura può addirittura essere avviata d'ufficio, se l'interesse pubblico lo esige (mantenimento di posti di lavoro, di imprese congiunte o della capacità fiscale);

- il concordato separa la persona dell'imprenditore dall'impresa: per la concessione della moratoria è determinante la possibilità oggettiva di risanamento dell'impresa e non piú - come secondo il vecchio diritto - il soggettivo merito al concordato delle persone che l'hanno gestita;

- la moratoria concordataria concede un tempo sufficiente (possibile durata: fino a 12 mesi; in casi complessi anche fino a 24 mesi);

- la procedura facilita l'ottenimento di fondi e il rifinanziamento: in caso di insuccesso del risanamento (vale a dire in caso di fallimento o di conclusione di un concordato con abbandono dell'attivo), gli obblighi contratti durante la moratoria sono i cosiddetti debiti della massa che saranno onorati in primo luogo (ancor prima dei crediti privilegiati);

- il riveduto diritto realizza uno statuto flessibile e differenziato del commissario; il giudice del concordato ha infatti facoltà di stabilire i compiti e le competenze del commissario in funzione delle necessità del singolo caso;

- la procedura concordataria protegge la sostanza residua dell'impresa mediante limitazione della compensazione, mediante soppressione del decorso degli interessi e mediante certe limitazioni della facoltà di disporre degli attivi fissi;

- la procedura consente un'elevata flessibilità per quanto concerne l'obiettivo della procedura (il risanamento o la liquidazione ordinata). Come dimostrato anche nel caso Swissair, entrambe le possibilità possono essere combinate.

La moratoria concordataria, contrariamente al fallimento, non comporta dunque un blocco totale degli attivi. Di norma, anzi, l'impresa rimane libera nel suo proseguimento (cosiddetta amministrazione in proprio); anche i pagamenti - perché connessi con l'andamento normale degli affari - sono possibili. Ciononostante, in pratica, si giunge sempre a un blocco di fatto delle transazioni finanziarie e al "grounding" dell'azienda. Questo però non è una conseguenza giuridicamente insita nella procedura, ma dipende piuttosto dal fatto che la moratoria concordataria è spesso chiesta assai tardi - di norma soltanto dopo l'insuccesso di piú tentativi "taciti" (extragiudiziali) di risanamento. Infatti si tende a rinviare il piú a lungo possibile il ricorso alla procedura di risanamento giudiziale perché - per quanto moderna essa possa essere - il mercato reagisce sempre in modo molto sensibile - una fatalità che non è prerogativa della sola procedura concordataria svizzera. Quando finalmente si chiede la moratoria concordataria, nella naggior parte dei casi, è troppo tardi per poter ancora salvare l'impresa in questione. In tali casi, la moratoria concordataria serve piuttosto a preparare una liquidazione ordinata, eventualmente con il trasferimento di parti sane dell'azienda a un'altra impresa.

3. Sulla posizione dei creditori nella procedura di risanamento

Nella maggior parte dei casi, il risanamento (giudiziale) di un'impresa implica notevoli sacrifici per i creditori (perdite di rivendicazioni sul capitale e di interessi). Per tale motivo l'interesse a proseguire l'attività dell'impresa è spesso in contraddizione con gli interessi dei creditori. La posizione di questi ultimi sotto il profilo del diritto processuale e materiale diventa pertanto il momento decisivo di qualsiasi diritto in materia di risanamento: o i creditori vengono coinvolti mediante consultazione nel risanamento (volenti non fit iniuria) oppure la responsabilità di una soluzione vincolante di risanamento - ivi compresa la lesione dei diritti dei creditori - è affidata a un'autorità (giudiziale).

Il nostro diritto in materia di insolvenza poggia solidamente sulla copartecipazione degli interessati, fatto questo che risulta anche dalla scelta del termine concordato. Ogni risanamento giudiziale è sostenuto da una maggioranza qualificata dei creditori. Pertanto la procedura concordataria della LEF si fonda sull'autodeterminazione e sulla ponderazione degli interessi. Tale carattere di compromesso è tipico del diritto svizzero: fornisce gli strumenti per consentire di raggiungere l'obiettivo seguendo la via negoziale - anche se, come ammesso, tale via può essere lunga.

Per contro, secondo il diritto americano, un risanamento può essere imposto anche contro la volontà di una maggioranza dei creditori. Il diritto americano conta dunque su un'autorità forte che in base a criteri astratti o addirittura secondo il proprio apprezzamento (equity) indica le modalità di risanamento.

Se - come chiesto nella mozione - la nostra procedura concordataria dovesse essere sviluppata seguendo maggiormente il Bankrupcy Code degli Stati Uniti (Chapter Eleven), occorrerebbe riesaminare soprattutto i diritti dei creditori. Infatti eventuali correttivi alla procedura stessa non appaiono necessari, visto che la riveduta LEF, come già detto, sotto il profilo puramente processuale soddisfa in linea di principio tutte le esigenze che si possono porre a una moderna procedura di risanamento. La discussione dovrebbe vertere in particolare sul trattamento del diritto di pegno, dei contratti a lunga scadenza (come affitto, leasing e contratti di lavoro) cosí come - ancora una volta - sul numero e l'entità dei privilegi nel fallimento. Proprio il caso Swissair ha dimostrato l'enorme importanza dei diritti dei creditori per il successo del risanamento.

Una nuova revisione della LEF sarebbe pertanto forzatamente connessa con sostanziali interventi nel diritto materiale (in particolare nei diritti reali e nel diritto contrattuale). A suo tempo questo fu già riconosciuto dal citato gruppo di esperti che tuttavia, tenuto conto della nostra tradizione in materia di diritto, rinunciò a sottoporre proposte di revisione in tal senso. Vi è dunque una contraddizione quando la mozione da un lato si pronuncia in favore della procedura americana ma dall'altro vuole mantenere integralmente i diritti dei creditori (in particolare i privilegi nel fallimento).

4. "Diritto in materia di insolvenza consolidata"

Di fatto il fallimento e la procedura concordataria della LEF si fondano sul principio dell'esame individuale: in caso di insolvenza ogni soggetto giuridicamente indipendente di piú imprese costituite in gruppo (grande consorzio) è trattato in modo indipendente. E questo non è affatto una prerogativa del diritto svizzero, ma vale anche negli ordinamenti in materia di insolvenza in vigore all'estero. Il principio dell'esame individuale è infatti una conseguenza della struttura giuridica del grande consorzio visto che, in caso di insolvenza di singoli membri del gruppo, l'indipendenza giuridica delle imprese svolge la funzione di porta antincendio: lo scopo è appunto di evitare che l'incendio si propaghi all'intero consorzio (i cosiddetti "fallimenti a catena"). Il che non è soltanto nell'interesse del proseguimento dell'attività dei membri sani del gruppo, ma di solito tiene anche meglio conto degli interessi dei creditori. Infatti, nella maggior parte dei casi, le singole imprese del grande consorzio hanno una propria cerchia di creditori e di clienti.

Tuttavia, in singoli casi, il trattamento globale ai sensi di un esame su base consolidata può senz'altro rivelarsi opportuno. Per esempio quando in relazione a piú membri del gruppo è avviata contemporaneamente una procedura per insolvenza ed esistono le relative condizioni di partecipazione (p.es. fallimento di un'holding e di due sue filiali alle quali l'holding partecipa al 100%). In tali casi il vigente diritto offre anche la possibilità di un trattamento globale -opportuno anche sotto il profilo economico. È il caso per la cosiddetta responsabilità derivante dalla fiducia riposta nel grande consorzio, per la presa di controllo ("Durchgriff") e per l'azione pauliana. Tali istituti consentono come risultato la concentrazione del patrimonio dei membri del gruppo in questione. In una procedura concordataria i progetti di concordato di imprese facenti parte di un grande consorzio possono essere coordinati fra loro.

Il "fallimento consolidato" può senz'altro esistere come tesi, ma nella prassi deve rimanere l'eccezione. Non è infatti ammissibile che, in caso di insolvenza, membri giuridicamente indipendenti di un grande consorzio siano trattati in ultima analisi come semplici società che devono rispondere solidarmente le une per le altre e il cui patrimonio può essere senz'altro riunito in un'unica massa ai fini dell'insolvenza. Il diritto in materia di insolvenza è essenzialmente un diritto processuale e quindi un cosiddetto diritto ausiliario. Deve attenersi al diritto materiale con l'obiettivo di attuarlo. La struttura consortile di un gruppo di imprese è una forma riconosciuta di organizzazione che anche il diritto in materia di insolvenza deve rispettare. Ne consegue per principio l'esame individuale.

Anche nel diritto americano (Bankrupcy Code degli Stati Uniti), che la mozione prende a esempio, la situazione non è diversa. Anche in tal caso, l'esame consolidato non si fonda su una regolamentazione legale specifica, ma piuttosto su gruppi di casi che la prassi ha costituito. Nulla impedisce un ulteriore sviluppo della nostra propria prassi, tenendo parimenti conto di tali gruppi di casi. La differenza fra il diritto svizzero e quello americano sta nel fatto che un tribunale americano, qualora giudichi un caso d'insolvenza, può, in singoli casi, decidere indipendentemente dai creditori in quale misura si debba applicare un esame consolidato.

Secondo il parere del Consiglio federale non vi è pertanto, nemmeno in merito a dette critiche, una necessità urgente perché intervenga il legislatore. Tuttavia, in considerazione degli sforzi per armonizzare il diritto internazionale in materia di fallimento in atto presso l'UNCITRAL (United Nations Commission on international trade law), il Consiglio federale è disposto ad accettare la mozione come postulato.

Il Consiglio federale propone di trasformare la mozione in postulato.