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L’art. 9, al. 4, de la loi sur les cartels (LCart) prévoit depuis 1996 une obligation de notifier les opérations de concentration impliquant une entreprise ayant une position dominante sur le marché. Concrètement, la disposition en question prévoit que « nonobstant les al. 1 à 3, la notification est obligatoire lorsque, au terme d’une procédure engagée en vertu de la présente loi, une décision passée en force établit qu’une entreprise participante occupe en Suisse une position dominante sur un marché, et lorsque la concentration concerne soit ce marché, soit un marché voisin ou situé en amont ou en aval ». Cette obligation, qui s’applique indépendamment des seuils fixés dans la loi, génère une charge de travail considérable aussi bien pour les entreprises que pour l’administration. Elle part certainement d’une bonne intention, mais apporte-t-elle un réel bénéfice ? Pour le savoir, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1)    Combien de notifications la COMCO a-t-elle reçues en vertu de l’art. 9, al. 4, LCart depuis l’entrée en vigueur de ce dernier ?

2)    Combien d’heures de travail représente l’examen d’une notification pour les autorités ?

3)    Combien de notifications ont donné lieu à une procédure d’examen visée à l’art. 33 LCart ?

4)    Combien de procédures d’examen ont débouché sur une intervention réussie de la COMCO ?

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Remarque préliminaire : Comme le Conseil fédéral l’a exposé de façon détaillée dans son message du 24 mai 2023 concernant la révision partielle de la loi sur les cartels (FF 2023 1463), le régime de contrôle des concentrations en vigueur ne permet pas de tenir suffisamment compte des effets anticoncurrentiels des concentrations d’entreprises. La modernisation du contrôle des concentrations est au cœur de la révision partielle en cours de la loi sur les cartels (LCart ; RS 251). Le passage du test de dominance qualifiée actuellement utilisé au test SIEC (Significant Impediment to Effective Competition) doit permettre d’aligner la norme de contrôle de la Commission de la concurrence (COMCO) sur la pratique internationale. La différence fondamentale entre le test de dominance qualifiée, appliqué jusqu’ici en Suisse, et le test SIEC prévu tient au seuil d’intervention. Le test SIEC permet d’interdire des concentrations de manière plus ciblée ou de les soumettre à des charges ou à des conditions appropriées lorsqu’elles entravent de manière significative une concurrence efficace. Actuellement, il n’est possible d’intervenir que si une concentration crée ou renforce une position dominante susceptible de supprimer une concurrence efficace, à moins que la concentration améliore les conditions de concurrence sur d’autres marchés. L’efficacité du régime de contrôle des concentrations actuel est de ce fait limitée, un constat qui vaut également pour la notification des opérations de concentration prévue à l’art. 9, al. 4, LCart.

1. Entre 2001 et 2022, la COMCO a reçu quelque 82 notifications en application de l’art. 9, al. 4, LCart, ce qui correspond à environ 12 % des opérations de concentration notifiées pendant cette période.

2. La charge de travail que demande l’examen d’une concentration d’entreprises varie fortement d’un cas à l’autre. L’examen préalable prévu à l’art. 32, al. 1, LCart (phase 1) nécessite en moyenne 25 heures. En présence d’indices que l’opération de concentration crée ou renforce une position dominante, la COMCO procède à un examen conformément à l’art. 33 LCart (phase 2). Un tel examen demande, selon la complexité du cas, entre 250 et 1000 heures de travail.

3. Entre 2001 et 2022, les notifications prévues à l’art. 9, al. 4, LCart ont conduit à 7 examens de phase 2, ce qui correspond à quelque 18 % des examens de phase 2 réalisés durant cette période.

4. Compte tenu du caractère permissif du test de dominance qualifiée, les conditions légales pour une intervention sont rarement remplies. Entre 2001 et 2022, la COMCO a procédé à l’examen de 694 opérations de concentration, et seuls 40 cas ont donné lieu à un examen de phase 2. La COMCO a pu intervenir avec succès dans 12 de ces cas. Une interdiction est pendante depuis 2017 devant le Tribunal administratif fédéral, le Tribunal fédéral ayant été saisi à deux reprises de l’affaire depuis lors. Toutes les interventions ont été réalisées à une période où une obligation de notifier fondée sur les chiffres d’affaires s’appliquait aussi. Par ailleurs, une entreprise soumise à l’obligation de notifier en vertu de l’art. 9, al. 4, LCart a décidé de ne pas procéder à la concentration dans le sillage de l’ouverture de la procédure d’examen, avant que la COMCO ait pu intervenir.

Soulignons enfin que l’art. 9, al. 4, LCart a vraisemblablement un effet préventif, même s’il est impossible à mesurer : il est possible que des entreprises occupant une position dominante ne cherchent pas à opérer de concentrations problématiques pour le marché (même si elles n’atteignent pas les seuils fixés par la loi), parce qu’elles savent qu’elles devraient, en vertu de l’art. 9, al. 4, LCart, les notifier à la COMCO, qui pourrait alors être amenée à intervenir.