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Le Conseil fédéral est chargé de biffer la mention de la profession de notaire inscrite à l'annexe 1 chiffre 11 de l'ordonnance sur l'obligation des prestataires de services de déclarer leurs qualifications professionnelles dans le cadre des professions réglementées et sur la vérification de ces qualifications (OPPS).

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Dans l'UE, la libre circulation des personnes est réglée aux articles 49ss. du traité sur le fonctionnement de l'UE (TFUE). Cette liberté fondamentale est conçue de manière très large et ne peut être restreinte que pour des motifs précis et limités. L'exception principale prévue par le TFUE à la libre circulation des professionnels concerne les professions participant à l'exercice de l'autorité publique (art. 51 TFUE). En mai 2011, la Cour de justice de l'UE a constaté, dans cinq arrêts, que l'exercice de la profession de notaire réservée, dans plusieurs États membre de l'UE, aux ressortissants nationaux des États en cause, n'entrait pas dans la notion d'activité participant à l'exercice de la puissance publique, au sens de l'exception de l'article 51 TFUE.

L'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE (ALCP) reprend le même système, en consacrant aux articles 1 lettre a, 5, ALCP, ainsi que 12ss. et 17ss. Annexe I ALCP, le principe de la libre circulation des indépendants et des prestataires de services, et en prévoyant aux articles 16 et 22 paragraphe 1 Annexe I ALCP, la même exception que celle figurant à l'article 51 TFUE.

En droit de l'UE, la directive 2005/36/CE applicable dans les relations entre la Suisse et les États membres de l'UE en vertu de l'Annexe III ALCP n'a pour objet que de régler l'une des facettes du droit à la libre circulation des personnes, à savoir la reconnaissance des qualifications professionnelles. Elle constitue à ce titre une sorte de mesure d'accompagnement à la libre circulation garantie par le TFUE, dans l'UE, et par l'ALCP et son Annexe I, dans les relations entre la Suisse et l'UE. En d'autres termes, la directive précitée n'a pas pour objet de déterminer le champ d'application personnel de la liberté de circulation des indépendants et des prestataires de services, telle qu'elle découle de l'ALCP. Dans la plupart des cas, la directive laisse l'autorité compétente de l'État d'accueil libre de comparer la formation étrangère avec le diplôme requis par la réglementation nationale, et d'exiger du migrant qu'il se soumette à des mesures de compensation lorsque la comparaison révèle des différences substantielles dans les formations. En cas de prestation de services, la directive 2005/36/CE prévoit une procédure accélérée de contrôle des qualifications professionnelles, qui est déclenchée par une déclaration préalable auprès de l'autorité compétente de l'État d'accueil (article 7 de la directive 2005/36/CE).

L'articulation entre les dispositions du TFUE et celles de la directive 2005/36/CE s'organise comme suit : les premières fixent le principe de la libre circulation pour les activités professionnelles et les secondes encadrent la libre circulation. En conséquence, ce n'est pas parce qu'une profession particulière n'entrerait pas dans le champ d'application de la directive qu'elle serait exclue de la libre circulation des personnes. En revanche, si la directive 2005/36 ne s'applique pas à une profession, la reconnaissance des qualifications professionnelles pour cette profession est régie par la seule jurisprudence de la CJUE, en tant que régime subsidiaire bien moins strict que celui établi par la directive.

La directive 2005/36/CE a été modifiée, au sein de l'UE, par la directive 2013/55/UE. Cette directive modificatrice a été adoptée le 20 novembre 2013 et est entrée en vigueur, pour l'UE, le 17 janvier 2014. Cette modification a notamment eu pour effet d'exclure la profession de notaire du champ d'application de la directive 2005/36 au sein de l'UE. Toutefois, cette profession de notaire continue de bénéficier de la libre circulation des personnes sur la base des dispositions du TFUE et conformément à la jurisprudence de la CJUE. À cet égard, rien n'a changé, et cela vaut tant pour la Suisse à l'égard des notaires de l'UE, que pour les États de l'UE vis-à-vis des notaires suisses. Il existe en ce sens un parallélisme des obligations et il n'y a aucunement de "libre circulation unilatérale".

La situation est similaire dans les relations entre la Suisse et les pays de l'UE. Comme le principe, le régime et les exceptions à la libre circulation sont fixés dans l'ALCP lui-même et dans son Annexe I, une éventuelle modification des dispositions relatives à la mise en oeuvre de la directive 2005/36 (figurant dans l'Annexe III de l'ALCP) ne changerait rien au principe même de la libre circulation pour la profession de notaire. Seul son encadrement par le biais des procédures de reconnaissance des qualifications professionnelles serait remis en cause.

Dans le cadre de l'ALCP, la procédure de reconnaissance des qualifications professionnelles prévue par la directive 2005/36 (Annexe III ALCP) en cas de prestation de services a fait l'objet d'une loi fédérale (loi fédérale du 14 décembre 2012 portant sur l'obligation des prestataires de services de déclarer leurs qualifications professionnelles dans le cadre des professions réglementées et sur la vérification de ces qualifications (LPPS ; RS 935.01) dont l'ordonnance d'application (ordonnance du 26 juin 2013 sur l'obligation des prestataires de services de déclarer leurs qualifications professionnelles dans le cadre des professions réglementées et sur la vérification de ces qualifications (OPPS ; RS 935.011) dresse la liste des professions soumises à obligation de déclaration. Si une profession réglementée, soumise au régime de la libre circulation en vertu de l'ALCP et de son Annexe I, ne figure pas dans cette liste, cela signifie que la prestation de services peut être effectuée dans le seul cadre de la libre circulation fixé par l'Annexe I ALCP. Cela signifie également que la reconnaissance des qualifications professionnelles ne sera pas soumis au régime de la LPPS et de L'OPPS, mais à celui, peu strict et peu exigent, décrit dans la jurisprudence de la CJUE.

La modification de la directive 2005/36 par le biais de celle du 20 novembre 2013 n'a pas encore été reprise dans l'Annexe III de l'ALCP et n'est donc pas encore en vigueur dans les relations entre la Suisse et l'UE. La profession de notaire reste donc, dans les relations entre la Suisse et les pays de l'UE, au bénéfice du cadre fixé par l'Annexe III ALCP et, donc, de la directive 2005/36 telle que mise en oeuvre, en Suisse, par la LPPS et l'OPPS. En l'état, biffer la profession de notaire de la liste en annexe de l'OPPS reviendrait à reprendre unilatéralement du droit de l'UE plus libéral sans qu'il y ait une obligation de le faire en raison de l'ALCP.

La procédure instaurée par la LPPS offre un cadre clair aux autorités cantonales compétentes en matière d'accès à la profession de notaire. Outre l'obligation de déclaration préalable au niveau fédéral, les cantons peuvent imposer un examen d'aptitude exigeant aux notaires de l'UE. Ils peuvent ainsi contrôler qui est actif sur leur territoire et refuser la libre circulation aux notaires qui ne connaîtraient pas suffisamment le droit suisse et ne répondraient pas aux exigences strictes fixées par la réglementation suisse. Accepter la motion n'aurait pas pour conséquence que les notaires de l'UE ne seraient plus soumis à la libre circulation, mais seulement qu'ils ne seraient plus soumis à l'obligation de déclaration et aux mesures de compensation strictes prévues par la LPPS et l'OPPS, faute pour cette profession de figurer dans l'OPPS. Le Conseil fédéral est dès lors d'avis que le statu quo, à savoir le mécanisme mis en place par la LPPS et l'OPPS garantit, dans le cadre de la libre circulation consacrée par l'ALCP, une meilleure protection de la profession de notaire et des clients des notaires que si le mécanisme de reconnaissance des qualifications professionnelles des notaires était soumis aux seules règles fixées dans la jurisprudence de la CJUE, moins strictes et source d'incertitudes.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.