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L'intégrité et l'autodétermination sexuelles comptent parmi les biens juridiques individuels que la loi se doit le plus de protéger. Les discussions actuelles sur la violence à l'égard des femmes montrent toutefois que non seulement la sensibilisation de la société mais également le cadre légal sont insuffisants pour garantir une protection optimale. Le Conseil fédéral a annoncé vouloir réformer les dispositions du Code pénal relatives aux infractions contre l'intégrité sexuelle. De plus, la Convention d'Istanbul ayant été ratifiée l'année dernière, le moment est opportun pour procéder aux adaptations nécessaire en droit interne.

D'où les questions suivantes :

1. Comment le Conseil fédéral interprète-t-il l'article 36 de la Convention d'Istanbul, en particulier l'expression "actes à caractère sexuel non consentis" figurant à l'alinéa 1 lettres b et c ?

2. Estime-t-il nécessaire de définir une infraction générale (1) qui punirait tous les actes sexuels commis contre la volonté de la victime ?

3. Comment cette infraction pourrait-elle être formulée ?

4. Comment pourrait-on distinguer cette infraction générale des infractions spéciales qui existent déjà aujourd'hui ?

5. Comment le droit suisse traite-t-il aujourd'hui la question du consentement lors d'actes sexuels ?

6. Comment cette question est-elle traitée juridiquement dans les autres États européens ?

(1)Explications sur une éventuelle infraction générale dans le droit pénal en matière sexuelle : Scheidegger Nora, "Das Sexualstrafrecht der Schweiz - Grundlagen und Reformbedarf", Berne 2018 (octobre 2018).

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1. L'article 36 de la Convention d'Istanbul (RS 0.311.35) impose aux parties de rendre punissables les actes à caractère sexuel non consentis avec un tiers (al. 1 let. a et b) ou le fait de contraindre autrui à réaliser des actes à caractère sexuel non consentis avec un tiers (al. 1 let. c). Le consentement doit être donné librement (al. 2).

Le rapport explicatif sur la Convention d'Istanbul (https ://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent ?documentId=09000016800d38c9) précise qu'il s'agit de toutes les formes d'actes sexuels imposés intentionnellement à un tiers sans son libre consentement (ch. 189). Les parties ne sont toutefois pas tenues de créer des dispositions érigeant expressément les actes sexuels non consentis en infraction pénale. Le soin leur est accordé de "décider de la formulation exacte de la législation et des facteurs considérés comme exclusifs d'un consentement libre" (ch. 193).

Dans son message concernant l'approbation de la Convention d'Istanbul (FF 2017 163), le Conseil fédéral conclut que le droit suisse répond aux exigences de l'article 36 de la convention. Les comportements décrits sont punis au titre 5 du Code pénal (CP ; RS 311.0) (infractions contre l'intégrité sexuelle), à savoir en tant que contrainte sexuelle (art. 189 CP) et viol (art. 190 CP). Il convient par ailleurs de noter que les articles 191, 192 et 193 CP peuvent aussi éventuellement s'appliquer. Le consentement à des actes sexuels doit être donné volontairement pour qu'il n'y ait pas d'infraction.

2.-4. Le Conseil fédéral ne juge pour le moment pas nécessaire d'examiner s'il convient de définir une nouvelle infraction générale punissant les actes sexuels commis contre la volonté de la victime. Le 25 avril 2018, le Conseil fédéral a approuvé le message concernant la loi fédérale sur l'harmonisation des peines et la loi fédérale sur l'adaptation du droit pénal accessoire au droit des sanctions modifié (http ://intranet.admin.ch/ch/f/ff/2018/2889.pdf). Dans ce contexte, il propose d'apporter des modifications aux dispositions pénales consacrées aux infractions contre l'intégrité sexuelle : la définition du "viol" doit être élargie afin que les hommes puissent aussi bénéficier du statut de victimes ; la peine privative de liberté minimale pour cette infraction devrait en outre passer d'un à deux ans. Le Conseil fédéral ne souhaite pas anticiper le débat et la décision parlementaire au sujet de ce projet.

5./6. En ce qui concerne la manière dont le droit suisse traite la question du consentement lors d'actes sexuels, on distingue globalement trois groupes d'infractions :

(1) En cas de contrainte sexuelle (art. 189 CP) et de viol (art. 190 CP), l'auteur agit contre la volonté de la victime en recourant à un moyen de contrainte. Cela signifie que l'auteur contraint la victime à subir ou à réaliser un acte sexuel, un acte analogue à l'acte sexuel ou un autre acte d'ordre sexuel en la menaçant, en usant de violence envers elle, en exerçant des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister.

(2) Si la victime est incapable de discernement ou de résistance - ce terme signifiant qu'elle n'est physiquement pas en mesure de s'opposer à l'agression sexuelle de l'auteur - les faits commis sont alors qualifiés d'acte d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP). Pour que cet article s'applique, il ne faut pas que l'auteur ait provoqué cet état de la victime. En cas d'acte d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance, la victime n'est pas en mesure de consentir à un acte sexuel ou de s'y opposer.

(3) Dans le cadre des infractions que sont les actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes (art. 188 CP), les actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues (art. 192 CP) et les abus de détresse (art. 193 CP), la victime se soumet à des actes sexuels avec l'auteur en raison d'un rapport de dépendance ou d'une situation de détresse. Ce n'est pas la volonté de la victime, mais elle n'ose pas s'y opposer du fait de son infériorité.

A titre d'exemple de droit comparé, nous pouvons évoquer la situation juridique des pays suivants :

- L'Allemagne a introduit une nouvelle disposition punissant d'une peine privative de liberté pouvant aller de six mois à cinq ans celui qui, sans qu'une personne ait exprimé sa volonté de manière reconnaissable, commet un acte sexuel sur cette personne ou la pousse à effectuer un acte sexuel, ou qui incite cette personne à effectuer un acte sexuel sur un tiers ou à subir un acte sexuel de la part d'un tiers (§177 al. 1, du Code pénal allemand, en vigueur depuis le 10 novembre 2016, https ://www.gesetze-im-internet.de/stgb/__177.html). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait eu recours à un moyen de contrainte.

- L'Autriche possède une disposition comparable (§205a du Code pénal autrichien, violation de l'autodétermination en matière sexuelle, en vigueur depuis le 1er janvier 2016, https ://www.jusline.at/gesetz/stgb/paragraf/205a).

- Le 1er juillet 2018, la Suède a mis en vigueur une loi sur le consentement stipulant que tout acte sexuel sans accord explicite du ou de la partenaire est punissable. Cet accord peut être exprimé par des mots, des gestes ou d'une autre manière.

- Dans la plupart des autres pays, la seule absence de consentement ne suffit pas à qualifier un acte de viol ou d'infraction contre l'intégrité sexuelle. L'acte sexuel doit en outre être accompagné d'un moyen coercitif (par ex. menace, contrainte).

Réponse du Conseil fédéral.