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Mit Urteil vom 29. September 2009 hat das Bundesgericht das Zürcher Migrationsamt angewiesen, einem mehrfach vorbestraften und wiederholt des Landes verwiesenen, seit 1996 illegal in der Schweiz lebenden Palästinenser eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (vgl. Urteil 2C-196/2009). Hauptgrund für diesen Entscheid ist die im Juni 2007 erfolgte Heirat des Palästinensers mit einer in Zürich niedergelassenen EU-Bürgerin. Das Bundesgericht hat damit seine Praxis ohne rechtlich zwingende Grundlage dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) angepasst. Dieser hat seinerseits die Praxis in dieser Frage erst 2008 definitiv geändert, womit das Recht zum Familiennachzug nun nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat abhängen darf bzw. eine solche Voraussetzung die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung verletzen würde.

Es stellen sich folgende Fragen:

1. Obwohl Entscheide des EuGH für die Schweiz nicht bindend sind, übt sich das Bundesgericht in vorauseilendem Gehorsam. Was hätte die Schweiz seitens der EU zu befürchten, wenn sie die bislang geltende Praxis beibehalten würde?

2. Wie beurteilt er die Tatsache, dass dieses Urteil wesentliche landesrechtliche Voraussetzungen für einen Aufenthalt und Verbleib von Ausländern in der Schweiz schlicht aushebelt?

3. Wie beurteilt er die Signalwirkung eines solchen Entscheides auf abgewiesene Asylbewerber, Sans-Papiers und sonstige illegal anwesende Personen?

4. Trifft es zu, dass mit dem neuen Absatz 4 in Artikel 98 ZGB die im vorliegenden Fall für den Erhalt der Aufenthaltserlaubnis entscheidende Heirat hätte untersagt werden können? Und könnten an Aufenthaltsbewilligungen Interessierte das Heiratshindernis (illegaler Aufenthalt) umgehen, indem sie die Ehe mit einem in der Schweiz niedergelassenen EU-Bürger im Ausland schliessen? Wenn ja, was kann dagegen unternommen werden?

5. Ist er gewillt, die gesetzlichen Grundlagen zu schaffen, um die eigenwillige Rechtsetzung des rechtsprechenden Bundesgerichtes zu korrigieren? Welche Massnahmen kämen infrage?

6. Was tut er gegen die immer öffentlichere Lust des Bundesgerichtes, anstatt Recht zu sprechen, selbst als Gesetzgeber tätig zu sein und so die Gewaltenteilung zwischen Judikative und Legislative zu unterwandern?

7. Hat das Bundesgericht einstimmig entschieden?

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1. Nach Artikel 3 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (FZA) haben Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU ist, unabhängig von ihrer eigenen Staatsangehörigkeit das (Sekundär-)Recht, bei ihr in der Schweiz Wohnung zu nehmen (Recht auf Familiennachzug), wenn diese die Voraussetzungen für den Aufenthalt in der Schweiz erfüllt (Primärrecht).

Wie der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) im Urteil Metock vom 25. Juli 2008 (Rechtsache C-127/08, Sammlung S. I-6241) ist das Bundesgericht (BGer) in seinem Urteil vom 29. September 2009 (2C-196/2009) der Ansicht, dass sich aus Drittstaaten stammende Familienangehörige von Staatsangehörigen der EU gemäss FZA nicht bereits vorher rechtmässig auf dem Gebiet eines EU-Staates aufgehalten haben müssen, damit ihnen dieses Recht zuerkannt wird. Die Weigerung, einer solchen Person das Recht auf Familiennachzug einzuräumen, weil sie sich vorher nicht rechtmässig auf dem Gebiet eines EU-Staates aufgehalten hat, würde laut BGer und EuGH bedeuten, die Inhaberin oder den Inhaber des Primärrechtes davon abzubringen, vom Recht auf Personenfreizügigkeit Gebrauch zu machen. Dies wäre ein Widerspruch zum Ziel des Abkommens.

Obwohl die Schweiz nicht verpflichtet ist, die Rechtsprechung des EuGH nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung des FZA am 21. Juni 1999 zu übernehmen (Art. 16 Abs. 2 FZA), hat das BGer bereits darauf hingewiesen, dass es sich unter bestimmten Voraussetzungen daran orientieren kann (BGE 130 II 1). Im betreffenden Fall hält das BGer fest, dass bei der Anwendung des Grundsatzes der Personenfreizügigkeit mit der EU ein bestimmter Parallelismus gewährleistet sein muss, damit für die Freizügigkeitsberechtigten gleichwertige Rechte und Pflichten gelten, sofern nicht triftige Gründe dagegen sprechen (Art. 16 Abs. 1 FZA). Obwohl dieser neue Entscheid des BGer der aktuellen Migrationspolitik des Bundesrates widerspricht, ist dieser an die Rechtsprechung gebunden, so wie die Mitgliedstaaten der EU die Rechtsprechung des EuGH übernehmen müssen. Da das BGer unabhängig entscheidet, steht es dem Bundesrat nicht zu, diese Rechtsprechung zu kommentieren.

2. Im Rahmen seiner Befugnisse hat das BGer Artikel 3 Anhang I FZA gemäss den allgemeinen Rechtsprinzipien interpretiert. Da diese Bestimmung direkt anwendbar ist, ist das BGer in diesem Fall nicht als Gesetzgeber aufgetreten. Der Bundesrat hat sich an den in der Verfassung verankerten Grundsatz der Gewaltentrennung zu halten und nimmt dieses Urteil, das übrigens als Grundsatzentscheid veröffentlicht werden soll, deshalb zur Kenntnis.

3./4. Die Bundesversammlung hat Artikel 98 Absatz 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) am 12. Juni 2009 vor allem angenommen, um sicherzustellen, dass sich illegal in der Schweiz lebende ausländische Staatsangehörige (abgewiesene Asylsuchende, Sans-Papiers und weitere Personen mit irregulärem Aufenthalt) der Wegweisung nicht entziehen können, indem sie ein Ehevorbereitungsverfahren einleiten.

Diese neue Bestimmung stellt nicht ein Ehehindernis dar (bzw. ein Hindernis für die registrierte Partnerschaft; siehe neuen Art. 5 Abs. 4 PartG). Die ausländischen Verlobten sind jedoch gehalten, die Rechtmässigkeit ihres Aufenthalts in der Schweiz nachzuweisen. Ist ihnen dies nicht möglich, wird ihre Identität den Migrationsbehörden mitgeteilt (Art. 99 Abs. 4 ZGB), und sie müssen, von Ausnahmen abgesehen, die Behandlung ihres Gesuchs im Ausland abwarten. Will die Braut oder der Bräutigam offensichtlich keine Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Bestimmungen über Zulassung und Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern umgehen, kann die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte die Ehe nicht schliessen (Art. 97a ZGB).

Den Ausländerinnen und Ausländern ist es gemäss dem neuen Artikel 98 Absatz 4 ZGB nicht untersagt, in ihrem Herkunftsland oder einem Drittstaat eine Ehe zu schliessen. Nach Artikel 45 Absatz 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) werden im Ausland gültig geschlossene Ehen in der Schweiz anerkannt. Vorbehalten bleiben jedoch die Betrugsfälle nach Artikel 45 Absatz 2 IPRG oder die Fälle offensichtlicher Unvereinbarkeit mit dem schweizerischen Ordre public (Art. 27 IPRG).

Nach Artikel 105 ZGB ungültige Ehen wie sogenannte Ausländerrechtsehen nach Absatz 4 sind normalerweise mit der öffentlichen Ordnung unvereinbar und können somit in der Schweiz nicht anerkannt werden oder werden zwangsläufig für ungültig erklärt, wenn der Missbrauch im Nachhinein aufgedeckt wird. Der illegale Aufenthalt der Braut oder des Bräutigams in der Schweiz kann nebst anderen ein Hinweis darauf sein, dass die Ehe nicht wirklich gewollt ist. Wurde die Ehe geschlossen, um die Zulassungsbestimmungen zu umgehen, können sich die Brautleute nicht auf das Recht auf Familiennachzug berufen.

Im Urteil vom 29. September 2009 berücksichtigte das BGer die Tatsache, dass der Beschwerdeführer, dessen Ehe mit einer EU-Bürgerin im Besitz einer Niederlassungsbewilligung eindeutig nicht missbräuchlich war, eine Verfügung über die vorläufige Aufnahme erwartete und angesichts der vor Langem verbüssten Strafen und seiner guten Integration in der Schweiz keine Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellte. Durch diese Rechtsprechung wird die Anwendung der neuen, am 1. Januar 2011 in Kraft tretenden Gesetzesbestimmungen demnach nicht gefährdet.

5./6. Siehe die Antwort auf Frage 2. Der Bundesrat sieht keine Massnahmen vor.

7. Im vorliegenden Fall haben die fünf Richter des BGer im Zirkulationsverfahren einstimmig entschieden.

Antwort des Bundesrates.