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Die geltenden gesetzlichen Bestimmungen schreiben für den Einzelarbeitsvertrag nicht die schriftliche Form vor. Die jüngste Entwicklung auf dem Arbeitsmarkt trägt jedoch dazu bei, dass im Zusammenhang mit diesem fehlenden Erfordernis nicht wenige Nachteile zutage treten.

Ich frage deshalb den Bundesrat: Ist er bereit, die Frage zu prüfen, ob es zweckmässig wäre, für den Arbeitsvertrag die Schriftlichkeit für verpflichtend zu erklären?

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1. Entsprechend einem allgemeinen Grundsatz des Vertragsrechtes (vgl. Art. 11 OR) kann der Einzelarbeitsvertrag nach schweizerischem Recht - wie nach dem Recht unserer Nachbarstaaten (vgl. Paragraph 611 BGB, Paragraph 1151ff. ABGB, Art. 121-1 Code du travail und Art. 2096 CCI, Art. 1173a/Art. 2 Abs. 1 ABGB Liechtenstein) - grundsätzlich formlos (s. Fussnote 1), also namentlich auch mündlich oder durch konkludentes Verhalten, abgeschlossen werden (vgl. Art. 320 Abs. 1 OR).

Der Verzicht auf eine besondere Gültigkeitsform für den Arbeitsvertrag ist Teil einer Regelung, mit der der Gesetzgeber allen Arbeit leistenden Personen grundsätzlich einen Lohnanspruch gewährt: Dass eine Person, die Arbeit leistet, grundsätzlich Anspruch auf Lohn hat, gilt selbstverständlich dann, wenn die Arbeit in Erfüllung eines (gültigen) Arbeitsvertrages geleistet wurde. Dies gilt aber auch dann, wenn sich die Parteien nicht über die wesentlichen Vertragsbedingungen geeinigt haben, denn Artikel 320 Absatz 2 OR stellt für diesen Fall die unwiderlegbare Vermutung (Fiktion) auf, dass der Einzelarbeitsvertrag als abgeschlossen gilt, "wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist".

2. In dieser Optik ist die Formlosigkeit des Arbeitsvertrages als Regelung zum Schutz der Arbeitnehmer zu betrachten. Würde nämlich das Gesetz für den Arbeitsvertrag die Schriftform als Gültigkeitsvoraussetzung vorschreiben, wären nicht schriftlich abgeschlossene Arbeitsverträge nichtig (vgl. Art. 11 Abs. 2 OR) und als nicht existent zu betrachten (Nichtigkeit mit Wirkung ex tunc).

Konkret würde das heissen, dass der Person, die aufgrund des nichtigen Vertrages Arbeit geleistet hat, kein Lohnanspruch, sondern bloss ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. Art. 62ff. OR) zustünde.

Zwar ist davon auszugehen, dass die ungerechtfertigte Bereicherung des Arbeitgebers dem bezahlten "Lohn" entspricht, so dass der Arbeitnehmer in der Regel keinen finanziellen Verlust erleiden würde (s. Fussnote 2). Ausnahmefälle sind aber durchaus denkbar. Dies träfe beispielsweise zu, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig gewesen wäre und Lohn nach Artikel 324a OR erhalten hätte, denn für die Zeit der Arbeitsverhinderung wäre der Arbeitgeber nicht bereichert.

3. Dass sich die Nichteinhaltung der allfällig gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform für die Arbeitnehmer negativ auswirken könnte, trifft selbst dann zu, wenn man Artikel 320 Absatz 3 OR berücksichtigt.

Nach dieser Bestimmung stehen nämlich dem Arbeitnehmer, der in gutem Glauben (s. Fussnote 3) Arbeit im Dienste des Arbeitgebers aufgrund eines ungültigen Arbeitsvertrages geleistet hat, dieselben Ansprüche zu, wie wenn der Vertrag gültig wäre. Der Arbeitgeber kann aber in einem solchen Fall das Arbeitsverhältnis wegen Ungültigkeit des Vertrages mit sofortiger Wirkung (Wirkung ex nunc), also ohne Einhaltung der vereinbarten oder gesetzlichen Kündigungsfrist, aufheben.

4. Den vorigen Ausführungen ist zu entnehmen, dass sich die Einführung der Schriftlichkeit als Gültigkeitsvoraussetzung für den Arbeitsvertrag unter Umständen zuungunsten der Arbeitnehmer auswirken würde. Eine Gesetzesrevision in diesem Sinn ist daher abzulehnen. Der Bundesrat anerkennt allerdings, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ein echtes Bedürfnis nach einer schriftlichen Information über wichtige Punkte des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses haben können.

Diesbezüglich ist zu erwähnen, dass der Bericht des Staatssekretariates für Wirtschaft über die Ergebnisse der Arbeitsgruppe "Flankierende Massnahmen" vom 14. Juni 2004, der sich in Vernehmlassung befindet, vorschlägt, ins Obligationenrecht eine neue Bestimmung einzuführen, wonach der Arbeitgeber, wenn das Arbeitsverhältnis für eine unbefristete Dauer oder für mehr als einen Monat vereinbart wird, den Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich über folgende Punkte informieren muss: Namen der Vertragsparteien, Datum des Beginns des Arbeitsverhältnisses, Funktion des Arbeitnehmers, Lohn und allfällige Lohnzuschläge, Dauer der Tages- oder Wochenarbeitszeit.

1) Schriftlichkeit ist vorgesehen für den Lehrvertrag (Art. 344a Abs. 1 OR), für das Arbeitsverhältnis der Handelsreisenden (Art. 347a OR), für den Vertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer (Art. 19 Abs. 1-3 des Arbeitsvermittlungsgesetzes vom 6. Oktober 1989; SR 823.11) und für den Heuervertrag der Seeleute (Art. 69 Abs. 2 des Seeschifffahrtsgesetzes vom 23. September 1953; SR 747.30).

2) Auch der allfällige Lohn für bezogene Ferien oder eine Entschädigung für noch nicht bezogene Ferien dürften unter den Titel ungerechtfertigte Bereicherung fallen.

3) Bei einer Vertragsnichtigkeit wegen Formmangels ist davon auszugehen, dass beiden Parteien der gute Glaube fehlt, so dass die Berufung auf die Bösgläubigkeit der anderen Partei rechtsmissbräuchlich nach Artikel 2 ZGB wäre; vergleiche G. Aubert, Commentaire romand CO I, Genf/Basel/München 2003, N. 5 zu Artikel 320 OR; A. Staehelin, Zürcher Kommentar, Bd. V/2/c, Zürich 1984 und 1996, N. 35 zu Artikel 320 OR; U. Streiff/A. von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Auflage, Zürich 1992, N. 11 zu Artikel 320 OR; a.M.: M. Rehbinder, Berner Kommentar, Bd. VI/2/2/1, Bern 1985, N. 47 zu Artikel 320 OR.

Antwort des Bundesrates.