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Die Tätigkeit von Notaren und Gerichtsgutachtern gilt heute in der Schweiz als hoheitliche Aufgabe (i. S. v. Art. 1 Abs. 3 BGBM). Bundesgerichtsurteile stützen diese Auffassung (Notare: BGE 131 II 639 E. 6.1, S. 645; BGE 128 I 280 E. 3, S. 281f.; Gerichtsgutachter: BGer 2C_121/2011, E. 3.3). Entsprechend sollte für diese Berufe die Personenfreizügigkeit gemäss dem entsprechenden Abkommen mit der EU (FZA) nicht anwendbar sein (siehe Art. 16 und Art. 22 Abs. 1 Anhang I FZA). Das Bundesgericht hat dies denn auch so festgehalten (Notare: BGE 128 I 280 E. 3, S. 281f.; Gerichtsgutachter: BGer 2C_ 121/2011, E. 3.3).

Demgegenüber qualifiziert der Europäische Gerichtshof (EuGH) die Tätigkeiten von Notaren und Gerichtsgutachtern nicht als hoheitlich, mit der Folge, dass Angehörige dieser Berufsgruppen sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen können (Notare: Rs. C-47/08, Slg. 2011 I-04105; Gerichtsgutachter: Rs. C-306/89, Slg. 1991 I-05863). Daraus ergeben sich folgende Fragen:

1. Was wird der Bundesrat unternehmen, um zu verhindern, dass mittels einer sogenannten europakompatiblen Auslegung des FZA Notare und Gerichtsgutachter aus der EU ihre berufliche, vom Bundesgericht als hoheitlich qualifizierte Tätigkeit in der Schweiz ausüben können?

2. Wie stellt er sich dazu, dass die erwähnte Rechtsprechung des EuGH auf der allgemeinen Niederlassungsfreiheit des EU-Rechts basiert, welche im Verhältnis Schweiz-EU nicht allgemein gilt?

3. Wie stellt er sich allgemein dazu, dass unter dem Titel der europakompatiblen Auslegung EU-Recht übernommen wird, das über die einschlägigen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU hinausgeht?

4. Ist er bereit, im Rahmen der Verhandlungen mit der EU über die Personenfreizügigkeit dafür zu sorgen, dass die Schweiz den Begriff der hoheitlichen Tätigkeit weiterhin so auslegen kann, dass Notare und Gerichtsgutachter nicht darunterfallen, und dass allgemein das FZA nicht dazu genutzt werden kann, dass EU-Bürger in der Schweiz hoheitliche Befugnisse ausüben?

5. Wie stellt er sich dazu, dass mit einem Rahmenabkommen zwischen der Schweiz und der EU allgemein die europakompatible Auslegung schweizerischen Rechts und damit die Übernahme von für die Schweiz nicht verbindlichem EU-Recht verstärkt und zudem die Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch EU-Bürger in der Schweiz weiter erleichtert würde?

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1.-4. Der Bundesrat hat sich bereits am 26. August 2015 in seiner Antwort auf die Motion Amherd 15.3728 über den Zugang zum Notarberuf durch EU-/Efta-Bürgerinnen und -Bürger geäussert. Darin erklärte er insbesondere die Funktionsweise des Abkommens über die Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und der EU (FZA) und unterstrich, dass es im Interesse der Schweiz liegt, die Berufsqualifikationen von Notaren aus der EU kontrollieren zu können.

Die Tätigkeit von Gerichtsgutachtern ist im Gegensatz zu derjenigen von Notaren in der Schweiz nicht reglementiert; keine Gesetzesgrundlage beschränkt den Zugang zu diesem Beruf auf Inhaberinnen und Inhaber bestimmter Berufsqualifikationen. Die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, die in Anhang III des Freizügigkeitsabkommens zwischen der Schweiz und der EU (FZA) übernommen wurde, ist auf diese Tätigkeit somit nicht anwendbar.

Im Allgemeinen sind Berufe, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind (sogenannte hoheitliche Aufgaben), bereits heute vom Geltungsbereich des FZA ausgenommen (Art. 10, 16 und 22 Abs. 1 Anhang I FZA). Der Bundesrat kann somit keine weiteren Massnahmen treffen. Das Bundesgericht (BG) entscheidet indessen endgültig über die konkrete Reichweite dieses Ausschlusses. Nach den Kenntnissen des Bundesrates musste sich das BG nicht mit der Anwendung dieser Bestimmungen für Notare oder Gerichtsgutachter auseinandersetzen, seit der Europäische Gerichtshof (EuGH) in mehreren Entscheiden festhielt, dass der Notarberuf nicht als Tätigkeit gilt, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist (siehe Motion Amherd, Abs. 1).

Es ist möglich, dass sich die rechtliche Situation der Notare verändert. Innerhalb der EU kommt die Richtlinie 2005/36/EG, die im Dezember 2013 durch die Richtlinie 2013/55/EU ersetzt wurde, für diesen Beruf nämlich nicht mehr zur Anwendung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass den Notaren das Recht auf Freizügigkeit entzogen wurde (siehe Antwort des Bundesrates auf die Motion Amherd, Abs. 3). Die Übernahme der Richtlinie 2013/55/EU in Anhang III FZA wurde zwischen der EU und der Schweiz noch nicht diskutiert, da die Gespräche seit der Annahme der Masseneinwanderungs-Initiative vom 9. Februar 2014 auf Eis gelegt sind. Eine solche Übernahme würde es den Schweizer Behörden ermöglichen, gegenüber Notaren aus der EU/Efta strenger zu sein; sie könnten ihnen die Anwendung der Regeln zur Anerkennung von Berufsqualifikationen gemäss Sekundärrecht (Richtlinie 2005/36/EG) verweigern.

Die Funktion des Gerichtsgutachters unterliegt den allgemeinen Mechanismen des FZA, zumal die Schweiz keine Reglementierung der Tätigkeit vorsieht. Wie oben erwähnt, liegt es letztlich am BG zu bestimmen, ob die Funktion in den Anwendungsbereich der Artikel 10, 16 und 22 Absatz 1 Anhang I FZA fällt.

5. Es ist noch zu früh, um die Auswirkungen eines allfälligen neuen institutionellen Abkommens mit der EU auf den Notarberuf oder die Tätigkeit als Gerichtsgutachter abzuschätzen oder vorherzusagen. Der Abschluss eines institutionellen Abkommens würde jedoch nichts daran ändern, dass jede Übernahme eines Rechtsakts der EU in das FZA stets Gegenstand eines Beschlusses der Schweiz innerhalb des Gemischten Ausschusses zum FZA sein müsste. Wie in seiner Antwort auf die Motion Amherd (letzter Absatz) erwähnt, ist der Bundesrat der Ansicht, dass für reglementierte Berufe, die nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind, die mit der Richtlinie 2005/36/EG eingeführte Nachprüfung der Berufsqualifikationen ausreichend ist. Mit dieser kann sichergestellt werden, dass ausschliesslich kompetente und gut ausgebildete Berufsangehörige gegebenenfalls Zugang zum Beruf in der Schweiz erhalten.

Antwort des Bundesrates.