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En Suisse, les dispositions fixant des règles de droit sont édictées en général après une très large procédure de consultation menée de manière transparente. Toutes les parties, associations faîtières, organisations et autres milieux intéressés peuvent prendre position au cours de la consultation et apporter leurs connaissances spécifiques.

Il est dès lors étonnant que des directives médico-éthiques qui sont contraignantes pour les médecins et donnent des instructions sur les décisions de vie ou de mort soient établies par une institution privée, à savoir l'Académie suisse des sciences médicales (ASSM), au terme d'une procédure interne. Les directives de l'ASSM sur les critères de tri dans les unités de soins intensifs en cas de pénurie des ressources, qui ont été mises à jour en mars 2020 en raison de l'épidémie de maladie à coronavirus 2019, montrent qu'il est urgent de revoir et d'améliorer la procédure d'élaboration des directives médico-éthiques. Selon des spécialistes, en effet, ces directives seraient contradictoires et violeraient l'interdiction de la discrimination du fait de l'âge garantie par la Constitution. Aussi prié-je le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Selon quelle procédure les directives de l'ASSM sont-elles élaborées, modifiées et adoptées ? Quels acteurs y sont associés ?

2. Comment veiller à ce que l'ASSM, en sa qualité d'acteur de droit privé, respecte les droits fondamentaux protégés par la Constitution lorsqu'elle établit des directives ?

3. Pourquoi la Confédération délègue-t-elle l'élaboration de ces directives, qui constitue une tâche d'intérêt public, à une institution de droit privé qui n'est pas tenue en vertu de la Constitution de respecter les droits fondamentaux (art. 35, al. 2, Cst.) ?

4. La Confédération peut-elle ordonner à l'ASSM de supprimer des directives sur les critères de tri les critères qui constituent une discrimination du fait de l'âge ? Dans l'affirmative, le fera-t-elle ?

5. Comment tiendra-t-on compte dans la convention de prestations avec l'ASSM applicable à partir de 2021 des critiques qu'a suscitées la mise à jour des directives sur les critères de tri ?

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L'Académie suisse des sciences médicales (ASSM) est une fondation de droit privé au sens des art. 80 ss du Code civil suisse (CC ; RS 210) ; elle est soutenue par la Confédération en tant que membre de l'association Académies suisses des sciences constituant une institution chargée d'encourager la recherche selon les art. 4, let. a, et 7, al. 1, let. c, de la loi fédérale sur l'encouragement de la recherche et de l'innovation (LERI ; RS 420.1).

1. Bien établie, la procédure d'élaboration et d'adoption des directives de l'ASSM se déroule en plusieurs étapes. Elle est fixée dans les statuts de l'ASSM et dans ceux de la Commission centrale d'éthique (CCE), un organe de l'ASSM qui se compose notamment de médecins provenant de différentes spécialités ainsi que de spécialistes des domaines des soins, de l'éthique et du droit. La CCE élabore et adopte les directives à l'intention du Comité de direction et du Sénat de l'ASSM. En sa qualité d'organe suprême de l'ASSM, le Sénat approuve le projet de directives et le soumet ensuite à une consultation publique auprès des milieux intéressés (organisations médicales et infirmières, institutions de soins palliatifs, hôpitaux, établissements médico-sociaux, commissions d'éthique, cantons et offices fédéraux). L'entrée en vigueur définitive des directives de l'ASSM a lieu après une deuxième décision du Sénat.

2-4. La LERI prévoit que l'ASSM utilise les contributions que la Confédération lui alloue notamment pour renforcer l'exercice d'une responsabilité fondée sur l'éthique dans l'acquisition et l'application des connaissances scientifiques. La LERI ne soumet ni le processus d'élaboration des directives médico-éthiques de l'ASSM ni leur contenu à la surveillance du Conseil fédéral.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 136 IV 97), les directives de l'ASSM, règles établies par une fondation qui n'exerce pas de puissance publique, n'ont pas force de loi et ne créent pas par elles-mêmes de véritables normes juridiques. Elles ne peuvent le faire qu'indirectement, si et dans la mesure où un acte adopté par une autorité publique habilitée à légiférer les déclare expressément applicables pour résoudre une question donnée (par ex. : annexe 1 de l'ordonnance sur la transplantation, RS 810.211) ou renvoie implicitement à certaines de leurs dispositions. Dans de tels cas, l'autorité législative qui s'y réfère doit vérifier si la directive est conforme au droit fédéral. Dans tous les autres cas, lorsqu'il y a une divergence entre une règle de droit et l'éthique médicale telle qu'elle est conçue par les directives, les médecins ne peuvent invoquer ces dernières pour se soustraire à l'accomplissement de leur obligation juridique.

L'applicabilité de l'art. 35, al. 2, de la Constitution fédérale (Cst. ; RS 101) à l'ASSM pour l'élaboration de directives est une question controversée dans la doctrine actuelle. Sans vouloir se prononcer sur cette question, le Conseil fédéral considère qu'il va de soi que l'ASSM doit veiller à ce que ses directives, tout en reflétant l'avis consolidé des spécialistes, respectent l'ordre juridique suisse.

5. Au vu des considérations qui précèdent, le Conseil fédéral estime qu'il n'y a pas lieu de fixer des prescriptions supplémentaires dans la convention de prestations.

Réponse du Conseil fédéral.