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Depuis décembre 2001, les cantons peuvent transmettre aux autorités fédérales des demandes de régularisation pour des sans-papiers en se fondant sur la circulaire du 21 décembre 2001 définissant les cas de rigueur. Cette pratique pose un certain nombre de problèmes, notamment à l'Office fédéral des réfugiés (ODR) et nous demandons au Conseil fédéral de bien vouloir répondre aux questions suivantes.

1. Il arrive que des dossiers transmis par les cantons avec un préavis favorable pour des requérants déboutés dont le renvoi n'a pas été exécuté soient refusés par l'ODR sans que celui-ci rende une décision juridique motivée ouvrant un droit au recours. Le Conseil fédéral est-il au courant de cette pratique ? S'agit-il d'un cas isolé ou d'une pratique généralisée ? L'estime-t-il justifiée ou est-il au contraire d'avis qu'elle devrait être changée ?

2. Ne pense-t-il pas que le fait de rendre dans tous les cas une décision juridiquement motivée serait de nature à développer utilement la jurisprudence et à améliorer les procédures ?

3. Le défaut de transparence de la part des autorités fédérales quant aux critères retenus n'est-il pas de nature à décourager les autorités cantonales de présenter des demandes ou à tout le moins à rendre difficile leur travail de préparation des dossiers et de préavis ?

4. Par cette manière de faire, peut-on penser que l'ODR entend s'assurer un pouvoir discrétionnaire sur les dossiers, au détriment des cantons, et au risque de voir ses décisions taxées d'arbitraires ?

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Remarques liminaires

Le droit d'asile est régi par le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, en vertu duquel aucune autorisation de séjour ne peut être délivrée à un requérant entre le moment où il dépose une demande d'asile et celui où il quitte la Suisse après la clôture définitive de la procédure d'asile, à moins que le requérant n'ait droit à une telle autorisation. Conformément à l'art. 44, al. 3, de la loi sur l'asile, une admission provisoire peut être ordonnée en cas de détresse personnelle grave, pour autant qu'aucune décision exécutoire n'ait été rendue dans les quatre ans qui ont suivi le dépôt de la demande d'asile.

La loi sur l'asile ne contient pas de réglementation des cas de rigueur applicable aux personnes qui, après le rejet définitif de leur demande d'asile, continuent à séjourner en Suisse, et le Conseil fédéral a maintes fois refusé l'idée d'une telle réglementation.

Eu égard à la situation humainement difficile dans laquelle se trouvent les sans-papiers, une solution a été recherchée pour garantir la prise en compte des cas de détresse personnelle grave.

La solution concrétisée par l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES) et par l'Office fédéral des réfugiés (ODR) dans la circulaire du 21 décembre 2001 est applicable aux cas de rigueur relevant du domaine des étrangers, d'une part, et de celui de l'asile, d'autre part.

À l'égard des requérants d'asile, dont la demande a fait l'objet d'une décision entrée en force et, partant, en principe exécutoire, cette réglementation permet aux cantons de signaler à l'ODR, dans le cadre d'un échange de vues non contraignant, les cas de personnes confrontées à une situation de détresse grave qui remplissent les conditions énoncées dans la circulaire.

L'ODR examine alors de manière informelle, sans ouvrir une nouvelle procédure de droit administratif, si une admission provisoire peut être ordonnée dans le cas d'espèce.

Dans ce contexte, seuls les aspects humanitaires d'une situation de détresse personnelle grave déterminent l'admission provisoire en Suisse d'un requérant d'asile dont la demande a été définitivement rejetée.

1./2. Tant la doctrine que la jurisprudence définissent les circulaires comme des communications aux cantons, destinées à assurer l'application uniforme de la loi. Pour les personnes concernées, elles ne fondent ni droits, ni obligations supplémentaires par rapport à la loi.

Lorsqu'un gouvernement cantonal lui soumet un dossier, l'ODR examine donc de façon informelle, en se fondant sur la circulaire du 21 décembre 2001, s'il convient de maintenir l'exécution du renvoi ordonnée à l'issue de la procédure d'asile ordinaire ou si les circonstances du cas d'espèce dénotent une détresse personnelle grave, qui justifie une solution particulière, à savoir l'admission provisoire de la personne concernée.

Si, dans le cas d'espèce, l'ODR maintient l'exécution du renvoi, cette confirmation du statu quo ne fonde ni nouveaux droits, ni nouvelles obligations à l'égard de la personne concernée. En d'autres termes, l'avis de l'ODR n'est pas notifié sous la forme d'une décision susceptible de recours et, partant, n'ouvre aucune voie de droit dans les cas où les critères énoncés par la circulaire ne sont pas remplis.

Reposant sur des considérations humanitaires, la solution prévue dans la circulaire a déjà permis de régulariser le statut de divers requérants d'asile confrontés à une situation de détresse personnelle grave (jusqu'en avril 2003, 189 personnes relevant du domaine de l'asile ont été mises au bénéfice d'une admission provisoire en vertu de la circulaire du 21 décembre 2001).

3./4. Comme le relève son texte introductif, la circulaire a pour objectif de créer la transparence, tant au sein des autorités et administrations cantonales compétentes qu'à l'égard des personnes concernées. À cet effet, elle énonce de façon détaillée les divers critères applicables aux cas de rigueur, de même que les modalités d'annonce de ces cas par les gouvernements cantonaux.

De plus, la réglementation relative aux cas de rigueur n'est pas une nouveauté et les cantons en connaissent les modalités d'application. Cette pratique repose sur une vaste jurisprudence du Tribunal fédéral concernant le cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13, let. f, de l'ordonnance sur la limitation du nombre des étrangers. Celle-ci a été rappelée dans la circulaire du 21 décembre 2001.

Par ailleurs, lors des nombreux contacts établis entre les gouvernements cantonaux concernés par le problème des sans-papiers et l'ODR, ainsi qu'entre les autorités cantonales compétentes en matière d'exécution et l'IMES, les critères énoncés dans la circulaire ont fait l'objet d'explications détaillées et les cas particuliers, qui ne pouvaient être réglés en vertu de la circulaire, ont été discutés.

Lorsque, dans un cas d'espèce, l'ODR ne prononce pas l'admission provisoire proposée par le canton, mais qu'il confirme le caractère exécutoire du renvoi, il le communique par écrit au canton concerné en indiquant les motifs de sa décision. Sur la base de cette communication, l'autorité cantonale compétente est parfaitement en mesure de comprendre les raisons de la décision négative de l'ODR.

Dans la circulaire, l'ODR a clairement présenté les critères qui permettent de considérer une situation comme particulièrement grave sous l'angle humanitaire, et il a signalé à tous les cantons sa volonté de dialoguer avec eux dans une mesure identique. C'est pourquoi, le Conseil fédéral considère que la pratique de l'ODR, fondée sur les critères énoncés dans la circulaire du 21 décembre 2001 et applicables aux personnes confrontées à une situation de détresse personnelle grave à l'issue d'une procédure d'asile, de même que les motifs du refus de réglementation spéciale dans le cas d'espèce sont suffisamment transparents, et il exclut tout risque d'application arbitraire de la circulaire.

Réponse du Conseil fédéral.