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Le Conseil fédéral est chargé d’aménager de manière plus équitable les conditions qui dans les contrats d’entreprise régissent les garanties abstraites de bonne exécution et pour défaut payables à première demande, par exemple dans le code des obligations (art. 363 ss.), en tenant compte des éléments suivants :

1. Quiconque commande des travaux de construction ne peut demander au garant le paiement de la garantie de bonne exécution que s’il démontre que l’entrepreneur n’a pas exécuté la prestation demandée conformément au contrat.

2. Le garant doit informer au préalable l’entrepreneur de son intention de verser la garantie de bonne exécution. Le mandant et l’entrepreneur doivent d’abord disposer d’un délai raisonnable (par ex. dix jours ouvrables) pour s’entretenir et tenter de trouver une solution.

3. La garantie de bonne exécution ne doit pouvoir être déclenchée que pendant la phase de fourniture de la prestation (jusqu’à la réception de la prestation commandée).

4. Les garanties pour défaut doivent toujours prendre la forme du cautionnement solidaire prévu dans la norme SIA 118, et avoir la durée prévue par cette norme.

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Les garanties abstraites de bonne exécution et pour défaut sont des instruments de couverture de droit privé que les parties concluent toujours d’un commun accord dans le cadre de leur autonomie privée. Il s’agit de contrats de garantie au sens de l’art. 111 du code des obligations (CO, RS 220). En cas de garantie abstraite, contrairement à un cautionnement, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base et ne peut soulever les objections pouvant résulter de celui-ci, si bien que le bénéficiaire peut obtenir ces sûretés rapidement et simplement sans passer par une procédure longue et complexe (voir les ATF 138 III 241, consid. 3.2 ; 131 III 511, consid. 4.2 ; 122 III 321, consid. 4a ; 122 III 273, consid. 3a). Les parties peuvent de plus fixer elles-mêmes les conditions de réalisation de la garantie, alors qu’elles sont réglées dans la loi pour le cautionnement (voir les art. 495 ss et 501 CO). L'indépendance de la dette résultant d'un contrat de garantie cesse lorsque son bénéficiaire s'en prévaut au mépris manifeste des règles de la bonne foi, auquel cas le garant a l’obligation à l’égard du donneur d’ordre de refuser le paiement au bénéficiaire (ATF 138 III 241, consid. 3.2 ; 131 III 511, consid. 4.6 ; 122 III 321, consid. 4a, pp. 322 s.).

Ces instruments de couverture abstraits sont d’une grande utilité dans le monde économique, même si les contrats de garantie peuvent présenter une certaine sévérité pour les débiteurs. Comme évoqué plus haut, ils reposent toujours sur la volonté concordante des parties et donc sur le consentement du débiteur. Les contrats de garantie sont essentiels dans de nombreuses branches et les entreprises qui les concluent ont le devoir de s’informer sur leurs conséquences juridiques et, le cas échéant, de se faire conseiller. L’adoption de normes contraignantes de droit privé, comme le demande l’autrice de la motion, est contraire à l’esprit libéral du droit privé suisse. Le principe de l’autonomie privée consacre en effet la liberté et la responsabilité contractuelle des personnes privées.

La loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD ; RS 241) vise à garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (voir l’art. 1 LCD). Le fait que des acteurs du marché demandent des dispositions contractuelles en leur faveur n’est pas le signe d’un comportement déloyal ou d’une concurrence faussée, mais l’expression du bon fonctionnement du marché. Une garantie dont la réalisation est demandée sans droit peut être récupérée ultérieurement. Si la réalisation est demandée abusivement, le garant doit, comme mentionné plus haut, refuser le paiement.

De l’avis du Conseil fédéral, il n’est pas nécessaire de corriger la situation de droit qui prévaut ; une telle correction serait au demeurant disproportionnée.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.