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Les articles 51 et suivants de la loi sur l'assurance-chômage (LACI) prévoient que les travailleurs au service d'un

employeur insolvable peuvent demander à la caisse de chômage le versement d'une indemnité en cas d'insolvabilité (ICI).

L'article 77 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage (OACI) précise que le travailleur qui réclame une ICI doit remettre à la caisse de chômage son certificat d'assurance de l'AVS ainsi que son permis de séjour ou une attestation de domicile ou, lorsqu'il est étranger, son autorisation.

Les points B9 et B11 des directives du SECO consacrées à l'ICI prévoient que :

- le droit à l'ICI n'est pas soumis à d'autres conditions qu'à celle de l'exercice d'une activité salariée ;

- il n'est pas déterminant que les cotisations sociales aient effectivement été payées ou que le travailleur dispose d'une autorisation valable de travail ;

- les travailleurs au noir peuvent bénéficier de l'ICI.

Dans le "24 heures" du 26 août 2017, le président de l'Association des caisses de chômage, Jean-Claude Frésard, a déclaré : "Toutes les caisses de chômage de Suisse ont la même pratique ... Nous nous basons sur les directives du SECO, qui ne demandent pas aux caisses de chômage de contrôler si l'employé cotise, ni s'il a un titre de séjour valable. Dans le cas d'un travailleur au noir, nous devons donc également l'indemniser".

Dans sa réponse à l'interpellation 17.3293, le Conseil fédéral affirme que les directives du SECO sont conformes à la LACI.

1. Les articles 51 et suivants LACI ne prévoient d'aucune manière le versement de l'ICI aux travailleurs au noir. Comment le Conseil fédéral peut-il dès lors affirmer que les directives du SECO, qui admettent le versement de l'ICI aux travailleurs au noir, sont conformes à la LACI ?

2. L'article 77 OACI prévoit que le travailleur qui réclame une ICI doit produire son certificat AVS et son permis de séjour. Comment le SECO peut-il dès lors admettre dans ses directives le versement de l'ICI à des travailleurs au noir alors que ceux-ci, par définition, n'ont pas de certificat AVS ni de permis de séjour ?

3. Le Conseil fédéral considère-t-il que la pratique des caisses de chômage consistant à verser l'ICI aux travailleurs au noir est conforme à l'article 77 OACI ?

4. Quelles mesures le Conseil fédéral a-t-il pris pour s'assurer du respect de l'article 77 OACI dans les directives du SECO et dans la pratique des caisses de chômage ?

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L'indemnité en cas d'insolvabilité (ICI) est une prestation qui n'est pas versée en cas de chômage des travailleurs mais lorsque ces derniers ne perçoivent plus de revenu de la part de leur employeur pour cause d'insolvabilité. Il s'agit d'un instrument atypique de l'assurance-chômage (AC), reposant sur l'article 110 de la Constitution fédérale relatif à la protection des travailleurs, qui est destiné à couvrir efficacement et rapidement les créances salariales non honorées.

Le législateur a institué ce mécanisme afin de permettre aux travailleurs de continuer à faire face à leurs engagements financiers. En effet, en fournissant leur prestation de travail avant de percevoir leur rémunération, les employés sont particulièrement exposés en cas d'insolvabilité de l'employeur. De plus, les procédures de poursuite, souvent trop longues, ne permettent pas le recouvrement rapide de ces créances.

Selon le Tribunal fédéral, le contrat de travail demeure valable nonobstant le défaut d'autorisation de travailler en Suisse de l'employé et le salaire reste dû pour le travail accompli. Étant donné qu'il exerce une activité lucrative en Suisse, le travailleur est obligatoirement assuré selon la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS). L'absence d'autorisation de travail n'y change rien et il a droit à des prestations d'assurances sociales lors de la survenance d'une éventualité assurée. En ne déclarant pas les salaires à l'AVS, l'employeur s'expose à ce que la caisse de compensation lui réclame les cotisations correspondantes.

1. Il est vrai que la loi sur l'assurance-chômage (LACI) ne mentionne pas explicitement le droit, pour les travailleurs au noir, à l'ICI. Toutefois, il n'y a pas de base légale pour leur refuser l'octroi de ces indemnités, si bien qu'ils y ont droit lorsqu'ils remplissent les conditions générales du droit et satisfont aux obligations fixées exhaustivement dans la loi (assujettissement obligatoire aux cotisations sociales indépendamment de leur versement effectif ; existence d'une créance de salaire ; faillite ou saisie ; et obligation d'assister la caisse de chômage dans ses démarches). Les directives du SECO, en respectant ces principes, sont conformes à la LACI.

2. L'article 77 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage (OACI) peut certes prêter à confusion dès lors qu'il exige du travailleur qui demande l'ICI la présentation du certificat AVS et d'une autorisation de travail valable. Toutefois, il ne s'agit pas d'une condition du droit à l'ICI posée par la LACI de sorte que l'impossibilité de présenter ces documents ne peut conduire à un refus de l'ICI si les conditions de la loi précédemment citées sont remplies. Cette disposition de l'ordonnance est une disposition d'exécution destinée à permettre à la caisse d'accomplir ses tâches (versement des cotisations à l'AVS et impôt à la source). D'ailleurs le travail au noir peut exister en dépit de la présentation de ces documents par un travailleur suisse ou étranger au bénéfice d'un permis d'établissement.

3. Le versement de l'ICI aux travailleurs au noir est conforme à la LACI et à la jurisprudence du Tribunal fédéral.

4. Les caisses de chômage requièrent les pièces en question par le biais du formulaire "Indemnité en cas d'insolvabilité". L'impossibilité de les fournir n'empêche pas le versement de l'ICI si la créance de salaire est suffisamment établie. Par contre, tout indice pertinent de travail au noir doit conduire la caisse à signaler le cas aux autorités de contrôle sur le travail au noir. Le SECO le précisera dans ses directives.

Réponse du Conseil fédéral.