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Der Bundesrat wird eingeladen, dem Parlament rasch Bericht und Antrag für eine Änderung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) im Zusammenhang mit der Offertöffnung zu erstatten.

Es wird folgende Ergänzung des BoeB vorgeschlagen:

Art. 19bis

Abs. 1

Die Auftraggeberin öffnet innert zehn Tagen nach Ablauf der Ausschreibungsfrist die fristgerecht eingereichten Angebote.

Abs. 2

Anschliessend prüft die Auftraggeberin innert vier Wochen die Angebote auf Einhaltung der Zuschlagskriterien und nimmt eine Bereinigung in technischer und rechnerischer Hinsicht zur objektiven Vergleichbarkeit vor.

Abs. 3

Die Auftraggeberin kann die Anbietenden, unter Berücksichtigung der Gleichbehandlung, über den Stand ihrer Auswertung in Kenntnis setzen. Ein Anbietender kann mit Einverständnis der Auftraggeberin sein Angebot zurückziehen.

Abs. 4

Angebote und Anträge auf Teilnahme werden mittels Verfügung vom weiteren Verfahren ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formfehler enthalten.

Abs. 5

Die Auftraggeberin kann in Abweichung von Absatz 1 dieses Artikels bei einem einfachen Auftrag mit einer geringen Summe oder bei standardisierten Gütern eine öffentliche Offertöffnung durchführen.

Artikel 19 Absatz 3 BoeB wird aufgehoben.

FederalCouncilResponseText

1. Der Motionär verlangt, dass dem Parlament rasch Bericht und Antrag für eine Änderung des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) im Zusammenhang mit der raschen Prüfung von Angeboten und der öffentlichen Offertöffnung unterbreitet werden, und schlägt die Einführung einer neuen, ausformulierten Bestimmung unter Artikel 19bis BoeB vor.

Bei der zu regelnden Materie, welche u. a. die Einführung von Ordnungsfristen bei der Prüfung von Angeboten umfasst, ist keine Legiferierung auf Gesetzesstufe vorzusehen. Es handelt sich eindeutig um administrative Abläufe und nicht um Verfahrensfragen, wie sie unter dem 4. Abschnitt des Gesetzes normiert werden.

Die Argumentation des Motionärs beschlägt zur Hauptsache die Vergabe von Bauaufträgen. Der Vorstoss zielt darauf ab, den Anbietern und Anbieterinnen Grundlagen für den Entscheid zu liefern, ob sie ihre Kapazitäten für das offerierte Bauvorhaben weiterhin reservieren müssen oder sich um die Akquisition anderer Aufträge bemühen können. Der Motionär führt aus, das in den Artikeln 18ff. BoeB festgelegte Vergabeverfahren sei kompliziert, langwierig und führe zu einer erheblichen Blockierung der Anbieter (vgl. die Ausführungen in der Begründung Bst. a-c).

Die Schweiz war beim Erlass der Regelungen im öffentlichen Beschaffungswesen bestrebt, innerhalb des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen einfache Vergabeverfahren einzurichten. Rechtsprechung und Praxis beeinflussen die Verfahren. Namentlich von seiten der Bauwirtschaft sind mehrere Vorstösse erfolgt, welche - aus unterschiedlichen Gründen - eine umfassende Prüfung der Angebote verlangen. Dies kann - angesichts der limitierten Ressourcen der Auftraggeberin - zu einer Verlängerung der Behandlungszeit führen. Indessen haben die Vergabebehörden selber ein eminentes Interesse daran, dass die Verfahren so kurz wie möglich sind, damit die Bauvorhaben, welche bereits politischen, rechtlichen und finanziellen Hürden ausgesetzt sind, realisiert werden können.

In der Tat führen Vergabeverfahren zu Situationen, bei denen Ressourcen von Unternehmen gebunden werden, obwohl diese mit grosser Wahrscheinlichkeit für eine Auftragsvergabe nicht mehr in Frage kommen. Allerdings gilt hier die Einschränkung, dass ein Anbieter oder eine Anbieterin das Angebot jederzeit zurückziehen kann - mit der Folge einer allfälligen Schadenersatzpflicht - für den Fall, dass der Anbieter oder die Anbieterin den Zuschlag erhält.

2. Zu den Vorschlägen des Motionärs betreffend einen neuen Artikel 19bis BoeB im einzelnen:

Zu Absatz 1 (vgl. Bst. d der Begründung des Motionärs):

Die vorgeschlagene, schnellstmögliche Öffnung der Angebote nach Ablauf der Ausschreibungsfrist ist auch im Interesse der Auftraggeberin. Die vom Motionär verlangte Regelung, wonach die Angebote innert zehn Tagen nach Ablauf dieser Frist zu öffnen sind, entspricht weitgehend der bisherigen Praxis. Heute werden Offerten in der Regel innert drei Tagen nach deren Eingang geöffnet. Auch wenn sich aus diesem Grund kein Regelungsbedarf aufdrängt, ist der Bundesrat im Sinne einer einheitlichen Praxis bereit, eine entsprechende Weisung in die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11) aufzunehmen.

Zu Absatz 2 (vgl. Bst. d der Begründung des Motionärs):

Die Prüfung der Angebote auf Einhaltung der Zuschlagskriterien innert vier Wochen nach der Offertöffnung sowie deren Bereinigung können vor allem im Baubereich oftmals nicht innert dieser Frist vorgenommen werden. Die Auftraggeberin bereinigt zuerst die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht so, dass sie objektiv vergleichbar werden, und prüft sie anschliessend auf der Basis der Zuschlagskriterien. Gerade im Baubereich kann die Bereinigung und Prüfung der Angebote sehr aufwendig sein.

Die Auftraggeberin muss nach der Bereinigung der Angebote die Eignungskriterien prüfen, welche sie im Pflichtenheft festgelegt und gemäss Artikel 9 BoeB bekannt gemacht hat. Danach sind die Zuschlagskriterien im Rahmen von Artikel 21 BoeB zwecks Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes zu analysieren. Schliesslich ist die Einhaltung von Arbeitsschutzbestimmungen, der Arbeitsbedingungen und der Gleichbehandlung von Frau und Mann im Rahmen von Artikel 8 Absatz 1 Buchstaben b und c BoeB sicherzustellen.

Der Motionär begründet die Dringlichkeit des Vorstosses mit dem Hinweis auf die Vergabe grosser Infrastrukturbauten. Bei der Evaluation von Grossprojekten im Tiefbau beispielsweise genügt eine Frist von vier Wochen nicht, um eine einigermassen seriöse Beurteilung vornehmen zu können.

Man denke in diesem Zusammenhang an die Ausschreibung einer Brückenkonstruktion, bei der der Vorschlag eines Anbieters oder einer Anbieterin, für das zu erstellende Bauwerk ein anderes System als von der Auftraggeberin beabsichtigt zu wählen, nicht innert vier Wochen geprüft werden kann.

Selbst im Hochbau könnte eine Prüfung von Angeboten für Grossprojekte innert vier Wochen nur erfolgen, wenn diese leicht vergleichbar wären. Das trifft nicht zu, wenn Unternehmervarianten eingereicht werden. Die Verkürzung der Prüfungsfrist würde dazu führen, dass Unternehmervarianten entweder gar nicht zugelassen oder aber nicht sorgfältig geprüft werden können. Dies hätte zur Folge, dass innovative Unternehmungen benachteiligt würden. Ein derartiges Vorgehen liegt auch nicht im Interesse der öffentlichen Hand, beinhalten Unternehmervarianten doch oft Vorschläge, welche die Wirtschaftlichkeit von Lösungen zu verbessern vermögen. Somit würde die Befristung des Prüfungsverfahrens dem Bund und den am Verfahren beteiligten Unternehmern zum Nachteil gereichen.

Im Bereiche der Güter- und Dienstleistungsaufträge kann vor allem bei Dienstleistungsangeboten das Prüfungsverfahren im Rahmen von Artikel 8 Absatz 1 Buchstaben b und c BoeB nicht generell innerhalb der geforderten Frist durchgeführt werden. Erschwerend wirkt sich zudem die Komplexität einzelner Aufträge aus. So sind bei Forschungsprojekten des öfteren Testreihen durchzuführen, um die Erfüllung von Zuschlagskriterien zu prüfen.

Es trifft zu, dass die Offertbindung der Anbieter und Anbieterinnen bis zum Erlass der Zuschlagsverfügung unter Umständen lange währen kann. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass eine Bindefrist von drei Monaten kaum zu unterbieten ist, wie folgende Überlegung zeigt: Die Regelung der Fristen gemäss Artikel 19 Absatz 3 VoeB verpflichtet den Auftraggeber, im offenen und selektiven Verfahren für die Einreichung der Angebote eine Frist von mindestens vierzig Tagen ab der Veröffentlichung bzw. ab der Einladung einzuhalten. Würden die vom Motionär vorgeschlagenen Fristen bis zur Öffnung der Angebote von zehn Tagen und bis zur Bereinigung und Prüfung der Angebote von dreissig Tagen hinzugerechnet, so betrüge die Offertbindung bei sofortiger Einreichung des Angebotes achtzig Tage; dies allerdings nur, falls die Frist zur Einreichung des Angebotes nicht über das im WTO-Übereinkommen festgelegte Minimum - welches im übrigen nur unter den Voraussetzungen von Artikel XI Ziffer 3 des WTO-Übereinkommens (SR 0.632.231.422) herabgesetzt werden kann - hinausgehen würde. Massgebend für die Bestimmung der Frist ist Artikel 19 Absatz 1 VoeB, welche die Auftraggeberin anweist, die Fristen für die Einreichung der Angebote so festzusetzen, dass alle Anbieter und Anbieterinnen genügend Zeit zur Prüfung der Unterlagen und zur Ausarbeitung des Angebotes haben. Dabei ist insbesondere der Komplexität des Auftrages Rechnung zu tragen.

Verwiesen sei in diesem Zusammenhang auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes für die Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen, welche eine Offertbindung von drei Monaten nach erfolgter Einreichung des Angebotes vorsehen; nach Ablauf dieser Frist kann die Offerte zurückgezogen werden. Eine Lösung mit einer analogen Frist wäre im Baubereich nicht praktikabel, da dort - wie oben dargestellt - die Prüfung der Angebote oft mehr Zeit in Anspruch nimmt; diesfalls würde im Zuschlagszeitpunkt keine Offertbindung mehr bestehen.

Zu Absatz 3 (vgl. Bst. d der Begründung des Motionärs):

Gemäss der vom Motionär vorgeschlagenen Bestimmung kann die Auftraggeberin im Rahmen ihres Ermessens die Anbieter und Anbieterinnen über den Stand der von ihr durchzuführenden Bereinigung und Prüfung der Offerten in Kenntnis setzen. Dies kann sie - wie unter Absatz 3 vorgesehen - nur unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebotes gegenüber allen Anbietern und Anbieterinnen tun. Die vorgeschlagene Bestimmung ist mit dem Wortlaut von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe d BoeB nicht vereinbar, welcher es der Auftraggeberin verbietet, vom Anbieter oder der Anbieterin gemachte Angaben vor der Zuschlagserteilung bekanntzugeben. Die vom Motionär vorgeschlagene Regelung gefährdet somit die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Vertraulichkeit gemäss Artikel 8 Absatz 1 BoeB. Als besonders heikel dürften sich im Rahmen der Rechtssicherheit die Fragen nach Form und Inhalt der Informationen erweisen.

Ein Rückzug des Angebotes mit Einverständnis der Auftraggeberin setzt voraus, dass die Prüfung der Offerten abgeschlossen ist, da nur nach Abschluss des Offertprüfungsverfahrens festgestellt werden kann, ob ein Angebot nur geringe Aussichten hat, den Zuschlag zu erhalten. Zu diesem Zeitpunkt verfügt die Auftraggeberin ohnehin über die Grundlagen, welche einen Entscheid über den Zuschlag ermöglichen.

Zu Absatz 4 (vgl. Bst. d der Begründung des Motionärs):

Die Bestimmung entspricht jener von Artikel 19 Absatz 3 BoeB. Es ist nicht einzusehen, warum sie nicht dort belassen werden sollte.

Zu Absatz 5 (vgl. Bst. e der Begründung des Motionärs):

Diese Bestimmung widerspricht den Vorgaben von Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe d BoeB. Obwohl aufgrund des Formulierungsvorschlages anzunehmen ist, dass der Motionär hier an Vergaben denkt, welche unter den massgeblichen Schwellenwerten liegen und daher den Regelungen der VoeB unterstehen, ändert dies nichts an der Tatsache, dass diese Bestimmung unzulässig ist, gelten die Bestimmungen von Artikel 8 BoeB gemäss drittem Satz von Artikel 2 Absatz 3 BoeB für alle öffentlichen Aufträge des Bundes.

Selbst wenn eine öffentliche Offertöffnung zulässig wäre, ist zweifelhaft, ob sie ein taugliches Mittel darstellen würde, das vom Motionär anvisierte Ziel zu erreichen. Denn insbesondere bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen kann der Preis (und nur dieser wäre bei einer öffentlichen Offertöffnung für alle sofort ersichtlich) bei der Bereinigung der Angebote grössere Änderungen erfahren bzw. spielt angesichts der Bedeutung weiterer Zuschlagskriterien eine untergeordnete Rolle. Selbst bei der Vergabe von Bauaufträgen hat der Preis gegenüber früher an Bedeutung verloren, verpflichtet doch Artikel 21 BoeB die Auftraggeberin, dem wirtschaftlich günstigsten (und nicht dem billigsten) Angebot den Zuschlag zu erteilen.

Dem Grundsatz der Vertraulichkeit kommt gerade in der Offertphase hohe Bedeutung zu. Ziel des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen ist es, die Transparenz im Verfahren sowie die Gleichbehandlung aller Anbieter sicherzustellen. Der Umstand, dass nicht bekannt wird, welche Anbieterinnen und Anbieter am Vergabeverfahren beteiligt sind, erschwert Preisabsprachen zwischen diesen und fördert mithin den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel. Damit wird den Zielen der neuen Regelungen im öffentlichen Beschaffungswesen nachgelebt (Art. 1 BoeB). Artikel 24 VoeB befasst sich mit den Regeln der Offertöffnung und unterscheidet zwischen Bau- und anderen Aufträgen. Das Vergaberecht des Bundes verlangt für keinen Fall, dass die Anbieterinnen und Anbieter zur Offertöffnung einzuladen sind. Dafür sprechen Gründe wie die Bewahrung des Verhandlungsspielraumes, der Schutz der Anbieter oder die Effizienz des Verfahrens. Es mag sein, dass die Öffentlichkeit der Offertöffnung in einzelnen Fällen aus der Sicht der Anbieterinnen und Anbieter eine bessere Marktübersicht und damit die Transparenz des einzelnen Vergabeverfahrens fördert, doch können diese Argumente nicht stärker gewichtet werden als der Schutz vor nachträglichen Absprachen, die Vertraulichkeit sowie der wirtschaftliche Einsatz der öffentlichen Mittel.

3. Es trifft zu, dass in den nächsten Jahren die Vergabe wichtiger und grosser Aufträge der öffentlichen Hand bevorsteht. Dieser Umstand darf jedoch nicht dazu führen, dass eine Lösung getroffen wird, welche aus den dargelegten Gründen rechtlich wie praktisch nicht zu überzeugen vermag.

Der Bundesrat ist hingegen bereit, das Anliegen des Motionärs, wonach Angebote innert zehn Tagen nach Ablauf der Ausschreibungsfrist zu öffnen sind, zu prüfen und gegebenenfalls den Interessen der Anbieter und Anbieterinnen sowie der Auftraggeberin durch eine Revision der VoeB Rechnung zu tragen.

Der Bundesrat beantragt, die Motion in ein Postulat umzuwandeln.