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Les PME et hôpitaux suisses dépendent largement de quelques fournisseurs de services dans le domaine des nouvelles technologies. Parmi eux, l’entreprise américaine Microsoft, qui propose divers produits en nuage. On peut lire dans la presse que Microsoft augmente massivement le prix de ses licences pour les hôpitaux universitaires suisses, notamment, et qu’elle entend encore les augmenter. La hausse des coûts de la santé rend ces décisions particulièrement désagréables. Le droit des cartels allemand habilite l’autorité de surveillance de la concurrence à constater que les GAMAM (Google, Amazon, Microsoft, Apple et Meta) disposent d’une position largement dominante sur le marché et à les soumettre ainsi automatiquement à la surveillance contre les abus.

Ceci posé, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes sur la position dominante des GAMAM :

1. Les instruments du droit des cartels sont-ils suffisants pour garantir que les géants d’Internet fournissent les entreprises situées en Suisse aux mêmes conditions que les entreprises situées dans l’UE ?

2. Comment le Conseil fédéral s’assure-t-il que les hôpitaux universitaires suisses ne sont pas discriminés par Microsoft ou d’autres grands fournisseurs de logiciels en ce qui concerne les frais de licence par rapport aux hôpitaux universitaires étrangers, notamment allemands ?

3. Est-il nécessaire de modifier la loi dans le cadre de la révision en cours de la loi sur les cartels ou les lois existantes suffisent-elles ?

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En vertu de la liberté contractuelle, toute entreprise est en principe libre d’organiser sa politique de distribution et de prix comme elle l’entend. Elle peut également proposer des prix et des conditions différentes à sa clientèle, pour autant qu’elle n’enfreigne pas ce faisant de disposition légale. Outre le droit général des contrats, des réglementations propres à certains secteurs ou encore le droit des cartels peuvent limiter la liberté contractuelle des entreprises.

Le droit des cartels s’applique à titre égal à toutes les entreprises actives en Suisse et donc également aux entreprises mentionnées dans le texte de l’interpellation. La loi sur les cartels (LCart ; RS 251) ne prévoit pas d’interdiction générale de discrimination. Une discrimination par les prix ou par les conditions peut toutefois être interdite en application du droit des cartels lorsqu’elle est exercée par une entreprise ayant une position dominante ou un pouvoir de marché relatif. L’instrument du pouvoir de marché relatif a été expressément inscrit dans la LCart au début de l’année 2022 seulement (RO 2021 576). Avec cet ajout, le législateur a créé de nouvelles possibilités d’intervention au titre du droit des cartels pour les cas dans lesquels des entreprises sont dépendantes d’autres entreprises qui n’occupent pas pour autant une position dominante sur le marché. À l’occasion de cette révision, la liste exemplative de l’art. 7, al. 2, LCart a été complétée par la let. g, selon laquelle le fait de limiter la possibilité des acheteurs de se procurer à l’étranger, aux prix du marché et aux conditions usuelles de la branche, des biens ou des services proposés en Suisse et à l’étranger peut être considéré comme un abus de position dominante ou de situation de pouvoir de marché relatif. Conformément à l’art. 7, un examen du cas d’espèce est toutefois toujours nécessaire.

Si elles présument une infraction au droit des cartels, les parties concernées peuvent la dénoncer à la COMCO. Le Secrétariat de la COMCO déterminera, comme il le fait actuellement moyennant une observation de marché concernant l’attribution d’une licence à des hôpitaux universitaires par un fournisseur de logiciels, si la démarche pose possiblement un problème d’abus de position dominante ou d’un pouvoir de marché relatif.

Les entreprises peuvent également engager une procédure de droit civil des cartels. Le Conseil fédéral propose d’ailleurs d’améliorer ce droit sur plusieurs points dans le cadre d’un des volets de la révision partielle en cours de la LCart afin de simplifier son application, ce qui peut potentiellement présenter un intérêt dans le cadre de la situation évoquée par l’auteur de l’interpellation.

Vu ce qui précède, le Conseil fédéral estime qu’il n’y a pas besoin de procéder à d’autres modifications des dispositions du droit des cartels.

Par ailleurs, il convient de noter que la LCart n’est pas la seule à viser les entreprises puissantes sur le marché qui abusent de leur position en entravant la concurrence, et que la loi fédérale concernant la surveillance des prix (LSPr ; RS 942.20) s’applique précisément aux cas où la concurrence n’est pas efficace (art. 12 LSPr). Du fait notamment de la plus grande marge d’action ménagée par la LSPr – le pouvoir de marché suffit –, le Surveillant des prix a déjà été amené à intervenir à plusieurs reprises dans le domaine des logiciels (médicaux).