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Le Code des obligations doit être modifié de manière à ce que les personnes morales (SA, SARL, etc.) puissent devenir des associés indéfiniment responsables des sociétés de personnes (sociétés en nom collectif, sociétés en commandite).

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Le motionnaire demande que l'on permette aux personnes morales de devenir associé indéfiniment responsable de sociétés de personnes. En réduisant ainsi la responsabilité illimitée au seul patrimoine de la personne morale, l'attractivité des sociétés de personnes doit être accrue. De plus, le choix de cette forme d'organisation doit réduire la double imposition fiscale et offrir aux investisseurs étrangers des avantages fiscaux. Ces demandes méritent d'être examinées.

La société de capitaux & Cie ne constitue pas un forme juridique en soi, mais une combinaison de formes juridiques existantes, par laquelle deux sociétés commerciales sont utilisées pour l'organisation d'une entreprise. L'exemple le plus connu est celui de la GmbH & Co. KG, lui est répandue en Allemagne. Il s'agit d'une société en commandite dont l'associé indéfiniment responsable est une S.A.R.L. Les avantages et inconvénients de la GmbH & Co. KG peuvent être extrapolés autres formes de sociétés de capitaux et Cie.

Le droit allemand ne connaît pas de réglementation détaillée de la GmbH & Co. KG. Dans la pratique, cette forme d'organisation ne va pas sans soulever certains problèmes. Une partie non négligeable de la doctrine allemande qualifie l'admissibilité par la jurisprudence de la GmbH & Co. KG d'anomalie dans le droit des sociétés (elle est qualifiée de "monstre juridique", de "grotesque déformation de la société en commandite" et de "combinaison pervertie de formes"). En particulier, on met en garde contre les possibilités d'éluder les dispositions légales fiscales et civiles. La GmbH & Co. KG a, parmi toutes les possibilités d'organisation du droit des sociétés, la plus mauvaise réputation, car elle est fréquemment utilisée en relation avec la possibilité de causer des préjudices aux créanciers. En Allemagne, la GmbH & Co. KG n'a acquis de l'importance qu'avec l'introduction de la double imposition des sociétés et des associés.

La GmbH & Co. KG représente une forme d'organisation très complexe. Elle offre la possibilité de nombreuses variantes très différentes : la GmbH & Co. KG typique ne connaît qu'un seul associé indéfiniment responsable, à savoir la S.A.R.L., dont le seul but est d'assumer le rôle d'associé indéfiniment responsable dans la société en commandite qui lui est liée. La GmbH & Co. KG peut être fondée aussi bien en considération des personnes qui la composent (société de famille) que du capital (société publique avec de nombreux commanditaires). En outre, il faut distinguer les GmbH & Co. KG où les associés de la S.A.R.L. Avec la "Einheits-GmbH & Co. KG", la société en commandite est associé unique de la S.A.R.L. indéfiniment responsable. Enfin, une forme particulière de la GmbH & Co. KG est celle à deux ou plusieurs niveaux, où au moins trois sociétés sont combinées. Une S.A.R.L. est associée indéfiniment responsable d'une société en commandite, qui est elle-même associée indéfiniment responsable d'une autre société en commandite. Le même patrimoine sert alors deux ou plusieurs fois de substrat de responsabilité.

Es constellations relativement compliquées soulèvent nombre de questions juridiques épineuses, notamment en ce qui concerne la responsabilité des sujets qui y participent, le maintien du capital, l'exécution forcée, le droit des raisons de commerce, le pouvoir de représentation, le statut juridique des associés etc. En outre, la présence de différentes formes de sociétés aux côtés l'une de l'autre conduit à des problèmes de coordination. On doit éviter de rendre indépendants les rapports de participation à l'une ou l'autre des sociétés, les motifs de dissolution doivent être coordonnés et il faut garantir l'harmonisation de la formation de la volonté au sein des différentes sociétés. Par conséquent, la création d'une GmbH & Co. KAG pose des exigences supérieurs en ce qui concerne l'instrumentation du contrat par un notaire. Dès lors, il douteux que cette forme d'organisation soit adaptée aux petites et moyennes entreprises. La construction juridique de deux sociétés aux côtés l'une de l'autre pour l'exploitation d'une seule entreprise devrait en pratique s'avérer peu commode pour les petites entreprises.

En revanche, un des avantages de la GmbH & Co. KG consiste en la combinaison d'une société en commandite vasée sur des rapports personnels avec une personne morale, qui en tant qu'associé indéfiniment responsable assure la continuité de l'entreprise, alors que toutes les personnes physiques impliquées n'assument qu'une responsabilité limitée. Comme la gestion de la société en commandite doit être exercée par l'associe indéfiniment responsable, le gérant de la S.A.R.L. assume également la gestion de la société en commandite. Malgré le principe de la gestion et de la représentation de la société par les associés eux-mêmes (Selbstorangschaft), un commanditaire, ou même un tiers, intervient en tant que gérant dans la société en commandite. En raison de la limitation de la responsabilité de l'associé indéfiniment responsable au capital social, la GmbH & Co. KG pourrait être attractive, en particulier, pour de nouvelles constitution, car, selon l'expérience, c'est précisément à ce moment que le risque d'une perte est élevé ; c'est pourquoi, la limitation de la responsabilité relève d'une grande importance dans le choix de la forme juridique. La relation entre la limitation de la responsabilité et le traitement fiscal des sociétés de personnes (absence de double imposition) apparaît attractive pour les investisseurs. Dès lors, la GmbH & Co. KG pourrait également faciliter la participation de tiers investisseurs dans des sociétés de personnes, et ainsi servir d'instrument pour se procurer du capital-risque.

Eu égard aux critiques, en partie exacerbées, envers la GmbH & Co. KG en Allemagne, ainsi que d'en examiner de manière approfondie les avantages et inconvénients, de même que les autres moyens qui permettraient d'atteindre les objectifs énumérés par le motionnaire. Dès lors, la forme d'une motion pour cette intervention nous paraît trop contraignante. Par exemple, il faudrait examiner l'alternative de la création d'une société de personnes composée exclusivement de personnes physiques ayant une responsabilité limitée. Une telle démarche doit être minutieusement clarifiée, car celle-ci, tout comme l'introduction de la GmbH & Co. KG, occasionnerait une modification importante du système actuel du droit suisse des sociétés, et les problèmes qui en résulteraient ne doivent être sous-estimés. Les besoins invoqués, ainsi que les possibilité de solutions, peuvent être analysés dans le cadre de la révision du droit de la S.A.R.L. actuellement en préparation. Les questions ayant trait exclusivement au droit fiscal doivent être traités dans le cadre de la législation fiscale.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.