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Dans le rapport qu'il a établi en réponse au postulat 12.3266, le Conseil fédéral a présenté différentes possibilités qui permettraient d'améliorer les conditions de travail des migrantes pendulaires dans le domaine de la prise en charge 24 heures sur 24, parmi lesquelles figure l'assujettissement de ces activités à la loi sur le travail (LTr). Il s'agirait en principe d'élargir le champ d'application de la LTr soit à tous les ménages privés, soit spécifiquement à tous les contrats de prise en charge à domicile. Il a été exclu expressément à cet égard de distinguer entre les différents contrats de travail, de placement, de location de services ou conclus sans intermédiaire. Le Conseil fédéral a fait valoir en effet que limiter l'élargissement du champ d'application de la LTr aux seuls contrats de placement ou de location de services entraînerait dans le traitement de situations comparables, notamment en termes d'applicabilité, une inégalité qui serait difficile à défendre. Or, le dernier arrêt de principe du Tribunal fédéral (TF) du 22.12.2021 (2C_470/2020) soumet désormais à la LTr uniquement les contrats de prise en charge conclus avec une agence de location de services.

Ce qui pose les questions suivantes :

1. La situation de droit qui prévaut aujourd'hui suite à la récente jurisprudence du TF est en contradiction avec le principe d'égalité de traitement des rapports de travail comparables que défendait le Conseil fédéral. Dans quelle mesure le principe d'égalité de traitement entraîne-t-il selon lui la nécessité de légiférer ?

2. L'introduction de l'art. 2, al. 1, let. g, LTr avait été motivée à l'époque par les difficultés d'application et de contrôle. Avec la nouvelle jurisprudence, comment le contrôle du marché du travail sera-t-il assuré ? En quoi les contrôles différeront-ils de ceux qui sont appliqués aux agences de e placement ?

3. La question de savoir si une entreprise est une agence de location de services ou une agence de placement dépend uniquement de celui qui agit en tant qu'employeur : est-ce le particulier ou l'entreprise ? Pour le reste, l'intermédiation, l'assistance en matière de questions contractuelles et toutes autres activités administratives sont assurées dans les deux cas par les agences. Bref, dans un cas comme dans l'autre, il s'agit d'entreprises privées qui sont rémunérées pour leurs services. La nouvelle jurisprudence va sans doute amener les agences de location de services à se transformer en agences de placement afin de contourner la LTr, notamment en ce qui concerne les durées du travail et du repos. Que fait le Conseil fédéral contre ce risque d'élusion du droit ?

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1. Selon le principe de l'égalité de droit, ce qui est inégal doit être traité de manière inégale dans la mesure de son inégalité. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a expliqué pourquoi un traitement différent des rapports de travail s'impose selon qu'il s'agit d'une relation impliquant deux personnes ou trois personnes. Partant, il n'y a aucune nécessité d'agir sur le plan législatif.

2. La nouvelle jurisprudence n'a aucun lien direct avec le " contrôle du marché du travail " (exécution des mesures d'accompagnement et lutte contre le travail au noir): il convient de distinguer les contrôles fondés sur la loi sur le travail de ceux relevant de la surveillance du marché du travail. Chacun de ces deux types de contrôle a son propre objectif.La loi sur le travail (RS 822.11) règle la durée du travail et du repos et la protection de la santé. Les inspections du travail contrôlent le respect de ses prescriptions. En vertu de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, des contrôles de ce genre s'appliquent désormais également aux rapports de travail dans les ménages privés si l'engagement de la personne concernée a lieu dans le cadre d'une location de services. Dans ce cas de figure, selon le Tribunal fédéral, le respect des dispositions sur les heures de travail peut être contrôlé auprès des entreprises de location de services.Dans le cadre de la surveillance du marché du travail, les commissions tripartites cantonales visées à l'art. 360b CO procèdent à des contrôles en vue de vérifier le respect des conditions de salaire et de travail. S'agissant des emplois dans les ménages privés entrant dans le champ d'application du contrat-type de travail fédéral Economie domestique visé à l'article 360a CO (CTT économie domestique, RS 221.215.329.4), le contrôle porte aussi sur le respect des salaires minimaux obligatoires. Les entreprises de location de services soumises à la convention collective de travail (CCT) étendue de la branche du travail temporaire sont contrôlées par la commission paritaire compétente en ce qui concerne le respect des dispositions de la CCT relatives aux salaires minimaux et à la durée du travail. La nouvelle jurisprudence n'affecte ni le contenu des contrôles ni les compétences en la matière.

3. Il se peut que des entreprises actuelles de location de services décident d'adapter à l'avenir leur champ d'activité, mais les activités inhérentes aux entreprises de placement privées et celles propres aux entreprises de location de services sont clairement définies. Dans ce domaine, il n'existe aucune marge de manoeuvre qui permettrait de contourner les dispositions légales : un placement privé de personnel est réputé achevé lorsque la personne qui recherche un emploi et le nouvel employeur ont été réunis pour conclure un contrat de travail. En contrepartie de cette prestation, l'entreprise de placement perçoit une indemnité unique.

En tant que placeur privé, une fois que le placement a été réalisé, il n'est pas licite de continuer d'assurer l'encadrement de la personne ayant fait l'objet du placement ainsi que de son nouvel employeur, et il n'est pas non plus licite d'exiger une rémunération pour des prestations telles que, p. ex., des inscriptions auprès des assurances sociales, auprès des autorités fiscales, auprès des autorités chargées des étrangers, ou encore pour la gestion des salaires ou la mise en place de remplacements du personnel en cas d'absences.Telle est la pratique d'exécution du SECO, à savoir l'organe compétent pour le contrôle de l'application de la loi sur le service de l'emploi et la location de services (LSE). Si, outre son activité de placement, une entreprise de placement fournit encore des prestations supplémentaires de ce genre pour l'employeur contractuel, l'entreprise de placement est alors considérée comme un employeur de fait et, dès lors, comme une entreprise de location de services. L'arrêt du Tribunal fédéral du 2 novembre 2018 (2C_132/2018) a confirmé cette interprétation. Les autorités d'exécution cantonales connaissent cette jurisprudence, car elles ont été sensibilisées à cette problématique par le SECO au moyen d'une communication correspondante.

Réponse du Conseil fédéral.