InitialSituation

La révision de la loi sur les cartels vise principalement à instaurer des sanctions directes lorsqu'une infraction au droit des cartels est particulièrement nuisible, ce qui devrait également renforcer le caractère préventif de la loi.

Pour des motifs d'ordre constitutionnel, il a été renoncé à l'idée de sanctionner d'une manière générale et directe toute infraction à la loi sur les cartels. Les "cartels rigides" (à savoir les accords sur la fixation des prix, les accords sur les restrictions quantitatives et les accords de répartition géographique, cf. art. 5, al. 3, LCart) et les abus de position dominante (art. 7 LCart) sont surtout visés. L'effet préventif de la loi sera donc considérablement accru en ce qui concerne les restrictions à la concurrence particulièrement graves. Pour des raisons de sécurité juridique, les entreprises auront la possibilité d'annoncer à l'avance à la Commission de la concurrence (ComCo) une pratique qui pourrait s'avérer illicite, avant que celle-ci n'ait effectivement cours. Une entreprise qui en prend l'initiative ne pourra pas être sanctionnée pour pratique illicite. La ComCo pourra également renoncer partiellement ou complètement à prendre des sanctions directes contre une entreprise ayant collaboré à la découverte et à la suppression d'un cartel dont elle fait partie (programme de clémence). Cela facilitera les enquêtes de la ComCo et permettra d'ébranler durablement la solidarité entre membres d'un cartel. Enfin, la révision règlera certaines questions d'ordre procédural et complètera l'éventail des instruments disponibles (perquisitions, saisie de pièces à conviction).

Les autres modifications concernent :

la notion d'"entreprise dominant le marché": la définition de la notion à l'art. 4 va faciliter dans la pratique la défense des entreprises qui, pour des raisons de structure du marché, sont dépendantes, ce qui peut également s'appliquer aux petites et moyennes entreprises.

les valeurs seuils pour la notification de concentrations d'entreprises (art. 9).

le prélèvement d'émoluments par les autorités en matière de concurrence est prescrit dans un article spécifique (art. 53a).

Depuis l'adoption du message du 7 novembre 2001, il s'est avéré que la mise en oeuvre de l'accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (accord sur le transport aérien) appelait une nouvelle adaptation de la loi sur les cartels, adaptation qui fait l'objet du présent message. L'accord confère en effet aux institutions communautaires le contrôle des faits relevant du droit de la concurrence qui sont susceptibles d'affecter le marché de la Communauté ou le commerce entre les parties contractantes. Les autres faits relèvent de la compétence des autorités suisses. Il convient donc, aux fins de l'application de l'accord d'une part, de désigner la Commission de la concurrence comme étant l'autorité suisse compétente en la matière et d'établir qu'en cas de procédures telles qu'elles sont décrites à l'art. 11, al. 1, de l'accord sur le transport aérien, les mesures d'enquête prévues à l'art. 42 de la loi sur les cartels pourront être engagées à la demande de la Commission européenne si une entreprise s'oppose au contrôle. Les institutions communautaires devront donc adresser leurs éventuelles demandes d'enquête à la Commission de la concurrence. Les perquisitions et les saisies de pièces à conviction, en particulier, doivent être ordonnées par un membre de la présidence de la Commission de la concurrence.

Proceedings

Afin de respecter l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral et certaines recommandations formulées par la Commission de la concurrence, le Conseil national a introduit dans la loi quelques règles supplémentaires visant à combattre d'autres formes d'abus que les cartels rigides et les abus de position dominante.

Il a ainsi écouté la majorité de sa commission et proposé un nouveau délit de présomption contre les accords verticaux (art. 5, al. 4). La majorité de la commission a estimé nécessaire, en relation avec l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt Kodak), d'intervenir dans la loi pour garantir les importations parallèles de produits brevetés nécessaires au maintien d'une concurrence efficace (art. 3 al. 2). Soutenue par le Conseil fédéral, cette proposition a été adoptée par le Conseil national. La Chambre du peuple a, en revanche, refusé (art. 8a) d'anticiper la révision sur les brevets et de faire tomber en Suisse la protection de produits déjà mis en circulation dans l'Union européenne ou l'AELE comme le proposait Simonetta Sommaruga (S, BE). Le National n'a donc qu'entrouvert la porte aux importations parallèles.

La Chambre du peuple a adhéré aux vues du Conseil fédéral et de la majorité de la commission préparatoire sur la question des sanctions et confirmé l'ampleur des peines prévues par le Conseil fédéral, malgré l'opposition des députés UDC et d'une partie des radicaux. La règle du bonus, déjà contestée en commission, a finalement été acceptée par 104 voix contre 64. Les entreprises participant au démantèlement d'un cartel dont elles font partie pourront voir leur amende réduite ou même supprimée. Par 96 voix contre 59, le Conseil national a cependant refusé de suivre la gauche qui voulait infliger aux cadres prenant part aux cartels une amende pouvant atteindre 1 million.

Au vote sur l'ensemble, la révision a été approuvée par 104 voix contre 42, la majorité des représentants de l'UDC l'ayant refusée.

Le Conseil des États a approuvé la révision de la loi par 25 voix contre 2 dans une version très proche de celle du Conseil national. Comme les députés du National, les sénateurs ont approuvé le régime des sanctions directes et celui du bonus. Des divergences sur la forme plus que sur le fond ont toutefois été créées. La Chambre haute est ainsi revenue sur la modification introduite par le Conseil national à l'art. 1 et s'en est tenue à la version du Conseil fédéral. En outre, contre l'avis du Conseil fédéral qui aurait préféré régler le problème dans la loi sur les marchés publics, elle a introduit un nouvel alinéa à l'article 2 dans le but d'inscrire dans la loi sur les cartels les entreprises publiques, et cela indépendamment du fait qu'elles possèdent ou non une personnalité juridique. Alors que le Conseil national avait étendu la définition de la position dominante (art. 4, al. 2) et l'avait complétée en faisant explicitement référence aux relations entre les fournisseurs et les demandeurs, le Conseil des États a suivi la majorité de sa commission et biffé la proposition du Conseil national. Il a, comme le Conseil national, estimé qu'une réglementation devait également s'appliquer en cas d'accords verticaux, mais a préféré une nouvelle formulation (art. 5, al. 4).

Le Conseil national a conservé quelques divergences avec le Conseil des États. Il a reformulé l'art. 2, al. 1bis. La Chambre basse a refusé aussi bien de s'en tenir à la version du Conseil des États, proposition de minorité soutenue par les groupes UDC et radical, que de rayer la disposition, solution défendue par la gauche et le Conseil fédéral. À l'art. 4, al. 2, la majorité de la commission proposait de maintenir la version adoptée par le Conseil national en précisant toutefois la notion de position dominante d'une entreprise sur le marché. Les députés ont préféré écouté la minorité de leur commission préparatoire et s'en tenir à la version du Conseil fédéral, retenue par le Conseil des États. D'autre part, le Conseil national a précisé à l'art 12, al. 1bis, les conditions d'interdiction de vente et de location en Suisse des vidéos et des DVD disponibles à l'étranger. Comme l'ont expliqué les rapporteurs de la commission, cette interdiction vaut aussi longtemps qu'un nouveau film est exploité dans les salles de cinéma en Suisse.

Le Conseil des États s'est rallié au Conseil national sur ce point mais a maintenu sa version de l'art. 2, al. 1bis, position finalement adoptée par le Conseil national.