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Le Conseil fédéral est chargé de préparer et de soumettre au Parlement une réforme fondamentale des dispositions régissant l'assainissement des entreprises et en particulier du droit des faillites applicable aux consortiums.

Les nouvelles dispositions réglementeront plus clairement les intérêts macroéconomiques, la survie de l'entreprise ainsi que les intérêts des créanciers et des employés, en s'inspirant du "Chapter 11" et du droit allemand. Elles tiendront compte du principe du "too big to fail".

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Le droit suisse de la faillite, suite à la crise de Swissair, a fait l'objet de critiques répétées. L'absence de règles particulières aux faillites de grandes entreprises ainsi que d'une procédure spéciale d'assainissement ont été relevées. L'approche consolidée serait en particulier à introduire lors de faillites de groupes de sociétés ("faillite consolidée"). Ces critiques sont également exprimées dans la présente motion ainsi que dans la motion Lombardi 01.3673. Les deux motions sont de ce fait traitées conjointement. Une réponse exhaustive et détaillée s'impose au vu des questions posées.

1. Règles particulières aux faillites de grandes entreprises

La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) vaut en principe pour tout cas de faillite, qu'il s'agisse d'un ménage privé ou d'un groupe d'entreprises. Cela ne signifie pas que tous les cas de faillite sont soumis aux mêmes règles, indépendamment des particularités qu'ils présentent, bien au contraire. La LP tient compte des différences à plusieurs égards et prévoit plusieurs procédures distinctes. On songera notamment au sursis concordataire (art. 293ss. LP), conçu pour les entreprises, et au règlement amiable des dettes (art. 333ss. LP), qui vise l'assainissement de la situation financière de personnes privées.

De plus, notre législation contient de nombreuses règles spéciales pour d'éventuels cas d'insolvabilité plus importants. C'est notamment le cas de la législation sur les assurances (loi sur la surveillance des assurances, RS 961.01 ; loi sur les cautionnements, RS 961.02 ; loi sur la garantie des obligations découlant d'assurances sur la vie, RS 961.03), de la législation sur les banques (prescriptions particulières sur les cas d'insolvabilité des banques dans la loi sur les banques ; RS 952.0) et de la loi fédérale réglant la poursuite pour dettes contre les communes et autres collectivités de droit public cantonal (RS 282.11). Plusieurs de ces lois sont actuellement à l'examen et font l'objet d'une révision (voir p. ex. le rapport d'octobre 2000 de la commission d'experts instituée par le Département fédéral des finances sur l'assainissement et la liquidation des banques ainsi que sur la protection des déposants).

La législation actuelle répond déjà aux demandes formulées dans la motion pour ce qui est de ces domaines déterminés, qu'elle mentionne par ailleurs expressément. Il reste à examiner s'il existe un besoin impératif de légiférer quant aux autres critiques émises.

2. L'absence de procédure d'assainissement

Les dispositions sur l'assainissement des entreprises constituèrent un thème central de discussion lors de la grande révision de la LP en 1994 (la nouvelle loi n'est en vigueur que depuis le 1er janvier 1997). Un groupe d'experts spécialement constitué à cet effet eut pour tâche de concevoir une procédure de sursis concordataire (art. 293ss. LP) adaptée à l'assainissement des entreprises. Le groupe d'experts adopta une approche comparative et s'inspira des lois les plus récentes en matière de faillite. Il analysa le droit allemand de la faillite, la procédure d'assainissement en France, ainsi que le Bankruptcy Code américain (la procédure du Chapter 11 qu'il contient). Les éléments essentiels d'un système de droit moderne furent établis et - dans la mesure nécessaire et conformément au droit matériel - intégrés dans notre procédure de sursis concordataire. Celle-ci répond de ce fait aux exigences essentielles d'une procédure d'assainissement moderne. De ce point de vue, les propositions formulées dans la motion sont déjà satisfaites dans le droit actuel. Les points suivants sont à relever :

- Le sursis concordataire intervient très vite. Il peut être - de manière comparable aux mesures superprovisionnelles - accordé, du moins provisoirement, immédiatement sur requête, c'est-à-dire sans audition préalable des créanciers ou d'autres intéressés. L'entreprise concernée peut donc bénéficier d'un jour à l'autre d'une protection contre la poursuite ou la faillite.

- Le sursis peut même être décidé d'office lorsque cela répond à un intérêt public (maintien de places de travail, sort d'autres entreprises en jeu, recettes fiscales).

- Le droit du concordat enlève l'entreprise à l'emprise de l'entrepreneur : c'est la possibilité objective d'un assainissement qui est déterminante pour l'octroi du sursis et non plus - comme sous l'ancien droit - le fait, subjectif, que les personnes qui ont géré l'entreprise soient dignes de se le voir accorder.

- Le sursis concordataire accorde un délai largement suffisant (durée possible jusqu'à 12 mois, jusqu'à 24 mois dans les cas complexes).

- La procédure facilite la recherche de nouveaux moyens et financements : les dettes contractées pendant le sursis deviennent en cas d'échec de l'assainissement (cas de faillite ou conclusion d'un concordat par abandon d'actifs) des dettes de la masse, à rembourser prioritairement (même avant les créances privilégiées).

- Le nouveau droit prévoit un statut flexible et différencié du commissaire : ses fonctions et ses compétences peuvent être définies par le juge du concordat en fonction des particularités du cas concret.

- La procédure concordataire protège les actifs restants de l'entreprise par la restriction de la compensation, l'arrêt du cours des intérêts et par certaines restrictions de disposer des actifs immobilisés.

- Le but assigné à la procédure peut être défini de manière souple (assainissement ou liquidation organisée). Les deux peuvent - comme le cas de Swissair le montre - être combinés.

Le sursis concordataire ne mène ainsi pas au blocage total des actifs, comme en cas de faillite. L'entreprise est bien au contraire libre, en principe, de poursuivre ses activités (gestion autonome). Les paiements - liés à la conduite ordinaire des affaires - sont possibles. Malgré cela, on en arrive souvent en pratique au blocage de toute sortie d'argent et au "grounding" de l'entreprise. Mais cela ne tient pas à la structure légale de la procédure, mais au fait que le sursis concordataire est demandé très tard - en règle générale qu'après plusieurs tentatives informelles (extrajudiciaires) d'assainissement qui n'ont pas abouti. Les procédures judiciaires d'assainissement - aussi modernes soient-elles - sont évitées aussi longtemps que possible, par peur de la réaction du marché, très sensible à ce genre d'événement. La procédure concordataire suisse n'est pas seule à être condamnée à ce destin. Lorsqu'elle intervient, il est le plus souvent trop tard pour sauver l'entreprise touchée. Le sursis concordataire sert plutôt dans ces cas à préparer une liquidation en bonne et due forme, les parties saines de l'entreprise étant, le cas échéant, transférées à une autre entreprise.

3. La position des créanciers dans la procédure d'assainissement

L'assainissement (judiciaire) d'une entreprise fait le plus souvent beaucoup de victimes parmi les créanciers (perte du capital garantissant les créances et des intérêts). C'est pourquoi l'intérêt à poursuivre les activités de l'entreprise contredit souvent les intérêts des créanciers. Tout droit de l'assainissement se doit de fixer leur position quant au droit de fond et dans la procédure au moment déterminant : soit les créanciers sont associés à la procédure d'assainissement par le droit d'intervention qui leur est octroyé (volenti non fit injuria), soit la responsabilité de trouver une solution d'assainissement contraignante - atteintes aux droits des créanciers y compris - est confiée à une autorité (judiciaire).

Notre droit de la faillite repose sur l'association de tous les intéressés à la procédure, ce qui ressort de la nature contractuelle du concordat. Tout assainissement judiciaire doit obtenir l'adhésion d'une majorité qualifiée des créanciers. La procédure concordataire de la LP se fonde donc sur la liberté de se déterminer et la prise en compte de tous les intérêts en présence. Cette solution basée sur le compromis est caractéristique du droit suisse : le but visé est atteint par la mise en place d'instruments favorisant les négociations - qui peuvent au demeurant s'allonger.

En droit américain par contre, un plan d'assainissement peut être mis en oeuvre contre la volonté de la majorité des créanciers. Ce droit repose donc sur l'idée d'une autorité forte qui décide de l'assainissement en vertu de critères abstraits ou même selon son appréciation (equity).

Si donc notre procédure concordataire devait être révisée - comme le demande la motion - dans le sens du US-Bankruptcy Code (Chapter 11), ce sont plus les droits essentiels des créanciers qui devraient être examinés que la procédure elle-même, qui présente depuis la révision de la LP et comme exposé ci-dessus, toutes les caractéristiques d'une procédure d'assainissement moderne. Le traitement des droits de gage, des contrats de longue durée (comme le bail, le leasing et le contrat de travail) et - une fois de plus - le nombre et l'étendue des privilèges de la faillite seraient ainsi à discuter. Le cas de Swissair a montré l'influence déterminante des droits des créanciers sur le succès de l'assainissement.

Une nouvelle révision de la LP serait ainsi nécessairement accompagnée de modifications substantielles du droit de fond (droits réels et droit des contrats en particulier). Le groupe d'experts l'avait déjà relevé en son temps, mais il avait renoncé à formuler des propositions, eu égard à notre tradition juridique. Ce n'est par ailleurs pas sans se contredire que la motion prend, d'une part, la procédure américaine comme modèle et demande, d'autre part, à ce que les droits des créanciers (les créances privilégiées en particulier) soient intégralement sauvegardés.

4. La "faillite consolidée"

Les procédures de faillite et de concordat dans la LP partent du principe atomiste : chaque sujet de droit indépendant d'un groupe d'entreprises fait l'objet d'une procédure indépendante. Ce principe n'est pas particulier au droit suisse. Il vaut aussi dans les législations étrangères. Le principe atomiste découle de la structure juridique du groupe, l'indépendance juridique de chaque entreprise ayant un rôle protecteur en cas de faillite d'un membre du groupe : la contagion des autres entreprises ("faillite en chaîne") doit être évitée autant que possible. Cela n'est pas uniquement dans l'intérêt de la poursuite des activités des entreprises saines du groupe, mais tient également mieux compte en général des intérêts des créanciers. Chaque entreprise du groupe a le plus souvent une clientèle et des créanciers qui lui sont propres.

Dans certains cas, une approche consolidée peut être indiquée. Ainsi, lorsqu'une procédure de faillite est ouverte contre plusieurs membres d'un groupe dont certains ont des prises de participation dans d'autres (p. ex., la faillite d'une holding et de ses deux sociétés-filles qu'elle détient à 1,0 %). Dans ces situations, le droit en vigueur offre aussi la possibilité d'une approche consolidée - justifée du point de vue économique également. On pensera à la responsabilité du fait de la confiance suscitée dans le groupe, au "Durchgriff" et à l'action révocatoire. Ces instruments permettent de reconstituer le patrimoine des membres du groupe concernés. Dans une procédure concordataire, les concordats concernant les entreprises d'un groupe peuvent être coordonnés entre eux.

La "faillite consolidée" peut être une conception séduisante, elle n'en reste pas moins exceptionnelle en pratique. Il n'est pas imaginable de traiter les entreprises juridiquement indépendantes faisant partie d'un groupe comme les membres d'une société simple qui répondraient solidairement de leur dettes et dont le patrimoine serait réuni sans autre dans une seule masse en faillite. Le droit de la faillite appartient pour l'essentiel au droit de procédure, aussi appelé droit auxiliaire. Il s'en tient au droit matériel et vise à sa réalisation. Le consortium, en tant que structure d'un groupe de sociétés, est une forme organisationnelle reconnue. Le droit de la faillite se doit de la respecter. C'est sur quoi repose le principe atomiste.

Le droit américain (US-Bankruptcy Code), que la motion prend comme modèle, n'est pas différent. Là aussi, l'approche consolidée ne se base pas sur une réglementation spéciale, mais sur des catégories de précédents que la pratique a élaborés. Rien n'empêche notre pratique de se développer dans le sens des catégories du droit américain. La différence entre les droits suisse et américain réside dans le fait que le juge de la faillite américain a la possibilité d'adopter une approche consolidée indépendamment de l'avis des créanciers.

Il n'existe, de l'avis du Conseil fédéral, pas de besoin de légiférer concernant ces points qui ont été critiqués. Considérant les efforts d'harmonisation du droit international de la faillite et d'assainissement au sein de l'Uncitral (United Nations Commission on international trade law) ainsi que de l'Union Européenne (ordonnance de l'insolvabilité), le Conseil fédéral est prêt à accepter la motion sous la forme d'un postulat.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.