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Dans son arrêt du 29 septembre 2009, le Tribunal fédéral a enjoint à l'Office des migrations du canton de Zurich de délivrer une autorisation de séjour à un Palestinien multirécidiviste, expulsé plusieurs fois de Suisse, qui vivait clandestinement dans notre pays depuis 1996 (voir ATF 2C-196/2009). Le mariage dudit Palestinien, en juin 2007, avec une ressortissante de l'UE établie à Zurich a constitué le principal motif de cette décision. Le Tribunal fédéral, en l'espèce, a donc aligné sa jurisprudence sur celle de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) alors qu'il n'y était tenu par aucune norme de droit contraignante. La CJCE n'a changé définitivement sa jurisprudence qu'en 2008. Selon la nouvelle jurisprudence, il n'est plus nécessaire d'avoir été en situation de séjour régulier dans un des pays membres de l'UE pour pouvoir prétendre au regroupement familial ; cette condition violerait même les règles communautaires relatives au regroupement familial.

Dans ce contexte, plusieurs questions se posent :

1. Bien que les décisions de la CJCE ne soient pas contraignantes pour la Suisse, le Tribunal fédéral prend les devants avec un zèle empressé. Qu'est-ce que la Suisse aurait à craindre de l'UE si elle maintenait la jurisprudence qui avait cours jusqu'alors ?

2. Le jugement rendu par le Tribunal fédéral fait fi de conditions essentielles fixées par le droit suisse en matière de séjour et de renvoi des étrangers. Quelle est la position du Conseil fédéral à ce sujet ?

3. Quel signal le Conseil fédéral pense-t-il qu'une telle décision envoie aux requérants d'asile déboutés, aux sans-papiers et aux autres personnes en séjour irrégulier ?

4. Est-il exact que le mariage, qui a été décisif pour l'obtention de l'autorisation de séjour en l'espèce, aurait pu être refusé si le nouvel art. 98, al. 4, CC était déjà entré en vigueur ? Les personnes qui ont un intérêt à obtenir une autorisation de séjour pourraient-elles contourner l'obstacle de ce refus (séjour illégal) en contractant à l'étranger un mariage avec un ressortissant de l'UE établi en Suisse ? Dans l'affirmative, quelles mesures peut-on prendre pour éviter que cela ne se produise ?

5. Le Conseil fédéral est-il disposé à créer les bases légales nécessaires pour que le Tribunal fédéral, dont le rôle est de dire le droit, cesse de s'obstiner à vouloir créer le droit ? Quelles mesures pourraient être envisagées à cet effet ?

6. Quels moyens le Conseil fédéral met-il en oeuvre pour éviter que le Tribunal fédéral, qui affiche de plus en plus son goût pour la création du droit, n'agisse en législateur au lieu de rendre la justice, sapant en cela le principe de la séparation des pouvoirs entre le législatif et le judiciaire ?

7. Le Tribunal fédéral a-t-il statué à l'unanimité en l'espèce ?

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1. Au sens de l'article 3 annexe I de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), les membres de la famille - quelle que soit leur nationalité - d'un ressortissant d'un État membre de l'UE ont un droit (dérivé) de s'installer en Suisse avec lui (droit au regroupement familial) si le second y remplit les conditions de séjour (droit primaire).

À l'instar de l'avis exprimé par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) dans son arrêt Metock du 25 juillet 2008 (aff. C-127/08, Rec. p. I-6241), le Tribunal fédéral considère - dans son arrêt du 29 septembre 2009 (2C-196/2009) - que l'ALCP n'impose pas au ressortissant d'un État tiers, membre de la famille du ressortissant UE, un séjour légal préalable sur le territoire d'un État UE pour lui reconnaître ce droit. Refuser à une telle personne le droit au regroupement familial au motif qu'elle n'a pas séjourné légalement sur le territoire d'un État UE auparavant reviendrait - selon le Tribunal fédéral et la CJCE - à dissuader le détenteur du droit primaire de faire usage de sa liberté de circuler, ce qui serait contraire à l'objectif que poursuit l'accord.

Bien que la Suisse ne soit pas tenue de reprendre les décisions de la CJCE postérieures à la signature, le 21 juin 1999, de l'ALCP (art. 16 al. 2 ALCP), le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion d'expliquer qu'il pouvait - dans certaines circonstances - s'en inspirer (ATF 130 II 1). Dans le cas particulier, notre Haute Cour précise qu'un certain parallélisme dans l'application du principe de libre circulation des personnes avec l'UE se doit d'être garanti de façon à ce que leurs bénéficiaires soient soumis à des droits et obligations équivalents, à moins qu'il n'existe une contre-indication valable (art. 16 al. 1 ALCP). Bien que la nouvelle décision du Tribunal fédéral va à l'encontre de la politique migratoire appliquée actuellement par le Conseil fédéral, ce dernier est lié par la jurisprudence du Tribunal fédéral, tout comme le sont les États membres de l'UE à l'égard de la jurisprudence de la CJCE. Le Tribunal fédéral statuant de manière indépendante, il n'appartient pas au Conseil fédéral de commenter cette décision.

2. Faisant usage de ses prérogatives, le Tribunal fédéral a interprété l'article 3 annexe I ALCP conformément aux principes généraux du droit. Cette disposition étant directement applicable, notre Haute Cour n'a en l'occurrence pas fait oeuvre de législateur. Le Conseil fédéral se devant de respecter le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs, il prend acte de cette décision d'ailleurs promise à publication en tant que décision de principe.

3./4. Le 12 juin 2009, l'Assemblée fédérale a adopté l'art. 98, al. 4, du Code civil suisse (CC) principalement dans le but de garantir que les ressortissants étrangers séjournant illégalement en Suisse (requérants d'asile déboutés, sans-papiers et autres personnes en séjour irrégulier) ne puissent se soustraire à leur renvoi en engageant une procédure préparatoire au mariage.

Cette nouvelle disposition ne constitue pas un empêchement au mariage (respectivement au partenariat enregistré ; cf. nouvel art. 5 al. 4 LPart) mais impose désormais aux fiancés étrangers d'établir la légalité de leur séjour en Suisse. S'ils ne peuvent le faire, leur identité est communiquée aux autorités migratoires (art. 99 al. 4 CC) et ils doivent, sauf exceptions, attendre le traitement de leur requête à l'étranger. Lorsque l'un des fiancés ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais élude les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, l'officier de l'état civil ne peut célébrer le mariage (art. 97a CC).

Le nouvel art. 98, al. 4, CC n'interdit pas aux étrangers de contracter mariage dans leur pays d'origine ou dans un État tiers. Conformément à l'art. 45, al. 1, de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP), les mariages valablement célébrés à l'étranger sont reconnus en Suisse. Sont toutefois réservés les cas de fraude selon l'art. 45, al. 2, LDIP ou d'incompatibilité manifeste à l'ordre public suisse (art. 27 LDIP).

Les mariages annulables selon l'article 105 CC, comme les mariages dits de police des étrangers selon l'alinéa 4 (en allemand "Ausländerrechtsehe"), sont typiquement contraires à l'ordre public, et à ce titre, ne peuvent être reconnus en Suisse, ou sont d'office annulés si l'abus est découvert a posteriori. Le fait qu'un des époux ait séjourné illégalement dans notre pays peut constituer un indice, parmi d'autres, que le mariage n'est pas effectivement voulu. Si le mariage a été contracté dans le but d'éluder les prescriptions en matière d'admission, le conjoint ne peut faire valoir un droit au regroupement familial.

Dans son arrêt du 29 septembre 2009, le Tribunal fédéral a considéré que le recourant - dont il n'est pas contesté que le mariage avec une citoyenne communautaire au bénéfice d'un permis d'établissement n'est pas abusif - était dans l'attente d'une décision d'admission provisoire et qu'il ne représentait plus une menace pour l'ordre public au vu du caractère ancien de ses condamnations pénales et d'une bonne intégration dans notre pays. Cette jurisprudence ne met dès lors pas en péril l'application des nouvelles dispositions légales qui entreront en vigueur au 1er janvier 2011.

5./6. cf. réponse à la question 2. Le Conseil fédéral n'envisage pas de prendre des mesures.

7. En l'espèce, le Tribunal fédéral a statué par voie de circulation à l'unanimité des cinq juges.

Réponse du Conseil fédéral.