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Le Conseil fédéral est chargé d'élaborer des bases juridiques analogues à celles du paragraphe 138 de la loi sur l'organisation judiciaire du canton de Zurich, de telle façon que l'on puisse faire figurer dans la version écrite des arrêts du Tribunal fédéral les opinions dissidentes de la minorité des juges, y compris l'exposé des motifs. Il convient de signaler à ce propos que la Cour européenne des droits de l'homme publie les opinions dissidentes dans ses arrêts.

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1. Généralités

Selon la conception qui prévaut largement en Suisse et dans les autres pays de l'Europe continentale, tout arrêt rendu par un tribunal, même s'il West décidé qu'à la majorité des juges, exprime un seul et unique avis, qui est celui du tribunal en tant que tel. Si chaque juge peut faire valoir librement son opinion au cours du processus d'élaboration du jugement, il est en revanche tenu de la taire après que l'arrêt a été rendu et d'assumer collégialement la responsabilité de cet arrêt. Ni la loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ ; RS 173.110) ni les lois d'organisation judiciaire ou de procédure de la plupart des cantons n'accordent au juge minoritaire le droit d'exposer son opinion séparée (dissenting opinion") dans le cadre de l'arrêt notifié aux parties, qu'il soit ou non publié. Dans tous ces cas, ce silence de la loi doit être considéré comme qualifié.

Le droit pour un juge de faire connaître son opinion divergente est en revanche une institution bien établie dans les pays de droit anglo-saxon ou dans ceux qui s'en inspirent. il est également consacré par la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH ; RS 0.101), dont le paragraphe 51 alinéa 2 reconnaît à tout juge de la Cour le droit de joindre l'exposé de son opinion individuelle à un arrêt auquel il a pris part et qui n'exprime pas, en tout ou partie, sa propre opinion. Cette disposition est précisée par l'article 55 du règlement "B" de la Cour en ce sens que l'arrêt doit comporter l'indication du nombre des juges ayant constitué la majorité. Selon l'alinéa 2 de cet article, l'opinion séparée peut être soit concordante (si elle ne s'écarte de l'arrêt que sur certains aspects des motifs), soit dissidente (si elle s'en écarte sur tout ou partie de son dispositif); tout juge peut aussi se borner à joindre à L'arrêt la simple constatation de son dissentiment. La CEDH reconnaît ainsi ce droit dans sa forme étendue.

Quelques pays européens de droit continental ainsi que quatre cantons suisses (Zürich, Schaffhouse, Argovie et Thurgovie) consacrent aussi un tel droit, mais de façon plus ou moins limitée et selon des modalités diverses. Par exemple, l'Allemagne et l'Espagne ne l'admettent que pour leur tribunal constitutionnel. Aucun des cantons précités ne prévoit la publication du résultat du vote ni du nom des juges minoritaires. Un seul (AG) prévoit l'exposé d'une opinion divergente dans les considérants de L'arrêt lui-même, mais uniquement lorsque l'arrêt est susceptible de recours ; les autres n'admettent sa mention que dans le procès-verbal, avec (ZH, SH) ou sans (TG) communication aux parties.

Le paragraphe 138 de la loi d'organisation judiciaire du canton de Zürich (OJ-ZH), dont la motion demande que l'on s'inspire, consacre donc le droit d'exposer une opinion dissidente de façon limitative : le jugement n'indique pas le résultat du vote de la Cour et l'opinion séparée ne figure qu'au procès verbal. Cette disposition, qui date de 1911, a toutefois été étendue par un ajout de 1976 qui prévoit que cette mention doit être portée à la connaissance des parties.

11. Avantages et inconvénients

Les partisans de la publication des opinions dissidentes dans sa conception large voient dans cette institution les principaux avantages suivants : elle contribue au développement du droit, en favorisant la réflexion critique au sein des tribunaux comme de la doctrine ; elle renforce la sécurité du droit, d'une part en explicitant les arguments juridiques en présence et, d'autre part, en améliorant la prévisibilité d'un changement de jurisprudence ; elle consolide ou affine la culture juridique des citoyens en révélant le caractère contingent et évolutif du droit et de la justice ; elle sort les juges de l'anonymat, de sorte qu'ils deviennent des êtres "de chair et de sang"; ceux-ci éprouvent ainsi davantage le sentiment de leur responsabilité personnelle, tout en étant soulagés de conflits de conscience grâce à la possibilité de signifier publiquement leurs divergences de vues.

Parmi les principales objections qui sont généralement adressées à ce système, il est surtout relevé qu'il affaiblit l'autorité de l'arrêt, voire celle du tribunal lui-même. Cela est d'autant plus le cas lorsque les opinions divergentes sont nombreuses, ou qu'elles sont le fait d'une minorité importante, ou encore lorsqu'une opinion individuelle est motivée beaucoup plus longuement que celle retenue dans l'arrêt (ce qui est très souvent le cas des opinions personnelles annexées aux arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme). Une autre objection a trait à l'indépendance des juges, à laquelle la publication d'opinions personnelles est susceptible de nuire. À cet égard, on ne peut exclure tout risque d'effets pervers, s'agissant notamment d'affaires concernant des questions sensibles et controversEes, qui intéressent un large public. Ainsi peut-on s'interroger sur l'accueil qui serait parfois réservé - par le public, par des groupements intéressés (associations, partis politiques, etc.), voire par des parlementaires électeurs des juges - à certaines opinions dissidentes portant sur des questions sociales, politiques ou d'éthique. Outre à l'indépendance des juges, une telle publicité pourrait nuire à la sérénité de la réflexion et des débats au sein du tribunal, voire aux bonnes relations entre les magistrats.

Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que les principaux avantages attribués à la publicité des opinions dissidentes ne valent que lorsque ce droit est reconnu sans restrictions. Un système limitatif, tel celui du droit zurichois, ne contribue guère à la sécurité du droit ni à son développement dés lors que l'opinion dissidente n'est portée à la connaissance que des parties, à l'exclusion d'autres intéressés à la procédure, des autres tribunaux, de la doctrine et du public. il est sans effet non plus sur le rôle et le statut du juge, en tant qu'il maintient son anonymat, ni sur la culture juridique en général.

Le principe de publicité des opinions dissidentes de juges est largement étranger à la tradition juridique de la Suisse, laquelle conçoit le juge comme un serviteur anonyme de la justice, soumis à la double règle de la majorité et de la collégialité. Au demeurant, les quatre cantons qui connaissent cette institution ne la consacrent que restrictivement et n'ont d'ailleurs pas inspiré d'autres législateurs, ni guère intéressé la doctrine. Qui plus est, selon les informations recueillies auprès du Tribunal cantonal de Zürich, il n'aurait été fait que très rarement usage de ce droit au cours des vingt dernières années.

Vagissant plus particulièrement du Tribunal fédéral, les règles et usages qui régissent son mode de travail et sa procédure conduisent à relativiser les avantages que l'on pourrait escompter d'une publication des opinions personnelles des juges.

1 . Comme indiqué au point 1 du développement de la motion, la procédure suivie par le Tribunal fédéral assure déjà une certaine publicité aux opinions des juges. On rappelle que la délibération en séance publique, telle que prévue par l'article 17 OJ, constitue une exception unique et remarquée en Europe. Elle permet à chacun des juges de la Cour d'y exprimer librement ses opinions et ses critiques éventuelles à I'égard des arguments et conclusions du juge rapporteur. Au surplus, l'article 12 du règlement du Tribunal fédéral (RTF ; RS 173.111.1) permet à tout juge de présenter une contre-proposition immédiatement après l'exposé du rapport. Régulièrement utilisée, cette possibilité alimente la réflexion des juges et favorise la confrontation publique de diverses argumentations. Quant aux considérants de L'arrêt, ils sont motivés, souvent longuement, selon un mode discursif, où les arguments en présence sont successivement discutés et où il est fait référence à tel courant de la doctrine ou à telle autre jurisprudence dont l'auteur d'une opinion divergente se réclame. De l'avis général, cette "culture de délibération", propre au Tribunal fédéral, et ce dialogue constant avec la doctrine contribuent notablement à faire progresser le droit et à enrichir la doctrine et la pratique juridiques.

2. Ces considérations répondent aussi au deuxième des arguments présentés à l'appui de la motion. Même si elles ne font pas formellement l'objet d'une publication distincte, les opinions divergentes ne sont pas ignorées, et la pratique montre bien que cette institution n'est pas indispensable pour que la jurisprudence contribue au développement du droit voire suscite, à l'occasion, une révision législative. Il est sans doute vrai que la publication d'opinions dissidentes a beaucoup plus sa raison d'être dans les pays de droit anglo-saxon, lequel se distingue fondamentalement du n'être en ce qu'il est avant tout un droit prétorien,

ce qui confère une signification accrue aux motifs qui fondent une jurisprudence.

3. La jurisprudence du Tribunal fédéral s'inscrit au contraire dans un processus évolutif. Elle est susceptible de corrections et de précisions successives, voire de changements, lesquels sont d'ailleurs expressément signalés. La publication des opinions dissidentes peut sans doute accentuer cette perception du caractère évolutif et contingent du droit et de la justice. Mais force est de constater que cette évolution s'est faite aussi de la même manière en Suisse et dans les autres pays qui ignorent cette institution.

4. L'argument général invoqué sous ce chiffre se recoupe en grande partie avec ceux qui précédent et a déjà été examiné ci-dessus. On ne peut que rappeler que les arrêts du Tribunal fédéral sont généralement motivés d'une manière très complète, qui reflète le cheminement intellectuel du tribunal et discute des différents arguments en présence. Cela étant, il n'est pas sûr que la publication séparée d'opinions personnelles ajouterait beaucoup à la sécurité du droit. On pourrait même craindre un effet contraire dans les > cas où l'on serait en présence de plusieurs opinions personnelles divergentes.

5. Une position divergente peut certes constituer le prélude à un changement de jurisprudence, surtout s'il émane d'une minorité importante. Mais elle ne donnera jamais qu'une indication aléatoire quant à la prévisibilité d'un tel changement. Une position minoritaire peut le demeurer longtemps, voire s'avérer infondée. Par ailleurs, dans la mesure où la publication d'opinions dissidentes est susceptible d'inciter les justiciables à recourir, il conviendrait d'examiner soigneusement l'opportunité d'une telle innovation sous l'angle de la surcharge du Tribunal fédéral.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.