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Der Bundesrat wird beauftragt, dem Parlament einen Entwurf zur Revision des Obligationenrechts vorzulegen, der garantiert, dass erwerbstätige Mütter nach dem Mutterschaftsurlaub für die Zeit, die sie zum Stillen benötigen, entlöhnt werden.

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Nach Artikel 35a Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) dürfen stillende Mütter nur mit ihrem Einverständnis beschäftigt werden. Ihnen ist die zum Stillen nötige Zeit zu gewähren (Art. 35a Abs. 2 zweiter Satz ArG). Stillende Mütter sind von ihrer andernfalls bestehenden Arbeitsverpflichtung befreit. Hingegen verpflichtet das ArG den Arbeitgeber nicht, den auf diese Zeit entfallenden Lohn zu bezahlen. Eine solche Verpflichtung müsste im Gesetz explizit erwähnt werden. Dies ist aber bloss bei Artikel 35 Absatz 3 ArG der Fall. Danach schuldet der Arbeitgeber den Lohn, wenn er einer schwangeren oder stillenden Arbeitnehmerin keine weniger beschwerliche oder gefährliche Arbeit zuweisen kann, als sie nach Artikel 35 Absatz 2 ArG erledigen darf. Auch Artikel 60 Absatz 2 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111), der in Ausführung der Artikel 35 und 35a ArG erlassen worden ist, sieht keine Lohnzahlungspflicht vor. Umschrieben wird hier bloss, in welchem Umfang das Stillen als Arbeitszeit gilt (Art. 9ff. ArG).

Angesichts des Fehlens einer Regelung im ArG richtet sich der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) über den Arbeitsvertrag (Art. 319ff. OR).

Artikel 324a Absatz 1 OR gewährt der Arbeitnehmerin einen Anspruch auf Lohnfortzahlung, wenn sie unverschuldet am Erbringen der Arbeitsleistung verhindert ist und der Grund für die Verhinderung in ihrer Person liegt. Das Gesetz erwähnt als Beispiele Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder die Wahrnehmung eines öffentlichen Amts. Voraussetzung für den Anspruch auf Lohnfortzahlung ist ferner, dass das Arbeitsverhältnis mindestens drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde. Ob die Arbeitnehmerin nach ihrem Mutterschaftsurlaub für die Zeit des Stillens Lohn erhält, hängt somit davon ab, ob auch dieser Grund von Artikel 324a OR erfasst wird. Die Bestimmung enthält keine abschliessende Aufzählung möglicher Verhinderungsgründe. Es liegt daher an den Gerichten zu entscheiden, wie es sich damit im Fall des Stillens verhält. Das Bundesgericht hat die Frage bis heute noch nicht beantworten müssen. Entschieden hat es bloss, dass es nicht genügt, schwanger zu sein, um sich erfolgreich auf Artikel 324a OR zu berufen; es müssen weitere Gründe für die Arbeitsverhinderung hinzukommen (BGE 118 II 58, Erw. 2b). Dabei stellt sich die weitere Frage, ob ein solcher Umstand darin liegt, dass Schwangere und stillende Mütter zwischen der 9. und der 16. Woche nach der Niederkunft im Rahmen von Artikel 35a Absätze 1 und 3 ArG von der Arbeit dispensiert sind. Das Bundesgericht hat die Frage in einem Entscheid vom 26. Januar 1993 bejaht (SJ 1995, S. 788 ff., Erw. 2a), in einem neueren Entscheid aber wieder offengelassen (Urteil vom 26. März 2007, 4C.36/2007, Erw. 4.2).

Nach Auffassung des Bundesrates tragen die Artikel 35 und 35a ArG und die Ausführungsbestimmungen dazu, namentlich Artikel 60 Absatz 2 ArGV 1, der besonderen Situation stillender Mütter Rechnung, indem diese nur insofern zur Arbeitsleistung verpflichtet sind, als dadurch ihre Gesundheit nicht gefährdet wird und sie die nötige Zeit für das Stillen bekommen. Gleichzeitig bietet Artikel 324a OR einen sachgerechten Rahmen für die Lohnfortzahlung. Diese Bestimmung deckt mit Blick auf ihre Voraussetzungen auch den Fall des Stillens ab. Die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung kann weiterhin den Gerichten überlassen bleiben; ein Bedarf, die Frage explizit im Gesetz zu regeln, besteht nicht.

Schliesslich weisen wir darauf hin, dass die beiden Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK-S und SGK-N) entschieden haben, der parlamentarischen Initiative 07.455 (Ratifikation des IAO-Übereinkommens Nr. 183 über den Mutterschutz) Folge zu geben. Diese Konvention schützt auch die stillenden Mütter. Artikel 10 Absatz 1 gewährt ihnen zum Zweck des Stillens das Recht auf eine oder mehrere tägliche Pausen oder auf eine kürzere tägliche Arbeitszeit. Die für das Stillen aufgewendete Zeit gilt nach Artikel 10 Absatz 2 als Arbeitszeit und ist entsprechend zu entlöhnen.

Der Bundesrat beantragt die Ablehnung der Motion.