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Le Conseil fédéral est chargé de préparer les modifications législatives nécessaires, notamment en ce qui concerne les articles 42 et 369 CP, pour que les obstacles mis à la condamnation à des peines fermes soient à nouveau levés. Le juge doit recouvrer la possibilité de prononcer des peines fermes lorsqu'un pronostic favorable ne peut pas être établi, même en l'absence d'un pronostic explicitement défavorable. Avant de prononcer une suspension de peine, il doit en outre pouvoir prendre à nouveau en compte les jugements dont l'inscription a été éliminée du casier judiciaire.

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Dans le Code pénal en vigueur, le pronostic favorable a cessé d'être une condition nécessaire à l'octroi du sursis. Il suffit que la personne condamnée ne présente pas de pronostic défavorable. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, le critère du pronostic de non-récidive est un peu moins strict que sous l'empire de l'ancien droit (ATF 134 IV 5 consid. 4.2.2). La différence n'est toutefois pas fondamentale. Même si, autrefois, l'auteur devait offrir une garantie suffisante d'une amélioration durable de son comportement et si le juge ne se contentait pas d'un vague espoir, il n'y avait pas obligation d'établir que le pronostic était favorable, contrairement à ce que prétend l'auteur de la motion. Si tel avait été le cas, le rapport entre le nombre des sanctions prononcées avec sursis et celui des sanctions fermes aurait été très différent. Même les pronostics nettement favorables ou nettement défavorables ne se réalisent que selon un degré de probabilité plus ou moins grand. Quand bien même on ferait une estimation généreuse de ce degré de probabilité, un pronostic nettement favorable n'est possible que dans 20 % des cas. Or, sous l'empire de l'ancien droit, près de 70 % de l'ensemble des peines privatives de liberté étaient prononcées avec sursis parce qu'en pratique, celui-ci était accordé lorsque l'auteur avait une chance réelle de subir sa mise à l'épreuve avec succès, sans présenter pour autant un pronostic nettement favorable. En d'autres termes, la pratique consistait à accorder le sursis dès lors que l'auteur présentait un pronostic à mi-chemin entre les deux extrêmes - nettement favorable et nettement défavorable - (v. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, § 4 n 50 à 66).

Cette pratique donnait de très bons résultats et ne représentait aucunement un risque pour la sécurité : 90 % des auteurs condamnés à une peine privative de liberté avec sursis subissaient avec succès la mise à l'épreuve. C'est dire que la peine privative de liberté avec sursis était l'une des sanctions les plus efficaces. Il n'y avait aucune raison de revenir en arrière. Aussi, dans le cadre de la révision de la partie générale du Code pénal, on a reformulé la disposition relative au pronostic comme condition du sursis de manière à tenir compte de la pratique instaurée par les cantons sous l'empire de l'ancien droit (v. message du Conseil fédéral concernant la révision de la partie générale du CP, FF 1999 1787, ch. 213.142). Si, aux termes de l'art. 42, al. 1, CP, "le juge suspend en règle générale l'exécution de la peine ... lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits", on ne saurait prétendre que ce nouveau libellé a pour effet de faire obstacle à la condamnation à des peines fermes plus nettement que par le passé.

Si, dans les nouvelles dispositions, il n'est plus question d'antécédents ni de caractère, ce n'est pas parce que ces éléments ne sont plus déterminants mais bien parce que le tribunal, lorsqu'il fixe la sanction, doit tenir compte de toutes les circonstances importantes selon l'état actuel de la recherche (message concernant la révision de la partie générale du CP, loc. cit.).

Se fondant sur la motion Hochreutener 09.3445, "Droit pénal. Meilleure prise en compte de la sécurité des victimes", le Conseil fédéral réexaminera les conditions auxquelles est subordonné l'octroi du sursis dans le cadre de l'évaluation du nouveau système de sanctions du CP. Rappelons en outre que le programme de la législature 2007-2011 prévoit une vaste révision du droit du casier judiciaire. À l'occasion de cette révision, on examinera l'opportunité de prolonger les délais à l'échéance desquels les jugements sont éliminés du casier judiciaire (art. 369 CP) de telle sorte que les autorités de la justice pénale puissent en avoir connaissance plus longtemps. En outre, on reverra la nécessité de maintenir l'interdiction d'opposer un jugement éliminé à la personne concernée (art. 369 al. 7 CP) et d'archiver les jugements éliminés (art. 369 al. 8 CP).

Si l'objectif général auquel tend la motion sera examiné dans le cadre des travaux susmentionnés, il n'y a pour l'heure aucun élément concret permettant de conclure que les modifications requises sont indispensables et qu'il n'existe pas d'autres solutions propres à produire de meilleurs résultats.

Au demeurant, dans le cadre du projet de révision du système de sanctions du CP, mis en consultation le 30 juin 2010, le Conseil fédéral a proposé de biffer l'article 41 CP de manière à permettre de nouveau au juge de prononcer plus facilement de courtes peines privatives de liberté (de 3 jours à 6 mois), sans sursis. Cette mesure contribuera à accroître l'impact des condamnations fermes s'agissant des sanctions les plus légères.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.