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On observe que, dans la plupart des faillites d'entreprises, les cotisations AVS, AI, APG retenues aux employés par l'employeur ne peuvent pas être récupérées.

Le Conseil fédéral peut-il nous dire :

1. Le montant total des retenues sur salaire ainsi perdues pour les caisses de compensation pour les années 1995 et 1996 ?

2. S'il estime que l'art. 87, al. 2, LAVS est une menace dissuasive suffisante au vu de la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral en la matière ?

3. S'il envisage des mesures législatives supplémentaires pour remédier à cet état de fait ; le cas échéant, lesquelles ?

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1. Le montant des cotisations paritaires irrécouvrables s'élevait à 45,4 millions de francs en 1995 et à 45,6 millions de francs en 1996. À l'exception de cotisations déclarées irrécouvrables suite à une saisie infructueuse ou sans poursuite préalable, la grande majorité des cotisations annoncées sous ce titre représentent des cotisations impayées suite à la faillite de l'employeur. Le Conseil fédéral ne dispose pas de chiffres quant à la répartition exacte de ce montant entre part salariale et part patronale des cotisations.

2. En vertu de l'art. 87, al. 3, LAVS, celui qui, en sa qualité d'employeur, aura déduit des cotisations du salaire d'un employé et les aura détournées de leur destination sera puni de l'emprisonnement pour six mois au plus ou d'une amende de 30 000 francs. Les deux peines peuvent être cumulées.

Selon une jurisprudence du Tribunal fédéral datée du 10 avril 1991, commet un détournement de cotisations l'employeur qui, lorsque le moment est venu de verser les salaires, utilise les moyens financiers nécessaires (existants) ou un substrat correspondant à ces derniers à d'autres fins que le paiement à la caisse de compensation, et ce de manière telle que l'on ne puisse pas supposer qu'il sera en mesure de respecter son obligation de payer au dernier moment (ATF 117 IV 80). En d'autres termes, n'est plus punissable l'employeur qui ne disposait pas de moyens financiers suffisants pour acquitter les cotisations lorsqu'il les a déduites des salaires.

Cette jurisprudence restrictive a considérablement réduit la portée dissuasive de l'art. 87, al. 3, LAVS. Les gérants de caisse restent tenus de dénoncer les actes punissables en vertu de l'article 208 RAVS, mais le nombre de condamnations pénales a diminué. Lorsqu'une personne morale laisse des cotisations impayées, la caisse de compensation peut actionner les organes en réparation du dommage conformément à l'article 52 LAVS. Lorsque la faillite est une raison individuelle, il est en principe vain d'intenter une telle procédure en raison de l'identité du débiteur des cotisations et de la créance en réparation du dommage. Dans ce cas de figure, l'art. 87, al. 3, LAVS représente donc le seul moyen dont disposent les caisses de compensation pour recouvrer des cotisations salariales impayées.

3. L'intérêt du travailleur à recevoir son salaire et celui de la collectivité des assurés à ce que les cotisations soient effectivement prélevées et réglées aux caisses de compensation doivent être mis sur un pied d'égalité. L'employeur ne doit servir l'intégralité des salaires (nets) que s'il est en mesure de régler les cotisations. Celui qui paie intégralement les salaires nets convenus, alors que les fonds nécessaires au versement des cotisations lui font défaut et qui s'accommode du fait qu'il n'en disposera pas avant l'échéance des cotisations mérite, selon le Conseil fédéral, d'être puni. C'est pourquoi il envisage, dans le cadre de la 11e révision de l'AVS, de soumettre au Parlement un projet de modification de l'art. 87, al. 3, LAVS qui redonnerait à cette disposition sa portée dissuasive.

Réponse du Conseil fédéral.