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Um die Gesetzgebung im Wettbewerbsbereich wirksamer zu gestalten und die Unsicherheiten in Bezug auf ihre Anwendung zu verringern, wird der Bundesrat aufgefordert, Artikel 5 des Kartellgesetzes zu präzisieren. Diese Änderung soll es ermöglichen, den Tatbestand der unzulässigen Wettbewerbsabrede unter Berücksichtigung sowohl qualitativer als auch quantitativer Kriterien zu bestimmen.

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Die Frage der erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs durch eine Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 des Kartellgesetzes (KG; SR 251) war lange Zeit umstritten. Die Unternehmen, Behörden und Gerichte haben mit grossem Ressourcenaufwand versucht, eine Antwort zu finden. In der Praxis ist eine solche Rechtsunsicherheit für die Unternehmen problematisch. Der Bundesgerichtsentscheid in Sachen Gaba/Elmex (BGE 143 II 297) hat bezüglich der Anwendung der Bestimmungen über unzulässige Wettbewerbsabreden insofern Klarheit gebracht, als eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung grundsätzlich bei den fünf Typen von harten Abreden gegeben ist, die in Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG aufgeführt sind. Diese fünf Arten hat der Gesetzgeber selbst als besonders schädlich bezeichnet. Wenn diese fünf Arten von harten Abreden im Einzelfall nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind (Art. 5 Abs. 2 KG), sind sie grundsätzlich unzulässig. Die aus dem oben zitierten Bundesgerichtsentscheid hervorgehende Auslegung wurde in der Folge insbesondere durch die Entscheide in Sachen BMW (BGE 144 II 194) und Altimum (BGE 144 II 246) bestätigt. Um die praktische Umsetzung des Entscheids Gaba/Elmex zu präzisieren, hat die Wettbewerbskommission (Weko) ihre Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 28. Juni 2010 (Vertbek) im Mai 2017 angepasst. Damit wurde die Rechtssicherheit deutlich verbessert.

Die Berücksichtigung quantitativer Kriterien ist im aktuellen KG bereits vorgesehen, nämlich um die Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, die Rechtfertigung und die Berechnung der Sanktionsbeträge zu beurteilen. Des Weiteren steht diese Rechtsprechung im Einklang mit dem EU-Recht und demjenigen unserer Nachbarländer. Eine Änderung von Artikel 5 KG hätte eine erneute Praxisänderung zur Folge und somit auch einen Verlust an Rechtssicherheit für die Unternehmen, die kaum vorgängig über das Ausmass der Schädlichkeit einer harten Abrede auf dem Markt urteilen können. Zudem können sie schlecht abschätzen, wie die Behörden den Markt im Einzelfall genau definieren werden. Für die fünf vom Gesetzgeber als harte Abreden bezeichneten Arten von Abreden wissen die Unternehmen unterdessen, dass diese grundsätzlich zu vermeiden sind, ausser sie führen zu mehr wirtschaftlicher Effizienz. Auf jeden Fall ist eine genaue Prüfung jedes Einzelfalls garantiert. Was die Unzulässigkeit von Verhaltensweisen der Unternehmen betrifft, liegt die Beweislast bei den Wettbewerbsbehörden. Die Rechtsprechung Gaba/Elmex führt zudem zu einer Vereinfachung der Verfahren, da eine mühsame Beurteilung der Erheblichkeit, deren Ausgang KMU besonders schlecht im Voraus abschätzen können, grundsätzlich nicht nötig ist. Ausserdem lassen sich zahlreiche Fälle rasch durch eine einvernehmliche Regelung lösen.

Eine Änderung von Artikel 5 KG würde die Instrumente, die der Weko zur Bekämpfung der Hochpreisinsel zur Verfügung stehen, sowie die präventive Wirkung des KG schwächen. Die Folge wäre eine hohe Rechtsunsicherheit verbunden mit langen, komplexen und kostspieligen Verfahren, was sowohl den Unternehmen als auch dem Wettbewerb und der Wirtschaft insgesamt schaden würde.

Der Bundesrat beantragt die Ablehnung der Motion.