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Dans l'arrêt B-1687/2010, qu'il a rendu le 21 juin 2011 dans une affaire concernant les marchés publics, le Tribunal administratif fédéral fait état d'une pratique du DDPS, peut-être plus largement répandue, qui consiste à contourner le plafonnement des postes décidé par le Conseil fédéral et le Parlement en recrutant de la main-d'oeuvre externe au moyen de la location de services. Dans l'unité organisationnelle du DDPS "Technologie de l'information et de la communication", qui fait partie de la Base d'aide au commandement (BAC), les personnes recrutées par le biais de la location de services ("profils") sont complètement intégrées dans la hiérarchie de la BAC : elles exercent leur activité dans les locaux de la BAC, elles sont soumises aux instructions relevant du droit du travail et elles assument même des fonctions de cadre. À cet égard, elles sont assimilées aux personnes engagées sur la base d'un contrat de droit public. Cependant, elles ne sont pas payées par l'administration fédérale, mais par leurs employeurs (externes), lesquels sont indemnisés en fonction du nombre d'heures de travail que les employés qu'ils mettent à la disposition de la BAC ont effectué. La gestion administrative du personnel (administration des salaires, assurances sociales, remboursement des frais, etc.) se fait donc à l'extérieur de l'administration. La BAC n'a dès lors aucune influence sur les salaires qui sont versés aux "profils" par leurs employeurs respectifs, ce qui constitue une caractéristique des activités de location de services, à la différence du droit régissant la fonction publique.

Face à cette situation, je pose les questions suivantes au Conseil fédéral :

1. À quel point la pratique du DDPS consistant à contourner le plafonnement des postes en recrutant de la main-d'oeuvre externe au moyen de la location de services est-elle répandue dans l'administration fédérale ?

2. Que faut-il penser, du point de vue de la politique du personnel, de la pratique du DDPS qui consiste à proposer des emplois dans les locaux de ses unités administratives aux personnes recrutées par le biais de la location de services - lesquelles ne sont donc titulaires d'aucun contrat de travail de droit public -, à les subordonner aux instructions relevant du droit du travail qui ont été édictées par les unités administratives en question et même à leur confier des fonctions de cadre ?

3. Verse-t-on aux personnes engagées par le biais de la location de services des salaires qui sont comparables à ceux que la Confédération verse aux personnes qu'elle a engagées et qui occupent la même fonction ?

4. La Confédération économise-t-elle de l'argent en optant pour le système de la location de services ? Ou cette forme d'engagement lui revient-elle plus cher que la forme usuelle, qui relève du droit public ?

5. Comment les questions inhérentes aux responsabilités endossées et aux risques supportés sont-elles résolues dans le cadre des activités de location de services ?

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1. Le plafonnement des postes n'existe plus dans l'administration fédérale depuis 2000. Les Chambres fédérales adoptent les crédits de personnel avec le budget. Dans le cadre des crédits alloués, les unités administratives décident en principe elles-mêmes du nombre de postes à créer. A travers l'arrêté fédéral concernant le budget, le Parlement autorise en outre les unités administratives à procéder, avec l'accord des départements, à des transferts entre le crédit destiné à la rétribution du personnel et aux cotisations de l'employeur et le crédit destiné à couvrir les charges de conseil. Les unités administratives ont ainsi la possibilité de décider en cours d'année s'il faut confier certaines tâches de durée limitée à du personnel interne ou à des personnes extérieures. Par conséquent, le but de la location de services n'est pas de contourner le plafonnement des postes, mais de recruter des spécialistes externes ou d'acquérir le savoir spécialisé qui fait défaut. Le DDPS recourt par exemple à des spécialistes externes presque uniquement pour la Base d'aide au commandement (BAC) et, de manière très ponctuelle, pour Armasuisse. Il ne fait appel à ces spécialistes que pour des activités à court terme, impossibles à planifier, ou pour des tâches exigeant un savoir spécialisé difficile à obtenir sur le marché du travail.

2. Le DDPS est conscient du problème que pose cette pratique sur le plan de la politique du personnel. Mais il a un besoin urgent de spécialistes externes, tant pour maintenir que pour réorienter l'exploitation informatique au sein de la BAC. Sans ces mesures, les problèmes informatiques ne pourraient pas être résolus. La situation sera normalisée dès que possible.

3. Les "honoraires" versés sont généralement supérieurs aux coûts salariaux occasionnés dans le cadre de rapports de travail de droit public. Cela dit, il faut savoir que le recrutement de spécialistes dans le domaine de l'informatique est souvent rendu impossible par les prétentions salariales des candidats.

4. Globalement, on peut partir du principe que le système de la location de services est plus avantageux que celui du recrutement de personnel, car il offre la rapidité et la souplesse nécessaires pour faire face à des surcroîts de travail et acquérir les compétences manquantes sans s'engager dans une relation contractuelle de longue durée. Par contre, si l'engagement se prolonge et débouche sur une activité permanente, un contrat de travail fixe est sans doute plus avantageux que le recours à du personnel externe.

5. La location de services donne lieu à une relation triangulaire qui soulève des questions de responsabilité lorsque l'employé cause un dommage dans l'exercice de ses fonctions.

Selon l'art. 3, al. 1, de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF ; RS 170.32), la Confédération répond du dommage causé sans droit à un tiers par un employé dans l'exercice de ses fonctions, sans égard à la faute de l'employé.

La notion d'employé ou de fonctionnaire telle qu'elle figure à l'art. 3, al. 1, LRCF doit s'entendre au sens large. La responsabilité de la Confédération peut aussi être engagée du fait de personnes qui ne sont ni des employés ni des magistrats (membres du Conseil fédéral, juges du Tribunal fédéral, chancelier de la Confédération). Le critère décisif est de savoir si la personne ayant causé le dommage est chargée directement de tâches de droit public par la Confédération (art. 1 al. 1 let. f LRCF). La forme juridique choisie pour le transfert de la tâche (contrat de travail de droit public ou de droit privé, mandat, etc.) n'est pas déterminante. Par conséquent, le fait que la personne dont les services sont loués ne soit pas un employé de la Confédération n'exclut pas automatiquement la responsabilité de celle-ci. En ce qui concerne l'activité de tiers, cette responsabilité est cependant limitée explicitement aux cas où la personne dont les services sont loués a été chargée directement de tâches de droit public par la Confédération.

Si des spécialistes externes sont intégrés dans la hiérarchie de l'administration fédérale et soumis aux instructions de responsables hiérarchiques employés par la Confédération, ils doivent être considérés comme étant chargés directement de tâches de droit public par la Confédération. Toutes les questions de responsabilité qui découlent de l'activité de ces personnes auprès de l'administration fédérale doivent donc être jugées selon la LRCF.

Réponse du Conseil fédéral.