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Das Parlament hat im Zuge der Debatte über die Einführung des Vaterschaftsurlaubs nicht die Absicht geäussert, den freien Tag bei der Geburt zu ersetzen. Der freie Tag und der Vaterschaftsurlaub haben ja auch einen unterschiedlichen Zweck: Einem Vater die Möglichkeit geben, bei der Geburt seines Kindes dabei zu sein (1 Tag), kann nicht damit gleichgestellt werden, ihm zwei freie Wochen zu gewähren, um sich an der neuen Familienorganisation zu beteiligen. Das SECO wurde deshalb durch nichts - ausser durch seine eigene Interpretation - verpflichtet, den freien Tag bei der Geburt aus der Liste der üblichen freien Tage zu streichen.

Der Bundesrat selbst betont in seiner Antwort auf meine Frage 21.7786, dass nur ein Zivilgericht diese Frage endgültig entscheiden könne. Der gesunde Menschenverstand hätte daher verlangt, dass das SECO das erste privatrechtliche Urteil in dieser Sache abwartet, bevor es allenfalls den freien Tag bei der Geburt aus der Liste der üblichen freien Tage streicht. Bis diese Rechtsprechung vorliegt, muss das SECO seine Auslegung des gesetzgeberischen Willens rechtfertigen. Da diese Auslegung ein äusserst schlechtes Signal mit bereits konkreten Nachwirkungen an die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sendet, muss das SECO die Grundlagen offenlegen, auf denen es die Entscheidung getroffen hat, den freien Tag abzuschaffen.

In diesem Zusammenhang wird der Bundesrat gebeten, die folgenden Fragen zu beantworten:

1. Wie kann der Bundesrat tolerieren, dass sich das SECO durch seine Handlungen ein Recht einräumt, das es nicht hat?

2. Ist sich der Bundesrat bewusst, dass die im Internet veröffentlichte Liste von Antworten, die der Bundesrat in seiner Antwort auf die Frage 21.7786 erwähnt, von der Allgemeinheit konsultiert wird, um sich über die ihr zustehenden freien Arbeitstage zu informieren?

3. Da es dem SECO nicht zusteht, dem gesetzgeberischen Willen zu widersprechen oder über ihn hinauszugehen, hätte es im Zweifelsfall ein Rechtsgutachten in Auftrag geben können. Warum hat es das nicht getan?

4. Ist der Bundesrat dazu bereit, das SECO aufzufordern, einen Kommentar zum Erwerbsersatzgesetz zu veröffentlichen, wie es dies beim Arbeitsgesetz und dessen Verordnungen tut?

FederalCouncilResponseText

Frage 1

Die vom SECO unter www.seco.admin.ch > Arbeit > Arbeitsrecht > FAQ zum privaten Arbeitsrecht publizierten FAQ sammeln die von Bürgerinnen und Bürgern und Unternehmen häufig gestellten Fragen zu verschiedenen Themen des privaten Arbeitsrechts. Indem das SECO auf diese Weise leicht zugänglich Informationen über die gängige Auslegung verschiedener Bestimmungen des privaten Arbeitsrechts zur Verfügung stellt, möchte es die Öffentlichkeit unterstützen. Von gekennzeichneten Ausnahmen abgesehen, beschränkt sich das SECO auf Fragen, die in der Rechtsprechung nicht umstritten sind. Da die Frage des Verhältnisses zwischen dem freien Tag bei Geburt und dem Vaterschaftsurlaub noch nicht gerichtlich beurteilt wurde, hat das SECO beschlossen, den freien Tag bei Geburt aus der Liste der in der Praxis gängigen Beispiele für freie Tage zu streichen.

In der Antwort des SECO wird ausserdem festgehalten, dass der Begriff der üblichen freien Tage in der Regel in Gesamtarbeitsverträgen (GAV), Firmenreglementen und Einzelarbeitsverträgen konkretisiert wird. Die Anwendung des gegebenenfalls vertraglich vereinbarten freien Tags bei Geburt in Verbindung mit dem Vaterschaftsurlaub ist eine Auslegungsfrage. Sieht eine Vereinbarung diesen freien Tag vor, obliegt es den Parteien des Arbeitsvertrags und den Sozialpartnern, diese Frage zu klären, solange nicht ein Zivilgericht, das im Streitfall allein für den Entscheid zuständig ist, sich nicht zu dieser Frage äussert. Darüber hinaus ist auch Aufgabe der Zivilgerichte, das Verhältnis zwischen dem freien Tag bei Geburt nach Artikel 329 Absatz 3 Obligationenrecht (OR) und dem Vaterschaftsurlaub nach Artikel 329g OR zu klären.

Frage 2

Dem Bundesrat ist voll und ganz bewusst, dass die FAQ regelmässig von Bürgerinnen und Bürgern konsultiert werden und daher eine Referenz für die Öffentlichkeit darstellen, die sich informieren möchte. Aus diesem Grund hat das SECO aus eigener Initiative in den FAQ präzisiert, dass diese lediglich eine allgemeine Auskunft darstellen und es dem Zivilrichter obliegt, einen Entscheid zu treffen. Um jegliche Missverständnisse oder Fehlinterpretationen zu vermeiden, wurden ausserdem alle Beispiele zu den freien Tagen entfernt.

Frage 3

Vor der Aktualisierung der FAQ hatte das SECO das für das private Arbeitsrecht zuständige Amt konsultiert. Wie in der Antwort zu Frage 1 erwähnt, ist im Bereich des Privatrechts aber nur ein Zivilgericht zuständig für einen Entscheid.

Frage 4

Die Veröffentlichung eines Kommentars zum Erwerbsersatzgesetz (EOG, SR 934.1) liegt nicht in der Zuständigkeit des SECO. Diese Zuständigkeit liegt beim Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), das bereits Weisungen zur EO verfasst hat. Diese verschiedenen Dokumente sind auf seiner Internetseite zu finden (www.sozialversicherungen.admin.ch > EO > Weisungen EO) und enthalten zahlreiche Informationen zur Durchführung der Sozialversicherungen.

Die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem freien Tag bei Geburt nach Artikel 329 Absatz 3 OR und dem Vaterschaftsurlaub nach Artikel 329g OR ist jedoch, wie in der Antwort zu Frage 1 ausgeführt, eine Frage des Zivilrechts und es ist Sache der Zivilgerichte, darüber zu entscheiden.

Antwort des Bundesrates.