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Le Conseil fédéral est chargé de soumettre au Parlement une proposition de modification du Code des obligations de manière à ce que le temps consacré à l'allaitement au retour du congé maternité soit rétribué par le salaire.

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Selon l'art. 35a, al. 1, de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr ; RS 822.11), les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement. Elles peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement (art. 35a al. 2 2 phr. LTr). Ces règles ont pour effet, du point de vue du rapport contractuel de travail, de libérer la travailleuse de son obligation de fournir la prestation de travail. Elles n'obligent pas l'employeur à verser le salaire pendant ces périodes. Une telle obligation devrait faire l'objet d'une règle explicite, comme à l'art. 35, al. 3, LTr, si l'employeur ne peut offrir de travail équivalent à une femme enceinte ou à une mère qui allaite à qui les tâches pénibles ou dangereuses sont interdites en vertu de l'art. 35, al. 2, LTr. De même, l'art. 60, al. 2, de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail (OLT 1 ; RS 822.111), adopté en exécution des articles 35 et 35a LTr, ne règle pas l'obligation de verser le salaire. Il détermine quelle durée consacrée à l'allaitement peut être qualifiée de temps de travail (art. 9ss. LTr).

En l'absence de règle explicite dans la LTr, l'obligation de verser le salaire se fonde sur les dispositions du Code des obligations (CO) relatives au contrat de travail (art. 319ss. CO).

L'art. 324a, al. 1, CO donne au travailleur le droit de recevoir son salaire s'il est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que maladie, accident, accomplissement d'une obligation légale ou d'une fonction publique et si les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. Au retour du congé-maternité, le versement du salaire pour le temps pris pour l'allaitement dépendra donc de la question de savoir si l'allaitement peut être rangé au nombre des causes inhérentes à la personne de la travailleuse entraînant en tant que tel un empêchement de travailler. L'art. 324a, al. 1, CO n'énumère pas les causes possibles d'empêchement de manière exhaustive. Il revient donc à la jurisprudence de décider si l'allaitement est un cas d'application de cette disposition. Ce point n'a pas encore fait l'objet d'une décision du Tribunal fédéral. Certes, s'agissant de la grossesse, des raisons additionnelles qui y sont liées doivent exister pour qu'il y ait un empêchement de travailler (ATF 118 II 58, cons. 2b). La question s'est aussi posée de savoir, en rapport avec la dispense de travailler prévue pour la femme enceinte et celle prévue, pour la femme qui a accouché, entre la 9et la 16 semaine après l'accouchement (art. 35a al. 1 et 3, LTr), si une dispense légale de travailler est constitutive d'un empêchement de travailler au sens de l'art. 324a, al. 1, CO. Le Tribunal fédéral a admis cette interprétation dans un arrêt du 26 janvier 1993 (SJ 1995, p. 788ss., cons. 2a), jurisprudence qu'il a rappelée récemment en laissant la question ouverte (arrêt du 26 mars 2007, 4C.36/2007, cons. 4.2).

De l'avis du Conseil fédéral, les articles 35 et 35a LTr et leurs dispositions d'exécution, notamment l'art. 60, al. 2, OLT 1, permettent de tenir compte de la situation particulière de la travailleuse qui allaite en empêchant que son activité professionnelle ne porte atteinte à sa santé et en lui permettant de se libérer de son obligation de travailler pour allaiter. L'article 324a CO pose un cadre adéquat pour régler la question du versement du salaire. Cette disposition peut, au vu des conditions qu'elle pose, s'appliquer au cas de l'allaitement. L'interprétation et l'application de cette disposition peuvent être laissées à la jurisprudence, sans qu'il faille régler la question explicitement dans la loi.

Nous signalons pour terminer que les deux Commissions de la sécurité sociale et de la santé publique (CSSS-E et CSSS-N) ont décidé de donner suite à l'initiative parlementaire 07.455 n - Ratification de la Convention no 183 de l'OIT (C 183) sur la protection de la maternité. Cette convention accorde une protection aux mères qui allaitent. Son art. 10, al. 1, donne droit à une ou plusieurs pauses quotidiennes ou à une réduction journalière de la durée de travail pour allaiter l'enfant. Selon l'art. 10, al. 2, l'intégralité du temps consacré à l'allaitement est réputée temps de travail et rémunérée en conséquence.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.