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Dans son édition du 17 mars 2004, le "Blick" a présenté, sous sa rubrique Conseils, le cas d'une femme qui, lors de son divorce, a obtenu un avoir de prévoyance de 300 000 francs. Cet avoir est déposé à la fondation de prévoyance de son employeur (la Winterthur Columna). Cette femme gagne aujourd'hui environ 30 000 francs par an et son salaire coordonné s'élève à environ 5000 francs. Il y a deux ans encore, la rente annuelle qu'elle devait recevoir à sa retraite était évaluée à 32 417 francs. Son certificat d'assurance a ensuite été corrigé : selon le nouveau taux de conversion, cette femme devra se contenter de 21 475 francs, soit 33 % de moins qu'auparavant.

Cette diminution des prestations ne s'explique qu'en partie par la réduction à 2,25 % du taux d'intérêt minimal. Selon l'interprétation retenue par la Winterthur, l'ensemble du capital du mari qui a été attribué à l'ex-épouse en vertu du jugement de divorce relève de la prévoyance professionnelle surobligatoire et bénéficie donc de garanties moindres en matière de taux de rémunération minimal et de taux de conversion.

1. Comment la législation en vigueur protège-t-elle, en cas de divorce, les droits relevant de la prévoyance professionnelle obligatoire et ceux relevant de la prévoyance professionnelle surobligatoire ?

2. Le droit actuel garantit-il l'inscription de ces deux éléments sous des rubriques distinctes, adaptées au type de prétentions qu'ils fondent, dans les certificats d'assurance de chacun des ex-époux ?

3. Le Conseil fédéral n'est-il pas d'avis que les droits aux prestations de vieillesse acquis dans le cadre de la prévoyance obligatoire restent acquis si le salaire assuré diminue ultérieurement ?

4. Ne pense-t-il pas également que les droits que l'époux acquiert sur un capital de prévoyance obligatoire et sur un capital de prévoyance surobligatoire au moment du divorce sont inaliénables, méritent d'être protégés et doivent être équivalents, au total, avant et après le divorce ?

5. Qui est compétent pour statuer sur les recours relatifs à l'établissement de certificats d'assurance incorrects ? Quels sont les délais à respecter ? Ces recours donnent-ils lieu à des frais de procédure ?

6. Peut-on corriger a posteriori l'interprétation, erronée selon nous, retenue par la Winterthur ?

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1. La loi fixe le principe du partage de la prestation de libre passage en cas de divorce, mais elle ne détermine pas comment se répartit le montant à transférer. Elle fixe le principe selon lequel, en cas de divorce, c'est l'ensemble du capital de prévoyance qui doit être partagé entre les époux, c'est-à-dire à la fois le capital relevant de la prévoyance obligatoire et le capital surobligatoire (art. 122 du Code civil et art. 22 de la loi sur le libre passage). Le conjoint qui subit une diminution de sa prévoyance à cause de ce partage a le droit de faire des rachats pour combler cette lacune de prévoyance (art. 22c de la loi sur le libre passage). Il appartient aux règlements de prévoyance de déterminer la répartition de la prestation transférée. Le législateur n'a pas imposé une méthode particulière concernant le montant à transférer dans l'institution de l'autre conjoint en cas de divorce. Trois possibilités sont concevables en ce qui concerne le capital partagé : soit un transfert dans la part obligatoire du capital de prévoyance, soit un transfert dans la part surobligatoire ou bien encore un transfert "mixte", c'est-à-dire à la fois dans la part obligatoire et dans la part surobligatoire du capital de prévoyance. L'institution de prévoyance doit préciser dans son règlement la méthode employée. En l'absence de dispositions réglementaires, la méthode mixte est préférable, car elle est la plus équilibrée en touchant de manière égale à la fois le capital obligatoire et le capital surobligatoire. Cette interprétation résulte toutefois de la pratique usuelle de la plupart des institutions de prévoyance appliquant la prévoyance plus étendue, mais ne repose sur aucune base légale obligatoire.

2. La réglementation actuelle exige effectivement que l'institution de prévoyance fasse une distinction entre l'avoir de prévoyance obligatoire et l'avoir surobligatoire ("compte témoin" selon l'art. 11 OPP 2). D'après les directives du Conseil fédéral du 11 mai 1988 sur l'obligation pour les institutions de prévoyance enregistrées de renseigner leurs assurés, celles-ci doivent renseigner sur le montant et les bases de calcul des prestations minimales dues selon la LPP, ainsi que sur le montant et les bases de calcul des prestations qui dépassent ce minimum. Cependant, la réglementation ne prévoit pas le mode de répartition d'un avoir transféré entre la prévoyance minimale et la prévoyance plus étendue.

3. En cas de diminution du salaire assuré dans la prévoyance minimale obligatoire, les prestations de vieillesse minimales selon la LPP vont, elles aussi, diminuer en conséquence. Il faut distinguer cependant les raisons de la diminution du salaire : si celui-ci résulte d'une modification du degré d'occupation, la loi prévoit que l'institution de prévoyance établit un décompte de libre passage. En revanche, lorsque l'assuré transfère une part de sa prestation de sortie en cas de divorce, il ne s'agit pas d'une diminution du salaire. Par contre, en cas de diminution du salaire, le règlement de la caisse peut prévoir une solution plus favorable que la diminution de l'avoir de vieillesse.

4. Vu les explications qui précèdent, il n'est, en l'état, pas possible d'imposer aux institutions de prévoyance, lors de transferts des avoirs de prévoyance en cas de divorce, qu'elles traitent la somme de l'avoir transféré de la même manière s'agissant de la part obligatoire et de la part surobligatoire de la prévoyance, comme elle a été prélevée dans l'institution de l'époux débiteur. Ainsi, ce n'est pas parce qu'une partie du montant a été prélevée dans la part minimum LPP dans l'une des institutions qu'elle sera automatiquement considérée comme de la prévoyance obligatoire dans la seconde institution. Le Conseil fédéral est conscient du fait que cette réglementation n'est pas très satisfaisante, notamment dans les cas où le taux d'intérêt minimal n'est pas appliqué à la prévoyance surobligatoire ou si deux taux différents sont appliqués aux avoirs de prévoyance suivant qu'il s'agisse du minimum LPP ou de prévoyance plus étendue. Toute autre solution suppose toutefois une refonte de la systématique actuelle de la prévoyance qui ne pourra avoir lieu que dans le cadre d'une future révision de la loi, après analyse détaillée de la problématique.

5. Lorsque la personne assurée conteste le montant figurant dans le certificat d'assurance, elle peut intenter une action devant le tribunal des assurances compétent selon l'article 73 LPP, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (arrêt du 22 décembre 2000, cause B 33/00). La loi ne fixe pas de délai pour cette action en justice. Comme il ne s'agit pas d'un litige sur l'octroi ou le refus de prestation d'assurance, la procédure n'est pas gratuite (art. 134, a contrario, de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire). Les frais judiciaires seront mis à la charge de la partie qui perd le procès (art. 156 al. 1, en relation avec l'art. 135 de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire).

6. Dans le cas décrit en l'occurrence, on ne peut prétendre d'emblée que l'interprétation de la Winterthur ne soit pas correcte. Toutefois, en l'absence de données précises quant aux revenus assurés de la personne au cours de sa carrière et sans avoir eu connaissance des dispositions réglementaires de la caisse, il n'est guère possible de se prononcer. En outre, dans le cas cité, il paraît pour le moins surprenant qu'une personne ayant un revenu de 30 000 francs puisse, en fin de compte, se retrouver avec une prestation de vieillesse supérieure à son revenu.

Réponse du Conseil fédéral.