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Le 26 juillet 2008, les autorités fiscales américaines ont présenté une demande d'entraide administrative visant des clients d'UBS. Or cette demande n'indiquait aucun nom de contribuable américain ni no de compte mais seulement des faits susceptibles d'être constitutifs d'une fraude fiscale ou d'un délit analogue. Appelé à trancher sur recours, le Tribunal administratif fédéral a, dans son arrêt A-7342/2008 du 5 mars 2009, statué sur cette demande d'entraide. Au chiffre 4.5 de ses considérants il constate qu'aux termes de la CDI conclue avec les États-Unis, la mention des personnes soupçonnées des délits fiscaux signalés dans la demande ou de délits analogues n'est pas requise pour l'octroi de l'entraide administrative. Il faut surtout, pour que la demande d'entraide puisse être satisfaite, que celle-ci mentionne un soupçon de fraude fondé et suffisamment étayé.

1. Les données communiquées aux autorités américaines n'ont pas été identifiées par les autorités fiscales américaines mais par UBS. Or selon les articles de presse, UBS n'aurait pas mentionné les noms des contribuables incriminés mais les raisons des personnes morales derrière lesquelles ils se cachaient. Le Conseil fédéral peut-il le confirmer ? Sur quelles bases légales la communication de ces données était-elle fondée ? Le Ministère public de la Confédération a-t-il ouvert une procédure contre UBS pour violation du secret bancaire ?

2. Quelles conditions une demande d'entraide administrative des États-Unis en matière fiscale doit-elle satisfaire, selon les dernières décisions du Conseil fédéral, pour qu'il puisse être donné suite à la demande ? Quel soupçon de fraude est-il considéré comme suffisant ?

3. La condition de soupçon de fraude fondé applicable aux demandes d'entraide administratives avec les États-Unis est-elle également valable pour d'autres pays avec lesquels la Suisse a conclu une convention contre les doubles impositions ?

4. Dans quelle mesure les conditions de l'entraide administrative diffèrent-elles selon qu'il s'agit de demandes n'indiquant pas de nom mais des soupçons fondés ou de ce qu'on appelle "fishing expeditions"?

5. Comment, en Suisse, l'entraide administrative fonctionne-t-elle et comment la protection du secret bancaire est-elle assurée en cas de soupçon fondé d'infraction fiscale :

a. de soupçon de contravention ?

b. de soupçon de délit ?

6. Quelle est la portée du secret bancaire dans le contexte suisse comparée aux procédures prévues avec l'étranger ?

FederalCouncilResponseText

1. En réponse à la demande présentée par les autorités américaines, les informations bancaires suivantes ont été transmises :

1.1 Se fondant sur la demande d'assistance administrative de la "US Securities and Exchange Commission" (SEC) du 17 mars 2008, la CFB (aujourd'hui FINMA) a transmis à la SEC des documents internes à la banque (art. 38 al. 2 LBVM et ancien art. 23sexies al. 2 LB). Avec l'autorisation de l'Office fédéral de la justice, la SEC a pu autoriser le département de justice américain (DoJ) à accéder à ces documents (art. 38 al. 6 LBVM et ancien art. 23sexies al. 2 LB). L'assistance administrative de la CFB/FINMA n'incluait pas la transmission des données des clients. Aucun nom de contribuable ni de personne morale n'a donc été transmis durant cette procédure. Si de telles données figuraient dans les documents à transmettre, elles étaient occultées par du grisé.

1.2 La décision de la FINMA du 18 février 2009 concernant les mesures de protection ordonnées conformément aux articles 24 à 26 LB concernait en revanche des données de clients (personnes physiques et morales) qui ont été déterminée par l'UBS selon des critères décrits précédemment de façon abstraite puis transmises au DoJ.

Il ressort des communiqués de presse que le Ministère public de la Confédération aurait ouvert des enquêtes à ce sujet.

2. Le 13 mars 2009, le Conseil fédéral s'est engagé à appliquer les standards de l'OCDE en matière d'assistance administrative dans les cas de fraudes fiscales, conformément à l'article 26 du modèle de convention de l'OCDE. Cette décision sera mise en oeuvre dans le cadre des conventions bilatérales contre la double imposition (CDI). Dans toutes les révisions ou dans toutes les nouvelles négociations, la Suisse proposera à ses partenaires le nouvel article concernant l'assistance administrative selon les standards de l'OCDE. Dorénavant, elle appliquera donc une politique conventionnelle uniforme. L'échange élargi de renseignements ne déploiera ses effets qu'avec l'entrée en vigueur de ces nouvelles conventions encore à négocier. L'assistance administrative future, en particulier avec les États-Unis, dépendra donc du résultat concret des négociations en vue de la révision des CDI, négociations qui ont commencé le 28 avril 2009.

En prenant cette décision, le Conseil fédéral a reconnu le souhait de la population suisse de pouvoir continuer de compter sur une protection adéquate de la sphère privée. La sphère privée des clients continuera d'être protégée de l'accès injustifié à des informations concernant la fortune. Pour le Conseil fédéral, il est indispensable, pour la politique future en matière d'assistance administrative dans les cas de fraudes fiscales, que l'assistance administrative soit limitée à des cas précis et que la recherche non autorisée de preuve soit interdite. Selon le standard de l'OCDE, il n'est pas nécessaire qu'il y ait un soupçon de fraude fondé ; toutefois, le nom du contribuable étranger visé et du détenteur de l'information (c'est-à-dire la banque), en particulier, doivent être indiqués dans la demande d'assistance administrative.

3. Comme indiqué au chiffre 2, il est prévu d'appliquer uniformément les principes de l'assistance administrative internationale dans toutes les futures révisions ou les nouvelles négociations de CDI en conformité avec la nouvelle politique conventionnelle suisse.

4. Dans le domaine de l'échange international de renseignements, on entend par "fishing expedition" une recherche abusive de preuves dans le but de trouver des charges propres à étayer un soupçon sans posséder préalablement des éléments concrets sur les faits ou les personnes permettant d'émettre des soupçons.

Comme l'a déclaré le Tribunal fédéral administratif dans sont arrêt du 5 mars 2009, la demande d'assistance administrative de l'IRS ne pouvait pas être considérée comme une "fishing expedition" (non autorisée), car l'IRS donnait dans sa demande une description détaillée d'un cas qui pouvait s'appliquer à un grand nombre de citoyens américains. D'après le Tribunal, il s'agissait en l'occurrence de critères de suspicion concrets et fondés, que l'IRS tenait d'une personne interne à la banque dont elle connaît le nom. Les critères de suspicion ne sont pertinents que s'ils ne s'appliquent pas à un nombre illimité de clients bancaires, mais valent uniquement pour ceux qui n'ont pas déclaré certains revenus aux autorités américaines, et ce en faisant un usage frauduleux de la relation de confiance particulière qui existe entre la banque et les autorités fiscales américaines et qui est basée sur le système des intermédiaires qualifiés propre aux États-Unis. Les circonstances de la demande d'assistance administrative dans le cas d'UBS étaient donc particulières.

Comme relevé au chiffre 2, l'exclusion des "fishing expeditions" constitue un élément fondamental de la politique suisse en matière d'assistance administrative.

5. La reprise par la Suisse des standards de l'OCDE en matière d'assistance administrative dans le domaine fiscal, conformément à l'article 26 du modèle de convention de l'OCDE, n'a aucune répercussion sur les personnes physiques établies en Suisse. Les possibilités qui s'offrent actuellement aux autorités fiscales suisses d'accéder à des informations bancaires restent les mêmes dans le droit interne :

a. Dans le domaine des impôts directs, seul un soupçon fondé de grave infraction fiscale donne le droit de prendre des mesures de contrainte. Dans le cadre de ces enquêtes fiscales spéciales, le secret bancaire peut être levé en cas de soustraction avéré (cf. art. 190 et ss. LIFD). Par contre, le secret bancaire ne protège pas contre une poursuite pénale pour soustraction dans le domaine des impôts indirects prélevés par la Confédération (par exemple l'impôt anticipé et la TVA).

b. S'il existe un soupçon fondé de fraude en matière de taxe ou d'escroquerie fiscale, il est possible de prendre, pour tout type d'impôt, des mesures de contrainte qui comprennent également l'accès à des informations bancaires.

6. Étant donné la conception actuelle du droit et le souci de la population suisse de voir la sphère privée protégée de manière adéquate, il est justifié de continuer de garantir le secret bancaire aux personnes résidant en Suisse dans la même mesure qu'actuellement.

Réponse du Conseil fédéral.