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L'avis de mise au concours du 14 février 1996 des postes de juge suppléant énonce les qualités exigées des candidats. On recherche des juges spécialisés ayant acquis une longue expérience de la direction de projets de construction, de l'exécution des travaux ou de la gestion des opérations de construction dans une situation concurrentielle.

Or, si l'on examine la composition de ladite commission, on se rend compte que, hormis un architecte de Genève, aucun autre membre ne connaît la question des marchés publics du bâtiment. La commission compte cinq juristes (cinq !), mais pas un seul ingénieur civil. C'est un savoir-faire bien maigre quand on sait que le nombre des concours portant sur les études et la réalisation de projets s'accroît fortement et qu'il lui faudra choisir entre les variantes des entrepreneurs.

Je prie donc le Conseil fédéral de bien vouloir répondre aux questions suivantes qui ne vont pas manquer de se poser à l'avenir :

1. Pourquoi n'a-t-on pas nommé, en février 1996, un seul ingénieur civil ETS/SIA au poste de juge suppléant de la commission de recours en matière de marchés publics alors que plusieurs personnes capables s'étaient portées candidates ?

2. Pour quelles raisons les entrepreneurs du gros oeuvre et ceux du second oeuvre sont-ils, comme les ingénieurs civils, sous-représentés dans cette commission ?

3. Le prix est l'un des critères qui permet d'apprécier l'offre économiquement la plus avantageuse, mais ce n'est pas le seul. Outre le montant des honoraires, d'autres aspects peuvent parler en faveur d'une offre. Comment des juristes peuvent-ils bien statuer sur des recours qui impliquent l'examen des prestations d'un ingénieur de même que l'étude et la réalisation d'un projet ?

4. L'ingénieur ou l'architecte qui, dans une soumission, demande les honoraires les plus bas ne garantit nullement que le projet qu'il présente est celui qui sera en fin de compte le plus avantageux. Au contraire : quelqu'un qui travaille aux coûts les plus serrés présente rarement un projet parfaitement au point. Quoi qu'il en soit, l'écart entre les honoraires est souvent peu de chose par rapport au coût total. Les personnes qui nomment les juges de la commission de recours partagent-elles cette façon de voir les choses ?

5. Que pense l'organe qui vient d'être nommé du problème de l'égalité de traitement des soumissionnaires lors des négociations, admises, on le sait, par la Confédération, où cette dernière cherche à obtenir des avantages supplémentaires ?

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1./2. La commission de recours en matière de marchés publics juge les violations du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49, let. a et b de la loi fédérale sur la procédure administrative ; LA ; RS 172.021). Elle n'a cependant aucun pouvoir de juger l'inopportunité des marchés adjugés (art. 31 de la loi fédérale sur les marchés publics ; LMP ; RS 172.056.1). C'est pourquoi il semblait s'imposer que les postes de juges suppléants de la commission de recours soient occupés en priorité par des juristes. Cependant, afin que les questions techniques présentées sur recours soient traitées de manière professionnelle, il paraissait également indiquée que des juges spécialisés fassent partie de la commission. Les marchés publics de la Confédération concernent de très nombreux domaines. Par conséquent, il était clair qu'à moins d'intégrer une bonne vingtaine de personnes dans cette commission, tous ces domaines ne pouvaient pas être représentés. Une commission de cette dimension serait d'ailleurs pratiquement incompatible avec la création d'une jurisprudence cohérente. Les qualifications requises pour le poste de juge spécialisé, telles qu'elles sont mentionnées dans l'avis de mise au concours des postes de juge suppléant du 14 février 1996, portent sur les grands domaines des marchés publics : construction, biens et informatique. Un poste de juge était prévu pour chacun de ces trois domaines. Concernant le domaine de la construction, il pouvait s'agir d'un architecte, d'un ingénieur en génie civil ou encore d'un entrepreneur, du moment qu'il possédait les qualifications requises. Un très grand nombre de candidats qualifiés ont postulé. La grande expérience professionnelle de l'architecte genevois sélectionné, notamment dans la construction des bâtiments administratifs, a pesé lourds dans la balance. En effet, il a longtemps travaillé dans ce domaine en tant que chef de travaux, et cela lui a permis d'être en contacts étroits avec les différentes secteurs des travaux publics. Ainsi grâce à ses qualifications professionnelles, les différentes branches de la construction pourraient être représentées par une seule et même personne possédant des connaissances dans des secteurs où la Confédération réalise l'essentiel de ses travaux. Le fait que cet ingénieur genevois parle les trois langues officielles a également joué en sa faveur. En effet, les communautés linguistiques du pays doivent être équitablement représentées au sein de la commission de recours (art. 7, 2e al. de l'ordonnance concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage ; RS 173.31). Le fait que la Confédération réalise principalement des travaux de construction a joué un rôle dans le choix entre architecte ou ingénieur en génie civil. Les CFF, qui passent l'essentiel de leurs commandes dans un autre segment de la construction, ne sont pas actuellement soumis à la LMP ni à ses procédures de recours (ce secteur relève des négociations bilatérales entre la Suisse et l'Union européenne sur les marchés publics). Si les marchés des CFF devaient un jour être sujets à recours, l'opportunité d'une représentation de ce secteur de la construction au sein de la commission devrait être étudiée.

La nomination de trois représentants du secteur de la construction, comme le demande l'interpellant, donnerait aux juges spécialisés un poids démesuré au sein de la commission, sachant que celle-ci est appelée à statuer principalement sur des questions juridiques. D'autres secteurs seraient par conséquent sous-représentés. Le juge compétent pour les biens et celui responsable du secteur informatique sont également amenés à s'occuper d'un vaste domaine. Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu, à l'heure actuelle, d'étoffer la commission d'un nombre accru de juges spécialistes de la construction. Ce d'autant plus que le nombre de recours présentés jusqu'à présent est demeuré très faible. Si la commission de recours était appelée à traiter une question très technique dépassant les compétences des juges spécialistes, elle pourrait sans autre requérir l'avis d'un expert (art. 12, let. e, loi sur la procédure administrative).

3. A supposer qu'il faille trancher sur recours si le marché a été adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la commission peut faire appel aux connaissances techniques de ses juges spécialisés ou demander l'avis d'un expert. Ainsi que nous l'avons déjà relevé, la commission de recours ne saurait décider de passer un marché à la place du service d'achat ; elle se borne à statuer au regard du droit.

4. Aux termes de l'article 21, 1er et 2e alinéas de la LMP, l'offre économiquement la plus avantageuse est fonction des critères d'adjudication requis par le service d'achat, parmi lesquels figure bien sûr le prix. Son importance varie selon le domaine. Ainsi, conformément à l'article 21, 3e alinéa, l'adjudication pour les biens largement standardisés peut se faire exclusivement selon le critère du prix le plus bas. Le Conseil fédéral est d'avis qu'il convient de vérifier dans tous les cas la qualité d'une offre économiquement avantageuse. Au demeurant, on ne saurait, en l'espèce, se hasarder à des généralistes.

5. Après consultation du président de la commission de recours en matière de marchés publics, il appert que la commission ne peut émettre de considérations générales sur une question juridique. Elle ne se prononce sur un problème de droit que dans les limites d'un cas concret qui lui est soumis par voie de recours.

Réponse du Conseil fédéral.