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Le service SCPT du DFJP a publié un document sur les différences entre fournisseurs de services de télécommunication et fournisseurs de services de communication dérivés dans le cadre de la LSCPT. Ce document a une incidence sur les fournisseurs de services "over the top" (OTT), c'est-à-dire de services proposés via Internet, mais qui n'offrent pas eux-mêmes un accès à Internet, comme la messagerie instantanée, la téléphonie poste à poste (Skype, Whatsapp), la télévision en ligne (Wilmaa, Netflix), etc. En revanche, les services d'accès à Internet, via un réseau fixe ou mobile, comme les offres de Salt, Sunrise et Swisscom, ne sont pas des services OTT. Le document invite à considérer comme fournisseurs de télécommunication au sens de l'art. 2, let. b, LSCPT tous les services de communication transmettant du texte, des images, du son, des vidéos ou une combinaison de ces éléments, et ce indépendamment du fait que la transmission se fasse "over the top", soit via Internet, ou pas. Toutefois, le message relatif à la LSCPT considère par exemple la messagerie instantanée et la téléphonie poste à poste comme des services de communication dérivés au sens de l'art. 2, let. c,. Or, ces derniers, contrairement aux services de télécommunication, sont soumis à des obligations considérablement réduites en matière de surveillance et de renseignement. Depuis, le service SCPT utilise aussi cette définition dans les procédures de surveillance et exige des fournisseurs de services OTT qu'ils remplissent les obligations légales prévues exclusivement pour les fournisseurs de services de télécommunication.

D'où les questions suivantes :

1. Existe-t-il un conflit entre la pratique du service SCPT et les explications fournies dans le message sur la LSCPT relatives aux services OTT de types messagerie instantanée et téléphonie poste à poste ?

2. Le Conseil fédéral considère-t-il comme légale la pratique du service SCPT relative à ces services ?

3. Le service SCPT changera-t-il sa pratique en la matière, de manière à considérer à nouveau ces services comme des services de communication dérivés ?

FederalCouncilResponseText

Les différentes catégories de personnes obligées de collaborer sont définies dans le champ d'application à raison des personnes (art. 2) de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT ; RS 780.1). La définition de la catégorie des fournisseurs de services de télécommunication (FST, art. 2 let. b, LSCPT) renvoie, pour la notion de " service de télécommunication ", à la définition donnée à l'art. 3, let. b, de la loi sur les télécommunications (LTC ; RS 784.10). Lors de la révision totale de la LSCPT, le champ d'application pour la catégorie des FST a été découplé de l'obligation d'annoncer prévue par la LTC, ce qui a entraîné une extension du champ d'application selon la LSCPT. Les fournisseurs de services de communication dérivés (FSCD), nouvelle catégorie créée lors de la révision totale de la LSCPT, sont définis, à l'art. 2, let. c, LSCPT, comme des "fournisseurs de services qui se fondent sur des services de télécommunication et qui permettent une communication unilatérale ou multilatérale".

Selon la LTC, un fournisseur peut être un FST même s'il ne transmet pas techniquement les informations lui-même et ne gère pas lui-même les installations. La technologie utilisée n'est pas non plus pertinente. Le critère déterminant est la personne contractuellement responsable à l'égard du client pour la prestation fournie. Il s'ensuit que la catégorie des FST inclut bien davantage de fournisseurs que ceux qui, par exemple s'agissant des services d'accès à l'internet, effectuent eux-mêmes techniquement la transmission et gèrent leurs propres installations. Au sens de la LTC, et donc aussi de la LSCPT, un FST peut en principe acquérir tous les services et composants réseau auprès de tiers, et en confier la gestion à des tiers. Cette configuration est d'ailleurs usuelle, car bien peu de fournisseurs fournissent eux-mêmes l'ensemble des services qu'ils offrent.

1. Le terme de service "over the top" (OTT) n'apparaît ni dans la LSCPT, ni dans le message du 27 février 2013, ni dans les dispositions d'exécution de cette loi. La notion elle-même est peu précise et peut s'appliquer à une vaste palette de services de télécommunication et de services de communication dérivés. Elle désigne aussi des services qui n'ont aucune pertinence pour la surveillance des télécommunications.

Le message concernant la LSCPT ne mentionne que quelques exemples de services de communication dérivés, qui pour certains sont déjà obsolètes. Le message concernant la révision de la LTC, du 6 septembre 2017 (FF 2017 6233, commentaire de l'art. 4), cite entre autres les exemples suivants de services OTT : Skype (Microsoft), Whatsapp (Facebook), Facetime (Apple), Hangouts (Google). Les trois derniers sont des exemples typiques de messageries instantanées et de téléphonie poste à poste. Du point de vue du droit des télécommunications, les fournisseurs de ces services sont considérés comme des FST dans la mesure où ils assument par rapport à leur clients la responsabilité de la fourniture des services en question.

Quelques services OTT peuvent être rangés dans la catégorie des services de communication dérivés selon l'art. 2, let. c, LSCPT. Cela n'empêche pas cependant que des fournisseurs d'autres services OTT soient à considérer comme des FST (art. 2 let. b, LSCPT) dès lors que les services qu'ils offrent satisfont aux critères légaux d'un service de télécommunication. Si tel est le cas, il peut donc y avoir une divergence par rapport aux explications et exemples relatifs aux services de communication dérivés donnés dans le message.

Pour que les fournisseurs puissent savoir s'ils relèvent de la catégorie FST ou FSCD, le Service SCPT a rédigé une notice d'explication. Dans la pratique toutefois, la distinction entre FST et FSCD joue un rôle secondaire.

2. Le Conseil fédéral considère que la pratique du Service SCPT relative aux services OTT est conforme à la loi. Font par exemple partie des services OTT considérés comme des services de télécommunication les services de communication utilisés pour la transmission de la voix, de textes, d'images, de sons, de vidéos ou d'une combinaison de ces éléments, le courrier électronique, les services de messagerie, notamment instantanée, et les services de communication sur les réseaux sociaux. Ces services sont considérés comme des services de télécommunication indépendamment du fait que l'accès se fasse via une application ou une page Internet, sur le réseau fixe ou sur le réseau de téléphonie mobile.

3. Le Service SCPT adapte régulièrement sa pratique en fonction de la jurisprudence et pour réagir à des modifications des bases légales ou à l'évolution de la technique. Se fondant sur la modification de l'article 2 LSCPT que le Parlement a adoptée récemment dans le cadre de la révision de la LTC (Curia Vista 17.058), le Conseil fédéral va décrire plus précisément certaines catégories de personnes obligées de collaborer. Le champ d'application et, partant, les FST et les FSCD seront ainsi définis à l'avenir sans référence à la LTC. Ce changement permettra de faire correspondre les services aux différentes catégories de personnes obligées de collaborer d'une manière qui serve les buts de la surveillance des télécommunications et indépendamment des règles établies par la LTC. Une harmonisation sera aussi possible avec les règles relatives à l'extension et à la réduction des obligations des fournisseurs.

Réponse du Conseil fédéral.