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Cent quarante journalistes s'attachent à analyser, depuis septembre 2014, des données bancaires concernant des clients de la banque HSBC. Ces données, probablement volées et transmises par Hervé Falciani, portent sur les années 2004 à 2007. Tout porte à croire que HSBC a accepté de l'argent soustrait au fisc et des fonds provenant d'activités délictueuses (blanchiment, trafic de drogue, trafic d'armes, etc.). Le ministère public genevois a ouvert une enquête, le 18 février 2015, aux fins de sécuriser les preuves, ce que n'a pas fait le Ministère public de la Confédération, selon l'hebdomadaire "L'Hebdo", parce que les données en question sont des données volées, qui ne peuvent être exploitées comme moyen de preuve selon les propos du Ministère public de la Confédération rapportés dans "L'Hebdo".

Vu ce qui précède, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Aux termes de l'art. 7, let. c, de la loi sur l'assistance administrative fiscale, il n'est pas entré en matière sur la demande si elle viole le principe de la bonne foi, notamment lorsqu'elle se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.

a. Face à quels États cette disposition a-t-elle été déjà appliquée ?

b. Qui statue sur la violation du droit suisse ? Un tribunal ? Quelle instance peut-elle le cas échéant statuer avant le tribunal ? Selon quels critères, sur la base de quels moyens de preuve et par quelle procédure ?

c. Des décisions de non-entrée en matière ont-elles affecté nos relations avec des États dans d'autres dossiers (Inde/accord de libre échange, France/autres dossiers fiscaux)?

d. D'autres États appliquent-ils des dispositions comparables ?

e. Que pense l'OCDE de cette pratique ?

2. Cette règle s'applique-t-elle en général dans la procédure administrative ?

3. Le Tribunal fédéral a confirmé à moult reprise la possibilité d'exploiter dans une procédure pénale des moyens de preuve que des tiers ont obtenu illégalement (cf. ATF 133 I 33 ; 133 IV 329, etc). Qu'en pense le Conseil fédéral ? Que pense-t-il de l'utilisation de moyens de preuve obtenus illicitement dans le cas d'une violation du secret professionnel (art. 321 CP) ou du secret commercial (art. 162 CP)? Dans quels cas l'intérêt public à la recherche des infractions prime-t-il ? Les lanceurs d'alerte sont-ils nécessaires ?

4. L'article 141 du Code de procédure pénale prévoit que des preuves obtenues illégalement peuvent être exploitées dans certaines conditions. Cette disposition a-t-elle donné de bons résultats ? Existe-t-il déjà une pratique judiciaire ? Les autorités de poursuite pénale peuvent-elle exploiter dans la procédure pénale des informations à l'obtention desquelles elles n'ont pas participé ?

FederalCouncilResponseText

Remarque préliminaire : le terme "Swissleaks" (ou plus exactement les "données publiées par l'International Consortium of Investigative Journalists - ICIJ") laisse entendre qu'il existerait une fuite des données au sein de l'administration fédérale ou un comportement incorrect des autorités suisses. Ces deux affirmations sont fausses.

1a. S'appuyant sur l'art. 7, let. c, de la loi sur l'assistance administrative fiscale (LAAF ; RS 672.5), l'AFC a, depuis 2011, refusé d'entrer en matière sur un nombre relativement élevé de demandes d'assistance administrative. Son refus a visé différents États et la tendance ira probablement en s'accroissant. Le caractère confidentiel des procédures d'assistance administrative ne permet pas d'en dire davantage.

1b. L'AFC examine la question de savoir si les renseignements sur lesquels se fonde la demande ont été obtenus au moyen d'agissements punissables au regard du droit suisse. Étant donné que l'assistance administrative désigne des échanges de renseignements entre autorités administratives, aucune autorité judiciaire n'est en principe impliquée à ce stade de la procédure. Si l'AFC a des suspicions quant à la légalité de l'obtention des données, elle pose la question à l'État requérant, conformément à la pratique établie. Si celui-ci confirme que les renseignements sur lesquels l'autorité requérante fonde sa demande proviennent aussi de renseignements qui ne sont pas liés à des données volées, l'entrée en matière et le traitement de la demande de l'autorité étrangère est envisageable. Mais si l'État requérant ne fournit pas cette confirmation, l'AFC n'entre pas en matière sur la demande. L'État requérant ne peut invoquer aucune voie de droit contre la décision de l'AFC. Les décisions de non-entrée en matière ne sont pas attaquables indépendamment de la décision finale (art. 19 alinéa 1 LAAF) et l'État requérant n'est pas partie à la procédure dans le cadre des procédures d'assistance administrative qui ont lieu en Suisse (art. 19 alinéa 2 LAAF).

1c. Les demandes d'assistance administratives sur lesquelles l'AFC n'est pas entrée en matière dans le cadre de la procédure correspondante parce qu'elles se fondaient exclusivement sur des données obtenues illégalement ont souvent suscité l'incompréhension des autorités de l'État requérant. En particulier dans les cas où les données obtenues illégalement avaient été transmises légalement à l'État requérant, par exemple sur la base d'une convention contre les doubles impositions, les États se sont montrés critiques face à la réponse de la Suisse de ne pas accorder d'assistance administrative en application de l'art. 7, let. c, LAAF. Ces décisions de non-entrée en matière nuisent aux relations entre la Suisse et des États tiers. C'est le cas des relations avec l'Inde, en particulier, qui a, par la voie de l'assistance administrative, reçu de la France des données volées à HSBC et qui a adressé à la Suisse une demande d'assistance administrative sur la base de ces données. D'autres États importants de l'UE ou du G20 ne sont pas satisfaits non plus de la pratique actuelle de la Suisse. Ces mécontentements nuisent à la position de la Suisse au sein du Forum mondial sur la transparence et l'échange de renseignements à des fins fiscales (Forum mondial) et pourrait avoir comme conséquence une évaluation insuffisante de la pratique de la Suisse en matière d'assistance administrative (dans le cadre de la phase 2 de l'examen par les pairs du Forum mondial). Jusqu'à présent, des difficultés sont apparues avec certains États partenaires, qui n'ont pas eu d'autres conséquences pour l'instant que l'interruption des discussions sur certains dossiers bilatéraux ou dans d'autres domaines multilatéraux. D'autres effets négatifs sont toutefois possibles et l'évolution de la situation doit être suivie de près. Dans ce contexte, la publication à une plus vaste échelle des données de HSBC ne contribue pas à apaiser la situation.

1d. Au moins deux pays (le Luxembourg et le Liechtenstein), dont la situation n'est cependant pas identique, ont appliqué une pratique semblable en matière de données volées. Dans le cadre de la deuxième phase de l'examen par les pairs, la pratique du Luxembourg a été jugée non conforme à la norme internationale parce qu'elle permettait de refuser l'assistance administrative sans explication valable. Le Luxembourg a donc modifié sa pratique et, maintenant, il ne fait qu'examiner, pour chaque demande d'assistance administrative qu'il reçoit, si les exigences formelles sont remplies. Avec l'art. 8, al. 1, let. b, et alinéa 2 de sa loi sur l'assistance administrative en matière fiscale, le Lichtenstein dispose d'une réglementation semblable, sur le plan matériel, à l'art. 7, let. c, LAAF. Étant donné que, comme pour la Suisse, la deuxième phase de l'examen du Liechtenstein par les pairs n'est pas encore terminée, on ne sait pas encore dans quelle mesure cette pratique influencera le résultat de l'examen.

1e. Il faut souligner que, dans le cadre de l'assistance administrative conforme à la norme internationale, seuls doivent être transmis les renseignements vraisemblablement pertinents pour l'État requérant. Plusieurs États membres de l'OCDE et du Forum mondial considèrent qu'il y a lieu d'entrer en matière sur des demandes qui, même si elles se basent sur des données obtenues illégalement, ont été transmises à l'État requérant par une voie légale. Dans son rapport complémentaire, terminé il y peu de temps, sur la première phase de l'examen de la Suisse par les pairs, l'OCDE, par le biais du Forum mondial, recommande d'interpréter l'art. 7, let. c, LAAF de manière conforme à la norme internationale.

2. La loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA ; RS 172.021) ne précise pas dans quelle mesure les moyens de preuve obtenus en violation de la législation peuvent être utilisés dans le cadre de la description des faits.

3./4. Le Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0) ne règle pas explicitement l'utilisation de moyens de preuve obtenus par des particuliers. À son article 141, il prévoit exclusivement l'interdiction d'exploiter des moyens de preuve que les autorités pénales ont obtenus elles-mêmes de manière illicite. D'après la doctrine et la jurisprudence, l'acte punissable d'un particulier n'empêche en principe pas l'utilisation du moyen de preuve. Toutefois, des preuves obtenues illicitement par un particulier ne sont pas exploitables lorsque :

- l'État n'aurait pas pu se procurer ces preuves de manière licite et

- la pesée des intérêts penche pour la non-utilisation des preuves (arrêt 1B_22/2012 du 11 mai 2012, consid. 2.4.4 ; arrêt 6B_323/2013 du 3 juin 2013, consid. 3.4 ; arrêt 6B_983/2013 du 24 février 2014, consid. 3.2).

Ainsi, il s'ensuit pour les situations présentées à la question 3 que lorsque les moyens de preuve ont été obtenus en violation du secret professionnel, la première des deux conditions à l'utilisation des moyens de preuve n'est pas remplie. En effet, les autorités de poursuite pénale ne peuvent pas se procurer une telle preuve, car des garanties particulières relevant de la procédure pénale profitent aux personnes soumises au secret professionnel, dans la mesure où celles-ci ne sont pas, elles, accusées d'avoir commis un acte punissable. Ces garanties sont : le droit de refuser de témoigner (art. 171 CPP), les restrictions apportées au droit de pratiquer le séquestre (art. 264 al. 1 let. c CPP) et l'interdiction d'exploiter des informations obtenues dans le cadre de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication d'autres personnes (art. 271 al. 3 CPP).

Il en va autrement des secrets d'affaires. D'après la doctrine et la jurisprudence, lorsque l'obligation de garder le secret porte sur des données de nature essentiellement économique, le droit de refuser de témoigner est rejeté (voir le message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1185). En cas de violation des secrets d'affaires, il est donc possible que les autorités de poursuite pénale puissent obtenir elles-mêmes les preuves. En ce qui concerne la possibilité d'utiliser ces dernières, une pesée d'intérêts doit être faite dans chaque cas.

Enfin, la dénonciation ("whistleblowing") n'est en principe autorisée que si la procédure à cet effet est respectée.

Enfin, il convient de préciser que le traitement des requêtes fondées sur des données volées constitue un défi important pour la Suisse. Comme le Conseil fédéral l'a souligné dans son communiqué de presse du 13 mai 2015 au sujet de l'examen de la Suisse au Forum mondial, il clarifiera la situation juridique et soumettra sa proposition au Parlement.

Réponse du Conseil fédéral.