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Pronovo, filiale de la société nationale d'exploitation du réseau électrique Swissgrid, est chargée d'exécuter les tâches définies à l'art. 63 de la loi sur l'énergie (LEne). Les détails de sa fonction, tels que les rétributions, sont réglés dans l'ordonnance sur l'encouragement de la production d'électricité issue d'énergies renouvelables (OEneR) et l'ordonnance sur l'énergie (OEne), ainsi que dans les directives de l'Office fédéral de l'énergie (OFEN) du 1er janvier 2016.

Pronovo peut confier des tâches à des tiers, comme par exemple l'audit consacré aux installations de biomasse. Le 1er juillet 2020, Pronovo a publié une directive destinée à servir de base aux travaux des auditeurs.

Le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. Pronovo est-il habilité, en tant qu'organisme privé, à rédiger de telles directives de son propre chef ?

2. Pronovo a-t-il notamment le droit de faire paraître des directives dont le contenu diffère des exigences définies dans la LEne, l'OEneR ou les directives de l'OFEN ?

3. Lorsque les directives ou simplement la pratique changent, ne devrait-on pas prévoir une garantie des droits acquis ?

4. Ne serait-il pas indiqué qu'au minimum une consultation des associations des branches concernées ait lieu à l'occasion de changements de cet ordre ?

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Question 1 :

Pronovo est une société anonyme de droit privé, réglée par une législation spéciale. Conformément à l'art. 65, al. 1, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie (LEne, RS 730.0), elle a pour seule vocation l'activité d'exécution dans le domaine relevant de ladite loi. Elle n'exerce pas d'autre activité. En sa qualité d'organe d'exécution, elle détient un vaste pouvoir de disposer en vertu de l'art. 63, al. 2, LEne. Pronovo assume des tâches d'exécution de droit public et est ainsi habilitée à édicter des directives dans ce domaine.

Question 2 :

La législation en vigueur est toujours déterminante et les directives ne doivent pas la contredire. Les directives de l'OFEN ont été remplacées par celles de Pronovo. Il n'est pas rare que des directives servant à gérer l'exécution ou à informer les parties prenantes fassent l'objet de modifications au fil du temps.

Depuis 2009 et le début de la rétribution de l'injection, la définition des installations au sens du ch.1, annexe 1.5, de l'OEneR (RS 730.03) et du ch. 2.4, annexe 1.5, de l'ancienne version de la loi sur l'énergie (LEne ; 730.01) est restée inchangée. La nouvelle directive de Pronovo précise davantage cette définition des installations et les limites du système sans s'écarter en substance de la directive de l'OFEN. La pratique en la matière n'a donc pas changé avec la nouvelle directive.

Questions 3 et 4 :

L'admissibilité de modifications dans la pratique est évaluée selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral. En l'occurrence, comme expliqué dans la réponse à la deuxième question, la pratique est restée inchangée. Les directives n'ont pas de portée normative. Elles ne font que refléter la façon dont la législation est comprise par une autorité. Pronovo est justement considérée comme tel dans le cadre de l'exécution de la LEne. Les associations des branches concernées peuvent prendre part aux procédures de consultation concernant la modification d'ordonnances.

Réponse du Conseil fédéral.