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L'accord de l'OMC sur les marchés publics révisé (AMP 2012) prévoit que le marché doit être adjugé au fournisseur qui aura présenté "la soumission la plus avantageuse ..." (art. XV, par. 5, let. a, AMP 2012). La formulation retenue dans la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) est par contre la suivante : "l'offre la plus avantageuse économiquement ..." (art. 21 al. 1 LMP). Cette formulation a également été retenue (à une inversion près : "l'offre économiquement la plus avantageuse") dans le projet de révision totale de la LMP (17.019 ; cf. art. 41 p-LMP). Elle a amené le Tribunal fédéral à prescrire un taux de pondération minimal de 20 % en ce qui concerne le prix (ATF 129 I 313, consid. 9.2 s.). Bien que l'UE emploie la même formulation que celle de l'article 41 p-LMP (cf. art. 67 de la directive 2014/24/UE), deux différences substantielles se présentent. Premièrement, il existe un article spécifique consacré au coût du cycle de vie, auquel l'art. 67, al. 2, de la directive renvoie explicitement ; deuxièmement, les pouvoirs adjudicateurs doivent "exiger que les opérateurs économiques expliquent le prix ou les coûts proposés dans l'offre lorsque celle-ci semble anormalement basse" (art. 69 al. 1 de la directive). Le projet de révision de la LMP prévoit certes une vérification de cet ordre, mais cette disposition n'est pas contraignante pour les adjudicateurs (art. 38 al. 3 p-LMP). Dans ce contexte, je charge le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Peut-il suffisamment garantir que les pouvoirs adjudicateurs choisissent l'offre qui présente le meilleur rapport prix-prestation, même en l'absence d'une disposition les contraignant à vérifier les offres à très bas prix ?

2. Pourquoi a-t-il renoncé dans son message à rendre obligatoire pour les pouvoirs adjudicateurs la vérification des offres anormalement basses présentées par des soumissionnaires privés ?

FederalCouncilResponseText

La formulation allemande "das wirtschaftlich günstigste Angebot" s'est établie à tous les échelons fédéraux de Suisse alémanique et a donc été conservée dans le projet de révision totale de la loi sur les marchés publics (P-LMP). La révision du droit des marchés publics permettra d'inscrire dans la loi le principe selon lequel les pouvoirs adjudicateurs peuvent se renseigner plus avant sur une offre dont le prix est anormalement inférieur à celui des autres. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs pourront s'assurer que le soumissionnaire remplit les conditions de participation et qu'il a bien compris les modalités du marché. S'ils ont des raisons suffisantes de penser que les exigences en matière de qualité ne pourront pas être respectées ou que des coûts supplémentaires pourront survenir car l'offre affiche un prix très bas, ils pourront exclure un soumissionnaire de la procédure, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication sur la base de leurs soupçons.

1. En droit des marchés publics, le soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse peut faire valoir son droit à l'adjudication du marché. Par offre économiquement la plus avantageuse, on entend l'offre qui satisfait le mieux aux différents critères tels que la qualité, l'adéquation, les délais, le prix, etc., après pondération conformément aux documents d'appel d'offres. Il est possible d'accorder une importance marginale au prix par rapport aux autres critères d'adjudication. Lors de l'évaluation des offres, les pouvoirs adjudicateurs continueront donc d'examiner quel soumissionnaire remplit de manière optimale les critères d'adjudication.

2. En principe, les offres à bas prix sont autorisées, pour autant que le soumissionnaire observe les conditions de participation et qu'il soit apte à satisfaire aux modalités du marché. La vérification systématique des offres au prix anormalement bas pourrait alors être perçue comme une inégalité de traitement par les soumissionnaires concernés (par rapport à leurs concurrents) et pourrait entraîner une augmentation parfois inutile des charges administratives. En revanche, il est dans l'intérêt des adjudicateurs de pouvoir faire usage de leur libre arbitre et d'examiner si les soumissionnaires présentant des offres à très bas prix sont en mesure d'exécuter correctement le marché. Les pouvoirs adjudicateurs décident donc au cas par cas s'il est opportun de procéder à un examen approfondi.

Réponse du Conseil fédéral.