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Dans le monde entier, on assiste à une mutation de la protection des investissements mise en place au moyen d'accords bilatéraux à partir des années soixante, dans le contexte de la guerre froide et de la décolonisation. Aujourd'hui, nombreux sont les pays émergents qui dénoncent des accords empreints d'une grande méfiance envers leur système juridique national. Les États prospères du Nord changent également d'approche, puisque dans 40 % des cas, c'est aux pays industrialisés que les investisseurs privés demandent dorénavant réparation par voie de justice.

La Suisse, qui, à ce jour, a signé 131 conventions bilatérales de protection des investissements - dont 118 sont entrées en vigueur - fait partie des nations qui se servent le plus de cet instrument. D'où l'urgence de limiter les risques d'abus et de réexaminer les accords à la lumière du développement durable et de normes plus strictes en matière de conditions de travail et de protection de l'environnement.

Deux documents parus récemment corrolorent cette analyse : les conclusions, présentées le 7 mars 2016, par un groupe de travail interne à l'administration fédérale chargé de revoir les bases de négociation des accords de protection des investissements, d'une part, et l'étude datée d'avril 2016 consacrée par la Direction du développement et de la coopération à l'intégration du critère du développement durable dans les conventions suisses de protection des investissements, d'autre part.

1. Quand le Conseil fédéral fera-t-il connaître l'agenda du renouvellement rapide des 131 accords correspondants ? Dans quels délais des mesures seront-elles prises afin de limiter les risques d'abus et jusqu'à quand les accords seront-ils modifiés dans le sens du développement durable et de normes plus strictes ?

2. Compte-t-il se pencher sur toutes les conventions signées jusqu'ici afin de déterminer à quel point elles sont exposées à des abus et dans quelle mesure elles permettent d'atteindre les objectifs du développement durable ?

3. Sachant que les clauses ci-après ont été particulièrement sujettes à des abus ces quinze dernières années, plusieurs questions se posent :

a. les clauses générales sur "un traitement juste et équitable";

b. l'interdiction de détériorations ;

c. l'obligation générale d'accorder des licences et autorisations ;

d. les clauses générales prévoyant le respect de tous les "autres" engagements ;

e. l'obligation de rembourser les expropriations dites indirectes.

- Combien y a-t-il d'accords de protection des investissements comportant de telles clauses ?

- Le Conseil fédéral entend-il suspendre ces accords et privilégier une renégociation ?

- Selon quels critères sélectionnera-t-il les accords devant être renégociés en priorité ?

4. Combien d'accords comprennent-ils des clauses de filtrage permettant d'éviter que les tribunaux d'arbitrage soient saisis de manière particulièrement abusive ?

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1./2. Comme le précise le rapport du 7 mars 2016 du groupe de travail interdépartemental afin de tenir compte des évolutions internationales, la Suisse a, ces dernières années, développé en continu ses bases de négociation pour les accords de protection des investissements (API). On ne peut en conclure pour autant que les API existants sont sujets à des abus ou ne respectent pas les objectifs de développement durable et doivent être renégociés. Les décisions de tribunaux d'arbitrage fondées sur des API de la Suisse ne permettent pas davantage de tirer une telle conclusion. Les diverses nouvelles dispositions élaborées par la Suisse ces dernières années constituaient des précisions apportées aux accords. Elles permettent de renforcer la sécurité juridique pour les États parties à l'accord et les investisseurs et d'établir des critères supplémentaires pour l'interprétation des accords par les tribunaux d'arbitrage, sans s'éloigner sur le principe de la pratique contractuelle en vigueur. En outre, il convient de souligner que les différends entre les investisseurs et les États hôtes sont généralement réglés à l'amiable, ou par voie judiciaire dans le pays hôte. Le recours à un arbitrage entre investisseur et État relève de l'exception. La Suisse figure parmi les dix pays du monde détenant le plus d'investissements directs à l'étranger et ayant conclu un grand nombre d'API (117 API en vigueur actuellement). Pourtant, ces 25 dernières années, il n'est arrivé que 25 fois environ que des investisseurs suisses recourent à un arbitrage entre investisseur et État fondé sur la base d'un API. Jusqu'ici, aucune procédure d'arbitrage n'a été lancée à l'encontre de la Suisse. Dans ce contexte, le Conseil fédéral estime qu'il n'est pas nécessaire de renégocier systématiquement les accords existants. Néanmoins, la Suisse intègre les nouvelles dispositions au texte existant dans toutes les négociations en cours.

3. Étant donné que les API de la Suisse présentent une teneur très semblable, les clauses énumérées dans l'interpellation sont présentes dans la plupart d'entre eux. Comme cela est mentionné dans la réponse aux questions 1 et 2, il n'est pas indiqué de qualifier certaines clauses des API de particulièrement sujettes à des abus, ni de les supprimer. Cependant, toutes les dispositions des API sont régulièrement réexaminées. Dans son rapport du 7 mars 2016, le groupe de travail interdépartemental a par exemple proposé de préciser l'obligation d'un "traitement juste et équitable" par l'introduction d'une liste exemplative de mesures correspondant à une violation de ce standard. De même, la disposition concernant l'"expropriation indirecte" sera complétée par une liste de critères permettant de déterminer, lors d'analyses de cas d'espèce, s'il y a expropriation indirecte.

Le dense réseau d'API de la Suisse sera renouvelé de manière progressive et en fonction des ressources disponibles. Le choix des partenaires de négociation est notamment soumis aux critères suivants : la nécessité d'une protection juridique accrue pour les investisseurs suisses (par ex. en l'absence d'API ou si l'API en place est lacunaire), respectivement la volonté et la disposition de négocier et l'importance économique du pays partenaire, ainsi que les synergies possibles avec des négociations parallèles en vue de la conclusion d'un accord de libre-échange.

4. Les API de la Suisse ne contiennent pas de règles de procédure détaillées ni de "clause de filtrage" pour la procédure d'arbitrage entre investisseur et État, mais renvoient à des règles de procédure existantes, telles que les règles du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Le très complet règlement d'arbitrage du CIRDI (art. 41.6) contient une "clause de filtrage" permettant à un tribunal, si la demande est manifestement irrecevable ou dénuée de fondement juridique, de rendre une sentence dans ce sens. Étant donné que les API de la Suisse renvoient aux règles du CIRDI, il est déjà possible de débouter les auteurs d'une demande abusive. Néanmoins, conformément à la proposition du groupe de travail interdépartemental, la Suisse intègrera dans les futurs API une disposition explicite analogue à la règle du CIRDI susmentionnée. Ainsi, cette dernière aura un poids politique plus important et pourra être appliquée dans les procédures d'arbitrage menées selon d'autres règles de procédure (par ex. celles de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international).

Réponse du Conseil fédéral.