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Im Rahmen der flankierenden Massnahmen zur Freizügigkeit im Personenverkehr werden selbstständige Dienstleistungserbringer regelmässig auf Scheinselbstständigkeit überprüft. Die Paritätischen Kommissionen (PK) klären in Branchen mit allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen ab, ob bei meldepflichtigen selbstständigen Dienstleistungserbringern der Tatbestand der Scheinselbstständigkeit vorliegt. Sie stellten 2008 in 24 Prozent der Kontrollen eine vermutete Scheinselbstständigkeit fest. In der Berichtsperiode 2006/07 lag der Anteil der vermuteten Scheinselbstständigkeit noch bei 11 Prozent. Das Seco sicherte im April 2009 zu, diesem kräftigen Anstieg "in Zukunft mehr Beachtung zu schenken". Ich frage den Bundesrat:

1. 2008 wurde bei 24 Prozent der Kontrollen eine vermutete Scheinselbstständigkeit festgestellt, 2006/07 noch bei 11 Prozent. Wie ist dieser kräftige Anstieg in ave-GAV-Branchen zu erklären?

2. Die von den PK gemeldeten Kontrollen entfielen überwiegend auf das Baunebengewerbe. Warum kommt es dort besonders häufig zu Scheinselbstständigkeit? Genügt angesichts der zahlreich aufgedeckten Fälle die Kontrolldichte? Wird in allen Kantonen gleich intensiv kontrolliert?

3. Im Bauhauptgewerbe, im Reinigungsgewerbe und im Bereich Gartenbau/gärtnerische Dienstleistung fanden weit weniger Kontrollen statt. Wie oft wurde auch hier eine vermutete Scheinselbstständigkeit festgestellt? Gibt es keinen Anlass, auch hier die Kontrolldichte zu verstärken?

4. Sind die Lohnunterbietungen bei vermuteter Scheinselbstständigkeit bedeutend?

5. Welche Erkenntnisse liegen betreffend Scheinselbstständigkeit in Branchen ohne ave-GAV vor?

6. Wie beurteilt er die gesetzlichen Grundlagen? Ist der Tatbestand der Scheinselbstständigkeit ausreichend geregelt?

7. Die Unterscheidung in unselbstständig- und selbstständigerwerbende Personen ist auch im Sozialversicherungsrecht zwingend. Das Gesetz umschreibt indessen nur die Grundsätze. Diese sind von der Rechtsprechung weiterentwickelt worden. Genügt dies auch für die Zukunft?

8. Wie ist die Problematik der Scheinselbstständigkeit in anderen europäischen Staaten sowie in der Europäischen Union geregelt? Welche Präventivmassnahmen und geeigneten Sanktionen zur Bekämpfung von illegaler und nichtgemeldeter Beschäftigung in Form von Scheinselbstständigkeit empfiehlt die Europäische Kommission?

FederalCouncilResponseText

1. Der von der Interpellantin erwähnte Anstieg der von den Paritätischen Kommissionen (PK) vermuteten Scheinselbstständigen ist vermutlich mit der qualitativen Verbesserung der Berichterstattung durch die PK zu erklären. Die Zahl der Meldungen Selbstständiger nimmt weiterhin zu. Ob es auch eine Zunahme der Scheinselbstständigkeit gibt, kann aufgrund der vorhandenen Datenlage nicht beurteilt werden. Wie im Bericht des zuständigen Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) zur Umsetzung der flankierenden Massnahmen (FlaM) vom 23. April 2009 angekündigt, wird dem Phänomen Scheinselbstständigkeit in Zukunft mehr Beachtung geschenkt. Der nächste Bericht zur Umsetzung der FlaM wird voraussichtlich im April 2010 erscheinen.

2. Bislang waren einzig die PK, welche die Einhaltung der allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträge (AVE GAV) kontrollieren, aufgefordert, dem Seco zur Anzahl vermuteter Scheinselbstständiger Bericht zu erstatten. Das Baunebengewerbe weist eine hohe Anzahl AVE GAV und die meisten grenzüberschreitenden Dienstleistungen in der Schweiz auf. Im Baunebengewerbe gibt es häufiger als in anderen Branchen Kleinstbetriebe mit oder ohne Angestellte. Hinzu kommt, dass ein im Herkunftsland Selbstständigerwerbender dies nicht auch zwingend in der Schweiz ist, einerseits aufgrund der teilweise unterschiedlichen rechtlichen Kriterien in Herkunfts- und Einsatzstaat, andererseits aufgrund der De-facto-Arbeitssituation. Der Bundesrat sieht keine Gefahr, dass zu wenig intensiv kontrolliert wird, da die überwiegende Mehrheit der Kantone die Kontrollvorgaben in den Leistungsvereinbarungen eingehalten und insgesamt sogar übertroffen hat. Durch die Erhöhung der Anzahl Kontrollen per 1. Januar 2010 und deren Festschreibung in der Entsendeverordnung wird die Kontrolldichte auch im Baunebengewerbe erhöht.

3./5. Über die durch die kantonalen tripartiten Kommissionen (TPK) vermutete Anzahl Scheinselbstständiger in Branchen ohne AVE GAV liegen dem Seco keine Daten vor. Diese werden voraussichtlich ab 2011 erhoben. Zur Berichtsperiode 2008 ist zu erwähnen, dass der AVE GAV im Bauhauptgewerbe lediglich während drei Monaten in Kraft war, worauf die geringe Anzahl Kontrollen auf Scheinselbstständigkeit durch die PK zurückzuführen ist. Im Reinigungsgewerbe gilt die AVE erst für Betriebe, die sechs oder mehr Angestellte haben. Folglich waren in der Berichtsperiode 2008 sowohl im sogenannten kleinen Reinigungsgewerbe (Betriebe mit weniger als sechs Angestellten) als auch im Bauhauptgewerbe während des vertragslosen Zustands die TPK für die Kontrollen zuständig und die vorgenommenen Kontrollen auf Scheinselbstständigkeit folglich in der Berichterstattung nicht erfasst.

4. Das Seco erhebt die Daten über die Lohnunterbietungen nicht im Detail, d. h., die festgestellten Lohnunterbietungen lassen sich nicht qualifizieren.

6. Der Begriff des Arbeitnehmenden und im Umkehrschluss des Selbstständigerwerbenden richtet sich gemäss Artikel 1 Absatz 2 des Entsendegesetzes (EntsG) nach den Artikeln 319ff. des Obligationenrechts (OR). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist jeweils im Einzelfall anhand aller Elemente des Vertragsverhältnisses zu beurteilen, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt oder nicht. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet den sozialen Schutz der Arbeitnehmenden, welche, ohne an einen Arbeitsvertrag gebunden zu sein, in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis stehen, indem es in solchen Fällen die Schutzbestimmungen des Arbeitsvertrags analog anwendet (BGE 118 II 157, Erw. 4). Das Seco plant die Erarbeitung einer Weisung oder Empfehlung an die Vollzugsorgane der FlaM zur Vorgehensweise bei der Überprüfung der Selbstständigkeit. Bereits heute besteht die Möglichkeit, bei nachgewiesener Scheinselbstständigkeit fehlbare Arbeitgeber wegen Verletzung der Meldepflicht gemäss EntsG zu sanktionieren, zusätzlich zur Ahndung eines allfälligen Verstosses gegen die Lohn- und Arbeitsbedingungen. Der Bundesrat ist der Ansicht, dass weiter gehende gesetzliche Regelungen nicht zur Klärung des Status einer Person beitragen.

7. Die vom Gesetzgeber im Sozialversicherungsrecht bewusst offen formulierten Bestimmungen zur mittelbaren Definition der Un- bzw. Selbstständigerwerbenden (Art. 5 und 9 AHVG) gelten seit Bestehen der AHV. Die heutige Regelung erlaubt es Verwaltung und Gerichten, neuen Erwerbsformen und Entwicklungen schnell und ohne grosse Verzögerung durch ein Gesetzgebungsverfahren Rechnung zu tragen. Der Bundesrat ist überzeugt, dass die Abgrenzungsproblematik mit legislatorischen Massnahmen nicht verbessert werden kann, da solche unweigerlich neue Abgrenzungsprobleme mit sich bringen. Im Verhältnis zur bestehenden Lösung ginge die Flexibilität verloren (vgl. auch Bericht des Bundesrates über eine einheitliche und kohärente Behandlung von selbstständiger bzw. unselbstständiger Erwerbstätigkeit im Steuer- und im Sozialversicherungsrecht; BBl 2002 1126).

8. Die Problematik der Scheinselbstständigkeit wird auch in der Europäischen Union (EU) thematisiert und war Gegenstand verschiedener Studien. Die meisten EU-Mitgliedstaaten kennen die Trennung in Arbeitnehmer und Selbstständige sowohl für die nationalen Arbeitssysteme als auch für die Systeme der sozialen Sicherheit. Mehrere EU-Mitgliedstaaten kennen im nationalen Recht ausserdem den Begriff des wirtschaftlich abhängigen Beschäftigungsverhältnisses (Untergruppe der selbstständigen Tätigkeit) sowie verschiedene Kategorien von Arbeitnehmenden. Andere Mitgliedstaaten planen ähnliche Regelungen. Die rechtlich präzise Definition der wirtschaftlichen Unabhängigkeit scheint demnach nicht unproblematisch zu sein. Auf EU-Ebene muss zwischen den Bereichen Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45ff. des Vertrags über die Arbeitsweise der EU, AEUV; ex Art. 39ff. EG-Vertrag) und Entsendung von Arbeitnehmern unterschieden werden. Zur Definition des Begriffs des Arbeitnehmers nach den Artikeln 45ff. AEUV ist einerseits auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zurückzugreifen, da der Vertrag den Begriff "Arbeitnehmer" nur nennt, aber nicht definiert. Gemäss dieser Rechtsprechung ist der gemeinschaftsrechtliche Begriff des Arbeitnehmers weit auszulegen. Andererseits verweist die Entsenderichtlinie (RL 96/71 EG vom 16. Dezember 1996) in Artikel 2 Absatz 2 zur Definition des Begriffs des Arbeitnehmers auf das jeweilige Recht des Mitgliedstaates, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt wird. Die EU-Kommission empfiehlt den Mitgliedstaaten, zur Vermeidung von Missbräuchen den Zugang zu Informationen betreffend die Lohn- und Arbeitsbedingungen zu verbessern sowie die Verwaltungszusammenarbeit zu verstärken.

Antwort des Bundesrates.