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Le Conseil fédéral est chargé de préparer un projet visant à préciser dans la loi sur l'égalité (LEg) que les travailleurs ne doivent subir de discrimination ni directe ni indirecte à raison de leur identité de genre ou de leur orientation sexuelle.

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La Constitution fédérale (Cst. ; RS 101) énonce à son art. 8, al. 2, une interdiction générale de discriminer : nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son sexe ou de son mode de vie. Cette interdiction générale englobe selon la doctrine dominante et la jurisprudence tant les discriminations en raison de l'orientation sexuelle que celles qui se fondent sur l'identité de genre. Dans son rapport du 25 mai 2016 intitulé " Le droit à la protection contre la discrimination ", rédigé en réponse au postulat 12.3543 Naef, le Conseil fédéral a approfondi la thématique. Il a jugé que la protection des couples homosexuels et des personnes transgenres et intersexuées contre les discriminations était particulièrement déficiente et a promis de renforcer la protection dans ces domaines. Entre-temps, l'art. 261bis du code pénal (RS 311.0) sur la discrimination a été étendu à l'orientation sexuelle, le mariage pour tous a été instauré et une procédure simplifiée a été introduite pour changer l'indication du sexe dans le registre de l'état civil.

La loi sur l'égalité (LEg ; RS 151.1) se fonde, elle, expressément sur l'art. 8, al. 3, 2e phrase, Cst., qui précise que la loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait entre femmes et hommes dans tous les domaines de la vie, notamment dans la vie professionnelle. Il ressort clairement du libellé de la LEg, mais aussi de sa genèse, que la loi interdit toute discrimination qui repose sur l'appartenance à un sexe déterminé ou sur un critère que ne peut être rempli que par un homme ou une femme. Aussi le but de la loi clairement exprimé à l'art. 1 LEg est-il de " promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes ".

Ce contexte se reflète également dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle une discrimination à raison de l'orientation sexuelle n'est considérée comme une discrimination au sens de l'art. 3, al. 1, LEg, que si elle est propre à discriminer majoritairement ou exclusivement les personnes d'un sexe donné (ATF 145 II 153, consid. 4.5.2). Le Tribunal fédéral ne s'est pas exprimé sur la question de savoir si la loi sur l'égalité porte également sur les discriminations à raison de l'identité de genre. Jusqu'à présent, seules des autorités de conciliation cantonales ont eu à traiter des cas où une discrimination fondée sur l'identité de genre était invoquée comme violation de la loi sur l'égalité (voir la base de données des bureaux de l'égalité de Suisse alémanique www.gleichstellungsgesetz.ch). L'art. 4 LEg sur le harcèlement sexuel inclut quant à lui tous les types de remarques sexistes, également les remarques sexistes sur l'orientation sexuelle (voir p.ex. l'ATF 126 III 395, consid. 7c).

Le Conseil fédéral est conscient du fait que certains auteurs de doctrine sont favorables à une notion plus inclusive du sexe et demandent que le champ d'application de la loi sur l'égalité soit étendu à l'orientation sexuelle et à l'identité de genre. Ils invoquent comme motif qu'une interprétation moderne de la loi sur l'égalité comprend les discriminations concernant tout le domaine LGBTI. Cet élargissement modifierait la finalité même de la loi sur l'égalité en tant que loi spéciale. Compte tenu des inégalités de traitement entre femmes et hommes qui existent encore dans notre société, en particulier dans le domaine professionnel, le Conseil fédéral estime qu'il est justifié que la loi sur l'égalité vise à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes. Pour ces raisons, il rejette la modification demandée par la motionnaire. Cela n'empêche toutefois pas que des discriminations dans les relations de travail à raison de l'orientation ou de l'identité sexuelle puissent relever de l'art. 328 du code des obligations (RS 220) ou de l'art. 6 de la loi sur le travail (RS 822.11).

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.