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En vertu de l'article 280 du Code de procédure pénale (CPP), le ministère public peut utiliser des dispositifs techniques aux fins de surveiller la correspondance par poste et par télécommunication. Il n'est pas clair si cette base juridique autorise également l'utilisation de logiciels de surveillance aux fins de surveiller des courriels et des applications, comme Viber ou WhatsApp sur iPhone, ou Skype sur Internet et tous les téléphones mobiles. À cet égard, le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. L'article 280 CPP constitue-t-il une base juridique suffisante pour la surveillance des nouveaux outils de communication dans tous les cantons en considération des conditions énoncées à l'article 269 CPP ?

2. Si tel n'est pas le cas, le Conseil fédéral est-il également d'avis que les possibilités de surveillance prévues par le CPP sont inefficaces au regard des nouveaux outils de communication ?

3. Le Conseil fédéral pense-t-il qu'il est nécessaire d'agir et est-il prêt à proposer des mesures législatives ?

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L'utilisation de logiciels de surveillance dans la procédure pénale constitue une mesure de contrainte. C'est le droit de la procédure applicable et lui seul qui désigne les autorités habilitées à ordonner des mesures de contrainte, à quelle fin et à quelles conditions. Force est de constater, pour ce qui est de l'utilisation de logiciels de surveillance, que le Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ; RS 312.0) ne mentionne pas expressément cette mesure. L'opinion largement partagée dans la doctrine est que le recours à des logiciels de surveillance doit être qualifié d'utilisation de dispositifs techniques de surveillance et qu'il est soumis à ce titre à l'article 280 CPP. D'autres auteurs de doctrine estiment au contraire que cette disposition n'est pas une base légale suffisante pour fonder l'utilisation de logiciels de surveillance. Le Tribunal fédéral n'a pas à ce jour tranché la question de savoir s'il existait une base légale suffisante pour utiliser pareils moyens ; certains ministères publics cantonaux ont toutefois eu recours à des logiciels de surveillance, et ce avec l'autorisation du tribunal des mesures de contrainte compétent. La situation n'étant pas totalement claire au plan juridique, le Conseil fédéral a décidé de créer une base légale expresse réglant l'utilisation de logiciels de surveillance.

La chose est en train de se faire dans le cadre de la révision totale de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT ; RS 780.1) et consiste à compléter le CPP par une disposition correspondante. L'avant-projet de révision de la LSCPT a été soumis à une procédure de consultation de mai à août 2010. La majorité des participants a très bien réagi à la proposition de régler explicitement l'utilisation de logiciels de surveillance. Le Conseil fédéral a pris connaissance des résultats de la consultation le 23 novembre 2011 et chargé le Département fédéral de justice et police de rédiger un message. Il a pris dans le même temps plusieurs décisions de principe. Il demande notamment que soit examinée la question de créer une base légale explicite permettant aux autorités de poursuite pénale de surveiller les données transmises de manière chiffrée (par courriels cryptés ou Skype par ex.) à l'aide de logiciels. Les moyens traditionnels de la surveillance des télécommunications ne le permettent pas. Le Conseil fédéral devrait approuver le projet au cours du premier trimestre de 2013 à l'intention du Parlement.

Réponse du Conseil fédéral.