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2014 scheiterte die Revision des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen - eine Revision, die von den meisten Berufsverbänden abgelehnt wurde. Im Anschluss daran beschloss die Wettbewerbskommission (Weko), ihre Praxis zu ändern, obschon weder das Gesetz noch andere Vorschriften geändert wurden. So vertritt die Weko seit 2015 die Haltung, dass das Erstellen von Listen mit Richttarifen oder Richtpreisen der Kartellgesetzgebung widerspricht. Die Weko beruft sich bei dieser neuen Haltung insbesondere auf einen jüngeren Bundesgerichtsentscheid (Gaba/Elmex, BGE 143 II 297). Am 29. Juni 2017 teilte sie beispielsweise den Mitgliedern der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) mit, es sei davon auszugehen, dass die KBOB-Honorarempfehlungen eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstellten. Leider hat die Weko bis heute unter anderem der KBOB die entsprechende Begründung nicht zugestellt.

In den Augen der Weko beseitigen solche Empfehlungen den Wettbewerb. Doch bestehen berechtigte Zweifel darüber, ob es für ein Verbot eine gesetzliche Grundlage gibt - dies umso mehr, als die gleiche Behörde solche Instrumente zuvor immer als zulässig angesehen hat und das Gesetz diesbezüglich seit dem 1. April 2004 nicht mehr geändert wurde. Hinzu kommt, dass diese neue Idee unerwünschte Auswirkungen in der Praxis hat, gerade weil solche Empfehlungen seit Jahrzehnten sowohl für die Verbände als auch für die öffentliche Hand wirksame Instrumente bei der Vergabe, Steuerung und Überwachung von öffentlichen Beschaffungen sind sowie den Gerichten als Referenzwerte dienen. Ausserdem sind es nützliche Instrumente auch für Auftraggeber, die bei Marktanalysen oder der Beurteilung von Preiszuschlägen über Referenzwerte verfügen müssen in Bezug auf die Preise für Materialien, Maschinen und Arbeitskräfte.

Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen wird zurzeit gerade revidiert. Ausserdem hat das Bundesverwaltungsgericht kürzlich einen Entscheid der Weko zu Hors-Liste-Arzneimitteln umgestossen, wobei der Eindruck entstand, das Gericht vertrete eine vom Entscheid Gaba/Elmex abweichende Haltung. Die Weko hat den Fall ans Bundesgericht weitergezogen. Vor diesem Hintergrund stelle ich die folgenden Fragen:

1. Hält es der Bundesrat für gerechtfertigt, die von den Berufsverbänden erstellten Listen mit Referenzpreisen abzuschaffen?

2. Findet es der Bundesrat gerechtfertigt, dass die Weko ihre Praxis ändert und keine Begründungen dazu liefert?

3. Hat der Bundesrat aufgrund von Fakten allenfalls festgestellt, dass die Tarifempfehlungen der Verbände den freien Wettbewerb effektiv behindern?

4. Falls die Preislisten der Berufsverbände nicht mehr zulässig sein sollten: Welche Mittel schlägt der Bundesrat vor, um korrekte Preise sicherzustellen und um das Vorliegen von Dumpingpreisen, die durch das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen und insbesondere durch den kürzlich dem Parlament vorgelegten Gesetzentwurf verboten sind, zu beurteilen?

5. Analog dazu: Wie will der Bundesrat im neuen Gesetz sicherstellen, dass die Arbeitsbedingungen den Verhältnissen am Ausführungsort der Arbeiten entsprechen, wenn es keine Referenzlisten mehr gibt?

6. Will der Bundesrat die Empfehlungen der KBOB oder allenfalls gar die KBOB selbst infrage stellen, obschon dieses Gremium die Baufachleute, die öffentliche Verwaltung und die politischen Verantwortungsträger im Bereich der Bauleistungen vereint?

7. Falls nein, was schlägt der Bundesrat vor, um sicherzustellen, dass die Vorschläge der KBOB ebenfalls als Referenz berücksichtigt werden können?

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Die Wettbewerbskommission (Weko) ist eine unabhängige Behörde, die keine Vorschriften vom Bundesrat erhält. Sie wendet die Gesetzgebung an, die in ihren Kompetenzbereich fällt.

1.-3. Das Kartellgesetz (KG, SR 251) gilt für Unternehmen. Hierunter fallen gemäss Artikel 2 Absatz 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Empfehlungen für Honorare, Tarife und Preise durch Wirtschaftsverbände und Branchenorganisationen können gemäss KG unzulässige Preisabreden zwischen ihren Mitgliedern darstellen (im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 KG). Solche Fälle waren bereits verschiedentlich Gegenstand kartellrechtlicher Untersuchungen und Entscheide der Weko.

Seit über 20 Jahren finden Gespräche zwischen Verbänden bzw. Branchenvereinigungen und der Weko und ihrem Sekretariat (Wettbewerbsbehörden) über die Publikation von Empfehlungen betreffend Preise, Tarife und Honorare statt. Wie die Wettbewerbsbehörden verschiedentlich darlegten, können die Verbände solche Empfehlungen unter gewissen Bedingungen herausgeben, ohne gegen das Kartellrecht zu verstossen. Zum einen können sogenannte Kalkulationshilfen erstellt werden, in welchen einzelne Leistungen ohne genaue Tarif-, Honorar- und Preisangaben aufgelistet sind. Diese Leistungsbeschreibungen können von den Verbandsmitgliedern genutzt werden, um Kosten zu berechnen und Preise zu bestimmen. Die Weko hat dazu die Bekanntmachung vom 4. Mai 1998 "Voraussetzungen für die kartellgesetzliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen" (RPW 1998, S. 351ff.) veröffentlicht. Zum andern können Tarife und Honorare basierend auf historischen und repräsentativen Daten, welche vorzugsweise durch unabhängige Dritte (z. B. durch ein Treuhandbüro, eine Konsumentenorganisation oder das Bundesamt für Statistik) erhoben und zusammengeführt werden, öffentlich bekanntgegeben werden.

Das Sekretariat der Weko stand bereits vor dem erwähnten Urteil des Bundesgerichtes, d. h. 2014, mit der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren (KBOB) in Kontakt. Es wies die KBOB damals auf die kartellrechtliche Problematik von Honorar-, Tarif- und Preisempfehlungen hin. In der Folge überarbeitete die KBOB in Absprache mit dem Sekretariat der Weko die KBOB-Empfehlungen zur Honorierung von Architektinnen und Architekten sowie Ingenieurinnen und Ingenieuren für Planerleistungen in freihändigem Verfahren (KBOB-Honorarempfehlungen). Um diese kartellrechtskonform auszugestalten, sollten die bisherigen KBOB-Honorarempfehlungen mit statistisch erhobenen mittleren Stundenansätzen ergänzt werden. Nach Vorliegen der erwähnten Entscheide des Bundesgerichtes legte das Sekretariat der Weko der KBOB dar, dass die KBOB-Honorarempfehlungen auch in der überarbeiteten Fassung eine unzulässige, sanktionierbare Wettbewerbsabrede darstellen können, und empfahl der KBOB unter anderem, künftig keine Empfehlungen für maximale Honoraransätze im freihändigen Vergabeverfahren abzugeben. In der Folge ersetzte die KBOB die KBOB-Honorarempfehlungen durch eine Fassung, welche den Empfehlungen des Sekretariats der Weko entsprechen.

4. Es ist gerade das wettbewerbsorientierte Beschaffungsverfahren, welches den Vergleich von verschiedenen Angeboten und eine Einschätzung über die angemessene Höhe der Preise erlaubt. Empfehlungen bzw. Referenzdokumente der Wirtschaftsverbände können unter bestimmten Umständen kartellrechtskonform sein und den Beschaffungsstellen als zusätzliches Hilfsmittel dienen. Der Entwurf des Bundesrates zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1; BBl 2017 2005) sollte die Vergabestelle zudem ermächtigen, im Fall ungewöhnlich niedriger Angebote weitgehende Abklärungen zu treffen, ob die betreffende Anbieterin die Teilnahmebedingungen erfüllt und die Auftragsbedingungen verstanden wurden. Kann die Anbieterin die Einhaltung dieser Bedingungen nicht oder nicht überzeugend garantieren und allfällige Zweifel an einer korrekten Auftragserfüllung nicht ausräumen, könnte das Angebot ausgeschlossen werden (vgl. Art. 44 Abs. 2 Bst. c E-BöB).

5. Im geltenden BöB stellt die Einhaltung von Arbeitsbedingungen einen wichtigen Grundsatz dar (Art. 8 BöB). Der Bundesrat hat die Wichtigkeit der Einhaltung von Arbeitsbedingungen in seiner Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des BöB (BBl 2017 1851) nochmals ausdrücklich betont (Art. 12 E-BöB).

6./7. Als Vertreterin ihrer Mitglieder und als Ansprechpartnerin im Baubereich spielt die KBOB eine wichtige Rolle. Sie erlässt eine Reihe von Empfehlungen und Weisungen, die sich in der Anwendung des Beschaffungsrechts niederschlagen. Diese Empfehlungen und Weisungen haben neben dem Beschaffungsrecht weiteren Gesetzen, wie etwa dem Kartellgesetz, zu entsprechen.

Antwort des Bundesrates.