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Es gibt Betroffene von Massnahmen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Kesb), welche sich über unsachliche Töne, drohende oder nötigende Äusserungen seitens der Behörden bzw. amtlich eingesetzten Beistände beschweren. Um in einem Folgegespräch oder gar juristischen Verfahren über die entsprechenden Beweismittel zu verfügen, zeichnen sie dieses auf, oftmals ohne vorgängige Einwilligung der Amtsperson. Aus einer Anfrage im Zürcher Kantonsrat (KR-Nr. 229/2014 vom 12. November 2014) geht hervor, dass selbst Sitzungen der Gemeindevorsteherschaft (Gemeinderat/Stadtrat) von einem seiner Mitglieder straflos aufgezeichnet werden dürfen.

Oftmals ersuchen Kesb-Betroffene die Behörde um Einwilligung zur Aufzeichnung, was diese zuweilen mit Drohung von Strafanzeigen gegen ihre Verbeiständeten und Schutzbedürftigen quittieren.

Zahlreiche Fälle sind bekannt, in denen die Betroffenen die Anhörung auf Tonträger aufgezeichnet haben, ohne zuvor die Amtspersonen zu informieren. In diesen Fällen wurde seitens der Kesb bzw. des Beistandes jeweils Strafanzeige eingereicht, die jedoch - soweit ersichtlich - immer mit einer Einstellung (oder Nichtanhandnahme) endete.

Ausgehend von der Annahme, dass seitens der Kesb bzw. des Beistandes ausschliesslich sachbezogene Äusserungen zum Fall gemacht werden und es sich immer um Gespräche aus öffentlich-rechtlicher Verpflichtung (also kein privates Gespräch im Sinne des StGB) handelt, ersuche ich den Bundesrat um Klärung der rechtlichen Situation im Sinne eines (kurzen) Rechtsgutachtens bzw. einer Rechtsauskunft.

- Ist die Aufzeichnung durch die betroffene Privatperson ohne vorgängige Ankündigung strafbar? Wenn ja, welches Rechtsgut wird mit der Strafbarkeit geschützt, und welches ist die Geheimsphäre der Amtspersonen?

- Sind bisher Verurteilungen ergangen?

Rechtsanwalt Bernhard Maag behauptet auf http://www.caselaw.ch/?p=1344, im Kanton Zürich seien Aufnahmen der Gespräche bei der Kesb gestützt auf Paragraf 132 GOG nicht erlaubt, und verweist betreffend Ahndung auf das Gesetz betreffend die Ordnungsstrafen (LS 312), das jedoch gemäss Paragraf 1 auf Mitglieder der Verwaltungsstellen und Gerichte anwendbar ist.

1. Wie ist die Rechtslage im Kanton Zürich?

2. Ist die Rechtslage in den Kantonen unterschiedlich?

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Ob eine heimliche Aufzeichnung strafbar ist oder nicht, entscheiden die zuständigen Gerichte in Anwendung der anwendbaren Normen und unter Berücksichtigung der jeweiligen Gegebenheiten des Einzelfalls. Auch die Beurteilung der Anwendung kantonalen Rechts ist Sache der Gerichte. Der Bundesrat beschränkt sich deshalb auf allgemeine Bemerkungen.

Nach einem Entscheid des Bundesgerichtes aus dem Jahre 1982 (BGE 108 IV 161) machte sich eine Person nach Artikel 179ter des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) (Unbefugtes Aufnehmen von Gesprächen) nicht strafbar, die durch die Polizei befragt wurde und das Gespräch auf Tonband aufnahm. Das Gericht kam zum Schluss, polizeiliche Befragungen gehörten nicht zum Privatbereich der am Gespräch teilnehmenden Personen. Das Tatbestandsmerkmal des zum privaten Bereich gehörenden Gesprächs war somit nach Ansicht des Gerichtes nicht gegeben, sodass der Betroffene von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von Artikel 179ter StGB freizusprechen sei. Der Entscheid wurde im Schrifttum teilweise kritisiert und lässt sich nicht unbesehen auf andere Sachverhalte übertragen. Sind durch eine Aufnahme eigene Geheimhaltungsinteressen des Staates betroffen, kommen gegebenenfalls Artikel 293 StGB (Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen) oder als Sonderdelikt Artikel 320 StGB (Verletzung des Amtsgeheimnisses) zur Anwendung.

Sollte ein breites Bedürfnis bestehen, Gespräche im Zusammenhang mit Verfahren der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Kesb) aufzuzeichnen, sähe der Bundesrat die Lösung jedenfalls nicht darin, heimliche Aufnahmen zu erlauben. Solche Aufnahmen können nämlich auch negative Folgen haben. Das Bundesgericht wies im obenerwähnten Entscheid z. B. darauf hin, dass ein "Verbot von Tonbandaufnahmen bei Einvernahmen ... im Interesse der ungestörten Verhandlungsführung und der unbeeinflussten Rechtsfindung gerechtfertigt sein" kann.

Eine mögliche Lösung wäre vielmehr, Transparenz herzustellen und dafür zu sorgen, dass solche Gespräche konsequent und offiziell aufgezeichnet oder schriftlich protokolliert werden. Der Bundesrat hat allerdings keine Anhaltspunkte für ein systematisches Problem. Zur Notwendigkeit gar einer wörtlichen Protokollierung in Verfahren vor der Kesb hat er sich deswegen in seiner Stellungnahme zur Motion Walliser 16.3436, "Kesb. Rechtsgarantie", ablehnend geäussert.

Wichtiger scheint dem Bundesrat, darauf hinzuweisen, dass sich eine Person bei einem Treffen mit einer Behörde wohl in allen Kantonen von einem Anwalt, einem Rechtsbeistand oder einer Vertrauensperson vertreten und damit auch begleiten lassen kann - nicht nur, wenn sie unsachliche oder gar strafbare Verhaltensweisen von Behördenmitgliedern befürchtet.

Antwort des Bundesrates.