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Da settembre 2014, 140 giornalisti analizzano i dati dei clienti della banca privata HSBC Svizzera rubati e trasmessi da Hervé Falciani durante il periodo 2004 fino 2007. Presumibilmente la HSBC ha accettato soldi sottratti al fisco e fondi da fattispecie con rilevanza penale (riciclaggio di denaro, traffico di droga, traffico di armi ecc.). Il 18 febbraio 2015 il Ministero pubblico del cantone di Ginevra ha commissionato un'inchiesta per assicurare le prove che, secondo il settimanale "L'Hebdo", il Ministero pubblico della Confederazione non avrebbe fatto. Infatti nel commento citato in "L'Hebdo" del procuratore generale della Confederazione viene menzionato che per i dati di Falciani si tratta di refurtiva e non può servire come mezzo di prova.

Chiedo al Consiglio federale di rispondere alle seguenti domande:

1. Conformemente all'articolo 7 lettera c sulla legge sull'assistenza amministrativa fiscale la Svizzera non entra nel merito della domanda per l'assistenza amministrativa se si fonda su informazioni ottenute mediante reati secondo il diritto svizzero.

a. Nei confronti di quali Stati è stata applicata questa disposizione?

b. Chi decide se è stato violato il diritto penale svizzero? Un tribunale? Quale istanza può eventualmente anticipare la sentenza penale? In base a quali criteri, mezzi di prova e procedure?

c. Le decisioni sulla non entrata in merito hanno afflitto le nostre relazioni con gli altri Stati in altri dossier (India/libero scambio, Francia/altre questioni fiscali ecc.)?

d. Gli altri Stati applicano disposizioni simili?

e. Qual è la posizione dell'OCSE in merito a questa prassi?

2. Questa regola vale in generale nella procedura amministrativa?

3. Il Tribunale federale ha tutelato più volte l'utilizzazione dei mezzi di prova nella procedura penale forniti da terzi illecitamente (cfr. DTF 133 I 33; 133 IV 329 ecc.). Che ne pensa il Consiglio federale? Come si presenta la questione nel caso di una lesione del segreto professionale (art. 321 CP) o del segreto commerciale (art. 162 CP)? Quando prevale l'interesse pubblico nell'individuazione di un reato? Quando è giustificata la segnalazione di irregolarità (whistleblowing)?

4. L'articolo 141 del nuovo Codice di procedura penale del 5 ottobre 2007 prevede in determinate circostanze l'utilizzazione delle prove ottenute illegalmente. Questa disposizione ha dato buoni risultati? Esiste già una prassi dei tribunali? L'autorità di perseguimento penale può direttamente utilizzare nella procedura penale informazioni alle quali non aveva partecipato?

FederalCouncilResponseText

Osservazione preliminare: il termine "Swissleaks" (meglio: "dati pubblicati dall'ICIJ") suggerisce l'idea che all'interno dell'amministrazione federale esista una falla nei dati o che la Svizzera non si comporti in modo corretto. Entrambe le cose non corrispondono al vero.

1a. Dal 2011 l'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC), in applicazione dell'articolo 7 lettera c della legge sull'assistenza amministrativa fiscale (LAAF; RS 672.5), non è entrata nel merito di un numero relativamente elevato di domande di assistenza amministrativa. Queste domande riguardavano diversi Paesi e la tendenza pare destinata ad aumentare. Non è possibile fornire indicazioni più precise al riguardo a causa della riservatezza delle procedure di assistenza amministrativa.

1b. Spetta all'AFC giudicare se le informazioni su cui si basa la domanda sono state ottenute attraverso azioni punibili secondo il diritto svizzero. Poiché l'assistenza amministrativa riguarda lo scambio di informazioni tra autorità amministrative, in genere in questa fase della procedura non è coinvolta alcuna autorità giudiziaria. In caso di dubbi l'AFC si rivolge al Paese richiedente per ottenere chiarimenti in merito, conformemente alla prassi consolidata. Se quest'ultimo conferma che le informazioni utilizzate dall'autorità richiedente per presentare la domanda si fondano anche su informazioni ottenute autonomamente che non sono riconducibili a dati rubati, è possibile entrare nel merito della domanda estera e trattarla. Se invece il Paese richiedente non invia alcuna conferma in tal senso, l'AFC non entra nel merito della domanda. Il Paese richiedente non può interporre rimedi giuridici contro la decisione dell'AFC. Da un lato, le decisioni di non entrata nel merito non sono impugnabili separatamente (art. 19 cpv. 1 LAAF) e, dall'altro, il Paese richiedente non è legittimato a ricorrere nell'ambito della procedura di assistenza amministrativa in corso in Svizzera (art. 19 cpv. 2 LAAF).

1c. Le domande di assistenza amministrativa di cui l'AFC non è entrata nel merito nel corso della procedura corrispondente poiché si basavano esclusivamente su dati ottenuti illegalmente hanno suscitato regolarmente l'incomprensione degli Stati richiedenti. Soprattutto nei casi in cui i dati ottenuti illegalmente sono stati trasmessi allo Stato richiedente in modo legale - ad esempio sulla base di una convenzione per evitare le doppie imposizioni - i Paesi richiedenti hanno obiettato che la Svizzera non presterebbe assistenza amministrativa in applicazione dell'articolo 7 lettera c LAAF. Queste decisioni di non entrata nel merito gravano sui rapporti della Svizzera con altri Stati. L'India, ad esempio, ha ottenuto dalla Francia dati della HSBC mediante assistenza amministrativa e sulla base di questi dati ha presentato alla Svizzera domande di assistenza amministrativa. Anche altri importanti Paesi partner dell'UE e del G20 hanno espresso la loro insoddisfazione riguardo alla prassi attualmente adottata dalla Svizzera. Questo malcontento nuoce alla posizione del nostro Paese in seno al Forum globale sulla trasparenza e sullo scambio di informazioni in questioni fiscali (Forum globale) e potrebbe comportare una valutazione insufficiente della prassi di assistenza amministrativa seguita dalla Svizzera (nel quadro della seconda fase della valutazione dei Paesi del Forum globale). Con singoli Paesi partner sono emerse finora difficoltà puntuali che al momento non sono andate oltre la sospensione di specifici affari bilaterali o di altre questioni settoriali multilaterali. Potrebbero tuttavia manifestarsi ulteriori conseguenze negative; la situazione attuale deve pertanto essere seguita con attenzione. In questo contesto, la divulgazione massiccia di dati della HSBC non contribuisce alla distensione della situazione.

1d. Sebbene le loro situazioni iniziali non siano identiche, finora almeno due Paesi - il Lussemburgo e il Liechtenstein - hanno adottato una prassi analoga per quanto concerne i dati rubati. Nel caso del Lussemburgo ciò ha portato a un giudizio di non conformità con lo standard internazionale nell'ambito della seconda fase della valutazione dei Paesi, poiché il Lussemburgo permetteva di rifiutare l'assistenza amministrativa senza valido motivo. Esso ha quindi adeguato la propria prassi e per ogni domanda di assistenza amministrativa esamina ora soltanto se sono soddisfatti i relativi requisiti formali. Con l'articolo 8 capoverso 1 lettera b e capoverso 2 della propria legge sull'assistenza amministrativa fiscale, il Liechtenstein dispone dal canto suo di una regolamentazione sostanzialmente analoga all'articolo 7 lettera c LAAF. Poiché il Liechtenstein - come la Svizzera - non ha ancora passato la seconda fase, non è ancora chiaro quanto questa prassi influenzerà il risultato della valutazione.

1e. Per quanto riguarda lo standard internazionale, va ricordato che nell'ambito dell'assistenza amministrativa devono essere trasmesse le informazioni presumibilmente rilevanti per il Paese richiedente. Diversi Stati membri dell'OCSE e del Forum globale condividono il parere che occorra entrare nel merito delle domande basate su dati ottenuti illegalmente, ma trasmessi legalmente allo Stato richiedente. Nell'ambito del rapporto supplementare sulla prima fase della valutazione della Svizzera, pubblicato poco tempo fa, l'OCSE - attraverso il Forum globale - raccomanda di interpretare l'articolo 7 lettera c della LAAF in conformità con lo standard internazionale.

2. La legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021) non stabilisce in quale misura i mezzi di prova ottenuti illegalmente possano essere utilizzati nell'ambito dell'accertamento dei fatti.

3./4. Il Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (CPP; RS 312.0) non contiene disposizioni esplicite relative all'utilizzo dei mezzi di prova ottenuti per vie private, ma disciplina all'articolo 141 CPP esclusivamente l'inutilizzabilità delle prove raccolte in modo penalmente illecito dalle stesse autorità penali. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, un comportamento illecito da parte di privati non si oppone per principio all'utilizzabilità delle prove. Le prove ottenute da privati sono tuttavia inutilizzabili se:

- lo Stato stesso non avesse potuto accedere lecitamente al mezzo di prova e

- la ponderazione degli interessi suggerisce il non utilizzo (sentenza 1B_22/2012 dell'11 maggio 2012 consid. 2.4.4; sentenza 6B_323/2013 del 3 giugno 2013 consid. 3.4; sentenza 6B_983/2013 del 24 febbraio 2014 consid. 3.2).

Per le circostanze citate nella domanda 3 risulta quanto segue:

Se il mezzo di prova è stato ottenuto in violazione del segreto professionale, il primo dei due presupposti citati per l'utilizzabilità non è soddisfatto. Le autorità di perseguimento penale non hanno infatti la possibilità di procurarsi autonomamente tale mezzo di prova, poiché per le persone tenute a osservare il segreto professionale valgono particolari tutele di diritto processuale penale, a condizione che non siano esse stesse accusate di aver commesso un reato: facoltà di non deporre (art. 171 PA), divieto di sequestro (art. 264 cpv. 1 lett. c PA) e divieto di utilizzare le informazioni raccolte nell'ambito della sorveglianza della corrispondenza postale e del traffico delle telecomunicazioni (art. 271 cpv. 3 PA).

Diversa è la situazione nel caso del segreto d'affari. La dottrina e la giurisprudenza rifiutano di riconoscere il diritto di non deporre fondato su obblighi del segreto di natura prevalentemente economico (cfr. il messaggio del 21 dicembre 2005 concernente l'unificazione del diritto processuale penale, FF 2006 1109). Nel caso di violazione di segreti d'affari è dunque possibile che l'autorità di perseguimento penale possa ottenere autonomamente il mezzo di prova. Occorre valutare concretamente caso per caso se la ponderazione degli interessi ne suggerisce l'utilizzabilità. Inoltre, la denuncia (whistleblowing) è per principio autorizzata, se l'iter procedurale previsto a questo scopo è rispettato.Infine, occorre sottolineare che per la Svizzera il trattamento di domande basate su dati rubati rappresenta una sfida particolare. Tuttavia, come ha spiegato nel suo comunicato stampa del 13 maggio 2015 concernente la valutazione della Svizzera effettuata dal Forum globale, il Consiglio federale proporrà al Parlamento un chiarimento della situazione giuridica.

Risposta del Consiglio federale.