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La cheffe du DFJP ainsi que le Conseil fédéral dans son ensemble rejettent l'idée d'une régularisation collective (amnistie générale) de la situation des sans-papiers (étrangers n'étant pas titulaires d'une autorisation de séjour en règle), mais ils sont prêts à examiner séparément chaque dossier pour déterminer s'il y a des cas de rigueur "particulièrement graves" et, dans l'affirmative, à régulariser la situation des personnes concernées.

En janvier 2002, l'Office fédéral des étrangers et l'Office fédéral des réfugiés ont envoyé aux autorités cantonales de police des étrangers une circulaire dans laquelle ils présentent et expliquent les critères permettant de déterminer les cas de rigueur. Parmi ces critères, la durée du séjour, ainsi que le degré d'intégration sur les plans professionnel et économique, jouent un rôle de premier ordre. Or, pour prouver qu'ils se trouvent en Suisse depuis telle date ou qu'ils ont un emploi, les sans-papiers n'ont souvent d'autre recours que de produire comme "témoins" de tierces personnes telles que le bailleur ou l'employeur, qui confirmeront devant les autorités l'existence d'un bail à loyer ou d'une activité lucrative. Mais, certains de ces "témoins" risquent une poursuite pénale, notamment ceux qui ont employé au noir des sans-papiers ou en ont hébergés, ou encore ceux qui n'ont pas demandé les autorisations nécessaires à la police des étrangers ou qui ont omis d'annoncer aux assurances sociales des personnes qu'ils employaient.

Les personnes concernées seront d'autant moins prêtes à témoigner en faveur d'un sans-papiers ou à confirmer certaines données que le risque sera grand qu'elles se voient elles-mêmes faire l'objet d'une poursuite pénale dans la foulée. De nombreux sans-papiers risquent donc de ne jamais pouvoir faire régulariser leur situation parce que de tierces personnes refusent de produire les preuves nécessaires (telles que l'existence d'un rapport de travail ou d'un bail à loyer).

Cette situation n'est absolument pas satisfaisante puisqu'elle entraîne une inégalité de traitement entre les sans-papiers. Dans les faits, elle contraint certains sans-papiers à rester dans l'illégalité alors même que les critères relatifs aux cas de rigueur sont remplis, simplement parce qu'ils ne sont pas en mesure de produire les preuves nécessaires.

Dans ce contexte, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Quelle est la situation juridique à cet égard ?

2. Quelle pratique les différents cantons ont-ils adoptée ?

3. Quelles recommandations le Conseil fédéral fait-il aux cantons pour que ceux-ci prévoient des mesures protégeant les tiers d'une poursuite pénale s'ils se chargent eux-mêmes (p. ex. travail au noir) en témoignant en faveur d'un sans-papiers (p. ex. pour certifier l'existence d'une activité lucrative ou d'un bail à loyer)?

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En vertu de l'article 23 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), celui qui aura hébergé ou occupé des étrangers non autorisés à travailler en Suisse est punissable. Ces infractions sont poursuivies d'office par l'autorité compétente. Au sens de l'art. 123, al. 1er, de la Constitution fédérale et de l'art. 24, al. 1er, LSEE la poursuite et le jugement de ces infractions sont du ressort des cantons.

Cependant, selon l'art. 23, al. 4, LSEE, dans des cas d'occupation illégale de très peu de gravité, le juge peut faire abstraction de toute peine. En outre, la dénonciation spontanée de l'employeur ou du bailleur peut être considérée, selon les circonstances de l'infraction, comme un repentir sincère et ainsi comme une circonstance atténuante au sens de l'article 64 du Code pénal. Une atténuation de la peine peut également être envisagée lorsque l'auteur a agi en cédant à un mobile honorable, tel que la pitié ou le sens éthique.

En revanche, lorsque l'auteur de l'infraction a agi en premier lieu par cupidité, en mettant à disposition des locaux ou en profitant de prestations de services, il ne bénéficiera d'aucune circonstance atténuante.

Afin de lutter de manière plus efficace contre le travail au noir, le Conseil fédéral propose plutôt un durcissement des dispositions pénales en la matière (cf. Projet de loi fédérale concernant des mesures de lutte contre le travail au noir et message du 16 janvier 2002). La nouvelle loi doit aussi contribuer à réduire le nombre d'étrangers clandestins en Suisse.

La circulaire de l'Office fédéral des étrangers (OFE) et de l'Office fédéral des réfugiés (ODR) du 21 décembre 2001 visait à créer la transparence concernant la pratique des autorités fédérales quant à la réglementation du séjour des étrangers dans des cas personnels d'extrême gravité. Les expériences réalisées jusqu'ici suite à la mise en oeuvre de ladite circulaire montrent que les étrangers en situation irrégulière obtiennent en général une autorisation de séjour lorsqu'il s'agit d'un cas de rigueur avéré. A compter de la fin décembre 2001 jusqu'au début mai 2002, l'OFE et l'ODR ont examiné 439 demandes de personnes séjournant illégalement en Suisse. 11 cantons ont déposé jusqu'à présent de telles demandes. Tandis que 248 personnes ont obtenu une autorisation de séjour, 113 ne remplissaient pas les conditions requises. Au début du mois de mai 2002, 78 demandes étaient encore pendantes à l'ODR, mais aucune à l'OFE.

Les autorités cantonales n'ont pas toutes la même pratique en matière de traitement des demandes relatives aux cas de rigueur. Certains cantons se sont déclarés prêts à les examiner sous une forme anonyme. À cet effet, ils ont mis en place des bureaux de médiation. C'est seulement depuis le début de l'année que les autorités compétentes examinent un plus grand nombre de demandes en la matière. C'est pourquoi les autorités cantonales n'ont pas encore instauré une pratique uniforme concernant la poursuite pénale des employeurs ou des bailleurs. Néanmoins, il semble qu'elles s'emploient à procéder de manière bienveillante, au sens des principes du droit pénal énoncés précédemment.

Le Conseil fédéral, les cantons et le Conseil national (motion Zisyadis 01.3149, Régularisation de tous les travailleurs clandestins de Suisse ; interpellation Hubmann 00.3370, Régularisation des sans-papiers ; motion Fankhauser 97.3577, Amnistie pour les sans-papiers) ont jusqu'ici expressément rejeté la proposition d'une amnistie générale en faveur des étrangers séjournant clandestinement en Suisse.

Réponse du Conseil fédéral.