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Le Tribunal administratif fédéral (TAF) a constaté dans un arrêt déterminant en date du 8 novembre 2017 (A3504/2016) que la FINMA "a mis en place une organisation qui ne respecte aucunement la garantie constitutionnelle et légale du droit à voir sa cause traitée équitablement" et qu'"en tant qu'autorité fédérale, (elle) n'offre pas la garantie que les procédures d'indemnisation introduites contre elle en raison de décisions de son comité d'enforcement soient menées de manière équitable et impartiale."

Compte tenu du fait que la FINMA ne peut garantir qu'une action introduite contre elle fera l'objet d'une procédure équitable et conforme à la Constitution, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Le TAF a notamment mis en cause les délégations de compétence internes prévues par la FINMA dans son règlement opérationnel. Tant que ce règlement n'aura pas été modifié à la satisfaction du Parlement, la FINMA sera incapable de traiter les actions en responsabilité aujourd'hui en suspens, ce qui, eu égard aux garanties de procédure accordées aux recourants, est inconstitutionnel. Que compte faire le Conseil fédéral pour s'assurer que les actions en responsabilité pendantes et celles qui pourront être engagées avant que la FINMA ait adapté son organisation interne puissent être traitées dans le respect des droits que la Constitution reconnaît aux recourants ? Serait-il envisageable de déléguer au Département fédéral des finances (DFF) la compétence de connaître des actions pendantes ?

2. Pour garantir l'exercice des droits fondamentaux inscrits aux articles 29 et 30 de la Constitution, ne faudrait-il pas modifier l'art. 19, al. 3, de la loi sur la responsabilité en lien avec la loi sur la surveillance des marchés financiers de façon à prévoir que lorsqu'une action en dommages et intérêts est intentée contre la FINMA, ce n'est plus la FINMA elle-même, mais le DFF qui l'instruit et qui statue en première instance ?

3. La FINMA conserve le secret sur son règlement opérationnel. Le Conseil fédéral peut-il affirmer qu'au-delà des règles d'organisation interne qui font l'objet du grief formulé par le TAF, la FINMA n'a pas pris d'autres dispositions susceptibles elles aussi de contrevenir à la Constitution ?

FederalCouncilResponseText

1./3. La FINMA est chargée par la loi de faire appliquer les lois sur les marchés financiers, si nécessaire au moyen de procédures dites d'enforcement. Conformément à la loi sur la responsabilité et à l'instar des autres organisations indépendantes de l'administration centrale, elle statue en première instance sur les actions en responsabilité à son encontre. Les décisions de la FINMA peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral (TAF), comme dans le cas considéré. L'arrêt mentionné ne remet pas en question la conformité à la Constitution de l'action de la FINMA dans son ensemble. Le TAF reproche à la FINMA une violation des règles de récusation, car des actions en responsabilité découlant d'une procédure d'enforcement ont été traitées par les mêmes personnes qui avaient mené ladite procédure.

La FINMA a tenu compte de la critique qui lui a été adressée pour la première fois dans le cadre de cet arrêt et revu en conséquence ses compétences internes concernant les actions litigieuses en responsabilité de l'État. Elle a déjà modifié et publié sur son site Internet son règlement d'organisation et son règlement opérationnel. Les actions en responsabilité de l'État sont désormais traitées par un comité du conseil d'administration de la FINMA, dont les membres ne participent pas aux procédures d'enforcement. Cette réglementation permet d'éviter les conflits d'intérêt dans le cadre du droit en vigueur.

2. Le problème mis en évidence par le TAF touche d'une manière similaire toutes les organisations indépendantes de l'administration centrale qui sont chargées d'exécuter des tâches de droit public. Si le règlement des compétences relatives aux actions en responsabilité devait être modifié pour la FINMA, il devrait aussi l'être pour les dizaines d'autres organisations concernées. Néanmoins, le règlement des compétences établi à l'article 19 de la loi sur la responsabilité a fait ses preuves depuis longtemps dans la pratique. Il serait par ailleurs contraire au système d'attribuer au Département fédéral des finances une compétence dans ce domaine. L'impartialité des personnes chargées de statuer sur les actions en responsabilité doit être garantie principalement par les règles internes de la FINMÀ qui, comme mentionné plus haut, a déjà procédé aux modifications nécessaires.

Réponse du Conseil fédéral.