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1. Quelle est la position du Conseil fédéral sur l'arrêt de la Cour de justice des CE ?

2. Le Conseil fédéral envisage-t-il notamment d'adapter la loi fédérale sur les marchés publics au droit européen et à la réglementation intercantonale ?

3. Le Conseil fédéral sait-il que les cas de corruption et d'abus d'autorité sont plus fréquents dans la procédure autorisant la négociation des soumissions entrées que dans la procédure dite "à un seul round de négociations"?

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Les questions soulevées dans l'interpellation appellent les remarques suivantes :

1. L'auteur de l'interpellation n'indique pas de quel arrêt de la Cour de Justice des CE il s'agit. Le Conseil fédéral n'a connaissance que d'un arrêt rendu le 25 avril 1996 à l'encontre du Royaume de Belgique, arrêt dans lequel la Cour constate que la Belgique a favorisé indûment un soumissionnaire - dans le cadre d'une procédure d'achat d'autobus pour la Wallonie - en autorisant ce dernier, à l'insu des autres soumissionnaires, à adapter son offre après expiration du délai de soumission. Relevant, par ailleurs, que le soumissionnaire en cause ne remplissait pas les critères d'adjudication requis dans les documents concernant l'appel d'offres, la Cour en a conclu que la Belgique avait violé en l'espèce les règles de la directive 90/531/CE du Conseil du 17 septembre 1990 relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des communications. La réponse du Conseil fédéral se base sur cet arrêt, qui touche d'ailleurs aux questions soulevées par l'interpellation.

Il convient de signaler avant toute chose que l'arrêt en question de la Cour de Justice CE n'a pas force de loi pour les adjudicateurs suisses. Les règles tant nationales qu'internationales régissant les marchés publics ne cessent d'évoluer, influencées qu'elles sont par les différentes jurisprudences. Attentif aux tendances qui se dessinent, le Conseil fédéral a pris acte de cet arrêt. Mais, il ne lui appartient pas de porter un jugement quelconque sur les arrêts de la Cour de Justice des CE. Son action se borne à déterminer les mesures à prendre pour transposer les obligations internationales de la Suisse en conformité du droit.

2. Dans son arrêt, la Cour cite (sous ch. 8) une position commune, adoptée en 1990 par le Conseil des CE et la Commission, qui ne recommande le recours aux négociations qu'aux fins de clarification des offres, l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires devant bien entendu être garantie. La Cour précise dans ses considérants (ch. 54) que les principes de l'égalité de traitement des soumissionnaires et de la transparence doivent être respectés à tous les stades de la procédure. Dans le cas précité, seul un soumissionnaire avait été autorisé à présenter une offre remaniée après l'expiration du délai. L'adjudicateur, en l'occurrence le gouvernement régional de la Wallonie, n'en a pas informé les autres, ce qui contrevenait à la règle de l'égalité de traitement et de la transparence. Conjointement, la Cour constate que le soumissionnaire retenu ne remplissait pas les conditions requises.

L'avis du Conseil des CE et de la Commission quant aux négociations dans les marchés publics était déjà connu lors des débats parlementaires relatifs à la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP ; RS 172.056.1). De même, il était prévisible que l'Accord intercantonal sur les marchés publics (RO 1996 1438) limiterait la portée des conditions d'adjudication de l'Accord OMC du 15 avril 1994 relatif aux marchés public (Accord OMC ; RS 0.632.231.42) en interdisant notamment les négociations.

Les arguments prévoyant la possibilité d'engager des négociations et qui ont conduit le Parlement à adopter l'article 20 de la LMP, sont aujourd'hui encore d'actualité :

Cet article reprend une règle de l'Accord OMC qui prévoit des "rounds de négociations" par une formule potestative. Autrement dit, chaque Partie à l'Accord est libre de transposer cette clause dans son droit national. La LMP ne fait qu'utiliser les moyens d'action concédés par l'Accord OMC. Notons que ce dernier, de même que l'article 20 de la LMP, ne prévoient pas que de simples "rounds de négociations". Au-delà du prix en effet, tous les éléments de l'offre peuvent être négociés. Dans le secteur privé, les offres font couramment l'objet de négociations. Il n'y aucune raison de priver la Confédération d'une telle possibilité. Enfin, en exigeant que les négociations soient prévues dans l'appel d'offres et qu'aucune offre ne paraisse plus avantageuse économiquement que les autres, l'article 20 de la LMP pose des conditions très sévères. Il va de soi qu'une procédure d'adjudication doit se dérouler dans des conditions loyales et transparentes. Ces conditions sont précisément stipulées à l'article 26 de l'ordonnance sur les marchés publics (OMP ; RS 172.056.11).

L'arrêt de la Cour de Justice des CE, rendu le 25 avril 1996, ne crée aucune situation nouvelle que le Conseil fédéral et le Parlement n'aient prise en considération lors de l'examen du projet de la LMP. En particulier, il ne traite pas le cas d'une procédure de négociation prévue par la LMP et l'OMP. Le régime privilégié dont a bénéficié le soumissionnaire dans l'affaire traitée par la Cour serait également contraire à la LMP et l'OMP. Soulignons en outre que l'arrêt mentionne, aux chiffres 34 et 35, la possibilité de recourir aux négociations. Certes, l'UE ne prévoit pas de négociations dans les procédures ouverte et sélective. Cependant, elle y recourt notamment dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des communications. Dans ces domaines, l'adjudicateur est toujours autorisé à utiliser ce moyen et à engager des négociations sur les conditions contractuelles avec des soumissionnaires choisis. L'UE s'est ménagé une souplesse certaine en la matière. L'Accord OMC ne connaît pas cette procédure ouverte et sélective. Rappelons que l'UE a approuvé l'Accord OMC, y compris cette réglementation. La législation fédérale prévoit ces possibilités en garantissant les principes de l'égalité de traitement et de la transparence, principes que requiert également la Cour de Justice des CE pour la procédure d'adjudication. Vu ce qui précède, le Conseil fédéral ne voit donc aucun motif de revoir la loi fédérale sur les marchés publics.

3. Le Conseil fédéral n'a pas connaissance de cas de corruption ou d'abus d'autorité plus fréquents dans la procédure autorisant la négociation des soumissions entrées que dans la procédure dite à "un seul round de négociations". Comme le Conseil fédéral l'a déjà souligné dans sa réponse du 16 septembre 1996 au postulat Strahm du 21 juin 1996 "Marchés publics et corruption. Action préventive", la nouvelle législation exerce un effet préventif contre les risques de corruption plus efficace que l'ancien droit car :

- les procédures d'adjudication sont claires et transparentes.

- lorsque le marché dépasse la valeur seuil, un droit de recours est réservé aux soumissionnaires qui n'ont pas été retenus.

- l'ouverture des offres concernant des marchés ayant fait l'objet d'un appel d'offres public a lieu en présence d'au moins deux représentants de l'adjudicateur. En ce qui concerne les marchés de construction, l'ouverture des offres fait en outre l'objet d'un procès-verbal.

- la conduite des négociations avec les soumissionnaires est clairement réglée ; cette procédure doit en outre rester exceptionnelle et ne peut être appliquée que dans certaines conditions.

Le Conseil fédéral est donc d'avis que les nouvelles dispositions régissant les marchés publics contribuent grandement à prévenir les risques de corruption même dans une procédure impliquant des négociations.

Réponse du Conseil fédéral.