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Nach den Erfahrungen im Zusammenhang mit der Krise des gesamten Swissair-Konzerns wird der Bundesrat eingeladen zu prüfen, ob es nicht sinnvoll wäre, die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, welche die Nachlassstundung von Unternehmen oder Konzernen regeln, so zu ändern, dass diese ihre Tätigkeiten nach dem Modell von "Chapter 11" der Rechtsordnung der USA während der Nachlassstundung besser ausüben können.

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Im Zusammenhang mit der Swissair-Krise wurde an unserem Insolvenzrecht wiederholt Kritik laut. Vermisst werden Sonderregeln für Grossinsolvenzen sowie ein eigentliches Sanierungsverfahren. Insbesondere sei bei Insolvenzen von Konzernen die so genannte konsolidierte Betrachtungsweise einzuführen ("konsolidiertes Konkursrecht"). Diese Kritikpunkte sind auch Gegenstand der vorliegenden Motion sowie einer Motion Strahm 01.3715. Beide Motionen sind daher gleich zu beantworten, wobei eine gewisse Ausführlichkeit angesichts der gestellten Kernfragen nicht zu vermeiden ist.

1. Sonderregeln für Grossinsolvenzen

Das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (SchKG) gilt grundsätzlich für jeden Insolvenzfall, ungeachtet, ob ein privater Haushalt oder ein Grosskonzern betroffen ist. Das will jedoch nicht heissen, dass jede Insolvenz unbesehen von Art und Umfang immer nach gleichen Regeln abgewickelt wird. Vielmehr trifft das SchKG in vielerlei Hinsicht wesentliche Unterscheidungen und stellt verschiedene Verfahren zur Verfügung. Zu denken ist etwa an das Nachlassverfahren (Art. 293ff. SchKG), das auf Unternehmen zugeschnitten ist, sowie an die einvernehmliche private Schuldenbereinigung (Art. 333ff.), die der Sanierung von Privatpersonen dient.

Darüber hinaus kennt unser Recht zahlreiche Sonderregeln für mutmassliche Grossinsolvenzen. Zu nennen sind die Versicherungsgesetzgebung (Versicherungsaufsichtsgesetz, SR 961.01; Kautionsgesetz, SR 961.02; Sicherstellungsgesetz, SR 961.03), die Bankengesetzgebung (Sonderbestimmungen zur Bankeninsolvenz im Bankengesetz, SR 952.0) sowie das Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechtes (SR 282.11). Verschiedene dieser Gesetze werden zurzeit überprüft und befinden sich in Revision (vgl. z. B. den Bericht vom Oktober 2000 der vom Eidgenössischen Finanzdepartement eingesetzten Expertenkommission über Bankensanierung, Bankenliquidation und Einlegerschutz).

2. Zum Fehlen eines Sanierungsverfahrens

Im Verlaufe der umfassenden Revision des SchKG von 1994 (das revidierte Recht ist erst seit dem 1. Januar 1997 in Kraft) wurde das Sanierungsrecht zum zentralen Thema. Eine besondere Expertengruppe hatte den Auftrag, das Nachlassverfahren (Art. 293ff. SchKG) besser auf das Ziel Unternehmenssanierung auszurichten. Die Expertengruppe arbeitete rechtsvergleichend und orientierte sich an den neueren Insolvenzordnungen. Analysiert wurden die deutsche Insolvenzordnung, das französische Sanierungsverfahren sowie der US Bankrupcy Code (dessen so genanntes Chapter Eleven-Verfahren). Die Kernpunkte einer modernen Insolvenzordnung wurden herausgearbeitet und - soweit notwendig und im Einklang mit dem materiellen Recht - in unser Nachlassverfahren eingebaut. Dieses entspricht daher den wesentlichen Anforderungen an ein modernes Sanierungsverfahren, so dass die Anliegen der Motion auch insofern bereits erfüllt sind.

Zu denken ist an folgende Punkte:

- Die Nachlassstundung greift sehr rasch. Sie kann - ähnlich einer superprovisorischen Massnahme des Zivilprozessrechtes - auf entsprechendes Gesuch sofort, d. h. ohne vorgängige Anhörung der Gläubiger oder anderer Interessierter, zumindest provisorisch bewilligt werden. Dem betroffenen Unternehmen kann dadurch von einem Tag auf den anderen Schutz vor der Betreibung und dem Konkurs gewährt werden.

- Das Verfahren kann sogar von Amtes wegen eingeleitet werden, wenn es das öffentliche Interesse verlangt (Erhaltung von Arbeitsplätzen verbundener Unternehmen und von Steuerkraft).

- Das Nachlassvertragsrecht trennt die Person des Unternehmers vom Unternehmen: Für die Gewährung der Stundung ist die objektive Sanierungschance des Unternehmens entscheidend, nicht mehr - wie noch nach altem Recht - die subjektive Nachlasswürdigkeit der Personen, die gewirtschaftet haben.

- Die Nachlassstundung gewährt ausreichend Zeit (mögliche Dauer bis zu 12 Monaten, in komplexen Fällen sogar bis zu 24 Monaten).

- Das Verfahren erleichtert die Mittelbeschaffung und Refinanzierung: Während der Stundung eingegangene Verpflichtungen sind im Falle des Scheiterns der Sanierung (d. h. im Konkurs oder bei Abschluss eines Liquidationsvergleiches) so genannte Masseverbindlichkeiten, die an allererster Stelle befriedigt werden (noch vor den privilegierten Forderungen).

- Das revidierte Recht verwirklicht ein flexibles und differenziertes Statut des Sachwalters: Dessen Aufgaben und Kompetenzen können vom Nachlassgericht auf die Bedürfnisse des Einzelfalles zugeschnitten werden.

- Das Nachlassverfahren schützt die Restsubstanz des Unternehmens durch Beschränkung der Verrechnung, Aufhebung des Zinsenlaufes und durch gewisse Verfügungsbeschränkungen über das Anlagevermögen.

- Das Verfahren gewährt eine hohe Flexibilität in Bezug auf das Verfahrensziel (Sanierung oder geordnete Liquidation). Beides kann - wie auch der Fall Swissair zeigt - miteinander kombiniert werden.

Die Nachlassstundung führt also keineswegs zu einer Totalblockade der Aktiven wie der Konkurs. Vielmehr bleibt das Unternehmen in der Fortführung grundsätzlich frei (so genannte Eigenverwaltung); auch Zahlungen sind - weil mit dem ordentlichen Geschäftsgang verbunden - möglich. Trotzdem kommt es in der Praxis immer wieder zu einem faktischen Versiegen des Geldflusses und zum "Grounding" des Betriebes. Das liegt jedoch nicht an der gesetzlichen Ausgestaltung des Verfahrens, sondern hängt davon ab, dass die Nachlassstundung oft sehr spät - in der Regel erst nach mehreren gescheiterten "stillen" (aussergerichtlichen) Sanierungsversuchen - verlangt wird. Gerichtliche Sanierungsverfahren - so modern sie auch sind - werden meist möglichst lange vermieden, weil der Markt in aller Regel sehr empfindlich reagiert - eine Fatalität nicht nur des schweizerischen Nachlassverfahrens. Dann aber ist es meist zu spät, um das angeschlagene Unternehmen noch retten zu können. Vielmehr dient die Nachlassstundung in solchen Fällen nur noch der Vorbereitung einer geordneten Liquidation, gegebenenfalls mit Übertragung gesunder Betriebsteile auf ein anderes Unternehmen.

3. Zur Stellung der Gläubiger im Sanierungsverfahren

Die (gerichtliche) Sanierung eines Unternehmens ist meistens mit erheblichen Opfern aufseiten der Gläubiger verbunden (Verluste auf Forderungskapital und Zinsen). Deswegen steht das Fortführungsinteresse des Unternehmens oft im Widerspruch zu den Interessen der Gläubiger. Deren verfahrens- und materiellrechtliche Stellung wird dadurch zum entscheidenden Moment eines jeden Sanierungsrechtes: Entweder werden die Gläubiger durch Mitsprache in die Sanierung einbezogen (volenti non fit iniuria), oder es wird die Verantwortung für eine verbindliche Sanierungslösung - darin eingeschlossen die Eingriffe in die Gläubigerrechte - in die Hand einer (gerichtlichen) Behörde gelegt.

Unser Insolvenzrecht steht fest auf dem Boden des Zusammenwirkens der Interessierten, was schon am Terminus Nachlassvertrag sichtbar wird. Jede gerichtliche Sanierung wird von einer qualifizierten Mehrheit der Gläubiger mitgetragen. Das Nachlassverfahren des SchKG beruht also auf Selbstbestimmung und Interessenausgleich. Dieser Kompromisscharakter ist typisch für das schweizerische Recht: Es stellt Instrumente zur Verfügung, um auf dem Verhandlungsweg - der zugegebenermassen langwierig sein kann - zum Ziel zu kommen.

Im amerikanischen Recht hingegen kann eine Sanierung auch gegen den Willen einer Gläubigermehrheit durchgesetzt werden. Das amerikanische Recht setzt demnach auf eine starke Behörde, welche anhand abstrakter Kriterien oder gar nach Billigkeit (equity) den Sanierungsweg weist.

Sollte unser Nachlassverfahren daher - wie es die Motion verlangt - weiter in Richtung US Bankrupcy Code (Chapter Eleven) entwickelt werden, so müssten vor allem die Rechte der Gläubiger überprüft werden. Korrekturen am Verfahren selbst stünden weniger im Vordergrund, denn rein verfahrensrechtlich bietet das revidierte SchKG, wie ausgeführt, grundsätzlich alles, was ein modernes Sanierungsverfahren fordert. So wäre insbesondere die Behandlung der Pfandrechte, der langfristigen Verträge (wie Miete, Leasing und Arbeitsverträge) sowie - einmal mehr - die Anzahl und das Ausmass der Konkursprivilegien zu diskutieren. Gerade der Fall Swissair hat die schicksalhafte Bedeutung der Gläubigerrechte für den Sanierungserfolg aufgezeigt.

Eine erneute Revision des SchKG wäre somit zwangsläufig mit substanziellen Eingriffen in das materielle Recht verbunden (insbesondere Sachen- und Vertragsrecht). Dies hatte seinerzeit bereits die genannte Expertengruppe erkannt, im Hinblick auf unsere Rechtstradition jedoch davon abgesehen, entsprechende Revisionsvorschläge zu unterbreiten.

4. Konsolidiertes Insolvenzrecht

Konkurs und Nachlassverfahren des SchKG gehen in der Tat vom Grundsatz der Einzelbetrachtung aus: Jedes rechtlich selbstständige Subjekt einer Unternehmensgruppe (Konzern) wird bei Insolvenz selbstständig behandelt. Das ist jedoch keine Eigenheit des schweizerischen Rechtes, sondern gilt auch in den ausländischen Insolvenzordnungen. Die Einzelbetrachtung folgt nämlich aus der rechtlichen Struktur des Konzerns, denn bei Insolvenz einzelner Gruppenmitglieder hat die juristische Selbstständigkeit der Unternehmen insbesondere die Funktion einer Brandmauer: Ein Flächenbrand im Konzern (so genannter "Kettenkonkurs") soll möglichst verhindert werden. Dies liegt nicht nur im Fortführungsinteresse der gesunden Gruppenmitglieder, sondern trägt in der Regel auch den Gläubigerinteressen besser Rechnung. Die einzelnen Konzernunternehmen haben meist ihre eigenen Gläubiger- und Kundenstrukturen.

In Einzelfällen jedoch kann die Gesamtsicht im Sinne einer konsolidierten Betrachtungsweise durchaus angezeigt sein. So etwa, wenn über mehrere Gruppenmitglieder gleichzeitig ein Insolvenzverfahren eröffnet ist und entsprechende Beteiligungsverhältnisse bestehen (z. B. Konkurs über eine Holding und ihre zwei Töchter, an denen sie zu 100 Prozent beteiligt ist). In solchen Fällen bietet das geltende Recht denn auch Möglichkeiten zu einer - hier auch ökonomisch sinnvollen - Gesamtbetrachtung. Zu denken ist an die so genannte Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, an den Durchgriff und an die paulianische Anfechtung. Diese Institute ermöglichen im Ergebnis den Zusammenzug des Vermögens der betreffenden Gruppenmitglieder. In einem Nachlassverfahren können die Nachlassverträge von Konzernunternehmen miteinander koordiniert werden.

Der "konsolidierte Konkurs" mag als These durchaus bestechen, in der Praxis freilich wird er die Ausnahme bleiben. Es ginge nicht an, rechtlich selbstständige Konzernmitglieder bei Insolvenz letztlich wie einfache Gesellschafter zu behandeln, die solidarisch für einander einzustehen hätten und deren Vermögen ohne weiteres zu einer einheitlichen Insolvenzmasse zusammenzuziehen wäre. Insolvenzrecht ist im Wesentlichen Verfahrensrecht und damit so genanntes dienendes Recht. Es hat sich an das materielle Recht zu halten, dessen Verwirklichung sein Ziel ist. Die Konzernstruktur einer Unternehmensgruppe ist eine anerkannte Organisationsform, die auch das Insolvenzrecht zu respektieren hat. Daraus folgt das grundsätzliche Gebot der Einzelbetrachtung.

Auch im amerikanischen Recht (US-Bankrupcy Code), das die Motion als Vorbild heranzieht, ist dies nicht anders. Auch dort beruht die konsolidierte Betrachtungsweise nicht etwa auf einer spezifischen gesetzlichen Regelung, sondern vielmehr auf Fallgruppen, welche die Praxis gebildet hat. Nichts hindert unsere eigene Praxis daran, sich ebenfalls anhand solcher Fallgruppen weiterzuentwickeln. Der Unterschied zwischen dem schweizerischen und dem amerikanischen Recht besteht darin, dass ein US-Insolvenzgericht im Einzelfall, unabhängig von den Gläubigern, entscheiden könnte, inwieweit eine konsolidierte Betrachtungsweise anzuwenden ist.

Nach Ansicht des Bundesrates besteht somit auch bezüglich dieser weiteren Kritikpunkte kein zwingender Handlungsbedarf für den Gesetzgeber. Im Hinblick auf die laufenden Bestrebungen zur Harmonisierung des internationalen Insolvenzrechtes im Rahmen der United Nations Commission on international trade law) sowie der Europäischen Insolvenzverordnung ist der Bundesrat jedoch bereit, die Motion als Postulat entgegenzunehmen.

Der Bundesrat beantragt, die Motion in ein Postulat umzuwandeln.