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In un articolo pubblicato nella NZZ del 16 aprile 2020, il professor Alexander Niggli ha considerato che una semplice ordinanza non costituiva una base legale sufficiente per emanare disposizioni penali quali quelle previste dall'articolo 10f dell'ordinanza 2 COVID-19.

Come risponde il Consiglio federale all'argomentazione sviluppata da questo specialista del diritto penale e, all'occorrenza, quale sarà la sorte di tutte le multe pronunciate per violazione di detta ordinanza?

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L'articolo 10f dell'ordinanza 2 del 13 marzo 2020 sui provvedimenti per combattere il coronavirus (ordinanza 2 COVID-19; RS 818.101.24) è stato emanato dal Consiglio federale con la modifica del 16 marzo 2020 (RU 2020 783), è entrato in vigore il 17 marzo ed è stato abrogato il 7 giugno. Questa disposizione prevedeva la possibilità di pene pecuniarie o pene detentive fino a tre anni. Il capoverso 1 (pena detentiva fino a tre anni o pena pecuniaria) era applicato soltanto in casi gravi. I capoversi 2 e 3 (multe) riguardavano i casi meno gravi. I casi di cui al capoverso 3 potevano essere trattati secondo la procedura delle multe disciplinari.

Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 124 IV 23, 25), le pene detentive costituiscono gravi ingerenze nei diritti fondamentali che, secondo l'articolo 36 capoverso 1 secondo periodo della Costituzione federale (Cost.; RS 101), necessitano in linea di massima di una base legale formale. Questo è stabilito esplicitamente anche nell'articolo 31 capoverso 1 Cost. La Confederazione può rinunciare in via eccezionale a una base legale formale in caso di pene detentive fondate sull'articolo 185 capoverso 3 Cost. Questa disposizione autorizza il Consiglio federale a emanare ordinanze di polizia "per far fronte a gravi turbamenti, esistenti o imminenti, dell'ordine pubblico o della sicurezza interna o esterna". In applicazione della norma della vecchia Costituzione federale corrispondente all'articolo 185 capoverso 3 Cost. e fondandosi sulla Parte generale del Codice penale allora vigente, che in via di principio prevedeva pene di detenzione massime di tre anni, il Tribunale federale ha deciso che, con ordinanze di polizia (provvisoriamente) adottate in sostituzione di leggi formali, il Consiglio federale può stabilire pene proporzionate all'illecito consistente nella violazione di disposizioni e divieti; se necessario si può dunque trattare anche di pene detentive (DTF 123 IV 29, 38 sull'"ordinanza concernente l'acquisto e il porto di armi da fuoco da parte di cittadini jugoslavi"). L'articolo 185 capoverso 3 Cost. può essere inteso come un'espressione della cosiddetta clausola generale di polizia, che conformemente all'articolo 36 capoverso 1 terzo periodo Cost. consente gravi restrizioni dei diritti fondamentali anche senza base legale formale, se proporzionate e necessarie per scongiurare un pericolo.

L'ordinanza 2 COVID-19 si fondava sull'articolo 7 della legge del 28 settembre 2012 sulle epidemie (LEp; RS 818.101). Questa disposizione abilita il Consiglio federale a "ordinare i provvedimenti necessari per tutto il Paese o per talune parti di esso" se "una situazione straordinaria lo richiede". Secondo il messaggio del Consiglio federale concernente la LEp questa disposizione è di "natura dichiaratoria" reiterando a livello di legge il mandato costituzionale di cui all'articolo 185 capoverso 3 Cost. che conferisce al Consiglio federale la competenza di emanare, in situazioni straordinarie, ordinanze di polizia che non si fondano su una legge federale (FF 2011 283, in particolare 336). Quando emana un'ordinanza fondandosi sull'articolo 7 LEp, il Consiglio federale gode - sempreché si tratti di combattere un'epidemia - delle medesime competenze previste nell'articolo 185 capoverso 3 Cost. Questo vale anche per l'emanazione di disposizioni penali.

Le norme penali dell'ordinanza 2 COVID-19 rispettavano anche il principio di diritto internazionale "Nessuna pena senza legge" (art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo [CEDU; RS 0.101]; art. 15 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici [Patto ONU II; RS 0.103.2]). Secondo la pertinente giurisprudenza, né l'articolo 7 CEDU né l'articolo 15 del Patto ONU II esigono una legge in senso formale. È invece determinante che gli interessati possano prevedere con sufficiente precisione le conseguenze penali del loro comportamento.

Per contestare le pene inflitte in base all'articolo 10f dell'ordinanza 2 COVID-19 possono essere adite le vie legali ordinarie.

Risposta del Consiglio federale.