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Le 2 mars 2018 le Conseil fédéral a rendu son avis concernant mon interpellation 17.4088. À la question 4, il a répondu qu'il n'était pas exclu qu'une entreprise puisse être sanctionnée deux fois pour une même infraction, une fois par la Suisse et une fois par l'UE, mais que le principe "ne bis in idem" (interdiction de la double incrimination) pourrait cependant entrer en ligne de compte s'agissant d'un concours entre des amendes administratives de l'UE et des sanctions pénales des autorités de poursuite pénale en Suisse. Il me paraît invraisemblable que les autorités européennes renoncent à leurs sanctions, vu notamment que l'amende peut atteindre 20 millions d'euros ou 4 % du chiffre d'affaires total, conformément au règlement de l'UE.

Si le principe "ne bis in idem" s'applique, laquelle des deux sanctions (celle de l'UE ou celle de la Suisse) serait-elle appliquée en fin de compte ?

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Le principe "ne bis in idem" prescrit qu'une même personne ne peut être sanctionnée deux fois pour les mêmes actes (principe d'extinction ou de liquidation selon lequel le premier jugement déploie un effet extinctif qui fait obstacle à toute nouvelle poursuite). Sauf convention contraire, ce principe n'est cependant consacré qu'au plan interne, et non dans les rapports transnationaux (voir art. 11 du Code de procédure pénale, RS 312.0 ; art. 4 al. 1 du Protocole no 7 du 22 novembre 1984 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, Protocole no 7, RS 0.101.07, et art. 14 al. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, Pacte ONU II, RS 0.103.2).

En l'occurrence, le principe "ne bis in idem" vaut pleinement entre les États Schengen en vertu de l'article 54 de la Convention d'application de l'Accord de Schengen du 14 juin 1985 (CAAS, JO UE no L 239 du 22 septembre 2000 p. 19).

En Suisse, le juge qui doit connaître d'un acte qui a déjà été sanctionné dans un État lié par la CAAS appliquera donc le principe "ne bis in idem" si les conditions suivantes sont réunies :

- On est en présence de deux sanctions pénales. Le juge pénal suisse ne tiendra compte d'une sanction administrative du RGPD que s'il la qualifie de sanction à caractère pénal à l'aune des critères dégagés par la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt CEDH, Engel et. a. c. Pays-Bas, 8 juin 1976, req. no 5100/71). Cela devrait être le cas vu les montants des sanctions prévus par le RGPD.

- Les deux sanctions sont prononcées contre la même personne. Sauf exception, tel n'est pas le cas lorsque l'une des sanctions vise une entreprise alors que la seconde est dirigée contre une personne physique (par ex. le directeur de ladite entreprise). Or, les sanctions du RGPD sont appelées à viser avant tout des entreprises, alors que les sanctions prévues par la LPD s'adressent prioritairement à des personnes physiques. Dans ces hypothèses, le cumul de sanctions est admissible et le juge suisse n'a pas à tenir compte de la sanction européenne.

- La première sanction a été exécutée, est en cours d'exécution ou ne peut plus être exécutée selon les lois de l'État de condamnation. Lorsqu'il s'agit d'une amende, celle-ci doit avoir été payée.

La Suisse a émis une réserve à l'application du principe "ne bis in idem" lorsque les faits se sont déroulés entièrement sur sol suisse (art. 55 par. 1 let. a CAAS). Dans ces cas, ainsi que lorsqu'une première sanction a été prononcée par un pays qui n'est pas un État Schengen, le juge suisse n'applique pas le principe de liquidation, mais celui de l'imputation (Anrechnungsprinzip ; art. 56 CAAS, art. 3 al. 2, du Code pénal (RS 311.0)): l'auteur peut être poursuivi par les autorités suisses même s'il a déjà fait l'objet d'une condamnation à l'étranger pour le même acte. Le juge suisse doit dans ce cas imputer la peine subie à l'étranger sur la peine qu'il prononce. L'imputation est soumise aux trois conditions susmentionnées qui prévalent pour le principe "ne bis in idem". Compte tenu des montants des sanctions du RGPD, l'imputation de la sanction européenne ne laissera en principe plus de place pour une amende selon le droit suisse.

Lorsqu'une personne fait l'objet d'une procédure pour violation du RGPD en raison de faits pour lesquels elle a déjà été sanctionnée en Suisse, la question de savoir si et dans quelle mesure le principe "ne bis in idem" s'impose à l'autorité compétente d'un État membre de l'UE dépendra du droit de cet État et de l'application, dans le cas particulier, de l'article 54 CAAS.

Réponse du Conseil fédéral.