InitialSituation

La modification de la LCD qui est proposée vise à améliorer la protection contre diverses pratiques commerciales déloyales, à renforcer l'application du droit et à créer la base juridique nécessaire à la collaboration avec les autorités de surveillance étrangères en matière de concurrence déloyale.

Des méthodes commerciales loyales et transparentes sont indispensables au bon fonctionnement d'une économie de marché. Les clients à tous les échelons, consommateurs inclus, sont en mesure d'assurer la fonction d'orientation qui leur échoit uniquement s'ils disposent d'informations transparentes et non falsifiées sur le marché. La lutte contre les pratiques commerciales déloyales revêt dès lors une grande importance pour la concurrence et relève de l'intérêt public. Or, ces dernières années, des lacunes sont apparues sur trois plans : celui des pratiques commerciales, celui de l'application du droit et celui de la collaboration avec les autorités de surveillance étrangères chargées de la concurrence déloyale.

Renforcement de la protection matérielle contre la concurrence déloyale

- Introduction de nouvelles dispositions qui définissent clairement le cadre de la loyauté des offres pour l'inscription dans des répertoires et pour la publication d'annonces (art. 3, let. p et q). Les abus commis au moyen de formulaires d'offre opaques pour l'inscription dans des répertoires de toute nature et sans utilité sont importants. L'introduction de normes efficaces vise à mettre un terme à cette situation problématique.

- Introduction d'une disposition établissant le caractère déloyal des systèmes boule de neige (art. 3, let. r). Une disposition de ce genre aurait dû être introduite dans la LCD lors de la révision totale de la loi sur les loteries, mais cela n'a pas pu se faire, le projet en question ayant été suspendu. Le projet suggère de transférer l'interdiction des systèmes boule de neige dans la LCD, un choix qui s'impose sur le plan de la systématique juridique.

- Reformulation de la disposition sur les conditions générales pour en améliorer l'efficacité (art. 8). La Commission fédérale de la consommation (CFC) a maintes fois appelé de ses voeux la création d'instruments législatifs permettant de lutter efficacement contre les conditions générales abusives. Le remaniement de l'art. 8 vise à permettre un contrôle du contenu des conditions générales. Selon le projet, le juge pourra qualifier les conditions générales de déloyales, notamment lorsque, en contradiction avec les règles de la bonne foi, elles prévoient une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations relevant du contrat (par ex. une clause qui reporte tous les risques sur l'acheteur ou le client). Aux termes du droit actuel, les conditions générales sont déloyales uniquement lorsqu'elles prévoient une répartition unilatérale des risques "de nature à provoquer une erreur". Les infractions à l'art. 8 entraînent la nullité des clauses concernées.

Meilleure application de la loi

Il est nécessaire d'améliorer l'application de la loi en étendant le droit de la Confédération d'intenter une action (art. 10, al. 3 ss). La Confédération doit pouvoir ester en justice non seulement lorsque des pratiques commerciales déloyales portent atteinte à la réputation de la Suisse à l'étranger (actuel art. 10, al. 2, let. c), mais aussi lorsque des intérêts collectifs sont affectés à l'intérieur du pays. Il sera ainsi plus facile de défendre les intérêts des PME et des consommateurs suisses qui sont menacés par des pratiques commerciales déloyales commises en Suisse et à l'étranger. Enfin, le Conseil fédéral doit avoir la possibilité de mettre en garde le public contre les pratiques déloyales qui menacent des intérêts publics, en citant nommément les entreprises incriminées.

Collaboration avec les autorités de surveillance étrangères en matière de concurrence déloyale.

Le phénomène de la mondialisation et le réseau internet ont entraîné un développement considérable des pratiques commerciales déloyales transfrontières, une tendance illustrée par la statistique annuelle des autorités fédérales qui inventorie les réclamations provenant de l'étranger relatives aux pratiques commerciales d'entreprises suisses (2008 : 1650 réclamations). Les citoyens et les PME suisses victimes d'arnaques conçues à l'étranger sont eux aussi de plus en plus nombreux. La Suisse est tributaire à cet égard de la collaboration avec les autorités étrangères. Il est donc indispensable de disposer de normes régissant l'assistance administrative afin de préserver la réputation de la Suisse et de lutter efficacement contre les arnaques transfrontières. (Source : message du Conseil fédéral)

Proceedings

Au Conseil des États, l'entrée en matière n'a pas été contestée. Le conseil a, pour l'essentiel, approuvé le projet présenté par le gouvernement tout en y apportant certaines modifications. Comme le souhaitait sa commission, il a renforcé le dispositif relatif au commerce électronique (art. 3, let. s) avec l'introduction d'exigences claires (indication de l'identité et de l'adresse de contact du cocontractant, indications relatives aux étapes techniques menant à la conclusion du contrat, possibilité de détecter et de corriger des erreurs avant l'envoi de la commande, confirmation de la commande). Le conseil a également suivi sa commission et complété le projet du Conseil fédéral (art. 3, let. t) en matière de concours et tirages au sort. Dans ce cadre, promettre un gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort est dorénavant qualifié de comportement déloyal. Le conseil a également approuvé par 25 voix contre 10 une proposition de Géraldine Savary (S, VD), soutenue par le Conseil fédéral, pour qui le non-respect de la mention contenue dans l'annuaire téléphonique indiquant qu'un client ne souhaite pas recevoir de messages publicitaires doit aussi être considéré comme comportement déloyal (art. 3, let. u). Pour déposer sa proposition, Géraldine Savary s'était appuyée sur les conclusions d'un rapport du Conseil fédéral, paru après les débats en commission, qui recommandait de régler le problème du démarchage téléphonique dans le cadre de la loi sur la concurrence déloyale. Enfin la Chambre haute a également complété l'article 10, al. 4. Selon le projet du gouvernement, le Conseil fédéral peut mettre en garde le public contre les pratiques déloyales qui menacent des intérêts publics, en citant nommément les entreprises incriminées. Le conseil a tenu à préciser que ces communications devaient être supprimées lorsque l'intérêt public tombe. Au vote sur l'ensemble, le projet a été adopté par 35 voix contre 0.

Au Conseil national, l'entrée en matière a également été décidée sans opposition. Lors de la discussion par article, le conseil a nettement écarté les propositions de minorité UDC qui visaient à revenir sur des modifications apportées par le Conseil des États aux art. 3 et 10. Il a créé une seule divergence, mais majeure, avec le Conseil des États et s'est opposé par 100 voix contre 72 au renforcement du contrôle des conditions générales (art. 8). Il a suivi en cela la majorité de sa commission qui, par 12 voix contre 11 et 2 abstentions, proposait de s'en tenir au droit actuel aux termes duquel les conditions générales sont déloyales uniquement lorsqu'elles prévoient une répartition unilatérale des risques "de nature à provoquer une erreur". Pour les rapporteurs de la commission, la nouvelle disposition limiterait trop fortement la liberté contractuelle et créerait une importante insécurité juridique, car, avec le remaniement de l'art. 8, les conditions générales des contrats pourraient être soumises au juge pour un contrôle. Ainsi, le juge pourrait qualifier les conditions générales de déloyales, notamment lorsque, en contradiction avec les règles de la bonne foi, elles prévoiraient une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations relevant du contrat (par ex. une clause qui reporte tous les risques sur l'acheteur ou le client). Les infractions à l'art. 8 entraîneraient la nullité des clauses concernées. Selon les opposants à la nouvelle formulation, c'est aux consommateurs de biffer un passage des conditions générales qui ne leur convient pas et pas à un juge de trancher. Pour la minorité, emmenée par Susanne Leutenegger Oberholzer (S, BL) et soutenue par les groupes socialiste, vert ainsi que la moitié du groupe CEg, les consommateurs sont impuissants face à ces conditions générales. À ses yeux, le texte de l'actuel art. 8 est resté pour ainsi dire lettre morte, la règle de l'erreur s'est révélée inopérante et par conséquent, l'article 8 doit être amélioré. Au vote sur l'ensemble, seuls 23 conseillers nationaux appartenant au groupe UDC se sont opposés au projet qui a été adopté avec 148 voix.

Le Conseil des États a fait un pas dans la direction du Conseil national, dans la mesure où il a adopté une nouvelle formulation de l'art. 8 qui atténue le renforcement du contrôle des conditions générales. Il a ainsi supprimé la référence à la dérogation notable au régime légal. De plus, en comparaison avec la proposition du Conseil fédéral adoptée par le Conseil des États, la proposition de compromis limite l'application de la disposition aux actes juridiques conclus avec les consommateurs. Les autres échelons du circuit économique ne sont pas concernés par la disposition. Les conditions générales adoptées entre commerçants ne tombent donc pas sous le coup de la nouvelle disposition.

Les conseils n'ont pu s'entendre sur l'article 8, rendant nécessaire la tenue d'une Conférence de conciliation. Par 15 voix contre 10, une nouvelle formulation de cet article, adoptée en dernier ressort par le Conseil national, a été écartée par la conférence, au profit de la version du Conseil des États. Les deux conseils se sont ralliés à cette proposition.

Au vote final, le Conseil des États a adopté la loi par 41 voix contre 0 avec 1 abstention, tandis que le Conseil national l'a adoptée par 158 voix contre 29.