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En février, la conseillère fédérale Karin Keller-Sutter a autorisé le Ministère public de la Confédération à effectuer des perquisitions chez des activistes du climat vaudois. Dans ce contexte, je pris le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Dans sa réponse à la question Addor 20.5257, le Conseil fédéral a expliqué que, pour protéger la liberté d'expression, il renonçait à intenter une action en justice. Pourquoi le chef du DFJP a-t-il dès lors autorisé le Ministère public de la Confédération à ouvrir une procédure pénale ?

2. Le Conseil fédéral n'estime-t-il pas qu'il aurait été proportionné de refuser cette autorisation du fait qu'il s'était déjà prononcé sur la question en tant que collège ?

3. Étant donné qu'il voulait déjà le supprimer en 2012 dans le cadre du projet d'harmonisation des peines, le Conseil fédéral estime-t-il que l'art. 276 CP a encore lieu d'être ?

4. L'autorisation peut être refusée si des intérêts prépondérants l'exigent. Le Conseil fédéral considère-t-il que la protection des droits fondamentaux garantie par la Constitution (en l'occurrence la liberté d'expression) est un intérêt prépondérant ?

5. En 1990, au nom de liberté d'expression, l'autorisation n'a pas été accordée dans un cas similaire impliquant le GSsA. Le Conseil fédéral dispose d'une grande marge d'appréciation pour autoriser ou non la poursuite d'une infraction politique. En effet, même si les éléments objectifs et subjectifs qui constituent l'infraction semblent être réunis, une telle autorisation peut être refusée pour des raisons politiques. Comment justifier dès lors l'autorisation accordée en 2021 ?

- Combien d'autorisations en lien avec l'art. 276 CP ont été accordées et refusées ces vingt dernières années ? De quels cas s'agissait-il ?

FederalCouncilResponseText

1./2. Le dépôt d'une plainte pénale et l'autorisation d'engager des poursuites sont deux choses différentes. Dans sa réponse du 8 juin 2020 à la question 20.5257 du conseiller national Addor (Appel de la Grève du Climat à la " grève militaire ". Y aura-t-il des poursuites pénales ?), le Conseil fédéral indiquait qu'il n'avait pas déposé de plainte en réponse à la lettre ouverte d'activistes du climat et qu'il n'avait pas l'intention de le faire. Il se trouve cependant qu'un particulier a porté plainte et c'est suite à cette plainte-là que le Ministère public a prié le DFJP, le 13 octobre 2020, de rendre une décision concernant l'octroi ou le refus d'une autorisation de poursuite pour provocation et incitation à la violation des devoirs militaires (art. 276 CP ; RS 311.0).

Comme tous les articles du titre 13 du code pénal, l'art. 276 CP concerne une infraction politique. L'art. 66, al. 1, de la loi sur l'organisation des autorités pénales (LOAP ; RS 173.71) prévoit que la poursuite des infractions politiques est soumise à l'autorisation du Conseil fédéral. Celui-ci ne peut la refuser que si les intérêts du pays l'exigent. Le Conseil fédéral a délégué la compétence décisionnelle au DFJP ; les cas d'importance particulière peuvent lui être présentés (art. 3, let. a, Org DFJP ; RS 172.213.1).

Dans le cadre de la procédure d'autorisation, le DFJP doit apprécier si l'autorisation de poursuivre doit être refusée pour préserver les intérêts du pays. Pareil refus représente toujours une atteinte du pouvoir exécutif à la souveraineté du pouvoir judiciaire et, par conséquent, au principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs. L'autorisation n'est donc refusée qu'exceptionnellement et avec la plus grande réserve dans les rares cas où des raisons de politique nationale visant à préserver les intérêts de l'État - et en particulier des intérêts de politique étrangère - s'y opposent. Dans tous les autres cas, l'autorisation doit être accordée.

Il n'incombe pas au DFJP, en tant qu'autorité compétente pour autoriser une poursuite, de juger si les éléments constitutifs d'une infraction sont réunis ou non. Ce sont les autorités de poursuite pénale et les tribunaux qui doivent en juger. Cela vaut également pour la question de savoir si la liberté d'expression s'oppose à une condamnation en vertu de l'art. 276 CP. Cette question n'est cependant pas pertinente pour la procédure d'autorisation. En l'espèce, le seul élément décisif était qu'aucune raison de politique nationale visant à préserver les intérêts de l'État ne s'opposait à une poursuite pénale. L'autorisation a par conséquent été octroyée. Contrairement à ce que laisse entendre l'interpellation, le DFJP n'a pas donné une autorisation d'effectuer des perquisitions : en raison de la séparation des pouvoirs, le choix des mesures d'instruction à mettre en oeuvre relève de la seule compétence des autorités de poursuite pénale.

3. Le Conseil fédéral avait proposé en 2010, dans le cadre de l'avant-projet de loi fédérale sur l'harmonisation des peines dans le code pénal, le code pénal militaire et le droit pénal accessoire, d'abroger l'art. 276 CP. Au vu de la procédure de consultation, le Conseil fédéral a toutefois conclu, dans le message de 2018, qu'il fallait conserver la disposition. La provocation et l'incitation à la violation des devoirs militaires (art. 276 CP) doivent en particulier pouvoir être punies aussi en temps de paix et rester de la compétence des autorités civiles. Pour motiver cette décision, le Conseil fédéral expliquait qu'il serait choquant qu'en temps de paix - contrairement à la règle en temps de guerre -, seul le membre de l'armée soit poursuivi tandis que celui qui le pousse à avoir ce comportement punissable ne le soit pas.

4. Que la liberté d'expression constitue un " intérêt supérieur " importe peu pour l'autorisation de poursuite. Selon l'art. 66 LOAP, seuls les " intérêts du pays ", et non d'autres " intérêts supérieurs ", peuvent être opposés à l'octroi d'une autorisation de poursuivre. Dans le cas présent, aucun intérêt national ne justifiait qu'on refuse l'autorisation, raison pour laquelle la poursuite a été autorisée.

5. À l'heure de la décision prise en 1992 d'autoriser la poursuite, la procédure politique d'autorisation était encore régie par l'art. 105 de la loi fédérale sur la procédure pénale. Cette loi a été remplacée le 1er janvier 2011 par la LOAP. À la différence de l'ancienne disposition (" Le Conseil fédéral décide de la poursuite judiciaire des délits politiques. "), l'art. 66 LOAP précise qu'une autorisation de poursuivre ne peut être refusée que " si les intérêts du pays l'exigent ".

Dans la décision de 1992, l'autorisation de poursuivre des membres du GSsA a été refusée. Il leur était reproché d'avoir appelé au refus de servir dans divers textes de presse. Les raisons principales invoquées pour le refus de l'autorisation étaient que l'appel lancé aux militaires incitant au refus collectif de servir n'avait guère eu d'écho et qu'une procédure pénale pouvait faire au GSsÀ la publicité qu'il escomptait. Le refus d'autoriser la poursuite a donc été motivé principalement par des raisons d'opportunité politique (voir l'avis du Conseil fédéral du 25 août 1993 sur l'interpellation Leuba 93.3168, " Poursuite pénale pour incitation au refus de servir " ; BO 1993 IV, p. 2015 s.). L'autorisation de poursuivre a également été refusée en 2006 dans le cas de quatre personnes qui avaient, lors d'une conférence de presse du GSsA, appelé publiquement au refus de servir pendant le World Economic Forum de 2005. Dans la décision du DFJP, les mêmes motifs d'opportunité politique étaient invoqués que ceux figurant dans la décision du Conseil fédéral de 1992.

Refuser une autorisation de poursuivre pour des raisons de pure opportunité politique ne serait cependant plus compatible avec le texte de loi en vigueur. En conséquence, le Conseil fédéral et le DFJP ne font plus usage du refus d'une autorisation, qui porte atteinte à la séparation des pouvoirs, qu'à titre absolument exceptionnel, quand des raisons de politique nationale visant à préserver les intérêts du pays s'opposent à une poursuite. Lors de la procédure d'autorisation concernant les sections Vaud et Genève de la Grève du Climat, aucun intérêt national n'a été identifié comme pouvant constituer un motif de refus, et l'autorisation a donc été donnée.

Réponse du Conseil fédéral.