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Les organes spécialisés, les communautés d'intérêts, les médias, mais aussi, semble-t-il, le Conseil fédéral, évoquent l'idée d'introduire le modèle du consentement présumé dans la loi sur la transplantation d'organes lors d'une prochaine révision. Cette solution, espère-t-on, permettrait d'augmenter le nombre de donneurs. Or, aucune observation empirique ne vient confirmer cette hypothèse. La question des droits de la personne décédée est également négligée. Ces différentes considérations ont conduit la Commission nationale d'éthique dans le domaine de la médecine humaine à publier un communiqué qui conclut au rejet du modèle du consentement présumé et s'interroge sur les aspects suivants :

Le modèle du consentement présumé ne viole-t-il pas le principe, garanti par la Constitution et par la loi, de la protection de la personnalité de la personne décédée, dans la mesure où cette dernière, voire ses proches, n'ont pas donné expressément leur consentement ? Pour éviter qu'il y ait atteinte aux droits de la personnalité, il faudrait assortir ce modèle de l'obligation faite à chacun de se prononcer sur la question du don, obligation pour laquelle un fondement constitutionnel fait là aussi défaut. Car le silence de la personne concernée ne saurait être interprété comme l'expression d'un consentement implicite au prélèvement d'organes. L'obligation de se prononcer ne constituerait-elle pas quant à elle une restriction grave et contestable du droit de chacun à se déterminer librement ? Et ne contraindrait-elle pas la Confédération à déroger au principe de neutralité en matière de don d'organes ?

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En réponse aux postulats Gutzwiller 10.3703, "Favoriser le don d'organes", Amherd 10.3701, "Prélèvement d'organes. Régime du refus", et Favre 10.3711, "Don d'organes. Évaluation du régime du refus", le Conseil fédéral a examiné, entre autres mesures, l'introduction du modèle dit du consentement présumé et adopté le 8 mars 2013 un rapport sur ces questions à l'intention du Parlement. Dans ce contexte, il a décidé de lancer un plan d'action intitulé "Plus d'organes pour des transplantations".

Le Conseil fédéral est arrivé à la conclusion que le modèle du consentement présumé ne produit pas les effets escomptés. Il recommande donc aux chambres de renoncer à son introduction (voir aussi la réponse du Conseil fédéral à la motion Favre 12.3767, "Don d'organes : passage au régime du consentement présumé").

Le modèle du consentement présumé est en principe conforme à la Constitution s'il revêt la forme d'un modèle d'information au sens large. Dans un arrêt de 1997 (ATF 123 I 112), le Tribunal fédéral a en effet précisé que, dans l'hypothèse de l'introduction d'un tel modèle, la population en général, et les proches en particulier, devraient être informés de manière spécifique sur leur droit d'opposition au prélèvement d'organes : "L'information du public constitue, dans ce domaine extrêmement sensible qui touche aux convictions profondes de chaque individu, un élément essentiel sans lequel le système du consentement présumé perd sa légitimité. À cet égard, la simple publication de la norme au moment de son adoption, puis sa parution au recueil officiel, n'apparaissent pas comme des mesures suffisantes à elles seules. En d'autres termes, on ne saurait inférer du silence de l'intéressé qu'il consent à un prélèvement d'organes, s'il n'a pas été suffisamment informé que son silence pouvait être interprété comme un consentement. Le passage du consentement explicite au consentement présumé n'est dès lors envisageable qu'à condition d'être accompagné de mesures d'information spécifiques et adéquates de la population."

Selon le Tribunal fédéral, le silence ne saurait donc valoir comme consentement au prélèvement d'organes qu'à la condition d'avoir fait l'objet d'une information préalable. Un tel système exigerait une information complète, précise et régulière de la population ; il devrait garantir que cette information atteigne toutes les couches de la population et qu'elle soit en particulier comprise par les personnes parlant une langue étrangère. Il supposerait par ailleurs la création d'un registre des refus, car les personnes qui ne souhaitent pas faire don de leurs organes doivent pouvoir consigner ce refus d'une façon qui leur assure qu'il sera respecté après leur mort.

Il s'ensuit que le modèle du consentement présumé, lorsqu'il est mis en oeuvre de la façon envisagée par le Tribunal et qu'il est lié à une information adéquate, n'implique pas l'obligation de se prononcer.

La Confédération souscrit à un principe de neutralité qui lui interdit d'encourager activement la décision individuelle de devenir donneur d'organes. L'État doit rester neutre sur cette question et respecter tous les choix individuels. Le don d'organes ne saurait être un devoir. Le modèle du consentement présumé respecte lui aussi toutes les décisions individuelles en matière de don d'organes. De ce point de vue, le Conseil fédéral estime que son introduction ne signifierait pas l'abandon du principe de neutralité.

Réponse du Conseil fédéral.