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Der Bundesrat wird beauftragt, das Schweizerische Zivilgesetzbuch (ZGB) derart zu ergänzen, dass Wiederauszahlungsklauseln für Kapitalhypotheken und Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung eine klare gesetzliche Grundlage erhalten.

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Die Grundpfandverschreibung (Art. 824ff. ZGB) ist eine der drei Grundpfandarten, die das Schweizerische Zivilgesetzbuch (ZGB) für die grundpfändliche Sicherung von Forderungen zur Verfügung stellt. Wird bei einer Grundpfandverschreibung ein bestimmter Schuldbetrag angegeben, so liegt eine so genannte Kapitalhypothek vor. Steht der Forderungsbetrag noch nicht genau fest und wird ein Höchstbetrag angegeben, bis zu welchem das Grundstück für sämtliche Ansprüche des Gläubigers haftet (Art. 794 Abs. 2 ZGB), so spricht man von einer Maximalhypothek.

Die Grundpfandverschreibung ist im Verhältnis zur gesicherten Forderung im Grundsatz akzessorisch, was u. a. bedeutet, dass beim Untergang der gesicherten Forderung grundsätzlich auch das zur Sicherung dieser Forderung bestellte Pfandrecht erlischt (Art. 114 Abs. 1 OR).

Wird nun allerdings eine Grundpfandverschreibung in der Form einer Maximalhypothek zur Sicherstellung eines dem Betrage nach variierenden Kredites errichtet, so geht das Pfandrecht bei der Abzahlung dieses Kredites nicht unter. Gemäss Artikel 824 Absatz 1 und Artikel 825 Absatz 1 ZGB kann nämlich die Grundpfandverschreibung auch zur Sicherung einer Forderung mit unbestimmtem oder wechselndem Betrag dienen. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die Grundpfandverschreibung nicht immer vom Bestehen einer bestimmten Forderung abhängig ist. Wird im Rahmen eines dem Umfang nach wechselnden Kreditverhältnisses (z. B. Baukredit oder Kontokorrentkredit) der Kredit abbezahlt, so erlischt das Pfandrecht deshalb nicht, sondern es kann im gleichen Rahmen und ohne Neubestellung des Pfandrechtes zur Sicherstellung eines neuen Kredites weiter verwendet werden (vgl. dazu BGE 108 II 47f.).

Anders verhält es sich bei den Kapitalhypotheken: Wird hier der Kredit zurückbezahlt und soll später das Darlehen wieder aufgestockt werden, so bedarf es einer öffentlich beurkundeten Pfandrechtserneuerung. Um diese Konsequenz zu verhindern, werden in der Praxis die vom Motionär angesprochenen so genannten Wiederauszahlungsklauseln vereinbart. Bei diesen Klauseln geht es darum, dass sich der Eigentümer im Pfanderrichtungsvertrag verpflichtet, im Falle einer teilweisen Rückzahlung und anschliessenden Wiedererhöhung der Schuld das Grundpfandrecht auch für den wieder erhöhten Darlehensbetrag anzuerkennen. Mit einer solchen Klausel wird das Erlöschen der Grundpfandverschreibung verhindert, und die später wieder ausbezahlten Kreditbeträge sind bis zur Höhe des ursprünglichen Darlehens grundpfändlich gesichert. Zur rechtlichen Zulässigkeit von Wiederauszahlungsklauseln bei Kapitalhypotheken hat das Bundesgericht bisher noch nie explizit Stellung genommen.

Kapitalgrundpfandverschreibungen mit Wiederauszahlungsklauseln sind heute in einigen Kantonen üblich, so namentlich in der Ost- und Innerschweiz und beispielsweise bis vor kurzem auch im Kanton Wallis. Seit einigen Monaten werden jedoch in diesem Kanton bei Kapitalhypotheken (als welche im Kanton Wallis auch die vom Motionär erwähnten Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibung gelten) Wiederauszahlungsklauseln von den Grundbuchämtern nicht mehr akzeptiert. Vielmehr wird verlangt, dass ein neues Grundpfand errichtet wird, wenn bei einer Kapitalhypothek eine teilweise Rückzahlung erfolgt ist und das Schuldkapital später wieder auf den alten Betrag aufgestockt werden soll.

Bei der anderen der beiden in der Praxis gebräuchlichen Grundpfandarten, dem Schuldbrief (Art. 842ff. ZGB), ist das Aufstocken auf den ursprünglichen Darlehensbetrag bei teilweiser Rückzahlung ohne weiteres möglich und in dessen dogmatischer Ausgestaltung mit enthalten. Beim Schuldbrief wird ein Pfandrechtstitel mit Wertpapiercharakter ausgestellt, welchen der Schuldner bei Bezahlung der Forderung wieder verwenden ("auffüllen") kann (Art. 873 ZGB).

Diese rechtliche Konstruktion ist einer der Hauptgründe, weshalb der Schuldbrief in der Praxis heute die bevorzugte Grundpfandart ist. Nur in denjenigen Kantonen, welche für Schuldbriefe gestützt auf Artikel 843 und Artikel 844 Absatz 2 ZGB Belastungsgrenzen oder Kündigungsvorschriften aufgestellt haben, ist die Grundpfandverschreibung und nicht der Schuldbrief die vorherrschende Pfandrechtsart. Dies trifft insbesondere auch für den Kanton Wallis zu, der eine Belastungsgrenze von zwei Dritteln des kantonalen Schätzungswertes kennt (Art. 181 EGzZGB des Kantons Wallis). In diesen Kantonen versucht sich die Praxis mit den umschriebenen Wiederauszahlungsklauseln bei den Grundpfandverschreibungen zu behelfen, um auf diesem Wege die erwünschten schuldbriefähnlichen Wirkungen herbeizuführen. Dogmatisch sind diese Klauseln jedoch nicht unbedenklich.

Der Bundesrat ist deshalb der Auffassung, dass an Stelle der vom Motionär gewünschten gesetzlichen Verankerung des von der Praxis entwickelten juristischen Institutes vielmehr die Aufhebung der kantonalen Kompetenzen im Bereich des Schuldbriefrechtes an die Hand zu nehmen ist, die heute vor allem aus ökonomischer Sicht als überholt zu qualifizieren sind. Entsprechende Bestrebungen sind bereits im Gange; die Aufhebung der erwähnten ZGB-Bestimmungen soll im Rahmen der Bearbeitung der Motion Schiesser (98.3131) betreffend den so genannten papierlosen Schuldbrief vorgeschlagen werden. In diese ZGB-Revision werden allerdings weitere Teilbereiche des Immobiliarsachenrechtes einbezogen werden, und sie wird voraussichtlich zwischen fünf und acht Jahre beanspruchen. Will der Kanton Wallis eine raschere Lösung des Problems herbeiführen, so kann er - wie dies der Kanton Luzern kürzlich getan hat - die kantonalen Beschränkungen nach den Artikeln 843 und 844 ZGB auch selbst aufheben.

Der Bundesrat beantragt, die Motion in ein Postulat umzuwandeln.