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Le Conseil fédéral a décidé de reprendre le 8e paquet de sanctions de l'UE contre l'Ukraine et l'a mis en oeuvre le 23 novembre 2023 par voie d'ordonnance. Le Seco indique dans son communiqué de presse que l'état de droit a été intégralement respecté. Qu'est-ce qui permet au Conseil fédéral de l'affirmer ?

Certains spécialistes font valoir qu'une telle reprise en bloc est problématique sous l'angle de l'état de droit, d'autant que l'imprécision de certaines dispositions laisse subsister des incertitudes quant à la mise en oeuvre concrète.

Le 8e paquet de sanctions prévoit notamment l'interdiction de fournir des services de conseil juridique (voir notamment l'article 28e de la deuxième ordonnance sur l'Ukraine). Le Seco indique à cet égard que la Suisse assure néanmoins l'accès à la justice suisse et le respect intégral de l'état de droit.

Par ailleurs, la question de savoir si les sanctions mises en place à ce jour par voie d'ordonnance reposent de manière générale sur une base légale suffisante est balayée par un simple renvoi à une pratique dérogatoire largement utilisée : voilà qui doit également nous mettre la puce à l'oreille. La compétence glisse ainsi du législateur à l'administration, qui par sa pratique détermine le droit applicable. Cette situation pose problème en termes à la fois de séparation des pouvoirs et de sécurité du droit.

On ne saurait faire dépendre l'accès à la justice du seul fait qu'une procédure est déjà pendante ou non, et accès à la justice ne peut simplement signifier accès au droit de procédure. Ce sont pourtant là les seules exceptions que prévoit l'ordonnance, à l'art. 28e, al. 2bis,. Ainsi, il serait interdit de fournir des services de conseil juridique qui viseraient précisément à éviter l'ouverture d'une procédure. Or, sous l'angle de l'état de droit, une interdiction de fournir des services de conseil juridique semble hautement problématique. Pour justifier sa position, le Seco met en avant en premier lieu la liberté du commerce et de l'industrie et le droit pour les autorités de la limiter. On peut bien entendu argumenter de cette façon, mais c'est passer à côté du véritable problème. L'interdiction de fournir des services de conseil juridique porte en effet d'abord atteinte au droit d'être entendu, et il ne s'agit donc pas ici, une fois de plus, des droits des avocats, mais de ceux du simple particulier qui veut avoir accès à la justice. Une atteinte aussi massive aux droits fondamentaux supposerait l'existence au moins d'une base légale formelle, une ordonnance ne pouvant suffire.

Les observations ci-dessus ne visent pas à remettre en question les sanctions ou à questionner leur légitimité, ni à critiquer le travail très difficile du Seco. Elles ont pour seule ambition de rappeler qu'un droit de qualité est toujours un droit précis, et qu'un véritable État de droit ne saurait s'exonérer de cette exigence.

Ce qui m'amène à poser au Conseil fédéral les questions suivantes :

- Estime-t-il que la loi sur les embargos constitue une base légale suffisante pour ces sanctions, notamment en ce qui concerne l'interdiction de fournir des services de conseil juridique ?

- Est-il d'accord pour admettre que la situation juridique actuelle est insuffisamment précise, notamment en ce qui concerne l'interdiction de fournir des services de conseil juridique ?

- Est-il prévu de clarifier et de préciser d'une manière ou d'une autre la situation juridique actuelle afin d'asseoir la sécurité du droit ?

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L'ordonnance instituant des mesures en lien avec la situation en Ukraine (ci-après " ordonnance en lien avec l'Ukraine " ; RS 946.231.176.72) se base principalement sur la loi sur les embargos (LEmb ; RS 946.231). En vertu de l'art. 1, al. 1, LEmb, la Confédération peut édicter des mesures de coercition pour appliquer les sanctions visant à faire respecter le droit international public, en particulier les droits de l'homme, décrétées entre autres par les principaux partenaires commerciaux de la Suisse. En l'occurrence, par principaux partenaires commerciaux, on entend l'UE. L'art. 1, al. 3, LEmb énumère des exemples de mesures de coercition envisageables. Celles-ci peuvent notamment restreindre (directement ou indirectement) le trafic des services (let. a).

Le 6 octobre 2022, l'UE a mis en place de nombreuses mesures, dont l'interdiction de fournir, directement ou indirectement, des services de conseil juridique au gouvernement russe ou à des personnes morales, des entités ou des organismes établis en Russie (cf. règlement 2022/1904 du Conseil du 6 octobre 2022). Cette mesure équivaut à la restriction directe du trafic des services énoncée à l'art. 1, al. 3, let. a, LEmb. Il en découle que le Conseil fédéral est habilité, de par la loi, à interdire la fourniture de services de conseil juridique au titre de l'ordonnance en lien avec l'Ukraine.

L'interdiction de fournir certains services, en l'occurrence de conseil juridique, constitue une mesure de coercition souvent utilisée par la Suisse dans ses différentes ordonnances instituant des sanctions. Ainsi, avant même l'adoption de l'art. 28e, al. 1bis, l'ordonnance en lien avec l'Ukraine interdisait déjà la fourniture de services de comptabilité, de contrôle des comptes, y compris de contrôle légal des comptes, de tenue de livres ou de conseils fiscaux, ou des services de conseil en matière d'entreprise et de gestion ou des services de relations publiques, au gouvernement russe ou à des personnes morales, des entreprises ou des entités établies en Russie. Ces interdictions n'ont pas été contestées. Le Conseil fédéral estime qu'il n'est pas justifié de soumettre les services de conseil juridique à un régime particulier par rapport aux services de nature analogue évoqués précédemment.

En amont de sa décision, le Conseil fédéral avait chargé le Secrétariat d'État à l'économie (SECO) d'examiner, en collaboration avec le Département fédéral de justice et police (DFJP), si l'art. 28e, al. 1bis, était problématique sous l'angle de l'état de droit et, le cas échéant, d'étudier les éventuelles possibilités permettant de tenir compte des critiques dans le cadre de l'ordonnance en lien avec l'Ukraine. Aucune des options étudiées ne permet de répondre entièrement aux préoccupations exprimées par les milieux des avocats, notamment en ce qui concerne la différenciation entre représentation juridique et conseil juridique par un avocat.

Le SECO a clarifié la situation juridique à plusieurs reprises : sur la base des considérants de l'UE, la fourniture d'un conseil juridique à un client pour des affaires non contentieuses est interdite. Il s'agit par exemple des transactions commerciales impliquant l'application ou l'interprétation du droit, de la participation avec des clients ou pour le compte de ceux-ci à des transactions commerciales, à des négociations ou à d'autres transactions avec des tiers, ou de la préparation, de l'exécution et de la vérification de documents juridiques dans le cadre d'affaires non contentieuses.

Les services juridiques qui sont nécessaires à l'exercice des droits de la défense dans le cadre d'une procédure judiciaire ou du droit à un recours effectif restent autorisés. Il en va de même en ce qui concerne les services requis pour garantir l'accès aux procédures judiciaires, administratives ou arbitrales en Suisse, dans un État membre de l'Espace économique européen (EEE) ou au Royaume-Uni, ou pour la reconnaissance ou l'exécution d'un jugement ou d'une sentence arbitrale rendus en Suisse, dans un État membre de l'EEE ou au Royaume-Uni. Contrairement aux affirmations de l'auteur de la motion, les services autorisés incluent également les examens visant à déterminer s'il existe une quelconque prétention juridique et s'il y a lieu de viser une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale.

Le Conseil fédéral estime que la situation juridique en Suisse est identique à celle des pays comparables et qu'elle est suffisamment précise. Aussi ne voit-il aucun besoin de clarification.

Réponse du Conseil fédéral.