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Le Conseil fédéral est chargé d'apporter à l'article 17 de la loi fédérale sur la protection des données (bases légales) les précisions suivantes :

1. En présence de bases légales déjà existantes, les dispositions d'exécution afférentes doivent être soumises à l'approbation des Chambres fédérales.

2. Les Chambres fédérales doivent être informées dans la phase de planification de la mise en place d'un nouveau système de traitement des données ; elles décident de l'autorisation de ce nouveau système et elles accordent les moyens financiers nécessaires pour la mise en oeuvre et le traitement.

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Le Parlement a déjà exprimé à plusieurs reprises le souhait d'être associé à l'élaboration des ordonnances. Ainsi, dans leur rapport complémentaire du 6 mars 1997 relatif à la réforme de la constitution, les Commissions des institutions politiques (CIP) des Chambres fédérales ont critiqué le manque de transparence et l'absence de contrôle dans la procédure utilisée en matière d'ordonnances (FF 1997 III 303).

Récemment, la CIP-E a à nouveau plaidé pour davantage de transparence dans l'adoption des ordonnances, dans son rapport du 15 février 1999 concernant l'initiative parlementaire Rhinow (96.456, "Amélioration de la capacité d'exécution des mesures de la Confédération"). La CIP-E propose de prévoir l'obligation de consulter les commissions parlementaires qui le demandent sur les questions de mise en oeuvre, avant d'édicter une ordonnance.

Pour en revenir au domaine de la protection des données, la problématique de la mise en place des systèmes de traitement des données a été abordée dans le cadre d'une motion de la Commission de gestion du Conseil des États du 17 novembre 1998, relative aux liaisons "on-line" (98.3529, "Liaisons 'on-line'. Renforcer la protection pour les données personnelles"). Nous y reviendrons ci-dessous.

Le Conseil fédéral se prononce comme suit concernant les deux questions soulevées par la motion :

1. Approbation des ordonnances par le Parlement : il existe des exemples d'ordonnances du Conseil fédéral soumises à l'approbation parlementaire, mais ils ne sont pas nombreux (cf. exemples cités dans : J.-F. Aubert, "Traité de droit constitutionnel suisse", Neuchâtel 1967, No 1374). La doctrine se montre critique face à ce mécanisme, qu'elle juge d'une constitutionnalité douteuse (Aubert, No 1374).

La proposition de subordonner les dispositions d'exécution en matière de protection des données à l'approbation des Chambres fédérales peut être rapprochée de l'introduction d'un droit de veto parlementaire. Or, l'idée d'un droit de veto sur les ordonnances a été rejetée à juste titre par une majorité des membres des deux CIP (FF 1997 III 303). Les raisons pour lesquelles cette idée a été écartée valent a fortiori ici. Le non-respect de la base légale peut être corrigé par le Tribunal fédéral, qui peut empêcher l'application d'une disposition d'une ordonnance ne reposant pas sur une base légale suffisante. De plus, comme l'ont rappelé les CIP, l'Assemblée fédérale dispose d'une palette d'instruments suffisante pour lui permettre d'exprimer sa volonté au Conseil fédéral. En particulier, le législateur peut fixer les lignes directrices des dispositions d'exécution dans la base légale. Le Parlement peut également, par la voie de l'initiative parlementaire, modifier la base légale dans le sens voulu. Il convient de s'en tenir aux principes fixés à l'article 164 de la nouvelle Constitution fédérale, lequel prévoit que "toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale". Si l'Assemblée fédérale estime qu'un point important doit être réglé, elle doit le faire figurer dans la loi fédérale. Dans l'autre cas, elle peut laisser au Conseil fédéral le soin de le régler.

Cette proposition n'est pas compatible avec les principes du partage des pouvoirs. Elle porterait un coup à l'équilibre des pouvoirs, surtout si elle devait s'appliquer à d'autres domaines du droit. Comme le Conseil fédéral a déjà eu l'occasion de le rappeler dans sa réponse du 31 mars 1999 relative au rapport de la CIP-E concernant l'initiative parlementaire Rhinow, il reconnaît pleinement la nécessité d'une redéfinition moderne du partage des pouvoirs, qui permette une coopération optimale entre l'Assemblée fédérale et le Conseil fédéral, pour autant que cette redéfinition garantisse un partage clair des compétences et donc des responsabilités (cf. également FF 1997 III 1313). Or, la motion, au chiffre 1, ne prend pas cette direction. Elle aurait au contraire pour effet de confondre les compétences et les responsabilités du législatif et de l'exécutif dans le domaine de la législation.

L'approbation par l'Assemblée fédérale des ordonnances du Conseil fédéral alourdirait en outre la procédure législative. Il est dans la nature des ordonnances du Conseil fédéral de pouvoir être adaptées rapidement aux besoins.

2. Participation du Parlement à la phase de planification : la motion demande au chiffre 2 que les Chambres fédérales soient associées à la phase de planification d'un nouveau système de traitement des données.

Il convient tout d'abord de rappeler que les organes fédéraux ne sont en droit de traiter des données personnelles que s'il existe une base légale. D'autre part, une base légale dans une loi au sens formel est requise pour traiter des données sensibles ou des profils de la personnalité (art. 17 al. 1er et 2 de la loi fédérale sur la protection des données, LPD). De même, les données sensibles ou les profils de la personnalité ne peuvent être rendus accessibles au moyen d'une procédure d'appel que si une loi au sens formel le prévoit expressément (art. 19 al. 3 LPD). Aujourd'hui déjà, la mise en place d'un nouveau système de traitement de données sensibles ou de profils de la personnalité ne peut donc se faire sans que le Parlement l'autorise en adoptant une base légale formelle.

La procédure envisagée par la motion reviendrait pratiquement à soumettre deux fois au Parlement un même projet, une première fois lors de l'adoption de la base légale, puis une seconde fois lors de la mise en place du système. Une telle procédure conduirait à brouiller les responsabilités. Le Conseil fédéral s'est cependant déclaré prêt, dans sa réponse à la motion de la Commission de gestion du Conseil des États relative aux liaisons "on-line", déjà citée plus haut, à présenter un projet de révision de la LPD en vue d'y introduire une réglementation spéciale pour la planification et la mise en place des systèmes de traitement des données. La motion a été transmise par le Conseil des États le 16 mars 1999. Il s'agira de prévoir dans la LPD une procédure particulière pour la phase initiale des systèmes de traitement des données, en tenant compte à la fois des exigences de légalité et de la nécessité de tester le système de traitement en grandeur réelle. La mise en place d'une procédure adéquate pour la phase initiale des banques de données pourrait dès lors remédier aux problèmes qui sont à l'origine de la motion, et cela sans brouiller les responsabilités.

De manière générale, et comme il l'a relevé dans son avis du 31 mars 1999 relatif au rapport de la CIP-E concernant l'initiative parlementaire Rhinow, le Conseil fédéral est par ailleurs disposé à améliorer l'information des commissions sur la façon dont il entend mettre en oeuvre les mesures décidées par le Parlement, notamment au moyen de ses ordonnances. Cela vaut également dans le domaine de la protection des données. Une première possibilité de le faire consiste à se montrer plus explicite, dans ses messages, sur la mise en oeuvre des mesures, comme le prévoit le projet d'art. 43, al. 2bis, de la loi sur les rapports entre les Conseil, proposé par la CIP-E dans son rapport. Ces informations permettront, le cas échéant, au législateur d'affiner la clause de délégation. C'est à ce moment-là que les commissions peuvent influer de manière décisive sur les ordonnances et exiger au besoin des informations complémentaires. Par la suite, le Conseil fédéral devrait pouvoir conserver la faculté de décider librement des questions dont il assume en définitive la responsabilité.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.