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Se fondant sur la loi sur les cartels, la Commission de la concurrence (Comco) a constaté en mars 2001 que les Entreprises électriques fribourgeoises (EEF) avaient abusé de leur position de monopole régional en refusant de faire transiter sur leur réseau du courant électrique provenant du groupe Watt. Il s'agirait là d'un cas de pratique illicite, à savoir du refus d'entretenir des relations commerciales. Le groupe Watt voulait fournir ce courant aux sociétés Micarna et Estavayer Lait, deux entreprises appartenant à la Fédération des coopératives Migros, en empruntant le réseau des EEF, qui ont opposé leur refus. Pour ce motif, la société Watt Suisse SA et la Fédération des coopératives Migros avaient engagé une procédure auprès de la Comco, laquelle entend, par sa décision, imposer l'obligation de transférer le courant électrique par le réseau.

La décision de la Comco survient après l'adoption par le Parlement de la loi sur le marché de l'électricité (LME), qui fait par ailleurs l'objet d'un référendum. Le peuple devra donc se prononcer au sujet de la libéralisation du marché de l'électricité, vraisemblablement avant la fin de l'année. Par sa décision, la Comco anticipe donc sur la votation populaire.

Le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. Que pense-t-il du procédé de la Comco, sous l'angle politique et juridique, eu égard au processus actuel de formation de l'opinion ?

2. Est-il aussi d'avis que la décision relative à l'ouverture du marché de l'électricité doit être décidée démocratiquement par les électeurs, et non par une commission éloignée de toute responsabilité politique ?

3. Considère-t-il comme vraisemblable que la Comco cherche à imposer, par une voie détournée, la libéralisation du marché de l'électricité, au cas où la LME serait rejetée par le peuple ?

4. Quelles conséquences tire-t-il de l'intervention prématurée de la Comco ? Envisage-t-il de réexaminer les compétences de la commission ?

5. Combien de contrats bilatéraux d'acheminement d'électricité ont été conclus par des tiers, et quelle a été l'attitude de l'Office fédéral de l'énergie en la matière ?

6. Quelles seront les conséquences de l'acceptation de la LME pour les contrats d'acheminement existants ?

7. Quelles mesures le Conseil fédéral compte-t-il prendre au sujet de ces contrats, en cas de rejet de la LME, et quelle est la portée des décisions de la Comco à cet égard ?

FederalCouncilResponseText

1. La Commission de la concurrence (Comco) s'estime compétente en vertu de la loi sur les cartels (LCart) pour mener des enquêtes contre les entreprises qui refusent d'acheminer l'électricité d'entreprises tierces sur leur réseau. En outre, après un examen détaillé, la Comco est arrivée à la conclusion qu'aucune prescription de droit public n'excluait l'application de la LCart dans le cas des entreprises électriques fribourgeoises (EEF). Les EEF ont recouru contre la décision de la Comco auprès de la Commission de recours en matière de concurrence. Celle-ci (et, le cas échéant, le Tribunal fédéral en dernière instance) devra juger si la Comco était compétente pour traiter d'un litige concernant le refus d'acheminer du courant électrique et si elle a admis avec raison un comportement illicite des EEF. Pour le surplus, les EEF ont la possibilité, en vertu de l'article 31 LCart, de présenter auprès du Conseil fédéral une demande d'autorisation exceptionnelle de la restriction de la concurrence. La décision fondée sur le droit cartellaire n'est pas remise en cause dans le cadre d'une telle procédure. Il s'agit d'une décision fondée uniquement sur des intérêts publics prépondérants. Suite à une telle demande, le Conseil fédéral pourrait déclarer à titre exceptionnel le refus d'acheminement des EEF comme licite. Une telle décision devrait être limitée dans le temps. Ceci s'agissant de la motivation en droit de la procédure menée par la Comco.

S'agissant du volet politique, la Comco a clairement exposé lors de la conférence de presse présentant sa décision dans le cas des EEF que seule la LME pourra conduire à une libéralisation complète du marché de l'électricité. Une procédure de la Comco dans un cas particulier ne permet pas de résoudre les problèmes liés à la libéralisation (réglementation des prix, etc.). Il ressort clairement des déclarations de la Comco qu'elle reconnaît que le peuple devra trancher la question de la libéralisation en dernier ressort, lorsque le référendum sera soumis au vote populaire.

2. Le Conseil fédéral partage cet avis. Il relève que la Comco a pris au sérieux sa responsabilité politique dans la mesure où elle a insisté sur le fait que, pour une libéralisation complète, l'acceptation de la LME par le peuple est indispensable.

3. En cas de rejet de la LME par le peuple, la Comco pourrait recevoir diverses plaintes relatives à des refus d'acheminement. La Comco devrait alors examiner chaque cas particulier dans une procédure ordinaire. La Comco ne pourrait donc déclarer que ponctuellement qu'un refus d'acheminement est illicite en vertu de la LCart. Elle ne se prononcerait pas sur la question de la rétribution de l'acheminement, si elle s'en tient à la pratique qu'elle a adoptée dans le cas des EEF. Les parties devraient mener des négociations sur cette question fondamentale. Le Conseil fédéral, tout comme la Comco l'a exprimé publiquement, est d'avis que la Comco ne peut pas procéder à une ouverture du marché par le biais de décisions dans des cas particuliers, comme cela serait possible avec l'acceptation de la LME.

4. Le Conseil fédéral n'estime pas que la décision de la Comco dans le cas des EEF est une intervention prématurée. La Comco a appliqué la LCart et a ainsi rempli la tâche qui lui est confiée par la loi. Le contrôle de la décision de la Comco est du ressort des autorités de recours (Commission de recours en matière de concurrence, Tribunal fédéral ou Conseil fédéral). Dès lors, le Conseil fédéral n'envisage pas de réexaminer les compétences de la Comco.

5. L'Office fédéral de l'énergie (OFEN) n'a pas connaissance du nombre de contrats bilatéraux d'acheminement d'électricité conclus par des tiers à ce jour. En vertu de droit en vigueur, il s'agit de contrats de droit privé qui ne sont soumis ni à notification, ni à autorisation. L'OFEN part néanmoins du principe que ces derniers temps, en raison de la pression due par la proximité de l'ouverture du marché, de plus en plus de contrats d'acheminement ont été conclus d'un commun accord. D'une manière générale, l'OFEN approuve le fait que, déjà avant l'entrée en vigueur de la LME, la concurrence fasse son apparition dans l'économie de l'électricité. Cependant, cette concurrence ne doit pas être introduite aux frais des PME et des ménages liés au monopole. L'OFEN estime dès lors qu'une mise en vigueur rapide de la LME est nécessaire de manière urgente. Ce n'est que de cette façon que peut être garantie une ouverture organisée du marché de l'électricité, profitant à tous les acteurs du marché et donnant une vraie chance aux énergies renouvelables.

6. La LME ne contient aucune disposition relative à la résiliation ou l'adaptation de contrats d'acheminement existants. Une proposition dans ce sens (qui se référait cependant aux contrats d'approvisionnement en électricité existants en général) a été mal accueillie lors de la procédure de consultation. En revanche, l'article 33 LME, qui prévoit la possibilité d'adapter des contrats d'approvisionnement existants entre les entreprises d'approvisionnement en électricité (ou avec leurs fournisseurs), n'a pas été combattu, ni lors de la procédure de consultation ni lors des débats aux Chambres.

D'une manière générale, les contrats d'acheminement existants restent valables avec l'entrée en vigueur de la LME. Néanmoins, les parties au contrat ont la possibilité de faire réexaminer par la Commission d'arbitrage les conditions d'accès au réseau et en particulier le montant de la rétribution de l'acheminement (art. 16 al. 1er LME). S'agissant de la protection de la bonne foi lors d'une intervention dans des rapports contractuels existants, la Commission d'arbitrage devra développer une pratique sur la base de décisions prises dans des cas particuliers.

7. En cas de rejet de la LME, le Conseil fédéral n'a pas de moyen d'action par rapport aux contrats d'acheminement existants. Ceux-ci ont été conclus librement par des entreprises en vue de l'ouverture du marché. Si des contrats d'acheminement existants venaient à être annulés par des prescriptions de droit public ou si leurs effets étaient restreints, cette atteinte à la liberté économique devrait pouvoir être justifiée et une base légale devrait être créée à cet effet. Toutefois, les entreprises ont émis des réserves dans les contrats, qui s'appliqueraient en cas de rejet de la LME. L'exécution, l'adaptation, voire l'annulation, de contrats d'acheminement existants sont du ressort des parties au contrat. Fondamentalement, la Comco n'intervient pas dans de tels litiges civils et contractuels.

Réponse du Conseil fédéral.