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L'art. 197, al. 1, CP a la teneur suivante :

4. Pornographie

1. Celui qui aura offert, montré, rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans ou mis à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les aura diffusés à la radio ou à la télévision, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.

D'où ma question :

- Qui est punissable lorsque des jeunes de moins de 16 ans téléchargent de la pornographie sur un téléphone mobile et l'échangent entre eux ?

- L'industrie pornographique, qui propose des images de cette nature ?

- Le fournisseur d'accès ?

- Les parents, qui ont signé un abonnement avec le fournisseur (Swisscom, Orange, Sunrise) et remis le téléphone mobile au jeune ?

- Le jeune lui-même ?

- La situation est-elle juridiquement claire dans ce domaine ou faut-il encore légiférer ?

FederalCouncilResponseText

Est punissable selon l'article 197 chiffre 1 CP quiconque permet concrètement à une personne de moins de 16 ans d'avoir accès à des représentations pornographiques. Il est passible d'une sanction, même si l'échange de données doit d'abord être déclenché par le jeune et que celui-ci ait eu ou non connaissance du matériel pornographique diffusé. Il suffit que l'offre s'adresse à un cercle indéterminé de personnes, en l'absence de toute mesure efficace visant à exclure que des jeunes âgés de moins de 16 ans puissent avoir accès aux prestations proposées (v. ATF 131 IV 67 et ATF 119 IV 151 concernant les enregistrements sonores). Tombent donc sous le coup de l'article 197 chiffre 1 CP l'industrie pornographique qui rend librement accessibles les contenus en cause par le canal de services à plus-value ou sur Internet (à condition bien sûr que les services ou les sites en question relèvent de la juridiction pénale suisse). Sont également passibles de sanctions les parents ou d'autres personnes qui remettent des téléphones mobiles à des jeunes de moins de 16 ans tout en sachant que des contenus pornographiques y sont déjà enregistrés. Quant au jeune qui accède par ce moyen à des contenus relevant de la pornographie douce ou télécharge lui-même de tels contenus sur son téléphone mobile, il n'est punissable que s'il diffuse ces contenus à d'autres jeunes âgés de moins de 16 ans.

En revanche, la responsabilité pénale de personnes qui ne rendent pas accessibles ni n'offrent elles-mêmes des contenus pornographiques est régie par les dispositions générales du Code pénal concernant la participation (art. 24 CP, Instigation, et art. 25 CP, Complicité). Les conditions déterminant la punissabilité de la participation sont définies en termes généraux par le CP et doivent donc être précisées par la doctrine et la jurisprudence. L'imputation d'une responsabilité pénale lors de comportements qui se bornent à favoriser la commission d'infractions est juridiquement controversée. Ainsi, on n'a pas encore tiré au clair dans quelle mesure il importerait d'adopter des critères supplémentaires permettant de limiter la punissabilité d'actes de complicité présumés intentionnels qui ne présentent pas un caractère nettement délictueux. De même, compte tenu de la multiplicité des cas de figure pouvant se présenter, il est impossible de circonscrire ici en quelques mots la punissabilité en tant que complices au sens de l'article 25 CP, des fournisseurs d'accès et d'hébergement dans le domaine d'Internet, des opérateurs de télécommunication et des parents, cela d'autant moins que dans ce domaine se posent aussi, le plus souvent, d'épineuses questions concernant la punissabilité de l'omission qui est à l'origine de l'infraction. Aussi le législateur laisse-t-il sciemment au juge le soin d'imputer une responsabilité pénale dans le cas d'espèce, et ce de manière générale, donc pas seulement en rapport avec l'activité des fournisseurs Internet. Dans le cadre de la révision de la partie générale du Code pénal, adoptée en 2002, il s'est d'ailleurs abstenu de rendre cette réglementation plus concrète.

Le Parlement a, en revanche, transmis une motion Pfisterer 00.3714 qui vise à régler de manière plus précise la responsabilité pénale dans le domaine de la cybercriminalité (et au besoin dans d'autres domaines). Une commission d'experts mandatée par le DFJP a élaboré des propositions de modification de lois qui serviront de base de discussion. Elles ont été mises en consultation par le Conseil fédéral qui prendra prochainement connaissance des résultats de cette consultation et, à la lumière de ceux-ci, décidera de la suite des opérations.

Réponse du Conseil fédéral.