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Le Département fédéral des affaires étrangères (DFAE) écrit au sujet de l'accord institutionnel que "selon le projet d'accord institutionnel, la Suisse et l'UE s'engagent à reprendre les développements pertinents du droit de l'UE dans les accords concernés". On voit donc que, juridiquement, seul le droit européen est déterminant pour le développement de l'accord institutionnel. Certaines modifications du droit de l'UE entraîneraient même pour la Suisse l'obligation de modifier ses lois immédiatement (art. 13 de l'accord institutionnel).

Aussi posé-je au Conseil fédéral les questions suivantes :

1. Le Conseil fédéral a-t-il reçu des assurances, quelles qu'elles soient, selon lesquelles la protection salariale suisse ou encore la directive relative aux droits des citoyens de l'union ne sont pas concernées par l'"actualisation dynamique" et qu'elles ne le seront pas non plus à l'avenir ?

2. Peut-il garantir que la directive relative aux droits des citoyens de l'union ne constitue pas un développement de la libre circulation des personnes ? Le Conseil fédéral écrit que "selon la Suisse, elle ne doit 'par conséquent' pas reprendre cette directive". Mais comment peut-il affirmer avec certitude quels sont les domaines assujettis à l'"actualisation dynamique" et lesquels ne le sont pas ?

3. Combien de temps les spécificités visées au protocole 2 de l'accord seront-elles maintenues et échapperont-elles au développement dynamique du droit ?

4. Qui est compétent pour interpréter juridiquement le protocole 2 et éventuellement le modifier ?

5. Le tribunal arbitral prévu par l'accord et ses compétences ont-ils été avalisés par la Cour de justice de l'UE ? Dans la négative, cette dernière pourrait-elle faire de l'accord une interprétation favorisant unilatéralement l'UE ?

6. Quelle juridiction établit in fine ce qui relève du droit européen et ce qui n'en relève pas ?

7. Eu égard au caractère dynamique du processus, comment le Conseil fédéral peut-il assurer que les accords juridiques qui unissent la Suisse à l'UE (y compris l'accord de libre-échange) ne finiront pas par être soumis tout entiers au droit de l'UE, et qu'il n'a pas sacrifié la souveraineté nationale ? Le mécanisme prévu n'est-il pas ainsi conçu que chacune des parties peut à sa guise saisir le tribunal arbitral de toute question, ce qui revient à soustraire celle-ci à la souveraineté de la Suisse ? Ce mécanisme n'interdit-il pas en définitive au Conseil fédéral de donner des garanties sur ce qui entre dans le champ d'application de l'accord et sur ce qui en est exclu ?

8. Que devient pour lui le libre exercice du droit de vote garanti au citoyen, lorsque la menace ultime de la clause guillotine plane sur chacune des spécificités prévues au protocole 2 ?

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1. Le projet d'accord institutionnel prévoit que la Suisse reprenne les développements pertinents du droit de l'UE dans les accords d'accès au marché concernés. Cela inclut l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP ; SR 0.142.112.681). La Suisse décide sur chaque reprise d'un développement du droit de l'UE conformément à ses procédures décisionnelles prévues par la Constitution et le droit suisse, ce qui inclut la possibilité d'un référendum. La reprise automatique du droit de l'UE est donc exclue. Si la Suisse décide néanmoins de ne pas reprendre un développement du droit de l'Union, l'UE peut engager la procédure de règlement des différends prévue par l'accord institutionnel. En fin de compte, la Suisse doit accepter que des mesures de compensation ne soient pas exclues.

En ce qui concerne la libre circulation des personnes, le Conseil fédéral a toujours affirmé, dans le contexte de l'accord institutionnel, que la protection des salaires en Suisse devait être garantie, tout comme le dispositif de protection prévu à cet effet (mesures d'accompagnement).

S'agissant du présent projet d'accord, l'UE a proposé que la Suisse reprenne le droit de l'UE pertinent en matière de détachement de travailleurs dans un délai de trois ans après l'entrée en vigueur de l'accord institutionnel. Cela concerne la directive d'exécution 2014/67/UE et la directive révisée (UE) 2018/957 concernant le détachement de travailleurs. L'UE a toutefois reconnu que la reprise du droit de l'UE ne permettrait pas de couvrir à elle seule l'ensemble des besoins de protection en Suisse. Elle a donc proposé à la Suisse d'accepter une série d'instruments complémentaires allant au-delà du dispositif prévu par la législation européenne sur les travailleurs détachés. L'UE propose de garantir dans l'accord les trois mesures essentielles suivantes :

- la possibilité d'un délai d'annonce spécifique par branche de quatre jours ouvrables sur la base des analyses de risques (délai actuel de huit jours civils pour tous les prestataires, y compris les week-ends et les jours fériés);

- le dépôt d'une garantie financière pour les acteurs n'ayant pas respecté leurs obligations financières (aujourd'hui, une obligation générale existe dans les branches au bénéfice d'une CCT DFO, laquelle prévoit le dépôt d'une garantie financière);

- une obligation de documentation pour les prestataires de services indépendants.

Si la Suisse acceptait l'offre de l'UE, les mesures convenues dans l'accord seraient exclues du développement du droit et leur teneur ne pourrait être remise en question ni par le tribunal arbitral ni par une autre juridiction. Toutefois, les conditions prévues dans le protocole doivent être respectées, ce qui peut être examiné par le tribunal arbitral. Ce régime continuerait à s'appliquer à l'avenir. Le système dual d'exécution n'a jamais été mis en cause par l'UE.

Les autres mesures d'accompagnement ne seraient pas spécifiquement garanties par l'accord, c'est-à-dire qu'elles seraient concernées par le développement du droit et la procédure de règlement des différends. Le protocole pose le principe de base selon lequel un salaire égal pour un travail égal doit être payé au même endroit. Les mesures d'accompagnement non garanties poursuivent le même but que ce principe de base et - du point de vue de la Suisse - sont en grande partie comparables avec la législation européenne en vigueur, et sont majoritairement équivalentes aux mesures en vigueur dans l'UE. C'est pourquoi leur teneur et leurs objectifs ne sont pas menacés. En principe, le niveau de protection actuel peut également être garanti dans le cadre d'un accord institutionnel pour autant que les adaptations unilatérales nécessaires soient effectuées du côté suisse.

Contrairement au domaine des travailleurs détachés, la directive relative au droit des citoyens de l'Union (2004/38/CE) n'est pas mentionnée dans le présent projet d'accord. Ainsi, l'accord ne stipule pas que la Suisse bénéficie d'une exception explicite ni qu'elle s'engage expressément à reprendre la directive dans un délai déterminé. Si la Suisse et l'UE ne parvenaient pas à se mettre d'accord au sein du comité mixte de l'ALCP sur la question de la reprise (partielle) de la directive relative au droit des citoyens de l'Union, le mécanisme de règlement des différends prévu par l'accord institutionnel serait applicable. Si le tribunal arbitral rendait une décision défavorable à la Suisse et que celle-ci maintenait son refus de reprendre (partiellement) la directive, l'UE pourrait adopter des mesures de compensation. La Suisse pourrait toutefois demander au tribunal arbitral d'examiner la proportionnalité de telles mesures. En revanche, sans accord institutionnel des contre-mesures de l'UE ne pourraient pas faire l'objet d'un contrôle par un tribunal arbitral.

2. Du point de vue de la Suisse, la directive sur la libre circulation des citoyens de l'Union ne constitue pas, du moins en partie, un développement de l'accord sur la libre circulation des personnes. L'ALCP réglemente la libre circulation des ressortissants des États membres de l'UE et de la Suisse. Elle ne reprend que partiellement la libre circulation des personnes telle que prévue dans l'UE et repose largement sur le concept de libre circulation des travailleurs. C'est ce qui ressort notamment des dispositions de ladite directive qui sont particulièrement problématiques pour la Suisse du point de vue matériel : l'extension des droits à l'aide sociale, l'extension de la protection en cas d'expulsion (réserve d'ordre public) et le droit de séjour permanent à partir d'une durée de séjour de cinq ans. Du point de vue de la Suisse, ces éléments vont au-delà de la libre circulation des travailleurs, c'est-à-dire qu'ils se basent sur le concept de la citoyenneté européenne et ne doivent ainsi pas être repris. Il est bien connu, cependant, que l'UE a un point de vue juridique différent à cet égard. Cette question devrait être clarifiée dans le cadre du mécanisme de règlement des différends prévu par l'accord institutionnel (cf. aussi réponse à la question 1).

3. Le protocole 2 de l'accord institutionnel et les exceptions qu'il contient demeurent valables tant que la Suisse et l'UE ne décident pas d'un commun accord de réviser ledit protocole, conformément à l'article 21 de l'accord, ou tant que les deux parties ne modifient pas d'un commun accord les dispositions y relatives des accords d'accès au marché concernés figurant dans le protocole 2, conformément aux règles applicables en matière de révision de l'accord concerné.

4. Il s'agit de dispositions des différents accords d'accès au marché que la Suisse a négociées de manière bilatérale avec l'UE et qui tiennent compte des spécificités suisses. En cas de règlement d'un différend portant sur l'une de ces dispositions, le droit de l'UE ne serait pas concerné.

La reprise dynamique ne concerne pas le protocole 2. La Suisse et l'UE décident ensemble des éventuelles modifications à apporter. (voir également la réponse à la question 3).

5. Non. La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) peut être invitée par un État membre, par la Commission européenne, par le Conseil de l'UE ou par le Parlement européen à examiner la compatibilité de l'accord institutionnel avec les traités de l'UE (droits fondamentaux inclus). Si la CJUE rendait un avis négatif, l'accord institutionnel ne pourrait entrer en vigueur qu'après modification, dans le sens de cet avis, de l'accord institutionnel ou des traités de l'UE. Toute modification de l'accord institutionnel nécessiterait l'accord de la Suisse.

6. Si un différend porté devant le tribunal arbitral soulève une question concernant l'interprétation ou l'application du droit de l'UE, et si sa clarification est nécessaire pour régler le différend, le tribunal arbitral saisit la CJUE (art. 10 al. 3 de l'accord institutionnel).

Seul le tribunal arbitral peut décider si une disposition des accords concernés implique une notion de droit de l'UE.

7. Le champ d'application de l'accord institutionnel et de ses règles (en particulier le développement dynamique du droit et le règlement des différends) est limité aux cinq accords d'accès au marché existants (libre circulation des personnes, transports terrestres, transport aérien, obstacles techniques au commerce et agriculture). Entreront également dans son champ d'application les nouveaux accords d'accès au marché conclus entre la Suisse et l'UE qui renvoient explicitement à l'accord institutionnel, pour autant que la Suisse et l'UE n'en décident pas autrement.

Aucun des autres accords conclus entre la Suisse et l'UE, dont l'accord sur les marchés publics et l'accord de libre-échange (ALE) de 1972, n'est soumis à l'accord institutionnel. Les deux parties ont affirmé, dans une déclaration politique à l'accord institutionnel, leur volonté d'entamer des négociations sur la modernisation de l'ALE et d'autres accords liés au commerce. Cette déclaration ne préjuge en rien l'intégration future de l'ALE dans le champ d'application de l'accord institutionnel. Ce serait le cas uniquement si l'ALE modernisé devenait un accord d'accès au marché au sens de l'accord institutionnel, c'est-à-dire un accord fixant des règles communes basées sur le droit de l'UE dans le domaine concerné et offrant à la Suisse, en contrepartie, l'accès au marché intérieur de l'UE dans ce domaine.

Cela signifie également qu'il n'y a pas d'automatisme en ce qui concerne les accords futurs qui pourraient être soumis à l'accord institutionnel. Dès lors, il n'y a pas de transfert de souveraineté à l'UE, ni de restriction de souveraineté.

8. Il n'y a aucun lien entre le protocole 2 de l'accord institutionnel et la clause guillotine. Le protocole 2 prévoit explicitement certaines exceptions au principe de la reprise dynamique des développements du droit de l'UE dans le cadre de l'accord institutionnel. Comme indiqué dans la réponse à la question 4, il s'agit de dispositions des différents accords d'accès au marché que la Suisse a négociées de manière bilatérale avec l'UE et qui tiennent compte des spécificités suisses. La Suisse n'est par conséquent pas tenue de reprendre les développements du droit de l'UE qui concernent les exceptions énumérées dans le protocole 2. Dans ce contexte, une non-reprise ne constituerait pas une violation de l'accord institutionnel et ne permettrait pas à l'UE d'instituer des mesures de compensation.

Réponse du Conseil fédéral.