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Le Conseil fédéral est chargé d'insérer dans la loi sur les cartels une règle explicite disposant que les entreprises qui appliquent un plan d'action strict aux fins de respecter le droit sur les cartels ne soient frappées que d'une sanction administrative réduite voire exemptées de toute sanction si elles satisfont aux conditions (à prévoir dans la loi). Pour encourager les efforts de conformité légale des entreprises, la loi sur les cartels devra en outre prévoir des sanctions pénales applicables aux personnes physiques qui ont participé à la mise sur pied d'un cartel.

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L'introduction des sanctions directes est l'un des éléments les plus importants de la révision de la loi sur les cartels (LCart) de 2003. D'après la réglementation de la loi en vigueur, il est possible de considérer, dans le cadre des articles 3 et 6 de l'ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence, des programmes de conformité (et par conséquent comme atténuant la faute) comme des circonstances d'atténuation de la sanction, mais non pas comme des circonstances permettant de supprimer toute sanction.

La prise en considération de programmes de conformité comme élément permettant d'exclure toute sanction pourrait amener à ce que le programme de sanctions directes contre les entreprises introduit le 1er avril 2004 (art. 49a al. 1 LCart) soit vidé de son sens, car il saperait l'incitation respectivement des entreprises et du conseil d'administration, de respecter la LCart. Un programme de conformité ne devrait pas exclure la possibilité de sanctionner lorsqu'il est possible de prouver qu'il n'était pas efficace et qu'une entreprise a violé la LCart malgré ce programme de conformité.

L'introduction de la possibilité de disculpation grâce au programme de conformité remettrait en cause l'utilité du programme de clémence (art. 49a al. 2 LCart). En effet, à partir du moment où une entreprise sait qu'elle peut s'en sortir sans aucun sanction grâce au programme de conformité, l'incitation à l'auto-dénonciation à travers le programme de clémence devient très faible.

Indépendamment de la possibilité de disculpation, il serait en principe utile, du point de vue préventif, de pouvoir sanctionner de façon cumulative à la fois les personnes physiques et les personnes morales. Les expériences de l'étranger montrent que la possibilité de sanctionner les personnes physiques augmente la dissuasion de former des cartels durs qui ont des conséquences nuisibles du point de vue économique et peut également avoir un effet positif sur l'utilisation du programme de clémence. Ainsi, au niveau international, on peut observer qu'il existe une tendance de sanctionner de façon directe les personnes physiques qui violent la LCart. Cette question sera également thématisée dans le cadre de l'évaluation de la LCart en cours.

Toutefois, l'introduction d'une telle nouvelle disposition pénale devrait également exiger l'intention, comme c'est le cas des dispositions pénales de la LCart contre les personnes physiques lors de violation d'une décision de la Comco (cf. art 54 et 55 LCart). Cependant, en pratique, il s'avère difficile de fournir la preuve correspondante à l'encontre des personnes physiques. Jusqu'à aujourd'hui, la Comco n'a encore jamais pris de décision basée sur les articles 54 et suivants LCart à l'encontre d'une personne physique. Comme l'auteur de la motion l'a dit, si la preuve fait défaut et qu'il existe simultanément une possibilité de disculpation pour les entreprises, le règlement sur les sanctions directes, en vigueur depuis peu de temps, serait déjà à nouveau affaibli. Si une entreprise peut se prévaloir d'avoir réalisé son programme de conformité avec succès et si aucune intention de la part de la personne physique ne peut être prouvée, il serait possible, selon les circonstances, et malgré l'existence d'une restriction à la concurrence directement sanctionnable selon le droit en vigueur, qu'aucune sanction ne soit prononcée.

Il existe des questions à examiner en relation avec la motion. Il faut déterminer dans quelle mesure l'introduction pénale de la possibilité de sanctionner les personnes physiques nécessiterait une réforme fondamentale du mécanisme des sanctions dans le droit des cartels, en particulier le transfert de la compétence pour l'appréciation de telles sanctions pénales au tribunal (pénal).

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion. Si celle-ci est adoptée par le premier Conseil, le Conseil fédéral propose au second Conseil un mandat d'examen concernant l'introduction, dans le droit des cartels, de sanctions pénales applicables aux personnes physiques.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.