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L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a modifié une pratique en vigueur depuis plusieurs décennies en décidant de ne plus considérer comme institutions de prévoyance professionnelle les fondations patronales de prévoyance dont les prestations sont versées à bien plaire (cf. les déclarations faites à ce sujet par M. Andreas Fankhauser, de l'OFAS, à la séance d'échanges d'expériences, ERFA, du 13 juin 2005 de l'Association suisse des caisses de compensation professionnelles). En conséquence, une cotisation AVS sera désormais prélevée sur les prestations versées par de telles fondations, l'OFAS ayant même enjoint les caisses de compensation de prélever les cotisations des employeurs et des salariés dues sur ces prestations non pas auprès des fonds, mais auprès des employeurs. Cette nouvelle pratique est appliquée avec effet rétroactif, ce qui signifie que des taxations sont effectuées à titre rétroactif au moment des travaux des réviseurs AVS, pour les périodes de décompte pour lesquelles il n'y a pas encore prescription.

Dans ce contexte, nous prions le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Le Conseil fédéral partage-t-il l'avis de l'OFAS, selon lequel, en matière d'AVS, les fondations patronales de prévoyance ne doivent plus être considérées comme des institutions de prévoyance professionnelle, en dépit du fait qu'elles sont soumises à l'autorité de surveillance visée à l'article 61 LPP ?

2. Selon lui, est-il correct de prélever des cotisations AVS sur des prestations de prévoyance professionnelle ?

3. Selon lui, est-il juste que des cotisations soient prélevées auprès des employeurs lorsque des prestations sont versées par des fondations patronales de prévoyance (qui sont des fondations autonomes)? Ne serait-il pas plus pertinent, dans le cas où ce changement de pratique serait maintenu, de percevoir ces cotisations auprès des fondations ?

4. Comment, en cas de licenciement massif ou d'une autre crise grave dans une entreprise, la fondation patronale pourra-t-elle verser ses prestations, s'il en découle pour l'employeur une obligation d'acquitter des cotisations AVS à hauteur de 10 % environ ?

5. Des cotisations AVS devront-elles aussi être acquittées sur les prestations versées par une fondation patronale dans le cadre d'une liquidation partielle ou totale, et en particulier sur les prestations transférées sur les comptes d'épargne des bénéficiaires dans de nouvelles institutions de prévoyance professionnelle ?

6. Selon le Conseil fédéral, les caisses de compensation ont-elles le droit de procéder à des changements de pratique ayant un effet rétroactif ?

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L'AVS ne prélève pas de cotisations à l'AVS/AI/APG/AC sur les prestations fournies par les institutions de la prévoyance professionnelle au moment où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute quand ces prestations sont prescrites par le règlement de l'institution et que le bénéficiaire y a un droit propre, qu'il peut donc faire valoir. Cette règle, en vigueur depuis le 1er juillet 1981, se fonde sur l'art. 6, al. 2, let. h, RAVS, qui existe dans sa version actuelle depuis le 1er janvier 2001. La pratique de l'OFAS repose sur une jurisprudence de plusieurs années du Tribunal fédéral des assurances (VSI 2004 p. 253 ss.) et elle n'a plus changé du point de vue matériel depuis cette date (cf. ch. m. 2086 ss. de la directive sur le salaire déterminant, 2001, état 2006).

Le Conseil fédéral émet en réponse à l'interpellation l'avis suivant.

1./2./4. Les prestations des fonds de prévoyance patronaux, selon la pratique de l'administration, sont traitées comme celles d'une institution de la prévoyance professionnelle au sens de l'artinéa 6 alinéa 2 lettre h RAVS. Elles ne sont donc pas soumises au prélèvement de cotisations quand il existe une base légale dans le règlement ou les statuts de l'institution et quand le bénéficiaire a un droit propre à ces prestations. Ce principe s'applique aussi aux prestations en cas de licenciement collectif.

3. L'article 12 RAVS oblige l'employeur à acquitter des cotisations sur les salaires qu'il verse à ses employés. Font également partie du salaire les prestations octroyées par des tiers lorsqu'elles sont liées à un rapport de travail de façon que le salarié les touche uniquement parce que ce rapport de travail existe ou a existé. Si ces prestations d'employeurs versées par des tiers n'étaient pas enregistrées, il serait possible de contourner systématiquement l'obligation de cotiser en chargeant une tierce personne de verser les salaires. La fondation ne peut pas acquitter de cotisations parce qu'elle n'a pas de statut d'employeur envers le bénéficiaire. Elle peut cependant les payer s'il existe un rapport interne avec l'employeur.

5. Aucune cotisation n'est prélevée non plus sur les prestations fournies par une fondation patronale en cas de liquidation partielle ou totale quand les conditions ci-dessus sont remplies. Dans les cas où il n'y a pas de règlement, les prestations sont exemptées de cotisations si, lors de la liquidation, le principe de l'égalité de traitement et les principes techniques reconnus sont respectés (cf. art. 53d, al. 1, LPP). La situation va encore s'éclaircir, car les autorités de surveillance exigent de ces institutions des règlements pour les liquidations partielles ou totales (cf. mémento de la Conférence des autorités cantonale de surveillance LPP et de surveillance des fondations, du 6 septembre 2005).

6. Comme indiqué au début, la pratique n'a pas changé.

Pour résumer, le prélèvement de cotisations sur les prestations des fondations patronales se fait conformément à l'art. 6, al. 2, let. h, RAVS, et il existe sur ce point une pratique constante qui se fonde sur la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. Le Conseil fédéral ne voit donc pas de nécessité d'agir dans ce domaine.

Réponse du Conseil fédéral.