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Le 5 septembre 2008, le DFF a annoncé une série de mesures visant à accroître l'attrait de la place financière suisse dans le domaine des fonds spéculatifs (hedge funds) et des capitaux d'investissement (private equity). À cet effet, il a chargé l'Administration fédérale des contributions d'informer les intéressés, par voie de circulaire, des possibilités légales de planification fiscale en fonction des structures. Je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Quelle est la définition des fonds spéculatifs et des capitaux d'investissement ?

2. Pourquoi les problèmes fiscaux en la matière doivent-ils être clarifiés ?

3. Quelle était jusqu'à présent la pratique fiscale applicable à la commission liée à la performance (performance fee) et à l'intéressement différé (carried interest)?

4. Quels éléments de cette pratique fallait-il clarifier ?

5. La circulaire annoncée va-t-elle modifier la pratique en vigueur ?

a. dans la négative : pourquoi une telle circulaire ? Dans quelle mesure contribuera-t-elle à "accroître l'attrait de la place financière suisse" dans les domaines précités ?

b. dans l'affirmative : en quoi la pratique en vigueur sera-t-elle modifiée et quelles dispositions légales seront-elles concernées par un changement de pratique ?

6. Il arrive souvent que dans un souci de planification et d'optimisation fiscale, une entreprise en raison individuelle se transforme en société anonyme ou crée une société anonyme. En quoi les dirigeants des fonds spéculatifs et des capitaux d'investissement se distinguent-ils des autres managers au point qu'il faille les informer par voie de circulaire sur les possibilités de planification fiscale ?

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1. Bien que l'activité commerciale des fonds d'investissement spéculatifs (hedge-funds) et des fonds de capital-investissement (private-equity-funds) ne puisse pas être définie clairement, il est possible de décrire les différents genres de commerces.

Les fonds d'investissement spéculatifs sont des formes de placements collectifs appliquant en général des stratégies de placement flexibles et poursuivant une politique de placement active et complexe. La notion de fonds d'investissement spéculatifs doit donc être prise dans un sens large. En Suisse, on trouve essentiellement des fonds de fonds spéculatifs (funds of hedge-funds), qui replacent les fonds des investisseurs dans des parts à d'autres fonds d'investissement.

Les fonds de capital-investissement désignent une forme de placement collectif qui investissent dans des entreprises (nouvelles) non cotées en Bourse en mettant des capitaux à leur disposition. Ces capitaux sont affectés par exemple au développement de nouveaux produits, à la conquête de nouveaux marchés et à des acquisitions nécessaires à l'entreprise. Le but de l'investissement est de réaliser un bénéfice sur la vente ultérieure des participations à l'entreprise ou d'entrer en Bourse.

2. Depuis l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les placements collectifs (LPCC), les administrations fiscales ont reçu de nombreuses questions de la part de milieux bancaires et de fonds de placement concernant l'imposition de l'intéressement différé (carried interest) et des commissions de performance (performance fees). La question a notamment été posée de savoir si l'intéressement différé et les commissions de performance peuvent être qualifiés entièrement ou partiellement de gain en capital privé exonéré auprès du gérant du fonds. Or, il s'est révélé que les administrations fiscales elles-mêmes ne sont pas absolument au clair en ce qui concerne la manière d'imposer ces produits. Dans l'intention d'éclaircir cette situation et de rétablir la sécurité du droit, l'Administration fédérale des contributions (AFC) est en train d'élaborer une circulaire clarifiant le traitement fiscal des différents modèles de rétribution que l'on trouve en pratique.

3. Les fonds d'investissement spéculatifs et les fonds de capital-investissement constituent des instruments financiers relativement nouveaux. Les gérants de tels fonds ont différentes possibilités pour structurer leur activité. Le gérant de fonds peut exercer son activité à titre individuel ou au moyen d'une personne morale. Suivant la forme juridique et la structure choisies, on applique différentes normes fiscales (à savoir la détermination des bénéfices pour les personnes morales et le calcul des revenus pour les salariés et les indépendants). Il s'agit cependant toujours des mêmes normes juridiques que celles appliquées aux autres contribuables. Si l'activité est exercée au moyen d'une personne morale, on applique les dispositions relatives à l'imposition des personnes morales (art. 49ss. LIFD); si le gérant de fonds exerce son activité lucrative à titre indépendant, on applique les dispositions relatives à l'imposition du produit de l'activité lucrative indépendante (art. 18ss. LIFD). Le traitement fiscal de l'intéressement différé et des commissions de performance, c'est-à-dire du bénéfice privilégié, dépend donc de la structure choisie. Par contre, l'intéressement différé et les commissions de performance ne constituent pas des gains en capital privés exonérés.

Depuis que ces instruments existent, l'AFC et le Département fédéral des finances ont expliqué que le droit actuel n'offre aucune marge de manoeuvre pour privilégier l'intéressement différé et les commissions de performance et qu'ils ne sont de ce fait pas disposés à introduire un tel privilège par voie de circulaire. Il n'y a donc pas eu de changement de pratique.

4. En raison de la nouveauté de ces opérations et des questions de la part de milieux bancaires et de fonds de placement, le traitement de l'intéressement différé et des commissions de performance par les administrations fiscales, en particulier les administrations fiscales cantonales, n'était pas clair.

5. La circulaire prévue ne changera rien à la pratique actuelle, dans la mesure où on peut admettre qu'une telle pratique existe. L'AFC a cependant compris le souhait exprimé notamment par les cantons de clarifier la manière dont les contribuables doivent être traités en fonction du modèle de rétribution qu'ils ont choisi.

6. Les gérants de fonds d'investissement spéculatifs et de fonds de capital-investissement ne constituent pas une catégorie spéciale : ils sont soumis aux mêmes normes juridiques que tous les contribuables. Par contre, les normes fiscales appliquées varient en fonction du choix de la forme juridique et de la structure concrète du fonds (détermination du bénéfice pour les personnes morales, calcul du revenu en cas d'activité lucrative dépendante ou indépendante); voir aussi les explications du chiffre 3.

Réponse du Conseil fédéral.