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Les interventions suivantes concernant le droit non contraignant ont été déposées : CPE E 18.4104, "Consultation et participation du Parlement dans le domaine du droit souple" ("soft law"); groupe UDC 18.466, "Approbation du droit non contraignant par l'Assemblée fédérale"; Minder Thomas 18.4130, "Garantir la légitimité démocratique en Suisse des accords importants de l'ONU"; ou encore Aeschi Thomas 14.433, "Recommandations et décisions de l'OCDE et de ses organismes spécialisés. Obligation d'informer et de consulter la commission législative compétente".

Le conseiller fédéral en charge du Département des affaires étrangères s'est exprimé le 18 septembre 2018 dans la "Neue Zürcher Zeitung". Il affirmait que la Suisse avait par le passé laissé de manière inconsidérée aux diplomates le soin de conclure des normes non contraignantes et qu'elle les avait signées sans véritablement analyser leurs éventuelles conséquences politiques. Il laissait entendre qu'il ne fallait pas s'étonner que des exigences fondées sur ces accords surgissent par la suite. Il déclarait vouloir éviter ces problèmes en étayant mieux ces réglementations sur le plan national.

Le 7 décembre 2018, le Conseil fédéral a pris connaissance du résultat des négociations portant sur l'accord institutionnel. Cet accord comprend des dispositions contraignantes, des dispositions non contraignantes et des dispositions moyennement contraignantes. Voici des exemples de notions et d'expressions relevant du droit non contraignant : "marché intérieur", "coopération entre juridictions", "primauté de l'accord", "champ d'application territorial", "notions de droit de l'Union européenne", "... en favorisant certaines entreprises ou certaines productions", "le bon fonctionnement du marché intérieur", "... qui faussent ... la concurrence...", "les aides à caractère social", "les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun", "une autorité indépendante [de surveillance], dotée des pouvoirs nécessaires à l'application pleine et entière des dispositions du présent Chapitre", "... échangent des vues sur des programmes et des cas d'aides d'État, ..." ou encore "Les Parties maintiendront un régime de transparence équivalent en termes de substance et de procédures à celui de l'Union européenne en matière d'aides d'État dans les domaines des accords visés au paragraphe premier de l'article 8A."

L'Office fédéral de la justice est prié d'identifier les notions et les passages de l'accord institutionnel qui constituent du droit non contraignant ou moyennement contraignant.

FederalCouncilResponseText

Le fait qu'une disposition élaborée au plan international représente du droit non contraignant doit être apprécié au cas par cas. Outre le contenu de la norme, en particulier, la volonté des parties et le contexte jouent un rôle déterminant.

Les expressions citées dans l'interpellation font toutes partie du projet d'accord facilitant les relations bilatérales entre l'UE et la Suisse dans les parties du marché intérieur auxquelles la Suisse participe (dit "accord institutionnel", voir www.dfae.admin.ch/dea/fr/home/verhandlungen-offene-themen/verhandlungen/institutionelles-abkommen.html. Cet accord aura force obligatoire au plan international dès son éventuelle approbation et ratification au plan interne ; on ne peut parler là, de manière générale, de "soft law". Il s'agit d'un projet de traité international, soit de droit international public en devenir.

La fonction, au sein du texte, des expressions citées par l'auteur de l'interpellation - partie d'un titre de subdivision (par ex. "bon fonctionnement" dans le titre du chapitre 2 de l'accord), d'un titre d'article (par ex. "Coopération entre juridictions" en tête de l'art. 11 de l'accord), d'une disposition non directement applicable (par ex. "dotée des pouvoirs nécessaires" au par. 2 de l'art. 8B de l'accord) ou directement applicable (par ex. "notions de droit de l'Union" au par. 2 de l'art. 4 de l'accord) - n'est pas sans pertinence pour leur interprétation. Cependant, les dispositions correspondantes n'en relèvent pas moins du droit international public.

L'accord institutionnel comprend également des annexes et protocoles. Selon l'article 19 de l'accord, les protocoles font partie intégrante de ce dernier. Tel est aussi le cas de l'annexe X à laquelle se réfère l'article 8B, paragraphe 6, de l'accord institutionnel.

Quant aux déclarations qui seront intégrées dans les actes finaux au moment de la signature de l'accord institutionnel, ce sont des déclarations d'intention purement politiques et donc non contraignantes juridiquement.

Réponse du Conseil fédéral.