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Le Conseil fédéral est chargé de soumettre au Parlement une modification de la loi pour pénaliser l'utilisation en public de moyens de propagande en lien notamment avec le national-socialisme ou des mouvements visant à rabaisser ou dénigrer de façon systématique les membres d'une race, d'une ethnie ou d'une religion.

Il s'inspirera des concepts utilisés dans d'autres ordres juridiques.

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L'art. 261bis, al. 2, du Code pénal (CP, RS 311.0) et l'art. 171c, al. 2, du Code pénal militaire (CPM, RS 321.0) répriment, entre autres, la propagation publique d'une idéologie visant à rabaisser ou à dénigrer de façon systématique les membres d'une race, d'une ethnie ou d'une religion. Ce sont les circonstances concrètes qui permettent d'apprécier si l'on est en présence d'un acte de propagande ou non. Le simple fait d'afficher publiquement sa sympathie pour une idéologie discriminatoire ne constitue pas encore un acte de propagande. L'auteur doit en plus vouloir influencer des tiers et les rallier à cette idéologie. Ne sont ainsi pas punissables, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'utilisation et la diffusion publiques de symboles représentatifs d'une idéologie au sens précité lorsque l'auteur se borne à afficher ses convictions personnelles sans chercher à propager cette idéologie auprès de tiers.

En visant à punir ces cas, la motion poursuit le même objectif que l'avant-projet d'article 261ter CP et d'article 171d CPM mis en consultation par le Conseil fédéral en 2009 en exécution de la motion de la commission des affaires juridiques du Conseil national 04.3224,"Utilisation de symboles de mouvements extrémistes appelant à la violence et à la discrimination raciale comme norme pénale". Cet avant-projet prévoyait de sanctionner d'une amende l'utilisation et la diffusion publiques de symboles racistes et notamment nazis ou de variations de ces symboles. De vives critiques ont été émises lors de la consultation, en particulier en raison du manque de précision de la norme : on ignorait quels symboles étaient précisément visés ; cela empêcherait les citoyens de comprendre ce qui est autorisé et ce qui ne l'est pas et cela rendrait la mise en oeuvre de la loi difficile. De nombreux participants à la consultation ont en outre relevé que la réponse au problème que l'on cherchait à combattre devait trouver sa solution dans la prévention et non dans la répression pénale. Tenant compte de ces reproches et rappelant les doutes quant à la nécessité de légiférer qu'il avait déjà émis dans son rapport explicatif relatif à l'avant-projet, le Conseil fédéral a proposé au Parlement de renoncer à légiférer et de classer la motion, ce que celui-ci a décidé en 2011 (objet 11.012). En 2015 et 2016, le Parlement a également refusé de donner suite à la pétition 14.2018 visant à ce que le salut hitlérien soit rendu punissable.

Le Conseil fédéral est d'avis que ces critiques restent actuelles. Premièrement, la difficulté de rédiger une norme suffisamment précise demeure. En Allemagne et en Autriche, l'interdiction d'afficher publiquement certains symboles est liée à l'interdiction des groupements que ceux-ci représentent. En France, une telle interdiction est limitée aux symboles relatifs à des organisations déclarées criminelles par le tribunal militaire international de Nuremberg ou reconnues coupables de crimes contre l'humanité par une autre juridiction. En Italie, l'utilisation publique de certains symboles peut constituer un acte de soutien en faveur d'une organisation interdite ou un acte propre de discrimination, comme en droit suisse. Pour les raisons évoquées dans le rapport explicatif relatif à l'avant-projet de 2009, une interdiction de symboles relatifs à des groupements qui, eux, ne sont pas illicites porterait une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression. Les possibilités de formuler une norme plus précise que l'avant-projet de 2009 sont dès lors limitées à une solution similaire à celle du droit pénal français ou à l'énumération de symboles dans une liste. En second lieu, la nécessité de légiférer reste tout aussi discutable que par le passé. Les législations des pays voisins sont issues d'un contexte historico-politique qui n'est pas celui de la Suisse. Dans notre pays, la liberté d'expression n'est certes pas absolue, mais elle doit permettre de remettre la démocratie en question et d'émettre des points de vue dérangeants, même lorsqu'ils sont choquants pour une majorité, comme le reconnaît la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.