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Dans le rapport du Conseil fédéral du 15 mai 1996 concernant la Convention No 175 concernant le travail à temps partiel (FF 1996 III 1137ss., en particulier 1150ss.), il est constaté que les salaires sont fixés en Suisse sur la base de la liberté contractuelle et que l'employeur est libre de verser aux travailleurs à temps partiel un salaire proportionnellement inférieur à celui dont bénéficient les travailleurs effectuant un travail comparable à plein temps.

Cette affirmation reste-t-elle valable depuis le 1er juillet 1996, date d'entrée en vigueur de la loi sur l'égalité ? Étant donné que les postes à temps partiel sont majoritairement occupés par des femmes, l'inégalité relevée ne constituerait-elle pas une discrimination indirecte à leur égard et donc une violation de la loi précitée ?

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La Convention n° 175 de l'OIT du 24 juin 1994 concernant le travail à temps partiel stipule en son article 5 que des mesures appropriées à la législation et à la pratique nationales doivent être prises pour que les travailleurs à temps partiel ne perçoivent pas, au seul motif qu'ils travaillent à temps partiel, un salaire de base qui, calculé proportionnellement sur une base horaire, au rendement ou à la pièce, soit inférieur au salaire de base, calculé selon la même méthode, des travailleurs à plein temps se trouvant dans une situation comparable.

Dans son rapport du 15 mai 1996 sur les conventions et les recommandations adoptées en 1993 et 1994 par la Conférence internationale du Travail lors de ses 80e et 81e sessions, le Conseil fédéral notait effectivement, à propos de la convention n° 175, que "la fixation des salaires en Suisse n'est pas régie par la loi" et qu'"elle obéit au principe de la liberté contractuelle, ce qui signifie qu'un employeur est libre de verser aux travailleurs à temps partiel un salaire qui est inférieur à celui versé aux travailleurs à plein temps, calculé selon la même méthode" (FF 1996 III 1151).

Cette affirmation doit être relativisée, eu égard à l'article 4 2e alinéa 3e phrase, de la constitution fédérale et plus particulièrement suite à l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité) le 1er juillet 1996. En effet, l'article 3 1er alinéa de la loi sur l'égalité interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur état civil ou leur situation famille ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. Dans son message concernant la loi sur l'égalité, le Conseil fédéral relevait que la discrimination est qualifiée d'"indirecte" lorsque le critère utilisé pourrait s'appliquer à l'un ou l'autre sexe, mais qu'il a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes d'un sexe par rapport à l'autre, sans être justifié objectivement. A titre d'exemple, le Conseil fédéral citait une jurisprudence constante de la Cour européenne de justice selon laquelle une différence de traitement entre les travailleurs à temps partiel et les travailleurs à plein temps peut être constitutive d'une discrimination fondée sur le sexe, sachant que cette catégorie de travailleurs est composée d'une proportion considérablement plus élevée de femmes que d'hommes.

Il convient en outre de préciser qu'en vertu de l'article 6 de la loi sur l'égalité, l'existence d'une discrimination salariale est présumée dès lors qu'elle est rendue vraisemblable, condition qui devrait en principe être remplie dès qu'une mesure désavantage dans une proportion considérablement plus élevée les personnes de l'un des deux sexes.

Selon les données de l'enquête suisse sur la population active, le travail à temps partiel est effectué aujourd'hui encore en très grande majorité par des femmes : les femmes représentaient ainsi 83 % des travailleurs à temps partiel en Suisse en 1996 (avec un taux d'occupation inférieur à 90 %). Un salaire de base, calculé proportionnellement sur une base horaire, au rendement ou à la pièce, qui serait inférieur pour les travailleurs à temps partiel au salaire de base, calculé selon la même méthode, des travailleurs à plein temps, aurait donc, dans la très grande majorité des cas, pour effet de désavantager les travailleurs de sexe féminin. Il devrait dès lors être présumé discriminatoire, à charge pour l'entreprise concernée de démontrer que la différence de traitement se justifie par des facteurs objectifs, excluant toute discrimination fondée sur le sexe, une preuve qui risque d'être difficile à apporter. Pour y parvenir, l'entreprise devrait démontrer que sa politique salariale répond à un véritable besoin, étranger à toute considération liée au sexe, et qu'elle est proportionnée à l'objectif recherché. Il incombe au juge de trancher dans un cas particulier si le fait de fixer un salaire de base inférieur pour les travailleurs à temps partiel répond véritablement à une justification objective.

Réponse du Conseil fédéral.