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Sur la base de la loi sur les cartels du 6 octobre 1995 (LCart ; RS 251), la Commission de la concurrence (COMCO) a fixé, dans la communication du 21 octobre 2002 concernant les accords verticaux dans le domaine de la distribution automobile, révisée le 29 juin 2015 (ci-après communication automobile), des règles relatives à la protection des consommateurs et des PME contre les pratiques qui distordent la concurrence ou cloisonnent le marché suisse. Les règles ne sont toutefois pas appliquées correctement.

Le Conseil fédéral est par conséquent prié de répondre aux questions suivantes :

1. Comment justifie-t-il le fait que la COMCO n'ouvre pas la procédure qui convient en cas d'infraction à sa communication automobile, mais renvoie les auteurs de la dénonciation à la procédure civile ?

2. Le Conseil fédéral peut, en vertu de la LCart et de sa compétence en matière de surveillance, astreindre la COMCO à ouvrir la procédure qui s'impose en cas d'infraction à l'art. 5, al. 1, LCart en relation avec la communication automobile. Le Conseil fédéral envisage-t-il d'exercer sa compétence ?

3. La communication automobile ne peut souvent pas être invoquée devant un tribunal civil. Cela s'explique en partie par le fait que les tribunaux ne disposent pas d'informations suffisantes. Dans d'autres pays, notamment en Allemagne, il est courant que l'on organise pour les tribunaux civils des activités de sensibilisation ("advocacy"). Le Conseil fédéral pense-t-il donner l'instruction à la COMCO de prendre des mesures adaptées afin d'améliorer le degré d'information des tribunaux ?

4. Si la communication n'est pas correctement appliquée, c'est en partie parce qu'elle n'est pas contraignante. Le Conseil fédéral entend-il exercer sa compétence définie à l'article 6 LCart et proposer une ordonnance automobile qui soit contraignante ?

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1. La Commission de la concurrence (COMCO) et son secrétariat sont des autorités indépendantes du Conseil fédéral et de l'administration. La loi n'oblige pas les autorités en matière de concurrence à se pencher sur toutes les restrictions à la concurrence présumées illicites. La COMCO a toute latitude pour fixer ses priorités et ouvrir des enquêtes et des enquêtes préalables selon le principe de l'opportunité. Il convient en outre de relever dans le cas présent que, en application de la loi sur les cartels (LCart ; RS 251), les restrictions illicites à la concurrence peuvent faire l'objet à la fois d'une procédure civile et d'une procédure administrative ; les conditions de droit matériel sont les mêmes dans les deux cas. Le Tribunal fédéral en déduit que la voie du droit public doit servir d'abord l'intérêt public pour une concurrence efficace, tandis que les affaires mettant en jeu principalement des intérêts privés doivent être portées devant un tribunal civil (ATF 130 II 149 consid. 2.4, Sellita Watch Co SA/ETA SA Manufacture Horlogère Suisse, COMCO et Commission de recours). La Communication automobile (Commauto) contient des principes qui servent à déterminer l'existence d'atteintes qualitativement graves à la concurrence. Les accords visés aux articles 15 à 19 Commauto ne constituent pourtant pas encore des restrictions illicites à la concurrence au sens de l'article 5 LCart. Dans l'application des dispositions de la Commauto, la COMCO et son secrétariat tiennent compte des circonstances factuelles et légales de chaque cas. Les principes de la Commauto sont destinés à aider les autorités en matière de concurrence et les entreprises dans l'examen de la conformité des accords de distribution dans le secteur de l'automobile avec la LCart. Cela a été par exemple le cas dans l'affaire BMW (DPC 2012/3 p. 540). Le secrétariat de la COMCO a pour pratique de renvoyer au juge civil les dénonciations qui procèdent uniquement d'un litige contractuel entre un client et un concessionnaire ou entre un concessionnaire et un importateur. C'est le cas par exemple d'un refus d'honorer la garantie contractuelle (cf. Note explicative Commauto, ch. 13). Néanmoins, les dénonciations qui suggèrent un non-respect systématique de la Commauto (entrave aux importations parallèles découlant du refus d'honorer des garanties ou de permettre aux ateliers indépendants d'accéder aux informations techniques, par ex.) sont examinées par le secrétariat au cas par cas.

2. L'art. 27, al. 1, deuxième phrase LCart habilite le DEFR à charger le secrétariat de la COMCO d'ouvrir une enquête. Il n'en demeure pas moins que, pour des raisons liées à l'État de droit, le DEFR doit tenir compte des mêmes conditions que le Secrétariat et la COMCO, et s'appuyer sur la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral. En particulier, il doit exister des indices d'une restriction illicite à la concurrence qui porte atteinte à l'intérêt public pour une concurrence efficace, indices qui justifient l'ouverture d'une enquête. Qui plus est, le Conseil fédéral estime qu'il y a lieu de demander à la COMCO d'ouvrir une enquête seulement s'il existe des indices concrets que des entreprises déterminées violent la LCart et que la COMCO n'agit pas d'elle-même dans le cas d'espèce. Il convient aussi de considérer les conséquences qu'entraîne l'ouverture d'une enquête pour les entreprises concernées (obligation de renseigner selon l'art. 40 LCart, obligation de rembourser les émoluments, etc.).

3. Le volet civil du droit des cartels peut contribuer de façon non négligeable à faire appliquer les dispositions de la LCart. Aussi, dans son message du 22 février 2012 relatif à la révision de la LCart (FF 2012 3631), le Conseil fédéral avait proposé d'élargir les possibilités offertes aux personnes touchées par des restrictions illicites à la concurrence (introduction d'un droit d'action pour les consommateurs et modification du délai de prescription, entre autres). Il continue de penser qu'il faudrait simplifier les procédures relevant du droit civil des cartels. S'agissant de la question posée, il convient de relever que les communications de la COMCO n'ont aucun caractère contraignant du point de vue juridique, mais qu'elles se bornent à décrire la pratique de la commission. Elles servent ainsi de guide aux autres autorités. En outre, l'article 15 LCart oblige les tribunaux à demander l'avis de la COMCO au cours d'une procédure civile lorsque la licéité d'une restriction à la concurrence est mise en cause. Toutefois, du fait de l'indépendance des autorités judiciaires, les juges civils ne sont en aucun cas liés par le point de vue défendu par la COMCO dans ses communications ou ses avis.

4. D'une façon générale, le Conseil fédéral s'abstient d'édicter des ordonnances sur la base de l'article 6 LCart. Si cela s'avère nécessaire pour une catégorie donnée d'accords en matière de concurrence ou dans une branche spécifique, il laisse à la COMCO le soin de fixer les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence doivent en règle générale être réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique. Cette manière de procéder vaut en particulier pour l'élaboration de réglementations sectorielles relevant du droit des cartels. Par ailleurs, une communication présente l'avantage de pouvoir prendre en considération les caractéristiques particulières du cas d'espèce. Enfin, compte tenu de son activité et de ses compétences, la COMCO est l'institution toute désignée pour se prononcer en première instance sur l'interprétation des normes du droit des cartels.

Réponse du Conseil fédéral.