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Les entreprises et les organisations doivent satisfaire à des exigences de plus en plus élevées. Les considérations géopolitiques et les critères ESG façonnent la nouvelle réalité des entreprises, qui doivent en outre respecter les principes de bonnes gouvernance et les meilleures pratiques dans leur gestion d'entreprise et leur gestion des risques.

Ce que le droit permet aujourd'hui en Suisse n'est plus en adéquation avec les normes actuelles, le souci d'une bonne image et une gouvernance d'entreprise moderne. La gestion des risques ne devrait d'ailleurs jamais être considérée uniquement sous l'angle juridique.

Je prie donc le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes:

1. Quels sont selon lui les risques encourus par les entreprises lorsque leur conseil d'administration et leur conseil de fondation sont composés des mêmes personnes?

2. Au vu de la complexité actuelle des affaires est-il encore acceptable, du point de vue juridique, que les mêmes personnes avalisent entre elles des décisions cruciales qui impliquent parfois des interdépendances financières et des responsabilités majeures?

3. Le risque n'est-il pas trop élevé, tant pour les entreprises gérées selon ce modèle que pour les conseils d'administration et les conseils de fondation responsables?

4. À partir de quelle taille une entreprise gérée selon ce modèle est-elle d'importance systémique pour la Suisse?

5. Le Conseil fédéral estime-t-il nécessaire de modifier la loi de sorte à interdire le cumul des sièges au conseil d'administration et au conseil de fondation, au nom de la bonne gouvernance et d'une saine gestion des risques, en particulier lorsque l'État (au niveau cantonal ou fédéral) engage des fonds dans une entreprise, en particulier lorsque l'État (cantonal, voire national) prend lui-même des risques en investissant financièrement dans de telles entreprises?

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1. Un des aspects de la gestion des risques vise à permettre aux membres d'un organe tel qu'un conseil d'administration ou un conseil de fondation de s'engager de manière indépendante et sans conflits d'intérêts. Le fait que les mêmes personnes siègent dans plusieurs organes au sein d'un groupe d'entreprises (par exemple à la fois au conseil d'administration d'une société anonyme et au conseil de fondation d'une fondation holding) peut entraîner différents risques tels que la violation des obligations de diligence et de loyauté, l'absence d'une surveillance indépendante et des décisions favorisant une entité plutôt qu'une autre.

2. Il est défendable d’un point de vue juridique que les mêmes personnes siègent dans plusieurs organes, pour autant que des mécanismes soient mis en place afin de gérer les conflits d'intérêts et garantir la transparence. Il existe des prescriptions légales à ce sujet (p. ex. art. 717 et 717a du Code des obligations [CO ; RS 220]) et, le cas échéant, des dispositions en matière de gouvernance (basées p. ex. sur le Code suisse de bonne pratique pour la gouvernance d'entreprise) que les entreprises concrétisent par exemple dans leurs statuts, leurs règlements d'organisation, ou les règlements de fondation.

Au sein de structures de groupe, les doubles mandats sont également utilisés comme instrument de contrôle. Les membres de l'organe de gestion de la société mère sont délégués au conseil d'administration de la filiale afin d'assurer la coordination au sein du groupe et de garantir la mise en œuvre de la stratégie du groupe.

3. Les risques peuvent exister non seulement pour les entreprises, mais aussi pour les personnes actives dans les deux organes. C'est notamment le cas dans les situations où l'exercice de leurs fonctions entraîne des conflits d'intérêts et, le cas échéant une responsabilité personelle. La question d'un devoir de récusation doit alors être examinée au cas par cas. Dans l'organisation interne de l'entreprise, on peut envisager à ce sujet ou concernant les conflits d'intérêts, des règles d'autorisation ou, de manière générale, la mise en place de mesures de surveillance et de contrôle («checks and balances»). Il convient de noter que le droit des sociétés anonymes en vigueur ne prévoit pas de dispositions d'incompatibilité explicites pour les membres du conseil d'administration, à l'exception de la disposition selon laquelle un membre du conseil d'administration ne peut pas être membre de l'organe de révision (art. 728, al. 2, ch. 1, CO). Des lois spéciales peuvent toutefois prévoir des règles (ainsi, selon l'art. 20, al. 3, LAMal [loi fédérale du 26 septembre 2014 sur la surveillance de l'assurance-maladie ; Loi sur la surveillance de l'assurance-maladie; RS 832.12], dans le domaine de l'assurance-maladie sociale, le président de l'organe d'administrationne peut pas être en même temps président de l'organe de direction).

4. Il faudrait examiner au cas par cas si à partir d'une certaine taille d'entreprise de telles constellations présentent des risques systémiques.

5. De l'avis du Conseil fédéral, il n'est actuellement pas nécessaire de légiférer sur cette thématique complexe. Les doubles mandats sont juridiquement défendables et répondent aux besoins de l’économie; les risques qui y sont liés peuvent être contrés avec les bases juridiques existantes (voir les réponses aux questions 1 à 3).