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L'art. 34, al. 3, de la loi sur l'approvisionnement en électricité (LApEl) dispose que les articles 7 et 13 alinéa 3 lettre b seront mis en vigueur cinq ans après l'entrée en vigueur de la loi et trois autres dispositions abrogées simultanément. Le seul critère supplémentaire imposé par le législateur pour cette obligation légale est que la mise en vigueur et l'abrogation des dispositions en question s'effectuent par la voie d'un arrêté fédéral sujet au référendum. La loi ne prévoit aucune possibilité de raccourcir ou de prolonger ce délai pour des raisons politiques. La non-exécution par le Conseil fédéral, depuis plusieurs années, d'une mise en vigueur et d'une abrogation de normes légales décidées par le législateur viole les règles de la bonne foi.

1. Le Conseil fédéral peut-il, pour des raisons politiques, s'écarter dans une aussi large mesure d'un délai clairement fixé par la loi ?

2. Est-il conscient que la non-application de la disposition légale prévoyant ce délai porte gravement atteinte au principe de la bonne foi inscrit à l'art. 5, al. 3, de la Constitution ?

3. Est-il conscient également qu'en prolongeant, en l'absence de base légale et de décision du Souverain, un cadre juridique asymétrique que le législateur entendait ne maintenir que pour une courte durée, il cause de graves dommages à certains acteurs économiques du secteur de l'électricité ?

4. Les délais imposés par la Constitution ou par les lois fédérales pour la mise en vigueur ou pour l'abrogation de dispositions légales ne sont-ils pas contraignants pour le Conseil fédéral ?

5. Quelles mesures compte-t-il prendre pour corriger ce manquement à l'exécution de la LApEl ?

FederalCouncilResponseText

Le Conseil fédéral a décidé, le 4 mai 2016, d'attendre avant de soumettre au Parlement l'arrêté fédéral relatif à la deuxième étape de l'ouverture du marché de l'électricité. Il avait auparavant mis en consultation un projet d'arrêté fédéral pour une ouverture complète du marché au 1er janvier 2017. Les résultats de la procédure de consultation montrent que la deuxième étape ne récolte pas la majorité dans la forme proposée actuellement, malgré un large engagement de principe pour une ouverture du marché. Les critiques portent sur les conditions-cadres qui restent en partie peu claires et sur la situation difficile sur le marché des centrales hydroélectriques suisses. De nombreuses voix se sont élevées, en ce sens, pour réclamer un report ou une meilleure coordination avec la Stratégie énergétique 2050 ou encore une solution compatible avec l'accord sur l'électricité prévu entre la Suisse et l'UE - cette dernière considère l'ouverture complète du marché comme une condition sine qua non à un accord. Les partisans de l'arrêté ont, quant à eux, notamment émis des souhaits d'ordre matériel, qui ne peuvent être mis en oeuvre par le biais de cet acte et qui nécessiteraient une modification de la loi. Dans ces circonstances, le Conseil fédéral a décidé de proposer un report. Il faut toutefois reconnaître que de cette façon le délai de cinq ans prévu à l'art. 34, al. 3, de la loi du 23 mars 2007 sur l'approvisionnement en électricité (LApEl ; RS 734.7) n'est pas respecté. Le Conseil fédéral a chargé le DETEC d'examiner régulièrement quelle est la date indiquée pour l'ouverture complète du marché, en tenant compte de tous les aspects pertinents, tels que la révision prévue de la LApEI et la mise en oeuvre et la concrétisation de la Stratégie énergétique 2050. En 2017, l'ouverture complète du marché de l'électricité fera l'objet d'un état des lieux à l'intention du Conseil fédéral, état des lieux qui s'appuiera sur ces travaux et sur l'analyse du marché en cours (prix du courant, marché intérieur de l'UE, etc.).

1./5. La LApEl est entrée en vigueur de façon échelonnée ; en l'espèce, la date d'entrée en vigueur déterminante est le 1er janvier 2008 (RO 2007 6827). Le délai de cinq ans prévu à l'art. 34, al. 3, LApEl n'est pas un délai contraignant directement le Conseil fédéral à une mise en vigueur ; par là, il se différencie des autres délais légaux. L'application de cette disposition incombe plutôt au Parlement. La loi ne prévoit pas d'automatisme, notamment sur le plan du délai, et l'ouverture complète du marché n'est pas une disposition d'exécution relevant de la compétence du Conseil fédéral. Bien qu'elle ait fait l'objet d'une décision de principe, la deuxième étape de l'ouverture du marché de l'électricité requiert impérativement une nouvelle décision du Parlement et éventuellement l'approbation du Souverain. Le Parlement doit ainsi avoir la liberté d'approuver ou de refuser l'arrêté fédéral et par là même la deuxième étape. Si le Parlement ne veut plus de l'ouverture du marché en tant que telle, il devrait modifier la loi. Une fois en possession des résultats de la procédure de consultation, le Conseil fédéral a décidé de formaliser sa position à l'égard du Parlement et des Commissions de l'environnement, de l'aménagement du territoire et de l'énergie. Il permet ainsi au Parlement de choisir une démarche différente.

2. Le principe de la bonne foi signifie que les acteurs concernés, donc aussi le Conseil fédéral et le Parlement, doivent se comporter de manière loyale, digne de confiance et sans contradiction, tout en tenant les promesses faites. Dans la mesure où la deuxième étape de l'ouverture du marché n'est pas, malgré le délai légal, définie comme automatique, mais qu'elle dépend d'une décision du Parlement, personne ne pouvait partir du principe que la libéralisation complète pourrait intervenir avec certitude à un moment donné.

3. La situation actuelle est défavorable à divers acteurs, notamment aux PME. Le bilan global de la consultation a été déterminant dans l'évaluation du Conseil fédéral. Comme précisé en réponse à la question 1, ce dernier présentera un état des lieux au plus tard en 2017.

4. Les délais (pour la mise en vigueur d'un acte et autres) prévus dans la Constitution fédérale et les lois ont un caractère obligatoire pour le Conseil fédéral. En revanche, comme nous l'avons démontré, il ne s'agit pas ici d'un délai de mise en vigueur.

Réponse du Conseil fédéral.