InitialSituation

Dans le droit suisse, un papier-valeur est un titre auquel un droit est incorporé d'une manière telle qu'il soit impossible de faire valoir ce droit ou de le transférer indépendamment du titre. Il s'ensuit, d'une part, que celui qui possède le titre peut se prévaloir du droit incorporé et, d'autre part, que le transfert du droit incorporé nécessite le transfert de la possession du titre.

De nos jours, les investisseurs qui conservent eux-mêmes des titres du marché des capitaux représentent une minorité. L'usage est aujourd'hui de confier la détention des papiers-valeurs aux banques ou à d'autres intermédiaires financiers. Dans ce système dit de "détention intermédiée", les droits des investisseurs sont attestés par la bonification des titres sur leurs comptes de titres. Le transfert des papiers-valeurs se fait par passation d'écritures entre les comptes de dépôt. Les titres physiques, pour autant qu'il y en ait encore, sont immobilisés chez un dépositaire central ; ils ne servent donc ni à faire valoir les droits des investisseurs, ni à les transférer. Pour immobiliser les titres, soit l'investisseur les remet à un dépositaire afin qu'il les conserve dans un dépôt collectif, soit l'émetteur n'émet que des certificats globaux en lieu et place de titres individuels. Actuellement, de plus en plus d'émetteurs renoncent même totalement à l'émission de titres physiques, c'est-à-dire sous forme papier, et n'émettent plus en lieu et place que des droits-valeurs (parfois aussi appelés titres dématérialisés).

Les bases juridiques n'ont pas évolué aussi vite que les techniques et les systèmes de détention intermédiée. Le droit suisse règle actuellement cette pratique en se référant au droit ordinaire - droits réels, droit des obligations et de la faillite. La mise en dépôt collectif et l'émission de certificats globaux sont déjà en porte-à-faux avec les fondements du droit des papiers-valeurs. Il est donc évident que le concept de droit-valeur, qui fait totalement abstraction de l'élément d'incorporation, ne peut être réglé avec satisfaction en vertu du droit actuel. La sécurité juridique n'est plus garantie.

Le présent projet de loi fédérale sur les titres intermédiés crée des bases juridiques transparentes et fiables pour la détention intermédiée des papiers-valeurs. Il consacre un nouveau bien juridique patrimonial : les titres intermédiés. Les titres intermédiés présentent à la fois certaines caractéristiques des créances et des choses. Ils ont toutes les caractéristiques fonctionnelles d'un papier-valeur sans être une chose au sens du droit privé suisse. Un régime juridique unique s'applique ainsi à tous les titres intermédiés, que l'actif sous-jacent soit un papier-valeur, un certificat global ou un droit-valeur. Selon ce projet, la création du titre intermédié, son transfert et la constitution de droits limités sur ce titre reposent sur des inscriptions en compte de titres ayant un effet constitutif.

La détention intermédiée a également des conséquences non négligeables dans le droit international privé. La règle de la lex rei sitae, qui veut que les droits réels sur une chose obéissent au droit de l'État dans lequel elle se trouve, ne peut pas s'appliquer en l'espèce. L'actuelle loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) oblige en outre à établir une différence entre les formes de détention inter médiée qui ressortissent au droit des obligations et celles qui ressortissent aux droits réels. Mais vu les rapports complexes et parfois obscurs entre le droit des obligations national et le droit étranger, cette différenciation est pratiquement une mission impossible, qui ne livre pas toujours des résultats clairs. Dans ces circonstances, le présent message propose de ratifier rapidement la Convention de La Haye du 5 juillet 2006 sur les titres intermédiés (CLHTI), qui écarte la règle de la lex rei sitae en soumettant les actes de disposition sur les titres détenus par un intermédiaire au droit applicable au for de l'intermédiaire pertinent.

Ce faisant, une élection de droit par les parties est prise en compte. La CLHTI n'est cependant pas encore entrée en vigueur sur le plan international, raison pour laquelle il est proposé de compléter la LDIP par une disposition qui rendra la CLHTI applicable aux droits sur les titres intermédiés et à leur transfert. En vertu de cette disposition, la CLHTI a valeur de droit autonome jusqu'à son entrée en vigueur dans le droit international. La LDIP est également complétée par quelques dispositions concernant les définitions, le for et la reconnaissance. (Source : message du Conseil fédéral)

Proceedings

Au Conseil des États, les deux projets visant à améliorer la sécurité juridique dans les transactions de valeurs mobilières n'ont rencontré aucune opposition. La commission a proposé de modifier l'art. 5 de la loi sur les titres intermédiés en incluant l'ensemble des dépositaires visés à l'art. 4 dans le cercle des investisseurs qualifiés. La seule divergence matérielle concernait l'art. 26, dont le conseil a biffé l'al. 3 : alors que le Conseil fédéral souhaitait que, pour l'engagement des titres intermédiés, la convention soit conclue par écrit, le Conseil des États a estimé que les conditions générales constituaient une réglementation suffisante. Au vote sur l'ensemble, le Conseil des États a adopté par 31 voix sans opposition le projet de loi sur les titres intermédiés qu'il a légèrement modifié. Par le même nombre de voix, il a également adopté le second projet.

Au Conseil national non plus, l'entrée en matière sur les deux projets n'a pas été contestée. Au cours des débats, la gauche a toutefois déploré que la procédure de consultation ait été restreinte aux seuls spécialistes. La conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf a indiqué qu'il est habituel de ne faire appel qu'aux spécialistes lorsqu'un projet est très technique, ce qui, selon elle, est précisément le cas des deux objets examinés. Par ailleurs, en ce qui concerne la conclusion d'une convention écrite pour l'engagement des titres intermédiés, la gauche a déposé une proposition de minorité visant à reprendre le texte initial du Conseil fédéral, et donc rejeter la modification proposée par le Conseil des États ; cette proposition de minorité a finalement été rejetée par 119 voix contre 54. Enfin, contrairement au Conseil des États, le Conseil national a biffé une des modifications du droit en vigueur prévues par le Conseil fédéral : il a décidé de ne pas modifier l'art. 685f, al. 1, du Code des obligations, et d'attendre la révision du droit des sociétés anonymes. Au vote sur l'ensemble, le projet 1 a été adopté par 173 voix sans opposition, et le projet 2, par 170 voix sans opposition.

Dans le cadre de l'élimination des divergences, le projet est retourné au Conseil des États. Ce dernier a suivi les arguments du Conseil national et a lui aussi biffé la modification initiale prévue par le Conseil fédéral concernant l'art. 685f, al. 1, CO.

Au vote final, le projet 1 a été adopté par 43 voix contre 0 au Conseil des États et par 189 voix contre 0 au Conseil national .

Le projet 2 a été adopté, respectivement par 43 voix contre 0 et par 189 voix contre 3.