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Le Conseil fédéral a, dans un souci légitime d'accroissement de la souplesse et de l'efficacité de l'administration, choisi d'émanciper certaines unités administratives et a mis en place diverses nouvelles structures de gestion au sein de l'administration. Il déploie une politique dite des cercles qui voit croître l'autonomie et les responsabilités de gestion de certaines entités administratives qui bénéficient de la gestion par enveloppe budgétaire, ou qui, aboutissement de la démarche d'autonomisation, sont transformées en société anonyme, comme par exemple Skyguide, Ruag, Swisscom ou les CFF. Ces modifications des schémas de fonctionnement de l'administration répondent à la dynamique de l'évolution des besoins et des attentes des citoyens à l'égard des collectivités publiques. Le statut légal des sociétés anonymes pose cependant la question de la compatibilité de ce type de société avec le nécessaire cadrage, par les autorités politiques, de l'intérêt public confié à ces sociétés.

La Confédération est ainsi actionnaire, dans une proportion variable, d'une trentaine de sociétés anonymes. Sa participation est motivée par différents intérêts publics concrétisés dans les activités de ces sociétés. Il convient toutefois de se demander si la forme de la société anonyme permet au gouvernement, compte tenu des règles légales qui régissent le droit des sociétés anonymes (art. 620 à 760 du Code des obligations, CO), de préserver au travers des structures de ce type de société, l'intérêt public qui justifie sa participation au capital de celle-ci. Les administrateurs représentant l'actionnaire Confédération ne peuvent qu'être confrontés à des conflits de bases légales et d'intérêts, ce qui m'amène à poser les questions suivantes :

1. Comment le gouvernement peut-il exercer son influence sur la marche des sociétés anonymes dans lesquelles il a des participations alors que l'article 717 CO prévoit que tous les actionnaires doivent être traités de manière identique et donc qu'il ne peut bénéficier d'informations privilégiées, même s'il est majoritaire, de la part des administrateurs qu'il a contribué à mettre en place ?

2. Comment préserve-t-il ou développe-t-il les activités répondant à l'intérêt public dans les sociétés anonymes, alors qu'il n'a, au sens du CO et comme les autres actionnaires, qu'une possibilité de sanction a posteriori, lors d'assemblées générales des actionnaires ?

3. Les administrateurs doivent, selon l'article 717 CO, veiller fidèlement aux intérêts de la société, même si ceux-ci vont à l'encontre de l'intérêt de la collectivité publique actionnaire. Comment gèrent-ils cette dichotomie légale ?

4. Quelle est la fréquence des contacts entre le Conseil fédéral et les administrateurs qui le représentent dans les sociétés anonymes et quelle est la forme des instructions qui leur sont données pour préserver l'intérêt public ? Ces mesures sont-elles suffisantes pour éviter des situations similaires à celle que connaît France Telecom ?

5. Le gouvernement estime-t-il judicieux de confier la défense de l'intérêt public à des personnes qui en tant qu'administrateurs ne représentent qu'elles-mêmes au sens du CO, et ne sont en aucun cas redevable à l'actionnaire qui les a désignés tant que la diligence de leur gestion répond à l'article 717 CO ?

6. Ne serait-il pas opportun d'inscrire dans le CO une disposition permettant aux administrateurs des sociétés dans lesquelles les collectivités publiques sont majoritaires, de rendre compte régulièrement, même en cours d'exercice, de l'administration de la société à l'autorité politique détentrice du capital ?

7. Quel est l'avantage de doubler le mandat de prestations qui est confié aux sociétés anonymes par une participation au capital des sociétés si l'influence directe de l'autorité politique est légalement exclue par le CO ?

FederalCouncilResponseText

Introduction : comme le relève l'auteur de l'interpellation, certaines tâches fédérales ont été confiées à de nouvelles entreprises comme Skyguide, Ruag ou la SA CFF afin d'améliorer l'efficacité des prestations publiques et de tenir compte de la dynamique de l'évolution sociale et économique. Les sociétés précitées ont toutefois toujours un mandat de service public, qui a été défini par le législateur, et elles travaillent étroitement avec les autorités fédérales (approbation des budgets et utilisation des bénéfices des CFF par le Conseil fédéral, réglementation du service de la navigation aérienne par l'OFAC, etc.). Par ailleurs, il s'agit de sociétés anonymes de droit public, ce qui permet à la Confédération de modeler de manière différenciée les relations qu'elle entretient avec elles en tant qu'actionnaire. La participation fédérale à ces entreprises doit être évaluée en fonction du genre de tâche publique et de la possibilité qu'a le secteur privé de fournir des prestations correspondantes de la qualité voulue. Les sociétés Skyguide, CFF SA et Ruag sont indispensables à l'accomplissement des tâches publiques qui leur sont confiées. Dans le secteur des télécommunications, cette importance doit être relativisée puisque, en principe, une autre entreprise pourrait reprendre la concession de service universel. Étant donné la législation dans le secteur des télécommunications, Swisscom SA se distingue des sociétés susmentionnées. L'approvisionnement du pays en services et en produits de télécommunications, autrefois assuré par l'État, a été remplacé par un régime de concurrence. Les intérêts en matière de politique d'approvisionnement sont garantis dans ce secteur par un régime de concessions et par la possibilité de la Confédération d'obliger des entreprises de télécommunications à fournir une certaine offre nationale à des tarifs fondés sur les coûts. La consultation réalisée en 2001 concernant une privatisation accrue de Swisscom a malgré tout fait apparaître que l'entreprise continue d'être perçue comme une entreprise publique.

L'exécution du mandat de service public et la gestion stratégique de ces entreprises se font au moyen des instruments suivants :

- loi et ordonnance ;

- surveillance de la Confédération concernant le respect des dispositions légales ;

- suivant la société : concession, convention de prestations ou commande de certaines prestations, etc.;

- les objectifs stratégiques fondés sur les lois concernant les entreprises ;

- les droits d'actionnaire lors de l'assemblée générale (notamment la définition des statuts de la société, l'approbation du rapport de gestion, l'élection, la décharge et la révocation des membres du conseil d'administration , la nomination de l'organe de révision, etc.).

Le Conseil fédéral estime que ces moyens suffisent à assurer la gestion politique des entreprises chargées d'accomplir des tâches fédérales. Il ne voit pas de nécessité de modifier le Code des obligations (CO) et de prévoir des droits d'information particuliers en faveur de la Confédération. En effet, celle-ci peut, si certaines tâches qui lui incombent sont transférées, créer des sociétés anonymes de droit public et définir un dispositif de gestion adapté, qui peut s'écarter du CO. Par ailleurs, l'article 762 CO permet aussi à la Confédération de déléguer un représentant au conseil d'administration des sociétés anonymes de droit privé. Celui-ci peut faire valoir les intérêts de la Confédération lors de la prise de décisions. Que celle-ci soit actionnaire ou non, cette possibilité existe en principe pour les sociétés anonymes dans lesquelles elle a un intérêt public. Cela implique toutefois un certain risque puisque la Confédération assume la responsabilité des administrateurs qu'elle délègue (art. 762 al. 4 CO).

De plus, en tant qu'actionnaire participant à l'assemblée générale d'une société anonyme de droit public ou privé, la Confédération peut, en fonction de ses droits de vote, déterminer la composition du conseil d'administration et, si nécessaire, faire élire l'un de ses représentants (art. 707 al. 3 CO).

Pour les entreprises qui nous intéressent ici, il faut non seulement tenir compte des dispositions du CO, mais aussi des lois qui les concernent spécifiquement (loi fédérale sur l'organisation de l'entreprise fédérale de télécommunications, LET ; loi fédérale sur les entreprises d'armement de la Confédération ; loi fédérale sur les Chemins de fer fédéraux ; ainsi que l'art. 40 de la loi sur l'aviation). Ces lois réglementent la gestion stratégique des entreprises en dérogeant parfois au CO.

1./3./5. Le Conseil fédéral entend faire appliquer le mandat de service public en recourant d'abord aux moyens évoqués en introduction et, ensuite seulement, en nommant ou en déléguant des représentants fédéraux au conseil d'administration. Ceux-ci peuvent, comme le relève l'auteur de l'interpellation, se trouver face à un conflit d'intérêts, mais ceci vaut aussi pour d'autres représentants d'actionnaires ou de groupes d'actionnaires au sein du conseil d'administration d'une entreprise.

S'agissant de Swisscom, la Confédération définit, en vertu de l'article 6 LET, les objectifs qu'elle entend poursuivre en tant qu'actionnaire principal. Par ailleurs, en vertu des statuts de l'entreprise et en application de l'article 762 CO, elle a délégué un représentant au conseil d'administration. Celui-ci dispose des mêmes droits et obligations que les autres administrateurs, mais il assure la liaison entre la Confédération et l'entreprise. Un droit de délégation analogue n'existe pas pour les autres entreprises. Par contre, en sa qualité d'actionnaire unique ou d'actionnaire majoritaire, la Confédération peut déterminer la composition du conseil d'administration lors de l'assemblée générale. Pour éviter les conflits d'intérêts, les employés fédéraux ne sont en principe pas élus au conseil d'administration. À l'assemblée générale de Skyguide et de la Ruag, un représentant du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports et un représentant de l'Administration fédérale des finances ont été élus au conseil d'administration afin de faire valoir les intérêts spécifiques de la défense nationale dans les décisions.

Comme les autres membres du conseil d'administration, les représentants fédéraux doivent traiter de la même manière les actionnaires qui se trouvent dans la même situation (art. 717 al. 2 CO). L'égalité de traitement n'est toutefois pas absolue, mais relative, comme pour les sociétés anonymes de droit privé. Ce principe peut en effet être restreint pour des raisons objectives lorsque cela peut contribuer à réaliser les objectifs de la société décrits dans les statuts et la loi. Cette restriction doit rester proportionnée. Par ailleurs, il faut se rappeler que les dispositions du CO ne s'appliquent aux sociétés en question que dans la mesure où les lois spéciales n'y dérogent pas. Or, toutes les entreprises en cause sont régies par des dispositions particulières, variant en fonction de leur tâche et de leur degré d'autonomie, en ce qui concerne la compétence du Conseil fédéral de définir respectivement des objectifs stratégiques et des objectifs que la Confédération poursuit en tant qu'actionnaire principal. Le Conseil fédéral examine chaque printemps la réalisation de ces objectifs. Il bénéficie ainsi, même sans être représenté au conseil d'administration, des informations nécessaires sur l'évolution de l'entreprise. Il doit cependant, en exerçant ses fonctions de propriétaire, respecter la répartition des compétences définie par la loi et n'a pas le droit d'intervenir dans les attributions intransmissibles et inaliénables du conseil d'administration. Par contre, en tant que propriétaire, la Confédération peut informer le conseil d'administration de son avis concernant des affaires importantes et l'inciter ainsi à adopter son évaluation des intérêts. Au cas où les décisions du conseil d'administration sont véritablement contraires aux intérêts de la Confédération, celle-ci peut, suivant la société, donner des instructions à son représentant au conseil d'administration, adapter les objectifs stratégiques ou, en derniers recours, demander à l'assemblée générale la démission du conseil d'administration.

2./4. En vertu des dispositions légales qui régissent le mandat de service public des entreprises fédérales, celles-ci peuvent d'abord être contraintes à accomplir une tâche dans l'intérêt public. L'accomplissement de cette tâche est en premier lieu contrôlé dans le cadre des activités de surveillance de la Confédération, indépendamment de ses droits d'actionnaire. En tant que propriétaire ou actionnaire majoritaire, la Confédération peut par ailleurs fixer les objectifs de la société dans ses statuts. Comme déjà évoqué, elle peut aussi, en vertu des lois relatives aux entreprises, assigner des objectifs stratégiques dont elle contrôle la réalisation chaque année. De ce fait, le Conseil fédéral a également le droit d'accéder aux informations nécessaires. Des rencontres entre les représentants de la Confédération et des entreprises ont lieu régulièrement (en règle générale entre quatre et six fois par an). La situation financière de l'entreprise y est également abordée. Les rencontres périodiques de même que les contrôles annuels de la réalisation des objectifs permettent de s'apercevoir si la santé financière d'une entreprise se dégrade et de l'inviter à prendre les mesures qui s'imposent. Pour les CFF, la loi les concernant prévoit en plus l'approbation du budget par le Conseil fédéral.

6./7. Vu les moyens dont dispose la Confédération d'influer sur la gestion des entreprises mentionnées, le Conseil fédéral estime qu'il n'y a pas lieu de réviser le CO. Les bases juridiques existantes suffisent à obtenir assez tôt les informations nécessaires et à infléchir le développement de l'entreprise tout en respectant la répartition des compétences prévue par le législateur dans les lois relatives aux entreprises.

Réponse du Conseil fédéral.