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1. Compte tenu du principe de transparence que l'administration doit respecter, comment le Conseil fédéral justifie-t-il que des expertises et des rapports sur lesquels repose un dossier mis en consultation ne soient pas rendus publics ?

2. Le Conseil fédéral envisage-t-il d'introduire dans la réforme en cours de la loi sur la consultation une disposition qui rendra obligatoirement accessibles, dans leur intégralité et sous une désignation précise, tous les documents servant de base à une proposition de révision ?

Pour étayer une mesure proposée dans le cadre d'un projet, les dossiers mis en consultation par la Confédération renvoient souvent à des expertises non publiées. Parmi les cas récents, on peut citer le dossier relatif à la Stratégie énergétique 2050. Le rapport explicatif correspondant, page 146, note 94, renvoie aux deux expertises non publiées suivantes de l'Office fédéral de la justice :

- expertise du 8 août 2011, "Verfassungsfragen zum Ausstieg aus der Kernenergie", établie à l'attention de la Commission pour l'environnement, l'aménagement du territoire et l'énergie du Conseil des États ;

- expertise du 16 décembre 2005, "Verfassungsmässigkeit der vom Nationalrat am 22. September 2005 beschlossenen Zuschläge auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze".

Le même rapport, page 146, note 96, renvoie à l'expertise non publiée suivante de l'Office fédéral de la justice :

- expertise du 23 octobre 1996 concernant les compétences constitutionnelles de la Confédération dans le domaine de l'économie électrique.

Aux cantons qui ont demandé à pouvoir consulter ces expertises, les Services du Parlement ont répondu qu'il s'agissait de documents confidentiels destinés à une commission et qu'ils ne pouvaient donc, conformément à l'ordonnance sur l'administration du Parlement (OLPA), être rendus accessibles qu'à des fins scientifiques ou à des fins d'application du droit. Par "à des fins d'application du droit" au sens de l'art. 7, al. 1, OLPA, il faudrait comprendre l'application de certaines dispositions dans le cadre de procédures concrètes en cours. Comme les Services du Parlement ont estimé qu'il ne s'agissait pas, en l'occurrence, d'un cas d'application du droit, les documents demandés ne pouvaient pas être communiqués.

Lorsque la Confédération étaye des modifications du droit par des expertises qu'elle refuse de rendre accessibles aux destinataires d'une procédure de consultation, elle porte atteinte aux droits de participation de ces destinataires. Or, ces derniers doivent pouvoir examiner les raisons pour lesquelles la Confédération propose ou rejette une mesure dans un dossier mis en consultation, surtout lorsqu'il s'agit de problématiques complexes.

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1. Conformément à la loi du 18 mars 2005 sur la consultation (LCo ; RS 172.061), les documents relatifs à une consultation sont accessibles au public (art. 9 al. 1 LCo). Le législateur a voulu garantir un accès sans restriction ni procédure spéciale à ces documents. C'est pourquoi la loi du 17 décembre 2004 sur la transparence (LTrans ; RS 152.3) ne s'applique pas en l'occurrence (art. 9 al. 3 LCo ; FF 2004 485 ; p. 506); ni les dispositions de la LTrans relatives aux procédures, ni les exceptions prévues par cette loi ne sont donc pertinentes en matière de procédure de consultation. Conformément à l'ordonnance sur la consultation (OCo ; RS 172.061.1), les documents obligatoirement rendus accessibles au public comprennent explicitement le projet mis en consultation, le rapport explicatif, la lettre d'accompagnement à l'attention des organisations consultées et la liste des organisations consultées (art. 7 al. 2 OCo).

Par contre, les documents évoqués dans la présente question ne font pas partie des documents obligatoirement rendus accessibles au public. En vertu de la LTrans, l'accès à ce type de documents peut donc être obtenu en adressant une demande à cet effet au service administratif responsable (art. 6 LTrans).

En principe, tous les documents établis par l'administration ou qui lui ont été communiqués relèvent de la LTrans. Celle-ci s'applique notamment à l'administration fédérale et aux Services du Parlement. Elle ne s'applique toutefois pas aux Chambres fédérales, ni à leurs commissions (art. 2 al. 1 LTrans), dont les délibérations et les procès-verbaux sont confidentiels (art. 47 LParl ; RS 171.10 ; art. 7 et 8 OLPA ; RS 171.115). Conformément à la pratique suivie jusqu'ici, cette disposition de confidentialité s'applique également aux documents que l'administration a établis sur mandat d'une commission.

En règle générale, le service responsable de la consultation devrait toutefois prendre l'initiative en rendant accessibles au public les documents essentiels à l'élaboration d'un dossier mis en consultation. Cette façon de procéder peut, d'une part, se déduire de l'article 10 de la loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (RS 172.010), en vertu duquel le Conseil fédéral et l'administration fédérale assument des tâches d'information ; d'autre part, elle découle notamment de l'article 19 de l'ordonnance sur la transparence (RS 152.31), qui prévoit que l'autorité compétente publie aussitôt que possible sur Internet les documents officiels importants. De l'avis du Conseil fédéral, ce principe devrait également s'appliquer aux expertises réalisées sur mandat d'une commission parlementaire.

2. Le projet de modification de la LCo actuellement en consultation ne prévoit pas d'étendre la publication obligatoire à l'ensemble des documents sur lesquels une décision se fonde. Un devoir extensif de publier activement les bases de décision soulèverait de nombreuses questions d'interprétation et de délimitation lors de sa mise en oeuvre. Le Conseil fédéral est d'avis que l'accès aux documents directement ou indirectement liés aux procédures de consultation est réglé de manière appropriée et suffisante par le droit en vigueur. Il estime néanmoins qu'il faudra veiller à ce que la publication active soit renforcée dans ce domaine. En ce qui concerne les expertises réalisées sur mandat d'une commission parlementaire, l'administration devrait donc demander suffisamment tôt à cette commission l'autorisation de publier les expertises concernées, avant la publication du dossier de consultation dans lequel une expertise est citée.