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Face à la pénurie apparente de places de détention administrative ainsi qu'aux chiffres relatifs à la sécurité selon lesquels la délinquance aurait augmenté chez les requérants d'asile, il apparaît comme essentiel que les cantons priorisent leur politique de renvoi. Sur le terrain, on observe malheureusement que bien des cantons occupent leurs places de détention administrative avec des personnes qui n'ont pas le moindre casier et ne nuisent pas à l'ordre public. Alors qu'il y a semble-t-il pénurie, 20 à 30 % de celles-ci seraient occupées par des personnes sans antécédents judiciaires. S'ils sont confirmés, ces chiffres révèlent l'absence de stratégie et de cohérence en matière de retour et illustrent une violation du sens des mesures de contrainte. En 2010, le CAT indiquait que la détention administrative n'est pas toujours utilisée comme une mesure exceptionnelle et avec la diligence due qu'une privation de liberté exige. Dans ses recommandations, le CAT s'était d'ailleurs déclaré préoccupé du fait que la LEtr de 2005 qui durcit les mesures de contrainte liées à l'absence autorisation de séjour des étrangers est excessive. Il avait insisté sur le fait que la Suisse devait revoir la durée maximale de la détention administrative, y recourir dans des cas exceptionnels et en limiter la durée eut égard au principe de proportionnalité. Si la question de la durée a en partie été améliorée depuis l'application par la Suisse de la directive sur le retour (acquis de Schengen) et réduite à 18 mois, la question de l'exceptionnalité reste un problème. À l'heure où des cantons envisagent de grossir substantiellement leur capacité de places de détention administrative et que la LEtr va se durcir (révision LAsi en cours), une priorisation paraît nécessaire : les cantons ne doivent utiliser la contrainte que pour des cas exceptionnels et doivent privilégier avant tout le retour des délinquants qui nuisent à l'ordre public. Mes questions sont donc les suivantes :

1. Est-il juste que plus de 20 % des places de détention administrative sont occupées dans les cantons par des personnes sans antécédents judiciaires ?

2. La compétence d'exécution des renvois étant cantonale, quelle est la marge de manoeuvre du Conseil fédéral pour orienter la politique de renvoi des cantons ?

3. Des forfaits journaliers différenciés peuvent-ils être envisagés au sens de l'article 82 LEtr ?

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Pour commencer, il importe de préciser que la privation de liberté en vertu du droit des étrangers est une détention administrative et non une détention pénale. Par conséquent, la détention est, en principe, ordonnée non pas sur la base d'une condamnation de droit pénal, mais dans le but de veiller au bon déroulement de la procédure de renvoi (détention en phase préparatoire ; art. 75 de la loi fédérale sur les étrangers, LEtr), d'assurer l'exécution du renvoi (détention en vue du renvoi ou de l'expulsion ; art. 76 LEtr) ou de garantir que l'intéressé quittera effectivement le pays (détention pour insoumission ; art. 78 LEtr). La détention administrative n'est ordonnée sur la base d'une condamnation de droit pénal que dans des cas exceptionnels (art. 75 al. 1 let. g et h LEtr de même que art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr). Une autorité judiciaire contrôle, en s'appuyant sur l'article 80 LEtr, la légalité et l'adéquation de la détention. A moins que la condamnation de droit pénal ne constitue le motif de détention, il n'est donc pas déterminant de savoir, d'un point de vue légal, si la personne concernée a ou non des antécédents judiciaires. En outre, le Conseil fédéral souligne que le retour volontaire de personnes obligées de quitter le pays reste toujours prioritaire, ce d'autant plus qu'il est moins coûteux que l'application des mesures de contrainte.

1. Conformément aux remarques ci-dessus, l'Office fédéral des migrations (ODM) ne tient aucune statistique sur le nombre de personnes en détention administrative ayant des antécédents judiciaires.

2. Le Conseil fédéral a déjà souligné à plusieurs reprises qu'il était favorable à une harmonisation dans le domaine de l'exécution des renvois. La marge de manoeuvre de la Confédération comprend avant tout l'organisation de colloques spécialisés (comme la réunion annuelle des coordinateurs en matière d'exécution des renvois) et de formations spécialisées (portant notamment sur le système Dublin). Ces manifestations contribuent tout particulièrement à uniformiser l'application dans les cantons des mesures de contrainte ordonnées en vertu du droit des étrangers. Le guide du Département fédéral de justice et police (DFJP) relatif à la l'usage de la contrainte et de mesures policières dans le domaine des rapatriements relevant du droit des étrangers concourt également à harmoniser les mesures d'exécution dans les cantons. Par ailleurs, il ne faut pas sous-estimer le rôle joué par les organes cantonaux de coordination, tels que la Conférence des directrices et directeurs des départements cantonaux de justice et police (CCDJP), la Conférence des commandants des polices cantonales de Suisse (CCPCS) et l'Association des services cantonaux de migration (ASM). En effet, ces organes assurent, avec le comité d'experts paritaire "Retour et exécution des renvois" institué par le DFJP et la CCDJP, la collaboration entre les autorités et favorisent ainsi l'harmonisation et l'application uniforme des mesures prises dans le domaine de l'exécution des renvois.

3. Le Conseil fédéral se refuse à différencier les montants versés aux cantons à titre de participation financière à leurs frais d'exploitation pour l'exécution des détentions administratives. En vertu du principe de l'égalité de traitement des cantons, le forfait journalier est, conformément à l'article 82 LEtr, identique pour tous les cantons (cf. également art. 15 de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers, OERE ; RS 142.281).

Réponse du Conseil fédéral.