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Le Conseil fédéral est chargé de soumettre rapidement aux Chambres un message et un projet de modification de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP ; RS 172.056.1) portant sur la procédure d'ouverture des offres.

Je lui propose de compléter la LMP par le nouvel article 19bis suivant :

Art. 19bis

Al. 1

L'adjudicateur ouvre les offres remises à temps dans les dix jours qui suivent l'échéance du délai de présentation.

Al. 2

Il vérifie, dans les quatre semaines qui suivent, que les offres respectent les critères d'adjudication, puis révise les indications techniques et les chiffres figurant dans les offres pour pouvoir les comparer objectivement entre elles.

Al. 3

Il peut, en respectant le principe de l'égalité de traitement, porter à la connaissance des soumissionnaires l'état d'avancement de son étude. Avec son accord, tout soumissionnaire peut retirer son offre.

Al. 4

Il écarte de la procédure, par décision, les offres et les demandes de participation qui font état de graves vices de forme.

Al. 5

Il peut, en dérogeant à l'alinéa 1er du présent article, procéder à l'ouverture publique des offres simples qui portent sur une somme modique ou sur des biens standardisés.

L'art. 19, al. 3, LMP est abrogé.

FederalCouncilResponseText

1. L'auteur de la motion demande qu'un message et un projet de modification de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP ; RS 172.056.1) portant sur un examen rapide des offres et une ouverture publique de celles-ci soient soumis aux Chambres dans les plus brefs délais. Il propose d'introduire un article 19bis LMP formulant le détail d'une nouvelle disposition.

Compte tenu de la matière à réglementer, laquelle comprend entre autres l'introduction de délais d'ordre pour l'examen des offres, il n'y a pas lieu de légiférer au niveau de la loi. Il s'agit là clairement de démarches administratives, et non de questions de procédures telles que les réglemente la section 4 de la loi.

L'argumentation de l'auteur de la motion concerne avant tout l'adjudication de marchés de construction. L'intervention vise à fournir aux soumissionnaires les éléments leur permettant de décider s'ils doivent continuer à réserver leurs capacités pour le projet de construction mis au concours ou s'ils peuvent se consacrer à l'acquisition d'autres marchés. L'auteur de la motion ajoute qu'à son sens la procédure d'adjudication fixée par les articles 18ss. LMP est longue et compliquée et qu'elle a pour conséquence de bloquer considérablement les soumissionnaires (voir let. a à c du développement).

En établissant les réglementations relatives aux marchés publics, la Suisse s'est efforcée d'introduire une procédure d'adjudication simple dans le cadre de l'accord OMC sur les marchés publics. Aussi bien la jurisprudence que la pratique ont influencé la procédure. Notamment de la part de l'industrie du bâtiment, plusieurs interventions demandant, pour des raisons diverses, un examen exhaustif des offres ont été présentées. Étant donné les ressources limitées dont dispose l'adjudicateur, cela peut se traduire par une prolongation du temps nécessaire à l'examen. Les autorités responsables de l'adjudication ont cependant elles-mêmes fortement intérêt à ce que la procédure se déroule aussi rapidement que possible, afin que les projets de constructions, qui doivent déjà franchir des barrières politiques, juridiques et économiques, puissent passer à la phase de réalisation.

Il arrive effectivement que la procédure d'adjudication mène à des situations où des entreprises doivent continuer à tenir à disposition leurs capacités bien que leurs chances d'entrer encore en ligne de compte pour l'adjudication soient minimes. Il faut cependant préciser qu'un soumissionnaire a toujours la possibilité de retirer son offre, au risque de devoir éventuellement payer une indemnisation au cas où l'adjudication se ferait en sa faveur.

2. Commentaire des différents points de la proposition de l'auteur de la motion concernant un article 19bis LMP :

Alinéa 1er (voir également le développement de l'auteur de la motion, let. d):

Il est également dans l'intérêt de l'adjudicateur que les offres soient ouvertes le plus rapidement possible après l'échéance du délai de présentation. La réglementation demandée par l'auteur de la motion stipulant que les offres doivent être ouvertes dans un délai de dix jours après cette échéance correspond dans une large mesure à la pratique existante. À l'heure actuelle, les offres sont ouvertes en règle générale dans les trois jours suivant leur dépôt. Même si, pour cette raison, le besoin d'une réglementation ne se fait pas sentir, le Conseil fédéral est disposé, afin de promouvoir une certaine uniformité dans la pratique, à introduire une disposition allant dans le sens de la motion dans l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP, RS 172.056.11).

Alinéa 2 (voir également le développement de l'auteur de la motion, let. d):

En particulier dans le domaine de la construction, un délai de quatre semaines après l'ouverture des offres est souvent insuffisant pour réviser les offres et vérifier si elles respectent les critères d'adjudication. L'adjudicateur doit d'abord réviser les indications techniques et les chiffres figurant dans les offres pour pouvoir les comparer objectivement entre elles et procéder ensuite à leur examen sur la base des critères d'adjudication. L'examen et la révision, notamment dans le domaine de la construction, peuvent demander beaucoup de temps et de moyens.

Après avoir révisé les offres, l'adjudicateur doit vérifier si elles sont conformes aux critères de qualification inscrits au cahier des charges et qu'il a publiés conformément à l'article 9 LMP. Ce sont ensuite les critères d'adjudication définis dans le cadre de l'article 21 LMP qui doivent être analysés afin de déterminer quelle offre est la plus avantageuse économiquement. On doit enfin s'assurer que les normes de sécurité des travailleurs, les conditions de travail et l'égalité de traitement entre femmes et hommes sont respectées, conformément à l'art. 8, al. 1er, lettres b et c LMP.

L'auteur de la motion justifie l'urgence de son intervention en invoquant le grand nombre de travaux relatifs à la réalisation des grandes infrastructures qui devront être prochainement adjugés. Lors de l'évaluation de projets de génie civil de grande ampleur par exemple, un délai de quatre semaines ne suffit pourtant pas pour parvenir à une appréciation tant soit peu sérieuse des offres.

Que l'on pense dans ce contexte à un appel d'offres ayant trait à la construction d'un pont, et pour lequel un soumissionnaire propose de choisir un autre système que celui prévu par l'adjudicateur : une telle proposition ne saurait être examinée en quatre semaines.

Même dans le secteur du bâtiment, un examen des offres pour des projets de grande ampleur ne pourrait être mené à bien que si les offres sont aisément comparables entre elles. Tel n'est pas le cas lorsque des variantes d'entreprise sont déposées. Une réduction du délai d'examen reviendrait à exclure les variantes d'entreprise ou tout au moins à ne pas pouvoir les vérifier avec soin, ce qui équivaudrait à sanctionner les entreprises novatrices. Une telle attitude desservirait également les intérêts publics, puisque les variantes d'entreprise proposent souvent des solutions permettant un emploi plus économique des fonds. L'introduction d'un délai pour la procédure d'examen tournerait ainsi au désavantage autant de la Confédération que des entreprises impliquées.

Dans le secteur des marchés des biens et des services, et plus particulièrement en ce qui concerne les offres de services, la procédure d'examen prévue par l'art. 8, al. 1er, letttres b et c LMP ne pourrait en général pas être appliquée dans le délai imparti. La complexité de certains marchés rend en outre la tâche encore plus difficile. C'est ainsi que pour les projets de recherche, des séries de tests doivent fréquemment être réalisées afin de vérifier si les critères d'adjudication sont satisfaits.

Il est vrai que la période durant laquelle les soumissionnaires restent liés par leur offre peut, dans certaines circonstances, être assez longue jusqu'à la décision de l'adjudication. Mais il faut tenir compte du fait que ce délai saurait difficilement être écourté à moins de trois mois, comme le montre la réflexion suivante : la réglementation des délais selon l'art. 19, al. 3, OMP engage l'adjudicateur à accorder un délai d'au moins 40 jours à partir de la publication pour présenter une offre (procédure ouverte) ou de l'invitation pour présenter une offre (procédure sélective). En comptant les délais proposés par l'auteur de la motion, qui se montent à 10 jours jusqu'à l'ouverture des offres et à 30 jours supplémentaires jusqu'à leur révision et leur examen, le soumissionnaire serait tenu de maintenir son offre pendant 80 jours s'il la dépose immédiatement ; ceci ne vaut toutefois que pour autant que le délai de présentation des offres ne dépasse pas le minimum fixé par l'accord OMC - lequel ne peut du reste être écourté que sous les conditions énoncées à l'article IX chiffre 3 de l'accord OMC (RS 0.632.231.422). L'art. 19, al. 1er, OMP, qui fait référence pour la fixation des délais, enjoint à l'adjudicateur de fixer les délais de présentation des offres de sorte que tous les soumissionnaires disposent de suffisamment de temps pour étudier les documents et rédiger leur offre. La complexité du mandat doit à cet effet être prise en considération.

Il est permis de se référer dans ce contexte aux conditions générales de la Confédération pour l'achat de biens et de services, qui prévoient un délai de trois mois à partir de la présentation effective de l'offre pendant lequel le soumissionnaire est tenu de maintenir son offre ; l'offre peut être retirée après écoulement de ce délai. Une solution prévoyant un délai semblable ne serait pas praticable dans le secteur de la construction, où, comme nous l'avons montré, l'examen des offres prend souvent plus de temps ; dans ce cas, le délai serait déjà échu au moment de l'adjudication.

Alinéa 3 (voir également le développement de l'auteur de la motion, let. d)

Selon la disposition proposée par l'auteur de la motion, l'adjudicateur peut informer les soumissionnaires sur l'état des travaux de révision et d'examen des offres qu'il est chargé d'exécuter. Il ne peut cependant le faire, comme le prévoit l'alinéa 3, qu'en tenant compte du principe de l'égalité de traitement entre les soumissionnaires. La disposition proposée n'est pas compatible avec la teneur de l'art. 8, al. 1er, letttre d LMP, qui interdit à l'adjudicateur de divulguer des indications fournies par les soumissionnaires avant l'adjudication. La réglementation proposée par l'auteur de la motion compromet ainsi les principes de l'égalité de traitement et de la confidentialité selon l'art. 8, al. 1er, LMP. Dans le domaine de la sécurité du droit, la question de la forme et du contenu des informations pourrait s'avérer particulièrement délicate.

Un retrait de l'offre avec l'accord de l'adjudicateur présuppose que l'examen des offres soit terminé ; c'est en effet seulement après cela que l'on peut affirmer que les chances sont minimes pour que l'adjudication se fasse en faveur de telle ou telle offre. À ce point de la procédure, l'adjudicateur dispose de toute manière des bases de décision permettant d'adjuger le marché.

Alinéa 4 (voir également le développement de l'auteur de la motion, let. d)

Cette disposition correspond à celle prévue par l'art. 19, al. 3, LMP. Nous ne voyons pas pourquoi elle ne pourrait pas être maintenue à cet endroit.

Alinéa 5 (voir également le développement de l'auteur de la motion, let. e)

Cette disposition est en contradiction avec le contenu de l'art. 8, al. 1er, let. d, LMP. Bien que la manière dont la proposition est formulée permette de conclure que l'auteur de la motion fait référence à des adjudications se situant en dessous des valeurs seuils et tombant ainsi sous la réglementation de l'OMP, il n'en est pas moins vrai que la disposition est irrecevable du fait que les dispositions de l'article 8 LMP sont valables, selon l'art. 2, al. 3, troisième phrase LMP, pour tous les marchés publics de la Confédération.

Même si une ouverture publique des offres était recevable, on pourrait douter qu'elle constitue un moyen efficace pour atteindre l'objectif visé par l'auteur de la motion. En effet, le prix - seul élément manifeste pour tous lors d'une ouverture publique - peut subir des modifications importantes au cours de la révision des offres ; il joue un rôle secondaire face à d'autres critères d'adjudication, cela tout particulièrement lorsqu'il s'agit d'adjuger des marchés de services. Même pour l'adjudication de marchés de construction, le critère du prix a perdu de l'importance du fait que l'article 21 LMP engage l'adjudicateur à retenir l'offre la plus avantageuse économiquement, et non la meilleur marché.

C'est justement dans la phase de l'offre que le principe de la confidentialité prend tout son sens. Le but de l'accord OMC sur les marchés publics est de garantir la transparence de la procédure ainsi que l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. De plus, le fait que l'on ignore le nom des participants à la procédure d'adjudication a pour conséquence d'entraver d'éventuels accords préalables sur les prix entre les soumissionnaires, ce qui contribue à favoriser une utilisation économique des fonds publics. Les objectifs de la nouvelle réglementation des marchés publics (art. 1er LMP) sont ainsi déjà traduits dans les faits. L'article 24 OMP, qui régit l'ouverture des offres, fait la différence entre les marchés de construction et les autres marchés. Le droit fédéral relatif aux adjudications n'exige en aucun cas que les soumissionnaires soient invités à suivre l'ouverture des offres. Ceci se justifie pour des raisons visant à garantir la marge de manoeuvre des négociations, la protection du soumissionnaire ou l'efficacité de la procédure. Il se peut que, dans des cas isolés, une meilleure vue d'ensemble du marché et donc une plus grande transparence dans la procédure d'adjudication en question soient favorisées, dans la perspective des soumissionnaires, par une ouverture publique des offres ; il ne peut cependant être donné davantage de poids à ces arguments qu'à la prévention contre des accords entre soumissionnaires, à la confidentialité ou à l'utilisation économique des fonds publics.

3. Il est vrai que des travaux d'envergure portant sur des sommes considérables devront être adjugés par les pouvoirs publics au cours des années qui viennent. Cela ne doit cependant pas mener à adopter une solution qui, pour les raisons évoquées, s'avère peu convaincante autant sur le plan juridique que sur le plan pratique.

Le Conseil fédéral est en revanche disposé à examiner la proposition de l'auteur de la motion demandant que les offres soient ouvertes dans les dix jours qui suivent l'échéance du délai de présentation, et, le cas échéant, à entreprendre une révision de l'OMP prenant en compte aussi bien les intérêts des soumissionnaires que ceux de l'adjudicateur.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.