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Afin de rendre la législation en matière de concurrence plus efficace et de réduire les incertitudes liées à son application, il est demandé au Conseil fédéral de clarifier l'article 5 de la loi sur les cartels. Cette modification doit permettre de préciser les éléments constitutifs d'un accord illicite en prenant en compte les critères tant qualitatifs que quantitatifs.

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La question de l'affectation notable de la concurrence efficace par un accord au sens de l'art. 5, al. 1, de la loi sur les cartels (LCart, RS 251) a été longtemps controversée. Les entreprises, autorités et tribunaux ont engagé beaucoup de ressources pour tenter d'y répondre. Dans la pratique, une telle insécurité juridique posait problème pour les entreprises. L'arrêt Gaba/Elmex du Tribunal fédéral (ATF 143 II 297) a clarifié l'application des dispositions relatives aux accords illicites en matière de concurrence en qualifiant de notables en principe les cinq types d'accords durs énumérés à l'article 5 alinéas 3 et 4, LCart, que le législateur a lui-même qualifiés comme étant particulièrement dommageables. S'ils ne sont pas justifiés au cas par cas par des motifs d'efficacité économique (art. 5 al. 2, LCart), ces cinq types d'accords durs sont en principe illicites. L'interprétation qui ressort de l'arrêt précité du Tribunal fédéral a été confirmée par la suite notamment dans les arrêts BMW (ATF 144 II 194) et Altimum (ATF 144 II 246). Afin de clarifier la mise en pratique de la jurisprudence de l'arrêt Gaba/Elmex, la Commission de la concurrence (COMCO) a adapté sa communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (Commvert) en mai 2017. Ainsi la sécurité juridique a été nettement améliorée.

La prise en compte d'éléments quantitatifs est déjà prévue dans la LCart actuelle pour l'examen du renversement de la présomption de suppression de la concurrence, pour l'analyse des motifs justificatifs ainsi que pour le calcul du montant des sanctions. Par ailleurs, la jurisprudence est conforme au droit de l'UE et de nos pays voisins. Une modification de l'article 5 LCart impliquerait un nouveau changement de pratique et donc une perte de sécurité juridique pour les entreprises qui ne peuvent que difficilement juger à l'avance de la portée du caractère nuisible de leur accord dur sur le marché et de la manière dont les autorités vont définir le marché dans le cas concret. Pour les cinq types d'accords qualifiés de durs par le législateur, les entreprises savent désormais qu'elles ne doivent en principe pas les conclure, à moins qu'ils ne conduisent à un avantage sur le plan économique. De toute façon, un examen de chaque cas particulier est garantie. Quant à l'illicéité du comportement des entreprises, le fardeau de la preuve incombe aux autorités de la concurrence. La jurisprudence Gaba/Elmex conduit également à une simplification des procédures du fait qu'un examen de la notabilité, fastidieux et particulièrement difficile à anticiper par les PME, n'est en principe pas nécessaire. De plus, de nombreuses procédures peuvent être rapidement closes au moyen d'un accord amiable.

Une modification de l'article 5 LCart affaiblirait les instruments de la COMCO pour la lutte contre l'îlot de cherté et l'effet préventif de la LCart. Il en résulterait une grande insécurité juridique ainsi que des procédures plus longues, complexes et coûteuses, ce qui serait dommageable pour les entreprises, la concurrence et l'économie.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.