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Que pense le Conseil fédéral de l'application de plus en plus fréquente du droit américain à l'extérieur des États-Unis ? A titre d'exemple, je citerai le "Sarbanes-Oxley Act" et le "Gramm-Leach-Bliley Act". Que faut-il penser en particulier de l'application parallèle du droit américain et du droit national, de la transmission de documents de travail à des autorités fiscales ou autres par l'organe américain de surveillance des bourses sous l'angle du secret bancaire et du secret d'affaires, et de l'application extraterritoriale des normes américaines de surveillance ?

Je prie le Conseil fédéral de dresser une liste des actes législatifs américains qui font l'objet d'une application extraterritoriale touchant la Suisse, et de procéder à une appréciation pour chacun d'entre eux.

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La détection précoce et l'analyse des législations étrangères dotées d'effets extraterritoriaux potentiels constituent d'importantes tâches notamment de la politique économique extérieure suisse. Pour les États-Unis, cette analyse est déjà régulièrement effectuée lors de la phase préparatoire administrative et politique du processus législatif, au cours de laquelle la position suisse peut être exprimée auprès des autorités américaines à plusieurs occasions. L'ambassade de Suisse à Washington cherche, conjointement avec l'économie suisse potentiellement touchée, à élaborer des mesures concrètes afin d'éviter la survenance de conflits potentiels. En outre, elle s'engage également après l'entrée en vigueur des lois américaines en question.

La notion d'extraterritorialité englobe des situations dans lesquelles une loi tient compte d'états de faits qui se sont déroulés ou qui exercent des effets sur le territoire d'un autre État. Le droit international confère aux États une grande liberté pour appréhender de tels états de faits. Pour qu'une loi déploie des effets juridiques sur le territoire d'un autre État, il exige toutefois l'existence d'un lien de rattachement suffisant entre un bien, une personne ou une situation et l'État qui a édicté la norme.

Le droit international prévoit trois principes alternatifs pouvant justifier un effet extraterritorial : les principes de territorialité, de nationalité et de sécurité. Il est incontestable qu'un État est compétent sur le plan législatif pour les biens et les personnes situés sur son territoire. Sa compétence est également donnée pour réglementer des états de faits qui se déroulent hors de son territoire, mais dont les effets se produisent aussi en son sein (principe de territorialité). Il n'est pas non plus contesté que l'État est habilité à légiférer à l'égard de ses nationaux, et ce, indépendamment du lieu où ils se trouvent (principe de nationalité). La compétence normative extraterritoriale peut également être exercée à l'égard de tout fait menaçant directement l'existence ou la sécurité de l'État (principe de sécurité). Il peut être ajouté que les États-Unis interprètent de manière extensive ce dernier principe. L'effet extraterritorial des lois américaines est souvent justifié par la prise en considération des intérêts sécuritaires de l'État. Ceci peut entraîner des tensions entre les États dont le droit national serait violé lors de la mise en oeuvre du droit américain.

Par conséquent, il peut être constaté que toutes les lois ayant un rapport avec l'étranger ne violent pas a priori le droit international. Au contraire, une analyse au cas par cas doit être faite pour déterminer s'il existe un rapport suffisant entre l'État qui adopte les normes et les états de fait ayant un lien avec l'étranger auxquels ces normes se réfèrent. Cette analyse consiste à déterminer si l'un des trois principes évoqués ci-dessus est applicable.

Il est difficile d'estimer de manière exacte le développement de la législation américaine ayant un effet extraterritorial, car il doit être tenu compte non seulement de la teneur des lois, mais également de leur application dans la pratique.

En raison de la globalisation croissante et de la convergence des marchés, il est incontestable que le droit économique américain exerce à l'échelle mondiale une influence importante sur toutes les entreprises qui participent directement ou indirectement à l'économie américaine. Cette tendance peut être observée dans plusieurs domaines (p. ex. droit de la concurrence et des cartels, régimes de sanction, contrôles à l'exportation, surveillance des marchés financiers, droit de l'environnement, législation relative aux droits de l'homme, trafic aérien, lutte contre le terrorisme, etc.).

En outre, le processus législatif renforce cette tendance. L'indépendance dont jouit le Congrès américain lors de l'adoption des lois ne peut être limitée qu'à certaines conditions par les intérêts étrangers, respectivement par les règles internationales. En pratique, les conflits de lois de nature extraterritoriale peuvent être considérablement réduits grâce à une application modérée du droit par l'Exécutif américain.

Les lois américaines suivantes revêtent une importance particulière pour la Suisse :

Suite au dépôt de plaintes de l'Union européenne à l'OMC contre les Foreign Sales Corporations, les États-Unis ont adopté "The American Competitiveness Act 2002" dans le but notamment de simplifier la législation fiscale américaine et de la rendre conforme aux règles de l'OMC. Cette loi contient également des dispositions qui pourraient discriminer les filiales d'entreprises multinationales établies depuis des décennies aux États-Unis, dont notamment des sociétés suisses. La loi a été retirée suite à des critiques massives émanant des cercles économiques américains et étrangers, de même qu'à la suite des démarches engagées par la Suisse et d'autres États. Elle est actuellement en cours de révision.

Faisant suite à la débâcle d'Enron en juillet 2002, le Président américain a signé le "Sarbanes Oxley Act" dans le but d'améliorer la transparence et la responsabilité des entreprises. Cette loi est également étroitement observée par les milieux intéressés, tant aux États-Unis qu'à l'étranger. L'économie a notamment émis des critiques à l'encontre de cette norme qui pourrait devoir être totalement révisée. La loi contredit en particulier certaines dispositions du droit suisse des obligations et des sociétés, du "Swiss Code of Best Practise for Corporate Governance" et de la directive de la SWX concernant les informations relatives à la Corporate Governance. La US Securities Exchange Commission est actuellement en train d'adopter les dispositions d'exécution du Sarbanes Oxley Act, et ce malgré une marge d'interprétation en partie réduite. D'entente avec les entreprises suisses potentiellement touchées, la Suisse examine à l'heure actuelle la possibilité d'intervenir auprès de la Securities Exchange Commission à Washington.

Par ailleurs, les autorités suisses suivent de près le "Gramm-Leach-Bliley Act", entré en vigueur en mars 2000. Ce dernier contient une nouvelle réglementation des services financiers et admet notamment les opérations banc-assurance. Malgré l'existence de certaines discriminations potentielles, aucun impact négatif pour la Suisse n'a pu être jusqu'à présent établi. Le Conseil fédéral suivra attentivement les développements dans ce domaine.

Le "USA Patriot Act", adopté en octobre 2001 pour réprimer le financement du terrorisme, pourrait également occasionner des discriminations. Les obligations accrues de conservation d'actes, d'information et de remise de documents, ainsi que les règles relatives à la confiscation et à la compétence judiciaire peuvent indirectement ou directement toucher les banques étrangères ayant des comptes de correspondance aux États-Unis. Dans ce sens, cette loi produit dès lors des effets extraterritoriaux. Les dispositions se référant à l'obligation de la remise de documents précitée pourraient violer les Conventions de la Haye sur la notification et l'obtention des preuves à l'étranger. De plus, ces normes iraient à l'encontre de l'article 273 du Code pénal suisse et de l'article 47 de la loi fédérale sur les banques. Par conséquent, les développements dans ce domaine doivent être observés attentivement et, le cas échéant, une intervention doit être envisagée.

Par souci d'exhaustivité, il convient également de mentionner le domaine fiscal. Les États-Unis ont établi dans le "Technical and Miscellaneous Revenue Act", adopté en 1988 déjà, que le droit américain prévaudrait en cas de conflit avec des accords antérieurs. La Suisse a pu convenir en 1996, lors de la conclusion d'un accord de double imposition avec les États-Unis, que des consultations seraient engagées entre les deux parties lorsqu'un tel cas surviendrait.

En conclusion, le Conseil fédéral estime inévitable dans un monde globalisé et interdépendant que les législations nationales puissent produire des effets au-delà des frontières étatiques. L'admissibilité de telles lois est sujette à la condition qu'elles ne violent pas le droit international. Le droit américain exerce une influence considérable à l'échelle mondiale en raison de la globalisation et du rôle de leader joué par les États-Unis. Dès lors, le Conseil fédéral estime important de suivre le développement de la législation américaine, particulièrement celui des normes énoncées ci-dessus. Il ne manquera pas d'intervenir notamment auprès des autorités américaines compétentes, si du point de vue suisse cela s'avère nécessaire.

Réponse du Conseil fédéral.