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Gemäss Artikel 336c OR darf ein Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen.

Die Kündigung ist demnach nichtig, wenn sie während einer dieser Sperrfristen erklärt wird. Ist die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.

Somit sind Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die krank werden, nachdem ihnen gekündigt wurde, rechtlich geschützt. Während der Sperrfrist muss der Arbeitgeber seine Pflichten weiter wahrnehmen, namentlich den Lohn fortzahlen. Dieser Schutz gilt auch, wenn die Arbeitsunfähigkeit nur zwei oder drei Tage dauert. Für KMU stellt dies ein Problem dar.

Vor diesem Hintergrund bitte ich den Bundesrat, die folgenden Fragen zu beantworten:

1. Ist dem Bundesrat bewusst, dass dieser Schutz für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ihre Kündigung bereits erhalten haben, immer häufiger in Anspruch genommen wird, zulasten der Unternehmen und der Versicherer?

2. Liegen dem Bundesrat Daten vor zur Anzahl oder zum Prozentsatz von Fällen, in denen eine entlassene Arbeitnehmerin oder ein entlassener Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist ein ärztliches Zeugnis vorgelegt hat, insbesondere betreffend kurzzeitige Arbeitsunfähigkeiten?

Falls nicht: Ist er bereit, das Nötige zu unternehmen, um diese Daten zu erlangen?

3. Welche Massnahmen und/oder Gesetzesänderungen könnten vorgeschlagen werden, um Missbräuche in dieser Art von Situationen zu vermeiden?

4. Wäre es beispielsweise denkbar, den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Arbeitsunfähigkeiten von bestimmter Dauer zu begrenzen oder von den Betroffenen einen Nachweis zu verlangen, dass sie die Arbeitsunfähigkeit davon abgehalten hat, eine neue Stelle zu suchen?

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1./2. Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit oder Unfall ist der häufigste Grund für Abwesenheiten am Arbeitsplatz. Gemäss den Angaben des Bundesamtes für Statistik (BFS) waren im Jahr 2016 74 Prozent der Absenzen darauf zurückzuführen. Es besteht immer die Gefahr von Missbräuchen. Diese müssen unabhängig von ihrer Häufigkeit wirksam bekämpft werden können. Allerdings unterstehen berechtigte Absenzen während der Kündigungsfrist auch dann dem Schutz von Artikel 336c Absätze 2 und 3 OR in Verbindung mit Artikel 336c Absatz 1 Buchstabe b OR, wenn es sich um kurze Abwesenheiten handelt. Eine Zunahme dieser Art von Absenzen bedeutet nicht zwingend, dass sie missbräuchlich sind.

Die Zahlen des BFS zeigen, dass sich der Anteil der Absenzen aufgrund von Krankheit oder Unfall von weniger als sechs Monaten bei den Vollzeitarbeitnehmenden in den Jahren 2010 bis 2016 stets zwischen 2,7 und 2,9 Prozent bewegt hat. Dabei sind keine nennenswerten Unterschiede zwischen den KMU und den Grossunternehmen auszumachen.

Vor diesem Hintergrund sind neue landesweite Statistiken in diesem Bereich nicht angezeigt.

3./4. Nach allgemeinen beweisrechtlichen Grundsätzen obliegt der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitnehmer, der daraus Rechte ableiten will. Ein Arztzeugnis ist rechtlich zwar nicht erforderlich, im Fall von Krankheit oder Unfall aber üblich. Das Arztzeugnis stellt kein absolutes Beweismittel dar und kann bei Zweifeln des Arbeitgebers mit eigenen Beweismitteln entkräftet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann das Gericht Beweismittel berücksichtigen, die auf ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitnehmers hinweisen. Dies gilt auch für den Umstand, dass das Zeugnis nach einer Kündigung eingereicht wurde. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch durch einen Vertrauensarzt untersuchen lassen. Gemäss einer jüngeren wissenschaftlichen Untersuchung sind solche Untersuchungen in der Praxis verbreitet. Schliesslich besteht auch eine rechtliche Handhabe gegen Gefälligkeitszeugnisse: Wer vorsätzlich ein unwahres ärztliches Zeugnis ausstellt, kann mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft werden (Art. 318 StGB, "Falsches ärztliches Zeugnis").

Das schweizerische Arbeitsrecht will der Sozialpartnerschaft und der Vertragsfreiheit vergleichsweise viel Raum lassen. Das Gesetz soll nur regeln, was unverzichtbar ist. Wenn der Schutz nach Artikel 336c Absätze 2 und 3 OR in Verbindung mit Artikel 336c Absatz 1 Buchstabe b OR zur Missbrauchsbekämpfung bei Kurzabsenzen ausgeschlossen werden soll, dann wären tatsächlich arbeitsunfähige Arbeitnehmende nicht mehr geschützt. Dadurch würde ihnen die Kündigungsfrist für die Suche nach einer neuen Stelle gekürzt, und sie würden gegenüber anderen benachteiligt. Zudem wären schwerer wiegende Missbräuche mit längeren Absenzen gerade nicht erfasst.

Die heutige Regelung geht davon aus, dass ein arbeitsunfähiger Arbeitnehmer auch zur Stellensuche unfähig ist. Ein entsprechender Beweis wird nicht verlangt. Bei Rechtsmissbrauch versagt das Bundesgericht dem Arbeitnehmer allerdings schon heute die Berufung auf den Kündigungsschutz. So wurde bei einem Arzt die Kündigungsfrist von sechs Monaten wegen einer Absenz von sieben Tagen nicht verlängert. In gleicher Weise hat das Bundesgericht die Anwendung von Artikel 336c Absatz 1 Buchstabe b OR bei geringer Arbeitsunfähigkeit abgelehnt.

Nach der Lehre kann schliesslich im Arbeitsvertrag durch schriftliche Abrede ein beliebiger Endtermin oder gar kein Endtermin festgelegt werden (Art. 335c Abs. 2 OR). So kann dem Mechanismus, dass sich die Kündigungsfrist auch bei Kurzabsenzen jeweils bis zum nächstfolgenden Endtermin (oft: Ende eines Monats) verlängert, entgegengewirkt werden (Art. 336c Abs. 3 OR).

Das Vorstehende macht deutlich, dass Missbräuchen bereits mit dem heutigen rechtlichen Instrumentarium entgegengetreten werden kann. Das geltende Recht ist zudem flexibel genug, damit die Vertragsparteien oder die Sozialpartner praxisgerechte Lösungen finden können. Der Bundesrat sieht deshalb keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf. Er ist insbesondere nicht der Auffassung, dass die Situation durch einen Eingriff des Gesetzgebers angemessen verbessert werden kann.

Antwort des Bundesrates.