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L'art. 3, al. 1, let. e, de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP) dispose que la loi ne s'applique pas à l'acquisition d'armes, de munitions ou de matériel de guerre. Le message concernant la loi indique que les exceptions énoncées à l'art. 3, al. 1, résultent d'une proposition faite par la Suisse dans le cadre du GATT. L'exception prévue à la lettre e a été dictée de toute évidence par des intérêts de sécurité nationale. Les acquisitions d'armes relèvent des autres marchés, comme ils sont appelés dans la loi, dont l'adjudication est régie par les articles 32ss. de l'ordonnance sur les marchés publics (OMP). L'article 35 de ladite ordonnance prévoit que les marchés publics portant sur du matériel de guerre peuvent être adjugés selon la procédure invitant à soumissionner (qui permet de demander directement à trois fournisseurs au moins de présenter une offre, sans lancer d'appel d'offres). Or la modification partielle de l'OMP du 26 avril 2006 dispose que de tels marchés pourront également être adjugés selon la procédure de gré à gré, c'est-à-dire directement, sans lancer d'appel d'offres, s'il s'agit d'un marché indispensable pour le maintien, dans le pays, d'entreprises importantes pour la défense nationale (art. 36 al. 2 let. f OMP). Enfin, l'article 37 OMP précise que pour toutes les procédures d'adjudication effectuées selon les articles 32ss., le marché doit être adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse économiquement.

Vu ce qui précède, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. La dernière simplification apportée à la procédure d'adjudication de marchés portant sur du matériel de guerre procède davantage de préoccupations protectionnistes et de la nécessité de préserver des emplois que d'intérêts de sécurité nationale. Est-ce bien conforme à l'accord GATT ?

2. L'article 37 OMP s'applique à la procédure invitant à soumissionner comme à la procédure de gré à gré. On est donc amené à conclure que les marchés portant sur des acquisitions d'armes, passés selon la procédure de gré à gré, seront adjugés au soumissionnaire présentant l'offre la plus avantageuse. Comment peut-on s'assurer que ce principe sera respecté dans la pratique ?

FederalCouncilResponseText

1. Conformément à l'art. 2, al. 3, de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP ; RS 172.056.1), le Conseil fédéral bénéficie d'une large marge d'action pour régler les autres acquisitions (en dehors de la procédure ordinaire de la LMP). Sous certaines conditions, il est également libre de soumettre les acquisitions d'armement à la procédure de gré à gré. Le Conseil fédéral a fait usage de cette marge de manoeuvre législative à l'occasion de la modification de l'ordonnance du 24 avril 2006, concernant l'art. 36, al. 2, let. f, de l'ordonnance sur les marchés publics (OMP ; RS 172.056.11).

Il s'agit d'une règle d'exception de formulation stricte, qui ne peut accorder une adjudication de gré à gré à une entreprise dans le pays importante pour la défense nationale qu'à condition qu'elle soit indispensable sur le plan des politiques de sécurité et d'armement. Cela signifie qu'elle est essentielle pour le maintien du savoir-faire pour l'avenir et pour la poursuite à moyen et long termes de la production d'armement en Suisse.

L'article XXIII de l'accord sur les marchés publics (RS 0.632.231.422) permet aux parties de prendre les mesures appropriées dans la perspective d'acquisitions en faveur de la sécurité nationale ou de la défense nationale, pour autant qu'elles le jugent nécessaire et que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifié.

2. Au sens strict du concours formalisé, l'adjudication de gré à gré ne représente pas une soumission. L'adjudicateur attribue un marché directement et sans appel d'offres à un soumissionnaire. Cela signifie que l'adjudicateur négocie directement avec celui-ci et qu'il négocie la teneur du contrat avec l'entreprise sans limite des possibilités de communication, donc en bénéficiant d'une pleine liberté de négociation, et qu'au besoin, il conclut le contrat. Les principes du droit de l'adjudication que sont l'égalité de traitement, la rentabilité et la transparence, ne sont pas applicables avec la même rigueur pour l'adjudication de gré à gré que pour les autres procédures, mais toutefois avec la liberté de forme immanente à la procédure de gré à gré. De plus, il est exigé que les propriétés du produit suisse répondent aux prescriptions de l'armée suisse quant à la qualité et au prix. Si la valeur du marché atteint un million de francs, l'adjudicateur convient avec le soumissionnaire d'un droit de regard sur le calcul des prix (art. 5 al. 1 OMP). Une réduction des prix excessifs peut alors être prise en considération dans le calcul.

Les rares cas possibles dans lesquels une adjudication de gré à gré est admise sont réglés de manière exhaustive à l'article 1 et à l'art. 36, al. 2, OMP. Dans les autres cas, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. L'article 37 est uniquement applicable dans une situation concurrentielle.

Réponse du Conseil fédéral.