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In einem Artikel in der NZZ vom 16. April 2020 hat Professor Alexander Niggli die Auffassung vertreten, dass Strafbestimmungen wie diejenigen von Artikel 10f der COVID-19-Verordnung 2 deshalb, weil sie nur in einer Verordnung stehen, keine ausreichende rechtliche Grundlage haben.

Was sagt der Bundesrat zu den Argumenten dieses ausgewiesenen Fachmanns für Strafrecht? Was wird allenfalls aus all den Bussen, die aufgrund einer Verletzung von Bestimmungen dieser Verordnung verhängt wurden?

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Artikel 10f der Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) wurde vom Bundesrat mit Änderung vom 16. März 2020 (AS 2020 783) erlassen, trat am 17. März in Kraft und wurde per 7. Juni wieder aufgehoben. Diese Bestimmung sah die Möglichkeit von Geldstrafen oder Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren vor. Absatz 1 (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) kam nur in schweren Fällen zum Tragen. Die Absätze 2 und 3 (Busse) bezogen sich auf leichtere Fälle. Fälle nach Absatz 3 konnten im Ordnungsbussenverfahren erledigt werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellen Freiheitsstrafen schwere Grundrechtseingriffe dar, die nach Artikel 36 Absatz 1 Satz 2 Bundesverfassung (BV; SR 101) grundsätzlich einer Basis in einem formellen Gesetz bedürfen (BGE 124 IV 23, 25). Dies wird auch explizit in Art. 31 Abs. 1 BV festgehalten. Ausnahmsweise kann der Bund bei Freiheitsstrafen auf eine formell-gesetzliche Grundlage verzichten, wenn sie sich auf Artikel 185 Absatz 3 BV stützen. Nach dieser Bestimmung kann der Bundesrat sogenannte Polizeinotverordnungen erlassen, "um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen". Das Bundesgericht hat in Anwendung der Vorgängernorm von Artikel 185 Absatz 3 BV in der alten Bundesverfassung sowie ausgehend vom damals geltenden allgemeinen Teil des Strafrechts, welcher für Gefängnisstrafen grundsätzlich eine Höchstdauer von drei Jahren vorsah, entschieden, der Bundesrat könne "in solchen Verordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen treten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert angemessen sind, der in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liegt, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen" (BGE 123 IV 29, 38 zur "Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige"). Artikel 185 Absatz 3 BV kann als Ausprägung der sogenannten Polizeilichen Generalklausel verstanden werden, die gemäss Artikel 36 Absatz 1 Satz 3 BV auch ohne formelle gesetzliche Grundlage schwere Grundrechtsbeschränkungen erlaubt, wenn sie zur Gefahrenabwehr notwendig sind und verhältnismässig ausfallen.

Die COVID-19-Verordnung 2 stützte sich auf Artikel 7 des Epidemiengesetzes (EpG) vom 28. September 2012 (SR 818.101). Dieser Artikel gibt dem Bundesrat die Kompetenz, für das ganze Land oder einzelne Landesteile die "notwendigen Massnahmen" anzuordnen, wenn es eine "ausserordentliche Lage erfordert". Nach der Botschaft des Bundesrates zum EpG ist diese Bestimmung "deklaratorischer Natur". Sie wiederholt auf Gesetzesstufe die verfassungsmässige Kompetenz des Bundesrates gemäss Artikel 185 Absatz 3 BV, in ausserordentlichen Situationen ohne Grundlage in einem Bundesgesetz Polizeinotverordnungsrecht zu erlassen (BBl 2011 311, 365). Wenn sich der Bundesrat beim Erlass einer Verordnung auf Artikel 7 EpG stützt, kommen ihm - sofern es um die Bekämpfung von Epidemien geht - die gleichen Kompetenzen zu wie nach Artikel 185 Absatz 3 BV. Dies gilt auch für den Erlass von Strafbestimmungen.

Die Strafnormen der COVID-19-Verordnung 2 respektierten auch den völkerrechtlichen Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 der Europäischen Menschenrechtskonvention EMRK, SR 0.101; Art. 15 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte UNO-Pakt-II, SR 0.103.2). Nach der einschlägigen Rechtsprechung verlangen weder Artikel 7 EMRK noch Artikel 15 UNO-Pakt-II ein Gesetz im formellen Sinn. Massgebend ist vielmehr, dass die Betroffenen die strafrechtlichen Folgen ihres Verhaltens mit hinreichender Genauigkeit vorhersehen können.

Gegen Strafen, die gestützt auf Artikel 10f der COVID-19 Verordnung 2 verhängt wurden, kann der ordentliche Rechtsweg beschritten werden.

Antwort des Bundesrates.