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Comme on a pu le lire dans la presse, le professeur Kay Hailbronner a établi un avis de droit, à la demande de l'Office fédéral des migrations (ODM), sur la modification controversée des dispositions relatives aux sans-papiers. Dans son avis, il conclut que ces modifications sont conformes au droit international public, mais également nécessaires et appropriées. Ce qui est choquant dans cette affaire, c'est qu'un juriste se permette de s'exprimer sur la nécessité d'une modification légale, ce qui paraît davantage relever d'une appréciation politique que d'un avis juridique. Ceci n'a pas échappé à l'ODM qui l'a fait savoir par la voie de son chef de la communication dans la "Südostschweiz" du 21 avril 2006. Le moment de la publication de cet avis de droit, c'est-à-dire après la clôture du processus législatif, soulève également quelques interrogations quand on sait que l'ODM s'est refusé à faire appel à tout expert durant les travaux parlementaires arguant que la conformité des modifications en question à la Constitution et au droit international avait déjà été examinée sous toutes les coutures. Monsieur Hailbronner ne confronte pas ses conclusions avec l'avis de droit du professeur Walter Kälin, du 14 novembre 2004, destiné au DFAE (publié dans "Asyl" 2005/no 2/3) pas plus qu'il ne les met en relation avec les avis précédents établis par Walter Kälin à la demande du HCR (points de droit relatifs aux propositions de l'ODR portant sur des "mesures complémentaires dans le cadre de la révision partielle de la loi sur l'asile", publié dans "Asyl" 2004/no 4 ; non-entrée en matière sur les demandes de requérants qui ne présentent aucune pièce de légitimation ou qui séjournent illégalement dans le pays, avis de droit concernant les art. 31 et 31a de la loi sur l'asile ; "Asyl" 1998/no 2).

Vu ce qui précède, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Quand l'établissement de cet avis de droit a-t-il été confié au professeur Hailbronner et quel était le contenu du mandat ? Pourquoi Monsieur Hailbronner n'a-t-il pas tenu compte des avis de droit établis par le professeur Walter Kälin, autorité reconnue en matière de droit international et du droit d'asile ? Pourquoi n'a-t-il pas tenu compte non plus des avis du HCR ?

2. Quel est le but de l'ODM en sollicitant un avis de droit après la clôture du débat parlementaire ?

3. Combien a coûté l'avis de droit du professeur Hailbronner ? Le conseiller fédéral en charge du dossier a souligné à moult reprises que les autorités fédérales ne doivent pas s'immiscer dans la campagne précédant le vote. L'avis de droit de Monsieur Hailbronner influence de toute évidence la campagne et n'a certainement pas été établi gratuitement. D'autres dépenses de la sorte sont-elles prévues ?

4. Pourquoi a-t-on précisément choisi cet expert sachant qu'il avait déjà été contesté par le passé pour avoir élaboré des avis pour l'UDC lors de la campagne relative à l'initiative sur l'asile de 1999 et pour l'Office fédéral des réfugiés, comme il s'appelait alors, dans le cadre de la révision de la loi sur l'asile ?

5. Selon le Conseil fédéral, l'ancienne disposition régissant les sans-papiers n'est déjà plus adaptée. Comment Monsieur Hailbronner en arrive-t-il à la conclusion que la disposition modifiée encouragera les requérants à fournir des papiers ?

FederalCouncilResponseText

1. Le contrat écrit liant l'Office fédéral des migrations et le professeur Hailbronner a été signé le 14 mai 2006. Il règle le mandat, confié verbalement en février 2006, demandant l'établissement d'un avis de droit sur la modification du 16 décembre 2005 du motif de non-entrée en matière en raison de l'absence de documents d'identité (art. 32 al. 2 let. a et al. 3 LAsi). Avant de rédiger son avis, le professeur Hailbronner a pris connaissance des "remarques du 14 novembre 2004 sur la demande du Conseil fédéral du 25 août 2004 concernant l'absence de documents de voyage en tant que motif de non-entrée en matière, à l'attention du DFAE " du professeur Walter Kälin ; "Asyl" 2/3, 2005).

2. Le Conseil fédéral, ainsi que la majorité du Parlement, estiment que l'article 32 modifié respecte les engagements de la Suisse en matière de droit international. Cependant, les adversaires de la révision de la loi sur l'asile contestent régulièrement sa compatibilité avec le droit international. Eu égard à la portée de cette accusation et à l'importance du droit international pour la Suisse, l'ODM a estimé judicieux de recueillir en outre l'avis d'un spécialiste, à l'étranger, du droit international public et du droit de l'asile.

3. L'administration fédérale ne mène pas de campagne en vue d'une votation. Toutefois, elle doit pouvoir exprimer un avis fondé lorsque des questions matérielles ou juridiques sont soulevées au sujet d'un projet de loi. Dans ce contexte, il peut être nécessaire de faire appel à des experts indépendants. L'indemnisation forfaitaire du professeur Hailbronner s'est élevée à 2000 francs. Aucun autre mandat de ce type n'est prévu.

4. Monsieur Hailbronner est professeur de droit public, international et européen. Actif à l'Université de Constance, il dirige, entre autres, le Centre de droit européen et international sur l'immigration et l'asile. En tant que spécialiste reconnu, il est membre de différentes organisations et commissions nationales et internationales qui traitent de questions liées à la migration. De par sa position de conseiller du gouvernement allemand, il a également été membre de la Commission de l'immigration ("Zuwanderungskommission") qui a élaboré le projet de nouvelle loi sur l'immigration. Le professeur Hailbronner est de plus très au fait du droit d'asile suisse. En effet, il a été également membre de la commission d'experts chargée de la préparation de la loi fédérale sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers et de la révision totale de la loi sur l'asile. Ses excellentes connaissances en la matière et son indépendance d'esprit sont incontestables.

5. Dans son avis de droit, le professeur Hailbronner conclut que la Convention relative au statut des réfugiés laisse une certaine marge de manoeuvre aux États signataires quant aux réglementations, ce qui permet de prendre en compte, d'une part, l'aspiration légitime des requérants d'asile d'être protégés et, d'autre part, l'intérêt public à empêcher une immigration illégale incontrôlée. Il estime que, pour atteindre ces deux objectifs, la révision de l'article 32 de la loi sur l'asile est nécessaire et appropriée ; l'article de loi révisé et la Convention relative aux réfugiés sont donc compatibles. L'établissement d'un pronostic concernant l'efficacité de cette mesure n'étant pas l'objet du mandat, le professeur Hailbronner ne se prononce pas sur ce sujet dans son avis de droit.

Selon cet avis, les motifs justifiant une exception visés à l'art. 32, al. 3, de la loi sur l'asile révisée garantissent qu'aucun demandeur d'asile ne sera renvoyé dans un État persécuteur.

Réponse du Conseil fédéral.