FederalCouncilResponseText

Il rapporto tra la protezione della buona fede nel diritto immobiliare (art. 973 CC) e la protezione dei creditori prevista dalla LEF (spossessamento del debitore secondo l'art. 204 LEF) è un problema-chiave che si pone tra il diritto privato e i diritto sul fallimento. Si tratta fondamentalmente di stabilire quale di questi principi di protezione debba prevalere. Il Tribunale federale e la dottrina predominante precedenti alla revisione totale della LEF del 1994 presupponevano la priorità della protezione della buona fede nel diritto reale (DTF 115 III 111 segg. con rinvii alla dottrina): chi in seguito alla dichiarazione di fallimento acquisiva diritti di buona fede su un fondo appartenente alla massa del fallimento era protetto nei diritti acquisiti. La buona fede secondo il diritto previgente era definitivamente annullata soltanto con l'annotazione del fallimento nel registro fondiario (art. 176 vecchia LEF in relazione con art. 960 CC) risp. con la pubblicazione del fallimento (art 232 LEF). Nella fase critica che precedeva queste formalità - che in pratica poteva durare settimane o mesi - il debitore del fallito aveva la possibilità, anche intentando un'azione penale (secondo l'art. 169 CP), di ridurre la massa del fallimento ai danni della massa dei creditori, posto che trovasse una "vittima" di buona fede.

Tale stato di diritto non rimase incontestato (cfr. le citazioni nella DTF menzionata) e crebbero le voci che chiedevano un'inversione delle priorità. La protezione dei creditori - e quindi l'interesse della maggioranza - dovrebbe prevalere sulla protezione dei terzi che perlopiù sono persone singole. Nella decisione menzionata anche il Tribunale federale aveva indicato la priorità dei creditori come la soluzione più ovvia, anche se era esclusa dal diritto precedente.

Uno dei principali obiettivi della revisione totale della LEF del 1994 era, come noto, di rafforzare la protezione dei creditori, alla quale appartiene - come aspetto fondamentale - anche la protezione della massa del fallimento da atti non autorizzati del fallito. In considerazione della povertà della massa del fallimento, spesso prosciugata - la maggior parte dei fallimenti sono dichiarati per mancanza di attivi ("fallimento del fallimento") -, il legislatore ha invertito le priorità. Si è trattato di una decisione consapevole di politica volta a favorire la massa del fallimento e quindi i creditori del fallimento. In base al nuovo diritto, il fallimento è soggetto a pubblicazione legale direttamente a partire dalla sua apertura. Di conseguenza ognuno è tenuto a sapere del fallimento, per cui non è necessario un mezzo di pubblicazione supplementare, come una pubblicazione nei bollettini ufficiali o un'operazione del registro fondiario, neppure allo scopo di annullare la buona fede del pubblico. La legge esprime questa nuova priorità dei creditori (art. 204 LEF) rispetto a un eventuale acquirente di buona fede (art. 973 CC) con il fatto che il fallimento non deve piú essere annotato al registro fondiario; una sola menzione è sufficiente (art. 176 cpv. 2 LEF). La stessa pubblicazione è riservata dalla revisione della LEF del 1994 anche alla concessione della moratoria, principalmente nell'interesse di un risanamento del debitore (perlopiù imprese), poiché attraverso l'esclusione dell'acquisizione in buona fede si impedisce un ulteriore ingrandimento della successiva massa di moratoria e si assicura così la base per una ripresa o "Turnaround" (art. 296, capitolo 2, LEF).

Questa modifica è stata comunicata a chi la deve applicare al momento dell'entrata in vigore della revisione della LEF; è stata approvata a grande maggioranza dagli esperti della dottrina (cfr. spiegazioni dell'UFFICIO FEDERALE PER IL DIRITTO DEL REGISTRO FONDIARIO E PER IL DIRITTO FONDIARIO del gennaio 1997, ZGBR 1997 127 segg.; CARL JAEGER/HANS ULRICH WALDER/THOMAS M. KULL, MARTIN KOTTMANN, LEF, 4a edizione, Zurigo 1997, art. 204 N 11; JÜRG SCHMID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basilea 1998, Art. 946 N 63, 973 N 16; INGRID JENT-SÖRENSEN, Die Tragweite von Art. 204 nach geltendem und revidierten SchKG, BlSchK 1995 41 segg.; KURT AMONN/DOMINIK GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a edizione 1997, § 41 N 10).

Con l'inversione delle priorità, l'integrità della massa del fallimento e della massa di moratoria è protetta efficacemente e di conseguenza elimina il rischio per la massa dei creditori, ovviamente al prezzo di nuovi rischi a carico del pubblico di buona fede. Il Consiglio federale non lo nega. Tuttavia, il riveduto diritto lascia alla prassi lo spazio per contenere al minimo tali rischi: da un lato, la dichiarazione di fallimento va sempre comunicata senza indugio all'ufficio del registro fondiario del circondiario del fallimento, affinché - posto che il fallito vi possieda effettivamente una proprietà fondiaria - sia tempestivamente eseguita la relativa annotazione nel registro fondiario (art. 176 LEF). Tale comunicazione non va ritardata; deve avvenire subito al momento della dichiarazione del fallimento, sia essa effettuata dapprincipio telefonicamente, via telefax o via e-mail (art. 13 cpv. 4 RRF). Agli uffici del registro fondiario di altri circondari la dichiarazione del fallimento è comunicata non appena nell'allestimento dell'inventario del fallimento o durante l'audizione del fallito vengano alla luce eventuali proprietà fondiarie. Inoltre, il fallimento ai sensi di un annuncio provvisorio del fallimento è pubblicato subito dopo la dichiarazione - e quindi non soltanto in occasione della grida e della convocazione dei creditori (LEF 232) - nei bollettini ufficiali (spec. nel Foglio ufficiale svizzero di commercio FUSC, art. 35 LEF).

Questi provvedimenti cautelari immediati - sia che si tratti di una decisione giudiziale o di una decisione dell'ufficio dei fallimenti (170, 221 LEF) - consentono di avvertire molto rapidamente il pubblico. La procedura non è segreta come invece afferma la mozione e neppure l'avvertimento giunge a priori troppo tardi. Anche qualora sia autorizzata una moratoria, simili provvedimenti cautelari immediati sono possibili e adeguati (art. 293 cpv. 2 LEF). E in caso di ritardi da parte delle autorità d'esecuzione in definitiva la responsabilità è dello Stato (art. 5 segg. LEF; DTF 120 Ib 250).

Allo stato attuale l'intervento del legislatore non è quindi urgente e neppure necessario. Come visto, esistono in pratica possibilità semplici per prevenire i rischi del pubblico di buona fede. Una protezione della massa di fallimento e di moratoria sull'applicazione testuale del diritto di revocazione (art. 285 segg. LEF), come proposto dalla mozione, sarebbe in ampia misura inefficace: entrerebbe però in considerazione soltanto la revocatoria ex delicto (art. 288 LEF), in pratica molto difficilmente applicabile; in effetti, la (più lieve) revocatoria per insolvenza non porta al conseguimento dell'obiettivo se la persona favorita è in buona fede (art. 287 cpv. 2 LEF).

Non da ultimo, anche considerazioni di fondo si contrappongono a una nuova legiferazione su questo tema. Nell'interesse della certezza del diritto e della validità giuridica, una "revisione della revisione" va attuata con prudenza, essendo il nuovo diritto entrato in vigore soltanto da poco.

Il Consiglio federale propone di respingere la mozione.