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Für die gegenwärtigen und künftigen öffentlichen Aufträge im Zusammenhang mit dem Bau des Alptransits haben die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) und der dazu gehörenden Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB) eine grosse Bedeutung. Diese Bestimmungen gewährleisten allerdings die Transparenz im Vergabeverfahren nicht. Deshalb sind sie zu revidieren. Ich bitte den Bundesrat um Antwort auf folgende Fragen:

1. Öffnung der Angebote

Das BoeB schweigt sich dazu aus. Aufgrund von Artikel 24 VoeB lässt sich nicht sagen, ob das Öffnungsprotokoll für die anbietenden Firmen zugänglich ist oder nicht. Mit einer internen Weisung, die auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe d BoeB (Datenschutz) beruht, verbietet die Bundesverwaltung die öffentliche Öffnung der Angebote. Nach Artikel 1 Absatz 1 Buchstabe a will dieses Gesetz das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge regeln und transparent gestalten. Diese Transparenz kann aber aufgrund der bestehenden Weisungen nicht sichergestellt werden. Ich verlange, dass das BoeB und die VoeB so ausgelegt (oder wenn nötig so geändert) werden, dass die Öffnung der Angebote wieder wie früher in der Öffentlichkeit geschieht oder das Öffnungsprotokoll allen Anbietern abgegeben wird. In der VoeB wird u. a. festgehalten, dass die Personen, die bei der Öffnung zugegen sind, im Protokoll aufgeführt werden (nicht zu erwähnen ist, dass sie den Auftraggeber vertreten). Die gegenwärtige Praxis ist also in deutlichem Kontrast zum Gesetzeszweck und zur VoeB.

2. Preisverhandlungen

Das BoeB und die dazu gehörende VoeB lassen auch nach Ende des Wettbewerbs noch Preisverhandlungen zu. Zur Sicherstellung der Transparenz, und um heikle Situationen und allfällige Rekurse zu vermeiden, verlange ich, dass das Gesetz oder die Weisungen so geändert oder präzisiert werden, dass Preisverhandlungen nicht mehr zulässig sind. Zulässig sollen allein Verhandlungen zur Klärung technischer oder organisatorischer Aspekte von zweitrangiger Bedeutung sein. Das heutige Verfahren ist sehr riskant. Nach Artikel 26 Absatz 2 VoeB sind mindestens drei Anbieter für die Verhandlungen auszuwählen, allerdings nur wenn möglich. Man könnte auch nur mit einem Anbieter verhandeln. Dieser könnte nach Artikel 26 Absatz 2 Buchstabe b VoeB ein neues, definitives Angebot unterbreiten. Dieser grosse Handlungsspielraum und die mangelnde Transparenz sind sehr gefährlich und müssen korrigiert werden.

3. Vertragsschluss und Beschwerdeweg

Nach Artikel 22 BoeB kann der Vertrag auch abgeschlossen werden, bevor die Beschwerdefrist abgelaufen ist oder wenn ein Beschwerdeverfahren, dem keine aufschiebende Wirkung erteilt wurde, hängig ist. Sollte sich aber die Beschwerde als gerechtfertigt herausstellen und der Vertrag bereits abgeschlossen sein, so könnte die Rekurskommission einzig eine Verletzung von Bundesrecht feststellen. Der Vertrag bleibt gültig. Ich verlange, dass diese Bestimmung so geändert wird, dass der Vertrag erst nach Ablauf der Beschwerdefrist (sie beträgt nur 20 Tage) unterzeichnet werden darf. Die Beschwerde muss in jedem Fall aufschiebende Wirkung haben und die Änderung eines bereits getroffenen Entscheides, wenn dies gerechtfertigt ist, zulassen.

4. Sprache der Ausschreibungen

Nach Artikel 24 BoeB werden Bauaufträge in der Sprache des Standortes der Baute veröffentlicht. Verlangt wird, dass diese Sprache auch für den Auftrag verbindlich ist (Auftragsunterlagen, Vertrag usw.).

5. Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter

Das Gesetz sieht die Gleichbehandlung für in- und ausländische Anbieterinnen und Anbieter vor. Aus den jüngsten Ausschreibungen im Zusammenhang mit dem Bau des Alptransits geht hervor, dass ausländische Firmen ihre Angebote auch bei schweizerischen Botschaften oder Konsulaten im Ausland einreichen können. Für ausländische Unternehmen wird zudem keine Besichtigung vor Ort gefordert. Ich verlange, dass für die schweizerischen und die ausländischen Firmen die gleichen Bedingungen gelten (Ort der Einreichung des Angebotes und Besichtigung der Firma vor Ort, wenn unerlässlich).

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1. Öffnung der Angebote

Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB, SR 172.056.1) statuiert in Artikel 1 unter anderem Transparenz bei den Vergabeverfahren sowie die Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter.

Gestützt auf das WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (WTO-Übereinkommen, SR 0.632.231.42) setzt Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe d des Gesetzes das Gebot der Vertraulichkeit um. Nach dieser Bestimmung hat die Auftraggeberin "den vertraulichen Charakter sämtlicher vom Anbieter oder der Anbieterin gemachten Angaben" zu wahren.

Im Vergabeverfahren sind alle Angaben des Anbieters oder der Anbieterin vertraulich zu behandeln, also auch die Tatsache, dass sich ein Unternehmer um einen Auftrag bewirbt. Bei ausgeschriebenen Aufträgen erstreckt sich die Vertraulichkeit zudem auf die Angebotsöffnung sowie auf das Öffnungsprotokoll.

Dem Grundsatz der Vertraulichkeit kommt gerade in der Offertphase hohe Bedeutung zu. Ziel des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen ist es, die Transparenz im Verfahren sowie die Gleichbehandlung aller Anbieter sicherzustellen. Der Umstand, dass nicht bekannt wird, welche Anbieterinnen und Anbieter am Vergabeverfahren beteiligt sind, erschwert Preisabsprachen zwischen diesen und fördert mithin den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel. Damit wird den Zielen der neuen Regelungen im öffentlichen Beschaffungswesen nachgelebt (Artikel 1 BoeB). Artikel 24 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR. 172.056.11) befasst sich mit den Regeln der Offertöffnung und unterscheidet zwischen Bau- und anderen Aufträgen. Das Vergaberecht des Bundes verlangt für keinen Fall, dass die Anbieterinnen und Anbieter zur Offertöffnung einzuladen sind. In der Praxis ist dies in der Schweiz in aller Regel auch nicht üblich. Dafür sprechen Gründe wie die Bewahrung des Verhandlungsspielraumes, der Schutz der Anbieter oder die Effizienz des Verfahrens. Es mag sein, dass die "Öffentlichkeit" der Offertöffnung in einzelnen Fällen aus der Sicht der Anbieterinnen und Anbieter eine bessere Marktübersicht und damit die Transparenz des einzelnen Vergabeverfahrens fördert, doch können diese Argumente nicht stärker gewichtet werden als der Schutz vor nachträglichen Absprachen, die Vertraulichkeit sowie der wirtschaftliche Einsatz der öffentlichen Mittel.

2. Preisverhandlungen

Das WTO-Übereinkommen sieht die Möglichkeit vor, unter bestimmten Voraussetzungen Verhandlungen zu führen. Artikel 20 BoeB und Artikel 26 VoeB regeln das Führen von Verhandlungen. Diese sind nach den Grundsätzen der Vertraulichkeit, der Schriftlichkeit sowie der Gleichbehandlung abzuwickeln. Wesentlich ist der Hinweis, dass nur dann über das Angebot verhandelt werden darf, sofern bereits in der Ausschreibung darauf hingewiesen wurde oder wenn kein Angebot als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Die Regelung im Gesetz nutzt den Spielraum des WTO-Übereinkommens aus. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der Bund nicht die Flexibilität haben soll, über Inhalte der Angebote Verhandlungen zu führen. Das Parlament hat sich seinerzeit ausführlich mit der Frage befasst, ob Verhandlungen auch über die Preise oder lediglich im Zusammenhang mit der Präzisierung oder Erläuterung eines Angebotes zuzulassen seien und sich nicht zuletzt im Interesse der Wirtschaftlichkeit für Verhandlungen über den Inhalt der Angebote (einschliesslich des Preises) entschieden. Aus diesem Grunde sieht sich der Bundesrat nicht veranlasst, auf diese Frage zurückzukommen.

Der Gleichbehandlung aller im Verfahren beteiligten Anbieterinnen und Anbieter ist Beachtung zu schenken. Es verstiesse gegen das Gebot der Gleichbehandlung, wenn lediglich ein einziger Anbieter oder eine einzige Anbieterin aus mehreren zu einer Verhandlung eingeladen und im Anschluss an die Verhandlung ein bereinigtes Angebot einreichen würde. Vielmehr sind die gewünschten Verhandlungen mit den Anbietern und Anbieterinnen zu führen, deren Angebote aufgrund der Zuschlagskriterien für den definitiven Zuschlag in Frage kommen. Daran vermag auch die Vorgabe nichts zu ändern, wonach gemäss Artikel 26 Absatz 2 VoeB mindestens drei Anbieterinnen oder Anbieter zu berücksichtigen sind.

3. Vertragsschluss und Beschwerdeweg

Käme einer Beschwerde in jedem Fall die aufschiebende Wirkung zu, könnte bis zum Entscheid der Rekurskommission kein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und dem Anbieter oder der Anbieterin geschlossen werden. Dies hat zur Folge, dass sich die Beschaffung über mehrere Monate verzögert. Insbesondere bei Bauaufträgen entstünden dem Bund für jeden Tag, wo nicht gebaut werden kann, hohe Ausfallkosten. Der betroffene Anbieter, der die nötigen Kapazitäten bereitgestellt hat, kann seine Arbeiten nicht ausführen. Kommt es nach Verzögerungen zum Vertragsschluss, kann der Anbieter allenfalls nicht oder nur mit Verspätung erfüllen.

Für die Regelung gemäss Artikel 28 Absatz 1 BoeB spricht, dass zwischen dem öffentlichen Interesse und den privaten Interessen abgewogen werden muss. Sofern das private Interesse an der Verhinderung, bzw. dem Aufschub des Vertragsabschlusses überwiegt, muss einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt werden. Ist der Vertrag bereits abgeschlossen, kann im Falle der Gutheissung einer Beschwerde die allfällige Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung festgestellt werden. Gemäss Artikel 34 Absatz 2 BoeB beschränkt sich die Haftung für den Schaden auf Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren. Diese Lösung bewirkt, dass die Abwicklung des Vertrages nach dem Vertragsabschluss nicht behindert wird und keine Vertragsverletzung in Kauf genommen werden muss.

Diese Regelung entspricht zudem Artikel XX Ziffer 7c des WTO-Überein-kommens, der besagt, dass der Gesetzgeber die Haftung auf die Aufwendungen des Anbieters oder der Anbieterin im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren beschränken kann.

Der Bundesrat ist jedoch bereit, das Rechtsmittelverfahren im Lichte der gemachten Erfahrungen auf seine Effizienz hin zu prüfen.

4. Sprache der Ausschreibungen

Nach Artikel 24 BoeB sind Ausschreibung und Zuschlag wenigstens in der Amtssprache des Standortes der Baute zu veröffentlichen. Es kann aber im Interesse der Auftraggeberin und im Sinne des Gleichbehandlungsgebots liegen, mehrsprachig auszuschreiben, damit benachbarte Anbieter aus anliegenden Sprachregionen ebenfalls ein Angebot einreichen können. Der Gesetzgeber hat mit dieser Bestimmung dem Anliegen nach einer möglichst transparenten und einfachen Regelung entsprochen. Sie geht davon aus, dass bei Bauaufträgen von hoher Komplexität und weitreichender Dimension gewisse Auftragsunterlagen (z. B. technische Beschriebe) in einer anderen Sprache vorliegen können als in der jeweiligen Amtssprache des Standorts der Baute. Es handelt sich dabei um Ausnahmefälle. Müssten sämtliche Ausschreibungsunterlagen in eine Sprache übersetzt werden, entstünde dem Bund hoher Verwaltungsaufwand, und die Abwicklung des Verfahrens verzögerte sich.

Nach der Erteilung des Zuschlags macht es Sinn, wenn die Auftraggeberin möglichst in der Sprache des Anbieters kommunizieren kann, was dem Gleichbehandlungsgebot nicht zuwiderläuft.

5. Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter

Die Einhaltung der Fristen bei der Einreichung von Angeboten richtet sich unter Vorbehalt besonderer Vorschriften des BoeB (Artikel 26 BoeB) nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Artikel 21 Absatz 1 VwVG schreibt dazu ausdrücklich vor, dass die schriftlichen Eingaben bis spätestens am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder - im Falle eines ausländischen Anbieters - einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden müssen. Nur damit ist die Gleichbehandlung in- und ausländischer Anbieter gewährleistet.

In Bezug auf die Besichtigung ist davon auszugehen, dass sie einzig dazu dienen soll, den Bewerbern die Ausarbeitung eines Angebots zu erleichtern. Sie stellt deshalb ein über die Ausschreibungsunterlagen hinausgehendes Informationsangebot der Auftraggeberin dar, von dem nicht zwingend Gebrauch gemacht werden muss. Denn die öffentliche Ausschreibung und die Unterlagen müssen bereits die zur Angebotserarbeitung erforderlichen Informationen enthalten. Die Forderung, sowohl für In- wie für Ausländer die Besichtigung obligatorisch zu erklären, kann sich somit diskriminierend auswirken - und zwar auf In- und Ausländer - sofern die Teilnahme an der Begehung als Voraussetzung für die Einreichung eines Angebots formuliert würde.

Antwort des Bundesrates.