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Le Conseil fédéral est chargé de modifier la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers comme suit :

Art. 13a al. 1 let. e

e. Biffer

Art. 13a al. 2

L'étranger qui ne possède pas d'autorisation régulière de séjour ou d'établissement, qui menace sérieusement d'autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et qui, pour ce motif, fait l'objet d'une poursuite pénale ou a été condamné, peut, pendant la préparation de la décision sur son droit de séjour, être mis en détention pendant une période maximale de neuf mois.

Art. 13b al. 2

La durée de la détention ne peut excéder trois mois ; si des obstacles particuliers s'opposent à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion, elle peut, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de neuf mois au maximum.

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Les auteurs de la motion demandent que la durée maximale de détention en phase préparatoire soit augmentée et passe de trois à neuf mois, lorsque l'infraction consiste dans la menace sérieuse de personnes ou la mise en danger grave de leur vie ou de leur intégrité corporelle (art. 13a al. 1er let. e LSEE). Il souhaite en général prolonger la durée de détention en vue du refoulement de trois mois, la faisant passer à douze mois. Il en résulterait au total une détention maximale de 21 mois pour procéder à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion.

Le principe de diligence consacré par les articles 13b alinéa 3 et 13c alinéa 6 LSEE impose aux autorités compétentes cantonales et fédérales de statuer sans retard sur le droit de séjour de l'étranger placé en détention préparatoire ou en vue du refoulement et d'entreprendre immédiatement les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion. S'agissant du principe de diligence durant la période de détention en vue du refoulement, le Tribunal fédéral a développé une pratique détaillée : "Lorsque l'autorité compétente n'oeuvre pas à l'exécution du renvoi avec détermination, la détention en vue du refoulement n'est plus compatible avec la seule finalité admissible selon la loi sur les mesures de contrainte, c'est-à-dire assurer le refoulement de l'étranger. Son action est alors contraire à l'article 5 chiffre 1 lettre f de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), parce que la procédure d'expulsion ne peut plus être réputée 'en suspens' au sens de cette disposition." (ATF 124 II 49)

1. Prolongation de la détention en phase préparatoire

La détention préparatoire sert à garantir, en cas d'abus ou de délinquance, l'exécution de l'éloignement, en attendant la décision de renvoi ou d'expulsion de première instance. La détention préparatoire cesse avec la notification de cette décision. La personne concernée peut toutefois être maintenue en détention, celle-ci étant directement transformée en une détention en vue du refoulement.

Le traitement immédiat et rapide de la procédure de renvoi ou d'expulsion est une nécessité si l'on veut respecter le principe de la diligence. En cas de traitement prioritaire, un délai de trois mois pour rendre une décision de première instance suffit toutefois. Le Conseil fédéral n'a d'ailleurs pas connaissance d'un cas où une personne aurait dû être relâchée parce que la durée maximale de la détention préparatoire s'était écoulée. Il estime, par conséquent, qu'une prolongation de la durée maximale de la détention préparatoire n'est ni une nécessité ni une solution adéquate pour garantir l'exécution du renvoi ou de l'expulsion.

2. Prolongation de la détention en vue du refoulement

Le Conseil fédéral considère que la prolongation, requise dans la motion, de la durée maximale de la détention en vue du refoulement, soit son augmentation de trois à douze mois, serait en principe compatible avec la CEDH, lorsque le cas d'espèce remplit les conditions prévues à l'article 5 chiffre 1 lettre f CEDH. Il n'y voit donc aucun obstacle juridique. Par ailleurs, une telle modification correspondrait aux souhaits de divers cantons.

Le Conseil fédéral doute toutefois que cette mesure produise l'effet généralement escompté. Selon un sondage auprès des cantons qu'a réalisé l'Office fédéral des réfugiés à l'automne 1999 au sujet de l'application des mesures de contrainte en 1998, il s'est tout de même avéré que dans près de 87 % des cas de détention en vue du refoulement, l'exécution du renvoi ou de l'expulsion avait pu avoir lieu. Une partie des 13 % restants avaient dû être relâchés du fait que les motifs de la détention avaient disparu, la décision rendue ne pouvait être menée à bien, le principe de diligence n'avait pas été respecté, la détention devenait une mesure disproportionnée ou bien parce qu'une mesure ou une peine privative de liberté était devenue exécutoire. Très peu nombreux sont les cas relâchés en raison de l'écoulement de la durée maximale de détention en vue du refoulement.

Dans de nombreux cas, il s'avérerait difficile d'observer le principe de diligence durant plus de neuf mois. Même si les autorités s'employaient activement à faire avancer la procédure, par exemple en demandant régulièrement à la représentation du pays d'origine où en sont les choses, le moment arrivera ou il faudra se rendre à l'évidence que tous les efforts sont vains et qu'il y a lieu de relâcher la personne concernée en raison de l'impossibilité d'exécuter la décision d'éloignement.

Parfois, une détention en vue du refoulement de plus de neuf mois échouerait aussi du fait de sa disproportionnalité. Lorsque l'étranger est uniquement mis en détention en vue du refoulement pour éviter qu'il n'entre dans la clandestinité au sens de l'art. 13b, al. 1er, let. c, LSEE ou lorsque l'exécution prend du retard sans que le détenu en soit responsable, une détention de plus de neuf mois ne saurait être qualifiée de conforme au principe de la proportionnalité. Par contre, une détention en vue du refoulement de douze mois pour mise en danger de la sécurité publique devrait être compatible avec ce principe.

Indépendamment de la durée maximale de détention, il existera toujours des cas où l'éloignement ne pourra être mis à exécution en dépit des efforts, aussi soutenus soient-ils, entrepris par les autorités ; par exemple lorsque l'identité ne peut être établie et que le pays d'origine refuse de ce fait de délivrer des documents de voyage.

Le Conseil fédéral estime par conséquent que la prolongation de la détention maximale en vue du refoulement ne servirait l'exécution du renvoi ou de l'expulsion que dans quelques cas isolés. Néanmoins, cette option pourra être débattue dans le cadre de la révision totale de la LSEE qui a été mise en chantier. Par ailleurs, les cantons ont la possibilité de présenter leurs suggestions en la matière à l'occasion de la procédure de consultation en cours.

Le Conseil fédéral propose de transformer la motion en postulat.