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Dans le droit fil de la révision de la loi sur l'assurance-chômage (LACI), le SECO a édicté des instructions sur le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité, en cas de sursis concordataire ou d'ajournement de la déclaration de faillite par le juge. Au vu des répercussions de cette nouvelle réglementation, je souhaite qu'elle soit mise en adéquation avec l'esprit de la loi.

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La loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) stipule, à son art. 295, al. 1, que le juge du concordat accorde au débiteur un sursis concordataire s'il apparaît qu'un concordat sera octroyé. Aux termes de l'article 306 chiffre 2 LP, l'homologation du concordat est liée à la condition que l'exécution du concordat garantisse le paiement intégral des créances privilégiées. Sont considérées comme créances privilégiées notamment les créances que le travailleur peut faire valoir en vertu du contrat de travail et qui sont nées pendant le semestre précédant l'ouverture de la faillite (art. 219 al. 4 let. a LP). En cas de sursis concordataire et de concordat, les créances des travailleurs concernés portant sur les six derniers mois du rapport de travail doivent par conséquent être entièrement couvertes en vertu de la LP. Du point de vue du droit de l'assurance-chômage, il n'y a en principe aucun droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité au sens des articles 51ss. LACI dans de tels cas puisque les créances de salaire sont couvertes conformément au droit des poursuites et des faillites.

L'instrument de l'indemnité en cas d'insolvabilité est réglé aux articles 51 à 58 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI). L'étendue de l'indemnité, qui est fixée à l'art. 52, al. 1, LACI, se limite aux créances portant sur les quatre derniers mois du rapport de travail qui a précédé le prononcé de la faillite ou l'octroi du sursis concordataire visé à l'article 58 LACI. Aux termes de la loi sur l'assurance-chômage, l'assuré est tenu, dans la procédure de faillite ou de saisie, de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur (art. 55 al. 1 LACI). Le droit du contrat de travail accorde au travailleur dont l'employeur est insolvable la possibilité de résilier immédiatement le contrat de travail, si des sûretés ne lui sont pas fournies dans un délai convenable pour garantir ses prétentions contractuelles (art. 337a CO). Or, en cas de sursis concordataire ou d'ajournement de la faillite par le juge, il y a de sérieux doutes quant à la couverture des créances de salaires. C'est au juge compétent qu'il appartient d'en décider et de statuer, au regard des règles prévues par la LP, sur l'homologation éventuelle du concordat.

Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2003, de la révision de la loi sur l'assurance-chômage, l'article 58 LACI est libellé en ces termes : "Les dispositions du présent chapitre s'appliquent par analogie, en cas de sursis concordataire ou d'ajournement de la déclaration de faillite par le juge, aux travailleurs qui ont quitté l'entreprise." Les raisons de ce nouveau libellé sont expliquées dans le message du 28 février 2001 à l'appui d'une révision de la loi sur l'assurance-chômage (FF p. 2123). La nouvelle formulation vise à éviter que l'assurance-chômage n'ait à payer deux fois l'indemnité en cas d'insolvabilité pour le même assuré lorsque le concordat n'est pas homologué.

Le SECO a publié ses directives concernant l'article 58 LACI dans le cadre de son droit d'émettre des directives à l'intention des organes d'exécution. Celles-ci disposent que c'est la date à laquelle le travailleur a effectivement quitté l'entreprise qui est déterminante et que l'indemnité de chômage en cas d'insolvabilité ne couvre pas les éventuelles créances de salaire nées après le sursis concordataire ou l'ajournement de la déclaration de faillite par le juge. Les instructions du SECO s'inscrivent par conséquent dans le cadre fixé par la loi sur l'assurance-chômage et tiennent compte des dispositions déterminantes du droit des poursuites et des faillites. Elles ne sauraient en aucun cas être à l'origine du durcissement de la pratique invoqué par l'auteur du postulat, mais se fondent au contraire sur la volonté du législateur exprimée dans le message du 28 février 2001 à l'appui d'une révision de la loi sur l'assurance-chômage et sur la teneur de l'article en question.

Le Conseil fédéral propose de rejeter le postulat.