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L'art. 11, al. 2, OApEl et son principe " libre un jour, libre toujours " sont contraires aux dispositions de la LEne relatives aux RCP. La question est de savoir si le principe " libre un jour, libre toujours " est respecté par les dispositions plus récentes de la LEne et si les clients peuvent ainsi retourner à l'approvisionnement de base. Il existe une insécurité juridique, qui a des conséquences importantes aussi bien pour les fournisseurs d'approvisionnement de base que pour les clients.

Je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Comment évalue-t-il la contradiction entre les dispositions de l'OApEl et celles de la LEne relatives aux RCP ?

2. L'avis de l'ElCom selon la communication du 7 décembre 2021 (mises à jour du 15 mars et 24 mai 2022) est-il correct ?

3. Quand une demande d'un client doit-elle être considérée comme un abus de droit ?

4. Le Conseil fédéral voit-il la nécessité d'assurer la sécurité du droit au moyen d'une disposition dans la loi ou, éventuellement, l'ordonnance ?

FederalCouncilResponseText

1 et 2. Conformément à l'art. 11, al. 2, 2e phrase, de l'ordonnance sur l'approvisionnement en électricité (OApEl ; RS 734.71), l'entrée sur le marché libre de l'électricité entraîne la perte définitive du droit à l'approvisionnement de base. L'article empêche les grands consommateurs (qui ont une consommation annuelle de min. 100 MWh) ayant droit à l'accès au réseau d'alterner à leur gré une participation au marché libre et à l'approvisionnement de base (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_739/2010 du 6 juillet 2011, cons. 4.5).

L'art. 18, al. 1, de la loi sur l'énergie (LEne ; RS 730.0) dispose que les consommateurs finaux participant à un regroupement dans le cadre de la consommation propre (RCP) doivent être traités ensemble comme un consommateur final unique. Il s'ensuit donc qu'à la création du RCP, les participants perdent leur statut de consommateurs finaux autonomes.

Par conséquent, d'après une communication du Secrétariat technique de la Commission fédérale de l'électricité (ElCom), un RCP constitue a priori un nouveau site de consommation (art. 11, al. 2, OApEl); la création d'un RCP ou la participation à un regroupement existant remet pour ainsi dire les compteurs à zéro. Selon le Secrétariat technique de l'ElCom, au moment de sa création, un RCP bénéficie de l'approvisionnement de base, pour autant qu'il n'ait pas été fait usage du droit d'accès au réseau pour le RCP en question. Si un consommateur final du marché libre rejoint un RCP bénéficiant de l'approvisionnement de base, le consommateur ne retourne pas à proprement parler à l'approvisionnement de base puisqu'il ne s'agit pas de la même unité économique. Ainsi, en pareil cas, le Secrétariat technique de l'ElCom considère que ce procédé est admissible sous réserve d'un abus de droit. L'ElCom n'étant soumise à aucune directive (art. 21, al. 2, de la loi sur l'approvisionnement en électricité ; RS 734.7), le Conseil fédéral ne s'exprime pas sur le sujet.

3. Il appartient à l'ElCom et éventuellement aux autorités de recours de déterminer, à la lumière des circonstances concrètes du cas en question, si la participation d'un consommateur final à un RCP bénéficiant de l'approvisionnement de base constitue un abus de droit (cf. art. 2, al. 2, du code civil ; RS 210). Le fait que la création du RCP n'entraîne aucun développement, ou pas de développement notable, de la puissance de production disponible sur le lieu de production, ou le fait que la hausse du taux de consommation propre d'une installation de production disponible est inexistante ou anecdotique, peuvent constituer des indices d'une démarche abusive. Un examen plus approfondi du cas s'avère alors nécessaire.

4. Les données du Secrétariat technique de l'ElCom font état de plusieurs cas récents dans lesquels des consommateurs finaux du marché libre ont souhaité participer à un RCP bénéficiant de l'approvisionnement de base, ce qui soulève des interrogations quant à de potentiels abus de droit. Par conséquent, le DETEC va déterminer, en collaboration avec l'ElCom, si une modification de loi ou d'ordonnance est nécessaire pour préciser dans quels cas le choix de l'approvisionnement de base lors de la création d'un RCP est admissible et dans quels cas il ne l'est pas. Le Conseil fédéral prendra les décisions correspondantes en temps voulu.

Réponse du Conseil fédéral.