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Die Schweizerische Bundesverfassung gewährleistet nach der Botschaft des Bundesrates zur Bundesverfassungsreform (BBl 1997 I 1, S. 174, 290) eine grundsätzlich staatsfreie Wirtschaftsordnung. Der Staat darf die Wirtschaft nicht ohne öffentliches Interesse und gesetzliche Rechtfertigung konkurrenzieren. Er hat die Wirtschaftsfreiheit, die Vertragsfreiheit und den freien Wettbewerb zu respektieren und aktiv für Einhaltung zu sorgen. Das eidgenössische Parlament ist nach intensiv geführter Debatte zudem zum Schluss gekommen, dass Richter nicht Verfassungsrichter sein sollen (Debatte zu Bundesverfassung 190).

Das Bundesgericht hat in drei kürzlich ergangenen Urteilen die These aufgestellt, dass unternehmerische Tätigkeit einer gelebten Verfassungspraxis entspreche (Urteile Sachversicherungsmonopole in den Kantonen Glarus und Bern sowie Urteil Switchplus). Angesichts dieser Rechtstradition müsse der Gesetzgeber ausdrücklich verbieten, wenn sich staatliche Monopole nicht in privatwirtschaftlichen Bereichen engagieren dürfen. Das Bundesgericht plädiert sogar ausdrücklich für den "Wettbewerb der Systeme (zwischen Staats- und Privatunternehmen)" und erwartet sich davon eine "erwünschte disziplinierende Wirkung". Für korrekten Wettbewerb sei danach die Wettbewerbsbehörde zuständig.

Damit betätigt sich das Bundesgericht wirtschaftspolitisch und rechtsentwickelnd und schafft ein Ungleichgewicht zwischen Staat und Privatwirtschaft, legt Zuständigkeiten fest und erklärt sich zum Verfassungsgericht.

1. Wie stellt sich der Bundesrat zur bestehenden Gerichtspraxis, welche es staatlichen Monopolbetrieben erlaubt, privatwirtschaftliche Unternehmen durch die Ausdehnung ihres Tätigkeitsgebietes zu konkurrenzieren?

2. Mit welchen gesetzgeberischen Massnahmen will er die Aufrechterhaltung der liberalen Wirtschaftsfreiheit sicherstellen?

3. Haben diese Urteile Einfluss auf die aktuell in Revision befindliche Kartellgesetzgebung?

4. Wie wird eine Koordination zwischen Behörden, Aufsicht (Finma) und Wettbewerbskommission aufrechterhalten, damit der freie Wettbewerb garantiert bleibt?

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1. Wie der Interpellant selber ausführt, ist das Tätigwerden staatlicher Unternehmen in Wettbewerbsmärkten an das Erfordernis eines genügenden öffentlichen Interesses und einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage gebunden. Das Bundesgericht ist dafür kritisiert worden, dass es in den angeführten Urteilen die Schwelle für das Vorliegen eines öffentlichen Interesses tief angesetzt hat. Das Bundesgericht konnte so aber vermeiden, einer Reihe von wirtschaftlichen Aktivitäten von öffentlichen Unternehmen die Verfassungsgrundlage zu entziehen. Hätte es hier interveniert, wäre es wohl kritisiert worden, unberechtigt wirtschaftspolitisch und rechtsentwickelnd zu handeln. Nach dem Bundesgerichtsurteil muss der Gesetzgeber indes verstärkt dafür sorgen, dass Wettbewerber in Märkten mit staatlichen Anbietern gleich behandelt werden.

2. Seit dem Programm zur marktwirtschaftlichen Erneuerung in den Neunzigerjahren sind in vielen Wirtschaftssektoren - allen voran im Infrastrukturbereich - Monopolstellungen aufgehoben oder eingeschränkt worden. Weiterhin geht die Schweiz bei der Aufhebung von Monopolstellungen in verschiedenen Märkten jedoch nicht so weit, wie es den Vorgaben der EU für ihre Mitgliedländer entspricht. So liess sich die Aufhebung des Monopols für Postsendungen bis 50 Gramm bisher nicht durchsetzen, obwohl der Bundesrat dies beantragt hatte. Der Bundesrat wird aber seine Bestrebungen fortsetzen, den Wettbewerb dort zum Spielen zu bringen, wo er funktionieren kann. Einzuräumen ist, dass nach den Erhebungen der OECD der Stand der Privatisierungen in der Schweiz weiterhin eher dem Stand in lateinischen Ländern als jenem in angelsächsischen Ländern entspricht. Verbindet man Marktöffnungen nicht mit Privatisierungen, werden die in der Interpellation angesprochenen Situationen indes zwangsläufig häufiger. Die politischen Schwierigkeiten einer vermehrten Privatisierung und damit einer verstärkten Annäherung an eine liberale Wirtschaftsordnung sind allerdings nicht zu verkennen.

3. Die aktuell in Revision befindliche Kartellgesetzgebung ist mit unterschiedlichen Themen bereits reich befrachtet. Die Frage der vorbehaltenen Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 1 KG ist deshalb nicht Gegenstand der Reform. Nach diesem Artikel ist das KG nicht anwendbar, wenn Vorschriften eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Umgekehrt können Verwaltungseinheiten unter das KG fallen, wenn sie sich in Wettbewerbsmärkten betätigen. Wie gross dieser Bereich ist, hängt nicht vom KG ab, sondern von den öffentlichen Interessen, die Bund, Kantone und Gemeinden auch in Wettbewerbsmärkten durch eine eigene wirtschaftliche Betätigung wahrnehmen wollen. Das Urteil in Sachen Sachversicherungsmonopol im Kanton Glarus weist darauf hin, dass das Bundesparlament bei der Gewährleistung kantonaler Verfassungen den Aspekt der zugelassenen Tätigkeiten kantonaler und kommunaler Monopolanbieter in Wettbewerbsmärkten kritischer würdigen könnte. Das Urteil in diesem Fall war davon geprägt, dass das Bundesgericht gemäss seiner ständigen Praxis im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle Bestimmungen, die dem Staat wirtschaftliche Aktivitäten erlauben, nur dahingehend prüft, ob sie grundsätzlich verfassungskonform umgesetzt werden können. Aus dieser Prüfung hat das Bundesgericht dann das Quersubventionierungsverbot abgeleitet. Enger wird die Prüfung nur im konkreten Anwendungsfall oder wenn die Bestimmungen Grundfreiheiten einschränken, also beispielsweise Monopole einrichten.

4. Zwei der drei kritisierten Fälle zeigen, dass die Koordination unter staatlichen Stellen funktioniert. In Sachen privatwirtschaftlicher Betätigung eines Sachversicherungsmonopols machte die Wettbewerbskommission dem Kanton Bern die Auflage, rechtlich verselbstständigte Töchter für den privatwirtschaftlichen Bereich zu bilden. Angesichts solcher Vorkehren wäre es nicht zweckmässig, wenn die Finma als Aufsichtsbehörde bei der Zulassung dieser Gesellschaften für den privatwirtschaftlichen Bereich erneut eine ordnungs- und wettbewerbspolitische Beurteilung vornehmen würde. Zwischen der Wettbewerbskommission und der Finma fanden aber Gespräche statt. Im Fall Switch übertrug die Behörde die Regelung der Vergabe von Internet-Adressen aus historischen Gründen einer privaten Stiftung, verbunden mit strengen Auflagen an diese Stiftung, welche vom Bundesverwaltungsgericht geschützt wurden. Das Bakom, das die Aufgabenübertragung vornahm, wirkte somit durchaus im Sinne des Wettbewerbs und damit der Aufgabe der Wettbewerbsbehörde, mit welcher es sich auch regelmässig austauscht. Zum grundsätzlichen und - wie dieser Fall offenlegt - wettbewerbspolitisch potenziell problematischen Aspekt der Einsetzung privater Trägerschaften für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben äussert sich dieses Bundesgerichtsurteil nicht. Es korrigierte das Bundesverwaltungsgerichtsurteil nur bezüglich der einen Auflage, die von der Stiftung Switch noch an die höchste Instanz weitergezogen wurde.

Antwort des Bundesrates.