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En vertu de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF du 16 février 2007 "2A. 667/2006 ; 12/2007 ATF du 16.05.2011 ; 8-9/2011 B 23.45.2 No 8) les amortissements sur les immeubles servant au placement de capitaux des agents immobiliers professionnels ne sont plus déductibles. Or jusqu'à présent il ne sautait pas aux yeux que ce raisonnement s'appliquait aussi aux amortissements sur les immeubles servant au placement de capitaux des personnes morales bien que cette conclusion pouvait être tirée des considérants du Tribunal fédéral. Or ceux-ci peinent à convaincre, parce que tout immeuble se déprécie au fil du temps et de son utilisation ; par ailleurs, le principe de la continuité de l'exploitation doit également être appliqué aux sociétés de personnes, ce qui justifie le fait que les frais puissent être répartis sur une durée d'usage adéquate. Aux termes des articles 28 alinéa 1 LIFD et 10 alinéa 1 lettre a LHID, les amortissements justifiés d'éléments de la fortune commerciale peuvent être déduits des revenus imposables provenant d'une activité indépendante et comme le prescrit l'article 190 de la Constitution le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. L'application des dispositions pertinentes en la matière requiert par conséquent une clarification.

Selon la notice A 1995, les amortissements peuvent être opérés sur les maisons d'habitation de sociétés immobilières ainsi que sur les bâtiments commerciaux, les bureaux, les banques, les grands magasins et les cinémas, qui sont tout à fait assimilables à des immeubles servant au placement de capitaux. Or l'arrêt du Tribunal fédéral institue une inégalité de traitement entre les personnes morales et les personnes physiques.

Comment cette inégalité de traitement se justifie-t-elle du point de vue commercial et du droit fiscal ?

Le Conseil fédéral partage-t-il l'avis selon lequel le Tribunal fédéral a créé une qualification spécifique des valeurs immobilisées des agents immobiliers professionnels ?

Que pense-t-il du fait que des amortissements puissent être opérés sur un immeuble qui fait partie de la fortune commerciale, quelle que soit la forme juridique de la société, et indépendamment du fait qu'il s'agisse d'un immeuble commercial ou d'un immeuble servant au placement de capitaux ?

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Les immeubles peuvent être classés dans les trois catégories suivantes :

- les immeubles destinés à la vente, qui constituent donc une marchandise commerciale ; dans le bilan, ces immeubles sont comptabilisés sous les actifs circulants ;

- les immeubles qui sont directement affectés à l'exploitation commerciale propre ; ces immeubles destinés à l'exploitation sont comptabilisés sous les actifs immobilisés ;

- les immeubles qui sont destinés directement au placement de capitaux afin d'en tirer un rendement pour l'entreprise ; ces immeubles servant au placement de capitaux sont aussi comptabilisés sous les actifs immobilisés.

Dans la législation fiscale applicable aux entreprises, le classement d'un bien commercial sous les actifs circulants ou sous les actifs immobilisés n'est pas déterminé en fonction de la nature extérieure du bien, mais en fonction de son affectation au sein de l'entreprise ainsi que de la durabilité des investissements.

Les arrêts du Tribunal fédéral cités dans l'interpellation concernent des personnes physiques qualifiées de commerçants d'immeubles sur le plan du droit fiscal. D'après la jurisprudence, on admet qu'il y a commerce d'immeubles à titre professionnel lorsque cette activité dépasse le cadre de la gestion ordinaire de fortune et qu'elle est exercée dans le but de réaliser des bénéfices grâce à l'exécution planifiée d'achats et de ventes d'immeubles.

Les indépendants peuvent uniquement procéder à l'amortissement de la fortune commerciale. En ce qui concerne les personnes morales, il n'est pas nécessaire de faire une distinction entre la fortune commerciale et la fortune privée. Elles ne possèdent, en effet, que de la fortune commerciale.

L'essentiel de l'activité des commerçants d'immeubles repose sur l'achat et la vente d'immeubles. Pour eux, les immeubles constituent donc normalement des actifs circulants, c'est-à-dire qu'ils ne sont considérés ni comme des immeubles destinés à l'exploitation, ni comme des immeubles destinés au placement de capitaux. Il n'est par conséquent pas possible de procéder à un amortissement forfaitaire sur ces immeubles. Cette règle s'applique aussi bien dans le cas d'immeubles considérés comme appartenant à la fortune commerciale d'un indépendant, que dans le cas d'immeubles comptabilisés dans le bilan d'une personne morale.

En droit fiscal, il est admis de faire valoir des amortissements ordinaires et planifiés sur les immeubles d'exploitation. Les taux applicables dans les cas normaux sont indiqués dans la directive de l'Administration fédérale des contributions concernant les amortissements (Notice A 1995 - Entreprises commerciales). Ces taux s'appliquent aussi bien aux indépendants qu'aux personnes morales. Dans la mesure où le droit commercial offre cette possibilité, il y a lieu de comptabiliser des réévaluations non planifiées survenues suite à des événements uniques et imprévisibles.

Pour les personnes physiques taxées en tant que commerçants d'immeubles, les immeubles destinés au placement de capitaux constituent plutôt de la fortune privée, contrairement à ce qu'il en est pour les personnes morales, raison pour laquelle les amortissements ne sont pas admis par le droit fiscal. Si, exceptionnellement, ces immeubles destinés au placement de capitaux sont considérés comme de la fortune commerciale, des amortissements ordinaires et planifiés peuvent être déduits à titre de coûts en vertu du droit fiscal, dans la mesure où (notamment) une perte valeur due à l'ancienneté est prévisible sur la part de l'immeuble (cf. ATF 132 I 175, consid. 3, p. 179s.). À cette fin, il convient de déterminer dans chaque cas si l'immeuble subi une usure et, le cas échéant, si l'ampleur des amortissements effectués tient compte de la dépréciation. Outre la valeur initiale (coûts d'acquisition ou de production), il y a lieu de tenir compte également de la valeur finale, c'est-à-dire de la valeur au moment où le bien inscrit au bilan quitte la fortune de l'entreprise.

1. Comme cela a été indiqué ci-dessus, il n'y a pas d'inégalité de traitement, ni sur le plan commercial, ni sur le plan du droit fiscal.

2. Selon le Conseil fédéral, le Tribunal fédéral n'a pas créé une qualification spécifique des valeurs immobilisées pour les agents immobiliers professionnels.

3. En l'occurrence, on ne peut pas affirmer que le Tribunal fédéral a édicté des principes spécifiques entraînant, pour les mêmes états de fait, des inégalités de traitement entre les formes juridiques. Cette constatation repose sur le fait que les bases légales régissant les amortissements dans le cadre de l'impôt sur le revenu (art 28 al. 1 et 2 LIFD) et de l'impôt sur le bénéfice (art. 62 al. 1 et 2 LIFD) sont identiques. En outre, la Notice A 1995 se rapporte aux actifs immobilisés (immeubles d'exploitation et immeubles destinés au placement de capitaux) des exploitations commerciales, quelle que soit leur forme juridique, et le droit commercial applicable ne fait, en ce qui concerne les amortissements, aucune distinction entre les différentes formes juridiques. Les restrictions concernant ce principe sont également présentées en détail ci-dessus.

Réponse du Conseil fédéral.