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Aux termes de l'art. 16, al. 3, de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct (LIFD), qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1995, les gains en capital réalisés lors de l'aliénation d'éléments de la fortune privée ne sont pas imposables, hormis quelques exceptions qui sont mentionnées de façon exhaustive dans la loi.

Par ailleurs, l'initiative populaire visant à introduire un impôt sur les gains en capital a été clairement rejetée par le peuple et les cantons, le 2 décembre 2001, par 66 % des votants.

Or, le 21 juin 2005, l'Administration fédérale des contributions (AFC), a édicté une circulaire (8) intitulée "Commerce professionnel de titres" qui fixe de nouvelles règles pour l'imposition des gains en capital. Elle énumère six critères qui doivent être remplis cumulativement pour que l'impôt ne soit pas perçu, notamment la nécessité d'avoir détenu les titres vendus pendant une année au moins et le réinvestissement des bénéfices réalisés dans des éléments de fortune similaires. Si un seul de ces critères n'est pas satisfait, l'administration des contributions peut conclure à un commerce professionnel de titres et prélever l'impôt correspondant.

Or, dans son message à l'appui de la loi fédérale concernant la réforme de l'imposition des entreprises II, publié le 22 juin 2005, le Conseil fédéral prévoit notamment à l'art. 18, al. 2, (nouveau) sous le titre "Quasi-commerce de titres" la réintroduction de l'impôt sur les gains en capital en fixant des critères qui dérogent parfois sensiblement à la circulaire précitée de l'AFC. Ainsi la gestion de la fortune privée tombe sous la définition de commerce professionnel de titres si les titres ont été acquis à raison d'au moins 20 % au moyen de capitaux étrangers et si le contribuable ne les a pas détenus plus longtemps que cinq ans ou si le produit annuel des ventes représente au moins 500 000 francs et que la fréquence des transactions est élevée.

Afin de rassurer les investisseurs, je prie le Conseil fédéral d'expliquer les contradictions susdécrites en répondant (dans les meilleurs délais) aux questions suivantes :

1. S'agissant des gains en capital réalisés en bourse par des particuliers imposables, quels critères sont-ils effectivement valables pour déterminer les gains en capital exemptés et les gains considérés comme un revenu provenant d'une activité lucrative indépendante ?

2. Comment le Conseil fédéral explique-t-il les contradictions constatées entre la circulaire no 8 de l'AFC et l'art. 18, al. 2bis, (nouveau) LIFD ?

3. Comment peut-il justifier que dans une démocratie, une autorité administrative, l'AFC pour ne pas la nommer, puisse élargir l'assiette fiscale à son gré et se soustraire au pouvoir parlementaire et au référendum, sachant par ailleurs que l'élargissement visé est en parfaite contradiction avec le verdict rendu par le peuple, le 2 décembre 2001 sur l'imposition des gains en capital ?

4. Ne craint-il pas en outre que les pertes de capital dues à un commerce professionnel de titres, qui doivent pouvoir être déductibles du revenu imposable, pourraient, selon la conjoncture boursière, engendrer une forte baisse des recettes à tous les niveaux de l'État ?

5. A supposer que la définition du commerce professionnel de titres soit étendue, entend-il continuer d'assujettir, selon le système actuel, les gains en capital imposables au paiement des cotisations à l'AVS/AI ? Pourrait-il envisager, le cas échéant, une simplification du système de décompte pour alléger la charge des opérations administratives qui en résulterait pour le contribuable ?

FederalCouncilResponseText

L'interpellation déposée porte principalement sur la délimitation entre la gestion de la fortune privée et l'activité lucrative indépendante. Pour le Conseil fédéral, comme pour l'administration, le fait que les gains provenant de l'aliénation d'un élément de la fortune privée (gestion de la fortune privée) sont exonérés de l'impôt alors que les gains d'aliénation réalisés dans le cadre d'une activité lucrative indépendante sont imposables n'est pas contesté. Le Conseil fédéral souligne que la circulaire no 8, publiée le 21 juin 2005 par l'Administration fédérale des contributions (AFC), n'institue pas de nouvelle règle de délimitation ; elle reprend la pratique actuelle, qui a cours depuis longtemps et qui a été confirmée plusieurs fois par la jurisprudence du Tribunal fédéral. Cette circulaire vise également à établir une délimitation entre la simple gestion de fortune (et donc les gains en capital réalisés dans le cadre de la fortune privée, qui sont exonérés) et l'activité lucrative indépendante (et les gains en capital réalisés dans le cadre de la fortune commerciale, qui, eux, sont imposables).

Concernant la législation en préparation, il est faux d'affirmer que la disposition prévue à l'art. 18, al. 2bis, LIFD par le message concernant la deuxième réforme de l'imposition des entreprises publié le 22 juin 2005 (FF 2005 4469) prévoit la réintroduction de l'impôt sur les gains en capital. Cette disposition vise au contraire à clarifier la loi afin de déterminer plus facilement s'il y a, ou non, activité lucrative indépendante (et donc imposition des gains en capital réalisés dans le cadre de la fortune commerciale) dans le cadre des opérations sur les titres. Par ailleurs, le projet de loi réduit encore les possibilités d'imposition par rapport au droit actuel et à la situation juridique attestée par le Tribunal fédéral. Enfin, pour ce qui est des contradictions entre la circulaire no 8 et la réglementation proposée par le Conseil fédéral dans le message concernant la deuxième réforme de l'imposition des entreprises, il faut rappeler que la circulaire explique le droit en vigueur alors que la deuxième réforme de l'imposition des entreprises constitue un projet de loi.

Pour ce qui est des différentes questions posées, la position du Conseil fédéral est la suivante :

1. D'après le droit en vigueur, et compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, la délimitation entre le commerce professionnel de titres et la gestion de fortune privée s'appuie sur les critères et les indices énumérés dans la circulaire no 8 publiée par l'AFC le 21 juin 2005.

2. Il n'y a pas de contradiction : le droit en vigueur reste déterminant jusqu'à l'entrée en vigueur d'une nouvelle norme. Il faut bien différencier l'application du droit en vigueur (administration, justice), d'une part, et les propositions de modification de la législation, d'autre part.

3. La circulaire no 8 publiée le 21 juin 2005 par l'AFC n'instaure pas de règle ou de situation nouvelle. L'AFC se maintient plutôt dans le cadre juridique plusieurs fois reconnu par le Tribunal fédéral. Elle n'a donc pas agi comme bon lui semble. De plus, le Conseil fédéral montre, avec le message sur la deuxième réforme de l'imposition des entreprises, qu'il entend soumettre la nouvelle réglementation du "quasi-commerce de titres" à la procédure législative ordinaire : il propose de modifier le droit en vigueur et lance la procédure législative, conformément aux principes démocratiques : le projet sera non seulement soumis aux débats et à la décision des Chambres fédérales, mais la révision sera également sujette au référendum facultatif. En aucun cas, le Conseil fédéral ne contourne le Parlement ou la procédure de référendum.

4. En préconisant une nouvelle réglementation du commerce professionnel de titres dans son message sur la deuxième réforme de l'imposition des entreprises, le Conseil fédéral propose une modification au droit en vigueur : ainsi, l'imposition du quasi-commerce de titres est limitée à deux cas bien précis. Par ailleurs, le Conseil fédéral est conscient que les investisseurs disposent d'une certaine liberté dans le choix et l'aménagement de leurs investissements. Il a cependant envisagé cette éventualité et prévu, pour des raisons systématiques, la déduction des pertes sur les autres revenus. C'est en effet un principe général en droit fiscal : les pertes enregistrées au niveau de la fortune commerciale peuvent être déduites de l'ensemble des revenus et non pas des seuls gains réalisés dans le cadre de cette fortune.

5. La nouvelle réglementation portant sur le "commerce quasi-professionnel de titres" proposée par le Conseil fédéral dans le message concernant la deuxième réforme de l'imposition des entreprises ne vise pas à étendre les cas prévus par la loi. Selon cette réglementation, les gains provenant du commerce de titres doivent être imposés en tant que revenus d'une activité lucrative indépendante si l'un des critères alternatifs est rempli. Par conséquent, la contribution à l'AVS est due, comme jusqu'à présent, sur ces gains.

Réponse du Conseil fédéral.