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Il semblerait que le fait de posséder une filiale en Suisse permette d'économiser des coûts : une société boîte aux lettres permet à une société étrangère d'embaucher sous contrat des travailleurs qui sont envoyés par la société mère étrangère sur des chantiers suisses et pour lesquels la société boîte aux lettres demande une autorisation frontalière. Ainsi, les mêmes employés travaillent sur la base de deux contrats, l'un en Allemagne et l'autre en Suisse. Dans la pratique, cela signifie que ces travailleurs sont en Suisse avec une autorisation frontalière, mais qu'ils ne sont pas soumis à la législation suisse sur les assurances sociales. Face à leurs concurrents suisses, ces travailleurs étrangers présentent un avantage d'au moins un cinquième en terme de coûts salariaux.

Le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. Dans quelle mesure ces succursales fictives représentent-elles un véritable problème ? Les organes de contrôle ont-ils déjà été confrontés à ce problème ?

2. Dans quelle mesure ces pratiques permettent-elles d'échapper au contrôle de ces organes ?

3. Dans quelle mesure ces pratiques permettent-elles de se soustraire au paiement des cotisations sociales ?

4. Quels autres avantages poussent les entreprises à ouvrir ces succursales fictives ? Existe-t-il des points de jonction avec d'autres lois et ordonnances ?

5. Dans la mesure où elles posent problème, comment peut-on lutter efficacement contre ces succursales fictives sans entraîner de contraintes bureaucratiques ni limiter la flexibilité du marché du travail ?

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1./5. Le Conseil fédéral est conscient de cette problématique. Grâce à la création de succursales fictives en Suisse, les employés étrangers reçoivent, sur la base de leur contrat de travail suisse, une autorisation frontalière. Ils peuvent ainsi être engagés en Suisse ou dans le pays de provenance, selon les besoins de la maison mère étrangère. Cependant, cette situation n'est pas sans poser problème en ce qui concerne les prescriptions applicables en matière de sécurité sociale et de droit du travail. Les organes de contrôle paritaires chargés de surveiller l'application des conventions collectives de travail avec déclaration d'extension (CCT étendues) conclues dans certaines branches se sont récemment trouvés confrontés, lors de contrôles dans le secteur du bâtiment, à plusieurs cas d'employés de succursales fictives en possession d'une autorisation frontalière. La Confédération ne dispose aujourd'hui d'aucune information fiable sur le nombre de succursales fictives en Suisse. Les autorités cantonales sont compétentes pour examiner les demandes de création d'entreprise en Suisse. C'est la raison pour laquelle des clarifications sont actuellement en cours avec les cantons pour déterminer l'étendue du problème et élaborer, le cas échéant, des mesures afin de lutter contre les abus.

2. La création d'une succursale en Suisse doit revêtir un caractère durable et permettre l'exercice d'une activité commerciale réelle (cf. à ce sujet chap. 4.3.2. des directives de l'Office fédéral des migrations sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes). De plus, c'est la succursale suisse qui doit être compétente pour donner des instructions aux employés étrangers. La création d'une succursale fictive en Suisse traduit généralement l'intention de bénéficier des dispositions plus favorables de la libre circulation des personnes et de contourner les prescriptions plus restrictives de l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) dans le domaine des prestations de services. En vertu de l'ALCP, il n'est effectivement possible de fournir des prestations de services que pour une durée limitée à 90 jours par année civile. Au-delà, une autorisation est nécessaire.

La procédure d'annonce permet aux organes d'exécution d'effectuer leurs contrôles en matière de marché du travail de manière ciblée auprès des entreprises étrangères. La plupart d'entre elles ne sont en Suisse que pour de brèves missions et doivent donc pouvoir être contrôlées à court terme. Par contre, le contrôle d'un frontalier fait partie des modalités ordinaires de mise en oeuvre des CCT étendues auprès des employeurs suisses. Les salaires minimaux fixés dans les CCT étendues sont applicables aux employeurs suisses et aux employeurs étrangers sans distinction. Une entreprise étrangère qui crée une succursale fictive ne peut ainsi pas échapper aux contrôles concernant le respect des conditions de travail et de rémunération minimales.

3. Lorsqu'une personne est détachée au sens du droit des assurances sociales, les cotisations doivent être versées dans l'État dans lequel a lieu la mission. Cette situation implique, pendant toute la durée du détachement, un lien direct régi par le droit du travail avec l'employeur qui détache la personne, lequel assume la responsabilité de l'engagement/du licenciement et définit les grandes lignes de l'activité de la personne détachée. Cette activité doit être exercée dans l'intérêt et pour le compte de l'employeur qui détache la personne. Lorsqu'une succursale suisse est habilitée à donner des instructions aux employés étrangers, les conditions d'un détachement en vertu du droit des assurances sociales ne sont pas remplies et les intéressés sont alors soumis au droit suisse des assurances sociales. En général, les frontaliers au sens des assurances sociales doivent retourner dans leur pays de résidence tous les jours ou du moins une fois par semaine. En principe, les cotisations aux assurances sociales doivent être versées dans le pays dans lequel l'activité est exercée. La création de succursales fictives ne permet donc pas de se soustraire au paiement des cotisations sociales en Suisse.

4. La création d'une succursale fictive apporte des avantages avant tout dans le domaine du droit des étrangers (contournement des dispositions restrictives en matière de prestations de services et de la législation sur le détachement de personnel). Mais elle n'en apporte aucun de nature fiscale. Au contraire, la création d'une succursale (fictive) engendre, pour l'entreprise étrangère, un assujettissement (limité) à l'impôt et, partant, des contrôles de la part des autorités fiscales, voire une annonce aux autorités compétentes en matière d'assurances sociales (cf. point 1).

Réponse du Conseil fédéral.