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Depuis des années, les consommateurs suisses sont systématiquement désavantagés par les importateurs généraux et les fabricants étrangers de véhicules à moteur. La Commission de la concurrence (COMCO) a déjà publié en 2002 une Communication concernant l'appréciation des accords verticaux dans le secteur automobile. Celle-ci est censée protéger les consommateurs et les importateurs directs ou parallèles agissant pour le compte de ces derniers contre les pratiques entraînant une distorsion de la concurrence et un cloisonnement géographique.

Dans les faits, les fabricants automobiles internationaux et les importateurs généraux essaient cependant d'entraver la concurrence de différentes manières :

i. Les exportateurs de l'EEE et les importateurs suisses sont obligés par voie d'action de signer des déclarations par lesquelles ils s'engagent à ne plus exporter vers la Suisse ni à importer en Suisse des véhicules à moteur de l'EEE.

ii. Les fabricants automobiles se plaignent du fait que les exportations parallèles en Suisse enfreignent les droits de propriété intellectuelle prévus par le droit européen (étant donné qu'ils n'auraient pas approuvé la mise en circulation des véhicules à moteur). Selon le droit suisse, de telles importations sont cependant licites. Malgré tout, l'interdiction d'exporter en Suisse est actuellement revendiquée par les fabricants automobiles devant les tribunaux allemands.

iii. Certains fabricants automobiles octroient la garantie de cinq ans et la garantie de deux ans prévues par le Code des obligations uniquement si les véhicules à moteur ont à l'origine été vendus par un concessionnaire agréé en Suisse ou en Europe à un client final suisse. De telles campagnes empêchent de facto les consommateurs suisses de se procurer des véhicules à moteur auprès d'un commerçant indépendant, étant donné qu'ils sont ainsi privés de leur droit de garantie.

Le Conseil fédéral est donc chargé de répondre aux questions suivantes :

1. Quelles mesures compte-t-il prendre contre les empêchements d'importations parallèles ou directes ? Notamment en invoquant les article 5 (et les ATF concernant GABA/Elmex et BMW) et 3 alinéa 2, LCart (selon lequel les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la LCart).

2. Que peut-il entreprendre contre le refus d'honorer des garanties lors de l'achat de véhicules à moteur auprès d'un commerçant indépendant au sein de l'UE ? Est-il disposé à prendre, le cas échéant, des mesures ?

3. A-t-il connaissance d'autres tentatives de cloisonnement du marché de la part des fabricants automobiles au détriment des consommateurs suisses et de l'ensemble de l'économie publique ?

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1. Le Conseil fédéral juge important de faciliter les importations parallèles et les importations directes. Le 20 décembre 2017, sous le titre "Facilitation des importations pour lutter contre l'îlot de cherté", il a décidé un vaste train de mesures prévoyant notamment la suppression unilatérale des droits d'entrée sur les biens industriels. L'importation de véhicules à moteur en tire aussi potentiellement avantage (aucun certificat d'origine ne devrait plus être présenté pour une franchise douanière, par ex.). S'agissant des mesures privées, il convient de relever que les droits immatériels n'excluent pas l'application de la loi sur les cartels (LCart ; RS 251). Le fait que des entreprises s'entendent, par exemple dans le cadre d'un contrat de licence, pour cloisonner le marché suisse peut constituer un accord illicite directement passible de sanctions au sens de l'art. 5, al. 4, LCart. Si une entreprise fait valoir unilatéralement ses droits immatériels existants en Suisse ou à l'étranger, cela peut s'avérer problématique du point de vue du droit des cartels uniquement s'il y a position dominante sur le marché.

En vertu de la base légale actuelle, les autorités de la concurrence peuvent, aujourd'hui déjà, intenter des actions contre des accords qui opèrent un cloisonnement territorial. En outre, la clarification apportée par le Tribunal fédéral dans son arrêt en la cause Gaba (arrêt 2C_180/2014 du 28 juin 2016) a largement simplifié et renforcé les possibilités du droit des cartels visant à empêcher le verrouillage du marché suisse pour les autorités et les tribunaux chargés d'appliquer la loi. Enfin, les accords en matière de protection territoriale sont depuis de nombreuses années l'une des grandes préoccupations des autorités de la concurrence, en particulier dans le secteur automobile, comme le montre la décision récemment confirmée par le Tribunal fédéral en la cause BMW (arrêt 2C_63/2016 du 24 octobre 2017). Lorsque des indices de conventions de ce genre leur sont communiqués, elles les vérifient systématiquement. En application de l'accord entre la Suisse et l'UE concernant la coopération en matière d'application de leurs droits de la concurrence (RS 0.251.268.1), les autorités de la concurrence coopèrent alors dans la mesure du possible avec la Commission européenne. En résumé, le Conseil fédéral estime que les bases juridiques régissant les cartels permettent de faire obstacle aux actions visant à empêcher les importations parallèles et les importations directes. Il ne voit donc pas la nécessité de prendre, au-delà de l'arsenal actuel du droit des cartels, d'autres mesures contre d'éventuelles restrictions privées à la concurrence d'entreprises suisses ou étrangères.

2. Sous le régime actuel du droit des cartels, refuser des services de garantie peut, hormis d'éventuelles prescriptions contraignantes de droit civil, être illicite uniquement si ce refus est fondé sur un accord en matière de concurrence ou si l'entreprise qui refuse les services de garantie occupe une position dominante sur le marché. Le fait qu'un fabricant (étranger) conclue avec son partenaire commercial (en Suisse ou dans un pays de l'EEE) un accord sur la non-fourniture de certains services de garantie pour les véhicules à moteur importés, directement ou en parallèle, peut indirectement constituer une protection territoriale absolue au sens de l'art. 5, al. 4, LCart, comme le précisent aussi l'art. 15, al. 2, de la communication de la COMCO du 29 juin 2015 concernant l'appréciation des accords verticaux dans le secteur automobile (CommAuto 2010, FF 2015 5522) et le chiffre 10 alinéa 2, de la communication de la COMCO du 28 juin 2010 concernant l'appréciation des accords verticaux (CommVert ; FF 2010 4625). Selon l'arrêt du Tribunal fédéral en la cause Gaba, de tels accords sont notables et, à moins de se justifier par des motifs d'efficacité économique, ils sont illicites et directement passibles de sanctions.

Néanmoins, s'agissant d'accords relatifs à des services de garantie, il faut faire la distinction entre les véhicules à moteur achetés à l'intérieur et ceux achetés à l'extérieur de l'EEE, car la CommAuto n'est applicable qu'aux véhicules à moteur qui ont été vendus dans l'EEE ou en Suisse ; sinon, ce sont les règles de la communication générale sur les accords verticaux qui s'appliquent : si le véhicule a été acheté dans l'EEE ou en Suisse, les réparateurs agréés ont l'obligation - quel que soit l'endroit où le véhicule a été acquis dans l'EEE ou en Suisse - de le réparer, d'honorer la garantie légale du fabricant, d'effectuer l'entretien gratuit et de réaliser tous les travaux sur les véhicules rappelés (art. 15 al. 2, CommAuto et ch. 11 de la note explicative de la COMCO du 29 juin 2015 relative à la CommAuto [note explicative CommAuto]). Un accord qui ne respecte pas ces règles constituerait par conséquent une restriction qualitativement grave de la concurrence.

En revanche, si le véhicule à moteur a été acheté à l'extérieur de l'EEE, en Macédoine par exemple, il est possible de faire dépendre la fourniture de services de garantie du fait que le véhicule a été vendu par un distributeur agréé (ch. 12 de la note explicative de la COMCO du 12 juin 2017 relative à la communication concernant l'appréciation des accords verticaux [note explicative CommVert]). Une telle restriction de garantie, qui produit le même effet que la restriction de la distribution à des distributeurs agréés, sert à protéger le système de distribution sélective contre la distribution par des distributeurs étrangers au système. Cela correspond à la pratique de la COMCO (cf. DPC 2014/2, 411 N 42, Jura), qui s'appuie sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (cf. arrêt de la CJCE du 13. janvier 1994, C-376/92, Metro/Cartier, Rec. 1994, I-15, point 32 s.). En résumé, le Conseil fédéral estime que les réglementations du droit des cartels et du droit civil sont aujourd'hui suffisantes pour agir contre un éventuel refus illicite de services de garantie opposé par un fabricant (étranger).

3. Le Conseil fédéral n'a pas connaissance de tentatives de cloisonnement territorial illicites présumées de fabricants automobiles qui auraient été commises au détriment de la clientèle suisse. Si des éléments concrets donnaient à penser que des exportateurs de l'EEE et des importateurs de la Suisse ont été contraints par voie d'action à signer des déclarations selon lesquelles ils n'exporteraient ou n'importeraient plus en Suisse de véhicules automobiles provenant de l'EEE, ils peuvent être communiqués à la COMCO. Celle-ci les vérifiera et procédera à une appréciation sous l'angle du droit des cartels en se fondant sur les bases légales en vigueur.

Réponse du Conseil fédéral.