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Publiés le 29 août 2018, les résultats d'une enquête menée par le DEFR auprès des organisations patronales, des syndicats et des entreprises révèlent que les exigences de forme constituaient un obstacle pour certains processus ou modèles économiques numériques. Ces exigences, prescrites par différentes lois ou ordonnances, empêchent parfois une exécution entièrement numérique des procédures en imposant un changement de média et en obligeant ainsi à passer du physique au numérique ou inversement. C'est également le cas lorsque le simple usage - la loi elle-même restant muette à ce sujet - veut qu'une affaire soit traitée sous une forme particulière (par ex. contrats ou certificats de travail, vente par correspondance ou commerce en ligne, etc.). C'est là que réside la raison pour laquelle la pratique de la signature numérique ne se répand que lentement. Il suffirait pourtant de simplifier sur le plan administratif le recours à la signature numérique pour faciliter et accélérer la transformation numérique de secteurs économiques majeurs, et par là même d'accroître l'attrait du pays pour les entreprises.

Aussi posé-je au Conseil fédéral les questions suivantes :

1. Quand le réexamen prévu des exigences formelles applicables aux contrats aura-t-il lieu ?

2. Quelles mesures serait-il possible de prendre pour supprimer dans leur intégralité les obstacles qui s'opposent à certains processus ou modèles économiques numériques (par ex. dans les services financiers ou d'assurance, les transports, les services de placement privés, etc.)?

3. Quelles sont à ses yeux les raisons pour lesquelles la signature numérique certifiée ne s'est pas imposée dans la pratique, et à quoi pourrait ressembler une réglementation simplifiée ?

4. Le caractère insuffisamment pratique de la signature numérique certifiée nuit-il effectivement à la transformation numérique et à l'émergence de modèles économiques nouveaux ?

5. La loi sur les services d'identification électronique rendra-t-elle possible à elle seule une gestion entièrement numérique des affaires susceptible de s'imposer dans la pratique, ou sera-t-il nécessaire de prendre des dispositions supplémentaires ?

FederalCouncilResponseText

1. Le 29 août 2018, le Conseil fédéral a pris connaissance des résultats de l'enquête "Test de compatibilité numérique" conduite par le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR). Sur la base des avis recueillis, il a décidé de procéder à un examen approfondi de mesures visant à réduire les obstacles en matière d'exigences légales d'ordre formel. Il compte ainsi continuer à supprimer les entraves aux modèles d'affaires numériques et à améliorer les conditions-cadres pour l'économie numérique. Les prescriptions légales actuelles en matière de forme seront réexaminées. Au terme de cette analyse, le Conseil fédéral se prononcera sur la suite de la procédure avant la fin de 2019.

Sans préjuger du résultat de l'examen, rappelons d'abord que de très nombreux actes juridiques de toutes sortes ne sont soumis à aucune exigence formelle. Le choix de la forme est libre, de sorte qu'aucune prescription en la matière n'entrave les processus économiques numériques.

2. Si l'examen montre que les obstacles dénoncés dans la pratique sont dus à des exigences légales en matière de forme, diverses solutions, et selon la loi différents allègements, sont envisageables. On pourrait notamment :

a. modifier la règle générale sur la nécessité de la forme écrite dans le Code des obligations ;

b. abroger diverses exigences de forme dans les bases légales correspondantes ;

c. instituer une procédure générale permettant l'établissement de la preuve par le texte ;

d. compléter diverses prescriptions en matière de forme par une formulation technologiquement neutre.

3. Précisons d'emblée que du fait de la liberté de la forme qui a été rappelée dans la réponse à la question 1, la signature n'est souvent pas une nécessité. Dans la pratique, d'autres solutions, plus simples, sont mises en oeuvre dans les processus numériques des entreprises. Dans l'économie et l'administration publique, souvent, la signature est prescrite par l'usage, bien qu'elle ne soit pas requise du point de vue juridique.

La possibilité de remplacer la signature manuscrite par la signature électronique qualifiée prévue à l'art. 14, al. 2bis, du Code des obligations ne s'est pas imposée pour plusieurs raisons :

Premièrement, les formalités à accomplir au moment de la première identification intimident les utilisateurs. S'agissant de l'utilisation de la signature électronique elle-même, la lourdeur de la procédure est en partie largement surestimée.

Deuxièmement, les fournisseurs d'identité numérique doivent, de leur côté, s'acquitter d'un certain nombre de tâches initiales, en particulier techniques et d'organisation. Il en résulte que seuls quelques-uns proposent leurs services sur le marché.

Troisièment, il n'existe aucune obligation en Suisse d'effectuer les démarches administratives par voie électronique. Par conséquent, la généralisation de la signature électronique qualifiée s'en trouve ralentie en comparaison des pays qui disposent de prescriptions en ce sens. Une telle obligation serait cependant contraire à la Constitution fédérale, car discriminatoire (art. 8 al. 2, Cst.).

Le recours systématique à la signature électronique qualifiée par les administrations publiques et dans les procédures de cyberadministration pourrait apporter une contribution importante à sa diffusion. Pour cela, il faut que l'économie engage également des mesures correspondantes de son côté.

À l'occasion de la révision totale de la SCSE, la question d'une simplification avait été examinée. Le Parlement s'y était lui aussi opposé pour ne pas remettre en cause la conformité de la législation suisse à la directive européenne sur les signatures, en vigueur à ce moment-là (directive 1999/91/CE), nécessaire dans l'optique d'une reconnaissance internationale (cf. message, FF 2014 962). Le Conseil fédéral continue de s'opposer aux modifications qui menacent la conformité de la législation suisse au droit de l'UE. Il propose cependant une modification de la SCSE dans le cadre du message relatif à la loi fédérale sur les services d'identification électronique (LSIE) (voir réponse à la question 5).

4. Le caractère éventuellement insuffisamment pratique de la signature numérique pourrait avoir, à long terme, des effets négatifs sur la transformation numérique en Suisse. La LSIE, la modification proposée de la SCSE (cf. réponse à la question 5) et les travaux en cours exposés plus haut visent à renforcer le caractère pratique de la signature numérique et à encourager la transformation numérique.

5. Le 1er juin 2018, le Conseil fédéral a adopté le message relatif à la loi fédérale sur les services d'identification électronique (LSIE) à l'intention du Parlement (18.049). La loi définit notamment des niveaux de sécurité uniformes sur lesquels les prestataires de services peuvent se fonder.

Il convient de relever en particulier la modification de l'art. 9, al. 1bis, SCSE, proposée en marge de la LSIE. Actuellement, toute personne qui demande la délivrance d'une signature électronique doit se présenter en personne. En cas de modification de la SCSE, elle ne sera plus soumise à cette obligation si elle peut apporter la preuve de son identité au moyen d'une e-ID (identification électronique) d'un niveau de garantie substantiel. La question de savoir si le volume de travail requis pour la première identification de l'utilisateur diminuera effectivement est examinée actuellement. Cet examen devrait s'achever en 2019.

Compte tenu de ces considérations (liberté de la forme pour la plupart des actes juridiques et modification de la SCSE dans le cadre de la nouvelle LSIE), le Conseil fédéral estime que la LSIE soumise au Parlement représente le principal projet de réglementation pour assurer une gestion entièrement numérique des affaires. Grâce à la règle sur l'authentification contenue dans la LSIE, la volonté exprimée peut être attribuée à la personne physique correspondante. La LSIE contribuera par conséquent de manière substantielle à encourager les relations commerciales électroniques, tout en respectant la liberté de la forme.

Il n'est pas encore possible de savoir si des dispositions supplémentaires devront être prises. La réponse à cette question dépendra des résultats des travaux mentionnés ci-dessus.

Réponse du Conseil fédéral.