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Dans un article publié dans la NZZ du 16 avril 2020, le Professeur Alexander Niggli a considéré qu'une simple ordonnance ne constituait pas une base légale suffisante pour édicter des dispositions pénales telles que celles que prévoit l'art. 10f de l'ordonnance 2 COVID-19.

Que répond le Conseil fédéral à l'argumentation développée par ce spécialiste du droit pénal et le cas échéant, quel sort faudra-t-il réserver à toutes les amendes prononcées pour violations de cette ordonnance ?

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L'art. 10f de l'ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 2 COVID-19 ; RS 818.101.24), adopté par le Conseil fédéral par modification du 16 mars 2020 (RO 2020 783), est entré en vigueur le 17 mars 2020 et a été abrogé le 7 juin 2020. Il prévoyait la possibilité de prononcer des peines pécuniaires et des peines privatives de liberté de trois ans au plus. L'al. 1 (peine privative de liberté de trois ans au plus ou peine pécuniaire) ne s'appliquait qu'aux cas graves. Les al. 2 et 3 (amende) régissaient les cas de moindre gravité. Les infractions visées à l'al. 3 pouvaient faire l'objet de la procédure simplifiée relative aux amendes d'ordre.

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 124 IV 23, 25), les peines privatives de liberté constituent une atteinte grave aux droits fondamentaux et doivent de ce fait se fonder sur une loi formelle, comme l'énonce l'art. 36, al. 1, 2e phrase, de la Constitution (Cst. ; RS 101). C'est ce que prévoit aussi, explicitement, l'art. 31, al. 1, Cst. La Confédération peut exceptionnellement renoncer à une base légale formelle lorsque l'art. 185, al. 3, Cst. est invoqué : cette disposition autorise le Conseil fédéral à édicter des ordonnances dites de nécessité " en vue de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l'ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure ". Le Tribunal fédéral a retenu - en relation avec la disposition de l'ancienne Constitution correspondant à l'art. 185, al. 3, Cst. et sur la base de la partie générale du droit pénal en vigueur à ce moment-là, qui prévoyait une durée maximale de trois ans pour les peines d'emprisonnement - que le Conseil fédéral pouvait, en édictant ces ordonnances destinées à remplacer (provisoirement) des lois formelles, fixer des peines, et le cas échéant également des peines d'emprisonnement, adaptées à la gravité des actes contrevenant aux injonctions et interdictions prononcées (ATF 123 IV 29, 38, concernant l'ordonnance du 18 décembre 1991 sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves). L'art. 185, al. 3, Cst. peut être interprété comme l'expression de la clause générale de police, qui autorise des restrictions graves d'un droit fondamental également sans base légale si elles sont nécessaires pour écarter un danger et qu'elles restent proportionnées au but visé.

L'ordonnance 2 COVID-19 se fondait sur l'art. 7 de la loi du 28 septembre 2012 sur les épidémies (LEp ; RS 818.101). Cette disposition donne au Conseil fédéral la compétence d'ordonner " les mesures nécessaires " pour tout ou partie du pays " si une situation extraordinaire l'exige ". Selon le message du Conseil fédéral relatif à la LEp, il s'agit d'une disposition " de nature déclaratoire réitérant, au niveau légal, la compétence constitutionnelle que confère l'art. 185, al. 3, Cst. au Conseil fédéral d'édicter, en cas de situation extraordinaire, des ordonnances d'urgence qui ne se fondent pas sur une loi fédérale " (FF 2011 291, 346). Lorsque le Conseil fédéral édicte une ordonnance en se fondant sur l'art. 7 LEp, il est investi - s'agissant de la lutte contre les épidémies - des mêmes compétences que celles que lui confère l'art. 185, al. 3, Cst. et qui lui permettent aussi d'édicter les dispositions pénales en question.

Les dispositions pénales de l'ordonnance 2 COVID-19 respectaient également le principe de droit international " pas de peine sans loi " (art. 7 de la Convention européenne des droits de l'homme CEDH, RS 0.101 ; art. 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques Pacte II de l'ONU, RS 0.103.2). Selon la jurisprudence pertinente, ni l'art. 7 de la CEDH ni l'art. 15 du Pacte II de l'ONU n'exigent une loi au sens formel. Le facteur décisif est plutôt que les personnes concernées puissent prévoir les conséquences pénales de leur comportement avec suffisamment de précision.

Les peines prononcées en vertu de l'art. 10f de l'ordonnance 2 COVID-19 peuvent être contestées par les voies de droit ordinaires.

Réponse du Conseil fédéral.