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Le Conseil fédéral est chargé de présenter au Parlement, en 2008, un projet de loi sur la cybercriminalité qui comblera les lacunes que présente le droit pénal.

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Il est exact que le droit en vigueur ne contient pas de règles spéciales concernant la responsabilité pénale des prestataires et que la cybercriminalité place les autorités de poursuite pénale devant de nouveaux défis. Comme l'explique pertinemment l'auteur de la motion, le Conseil fédéral a envoyé en consultation, en décembre 2004, deux avant-projets de modification du code pénal (CP) et du code pénal militaire (CPM). L'avant-projet A contenait des règles sur la responsabilité pénale des prestataires, correspondant aux propositions de la commission d'experts "Cybercriminalité" instituée en 2001 à la suite de la motion Pfisterer 00.3714. L'avant-projet B donnait au Ministère public de la Confédération et à la Police judiciaire fédérale la compétence de procéder à de premières investigations urgentes en cas de soupçon qu'une infraction soumise à la compétence juridictionnelle des cantons a été commise sur les réseaux de communication électroniques, si le canton compétent n'est pas encore établi. Il se fondait sur les propositions du groupe de travail "Genesis" institué en 2002 par le DFJP à la suite de l'initiative parlementaire Aeppli Wartmann. La procédure de consultation s'est terminée en avril 2005.

L'évaluation des nombreux avis exprimés a pris beaucoup de temps. Il a fallu procéder à des études complémentaires, notamment concernant le moyen de financer les postes supplémentaires que requerrait une nouvelle compétence de la Confédération en matière d'investigations et le lien entre l'avant-projet B et les compétences prévues à l'art. 27, al. 2, du projet de code de procédure pénale (CPP). Le Conseil fédéral a tiré les conclusions de la consultation et les a consignées dans un rapport de février 2008 intitulé "Cybercriminalité : responsabilité pénale des prestataires et compétences de la Confédération en matière de poursuite des cyberdélits" (http ://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/themen/kriminalitaet/gesetzgebung/ netzwerkkriminalitaet.html).

La majorité des milieux concernés approuve le Conseil fédéral dans son intention de réglementer expressément la responsabilité pénale des prestataires. Mais l'avant-projet A a fait l'objet d'un accueil très mitigé concernant les modalités de cette règlementation. Les travaux entrepris après la consultation ont laissé apparaître que l'élaboration d'un nouveau projet sur la base de cet avant-projet soulèverait de nouvelles questions d'interprétation, si bien que les mesures proposées ne permettraient pas de répondre aux craintes exprimées il y a plusieurs années dans la motion Pfisterer 00.3714 quant à la sécurité juridique. Il semble plutôt qu'elles créeraient de nouvelles incertitudes. Il faut de plus noter, au vu des jugements rendus par les tribunaux depuis 2001, que les craintes exprimées alors ne se sont pas avérées : les entreprises suisses n'ont pas subi d'inconvénients en termes de concurrence et de localisation, la lutte contre la criminalité sur Internet n'a pas été remise en question faute d'une règlementation expresse des responsabilités ; la sécurité juridique n'a pas non plus été mise en péril par des jugements contradictoires. D'ailleurs, s'il existait de tels conflits d'interprétation, ils seraient résolus par l'autorité judiciaire suprême, le Tribunal fédéral. Après plusieurs années, ni la branche des prestataires, ni la poursuite pénale n'ont été frappés des maux attendus, alors que le droit est resté inchangé. Force est donc de constater aujourd'hui qu'une modification de loi n'est pas nécessaire. Le Conseil fédéral renonce donc à édicter des dispositions particulières sur la responsabilité pénale des prestataires. Alors que la législation actuelle n'en contient pas, il est possible de trouver des solutions valables en s'appuyant sur le droit pénal des médias (art. 28ss CP/art. 27 ss CPM) et sur les principes généraux concernant l'auteur d'une infraction et la participation (art. 24ss CP/art. 23ss CP). Une règlementation d'une nature plus technique serait vite dépassée vu l'évolution rapide du secteur de la communication par des moyens électroniques. Par conséquent, il convient de s'en tenir aux règles générales qui s'appliquent aujourd'hui. Notons que de nombreux États européens (Norvège, Suède, France, Pays-Bas) n'ont pas non plus de normes pénales réprimant spécifiquement les prestataires de services sur Internet.

Contrairement à l'avant-projet A, l'avant-projet B a bénéficié d'une approbation presque unanime des milieux consultés. Le Conseil fédéral savait dès le début que la nouvelle compétence fédérale de poursuivre les cyberdélits devrait logiquement s'inscrire dans le CPP. Celui-ci est maintenant adopté et doit entrer en vigueur en 2010 (texte soumis au référendum FF 2007 6583). L'art. 27, al. 2, CPP prévoit d'accorder à la Confédération un pouvoir d'investigation portant sur toutes les infractions commises en tout ou partie dans plusieurs cantons ou à l'étranger et pour lesquelles la compétence de la Confédération ou d'un canton n'est pas encore déterminée. Ce pouvoir d'investigation s'étend à toutes les infractions, si bien que l'avant-projet B peut être abandonné.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.