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Les appels d'offres OMC publiés par des acquéreurs suisses (la Poste, p. ex.) présentent fréquemment les défauts suivants :

- Ils fixent des délais extrêmement courts pour la remise des offres durant la phase de soumissionnement.

- Ils demandent de coûteuses prestations préalables non remboursables (développement et construction, matériaux et travaux pour des prototypes, p. ex.).

- Dans le domaine du développement et de la construction, ils exigent des transferts non rémunérés de savoir-faire et de propriété intellectuelle au profit de l'auteur de l'appel d'offres.

Le Conseil fédéral est-il au courant de ces procédures défavorables aux PME ?

Est-il conscient du fait que ces façons de faire entraînent des charges financières élevées et non remboursables pour les PME et faussent la concurrence par rapport aux soumissionnaires étrangers ?

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Le Conseil fédéral se prononce comme suit sur les questions posées :

Ce qui est déterminant en matière de délais de soumission dans le droit des marchés publics, ce sont les dispositions internationales qui doivent être transposées en droit national. L'Accord de l'OMC (AMP) prévoit à l'article XI des délais minimaux pour les appels d'offres, et il fixe, quant au fond, un délai de 40 jours comme limite inférieure. Ces délais ne peuvent être raccourcis que dans des cas d'exception clairement définis. Des règles appropriées sont fixées dans la législation fédérale sur les marchés publics, qui reprend la formulation de l'AMP ou qui renvoie à ses dispositions tant en ce qui concerne le fond que les exceptions. Les achats des entités soumises au droit fédéral sont publiés dans la "Feuille officielle suisse du commerce". On peut en déduire que les appels d'offres pratiqués par la Confédération respectent dans la pratique les délais et qu'il n'y a pas violation des principes. L'expérience de ces dernières années montre qu'en règle générale un délai de soumission de 40 jours est suffisant.

En ce qui concerne les prestations préalables, il convient de constater d'emblée qu'il n'est pas prévu d'accorder des indemnités pour l'élaboration d'une offre (art. 23 al. 1 de l'ordonnance sur les marchés publics, OMP). La liberté de présentation de l'offre permet toutefois à chaque soumissionnaire de prendre en compte de tels frais.

Les travaux d'étude préliminaires peuvent exceptionnellement être indemnisés (art. 23 al. 2 OMP). Dans le cas de travaux d'étude et de concours relatifs au secteur de la construction, un droit à indemnisation existe sous certaines conditions (art. 55 OMP).

La transmission de droits de propriété intellectuelle, voire des droits d'utilisation qui leur sont liés, à l'autorité adjudicatrice correspond et au droit existant (p. ex. dans le cas du développement de logiciels individualisés) et aux conditions générales régissant les relations d'affaires avec la Confédération (CG). Il est en principe utile et approprié de transmettre ce savoir-faire - qui a été acquis au moyen de contributions d'impôts - et d'assurer que ce transfert bénéficie à la Confédération. L'importance de la puissance de l'entité adjudicatrice a été identifiée, notamment au regard des CG. Raison pour laquelle celles-ci ont été soumises à un examen par les autorités de la concurrence. Les conclusions de l'examen attestent que les CG et leur application sont compatibles avec les exigences de la législation sur la concurrence.

Deux projets de révision menés actuellement par la Confédération portent sur la thématique abordée dans le cas présent : la révision de la législation sur les marchés publics concerne, entre autres, la compatibilité des besoins des PME avec le régime des soumissions, alors que la révision des CG applicables à l'informatique aborde la question de la protection des droits de propriété intellectuelle et de leur utilisation.

Réponse du Conseil fédéral.