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Je charge le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Que peut-on faire d'après lui pour que l'article 121a de la Constitution puisse être mis en oeuvre, en cas de besoin, par une clause de sauvegarde unilatérale - comme le Conseil fédéral le souhaite et l'envisage - même sans dénonciation de l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP)?

2. Que pense-t-il de l'entrave à la capacité d'action politique du Parlement et du Conseil fédéral due au fait que le Tribunal fédéral n'a cessé de restreindre le champ d'application de la jurisprudence Schubert au cours des ans ?

3. Que faut-il faire d'après lui pour que la jurisprudence Schubert s'applique à nouveau par rapport à l'ALCP ?

4. Que faut-il faire d'après lui pour que le Conseil fédéral et le Parlement puissent s'écarter d'un traité international sans le dénoncer au préalable, lorsqu'ils estiment (à titre exceptionnel) que cet écart est opportun ?

5. Si une loi fédérale porte explicitement qu'elle prime l'ALCP (la disposition législative en question étant ainsi applicable en vertu de l'article 190 de la Constitution) est-ce la loi ou le traité international qui prime en cas de conflit ?

6. Que faut-il faire d'après le Conseil fédéral pour maintenir la jurisprudence Schubert et empêcher son érosion par un nombre croissant d'exceptions ?

7. Le Conseil fédéral est-il lui aussi d'avis que la primauté de la "lex posterior" (sur laquelle repose la jurisprudence Schubert) offre une règle adéquate pour trancher les questions de primauté entre droit national et droit international ?

8. Si le Parlement voulait préserver la jurisprudence Schubert tout en abrogeant la primauté de l'ALCP par rapport à une loi fédérale, quelles bases et prescriptions légales (inscrites au besoin dans la Constitution) seraient-elles nécessaires pour sauvegarder la jurisprudence Schubert ?

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A titre préliminaire, il faut constater que la Suisse ne conclut pas de traités internationaux contraires au droit national. Si, pour mettre en oeuvre un traité international, il est nécessaire de modifier des dispositions du droit interne, l'Assemblée fédérale procède aux adaptations nécessaires dans l'arrêté portant approbation du traité, arrêté qui est soumis ou sujet au référendum (art. 141a de la Constitution). La Suisse, en tant que partie, peut, si c'est nécessaire et si c'est possible, formuler des réserves pour exclure ou modifier les effets juridiques de telle ou telle disposition de l'accord. La procédure de conclusion des traités internationaux comprend donc les instruments et les sécurités permettant d'éviter les conflits de normes entre le droit international et le droit interne. Cette façon de faire découle d'une pratique longue et éprouvée des autorités fédérales.

Au stade de l'application du droit, les conflits de normes sont évités le plus souvent par une interprétation du droit interne conforme au droit international. Dans les rares cas où cela n'est pas possible, et où une loi fédérale entre en contradiction avec un traité plus ancien, le Tribunal fédéral a développé la jurisprudence Schubert : la loi fédérale contraire au droit international prime si le Parlement a dérogé au droit international en pleine connaissance de cause. Toutefois, comme la Suisse attend aussi de ses partenaires qu'ils se tiennent à leurs engagements, ce type de violation du traité devrait rester une solution de dernier recours (concernant la responsabilité internationale et ses suites concrètes, voir le rapport du Conseil fédéral du 5 mars 2010, FF 2010 2067ss., 2090ss.).

1./5. Le Conseil fédéral souhaite, en application de l'article 121a de la Constitution, gérer l'immigration des personnes relevant du champ d'application personnel de l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) avec l'Union européenne (UE) par le biais d'une clause de sauvegarde. Il cherche une solution consensuelle avec l'UE, afin de préserver les accords bilatéraux. Étant donné les contraintes de calendrier fixées pour la mise en oeuvre de l'article 121a de la Constitution, le projet de loi soumis au Parlement le 4 mars 2016 contient une clause de sauvegarde unilatérale. Si elle devait être activée, elle créerait une contradiction avec les dispositions de l'ALCP sur l'admission des personnes. Dans son arrêt 2C_716/2014 du 26 novembre 2015, le Tribunal fédéral a d'ores et déjà signalé qu'en cas de conflit de normes entre les dispositions de mise en oeuvre de l'article 121a de la Constitution et l'ALCP, ce dernier primerait le droit national. Dans ces circonstances, la clause de sauvegarde unilatérale ne pourrait être appliquée dans un cas d'espèce que si la Suisse dénonçait l'ALCP (message du Conseil fédéral du 4 mars 2016).

2. Le Tribunal fédéral précise, complète ou relativise sa jurisprudence au cours du temps, par exemple la jurisprudence Schubert ou la jurisprudence PKK : tel est le cours normal de la pratique des tribunaux. La capacité d'action politique des autres pouvoirs lors de la conclusion de traités reste néanmoins entière. La jurisprudence Schubert, telle qu'elle est comprise actuellement, ne restreint pas leur marge de manoeuvre, même si l'idée se développe que le contenu d'un traité déterminé ne répond plus aux intérêts de la Suisse. Les parties au traité peuvent le modifier d'un accord mutuel selon la procédure usuelle prévue pour ce faire. La dénonciation d'un traité international est aussi l'expression directe de la capacité d'action politique.

3./6.-8. La jurisprudence Schubert est une règle de droit interne qui peut conduire, en cas de conflit entre une loi fédérale et une norme internationale, à la primauté de la loi et à la non-application de la norme internationale. Mais il existe deux principes fondamentaux du droit coutumier international, codifiés par la Convention de Vienne sur le droit des traités (RS 0.111), qui n'en restent pas moins valables : selon l'article 26 de la Convention de Vienne, tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi ("pacta sunt servanda"); et selon l'article 27, une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne (constitution, loi ou ordonnance) comme justifiant la non-exécution d'un traité.

Il ressort de ce qui précède que seule une intervention au niveau du traité (modification ou dénonciation) ou au niveau du droit interne (modification ou abrogation) permet de résoudre un conflit entre un traité international et une nouvelle norme de droit interne. Certes, en application de la jurisprudence Schubert, il n'est pas exclu que la loi fédérale contraire au droit international soit appliquée provisoirement, si l'on est prêt à en subir les conséquences. Mais cette application provisoire n'est qu'un pis-aller dans des situations où il n'a pas été possible d'éviter le conflit de normes malgré tous les efforts consentis.

Le Parlement s'est opposé en 2010 à la codification de la jurisprudence Schubert, suivant ainsi la proposition du Conseil fédéral. Il a rejeté la motion 08.3249 qui formulait cette exigence (voir, pour les arguments contre cette codification au niveau constitutionnel ou législatif, le rapport du Conseil fédéral du 5 mars 2010, FF 2010 2067ss., 2125s., et le rapport additionnel du Conseil fédéral du 30 mars 2011, FF 2011 3401ss., 3446s.). Toujours en 2010, le Conseil national n'a pas donné suite non plus à l'initiative parlementaire 09.414, qui poursuivait le même but.

4. En considération de ce qui précède, le Conseil fédéral n'estime envisageable que dans de rares cas qu'il puisse être indiqué de déroger sciemment à un traité international en vigueur sans le dénoncer (ou le modifier). En outre, il incombe, selon lui, au législateur de veiller à la cohérence de l'ordre juridique.

Réponse du Conseil fédéral.