가. 당사자들 관계
1) A과 피고 D은 양산시 E아파트 단지에 같이 거주하는 주민으로, 각 그 거주하는 아파트동의 동대표로 일하면서 2016. 5.경부터 서로 교류하였다. 피고 C은 공인중개사인 F의 공인중개사 자격증을 이용하여 부산 동래구 G에서 H부동산 중개사무소라는 상호로 중개사무소를 등록하고 부동산 투자 및 중개업을 하던 사람이다.
2) 피고들은, 뒤의 나. 내지 마.항에서 보는 바와 같이, 피고 C은 부동산 투자에 대해 전문성이 있는 사람처럼 행세하고 피고 D은 피고 C을 부동산 투자에 대해 전문성이 있는 사람으로 소개하면서 자신도 피고 C의 권유에 따라 부동산에 공동 투자하는 것처럼 가장하여, 실제로는 맹지로서 부동산 개발이 불가능한 토지를 소개해주면서 전원주택지로 개발이 가능하다고 거짓말하거나 개발제한구역 내 토지로서 개발제한구역 해제가 예정되어 있지 않은 토지를 소개하면서 조만간에 개발제한구역 해제가 예정되어 있는 토지라고 거짓말하여 실 거래가격보다 높은 가격에 토지를 매도하기로 공모하였다.
3) A은 이 사건 소송 계속 중인 2019. 11. 19. 사망하였고, A의 아들인 원고가 A을 상속하여 이 사건 소송절차를 수계하였다.
나. 밀양시 I에 관한 매매계약 체결
1) 피고 C은 2017. 4. 내지 6.경 J와 사이에 밀양시 I 임야 12,557㎡(이하 ‘이 사건 제1 부동산'이라 한다)에 관한 매매계약을 체결하였다.
2) 피고 C은 2017. 8. 30. A에게 "이 사건 제1 부동산을 전원주택지로 개발하면 이익을 남길 수 있다. 전체 면적 12,557㎡의 매수 대금은 4억 5,600만 원인데 그 중 5,946㎡는 피고 D이 매수할 예정이니 나머지 6,611㎡를 매수하면 상당한 이익을 볼 수 있다. 내가 전원주택지로 개발하여 투자금 및 이익금을 책임져 주겠다."라고 말하였다.
3) 또한 피고 D은 그 자리에서 A에게 "피고 C이 토목 공사를 한 후 분양 형식으로 매도하고 우리는 돈을 투자하면 피고 C이 관공서 허가도 내고 직접 포크레인 공사도 하는 등 모든 업무를 알아서 추진할 것이다. 토지는 일단 피고 C 명의로 해 놓아야 전원주택지 개발 과정상 또는 매도 시 여러 측면에서 편리하고 유리하다."라고 말하였다.
4) 그러나 실제로는 이 사건 제1 부동산의 실 거래가액은 1억 1,000만 원에 불과하였고, 피고 D은 이 사건 제1 부동산 중 일부인 5,946㎡를 구입하지 않았다. 또한 피고들은 이 사건 제1 부동산에 관한 전원주택 개발 계획을 가지고 있지도 않았고, 이 사건 제1 부동산에 관한 전원주택지 허가를 위해서는 도로 개설이 필요하나 이 사건 제1 부동산은 지적도상 도로가 없는 맹지로서 임시로 사용하고 있는 도로를 확장하기 위해서는 도로를 개설할 인근 부지를 매입하거나 인근 부지 소유자로부터 토지 사용승낙을 받아야 하는데 피고들은 이와 같이 이 사건 제1 부동산 진입로를 개설할 의사나 능력이 없어, 결국 A으로부터 이 사건 제1 부동산 매매대금 명목으로 돈을 받더라도 이 사건 제1 부동산을 전원 주택지로 개발할 의사나 능력이 없었다.
5) 그러나 피고들에게 속은 A은 2017. 8. 30. 이 사건 제1 부동산에 관한 소유권이전등기를 아직 마치지 않은 피고 C과 사이에, 위 부동산 중 일부인 6,611㎡를 2억 4,000만 원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 제1 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 피고 C에게 2017. 8. 30. 8,000만 원, 2017. 9. 28. 1억 6,000만 원을 각 지급하였다.
다. 밀양시 K에 관한 매매계약 체결
1) 피고 C은 2018. 2. 초순경 A에게 밀양시 K 임야 2,400㎡(이하 ‘이 사건 제2 부동산'이라 한다)을 가리키면서, "저 땅이 2억 1,500만 원이면 매수할 수 있다. 당신이 이 토지를 구입하면 내가 저 토지를 전원 주택지로 개발하여 투자금 및 이익금을 책임져주겠다."라고 말하고, 피고 D도 이 사건 제2 부동산을 가리키면서 "저 땅도 피고 C이 내가 아는 여자에게 사주었다고 들었다. 나만 믿고 피고 C 말대로 투자해라."라고 말하였다.
2) 그러나 실제로는 이 사건 제2 부동산의 실 거래가액은 8,500만 원에 불과하였고, 피고들은 이 사건 제2 부동산에 대한 전원주택 개발 계획을 가지고 있지 않았으며, 이 사건 제2 부동산에 대한 전원주택지 허가를 위해서는 도로 개설이 필요하나 이 사건 제2 부동산은 지적도상 도로가 없는 맹지로서 임시로 사용하고 있는 도로를 확장하기 위해서는 도로를 개설할 인근 부지를 매입하거나 부지 소유자의 토지사용승낙을 받아야 하는데 피고들은 이와 같이 이 사건 제2 부동산 진입로를 개설할 의사나 능력이 없어, 결국 A으로부터 이 사건 제2 부동산 매매대금 명목으로 돈을 받더라도 실제로는 이 사건 제2 부동산을 전원 주택지로 개발할 의사나 능력이 없었다.
3) 그러나 피고들에게 속은 A은 2018. 3. 16. L(이 사건 제2 부동산 1/2 지분 공유권자) 및 피고 C(이 사건 제2 부동산 1/2 지분 공유권자)의 명의수탁자 M으로부터 이 사건 제2 부동산을 2억 1,500만 원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 제2 매매계약'이라 한다)을 체결하고, M 명의 계좌로 2018. 3. 9. 1억 1,000만 원, 2018. 3. 16. 1억 500만 원을 각 송금하였다.
라. 부산 기장군 N에 관한 매매계약 체결
1) 피고 C은 2018. 2. 초순경 A에게 "부산시 기장군 N 임야 1,438㎡(이하 ‘이 사건 제3 부동산'이라 한다)의 매수 대금이 2억 6,000만 원이다. 이 땅이 지금은 개발제한구역으로 묶여 있는데 조만간 해제가 된다. 요양병원에서도 매입하기 위해 눈독을 들이고 있어 투자가치가 높으니 매수를 해라."라고 말하고, 피고 D은 그 자리에서 "이런 땅은 잘 나오지 않는 땅인데, 당장 사지 않으면 후회한다."라고 말하였다.
2) 그러나 피고들은 실제로는 이 사건 제3 부동산의 개발제한구역 해제 여부에 대해 어떠한 정보도 가지고 있지 않았고, 이 사건 제3 부동산의 실 거래가액은 5,300만 원에 불과하였다.
3) 그러나 피고들에게 속은 A은 2018. 3. 7. 피고 C의 명의수탁자 O과 사이에(피고 C은 위와 같은 명의신탁 사실을 숨기고 P을 O의 대리인으로 내세워 매매계약을 체결하게 하였다) 이 사건 제3 부동산을 2억 6,000만 원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 제3 매매계약'이라 한다)을 체결하고, 피고 C이 사용하는 P 명의 계좌로 2018. 3. 7. 1억 원, 2018. 4. 20. 1억 6,000만 원을 각 송금하였다.
마. 부산 기장군 Q에 관한 매매계약 체결
1) 피고 C은 2018. 4. 23. A에게 "부산 기장군 Q 임야 16,646㎡(이하 ‘이 사건 제4 부동산'이라 한다) 중 9,928㎡를 4억 5,000만 원에 매수할 수 있다. 그 땅이 지금은 개발제한구역으로 묶여 있는데 해제가 되면 차익을 많이 남길 수 있다"라고 말하였다.
2) 그러나 사실 피고 C은 이 사건 제4 부동산의 개발제한구역 해제 여부에 대해 어떠한 정보도 가지고 있지 않았고, 특히 이 사건 제4 부동산 매도인 R과 사이에 이 사건 제4 부동산을 3억 9,500만 원에 매수하기로 약정한 상황이었음에도 매매대금이 4억 5,000만 원인 것처럼 거짓말하였다.
3) 그러나 피고 C에게 속은 A은 2018. 5. 27. R과 사이에 이 사건 제4 부동산 중 일부인 9,928㎡를 4억 5,000만 원에 매수하는 매매계약(이하 ‘이 사건 제4 매매계약'이라 한다)을 체결하고, R 명의 계좌로 2018. 5. 17. 5,000만 원, 2018. 6. 28. 3억 4,500만 원을, 같은 날 S 명의 계좌로 5,500만 원을 각 송금하였다.
바. 합의서 작성
그 후 위와 같이 매수한 부동산들의 가격이 실제 가치나 실거래가액보다 부풀려진 것을 알게 된 A이 피고들에 대한 형사고소를 할 움직임을 보이자, 피고들은 2019. 1. 6. A과 사이에 다음과 같은 내용의 합의서(이하 ‘이 사건 합의서'라 한다)를 작성하였다.

사. 관련 형사판결
피고들에 대하여 위 가. 내지 마.항 기재와 같은 사기 등의 범죄사실로 공소가 제기되어, 피고 C을 징역 5년 및 벌금 500만 원에, 피고 D을 징역 1년에 각 처하는 유죄판결이 2021. 4. 22. 선고되었다부산지방법원 2020고단3397, 2020고단3868(병합), 2020고단3897(병합).
인정근거 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 18, 19호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고 D의 본안전 항변에 관한 판단
가. 본안전 항변의 요지
A은 이 사건 소를 제기할 당시 의식불명 상태에 있어 적법·유효하게 소송행위를 할 수 없었다. 따라서 이 사건 소는 소송무능력자인 A에 의하여 제기된 것으로서 처음부터 부적법하고, 그에 따라 소송계속이 발생하지 않은 이상 원고의 소송수계도 허용될 수 없다.
나. 판단
1) 소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 취하·각하 등이 되지 않는 이상 소송계속은 소멸하지 아니하므로, 그 소송계속 중 소송절차의 중단 사유가 발생하였다면 수계신청권자는 그 소송을 수계할 수 있다. 따라서 설령 이 사건 소가 소송능력 없는 A 또는 그 대리인에 의하여 제기되어 당초에는 부적법하였더라도, 그에 따라 소송계속이 발생하였고 A이 이 사건 소송이 계속 중이던 2019. 11. 19. 사망한 이상, A의 상속인인 원고는 이 사건 소송절차를 수계할 수 있다고 봄이 타당하다.
2) 한편 소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생기므로(민사소송법 제97조, 제60조), 소송능력에 흠이 있는 사람의 소제기가 있었다고 하더라도 당사자 또는 적법한 소송대리인이 본안에 관하여 변론하였다면 이로써 그 소 제기 행위를 추인하였다고 할 것이어서, 그 소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다81653 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, A이 이 사건 소송 계속 중이던 2019. 11. 9. 사망하여 그 상속인인 원고가 2020. 11. 23. 소송절차를 수계한 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 그 후 원고 또는 그 적법한 대리인인 법무법인 송경이 본안에 관하여 변론을 한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소가 소송능력 없는 A 또는 그 소송대리인에 의하여 제기되었더라도, 원고의 추인에 따라 위와 같은 소송능력 또는 소송대리권 흠결의 하자가 치유되었으므로, 이 사건 소제기는 그 행위가 있었던 때로 소급하여 효력이 생긴다고 봄이 타당하다.
3) 따라서 피고 D의 본안전 항변은 이유 없다.