Publication: Magyar Közlöny
Issue: MK-2006-162 (Year: 2006, Number: 162)
Era: 2004-2010
Section: hozzájárulnának. A törvény indokolása értelmében az írásbeli hozzájárulásnak kifejezettnek lennie. A nemzeti és etnikai kisebbségekrõl szóló 1993. évi LXXVII. törvény (Nektv.) rögzíti az identitás-vállalás szabadságát, amikor kimondja, hogy „valamely nemzeti, etnikai csoporthoz, kisebbséghez … való tartozás vállalása és kinyilvánítása az egyén kizárólagos és elidegeníthetetlen joga. A kisebbségi csoporthoz való tartozás kérdésében a Nektv. 7. § (1) és (2) bekezdése szerint „nyilatkozatra
Paragraph Index: 1896

b) az adott jogviszony tekintetében nem volt köteles megtartani az egyenlõ bánásmód követelményét.” A fenti bizonyítási rend az egyenlõ bánásmód érvényesítésére indított valamennyi eljárásban irányadó. Az Ebtv. koncepciója értelmében tehát nem a hátrányos megkülönböztetést elszenvedett személyek tényleges, az identitás vállalásá- 2006/162/II. szám 143 General Recommendation No. 8.: Identification with a particular racial or ethnic group (Art.1 Par 1.& 4.) 144 Egyenlõség és megkülönböztetésmentesség. Éves jelentés 2005. Európai Bizottság, Foglalkoztatási, Szociális és Esélyegyenlõségi Fõigazgatóság, D 3. egység, 2005. április. hoz fûzõdõ alkotmányos jogán alapuló etnikai hovatartozása a releváns kérdés, hanem az, hogy a diszkrimináló külsõ jegyeik vagy egyéb vonásaik alapján úgy gondolhatta-e, hogy az adott kisebbséghez tartoznak. A közvetett diszkrimináció fogalmáról A közvetett diszkrimináció fogalma elsõként 1971-ben, az Amerikai Egyesült Államok bíróságainak gyakorlatában jelent meg, a Griggs v. Duke Power Company-ügyben. Az adott ügyben egy munkáltató a cégen belüli elõléptetés feltételeként felsõfokú végzettséget, illetve képességvizsgáló teszteken elérendõ bizonyos minimális eredményt írt elõ, anélkül, hogy e követelményeknek bármiféle ésszerû köze lett volna az elvégzendõ munkához. A bíróság megállapította, hogy annak ellenére, hogy nem volt kimutatható diszkriminációra irányuló szándék az adott ügyben, a követelmények alkalmazása a fekete munkavállalókat hátrányosabb helyzetbe hozta, így ilyen jellegû követelmények alkalmazása – ha csak nem függenek össze ésszerû módon a munka természetével – tilos. Európában a fogalom elsõként Nagy-Britanniában, a nemi, illetve faji diszkriminációs szabályozásban jelent meg kifejezett módon. Fokozatosan az Európai Bíróság gyakorlatában is teret nyert, majd a közösségi írott jogszabályok szintjén a bizonyítási teher megfordításáról szóló 97/80/EC Irányelvben [2. cikk (2) bekezdés] jelent meg. A közvetett diszkrimináció koncepciója azonban közvetve már több olyan korábbi nemzetközi dokumentumból is kiolvasható, amelyek kifejezetten nem rögzítik a közvetett megkülönböztetés tilalmát. E dokumentumok nem követelik meg a diszkriminatív szándékot, elegendõ, ha egy adott intézkedés eredményében, hatásában diszkriminációhoz vezet. Így a Polgári és Politikai Jogok Nemzetközi Egyezségokmánya (Magyarországon kihirdette: 1976. évi 8. tvr.) 26. cikkének következõ értelmezésébõl a közvetett diszkrimináció tilalma is kirajzolódik. Hátrányos megkülönböztetésnek minõsül „…bármely különbségtétel, kizárás, megszorítás vagy elõnyben részesítés, amely faji, bõrszínt érintõ, nemi (…) hovatartozáson (…) alapul, és amelynek célja vagy hatása, hogy lehetetlenné tegye vagy akadályozza valamely jog vagy szabadság egyenlõ élvezetét vagy gyakorlását.”145 A faji megkülönböztetés valamennyi formájának kiküszöbölésérõl szóló ENSZ-egyezményben (Magyarországon kihirdette az 1969. évi 8. tvr.) megjelenõ definíció szintén teret enged a közvetett diszkrimináció fogalmának. Az egyezmény szerint a hátrányos megkülönböztetés „minden olyan különbségtételt, kizárást, megszorítást vagy elõnyben részesítést jelent, amelynek alapja a faj, a szín, a leszármazás, a nemzetiségi vagy etnikai származás, és amelynek célja vagy eredménye politikai, gazdasági, társadalmi, kulturális téren vagy a közélet bármely más terén az emberi jogok és alapvetõ szabadságok elismerésének, egyenrangú élvezetének vagy gyakorlásának megsemmisítése vagy csorbítása.” A Bizottság 14-es számú általános ajánlása, amelyben a diszkrimináció fogalmát értelmezi, még közelebb visz a közvetett diszkrimináció koncepciójához: eszerint a diszkrimináció megvalósulásának kritériuma a meghatározott faji csoportra gyakorolt, „igazolhatatlan eltérõ hatás” (unjustifiable disparate impact). 146 A fenti definíciók egyértelmûen rávilágítanak a közvetett diszkrimináció koncepciójának egyik legfontosabb elemére: arra, hogy a közvetett hátrányos megkülönböztetés megállapításának nem elõfeltétele a diszkriminatív szándék – az elkövetõ szándékától, sõt tudomásától függetlenül kialakuló tényleges vagy potenciális hátrány ténye szándék hiányában is megalapozza azt. A 2000/43/EK irányelv 2. cikke értelmében „közvetett megkülönböztetés áll fenn, ha egy látszólag semleges rendelkezés, feltétel vagy gyakorlat az egy faji vagy etnikai származású személyeket más személyekhez képest különösen hátrányosan érint, kivéve, ha ez a rendelkezés, feltétel vagy gyakorlat jogszerû céllal objektív módon igazolható, továbbá e cél megvalósításának eszközei megfelelõek és szükségesek.” A fenti fogalmat az irányelv hiteles magyar fordítása147 szerint idéztem. E fordítás azonban elfedi az eredeti angol, illetve francia szövegbõl, illetve a közvetett diszkrimináció fogalmának történeti értelmezésébõl következõ lényegi megállapítást, amely szerint a közvetett diszkrimináció megállapításához az is elegendõ, ha az adott feltétel, rendelkezés vagy gyakorlat alkalmas arra, hogy hátrányosan érintsen meghatározott tulajdonságokkal rendelkezõ személyeket.148 A közvetett diszkrimináció fogalmának történeti értelmezése során fontos kiindulópont, hogy az Európai Bíróság az irányú gyakorlata, hogy közvetlen diszkriminációt csupán abban az esetben állapít meg, ha az adott feltétel, rendelkezés vagy gyakorlat kifejezett módon utal a diszkrimináció alapjául szolgáló körülményre. Ennek megfelelõen – mivel igen kevés az ennyire nyílt megkülönböztetés – általában a közvetett diszkrimináció fogalmát alkalmazza a Bíróság. 2006/162/II. szám 145 GAOR /45/40. p.173. para 7. 146 General Recommendation No.14.: Definition of discrimination (Art.1, Par.1.) 22/03/93 – www.unhchr.ch 147 www.europa.eu.int/eur-lex 148 Az angol szöveg szerint: „Indirect discrimination shall be taken to occur where an apparently neutral provision, criterion or practice would put persons (…) at a particular disadvantage compared with other persons (…)”. A francia szöveg szintén azt támasztja alá, hogy elegendõ, ha az adott rendelkezés alkalmas hátrány okozására: „(…)est susceptible d’entrainer un désavantage particulie”. – A hivatalos szövegeket lásd www.europa.eu.int/eur-lex. A közvetett diszkrimináció bizonyításával kapcsolatosan két különbözõ standard érvényesült a Bíróság gyakorlatában: – A kezdetben túlsúlyban lévõ, nemi diszkriminációval kapcsolatos ügyekben kifejezetten megkövetelte, hogy az adott rendelkezés lényegesen nagyobb arányban hátrányosabban érintse az egyik nem tagjait a másiknál, és ennek alátámasztására statisztikai bizonyítékokat követelt meg. [Case 170/84 Bilka (1986) ECR 1607] – A nemzeti hovatartozással kapcsolatos közvetett diszkrimináció tilalmánál pedig a Bíróság kezdetben már alacsonyabb fokú statisztikai hátrány esetén is megállapította a közvetett hátrányos megkülönböztetés megvalósulását [Joined cases C 259/91, 331/91 and 332/91 Allué and Others (Allué II.)]. A tényleges áttörés azonban a 90-es évek második felében következett be, amikor az Európai Bíróság kifejezetten kimondta, hogy a közvetett diszkrimináció megállapításához elegendõ, ha az adott rendelkezés potenciálisan alkalmas lehet arra, hogy meghatározott csoportot hátrányos helyzetbe hozzon, illetve ennek kockázata fennáll. [Case C-237/94 O¨Flynn (1996)] Azaz a közvetett diszkrimináció megállapításának nem feltétele, hogy egy adott csoport ténylegesen hátrányos helyzetbe kerüljön. Az új irányelvek kidolgozása során az Európai Bizottság arra az álláspontra helyezkedett, hogy a közvetett diszkrimináció fogalmának meghatározása során a 90-es években kialakított, tágabb mércét vegyék figyelembe. A 2000/43/EK irányelv 2. cikkének eredeti angol, illetve francia szövegébõl kitûnõen valóban e megoldást választották. Azaz a pontos magyar fordítás úgy hangozna, hogy „(…) az egy faji vagy etnikai származású személyeket más személyekhez képest különösen hátrányosan érinthet”, szemben a tényleges érintettséget megkövetelõ magyar szöveggel. E fordítási pontatlanság azonban súlyos következményekkel jár – a védelem köre szûkül. Míg az Irányelv fogalma szerint elegendõ, hogy az adott látszólag semleges rendelkezés alkalmas legyen arra, hogy hátrányos helyzetbe hozzon meghatározott származású személyeket, a magyar fordítás, és az azzal összhangban lévõ törvényi fogalom szerint a potenciális hátrányokozás nem elegendõ a közvetett megkülönböztetés megállapításához. Az Ebtv. 9. §-a értelmében közvetett diszkriminációnak minõsül „az a közvetlen megkülönböztetésnek nem minõsülõ, látszólag az egyenlõ bánásmód követelményének megfelelõ rendelkezés, amely a 8. §-ban meghatározott tulajdonságokkal rendelkezõ egyes személyeket vagy csoportokat más, összehasonlítható helyzetben lévõ személyhez vagy csoporthoz képest lényegesen nagyobb arányban hátrányosabb helyzetbe hoz.” E fogalom tehát megköveteli, hogy tényleges hátrány álljon fenn az adott rendelkezés következtében meghatározott tulajdonságokkal rendelkezõ személyek vagy csoportok kárára, méghozzá „lényegesen nagyobb arányban”, mint az adott tulajdonsággal nem rendelkezõ, egyébiránt összehasonlítható helyzetben levõ személyek vagy csoportok vonatkozásában. A „lényegesen nagyobb arányú hátrány” megkövetelése szintén visszalépés a közvetett diszkrimináció fogalmának történeti fejlõdéséhez, illetve az Irányelvben foglaltakhoz képest. A hátrány vonatkozásában a korábbi nemi diszkriminációs szabályozással szemben az Irányelv nem követeli meg, hogy az lényegesen nagyobb arányban érintse az adott csoporthoz tartozó személyeket, elegendõ, ha különösen hátrányosan érinti. Az uniós joganyaggal, illetve gyakorlattal konform értelmezés érdekében tehát a magyar fogalom értelmezése során is olyan módon érdemes megközelíteni a közvetett diszkrimináció fogalmát, hogy abban a potenciális hátrányokozás is benne foglaltassék. Mind az Ebtv. által adott fogalomból, mind az irányelvbõl, illetve a nemzetközi dokumentumokból kitûnõen nagyon fontos eleme a közvetett diszkrimináció fogalmának, hogy annak nem eleme a diszkriminációra irányuló szándék, azonban még annak tudata sem, hogy az adott látszólag semleges rendelkezés potenciálisan hátrányosabb helyzetbe hozhat egy adott csoportot. Fontos továbbá, hogy az Ebtv. – az Irányelv által adott definícióval összhangban – gyûjtõfogalomként használja a „rendelkezés” kifejezést: a 7. § (2) bekezdése értelmében a „rendelkezés” fogalmi körébe tartozik a „magatartás, intézkedés, feltétel, mulasztás, utasítás vagy gyakorlat”, azaz a hátrányos megkülönböztetés mind tevõlegesen, mind pedig nem-tevéssel megvalósítható. A törvény 7. § (2) bekezdése értelmében „nem sérti az egyenlõ bánásmód követelményét az a 8. §-ban felsorolt tulajdonságon alapuló magatartás, intézkedés, feltétel, mulasztás, utasítás vagy gyakorlat (a továbbiakban együtt: rendelkezés), amelynek tárgyilagos mérlegelés szerint az adott jogviszonnyal közvetlenül összefüggõ, ésszerû indoka van”. Meghatározó jelentõséggel bír, hogy mi minõsülhet „tárgyilagos mérlegelés szerinti, az adott jogviszonnyal közvetlenül összefüggõ, ésszerû indoknak”? A 2000/43/EK irányelv 2. cikke értelmében nem valósul meg közvetett megkülönböztetés, ha az adott rendelkezés, feltétel vagy gyakorlat „jogszerû céllal objektív módon igazolható, továbbá e cél megvalósításának eszközei megfelelõek és szükségesek.” E kimentési ok értelmezése során az Európai Bíróság gyakorlata irányadó. Eszerint a különbségtétel akkor jogszerû, ha a megkülönböztetés alapjául szolgáló tulajdonsághoz nem kapcsolódó, objektív tényezõk alapján igazolható [lásd pl. Case 171/88 Rinner-Kühn (1989), Case 77/2002 Steinicke (2003)]. Az igazolhatóság kérdésében a nemzeti bíróság dönt. E tárgyú mérlegelése során meg kell gyõzõdnie arról, hogy valamennyi releváns körülmény ismeretében volt-e lehetõség arra, hogy más eszközök igénybevételével érjék el az adott célt, illetve, hogy a különbségtétel valóban alkalmas, azaz megfelelõ eszköz-e az adott cél elérésére [lásd Case 77/2002 Steinicke (2003 )]. A magyar törvény rendelkezését tehát – az uniós követelményeknek való megfelelés érdekében – szigorúan e standardok alapján kell értelmezni. 2006/162/II. szám Az Emberi Jogok Európai Bíróságának gyakorlata tükrében diszkriminatív az eltérõ bánásmód akkor, ha az ésszerû és tárgyilagos módon nem indokolható, azaz nincs legitim célja és az alkalmazott eszközök nem állnak ésszerû arányban az elérendõ céllal.149 A legitim cél vonatkozásában a tagállamok széles körû mérlegelési jogkörrel rendelkeznek, ugyanis legitim célnak minõsül bármi, ami ésszerû és tárgyilagos módon igazolható egy demokratikus társdalom keretei között. Az ECRI 7. számú általános politikai ajánlása értelmében nem valósul meg hátrányos megkülönböztetés, azaz objektív és ésszerû a különbségtétel, illetve az elkülönítés indoka, ha a különbségtétel jogszerû célért történik, és ha a különbségtétellel elérni kívánt cél és a különbségtétel adott eszköze ésszerû arányban áll egymással. A „tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszerû ok” értelmezése során irányadó továbbá, hogy amennyiben a hátrányos megkülönböztetés alapjogokhoz kötõdik (így tipikusan az oktatás kapcsán megjelenõ hátrányos megkülönböztetés többszörösen is alapjogi vonásokkal bír, mivel érinti mind a mûvelõdéshez való jogot, mind a gyermekek jogait, mind az államnak a gyerekekrõl való gondoskodási kötelezettségét, mind pedig a szülõk jogát a gyermekeiknek adódó nevelés megválasztására), az Alkotmánybíróság gyakorlata értelmében a szükségesség-arányosság mércéjét kell alkalmazni. E mérce értelmében az alapjoggal kapcsolatos megkülönböztetés alkotmányosságának megítéléséhez az alapjogok korlátozására irányadó általános jogkorlátozási tesztet kell alkalmazni. A fenti mérce értelmében nem elegendõ annak puszta „ésszerûsége”, hanem az is szükséges, hogy az adott cél elérésére ne álljon rendelkezésre más eszköz, azaz, hogy a különbségtétel vagy korlátozás „elkerülhetetlen” legyen. (E követelmény megegyezik az Európai Bíróság gyakorlatával.) A „szükségesség” tehát az indokolhatóság szempontjából az AB gyakorlatában végsõ eszközt jelent, ha a megkülönböztetés alkalmazására kényszerítõ ok áll fenn, amikor a szabályozás célja másként nem érhetõ el. A korlátozás vagy különbségtétel célja, indoka egy másik alapvetõ jog vagy szabadság védelme vagy egyéb alkotmányos cél érvényesítése lehet. A korlátozás „arányossága” kettõs követelményt takar. Egyrészt a cél eléréshez szükséges legenyhébb korlátozás követelményét, másrészt pedig azt, hogy a megkülönböztetésnek vagy korlátozásnak arányban kell állnia az elérni kívánt cél fontosságával. [lásd pl. 30/1997. (IV. 29.) AB hat.] A fentiek tükrében a tárgyilagos mérlegelés szerinti ésszerû ok értelmezése során igen szigorúan és megszorító módon kell eljárni, azaz vizsgálni kell, hogy van-e a rendelkezésnek nézve a faji származáshoz nem kötõdõ, ésszerû ok, hogy az okul szolgáló jogszerû cél elérésével keletkezõ elõny arányban áll-e az okozott hátránnyal, hogy a legenyhébb eszközt választották-e, illetve végsõ soron azt, hogy elkerülhetetlen volt-e az adott rendelkezés a cél elérése érdekében. Mindezek bizonyítása – az Ebtv. bizonyítási teherrõl szóló rendelkezései értemében – az alperes feladata. Szegregáció (jogellenes elkülönítés) Ahogy fent jeleztem, a 2000/43/EK Irányelv által tiltott magatartások körében nem szerepel önállóan a jogellenes elkülönítés, annak tilalma azonban kiolvasható a közvetlen, illetve közvetett hátrányos megkülönböztetés tilalmából. Emellett számos – Magyarországra nézve is irányadó – nemzetközi dokumentumban és ajánlásban megjelenik a szegregáció tilalma. Az ENSZ faji megkülönböztetés valamennyi formájának leküzdésérõl szóló Egyezményének 3. cikke kimondja, hogy „a részes államok különösen elítélik a faji elkülönítést és az apartheidet és vállalják, hogy a joghatóságuk alá tartozó területeken minden ilyen természetû gyakorlatot megakadályoznak, eltiltanak és megszüntetnek.” Nagyon fontos, hogy e cikk nem csupán a kifejezett, állami akaratból létezõ apartheid-rendszerekre utal, hanem a „spontán szegregáció” jelenségére is. A Bizottság 19. számú általános ajánlásában felhívja a figyelmet arra, hogy a szegregáció állami szándéktól függetlenül, magánszemélyek cselekményei következtében is kialakulhat, például a lakhatás terén jövedelmi különbségek következtében. A jövedelmi különbségek azonban gyakran járnak együtt származásbeli vagy bõrszín szerinti különbségekkel, így bizonyos területek lakói többszörösen stigmatizálódnak. Az államoknak a „spontán szegregáció” elleni fellépést is javasolja.150 Az ENSZ faji diszkrimináció felszámolásáért felelõs Bizottsága 29. számú általános ajánlásában külön figyelmet szentel a szegregáció jelenségének, és felhívja a figyelmet annak szükségességére, hogy az államok megfelelõ lépéseket tegyenek lakhatási, oktatási és foglalkoztatási diszkrimináció megszüntetésére, valamint a vegyes közösségek kialakítására.151 2006/162/II. szám 149 Belgian Linguistic case, 23. July 1968, para 10.; Willis v the United Kingdom, 11. June 2002 para 39.; Abdulazis, Cabales et Balhaudali c. Royaume Uni – Arret du 25. mai 1885. 150 General Recommendaton No.19: Racial segragation and apartheid (Art.3.) 18/08/95 – www.unhchr.ch 151 General Recommendation No.29.: Art.1., paragraph 1 of the Convention (Descent) 01/11/2002. 14–17. – www.unhchr.ch A szegregáció elleni fellépés szükségességére az Európa Tanács Rasszizmus és Intolerancia Elleni Bizottsága, az ECRI is felhívja a figyelmet dokumentumaiban. Így a romákkal szembeni diszkrimináció leküzdésérõl szóló 3. számú általános politikai ajánlásában felhív az oktatási szegregáció elleni küzdelem szükségességére,152 az antidiszkriminációs jogalkotásról szóló 7. számú általános politikai ajánlásában pedig a tiltott magatartások körében szintén megjelenik a szegregáció.153 Az ajánláshoz fûzött magyarázat a szegregáció fogalmát következõképpen határozza meg: olyan magatartás, amellyel valaki személyeket objektív és ésszerû indok nélkül elkülönít egymástól faji, etnikai származáshoz kapcsolódó alapon. Az ajánlás hangsúlyozza, hogy az önkéntes elkülönülés nem valósít meg szegregációt. 154 Az oktatásban elõforduló jogellenes elkülönítést az oktatásban alkalmazott megkülönböztetés elleni küzdelemrõl szóló, UNESCO egyezmény (Magyarországon kihirdette: 1964. évi 11. tvr.) is tiltja. Az Egyezmény 1. cikke értelmében „a „megkülönböztetés” kifejezés alatt értendõ a fajon, bõrszínen, nemen, nyelven, valláson, politikai vagy bármilyen egyéb véleményen, nemzetiségi vagy társadalmi származáson, vagyoni helyzeten vagy születésen alapuló minden olyan különbségtétel, kizárás, korlátozás, vagy kedvezés, amelynek célja vagy következménye az oktatás terén való egyenlõ elbánás megszüntetése vagy akadályozása, nevezetesen:

Source: https://magyarkozlony.hu/hivatalos-lapok/ec916f1212be47f986b8ff66321f612f3f84249c/dokumentumok/354736539135994c9a11e9446269ab21e90b54b0/letoltes