죄형법정주의

죄형법정주의(罪刑法定主義, 라틴어: nulla poena sine lege, 영어: no penalty without a law)는 어떤 행위가 범죄로 처벌되기 위해서는 행위 이전에 미리 성문의 법률로 규정되어 있어야 한다는 원칙이다. ‘법률이 없으면 범죄 없고 형벌도 없다.’(Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali)는 근대 형법의 기본원리이다. 이 사상은 18세기 근대적 계몽주의 내지 인권 사상의 소산으로 법치국가 사상 및 개인주의 자유주의 사상이 배경으로 발생하였다. 대한민국의 헌법재판소는 ‘죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적 안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다.’라고 밝혔다. 죄형법정주의의 사상적 기초를 제공한 것은 17, 18세기의 계몽사상이었으며, 그 중에서 대표적인 것은 몽테스키외의 '권력분립론'과 포이어바흐의 '심리강제설', 베카리아의 범죄와 형벌의 균형론 등이 있다. 하지만 죄형법정주의를 헌법(독일 기본법)에 명시하고 있는 독일의 법원에서는, 동독과 서독의 통일 이후, 통일 이전에 상관의 명령에 복종해 사람들을 살해한 구 동독의 보초들과 그들에 대해 판결을 내린 판사들에 대해 자연법(natural law)을 근거로 유죄를 판결하기도 했다. 성문법률주의 혹은 관습형법금지의 원칙 소급효금지의 원칙 명확성의 원칙 유추해석금지의 원칙 자기책임의 원리 적정성의 원칙 관습법은 민법에서는 법원으로 인정하지만 형법에서는 관습법을 법원으로 인정하지 않는다. 왜냐하면 관습법은 사회 통념상 암묵적으로 인정되는 법으로서 성문으로 표기되어 있지 않기 때문이다. 성문으로 표기되어 있지 않은 법을 형법의 법원으로 삼으면 어떤 행위가 범죄가 되고 그 범죄에 대하여 어떤 처벌을 할 것인가는 미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다. 그러나 관습법이 직접적인 법원이 될 수 없다는 것이지 간접적인 법원이 될 수 없다는 것은 아니다. 관습형법을 직접적으로 법원으로 인정하지 않은 이유는 죄형법정주의에 어긋나기 때문이다. 그런데 죄형법정주의는 가해자에 대한 보장적 기능, 즉 책임을 진 만큼만의 형벌을 부과하기 위해 만든 원칙이다. 만약 관습법이 이전의 구성요건을 뒤집는 새로운 구성요건을 만들거나 죄를 가중처벌하는 경우가 아니라면, 관습법도 법원으로 쓰지 못한다는 법은 없다. 따라서 관습형법은 간접적으로 형법과 절차에 영향을 주는 법원이 될 수 있다. 관습법이 예외적으로 형법에 영향을 미치는 예로는 관습법에 의해 기존의 형법이 폐지되거나 구성요건이 감경되는 경우, 관습법에 의한 책임조각사유, 인적 처벌조각사유, 위법성조각사유인 경우가 있다. 소급효 금지의 원칙의 소급(遡及)이란 한자를 직역하면 거꾸로 가서 미친다는 의미이다. 법률용어로 해석하면, 신법이 시행되기 전에 발생한 신법이 규정하는 불법행위들은 처벌하지 않겠다는 의미이다. 소급효금지의 원칙은 법적 안전성과 관련된 원칙이기도 하다. 소급효 금지의 원칙은 대한민국 형법 제 1조에 명시되어 있다. 소급효 금지의 원칙 적용 범위는 사후입법에 의한 처벌의 금지, 형벌과 보안처분, 소송법규정, 판례변경 등에서 따진다. 형벌인 경우, 소급효 금지의 원칙이 적용되는 데에는 아무런 이의가 없다. 그러나 보안처분의 경우, 적용이 된다는 의견과 적용이 되지 않는다는 두 가지 의견으로 나뉘어 있다. 보안처분은 범법자를 벌하기 위한 처벌이라기 보다는 미래의 범죄를 예방하기 위한 처벌이라는 차원에서 그 초점이 미래에 있기 때문에 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다는 것이 다수설이다. 소송법규정에 관해서도 소급효 금지의 원칙은 실체법에 적용되는 원칙이지 절차법에 적용되지는 못한다는 것이 다수설이다. 그러나 소송법 규정이 가벌성과 관련된 때에 관하여 소급효금지의 원칙이 적용될 수 있는가에 관해서는 의견이 대립되고 있다. 판례를 변경할 경우 소급효금지의 원칙이 적용될 수 있는가에 대해서도 긍정설과 부정설이 나뉘어 있다. 소급효긍정설인 경우 판례는 법률의 해석이지 법률일 수는 없기 때문에 소급효를 금지할 이유가 없다고 한다. 이에 반해 소급효부정설은 판례도 재판관의 판결에 영향을 미치는 법원 중 하나이기 때문에 판례가 피고인에게 불리하게 진술될 수도 있기 때문에 소급효를 금지해야 한다고 한다. 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 아니었던 행위를 판례의 변경에 따라 처벌하는 것은 형벌불소급의 원칙에 반하지 않는다. 적정성의 원칙이란 행위자가 어떠한 범죄를 범했을 때 이를 형법로 적정하게 처벌해야 한다는 원칙을 말한다. 국민의 자유와 권리를 보장할 수 있도록 규정해 놓은 것이다. 2차대전이후 등장한 현대적 원칙에 해당한다. 헌법은 제13조 제1항(모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, …)과 제12조 제1항(… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다)에서 죄형법정주의를 규정하고 있다. 그리고 형법 제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. 형사소송법 제323조(유죄판결에 명시될 이유) ① 형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다. ② 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.를 통해서도 죄형법정주의를 간접적으로 지지하고 있다. 범죄구성요건에 일반적, 규범적 개념을 사용하더라도 법률의 규정에 의하여 그 해석이 가능하고 또한 일반인이 금지된 행위와 허용된 행위를 구분하여 인식할 수 있다면 죄형법정주의에 위반한 것은 아니라고 보아야 한다. 보호감호처분은 형벌과 같은 차원에서 적법한 절차와 헌법의 죄형법정주의의 원칙을 따라야 하므로 보호감호처분의 요건이 되는 범죄에 관한 소급입법에 의한 보호감호처분은 허용될 수 없다. 공공기관의 운영에 관한 법률 소정의 공무원 의제규정 즉 공기업의 임직원으로서 공무원이 아닌 사람은 형법 제129조의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐 구체적인 공기업의 지정에 관하여는 그 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정하였다 하더라도 죄형법정주의에 위반되지 않는다. “형법조항은 헌법상 규정된 죄형법정주의 원칙상 입법목적이나 입법자의 의도를 감안한 유추해석이 일체 금지된다”며 “이 사건 법률조항의 ‘공무원’에 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 따른 공무원이 아니고 공무원으로 간주되는 사람이 아닌 제주자치도 위촉위원이 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의에 위반되므로, 그 범위 내에서 한정위헌결정을 선고한다." 피고인이 선물거래시장의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 선물거래 사이트를 개설한 다음, 회원들이 피고인 계좌로 돈을 입금하면 일정한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 준 뒤, 회원들이 거래를 할 때마다 수수료를 공제하고, 전자화폐의 환전을 요구받으면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 주는 방식으로 사이트를 운영한 사안에서, 피고인의 행위를 무인가 금융투자업 영위에 의한 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조 제1호, 제11조 위반죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다. 이 사건 규정은 ‘다중의 위력으로써’ 주거침입의 범죄를 범한 자를 형사처벌하고 있는 바, 이 사건 규정의 ‘다중’은 단체를 구성하지는 못하였으나 다수인이 모여 집합을 이루고 있는 것을 말하는 것으로서 집단적 위력을 보일 정도의 다수 혹은 그에 의해 압력을 느끼게 해 불안을 줄 정도의 다수를 의미하고, ‘위력’이라 함은 다중의 형태로 집결한 다수 인원으로 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력을 의미한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 규정은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 위법성조각사유에 대한 제한적 유추적용은 죄형법정주의에 반하여 허용되지 않는다. 범죄 후 재판확정 전 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 경우 그 법률 변경의 동기가 구법에서 정한 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 이루어졌다면 형법 제1조 제2항이 적용된다. 독일 기본법(헌법)의 103(2)에서는 죄형법정주의의 내용을 밝히면서, 형법상의 책임은 의회에서 제정한 법률에 근거해야 한다고 밝히고 있다. 의회에서 제정한 법률이 어떤 행위를 범죄화하기 위한 목적으로 인용하지 않는 한, 정부의 시행령이나 규칙으로는 범죄에 대한 책임을 묻기에 충분하지 않다. 1789년 프랑스 혁명 당시의 인권선언에 이어서 1810년의 이른바 나폴레옹 형법 제4조에서 "어떠한 위경죄(違警罪)·경죄 또는 중죄도 그 범행 전에 법률에 규정되지 아니한 형벌로써 처벌할 수 없다"고 규정해 죄형법정주의를 명확한 형태로 선언했다. 이병화 (2003년 3월 3일). 《현대 법학개론》. 에듀컨텐츠. ISBN 9788990045065.  헌재 1991.7.8. 91헌가4 Bohlander, Michael. 《Principles of German Criminal Law》. Hart Publishing (UK). 12쪽. ISBN 1841136301.  |확인날짜=는 |url=을 필요로 함 (도움말) 헌재 1996.8.29. 94헌바15 헌재 1989.7.14. 88헌가5 등 대판 2013.6.13. 2013도1685 헌재 2012.12.27. 2011헌바117 대판 2013.11.28 2012도4230 헌재 2008.11.27. 2007헌가24 대판 2010.9.30. 2008도4762 대판 2016.3.24. 2016도836 Bohlander, Michael. 《Principles of German Criminal Law》. Hart Publishing (UK). 10쪽. ISBN 1841136301.  |확인날짜=는 |url=을 필요로 함 (도움말) “엠파스 백과사전 죄형법정주의”. 2006년 3월 19일에 원본 문서에서 보존된 문서. 2007년 11월 2일에 확인함.  무죄 추정의 원칙 증거재판주의 명확성의 원칙 대한민국 헌법 제12조 대한민국 형법 제1조 범죄의 성립과 처벌 손동권, 『체계적 형법연습』, 율곡출판사, 2005. (ISBN 8985177915)