נורמה קוגנטית במשפט הבין לאומי

נורמה קוגנטית (jus cogens) היא נורמה, שלא ניתן להתנות עליה אף בהסכמה מפורשת (באמנה) או משתמעת (במשפט מנהגי). הסכם אשר סותר כלל משפטי קוגנטי – דינו להיות בטל ואין לו תוקף משפטי בינלאומי. ככלל, במשפט הבין לאומי אין היררכיה נורמטיבית, ולכל הכללים מעמד נורמטיבי שווה. לאחר מלחמת העולם השנייה, עם האצת הפיתוח של כללי המשפט הבינלאומי הפומבי החל לצבור תאוצה, הציעה הוועדה למשפט בינלאומי של האו״ם שהייתה אמונה על ניסוח אמנה בדבר דיני אמנות, טיוטה בה נקבע שאמנות יהיו בטלות אם הן יסתרו נורמה קוגנטית. בוועידה הדיפלומטית בה אומצה הטיוטה והפכה לאמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969 נוספה ההוראה שנורמה קוגנטית היא כלל אשר מוסכם ומקובל בקרב הקהילה הבינלאומית. הוועדה למשפט בין לאומי הציעה דוגמה לכלל בל יעבור והוא איסור על שימוש בכוח. באמנה אין רשימה של נורמות ספציפיות, כדי להשאיר את הרשימה פתוחה. למעשה נוצר מדרג חוקתי בין נורמות קוגנטיות לבין נורמות רגילות שהן דיספוזיטיביות (jus dispositivum), שניתן להתנות עליהן המשמעות של הכללים הקוגנטיים היא כי לא ניתן לסטות או להתנות עליהם. זאת לעומת כללים דיספוזיטיביים אשר ניתן להתנות עליהם. ההצדקה התאורטית לקיומן של נורמות קוגנטיות היא כי קיימים ערכים יסודיים משותפים לכל הקהילה הבינלאומית ויש אינטרסים בשמירת אותם יסודות וערכים, לכן אסור לאפשר למדינות לפגוע בהן. הכללים הקוגנטיים מייצגים אינטרסים רחבים ולכן רואים בהם נורמות של צדק טבעי או תקנת הציבור ולכן המשפט הבינלאומי מקנה להן הגנה מוחלטת. סעיף 53 לאמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969 קובע שנורמה קוגנטית, כלומר כלל בל-יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי, הוא כלל המקובל והמוכר על הקהילייה הבין-לאומית של המדינות כולה ככלל שאין להתיר כל גריעה ממנו ואשר ניתן לשנותו רק בכלל מאוחר של המשפט הבין-לאומי הכללי, בעל אופי דומה. אמנות הסותרות נורמות קוגנטיות שנקבעו באמנת וינה הן בטלות (void). סעיף 64 באמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969 קובע שאמנה בטלה מעיקרה אם בשעת כריתתה היא סותרת כלל בל -יעבור של המשפט הבין-לאומי הכללי. אמנה בטלה גם אם לאחר כריתתה נוצר כלל קוגנטי אשר מנוגד לה. ניתן לשנות נורמה קוגנטית רק על ידי נורמה קוגנטית אחרת. הסתייגות או התנגדות "עקבית" לנורמה קוגנטית היא משוללת תוקף ולא מתקבלת. בית הדין הבינלאומי בהאג קבע באמרת אגב שעל הנורמות הקוגנטיות נמנים האיסורים על תוקפנות והשמדת עם, על עבדות ועל אפליה גזעית. יש הסכמה רחבה אך לא מלאה, המבוססת באופן חלקי על פסיקת בית הדין הבין לאומי, על כך שברשימה נכללת גם הזכות ההגדרה העצמית של עמים לרבות הזכות לשליטה על משאבי טבע. יש קושי בהגדרה של הכללים הקוגנטים וזאת משום שהכללים נוטים להיות כלליים ורחבים. למשל, קשה לקבוע האם עבודה תמורת שכר נמוך עד כדי חרפת רעב, תוך כדי יצירה של תנאי ניצול היא עבדות או לאו. כמו כן אין ודאות באשר לדרך יצירת הנורמות הקוגנטיות, ולא קיימת הסכמה מלאה על מהם כלל הכללים הקוגנטיים. יש הסכמה רחבה אך לא מלאה על כך שברשימה נכללים גם האיסורים על הפרעה חמורה של זכויות אדם בסיסיות, פשעי מלחמה, ופשעים נגד האנושות. יש ניסיון להוסיף לרשימה הגנה על איכות הסביבה. בשנת 2017 האספה ה-69 של הוועדה למשפט בינלאומי של האו"ם קבעה כללים שיאפשרו לקבוע האם נורמה היא נורמה קוגנטית. הוועדה קבעה כי הנורמה צריכה לעסוק במשפט בינלאומי כללי והקהילה הבינלאומית כולה נדרשת להסכים משום שמדובר בנורמה שאין לאפשר חריגה ממנה. אמנת וינה בדבר דיני אמנות, 1969 בית הדין הבינלאומי בהאג אמנת וינה רובי סיבל, יעל רונן, מקורות המשפט הבינלאומי, משפט בינלאומי, ירושלים: המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, האוניברסיטה העברית בירושלים, הפקולטה למשפטים, התשע"ו, 2016 ארנה בן נפתלי, יובל שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, תל אביב: רמות, 2006 בית הדין הבינלאומי בהאג רובי סיבל, יעל רונן, מקורות המשפט הבינלאומי, משפט בינלאומי, ירושלים: המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, האוניברסיטה העברית בירושלים, הפקולטה למשפטים, התשע"ו, 2016 שבתאי רוזן, בנבכי המשפט הבינלאומי, ירושלים: מוסד ביאליק, 2012, עמ' 39 Paul V. McDade, The Effect of Article 4 of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969, The International and Comparative Law Quarterly 35, 1986, עמ' 499–511 Article 64 ,Vienna Convention on the Law of Treaties ארנה בן נפתלי, יובל שני, המשפט הבינלאומי בין מלחמה לשלום, תל אביב: רמות, 2006 J. S. Stanford, The Vienna Convention on the Law of Treaties, The University of Toronto Law Journal 20, 1970, עמ' 18–47 doi: 10.2307/825403 ד״ר בארי פיינשטיין, מקורות במשפט בינלאומי פומבי, ירושלים: אקדמון-בית הוצאה של הסתדרות הסטודנטים של האוניברסיטה העברית, 1983 Vienna Convention on the Law of Treaties, The American Journal of International Law 63, 1969, עמ' 875–903 doi: 10.2307/2199522 Kaczorowska, Alina, author., Public international law Report of the International Law Commission Sixty-ninth session, ch. VIII, p.192–202