לוחם בלתי חוקי

לוחם בלתי חוקי הוא מונח לא רשמי מבחינת המשפט הבינלאומי ללוחם שאינו זכאי למעמד של שבוי מלחמה לפי אמנת ז'נבה השלישית, מכיוון שאינו משתייך לצבא סדיר או למיליציה שקיבלה על עצמה את דיני המלחמה. המונח נכנס לחקיקה הישראלית בשנת 2002, בחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים. המונח אינו מופיע באמנות המסדירות את דיני המלחמה, והוא פותח במדינות מסוימות כדי לאבחן לוחמים כאלו מלוחמים הזכאים למעמד של שבויי מלחמה לפי אמנת ז'נבה השלישית. מכיוון שהאמנות המסדירות את המשפט ההומניטרי מכירות בשתי קטגוריות - לוחמים ואזרחים - עצם קיומה של קטגוריה שלישית, קטגוריית הלוחמים הבלתי חוקיים, שנוי במחלוקת, ומרבית מדינות העולם אינן מכירות בה. ישנם הרואים בטרוריסטים לוחמים בלתי חוקיים. דיני המלחמה הוסדרו במקור בשתי אמנות האג ובשלוש אמנות ז'נבה הראשונות, שתוקנו עם חתימת אמנת ז'נבה הרביעית בשנת 1949. באותן אמנות נקבע היחס ללוחמים ולאזרחים, בעת הקרב ולאחריו: לוחמים הם מטרה לגיטימית (במגבלות מסוימות), אולם עם נפילתם בשבי הם זכאים למעמד של שבוי מלחמה. מעמד זה מבטיח להם זכויות שונות שהחשובה בהן היא חסינות מפני העמדה לדין על מעשים שעשו כלוחמים (למעט מעשים המהווים הפרה של הדין הבינלאומי). אזרח לעומת זאת אינו מטרה לגיטימית (לכל היותר ניתן להצדיק פגיעה באזרח אם מדובר בתוצאת לוואי מידתית של פגיעה ביעד צבאי), אולם אם הוא נוטל חלק בפעולות איבה הוא אינו זכאי למעמד של שבוי מלחמה (למעט אם דובר בהתנגדות ספונטנית בעת הגיע כוחות האויב בתנאים מסוימים). אזרח שנטל חלק בפעולות איבה יועמד לדין פלילי על מעשיו. כמו כן, אזרח שיש לגביו חשש ממשי, ניתן בתנאים מסוימים להחזיקו במעצר מינהלי. עם זאת, בשונה משבוי מלחמה, אזרח ישוחרר מיד לאחר שסיים לרצות את עונשו הפלילי, או לאחר שנמצא שלא עולה ממנו אישית סכנה המצדיקה מעצר מינהלי. במקביל, הכיר המשפט הבינלאומי המנהגי בכך שאזרח הלוקח חלק בפעולות איבה, מאבד את חסינותו ומהווה מטרה לגיטימית כל עוד הוא לוקח חלק ישיר בפעולות אלה. המשפט הבינלאומי הכיר בשתי קטגוריות בלבד - מצד אחד לוחמים ושאר כוחות מיוחדים (צוותי רפואה, מרגלים וכו'), ומצד שני אזרחים. אזרח הוא כל מי שאינו חלק מהכוחות הלוחמים; לוחם הוגדר בסעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית כך: מי שמשתייך לכוחות המזוינים של אחד הצדדים בסכסוך, לרבות מיליציות או מתנדבים שמהווים חלק מאותו צד. חברים במיליציות ובארגונים אחרים המשתייכים לאחד הצדדים, בתנאי שמתקיימים בהם התנאים האלה: הם חלק ממנגנון היררכי, ויש מי שנוטל אחריות לפעולותיהם; הם מזהים עצמם באמצעות סימן שניתן לראותו מרחוק; הם נושאים נשק באופן גלוי; הם מקבלים על עצמם את דיני המלחמה. לוחמים בכוחות סדירים המשתייכים לצבא או לרשות שהכוח הכובש אינו מכיר בהם. כאמור, לוחם זכאי למעמד של שבוי מלחמה. מעמד זה הוקנה באמנה גם לקבוצות הבאות: אנשים שנלווים לכוחות המזוינים מבלי להיות חלק מהם, כגון כתבים צבאיים, ספקי ציוד או עובדי רווחה, ובלבד שהם נושאים תעודה מזהה המעידה על כך שקיבלו אישור לכך מהכוח אליו התלוו. אזרחים שהם אנשי צוות של כלי שיט או מטוסים. תושבים בשטח לא כבוש, שבהגיעם של כוחות האויב אחזו בנשק באופן ספונטני לשם התנגדות, מבלי שהיה סיפק בידם להצטרף לכוחות סדירים, ובלבד שנשאו נשקם בגלוי ושהם מכבדים את דיני המלחמה. בשנת 1977 נחתמו שני פרוטוקולים לאמנות ז'נבה שאיגדו בתוכם תוספות ושינויים למה שנכתב באמנות. בין היתר נכללה בפרוטוקולים התייחסות ללוחמים שעד אז ראו בהם "אזרחים הנוטלים חלק בפעולות האיבה". הכלל הנהוג לפיו ניתן לפגוע באזרח הנוטל חלק בפעולות האיבה כל עוד הוא לוקח בהן חלק ישיר, עוגן בפרוטוקול; ובמקביל, הורחבה הגדרת הלוחם, כך שהיא כללה כל אדם הלוקח חלק בלחימה ומהווה חלק מארגון היררארכי, ובלבד שהוא נושא את נשקו באופן גלוי בזמן או לפני המתקפה. עם זאת, לא כל המדינות חתמו על הפרוטוקולים, וההגדרה הרחבה ללוחמים אינה מחייבת מדינה שלא הצטרפה לפרוטוקולים, כגון ישראל. אחת הסיבות לכך שמדינות בחרו שלא לחתום על הפרוטוקולים, הייתה ההגדרה המרחיבה ללוחמים, בטענה שהיא מהווה פרס לטרור ומכשירה מאבק של ארגונים לא סדירים. מצד שני, גם הכרה בלוחמים אלו כאזרחים הלוקחים חלק בפעולות האיבה הייתה בעייתית מבחינת מדינות אלו. כך התפתח מונח ה"לוחם הבלתי חוקי", שנועד להכיר בהם כמטרה לגיטימית כמו כל לוחם אחר, ולאפשר להחזיק בהם עד לסיום הלחימה כמו בכל לוחם אחר (עם או ללא צורך בביקורת שיפוטית), אבל בלי להעניק להם חסינות ואת יתר הזכויות להן זכאים שבויי מלחמה. ככלל, הקהיליה הבינלאומית לא אימצה את הגישה לפיה קיימת קטגוריה שלישית. בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר, למשל, שפסק בפרשת Celebici‏, אימץ בפסק דינו את עמדת הצלב האדום לגבי האמנה הרביעית, לפיה כל אדם המצוי בידי האויב הוא או שבוי מלחמה שעליו חלה האמנה השלישית, או אזרח שעליו חלה האמנה הרביעית. לדעת הצלב האדום, אין מעמד ביניים, ואין אדם המוחזק בידי האויב שהחוק הבינלאומי לא חל עליו. אם אזרחים מעורבים בפעולות איבה, יש להעמידם לדין בהתאם למשפט הפלילי של מי שמחזיק בהם. המונח "לוחם בלתי חוקי" הוזכר לראשונה בפסיקת בית המשפט העליון של ארצות הברית כבר בשנת 1942, כאשר דן בפרשת קווירין, בה הועמדו לדין מחבלים גרמנים שפעלו בארצות הברית. בית המשפט בחר לשפוט אותם כאזרחים ולא להכיר בהם כשבויי מלחמה. מאוחר יותר אשררה ארצות הברית את אמנת ז'נבה, ומשכך, הפכו הוראותיה לחלק מהדין הפנימי בה. לאחר פיגועי 11 בספטמבר, הוציא נשיא ארצות הברית, ג'ורג' בוש, צו נשיאותי שאפשר את מעצרם של חברים בארגון אל-קאעידה שנחשדו בהפרה של דיני המלחמה לזמן בלתי מוגבל, ואת העמדתם לדין בבתי דין צבאיים. כן אפשר הצו לנהוג כך גם במי שנחשד בקשירת קשר או ביצוע פעולות טרור, או לפגוע בארצות הברית, אזרחיה, הביטחון הלאומי שלה, מדיניות החוץ שלה או כלכלתה. אף שהצו משתמש במילה "עצירים" (Detainees), הממשל העדיף לכנותם "לוחמי אויב בלתי חוקיים" (Illegal Enemy Combatants). הצו לא חל על אזרחי ארצות הברית, וכלפיהם ננקטים הליכים פליליים רגילים, אך בכל זאת בתי המשפט האמריקניים נאלצו להתערב במספר מקרים שבהם נעצרו אזרחים אמריקנים. עם הפלישה לאפגניסטן חיוו אנשי משרד המשפטים את דעתם לפיה אמנות ז'נבה אינן חלות על אנשי אל-קאעידה והטליבאן, משום שאפגניסטן אינה מתפקדת כמדינה, ואין לראות בכוחות הלוחמים בה צבא סדיר. חרף התנגדות מחלקת המדינה, אומצה חוות הדעת, והצבא לא נהג בשבויים שלכד באפגניסטן כשבויי מלחמה. בתחילה הוחזקו העצורים במחנות מעצר שהוקמו באפגניסטן, ולאחר מכן הועברו לבסיס הצי האמריקני במפרץ גואנטנמו. מיקום זה נבחר בשל פסיקת בית המשפט העליון של ארצות הברית מ-1950 ולפיה אין האזור, שהוא מובלעת אמריקנית בקובה מכוח תיקון פלאט, מצוי בסמכות שיפוטם של בתי המשפט של ארצות הברית. בית המשפט הפך פסיקה זו בשנת 2004. בשנת 2006 נדרש בית המשפט העליון לסוגיה, בפרשת חמדאן נ' ראמספלד, שעסקה במעמדם של אסירים שהוחזקו במפרץ גואנטנמו. בית המשפט קבע שהאמנה השלישית חלה גם על שבויים שנשבו במהלך המאבק בטרור, אף שלא הכריע בסוגיית קיומה של הקטגוריה השלישית. באותה שנה, הוסב הצו הנשיאותי לחוק, (Military Commissions Act of 2006), ובו הגדרה ל"לוחם אויב בלתי חוקי": a person who has engaged in hostilities or who has purposefully and materially supported hostilities against the United States or its co-belligerents who is not a lawful enemy combatant (including a person who is part of the Taliban, al-Qaida, or associated forces); or a person who, before, on, or after the date of the enactment of the Military Commissions Act of 2006, has been determined to be an unlawful enemy combatant by a Combatant Status Review Tribunal or another competent tribunal established under the authority of the President or the Secretary of Defense. ("אדם שהיה מעורב בפעולות איבה או תמך חומרית באופן מכוון בפעולות איבה נגד ארצות הברית ושאינו לוחם אויב חוקי (לרבות אדם שהוא חלק מהטליבאן, אל קעידה או כוחות המזוהים עמם), או אדם שטריבונל לבחינת מעמד לוחמים או טריבונל דומה אחר שהוקם מכוח סמכותו של הנשיא או שר ההגנה, קבע שהוא לוחם בלתי חוקי, אף לפני תחילתו של החוק") ב-12 ביוני 2008 פסק בית המשפט העליון של ארצות הברית כי החוק מפר את הזכות החוקתית להביאס קורפוס, וכי הלוחמים הבלתי חוקיים שנעצרו מכוחו זכאים לפנות לבתי המשפט בארצות הברית. מומחים משפטיים מתחו ביקורת על השימוש שעשתה ארצות הברית במונח "לוחם בלתי חוקי". לטענתם, השימוש במונח, שלא הוכר עד אז לא במשפט הבינלאומי ולא בדין הפלילי הפנימי של ארצות הברית עצמה, נועד לאפשר לארצות הברית למנוע מהעצורים זכויות אזרח בסיסיות כגון הזכות לייצוג בידי עורך דין והזכות לערעור, וכי יש בכך משום פגיעה בשלטון החוק. היו אף שטענו כי יש להעמיד לדין את מי שאחראי להסדרים שגובשו (ובפרט, שר המשפטים אלברטו גונזלס) בגין פשעי מלחמה. מספר מדינות מערביות שאזרחיהן נעצרו מכוח הצו הנשיאותי והחוק שהחליפו, ובפרט בריטניה, קנדה ושוודיה פעלו לשם השגת זכויות לאזרחיהן העצורים, אך הדבר נעשה על בסיס פרטני. ערך מורחב – חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים בשנת 2002 נחקק חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002. החוק נחקק לאחר קביעת בג"ץ בפרשת פלונים לפיה לשר הביטחון אין סמכות להחזיק במעצר מינהלי אזרחים לבנוניים כ"קלפי מיקוח", וכי ניתן להחזיק אנשים במעצר מינהלי רק כאשר הם עצמם מסוכנים לביטחון המדינה. בפסיקה בעתירה שהוגשה נגד שחרורם של מרבית העצירים (למעט דיראני ועובייד) בעקבות פסק הדין, העיר אהרן ברק כי בית המשפט לא רואה בהליך החקיקה המסתמן עקיפה של פסיקתו הקודמת, כי אם יצירת דין חדש. החוק שנחקק מגדיר לוחם בלתי חוקי כ"אדם שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל שלא מתקיימים לגביו התנאים המקנים מעמד של שבוי מלחמה במשפט הבינלאומי ההומניטרי, כמפורט בסעיף 4 לאמנת ז'נבה השלישית מיום 12 באוגוסט 1949 ביחס לטיפול בשבויי מלחמה". החוק מסמיך את רמטכ"ל צבא ההגנה לישראל להוציא צו כליאה נגד אדם שמוחזק בידי רשויות המדינה, ויש לו יסוד סביר להניח כי הוא לוחם בלתי חוקי. בתוך 14 ימים ממתן צו הכליאה יש להביאו בפני שופט מחוזי, לשם ביקורת שיפוטית על הצו. ביקורות נוספות נערכות אחת לחצי שנה. בנוסף, הסדיר החוק את זכותו של הכלוא לפגישה עם עורך דין במועד המוקדם ביותר האפשרי מבלי לפגוע בביטחון המדינה, אך לא יאוחר משבעה ימים מהוצאת צו הכליאה. בצלם והמוקד להגנת הפרט, ללא משפט: מעצר מנהלי של פלסטינים על ידי ישראל וחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים רועי קונפינו, מרדכי קרמניצר ויובל שני, הערת חקיקה בנושא חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה "The The United States, Israel, and Unlawful Combatants" פסק הדין בעניין Celebici "The relevance of IHL in the context of terrorism" באתר הצלב האדום. פסק הדין בעניין קווירין, באתר אוניברסיטת קורנל Johnson v Eisentrager. Rasul v. Bush Hamdan vs. Rumsfeld Gary Solis, "Even a 'Bad Man' Has Rights", וושינגטון פוסט, 25 June 2002 Nathaniel Berman, "Privileging Combat? Contemporary Conflict and the Legal Construction of War", Columbia Journal of Transnational Law, 29 November 2004 Marjorie Cohn, "The Quaint Mr. Gonzales", wwLa Prensa San Diegoww, 19 November 2004 דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721 בג"ץ 2967/00 בתיה ארד ואח' נ' כנסת ישראל ואח', פ"ד נד(2) 188