פסק דין בנק המזרחי

פסק הדין בעניין בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד מגדל כפר שיתופי, שניתן בנובמבר 1995, הוא פסק הדין הראשון של בית המשפט העליון הישראלי בעניין המהפכה החוקתית, לאחר כינון חוקי היסוד בדבר כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. פסק הדין נחשב לפורץ דרך ותקדים בתחום המשפט החוקתי של מדינת ישראל. פסק הדין דן בסתירה בין חוק רגיל שחוקקה הכנסת לבין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השאלה המשפטית המרכזית הייתה האם בית המשפט מוסמך לבטל תיקון לחוק ההסדרים הפוגע בזכות לקניין (אשר מוגנת על ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), מכיוון שחוק יסוד נמצא במדרג נורמטיבי גבוה יותר מחוק רגיל. בפסק הדין בחנו שופטי ההרכב לראשונה סוגיות חוקתיות רבות הנובעות מכינון חוקי היסוד החדשים - "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק", לדוגמה: סמכות הכנסת לחוקק חוקים ולכונן חוקה, המדרג הנורמטיבי של החקיקה, סמכות הביקורת השיפוטית של בית המשפט על חקיקה רגילה, והדרך לבחינת חוקתיותו של חוק רגיל אשר פוגע בזכות המעוגנת בחוק יסוד. בחודש מרץ 1992 אישרה הכנסת בקריאה שלישית שתי הצעות לכינון חוקי יסוד חדשים: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק. חוקי יסוד אלו עיגנו הגנה חוקתית על מגוון זכויות, כמו הזכות לחיים, הזכות לחירות, זכות הקניין, הזכות לפרטיות וחופש העיסוק. חוקי יסוד אלו היו חוקי היסוד הראשונים שעיגנו באופן מפורש זכויות אדם ואת ההגנה עליהן (חוקי היסוד שקדמו להם עסקו בעיקר ברשויות המדינה). בשנת 1992 חוקקה הכנסת תיקון לחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, תשנ"ב-1992 (התיקון נכנס לתוקף ב-13 באוגוסט 1993). תכליתו של חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי הייתה לפתור את המשבר הכלכלי הקשה של המגזר, ולשקמו. החוק מבוסס על שני עקרונות: העדפת שיקום עסקים ומשקים חקלאיים על פני פירוקם, תוך הימנעות מהזרמת כספים מהקופה הציבורית למען השיקום. לאור שני עקרונות אלו החליט המחוקק להתערב ולקבוע הסדר שיגביל את גביית החובות בגין הלוואות שניתנו לחלק מן המגזר החקלאי. סעיף 7 לחוק קבע, כי נושים (בעלי חוב) לא יוכלו להמשיך בהליכי גביית חוב בסיסי או ערבות לחוב בסיסי או לפתוח בהליך חדש לגביית חוב בסיסי או ערבות לחוב בסיסי, אלא בהתאם להוראותיו של החוק. משמעות הדבר הייתה פגיעה בזכותם של הבנקים, שהעניקו הלוואות למגזר החקלאי, לקבל בחזרה את ההלוואות. בין היתר נקבע בתיקון, כי יורחבו סמכויות המשקם לקבוע האם חוב הוא "חוב בסיסי" (שהאפשרות לממש או לגבות אותו הוגבלה); ובמקביל נשללה סמכותו של בית המשפט לדון בכך ולהסדיר חובות אלו. ראשיתו של ההליך הייתה בתביעות כספיות שהוגשו בגין חוב של חקלאים. בהתבסס על התיקון לחוק, הגישו החקלאים הנתבעים בקשה להורות על הפסקת ההליכים והעברתם למשַקֵּם. הנושים טענו כי התיקון לחוק ההסדרים פוגע בקניינם ולכן הוא בטל, כיוון שהוא מרחיב את סמכותו של המשקם בתחום בירור החובות ושולל את סמכותו של בית המשפט להיזקק לתביעות בעניינים אלו.[דרושה הבהרה] בבתי המשפט המחוזיים (שדנו בהליכים השונים) ניתנו החלטות סותרות. חלק מבתי המשפט המחוזיים דחו את טענת המלווים, וקבעו שהתיקון לחוק אינו פוגע בזכות הקניין. מנגד, בשתיים מן ההחלטות נקבע כי החוק פוגע בזכות לקניין ולכן הוא בטל. בעקבות זאת הגישו המלווים ערעור לבית המשפט העליון. הערעור נדון בהרכב מורחב של תשעה שופטים, ביניהם שניים מנשיאי בית המשפט העליון: הנשיא החדש אהרן ברק והנשיא הפורש מאיר שמגר. המערערים טענו כי חוק ההסדרים פוגע בזכותם לקניין, כיוון שהוא מאפשר להפחית את החוב של החייבים כלפיהם. לטענתם, החוק סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, האוסר על פגיעה בקניינו של אדם אלא בתנאים שנקבעו בפסקת ההגבלה של חוק היסוד, ולכן הוא בטל. השופטים דחו פה אחד את טענת הבנק, וקבעו כי החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה. לצד זאת, דנו השופטים בהרחבה בשאלות החוקתיות העולות מחוקי היסוד ובשאלת ביטולם של חוקים הסותרים את חוקי היסוד. ערך מורחב – ביקורת שיפוטית כל שופטי ההרכב המורחב סברו כי אכן בסמכותו של בית המשפט לבצע ביקורת שיפוטית על חוק של הכנסת ולפסול אותו, אם תוכנו עומד בסתירה לזכות המוגנת בחוקי היסוד החדשים. רוב השופטים קבעו כי לחוקי היסוד מעמד חוקתי ושחקיקה רגילה אינה יכולה לסתור אותם. השופט מישאל חשין התנגד לקביעה שחוקי היסוד הם בעלי מעמד חוקתי, אך סבר שלכנסת יש סמכות להגביל חקיקה של עצמה גם בחוק רגיל, ולכן יפסול בית המשפט חקיקה שסותרת את חוקי היסוד החדשים. השופט צבי טל כתב כי "אינני סבור שההכרעה בכל השאלות הללו דרושה לצורך העניין שלפנינו... בשעתו הצטרפתי לחוות-דעתו של חברי, השופט ד' לוין... לעניין מעמדם העליון במידרג הנורמאטיבי של חוקי היסוד, שלאורם נבחנת החקיקה הרגילה של הכנסת - ודייני בכך." שופטי הרוב נחלקו בשאלת מקור סמכותה של הכנסת לכונן חוקה: לפי הנשיא הפורש שמגר, הכנסת מחזיקה בידיה סמכויות בלתי מוגבלות של חקיקה, ולכן ביכולתה ליצור מדרג נורמטיבי בין דברי החקיקה שלה. חוקי היסוד עומדים בראש המדרג הנורמטיבי שיצרה הכנסת, ולכן הם עליונים על חקיקה רגילה. הנשיא ברק סבר כי הכנסת מחזיקה בידיה שתי סמכויות שונות: סמכות מכוננת וסמכות מחוקקת. חוקי היסוד הם תוצר של הסמכות המכוננת, העליונה על הסמכות המחוקקת, מקורם של החוקים הרגילים. לימים הגדיר ברק את פסק הדין כחשוב ביותר של בית המשפט העליון, במסגרתו עשה בית המשפט מעשה מכונן אשר "מפרש את התהליך ההיסטורי שהביא לחקיקת חוקי היסוד ומסיק ממנו את קיומה של חוקה". החידושים החוקתיים בפסק הדין כללו שתי נקודות שמהוות את היסוד למהפכה החוקתית: חוקה: נקבע כי למדינת ישראל יש חוקה - חוקי היסוד, וכי אלו גוברים על חקיקה רגילה של הכנסת ועליונים עליה. לצורך קביעה זו נדרשו השופטים להבהיר את סמכותה הכפולה של הכנסת, כרשות מכוננת ומחוקקת. השופט חשין חלק בדעת יחיד על קביעה זו. ביקורת שיפוטית: נקבעה סמכותו של בית המשפט לבקר את חוקי הכנסת ולהכריז על בטלותם במקרה של סתירה לחוק יסוד. דיון נוסף בפסק הדין עסק במבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוקי היסוד. הכרעת השופטים בשאלה זו הרחיבה את שיקול הדעת של בית המשפט בבואו לדון בחוקתיותו של חוק: בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד, מתוארת פגיעה אפשרית בזכויות המנויות בחוקי היסוד: ”בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש”. בפסק הדין נקבע כי למידתיות שלושה מבחנים: מבחן הקשר הרציונלי: לפיו יש להוכיח כי החוק הפוגע אכן ישיג את המטרה המבוקשת. מבחן הפגיעה הפחותה: כלומר, להוכיח כי בחוק נעשתה הפגיעה המינימלית ההכרחית לשם השגת המטרה. מבחן המידתיות הצר: יש להראות כי התועלת המופקת מן החוק, מצדיקה את הפגיעה בזכות היסוד. המבחן השלישי היה שנוי במחלוקת בקרב השופטים. הנשיא לשעבר שמגר סבר כי יש להשתמש רק בשני המבחנים הראשונים, וכי אין זה מתפקידו של בית המשפט לדון בשאלת האיזון הראוי בין התכלית לפגיעה. לעומתו הנשיא ברק סבר כי יש להוסיף גם את המבחן השלישי. מבחן זה העניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בשאלה הערכית של האיזון בין התועלת לבין הפגיעה. הגישה הראויה, לפי ברק, היא שנתונה לכנסת הסמכות ליתן חוקה לישראל. מקור כוחה של הכנסת הוא בנתון החוקתי המרכזי, שלפיו נתונה לכנסת הסמכות המכוננת, כלומר הסמכות ליתן חוק לישראל. סמכות זו אין הכנסת יוצרת לעצמה; אין היא ניתנת לכנסת מכוח חוק יסוד או מכוח חוק שהכנסת חוקקה. ביסוד תורת הסמכות המכוננת של הכנסת עומדת התפיסה כי סמכותה המכוננת של הכנסת באה לה מהריבון, כלומר מהעם. מכוח סמכות מכוננת זו מעניקה הכנסת חוקה לישראל (בדמות חוקי היסוד). מכוחם של אלה ניתנת לכנסת הסמכות לחוקק חוקים "רגילים" וכן להפעיל סמכויות אחרות. לביסוסה של גישה זו ברק נוקט בשלושה מודלים משפטיים, שדי בכל אחד מהם כדי לבסס את תורת הסמכות המכוננת, והעובדה ששלושתם מובילים כולם לאותה תוצאה מעניקה לה משנה תוקף: מודל הרציפות החוקתית. על פיו, הנורמה הבסיסית של ישראל היא כי מועצת המדינה הזמנית היא הרשות העליונה של מדינת ישראל. מועצת המדינה הזמנית הורתה בהכרזת העצמאות כי תיקבע חוקה "על ידי האספה המכוננת הנבחרת". בנוסף, בפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 קבעה מועצת המדינה הזמנית כי היא הרשות המחוקקת. לאחר שנבחרה האספה המכוננת, נתפזרה מועצת המדינה הזמנית, וסמכויותיה עברו לאספה המכוננת. לאספה המכוננת היו שתי סמכויות עיקריות: הסמכות המכוננת והסמכות המחוקקת. מודל המבנה החוקתי-נורמטיבי בזמן נתון. מודל זה מבוסס על ההבחנה בין נורמות ראשוניות לנורמות משניות. הנורמות הראשוניות מסדירות כללי התנהגות עבור החברה. הנורמות המשניות קובעות כיצד נוצרות הנורמות הראשוניות, כיצד ניתן לשנותם וכיצד מוכרעים סכסוכים לגביהם. בגדרן של הנורמות המשניות תופס מעמד בכורה "כלל ההכרה", על-פיו קבעו שופטי בית המשפט העליון כי לכנסת נתונה סמכות מכוננת ומחוקקת, כי הכנסת מוסמכת להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה וכי מעשה החוקה של הכנסת עומד מעל מעשה החקיקה שלה. מודל הפרשנות ההיסטורית. על-פי מודל זה, לגוף פלוני הסמכות להעניק חוקה למדינה אם מסקנה זו היא הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של אותה מדינה. לדעת ברק, הפירוש הטוב ביותר של מכלול ההיסטוריה המשפטית-חברתית של מדינת ישראל הוא שבתודעה החברתית והמשפטית של ישראל טבועה התפיסה כי הכנסת מוסמכת ליתן חוקה לישראל. זהו חלק מהתרבות הפוליטית של ישראל וזהו הפירוש הטוב ביותר של ההיסטוריה המשפטית והחברתית, מקום המדינה ועד היום. המשותף לשלושת המודלים הוא, כי הסמכות המכוננת של הכנסת תמיד שאובה מן העם. חוקה היא פעולה היוצרת שלטון: העם הוא הקובע - על-פי תפיסתו החברתית במהלך ההיסטוריה שלו בידי מי הסמכות העליונה במדינה, ומהו כלל ההכרה שבה. המציאות המשפטית-חברתית של היום מאפשרת לבית המשפט העליון - אשר מפעיל את כלל ההכרה - לקבוע כי הכנסת בעלת סמכות מכוננת ומחוקקת גם יחד, וכי בכוננה חוקה היא יכולה להגביל את כוח החקיקה הרגיל שלה. כוחה של הכנסת להכין חוקה הוא זמני ויסתיים כאשר הכנסת תקבע כי נסתיים מפעל החוקה. דמוקרטיה אמיתית, לפי ברק, מכירה בכוחה של חוקה אשר משריינת את ערכי היסוד של השיטה ואת זכויות האדם הבסיסיות, בפני כוחו של הרוב. הגבלה כזו על עקרון שלטון הרוב אינה פוגעת בדמוקרטיה, אלא היא מהווה את הגשמתה במלואה. דמוקרטיה של רוב בלבד, שאינה מלווה בדמוקרטיה של ערכים, היא דמוקרטיה פורמלית בלבד. דמוקרטיה אמיתית היא זו המגבילה את כוחו של הרוב מלפגוע בזכויות היסוד של מיעוט. התרבות הפוליטית והמשפטית בישראל גורסת כי את העם שואלים בבחירות הנערכות לכנסת. בחירות נערכו בישראל, ושאלות החוקה וחוקי היסוד היו על סדר היום. העם נשאל ואמר את דברו. על-כן, אין צורך לפנות לעם באופן מיוחד כדי לאשר חוקי יסוד, למרות שפנייה כזו עשויה להיות רצויה. בבסיס הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק עומד עקרון שלטון החוק או, נכון יותר, שלטון החוקה או המשפט. הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק נגזרת מעקרון הפרדת הרשויות. סמכותה של הרשות המחוקקת היא לחוקק חוקים, ופרשנות החוקה היא תפקידו של בית המשפט בהפרדת הרשויות. לשאלה, אם הביקורת השיפוטית היא דמוקרטית, ניתן ליתן תשובה פורמלית שלפיה בביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק מגשים בית המשפט את החוקה ואת חוקי היסוד. בצד התשובה הפורמלית קיימת תשובה מהותית, הקובעת כי ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק היא חלק אינטגרלי של מהות הדמוקרטיה, שכן דמוקרטיה אינה רק שלטון הרוב. דמוקרטיה היא גם שלטונם של ערכי היסוד וזכויות האדם כפי שנתגבשו בחוקה. הביקורת השיפוטית מבטאת את ערכיה של החוקה ואת תפיסות היסוד של החברה, בתנועתה על פני ההיסטוריה. משום שהשופט אינו נבחר על ידי העם במישרין ואינו מציג מצע פוליטי או חברתי, הוא מסוגל לתת ביטוי לתפיסות העומק של החברה. לשם כך עליו לפעול באובייקטיבית שיפוטית - עליו לשקף את השקפותיה של החברה ולא את השקפותיו שלו. תפקידו של בית המשפט מקבל משנה תוקף עם חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. סביב זכויות האדם נבנו חומות מגן, שעל שמירתן מופקד בית משפט. עליו הוטל התפקיד החוקתי לשמור על תפיסות היסוד ועל ערכי היסוד של החברה הישראלית, כפי שמצאו ביטוי בחוקי היסוד. עליו לאזן בין עקרונות היסוד המבוטאים בחוקי היסוד לבין צורכי הטווח הקצר של היום-יום. לטענת רבים, ובראשם הנשיא ברק, פסק הדין מניח את היסודות הנורמטיביים למהפכה החוקתית לאור חוקי היסוד החדשים: חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק. כרשות מכוננת, הכנסת גם רשאית לכבול את כוחה לשנות את חוקי היסוד ובכך להקנות להוראותיה החוקתיות מעמד משוריין של "נוקשות". כוחה של הכנסת לכבול את עצמה ובכך "לשריין" את הוראותיה נגזר מעצם ההסמכה לכינונה של חוקה פורמלית. בהיעדר הוראות הדנות ב"נוקשות" חוקי היסוד ניתן לשנות את חוקי היסוד בחוק יסוד שנתקבל ברוב רגיל. היעדרה של הוראת כבילה שולל את "נוקשותו" של חוק היסוד לעומת חוקי היסוד האחרים ומאפשר לחוק יסוד מאוחר, שנתקבל ברוב רגיל, לשנותו או לפגוע בו. אין בהיעדר הכבילה הורדת מעמד חוק היסוד לדרגה של חוק רגיל. חוק יסוד שאינו נהנה מנוקשות הוא חוק יסוד. אין הוא חוק "רגיל" ואין לשנותו בחוק רגיל. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו כולל הוראת שריון. ניתן לשנותו ברוב רגיל. ברם, אף שאין לחוק שריון פורמלי, הדורש רוב מסוים לקבלת החוק הפוגע, יש לו שריון מהותי, הדורש כי יהיה ניתן לפגוע בהסדר הקבוע בחוק יסוד באמצעות חוק רגיל, ובלבד שהחוק הרגיל מקיים דרישה של מהות. פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק ובסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת תנאים לשריון מהותי, כך שהפגיעה בחוק היסוד נעשית בחוק, אשר הולם את ערכיה של מדינת ישראל, נועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. מכוחה, בזכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד אין לפגוע על ידי חוק רגיל, אלא אם כן החוק הרגיל מקיים דרישות מהותיות באשר לתוכנו. הוראת שריון זו תופסת: היא חוקתית ושוללת מחקיקה רגילה, שאינה מקיימת את דרישות השריון, לפגוע בזכות אדם המוגנת בחוק היסוד. כינונו של חוק יסוד מצוי בדרגה הנורמטיבית הגבוהה ביותר. אין לשנות חוק יסוד או הוראה מהוראותיו אלא בחוק יסוד. ניתן יהא לשנות חוק יסוד בחוק רגיל, רק אם חוק היסוד יקבע זאת במפורש. שינויו של חוק היסוד באמצעות חוק יסוד אחר יכול שיהא מפורש ויכול שיהא משתמע; שני חוקי יסוד מצויים באותה רמה נורמטיבית, ועל-כן יחולו עליהם הכללים בדבר יחסים בן שתי נורמות שוות מעמד. לפי הנשיא ברק זכות הקניין קיבלה מעמד חוקתי במסגרת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע: "אין פוגעים בקניינו של אדם". עם זאת, זכות הקניין - כשאר הזכויות הקבועות בחוק היסוד - אינה מוחלטת. כלומר ניתן לפגוע בה, ובלבד שהחוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. למושג "קניין" משמעויות שונות, על פי ההקשר בו הוא מופיע. במישור החוקתי מונחת ביסוד הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על כן, משתרע הקניין לא רק על "זכויות קנייניות" (במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה) אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי. הקניין מאפשר לבני האדם להפעיל את האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם. מכאן הקשר בין ההגנה על הקניין לבין ההגנה על כבוד האדם. זכויות האדם, המנוסחות בחוקי היסוד במונחים מוחלטים, הן זכויות יחסיות. כבוד האדם, החירות, הקניין, התנועה, הפרטיות וחופש העיסוק אינן זכויות מוחלטות. הן ניתנות לפגיעה לשם שמירה על המסגרת החברתית. חוקתיות הפגיעה אינה מנמיכה את מעמדן החוקתי של זכויות האדם. חוקתיות הפגיעה משמעותה כי זכות האדם החוקתית ניתנת לפגיעה על ידי חקיקה רגילה, אם חקיקה זו מקיימת אמות מידה הקבועות בחוקה. במצב דברים שבו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינם כוללים הוראה מפורשת בדבר התרופה הניתנת כאשר חוק פוגע בזכות חוקתית, המסורת המשפטית מחייבת את המסקנה כי התרופה על אי-חוקתיות החוק היא בטלותו וכי הסמכות לקבוע את דבר האי-חוקתיות נתונה לבתי המשפט. היקפה של הזכות נקבעת בפרשנותה. זוהי פרשנות חוקתית, הנעשית על-פי המידה של התכלית החוקתית, הנלמדת מהלשון, מההיסטוריה, מהתרבות ומעקרונות היסוד. על רקע תפיסה פרשנית זו יש לנתח את הזכות החוקתית לקניין הקבועה בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. היא אבן הפינה של המשטר הליברלי, והיא תפסת מקום מרכזי כערובה לקיומן של זכויות אחרות. הדרישה, כי החוק העומד למבחן יפגע בזכות המוגנת במידה הקטנה האפשרית, היא לב לבו של מבחן המידה שאינו עולה על הנדרש. ברבים מן המקרים התכלית היא ראויה, וקיים קשר ראציונאלי בין התכלית לבין האמצעי שנבחר. נקודת ההכרעה מתמקדת בשאלה אם המחוקק בחר את האמצעי שפגיעתו קטנה ביותר. לעיתים קרובות ניתן לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה בדרכים שונות. חוק יסוד הוא חלק מהחוקה. בכינונו אנו מצויים בדרגה הנורמטיבית הגבוהה ביותר. מכאן מתבקש שאין לשנות חוק יסוד או הוראה ממנו אלא בחוק יסוד. ניתן יהיה לשנות חוק יסוד בחוק רגיל רק אם חוק היסוד יקבע זאת במפורש. פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת ארבעה מבחנים מצטברים לחוקתיותו של חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית: הפגיעה חייבת להעשות בחוק או לפי חוק ומכוח הסמכה מפורשת בו. החוק הפוגע חייב להלום את ערכיה של מדינת ישראל. החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה. החוק פוגע בזכות האדם במידה שאינה עולה על הנדרש. לפי השופט זמיר, המקור לכוחה של הכנסת לכבול עצמה נובע מן המעמד ההיסטורי של הכנסת כאספה המכוננת - הדבר נכון מבחינה מהותית ומבחינה צורנית. התאוריה בדבר אספה מכוננת מקובלת במדינות רבות ואף רווחת במשפט בארץ. התאוריה מציעה הסבר עיוני ומספקת מכשיר מעשי, הן לכנסת והן לבית המשפט, לצורך טיפול נאות בנושאים חוקתיים. על-כן, לדעת זמיר, זוהי התאוריה העדיפה. זמיר התייחס גם למבחן המידתיות - "ובמידה שאינה עולה על הנדרש" - לפיו בוחנים אם פגיעה בזכות חוקתית היא מותרת או לא. בסוגיה זו קבע זמיר את המבחן שהתקבל כהלכה המחייבת לבחינת חוקיותה של פגיעה בזכות חוקתית. זמיר מציע לאמץ מבחן משולש שיבחן את ההתאמה, הצורך והמידתיות. מבחן זה מקובל במדינות שונות וכן במשפט הבינלאומי. הוא חדר גם למשפט הישראלי, ואף מופעל במסגרת המשפט המינהלי הישראלי. לכן, אין זה סביר או רצוי לקבוע הלכה שונה במשפט החוקתי. לכן, זמיר מצטרף לדעתו של ברק בשאלת סמכותה של הכנסת ובשאלת מבחן המידתיות. לעומת זאת, השופט זמיר מבקש להיזהר מאוד שלא לקבוע מסמרות בשאלה מהו קנין ומהי פגיעה בקנין. אם כל פגיעה בשווי רכושו של אדם (לרבות פגיעה בחיובים כספיים) היא פגיעה בקנין, נמצא כי ישנם חוקים רבים מאוד הפוגעים בקנין. ככל שיורחב ההיקף של הקנין כזכות חוקתית מוגנת, עלולה להיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת. ועל כך ניתן לומר: תפסת מרובה לא תפסת. הסמכות החוקתית של הרשות המחוקקת הישראלית נובעת מן הכוח שהתגבש בידיה במהלך ההיסטוריה החקיקתית, על יסוד הנורמה הבסיסית שנולדה בראשיתה של המדינה ודברי החקיקה שהתוו את דרכה החוקתית של ישראל. לאורך שנים השתרשה הנורמה שיצירת חוקה היא מטלה המבוצעת בשלבים. שמגר סוקר את שתי התורות העיקריות המכירות בסמכותה של הכנסת ליצור חוקה: תורת הריבונות הבלתי מוגבלת. לפי תפיסה זו, הכנסת היא הרשות העליונה של המדינה והיא בלתי מוגבלת בסמכותה, אלא אם בחרה להגביל את עצמה. אין גוף מחוקק שניצב מעל לכנסת ולכן היא מוסמכת לחוקק חוקים במעמד רגיל או חוקתי. תורת הרשות המכוננת. לפי גישה זו, סמכויותיה של האספה המכוננת עברו אל הכנסת ומאז היא פועלת ב"שני כתרים": כרשות מכוננת חוקה וכרשות מחוקקת, היוצרת חקיקה רגילה. לכן, היא יוצרת נורמות בדרגות שונות במידרג הסמכויות. השופט חשין חלק על שמגר ודחה תורה זו. שתי התורות מגיעות למסקנה כי בית הנבחרים בישראל הוא בעל סמכות בתחום החוקתי, היינו: במישור העקרוני בכוחה של הכנסת לחוקק חוקה ואף להגביל את תוכנה של חקיקה עתידה, והגבלה כזו עומדת בעקרון החוקיות. לדעת שמגר, תורת הריבונות הבלתי מוגבלת עדיפה והיא מתארת באופן מדויק יותר את ההיסטוריה החקיקתית, את התפיסות המשפטיות המקבלות והמוכרות ואת פסיקתו של בית המשפט העליון בעבר. לשיטתו של שמגר, בכוחה של הכנסת, כבית המחוקקים הריבוני, לחוקק הוראות חוק מכל סוג ומכל תוכן, ובכלל זה לשריין בחקיקה, בהיבט הצורני או התוכני, ערכי יסוד של מדינת ישראל ולכבול בכך את עצמה וכל כנסת שאחריה. כרשות מכוננת, הכנסת רשאית לכבול את עצמה ולהסיר את המגבלות בדרכים שקבעה לעצמה. גבולות כוחה של הכנסת לכבול את עצמה הם שאלה של מדיניות. הכנסת רשאית לכבול את כוחה לפי שיקול-דעתה: היא רשאית להגביל את צורת החקיקה ואת תוכן החקיקה. הרשות השופטת נותנת תוקף לרצונה של הכנסת להגביל את כוחה. אין מקום להטלת ספק בסמכותה החקיקתית-חוקתית של הכנסת, וזאת ארבעים וחמש שנים אחרי החלטת הכנסת, אשר בה הטילה הכנסת על ועדת החוקה, חוק ומשפט שלה להכין הצעת חוקה למדינה, שתוכן פרקים פרקים ("החלטת הררי"), ואחרי שהכנסת חוקקה במהלך השנים הללו אחד-עשר חוקי יסוד. חוקי היסוד הם תשתיתה החוקתית של מדינת ישראל ברוח החלטת הררי וכהגשמתה. ההוראות הפותחות את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נושאות עמן בשורה חוקתית מובהקת. הפתיחה החגיגית משותפת היא לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ולחוק-יסוד: חופש העיסוק. בשתיהן מצויה פיסקת עקרונות היסוד ובשתיהן מצויה פסקת המטרה. נוסח ההוראות זהה. יש בכך ראיה אובייקטיבית ברורה לקרבה הרעיונית בין שני חוקי היסוד. מכאן שיש לשאוף להרמוניה ביניהם, בכפוף להבדלים האובייקטיביים והסובייקטיביים ביניהם. שמגר מאבחן בין 'שינוי' של הזכות המעוגנת בחוק יסוד, לבין 'פגיעה' בזכות עצמה. פגיעה בזכות חוקתית צריכה לעמוד למבחן לפי פסקת ההגבלה. שינוי של חוק יסוד או של היקף ההגנה החוקתית, תעשה על ידי הכנסת בדרך של תיקון חוק היסוד. שמגר ער לכך שבפרשות נגב, קניאל ורסלר נאמר ששינוי יכול להיעשות גם בדרך חקיקה רגילה של הכנסת, פסיקה זו ביטאה את המצב ששרר כאשר רוב חוקי היסוד לא היו משוריינים אופן פורמלי (על ידי הוראות הקובעות באיזו פרוצדורה ניתן לשנות את חוק היסוד). חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק נושאים שם של חוק יסוד ומשרתים את המטלה החוקתית של הכנסת לפי החלטת הררי. חוקי יסוד אלה מהווים חוליה בשרשרת של נורמות חוקתיות כחלק מתהליך גיבוש חוקה שלמה. בניגוד לחוק יסוד: חופש העיסוק, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו משוריין. אין בכך כדי לגרוע ממעמדם הפורמלי והנורמאטיבי של חוקי היסוד שאינם משוריינים. סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מגביל חקיקה הפוגעת בזכות המוגנת בחוק היסוד. זוהי הוראה מרכזית לעניין מעמדו נורמאטיבי של חוק היסוד, ועולה ממנה כי חוק רגיל שיש בו פגיעה בזכויות יסוד המוגנות ושאינו עומד בתנאים הקבועים בסעיף 8, אינו תקף. על-פי הוראותיו של סעיף 11 לחוק היסוד, חייבות כל רשויות השלטון, לרבות הרשות המחוקקת, לכבד את הזכויות שלפי חוק זה. כיבוד הזכויות כולל גם הימנעות מפגיעה בהן, אלא במידה שהותרה לפי סעיף 8 לחוק היסוד. חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (תיקון) הולם את ערכיה של מדינת ישראל. המחוקק ביקש למנוע התמוטטות אפשרית של אלפי יחידות משק בחקלאות (והסבל הכרוך בכך) אובדן רכושם ועתידם של חקלאים רבים - וכפועל יוצא גם פגיעה מהותית אפשרית בענף החקלאות כולו. למטרה זו בחר המחוקק לאמץ הסדר שמעדיף שיקום על פני פירוק משקים חקלאיים. פעולה חקיקתית להצלחתו של ענף כלכלי נעשית בארצות דמוקרטיות אחרות, ואין בכך חידוש. יש בה ביטוי לערכי החברה, הדוגלת באחריותה של המדינה לגורל אזרחיה, המטפחת את התחושה שאזרחי המדינה ערבים זה לזה. המחוקק היה ער לכך שהסדר חובות מותנה לא אחת במחיקת מקצתם של חובות או הגבלה כלשהי של זכויות, ואלה אכן פוגעים בזכויותיהם של הנושים. פתרון סביר, בלתי שרירותי, שביטויו בחוק, יכול להלום את ערכיה של המדינה, אף אם בית המשפט היה בוחר בדרך צודקת יותר או נבונה יותר. הסדר חובות כרוך לא אחת בוויתור על חלק מן החובות או בהשהיית גבייתם. זוהי המסגרת הכללית שאימץ המחוקק; היא משרתת את המטרה ותואמת את התכלית שנמצאה ראויה, ואין לפוסלה. השופט מישאל חשין כתב דעת מיעוט עקרונית בשאלת המהפכה החוקתית. הוא הביע התנגדות להגדרת חוקי היסוד כחוקה, וכתב: גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו. ... אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה. כל אלה מעשים לגיטימיים הם, וכולנו נסכים להם ונאהב אותם. ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני כארבעים ושבע שנים, על-פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו. רבקה אמנו לא ניתנה ליצחק אלא לאחר שנשאלה לדעתה ולרצונה: "נקרא לנער(ה) ונשאלה את-פיה" (בראשית, כד, נז [ב]). אם כך ברבקה - לא כך יהא בעם ישראל כולו? אם ירצו העם ומנהיגיו בחוקה - תימצא הדרך אליה; אם לא ירצו - לא תכונן חוקה. כל שאינני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו. אכן, מה יסוד יימצא לנו לומר כי תפיסות היסוד של החברה בישראל מכירות לכנסת סמכות לחקוק חוקה? כיצד ידענו כי הקונצנזוס בישראל הוא שהכנסת מחזיקה בסמכות מכוננת? האם העם של היום העניק לשלוחיו בכנסת סמכות לכבול את העם של מחר ולו בענייני חוקה? ואם יאמרו לי: אכן כן, כך היה לפני ארבעים ושבע שנים, אף אני אשיב אמריי: מדברים אנו על העם של היום: האם נתן הוא לשלוחיו בכנסת סמכות לחוקק חוקה היום? אימתיי נתן הוא מנדט לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה נוקשה לישראל? עם זאת, חשין סבר כי בידי הכנסת סמכות לכבול את עצמה ללא כינון חוקה, ולקבוע כי ניתן לשנות חוק מסוים רק ברוב מוחלט ובפרוצדורה מסוימת. לפיכך הוא הצטרף לשמגר ולברק במסקנה המעשית בנוגע לביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הינו חוק נעלה על חוקים אחרים, וחוק כי יפגע בו בלא שיקיים תנאים מוקדמים שנקבעו, יהיה החוק כמו לא היה; בית המשפט העליון קנה סמכות לקבוע כי חוק פלוני נוגד את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולהכריז כי אותו חוק - ומאותו טעם - בטל הוא. לימים הביע השופט צבי טל חרטה על שלא הצטרף לעמדתו העקרונית של חשין. בפסק הדין נקבע לראשונה על ידי בית המשפט העליון כי בסמכותו לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת ולבטל חוקים שסותרים את חוקי היסוד. מכאן ואילך עשו שופטי בית המשפט העליון שימוש בקביעה זו בפסקי דין בהם נפסלו חוקים הלכה למעשה. בספטמבר 1997 פסל בג"ץ לראשונה סעיף חוק בשל סתירה לאחד משני חוקי היסוד החדשים, חוק יסוד: חופש העיסוק. מאז פסק הדין בעניין בנק המזרחי פסל בית המשפט העליון ב-18 מקרים[דרושה הבהרה] חוקים וסעיפי חוקים, ב-17 מתוכם בשל סתירה לחוק יסוד: כבוד האדם או לחוק יסוד: חופש העיסוק. בפסק דין הנדלמן פסק שופט בית משפט השלום בתל אביב, דוד רוזן, כי סעיף בפקודת מס הכנסה בטל, בנימוק שהוא נמצא בסתירה לחוק יסוד: חופש העיסוק. צעד זה של ביטול חוק על ידי שופט בבית משפט השלום החריף את הדיון הציבורי על המהפכה החוקתית. בערעור על ההחלטה ביקרה השופטת יהודית שיצר את רוזן וכתבה כי ”טוב היה עושה בית משפט קמא אילו נקט במידה רבה יותר של איפוק שיפוטי בעניין בטלות סעיף 236ב1(ב)”. אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי "פרשנות חוקתית" (תשנ"ד-1994). בג"ץ 107/73 "נגב" תחנת שירות לאוטומוביל בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (1) .640 בג"ץ 148/73 קניאל נ' שר המשפטים ואח’, פ"ד כז (1) .794 בג"ץ 60/77 רסלר נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ואח’, פ"ד לא (2) 556. בג"ץ 1715/97, לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367. משפט אחר, בג"ץ 6055/95, שגיא צמח נ' שר הביטחון פ"ד נג(5) 241, ביטל חוק בהסתמך על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אורן סופר, גבריאלה פיסמן, ביקורת שיפוטית בחברה מקוטבת, תשס"א, עיוני משפט כד, עמ' 663. גרשון גונטובניק, המשפט החוקתי: כיווני התפתחות שלאחר המהפכה החוקתית, תשנ"ט, עיוני משפט כב, עמוד 131. אייל גרוס, זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, תשנ"ח, עיוני משפט כא, עמוד 406. קלוד קליין, בעקבות פסק-הדין בנק המזרחי - הסמכות המכוננת בראי בית-המשפט העליון, תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 341. דוד קרצמר, מברגמן וקול-העם לבנק המזרחי: הדרך לביקורת שיפוטית על חוקים הפוגעים בזכויות אדם, תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 359. יואב דותן, המעמד החוקתי של זכות הקניין תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 535. אהרן יורן, היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית, תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 443. הלל סומר, הזכויות הבלתי-מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית, תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 257. יואב דותן, חוקה למדינת ישראל? - הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר "המהפכה החוקתית" תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 149. יוסף מ' אדרעי, על חוקה דקלרטיבית וחוקה קונסטיטוטיבית - מעמדה של זכות הקניין החוקתית במדרג זכויות האדם תשנ"ז, משפטים כח, עמוד 461. ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי תקציר פסק הדין בעניין בנק המזרחי נגד מגדל (עניין התיקון לחוק גל), משפט וממשל ג', תשנ"ו-1996 אהרן ברק, המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות, משפט וממשל א', תשנ"ב, עמ' 9 אהרן ברק, שלטון החוק ועליונות החוקה, משפט וממשל ה', תש"ס, עמ' 375 משה לנדוי, מתן חוקה לישראל דרך פסיקת בית המשפט, משפט וממשל ג', תשנ"ו, עמ' 697–712 יובל יועז, מה בג"ץ חושב על רמת המחוקקים, באתר הארץ, 10 באוגוסט 2004. יצחק קליין, משה קופל, לקראת איזון: מאזן סמכויות רשויות השלטון בישראל, ושיטת מינוי השופטים , המרכז המדיני לישראל אהרן ברק, הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני) תשנ"ו-1996, מחקרי משפט יג 5, עמוד 5. רות גביזון, ‏המהפכה החוקתית: תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה?, משפטים ‏כ"ח (1), תשנ"ז, עמ' 107 רבקה ווייל, ‏עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית, עיוני משפט לח(3), תשע"ו יאיר שגיא, פסק הדין שעשה היסטוריה: עיון היסטוריוגרפי בפסק הדין בפרשת בנק המזרחי, משפט וממשל י"ט, תשע"ח. שמעון שטרית, ‏בית המשפט העליון על פרשת דרכים המודל הראוי לביקורת שיפוטית על חוקים בישראל, מאזני משפט ה, תשס"ו-2006, עמ' 23–80 מרים רובינשטיין, 1995 - אנטומיה של תיק: זכרונות תיק בנק המזרחי נ' מגדל ואח', "שורשים במשפט", באתר משרד המשפטים, 14 באפריל 2019 חוות הדעת הנשכחות בפסק דין בנק המזרחי | מיני-סימפוזיון: עשרים וחמש שנים לפרשת בנק המזרחי / אדם שנער, ICON-S-IL Blog ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 בשלושת החודשים לאחר פרישתו רשאי שופט להשלים את הדיון בתיקים שהחל לדון בהם טרם הפרישה. ארי שביט, אהרן ברק, אזרח מודאג, באתר הארץ, 11 באפריל 2008 עמ' 355–356 לפסק הדין עמ' 356 לפסק הדין עמ' 357–358 לפסק הדין עמ' 391 לפסק הדין עמ' 399–400 לפסק הדין עמ' 421 לפסק הדין עמ' 423 לפסק הדין עמ' 425 לפסק הדין עמ' 427 לפסק הדין אהרן ברק, המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות, משפט וממשל א', תשנ"ב, עמ' 9; אהרן ברק פרשנות במשפט, כרך שלישי "פרשנות חוקתית", 61 (1994). עמ' 407 לפסק הדין עמ' 408 לפסק הדין עמ' 409 פסק הדין עמ' 406–407 לפסק הדין עמ' 413 לפסק הדין עמ' 418 לפסק הדין עמ' 429, 431 לפסק הדין עמ' 437 לפסק הדין עמ' 470 לפסק הדין עמ' 284 לפסק הדין עמ' 284–286 לפסק הדין עמ' 286–287 לפסק הדין עמ' 289 לפסק הדין עמ' 283, עמ' 296 לפסק הדין עמ' 311 לפסק הדין בג"ץ 107/73 "נגב" תחנת שירות לאוטומוביל בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (1) 640; בג"ץ 148/73 קניאל נ' שר המשפטים ואח’, פ"ד כז (1) 794; בג"ץ 60/77 רסלר נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ואח’, פ"ד לא (2) 556. עמ' 324 לפסק הדין עמ' 324–325 לפסק הדין עמ' 306, 326 לפסק הדין עמ' 326 לפסק הדין עמ' 337–338 לפסק הדין עמ' 338 לפסק הדין עמ' 348 לפסק הדין ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, מט(4) 221 (1995), פיסקה 63 לחוות דעתו של השופט חשין. ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, מט(4) 221 (1995), פיסקה 144 לחוות דעתו של השופט חשין. ענת סרגוסטי (עורכת), ללא גלימה - שיחות עם שופטי בית המשפט העליון, עמ' 203 בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, ניתן ב־24 בספטמבר 1997, פ"ד נא(4) 367 עמיר פוקס בצל סערת פסקת ההתגברות- כמה חוקים נפסלו עד היום על ידי בג"ץ? באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה. 17.04.2018 ת"פ (שלום תל אביב-יפו) 4696/01 מדינת ישראל נ' משה הנדלמן, ניתן ב-14 באפריל 2003 ריבלין: בג"ץ מוביל הפיכה שלטונית, באתר ערוץ 7, 22/05/03 ע"פ (ת"א) 70597/04 משה הנדלמן נגד מדינת ישראל, ניתן ב-1 בדצמבר 2005, פיסקה 17 לפסק דינה של השופטת שיצר