תקנות הקהילה

תקנות הקהילה (לעיתים הסכמות הקהילה או הקהל) הוא מונח מקובל בספרות ההלכה והשו"ת לתקנות שתוקנו בקהילות יהודיות מקומיות או במסגרת-גג של מספר קהילות, החל מסוף תקופת הגאונים שהביאה לסיום תיקון תקנות הגאונים ופיזור מרכז התורה שבבבל. הסמכות ההלכתית לתיקון תקנות אלה נתונה בידי שני גורמים קהילתיים: בית-הדין המקומי בראשות המרא דאתרא, וההנהגה האזרחית המקומית - פרנסי הקהילה, או בכינויים הנפוץ "שבעת טובי העיר", וזאת על אף שסמכותם ההלכתית אינה חלק מההיררכיה ההלכתית-יהודית הלאומית. תקנות אלו מטבען תקפות לתחומי הקהילה בלבד, ואינן כפופות לסדר הדין שעל פי ההלכה. התקנות עוסקות בענייני אדמיניסטרציה חברתית, כוחן יפה אף בנושאים של משפט אזרחי ופלילי, ולעיתים אף מוטלים במסגרתן עונשים פיזיים. אחד היסודות החשובים בגינם הפכו תקנות הקהילה למשמעותיות עבור הקהילות, הוא ההכרה של השלטונות המקומיים בסמכותן של הקהילות לנהל את חייהן באופן עצמאי מבחינות רבות. הכרה זו גם הפכה את הקהילות לבעלות סמכות אכיפה של התקנות על העבריינים, וקיים תיעוד בהיסטוריה של ההלכה על מקרים בהם הופעלה סמכות זו, לעיתים גם עד כדי עונשים קיצוניים. בהשוואה לתקנת חכמים, שעל פי ההלכה מקור כוחה שאוב מהמקרא, מקור סמכותן ההלכתי של רשויות הקהילה לתקן תקנות אינו ברור, ומשחר תקופת הראשונים התייחסו פוסקים לבעיה זו; הידוע שבהם היה רבנו גרשום, מתקן תקנות ידוע וחשוב ביותר. יש שכתבו כי מקור סמכות זה נובע מדין "הפקר בית דין הפקר" או "בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה", אך עם זאת תוקפן של תקנות אלה חלש יותר, עד שלדעתו של רבנו תם, שהייתה אמנם דעת מיעוט, אין לקהילות יכולת לכפות תקנות על כלל הציבור, אלא אם כן הושגה עליהן הסכמה פה-אחד. על קיומן של תקנות ממין זה ביהדות ידוע כבר מתקופת התנאים, כפי שנאמר בתוספתא: ”כופין בני העיר זה את זה לבנות להם בית הכנסת ולקנות להם ספר תורה ונביאים.” עוד לפני ימי הביניים, בתקופת התנאים והמשנה, נחקקו תקנות פנים-קהילתיות בנושאים שונים, אולם השינוי המשמעותי בצורך - וכתוצאה מכך גם בהיקף - בתקנות אלה, התרחש בראשית המאה ה-10. בשלהי האלף הראשון בטלו מוסדות התורה ומוסדות פסיקת ההלכה הגדולים של בבל, מוסדות שהשפיעו על כל פזורת העם היהודי; רב האי גאון - הבולט שבגאוני בבל - נפטר, ואיתו הסתיימה תקופת הגאונים, וכ-20 שנה לאחר מותו נסגרה ישיבת פומבדיתא. כמוה גם ישיבת סורא, שנסגרה במהלך המאה ה-11. חורבן מרכזי התורה שבבבל היה בעל משמעות מכרעת לעולם היהודי, וזאת מסיבה מהותית נוספת; בבל היוותה מרכז תורני עולמי לכל תפוצות ישראל. בבבל פעל מרכז תורני היררכי, שאיגד את פסיקת ההלכה בכל הקהילות בעולם. בה פעלו ריש גלותא, ראשי הישיבות שפסקו בשאלות הלכתיות מרחבי העולם, והישיבות עצמן - מערכת פסיקה לאומית. חורבנו של מרכז זה הפך כל קהילה לאוטונומית, ומעתה והלאה לא היה מוסד הקהילה כפוף באופן פורמלי לסמכות הלכתית חיצונית. מעמד חדש זה של הקהילה היהודית באשר היא, צמצם את מוסד החקיקה היהודי-הלכתי ממעמדו הלאומי, והפך אותו להליך פנים-קהילתי. מצב זה העניק מעמד בעל אחריות וסמכות למרא דאתרא ולמנהיגי הקהילה. כעת היה עליהם להנהיג את חיי הקהילה, אך לכאורה ללא הסמכויות הפורמליות שניתנו לבתי הדין ולהנהגה הלאומית שבבבל. כתוצאה מביטול ההנהגה במישור הלאומי, נבע הצורך בהקניית סמכות למנהיגי הקהילות ולבתי-הדין שלהן לתקן תקנות בתוך קהילתם, תוך שימוש בסמכותם האישית. תהליך האוטונומיזציה של החקיקה הפך, מחד גיסא, את מנהיגי הקהילות לבעלי סמכות רבה יותר, במובן זה שיכלו לתקן תקנות בעצמם, אך מאידך גיסא, צמצם את הגבולות הגאוגרפיים של תחולת תקנותיהם לקהילתם בלבד. הרשב"א, בספר תשובותיו, מביא בחשבון שתהליך החקיקה נעשה בתוך הקהילה, ולא ניתן להחיל אותו על קהילות אחרות: ”לעולם אין אנו גוזרין עליהם (הקהילות האחרות) דבר, אף כי אנו הרבים והמדינה ראש לכל הדברים; ואם נעשה בלתי עצתם לא ישמעו לקולנו... אבל מקומות אחרים יש כי הקהילה הראשונה (המרכזית) תגזור על בנותיה... כי בכל העניינים האלה נחלקו המקומות למנהגים...” (שו"ת הרשב"א, חלק ג', תי"א.) מצב זה הוא שהעניק דחיפה משמעותית להבדלי המנהגים בין קהילות ישראל השונות שבתפוצות. כל קהילה הפכה אוטונומית, וקהילה באשכנז לא קיבלה את פסיקותיו של פוסק צרפתי או ספרדי. בהמשך, התקבעו הבדלים אלה והפכו למנהגים מחייבים שנהוגים עד ימינו, ומייחדים קהילות וארצות מוצא. מצב זה השפיע באופן משמעותי על התפתחות נוספת בפסיקת ההלכה; הוא הביא לדחיפה במה שמכונה "דיני התנגשות חוקים". לדוגמה, כיצד יש להתמודד עם מקרה שבו אדם מקהילה פלונית חתם על חוזה עם אדם שגר בקהילה אחרת. על פי מנהגי קהילה אחת החוזה תקף, אולם על פי האחרת הוא בטל. התמודדות עם התנגשויות כאלו הייתה קיימת גם בתקופת התלמוד, אך בהיקף קטן בהרבה, מכיוון שהפסיקה ההלכתית המרכזית נעשתה אז בצורה אחידה לכל תפוצות ישראל. התייחסות תנאית ראשונה אנו מוצאים בתוספתא המצוטטת לעיל, העוסקת בכפיית בני העיר זה את זה לבנות להם בית כנסת ולקנות ספר תורה. בהמשכה, בדומה לאלה, ניתן להתקין תקנות גם לצורכי-חול ציבוריים נוספים, כקציבת שכר פועלים ומיסוי עירוני. עוד מוסיפה התוספתא ומרחיבה יכולת תיקנון זו גם לגבי איגודים מקצועיים: ”רשאין הצמרים והצבעין לומר: כל מקח שיבוא לעיר נהיה כולנו שותפין בו. ורשאין הנחתומין לעשות רגיעה (הסכם) ביניהן. רשאין החמרין לומר: כל מי שתמות לו חמורו נעמיד לו חמור אחרת; מתה בבוסיא (תוך פשיעה מצד הבעלים) אין צריכין להעמיד לו חמור אחרת, מתה שלא בבוסיא (שלא בפשיעה, ומתוך תום לב) צריכין להעמיד לו חמור אחרת. ואם אמר תנו לי ואני לוקח בעצמי - אין שומעין לו אלא לוקחין ונותנין לו...” (תוספתא בבא מציעא, י"א, כ"ג.) תקנות המפירות את ההלכה המקובלת ניתן למצוא גם בתקופת הגאונים. לדוגמה, בתקופה בה הושת מיסוי כבד על היהודים ובעקבות כך הם פנו לעסוק במסחר ובאומנות, תקנו הגאונים, כחלק מהעיקרון התלמודי שלא לנעול דלת בפני לווים, כי חוב יכול להיגבות גם ממטלטלים השייכים לחייב, ולא רק מנכסי דלא ניידי - בניגוד להלכה המקובלת עד אז. תקנה נוספת קבעה כי מותר לתובע למנות מיופה כוח שיוכל להתדיין עם הנתבע ותקנות נוספות. אך תקנות אלה תוקנו עדיין באקלים לאומי, כלומר, במצב בו הייתה הנהגה לאומית לעם היהודי. החידוש העיקרי החל עם שקיעת תקופת הגאונים וזריחתה של תחילת תקופת הראשונים, אז נמצאו התייחסויות מפורטות יותר אף מזו של התוספתא - בעיקר בתשובות הלכתיות שנענו על ידי פוסקים לקהילות שונות, בעיקר מצרפת, ספרד ואשכנז, ומצפון-אפריקה ואיטליה. ערכים מורחבים – חרם דרבנו גרשום, תקנות שו"ם, ועד ארבע ארצות התקנות הראשונות הנמצאות בתשובות בידינו הן מאשכנז, ושתיקן רבנו גרשום מאור הגולה שנחשב למתקן חדשן וחשוב. תקנותיו כללו עניינים שונים, והתפשטו בכל תפוצות ישראל. הידועות שבהן עסקו בענייני דיני משפחה: איסור על פוליגמיה ואיסור לגרש אישה בעל כורחה. בהמשך תוקנו גם תקנות רש"י, וכן כונסו בעיר טרויש שבצרפת שתי אספות גדולות של רבנים ומנהיגים בראשותו של רבנו תם, רשב"ם ועוד כמה מאות רבנים, שגם שם תוקנו תקנות בולטות, ובמאה ה-12 וה-13 תוקנו תקנות שו"ם. פוסקים בולטים נוספים המשיכו לתקן תקנות, ביניהם מהר"ם מרוטנבורג, רבי פרץ מקורביל ורבי יעקב וייל. אספת הרבנים האחרונה הידועה לנו התקיימה בפרנקפורט במאה ה-17. באותה תקופה תוקנו תקנות קהילתיות גם בספרד, אך שם, בניגוד ליהדות המרכז אירופית שקיימה אספות רבניות מאורגנות, תוקנו התקנות באופן אינדיבידואלי לכל קהילה. כך לדוגמה ערים משמעותיות בהן תוקנו תקנות היו טולדו ומולינא. מאוחר יותר, במאה ה-14, החלו אספות גם בספרד: באראגון התכנסה אספה של נציגות הקהילות, בעיר ואיאדוליד נכתב קובץ שלם של תקנות, וגם בקרב מגורשי ספרד שהשתקעו בפאס נפוץ קובץ בשם "ספר התקנות". כך גם בין השנים 1580-1764 פעל במזרח אירופה ועד ארבע ארצות, שהיה הגוף המרכזי והעליון שתיקן תקנות במסגרת קהילות יהדות מזרח אירופה. דוגמה אזרחית ניתן למצוא בתשובתו של רבנו גרשום, המתייחסת למקרה בו ספינה עמוסת נוסעים ורכוש רב טבעה, והיה קיים חשש סביר כי אנשים שיצילו רכוש מהספינה יזכו בו אף על פי שלא היה שייך להם מראש. משום כך תיקנו הקהילות הנוגעות בדבר שכל אחד שיגיע לידיו רכוש מתוך הספינה ההיא ישיב אותו לבעליו המקוריים - למרות העובדה שסביר כי בעליו התייאש ממנו, ומשכך הרכוש הפך הפקר. טענה דומה העלה בפני רבנו גרשום אחד ממוצאי הרכוש. לדבריו הבעלים התייאש - מן הסתם - מהרכוש ומשכך זכותו להחזיק בו ותקנת הקהילה כי יש להשיב את הממון לבעליו אינה תקפה משפטית. בתשובתו מתייחס רבנו גרשום לסוגיה ההלכתית אודות יאוש בעלים, ולבסוף הוא כותב: ואפילו נתייאש ראובן, אפילו הכי כיוון שגזרו הקהל שהיו שם על כל מי שיבוא לידו כלום מכל מה שנאבד באותה אבדה שיחזיר לבעלים, צריך שמעון להחזיר זה היותר לראובן אף על פי שהתורה זכתה לו... — שו"ת רבנו גרשום מאור הגולה, ס"ז. תקנה זו שמופיעה בתשובת רבנו גרשום אינה מרחיקת לכת כאחרות הדומות לה, והיא יחסית שמרנית. הגם שהיא מכילה קביעה שיאוש לא מוציא מרשות הבעלים - קביעה המנוגדת להלכה, בבסיסה היא עוסקת בשמירה על מצוות השבת אבידה, ולא בחידושי הלכות או איסורים שאינם קיימים בהלכה. דוגמה לתשובה אחרת היא זו של רבי יוסף טוב עלם, העוסקת דווקא בתחום הפלילי - וספציפית בתחום המיסוי. תשובתו ניתנה לקהילת טבריה שנדרשה לשלם מס קיבוצי לשלטונות, וחבריה הסכימו על הסדר-קבע של התשלומים. שניים מחברי הקהילה התנגדו להסדר וטענו לאפליה, וכדי להתחמק מסמכות תקנת הקהילה המחייבת אותם, ברחו השניים לציפורי, שם הם ”"נשאו ונתנו עמהם, והתירו להם גזירת קהלם שבטבריה, וכתוב בידם כתב התרה...".” השניים נזקקו לקהילת ציפורי, מכיוון שלא ניתן לבטל את תקנת בית הדין שבעירם (טבריה) שלא על ידי בית-דין אחר, לכן הם הלכו לציפורי כדי שבית הדין בציפורי יבטל את התקנה הכופה אותם לשלם את המס. רבי יוסף טוב עלם נדרש לשאלה מהי מחויבותם של השניים, במצבם הנוכחי, כלפי תקנת קהילתם להסדר תשלום המס. בתשובתו הוא כותב: הללו עשו תקנתם כהוגן כשאר קהילות, ובררו להם נאמנים על פי הגזירה בהסכמה אחת, ומצינו שנתנו חכמים כח וחוזק לכל קהילה וקהילה לעשות תקנה לעצמן ואין לקהילה אחרת רשות לבטלה... הא למדת שרשאין בית-דין שבכל קהילה וקהילה לגזור על קהילתם כפי ראייתם לצורך השעה, ואין אחרים יכולים לבטל את תקנתם, ובלבד שלא תהא עבריינות של תורה... וזה מה שהציבור עושין תקנה ביניהן וגוזרין, היאך יכולים שום בית-דין לנתקה ולהתירה?! הרי הותרה הרצועה! אם כן יפקיע כל אחד עצמו מן המס ומכל תקנות בית-דין, שאין יכולין לכוף את הרשעים בזמן הזה אלא בחרם וקנס, והמבטלן מרבה פריצות בישראל. — התשובה מצוטטת בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג, תכ"ג. לטענתו של סולובייצ'יק תשובה זו מעידה על בורות וחוסר ביטחון מסוימים מצד בתי הדין של הקהילות ביכולתם לתקן תקנות. דבר זה נובע מכך שאנשי טבריה לא כעסו מידית על אנשי ציפורי באשר לביטול של התקנה, וגם מכך שאנשי ציפורי ביטלו באופן טבעי את תקנת אנשי טבריה, אף ללא התייעצות עימם. תקנה זו מתאפיינת בחדשנות ביחס לקודמת, בכך שהיא מטילה חיוב ממוני באופיו על חברי הקהילה - חיוב שאינו קשור לדת. תשובה ידועה נוספת, שייכת למהר"ם מרוטנבורג, המתייחס למקרה פלילי: שמעון שאחז בגרונו (של ראובן) ושלף סכינו עליו ואמר ארוץ (ארוצץ) גולגולתך. בהתייחסו לדינו של שמעון המאיים, כותב המהר"ם מרוטנבורג: אמת הוא שנבלה גדולה עשה... ובכל קהילה וקהילה נוהגים לעשות תקנה גדולה וגדר לפי העניין, ואם יש שום קנס בקהילה שאותו ישוב שבו נעשתה הנבלה גרור אחריה - יש לקנסו כמנהג הקהילה. — שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, שפ"ג. קביעה זו מגבירה את סמכות הקהילה באופן משמעותי משתי קודמותיה; היא מכילה אמירה באשר ליכולת הקהילה להמציא ענישה חלופית לזו המסורתית; במקום אחר כתב על כך המהר"ם מרוטנבורג: ”הרשות ביד הקהל לקנוס ולענוש על דבר מכוער לפי מה שהוא אדם.” (שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, ר"כ.) תשובתו של המהר"ם מרוטנבורג משקפת התגברות בסמכות תקנות הקהילה, הן אינן מסתפקות באכיפת קיום עקרונות התורה (השבת אבידה - כרבנו גרשום) או אכיפת משמעת בדיני ממונות שאינם קשורים להלכה (מיסוי - רבי יוסף טוב עלם), תקנות הקהילה מהוות כלי לענישה במקומות בהם התורה בחרה שלא להעניש. באשר לתחומי התחולה הגאוגרפיים של התקנות, הם מוגבלים לתחומי הקהילה המתקנת בלבד (או לתחומי מספר הקהילות שהתאחדו כדי לתקן), וכן קהילה אחת אינה יכולה לבטל את תקנתה של קהילה אחרת. בעניין זה הקהילות כולן מהוות אוטונומיות נפרדות, והקשר הלאומי היהודי אינו מתבטא בתחומים אלה. רבי יוסף טוב עלם כתב על כך: ”אין כוח לשום קהל לכפר ולבטל תקנת בני קהילה אחרת, לא משום ריבוי חכמה ולא מום ריבוי מתירין... שנתנו חכמים כוח וחוזק לכל קהילה וקהילה לעשות תקנה לעצמן, ואין לקהילה אחרת רשות לבטלה.” תקנות הקהילה אינן מצטמצמות רק לתחומי אדמיניסטרציה כצדקה עירונית, כלכלה זעירה וצרכי דת ציבוריים. הן מכסות תחומים משפטיים אליהם ההלכה לא התייחסה, ועלולות להטיל גם קנסות וחרמות, ואף עונשים פיזיים. באשר לאכיפת המשמעת בקהילה על ידי בית הדין הקהילתי, מדובר בחובה הלכתית שחלה עליהם (בניגוד לתקנות קהילתיות שאינן מותקנות בבית-דין אלא על ידי הנהגת הקהל, שעליהם לא חלה חובה הלכתית); הרמב"ם בבואו לפסוק את ההלכה מתנסח באופן הבא: ”יש לבית-דין להלקות מי שאינו מחויב מלקות ולהרוג מי שאינו מחויב מיתה... וכיוון שרואין בית-דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם. וכן יש לבית-דין בכל מקום ובכל זמן להלקות לאדם ששמועתו רעה והעם מרננים אחריו שהוא עובר על העריות...” (משנה תורה לרמב"ם, הלכות סנהדרין והעונשין המסורין להם, פרק כ"ד, הלכה ד'). לעומתו נראה מדברי רבי משה מקוצי כי אין מדובר בחובה הלכתית החלה על בית-הדין הקהילתי: ”אף על פי שאמרה תורה ”לא תטה משפט” (דברים טז יט) הרשות ביד בית-דין לגדור פרץ להוראת שעה כפי הצורך.” תקנות הקהל יכולות לבוא על מנת למנוע עבירה על ההלכה, לעיתים הן מתוקנות על מנת להחליף את ההלכה במקרים אליהם היא לא התייחסה, וביכולתן אף לסתור את ההלכה. הרשב"ץ כותב זאת באופן ברור: ”רשאין להתנות ביניהם תנאים ולתקן תקנות אף על פי שהן לא כדין תורה, וכל מה שהיתנו ביניהם הרי הוא דין גמור.” (תשובות שמעון בן צמח, חלק ב', קנ"ט) עם זאת, אף על פי שתקנות הקהל יכולות לנגוד את ההלכה, במהותן הן תקפות לזמן מוגבל בלבד, ולא ניתן לתקן תקנה שתחול לצמיתות. דוגמה אחת לסתירה בולטת בין תקנות הקהל לבין ההלכה היא בנוגע לקבל עדות מפי עדים פסולים. בקהילות היהודיות, לפחות ברובן, התקיימו חיים הומוגניים, ותדירות קרה כי עדים היו קרובי משפחה של בעלי הדין. בנוסף, קוטנן של הקהילות יצר כר נרחב להתנגשויות אינטרסים, כך שעדות יכולה הייתה להשפיע ביתר-קלות על האינטרסים של העד עצמו ולהפכו לנוגע-בדבר. החיכוך המתמיד של בני הקהילה אלו באלו לא איפשר להם לקיים את דרישות ההלכה הקפדניות באשר לאובייקטיביות העדים, והם החלו להקל בכללים מחמירים אלה, ולקבל עדויות שלא עמדו בקריטריונים המחמירים של ההלכה. הרשב"א כתב, בתשובה לערעור על נוהג זה, כי המשך ההקפדה על אובייקטיביות מוחלטת של העדים יוביל לביטול תקנות הקהילה, ועל כן, בלשונו: ”ומנהגם של קהילות תורה היא, ובכל כיוצא בזה יש לומר: מנהג מבטל הלכה”. המנהג לקבל עדות בסתירה מוחלטת להלכה אף נפסק בשולחן ערוך - ספר ההלכה המובהק: ”עכשיו נהגו לקבל עדים מהקהל על תקנתם והסכמתם, ועל הקדשות ועל ענייניהם, וכשרים אפילו לקרוביהם, כיוון שקיבלו עליהם.” (חושן משפט, סימן ל"ז, סעיף כ"ב) רבי יחיאל מיכל אפשטיין, מחשובי הפוסקים במזרח אירופה במאה ה-19, פוסק את אותו הדבר לגבי דיינים, ומכשיר דיינים כאלה שפסולים בגלל קרבה או אינטרס - מאותן סיבות של הראשונים שהוזכרו - שכן מדובר במנהג שבלעדיו לא ניתן לקיים את תקנות הקהילה. הציטוט מהתוספתא כי בני העיר יכולים לכפות זה את זה בנוגע לדברים שונים משמש את הפוסקים להעניק לתקנות אלו תוקף הלכתי. בנוסף, בהתייחסויות הפוסקים רבנו גרשום, רבי יוסף טוב עלם, רב חנניה בן יהודה גאון, הרשב"א ואחרים, מצוטטים תדיר שני כללים משפטיים מהתלמוד, כללים המהווים גם הם בסיס הלכתי ליכולת הקהילה לתקן תקנות. הראשון הוא כלל שבוסס בתלמוד על המשנה ואף על המקרא: ”הפקר בית-דין הפקר” (ראו ערך) - כלל הקובע כי בית-דין רשאי להפקיע ממון מרשות אדם ללא הצדקה משפטית-פורמלית. רבי יצחק במסכת יבמות הסיק כלל זה מתוך הפסוק: ”וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה” (עזרא י ח), ואילו רבי אלעזר בן פדת הסיק זאת מהפסוק: ”אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל” (יהושע יט נא), כלומר, הנביא עורך השוואה בין ראשי האבות לראשי המטות (=מנהיגי הקהילות, הדיינים), כשם שאבות מורישים לבניהם כל שירצו כך גם המנהיגים מנחילים לעם כל שירצו. הכלל השני עליו נסמכים הפוסקים לקוח מדברי אמורא אחר: ”תא שמע: אמר רבי אלעזר בן יעקב, שמעתי שבית-דין מכין ועונשין שלא מן התורה... ומעשה באדם אחד שרכב על סוס בשבת בימי יוונים והביאוהו לבית-דין וסקלוהו - לא מפני שראוי לכך, אלא שהשעה צריכה לכך” (תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף צ', עמוד ב') כלל אחרון-זה קובע כי באפשרותו של בית-דין להטיל עונשים על מעשים שעל פי ההלכה אינם ברי-ענישה, ואף להמציא עונשים שלא קיימים בהלכה. בציטוט כלל זה נראה כי הוא לא נסמך על התנ"ך באשר ליכולת לתקן תקנות קהילתיות במסגרת ההלכה. או לפחות - גם אם "הפקר בית-דין הפקר" נחשב לכלל מקראי שכן הוא נסמך לפסוק - ההסתמכות היא גם על היגיון אנושי פשוט. עובדה זו נובעת מכך שלא ניתן לערוך הקבלה אמיתית בין בתי-דין שמופיעים בתנ"ך לבין אלה הקהילתיים. הללו פעלו בתקופה בה העם היהודי התנהל תחת מערכת שלטון-לאומי מלאה, ואילו בתי-הדין המקומיים עצמאיים ואינם כפופים לאף גוף משפטי. ואכן מלשונם של כמה מהפוסקים הראשונים ניתן להסיק כי שני הכללים התלמודיים הללו אינם מספיקים כשלעצמם כדי ללמד על תוקפה של תקנת הקהל, ודרושה הפעלת היגיון חיצוני. לדוגמה, בתשובה של הרשב"א לקהילה אחת הוא כותב מפורשות כי הוא עושה שימוש בהיגיון ולא מסתפק בכללים ההלכתיים: דברים אלה נראים פשוטים בעיניי, שאתם רשאים לעשות כן כפי מה שנראה בעיניכם... מי שעומד על תיקוני מדינה אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש, אלא לפי מה שהוא צריך לעשות כפי השעה ברישיון הממשלה... וכן אמרו "(בית-דין) מכין ועונשין שלא מן הדין"... — תשובות הרשב"א, חלק ד', שי"א. מקור נוסף מביא הגר"א בביאורו לשולחן ערוך. לדעתו תוקפה של תקנת הקהל נובע מדרשת התלמוד על הפסוק ”וּשְׁמַרְתֶּם אֶת-מִשְׁמַרְתִּי” (ויקרא יח ל). התלמוד דורש מפסוק זה: "עשו משמרת למשמרתי". על כך מרחיב הגר"א ומפרש: "ונתנה תורה רשות לכל דור ודור לעשות תקנות וסייגים". ערך מורחב – פרנס בנפרד מבית-הדין הקהילתי פועלת גם הנהגה אזרחית המורכבת מאנשים שאינם בהכרח תלמידי-חכמים. רבנו תם אינו מחלק בין הגדרתם הבסיסית של בית-הדין הקהילתי להנהגה האזרחית שלה, אך שיטת הרמב"ם היא שניתן לדמות את היחס בין בית-הדין הקהילתי למנהיגיה האזרחיים, ליחס שבין רשות מקומית לבית משפט. כוחה של הרשות המקומית נובע מבחירתה של הציבור בה, והיותה שליחת הציבור לנהל את ענייניו. לעומת זאת כוחו של בית המשפט נובע מן הצדק האבסולוטי שהוא מנסה להשיג, ואינו נשען על רצונם או בחירתם של האזרחים. מדובר בשתי סמכויות נפרדות, וגם בהלכה מקור הסמכות של בית-הדין שונה מזה של מנהיגיה האזרחיים של הקהילה. במשנה ובתלמוד, כינויים של המנהיגים האזרחיים של הקהילה הוא פרנסי העיר או טובי העיר. בספרות הבתר-תלמודית והשו"ת הם נקראים בשמות נוספים, נפוצים פחות, כמו "ראשי הקהל", "נאמני הקהל", "זקני הקהל" ואחרים. מנהיגים אלה אחראים על הפן הגשמי של חיי היום-יום הקהילתיים, הדברין בהם אין נגיעה ישירה להלכה הפסוקה. הרשב"א מגדיר את תפקידם של מנהיגים אלה כתפקידו של אפוטרופוס. לאחר שהציבור בוחר בהנהגה האזרחית כוחה כה גדול, עד כדי כך שאפילו אם התכנסו כל הקהל מחדש והחליטו לבטל תקנה ספציפית שתיקנו - אינם יכולים. על הצורך במינוי מנהיגים מסוג זה על מנת לתקן תקנות קהילתיות, כותב ספר החינוך במסגרת החיוב למנות שופטים ושוטרים: ויש לנו ללמוד מזה שאף על פי שאין לנו היום בעוונותינו סמוכים, שיש לכל קהל וקהל שבכל מקום למנות ביניהם קצת מן הטובים שבהם שיהיה להם כוח על כולם להכריחם בכל מיני הכרח שיראה בעיניהם בממון או אפילו בגוף על עשיית מצוות התורה ולמנוע מקרבם כל דבר מגונה וכל הדומה לו. ואל הממונים גם כן ראוי לישר דרכם ולהכשיר מעשיהם ויסירו חרפת העם מעליהם פן יענו אותם על מוסרם שיטלו קורה מבין עיניהם... — ספר החינוך, פרשת שופטים, מצווה תצ"א במקרא, לראשונה מופיע דגם למנהיגים קהילתיים בדמות "ראשי המטות" שעמדו בהנהגת שבטי ישראל. דגם נוסף ניתן למצוא ב"שופטים" מתקופת השופטים התנ"כית, שביניהם היו כאלה שלא נחשבו למנהיגים משכמם ומעלה אך בכל זאת שפטו את ישראל. הראבי"ה והמהר"ם מרוטנבורג מביאים את הפסוק: ”ולא הכום בני ישראל כי נשבעו להם נשיאי העדה” (יהושע ט יח) העוסק בראשי המטות, כמקור לתוקף ההלכתי של תקנות ראשי הקהילה. לעומתם, הרי"ף, רשב"א והרא"ש מבססים דין זה על הפסוק המקראי ”אחרי רבים להטות” (שמות כג ב), וסביר להניח כי הדבר נובע מכך שתקנות קהילתיות הנקבעות על ידי הנהגה אזרחית הן במהותן מבוססות על עיקרון כפיפות המיעוט לרוב, בניגוד לתקנות חכמים ולאלו של בית-דין עירוני שנכפות על הציבור מצד תלמידי החכמים. התייחסות לכך בדברי הרי"ף היא: עיקר המנהג שעושין על פיו, והוא שרוב הקהל יתייעצו עם זקני הקהל, ויתקנו תקנה כמה שיתקנו ויקיימו אותה. — תשובות הרי"ף, י"ג ובדברי רבנו אשר: דע, כי על עסק של רבים אמרה תורה 'אחרי רבים להטות', ועל כל עניין שהקהל מסכימים הולכים אחר הרוב, והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים, דאם לא כן לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כוח ביחידים לבטל את הסכמתם. לכן אמרה תורה בכל דבר הסכמה של רבים 'אחרי רבים להטות'. — תשובות הרא"ש, ו', ה'. ובדברי הרשב"א: אין רשות ביד אדם להסתלק ולומר לא אכנס בתקנות וכיוצא בזה, לפי שהיחידים משועבדים לרוב... — תשובות הרשב"א, חלק ג', תי"א; חלק ה', קכ"ו עיקרון זה של הכפפת המיעוט לרצון הרוב אינו טריוויאלי נכון לימי הביניים, וחוקרים עסקו במקור כניסתו והשפעתו על חיי הקהילות היהודיות: יצחק בער טען כי הקהילה היהודית - כסביבתה הגויית - כלל לא נהגה ללכת על פי עקרון הרוב, ותמיד נדרשה הכרעת פה-אחד. לדבריו היהודים "פירשו לעצמם מושגים פוליטיים שהיו רווחים באוויר" עוד לפני שכניהם הנוצרים, וזאת בהשפעת המשפט הרומי שחדר לאירופה רק במאה ה-13. לדבריו עקרון הרוב כלל לא היה מוכר בקהילה היהודית עד המאה ה-13. סולובייצ'יק חלוק עליו, וסבור כי אם כדברי בער, מדובר במהפכה פוליטית מהשקטות בהיסטוריה; אנשים שהורגלו לקבל זכות וטו בכל הצבעה נשללו את הזכות הזו - ושתקו; לדבריו ספרי השו"ת מאותה תקופה 'שקטים' יחסית, והיה עליהם להתמלא בטענות המתנגדים למהפכת הרוב עליה דיבר בער. גם הקלות בה עברה מהפכה הנוגעת לסדרי שלטון כה בסיסיים אינה אופיינית לקהילה הימי-ביניימית הממוצעת. סולובייצ'יק סבור כי משחר ההיסטוריה היהודית נפוץ עקרון הרוב, והוא מתבטא במקומות רבים: החל מהפסוק ”אַחֲרֵי רַבִּים לְהַטֹּת” (שמות כג ב) וכלה במושגים תלמודיים ובתר-תלמודיים כמו "ביטול ברוב", "הליכה אחר הרוב" ו"רובו ככולו". מונחים אלה אכן משקפים כי עקרון הרוב היה מוכר במשפט העברי הקאנוני, אך לכאורה אינם משקפים את יישומו בתקנות הקהילה שעדיין לא היו קאנוניות. סולובייצ'יק משתמש בכמה מתשובות הראשונים כדי להוכיח את העיקרון כי רוב בתקנת הקהילות - גם עצם סמכות התיקון שלהן - מתבסס על השוואה לבית-דין. כלומר, עיקרון כוח הקהל לתקן תקנות הוא היסק ישיר מכוחו של בית-דין. במידה וכך הם פני הדברים עקרון הרוב בהכרעת הקהילה מתבקש מאליו; כמו שבבית-דין מתקבלת הכרעה על פי רוב הדיינים, כך גם בתקנות ציבוריות-קהילתיות, שכן כוחן מבוסס על כוחו של בית-דין. שיטת הרמב"ם בספרו משנה תורה מורכבת, ולפיה מתקיימת חלוקה בין שני סוגי סמכויות: בית-הדין הקהילתי וההנהגה האזרחית. בהלכות מכירה מתייחס הרמב"ם ל"בני העיר" - כלשונו, ושם הוא כותב: ”...ואינן יכולין לענוש ולהפסיד על מי שלא קיבל מן התנאי...” מדברים אלה מסיקים רבי אליהו מזרחי ורבי מאיר שמחה הכהן כי הרמב"ם סבור כי אין ביכולת הרוב לכפות את דעתו על המיעוט. לעומת זאת בהלכות סנהדרין הוא כותב: ”וכן יש לבית דין שבכל מקום ובכל זמן להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננים אחריו שהוא עובר על העריות...” והוא כלל אינו מזכיר את העובדה כי אינם יכולים להעניש אדם שלא קיבל את התקנות ומדובר בכפייה מוחלטת. לאור סתירה זו סביר כי מדובר בשני תחומי סמכות שונים, האחד הוא סמכותם של בני העיר לתקן תקנות כי הם הרוב, והאחר הוא סמכותו של בית-הדין להתקין תקנות כי הוא מהווה סמכות הלכתית. שיטת הרמב"ם המחלקת בין סמכות בית-הדין להנהגה האזרחית לא בהכרח מקובלת על שאר הראשונים, אולם פסק ההלכה שלו כי יש ללכת אחר הרוב מוסכם על רובם - למעט רבנו תם המביע עמדה יחידאית בנידון. בניגוד לרוב הראשונים, רבנו תם חלוק על עצם הנחת היסוד כי רוב יכול לכפות את עצמו על המיעוט. תקנות קהילתיות ניתנות ליישום, לדברי רבנו תם, רק כאשר קיימת הסכמה פה-אחד מצד כל בני הקהילה. לדעתו, קביעת החוקים צריכה להיות בצורה של WIN-WIN לכל אחד מבעלי האינטרסים. עם זאת, מהמשך דבריו של רבנו תם עולה כי הוא אינו שולל לחלוטין את סמכותה של ההנהגה האזרחית בקהילה; בתשובתו מתמודד רבנו תם עם קושי מהתוספתא הקובעת ש"כופין בני העיר זה את זה לבנות להם בית הכנסת" - קביעה שלכאורה סותרת את דעתו, הוא מפרש זאת באופן הבא: ”ורשאין בני העיר להסיע ולהפסיד ממון את העובר על הקצבה שקצבו והתנו ביניהם לדעת כולם, שנתרצה בתחילת התקנה ועתה עובר עליה...” כלומר: בדיעבד, לאחר שמתקבלת הסכמה פה-אחד לתקנה, ניתן לאכוף את משמעת התקנה על כולם - כולל מיעוט ששינה את דעתו ומתנגד. רבנו תם יכול היה לומר, כי הפסקה אודות כפיית הרוב את המיעוט נסובה אודות תקנות ההנהגה האזרחית ולא על תקנות בית-הדין הקהילתי. משלא תירץ כך, נראה כי הוא אינו מחלק בין הסמכויות של בית-הדין לאלו של ההנהגה האזרחית, ובשתיהן לא הולכים אחר הרוב - בניגוד לשיטת הרמב"ם. ייתכן שניתן להסיק מאמירה זו, שבני-עיר שקיבלו על עצמם סמכות של מנהיגים כלשהם באופן כללי, הם הופכים להיות מחויבים לתקנותיהם מכאן והלאה. וייתכן שרבנו תם חולק רק במצב בו התכנסו בני הקהילה וקיבלו החלטה בניגוד לדעת מיעוט, בשונה מתקנות קהילתיות מוסדרות, בהן בני העיר קיבלו על עצמם הנהגה אזרחית מסודרת. למרות ההכרעה ההלכתית כי רוב הציבור יכול לכפות את דעתו על המיעוט, בתשובת הרשב"א שמובאת בבית יוסף נכתב כי מיעוט שמוחה בעד הרוב מלתקן תקנה - מחאתו תקפה, ויש לכבדה. דבר זה עומד בסתירה לגישתו של הרשב"א עצמו שכתב במקום אחר: ”אין רשות ביד אדם להסתלק ולומר לא אכנס בתקנות וכיוצא בזה, לפי שהיחידים משועבדים לרוב, וכמו שכל הקהילות משועבדות לבית דין הגדול או לנשיא – כך כל יחיד ויחיד משועבד לציבור שבעירו.” רבי בצלאל אשכנזי מתרץ סתירה זו, ומחלק בין שני סוגי תקנות: תקנות שנועדו ליצור גדרים וסייגים למניעת דברים שאינם רצויים - ניתנות לכפייה על ידי הרוב על המיעוט, לעומת זאת תקנות שיוצרות סדרי חיים חדשים או הנוגעות לניהול ענייני הקהילה - אינן ניתנות לכפייה. תיתכן אפשרות נוספת להסביר את הסתירה בדברי הרשב"א, לפיה קיימת חלוקה בין תקנות של בית-הדין הקהילתי לבין תקנות ההנהגה האזרחית של הקהילה. שאלה נפרדת שנדונה בספרות ההלכתית היא האם על המיעוט להיות נוכח בשעת קבלת התקנה על ידי הרוב. לכאורה ניתן להשוות זאת לקבלת החלטות בסנהדרין בהן נאמר ש:"דנים אלו כנגד אלו"; כלומר, על ההחלטות להתקבל כאשר התופסים בעמדת המיעוט נוכחים בדיון. אולם עיקרון זה יצר בעיה מהותית, שכן כל מיעוט יכול היה לפסול את החלטת הרוב באמצעות היעדרות מן הדיונים. פוסקים אחדים טענו כי מיעוט שלא מגיע דעתו מבוטלת אצל הרוב כתוצאה מכך שהחליטו לא לנכוח, ואחרים נסמכו על המנהג שניתן לקבל החלטות גם בהיעדר חלק מחברי הקהילה. רבי יוסף קארו והמהרי"ק יצרו חילוק בין תקנות שיגרמו הפסד או שיביאו למחויבות של אחד מבני הקהילה - בהן מתחייבת נוכחות מלאה, לבין תקנות שנוצרות למטרות ארגון וסדר קהילתיים - בהן מספיקה נוכחות הרוב. כוחה המעשי ותוקפה של תקנת הקהל בא לידי ביטוי ביחס רציני של הראשונים אליה. אמירה קיצונית באשר לכך אומר רבי ישראל איסרלן: ”הנשבע לא ליכנס (לא להתחייב) בתקנת הקהל חשוב שבועת-שווא... אלמא (נראה ש) תקנת הקהל דאורייתא היא.” (תרומת הדשן, רפ"א) רבי מרדכי בן הלל כתב בשם רש"י: ”אותו (אחד) ששמע שציבור ממשמשים עליו לגזור גזירתם ונשבע שלא לקיים גזירתם ואחר כך גזרו עליו, אם צריך לקיים גזירתם אם לאו (?) כך ראיתי: שהנשבע לעבור דרך ציבור (נגד הציבור) נשבע לשוא, ואלו התרו בו חייב במלקות דאורייתא.” (מסכת שבועות, פרק ג', סימן תשנ"ה.) התנסחויות אלה מעידות כי מדובר תוקפן של תקנות הקהילה הוא מדאורייתא. דבר זה ייתכן על בסיס הכלל שהובא בשם חלק מהראשונים כמקור לתקנות הקהילה - הפקר בית דין הפקר, שכן כלל זה נלמד מהפסוק ”וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה” (עזרא י ח) או ”אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל” (יהושע יט נא) באופן דומה אך פחות חד-משמעי כותב הרשב"א: "...והריהו קיים כדין התורה." ובדומה לו כותב גם רבי שמעון בן צמח: "מנהגן של קהילות תורה היא, וכל כיוצא בזה מנהג מבטל הלכה." בהתאם לגישה זו נפסק בשולחן ערוך: ”הנשבע שלא ליכנס בתקנת הקהל הוי שבועת שווא, ועל כורחו חל עליו תקנת הקהל. ואם אינו נוהג כמותם נכשל בחרם תקנתם” (יורה דעה, סימן רכ"ח, סעיף ל"ג.) אך הגר"א בביאורו לשולחן ערוך מקשה כיצד ייתכן כי שבועה כנגד תקנות קהילתיות בטלה אוטומטית, בעוד מי שנשבע כנגד תקנת חכמים השבועה אינה בטלה ויש להתיר את השבועה לפני המעבר עליה?! נראה שהגר"א סבור אינטואיטיבית, כי לא ייתכן שחומרתן של תקנות חכמים פחותה מזו של תקנות הקהילה. ואכן, בדומה לשיטת הגר"א כתבו כמה מהפוסקים כי תקנות הקהל אינן אלא מדרבנן. השוואתו של הגר"א בין תקנות הקהילה לתקנת חכמים היא בלתי נמנעת. לכאורה אין זה ייתכן כי מקורן של תקנות הקהילה יהא מדאורייתא, בעוד מקורן של תקנות חכמים, שלעיתים מדובר אף בסנהדרין, לא יזכו למקור דומה. יתרה על כך, אותו מקור עצמו המסמיך את תקנות הקהל להיות מדאורייתא, הוא שיסמיך את תקנות חכמים להיות אף הן מדאורייתא. לא ייתכן כי יגרע כוחם של בית הדין הגדול, מרכז המנהיגות של כל עם ישראל, מכוחו של בית דין או הנהגה קהילתית. האפשרויות העולות לחילוק במקרה זה הן שלוש: ייתכן כי יש לחלק בין שני סוגים של תקנות הקהל: תקנות שנועדו להוות גדרים וסייגים לשמירה מפני מעשים שאינם רצויים, לעומת תקנות אקטיביות שנועדו ליצור סדרים חדשים או לנהל עניינים פנימיים שהתורה נמנעה מלהתייחס אליהם. תקנות מהסוג הראשון הן אכן מדאורייתא, ולעומתן התקנות מהסוג השני, בהן נוצרים תיקונים חדשים, תוקפן רק מדרבנן והנשבע לבטלן צריך התרה. אפשרות נוספת היא לחלק קטגורית בין תקנות של בית-דין קהילתי לבין תקנות של ההנהגה האזרחית של הקהילה. תקנות בית-הדין מבוססות על מקורות מדאורייתא, ואילו תקנות ההנהגה האזרחית מתבססות על מקור מדרבנן - או להפך. חילוק נוסף ייתכן בין שני סוגים של שבועות. שבועה עקרונית שכופרת במהות סמכותם של בית הדין או הנהגת הקהילה לתקן תקנות; שבועה מסוג זה תתבטל מאליה. והסוג השני הוא של שבועה ספציפית שאינה כופרת בעצם הסמכות אלא בעניין ספציפי; שבועה מסוג זה לא תתבטל מאליה ותידרש להתרה. חילוק זה מתעלם ממקור הסמכות של מתקני התקנות, ועוסק רק באופייה של השבועה שנועדה לבטלן. כשיטת הגר"א שמתייחס לתקנות הקהל (או לפחות לחלקן) כמחייבות מדרבנן, נראית גם דעתו של רבי יוסף טוב עלם שכתב: ”אין כוח לשום קהל לכפר ולבטל תקנת בני קהילה אחרת, לא משום ריבוי חכמה ולא מום ריבוי מתירין... שנתנו חכמים כוח וחוזק לכל קהילה וקהילה לעשות תקנה לעצמן...” בספרות הראשונים נערכת השוואה בין כוחו של הקהל לתקן תקנות לתוקפה של תקנת בית-דין ("הפקר בית-דין הפקר", "בית-דין מכין ועונשין שלא מן התורה") ולתוקף סמכותו של מלך. נראה כי עיקרון מרכזי זה הוא שעומד ביסודה של תקנת הקהל, ההשוואה לכוחם של בית-דין ולכוח שלטונו של מלך - הסמכות המנהיגותית שהוכרה על ידי התורה: ”שום תשים עליך מלך” (דברים יז טו). ניסוח נועז יותר קובע כי דינמיקת התוקף עובדת בכיוון הפוך; כוחו של בית-הדין לתקן תקנות המחייבות את הקהילה, נובע מכוחו של הקהל לקבל על עצמו תקנות. ההשוואה לבית דין עמוקה, עד כדי כך שהרב אברהם ישעיהו קרליץ פוסק כי בעת התקנת התקנה מוכרחים לנכוח לפחות 3 אנשים - כבית-דין. הרשב"א גם מבצע השוואה כזו, וכותב: ”אין רשות ביד אדם להסתלק ולומר לא אכנס בתקנות וכיוצא בזה, לפי שהיחידים משועבדים לרוב, וכמו שכל הקהילות משועבדות לבית דין הגדול או לנשיא – כך כל יחיד ויחיד משועבד לציבור שבעירו.” (תשובות הרשב"א, חלק א', תשס"ט) ובמקום אחר הוא כותב: ”שרוב כל עיר ועיר אצל יחידים הם כבית-דין הגדול אצל כל ישראל” (תשובות הרשב"א: חלק ג', תי"א; חלק ה', קכ"ו.) מטרתה של הקבלה זו מובנת; היא נועדה להבהיר את מקור סמכותו של הקהל לתקן תקנות ולכפות את היחיד להישמע להן. סביר כי השוואה זו היא אנלוגיה פשוטה: כשם שבמצב בו מתקיימת היררכיית שלטון לאומית, הסנהדרין - הערכאה המשפטית הגבוהה ביותר - היא בעלת סמכויות ניהול ותיקון נרחבות, כך גם במצב בו השלטון הוא קהילתי בלבד, בית הדין המקומי - הערכאה הגבוהה בקהילה - הופך לבעל סמכויות תיקון נרחבות. את השתלשלות מקור הסמכות מסכם רבי צמח בן שלמה דוראן באחת מתשובותיו ההלכתיות, ובסופה מוסיף תנאי מהותי באשר לצורך בגיבוי סמכותי מ"אדם חשוב" לתיקון: דע שבית-דין יכולים הם לעשות תקנים וגדרים בכל מה שירצו, ורשאים הם להפקיר ממון האדם, דאלים כוחם לעשות ולהקנות כל דבר שאין הדין יכול להקנותו... ולאו דווקא בית-דין סמוך (הוא) שיכול להפקיר ממון האדם, אלא בכל דור ודור יש לבית-דין כוח להפקיר ממון שיש לו בעלים, דיפתח בדורו כשמואל בדורו... כמו שיש רשות ביד בית-דין להפקיר ולעשות תקנות ולהקנות במה שאין הדין נותן, כך הם הציבור יש להם כוח ורשות להפקיר... נמצאנו למדים מזה שהציבור רשאין הן להעניש ולהפקיר כמו שיכולין בית-דין להעניש ולהפקיר, אך בתנאי שיהיה בעצת אדם חשוב שקיבלוהו עליהם. נמצא עכשיו שהציבור דינם כדין בית-דין, ויש רשות בידם גם הם להעניש ולהפקיר ממון האדם. — שו"ת "יכין ובועז", חלק ב', כ'. בדבריו בפס"ד עמד השופט אלון על כך שהכלל "בית דין מכין ועונשין שלא מן התורה" תקף במקום שאין גוף מחוקק, אז צריך הגוף השופט למלא את החלל, אך כאשר ישנו גוף מחוקק עליו לתקן תקנות או לחוקק חוקים, ועל פיהם יעניש וייקבע בית הדין. ערך מורחב – חרם (הלכה) במסגרת סמכותם של ראשי הקהילה לתקן תקנות, ביכולתם להטיל חרם על העובר עליהן, חרם מהסוג שמכונה "חרמי ציבור" או "חרמי קהל". חרם זה אינו מוחל מיידית ובאופן אוטומטי על מיפר התקנות, ויש להכריז עליו בציבור כמוחרם, אך למרות הקלה זו בהשוואה לחרם רגיל, לדעת הרא"ש והריב"ש חרם זה חמור, והעובר עליו פסול להעיד ושבועתו אינה אמינה. הראבי"ה חלוק עליהם - אך לא מסיבה מהותית. לדעתו במציאות היום-יומית לא ניתן לנהוג כך, מכיוון שרוב האנשים עוברים באופן זה או אחר על חרמי הקהילות, ואם כן פסלנו את רובם המוחלט של האנשים. יהושע בן נון הוא הראשון שמוזכר בתנ"ך כמטיל חרם על מפירי תקנתו: ”וישבע יהושע בעת ההיא לאמר: ארור האיש לפני אדני אשר יקום ובנה את העיר הזאת את יריחו; בבכורו ייסדנה ובצעירו יציב דלתיה” (יהושע ו כו), אולם לא ברור אם גזר מדעת עצמו או בנבואה. חרם נוסף מוזכר בספר שופטים בפרשת פילגש בגבעה: ”כי נשבעו בני ישראל לאמר: ארור נתן אישה לבנימן” (שופטים כא יח). דוגמה המופיעה בספר שמואל, היא זו שאומר שאול המלך: ”ויאל שאול את העם לאמר: ארור האיש אשר יאכל לחם עד הערב, ונקמתי מאיבי ולא טעם כל העם לחם” (שמואל א יד כד). הרמב"ן משתמש בפסוק ”כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה, מות יומת” (ויקרא כז כט) כדי לטעון שהעובר על חרם הקהילה מחויב מיתה, אך הוא כותב שזה "שמא", ומסייג זאת מיידית. תקנת חכמים חרם דרבנו גרשום תקנות שו"ם ועד ארבע ארצות פרופ' יצחק בער, "היסודות וההתחלות של ארגון הקהילות היהודיות בימי הביניים", ציון (ט"ו), 1950 פרופ' חיים סולובייצ'יק, שו"ת כמקור היסטורי, מרכז זלמן שזר, 1990 הרב ישראל שציפנסקי, התקנות בישראל (כרך ד' - "תקנות הקהילות"), הוצאת מוסד הרב קוק, 1991 פרופ' מנחם אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו ("תקנות הקהל" ובפרקים נוספים; כרך א', עמ' 558 - 630), הוצאת מאגנס, 1973 הרב עידו רכניץ, "סמכות הקהל לתקן תקנות כתקנת בית-דין", בתוך: ירון אונגר (עורך), משפטי ארץ - דין, דיין ודיון (עמ' 509 - 524), 2002 ד"ר מיכאל אברהם, "בעניין 'אחרי רבים להטות' - מבט על דיני רוב בהלכה ובכלל", מידה טובה (פרשת משפטים), 2007 ד"ר אורי בגנו, ציות, סמכות ומחאה במסורת המדינית היהודית: קהילות ימי הביניים וראשית הרנסאנס, עבודת מוסמך, אתר דין תורה יעקב ברנאי, תקנות ירושלים במאה השמונה-עשרה כמקור להכרת החברה, הכלכלה והפעילות היומיומית של הקהילה היהודית, פרקים בתולדות ירושלים בראשית התקופה העות'מאנית (א' כהן עורך), ירושלים תשל"ט, עמ' 316-271. יעקב ברנאי וחיים גרבר, גילדות יהודיות בקושטא בשלהי המאה הי"ח, מיכאל ז (תשמ"ב), עמ' רו-רכו ירון בן-נאה, הסכמות בענייני מותרות ופנאי ופרק בהיסטוריה תרבותית וחברתית של יהודי ירושלים במאה התשע-עשרה, שלם ח (תשס"ט), ירושלים, עמ' 427-386. ירון בן-נאה, תקנות בלתי ידועות של קהילת סלוניקי, בתוך: הלכה ומשפט: ספר הזיכרון למנחם אלון, בעריכת א' אדרעי ואחרים, ירושלים תשע"ח, עמ' 429-399 ירון בן-נאה, הסכמות קהילת לריסה משנת תר"א, פעמים 130 (תשע"ב), עמ' 181-175 ירון בן נאה, מיגדר נשי והגבלתו בתקנות בענייני מוסר של יהודי האימפריה העות'מאנית, פעמים 106-105, (תשס"ו), עמ' 149-127. מרגלית שילה, תקנות ירושלים כמעצבות מגדר, אשה בירושלים: מגדר, חברה ודת (ט. כהן וי. שוורץ עורכים), רמת גן תשס"ב, עמ' 77-65 חגי בן ארצי, היחיד מול הממסד בחברה הלכתית (בפסקה האחרונה), אתר דעת מאמר בנושא תקנות הקהל, הרב ישועה רטבי באשכנז השתמשו במילה "תקנות", ואילו בספרד, איטליה ובצפון אפריקה וארצות המזרח, השתמשו במילה "הסכמות". כיום מקובלת יותר המילה "תקנות". אלון, המשפט העברי (עמ' 561, הערה 15). גם בתי-הדין אינם נחשבים לסמכות הלכתית מוכרת לעניין זה. "סמכות הלכתית מוכרת בהיררכיה היהודית" היא הסנהדרין או המלך. חשוב לציין, כי בזמן שבו הייתה קיימת ההיררכיה השלטונית שעל פי ההלכה והסנהדרין פעלה, כל בית-דין בכל עיר וקהילה היה חלק מהפירמידה שבראשה עמדה הסנהדרין, וממילא גם תקנות קהילתיות לא היו בעלות מעמד שונה, אלא נבעו מכוחה של הסנהדרין. השינוי חל כאשר ההיררכיה המסורתית נהרסה והסנהדרין חדלה לפעול, מה שהעמיד את בתי-הדין המקומיים וראשי הערים והקהילות בראש הפירמידה. ראו על כך בפרק רקע היסטורי. ראו על כך בפרק תחולה. משנה תורה לרמב"ם, ספר שופטים, הלכות סנהדרין והעונשין המסורין להם, פרק כ"ד, הלכה ה'; הרמב"ם מתייחס בדבריו לבית-דין ולא להנהגה האזרחית, אך יש לזכור כי אם בתי הדין אינם מחויבים לסדר הדין, ודאי שהציבור ומנהיגיו אינם מחויבים אליו. כפי שכתוב ”לֹא תָסוּר, מִן הַדָּבָר אֲשֶׁר יַגִּידוּ לְךָ יָמִין וּשְׂמֹאל” (ספר דברים, פרק י"ז, פסוק א'); וראו על כך עוד בערך תקנת חכמים. וכך כתב עליו הרא"ש, אחד מגדולי הפוסקים הראשונים: "ותקנותיו וגזרותיו קבועות ותקועות כאילו נתנו מסיני". (שו"ת הרא"ש, כלל מ"ג, סימן ח'). ראו על כך בפסקה #תוקף הלכתי. מצטט זאת רבי מרדכי בן הלל בספרו "מרדכי" על מסכת בבא קמא, סימן קע"ט, ועל מסכת בבא בתרא, סימן ת"פ; וכן בשו"ת מהר"ם בן ברוך, רל. תוספתא מסכת בבא מציעא, יא, יב; נפסק להלכה במשנה תורה לרמב"ם, ספר קנין, הלכות שכנים, פרק ו', הלכה א'. גם אם לא באופן מוחלט. היה מרכז תורני גם בארץ ישראל, שבה נכתב התלמוד הירושלמי. הדין המקורי כי חוב נגבה רק מנכסי דלא ניידי מובא בתלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף נ"א, עמוד א'. מנחם אלון, "תקנות", האנציקלופדיה העברית (כרך ל"ב, עמ' 1035 - 1040), חברה להוצאת אנציקלופדיות, 1981. על פי המשפט העברי, אדם שאיבד חפץ והתייאש ממנו מפסיק להיחשב כבעליו והחפץ הופך להפקר. ראו בתלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף כ"ג, עמוד א'. סולובייצ'יק, שו"ת כמקור היסטורי (עמ' 52-53). "טבריה" ו"ציפורי" משמשות במקרה זה כדוגמאות לשתי ערים שונות. ראו: סולובייצ'יק, שו"ת כמקור היסטורי (עמ' 67, הערה 47.) ייתכן שיש להגיה "וכתבו" הטבריינים סולובייצ'יק, שו"ת כמקור היסטורי, עמ' 72-73. מצוטט בספרו של שציפנסקי התקנות בישראל (כרך ד', עמ' ב'), ומקורו מתשובות מהר"ם, תכ"ג. כדוגמת גזל, בו ההלכה קבעה כי יש להחזיר את הגנבה בלבד ללא כל ענישה הרתעתית, בעוד ברור כי לא ניתן לנהל חיים ציבוריים מאורגנים ללא הרתעה משמעתית נגד גזלנים. וראו: גזל (משפט עברי)#גנבה וגזילה. סמ"ג, לאווין, ר"ח. ראו בפסקה דוגמאות מספרות השו"ת, בדומה הראשונה, בה פסק רבנו גרשום כי אבידה לא שייכת למוצאה אף על פי שהבעלים התייאש ממנה - פסיקה המנוגדת עקרונית להלכה. ראו משנה תורה לרמב"ם, הלכות ממרים, פרק ב', הלכה ט': "יש להן (לבית-דין הגדול) להתיר איסורי תורה לפי שעה..." אם בית-דין הגדול יכול להפר הלכה רק לפי שעה - ודאי שהדבר נכון גם לתקנות קהילתיות. ההיגיון שבדבר ברור: תקנות נועדו "לסתום חורים", להשיג באופן לא-הלכתי מטרות הלכתיות ומוסריות, הן אינן עקרונות-יסוד אובייקטיביים; לו הן היו עקרונות-יסוד הן היו הופכות להלכה. על פי מנחם אלון, המשפט העברי, עמ' 596 - 597. דברי הרשב"א מצוטטים בספר השו"ת שלו, חלק ה', רפ"ו. יש לשים לב כי נימוקו של פסק זה הוא "כיוון שקיבלו עליהם". דבר זה מעיד, אולי, כי כוחו של בית-הדין הקהילתי לקבל עדים פסולים, נובע מכך שבני הקהילה מקבלים על עצמם את סמכותו של בית-הדין, ולא בגלל ביכולתו של בית-הדין להפר את ההלכה - שרירותית. הרב יחיאל מיכל הלוי אפשטיין, ערוך השולחן, חושן משפט, סימן ז', סעיף כ"ב. תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף פ"ט, עמוד ב'. עד כדי הריגת אדם באמצעות הכנסה ל"כיפה"(!); ראו על כך בתלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף פ"א, עמוד ב'. כך גם טוען סולובייצ'יק, שו"ת כמקור היסטורי, עמ' 103-104. תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף כ"א, עמוד א'. ביאור הגר"א, יורה דעה, סימן רכ"ח, סעיף קטן צ"ג. אף על פי שפסוקים אלה לא צוטטו כמקור לעצם תקפותן של תקנות הקהילות, הם יכולים, לכאורה, להוות מקור לכך. לא ברור מדוע התעלמו הפוסקים ממובאות אלה בחפשם מקור לתוקפן של תקנות הקהילות. על מקור הסמכות של בית-הדין ראו בפסקה תוקף הלכתי, ועל זה של ההנהגה האזרחית ראו להלן בפסקה תוקף הלכתי-היסטורי. אודות מקורות שיטותיהם של הרמב"ם ורבנו-תם, ראו בהמשך בפסקאות שיטת הרמב"ם ורבנו תם. ראו לדוגמה בתלמוד בבלי, מסכת מגילה, דף כ"ו ודף כ"ז; בתלמוד ירושלמי, מסכת שקלים, פרק ב', הלכה ה'; ובתוספתא, מסכת מגילה, פרקים ב' ו-ז'. לפי פירוש אחר בני העיר המוזכרים במשנה, מסכת מגילה, פרק ד', משנה א' הם טובי העיר (מצוטט בתשובות הרשב"א חלק א', תרי"ז). תשובת הרשב"א, חלק א', תרי"ז, וחלק ז', ת"נ. שו"ת מהרשד"ם על יורה דעה, רכ"ז, בשם כמה ראשונים. פרשת מטות, לדוגמה, נפתחת במילים {{ס:צט|וידבר משה אל ראשי המטות|במדבר ל ב}}. יפתח הגלעדי הוא דוגמה בולטת לשופט מסוג זה. ראו גם: קטגוריה:שופטים בתנ"ך. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, קס"ה; הראבי"ה מצוטט במרדכי על בבא בתרא, תפ"ב. שציפנסקי, התקנות בישראל (כרך ד', עמ' ג'). זה היה המצב במשפט הגרמני של אותם ימים. בער, היסודות וההתחלות של ארגון הקהילות היהודיות בימי הביניים, עד עמ' 41. כאמור בפסקה מקור התוקף. סולובייצ'יק מבסס את העיקרון בתשובות הראשונים הבאים: רבי משולם לוקא האיטלקי, רבי יוסף טוב עלם הצרפתי ורבנו גרשום האשכנזי. נוסף להם גם הרשב"א המצוטט בפסקה מקור התוקף. עם זאת סולובייצ'יק מציין שני יוצאים מן הכלל בהם לא בא לידי ביטוי עקרון הרוב, ובהם נדרשה הסכמה פה-אחד. הראשון הוא מינויו של שליח ציבור, וזאת מכיוון ששליח הציבור מתפלל בשם הציבור, ועליו להיות שלוחו רק של רוב הציבור ולו של כולו. הדוגמה השנייה היא דיור, בה על מנת להתיישב במקום דרושה הסכמה מלאה של כל תושביו. ראו בספרו, עמ' 104 - 105. משנה תורה לרמב"ם, ספר קניין, הלכות מכירה, פרק י"ד, הלכה י"א. שו"ת הרא"ם, נ"ז, ק"פ; אור שמח על הרמב"ם כאן. משנה תורה לרמב"ם, ספר שופטים, הלכות סנהדרין והעונשין המסורין להם, פרק כ"ד, הלכה ה' בדומה להשוואה בין סמכות מוניציפיאלית לבין סמכות של בית משפט. פסקה זו עוסקת ברוב הבוחר את חברי ההנהגה האזרחית בניגוד לדעת המיעוט, ולאחר מכן הנהגה זו מקבלת החלטות בניגוד לדעת אותו מיעוט. אודות ההכרעה על פי רוב בין חברי ההנהגה האזרחית של הקהילה לבין עצמם - ראו פרנס#סמכות. בית יוסף, יורה דעה, סימן רכ"ח; מצוטט גם בשו"ת רבי בצלאל אשכנזי, סימן כ"ד. ראו על תשובה זו בפרק תוקף הלכתי-היסטורי. חילוק כזה מופיע בפסקה מדאורייתא או מדרבנן (החילוק השני); ניתן אולי לתלות את שני החילוקים אחד בשני. כלומר, להניח כי תקנות המהוות סייגים הן מתפקידו של בית-הדין ואילו תקנות הנוגעות לסדרי הקהילה הן מתפקידה של ההנהגה הקהילתית. משנה, מסכת סנהדרין, פרק ה', משנה ה'. על פי שו"ת חת"ם סופר על שולחן ערוך חושן משפט, קטז. שו"ת המבי"ט, חלק א', רסד. הגהות "בית יוסף" על כנסת הגדולה על שולחן ערוך חלק חושן משפט, סימן יג, אות לט; שו"ת המהרי"ק, סימנים קעז וקעט. במקור נכתב בתשובות רש"י, סימן רמ"ז. תשובות הרשב"א, חלק ד', קפ"ד. ספר התשב"ץ (ראשי תיבות: "תשובות שמעון בן צמח"), חלק ב', קנ"ט. ראו בית יוסף על ארבעה טורים (יורה דעה, סוף סימן רכ"ח); וכך גם פורשה דעתו של הרא"ש בתשובות המהרשד"ם (יורה דעה, חלק א', סימן קי"ז). וראו לעיל בפסקה התוקף ההלכתי את מקורו של הגר"א: "ושמרתם את משמרתי", משמע שאותן התקנות הנלמדות מן התורה עוסקות בסייגים בלבד ולא בתיקונים אקטיביים היוצרים דינים. החילוק הנוכחי מופיע בהקשר אחר בשמו של רבי בצלאל אשכנזי בפסקה מקומו של המיעוט. החילוק בין המקורות לתקנות בית-הדין הקהילתי לבין תקנות ההנהגה האזרחית, מופיע גם בשני הפרקים של הפסקה תוקף הלכתי; ייתכן לתלות את החילוק הנוכחי בין תפקיד בית-הדין לתפקיד ההנהגה האזרחית בחילוק הראשון העוסק בשני סוגים שונים של תקנות, כלומר, תפקידו של בית הדין הוא ליצור סייגים ואילו תפקידה של ההנהגה האזרחית הוא להסדיר את חיי הקהילה. שתי האפשרויות יכולות להיות מבוססות ולכל אחת ההיגיון שלה: ניתן לומר כי תקנות בית-דין הן מדאורייתא, בהנחה כי תפקידו של בית הדין הוא יצירת סייגים, ובהתבסס על מקורו המקראי של הגר"א מהפסוק "ושמרתם את משמרתי", ולעומתן תקנות ההנהגה האזרחית נועדו לנהל את חיי הקהילה בתחומים שההלכה לא נגעה בהם, ועל כן הן מדרבנן; לעומת זאת, ניתן להניח כי תקנות ההנהגה האזרחית הן מדאורייתא בהתבסס על מקורות ההליכה אחר הרוב המופיעים בפסקה בתקנות הנהגה אזרחית (הרא"ש, לדוגמה, עושה שימוש מפורש בפסוק "אחרי רבים להטות"), ואילו כוחו של בית-הדין אינו אלא מדרבנן. ראו בתשובות הרשב"א, חלק ג', תי"א: "לפי שכל ציבור וציבור היחידים כנתונים תחת יד הרבים על פיהם הם צריכים להתנהג בכל עניינים והם לאנשי עירם ככל ישראל לב"ד הגדול או למלך". רכניץ, סמכות הקהל לתקן תקנות כסמכות בית דין, עמ' 512. חזון איש על מסכת בבא בתרא, סימן ד', כ"ב. נחום רקובר "המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל", בהוצאת ספרית המשפט העברי, משרד המשפטים ומורשת המשפט בישראל (תשמ"ט-1988), כרך ראשון עמ' 269: בית הדין כמחוקק. אתר דעת רמב"ן, קונטרס משפט החרם; תשובות הרשב"א, חלק א', סימן תשפ"א; תשב"ץ, חלק א', סימן קכ"ג. תשובות הרשב"א, חלק א', תרצ"ז; שו"ת הריב"ש, סימן ס"ב. נפסק הלכה-למעשה בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן רכ"ח, סעיף ל"ב, ובסימן של"ד, סעיף כ"ב. שו"ת הרא"ש, כלל ק"ז, סימן ו'; שו"ת הריב"ש, סימן רס"ו. כך גם נפסק הלכה-למעשה בארבעה טורים ובשולחן ערוך, חלק חושן משפט, סימן ל"ד, סעיף ה'. מצוטט בספר האגודה, מסכת סנהדרין, דף פ"ג, אות כ"ה. ראה בערך גזירות יהושע קונטרס משפט החרם. הבהרה: המידע בוויקיפדיה נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו פסיקה הלכתית.