עוולת התקיפה

האמנה החברתית עליה מבוססת החברה המודרנית, נולדה כתוצאה מכך שהאנשים בחברה הקמאית ויתרו על החירות המוחלטת שלהם כדי להתאגד במסגרת מאורגנת, בתמורה להגנה על אינטרסים שונים בחייהם. אחד האינטרסים הבסיסיים שעליו צריכה להגן שיטת המשפט הוא חירות הפרט מפגיעות מכוונות בגופו. בשיטה המשפטית שלנו מוגנת החירות הגופנית במישור האזרחי על ידי עוולת התקיפה שבדיני הנזיקין. עוולה (באנגלית Tort), היא "עבירה אזרחית", בניגוד לפלילית. מקורה של עוולת התקיפה, כמו עוולות רבות אחרות, הוא במשפט המקובל האנגלי. המשפט המקובל כולו החל להתפתח מעבירות של הסגת גבול ועבירות רכוש, מכיוון שאלה נחשבו לדברים החשובים ביותר בעיניו של המלך. פגיעה בגופו של הזולת (כמו גם איום לפגיעה כזו) נחשבה כדבר המעורר חשש להפרת שלום הציבור. תקיפה נחשבה כמעין תביעה בהסגת גבול, אך בגופו של אדם – "trespass to the person" – שמאפיינה העיקרי הוא הפגיעה הישירה בזולת. במסגרת הזו התפתחו 3 עוולות שונות: תקיפה בפועל (Battery) – זהו מעשה הפגיעה הפיזית עצמו, כפי שמקובל לחשוב. איום בתקיפה (Assault) – על אף שבמשפט הפלילי המילה "assault" מתארת מעשה של פגיעה פיזית, בדיני הנזיקין המשמעות היא איום בתקיפה. כליאת שווא (False Imprisonment) ב-1942 פורסמה פקודת הנזיקין לראשונה בארץ, אך היא לא כללה את עוולת התקיפה. הסיבה היא שמנסחי הפקודה הלכו בעקבות דיני הנזיקין בקפריסין, שהיו בעצם דיני הנזיקין האנגליים. הסיבה שהחוק הקפריסאי השמיט את עוולת התקיפה, היא מכיוון שההסדר שהיה קיים באותה תקופה בקפריסין, אפשר מתן פיצוי במקרים של תקיפה במסגרת החוק הפלילי. אולם, בישראל זה לא היה כך, וב-1944 תוקנה הפקודה ונכללה בה עוולת התקיפה. כיום, עוולת התקיפה מוגדרת בסעיף 23 לפקודת הנזיקין, וההגנות המיוחדות לה מוגדרות בסעיף 24 לפקודה. תקיפה היא עוולה מסוג per se. זאת אומרת, אפשר לתבוע בגין תקיפה גם אם לא נגרם נזק. סעיף 23 לפקודת הנזיקין מגדיר את עוולת התקיפה: תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן ניסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו. "שימוש בכוח", לעניין סעיף זה - לרבות שימוש בחום, באור, בחשמל, בגז, בריח או בכל דבר או חומר אחר, אם השתמשו בהם אם יש בה להזיק. הגדרה זו מתייחסת הן לשימוש בכוח (battery, מוגדר בחלק הראשון) והן לאיום לשימוש בכוח (assault, מוגדר בחלק השני) – שניהם מכונים תקיפה. למרות הסעיף המשותף, שתי העוולות שונות במהותן, יש להן דרישות שונות, ולכן נדון בשתיהן בנפרד. נראה אילו תנאים דורש החוק כדי שנוכל לומר שהתבצעה תקיפה. יסודות העוולה, דהיינו התנאים שנדרשים להתקיים כדי שנוכל לומר שאכן התרחשה תקיפה, כפי שמוגדרים בס' 23 הם: שימוש בכוח מוגדר על ידי ס' 23 בצורה רחבה מאוד כ"הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין", כולל גם "שימוש בחום, אור, חשמל, גז, ריח או כל דבר או חומר אחר... במידה שיש בה להזיק". מהגדרה זו ("כוח מכל סוג שהוא") עולה שאין צורך שפעולת התקיפה יהיה בה כשלעצמה היכולת לגרום נזק. גם נגיעה, ולו הקלה והידידותית ביותר יכולה להיחשב כתקיפה. זה אינו מתקבל על הדעת, ולכן יש כאלה שטוענים שהנגיעה חייבת להיות מלווה בכעס. כיום, יש הכרה בכך שהחיים בחברה כרוכים במגעים במהלך היום-יום, ויש הסכמה לגבי אותם מגעים – נגיעה באדם כדי לקבל את תשומת לבו ולשאול אותו מה השעה לא תיחשב תקיפה. בנוסף, יש מגעים שייחשבו לתקיפה על אף שלא נעשו מתוך כעס – כך למשל מתן נשיקה לאדם שאינו מעוניין בכך יכולה להיחשב כתקיפה, על אף שהדבר נעשה מתוך אהבה ולא מתוך כעס או שנאה. לא כל נגיעה קלה אם כן תוליד אחריות בתקיפה, אך הדין יהיה שונה אם הדבר מלווה בכוונה רעה. בסופו של דבר, כפי שעולה מהסעיף, מה שמאפיין את כל סוגי השימוש בכוח האלה הוא המגע עם גופו של האדם הניזוק. ברור אם כן שהגדרה זו כוללת מקרים של "שימוש בכוח" במשמעות המילולית, אך לא כל מצב של גרימת נזק במתכוון, ולא משנה באיזו דרך. אם למשל מחליט אדם כלשהו להראות לחברו סרט מפחיד מאוד כדי לפגוע בו, וזה אכן מקבל התקף לב כתוצאה מהפחד, לא ניתן לומר שנעשה שימוש בכוח ולא יוכל אותו חבר לתבוע בגין תקיפה. מה ההסדר במקרה כזה? בעוד שבארצות הברית ובאנגליה פיתחו עוולה נוספת הכוללת מעשים שאינם כרוכים במגע פיזי – "גרימת נזק פיזי במתכוון" (בדרך כלשהי) – עמדת בתי המשפט בארץ היא שרשימת העוולות המוסדרות בחוקים השונים, ביניהם פקודת הנזיקין, היא רשימה סגורה ואין לאמץ עוולות נוספות. נוסף על כן, לא ניתן כיום לשאוב למשפט הישראלי מהמשפט האנגלי. כיצד נוכל אם כן במשפט הקיים בארץ לחייב אדם שגרם נזק במתכוון מבלי לעשות "שימוש בכוח"? יש לכך שתי דעות שונות: עוולת הרשלנות – עוולה זו מטילה חבות על אדם שגרם נזק כתוצאה מהתנהגות מסוכנת/לא סבירה, אפילו לא התכוון לגרום לנזק. יש הטוענים כי במקרה של גרימת נזק לאדם במתכוון, ללא "שימוש בכוח", יוכל הניזוק לתבוע את המזיק בגין רשלנות. היקש – זה הוא כלי משפטי שבו ניתן להשתמש כדי להסיק ממצב אחד המוסדר בחוק על מצב אחר שאינו מוסדר במפורש. יש הטוענים שביהמ"ש יכול במקרים מסוימים, להשתמש בהיקש כדי להרחיב את עוולת התקיפה, ולהטיל אחריות בכל מקרה של גרימת נזק פיזי לזולת במתכוון. לסיכום: ראינו אם כן שההגדרה ל"שימוש בכוח" היא רחבה מאוד וכוללת שימוש בכל אמצעי פיזי כדי לגרום נזק פיזי (בארץ, אין הסדר מפורש בחוק לגרימת נזק פיזי, שלא על ידי שימוש בכוח). בנוסף, ההגדרה לכוח אינה כוללת רק מעשים שיש בהם כשלעצמם היכולת לגרום נזק, או מעשים הנעשים מתוך כעס בלבד. ברור לכולנו מה זה שימוש בכוח במישרין. אבל, מה זה בדיוק שימוש בכוח בצורה עקיפה? הכלל הוא שכל מעשה מכוון שנועד לגרום מגע פיזי של חפץ/חומר/חיה עם גופו של הנתקף, ואכן נגרם אותו מגע פיזי, נחשב כשימוש בכוח בעקיפין. כך למשל דחיפה של מישהו זה תקיפה ישירה. זאת לעומת הזזה של כיסא עליו מישהו מתכוון לשבת, מבלי לבוא איתו במגע שאופן ישיר – זו תקיפה עקיפה. גם אדם המשסה בחברו את חיית המחמד שלו ייחשב למבצע מעשה תקיפה בעקיפין. לסיכום: כל מעשה שמטרתו גרימת מגע פיזי לנתקף עם חפץ או חיה כלשהי ושאכן נגרם אותו מגע, בין אם התוקף בא איתו במגע ישיר ובין אם לא, ייחשב תקיפה. כוונה (רצון בעצם) מורכבת משני רכיבים – האחד, צפיית האפשרות שמשהו יתרחש והשני, רצון שהוא אכן תתרחש. ולעניין תקיפה למשל, צפיית האפשרות שהאגרוף שלי יפגע באדם ורצון שזה יקרה. אין כאן משמעות למניע שמאחורי הכוונה, זאת אומרת, אין צורך שיהיה רצון להזיק לנתקף. גם אם מטרתי לעזור לאדם מסוים ואני תוקף אותו בכוונה לעזור לו, זה יכול להיחשב למעשה תקיפה. זה רלוונטי בעיקר לסיטואציות רפואיות – אם רופא נותן זריקה למישהו כדי למנוע מחלה, זו תיחשב תקיפה אם אותו אדם לא הסכים לזריקה. לרופא יש כוונה לנגוע בגופו של החולה, על אף שאין לו רצון להזיק לו. מצבים אלו נחשבים ל"תקיפה רפואית". יש לזכור שכוונה היא דרישה סובייקטיבית. זאת אומרת, יש צורך להוכיח שאותו אדם שביצע את התקיפה, הייתה לו כוונה. זה מעורר קשיים שכן לא ניתן לחדור למוחו של אדם כדי לגלות מה הוא עצמו חשב. אולם, במשפט נוהגת "חזקת הכוונה", לפיה מניחים שהאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של המעשים שלו. כך למשל, כשפלוני רוצה להעיר את חברו משנת לילה, וכדי לעשות זאת, הוא זורק רימון לתוך החדר שבו הוא ישן. לפי הלכת הצפיות, מניחים לגבי אותו פלוני שזרק את הרימון, שהייתה לו כוונה להמית את חברו. לא יוכל אותו פלוני לטעון שלא הייתה לו כוונה, ושהוא רצה רק להעיר אותו. כפי שנאמר, דרישת הכוונה היא דרישה גבוהה שקשה לעיתים רבות להוכיח. מהדרישה נובע שאם אדם היה רשלן בלבד, הוא לא יהיה אחראי במסגרת עוולת התקיפה. כך למשל אדם שמשליך פסולת ממרפסת ביתו, כשהוא צופה את האפשרות שהולכי רגל ייפגעו אבל אינו רוצה בכך, לא ישא באחריות בגין תקיפה, אלא בגין עוולת הרשלנות בלבד. לסיכום: כדי שתתקיים תקיפה, נדרשת כוונה להשתמש בכוח נגד גופו של אדם. אם לא הייתה כוונה אלא רשלנות בלבד, או אפילו צפיית האפשרות שתתרחש התוצאה האסורה מבלי לרצות בה, לא ישא אדם באחריות בגין תקיפה. אמרנו שכוונה זה רצון להשיג את התוצאה האסורה. בעוולת התקיפה, התוצאה האסורה היא מגע פיזי ללא הסכמת הנתקף. ניתן לטעון אם כך, שאדם המתכוון לסתור לחברו, כשהוא מאמין שחברו מסכים לכך, אינו מבצע תקיפה, שכן כוונתו היא לסתור לו, אך לא שחברו לא יסכים. ההפך הוא הנכון, הוא אפילו מאמין בכל לבו שחברו אפילו רוצה לקבל סתירה. אולם, מקריאת סעיף 23 עולה כי דרישת הכוונה מתייחסת רק לשימוש בכוח, ולא לחוסר ההסכמה של הנתקף. לכן, אפילו האמין התוקף שחברו מסכים למעשה השימוש בכוח (על אף שזה אינו נכון), הוא עדיין מבצע תקיפה. לסיכום: אם אדם מתכוון לנגוע בחברו, כשחברו לא הסכים לכך, הוא מבצע תקיפה, אפילו חשב שחברו מסכים. טעותו לא תפטור אותו מאחריות למעשה. שאלה נוספת היא למה מתייחסת הכוונה – לתוצאה בלבד, או לתוצאה כלפי אדם ספציפי? מה דינו אדם המנסה לפגוע בפלוני, אך פוגע בטעות באדם אחר? האם ניתן לומר שהייתה לאותו אדם כוונה לפגוע באחר? בארצות הברית פותחה דוקטרינה של כוונה מועברת (transferred intent), לפיה בנסיבות מסוימות מעבירים את הכוונה מאדם אחד לאחר, והתוקף יהיה אחראי גם כלפי האחר. בארץ, השאלה נידונה במשפט הפלילי בהקשר של עבירת הרצח. דובר בעבריין שרצח אדם אחד על אף שהתכוון לרצוח אחר, ונטען כי לא נתקיים יסוד הכוונה הדרוש. ביהמ"ש אימץ את רעיון הכוונה המועברת. על אף שזה נעשה בתחום הפלילי בלבד, אין סיבה שהדבר לא יאומץ גם במשפט האזרחי. לסיכום: אדם התוקף פלוני על אף שהתכוון לתקוף את אלמוני, יהיה אחראי בתקיפה. היעדר-הסכמה הוא רכיב בכל העבירות נגד הגוף. אדם התוקף את חברו לא יהיה אחראי אם החבר הסכים. במקרים רבים ברור לצדדים שניתנה הסכמה לעשיית מעשה מסוים, כי הדבר נעשה באופן מפורש וברור. אולם, מתעוררות לעיתים שאלות ותהיות בדבר ההסכמה, כמו למשל מקרים בהם אכן ניתנה הסכמה כלשהי, אך בכל זאת הדבר ייחשב כאילו לא ניתנה הסכמה. זה רלוונטי בעיקר לתחום הרפואי. הרבה פעמים, לא ניתנה הסכמה מפורשת כלל, או ניתנה הסכמה מפורשת לנגיעה, אבל הנגיעה שבוצעה הייתה מעט שונה – האם הדבר ייחשב כאילו ניתנה הסכמה? התשובה לשאלה זו תלויה בעיקר בשאלה של הסכמה מכללא. זה מצב שבו ניתן להסיק מתוך הסיטואציה שניתנה הסכמה או שהנתקף היה מסכים לנגיעה (אם היה יכול) באותה סיטואציה. שאלת ההסכמה מכללא תלויה בשתי שאלות עיקריות: האם אפשר היה לקבל הסכמה מראש? אם אפשר היה לקבל אותה, אז היה צריך לבקש אותה, ולא נלך לאופציה של הסכמה מכללא. האם הנגיעה שהתבצעה היא חמורה יותר או פחות שהנגיעה שלגביה ניתנה הסכמה. למשל, אם הסכמתי לקבל ליטוף וקיבלתי מכה חזקה, אז זה לא ייחשב להסכמה. ברור שאדם המשחק כדורגל עם חברו מסכים למגע גופני כלשהו במהלך המשחק, אבל, ברור גם שאינו מסכים שחברו ידקור אותו עם סכין. העיקרון הוא שחריגה בולטת מההסכמה או הרשות שניתנה, נחשבת לחוסר הסכמה. ההסכמה חייבת להתייחס לאותה נגיעה ספציפית שבוצעה. במקרים של חריגה מהסכמה, יש הסכמה בהתחלה, אבל תוך כדי ביצוע הפעולה, המעשה חורג מההסכמה שניתנה בהתחלה. זאת אומרת, אם הסכים אדם שחברו ילטף לו את היד, אין הוא מסכים שהוא ייתן לו גם מכה על אותה יד, או שילטף חלק אחר בגופו. ניקח למשל מצב שבו אדם הסכים לניתוח השתלת עור שיילקח מהישבן, ותוך כדי הניתוח הרופא מחליט לקחת גם חתיכת עור מהרגל – האם ניתן לומר שהמטופל הסכים לדבר? הסכמת החולה לטיפול רפואי, אינה מבטאת גם באופן אוטומטי הסכמה לקבלת זריקה או לביצוע ניתוח. כיצד קובעים האם הייתה הסכמה? זה תלוי בעיקר בשאלה של הסכמה שאינה מפורשת, אלא שנלמדת מההתנהגות – הסכמה מכללא – דהיינו, האם מהתנהגותו של המותקף, ניתן להסיק כי הסכים למגע. אם אדם מסכים להיכנס לזירת אגרוף, ברור שהוא הסכים למגע עם אגרופיו של יריבו, אך לא הסכים שיריבו ינשך אותו באוזנו (זה חורג ממטרת הספורט ומהסיכונים המקובלים בו). באותו אופן, אדם שהושיט את ידו לרופא לשם קבלת זריקה, מסיקים מהתנהגות זו כי הסכים לקבלת הזריקה. הסכמה לנגיעה מבלי שהמסכים יודע מה מהות הנגיעה לא תיחשב להסכמה. אם חולה מסכים לניתוח רפואי, מבלי שהוא יודע באיזה ניתוח מדובר, אין להסכמתו תוקף. ברור אם כן שהחולה חייב לדעת לאיזה סוג ניתוח הוא נותן את הסכמתו. אך נשאלת השאלה, כמה מידע צריך לגלות לו אודות הניתוח – אודות סיכונים וסיכויים שכרוכים בטיפול, או אודות טיפולים אפשריים נוספים במקום הטיפול שניתן. מהי היקף חובת הגילוי? בארץ נקבע שהיקף חובת הגילוי היא זהה, בין אם מדובר בגילוי של סיכונים וסיכויים, ובין אם מדובר בטיפולים חילופיים נוספים. מדוע? ברור שאין משמעות להחלטת החולה, אלא אם היא מתבססת על מידע המאפשר לו לשקול את סיכוייו מול סיכוניו, ואת הטיפולים האחרים האפשריים. מצד אחד רצוי לקבוע חובת גילוי רחבה, אך מצד שני לא נרצה להעמיס על החולה מידע רב ומיותר מדי, שגם לא יסייע לו בקבלת החלטתו וגם יסרבל את הטיפול הרפואי ויגרום לדאגה מיותרת. בוודאי שיש מידע מהותי שצריך לגלות אודות הטיפול, אך בוודאי שגם יש מידע שרצוי לחסוך מהחולה. אם מישהו נכנס לניתוח בברך למשל, רצוי מן הסתם לציין בפניו את סיכויי הצלחת הניתוח (במיוחד אם אלה סיכויים לא גבוהים), אך לא בהכרח רצוי להדאיג אותו בפרטים אודות סיבוכים נדירים ביותר שהאפשרות התאורטית להתרחשותן היא אפסית. הרי ניסיון החיים מלמד גם שכשרופא מתאר לחולה את כל האופציות העומדות לרשותו, החולה ישאל אותו: "מה אתה ממליץ?". הגישה האמריקנית קובעת את הדבר הבא: הרופא חייב לגלות את כל הפרטים, אם יש יסוד להניח שהניזוק (המטופל) לא היה מביע את הסכמתו לטיפול הרפואי, אם היה יודע את המידע. דהיינו, אם רופא לא מגלה סיכון קטן הטמון בטיפול, כי הוא בטוח שזה לא היה משפיע על החלטת המטופל לקבל את הטיפול, הוא לא ייחשב לתוקף. למשל, רופא שלא מגלה למטופל העומד לקבל זריקה מצילת חיים, שהזריקה הזו היא מעט כואבת יותר מזריקה רגילה, לא ייחשב לתוקף. השאלה החשובה כעת, לקביעה מה ייחשב לגילוי נאות ומה ייחשב לחוסר גילוי, היא מה בעצם ייחשב למידע מהותי אודות הנגיעה. מלבד הסבר כללי על הטיפול, כל תוצאת לוודאי שהיא חלק וודאי מהטיפול מהווה מידע מהותי. מידע נוסף שיכול להשפיע על החלטת החולה להסכים לטיפול יכול להיות גם הוא רלוונטי, כמו טיפולים אלטרנטיביים אחרים וכן הלאה. נראה כי יש שני גורמים עיקריים שקובעים אם המידע הוא מהותי: האחד הוא ההסתברות לגרימת תופעת הלוואי/הנזק, והשני הוא חומרת הנזק. ככל שההסתברות לגרימת הנזק וחומרתו גבוהים יותר, כך יהפוך המידע למהותי יותר, וכך יהיה חייב הרופא לגלות אותו. שאלת כמות המידע שיש לגלות, אם כן, איננה שאלה פשוטה. יש לכך כמה גישות: טיפול ללא מידע מלא על הטיפול ייחשב לתקיפה – מהות הנגיעה לה צריך לתת הסכמה, כוללת גם את הסיכונים והסיכויים שבנגיעה, ולכן אם אין מידע אודות כך, לא הייתה הסכמה למהות הנגיעה וזה ייחשב לתקיפה. אם רופא לא מגלה את כל הפרטים לחולה שנותן את הסכמתו, הסכמתו בעל זאת תהיה תקפה – החולה מסכים למהות הנגיעה בגופו, אבל רק לא מבין את כל סיכוניה. במקרה כזה לא יוכל החולה לתבוע בגין תקיפה, אבל יוכל לתבוע בגין רשלנות (התנהגות בלתי-סבירה של הרופא, שהפר את חובתו לגלות פרטים אודות הטיפול הרפואי). הגישה השנייה היא זו שהתקבלה בסופו של דבר בארצות הברית, קנדה וגם בישראל. המצב הוא שהתוקף של הסכמה לנגיעה כלשהי איננה תלויה בשאלה אם ידע המסכים את כל הסיכונים כולם, אלא רק שידע מה טיב הנגיעה. אולם, אין מצב זה שולל את החשיבות של המידע – יש לגלות לחולה את המידע החשוב, כדי שישקול אותו בהחלטתו להסכים לביצוע טיפול. ראשית, כאמור, אם ברור שהמידע שלא סופק הוא מהותי ונוגע לטיב הנגיעה, אז ניתן לבסס עוולת תקיפה. יתר על כן, ניתן לבסס טענה של הסכמה שהושגה בתרמית (ראה המשך), על בסיס הדבר שהרופא לא גילה את כל הפרטים. שנית, כפי שצוין, גם אם לא ניתן לתבוע בגין תקיפה, ייתכן שניתן לתבעו בגין רשלנות. זאת אומרת, יש מצבים בהם לא ניתנה הסכמה, אבל בכל זאת לא נמהר מיד להסיק שהייתה תקיפה, אלא נבדוק האם הטיפול הרפואי שניתן היה סביר או לא. זה בדיוק מה שנקבע בחוק זכויות החולה, שמדבר על תקיפה בהקשר הרפואי – כיום, זה החוק הרלוונטי לתקיפה רפואית ורשלנות רפואית. ס' 15(3) לחוק קובע שבטיפול רפואי דחוף, ניתן לתת את הטיפול גם ללא הסכמתו של החולה. אולם, נקבע בפס"ד קורטאם שבאופן עקרוני, אם יש החולה הביעה התנגדות לטיפול, לא ניתן לבצע אותו. מקרה שבו ההסכמה למגע הושגה בתרמית, ייחשב הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה, והנוגע ייחשב לתוקף. כדי להוכיח שהייתה תרמית, יש להוכיח ארבעה דברים: שהתוקף הציג עובדה כוזבת, או לא גילה עובדה שאינה כוזבת; שהתוקף ידע שהעובדה איננה נכונה; שהתוקף רצה לגרום לניזוק להביע הסכמה לנגיעה בגופו; שהסכמת הניזוק (המותקף) לנגיעה, אכן נבעה מההטעיה, ולא ממשהו אחר. מכל אלו נובע שעל אדם המבקש לגעת בחברו מוטלת חובה לגלות את כל הפרטים הידועים. שוב עולה השאלה הרפואית – עד כמה מוטלת על הרופא החובה לגלות את הסיכונים שבטיפול? כפי שנאמר לעיל, הדעה היא שיש להשאיר לרופא מקום לשיקול דעת, במיוחד אם גילוי של כל סיכון וסיכון יפגע במתן הטיפול הרפואי. הדין בתרמית זהה לדין שחל כשההסכמה הושגה על ידי כפייה או איום להשתמש בכוח. האיום יכול להיות גם כלפי צד שלישי, כמו למשל איום לפגוע בקרובי משפחה של מי שמנסים להשיג את הסכמתו. מדובר במצבים בהם יש הסכמה מפורשת וברורה לביצוע אותו מעשה מסוים שאכן בוצע, אך בכל זאת רואים את הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה. אם למשל ילדה בגיל 14 מסכימה לקיים יחסים אינטימיים עם גבר, דבר המהווה עבירה פלילית למרות ההסכמה, האם ייחשב הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה, והגבר ייחשב לתוקף? יש כאלה הסוברים שלא כך הדבר, מכיוון שיש להפריד בין המשפט הפלילי למשפט האזרחי. דהיינו, עצם העובדה שהילדה הסכימה לא תאפשר לתבוע בנזיקין, על אף שזו עדיין תיחשב עבירה פלילית, והגבר יועמד לדין פלילי. זו אכן הדעה המקובלת במשפט הישראלי: מבחינת המשפט האזרחי, השאלה היא תמיד אם הייתה הסכמה מפורשת ומעשית למעשה, ואם ניתנה הסכמה כזו לא ניתן לתבוע במסגרת המשפט האזרחי. איום בלבד בשימוש בכוח הוכר כדבר אסור באנגליה כבר במאה ה-14, כתוצאה מהחשש שאיום כזה יכול להוביל לתגובה מצד המעורבים, שתוביל להפרת שלום הציבור. בדומה לתקיפה בפועל, גם לאיום בתקיפה יש תנאים שצריכים להתקיים כדי שנוכל לומר שאכן התבצעה העוולה: המונח שימוש בכוח זהה במשמעותו למונח השימוש בכוח שבעוולת התקיפה בפועל (לעיל). אין בפקודת הנזיקין הגדרה להבדל בין ניסיון לבין איום לשימוש בכוח. נראה אבל שאיום להשתמש בכוח נועד כדי להשפיע על אדם מסוים, ומכאן שהמאוים צריך לדעת על האיום, מה שלא נכון בניסיון. בניגוד לניסיון, אין באיום כשלעצמו מעשה או תחילת מעשה של שימוש בכוח. לכן, אם אדם מתרברב בפני חבריו ומאיים שיפגע באדם אחר, אך מבלי שאותו אחר יודע זאת, הדבר לא ייחשב לתקיפה. בניסיון לעומת זאת, יש פעולה פיזית של שימוש בכוח, שמופסק עוד לפני שהושלם. המנסה רוצה לתקוף אדם וגם מתחיל לתקוף אותו, אך משום לא מסיים את התקיפה מסיבה זו או אחרת. אם למשל פלוני שולח את אגרופו לכיוון פניו של חברו בכוונה לפגוע בו, אבל מפספס את פניו מכיוון שמישהו אחר מזיז את אגרופו, הדבר ייחשב לניסיון להשתמש בכוח, דהיינו, תקיפה. אין כאן הכרח שהמותקף ידע על הניסיון, כדי שזה ייחשב לניסיון לשימוש בכוח. ההיגיון בכך הוא שהסיבה שהתקיפה לא בוצעה בסופו של דבר מצויה בגורם חיצוני, אבל אם זה היה תלוי בתוקף בלבד, התקיפה הייתה מתבצעת. איום לשימוש בכוח כלפי חפץ איננו מהווה עוולה אזרחית. הדבר מוסדר במסגרת חוק העונשין (המשפט הפלילי), שאוסר לפגוע בנכסים. אמירת מילים סתם (mere words) אינה מהווה תקיפה. אם חבורה של חברים מאיימים אחד על השני בצחוק בשימוש בכוח, לא תקום עוולת תקיפה. אין זה אומר שאין להתחשב כלל וכלל במילים שנאמרו ושיש להתייחס רק למעשים, אלא שיש להתייחס להקשר המלא של הדברים – יש למילים משקל, אבל יחד עם המעשים שנעשו ועם הנסיבות. חבורה של בריונים המקיפים אדם תמים ברחוב בשעת לילה מאוחרת, יכולים לבצע את עוולת התקיפה על ידי איום במילים על אותו אדם בלבד, אפילו מבלי לגעת בו. במקרה כזה, ברור שיש למילים משמעות שונה, ולכן הדבר ייחשב לתקיפה. יסוד זה של העוולה הוא המרכזי ובו תלויה עיקר השאלה אם הדבר שנעשה ייחשב לתקיפה. היסוד דורש שהמאוים יניח באופן סביר, שלמאיים יש גם את הכוונה וגם היכולת לבצע את האיום. עיקר ההסתכלות היא על המאוים (מה הוא חושב), ומכך נובעים שני דברים: האדם כלפיו מופנה האיום חייב לדעת עליו – אם המאוים לא יודע על האיום או הניסיון, הוא לא יוכל להניח באופן סביר שלמאיים יש הכוונה והיכולת לבצע את האיום. כל עוד המאוים מאמין באופן סביר שלמאיים הכוונה והיכולת לבצע את האיום, הדבר ייחשב לתקיפה, גם אם אין למאיים באמת הכוונה או היכולת. אם אדם מאיים על חברו באקדח, והחבר מאמין שאכן יש לאותו אדם הכוונה לירות, הדבר ייחשב לתקיפה אפילו לא היו כדורים באקדח. נבהיר רק שיש דרישה שהמאוים יאמין שיש למאיים גם היכולת וגם הכוונה לבצע את האיום. רק הכוונה (אך היעדר יכולת), או רק היכולת (אך היעדר כוונה) לא תיחשב לתקיפה. דבר נוסף – אין דרישה שהאיום לשימוש בכוח יצור פחד בלבו של המאוים. גם אם המאוים הוא אדם שאינו חושש מאגרופיו הקטנים של המאיים החלש, מכיוון שהיה מתאגרף מקצועי בצעירותו, יכול שיתבע בגין תקיפה. בנוסף להנחה שיש למאיים היכולת והכוונה לממש את האיום, נדרש שמימוש האיום יהיה בהמשך מידי לאיום, ולא בעתיד. איום כגון: "אם לא תיתן לי את הכסף בעוד חודש, ארביץ לך", לא מהווה תקיפה. יש מצבים שבהם אדם ביצע תקיפה, אבל יהיה פטור מאחריות ולא ניתן יהיה לתבוע אותו, זאת אם ביצע את התקיפה באחד התנאים המנויים בהמשך (בס' 24 לפקודת הנזיקין): אם אדם תקף אחר כדי להגן על עצמו מפני פגיעה או כדי להגן על אחר, הוא יהיה מוגן ולא יהיה ניתן לתבוע את המתגונן בגין תקיפה. הדבר נכון גם אם המתגונן השתמש בכוח כדי להגן על מישהו אחר, ולאו דווקא על עצמו. אולם יש לשים לב שבסעיף 24(1) מדבר על אמת מידה של סבירות – מותר להפעיל כוח לשם הגנה עצמית לא במידה מוחלטת, אלא במידה סבירה בלבד. זאת אומרת, נדרש יחס סביר בין הנזק שמבקשים למנוע, לבין הנזק שגורמים עקב ההתגוננות. למשל, אדם המבקש למנוע מאחר לתת לו מכה קלה, לא ישתמש בכוח במידה סבירה אם יהרוג אותו. במקרה כזה, השימוש בכוח יהיה בלתי-סביר והוא לא יהיה מוגן. אולם, אם המבקש להתגונן מפני מכה, יכול שיעשה שימוש במידה סבירה של כוח, אם למשל ידחף את התוקף כדי למנוע ממנו להכות. פקודת הנזיקין קובעת שתהא זו הגנה מפני תביעה בגין תקיפה, אם נעשה שימוש בכוח כדי להגן על החזקה בנכס או כדי להשיב נכס שנלקח מהמחזיק. כשאדם מחזיק בנכס נד, ומישהו לוקח ממנו את הנכס, ברור שהוא רוצה להחזיר אותו לידיו. יש שני מסלולים בהם הוא יכול להלך כדי לקבל חזרה את הנכס: המסלול האחד הוא הגשת תביעה לביהמ"ש, והמסלול השני הוא לפעול בעצמו לקבלת הנכס בחזרה – "עשיית דין עצמית". ככלל, המשפט אוסר על עשיית דין עצמית ושואף להביא את הצדדים המסוכסכים לבית המשפט. אך איסור זה אינו יכול להיות מוחלט, שכן הוא מתנגש עם הטבע האנושי. אם אדם רואה פולש שנכנס לביתו, לא ייתכן שאותו אדם יפנה את מקומו עבור הפולש, ויפנה לבית המשפט כדי לסלק אותו. באופן דומה, אם אדם רואה מישהו שלוקח ממנו חפץ, האינסטינקט הכלבי (canine instinct) של האדם רוצה בהחזרת החפץ. לא נדרוש מאותו אדם לפנות את הדרך מפני אחר המנסה לקחת ממנו את החפץ. לכן, אדם המתנגד לתוקף המנסה לקחת ממנו חפץ, ובמהלך ההתנגדות נגרם לתוקף נזק, לא יהיה ניתן לתבוע את המתגונן בגין תקיפה. יש לשים לב שההצדקה לעשיית דין עצמית נובעת מהטבע האנושי, אך אין זה אומר שמותר להפעיל כל מידה של כוח – מידת הכוח מוגבלת בעוצמתה (מידה סבירה של כוח). מגבלת הזמן שנמצאת בחוק המקרקעין (30 יום), כמו גם המגבלה על עשיית דין עצמית על ידי מחזיק כדין בלבד, אינן נזכרות בפקודת הנזיקין. אולם, ייתכן שיש להחיל את ההגבלות הללו גם על פקודת הנזיקין, כך שעשיית הדין העצמית הרחבה, המותרת על פי הפקודה, תהיה מצומצמת יותר. אם התקיפה בוצעה על-מנת לבצע צו מבין הצווים הבאים, הדבר מותר, כל עוד הצו תקף ומופנה כלפי אותו אדם כלפיו הופעל הכוח/האיום: צו מעצר, חיפוש, מאסר, מסירה לדין או צו עיכוב. אולם, אין זה אומר שמותר להפעיל כוח בלתי-מוגבל כדי לבצע את הצו, אלא רק במידת כוח סבירה, וזאת רק אם האדם שכלפיו מופנה הצו מתנגד לביצועו. אם הופעל כוח במידה סבירה נגד אדם לקוי בנפשו/גופו/שכלו, כדי להגן עליו או על אנשים אחרים, הנתבע יהיה פטור מאחריות. יש לשים לב שביהמ"ש הוא זה שקובע אם האדם הוא שפוי או לא. ייתכן מצב שבו הנתבע חשב והאמין בלב שלם שהתובע אינו שפוי, אך בית המשפט יקבע אחרת. לגבי סבירות הכוח המופעל – אם האמין הנתבע שהכוח היה סביר, אז זה מה שיקבע בית המשפט, בתנאי שהנסיבות של המקרה אכם הצדיקו את הפעלת הכוח. עיקר השאלה תהיה האם הנזק שמנע הנתבע על ידי הפעלת הכוח, מנע נזק גדול יתר שהיה נגרם אם לא היה מפעיל כוח נגד התובע – נוסחת הסבירות. עצם העובדה שהתובע היה בלתי-שפוי לא מצדיקה הפעלת כוח, אם זה לא כדי למנוע נזק. במקרה שבו מדובר בהפעלת כוח נגד אדם שלוקה בגופו (שפוי) כדי להציל את אותו אדם (בדרך כלל במסגרת טיפול רפואי), הדבר לא יהיה מוצדק אם אותו אדם הביע את חוסר הסכמתו לפני הטיפול. ייתכנו מצבים שבהם לא ניתן להשיג את הסכמתו/חוסר הסכמתו של אותו אדם שלוקה בגופו, ובמקרה הזה הוא לא יוכל לתבוע על תקיפה. כל עוד הנגיעה נעשתה לטובתו. אם גם התוקף וגם המותקף הם חיילים, והנתבע (התוקף) פעל מכוח הוראות הצבא ובהתאם לאותו דין, הוא לא ייחשב לתוקף. זהו מצב שבו לא ניתן היה להשיג את הסכמתו של התובע (המותקף), ושהפעלת הכוח נעשתה לטובתו של אותו אדם בעת חירום, כשלא ניתן היה לדחות את המעשה. מדובר בעצם בטיפול רפואי דחוף להצלת המטופל. ההגנה הזו מיועדת בעצם בעיקר לרופאים, כדי שלא יתבעו אותם בגין תקיפה בכל פעם שמגישים טיפול דחוף ללא הסכמה. המשפט הישראלי מבוסס ברובו על המשפט האנגלי המקובל, המכיל שרידים היסטוריים שאינם מתאימים לזמננו. בנוסף, קיים חוסר אחידות בין ההסדרים השונים של עוולות נזיקיות שונות בפקודת הנזיקין עצמה, כמו גם בחוקים אחרים. בישראל, כמו באנגליה, החלו להישמע קולות שקראו לרפורמציה בסיסית של דיני הנזיקין, שתכלול מחיקה של הסעיפים ההיסטוריים הלא רלוונטיים וקביעת עקרונות כלליים יותר, שיחולו על כל הדינים הרלוונטיים. ואכן, בתחילת שנות השישים החל בישראל מפעל חקיקה מקיף של המשפט האזרחי, שנועד להוות קודיפיקציה של המשפט האזרחי בישראל. עוולת התקיפה וההגנות שלה, מצויה בסעיפים 464 ו-465 להצעת חוק דיני ממונות: ס' 464: "תקיפה היא שימוש ביודעין בכוח כנגד גופו של אדם, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמתו, או איום ממשי להשתמש בכוח כאמור". יש מספר שינויים בין הסעיף הזה לבין ס' 23 שנמצא בפקודה כיום: כוונה מול ידיעה: בעוולת התקיפה כיום, נדרש שהתוקף יפעיל בכוונה כוח נגד גופו של אדם. החידוש העיקרי בסעיף הוא שאינו דורש שהתוקף יתכוון להפעלת כוח, אלא רק שידע שהוא מפעיל כוח. הסכמה שהושגה בתרמית: לעיל הופיעו כל המצבים שבהם, על אף שניתנה הסכמה, הדבר ייחשב כאילו לא ניתנה. למשל, במקרה שההסכמה הושגה בתרמית. הסעיף החדש אינו מזכיר את האופציה הזו (הוא מסתפק רק בציון "שלא בהסכמתו") מכיוון שכל החריגים להסכמה אינם מוכרים ממילא כהסכמה תקפה. ביטול ניסיון: ניסיון לתקיפה (דהיינו, תקיפה שלא יצאה לפועל כתוצאה מגורם שלישי) לא ייחשב לתקיפה, מכיוון שבמשפט האזרחי אין משמעות לניסיון. עניין זה נפרד מהמשפט הפלילי, במסגרתו המנסה לתקוף עובר עבירה פלילית ויועמד לדין פלילי, אבל הנתקף לא יוכל להגיש נגדו תביעה אזרחית. הצעת החוק מצמצמת את ההגנות. היא מונה שלושה סעיפים של הגנות בעוולת התקיפה, שמקבילים לס' 8, 5 ו-2 בפקודת הנזיקין. אלה פעולת לטובת התובע בעת חירום, לקוי שכלי/גופני והסגת גבול בהתאמה. נראה לכאורה שיש צמצום של ההגנות, אבל הגנות שהושמטו מהסעיף הוכנסו במסגרת ס' 446, הוא סעיף כללי של הגנות. הסעיף קובע שמי שפועל באופן סביר, כדי להגן על עצמו או על אחרים, או על רכוש שלו או של אחרים, יהיה מוגן. הסיבה שיש סעיף הגנות כללי, היא כדי שהן יהיו רלוונטיות לא רק לגבי עוולת התקיפה, אלא גם לגבי עוולות אחרות (במסגרת ביצוע קודיפיקציה). לדוגמה: כיום, אדם הפועל מתוך הגנה עצמית לא יהיה אחראי לתקיפה, אבל אין סעיף שפוטר אותו מאחריות בהסגת גבול. כך למשל אם אדם שומע צרחות בתוך בית של מישהו אחר, והוא נכנס לתוך הבית (מסיג גבול) כדי להציל את האדם המותקף, הוא אכן יהיה מוגן מפני תקיפה. אולם, מכיוון שאין סעיף הגנה מקביל לעוולת הסגת הגבול, ניתן יהיה לתבוע אותו בגין הסגת גבול (הכניסה לבית שאינו שלו) – זה אבסורד. על ידי חקיקת ס' 446 שלעיל, נפתרת הבעיה הזו, וכעת כל עוד האדם פעל באופן סביר, הוא יהיה מוגן מפני כל עוולה. אם יתקבל הקודקס, כל עוד מנע הנתבע (התוקף) נזק גדול יותר מזה שהוא גרם, הוא יהיה מוגן. אותו אדם שנכנס לבית של אחר כדי למנוע רצח למשל, לא יהיה ניתן לתבוע אותו בגין הסגת גבול. ישנן גישות רבות להסתכלות על המשפט (מה מטרתו, מהותו וכן הלאה), ביניהן הגישה הכלכלית, שעיקר טענתה שמטרת המשפט להשיג תועלת כלכלית. באופן עקרוני, ההסתכלות הכלכלית של דיני הנזיקין אומרת שאם המעשה היה יעיל (גרם יותר תועלת מאשר נזק), אז האדם שעשה את המעשה לא ייענש אפילו פגע במישהו בדרך – בפשטנות – הרי כשמסתכלים על כל התמונה, אותו אדם גרם יותר טוב מרע. ואכן, נראה שפעמים רבות ביהמ"ש לא יחייב אדם לשאת באחריות אם המעשה שעשה היה יעיל. לדוגמה – אדם רואה פלוני מוציא אקדח מכיסו כדי לירות בחברו. הוא רץ כדי להדוף את האקדח מידיו של אותו פלוני, וגורם לו חבלה על היד ממנה הוציא את האקדח. ברור שאותו אדם גרם לחבלה על היד (זה הנזק), אבל הוא גם הציל את חיי חברו (זה התועלת). בסה"כ, נראה לא סביר לתבוע את המציל על גרימת החבלה ליד, שכן היא היית הכרחית כדי למנוע נזק גדול יותר. ס' 446 שציינו מאמץ את הגישה הכלכלית הזו. כאמור, לפי הסעיף, אם הנזק שמונעים על ידי המעשה הוא גדול יותר מהנזק שגורמים, אז יש הגנה – זו בדיוק הגישה הכלכלית שהצגנו. לכאורה, נראה שהמצב הזה הוא הגיוני, אבל מיד נראה שיש איתו בעיתיות. נחזור לדוגמה של המציל מפני אקדח: נוסיף לדוגמה עובר אורח תמים שנמצא במקום באופן מקרי. המציל רץ לכיוון הפלוני בעל האקדח, ותוך כדי זה הוא מפיל את עובר האורח שהיה בדרכו, וזה מקבל מכה. ברור על אף שעובר האורח נפגע, המציל עדיין גרם יותר תועלת מנזק, ולכן לא ישלם לבעל האקדח פיצוי על תקיפה. אולם, מה בדבר זכותו של עובר האורח? במקרה כזה, לא תהיה לאותו עובר אורח שום זכות – הוא לא יוכל לקבל פיצוי על הנזק שנגרם לו. כתוצאה מכך שלצד שלישי אין זכות לפיצוי, נראה שיכול להיווצר מצב שבו במקום להשיג יעילות כלכלית, היעילות תיפגע. בדוגמה שלעיל פעולת ההצלה היא עדיין הפעולה היעילה, אבל נפתח את הסיטואציה. נניח למשל שהולכי הרגל בדרכים ממלאים בחברה תפקיד חשוב – בזמן שהם הולכים ברחובות הם מנקים את הלכלוך שמצטבר בדרכים. אם בכל פעם שתתבצע פעולה "סבירה" (מונעת נזק גדול וגורמת נזק קטן יחסית) עוברי האורח לא יוכלו לקבל פיצוי, הם יפסיקו ללכת בדרכים, והעיר תהיה מלוכלכת ותפריע לפעולה של כולם, ואף אחד לא יוכל יותר להשתמש בדרכים המלוכלכות. חוסר היעילות אם כן מתרחשת במקרים שבהם הפעילות של המזיק תלויה בפעילות של הניזוק (הצד השלישי). אם לא יתנו זכות פיצוי לאותו גורם שלישי, אז הוא יפסיק את פעולתו. הדבר מודגם בפס"ד Vincent v. Lake. אדם הפליג באוניתו ופתאום פרצה סערה. כדי להציל את ספינתו, נכנס למזח של אדם אחר. במהלך הסערה, המזח ניזוק כתוצאה משהות הספינה בו. ברור שכניסת האוניה למזח היא פעולה יעילה (הצלת האוניה ואנשיה), ולכן אין לחייב את בעל האונייה בגין הנזק שנגרם. אולם, ההשלכה של קביעה זו, לאחר שישנו עוד מקרים כאלה, היא שבעלי המזחים לא יאפשרו כניסה למזח, או שפשוט לא יהיו יותר מזחים – זו תוצאה שאיננה יעילה, הרי אנחנו רוצים בקיומם של מזחים – ולא יהיו מקומות להסתיר אוניות מפני סופות, ובסופו של דבר ייגרם נזק רב ביותר. יש למצוא דרך לאפשר זכות פיצוי לאותו גורם שלישי שניזוק. תקיפה Tort Law ד' קרצמר, "תקיפה וכליאת שווא", דיני הנזיקין - העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, 1981). מ' בן-פורת, "על הגנת הצורך והכורח", עיוני משפט יד 211 (תשמ"ד), עמוד 211 י' ויסמן, "החזקה", מחקרי משפט טו 5 (תשנ"ט), עמוד 59 ג' טדסקי, "נזקי גוף ללא שימוש בכוח והרשלנות הזדונית", הפרקליט כג 170 (תשכ"ז), 1822 ד' מור, "פקודת הנזיקין בראי ארבעים שנות פסיקה", הפרקליט לט 344 (תש"ן), עמוד 359 ד' פרידמן, "דין הנוהג ברשות שלא ברשות", הפרקליט לח 537 (תשמ"ט), עמוד 548 ר' קנאי, "הסכמת הנפגע במשפט הפלילי", משפטים כט 389 (תשנ"ח), עמוד 421 י' שחר, "הביטחון הפרטי והדין", עיוני משפט יג 121 (תשמ"ח), עמוד 170 G. Tedeschi, The Law of Torts and codification in Israel, The International and Comparative Law Quarterly, Vo. 27 No. 2 (Apr. 1978), 319-336, p. 319 ע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו 159 ע"פ 402/72 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 243 ע"פ 480/85 קורטאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מ (3) 673 ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497 ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח "כרמל", פ"ד נג (4) 526 ע"א 434/94 ברמן ואח' נ' מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא (4) 205 ע"א 6153/97 יובל שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו (4) 746 עא 1146/99 קופת חולים כללית נ' מוטי סולן, פ"ד נה (4) 898 פקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968, סעיפים 23, 24 הצעת חוק דיני ממונות, סעיפים 464, 465, 446 חוק העונשין, תשל"ז-1977, סעיף 192 חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, סעיפים 13, 14, 15 חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, סעיף 18 מדריך לנשים וגברים שחוו פגיעה או תקיפה, באתר כל זכות הקודקס האזרחי באתר משרד המשפטים