הציבור הנאור

הציבור הנאור הוא מושג המופיע בתדירות נמוכה בפסקי דין של בית המשפט העליון בישראל למן שנות השישים, בהקשר של הכרעות ערכיות במשפט. החל בשלהי שנות השמונים עשה בו אהרן ברק בבית המשפט העליון כשופט וכמשנה נשיא, שימוש שיטתי כדי לתאר קריטריון אשר ינחה את בית המשפט כאשר הוא נדרש להכריע בסוגיות ערכיות, ובמיוחד כאשר קיימת סתירה בין שני ערכים. על רקע זה חדר הביטוי לשיח האקדמי והציבורי, המשפטי והפוליטי, באמצע שנות התשעים, והיווה סלע מחלוקת בתחומים המשיקים למחלוקת סביב המהפכה החוקתית. ככל הידוע, לראשונה מופיע המושג "הציבור הנאור" במופע יחידאי בדבריו של שופט בית המשפט העליון משה לנדוי בערעור אזרחי משנת 1963, הנסוב סביב סכסוך עסקי בין נוסעת לחברת ספנות באשר לתוקף ושאלת עמידתו בתקנת הציבור של סעיף בחוזה ההתקשרות הפוטר את החברה מפיצוי על נזקי גוף עקב הנסיעה. יש המייחסים את שימושו במושג "הציבור הנאור" לתנועת הנאורות (Bildung) שרווחה בגרמניה של רפובליקת ויימאר, שבה גדל לנדוי ושאת ערכיה שאב, בלא היכרות עם הביקורת המודרניסטית על פילוסופיה זו, שייצגה זרם של ליברליזם קולקטיביסטי ולאומני. בבג"ץ שליט שב השופט לנדוי להשתמש במושג זה, תוך שהוא מציין את הפעם הקודמת שבה השתמש בו, ובהבהירו את הכורח שבריסון השיפוטי בשימוש במושג זה. בהיעדר הסכמה כללית, סבר לנדוי בדעת מיעוט, יש לדחות את עתירתו של בנימין שליט. נשיא בית המשפט העליון, שמעון אגרנט, השתמש אף הוא בביטוי זה בבג"ץ מירון נגד שר העבודה, שבו דחה עתירה לבג"ץ בטענת היעדר זכות עמידה. אהרן ברק, יותר משופטים אחרים, התייחס לביטוי "הציבור הנאור" וקבע אותו כאמת מידה סמלית על פיה צריך לקבל החלטות שיפוטיות. כך למשל, עוד בשנות ה-80 השתמש בו - בהתייחסותו לכך שיש לגלות סובלנות כלפי בחורי ישיבות המבקשים לדחות גיוסם לצבא, או כדי להכריע בנושאים אזרחיים. הציבור הנאור הייתה אמת מידה על פיה השופט נדרש לבחור בין חוקים וערכים החופפים זה את זה, או כאשר הם צפים מתוך לאקונה הקיימת בספר החוקים. במקרים כאלה: "לא רגש הצדק של השופט האינדיבידואלי קובע מה הם כללי הצדק היושר... אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל". בשנות ה-90, כאשר נחקקו חוקי היסוד של מדינת ישראל, נדרש בית המשפט העליון ליישב סתירה לכאורה הקיימת מלשון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בנוסח החוק נכתב כי מטרתו "להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". ברק התייחס למקרים בהם ישנה סתירה בין ערכים יהודיים וערכים דמוקרטיים, וכתב: "כאשר ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם ניתנים ליישוב עם ערכיה כמדינה דמוקרטית, אין מנוס מהכרעה. הכרעה זו צריכה להיעשות לדעתי לפי תפיסותיו של הציבור הנאור בישראל". ברק אף ציין כי הביטוי "ציבור נאור" אינו מתכוון לציבור מסוים אלא מטפורה המשקפת את המורכבות והפלוריאליזם של החברה והמדינה. כן ציין כי "תפישות היסוד של הציבור הנאור אינן קבועות ועומדות, הן נתונות בתנועה מתמדת". הביטוי הפך לסמל הביקורת על ברק בעת שהוביל את המהפכה החוקתית והאקטיביזם השיפוטי. הביטוי עורר הדים רבים ומחלוקת ציבורית ואקדמית חריפה, מימין ומשמאל. תחילה תקפו אותו דווקא חוגי תיאוריה וביקורת מן השמאל הרדיקלי הפוסט-מודרניסטי. פרופ' רונן שמיר מאוניברסיטת תל אביב פרסם עוד בשנת 1994 את מאמרו "הפוליטיקה של הסבירות", המותח ביקורת נוקבת על השימוש של ברק בביטוי. אליבא דשמיר, נטל ברק סמכויות רבות מן המחוקק. שמיר מכנה זאת "האימפריאליזם של החוק" – אימפריאליזם החולש על רבים מתחומי החיים ועל פיה תפקידו של השופט לקבוע, באמצעות תבונתו, מה ראוי ומה נורמלי, דבר הנמשל בעיני שמיר לפעילות מועצת חכמים. על-פי שמיר, מועצת חכמים של ברק מושלת בכיפה באמצעות המצאת המונח "הציבור הנאור", שאינו אלא מטפורה ל"ערכי היסוד" שקובע השופט. הציבור הנאור משמש אפוא כנקודת מוצא של השופט בבואו להכריע דינים, בדומה למושג כ"האני מאמין של האומה", זאת כאשר נמנה השופט לעד עם אותו "ציבור נאור". הנה כי כן, טוען שמיר, עושה ברק שימוש בהיגיון מעגלי, כאילו אין השופט פוסק על פי נהמת לבו כי אם אובייקטיבית, כדעת הציבור הנאור, אולם למעשה שיקול דעתו של הציבור הנאור זהה תמיד לזה של השופט. שמיר מונה שימושים דומים בהיגיון מעגלי בהקשר זה מצד ברק: מחד, תפקיד השופט לשמור על שלטון החוק, ומאידך הוא מגדירו ככזה שאינו אלא דברו של השופט, פסק דינו. שמיר מזהה דעות קדומות העומדות ביסוד הגדרת ברק את הציבור הנאור, המובדל מפשוטי העם, הבורים והבערים. השקפת עולם זו משקפת את עולמן התרבותי והמוסרי של האליטות בישראל, בנות התרבות, האירופיות, המשכילות, המדירות את רגליו של "האחר", הדתי, הלא-רציונלי, המיסטי. שמיר רואה במהלך זה של ברק בגדר בריאתה של שכבה חברתית המתבססת על החזקה בנכסי המוסר והאינטלקט של החברה המוקנים לבני האליטות באקדמיה. שכבה זו מבקשת להשתלט על כל תחומי הידע ולנהל בשמם את החברה באופן בלבדי. שמיר מזהה תופעה זו בספרות האקדמית בשם בורגנות מנדרינית. באותו הגיליון, כותב על הביטוי גם פרופ' מנחם מאוטנר במאמרו "הסבירות של הפוליטיקה". מאוטנר מסכים עם שמיר כי הציבור הנאור אינו מייצג אלא קבוצה בדלנית המדירה את רוב רובו של הציבור בישראל. לדעתו, הדבר בעייתי משום שהחברה הישראלית היא חברה רב תרבותית ופלורליסטית. מאוטנר מסביר ומבהיר כי עיקר האזכורים של "הציבור הנאור" בפסיקות בית המשפט העליון בשנות השמונים והתשעים נעשו על ידי אהרן ברק, כאמצעי להצדקת ערכים מסוימים. לטענת מאוטנר, השימוש של ברק בביטוי זה הוא חלק ממאמץ ניכר להתגונן בפני תוקפיו בקרב ציבור אנשי המשפט שראו בהיותו הגורם העיקרי המוביל את ירידת הפורמליזם ועליית הערכים בבית המשפט וסברו כי הדבר מוביל לסובייקטיביזם שיפוטי בו כל שופט יפסוק על פי ערכיו שלו הוא, ובכך מעלה ברק את מערכת המשפט על מדרון חלקלק שסופו בניהיליזם מוסרי מוחלט. מכאן שהשימוש בערכי הציבור הנאור נועד להיות מנוגד לערכיו הפרטיים של השופט, לכאורה, ולתת תוקף מוסרי ציבורי אך גם מגביל לפסיקותיו. מאוטנר אינו "קונה" הסבר זה וקובע שהרטוריקה הזו של ברק אינה אלא אמצעי הסוואה להשלטת ערכיו האישיים של השופט על פסיקותיו שנהנות מחירות יצירתית רבה במיוחד ביחס לעבר בשל כך. ביטויים נוספים המשתייכים לרטוריקה זו הם "ערכי היסוד" ולא סתם "ערכים" שמטבע הדברים לוקים בארעיותם. השופט פרופ' מנחם אלון, המשנה לנשיא בית המשפט העליון, כתב על הביטוי: "לאחרונה נאמר כי תוכנו של 'כבוד האדם' ייקבע על פי ההשקפות של הציבור הנאור בישראל, על רקע תכליתו של 'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו'. דברים אלה, עם כל הכבוד, אינם מקובלים עלי. תמיהני, כיצד ומאין נכנס ל'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו', לצורך הגדרת זכויות היסוד שבו, 'הציבור הנאור בישראל'? מיהו ציבור זה? מי זוכה להימנות עליו או שלא להימנות עליו? מה טיבו של נאור זה ומה משמעות נאורותו?" — מנחם אלון, פסה"ד 506/88 פסק דין יעל שפר נגד מדינת ישראל המשורר, המשפטן, העיתונאי ועורך עיתון אל-איתיחאד של חד"ש, רג'א זעאתרה, תקף אף הוא את המושג באתר האינטרנט "הגדה השמאלית", הגדירו כמייצג החברה הלבנה והשוביניסטית המדירה שחומי עור, חרדים וערבים וסיכם באומרו כי הציבור הנאור בפי ברק אינו אלא ציבור "המעדיף את זכותה של אליס מילר לטוס ולהרוג ילדים עזתיים על פני זכותה של אם חד-הורית להתפרנס בכבוד ולחנך את ילדיה". הפילוסופית של המשפט, פרופ' רות גביזון, חיוותה דעתה בחריפות על מושג זה, וטענה כי ערכי הציבור הנאור אינם בהכרח נעלים על ערכי ציבור מאמיניו של הרב עובדיה יוסף: "כסמכות מוסרית עליונה לא ברור שבית המשפט טוב יותר מעובדיה יוסף. ולא ברור שהערכים העל-חוקיים של הציבור הנאור שבשמם הוא פועל, עולים על הערכים העל-חוקיים של הציבור הדתי, למשל.". ניתוח תאורטי מקיף הוצע בשנת 2008 על ידי איש מדע המדינה והמשפטן פרופסור גד ברזילי הסבור כי מושגי שסתום כגון "ציבור נאור" נובעים מן העובדה כי המשפט הוא פוליטי וכי בהגדרתו הוא אינו יכול להיות נייטרלי. ברזילי משתמש בתיאוריזציה מקיפה כדי לחשוף את היסודות הפוליטיים של המשפט שמובילים לעשות שימוש במושגים כגון "הציבור הנאור". המשפטן איש התקשורת בן דרור ימיני תקף את ברק ואמר כי הוא "עוקף את הדמוקרטיה, לכיוון של קבוצה ערכית השולטת בבית המשפט" ואילו נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט משה לנדוי, כינה באופן חסר תקדים את חסידי התפישה שביטא ברק בשם "פונדמנטליסטים של המשפט". הביטוי "הציבור הנאור" הפך לכלי נשק עיקרי של התוקפים את הלגיטימיות של בית המשפט העליון בכלל ואת תפישתו של אהרן ברק את התפקיד השיפוטי בפרט[דרוש מקור]. הביטוי נתפש בעיני רבים ככזה המבטא זלזול בציבור הכללי ובערכיו[דרוש מקור]. בשנת 2001 הודה ברק כי ייתכן ושגה בניסוח הביטוי ויצר רטוריקה המזמינה ביקורת. האדם הסביר אהרן ברק, פרשנות חוקתית, בתוך פרשנות במשפט, הוצאת נבו, תשנ"ד אהרן ברק, חוק יסוד: חופש העיסוק, משפט וממשל ב', חוברת 1, 1994 אהרן ברק, כבוד האדם כזכות חוקתית, הפרקליט מא, חוברת ג, 1994 רות בן-ישראל, השלכות חוקי היסוד על חקיקת העבודה, שנתון משפט העבודה ד' 29, תשנ"ד רות גביזון, מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידאולוגיה ומשפט, עיוני משפט יט(3), תשנ"ה רונן שמיר, חברה, יהדות ופונדמנטליזם דמוקרטי: על מקורותיה החברתיים של פרשנות השיפוטית, עיוני משפט, י"ט, תשנ"ה אהרן ברק, הציבור הנאור, ספר לנדוי, אהרן ברק ואלינער מזוז (עורכים), 1995 דן אבנון, "הציבור הנאור" - יהודי ודמוקרטי או ליברלי ודמוקרטי?, משפט וממשל ג', תשנ"ו אנדרי מרמור, ביקורת שיפוטית בישראל, משפט וממשל ד', תשנ"ז ישעיהו ליבמן, מלחמת התרבות בישראל – מיפוי מחדש, בתוך אניטה שפירא (עורכת), מדינה בדרך: החברה הישראלית בעשורים הראשונים, תשס"א דניאל סטטמן, הצדק כ'שדה פרוץ' - מעמד המוסריות בפסיקת בית המשפט העליון(הקישור אינו פעיל), מחקרי משפט יט, תשס"ג רן הירשל, חברה אזרחית נ' מדינת ישראל: שתי תפיסות מושגיות בדיון העכשווי על אודות חברה אזרחית ומקומן בפסיקת בית המשפט העליון, בתוך ישראל: מחברה מגויסת לחברה אזרחית?, יואב פלד ועדי אופיר (עורכים), 2003 דני גוטוויין, מ"מהפכה החוקתית" ל"הפיכת נגד": ההיגיון המשפטי של משטר ההפרטה הישראלי, מעשי משפט כרך א', ינואר 2008 גד ברזילי, ‏המלך אינו עירום: מדוע המשפט פוליטי, דין ודברים ‏ד (1) (2008) עמ' 55–79 רונן שמיר, ‏הפוליטיקה של הסבירות: שיקול־דעת ככוח שיפוטי, תיאוריה וביקורת 5, סתיו 1994, עמ' 7–23 מנחם מאוטנר, ‏הסבירות של הפוליטיקה, תיאוריה וביקורת 5, סתיו 1994, עמ' 25–53 מרדכי הלר, מינוי שופטים - הפתרון למשבר העליון, כתב-העת תכלת ד"ר יוסי דהאן, משפט וחברה הלל נייער, תורת המהפכה של אהרן ברק, תכלת 3, תשנ"ח ארי שביט, דבר ראש האופוזיציה - ריאיון עם פרופ' רות גביזון, 'הארץ', ה-12 בנובמבר 1999 אהרן ברק, בג"ץ מס' 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, ה-29 במרץ 1993 חוו"ד מיעוט, אהרן ברק, בג"ץ 5688/92, ויכסלבאום נ' שר הביטחון, 6.6.1993 פרופ' איל בנבנשתי, היכן הציבור הנאור?, 'הארץ', 14 בינואר 2000 "חכמי המשפט הצרפתי מפרשים את מונח "הסדר הציבורי" בסעיף 6 של החוק האזרחי שלהם פירוש כללי ורחב, ברוח רעיונות היסוד שעליהם מושתת המשטר המשפטי כולו. זוהי גישה שונה מיסודה מן הגישה השמרנית האנגלית, הרואה את הקטגוריות של "תיקון העולם" כסגורות, כאילו ניטל כוח היצירה מאת בתי-המשפט, ואין להוסיף עוד על מה שקבעו הקדמונים בשטח זה עד למאה הקודמת. לפי הגישה הצרפתית המרחיבה, מקורם של רעיונות אלה אינו בתחום המשפט הפוזיטיבי בלבד, אלא גם במושגי יסוד של צדק ומוסר ובצרכי המשטר החברתי והכלכלי המשתנים והולכים (ראה Dennis Lloyd, Public Policy, p. 117 ff). אין זאת אומרת, שבית-המשפט רשאי להתערב כרצונו ביחסי חוזה, לפי השקפתו הפרטית של השופט על מה שטוב ומועיל בעיניו מבחינות עקרוניות אלו, אלא עליו להיות פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור, שבתוכו הוא יושב." ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' שושנה (רוזה) מזיאר, פ"ד יז עמ' 1335, ניתן ב-26 ביוני 1963 עלי זלצברגר ופניה עוז-זלצברגר, "גרמניותו הנסתרת של בית המשפט העליון בישראל", משפט והיסטוריה, דני גוטווין ומנחם מאוטנר (עורכים), תשנ"ח בג"ץ 58/68 בנימין שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2), 477, 520-521 "הניסיון מלמד, כי דבר ההכרעה בשאלת "חוקיותה" של ההחלטה המינהלית, עליה קובל האזרח שנפגע על-ידה, עלול להכביד (strain) על כשרו של בית-המשפט לפסוק את הדין בדרך המביאה לתוצאה צודקת, פן יהיה בפסק שכזה משום חריגה מסמכותו השיפוטית. כיצד ? המדובר הוא באותם המקרים שבהם אין ביד בית-המשפט לפסוק לפי קטגוריות משפטיות ברורות והוא נאלץ להיזקק למושג או מושגים של צדק, הנראים בעיניו, ובלבד שיש לו, לבית-המשפט, התחושה: כי הם משקפים גם את דעתם של בני הציבור הנאור." בג"ץ 287/69 מירון נגד שר העבודה ואחרים, ניתן ב-29 במרץ 1970 דברים שכתב נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, בשנת 1988, בבג"ץ רסלר נגד שר הביטחון בעניין גיוס בחורי ישיבות: "יש הגורסים כי המדינה לא תיכון בלעדי דחיית הגיוס של בחורי הישיבות ויש הגורסים כי המדינה לא תיכון בלעדי גיוסם. משטר דמוקרטי מבוסס על סובלנות לדעות הזולת, גם לדעה לא סובלנית. בחברה פלורליסטית הסובלנות הינה גורם מאחד, המאפשר חיים משותפים... התחשבות בו מתבקשת מעמדתו של 'הציבור הנאור' " (בג"ץ 910/86) כפי שהסביר ברק בד"נ 20/82 בעניין אדרס חמרי בנין. בעמ' 273 מאוטנר, שם "כיצד, אם כן, יכולים ביהמ"ש העליון ונשיאו ברק להמשיך לפצוח בשירי הלל אודות 'המהפכה החוקתית' בה נתברכנו לדורי דורות? ההסבר נעוץ באותם מושגי שסתום (סבירות, מידתיות, תכלית ראויה וכו'), מי ימלא את החלל הערכי שבמושגים ערטילאיים אלה? ביהמ"ש. ביהמ"ש שלנו יונק ערכיו מאלה של הציבור הנאור, מיהו ציבור זה? לא תמצאו בו שחומי עור, לא חרדים, לבטח לא ערבים, ואם יתמזל מזלנו נמצא כמה נשים: שופטות, עורכות דין ושאר 'נשות חיל'. זהו הציבור הבורגני, הלבן, האשכנזי, היהודי, השוביניסטי. כזה המעדיף את זכותה של אליס מילר לטוס ולהרוג ילדים עזתיים על פני זכותה של אם חד-הורית להתפרנס בכבוד ולחנך את ילדיה. עם 'מהפכות' כאלה, מי צריך תנועה ראקציונרית?!", הגדה השמאלית, 20 באפריל 2003. "אני גם לא חושבת שתפקיד בית המשפט להיות הסמכות המוסרית העליונה בחברה. לא לשם כך הוא מונה וגם לא ברור שיש לו המיומנות לכך. השופטים בישראל אינם נבחרים על סמך האינטגריטי שלהם או הקוד האתי שלהם או מידת המנהיגות החברתית שהם מגלים. הם נבחרים על סמך יכולתם המקצועית כמשפטנים. אין שום דבר בהכשרה שלהם שמקנה להם את הזכות, הסמכות או היכולת להיות קובעי הלכות מוסר. להיות מורי הדור". "הפרדוקס הוא שדווקא כאשר בית המשפט מתיימר להיות סמכות מוסרית עליונה הוא פוגע בלגיטימיות שלו כסמכות משפטית עליונה. ובכך, דווקא הוא, בניסיונות ההרחבה שלו, מסכן את הלגיטימיות של מערכת המשפט. כי כסמכות מוסרית עליונה לא ברור שבית המשפט טוב יותר מעובדיה יוסף. ולא ברור שהערכים העל-חוקיים של הציבור הנאור שבשמם הוא פועל, עולים על הערכים העל-חוקיים של הציבור הדתי, למשל. יש אנשים רבים במדינה שלגביהם עובדיה יוסף הוא הסמכות המוסרית העליונה וההלכה היא הערך העל-חוקי הראוי. בית המשפט לא צריך להתעלם מהם. בית המשפט לא צריך להתחרות עם הרב יוסף על לבם. בית המשפט צריך להבהיר שהוא נמצא במשבצת אחרת, של הנחלה ואכיפה של ערכי המסגרת הדמוקרטית המשותפת".", דבר ראש האופוזיציה, הארץ,12.11.1999 "לגבי 'הציבור הנאור', התחיל בו השופט ויתקון, ואחר-כך השופטים לנדוי ואגרנט, ואני המשכתי אחריהם. בעיניי, ציבור נאור ואדם סביר זה אותו דבר. זהו איזון נאות בין היחיד לחברה. לא היה שום צידוק לביקורת. אם המונח עצמו הוא מה שמפריע ולא התוכן שלו, אז אני מצטער על כך.", ברק ב"עליון", סקירה משפטית 8, 2002 "על התבטאויות אחדות משלי שיש בהן רטוריקה חזקה נמתחה ביקורת... הייתה בוודאי רטוריקה שלא הובנה כראוי, ועל כן בדיעבד היה עדיף שלא להשתמש בה. כך למשל הרטוריקה של "הציבור הנאור" הובנה כמסתייגת מהציבור הדתי. זו לא הייתה הכוונה. "הציבור הנאור" אינו אלא פרסוניפיקציה של רעיון האיזון בין הערכים והעקרונות המתחרים. ההסברים לא הועילו. בנסיבות אלה היה עדיף שלא להשתמש ברטוריקה זו.", אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 297, ישראל 2004