רשלנות רפואית

רשלנות רפואית פירושה מתן שירותים רפואיים תוך סטייה מרמת הזהירות הסבירה, כאשר סטייה זו גרמה נזק למטופל, שלא היה נגרם אלמלא סטייה זו. למשל: רישום תרופה שאינה מתאימה, בעוד כל רופא סביר לא היה רושם אותה בנסיבות המקרה, וגרימת נזק לחולה עקב נטילתה. רשלנות רפואית היא סוג מסוים של רשלנות. תביעות אזרחיות בגין עוולת הרשלנות משויכות אל דיני הנזיקין. באופן כללי, כאשר ניתן להוכיח כי התנהגות הנתבע מהווה רשלנות, נוצרת זכות לקבל פיצויים מהנתבע בגין הנזק שנגרם לתובע עקב הרשלנות. הרשלנות במובן זה היא מושג משפטי המתאר רמה של אשמה. דיני הנזיקין, ובתוכם עוולת הרשלנות, מאפשרים פיצוי גם כאשר למזיק לא הייתה כוונה לפגוע. הבחנה זו משמעותית בנוגע לתחום הרפואה כיוון שבאופן עקרוני מטרת הרופא היא לסייע ולא להזיק למטופל. עם זאת, אם תימצא רשלנות, יינתן פיצוי גם בהיעדר כוונה לפגוע. כלומר, ישנה ביקורת שיפוטית גם על רופאים. הסיבה לכך היא שהחברה רואה בפעילות רשלנית פעילות תוך סטנדרטים לקויים, ולכן תיחשב כפעילות שיש בה אשמה חברתית גם אם המטרה הייתה חיובית. ביטוח אחריות מקצועית לרופאים נועד לכסות את ההוצאות המשפטיות והפיצוי על הנזק במקרה של תביעה בגין רשלנות רפואית. הרשלנות הרפואית אינה מקבלת הגדרה עצמאית בחוק הישראלי, אלא מבוססת על ההגדרה הכללית של עוולת הרשלנות המופיעה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש): 35.רשלנות עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה. 36. חובה כלפי כל אדם החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף. בית המשפט בישראל הבחין בין שלושה סוגי רשלנות רפואית: התרשלות בטיפול הרפואי עצמו התרשלות בשל היעדר הסכמה מדעת פגיעה באוטונומיה רשלנות רפואית היא הדרך הנפוצה ביותר לצורך הטלת אחריות לטובת מי שנפגע כתוצאה מטיפול רפואי, אך ישנן דרכים נוספות. ישנם מקרים מועטים של זכות תביעה אוטומטית המקנה זכות פיצוי ללא הוכחה של אשמה. מקרים אלו ניתנים בהקשר הרפואי למי שנפגע כתוצאה מחיסון (חוק ביטוח נפגעי חיסון, תש"ן-1989), מעירוי דם (חוק לפיצוי נפגעי עירוי דם (נגיף האיידס), התשנ"ג-1992) או מטיפול במחלת הגזזת (חוק לפיצוי נפגעי הגזזת, התשנ"ז-1994). דרכים נוספות: הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, וכן תקיפה לפי סעיף 23 לפקודה. בדומה לעוולת הרשלנות, עוולות אלו מקנות זכות תביעה בגין קשת רחבה של מקרים ונסיבות, לאו דווקא בהקשר הרפואי. בנוסף, במקרים מיוחדים הנוגעים בדרך כלל לגבי חולי נפש המאושפזים אשפוז כפוי, עשויה לעלות עילת תביעה של כליאת שווא לפי סעיף 26 לפקודת הנזיקין. רשלנות רפואית מוזכרת במקורות לא מעטים עוד במשפט העתיק. המשפט העברי מזכיר את הרשלנות הרפואית במסכת בבא קמא: "רופא אומן שריפא ברשות בית הדין והזיק, פטור. חבל בו יותר מן הראוי לו הרי זה חייב" (תוספתא בבא קמא פרק ט' ג'). גם המשפט הרומי מטיל אחריות על רשלנות רפואית גם בדיני החוזים וגם בדיני הנזיקין. המקרה הראשון שבו הוגשה תביעה בגין רשלנות רפואית, אירע באנגליה בשנת 1347, במשפט מורטון (התביעה נדחתה מנימוקים טכניים אולם הוכרה אחריות המנתח בגין רשלנות רפואית). המקרה הראשון הידוע בארצות הברית אירע בשנת 1794 בקונטיקט. במאות ה-18 וה-19 החלו להישמע תביעות מצד חולים בגין נזקים שסבלו כתוצאה מטיפול רפואי בלתי מוצלח. אחד מפסקי הדין המוקדמים והמצוטטים ביותר בארצות הברית ניתן בשנת 1898 בעניין Pike. במקרה זה, קבע ביהמ"ש לערעורים של מדינת ניו יורק עקרונות חשובים בתחום הרשלנות רפואית, עקרונות המנחים את בתי המשפט עד היום, יותר מ-100 שנה לאחר מכן. באותו מקרה תבע מר פייק את ד"ר הונסינגר בגין טיפול רשלני בברכו. ביהמ"ש לערעורים, בבטלו החלטה של ערכאה נמוכה יותר קבע: "רופא מצהיר, מעצם עיסוקו ברפואה, בגין היותו ניחן בידע ובכישורים במידה סבירה הקיימת בידי הרופאים באותה סביבה. זו חובתו של הרופא לפעול בזהירות סבירה וכישרון נאות בעת הפעלת ידיעותיו וכישוריו. על הרופא להתעדכן בחידושי מקצועו, וסטייה משיטות מוכרות ומאושרות, אם תפגע בחולה, תגרום לחיובו של הרופא בדין". (לבסוף נדרש הרופא לתת לתובע הנחיות נאותות בקשר לשימוש באיברו הפגוע.) עוולת הרשלנות כוללת שלושה יסודות: חובת הזהירות, התרשלות וגרימת נזק. להלן נבחן את יסודותיה של העוולה תוך עמידה על המאפיינים הייחודיים להם בתחום הרפואה. חובת הזהירות נבחנת על פי שני תנאים מצטברים: חובת זהירות מושגית, הבוחנת האם סוג המזיקים שאליו משתייך המזיק אחראי לנזקים מסוג הנזק שאירע של סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק, וחובת זהירות קונקרטית הנוגעת לנזק במקרה הספציפי. יחסי רופא-מטופל נחשב לתחום בו קיימת בבירור חובת זהירות מושגית, בגלל שהחולה אשר אינו בקיא בתחום מסתמך על מומחיותו של הרופא. עם זאת, חובת הזהירות המושגית נדונה בבתי המשפט במספר מקרי גבול. למשל האם קיימת חובת זהירות מושגית בין רופא לעובר אורח שבו נתקל באקראי. כן נדונה השאלה של אחריות הרופא בתחומי רפואה חדשים. במקרה של זייצוב נ' כץ נולד ילד בעל מום בעקבות ייעוץ גנטי רשלני והתעוררה שאלה האם קיימת חובת זהירות מושגית בין היועץ הגנטי לבין ההורים ו/או הקטין שיכולה להקים עילה של 'הולדה בעוולה'. הגם שהיו מחלוקות חריפות בנוגע ליסוד הנזק, במקרה זה תביעת הרשלנות של ההורים הוכרה ללא היסוס, כאשר ביסוד פסק הדין עמדה ההנחה שאין פעילות רפואית החסינה מפני ביקורת שיפוטית. שאלה נוספת היא האם חובת הזהירות קיימת גם במתן עצה ברדיו או באירועים חברתיים. הפסיקה קבעה שיש להבחין בין מסגרת מקצועית למסגרת חברתית שכן הרצינות הנלווית לייעוץ רפואי במרפאה נעדרת כאשר רופא אינו יכול לבדוק בחושיו את החולה ולכן לא תוטל אחריות על רופא שנתן ייעוץ ברדיו, בעיתון או בטלוויזיה. ביחס לשאלה האם קיימת חובת זהירות של רופא כלפי צד שלישי נקבע כי רופא יחויב בפיצויים למי שניזוק מהמטופל שלו עקב טיפול רשלני של הרופא במטופל, אי השגחה נאותה וכדומה. ביחס לשאלה האם גם כלפי אדם בריא הנשלח לבדיקה לצורך עבודה וכדומה קיימת חובת זהירות, נקבע כי קיימת חובת זהירות של רופא כלפי כל נבדק. חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות - האם ניתן וצריך לצפות את הנזק. יש לבחון האם ניתן היה מבחינה טכנית לצפות את הסיכון. סיכונים שבלתי אפשרי לצפותם אינם מקימים חובת זהירות. גם כאשר היה אפשרי לצפות נזק מסוים, יש לשאול האם היה צריך לבחון אותו. הקביעה שהיה צריך לצפות נזק מסוים היא קביעה נורמטיבית ותלויה בשיקולי מדיניות משפטית. למעשה, סיכונים סבירים אינם מקימים חובת זהירות שכן הם מהווים חלק מחיינו והם נלקחים בחשבון. סיכונים בלתי סבירים הם סיכונים שלא נלקחים בחשבון ולכן תוטל בגינם אחריות משפטית. אבחנה זו רלוונטית בייחוד במקצוע הרפואה שהסיכונים בו מובלעים בפעילות עצמה, שהרי רופאים ומטופלים לוקחים סיכונים מדי יום על מנת להציל את חיי המטופל או לשפר את איכותם. ליבה של עוולת הרשלנות הוא יסוד ההתרשלות, שכן בניגוד למשטר אחריות מוחלטת בו הפיצוי ניתן על נזק ללא תלות בהתנהגות המזיק, במשטר של רשלנות המזיק יחויב בפיצוי, רק אם התנהגות המזיק הייתה רשלנית. בתחום הרפואה קובע מבחן "הרופא הסביר" את סטנדרט ההתנהגות המצופה מרופא שחריגה ממנו תהווה רשלנות. הסטנדרט הראוי נעזר במבחן "הפרקטיקה המקובלת" הקובע שעל הרופא להשתמש ברמה של ידע ומקצועיות הקיימת ומופעלת על ידי רופאים ברמה מקצועית טובה. לצורך קביעת רמת המקצועיות המקובלת ביהמ"ש כמעט ולא יתערב בעמדה שנוקטים המומחים בתחום, על אף שבתי המשפט מצהירים על עצמם כבעלי סמכות לקבוע במצבים מסוימים שהפרקטיקה המקובלת היא רשלנית. בפועל, ככל שנדרשת פחות הבנה רפואית בתחום כך תהיה נטייה גדולה יותר של ביהמ"ש להביע דעה ביחס לסטנדרט המקובל. שאלת הפרקטיקה המקובלת התעוררה בפרשת קליפורד, שם התמוטטה ילדה במסגרת טיפול שיניים כתוצאה מזריקת הרדמה ונגרם לה נזק מוחי כבד. ההרדמה התבצעה באמצעות מזרק לא שואב, והוכח כי לו הייתה מתבצעת הזריקה במזרק שואב (מזרק המאפשר בחינה האם המחט הוחדרה לכלי דם), הנזק לא היה נגרם. בית המשפט קבע שקיומה של פרקטיקה שעל-פיה פעל הרופא, אינו שולל את התרשלותו מכיוון שהסיכונים הכרוכים בפרקטיקה של שימוש במזרקים לא שואבים היו ידועים, וניתן היה באמצעי פשוט וזמין למנוע את הסיכון ללא תוספת עלות משמעותית. התנהגותו של רופא איננה נבחנת באופן כללי כי אם באופן ספציפי. לכן, הטענה שהתנהגות רשלנית הייתה מעידה חד פעמית ומהווה 'טעות', לא תהווה הגנה עבורו. עם זאת, טעות לא תחשב התרשלות במצבים בהם רופא עשה ככל יכולתו וכפי מיטב כישוריו והידע המקצועי הקיים אך בדיעבד התברר שהייתה עדיפה פרקטיקה אחרת. למשל, טענת טעות לא תתקבל ותחשב להתרשלות כאשר ישנו כישלון באבחון, מקום שרופא סביר היה מאבחן את המחלה, או כאשר קיים חוסר פרופורציה בין הטיפול המבוקש לזה הניתן על ידי הרופא. ההלכה בישראל אף מרחיבה את חובת הזהירות וכוללת חובת התייחסות לממצאים גלויים וחובה לקיים תהליך נמשך של אבחון וטיפול על פי התפתחות הדברים. קיימת נכונות לבקר רופא שבחר דרך טיפול מסוימת ולא אחרת אם ניתן להראות שלא שקל מספיק את הבחירה. מבחני הרשלנות מחמירים עם הרופא ככל שהמחלות במקרה הן כאלה שניתנות לריפוי אך לחולה נגרם נזק חמור. ביחס לרופא שהכריע בין שתי אסכולות והגישה לפיה הכריע התבררה כפחות טובה, קיימת בפסיקה הישראלית הגנה המבוססת על ההנחה שרופא רשאי לבחור בין שתי אסכולות על פי הבנתו ומצפונו. האם רופא מתחיל (מתמחה) רשאי לטעות? עולה השאלה האם האינטרס ליתן לרופא מתחיל (מתמחה) ללמוד תוך כדי עבודה מחייב שהוא ייבחן בסטנדרטים מחמירים פחות ורף ההתנהגות המצופה ממנו יהיה שונה מהסטנדרט הכללי. אולם במקרה זה גובר האינטרס להבטיח פעולה באיכות גבוהה ולכן רופא מתמחה ייבחן באותם סטנדרטים של כל רופא. מנגד, מרופא מומחה בעל כישורים מיוחדים מצופה לנהוג בהתאם לכך והוא ייבחן על פי סטנדרטים מחמירים. רופא אינו חייב לדעת כל התפתחות חדשה בתחום הרפואה, אולם קיימת חובה להתעדכן ולהשתלם בהתפתחויות משמעותיות, אף עוד לפני שהן הופנמו בפרקטיקה. ישנה קטגוריה של מקרי רשלנות שבה גם ללא הבנה של רופא ניתן לזהות שהייתה התנהגות רשלנית, זוהי קטגוריה של 'רשלנות ברורה'. רשלנות ברורה מתקיימת למשל במקרה בו רופא מנתח שכח מספריים בבטנו של החולה או ביצע את הניתוח ללא כפפות וגרם לזיהום בבטן החולה. פיצוי בנזיקין יינתן רק כאשר נגרם לתובע נזק וכאשר קיים קשר סיבתי בין התנהגות המזיק לאותו הנזק. על-פי הפקודה מוגדר נזק כ"אובדן חיים, נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אובדן או חיסור כיוצאים באלה". בפסיקה התעוררו שאלות ביחס לסוג הנזק המזכה בפיצוי, ונבחן האם סוגי נזקים שאינם פיזיים, כגון נזקים ממוניים טהורים, מזכים בפיצוי. ביחס לכך אף חלו שינויים בפסיקה במהלך השנים וקיימת נכונות להכיר גם בסוגי נזקים שבעבר לא זיכו בפיצוי. הקשר הסיבתי הוא קשר הגרימה בין ההתנהגות של המזיק לבין הנזק, ומהותו היא היכולת לייחס אחריות לנתבע בגין הנזק שנגרם. ביחס לקשר הסיבתי מבחינים בין סיבתיות עובדתית לסיבתיות משפטית. סיבתיות עובדתית היא הקשר בין ההתנהגות הרשלנית לבין קרות הנזק ברצף האירועים ובמהותה תלויה בהתרחשות העובדתית. סיבתיות משפטית היא קביעה נורמטיבית הקובעת האם ראוי לייחס אחריות לנתבע בגין הנזק שנגרם. קשר סיבתי עובדתי נקבע על פי מבחן ה'אלמלא' - כל גורם שאלמלא פעולתו או אי פעילותו (מחדל) לא היה נגרם הנזק מהווה גורם עובדתי. קושי ביסוד הקשר הסיבתי העובדתי יתעורר כאשר ספק אם ניתן לייחס את האחריות לנתבע. למשל, כאשר המזיק היה אחד מכמה גורמים שפעלו במקביל, כמו במקרה שבו הייתה רשלנות של צוות רפואי שלם, כאשר כל אחד מחברי הצוות הרפואי חב חובת זהירות אחרת כלפי הניזוק, או כאשר הרשלנות הייתה חלק מרצף של אירועים שהתרחשו בזה אחר זה. קשיים בקביעת קיום הקשר הסיבתי העובדתי מתעוררים דווקא בעולם הרפואה כיוון שאז החולה נמצא מראש בסכנה ומתעורר קושי להוכיח שדווקא התרשלות הרופאים היא שגרמה לנזק, או למשל כאשר נגרם נזק אשר חלקו קשור ברשלנות הרפואית וחלקו מיוחס למצב חולני קיים. בבית המשפט העליון צוין בפרשת הדסה נ' מימון אסי שהשאלה בה יש לדון היא האם הרשלנות הרפואית הקטינה את הסיכויים להחלמה, ועל פיה ייקבע האם היה קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק. הלכה נוספת קובעת שיש קשר סיבתי כאשר ההתנהגות הרשלנית הגבירה את הסיכון לנזק. בעיה דומה מתעוררת כאשר נגרם נזק על ידי רשלנות בנוסף לנזק ראשוני שנגרם על ידי תאונת דרכים. בתי המשפט קבעו שלא ניתן לחייב רופאים בגין רשלנות רפואית שהתגלתה בטיפול שניתן לנפגע לאחר תאונת דרכים. שאלה מרכזית נוספת בהקשר זה היא מה יש לעשות במקרה שניזוק נפגע במספר תאונות והנזקים משפיעים זה על זה כך שאי אפשר לחלק את הנזק בין התאונות. נקבע שבמצבים מסוימים תהיה סטייה מעקרון הקשר הסיבתי ומזיק יחויב גם על חלק נזק שלא גרם לו, כדי לאפשר לניזוק פיצוי על מלוא הנזק. בפס"ד אבו סעדה תבע אסיר שניסה לשים קץ לחייו את הרופאים שלא ביצעו בו בדיקות כראוי ולכן לא קיבל את הטיפול הראוי ופגיעתו הוחמרה. התעוררה שאלה ביחס לקשר הסיבתי כיון שניסיון ההתאבדות של האדם עצמו היה גורם משמעותי לנזק ולכן נוצר מצב של ריבוי גורמים לנזק. אחת השאלות שבהן דן בית המשפט כדי להכריע בסוגיה הייתה האם כישלון האבחון של הרופאים הקטין את הסיכוי להחלמה של האסיר. ערך מורחב – קשר סיבתי משפטי סיבתיות משפטית היא קביעה נורמטיבית הקובעת על פי מבחן "הסיבה המכרעת" שגם במקרים מסוימים בהם התקיימה סיבתיות עובדתית, לא יתקיים יסוד הקשר הסיבתי. מבין כל הסיבות העונות על מבחן ה"אלמלא" נבחן מהי הסיבה המכרעת לנזק ורק אם התנהגות עומדת במבחן יתקיים קשר סיבתי. קביעה זו נועדה לצמצם אחריות משיקולי צדק והיגיון והיא נקבעת על פי מבחן הצפיות. נושא הקשר הסיבתי מעורר סוגיות מרתקות ביחס לרשלנות רפואית כיוון שהוא נוגע לשאלות של מדיניות משפטית. באמצעות הקשר הסיבתי המשפטי יכול בית המשפט להרחיב או לצמצמם את גבולות האחריות של המזיק. בנוגע לרפואה מעורר עניין זה שאלות ייחודיות כיון שמדובר בשלמות הגוף ובחיי אדם, ולכן חובת הזהירות המצופה תהיה גבוהה יותר. מאידך, הטלת אחריות גבוהה מדי על רופאים עלולה לשתק את המערכת הרפואית ולגרום לרופאים להימנע מלקיחת סיכונים שעשויים לשפר ולייעל את השירות הרפואי. כמו כן, עולות שאלות ביחס לפיזור הנזק הראוי. מחד, הרצון שהניזוק יקבל את מלוא הפיצוי מנחה שהנזק יוטל על "הכיס העמוק יותר" - הרופאים שלרוב מבוטחים מפני תביעות רשלנות ולכן יכולים לשאת בנזק. מאידך, הרחבת האחריות יתר על המידה גם כאשר הקשר הסיבתי בין התנהגות הרופאים לנזק דחוק, עלולה לעקר את מבחני הקשר הסיבתי ולהפכם לריקים מתוכן. שיעור הנפגעים מרשלנות רפואית בשנת 1974 בקליפורניה הוערך ב-1:126. כ-10% מהנפגעים הגישו תביעות על רשלנות רפואית וכ-40% מהתביעות זיכו את הנפגעים בפיצוי. יש לציין כי אלו רק המקרים אשר הגיעו לבית המשפט והסתיימו בו. פעמים רבות הצדדים מקיימים הליך של משא ומתן כך שמושגת פשרה מחוץ לכותלי בית המשפט בין הגורם המפצה ובין הנפגע. בצורה זו מתקבל סכום פיצויים שאינו נרשם בסטטיסטיקה של קבלת תביעה משפטית בנושא רשלנות רפואית וזיכוי בפיצויים. מספר התביעות בגין רשלנות רפואית בעולם כולו ובעיקר בארצות הברית מצוי במגמת עליה. בארצות הברית נאמד מספר הנפגעים מטיפול רפואי רשלני בכ-3 מיליון איש בשנה. אומנם לא כל הנפגעים פונים לבית המשפט, אך בעשר השנים שבין 1975 ו-1984 חל גידול של 750% במספר התביעות המוגשות. בנוסף, מ-1975 ישנה מגמת עליה של 15% בשנה בגובה הפיצוי הנפסק. עם זאת, היקף התשלומים על רשלנות רפואית הוא רק אחוז קטן מסך כל ההוצאות על בריאות. בשנים 1980–1983 עלויות הביטוח לתביעות רשלנות של בתי חולים בארצות הברית היו יציבות. בשנים 1983–1986 הן גדלו בכ-20% לשנה, ומשנת 1986 עד 1990 הן היו במגמת ירידה. בשיאם, בשנת 1986, היוו ההוצאות על ביטוח רק 1% מהוצאות בתי החולים. במדינות סקנדינביה, כגון שוודיה ופינלנד, מוסדרות רוב התביעות דרך הסדרי הביטוח, המכסים נזק ישיר שנגרם לחולה ללא צורך בדיני הנזיקין. עניין זה משפיע גם על גובה הפיצויים, הנמוכים מהפיצויים הנפסקים בארצות הברית ובאנגליה. באיטליה, עד לדור האחרון, חויבו רופאים בפיצוי מטופליהם רק עקב גילוי התרשלות רבתי. לאחרונה, גדל מספר התביעות נגד רופאים איטלקים, אם בגין תפקוד מקצועי לקוי ואם נוכח התגברות המודעות של הציבור בתחום זה, וכיום מחייבים בתי המשפט את הרופאים לפצות את מטופליהם גם בגין רשלנות רגילה. ועדת קלינג שהגישה את מסקנותיה באוגוסט 1999 קבעה שהיקף התשלומים בתביעות רשלנות רפואית מוגבל לכמה עשרות מיליוני ש"ח בשנה. הוועדה גם קבעה ש"אין בסיס לחשש שגל התביעות נגד רופאים גואה או כי סכומי הפיצויים המשולמים הולכים ועולים בצורה משמעותית". עם זאת, בעשור הראשון של המאה ה-21 היה גידול ניכר בהיקף הפיצויים ששולמו על תביעות רשלנות רפואית, במיוחד אלו הקשורים ללידת ילד נכה. בעקבות זאת העלה חבר הכנסת מאיר שטרית הצעת חוק לפיצוי ללא אשמה לילדים שנולדו עם נכות קשה וביטול האפשרות לתבוע על רשלנות רפואית במקרים אלו. בשנת 2017 פורסם מסמך מטעם מרכז המחקר והמידע של הכנסת על אודות טיפול הממשלה במקרים של רשלנות רפואית, כולל סטטיסטיקה מתאימה ונתונים נוספים. היקף חיוב הרופאים בתביעות של רשלנות רפואית נמצא בוויכוח ציבורי. גישה אחת, גורסת שיש להמעיט ולהגביל ככל הניתן את התביעות בגין הרשלנות הרפואית. הקו המנחה של הגישה הוא כי יש להבחין בין מקרה של רשלנות למקרה של טעות בשיקול הדעת עליו אין לחייב פיצוי. גישה נגדית טוענת שיש לפצות בגין כל נזק שנגרם באשמה. כיום, תביעות בגין רשלנות רפואית זוכות במקומות רבים בעולם לעידוד, על פי התפיסה שרופאים אינם חסינים מביקורת, שביקורת עצמית אינה יעילה ושהגורם האובייקטיבי המוסמך היחיד לערוך ביקורת זו הוא בית המשפט (מסקנות מתוך ועדת קלינג בראשות השופט קלינג שבדקה את הנושא). הגידול הרב במספר התביעות בנושא הרשלנות הרפואית אינו מצביע בהכרח על ירידה באיכות הטיפול הרפואי, אלא על שינוי בגישת בית המשפט מצד אחד בפסיקתם, ועל שינוי בגישה מצד הרופאים. מגמה זו שונה מהגישה שהייתה קיימת במשך שנים רבות, לפיה תביעה בגין רשלנות רפואית קשה להוכחה וניהול וסיכוייה קטנים. בימינו הפכה גישה זו למיושנת וגם הסכומים הנפסקים לניזוקים אינם מבוטלים. בעבר היו קולות רבים שראו בתביעות בגין רשלנות רפואית מכשול בפני התפתחות הרפואה. הלורד דנינג, שופט אנגלי נודע, כינה מגמה זו (בפרשת Hathcer v. Black) "פגיון בגב הרופא". סוגיית הרשלנות הרפואית נמצאת בחיתוליה גם במשפט בסין. במדינת ישראל חל מפנה מאז שנות השמונים במגמות ובתפישות המשפטיות הנהוגות. גישת ביהמ"ש העליון השתנתה בכל תחומי המשפט ולא רק בתחום המשפט הרפואי. חוק זכויות החולה ב-1996 מעגן במפורש תפיסות יסוד כגון זכות לסודיות רפואית, זכות לטיפול רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי וכולי. ניתן להבחין במגמה בפסיקת ביהמ"ש בשנים האחרונות המרחיבה את אחריות הרופא ובעיקר המוסד הרפואי כלפי החולה. מגמות אלו בפסיקה מושפעות, בין היתר, מחוקי היסוד החדשים. מקרה שבו נפסק פיצוי למשפחתו של מתאבד שהיה תחת השגחת בית חולים פסיכיאטרי לאחר ניסיון התאבדות קודם. הרופאים טענו לחיסיון על התיק הרפואי של המתאבד, אולם השופט ברק קבע כי לכל חולה עומדת הזכות לקבל מידע על הטיפול הרפואי אותו קיבל בבית החולים ובכך עשה שימוש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו למען הגנה על החולה. בשנים האחרונות, המגמה בפסיקה מתבטאת בהרחבת האחריות בדיני הנזיקין בכלל ובתחום הרשלנות הרפואית בפרט. יש הטוענים שהרחבה זו היא הרחבה יתרה מדי או לפחות כזו היוצרת פוטנציאל להרחבה כזו בעתיד. להלן מספר דוגמאות: בעניין דעקה התובעת סבלה מדפורמציה ברגל וכן מגידול בכתף. כשנכנסה לניתוח ברגל בזמן ששהתה על שולחן הניתוחים החליטו הרופאים שיש לנתחה בדחיפות בכתף והחתימו אותה על טופס הסכמה בעודה מטושטשת מסמים רפואיים. הכתף נפגעה והתובעת ביקשה פיצויים. בית המשפט הכיר בפגיעה באוטונומיה במקרה של טיפול רפואי שהתובעת הסכימה לו בהיעדר מידע מספיק. החידוש בפסק הדין הוא שעל אף שנקבע כי התובעת הייתה מסכימה לטיפול אילו נמסר לה המידע הנדרש, עצם הפגיעה באוטונומיה באמצעות הסכמה שלא מדעת כזו עולה כדי רשלנות. בעניין מרדכי נ' קופת החולים הכללית נולד התובע כשהוא סובל משיתוק בגפה העליונה. בית המשפט קבע שהייתה התרשלות של הצוות המיילד בכך שהוחלט לבצע לידה רגילה ולא ניתוח קיסרי וכן כי אם היה מבוצע ניתוח קיסרי הנזק היה נמנע. החידוש בפסק הדין הוא שלמרות שנסיבות המקרה לא הצביעו על הסתברות גבוהה להתרשלות, זאת מכיוון שכל הרישומים העידו על לידה תקינה, עדיין הרופאים הורשעו ברשלנות[דרוש מקור]. לפסיקת בית המשפט בתחום זה ישנה ותהיה השפעה מכרעת על המערכת הרפואית ובתחומים רבים היא אף מעצבת את מערכות יחסי הגומלין של הממסד הרפואי, שירותי הבריאות, הרופא והצרכן הנזקק לשירותי הבריאות. כמו כן, כל דיני הביטוח ומערכת הביטוח הרפואי מושפעים בצורה ישירה מהחלטות בית המשפט בנושא. מלבד השאלות הנוגעות למקרים השונים והדילמות השונות הקשורות למבנה העוולה, עולות מהנושא שאלות בעלות חשיבות מכרעת בתחומים חברתיים וכלכליים. חלק ניכר משאלות אלו מיוצגות על ידי הגישה הכלכלית למשפט. שאלות אלו יידונו בהמשך. עילות הנזיקין נוצרו במטרה לבער התנהגות מזיקה ולכן התביעה בגין רשלנותו הרפואית של המטפל תוביל ליצירתו של מנגנון פיקוח איכותי שביכולתו למנוע או לפחות להפחית בצורה משמעותית את מקרי הרשלנות הרפואית. דוגמה לשיפור איכות השירות הרפואי כתוצאה מתביעה בגין רשלנות רפואית (פס"ד פאר נ' קופר): מקרה שבו איבד החולה את רגלו רק משום שלא נבדקו עורקי רגליו לגילוי היצרות אפשרית שלהם. אילו הייתה נערכת הבדיקה, לא היה החולה מאבד את רגלו. חיוב הרופא בגין רשלנות רפואית במקרה דנן יוביל לכך שחולים הנתונים בסיטואציה דומה בעתיד יעברו הליך בדיקה מחשש של היצרות עורקים ולא יאלצו לאבד את רגלם במהלכו של הטיפול. חברה המעמידה את האדם במרכז, חובה עליה לפצות בגין כל נזק שנגרם לו ובעיקר בגין נזק רפואי שהוא נזק בלתי-הפיך, שהתרחש במתחם האוטונומיה הפרטית ביותר שלו, בגופו. הגישה הכלכלית למשפט, הבוחנת תמיד את סך התועלת החברתית, תצדד אף היא בתפיסה זו לעניין הרשלנות הרפואית, שכן למרות שמתקיימת עלות גבוהה המתבטאת בזמן ובמשאבים הנוספים הכרוכים בהחמרת הבדיקות, עדיין היא תהיה זולה יותר מאשר סכום הפיצויים בשילוב עם רצונו של הרופא להימנע מן הכתם הכרוך ברשלנות רפואית. מנגנון ההרתעה שני האופנים בהם יכול לבוא לידי ביטוי מנגנון ההרתעה: תביעה בגין רשלנות רפואית חייבת להתבסס על רשלנותו של הרופא, כלומר חייב שתתקיים התנהגות לא סבירה בעלת אשם מצדו של הרופא. עצם הכתם המקצועי והאישי הטמון בגורם האשם המצוי בתביעה בגין רשלנות רפואית משמש כמהלומה לשמם הטוב של הרופאים, ולכן סביר שירתיע אותם וישפר את איכות השירות. מרבית הרופאים מבוטחים על ידי חברות ביטוח המתמחות ברפואה. ריבוי תביעות המוגשות כנגד רופא רשלן יגררו סנקציות כלכליות חריפות ויובילו לכך שרופא כזה עלול לאבד את פוליסת הביטוח שלו או לשלם פרמיה ביטוחית גבוהה יותר שתנגוס ברווחיו. התמודדות לא ראויה של חברות הביטוח עם הסיכונים הרלוונטיים: אי-הבחנה בין רופאים שהוגשו כנגדם תביעות בגין רשלנות ובין רופאים נקיים מתביעות יפגע ביעד החינוכי של מערכת התביעות. הביטוח, בסיטואציה זו, לא רק שלא ישרת את מטרת ההרתעה שלשמה הוא יועד אלא אף יסלק את התמריץ הכלכלי עבור הרופאים לשפר את התנהגותם ואת אופן הטיפול. אוסף של תביעות יוביל לסחרור במערכת הביטוח מה שיגרום להערכת יתר של פרמיית הביטוח כתוצאה מהערכה מופרזת של הסיכון הכרוך בעיסוק במקצוע הרפואה. רופאים טובים ומקצועיים עלולים לעזוב כליל את המקצוע עקב העלויות השוטפות הגבוהות או עקב הערכה מופרזת שלהם על הסיכויים שלהם להיתבע. העלייה הניכרת בפרמיית הביטוח של הרופאים לא תעצור אצל הרופאים אלא תגולגל הלאה לגורמים נוספים: במדינות עם ביטוח רפואי פרטי, כדוגמת ארצות הברית, פרמיית הביטוח הגבוהה סביר שתושלך לפחות בחלקה על האזרחים, צרכני שירות הבריאות. במילים אחרות, מוצר הרפואה יתייקר בשוק הפרטי כתוצאה מעלייה בעלויות הייצור, מה שיוביל לתופעה המאוד שכיחה כיום בארצות הברית של פלח גדול מן האוכלוסייה שכלל אינו מבוטח בביטוח בריאות עקב העלויות הגבוהות הנלוות אליו. במדינות עם שירות בריאות ציבורי, העלויות יגולגלו לסעיף הבריאות בתקציב ויבואו במקום הוצאות חלופיות או יגדילו את תקציב הבריאות. שיקולי אי-יעילות כלכלית: ריבוי תביעות יוביל ליצירתה של מערכת רפואית דפנסיבית (הרפואה מתגוננת היא תופעה שלילית נפוצה בארצות הברית, בסקר שנערך דיווחו 75% מהרופאים בארצות הברית על שימוש בטכניקות של רפואה מתגוננת) העלולה לגרום לביצוע בדיקות מיותרות ולבזבוז משאבים. על פי נוסחת הנד, נזק משתלם הוא נזק שעלות מניעתו גבוהה מתוחלת הנזק (מכפלת שווי הנזק בהסתברות להתרחשותו). לכן, הרחבה ניכרת של מעגל התביעות עלולה לגרום לדחף מצידה של המערכת הרפואית לנסות ולמנוע גם נזקים משתלמים, דבר העומד בניגוד לשיקולי יעילות כלכליים. פגיעה באיכות הרפואה: רופאים המצויים בנקודת בחירה בין טכניקות רפואיות שונות, כאשר האחת נושאת בחובה סיכון נמוך לפגיעה אך גם סיכוי נמוך להחלמה, בעוד האחרת נושאת בחובה סיכון גבוה לפגיעה אך גם סיכוי גבוה להחלמה מלאה, יטו לבחור תמיד בטכניקה הבטוחה יותר מבחינתם. כלומר, הרופאים יבחרו באופן שיטתי באלטרנטיבה המפחיתה את סיכון האחריות על פני האלטרנטיבה המגדילה את סיכויי ההחלמה. לדוגמה, רופא המתלבט האם ליילד אישה בלידה וגינאלית או בניתוח קיסרי, סביר שיבחר באלטרנטיבה של הניתוח הקיסרי גם כאשר סך התועלת בלידה וגינאלית גבוה יותר מאשר האלטרנטיבה, ולו רק בשל הסיכון הגבוה לתביעות אליו הוא נחשף במהלכה של לידה וגינאלית. כיום, עילת התביעה ברשלנות רפואית מחייבת אשם. השאלה היא האם יש מקום להרחיב את עילת התביעה בגין רשלנות רפואית למשטר של אחריות מוחלטת. במצב בו רכיב האשמה בטל, ימסרו הרופאים ביתר קלות חוות דעת רפואיות המסייעות לניזוק שכן הם פחות חוששים מאימת כתם האשם המתלווה לתביעה שכזו. משטר אחריות מוחלטת יוביל להפנמה טובה יותר של הסיכון אותו הטילו הרופאים על הניזוק שכן התמריץ הכלכלי להימנע בעתיד מלחזור על אותה השגיאה הוא חזק מאוד. לעומת זאת, במשטר של רשלנות, התמריץ הכלכלי לא יכוון למטרה של הימנעות מטעויות בעתיד אלא דווקא להתחמקות מקריטריון הרשלנות על ידי עמידה בקריטריון המשפטי היבש של חוסר רשלנות. כלומר, רופאים יתעלו מאמצים גדולים יותר לשם הצדקת טעויות קיימות במסווה של אי-אשם מאשר בהימנעות מטעויות עתידיות. המערכת השיפוטית לא תידרש להתמודד עם כל מקרה פרטני ולבחון את סבירות התנהגותו של הרופא בכל רגע נתון. די בכך שנוצר נזק כתוצאה מהליך רפואי על מנת לחייב את הרופא ברשלנות רפואית. הסרת כתם האשמה תפגע בגורם ההרתעה של הרשלנות הרפואית ותגרום לעלייה במקרי ההתרשלות. הטלת משטר של אחריות חמורה תגדיל את העלות שעל החברה לשלם בגלל שגם אנשים שנפגעו שלא בגלל התרשלות יקבלו פיצוי. עלות זאת תמומן על ידי הרופאים, חברות הביטוח או המדינה, אך בסופו של דבר תגולגל על הציבור. על-פי גישתו הכלכלית של Priest, הרחבת האחריות חותרת תחת שוק הביטוח מכיוון שהיא מגדילה באופן משמעותי את השונות בפול ביטוח קיים. במאמרו הוא בדק את הקשר בין שינוי משטרים מרשלנות לאחריות מוחלטת לבין שוק הביטוח. הוא מצא כי מאחר שיהיו שכבות שלמות באוכלוסייה שיחליטו לא לבטח את עצמן בשל ייקור הפרמיות, גדלה השונות בשוק. הגדלת השונות בשוק המתבסס על שונות נמוכה כגון שוק הביטוח, גורמת לאי יציבות מערכתית ומגדילה את פוטנציאל הקריסה שלו. תיאור זה הומחש היטב במשבר שוק הביטוח בארצות הברית בשנות השמונים. כיום העיקרון המרכזי בפסיקת הפיצויים במקרים של רשלנות רפואית הוא פיצוי כגובה הנזק. האם יש מקום לשנות עיקרון זה? על פי הגישה הכלכלית למשפט, כפי שהיא מוצגת במאמרם של אריאל פורת ורוברט קוטר, שיטת פסיקת הנזק באופן הזה אינה יעילה כלכלית, שכן קיים רף סיכון מינימלי אליו היה המטופל חשוף מלכתחילה, בין אם הרופא היה בוחר נכונה ובין אם לאו. מכיוון ששיקולי יעילות כלכלית דורשים מן הרופא הרשלן לשאת באחריות בגין הנזק שהוא גרם בשל רשלנותו ובגינו בלבד, יעילותו של התמריץ הכלכלי הטמון בקניסת הרופא תיפגע קשות אם נטיל עליו אחריות בגין סיכונים שאליהם לא הוא חשף את המטופל אלא המטופל היה חשוף אליהם מעצם הסיכון הטמון בכל פרוצדורה רפואית. לכן, יש לתבוע מן הרופא רק את תוספת הסיכון השולית שאותה הוא גרם. כלומר, החישוב הכלכלי הנכון במונחי יעילות הוא לפסוק פיצוי לניזוק בגובה ההפרש שבין הסיכון המינימלי לבין הסיכון המוגבר אליו נחשף המטופל כתוצאה מרשלנותו של הרופא. לדוגמה, רופא מתלבט בין שתי אפשרויות לילד תינוק: לידה וגינאלית או ניתוח קיסרי. לידה וגינאלית מטילה סיכון בגובה 200 עם סיכוי להתממשות של 0.1 (נזק צפוי של 20) בעוד שלידה בניתוח קיסרי מטילה סיכון בגובה 300 עם סיכוי להתממשות של 0.1 (נזק צפוי של 30). לפי שיטת הפיצוי הנהוגה כיום, אם רופא התרשל ובחר בלידה באמצעות ניתוח קיסרי הוא ייקנס ב-300. בסתירה לשיטת חישוב זו, שיקולי יעילות כלכלית מכתיבים פיצוי של 100 שהוא ההפרש שבין הסיכון המוגבר (300) לבין הרף המינימלי של הסיכון (200) אליו היה המטופל חשוף ממילא. D. Giesen, International Medical Malpractice Law 1988 עדי אזר ואילנה נירנברג, רשלנות רפואית, פרלשטיין-גינוסר, 2000 (הספר בקטלוג ULI) משה ויסמן, פיצויים לנפגעי רשלנות רפואית (5 כרכים), דפוס חמד, 2000(הספר בקטלוג ULI) אמנון כרמי, בריאות ומשפט, נבו, 2003(הספר בקטלוג ULI) גדי פרישטיק ואלון גלרט, רשלנות רפואית בפסיקה, כרמל ספרות משפטית, 2000(הספר בקטלוג ULI) אליעזר פני-גיל, דיני רשלנות רפואית - הלכה למעשה, הוצאת "אוצר המשפט, 2008 (הספר בקטלוג ULI) Kennedy & Grubb, Medical Law: Text and Materials, butterworths London 1989, p. 398. Hoffman, Torts: Legal Medicine, American College of Legal Med, St. Luis 1988, p.37. Furrow Johnson, Jost, Schwartz, Health Law, 1991, p.162-163. Brazier Margaret: Medicine, Patients and the Law, p.53-54. Cooter Robert and Porat Ariel, Liabilities externalities and mandatory choices: Should Doctors Pay Less? The University of Chicago, November 2006. Priest George L. The Current Insurance Crisis and Modern Tort Law, Yale 1986. א' מילר, "הצעה לביטוח נגד פגיעות רפואיות", משפטים י, 1980, עמ' 231. י' גלעד, א' גוטל, "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי – מבט ביקורתי", משפטים לד תשס"ד רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' עפרה גלעד, פ"ד מט (2)516 ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה (1) 720 דנ"א 7794/98 רביד משה נ' דניס קליפורד, פ"ד נז (4) 721 ע"א 3108/91 רייבי נועם ואח' נ' ד"ר קורט וייגל ואח', פ"ד מז (2)497 ע"א 2714/02 פלוני נ. מרכז רפואי בני ציון, פ"ד נח(1) 516 ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נו(2) 936 רע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק, פ"ד נד (2) 529 אברהם שטינברג, הערך "רשלנות רפואית", מתוך אנציקלופדיה הלכתית רפואית, באתר מכון שלזינגר רשלנות רפואית, באתר כל זכות רשלנות רפואית באתר כמוני פרופ' אמנון כרמי ועו"ד שמואל וולפמן על ההיבטים המשפטים, ‏מהי רשלנות רפואית באבחון מחלות קשות? - וידאו, באתר הערוץ האקדמי, 22 ביוני 2008 רן רזניק, הרופא הולך יחף, באתר ישראל היום, 27 ביולי 2012 פלורה קוך דבידוביץ', טיפול משרד הבריאות ברשלנות רפואית בישראל, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת, 7 ביוני 2017 רשלנות רפואית בלידה: חשוב שתדעי את האמת!, באתר מעריב אונליין, 17 בינואר 2023 עו&;ד יוני שמיל, ‏רשלנות רפואית: באילו נסיבות ניתן לזכות בפיצויים?, באתר מעריב אונליין, 29 בינואר 2020 ע"א 143/08 בני חי קרצמן נ' שירותי בריאות כללית, סעיף 10 ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ (2) 85 ע"א 2694/90 הדסה נ' מימון אסי, פ"ד מו (5) 628 ע"א 1892/95 אבו-סעדה מוחמד נ' משטרת ישראל אבו סעדה נ' משטרת ישראל, פ"ד נא (2) 704 Patricia Munch Danzon, Medical malpractice: theory, evidence, and public policy, page 18 ד"ר אלון קורן מידן, משא ומתן לפשרה בתביעות של רשלנות רפואית, באתר דין – עורכי דין ומידע משפטי בישראל. ‏אוקטובר 2019 Hospital Costs: Adoption Of Technology Drives Cost Growth, Report to congressional requesters, September 1992, page 22 דף עמדה של לשכת עורכי הדין בעניין הגבלת סכומי הפיצוי בגין רשלנות רפואית, 1 במאי 2003, סעיף 3 דף עמדה של לשכת עורכי הדין בעניין הגבלת סכומי הפיצוי בגין רשלנות רפואית, 1 במאי 2003, סעיף 13 פרוטוקול מס' 54, מישיבת ועדת המדע והטכנולוגיה, 14 ביוני 2010 טיפול משרד הבריאות ברשלנות רפואית בישראל, באתר מרכז המחקר והמידע של הכנסת, ‏יוני 2017 ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פ"ד נג (4) ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת החולים הכללית, פ"ד נו(5) 502; דנ"א 6714/02 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישרא נ' מרדכי קופת חולים הכללית נ' מרדכי, החלטת השופט אליהו מצא מ-7 באפריל 2003 הבהרה: המידע בוויקיפדיה נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו ייעוץ משפטי.