בג"ץ כהנא נגד הוועד המנהל של רשות השידור

בג"ץ כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור הוא פסק דין של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, בו נקבע כי נוכח חשיבותו של חופש הביטוי כזכות יסוד במשפט החוקתי של מדינת ישראל, רשות השידור חייבת להקצות זמן שידור שווה לכל הדעות, אף אם הן גזעניות וקיצוניות, ואסור לה להפלות בין דעות והשקפות. זאת, כל עוד אין ודאות קרובה לפגיעה קשה ב"סדר הציבורי" וברגשות הציבור. נוכח זאת נקבע שעל רשות השידור לשדר את דבריו של חבר הכנסת מאיר כהנא על אף תוכנם הגזעני. הרב מאיר כהנא נולד בשנת 1932 בברוקלין שבניו יורק, פעל בקרב הקהילות היהודיות, ייסד את "הליגה להגנה יהודית", עלה למדינת ישראל בשנת 1971 וייסד את התנועה הפוליטית "כך". נודע בדעותיו הקיצוניות ביחסי יהודים וערבים וניסה את כוחו להיבחר לכנסות השמינית והתשיעית בראש רשימת "כך" אך כשל, שכן הרשימה לא עברה את אחוז החסימה. לבסוף הצליח להיבחר לכנסת ה-11 ועמד בראש רשימת "כך", אשר קיבלה מנדט יחיד. כהונתו נודעה בעימותים רבים עם ערביי ישראל ואתגרה את מערכות החוק בפעילותו להפיץ את האג'נדה שהטיפה לבצע טרנספר בערבים ולשלילת אזרחותם. בשנת 1988 נפסלה "כך" מהתמודדות לבחירות בכנסת, משנקבע שמטרותיה גזעניות, וכמה שנים לאחר מכן הוכרזה המפלגה על ידי ממשלת ישראל כארגון טרור. "חופש הביטוי" היא זכות מסוג חירות, לשם הגשמתה של חירות זו מעניק הדין זכויות נוספות, אחת מהן הזכות לקבל מידע והזכות להשיב על מידע. הקשר בין המשטר הדמוקרטי לבין חופש הביטוי הוא דו צדדי, ועמד על כך הנשיא שמגר, באומרו: "חירות הביטוי היא תולדה עיקרית של הדמוקרטיה ובין מאפייניה המרכזיים, מאידך גיסא, עצם התארגנותה של הדמוקרטיה מעת לעת מותנית בכך, שחופש הביטוי אכן יהיה קיים, ומבחינה זו הדמוקרטיה היא תולדה של הקניית החירויות ושמירתן. סיכומו של דבר, דמוקרטיה אמיתית וחירות הביטוי חד הן" חופש הביטוי קיבל מעמדו כזכות יסוד על חוקתית, בשנת 1953 בפס"ד "קול העם" על ידי השופט אגרנט שקבע, כי חופש הביטוי חיוני במשטר דמוקרטי ומשרת את מטרת "גילוי האמת", אומנם חופש הביטוי אינו מוחלט ויש לאזן בינו לבין ערכים אחרים בשעת חירום כאשר המצב מחייב, עם זאת אסור שמצב זה יהווה הצדקה לאסור בצורה גורפת הבעת דעות המזיקה לפרט ולדמוקרטיה בכלל. ההתנגשות בכוח ובפועל בין ביטויים לבין זכויות אזרחיות ואינטרסים ציבוריים אחרים מחייבת יצירת איזון בין הזכות לחופש הביטוי לבין זכויות ואינטרסים אחרים, והיא מצריכה התוויית גבולות למימושו של חופש הביטוי בפועל. חופש הביטוי לא זכה לעיגון מפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בפסיקה קיימות מספר גישות לעניין מעמדו של חופש הביטוי: גישה המשקפת את דעת הרוב בפסק דין שלמה כהן ופסק דין גולן, הגורסת כי חופש הביטוי הוא נגזרת של כבוד האדם ומכאן זכה לעיגון על-חוקתי. גישה פורמליסטית הגורסת כי מה שלא כלל המחוקק בחוק היסוד, לא זכה לעיגון על-חוקתי, וגישה נוספת המאזנת בין שתי הגישות, הקובעת כי יש לבחון את סוג הביטוי. לאור חשיבותו של חופש הביטוי הוא עוגן במספר אמנות בין-לאומיות, בראש בראשונה בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, סעיף יט': כל אדם זכאי לחירות הדעה והביטוי, לרבות החירות להחזיק בדעות ללא כל הפרעה, לבקש ידיעות ודעות, ולקבלן ולמסרן בכל הדרכים וללא סייגי גבולות. לאחר הבחירות לכנסת ה-11, התכנס פורום חדשות של רשות השידור, במטרה להבטיח שכלי התקשורת הממלכתיים לא ישמשו במה להשמעת דברי הסתה נגד אזרחים והצהרות הפוגעות במדינת ישראל והמנוגדות לעקרונות מגילת העצמאות. אחד מנושאי הפורום היה "מאיר כהנא". בפורום הוחלט בין השאר: "כי הכתבים והטכנאים יצלמו ויקליטו הכל, אך ישודרו רק אותם עניינים שיש בהם "ערך חדשותי מובהק ואשר אינן פוגעות בעקרונות אלה ובחוק רשות השידור ורוחו". בהתאם לכך שודרו קטעים מנאומיו של מאיר כהנא בכנסת. לעומת זאת, הוחלט שלא לשדר התבטאויות אחרות של כהנא ומפלגתו. כהנא ומפלגתו טענו שהימנעות משידור דעותיהם והשקפותיהם פוגע בחופש הביטוי שלהם ושל ציבור בוחריהם. חבר הכנסת כהנא ותנועתו – תנועת "כך" עתרו לבג"ץ כנגד הוועד המנהל של רשות השידור, כנגד מנכ"ל רשות השידור וכן כנגד רשות השידור. כהנא טען כי הוועד המנהל של רשות השידור הטיל "חרם" עליו ועל מפלגתו, ובכך פגע בחופש הביטוי שלהם ושל הציבור. לטענתו, בפעולתם זו הפר הוועד המנהל של רשות השידור את חוק רשות השידור, תשכ"ח–1965 והביאו להפלייתו של הרב כהנא, היות שמרגע בחירתו לכנסת יש להשמיע את דעותיו והשקפותיו הפוליטיות תוך שוויון בינו לבין שאר חברי הכנסת. לדבריו של כהנא, פעולתם זו היא פגיעה בדמוקרטיה ובשלטון החוק בשל שלילת חופש הביטוי, ומהווה צנזורה פרטית הפוגעת וסותרת את דוקטרינת ההגינות. טענה נוספת שטען כהנא הייתה, כי על רשות השידור חלה החובה לשדר את מצעה הפוליטי של סיעה בכנסת ורק הוראת חוק מפורשת יכולה לשחרר אותה מחובה זו. לטענתו, אף על פי שהוראה זו אינה קיימת בחוק רשות השידור, אין למנוע דעות והשקפות פוליטיות של סיעה בכנסת גם אם יש ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור, היות שבתחום הדעות וההשקפות הפוליטיות אין מקום למבחן הוודאות הקרובה. רשות השידור לא שקלה טענה זו ואף לא הגיבה עליה. הועד המנהל של רשות השידור טען, כי לא הטיל "חרם" על כהנא ומפלגתו, הרי רשות השידור המשיכה לשדר ידיעות הקשורות לכהנא שיש להן ערך חדשותי מובהק. בנוגע לטענה בדבר מניעת שידור השקפותיהם ודעותיהם של כהנא ומפלגתו, טען הוועד המנהל של רשות השידור, כי הסמכות לא לשדר את דעותיהם והשקפותיהם של כהנא ומפלגתו, היא מכוח סעיף 3 לחוק רשות השידור שמפנה לסעיף 2 לחוק חינוך ממלכתי, תשי"ג–1953 שבו נאמר, כי רשות השידור צריכה לקדם את השאיפה לחברה בנויה על חירות, שוויון וסובלנות. אי לכך, רשאית רשות השידור למנוע פרסום עמדותיו של כהנא שיש בהן הסתה לגזענות, שנאה ופגיעה בדמוקרטיה. בנוגע לטענה בדבר הפלייתם של כהנא ומפלגתו, טען הוועד המנהל של רשות השידור, כי כהנא ומפלגתו אינם יכולים לטעון להפליה, היות שאין שוויון בינם לאחרים, וכי הוועד המנהל אינו פוגע בדוקטרינת ההגינות, היות שדוקטרינה זו אינה מחייבת את רשות השידור לאפשר לכהנא ומפלגתו "לאזן" את הנטען נגדם, באמצעות הפצת שנאה ודברי הסתה, בכך שישודרו דעותיהם הגזעניות. בנוגע לטענה בדבר מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה בשלום הציבור, טען הוועד המנהל של רשות השידור, כי רשות השידור אינה יכולה להפוך מכשיר שמפיץ דעות גזעניות של כהנא ומפלגתו, ללא קשר לשאלה האם קיימת ודאות קרובה לפגיעה בסדר הציבורי או לא. בית המשפט פסק, מפי השופט אהרן ברק, שסמכותה של רשות השידור לשדר או שלא לשדר את עמדותיהם של חבר הכנסת כהנא ומפלגתו תיקבע על פי מקומו של עקרון חופש הביטוי במשפט בארץ. חופש הביטוי הוא אגד של זכויות, אשר במרכזן החירות של המשמיע ושל השומע. החירויות והזכויות המרכיבות את חופש הביטוי חלות גם לעניין שידורי הרדיו והטלוויזיה. לתחולה זו היבט כפול, הן ככל אדם אחר המבקש להשמיע את דעתו, והן כרשות החייבת להבטיח את חופש הביטוי של זולתה. חובתה של רשות השידור בחברה דמוקרטית אינה רק לשדר חדשות באופן מלא ואובייקטיבי אלא גם לתת ביטוי לדעות ולהשקפות של זרמי הציבור. בהקשר זה, חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכול, אלא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן, לרבות ביטוי גזעני. אין לקבל את התפיסה לפיה הציבור הגזעני מוצא מעצם תחומו של חופש הביטוי, שכן יש בה סכנה לחופש הביטוי ולמשטר הדמוקרטי. על רשות השידור לתת ביטוי להשקפות ולדעות ועליה לפעול בהגינות, תום לב, סבירות, ללא הפליה ומתוך שוויון והגינות. מכוח עיקרון זה חייבת רשות השידור לתת זמן שווה לכל הדעות ואסור לה להפלות בין דעות והשקפות. עם זאת, חופש הביטוי אינו מוחלט אלא יחסי, שכן בחברה דמוקרטית יש להתחשב בעקרונות יסוד נוספים כגון כבוד האדם, זכות הקניין, טוהר השיפוט ושלום הציבור. אם יש סכנה שביטוי גזעני יביא לכלל מעשים שיפגעו באופן ממשי בסדר החברתי, בשלום הציבור או באשיות הדמוקרטיה, אזי יש לשקול הגבלת של הביטוי. אמת המידה לסכנה זו היא מבחן הוודאות הקרובה לסכנה ממשית לסדר הציבורי. במקרה גבולי יש להימנע מהגבלת חופש הביטוי, שכן לא כל פגיעה קרובה לוודאי בשלום הציבור מצדיקה הגבלת חופש הביטוי. לגבי היחס בין חופש הביטוי לבין האיסור הפלילי על התבטאות גזעני, סבר השופט ברק ששכל עוד רשות השידור בעצמה אינה עוברת על הוראות החוק הפלילי, ואין ודאות קרובה לסכנה ממשית, על הרשות לאפשר את הביטוי. אין זה מוצדק לאפשר מניעה מראש של חופש הביטוי, וכי אין להסמיך את רשות השידור למנוע ביטוי מראש רק על בסיס חשד שבוצעה עבירה. חופש הביטוי יקר הוא מכדי שיופקד בידי מומחה לשידור שאינו בית משפט ושאינו פועל על פי הליכי הדין הפלילי השופט גבריאל בך הסכים עם השופט ברק כי יש לקבל את העתירה ולהתיר את פרסום דבריו של כהנא, אך חלק על חלק מנימוקיו של השופט ברק. לדבריו, דברי הסתה על רקע גזעני או לאומי-אתני פוגעים ברגשותיהם של אותם אנשים או חוגים אשר נגדם הם מכוונים, ויש בפרסומם ברבים משום הפרת הסדר הציבורי. בוודאי קיימת ודאות קרובה כי פרסום כאמור עלול לגרום לתוצאה כזו. משום כך בלבד רשאית רשות השידור להימנע מלשדר כתבות בעלות תוכן או משמעות כאלה. במתן אפשרות לשדר את הדברים בנסיבות כאלה הופכת רשות השידור עצמה לשותפת לאותה עבירה. גם אם קיימת הנחה תאורטית, כי ייתכנו מקרים, שבהם דברי הסתה גזעניים אינם מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי, גם אז רשאית רשות השידור להימנע מלשדרם, כאשר היא מאמינה בתום לב, כי יש בפרסומם משום עבירה פלילית, ואין מדובר בשידור אובייקטיבי של שידור חדשותי, שההגנה לפי סעיף 144 ג' לחוק העונשין, תשל"ז–1977, חלה עליו. בנסיבות דנן, בהחלטה הגורפת של רשות השידור למנוע את השמעת דעותיהם של כהנא ומפלגתו באמצעות כלי התקשורת הממלכתיים, יש משום הגבלה בלתי מוצדקת ומשום הפלייתם לרעה לעומת גופים פוליטיים אחרים, וכי אין לפסול את פרסום דברי כהנא ומפלגתו מראש בשל החשש שמא יושמעו דברי גזענות. עם זאת, יש להתיר לרשות השידור לבדוק כל כתבה מוקלטת לגופה, ולמנוע את שידורה רק במקרים שבהם דברי הסתה גזעניים מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי. השופטת שושנה נתניהו, אף היא הסכימה עם קביעתו של השופט ברק להתיר את פרסום דברי כהנא, אך לא קבעה דעה בשאלה אם במתן פרסום על ידי רשות השידור לדברי גזענות של הרב כהנא יש משום עבירה פלילית, וכי אין בהסכמתה להתרת הפרסום, בכדי לחייב את רשות השידור לבצע עבירה פלילית. בפסקי דין לאחר פרשת כהנא, התמודדו השופטים בפסיקותיהם עם מעמדו של חופש הביטוי כאשר הוא מתנגש עם ערכים אחרים. נקבע בפסקי הדין כי, זכות הגישה לאמצעי התקשורת, כזכות הנכללת בחופש הביטוי, חובתם של כלי התקשורת הממלכתיים להעניק במה למגוון דעות – כנגזרת מחופש הביטוי.מניעת פרסום פוגעת בזכות החוקתית לחופש הביטוי שהיא נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי. לכן עליה לעמוד במבחנים החוקתיים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי ועיקרם – קיומה של ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן. לעניין האיזון שבין חופש הביטוי לפגיעה בתקינות ההליך הפלילי נקבע בעבר, בהקשר שונה במעט, כי יש הצדקה לפגיעה בחופש הביטוי על דרך של מניעה מוקדמת רק בהתקיים "וודאות קרובה לפגיעה ממשית בתקינות ההליך הפלילי". הועלתה הצעת חוק חדשה שמטרתה להשלים את מהלך החקיקה ולהרחיב את הגדרת הגזענות בסעיף זה, החלה על פרסום הסתה לגזענות והחזקת פרסומים גזעניים, ולהשוות אותה לקבוע בסעיף 144ו, המתייחס לעבירות שנאה, שהן עבירות שנעברו מתוך מניע של גזענות. סעיף זה קובע מפורשות, כי בגדר פשעי שנאה יבואו בין היתר עבירות המבוצעות עקב עוינות כלפי ציבור גם מחמת דת, קבוצה דתית, מוצא עדתי, נטייה מינית, או היותם עובדים זרים. הצעת חוק זו קובעת הגדרות אלה בסעיף 144א, כך שגם פרסום הסתה כלפי ציבור או חלקים באוכלוסייה בשל דתם, עדתם, נטייתם המינית, זהות המגדר שלהם או היותם עובדים זרים, תיחשב כהסתה לגזענות ותישא בעונש הקבוע בחוק. אין ספק כי חופש הביטוי הוא זכות בסיסית המהווה עמוד תווך במשטר דמוקרטי. ואולם, המשפט הישראלי מכיר בתכליות שונות להגבלתו באמצעות איסור פלילי, בין היתר כשמדובר בהסתה לגזענות ולאלימות כלפי אוכלוסיות שונות, העלולה להוביל לרדיפה, השפלה, ביזוי, ואף לביצוע פשעי שנאה מתועבים. הצעת החוק ערה להגבלה הנוספת שהיא מטילה על חופש הביטוי. בפסק הדין המרכז לפלורליזם יהודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, התייחס כבוד המשנה לנשיאה ראובן ריבלין לזהירות המיוחדת הנדרשת מרשויות התביעה בהחלטות על הגשת כתבי-אישום פליליים ב"עבירות חופש ביטוי", על מנת לאזן בין פגיעה אפשרית באוכלוסיות שמלכתחילה מצויה אליהן התייחסות בחוק (סעיף 144ו), לבין ההגבלה על חופש הביטוי, תוך הקניית שיקול דעת ליועץ המשפטי לממשלה להגיש כתבי אישום במקרים המתאימים, כקבוע בסעיף 144ה. כמו כן, הפסיקה קבעה רף גבוה להגבלת חופש הביטוי, לדבריו של השופט ניל הנדל אף על פי שהמבחן המקובל לשם הגבלת חופש הביטוי הוא מבחן של "וודאות קרובה", המחוקק, בהקשר של הסתה, בחר בדרך אמצע, וקבע רמת הסתברות של "אפשרות ממשית" שהפרסום אכן יביא לעשיית מעשה אלימות או טרור. יש לבחון את האפשרות הממשית לפי כל נסיבות המקרה כמכלול. הנשיאה דורית ביניש הוסיפה על דברי השופט הנדל והדגישה את האיזון הראוי לטעמה שהמחוקק עשה בקבעו את רמת ההסתברות של "אפשרות ממשית": "בשל חשיבותו של הערך המוגן אף קבע המחוקק במפורש את רף ההסתברות להתרחשות הסיכון הצפוי מתוכן הדברים והעמידו על אפשרות ממשית, להבדיל מהגבלות אחרות על חופש הביטוי שנקבע בהן רף הסתברות גבוה יותר – כ"ודאות קרובה".... נוכח עוצמת הסיכון הנשקפת מפרסום גזעני ומהסתה לטרור מתחייב בעבירות אלה מבחן הסתברותי ברמה נמוכה יותר, וזאת בהתחשב באופיו ועוצמתו של הסיכון". זכויות האדם חופש הביטוי מאיר כהנא תנועת כך רשות השידור רע"א 10520/03 איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר בג"ץ 5239/11, אורי אבנרי נ' הכנסת אהרן ברק, מבחר כתבים א (תש"ס), שער ב: חוק יסוד וערכי יסוד-חופש הביטוי ומגבלותיו,509 אהרן ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית (תשנ"ד), שער ד: שיקול דעת שיפוטי בפרשנות חוקתית - פרק 4: שיקול דעת שיפוטי באיזון בין ערכים חוקתיים מתנגשים,215 מרדכי קרמניצר, ליאת לבנון, "הגבלת חופש הביטוי בשל חשש לאלימות", משפט וממשל ז 305, תשס"ד יעל כהן-רימר, מרדכי קרמיצר, "פסילת תשדירי הפרסומת הפוליטיים-האומנם פגיעה בחופש הביטוי?", פורסם בתאריך 28 באוקטובר 2008 מרדכי קרמניצר, "הגנה על חופש הביטוי במשטר דמורקטי", דברי יום עיון:אפריל 2002 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, באתר העין השביעית, 26 ביולי 1987 ענת רואה, ביהמ"ש: לא ניתן לעצור אדם שכתב "מוות ליהודים" בפייסבוק, באתר כלכליסט, 27 ביולי 2014 הצעת חוק המאבק בטרור, התשע"ה–2015 מאיר כהנא - על חברי הכנסת הערבים באתר YouTube, פורסם בתאריך 3 במאי 2012 אהרן ברק, מבחר כתבים א (תש"ס), שער ב: "חוק יסוד וערכי יסוד-חופש הביטוי ומגבלותיו", 503. בג״צ 84/372 קלופפר־נוה נ' שר החינוך והתרבות, פ״ד לח(3) 233,238-239. בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז (1) 871. בג"ץ 957/97 עו"ד ד"ר שלמה כהן נ' ראש לשכת עורכי-הדין (43עמ'), נב(3) 486. עע"א 4463/94 אבי חנניה גולן נ' שירות בתי הסוהר, נ(4) 136. בג"ץ 6126/94 גיורא סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817. דוקטרינת ההגינות - משמעותו של עיקרון זה הוא, כי לצורך מימוש חופש הביטוי המלא בחברה, יש להעניק בשידורים במה לכל מגוון העמדות בסוגיות ציבוריות שנויות במחלוקת תוך איזון ראוי ביניהן. דוקטרינת ההגינות נולדה בארצות הברית, אך היא אינה חלה היום בארצות הברית, לאחר שבוטלה בשנת 1988 בנימוק של ריבוי ערוצי תקשורת המייתרים את הצורך במתן במה לדעות שונות באותו מישדר. דוקטרינת ההגינות תקפה בישראל - בג"ץ 6218/93 ד"ר שלמה כהן נגד לשכת עורכי הדין, מט(2) 529, בג"ץ 1/81 ויקי שירן נגד רשות השידור,לה(3) 365 וסעיף 47 לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו. בג"ץ 7144/01, גוש שלום עמותה רשומה נ' רשות השידור, נו(2) 887. ע"א 409/13, שידורי קשת בע"מ נ' שמעון קופר (פורסם בנבו, 11 באפריל 2013) שלבי החקיקה של הצעת חוק העונשין (תיקון – הסתה לגזענות), התשע"ה–2015, במאגר החקיקה הלאומי באתר הכנסת בבג"ץ 6702/05 המרכז לפלורליזם יהודי נ' היועץ המשפטי לממשלה (ניתן ביום 16 במרץ 2009). מרדכי קרמניצר, ליאת לבנון-מורג, "הגבלת חופש הביטוי בשל חשש לאלימות – על ערכים מוגנים ומבחני הסתברות בעבירות של הסתה להמרדה והסתה לאלימות, בעקבות פרשת כהנא", משפט וממשל ז, תשס"ד, 305, עמ' 352.