בעיית הסחטן

בעיית הסחטן הוא מושג בכלכלה ובמשפטים המתאר מצב בו ישות יכולה לסחוט ישות אחרת בכוח שגדול מכוחה האמיתי. הבעיה היא בעיה מתורת המשחקים בה לעיתים עסקה יעילה מחייבת הסכמה של גורמים רבים, שלכל אחד מהם יש זכות וטו. במצב זה, העסקה עלולה לא לצאת לפועל עקב דרישות מופרזות של אחד הגורמים. דרישות אלו ייתכנו כאשר ישנו מידע חסר ביחס לתביעות אשר העלו גורמים אחרים, או ביחס לערך אותו מעניק הצד השני לעסקה. בעיית הסחטן משקפת כשל שוק הנובע ממודל של בחירה רציונלית. עבור עסקאות מסוימות, השקעות שנעשות לצורך בדיקת כדאיות העסקה הן השקעות ייחודיות המתאימות רק לעסקה הספציפית (investment specific), במובן זה שלא ניתן להחזירן במלואן או בכלל, במידה והחוזה לא יוצא אל הפועל. כך, להשקעות אלו אין ערך מחוץ למערכת החוזית בין הצדדים. ההוצאות הללו נקראות "הוצאות שקועות". בהנחה שצד א' צופה את הדינמיקה הזאת מראש, השקעתו עלולה להיות נמוכה מההשקעה האופטימלית, השקעה הממקסמת את התועלת החוזית, עקב חששו כי הדבר יחליש את כוח המיקוח שלו, שכן אם צד ב' יודע שהוצאות אלו הוצאו, הוא עלול לנצל את עמדת המיקוח העדיפה שלו על ידי התעקשות על מחיר גבוה יותר ממה שסוכם. בכך הוא מגדיל את חלקו בעוגה החוזית על חשבונו של הצד השני. כך למעשה נוצרת "בעיית הסחטן" (hold-up problem). מצב זה של השקעה טרומית נמוכה מזו האופטימלית מכונה השקעת חסר (under-investment), או הסתמכות חסר (under-reliance), והוא נראה כמעט בלתי נמנע במצב בו צד למשא ומתן נדרש להשקיע השקעה טרומית, כאשר היקף ההשקעה היא פונקציה של הערך העודף שהשקעה זו תניב לו מהעסקה. במצב בו אין כל הגנה על הוצאות הסתמכות טרום חוזיות, כך שהסיכון להפסיד את השקעות הללו מגולגל במלואו על אותו צד שמשקיע אותם. הסתמכות טרום חוזית תהפוך ליקרה יותר, נדירה יותר וסבירה פחות, עד אשר תיעלם כליל. בהיותנו מונחים על ידי מטרה נורמטיבית של יעילות כלכלית, נראה כי אין מנוס מהמסקנה המקדמית כי יש לאמץ משטר כלשהו המטיל אחריות כלשהי על השקעות טרום חוזיות בנסיבות מסוימות. בבצ'וק ובן שחר מציגים במאמרם ניתוח המראה כי אימוץ משטרים קשיחים וחד משמעיים בכל הנוגע להסתמכות טרום חוזית, כגון אחריות מוחלטת או אי-אחריות כלל, יובילו להשקעות טרום חוזיות לא יעילות: משטר חוזי לפיו לא מוטלת אחריות טרום-חוזית כלל, יוביל להשקעת-חסר מהסיבות שתוארו לעיל, ואילו אימוץ משטר המטיל אחריות מוחלטת יוביל לתוצאה לא יעילה אחרת של הסתמכות-יתר (over-reliance), כיוון שהוא יוצר סיכון מוסרי (Moral Hazard) בכך שהוא מטיל את האחריות לפתחו של הצד המבקש לסגת מהמשא ומתן ללא כל קשר לסבירותה של ההשקעה. סיכון מוסרי זה מתעורר במקרה זה שכן המסתמך "מבוטח" בפני הפסד השקעתו ומסיבה זו הוא מתעלם מהעלויות החברתיות שפעולותיו גורמות. עם זאת, ניתן לפתור זאת באמצעות כלל פשוט לפיו תחת דוקטרינת ההשתק: אדם שהשקעת ההסתמכות שלו עולה על הסכום שבית המשפט יכיר בו כסביר, לא יקבל חזרה את מלוא הוצאותיו, אלא, רק את אותו חלק שהוכר כסביר. בצורה זו יאלץ המסתמך ביתר לשאת בהפרש בעצמו. לכאורה, הגבלה שכזו מספקת את התמריץ להימנע מהסתמכות יתר. הניתוח הכלכלי למשפט תקף בעיה זו והגיע לשתי מסקנות עיקריות הקשורות ומשולבות אחת בשנייה: ראשית, מצופה מן הצדדים כי יתגברו על הבעייתיות שבהסתמכות-חסר על ידי מנגנונים או תניות חוזיות ראויות, כגון: חוזה על תנאי, קנסות ביטול, אופציות חוזיות, הצעות בלתי הדירות וכדומה. פתרון שני הוא באמצעות דוקטרינת ההשתק וזאת על ידי יישום מנגנון שיאפשר לצדדים לכבול את עצמם באופן אמין בהתחייבות שלא לפעול בדרך אופורטוניסטית, לאחר שהצד השני ישקיע בהוצאות הסתמכות. כך, יישום ופרשנות מתאימים מצד בתי המשפט של דוקטרינת ההשתק והחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במהלך משא ומתן, יכולה להוביל את הצדדים לרמת השקעה אופטימלית, על ידי הכרה בהתנהגות אופורטוניסטית המתבטאת בניצול עמדת מיקוח עדיפה, כפי שבאה לידי ביטוי בבעיית הסחטן, כהפרה של חובת תום הלב במשא ומתן. בעיה זו תפטר רק כאשר ידע ביהמ"ש להבחין בין הסתמכות יעילה אשר הרווחים הצפויים ממנה עולים על ההפסדים, לבין עלויות הסתמכות שיש בהן יותר נזק מתועלת, כך שהצד שהוציא אותן מוכן היה לעשות זאת רק אם יקבל עליהן פיצוי. ברוח גישה זו טוען Craswell כי דיני ההצעה והקיבול יפורשו כך שיראו במשא ומתן חוזה תקף לכל דבר, אם יש צורך בכך על מנת לתמרץ צד לחוזה להסתמך באופן אופטימלי בשלב הטרום חוזי, זאת על מנת להעניק לו את הביטחון והוודאות הדרושים לו על מנת לבצע השקעות שכאלו. Katz טוען ברוח דומה כי יראו הבטחה הניתנת על ידי צד למשא ומתן כמחייבת מכוח דיני ההשתק, כאשר מתן התוקף להבטחה יועיל להביא את הצדדים להשקיע באופן יעיל בהוצאות ההסתמכות. לשם כך, לדעת Katz, יש לבחון בדיעבד מה היו יחסי הכוחות בין הצדדים בזמן ההשקעה, על ידי בחינה בידי מי מצוי המידע הרלוונטי לעסקה ובידי מי חלק הארי של כוח המיקוח. הטלת ההגבלות הנ"ל על כוחו של צד למשא ומתן לנצל את עמדת המיקוח העדיפה שלו לאחר השקעתו של הצד השני בהוצאות הסתמכות, מחליפה למעשה את רצון הצדדים וההסכמה המשתמעת שלהם בעניין זה. גישות אלו, המתבססות על יעילות כלכלית כהצדקה להטלת אחריות טרום חוזית, הופכת להיות יותר ויותר מקובלות, בייחוד בקרב האסכולה הכלכלית לדיני החוזים. בדוגמת המפעל הנדרש לשיפורים טכנולוגיים או לרכישת מכונות ייצור חדישות על מנת לזכות בחוזה מסוים, ייתכן כי ההוצאה לא תחשב כשקועה, מאחר שהיא אינה ספציפית עבור העסקה הנדונה. זאת בהנחה כי המפעל יוכל בעתיד להפיק רווחים מהשיפור באמצעות התקשרויות אחרות, מכירת המכונות וכו'. Ofer Grosskopf & Barak Medina, “Regulating Contract Formation: Precontractual Reliance, Sunk Costs and Market Structure”, 39 Conn. L. Rev. 1977, 1980 (2007). Lucian Arye Bebchuck & Omri Ben-Shahar, “Precontractual Reliance”, 30 J. Leg. Stud. 423, 457 (2001) Jason Scott Johnston, “Investment, Information, and Promissory Liability”, 152 U. Pa. L. Rev. 1929, 1923 (2004). דיון נוסף בהסתמכות יתר ראו עופר גרוסקופף וברק מדינה. הם מדגישים את בעיית הסתמכות היתר, שלטענתם סביר יותר שתתעורר כאשר מדובר בשחקנים חד פעמיים וחסרי ניסיון בשוק שיש בו תחרות. לטענתם יש הצדקה להתערבות משפטית על מנת למזער בעיה זו, לא פחות מאשר ההצדקה במקרים של הסתמכות חסר. מנגד, ישנם מלומדים הסבורים כי הסתמכות יתר אינה בעיה "אמיתית" בניתוח הכלכלי של דיני החוזים. ראו למשל, Melvin A. Eisenberg & Brett H. McDonnell, “Expectation Damages and the Theory of Overreliance”, 54 Hasting L.J. 1335, 1357 (2003) מתוך סמינריון שהוגש: שיקולים מוסריים בדיני חוזים (משפטים) על ידי גלית שמש.