פגמי תכנון

פגם בתכנון הוא הסדר נזיקי שמקורו בחוק האחריות למוצרים פגומים. חוק זה, אשר נחקק בישראל ב-1980, יועד להגדיל את אחריותם של יצרנים ובה בעת להעלות את היקף זכאותם של צרכנים לפיצוי עבור נזקי גוף שמקורם בפגם במוצר. חלק מהוראותיו של חוק זה עוסקות בנזקים הנגרמים לצרכן בשל פגם בתכנונו, וקובעות הסדר פיצוי במקרים אלו. פגם בתכנון הוא ליקוי שנוצר במוצר כבר בשלב תכנונו ומאפיין את כל המוצרים בקו הייצור. כתוצאה מהליקוי נוצר פוטנציאל לגרימת נזק מכל המוצרים שיוצרו בקו הייצור הנוכחי, ופסיקת בית המשפט שקיים במוצר פגם תכנוני משמעותה הן פיצוי הצרכן הניזוק והן פסילת כל קו המוצרים. מרבית אירועי הנזק במשפט הישראלי מוסדרים על ידי פקודת הנזיקין אשר פורסמה ב-1968 וכוללת בתוכה סל של עוולות שונות הקובעות פיצויים לניזוק בתנאים שונים. בשנת 1980 נכנס לתוקף חוק האחריות למוצרים פגומים המייחד את סוגיית הפגמים במוצר. מטרתו העיקרית של החוק הייתה לחייב את היצרן בפיצוי על נזקי גוף, לפי הסדר נזיקי של אחריות חמורה. משמעות הדבר היא כי היצרן יהא חייב בפיצוי, במנותק משאלת אשמתו בגרם הנזק. מטרה זו הובהרה ב-§2 לחוק: 2. אחריות היצרן (א) יצרן חייב לפצות את מי שנגרם לו נזק גוף כתוצאה מפגם במוצר שייצר (להלן - הנפגע), ואין נפקא מינה אם היה או לא היה אשם מצד היצרן ההסדר בחוק מגדיר פיצוי רק עבור נזקי גוף ואין בו התייחסות לנזקים מסוגים אחרים ביניהם נזק כלכלי טהור או נזק בלתי ממוני טהור. אופיו של נזק גוף מוגדר ב-§1 לחוק אחריות מוצרים פגומים: "נזק גוף" - מוות, מחלה, פגיעה או ליקוי גופני, נפשי או שכלי. מכיוון שהסדר החוק קובע חובת פיצוי על היצרן גם בהיעדר אשמה מצידו, נוסחו מספר הוראות שמטרתן להקל על היצרנים להעריך את פעילותם העסקית ולחשב את הסיכונים הצפויים להם: §5 קובע תקרת פיצוי של שילוש השכר הממוצע במשק עבור אובדן כושר עבודה וכן הגבלת פיצוי של 50,000 ₪ על נזקי גוף. §6 קובע תקופת התיישנות מקוצרת של 3 שנים וכן מגביל את התובענה לכדי 10 שנים מיום שהמוצר יצא משליטת היצרן. תקופת ההתיישנות מתחילה להיספר מהיום שנולדת עילת התביעה (לרוב, יום אירוע הנזק) והגבלת 10 השנים נועדה למנוע תביעות על מוצרים ישנים, אפילו כאשר התביעה עומדת במגבלות ההתיישנות. §9 קובע שהסדר החוק לא חל מוצרים בלתי מעובדים וביניהם עופות, בהמות, דגים חיים ותוצרת חקלאית בלתי מעובדת. §4 קובע הגנות נוספות ליצרן והוא ידון בהרחבה בפרק 2. חוק האחריות למוצרים פגומים אינו מגדיר בנפרד כל אחד מן הפגמים השונים אשר עשויים להתקיים במוצר ומסתפק בהגדרה כללית באשר למהותו של פגם במוצר, ולצידה הגדרה לגבי פגם באזהרות: 3.מוצר פגום (א) מוצר הוא פגום בכל אחת מאלה: (1) מחמת ליקוי בו הוא עלול לגרום נזק גוף; (2) בנסיבות העניין נדרשות אזהרות או הוראות טיפול ושימוש מטעמי בטיחות והן לא ניתנו או שאינן מתאימות בהתחשב בסכנה הכרוכה במוצר. את ההבחנה בין הפגמים השונים המוכרים בחוק ניתן להגדיר כך: פגם בייצור (ראו ערך פגמי ייצור והעדר אזהרות): סיטואציה המלמדת על אי התאמה בתכונות המוצר גורם הנזק לבין האבטיפוס שעל פיו יוצר. לדוגמה, כאשר חברה המייצרת תרופות משמיטה בשוגג רכיב עיקרי מהתרופה מכל מיכלי התרופות שיוצרו ביום מסוים בשל תקלה באחת המכונות בפס הייצור. על מנת לבחון תביעה שעילתה פגם בייצור על ביהמ"ש להשוות בין המוצר לבין המודל הראשי של היצרן. כאשר מתגלה פער מהותי בין הדגמים מסיק ביהמ"ש שחל פגם באחד משלבי הייצור. פגם באזהרות (ראה ערך פגמי ייצור והעדר אזהרות): פגם זה זכה להתייחסות ייחודית בחוק ומוגדר כמצב של העדר פרסום או פרסום חלקי של אזהרות או הוראות טיפול נחוצות בהתחשב בסכנה הכרוכה במוצר. יש השוללים את סיווגו של פגם זה כפגם עצמאי ומעדיפים לכלול אותו באחד משני הפגמים האחרים בהתאם למקורו. לדוגמה, כאשר האזהרה הושמטה בטעות מחלקים מפס הייצור, ישוייך הליקוי כפגם בייצור. פגם בתכנון: סיטואציה אשר בה חלה אי התאמה של תכונה באבטיפוס של המוצר, וכתוצאה מכך של כל המוצרים שיוצרו על פיו, לסטנדרט בטיחותי נדרש. כלומר, כאשר המוצר מעצם תכנונו יוצר סיכון בלתי סביר עבור הצרכן או כל אדם אחר, יש לקבוע כי תכנונו פגום. לרוב, על מנת לטעון שהמוצר יוצר סיכון בלתי סביר, על הטוען להציג מודל אלטרנטיבי שמצליח לשמר את תכונותיו של המוצר תוך נטרול או צמצום הסיכון. משמעות ההכרה בפגם בתכנון היא פסילת כל קו הייצור של המוצר, וזאת בניגוד לפסילת יחידה אחת או יחידות בודדות כאשר מקור הפגם הוא בייצור. פגם בתכנון הוא מושג מורכב יותר להגדרה, בעיקר בשל העדר מודל אבטיפוס שאליו ניתן להשוות את המוצר גורם הנזק. החוק הישראלי הושפע רבות מהמשפט האמריקאי בסוגיית האחריות למוצרים פגומים. על הדין הנוהג בארצות הברית ניתן ללמוד מה–Restatments השונים. רוב ההסדרים החוקיים בארצות הברית שונים ממדינה למדינה. מתוך הפער הזה נולד מוסד ה-Restatment: קבוצות של מלומדים ניסחו קודקס (קובץ של כללים) בתחומי משפט שונים (חוזים, נזיקין, שליחות וכו') והמליצו למדינות השונות לאמצו. בדיני הנזיקין קיימים 3 Restatments ובמהלך הערך תובא התייחסות להמלצות הנוגעות לדיני הפגמים בתכנון כפי שהוצעו ברסטייטמנטס השני, ובעיקר בשלישי, אשר יוחד בשלמותו לסוגיית אחריות למוצרים. על מנת להכיר בפגם בתכנון על בית המשפט לקבוע כי תכנון האבטיפוס יצר סיכון בלתי סביר. §A402 ל – Restatment (second) Of Torts סייג את הכלל לנזקים שנגרמו לצרכן או למשתמש בלבד, אך ב-§2d ל – Restatment (third) Of torts הושמטה הגבלה זו והומלץ להעניק זכות תביעה לכל מי שנגרם לו נזק על ידי המוצר. סיכון בלתי סביר: מרבית הפעולות המתבצעות בחיי היומיום טומנות בחובן סיכון לגרימת נזק. למרות זאת, ישנם סיכונים אשר החברה מוכנה לקבל את קיומם עקב תוחלת נזק קטנה (כלומר שהסיכוי שהנזק ייגרם בד בבד עם גובה הנזק שייגרם אינם כה משמעותיים) או עקב תועלת משמעותית מעצם ביצוע הפעולה שהסיכון נלווה אליה. סיכונים אלה יוגדרו כסיכונים סבירים. לדוגמה, נסיעה במכונית בלילה היא פעולה שמולידה לצידה סיכון לא מבוטל להתרחשותן של תאונות. חרף זאת, איסור נסיעה בלילה עשוי ליצור נזק רב משל עצמו, וזהו נזק שהחברה לא מעוניינת לקחת על עצמה. לפיכך, נסיעה בלילה, חרף סיכוניה - היא סיכון סביר. מכאן, ניתן להגדיר סיכון בלתי סביר כסיכון שהחברה לא מוכנה לשאתו, אך היא מוכנה לשלם את המחיר הכרוך במניעתו. הקושי באבחנה כאשר ביהמ"ש בוחן פגם בייצור עליו להשוות את המוצר גורם הנזק לשאר המוצרים בפס הייצור – פעולה פשוטה למדי. גם החלטה הנוגעת לפגם באזהרות לא יוצרת קושי ממשי עבור ביהמ"ש; מרגע שיש סיכון ממשי במוצר, יהיה זה לא סביר שלא לציין אזהרה מתאימה שכן עלות האזהרה זניחה (לצד עמדה זו קיימת גישה לפיה ריבוי אזהרות עשוי לעמעם את האזהרות החשובות או להרתיע את הצרכנים מלהשתמש במוצר ולכן עלותן גבוהה מאוד). להבדיל, כאשר ביהמ"ש בוחן פגם בתכנון המוצר עליו להגיע למסקנה שמתכנני המוצר יצרו סיכון בלתי סביר, סיכון שעליהם לפצות בגינו את התובע. מסקנה כזו תתקבל לאחר השוואה עם אלטרנטיבות ותוך התמודדות עם שאלות מדעיות, כלכליות וחברתיות שיש הטוענים כי לביהמ"ש אין את הכלים לענות עליהן. לדוגמה, בשנת 2007 אישר משרד התמ"ת ייבוא של בירה המכילה כמות מסוימת של גז Nitro (הידוע יותר כגז צחוק). גז זה יוצר השפעות של אופוריה ושחרור שרירי הגוף, ושאלת בטיחות השימוש בו נמצאת במחלוקת בין מדענים. לפי גישתם של המשפטנים האמריקאים טוורסקי והנדרסון, ממחברי הרסטייטמנט השלישי, השאלה האם יש ליקוי תכנוני שיוצר סיכון בלתי סביר אינה צריכה להיענות על ידי ביהמ"ש כי אם על ידי גופים מקצועיים ומומחים כגון הרשות הלאומית למלחמה בסמים או מדענים העוסקים בדבר. כמו כן, לפי גישה זו ניתן לטעון כי אישור הייבוא מהווה כשלעצמו הכשר לסבירות הסיכון ואל לביהמ"ש לנקוט קו מדיניות שונה משל הרשות המבצעת. משמעותו העיקרית של ההסדר בחוק האחריות למוצרים פגומים, ומתוך כך גם לגבי פגמי התכנון, הוא המעבר למשטר של אחריות חמורה במקום השימוש במשטר של רשלנות לגבי נזקים מסוג זה. יש לזכור כי משטר של רשלנות פירושו חיוב היצרן המזיק בנשיאת נטל הפיצוי כאשר הוא נושא באשמה חברתית, כלומר כאשר מוכח שאדם סביר בסיטואציה זהה היה נוקט במשנה זהירות ומתכנן אחרת את המוצר. מאידך, המעבר למשטר של אחריות חמורה מבטא כי היצרן יחויב גם אם אין אינו נושא באשמה (לדוגמה, אם לא היה יכול לדעת על הסיכון שהמוצר יוצר). להחלטה על משטר האחריות בכל הנוגע לפגם בתכנון יש השלכות משמעותיות על כמות המזיקים שיחויבו בפיצוי וכן על היקף הניזוקים שיפוצו. שיטות המשפט השונות נמצאות בהתלבטות מתמדת מהו משטר האחריות הרצוי לגבי אחריות יצרנים בכלל ואחריותם לפגמי תכנון בפרט. ההחלטה על משטר האחריות המתאים בכל הנוגע לאחריות יצרנים עברה שינויים בעולם ובישראל. לפני קבלת החוק נהג בישראל משטר של רשלנות לגבי אחריות היצרן למוצרים פגומים. המעבר למשטר של אחריות חמורה נעשה לאחר אימוץ עמדות שהתקבלו זה מכבר באירופה ובארצות הברית. התפיסה המסורתית לאחריותם של יצרנים הטילה משטר של אחריות חמורה. במאה ה-19 התהפך הגלגל ובהשראת המהפכה התעשייתית ותהליכים אינטלקטואליים באירופה ובארצות הברית עלתה לגדולה גישת הרשלנות המתבססת על פיצוי לפי אשמה. האחריות החמורה נתפסה דאז כאיום על התפתחות התעשייה ובשינוי בסיס האחריות היה מעין מתן סובסידיה לתעשיינים. פסק הדין המפורסם ביותר בתקופה זו ניתן בבית הלורדים האנגלי בעניין Donoghue V. Stevenson בשנת 1932. בפרשה זו, לקוחה במסעדה הופתעה למצוא שבלול מת בתוך כוס הבירה שמזג לה המלצר. בית הלורדים ביסס את אחריות היצרן בנזיקין לאחר שקבע כי הייתה לו חובת זהירות (ראה ערך חובת הזהירות) למנוע מצבים מעין אלה ומרגע שחובה זו הופרה הוא נושא באשמה על נזקה של התובעת. לצד חיוב היצרנים על בסיס עוולת רשלנות התקיימה באותן שנים דוקטרינה נוספת שהכירה בקיומו של חוזה לכאורה בין היצרן לצרכן, וכך איפשרה לניזוקים לקבל פיצוי על יסוד הפרת היחסיים החוזיים על ידי היצרן. בפס"ד בעניין MacPherson V. Buick Motor Co שניתן בניו-יורק ב-1916 הכריז ביהמ"ש על סופה של דוקטרינה זו. הגלגל החל מתהפך חזרה עם פרסום ה- Restatment (second) of torts בשנת 1963 בארצות הברית בו הוחמרה האחריות של יצרן על פגמים במוצר בסעיף A402. חוקים ופסיקות רבות ניתנו בשנים אלו בארצות הברית וביססו את הדוקטרינה החדשה. באירופה החל השינוי בשנות ה-70 ולישראל הגיע בשנת 1980 עם חקיקת חוק האחריות למוצרים פגומים. במהלך העשורים האחרונים של המאה ה-20 פורסמו ביקורת רבות בספרות המשפטית בארצות הברית על ההסדר החקוק ב-§402. כמו כן, ביהמ"ש לא שבע נחת מהמבחן הקבוע בו (מבחן "ציפיית הצרכן") והתקשה ביישומו, וארגוני תעשיינים וצרכנים גם יחד הפעילו לחצים רבים על מעצבי המדיניות לפעול לשינוי ההסדר הקיים. תחת מציאות זו נוסח בשנות ה-90 הרסטייטמנט השלישי אשר יוחד בשלמותו לאחריות היצרן. המחוקק הישראלי החליט להחמיר את אחריותו של היצרן על יסוד שיקולי צדק מחלק וצדק מתקן. בדברי ההסבר להצעת החוק צוינו חמישה שיקולים עיקריים אשר הניעו את הכנסת להציע את שינוי משטר האחריות מרשלנות לאחריות חמורה. מצד שיקולי הצדק המתקן ניתן לציין את העובדה שהיצרן הוא שיצר את הסיכון על ידי הכנסת המוצר למחזור העסקים, וכן כי ניסיונותיו לקדם ולפרסם את המוצר יצרו אצל הקהל ציפיות למוצר בטוח. מצד שיקולי הצדק החלוקתי נציין כי היצרן נמצא בעמדה טובה יותר להקטין את הסיכון על ידי פיקוח מחמיר על איכות מוצריו, החמרת האחריות תצמצם את מספר ההתדיינויות המשפטיות וכן כי יש ביכולתו של היצרן לפזר את הנזק על ידי ביטוח והטלת הוצאות הפרמיה על כלל הצרכנים (על ידי העלאת מחיר המוצר). על יסוד שיקולים אלה שונה בסיס אחריותם של יצרנים ממשטר של רשלנות למשטר אחריות חמורה. שינוי זה לבדו לא פתר את הקשיים באבחונו של פגם בתכנון המוצר. בפרק הבא יוצג בפירוט חוק האחריות למוצרים פגומים ויודגמו המבחנים השונים מהפסיקה הישראלית והאמריקאית שנועדו לסייע לביהמ"ש לאבחן פגם בתכנון. עד כה נדונו סעיפי החוק השונים בכל הקשור לאחריותו הכללית של היצרן לפצות את הצרכן הניזוק כתוצאה משימוש במוצר. פרק זה יתמקד בהתייחסותו של חוק האחריות למוצרים פגומים בכל הקשור לפגמי תכנון. ההתייחסות הישירה היחידה של החוק כלשונו כיום למושג פגמי תכנון ממוקמת בסעיף 4 לחוק, סעיף הכולל את ההגנות ליצרן (משחרר אותו מאחריות בתנאים מסוימים): 4. הגנות (א) בתובענה לפי חוק זה לא תהא ליצרן הגנה אלא באחת מאלה: (1) הפגם שגרם לנזק נוצר אחרי שהמוצר יצא משליטתו; הוכיח היצרן שהמוצר המסוים עבר בדיקות בטיחות סבירות לפני שיצא משליטתו, חזקה שהנזק נגרם לנפגע על ידי פגם שנוצר לאחר מכן; (2) לפי רמת ההתפתחות המדעית והטכנולוגית שהייתה בעת שהמוצר יצא משליטתו, לא יכול היה היצרן לדעת שמבחינת התכנון לא עמד המוצר ברמת הבטיחות הסבירה; (3) המוצר יצא משליטת היצרן שלא מרצונו, והוא נקט באמצעים סבירים למניעת יציאתו משליטתו, ולהזהרת הציבור הנוגע בדבר בפני הסיכון הכרוך במוצר; (4) הנפגע ידע על הפגם במוצר ועל הסיכון הכרוך בו, וחשף עצמו מרצונו לסיכון זה. (ב) לא תהיה זו הגנה ליצרן שהתרשלות הנפגע תרמה לגרימת הנזק, אולם אם נהג הנפגע בהתרשלות חמורה, רשאי בית המשפט להפחית את סכום הפיצויים בהתחשב במידת התרשלותו. (ג) היה הנפגע למטה מגיל 12 - (1) לא תחול ההגנה האמורה בסעיף קטן (א) (4); (2) לא יפחית בית משפט פיצויים לפי סעיף קטן (ב). §4(א)(2) – אחריות היצרן לפגמי תכנון (סעיף ההגנה): סעיף 4(א)(2) קובע את הגנתו של היצרן מאחריות לפגמי תכנון, ועל ידי כך מגדיר באופן עקיף את התייחסותו של המחוקק למבחנים הראויים לאבחונו של פגם זה בביהמ"ש ואת משטר האחריות המתאים עבור פגמים מסוג זה. אין ספק כי הוראת חוק סתומה זו, המציעה התייחסות אגבית לפגמי תכנון בתוך הסדר ההגנות, מעלה שאלות רבות על המבחן שהתכוון המחוקק הישראלי לקבוע למען אבחון פגמי תכנון כמו גם לגבי משטר האחריות הנוהג לפגמים מסוג זה. על מנת לברר את השאלה עד תומה, נציע כעת סקירה רחבה של המבחנים הנהוגים בשיטות המשפט השונות ואשר הוצעו בספרות המשפטית, הישראלית והזרה. לאחר מכן תובהר כוונתו של הסדר חוק האחריות למוצרים פגומים בכל הנוגע לפגמי תכנון. כאמור, פגם בתכנון משמעותו סיכון בלתי סביר שנגרם על ידי המוצר כתוצאה מתכנון לקוי. בתי המשפט התחבטו משך שנים כיצד להגיע למסקנה שסיכון אשר מקורו במוצר עונה להגדרה של סיכון בלתי סביר. ההתלבטות הזו הולידה מספר רב של מבחנים ונוסחאות, שעיקריהם יוצגו להלן. ראשית יוצג מבחן מסורתי של אחריות חמורה בגרסה נוקשה ומשם נעבור לסקור את המבחנים השונים אשר ריככו במשך הזמן גישה זו בכל הנוגע לפגמי תכנון. במהלך הסקירה ניתן יהיה להבחין שכמעט כל המבחנים המוצעים מביאים לידי ביטוי דווקא יסודות של עוולת הרשלנות. א. מבחן מורחב של אחריות חמורה מסורתית: פרק 21 ב – restatment (second) Of Torts גיבש את כללי האחריות החמורה המטילים אחריות ללא אשם על מי שגרם נזק במהלך ביצוע פעילות מסוכנת וחריגה. המשפטן האמריקאי Diamond הציע את השימוש במבחני האחריות החמורה המסורתיים גם לגבי חובתם של יצרנים במטרה ליצור הסדר אחיד ובהיר המטיל תמיד את האחריות לפיצוי הניזוק על היצרן. לגישתו, בכל אירוע נזק הנגרם משימוש במוצר, על היצרן לשאת בעול הפיצוי. בדין האמריקאי כלל הסדר של אחריות חמורה דרישה נוספת לפעילות חריגה (Abnormally) כדי לבסס אחריות, אך דיאמונד הציע להשמיט דרישה זו בכל הקשור לפגמים במוצר. מודל זה נדחה על ידי מרבית המדינות בהיותו סותר את מטרת דיני הנזיקין, הן לגישת צדק מחלק והן לגישת צדק מתקן. ב. מבחן ציפיית הצרכן: §A402 לרסטייטמנט השני קבע את מבחן ציפיית הצרכן הסביר כמבחן להכרה בפגם בתכנון. מבחן זה, המורכב משני תתי מבחנים, בודק מהי הציפייה של צרכן סביר בכל הנוגע לרמת הבטיחות שבשימוש במוצר. אם ציפייה זו סוכלה, משמעות הדבר היא שיש פגם בתכנונו כיוון שהוא יוצר סיכון בלתי סביר. לדוגמה, כאשר לחצן ההפעלה של מחשב יוצר קצר חשמלי וסכנת התלקחות בכל פעם שנעשה בו שימוש, ניתן לומר בוודאות שמדובר בסיכון בלתי סביר. כיצד? צרכן סביר מצפה מיצרן המחשב להתקין אמצעי בטיחות שימנעו סכנה להתלקחות כזו. הציפייה סוכלה ולכן מדובר בסיכון בלתי סביר. נהוג לחלק מבחן זה לשלב עובדתי ולשלב נורמטיבי. השלב העובדתי: בשלב זה נשאלת שאלת ציפיית הצרכן לפי נסיבותיו העקרוניות של אירוע הנזק. למבחן העובדתי חולשות רבות; לא כל ציפיות הצרכנים הן בהכרח ציפיות לגיטימיות הראויות להכרת המשפט, וגם אם הן לגיטימיות, ציפיית הצרכן היא רק שיקול אחד מני רבים באשר לסבירות הסיכון שבמוצר ולא ברור מדוע יש לבכרה. כאן, תופס את מקומו השלב הנורמטיבי. השלב הנורמטיבי: שלב זה יכלול בדיקה מהן ציפיות הצרכן הראויות להכרה על ידי המשפט, כלומר, המשקל מועבר מהצרכן אל ביהמ"ש. מהי משמעות השלב הנורמטיבי? בכוחו של ביהמ"ש לקבוע את תוצאות המבחן כך שימשכו חזרה למשטר של רשלנות (אם יקבע שהצרכן זכאי לצפות רק להתנהגות סבירה של היצרן) או באופן כזה שייצור משטר של אחריות חמורה (אם יקבע שהצרכן זכאי לרמת בטיחות גבוהה מזו שהייתה ידוע ליצרן בזמן התכנון). המסקנה היא שהמבחן העובדתי לא יכול לעמוד כמבחן קונקרטי עצמאי לקביעת סבירות הסיכון, שהרי ציפיית הצרכן הסביר מעוצבת על ידי ביהמ"ש. אף על פי שמבחינה לשונית ניתן ליישב מבחן זה עם לשון §4(א)(2) בחוק הישראלי, לא נראה כי הפסיקה הישראלית אימצה אותו. בארצות הברית, הרסטייטמנט השלישי החליף אותו במבחן חליפי אך במספר מדינות באירופה עוד נוהגים לפיו. ניתן ללמוד עוד על הרציונל במבחן ועל חסרונותיו במאמרו של השופט האמריקאי William A. Dreier, "Consumer expectations; A defective test for design defect" שפורסם בשנת 2000. ג. מבחן סבירות הסיכון: הקושי ביישומו של מבחן ציפיית הצרכן גרר את בתי המשפט למחוזות המוכרים להם, קרי לשימוש במבחני הרשלנות הקלאסיים על מנת להכריע את סבירותו של הסיכון אשר תכנון המוצר הביא עמו. מבחן זה בהקשר לפגמי תכנון יבדוק האם התנהגותו של היצרן בתכנון המוצר על סיכוניו השונים מהווה חריגה מסטנדרט התנהגות סביר. כמובן שבין זה לבין אחריות חמורה אין ולא כלום, ומרגע שקביעת סבירות הסיכון התבססה על התנהגותו של היצרן ולפיכך אשמתו בנזק, הושלמה הלכה למעשה הדרך אל משטר הרשלנות לגבי פגמי תכנון. לפתרון זה יש יתרונות רבים מנקודת המבט של בתי המשפט, והעיקרי שבהם הוא קיומו של מבחן קונקרטי ונהיר המשמש כלי נוח להפעלה על ידי השופטים. עם זאת, אין הוא מתיישב עם כוונתו הברורה של המחוקק אשר ייחד חוק פרטיקולרי לאחריות היצרן, וקבע בו משטר של אחריות חמורה. מבחן סבירות הסיכון נותן מענה מתאים יותר לחוק האחריות למוצרים פגומים. מהותו של מבחן זה היא העברת משקל ההכרעה משאלת סבירות ההתנהגות של היצרן בשעת תכנון המוצר, לשאלת סבירות הסיכון שהמוצר יוצר נכון לשעת ההתדיינות המשפטית. מהו ההבדל הכה מהותי? סבירות הסיכון (בניגוד לסבירות התנהגות היצרן) תיבחן תוך התחשבות במידע שלא היה ליצרן בשעת ייצור המוצר, ומנקודת מבט שאינה בהכרח מתאימה לידיעותיו של אותו יצרן. ניתן להסביר את ההבדל בין רשלנות לבין משטר האחריות החמורה שיוצר מבחן זה על ידי 3 מושגים שלהם משמעות דומה: חכמה לאחר מעשה (Hindsight): ברשלנות הסיכון מוערך מנקודת המבט של היצרן בזמן התכנון, כאשר הערכת הסיכון מבחינתו היא עניין של תחזית. מבחן סבירות הסיכון מתחשב באירועים שקרו לאחר יצירת הסיכון, קרי במידע מאוחר. ייחוס מידע ליצרן (Knowledge Imputation): מבחן סבירות הסיכון מייחס ליצרן מידע מאוחר, גם אם לא היה ברשותו ולא היה יכול להיות ברשותו בזמן התכנון. לדוגמה, בשנות ה-50 ניתנה לנשים בהריון תרופה שנועדה להקטין את הסיכוי להפלה טבעית. רק כעבור 20 שנים נתגלה כי התרופה מעלה בשיעור משמעותי את סיכויי האם והעובר לחלות בסרטן. מידע זה בדבר הסיכון במוצר לא היה ידוע לקהילה המדעית וכמובן לא ליצרניות התרופות בשעת תכנונה. האם בשעת דיון משפטי על אחריות יצרניות התרופה יש להתחשב במידע? לפי מבחני הרשלנות אין אפשרות כזו, שכן ביהמ"ש חוזר לזמן התכנון של המוצר ולידע אשר היה בנמצא בתקופה זו, ובוחן האם היה דופי בהתנהלות היצרן. אך לפי מבחן סבירות הסיכון ניתן לייחס את הידע שנרכש בשנות ה-70 לשיקוליו של היצרן בשנות ה-50, כך שבפועל הוא יישא באחריות בהתבסס על מידע שלא הייתה לו אפשרות לדעת. מבחן זה מבטא אחריות חמורה שכן הוא מנתק את אשמתו של היצרן משאלת חבותו בפיצוי. את המידע הרלוונטי ניתן לחלק ל-4 קבוצות: מידע על סיכונים הנובעים מתכונות המוצר. מידע באשר לדרכי מניעה או הפחתת סיכון על ידי שינוי תכונות או התקנת אמצעי זהירות במוצר. מידע הנוגע לאופן השימוש במוצר ולסיכונים שאופן שימוש זה או אחר יוצר. לדוגמה, מידע כי שימוש יומיומי ואינטנסיבי בתרסיס להקלת גודש באף גורם לנזק בלתי הפיך לפוליפים. מידע לגבי גישת החברה לרמת הבטיחות הראויה. עמדתה של החברה באשר לסיכונים שראוי או לא ראוי לקחת עשויה להשתנות מעת לעת. סיכוני התפתחות (Development Risks): מבחן סבירות הסיכון מטיל על היצרן אחריות על סמך מידע שמקורו בהתפתחות מאוחרת למועד יצירת הסיכון וכך קובע בצורה גורפת כי הוא הנושא בסיכון שמא יחולו התפתחויות במידע. שלושת המושגים לעיל הבהירו שהידע של היצרן בשעת תכנון המוצר אינו רלוונטי תחת המאטריה של אחריות חמורה. בנוסף ניתן לומר שהמבחן גם אינו בודק את שאלת הסיכון מנקודת המבט של היצרן הסביר (כפי שנהוג ברשלנות), אלא מנקודת מבט שיוצרת רף ידע גבוה יותר, לדוגמה של המומחה או המדען. שינויים אלה מבטאים היטב את המעבר שנעשה ממשטר של רשלנות למשטר של אחריות חמורה, תוך הימנעות מהטלת אחריות גורפת ובגישה מתונה (בניגוד למבחן שהציע דיאמונד). בכוחו של ביהמ"ש לרכך עוד יותר את מידת ייחוס האחריות על היצרן במסגרת מבחן זה. לדוגמה, ניתן לקבוע שבדיקת סבירות הסיכון תעשה בנקודת זמן מוקדמת יותר מאשר רגע ההתדיינות המשפטית – זמן רכישת המוצר למשל. ד. מבחן הסיכון/תועלת (Risk/Utility Test): כאשר ניצבת בפני ביהמ"ש שאלת סבירות הסיכון שלקח מתכנן המוצר, הוא עורך שיקולי מדיניות ומאזן בין הגורמים הרלוונטיים לנסיבות המקרה. מבחן סבירות הסיכון ומבחני הרשלנות המסורתיים התעמתו ביניהם בשאלות העוסקות בנקודת הזמן ונקודת המבט לבחינת השאלה אך נמנעו מליצוק תוכן לאותם שיקולי מדיניות שעל ביהמ"ש לקחת בחשבון. מבחן הסיכון/תועלת התמודד עם שאלה זו ומשמש כמבחן עזר עבור ביהמ"ש, בין אם תאומץ מדיניות של מבחן סבירות הסיכון ובין אם יאומץ מודל רגיל של רשלנות. אם כן, מטרתו של מבחן זה, אשר הוצג על ידי המשפטן האמריקאי Wade במאמרו "On the nature of strict liability for products" (1973), היא לתת לביהמ"ש קריטריונים ברורים להערכת סבירותו של הסיכון ולמנוע מצב שבו יוכרע המקרה על יסוד שיקולי מדיניות עמומים. פרופ' Wade מנה את התועלת מן המוצר, מידת הנזק הצפויה ממנו, האפשרות לתחליף בטוח יותר, יכולת היצרן להפחית את הסיכון מבלי לפגוע מהותית בתועלת או מבלי ליקרו, יכולת המשתמש למנוע את הנזק, מודעות הצרכן לסכנות, חשיבותן וקיומן של אזהרות השימוש ויכולת הפיזור של היצרן כגורמים שעל בתי משפט לתת להם משקל. מבחן עזר זה אומץ בפסקי דין רבים אשר ניתנו בארצות הברית בשנים אלו. הביקורת המרכזית על מבחן הסיכון/תועלת היא שלא ניתן לכלוא קריטריונים מסוימים במבחן אחיד על מנת לקבוע פגם. עדיף לאמץ מבחן איזון כללי ולתת משקל שונה לגורמים שונים בהתאם לעובדות השונות. במבחנים המפורטים תשומת הלב מתמקדת מראש בגורמים מסוימים ועלולה להחטיא גורמים חשובים אחרים. ביקורת נוספת נשמעה מצידם של טוורסקי והנדרסון אשר הצביעו על הקושי של ביהמ"ש כמוסד לקבוע את הסטנדרטים הראויים בתכנון מוצר. טוורסקי טען שעל ביהמ"ש להישען על גופים מקצועיים שבדקו והכריעו מהי רמת הבטיחות הראויה (ארגוני צרכנים, מכוני תקנים וכו'). תאורטית, נראה כי מבחן סבירות הסיכון מתיישב היטב עם מטרת חוק האחריות ובד בבד מספק כלי ברור בידי ביהמ"ש להפעלה על עניינים מסוג זה המובאים בפניו. אך האם אכן אימץ החוק מבחן זה? בארצות הברית נותן הרסטייטמנט השלישי דגש רב להשוואת המוצר עם מודל אלטרנטיבי לצורך קביעת סבירות הסיכון, אך מכיוון שהמודל האלטרנטיבי יכול להיות משנת ייצור מאוחרת יותר, ניתן לומר כי המשפט האמריקאי מקבל כיום בזרועות פתוחות מבחן זה (אף על פי שבשנות ה-70/80 נחקקו מספר חוקים שהגבילו את ההתחשבות במידע מאוחר). מאידך, §4(א)(2) לחוק הישראלי לא מותיר הרבה מקום לספקות וקובע כי אין אפשרות ממשית לאמץ את מבחן סבירות הסיכון. נקודת הזמן שהמחוקק קבע לבחינת סבירות הסיכון מוגבלת לזמן הפצת המוצר לשוק, ונקודה זו מונעת הלכה למעשה את השימוש במידע מאוחר. לכל היותר, עומד בפנינו הסדר רשלנות הכולל את העברת נטל ההוכחה אל היצרן (הנתבע), לפי הכלל "RES IPSA LOQUITUR" (הדבר מעיד על עצמו). הגנה זו, הידועה בשם "הגנת מצב המידע" לא הופיעה בהצעת החוק המקורית. אם כן, מהו הדין במשפט הישראלי? תובע הטוען שנפגע ממוצר בשל פגם בתכנונו צריך לטעון ולהוכיח כי נתקיימו תנאי האחריות החמורה (המוצר יצר סיכון בלתי סביר). לצורך כך עליו להוכיח עדיפות לתכנון אלטרנטיבי או לפסילת המוצר נוכח הסיכון שהוא יוצר. מרגע שעשה כן, נוצרה חזקה משפטית ניתנת לסתירה של רשלנות היצרן בתכנון. כדי להתמודד עם נטל הראיה שהוטל עליו, ליצרן עומדות 2 ברירות. האחת היא לסתור את טענת הסיכון הבלתי סביר, והשנייה היא להוכיח כי התנהגותו לא הייתה רשלנית (אפילו אם הסיכון אכן בלתי סביר!). די באחד משני אלה כדי לפטור אותו מאחריות. כלומר, משמעות חוק האחריות בכל הנוגע לפגמי תכנון מוגבלת למצבי 50/50 בהם לא הרים היצרן את נטל ההוכחה. יש הטוענים כי ניתן להפוך את נטל ההוכחה גם במסגרתה הכללית של פקודת הנזיקין; במרבית המקרים ליצרן יתרון מידע ברור והתובע יכול להשיג את אותו היתרון על ידי מילוי תנאיו של §41 לפקודה (הדבר מעיד על עצמו). העובדה כי בפועל הדין באשר לפגמי תכנון נמצא תחת משטר רשלנות, לצד ההגבלות הרבות על גובה הפיצויים ועל תקופת ההתיישנות גרמו לכך שניזוקים מפגמי תכנון מעדיפים לתבוע במסגרת עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין, ולכן כמעט שלא קיימות פסיקות של ביהמ"ש בנושא זה. מפסקי הדין הקיימים, נראה כי ביהמ"ש ער לעובדה שכל כוחו של חוק האחריות למוצרים פגומים במתכונתו הנוכחית, היא להעביר את נטל הוכחת הרשלנות של היצרן אשר תכנן את המוצר מהתובע לנתבע. בפסק הדין בעניין דרוקר, שניתן בביהמ"ש העליון בשנת 1980 (ערב כניסת החוק לתוקף), נדונה אחריותו של יצרן של מגדל הרמה המשמש להרמת משאות באתרי בנייה כלפי עובד של החברה הקבלנית שניזוק כתוצאה מקריסת המגדל. התברר כי המגדל קרס עקב בלאי של הסוגר שתפקידו לחבר את צינורות המגדל. דעת הרוב הטילה את מלוא האחריות על הקבלן (הלקוח למעשה) לאחר שקבעה כי הייתה עליו חובה לוודא את תקינות המכשיר לפני תחילת השימוש בו, ולכן אין לקבל כי חל כאן פגם בתכנון. השופט בייסקי בדעת מיעוט סבר כי העדר האזהרה של יצרן המגדל באשר לבלאי הקצר של הסוגר, מהווה פגם אשר יש להטיל בעטיו אחריות על היצרן. בכל מקרה, נסיבות העניין נדונו לחלוטין תחת משטר הרשלנות. בפסקי הדין בעניין האסכולה הטבעונית ועניין שישא שלום שניתנו בשנה האחרונה, חזר והבהיר ביהמ"ש שחוק האחריות מעביר את נטלי ההוכחה ותו לא. במקרה הראשון תבעו זוג הורים את חברת האסכולה הטבעונית לאחר שילדם ניזוק משמפו נגד כינים אשר יוצר אצל הנתבעת ושווק תחת הכותרת רכיבים טבעיים בלבד. בעלון לצרכן נכתב שניתן להשתמש במוצר ללא הגבלות וכי אין בו כל סכנה, אך בשעת השימוש הוא צרב את גבו של הילד וגרם לו לכוויות בדרגות שונות. ביהמ"ש קבע שהפגם באזהרות יצר סיכון בלתי סביר, אך לא נדרש להכריע לגבי משטר האחריות הנוהג מאחר שקבע כי בכל מקרה התנהגותו של היצרן הייתה רשלנית. משני המקרים שנדונו לעיל עולה הקושי להגדרת המסגרת הנורמטיבית הראויה עבור פגמים באזהרות. הגם שהחוק הישראלי והאמריקאי קבעו שמדובר בפגם עצמאי, ישנם מלומדים הסבורים כי פגם באזהרות הוא למעשה פגם בייצור, או פגם בתכנון. נדגים את הקושי דרך נסיבות פרשת דרוקר: פרסום של אזהרה לפיה הבלאי של הסוגר קצר משמעותית מהבלאי של שאר חלקי המוצר היה דרוש כדי למנוע את הנזק. מחד, מדובר באופן מובהק בפגם באזהרות שכן חוסר הפרסום יצר את הסיכון הבלתי סביר. מאידך, העדר האזהרה הוא פגם שנפל בכל הדגמים של המוצר ונקבע כבר בשעת תכנונו (מתכנני המוצר לא נתנו את דעתם על הסיכון הנוסף שיוצר הבלאי הקצר של הסוגר). למעשה, רובם המכריע של פגמי התכנון ניתנים למניעה על ידי אזהרה מתאימה. לאבחנת הפגם באזהרות כפגם עצמאי יש משמעות רבה שכן הגנת מצב המידע [סעיף 4(2)(א)] חלה רק לגבי פגמי תכנון ולא לגבי פגמים באזהרות. דבר זה יוצר חוסר ודאות נוסף לגבי ההסדר בחוק וידון בפרק הבא שיעסוק בחסרונות הסדר החוק כיום ובשינויים שטומנת בחובה הצעת חוק דיני ממונות אשר מושלמת בימים אלה במשרד המשפטים. על חוסר יעילותו של ההסדר הקיים ניתן ללמוד יותר מכל ממיעוט התביעות לפי חוק זה, על אף שעברו למעלה מ-27 שנים מיום כניסתו לתוקף. אדם הניזוק כתוצאה מפגם בתכנון יודע שאין לפניו למעשה הסדר של אחריות חמורה, ואם כבר עליו לתבוע דרך משטר של רשלנות, מוטב לו לעשות זאת במסגרת עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין ולהיות משוחרר ממגבלות סכום הפיצויים ודין ההתיישנות הייחודי. מקריאה מעמיקה של סעיף 4(א)(2) ניתן לעורר ספקות נוספים באשר לכוונתו של המחוקק, שמא אולי הסעיף לא החזיר את הדין למשטר של רשלנות במלואו: 1. כזכור, את המידע שניתן לייחס ליצרן במסגרת מבחן סבירות הסיכון חילקנו ל-4 סוגים שונים. לשונה של הגנת "מצב המידע" בחוק מציינת הגנה על מידע מאוחר שמקורו בהתפתחות מדעית טכנולוגית. אך מידע באשר לאופן השימוש במוצר ולגישת החברה לסיכון שבו לא בהכרח נכללים במסגרת הגנה זו, וניתן לטעון שלגביהם חל משטר של אחריות חמורה. יש לסייג ולהבהיר כי כלל לא בטוח שהמחוקק התכוון ליצור הבחנה זו וסביר יותר להניח שמדובר בניסוח לא מוצלח. 2. הגנת 'מצב המידע' לא חלה על פגמים שמקורם באזהרות שעל המוצר. ההשלכות של אבחנה זו מרחיקות לכת מבחינת הסדר האחריות החמורה. כאמור, פגמים רבים שמקורם בתכנון (הפיזי) ניתן היה לפתור על ידי אזהרות והנחיות מתאימות (דוגמת פרשת דרוקר). מרגע שהגנת המידע לא חלה על אזהרות אלה, העובדה שהמידע על הסיכון שהמוצר יוצר לא היה ידוע לא תסייע יותר ליצרן. 3. האם בהכרח הסעיף מייחס את נקודת הזמן והמבט הרלוונטיים לאלו של בסיס הרשלנות (קרי, זמן יצירת הסיכון ונקודת המבט של היצרן הסביר)? הזמן הקובע מבחינת ההסדר שבחוק הוא יציאת המוצר משליטת היצרן (בדרך כלל שיווקו). זהו זמן שונה מזמן התכנון ולעיתים מדובר בפער של שנים רבות. בהסדר של רשלנות היינו בוחנים את מצב המידע בזמן התכנון, אך לפי לשון הסעיף יש לבחון את מצב המידע בזמן השיווק. עובדה זו יוצרת כיס אחריות חמורה מסוים ושוני מבסיס הרשלנות. הספקות הללו רק מגבירים את חוסר הבהירות לגבי הדין המצוי ויש לתהות לגבי נחיצותו של חוק האחריות למוצרים פגומים במתכונתו הנוכחית בכל הנוגע לפגמי תכנון. הצעת הקודקס מביאה עמה מספר שינויים בהתייחסות החוק הישראלי לפגמי תכנון. ראשית, §404 מבחין בין 3 סוגי הפגמים ומגדיר לראשונה בישראל פגם תכנון: 404. (א) מוצר הוא פגום בכל אחד מאלה: (1) המוצר שונה מן המוצר כפי שתוכנן באופן היוצר סיכון בטיחותי בלתי סביר; (2) תכנונו של המוצר, עיצובו או האופן בו הוא מיועד לשימוש, יוצר סיכון בלתי סביר; (3) לא נלוו למוצר אזהרות או הוראות טיפול שימוש, הדרושות בנסיבות העניין מטעמי בטיחות או שאזהרות וההוראות כאמור אינן תואמות את הסיכון הכרוך בשימוש במוצר. השינויים המהותיים יותר מתרחשים בסעיף ההגנה: 405. (א) לא יישא אדם באחריות בנזיקין לפי סימן משנה זה בהתקיים אחד מאלה – . (2) לפי רמת ההתפתחות המדעית והטכנולוגית שהייתה בעת שהמוצר יצא משליטתו, לא יכול היה יצרן סביר לדעת שקיים פגם במוצר כאמור בסעיף 404(2) או (3). הצעתה של ועדת הקודיפיקציה סותמת לחלוטין את הגולל על החלתה של אחריות חמורה על היצרן בכל הקשור לפגמי תכנון. השינוי הראשון מייחס את שאלת סבירות הסיכון ליצרן הסביר וכך מונע אימוצה של נקודת מבט מחמירה יותר (כגון של מומחה) כפי שהציע מבחן סבירות הסיכון. השינוי השני מחיל את הגנת מצב המידע גם כלפי פגם באזהרות ובזה מונע את הניסיון להחיל את האחריות החמורה על פגמי תכנון בדלת האחורית. בפרק הבא ייבחן ההסדר המתגבש בחוק דיני ממונות תחת שבט הביקורת של שתי הגישות העיקריות להגדרת מטרתם של דיני הנזיקין, גישת הצדק המחלק וגישת הצדק המתקן. במציאות, לא כל נזק מתרחש הוא בר פיצוי, ודיני הנזיקין לא מאפשרים לפצות כל ניזוק אפשרי. תאוריות אלה באו לענות על השאלות מדוע דיני הנזיקין נותנים סעד ומהו העיקרון שמוביל אותם. צדק מתקן: גישה זו רואה את מטרתם העיקרית של דיני הנזיקין כענף המיועד להטיל את האחריות לנזק על פי חלוקה צודקת והוגנת בין שני הצדדים המעורבים באירוע (המזיק והניזוק). בכל סוג של יחסים בין שני צדדים יש חלוקת סיכונים הדדית. כאשר נגרם נזק יש לבחון מי גרם לנזק, מהם פערי הכוחות בין הגורמים ובעיקר מי שבר את מאזן ההדדיות בין הצדדים שעה שנגרם הנזק. מצדדיה של גישה זו טוענים שיש להעדיף חלוקה צודקת גם אם הדבר כרוך בהקטנת עוגת הרווחה המצרפית. צדק מחלק (ידוע גם בשם "שיקולי יעילות מצרפית"): גישה זו רואה בדיני הנזיקין כתחום שתפקידו להגדיל את הרווחה החברתית הכוללת. כדי להכריע האם נזק מסוים ראוי להיות בר פיצוי צריך לבחון מהו הפתרון שיגדיל את העוגה הרווחתית באופן המקסימלי. מובילי הדגל של גישה זו, פוזנר וקלברזי טוענים שחלוקת הרווחה בין הצדדים אינה מעניינם של דיני הנזיקין מכיוון שהם ענף יוצר עושר ולא מחלק עושר. הניתוח המוצע בפרק זה תמציתי למדי ולמתעניין מומלץ לקרוא את כתביהם של קלברזי, פוזנר ופלטשר להעמקת שיקולי הצדק והיעילות שמאחורי הטלת משטר האחריות הנאות. פעילות משולבת של ייצור מוצרים, רכישתם ושימוש בהם היא פעילות רצויה שכן יוצרת רווחה לגורמים רבים. ליצרן, לעובדיו ולגורמים הקשורים עמו נוצרת רווחה עקב התמורה המתקבלת עבור המוצר, בעוד צרכני המוצר נהנים מהשימוש בו. תועלת זו ידועה במינוח עודף כלכלי. עם זאת, כל מוצר מביא עמו סיכון מסוים. התממשותו של אותו סיכון תפגע ברווחה שהוא מביא עמו ולכן תפגע ברווחה המצרפית. מאידך, מניעת הסיכון יוצרת בעצמה עלות (שמתבטאת בהתקנת אמצעי זהירות או בהפסקת הייצור). לפיכך הסדר יעיל הוא הסדר שמתמרץ את היצרן והצרכן לפעול לביטול הסיכון המיותר – סיכון שגדול יותר מעלות מניעתו. ההסדר הנבחר יוצר הרתעה כלפי היצרן והצרכן, וזו משפיעה על התנהגותם. הרתעה מושגת על ידי הטלת נטל עלות הנזק על מי שנבחר להיות מורתע. לדוגמה, אם יאומץ הסדר של אחריות חמורה, יורתע היצרן כיוון שיידע כי הוא נושא בכל נטל הסיכון. אם יקרה נזק, הוא ישלם אותו ולכן יש לו תמריץ להקטינו. כמובן שאי הטלת כלל משפטי תותיר את הניזוק כמורתע העיקרי, שכן אם ייגרם לו נזק כתוצאה משימוש במוצר, הוא לא יפוצה. לסיכומו של דבר, הסדר האחריות המועדף הוא זה המחלק את נטל הנזק בין היצרן לצרכן באופן שיביא למזעור העלות הכוללת של הסיכון ודרכי מניעתו. דוגמה: חברה מסוימת עוסקת בייצור מסורים חשמליים. השימוש במכשיר מלווה בסיכון למשתמש. כיצד ניתן להקטין את הסיכון? הקטנת סיכון יעילה פירושה התקנת אמצעי זהירות על ידי היצרן ושימוש זהיר ומחושב מצד הצרכן; שני אלה יתרמו להקטנת הסבירות להתממשות הסיכון. איזו שיטה תורמת יותר להקטנת סיכון יעילה? מבחן הרשלנות אותו אימץ המחוקק הישראלי מחלק למעשה את האחריות בין שני הצדדים. היצרן צריך להתקין כל אמצעי זהירות שיוגדר כסביר בעיני ביהמ"ש, והצרכן חייב להשתמש במסור בזהירות מרבית שמא התנהגותו תוכר כבת אשם (אשם תורם). על פניו נראה הסדר זה כיעיל. אך כעת נניח מקרה שבו על ידי השקעה ניכרת במחקר ופיתוח יש ליצרן אפשרות להמציא רכיב שיקטין משמעותית את האפשרות לגרימת נזק מהמסור. במשטר של רשלנות היצרן יודע כי כל שעליו לעשות הוא להתנהג כמו יצרן סביר, ולכן זול לו יותר "להקטין ראש" ולא להשקיע בפיתוח היעיל. מה היה קורה לו היה מאומץ מבחן סבירות הסיכון ודרכו משטר של אחריות חמורה? ליצרן היו את כל התמריצים להשקיע בחיפוש רעיונות שיקטינו את הסיכון, ויחד עם זה לא ניתן לומר שהצרכן אינו מורתע במשטר זה, שהרי סכנת הפגיעה הגופנית יוצרת תמריצים אלה ממילא. עם זאת, גם שיטה זו אינה חפה מכשלים. עלויות משמעותיות של מחקר ופיתוח יגולמו בעליית מחיר המוצר. הצרכן, שאינו מודע בדרך כלל לסיכונים ולהסדרי האחריות יסרב לשלם את מלוא המחיר והיקף המכירות יקטן. תוצאה זו בוודאי שאינה מתיישבת עם שיקולי היעילות שכן תקטין את העודף הכלכלי לחברה. המסקנה היא שלא ניתן לקבוע בצורה גורפת מהו הפתרון היעיל יותר. תוצאה זו תומכת במתן חופש רב יותר לביהמ"ש להתאים את המשטר הנוהג ואת ההתחשבות במידע המאוחר בצורה שונה בין שווקים ומוצרים שונים. להצגה רחבה של פתרון זה מומלץ לקרוא את מאמרו של י. גלעד, "אחריות חמורה למוצרים" (1990). גישת הצדק המתקן מציעה בדרך כלל להטיל את האחריות לנזק על מי שנושא באשם לגרימתו. על פניו, נראה כי השימוש במשטר הרשלנות הוגן הרבה יותר, שכן הוא מתנה את הטלת האחריות על היצרן בקיומו של יסוד אשם בפעילות התכנון שלו (יש לזכור כי מדובר באשמה חברתית ולאו דווקא סובייקטיבית). אינטואיטיבית, אין זה נראה הוגן לייחס ליצרן מידע שלא היה ביכולתו לדעת בשעת תכנון המוצר כפי שמציע מבחן סבירות הסיכון. לכן, הגנת "מצב המידע" שאימץ החוק הישראלי נתפסת כהוגנת ומתיישבת טוב יותר עם גישת הצדק המתקן. אך במציאות המודרנית אין התשובה כה פשוטה. בפועל, היצרן עושה שימוש במנגנוני הביטוח המוצעים לו ומפזר את עלות הפרמיה בין כל הצרכנים. לפיכך, גם אם החוק יטיל אחריות חמורה על היצרן וגם אם יינקט משטר של רשלנות, הצרכנים הם אלה שישלמו את עלות הפיצוי מאחר שפרמיית הביטוח תגרום לעלייה במחיר המוצר. במקרים רבים היצרן יפזר את עלות הביטוח אף כלפי צרכנים של מוצרים אחרים אשר הוא מייצר. תחת מאטריה זו ניתן לומר שהטלת האחריות עליו מוצדקת והוגנת, שכן בכל מקרה הוא אינו נושא בנטל לבדו. לפיכך, גם תחת עמדתה הנורמטיבית של גישה זו לא ניתן לקבוע מסמרות לגבי משטר האחריות העדיף בכל הנוגע לפגמי תכנון. ייתכן ששוב הסדר גמיש שיותיר מרווח שיקול דעת בידי ביהמ"ש יאפשר יצירת מערכת דינים צודקת והוגנת יותר. דברי הסבר להצעת חוק האחריות למוצרים פגומים, תשל"ט 1978, ה"ח 1376, 30 - 32 ישראל גלעד, אחריות חמורה למוצרים: חוק האחריות למוצרים פגומים תש"ם 1980, מחקרי משפט ח' 179, (תש"ן) דניאל מור, "הצעת חוק האחריות למוצרים פגומים" עיוני משפט ז' 114, (תשל"ט) Hon William A.Dreier, "Design Dfects under the proposed section 2(b) of the reastetment (third) of torts: production liability undr judge view." 30 U.Mich J.L. Reform 221, (1997) J.A Henderson, jr., "Why creative judjing won't save the product liability system" Hofstra L.Rev. (1983) 845 דניאל מור, אחריות מזיקים בנזיקין למוצרים פגומים, עיוני משפט ה', 303, (תשל"ז) J.L Diamond, "Eliminaiting the 'defect' in design strict product liability theory" 34 Hastings L.J. (1983) 529 (Hon William A. Dreier "Consumer expectations; A defective test for design defect" 10 Kan. L.J118 (2000 Angela C. Rushton "Design defects under the restatment (third) of torts; A reassessment of strict liabilty and the goals of a functunal aproach" 45 Emory L.J. 435 1996 Sheila L. Birnbaum "unmasking the test for design defect; from negligence [to warranty] to strict liability to negligence" 33 Vand L. Rev 593 1980 George W. Conk "Is there a drsign defect in the restatment (third) of torts; product liability" 109 Yale L.J. 1087 (2000) J.W. Wade "On the nature of strict tort liability for products", 44 Miss. L.J 825 1973 דניאל מור, "אחריות חמורה למוצרים פגומים – שיקולי מדיניות" עיוני משפט ו', 78, (תשל"ח) G. Calabresi, "The cost of accidents" 1970 G. Calabresi & J.T Hirschoff, "Toward a test for strict liability in torts" 81 Yale L.J. 1055 1972 R.A Posner, "A theory of negligence" 1 J.Legal studies 29 1972 G. P. Fletcher "Fairness and Utility in Tort liability" 85 Harv. L. Rev. 537 1972 ע"א 557/77 שפס נ' "פרימה" פריזנר ושות' בע"מ, פ"ד לב(3) 119 ע"א 288/79 דרוקר זכריה נ' פרילוצקי, פ"ד לה(2) 342 ת"א (כפר-סבא) 6756/03 אביטל דניאל נ' האסכולה הטבעונית בע"מ, (טרם פורסם, 6 ביולי 2005) ת"א (י-ם) 6981/02 שישא שלום נ' סולמות חגית בע"מ, (טרם פורסם, 30 במרץ 2006) Barker V Lull Engineering co., 573 P.2d 443, 454 Cal.1978 MacPherson V. Buick Motor Co, 217 NY (1916) 382 Donoghue V. Stevenson [1932] A.C. 562: [1932] ALL E.R Port Auth. Of NY & NJ V Arcadian Corp. 189F. 3d 305 3rd Cir 1998 חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"ם-1980 תזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006, באתר החקיקה הממשלתי דברי ההסבר לתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006, באתר החקיקה הממשלתי פורסם ב – "ידיעות אחרונות" ביום ה - 01.04.2007