אי שתקת שתקת

במשפט העברי, אי שתקת – שתקת, ואי לא – מהדרנא שטרא למרייהו (מארמית: אם שתקת – שתקת, ואם לא – אחזיר השטר לאדוניו) היא טענה אותה יכול לטעון הנתבע כלפי תובע הדורש נכס (או תשלום מנכס) שהיה בבעלות צד שלישי - קודם שהגיע לידי הנתבע, כאשר ישנו קושי משפטי בגביית הנכס מהצד השלישי. טענה זו משמעה איום מצד הנתבע כי יבטל את העסקה שעשה עם הצד השלישי, ואז לא יוכל התובע לגבות מהצד השלישי כפי שרוצה לגבות כעת - מהנתבע, ועל כן יהיה מעמד הנתבע, אף עכשיו, כמעמד הצד השלישי – למרות שלבסוף לא ביטל את המקח. בתלמוד מוזכרות שתי דוגמאות לטענה זו: גבי חיוב תשלומים, בה גבייה מנכסי נדל"ן באיכויות שונות - נעשית על פי סיבת הגבייה (אדם הגובה תמורה לנזקים לוקח מעידית, בעל חוב מבינונית, וכתוּבת אשה מקרקע זיבורית). במקרה בו מכר הנתבע את כל קרקעותיו לאחר, חוזרים בעלי החובות וגובים מהקונה, מאחר שהשתעבדו הקרקעות לחובות אלו מכבר. (מלבד אם נותרו אי אלו קרקעות אצל הנתבע, שם אינם לוקחים מהקונה, למרות שכל שנותרו הם קרקעות גרועות, מאחר ש"אין נפרעים מנכסים משועבדים – במקום שיש בני חורין"). ועתה כאשר באים התובעים אל הקונה לגבות קרקעותיהם, הדין הוא שגובים תחילה ממה שקנה אחרון ובמקרה שהעידית נמכרה אחרונה - ניתן על פי כלל זה לתבוע את העידית, אולם כאן בא הקונה ואומר, מאחר שקניתי קרקע "עידית" באחרונה ואיני חפץ לתתה, אם אתה, הניזק, מתעקש ליקח קרקע זו, אחזיר את הקרקעות הגרועות שקניתי - למוכר, ואז תהיה מוכרח לגבות מהם, כדברי הכלל ש"אין גובין מנכסים משועבדים - במקום שיש בני חורין". ולכן אף עתה, בלא שהחזיר, דינו כאילו החזיר, וגובים כולם מהגרועות שבקרקעותיו ואילך. אדם שהייתה לו שדה מוקפת במספר שדות בבעלויות שונות, ונעלמה דרך שדהו, וכל אחד דוחהו אל בעלי השדה האחרת, ההלכה היא שהמוציא מחברו עליו הראיה, ואם אין בידו הוכחה מספקת היכן בדיוק הייתה דרכו, עליו לרכוש דרך חדשה. אולם אם קנה אדם אחד את כל השדות שסביבו, נחלקו אדמון וחכמים אם יכול לדרוש ממנו את דרך שדהו. אדמון סבור שעליו ליתן לנתבע דרך, מאחר שעתה דרכו האבודה בכל מקרה עוברת דרך שדותיו. אולם חכמים חולקים וסוברים שפטור הוא מליתן, כשם שקודמיו היו פטורים. אחד הנימוקים שמנסה התלמוד לתת למחלוקתם הוא, שעיקר מחלוקתם תלויה במחלוקת אחרת, בו נחלקו רבי אבא ורבי ירמיה בעניין "קם דינא", אולם דחתה התלמוד נימוק זה מאחר שייתכן כי שניהם יסכימו כאן שאין הנתבע מחויב לתת דרך משדותיו, מאחר שתמיד יוכל לטעון: "אי שתקת – שתקת, ואי לא - מהדרנא שטרא למרייהו", ואו אז יחזור המצב לקדמותו - בו אין יכול התובע לקבל דרך - מאחר שדוחים אותו אצל בעלי שאר השדות, עד שיביא ראיה. כאמור, טענה זו מהווה 'איום'. ולכן במקום שבכל מקרה אין לתובע מה להפסיד ואין ה'איום' מאיים עליו, לא תהיה לה כל תוקף, ויצטרך הנתבע להתפשר. לדוגמה: אין הנתבע יכול לאיים על בעל-חוב (שדינו בבינונית), שיטול זיבורית, ולולי כן יחזיר לבעלים ויטול הוא משם. משום שבכל מקרה אין לבעל-חוב מה להפסיד ותמיד יקבל זיבורית. או-אז על הנתבע להתפשר, או לחלופין אכן להחזיר. אולם ישנם ראשונים החולקים על הנחה זו, וסוברים שמכח טענת אי שתקת, נקבעת עמדתו בבית הדין כאילו היה הוא הצד השלישי. כלו' שעתה מכח טענתו מקנים לו תוקף משפטי כהצד השלישי - בלא תלות בטענה וב'איום' (ובקיצור - 'דין'). ואכן, לעולם יכול לתת לבעל-חוב קרקע זיבורית. וכדלהלן: דעת רש"י ותוס' וספר ההשלמה (הובא במאירי), שברוב המקרים הטענה מהווה איום בלבד. אולם במקרים מסוימים - בהם איך שלא יהיה יקבל התובע זיבורית, למשל בדוגמה 1: גבי כתובת אשה שדינה לגבות לעולם מזיבורית, ומתעקשת על קרקע טובה יותר, במקרה כגון זה יסכימו שטענה זו מהווה 'דין', ותגבה האשה את כתובתה מזיבורית. וכל זאת מכיוון שאין הנתבע בא להפקיע את כוח התובע ולהפסידו בכלום - לו היה מחזיר, ולא נתנו לה כל כח טענה נגדו כאשר אינה מפסדת דבר. אולם כאמור, כלפי ניזק ובעל-חוב כח טענתו הוא רק בכח 'איום', ולכן עליו להתפשר ולתת להם בינונית. שוב, כי אם יציע להם זיבורית הרי אין להם מה להפסיד אם יבטל את המקח, ולכן מוכרח הוא להתפשר. ובמקום שייתכן פשרה אין בית הדין נותן לנתבע תוקף משפטי. או במקרים בהם אם היה מחזיר היה הצד השלישי פטור לגמרי. למשל: דוגמה 2, בו לו היה מחזיר את הקרקעות שקנה לרשות בעליהם, היו הם פטורים מלתת לו דרך, אף במקרים כגון אלו סוברים התוס' שהוא 'דין', ופטור בעל השדות מלתת. מאחר שלו היה מחזיר - הרי אינו מפסידו בכלום, ודבר שקודם לכן לא היה יכול לתובעו, אף עתה, כאשר יכול יכול הנתבע להחזירו למצב הקדום - אין זה נחשב להפסד ממון ממש. כך גם משמעות לשון הגמרא, "ייקח לו דרך במאה מנה או יפרח באויר". אך רש"י חולק, וסובר שאף כאן כל כח טענתו אינו אלא 'איום', ולכן חובה עליו לתת לו דרך ולהתפשר במחיר סביר וכדומה, מכיוון שכל הסיבה שיכולה להיות הטענה 'דין' הוא רק מחמת שאינו מפקיע את כוחו של התובע ומפסידו, ולכן במקום שאין רווח באיום ניתן לנתבע תוקף משפטי, דבר שנכון בכתובת אשה - שאף אם יהיה 'דין' הרי לעולם תקבל את שלה, ולא הפסידה דבר. אך ודאי אינו ייתכן בנידון דנן בו עתה ראוי הוא לקבל דרך. דעת הרא"ש הרשב"א והמאירי: שמכח טענתו ניתנת לו לעולם תוקף משפטי כהצד השלישי, ודינו כדין הצד השלישי לו היה זה אצלו. ומטעם "דכל דבר שהאדם יכול לטעון, רואין אותו כאילו הוא כבר עשוי" - לשון הרא"ש. כך כתב הרשב"א: "דכל היכא דמצי למיהדר דינא - כאילו אהדר". ולכן אף אם אין הנתבע טוען טענה זו, אנו, בית הדין טוענים במקומו. היו שאמרו טעם שמיוחדת 'טענה' זו שניתנת לה תוקף משפטי, מאחר שבמקום שיכול הנתבע להבריח את הקרקעות, שוב אין הקרקעות משועבדים לבעלי החובות, כשם שמטלטלין אינם משתעבדים כי ניתנים הם להברחה. היו אחרים שאמרו שדין זה דומה ל"אפוכי מטרתא למה לי" שבכתובות. דעת הרמב"ן: שלעולם כל כוחו הוא רק כ'איום' ולא ניתן לו כל תוקף משפטי כצד שלישי, ולכן אם אין הנתבע רוצה להחזיר את הקרקעות, עליו להתפשר עם התובע. בכך מסביר את סיבת השמטת הרי"ף דין זה, מאחר שהוא עצה לפיקחים ותו לא. ובנוגע למקרה שבדוגמה 2, מסכים הרמב"ן עם התוספות שמשמעות דברי הגמרא שאין הנתבע מחויב כלל לתת דרך, והגם שלשיטתו כל הטענה הוא איום, אך כאן הוא ביטוי מושאל ואינו עניין לאיום 'אי שתקת שתקת'. אלא עיקר הטענה הוא מה מכר ראשון לשני - כל זכות שתבא לידו, וכוונת הגמרא לומר שטוען הנתבע: לו הייתי מחזיר את השטר הלא לא הייתה לך כל תביעה כלפיו, אף אתה, כאשר קניתי ממנו את שדותיו, קניתי אף את כל זכויותיו ו'טענותיו'. ולכן במקרה זהו אכן אם לא יטען הוא, אנו - בית הדין, נטען בשבילו. תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף ח א. תלמוד בבלי יבמות דף לח א, כתובות דף קט ב. בנוסף לכך עיין בספר חידושי הגרנ"ט סי' קי"ט. רש"י בבא קמא ח א ותוספות שם ד"ה אי, וכן ביבמות לז ב. רש"י יבמות לז ב ד"ה אי, ותוספות שם ד"ה אי. ועיין תוספות הרא"ש ביבמות שם. ב"ק סי' ג'. מנחת שלמה ב"ק ח"א, הרב שלמה זלמן אוירבך. (אולם הדבר צריך עיון, שהרי הסיבה שתיקנו חכמים שלא ישתעבדו מטלטלין הוא כי אין דעתו של אדם סומכת לגבות מדברים הניתנים להברחה (עי' רשב"ם ב"ב ריש מ"ד:). אולם כאן לא זו בלבד שלא תיקנו חכמים דין זה כלפי קרקעות, הלא עד עתה סמכו בעלי החובות דעתם על קרקעות אלו וממילא השתעבדו ומנלן דתיפקע. דף צה עמוד ב. כן כתב בחידושי רבי נחום פרצוביץ ב"ק עמ' קפז. ועיין שם שהסיק שאף רש"י ותוס' סוברים כדעת הרא"ש. רמב"ן בספרו מלחמות ה' (דף ג א מדפי הרי"ף, וכתב שכן שיטת ר"ח ורב האי גאון בספר המקח שער כ"ז). אולם עיין בספר נתיבות המשפט (סי' קי"ט סק"ט) שדחה את ראיות הרמב"ן.