סכנה ברורה ומיידית

סכנה ברורה ומיידית (באנגלית: Clear and Present Danger) היא דוקטרינה שאומצה על ידי בית המשפט העליון של ארצות הברית כדי לקבוע באילו נסיבות ניתן להציב גבולות לחופש הביטוי ולחופש העיתונות, הנסמכים על התיקון הראשון לחוקה. דוקטרינה זו הוחלפה בשנת 1969, בפסיקת "Brandenburg v. Ohio", במבחן "פעולה לא חוקית מיידית" (imminent lawless action) (אנ'). לפני המאה ה-20, רוב הנושאים שעמדו לדיון במקרים של מחלוקת בנושא חופש הביטוי עמדו תחת האילוץ של הגבלה לפני פרסום (Prior restraint) (אנ'). בראשית המאה העשרים החל בית המשפט העליון של ארצות הברית לבחון מקרים בהם אנשים נענשו לאחר דיבור או פרסום. המבחן המשפטי העיקרי ששימש לקבוע אם ניתן להפליל את המתבטא היה מבחן הנטייה להרע (Bad tendency) (אנ'). למבחן זה שורשים במשפט המקובל הבריטי. גישה זו אפשרה להוציא את הדיבור אל מחוץ לחוק אם הייתה לו נטייה לפגוע ברווחת הציבור. אחד המקרים הראשונים שבהם בית המשפט העליון התייחס לענישה לאחר פרסום החומר היה "פיטרסון נגד קולורדו" משנת 1907, בה השתמש בית המשפט במבחן הנטייה להרע כדי לאשש את האישומים בביזוי נגד מוציא לאור של עיתון שהאשים את שופטי קולורדו בפעולה מטעם חברות שירות מקומיות. הפגנות נגד המלחמה במהלך מלחמת העולם הראשונה הולידו כמה תביעות בנוגע לחופש הדיבור, תביעות הקשורות להמרדה ולהסתה לאלימות. במשפט "שנק נגד ארצות הברית" ב-1919, קבע בית המשפט העליון כי לפעיל נגד המלחמה אין זכות להסתמך על התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית כדי להטיף להימנעות מגיוס. בדעת הרוב הציג השופט אוליבר ונדל הולמס הבן את מבחן "הסכנה הברורה והמיידית", שיהפוך לימים למושג חשוב בפרשנות לתיקון הראשון, אך ההחלטה במשפט "שנק" לא אימצה מבחן זה באופן רשמי. מאוחר יותר כתב הולמס כי בכוונתו של המבחן "סכנה ברורה ומיידית" לשכלל, ולא להחליף, את מבחן הנטייה להרע. לעיתים הוזכרה אמת המידה "סכנה ברורה ומיידית" בפסיקות מאוחרות יותר, אך מעולם לא אושרה על ידי בית המשפט העליון כמבחן שישמש את בתי המשפט הנמוכים בעת הערכת החוקתיות של חקיקה המסדירה את חופש הדיבור. "השאלה בכל מקרה לגופו היא לגבי המילים שבהן נעשה שימוש, האם השימוש שנעשה בהן בנסיבות הספציפיות הוא בעל אופי שיוצר סכנה ברורה ומיידית ויביא לרעות המהותיות שאותן יש לקונגרס של ארצות הברית זכות למנוע. זו שאלה של קרבה [לסכנה] ומידה. כאשר אומה נמצאת במלחמה, דברים רבים שאפשר לומר בעת שלום מהווים גורם כה מעכב למאמץ המלחמה שלה, עד כי אמירתם לא תתאפשר כל עוד גברים נלחמים, ושום בית משפט לא יוכל לראות בהם מוגנים בזכות חוקתית כלשהי." . בית המשפט המשיך להשתמש במבחן הנטייה להרע בתחילת המאה ה-20, במקרים כמו Abrams v. United States (משנת 1919), בו אושרה הרשעתם של פעילים נגד המלחמה בכך שהעבירו עלונים המעודדים עובדים לעכב את מאמץ המלחמה. הולמס והשופט ברנדייס התנגדו לפסיקה ועודדו את השימוש במבחן הסכנה הברורה והמיידית, מבחן שהעניק הגנה רבה יותר לחופש הדיבור. בשנת 1925, במשפט "גיטלו נגד ניו יורק" (Gitlow v. New York), הרחיב בית המשפט את תחולתה של הביקורת על התיקון הראשון למדינות, כלומר אישר את סמכות המדינות לדון במקרי הסתה שהשאלה לגביהם הייתה, האם הם מוגנים על ידי התיקון הראשון. בית המשפט אישר את פסק הדין של מדינת ניו יורק בו הורשע גיטלו בפרסום "מניפסט הסיעה השמאלית". ההכרעה במשפט "גיטלו" אמנם נקבעה על סמך מבחן הנטייה להרע אך החלטת הרוב הכירה בתוקפו של מבחן הסכנה הברורה והמיידית. עם זאת הגיעה ההכרעה למסקנה כי השימוש במבחן זה מוגבל למצבים דומים לתיק "שנק", שבהם הדברים שנאמרו לא הוצאו אל מחוץ לחוק באופן ספציפי על ידי המחוקק. ברנדייס והולמס תמכו שוב במבחן הסכנה הברורה והמיידית, הפעם בדעה תומכת בתיק Whitney v. California. הרוב לא אימץ את מבחן הסכנה הברורה והמיידית, אך הדעה התומכת עודדה את בית המשפט לתמוך בהגנות רבות יותר לחופש הדיבור, והציעה כי יש לעמוד במבחן ה"סכנה המיידית" – נוסח שמגביל את הרשויות יותר מ"סכנה קיימת" – לפני שניתן יהיה להכריז על התבטאות מסוימת כאסורה על פי החוק. לאחר פסק דין "ויטני" המשיך בית המשפט להשתמש במבחן הנטייה להרע במקרים כגון Stromberg v. California משנת 1931, בו נקבע כי חוק בקליפורניה משנת 1919 האוסר על דגלים אדומים אינו חוקתי. במבחן הסכנה הברורה והמיידית השתמש הרוב בפסיקת Thornhill v. Alabama בשנת 1940, פסיקה שבה בוטל חוק נגד קמפיין. בית המשפט התייחס למבחן הסכנה הברורה והמיידית בכמה החלטות בעקבות "ת'ורנהיל", אך מבחן הנטייה להרע לא נשלל במפורש, ומבחן הסכנה הברורה והמיידית לא הוחל בכמה מקרי חופש הביטוי שבהם הופגנה הסתה לאלימות. במאי 1950, חודש לפני שבית הדין לערעורים דן בטיעונים בעל פה בפסק הדין "Dennis v. United States", פסק בית המשפט העליון בסוגיית חופש הביטוי בתביעת "American Communications Association v. Douds". בתביעה זו, בית המשפט שקל את מבחן הסכנה הברורה והמיידית, אך דחה מבחן זה כמכני מדי ובמקום זאת הציג מבחן איזון. בית המשפט הפדרלי לערעורים דן בטיעונים בעל פה בפרשת CPUSA ביוני 1950. השופט לרנד הנד שקל את מבחן הסכנה הברורה והמיידית, אך בחוות דעתו אימץ גישה מאזנת דומה לזו שהוצעה ב-"American Communications Association v. Douds". הנאשמים ערערו על החלטת בית המשפט המחוזי (United States courts of appeals) לבית המשפט העליון ב"דניס נ. ארצות הברית" . ההחלטה ברוב של 6–2 ניתנה ב-4 ביוני 1951 ואישרה את החלטתו של הנד. חוות הדעת של השופט העליון פרד וינסון קבעה כי התיקון הראשון אינו מחייב את הממשלה להמתין "עד שהפוטש יוצא לפועל, התוכניות הונחו והקושרים המתינו לאות" לפני שתתערב בתוכניות מרד. בחוות דעתו, אישר וינסון את גישת האיזון בה השתמש השופט הנד. בעקבות משפט שנק הפך הביטוי "סכנה ברורה ומיידית" למטאפורה ציבורית לשימוש בחופש הביטוי כפי שהוא מוגן על ידי התיקון הראשון וכן למבחן סטנדרטי במקרים העומדים בפני בית המשפט, בהם החוק בארצות הברית מגביל את זכויות האזרח כפי שהן נשמרות בתיקון הראשון. החוק נחשב לחוקתי אם ניתן להוכיח כי השפה שהוא אוסר את השימוש בה מהווה "סכנה ברורה ומיידית". עם זאת, קריטריון "הסכנה הברורה והמיידית" של החלטת "שנק" הוחלף בשנת 1969 על ידי פסיקת "ברנדנבורג נגד אוהיו", המבחן רוכך, וכדי להרשיע על סמך הסתה היה צריך לקבוע שהנאום יעורר, "באופן הקרוב לוודאי, פעולה לא חוקית". חוקרי משפט סבורים שבכתיבת חוות הדעת בתיק "שנק", השופט הולמס לא התכוון להחליף את מבחן "הנטייה להרע" אשר נקבע בתיק האנגלי ב-1868 R. v. Hicklin ושולב בפסיקה האמריקאית במקרה שנדון בפני בית המשפט העליון בשנת 1904, U.S. ex rel. Turner v. William. בשימוש במילה "נטייה" בפסק הדין בתיק "שנק", הוסבר כי הצלחתו של הביטוי לגרום נזק בפועל לא הייתה תנאי מוקדם להרשעה. שימוש במבחן הנטייה להרע נעשה בתיקי "Frohwerk v. United States" וכן "Debs v. United States". שתי הפסיקות מצטטות את "שנק" מבלי להשתמש במילים "סכנה ברורה ונוכחת". עם זאת, לפי טענה מנוגדת לגבי חופש הדיבור בזמן מלחמה, הולמס התכוון להחליף את "הסכנה הברורה והמיידית" במבחן הנטייה להרע, כדי ליצור אמת מידה שתגן פחות על חופש הביטוי. נטייה להרע הייתה סטנדרט דו-משמעי בהרבה, לפיו ניתן היה להעניש את המשתמשים בחופש הדיבור גם בהיעדר סכנה הניתנת לזיהוי. על כן התנגדו לכך נחרצות האיחוד האמריקני לחירויות אזרחיות וליברטריאנים באותה תקופה. לאור טענה מנוגדת זו החליט הולמס לפרש מחדש באופן רטרואקטיבי את כוונתו ב"סכנה ברורה ומיידית" וקיבל את האפיון והמבחן החדש בחוות דעתו החולקת בתיק Abrams v. United States חצי שנה אחרי פסק הדין בתיק "שנק". פסקי הדין בתיקי "Schenck", "Frohwerk" ו-"Debs" היו כולם פה אחד, אך בתיק "אברמס" – לא. במשך שני עשורים לאחר החלטת "דניס", נפסק הדין בנושאי חופש הדיבור הקשורים לתמיכה באלימות באמצעות מבחני איזון כמו זה שנוסח לראשונה בפסק דין "דניס". בשנת 1969 קבע בית המשפט הגנות חזקות יותר לחופש הביטוי בתיק "Brandenburg v. Ohio", בו נקבע כי "הערבויות החוקתיות של חופש הביטוי והעיתונות החופשית אינן מאפשרות למדינה לאסור שימוש בכוח או הפרת חוק אלא אם כן הפרה כזו מכוונת להסית או לייצר פעולה מפרת חוק בוודאות קרובה". הפסיקה בתיק "ברנדנבורג" היא כיום הסטנדרט שהחיל בית המשפט בתיקי חופש הביטוי הקשורים לתמיכה באלימות. פסק דין קורמאטסו נגד ארצות הברית 323 US 214 (1944) צעקת אש בתיאטרון הומה אדם פסק דין ניו יורק טיימס נגד סאליבן Chester James Antieau, "The Rule of Clear and Present Danger: Scope of Its Applicability," Michigan Law Review, vol. 48, no. 6 (April 1950), pp. 811–840. In JSTOR Louis B. Boudin, "'Seditious Doctrines' and the 'Clear and Present Danger' Rule: Part I," Virginia Law Review, vol. 38, no. 2 (Feb. 1952), pp. 143–186. In JSTOR Louis B. Boudin, "'Seditious Doctrines' and the 'Clear and Present Danger' Rule: Part II," Virginia Law Review, vol. 38, no. 3 (April 1952), pp. 315–356. In JSTOR Mark Kessler, "Legal Discourse and Political Intolerance: The Ideology of Clear and Present Danger," Law & Society Review, vol. 27, no. 3 (1993), pp. 559–598. In JSTOR Fred D. Ragan, "Justice Oliver Wendell Holmes, Jr., Zechariah Chafee, Jr., and the Clear and Present Danger Test for Free Speech: The First Year, 1919," Journal of American History, vol. 58, no. 1 (1971), pp. 24–45. In JSTOR Bernard Schwartz, "Holmes versus Hand: Clear and Present Danger or Advocacy of Unlawful Action?" Supreme Court Review," vol. 1994, pp. 209–245. In JSTOR Rabban, David, "Clear and Present Danger Test", in The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, p 183, 2005, ISBN 9780195176612 Patterson v. Colorado, 205 U.S. 454 (1907) Killian, Johnny H.; Costello, George; Thomas, Kenneth R., The Constitution of the United States of America: Analysis and Interpretation, Library of Congress, Government Printing Office, 2005, p. 1093 ISBN 978-0160723797 Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919). Dunlap, William V., "National Security and Freedom of Speech", in Finkelman (vol 1), pp 1072–1074. Killian, pp 1096, 1100. Currie, David P., The Constitution in the Supreme Court: The Second Century, 1888-1986, Volume 2, University of Chicago Press, 1994, p 269, ISBN 9780226131122. Konvitz, Milton Ridvad, Fundamental Liberties of a Free People: Religion, Speech, Press, Assembly, Transaction Publishers, 2003, p 304, ISBN 9780765809544. Eastland, p 47. Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919). The bad tendency test was also used in Frohwerk v. United States, 249 U.S. 204 (1919); Debs v. United States, 249 U.S. 211 (1919); and Schaefer v. United States, 251 U.S. 466 (1920). See Rabban, David, "Clear and Present Danger Test", in The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, p 183, 2005, ISBN 9780195176612 . ^ Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925). Dunlap, William V., "National Security and Freedom of Speech", in Finkelman (vol 1), pp 1072–1074. Whitney v. California 274 U.S. 357 (1927). Redish pp 102–104. Killian, p 1095. Stromberg v. California, 283 U.S. 359 (1931). Killian, p 1096. Another case from that era that used the bad tendency test was Fiske v. Kansas, 274 U.S. 380 (1927). Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940). Antieu, Chester James, Commentaries on the Constitution of the United States, Wm. S. Hein Publishing, 1998, p 219, ISBN 9781575884431. Antieu names Feiner v. New York, 340 U.S. 315 (1951); Chaplinsky v. New Hampshire 315 U.S. 568 (1942); and Kovacs v. Cooper, 335 U.S. 77 (1949). Dennis v. United States - 341 U.S. 494 (1951) Justia. Retrieved March 20, 2012. Derrick, Geoffrey J. (2007). "Why the Judiciary Should Protect First Amendment Political Speech During Wartime: The Case for Deliberative Democracy". Lethbridge Undergraduate Research Journal. 2 (1). ISSN 1718-8482. Archived from the original on 2008-04-22. Tsai, Robert L. (2004). "Fire, Metaphor, and Constitutional Myth-Making". Georgetown Law Journal. 93: 181–239. ISSN 0016-8092. "Konigsberg v. State Bar of California", 366 U.S. 36 (1961). Killian, pp 1101–1103.