האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים

האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (לעיתים נקראת גם: אמנת האג) היא אמנה שנחתמה בהאג בשנת 1980 בדבר משמורת ילדים. לפי האמנה, המשמורת צריכה להיקבע במקום מגוריו הקבוע ואוסרת על העברת ילד ממדינה למדינה ללא הסכמת הוריו או האפוטרופוס. אם הוברח הילד לארץ אחרת ניתן להגיש בקשה להחזרתו והמדינות החתומות על האמנה מתחייבות להשיבו למדינה ממנה נחטף, שם תיקבע המשמורת החוקית. ברוב המקרים נועדה אמנה זו להילחם בתופעה של לקיחת המשמורת בכוח על ידי אחד ההורים אחרי סכסוך או גירושין. למרות כוונת האמנה, מדינות רבות מנהלות קדם דיון על המשמורת בעת הדיון על השבת הילד למדינה ממנה נחטף, בין השאר בגלל טענות של ההורה ה"חוטף" שהשבת הילד למדינה ממנה נחטף תסכן את הילד. ישראל אימצה את אמנת האג בשנת 1991 ב"חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א-1991", והגוף האחראי על ביצועה הוא המחלקה לעניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה. שר"ב - שירות הרווחה הבין-לאומי הוא שירות רווחה, השייך למשרד הרווחה של מדינת ישראל, ותפקידו לסייע מקצועית במקרים בהם הדבר נדרש, גם בהתאם לאמנת האג, בקשר עם הילד וליוויו על ידי עובדים סוציאליים, על מנת להקל עליו ועל סביבתו את המעבר, אם נדרש. האמנה מציגה מספר חריגים לחובה להשיב ילד למדינה ממנה נחטף ומטבע הדברים חריגים אלו עולים רבות בדיונים בפני בית המשפט בבקשות השבה. חריגים אלו כוללים: בסעיף 12 - אם עבר יותר משנה בין החטיפה להגשת הבקשה, על הרשות השיפוטית להחזיר את הילד למקום מושבו "זולת אם הוכח כי... השתלב כבר בסביבתו החדשה" (סעיף 12). פרשנות שאת תקופת השנה יש למדוד מהחטיפה ועד לתחילת הדיון בבקשה לגופה נדחתה על ידי בית המשפט העליון בישראל ככזאת שאינה מקובלת באף מדינה. בסעיף 20 - ניתן לסרב להחזיר ילד אם ההחזרה אינה מתיישבת עם עקרונות יסוד באשר להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד הנוהגים במדינה המתבקשת סעיף 13א - האדם, המוסד, או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד, לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עימן או השלים עימן לאחר מעשה. סעיף 13ב - קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי, או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל המשך סעיף 13ב - הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית לסרב לצוות על החזרת הילד, אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו, וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו. בית המשפט העליון של שווייץ קבע שיש לפרש חריג זה בצמצום כדי שלא יהא חוטף נשכר. מדי פעם עולה הטענה שהחזרת הילד החטוף תחשוף אותו לנזק בכך שההורה החוטף יעצר בגלל החטיפה. במקרה כזה בו ילד נחטף מישראל, הסכימה מדינת ישראל להבטיח לאם החוטפת שהיא לא תעצר על החטיפה. בדיון לגבי השבת ילד מישראל לארצות הברית דחה בית המשפט העליון את הטענה הזאת והשופט אמר שקבלתו תרוקן את אמנת האג מתוכנה. בעת כתיבת האמנה לא הוסכם על גיל שממנו ומעלה תילקח בחשבון רצון הילד, מכיוון שכל גיל כזה נחשב לשרירותי, אולם הייתה הסכמה שיש להתחשב ברצונם של ילדים הקרובים לגיל העליון של האמנה, 16 שנים. על כן, הושאר העניין לשיקול דעת בתי המשפט בהתאם לבגרות הילד. בישראל, בית המשפט העליון קבע שהחריג של רצון הילד "יתפרש בצמצום יתר, באופן שיחול במצבים חריגים וקיצוניים בלבד המצדיקים סטיה ממטרות ותכליות היסוד של האמנה" והמשקל לרצון הילד פחות מזה הניתן בדיון רגיל של משמורת. בכך נדחתה העמדה שהובעה למשל על ידי בית המשפט לענייני משפחה: "כאמור, האמנה אינה קובעת גיל מינימום, אך נקבע לא אחת כי דעתו ורצונו של ילד ראויה להשמע ויש להתחשב בה, אם אמנם שוכנע בית המשפט שהוא בוגר ובשל דיו כדי לגבש עמדה עניינית וכנה. ... על מנת לצקת תוכן לסעיף 13(ב) סיפא, יש לפרשו באופן שכאשר ילדים שהגיעו לגיל ולרמת בשלות מספקת, מביעים התנגדות לחזרה, דעתם לא רק תישמע אלא היא תקבל משקל ותובא בחשבון בהכרעה הכללית." — בית המשפט לענייני משפחה כמצוטט בבע"מ 902/07 פלוני נ' פלוני, ניתן ב־26 באפריל 2007, סעיף 4 עם זאת, בדיונים לגבי מקרים ספציפיים שופטי בית המשפט העליון נחלקו לגבי המשקל שיש לתת לרצון הילד. כך למשל, בדיון על החזרת ילד לידי אביו בבלגיה קבעו השופטים עדנה ארבל ואליעזר ריבלין שיש לבדוק ביתר פירוט את רצון הילד, בעוד השופט יוסף אלון סבר שמכיוון שהאם לא הוכיחה כי חל החריג של רצון הילד, ושלחריג זה יש להתייחס בזהירות רבה כשמדובר על ילד בן שמונה, יש להשיבו מיידית לאביו. בסופו של דבר, לאחר הבדיקה הנוספת נקבע שיש להשיב את הילד לאביו ובית המשפט העליון אישר זאת באופן סופי. במקרה אחר קבעו הרוב יוסף אלון ואליעזר ריבלין שיש להשיב את הילדים, בעוד אליקים רובינשטיין ביקש בחינה נוספת של רצון הילדים. על היקף המעשים הנחשבים להסכמה חלוקות הדיעות. באופן כללי נקבע שאמירות במהלך משא ומתן אינן בהכרח מהוות השלמה עם החטיפה, אולם בלא מעט מקרים קובעים השופטים שניהול משא ומתן עם הסכמה למעבר הילד למדינה אליה נלקח, מהווה השלמה בנסיבות הייחודיות של אותו מקרה. בספר על אמנת האג נדונו שלוש אפשרויות לפיצוי ההורה שילדו נחטף על ידי ההורה השני: פיצוי נזיקי פיצוי כחלק מהליך פלילי על חטיפה. שימוש בהליך זה הוא נדיר. פיצוי על פי סעיף 26(4) אמנת האג הקובע פיצויים להחזר הוצאות איתור הילד וניהול הליכים משפטיים בישראל, קבע בית המשפט העליון שניהול הליכים לפי אמנת האג, אינו חוסם תביעת נזיקין נפרדת לפיצוי נזיקי, שכן ההליכים על פי אמנת האג נועדו לתת תרופה מיידית, ואינם ממצים את כל עילות התביעה. בפני בתי משפט במדינות אחרות הועלו על ידי הורים חוטפים טענות כנגד מדינת ישראל, במטרה למנוע השבת ילדים אליה. באחד המקרים נחטפו ילדים לאיטליה ונפסק בבית משפט באיטליה שאין להשיב ילדים לישראל בהתאם לאמנה כי ישראל היא מקום מסוכן לגידול ילדים. בעקבות חוסר הנכונות של איטליה להשיב את הילדים לישראל, אם הילדים ביצעה "חטיפת נגד" והחזירה את ילדיה לישראל. בהמשך פסק בית המשפט העליון בישראל שיש להשיב את הילדים לאיטליה אף על פי שהם נחטפו לאיטליה מלכתחילה ועל אף העובדה שפסק הדין של בית המשפט באיטליה מעורר תמיהות. הסבירה השופטת אילה פרוקצ'יה: לא התעלמתי גם מן העובדה כי ההליכים המשפטיים שניהל האב על פי האמנה באיטליה לצורך החזרת הילדים החטופים לישראל עשויים להעלות השגות באשר לאופן התנהלותם של אותם הליכים ובאשר לתוצאות השיפוטיות שנתקבלו בהם. כל אלה אינם גורעים, כהוא זה, מחובתו של בית משפט בישראל לקיים את הוראות האמנה כלשונן וכרוחן. בית המשפט בישראל אינו יושב כערכאת ערעור על בתי המשפט באיטליה, וגם אם סבור הוא כי נסיבות העניין היו מצדיקות כי תתקבל תוצאה שיפוטית אחרת בהליכים שהתנהלו באיטליה על פי האמנה, עליו לכבד את פסיקת הארץ האחרת, כדרך הכבוד ההדדי המתחייב בין המדינות השותפות לאמנה. — בע"מ 672/06 תאופיק אבו עראר נ' פאולה רגוזו, ניתן ב־15 באוקטובר 2006, סעיף 23 הרחיב על הדברים השופט אליקים רובינשטיין: הגעתם של הילדים לאיטליה יסודה היה בחטא מצד האם, והשאלה הייתה האם העובדה שבתי המשפט באיטליה לא פסלו זאת צריכה להשפיע על יחסם של בתי המשפט בישראל לאכיפתה במקרה דנא של אמנת האג שאומצה בחוק הישראלי, משנעשתה "חטיפת נגד". לא בלי התלבטות באתי כשלעצמי לכלל מסקנה דומה לשל חברי. אכן, העובדה שבתי המשפט במדינה אחרת מצאו הנמקות, שהדעת נותנת שאינן מקובלות עלינו, שלא לאכוף את האמנה בקשר לחטיפת הילדים מישראל בשעתו, מעוררת תחושה כבדה; אך אנו לא נוכל מצדנו ליתן יד לכך שהתרבות הקשורה ביחסי הורים-ילדים תהפוך לג'ונגל, וחטיפה תפנה מקומה לחטיפה נגדית, בחינת "עין תחת עין". לפיכך, כשהמדובר בהחלטותיהם של בתי המשפט האיטלקיים, אין מנוס מקבלת הדין, ולוא בלב כבד; עם כל האמור – ויהא מי שיאמר כי קבלת הדין היא בחֵרוק שיניים – המדובר בהליך במדינה בעלת מערכת משפט מוכרת, והמשיב היה מיוצג, כמו גם הרשות המרכזית של ישראל וזו של איטליה, שהביעו שתיהן לעת הדיונים שם עמדה נגד ההחלטה להותיר את הילדים באיטליה...כללם של דברים, החטיפה שלא כדין מלכתחילה לאיטליה לא הצדיקה חטיפה שכנגד; דרך זו אינה יכולה להיות דגם פעולה ביחסים הבינלאומיים, גם אם במקרה הספציפי נותרה ישראל, בכבדה את האמנה, כשידה על התחתונה במאזן כולל. — בע"מ 672/06, דברי השופט רובינשטיין בשנת 2004 נחטפה ילדה ישראלית לטורקיה על ידי אימה, אזרחית טורקיה. בתי המשפט בטורקיה קבעו שיש להחזיר את הילדה לישראל, אולם האם ערערה לבית המשפט האירופי לזכויות אדם בטענה שיש להחיל רובד משפטי נוסף על האמנה נגד חטיפת ילדים, והמדובר בזכויותיה על בסיס האמנה האירופית לזכויות אדם, אשר יפגעו במקרה של שיבה לישראל, שבה, לטענתה, היא מחויבת להתייצב בפני טריבונליים דתיים, הרבנות ובית הדין הרבני, ובכך יופרו זכויות האזרח שלה, בין השאר לחופש מכפייה דתית ולהורות. לאחר כשנתיים של דיונים, דחה בית המשפט האירופי את טענות האם, ואישר את החלטת בית המשפט הטורקי להשבת הילדה לישראל. כאשר הגיעו השלטונות הטורקיים לאכוף את פסק הדין, התברר שהילדה נחטפה מחדש, ורק פרס בסך של 100,00 אירו גרם למציאת האם והבת מחופשות למוסלמיות). כעבור כשנתיים, במקרה אחר בו הייתה מעורבת חטיפת ילד ישראלי לשווייץ, הפך בית המשפט העליון של שווייץ החלטה של בית משפט קנטוני שקבע שמכיוון שהאם מבוקשת בישראל על חטיפה והאב אינו ראוי לגדל את הילד לבד, אין להשיב את הילד לישראל. כנגד החלטה זאת פנתה האם לבית המשפט האירופי לזכויות אדם אשר עיכב את ביצוע ההחלטה במשך שנה ושלושה חודשים, אך לבסוף קבע ברוב של 4 כנגד 3 שיש להחזיר את הילד לישראל מכיוון שההחזרה אינה נוגדת את האמנה האירופית לזכויות אדם כי לא הוכח שהאם לא תוכל להגן על הילד בבית משפט ישראלי מפני סכנות מצד האב. עם זאת, השופטת שטיינר מאוסטריה כתבה בדעת מיעוט שמכיוון שהחוק הישראלי בענייני משפחה הוא חוק דתי, המוסר את ענייני המשמורת לבית דין רבני ומכיוון שהאב הוא חרדי, היכולת של האם להשפיע על חינוך הבן במעמד שווה לזה של האב מוטל בספק ועל כן אין להשיבו לישראל. בדיון נוסף ואחרון בתחילת 2010, בית המשפט האירופי לזכויות אדם קבע ברוב של 16 נגד שופט אחד כי הקטין לא יוחזר לישראל. כל השופטים שתמכו בהחזרת הילד בערעור הראשון, שינו דעתם בדיון הנוסף, לאחר ששוכנעו שהחזרת הקטין תפגע בזכויותיה של האם על פי סעיף 8 של האמנה האירופית לזכויות אדם, לזכות לחיי משפחה והורות מדיה וקבצים בנושא האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים בוויקישיתוף חטיפת ילדים, כולל נוסח עברי של האמנה ונוסח החוק הישראלי בע"מ 5690/10 פלוני נ' פלוני, ניתן ב־18 באוגוסט 2010, סעיף 4 Neulinger & Shuruk v Switzerland ECHR בע"מ 5690/10 פלוני נ' פלוני, ניתן ב־18 באוגוסט 2010, סעיף 5 בע"מ 2808/15 פלוני נ' פלונית, ניתן ב־20 במאי 2015 בע"מ 5579/07 פלוני נ' פלוני, ניתן ב־7 באוגוסט 2007 בע"מ 1855/08 פלוני נ' פלוני, ניתן ב־8 באפריל 2008 בע"מ 902/07 פלוני נ' פלוני, ניתן ב־26 באפריל 2007 בע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני, ניתן ב־17 במאי 2011 בע"מ 9624/17 פלוני נ' פלונית, ניתן ב־24 בדצמבר 2017 Rona Schuz, The Hague Child Abduction Convention a Critical Analysis 1 (2013) בע"מ 5668/17 פלונית נ' פלוני, ניתן ב־10 בדצמבר 2017 בע"מ 3241/09 פלונית נ' פלוני, ניתן ב־2 באוקטובר 2009 Eskinazi & Chelouche v. Turkey, (No. 14600/05), 2005-XIII Eur. Ct. H.R. (extracts)‎ כנען ליפשיץ, בית משפט: בן 4 יישאר עם אמו בשווייץ ולא יוחזר לאביו בת"א, באתר הארץ, 5 באוקטובר 2007 Dr. Rhona Schuz,‏ The Relevance of Religious Law and Cultural Considerations in International Child Abduction Disputes, באתר Google Docs