הערת אזהרה

במסגרת דיני המקרקעין "הערת אזהרה", היא רישום במרשם המקרקעין בדבר התחייבות בכתב, של בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, לעשות במקרקעין מסוימים עסקה או להימנע מלעשות בהם עסקה. לרישום הערת אזהרה שתי מטרות: להזהיר ולהודיע, לכל מי שמתעניין במקרקעין שלגביהם רשומה הערת אזהרה, כי קיימת התחייבות מצד בעל המקרקעין לעשות בהם עסקה או להימנע מלעשות בהם עסקה, וזאת באמצעות עיון בפנקסים הפתוחים לעיון הציבור. למנוע מבעל המקרקעין, שהתחייב לעשות עסקה עם קונה א', לעשות עסקה סותרת עם אדם ב' באותם המקרקעין, ללא הסכמתו של קונה א' או ללא קבלת צו מבית משפט. חרף תכליות אלה, רישום הערת אזהרה מוגבל באמצעות הגדרת החוק את המושג "עסקה במקרקעין" (ראו לעיל), ובה מפורטת רשימה סגורה של זכויות במקרקעין. אי לכך, רק התחייבות לעשות או להימנע מלעשות עסקה בזכויות אלה מקנה זכות לרשום הערת אזהרה, וזכות דיירות מוגנת אינה מאפשרת רישום שכזה. הרציונל שניתן בפסיקה לכך הוא שזכות זו אינה תלויה ברצון המקנה, אלא "נכפית" עליו.השלכה נוספת היא שלא ניתן לרשום הערת אזהרה על זכויות בנייה, מכיוון שאף זכויות אלה אינן "זכות במקרקעין". להלן הגדרת המונח בחוק (חוק המקרקעין): סעיף 126 לחוק המקרקעין – הערת אזהרה - (א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מלעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן - הזכאי), הערה על כך; לעניין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות הייתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם הייתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית. (ב) נרשמה ההערה על-פי בקשת הזכאי בלבד, יודיע הרשם מיד על רישומה למי שהתחייב כאמור. סעיף 127 לחוק המקרקעין – תוצאות של הערת אזהרה - (א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט. (ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהייתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה. (ב1) הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין. (ג) עסקה המקנה חלק ממקרקעין, בבעלות או בחכירה לדורות, לרשות מקומית למטרת דרכים או מדרכות או הרחבתם, המתחייבת מתוכנית שאושרה לפי חוק התכנון והבניה, לא יראו כעסקה הסותרת הערת אזהרה, ובלבד ששלושים יום לפני רישום העסקה נשלחה הודעה על כך לזכאי על פי הערת האזהרה. שאלת מהות הזכות אותה מייצגת הערת אזהרה, היא סוגיה מרכזית בהגדרת המונח, שכן שאלה זו יכולה לקבוע עדיפות של הזכות על זכויות מסוגים אחרים ולהפך. להלן מספר גישות לפירוש של הערת אזהרה: פס"ד אטיאס (השופטים ח. כהן + לנדוי) – רואים בהערת אזהרה זכות קניינית וזאת לפי ס' 127(ב) לחוק המקרקעין, שכן הערת אזהרה מעניקה זכות עקיבה ועדיפות מהותית על פני נושים אחרים. פס"ד בוקר (השופט מ. לנדוי) + ע"א 205/83 חובני נ' דקלה בע"מ, פ"ד מא(3) 96, (השופט מ. בייסקי) (וגם פרופ' רייכמן) – אינם רואים בהערת אזהרה זכות קניינית כי המשותף לזכויות הקנייניות הוא יכולת הניצול, ההנאה והמימוש. הערת האזהרה היא זכות חוזית – שימת מחסום - שנועדה למנוע רישום עסקה הסותרת התחייבות שניתנה . ע"א 189/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 – הערת אזהרה היא יצור כלאיים, יש לה תכונת עקיבה ויש לבחון כל מקרה לגופו. להערת אזהרה על רישום משכנתא יש אופי קנייני (חפצי), בשל הפיכתו של הזכאי לנושה מובטח, בעל זכות קניין בנכס המשועבד לו. פ' וייסמן – הזכות של הערת אזהרה פועלת in rem ולכן קניינית מובהקת. יובהר כי אף על-פי הגישה לפיה מדובר בזכות קניינית, רישום הערת אזהרה אינו ממלא אחר תנאי ה"רישום" ואינו מעניק לעסקת המקרקעין עצמה תוקף קנייני. כאמור לעיל, הערת אזהרה אינה נחשבת "עסקה במקרקעין". אשר על כן, ניתן לרשום הערות אזהרה סותרות, הואיל ואין מדובר בעסקאות סותרות. כמו כן, אפשר לרשום הערת אזהרה גם על מקרקעין שנרשם בהם עיקול. במסגרת עסקאות נדלניות שבהן קבלן משלם לבעל הקרקע באמצעות יחידות דיור שייבנו עם תום הפרויקט ("עסקאות קומבינציה"), הרי שלא נחתם הסכם ישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות. קבלנים נוהגים אפוא לרשום הערות אזהרה לטובת הרוכשים, כדי להבטיח את זכויותיהם. ואולם, במקרה של פקיעת החוזה בין הקבלן לבעל הקרקע, עלתה לא פעם שאלת מעמדה של הערת האזהרה. בית המשפט קבע מצד אחד כי בעל הקרקע אינו רשאי למחוק הערות אזהרה שנרשמו לטובת רוכשי הדירות גם לאחר שבוטל החוזה שלו מול הקבלן, אך מנגד, נקבע כי אם בחוזה המקורי מול הקבלן הדבר ייכתב באופן מפורש - הרי שבעל הקרקע יוכל לעשות כן. כך, למשל, אם בחוזה מצוין במפורש כי היקפה של הערת האזהרה מוגבל בתוקף ההסכם בין הקבלן לבעל הקרקע, הרי שבעל הקרקע יוכל, במקרה של ביטול החוזה, למחוק את הערות האזהרה לטובת רוכשי הדירות. אברהם וינרוט, דיני קניין - פרקי יסוד, הוצאת נבו, 2020, פרק יד - מהותה של הערת אזהרה ותוקפה, עמ' 223–232. בקשה לרישום או ביטול הערת אזהרה - אתר השירותים והמידע הממשלתי עו"ד עמית נסים, ‏האם הערת אזהרה מהווה בטוחה ראויה לרוכשי דירות בתמ"א 38?, באתר גלובס, 26 ביוני 2019 מור, בוקר ושות', רישום הערת אזהרה - האם חשוב?, באתר דין – עורכי דין ומידע משפטי בישראל. ‏22/04/2009 ע"ש 117/96 (מחוזי יר') ההסתדרות המדיצינית "הדסה" נ' הממונה על המירשם תק-מח 98(2), 1894, 1896 (1998) ע"ש 737/84 גינדי, ע"א 2590/90 ניסים, סעיף 34 לחוק ההוצאה לפועל ע"א 570/87 בורשטיין נ' זאב לב הר חברה לבניין והשקעות בע"מ (1990) ע"א 205/83 חובני, ע"א 813/85 נחשון הבהרה: המידע בוויקיפדיה נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו ייעוץ משפטי.