גנבת עין

גנבת עין היא עוולה נזיקית המתבצעת כאשר אדם מנסה להיבנות מהמוניטין של בעל מוצר או שירות כלשהו באמצעות הטעיית הציבור לחשוב שמקור המוצר או השירות של המתחזה הוא בעל המוניטין. גנבת העין פוגעת בבעל המוניטין אשר השקיע ביצירת המוניטין בכך שהיא פוגעת במכירות שלו, ולעיתים, כאשר המוצר או השירות המתחזה אינו עומד ברמה של בעל המוניטין, בכך שהיא פוגעת במוניטין שלו. מטרת הגדרת "גנבת עין" כעוולה היא להעניק מונופול בלתי מוגבל בזמן על המוניטין הקיים לבעל עסק במוצר או שירות מסוים, ומניעת העתקה של המאפיינים המזהים והייחודיים של אותו מוצר או שירות. עוולת גנבת העין נמצאת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, וזו לשונה: 1. גנבת עין (א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר. (ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גנבת עין. עוולת גנבת העין נכללת בתוך עוולות של מסחר בלתי הוגן, ביחד עם תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת וטובת הנאה פסולה. במשפט הקונטיננטלי, נקבע עיקרון כללי האוסר על מסחר בלתי הוגן, ותוכנו המדויק של האיסור, הכולל בין השאר את האיסור על גנבת עין, נקבע על ידי בתי-המשפט. בחוק הישראלי, לעומת זאת, לא קיים איסור כללי על מסחר בלתי הוגן, אלא איסורים ספציפיים על מעשים המהווים מסחר בלתי הוגן, כמו גנבת עין. הצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996, כללה איסור על תחרות בלתי הוגנת, בלשון - "מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק לא יעשה מעשה הנוגד את הלכות התחרות ההוגנת...". אולם בעת החקיקה, הוחלפה הוראה זאת ברשימה של עוולות פרטיקולריות: גנבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת וטובת הנאה פסולה, ושם החוק שונה ל"חוק עוולות מסחריות". בנוסף, הושמט מהחוק האיסור על גזל מוניטין, שהייתה גרסה רחבה של גנבת עין. שינויים אלו נבעו מהחשש לפגיעת יתר בתחרות החופשית, והענקת כלי חוקי בידי בעלי עסקים מבוססים למניעת כניסתם של בעלי עסקים חדשים. למרות זאת, יש הטוענים כי איסור כללי על תחרות בלתי הוגנת הוא בגדר דין מצוי וראוי גם יחד. פרופ' מיגל דויטש, שהיה ממנסחי הצעת החוק, טוען כי על-אף השמטתו של איסור זה, ניתן לבססו באמצעות עוולת הרשלנות או על-סמך דיני עשיית עושר ולא במשפט בצירוף להלכה שניתנה בפס"ד א.ש.י.ר, אשר ניתן בשנת 1998. עוולת גנבת עין (Passing Off) התפתחה במשפט המקובל מעוולת ההונאה ואוזכרה לראשונה במסגרתה בשנת 1580. אולם שורשה של עוולת גנבת העין בעת החדשה היא בפסיקה משנת 1810. בעקבות המהפכה התעשייתית והתפתחות אמצעי ההובלה, התגבר הצורך של יצרנים לזהות את התוצרת שלהם ולמנוע מאחרים לרכב על המוניטין שלהם. בשנת 1842 הציג הלורד לנגדייל הגדרה של גנבת עין לקראת סוף המאה ה-19 ניתן לזהות מספר מקרי מפתח בנושא. הרחבת הבסיס התאורטי וצורתה המודרנית של העוולה התרחשו בתחילת המאה ה-20, בדבריו של הלורד פארקר בפסק הדין (Spalding v. Gamage (1915. פסק דין מנחה זה ביסס את ההגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין, ללא צורך בהונאה מצד הנתבע, אלא על ידי הכרה של הדין בפגיעתו של מצג שווא מטעה בזכות הקניין של בעל העסק התובע. עניין נוסף שהובהר הוא כי אין צורך במעשה מכירה מושלם המתבסס על הטעיה אלא מסתפקים במצג השווא. בפסק דין זה נעשתה גם ההבחנה בין עוולת גנבת עין לבין הפרת סימן מסחר. התפתחות משמעותית נוספת בגיבוש העוולה התרחשה בשנת 1961 במקרה בו יוצר יין נתזים מחוץ למחוז שמפן שבצרפת אך שווק בכל זאת בשם שמפניה. עד למקרה זה תפיסת העוולה הייתה כי לתובע צריכים להיות סימני מסחר ייחודיים ובלעדיים. מקרה זה הראה שאין זה הכרחי כי התובע יוכיח שמילה בה הוא משתמש קשורה באופן בלעדי עם מוצריו שלו. בראשיתו של המשפט הישראלי, הנחיל המחוקק המנדטורי הוראות בודדות האוסרות על הטעיית קהל הצרכנים. סעיף 33 לפקודת הנזיקין המנדטורית, קובע את סעיף ה"ימרנות" והוא זהה לסעיף 30 של חוק הנזיקין הקפריסאי משנת 1932. תביעת הימרנות (אדם המתיימר כי סחורותיו הן של אדם אחר), היא ייבוא מהמשפט המקובל האנגלי של עוולת ה-Passing Off. בחוק הישראלי, על בסיס סעיף הימרנות, נחקקה עוולת "גנבת עין" במסגרת סעיף 59 לפקודת הנזיקין, אשר כוללת את יסודות המוניטין וההטעיה שהתגבשו במשפט האנגלי, אך ללא הדרישה להוכיח נזק ספציפי. במהלך שנים רבות פותחה בישראל העוולה בעיקר באמצעות בתי המשפט, באמצעות הכלים הפרשניים המקובלים ובאופן גמיש. בשנת 1999, החליט המחוקק הישראלי לבצע תמורה חקיקתית, לרענן את כללי המשחק הנוהגים בתחרות העסקית, ולחזק נורמות של הגינות מסחרית בהקשרים של הגנה על תוצרים רוחניים בלתי-רשומים. אז, נחקק חוק עוולות מסחריות בו עוגנה ונוסחה מחדש עוולת גנבת העין. עיגון זה לא חולל שינויים יסודיים בדיני גנבת העין, כפי שאלה התפתחו בפסיקה בטרם חקיקת החוק. "גנבת עין" נמצא מחוץ לפקודת הנזיקין, והוא בא להגן על אינטרס כלכלי מסחרי רוחני שאינו רשום. העוולה של גנבת עין, כשאר המגבלות הכלולות בדרישה לתחרות הוגנת, מצויה במתח החוקתי בין ההגנה על תוצר רוחני קנייני של הפרט לבין חופש העיסוק של הכלל. המשפט מנסה מצד אחד לאפשר ולעודד ככל הניתן תחרות חופשית, אך מצד שני לא להשלים עם תופעות של חוסר הגינות בתחרות. לכן, לא בנקל ישעה בית-המשפט לתביעה בגין גנבת עין, אלא יקים על התובע נטל הוכחה כבד בדבר קיומה. בעל המוניטין זוכה למונופול בלתי מוגבל בזמן על המוניטין באותו מוצר או שירות, וביכולתו למנוע את העתקת אותם הסממנים המזהים של המוצר שעלולים להביא את הצרכן לאמונה מוטעית כי המוצר שמוצג לפניו הוא מוצרו של בעל המוניטין או אף קשור אליו. גנבת העין באה להגן לא רק על הסממן המסחרי המשמש כסימן היכר לסחורה אלא בעיקרה היא נועדה להגן על הזכות הקניינית (רכושית) המעוגנת בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהתובע רכש לעצמו באותם סממנים מזהים ועל אופן השימוש בהם בהקשר לאותה הסחורה, כאשר ההיבט הקנייני נובע מעצם היכולת לתמחר, למכור ולהשכיר את המוניטין ומהגבלת המתחרים לעשות בו שימוש. סעיף 1 לחוק העוולות המסחריות קובע כי על התובע בגנבת העין יש להוכיח שני יסודות מצטברים: (1) כי רכש מוניטין בטובין או בשירות באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו. (2) כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב או עלול לטעות לחשוב כי הטובין או השירות הניתנים על ידי הנתבע הם בעצם של התובע. המועד הנכון להערכת העובדות הוא תחילת מעשה ההפרה מצד הנתבע, כאשר יש לבחון האם כשיצא מוצרו לשוק הייתה סכנת טעות באשר למקור המוצר והאם באותה העת התובע כבר רכש מוניטין. ערך מורחב – מוניטין אף על פי שאין הביטוי "מוניטין" מופיע בחוק העוולות, ואף לא הופיע בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, אין צורך לדרוש בעוולה יתר על המידה כדי להבין כי תכליתה היא להגן על זכותו הקניינית של התובע במוניטין הקיים לו בעסקו. וכך, כשם שנאמר בפס"ד כהן, הערך המוגן העומד ביסוד העוולה הוא הגנה על אותו האינטרס הקנייני של בעל המוניטין להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים מחשש שיוטעו. למעשה אין הגדרה ממצה אחת למינוח מוניטין שכן ישנו קושי בגידור המוניטין והבהרת התחומים עליהם הוא מתפרס בהיבט העסקי. מאז ומתמיד התקשו בתי המשפט והאקדמיה למצוא את אותה ההגדרה ולפיכך נביא מספר הגדרות שתסרטטנה את המינוח: בפרשת ליבוביץ אומר הנשיא שמגר כי "מוניטין הוא תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאלים, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר". בפרשת "משפחה" השופטת ביניש הגדירה את המוניטין כמצב בו "הציבור מזהה את הטובין והשירותים שהחברה מספקת עמה בלבד". ההגדרה המצמצמת למינוח היא הגדרת המשפט האנגלי : "הכוח המושך צרכנים". מנגד ההגדרה המרחיבה סוברת כי מוניטין הוא כל יתרון הקשור לעסק גם אם יתרון זה נגזר ממיקומו המיוחד, שמו המקצועי הטוב או כל גורם רלוונטי המשפיע ישירות או בעקיפין על ערכו של העסק. בפועל, אמת המידה ל"מוניטין" בה עושה ביהמ"ש שימוש, היא השאלה האם אותו מוצר או שירות רכשו הכרה והוקרה בקרב הציבור. אין די בהכרה בלבד של מוצרי התובע או ביתרונותיהם, אלא קיים צורך שההיכרות עם מוצרי התובע תשפיע על ההעדפות הצרכניות של הצרכן ותביא לרכישתו. אין מניעה לכך שהמוניטין יתמצה באלמנט בודד כמו למשל, סימן מסוים בו מתוארת הסחורה, מוצאה הגאוגרפי וכיוצא בזה כל עוד אלו מהווים מניע לרכישת המוצר הספציפי. כך, גם אין צורך להכיר את בעל המוניטין בשמו, אלא די להתכוון לרצות לרכוש את המוצר על-פי תיאורו החזותי ולכן, לשם גיבוש גנבת העין די שיוכיח התובע כי ציבור הרוכשים מבדיל את סחורתו מסחורתם של אחרים ומסוגל לזהות את מקורה בין אם על ידי שם המוצר ובין אם על ידי תיאורו החזותי. גנבת עין נפוצה בעיקר בסיטואציה של תחרות בין בעלי עסקים על חוג לקוחות במסגרת שוק או עסק בעל אופי דומה. קיימות דרכים שונות לביצוע העוולה, ונראה כי אין גבול לכושר ההמצאה וגמישות הדמיון האנושי, אשר בצירוף מניע כלכלי מאפשרים לנתבע שימוש ללא זכות במוניטין התובע, כלומר פגיעה בזכותו הקניינית. הטעיה מושלמת ומכירת מוצר או מתן שירות המתיימר להיות של אחר איננה הכרחית, ייתכן גם יחוס כוזב של תכונה אחת או איכות מיוחדת, המציינות את סחורת התובע, לסחורתו של הנתבע. דוגמה לכך היא כשיצרן מציין על אריזת מוצריו כי הם זכו בפרס בינלאומי או באות הצטיינות - אך הדבר אינו נכון, אלא נכון לגבי הסחורה של יצרן אחר – הוא אינו אשם רק ברמאות, אלא גם מבצע גנבת עין. עוולת גנבת עין יכולה להתבצע בצורות רבות; הקטגוריות להיצג המטעה אינן מוגדרות. באופן השכיח ביותר העוולה מתבטאת בהיצג מרומז על ידי שימוש בשם, צורה, סימן או סממן כלשהו, הדומה ומייחד את עסקו או מוצריו של בעל העסק. בגנבת עין, יש שהנזק הוא ארוך טווח ומתון אך יש שהנזק הוא מיידי ובלתי הפיך כגון ירידה דרסטית במכירות ונזק לשמו הטוב של המוצר. לפיכך הסעד המיידי הראוי הוא צו מניעה זמני שאוסר על המעוול לעשות שימוש במוניטין המוצר/שירות/ נכס. דרישת הוכחה בסטנדרט הנהוג, תגבה זמן יקר שעלול לפגוע אנושות במותג, ולכן בבקשה למתן צו מניעה זמני יסתפק ביהמ"ש "בהוכחה לכאורה" שהתקיימה העוולה, משמע נטל ההוכחה קל יותר. על הרוצה להוכיח את קיומו של מוניטין יש להראות כי ישנה "רכישת משמעות משנית נחשקת " כנאמר בפס"ד פניציה. פירוש הדבר הוא כי יש להוכיח שקיים אלמנט מסוים במוצר, המצביע על מקורו, ואילו קהל הצרכנים רוכש את המוצר על שום האלמנט המצביע על אותו מקור נחשק. ישנו קושי בהוכחתו או הפרכתו של המוניטין קרי; לקבוע האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקור מסוים וכך נקבעו מבחנים מוסכמים להוכחת המוניטין של העסק: שימוש בשמו של התובע, בכינויו, בתוארו או בתמונתו הוא הצורה המפורשת ביותר של זיהויו, לצורך יצירת הטעיה ומצג שווא, ולשם יצירת הקשר הפסול בינו לבין מוצריו או שירותו של הנתבע. בכל זאת, רשאי הנתבע להשתמש בתום-לב בשמו הפרטי, כך לפי סעיף 1 (ב) לחוק עוולות מסחריות, גם במקרים ששמו זהה או דומה לשם התובע. כוונה להטעות או חוסר תום-לב במקרים אלו יכול להתברר מדרך הצגת השם, למשל שימוש בצורת אותיות דומה, או מקישוט השם באופן דומה, מהדגשת חלקים זהים בשם והסתרת חלקים שאינם כאלו. בפסיקה נוהגים להתייחס באופן מצמצם בסייג זה. בפועל, רוב מקרי גנבת העין אינם כה ברורים, וקיים שימוש בסימן או בשם מסחרי של התובע, בין שהסימן המדובר בו הוא סימן רשום ובין שאיננו רשום. סימן מסחר יכול לציין בפני צרכנים כי מוצר מסוים בא ממקור אשר ממנו הגיעו טובין אחרים שנשאו את אותו סימן. הסימן עשוי לשמש בידי הצרכן אופן זיהוי ייחודי למוצרים משביעי רצון או בעלי תכונות ואיכויות ממין מסוים. הטעיה נפוצה קיימת במקרים של סימנים מילוליים (שמות, מונחים מתארים או מרמזים), סימנים כתובים (חתימות, לוֹגוֹאִים), או סימנים חזותיים (תוויות, סמלים, תמונות). סימנים אחרים הזוכים גם כן להגנה הם מילות תחיליות, סיומות וספרות. גם סימן דומה או סימן הכולל שינויים, עלול להוות בבחינת נסיבות המקרה גנבת עין. כך למשל, המילה "פרוביסק", מזכירה, בהקשר של תעשיית הביסקוויטים, את צירוף המילים "פרומין" ו"ביסקוויט". שם גנרי, כלומר שמו של הסוג או הזן אליו משתייך הנכס או השירות שבהם מדובר, לא יזכה להגנה כלל בדיני המסחר (מוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל"). סימן או שם בעל אופי מבחין יכול לאבד מערכו המבחין והייחודי, למשל על ידי שימוש נפוץ למדי או פרסום רב, ולהפוך לכינוי המתאר סוג כללי של מוצר (לדוגמה משכך הכאבים "אקמול" - שם מסחרי שהפך כמעט מילה נרדפת לשם הגנרי פרצטמול. לא ניתן למנוע שימוש בסימן מסחרי המתאר את המוצר, אלא במקרים שסימן זה רכש "משמעות משנית", זוהי משמעות המייחדת אותו לסחורת התובע, והשימוש בסימן על ידי אחר יוכל לגרום להטעיית הציבור. לדוגמה, קיימת אפשרות להקניית "משמעות משנית" לשם או מילה המתארת מיקום גאוגרפי, משמעות הייחודית ליצרן מסוים אשר מגבילה את זכות השימוש של כל אדם אחר. הפסיקה האמריקאית הכירה בביטוי "שְעוני וולטהם" כמזהה רק את שעוני התובע ולא את כל השעונים המיוצרים בעיר וולטהם. באופן כללי הנתבע בעוולת גנבת עין, גם אם נמצא אשם, רשאי להמשיך ולציין את מקום ייצור הסחורה, אך עליו לעשות זאת בדרך הרגילה וללא כל הבלטה של הציון הגאוגרפי או התיאור. באופן עקרוני אין זכות ייחודית לחוזי פיזי של מוצר, ואין חבות בשל העתקתו. על התובע בגנבת עין להוכיח שהחוזי המועתק סייע למוצר, או לשירות הניתן על ידו, לרכוש לעצמו "משמעות משנית" המקשרת אותה עם התובע והופכת אותה לסימן מזהה שלו. בנוסף ההעתק צריך להיות דומה מספיק למקור ויש להוכיח הטעיה או עירוב של מוצריו המקוריים של התובע, עם מוצריו של הנתבע החקיין. כיום ישנן אפשרויות רבות לחוזי כללי, רבים העסקים אשר נעזרים בפרסום מוקדם של מוצר והצרכן של שנות האלפיים, אף על פי שהוא מוצף במוצרי צריכה, מבחין בין מוצרים או נותני שירות מתחרים על פי פרט בודד בחוזי שלהם. כשצרכנים מבחינים בין מוצרים מתחרים בזכות צורת האריזה, או בין ספקי שירות בזכות צבע המדים של נותני השירות אזי ניתן לבסס מוניטין המתבסס על חוזי כללי זה, ואם קיימת בנוסף הטעיה מצד בעל עסק אחר המשתמש במוניטין זה, ניתן לבסס תביעה בעוולת גנבת עין. החיקוי בפני עצמו של חוזי המוצר יכול מצד אחד להוות פגיעה במוניטין על ידי הורדת הערך היוקרתי והבלעדיות של המקור. מצד שני, עובדת קיומו של חיקוי יכול לבסס מוניטין, גם כאשר באים להוכיח את קיומו בבית-המשפט בטענה כי החקיין מנסה להיבנות ממוניטין קיים, וגם כאשר עובדה זו ידועה לצרכן אלמוני, המבין כי המוצר המקורי איכותי עד כדי כך, כי טורחים לייצר לו חיקויים. אך פגיעה בלבד במוניטין, ובוודאי שלא העלאת המוניטין, איננה מהווה עוולה בגנבת עין. בפסיקה הישראלית נחלקות הדעות בשאלה האם חיקוי כשלעצמו, אשר אין בו פגיעה במוניטין, מהווה עוולה של גנבת עין. בעוד שבפס"ד וייסברוד נקבע שעצם העתקת המוצר על ידי המערערות מלמדת על הניסיון להיתלות במוניטין של מוצרי המשיבה, וההעתקה היא אינדיקציה לעצם קיומו של המוניטין. פס"ד פניציה קבע כי חיקוי כשלעצמו, שאין בו פגיעה במוניטין, אינו מהווה עוולה. מבחן זה מקדים את בחינת עצם קיומו של מוניטין. על פי מבחן זה אין רואים בחיקוי המוצר, עיצובו וצורתו נושא לגנבת עין, כל עוד החיקוי הוא של תווים פונקציונליים ולא של תווים המשמשים לזיהוי של המוצר עם המקור. כך לדוגמה, שידובר ביצרנית כלי רכב התובעת יצרנית אחרת בגין העתקת מודל מסוים, זהות במבנה המכני בין הרכבים של הרכב תהווה חיקוי פונקציונלי בזמן שזהות במראהו החיצוני תהווה חיקוי חזותי. ההנחה היא שאדם מזהה מוצר מסוים עם יצרן מסוים באמצעות חזותו ולא באמצעות מבנהו הפונקציונלי. עם זאת, התווים הפונקציונליים של מוצר אינם מתמצים בהיבטים התפקודיים, הטכניים או ההנדסיים אלא הם גם אלה המשפיעים על מטרתו ופעולתו ולכן גם תווים אסתטיים יכולים להיחשב כפונקציונליים כשמדובר במוצר הנקנה בעיקר בשל חזותו האסתטית כגון דגמים של כלי חרסינה . יש להבהיר כי ישנה הגנה על חיקוי פונקציונלי, אך זו נובעת מדיניים אחרים כגון דיני הפטנטים והמדגמים המצריכים רישום ואין הם מעניין גנבת העין. ככלל, ככל שהשימוש במוצר או בשירות רחב יותר, כך יטה ביהמ"ש להכיר בקיומו של מוניטין. כך למשל, הוכחת קיומן של מכירות רבות על פני פלח שוק רחב לאורך זמן, תצביע על קיומו של מוניטין. המבחן אינו כוללני שכן ישנם מוצרים שכמות המכירות הגבוהה שלהם אינה נובעת מקיומו של מוניטין, כגון מוצרי צריכה בסיסיים (לחם, חלב וכו') בהם לרוב כלל אין משמעות לזהות היצרן. מנגד, ישנם מוצרים אקסקלוסיביים כגון תכשיטים שנמכרים בכמויות מצומצמות אך עדיין גלום בהם מוניטין. לפיכך, על התובע להוכיח כי הצריכה הממושכת והנרחבת של המוצר, היא תוצאה של הזדהות הרוכש עם המותג ויצרנו, ובמקרים קיצוניים בהם המוניטין נרכש בזמן קצר מאוד יכיר ביהמ"ש בקיומו של מוניטין על אף שאין מדובר בשימוש ממושך. פרסום נרחב והשקעת משאבים במיתוג מקימים חזקה כי המוצר הוא בעל מוניטין, אלא שהחזקה בעייתית שכן פרסום אינטנסיבי אומנם מביא להכרה במוצר, אך לא הכרחי כי ההכרה מהווה "כוח צרכני מושך" קרי, מוניטין. אינטואיטיבית נראה כי עצם החיקוי, שלא ממניעים פונקציונליים, מצביע על קיומו של מוניטין אחרת עולה השאלה מדוע חיקה הנתבע את המוצר? בפרשת פניציה סברו השופט מלץ והשופט אלון (בדעת מיעוט) כי חיקוי ללא סיבה פונקציונלית סבירה, מהווה אינדיקציה חשובה לקיום מוניטין. מנגד, סברה השופטת נתניהו (בדעת רוב), כי אין בחיקוי עצמו כדי להצביע על קיומו של מוניטין. יותר מכך, לטענתה "עצם החיקוי הינו לגיטימי ומותר". ההיגיון מאחורי דבריה נובע מהאפשרות למצב בו ישנו חיקוי זהה הן פונקציונלית והן חזותית, אך המוצר הראשוני אותו מחקים אינו בעל מוניטין ולכן לא קמה עוולת גנבת העין. ייתכן ובמקרה שכזה ימצא סעד בעוולות הקנייניות השונות כגון חוק הפטנטים וחוק זכות יוצרים. באותו הקשר גם למקוריות יש השפעה לא מבוטלת על בניית המוניטין לגבי מוצר מסוים. כאשר יוכיח התובע כי המוצר המדובר הוא מקורי, הנטל הראייתי על הוכחת קיומו של מוניטין יקטן . קשה יותר לרכוש מוניטין בצורתו של המוצר לכן הנטל הראייתי על התובע גדל במיוחד כאשר שהעיצוב הוא נדוש ושגרתי יותר, יתקשה התובע לזכות בבעלות במוניטין לגביו. נראה כי בחינה סטטיסטית אמפירית היא הכלי הטוב ביותר להוכחת רמת ההכרה וההוקרה של הציבור עם המוצר ולבחינת השאלה האם אכן ישנו סיכוי להטעיית הלקוחות. בפס"ד פניציה קובעת השופטת נתניהו כי לסקר מסוג זה משקל ראייתי מכריע והעמדה אף נתמכת בפס"ד נענע דיסק. מנגד סבר השופט מלץ כי סקר שכזה עלול להפוך ל"פריט חובה" במסגרת כל תביעה בגנבת עין ולנטל כבד על התובע. בתחום האינטרנט מתגברים האיומים על בעלי זכויות בכלל, וזכויות במוניטין בפרט. בנוסף, קיימת בעייתיות מיוחדת בהגדרת האחריות, מושגי "ההעתקה" או מהותו של "שימוש הוגן" צריכים להיבחן מחדש. יישום חדש אך בעייתי של עוולת גנבת העין ניתן לבצע בתחום זה. כך למשל, בעל סימן מסחרי שאינו רשום, יכול לבקש למחוק רישום של שם domain הדומה לשמו המסחרי, תוך יישום תפיסת העוולה. על אף שהאינטרנט הוא "שדה פרוץ" ואין הגבלה על רישום שמות domain ברשת, ניתן לבסס הפרת זכויות של בעל מוניטין בעולם הווירטואלי, ממש כפי שנעשה בעולם הלבר-וירטואלי. הסיומת השונה של השם, כגון com או il, לרוב לא יהיה בה כדי לבטל את המסקנה בדבר גזל המוניטין. בארצות הברית קיימת התקדמות משמעותית בתחום זה, וקיימת התייחסות רחבה, הן בפסיקה והן בחקיקה, אשר מנסה לפתור ולתת מענה לחלק ניכר מן הבעיות. גישה אחרת תגרוס כי נוכח הערך החברתי המוגבר של מידע, אין לחזק את ההגנה המשפטית על בעלי הזכויות ולהטות את הכף לטובת האינטרס הציבורי של חופש המידע. בישראל נעשה שימוש בעוולה אחרת האוסרת על הכבדה בלתי הוגנת של הגישה לעסקו של האחר, לצורך הגנה על בעל מוניטין. כך בגנבת עין, בהרחבה הקיימת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, לפיה די בכך שעוסק מציג מצג לפיו מוצריו או שירותיו קשורים לאלה של התובע, כדי לבסס את טענת התובע, כאשר קיים דמיון בין כתובת אתר באינטרנט של עוסק אחד לבין שמו המסחרי של עוסק אחר. לרוב אין קושי בקביעת זהות בעל המוניטין אלא שישנם מקרים גבוליים בהם קשה לשייך את המוניטין לתובע. מקרה קלאסי ושכיח בבעיית זהות הבעלים היא סיטואציה בה התובע הוא יבואן, שלמעשה מייצג יצרן שאינו חלק מההליך המשפטי. ההלכה שנפסקה בפס"ד טריבונל קובעת כי אין זכות עמידה ליבואן / משווק שכן ביהמ"ש מייחס את המוניטין ואת שוק הלקוחות ליצרן ולכן תביעות מסוג זה תדחנה. מנגד, ייתכנו חריגים נדירים להלכה במקרים בהם השקיע המשווק / יבואן משאבים לא מבוטלים במערך השיווק או במערך השירות ואילו הצרכן מזהה את המוצר בראש ובראשונה עם המשווק / יבואן. המעניין בהלכה הוא שהמוניטין מיוחס לגורם מחו"ל אף שייתכן שהוא עצמו כלל אינו פעיל בארץ. הסיבה להכרה במוניטין שכזה היא החשיפה של הצרכנים המקומיים לשוק הכלל עולמי שנעשית בעיקרה באמצעות התקשורת המתקדמת . לשון ס' 1(א) - לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר. קיים קושי בהגדרה מדויקת וממצה של המושג "מוניטין". על התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה בציבור, או כדבריו של הנשיא שמגר בפרשת לייבוביץ': "הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח אשר מעוניין ברכישתו של המוצר". ניתן לראות במוניטין נכס בלתי מוחשי, בגדר קניין – ניתן למכור מוניטין של עסק, להוריש או למשכן מוניטין, אכן מוניטין של מוצר הוא נכס. בעקבות הקושי בהגדרה, הנטל על הטוען לקיום מוניטין קשה כפליים. על כן, בתי-המשפט בוחנים כל מקרה לאור נסיבותיו, כאשר השאלה היא עובדתית ויש להוכיחה בראיות פוזיטיביות. ישנם נושאים שונים אותם יש לבחון ושאלות עליהן יש לענות בגיבוש יסוד המוניטין. על התובע להוכיח קיומו של מוניטין, אם על ידי סקרי דעת-קהל, מחזורי מכירות, השקעות בפרסום או כתבות מהעיתונות. יש להוכיח מוניטין בזמן שטוענים לקיומו ובאזור בו הוא נטען כקיים. המוניטין צריך להיות מובחן כשייך או קשור לתובע ולא רק של המוצר עצמו. אין צורך שהציבור יכיר את שם היצרן, אך נדרש כי הוא יתכוון באופן מיוחד לרכוש מוצר מסוים, המובחן ממוצרים אחרים. כאשר סימן המסחר שמבחין את התובע הוא סימן מתאר, יש בעיה להגדירו כשייך לתובע אלא אם כן רכש הסימן משמעות משנית. כך גם לגבי חיקוי חוזי, כאשר החוזי הוא פונקציונלי. בפסיקה מייחסים חשיבות רבה להיות השימוש ממושך ונרחב כתנאי חיוני להוכחת מוניטין, אך אין אלו תנאים הכרחיים או מספיקים. ניתן להשיג מוניטין בצורה מהירה באמצעות פרסום מסיבי, בייחוד אם התובע והנתבע עוסקים במסחר במקום אחד וקטן. כך גם, מספיק שהמוניטין נרכש באזור מצומצם או עיר מסוימת, ואין צורך שהתובע יוכיח מוניטין בכל שטחי ישראל. מוניטין יכול להיות מושג גם בחוץ-לארץ. כך השופטת ש. נתניהו בפס"ד פניציה: "השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השימוש, האם היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע". קיים קושי להוכיח מוניטין כאשר השם, הסימן או החוזי חסרי כוח הבחנה או כשהם נפוצים בידי מתחרים רבים. ישנם כינויים או סימנם אשר נמצאים ברשות הרבים ואינם מסוגלים ליצור את מידת הייחוס והייחוד רק לתוצרת התובע. הצידוק המסורתי והבסיסי להגנה על קניינים רוחניים, ובהם מוניטין, נעוץ בתורת העבודה - מי שעמל ראוי שיקצור. לכאורה כאשר מתייחסים לתופעת גנבת העין כגזל של נכס המוניטין, אזי בדומה לגזל של כל נכס אחר, זכאי יצרן המוניטין לקניין על המוניטין ולהגנה על קניינו. בישראל מעוגנת הגנת הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך, מעמדה של תורת העבודה בתחום הרכוש הרוחני איננו כה פשוט. הקניית קניין רוחני לאדם גובה מחיר מבחינת האינטרס הציבורי, שלא טמון בהכרה בקניין המוחשי, ויוצרת מגבלה להתפתחות עתידית של החברה. כך בוודאי במקרה של סוד מסחרי, אך גם במקרה של מוניטין בעל עסק במוצר. אל מול השיקול המוסרי הקיים בתורה זו, ניצב אינטרס ציבורי לאפשר פיתוח יעיל של המדע, הכלכלה והחברה. אינטרס ציבורי נוסף המתייצב מול האינטרס של אדם בפרי עמלו הוא חופש התחרות. חיקוי מוצר של אחר מנקודת המבט הפנימית של חופש התחרות הוא תופעה חיובית ורצויה. הצרכן הפוטנציאלי, אם איננו מוטעה, יוכל לבחור האם לרכוש את המקור או להסתפק בחיקוי ולשלם מחיר זול יותר. עדיין אין לחשוב כי חופש התחרות מצדיק גזל של רכוש רוחני. חופש התחרות הוא מרכיב בחופש העיסוק, דהיינו זהו החופש לעסוק באופן מתחרה. חופש העיסוק מעוגן גם כן בחוק יסוד, ועל-כן בדיון של מקרה גנבת עין מתבצע איזון אופקי בין שתי זכויות יסוד. כך שבגישה החוקתית אנו מוצאים צידוק נוסף המגן על קניין רוחני. צידוקים נוספים להגנה זו קיימים בתורה התועלתנית, הגורסת כי הגנה קניינית תורמת ליעילות כלכלית, בהיותה מתמרצת פיתוחים חדשים לתועלת הכלל, ובגישת התכנון החברתי. לגישה אחרונה זו יש משקל מיוחד בעידן האינטרנט, ולפיה יש לעצב זכויות קניין באופן המקדם את ההתפתחות החברתית והתרבותית הראויה. על דיני הקניין הרוחני לקדם, בין היתר, יעדים של אושר חברתי כולל באמצעות איזון בין התמריץ הניתן לפרט בהגנה על קניינו לבין התועלת החברתית. אושר זה יקודם באמצעות גישה חופשית ככל האפשר לרעיונות חדשים ולמידע, וליצירות תרבותיות. כל זאת, בכפוף לכך שיינתן כבוד הולם ליצירה ולהשקעה של האחר. חוק עוולות מסחריות מרחיב את דיני הנזיקין, ומבקש להבטיח נורמות של הגינות מסחרית, הן בהקשרים של הגנה על תוצרים רוחניים לא רשומים, והן בהקשרים נוספים, תוך איזון בין האינטרס הרכושי של יוצר התוצר לבין חופש העיסוק של המתחרים. ייחודן של העוולות המסחריות הוא בכך שהן עוסקות במתן סעד על פגיעה הנגרמת במישור היחסים האופקי שבין יריבים מסחריים, אף שמצג השווא נעשה במישור היחסים האנכי שבין מוכר ולקוח פוטנציאלי. עוולת סל כללית של תחרות לא הוגנת לא התקבלה בחוק עוולות מסחריות, אך מצויים בו הסדרים כלליים מסוימים, המאפשרים התמודדות עם בעיות חדשות של תחרות בלתי הוגנת והסדרים נוספים מצויים במקורות דין אחרים. במסגרת החוק מתחזקת ההגנה על שניים מן התוצרים הרוחניים הפחות "ממוסדים": הזכות לסודיות מסחרית, והזכות למוניטין. החוק מחולק לארבעה פרקים. פרק א', עוסק בהלכות מסחר לא הוגנות, ומלבד עוולת גנבת העין, הנמצאת בסעיף הראשון לחוק, מעגן החוק את העוולה תיאור כוזב - שבעיקרה פיתוח עוולת "שקר במפגיע" מפקודת הנזיקין, בהקשר המסחרי. בנוסף מעוגנת העוולה התערבות לא הוגנת – המתייחסת למקרה בו מתחרה אחד מונע או מכביד באופן ישיר, פיזי או אלקטרוני, על גישת לקוחות למתחרהו. סעיף 4 לחוק מטיל חובה על עוסק שפעל במהלך עסקו או בהקשר לעסקו, כלפי מי שנפגע במהלך עסקו או בהקשר לו. נוסח החוק – "בהקשר לעסקו" – מאפשר גם הכללת פעילויות לוואי לפעילות העסקית, ברשת החיובים והזכויות לפי פרק א' לחוק. פרק ב' יוחד לעיסוק בגזל סוד מסחרי - ישנה הגדרה של סוד מסחרי מהו, סעיף האוסר גזֵלַת סוד מסחרי של אחר, ופירוט של דרכי הגזל האסורות כולל הסייגים השונים. פרק ג' עוסק בתרופות הנרחבות הניתנות לנפגע מעוולה מסחרית, ופרק ד' מונה סעיפים העוסקים בנושאים שונים כגון סמכותו הייחודית של בית-הדין לעבודה, או סעיף שמירת דינים. ביהמ"ש העליון פסק כי לא חלה תמורה משמעותית לאחר ניסוחה ומיקומה מחדש של העוולה בחוק עוולות מסחריות. כך בדבריו של השופט חשין: "אין צורך להעמיק חקר כדי לגלות כי העוולה החדשה, בעיקרה, בת דמות היא לעוולה הקודמת, לא אך בשמה אלא בתוכנה אף-הוא. בלא קושי יתר אפוא – אך בזהירות – נותר להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של העוולה הישנה". למרות זאת, סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות מרחיב את העוולה בהשוואה לסעיף 59 לפקודת הנזיקין בשני היבטים: (1) הגנה מפורשת גם על המוניטין בשירות (2) הסתפקות בזיקה או בקשר בלבד בין המוצר או השירות של הנתבע אשר מוצגים בטעות כשל התובע. אמנם בעבר ניתן היה לבצע הרחבות אלו בעזרת פירושים פסיקתיים ושימוש בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אך בכל זאת מצא לנכון המחוקק למנות היבטים אלו במפורש. לפי סעיף 1 (ב) לחוק עוולות מסחריות, זכאי אדם להגן על שימוש תם-לב בשמו, גם תוך פגיעה במוניטין התובע. לאור המגמה הכללית למנוע פגיעה בבעל המוניטין, סייג זה קיבל במהלך השנים פירוש מצמצם בפסיקה. האינטרס המוגן בעוולת גנבת העין הוא האינטרס הקנייני, אשר גלום במוניטין של עסק. על-כן יש להוכיח בשני שלבים תחילה את קיומו של יסוד המוניטין, ורק לאחר מכן את היסוד המהותי והמאפיין של העוולה - הטעיית הציבור. נטל ההוכחה של היסודות השונים מוטל על התובע, כאשר יסוד נפשי של כוונת הטעיה מצד הנתבע איננו הכרחי, ולביסוס העוולה כלל איננו נדרש. למרות זאת, הוכחת כוונה שכזו תתרום להפחתה משמעותית בנטל ההוכחה המוטל על התובע או אף העברתו לנתבע, אשר עתה יהא עליו להוכיח כי לא הייתה כל סכנה להטעייתם של ציבור הצרכנים. עם זאת, במקרה בו הגיע בית-המשפט למסקנה כי הייתה לנתבע כוונה לרמות, אך מעשיו אינם גורמים לערבוביה בקהל, תידחה תביעת גנבת עין. הפסיקה הכריעה את בחינת ההטעיה לעניין עוולת גנבת עין ב"מבחן המשולש": מבחן המראה והצליל; מבחן אופי הלקוחות וסוג הטובין; מבחן השיקולים הכלליים. על שלושת המבחנים המקובלים הללו הוסיף ביהמ"ש את מבחן "השכל הישר" הלוא הוא מבחן אינטואיטיבי הבוחן מהי התחושה העולה מהשוואת שני המוצרים או המותגים, והאם בשניהם גלום אותו הרעיון או שמא על אף הדמיון הקיים, מתקבלת משניהם תחושה שונה לגבי המוצרים? זהו המבחן המרכזי מבין השלושה בו על פי חזותם, שמם או תיאורם, ביהמ"ש בוחן האם הדמיון בין המוצרים עולה לכדי סכנת הטעיה ביניהם. המבחן הוא "מבחן שבדין" משמע הוא מוכרע על ידי ביהמ"ש מבלי שיזדקק לעדים או מומחים כלשהם. הפסיקה התוותה מספר עקרונות יסוד לשימוש במבחן: על השופט לבחון את המוצר בשלמותו ולא לפרקו לפרטים פרטים ולקיים את ההשוואה בין אלו. כך למשל, כאשר תיבחן זהות בין שני בקבוקים, אל לשופט לבחון את פיותיהם או תחתיותיהם אלא עליו לבחון את הבקבוק בכללותו . אין לבחון את זהות המוצרים כאשר הם ניצבים זה לצד זה אלא במיקומם הטבעי בו הצרכן נתקל בהם, מה גם, יש להתחשב בזיכרונו הלא מושלם של הצרכן הממוצע שמונע ממנו לקיים השוואה דקדקנית בין המוצרים השונים . המבחן מורכב משני פרמטרים משלימים - האחד, האם המוצרים פונים לאותו חוג לקוחות; השני, כיצד משפיעה זהותם של הלקוחות הנוהגים לרכוש את הסחורה על הסיכוי להטעיה. ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם, מובחן ומתוחכם, כך פוחתת סכנת ההטעיה. כך למשל פס"ד בנק איגוד דובר על דמיון בשמותיהם של שני בנקים, וביהמ"ש קבע כי ציבור הלקוחות הוא מתוחכם ולכן סכנת ההטעיה קטנה. בפס"ד ורגוס דובר על סכיני חיתוך שחוג הלקוחות שלהם הוא בעלי מקצוע, לכן קבע ביהמ"ש כי אין חשש להטעיה שכן בעל מקצוע נוטה להבחין בין המוצר המקורי ובין החיקוי. באותו ההקשר, יש לבחון את הסיכוי שהלקוחות יתקלו בשני המוצרים וכך למשל, בפס"ד "שפע בר" בו דובר על שתי חברות קייטרינג, קבע ביהמ"ש שאין חשש להטעיה שכן האחת פועלת בקרב הציבור החילוני ואילו השנייה פועלת בקרב הציבור החרדי בלבד . בחינת הסחורות אינה מתמצה בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא היא עוסקת גם בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה. היסוד מאחורי המבחן הוא שכאשר ידובר במוצרים יקרים, הלקוח יהא בררן יותר ולכן סכנת ההטעיה קטנה. כך למשל, בפס"ד "פרו פרו ביסקוויט" נקבע כי ביסקוויטים הם מוצר זול ונפוץ הנרכש על ידי כל שכבות האוכלוסייה ולכן סכנת ההטעיה גדלה. כאשר השם המטעה מיוחס לטובין מתחומים שונים, קטנה סכנת ההטעיה שכן הסיכוי שהלקוח ישייך את המוצר ליצרן מתחום אחר לגמרי הוא קטן. כך למשל פסק ביהמ"ש כי כאשר יצרן בגדים מיתג את מוצריו בשמה של חברת מכוניות ידועה, אין חשש להטעיה, שכן מדובר בטובין מתחום שונה. ואומנם, בשנים האחרונות נפוצה תופעת "מתיחת המותג" שמשמעותה היא שימוש במותג קיים מתחום מסוים על מנת להחדיר מותג בתחום אחר. לדוגמה: חברת ביגוד שעושה שימוש במוניטין שלה בתחום, כדי להחדיר מוצר בתחום הבישום. נראה שתופעת "מתיחת המותג" תביא לבחינה מחודשת של מבחן גדר הטובין שכן אין זה בלתי סביר שיצרן מטוסים ישיק קולקציית שעונים. מבחן זה מאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים. השיקולים המרכזיים במסגרת מבחן זה הם ניסיונות חיקוי של המוצר בעבר, מס' היצרנים בשוק המייצרים את אותו המוצר, איכות המוצרים של התובע והנתבע ומידת תום הלב של הנתבע. אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים אלא ביהמ"ש יכול להתייחס לשיקולים נוספים והכל בהתאם לנסיבות. ס' 1 לחוק העוולות המסחריות, בו כאמור מעוגנת גנבת העין, דורש קשר של סיבתיות בין פעולות הנתבע לבין הסכנה להטעיית הצרכן לחשוב שמדובר בנכס או שרות אחר. משמע, יש להוכיח כי פעולתו של הנתבע היא הסיבה לכך שהצרכן עלול לטעות ולחשוב שמדובר בנכס או שרות אחר. בשונה מכך, הסעיף אינו דורש כי יהא קשר של סיבתיות בין סכנת ההטעיה שלעצמה ובין רכישת המוצר. משמע, ניתן להגיש תביעה בגין גנבת עין גם במקרה בו הנתבע לא קיים אפילו עסקה אחת בנכס או בשירות וגם אם אף צרכן לא הוטעה בפועל. במקרה שכזה יוגבל טווח הסעדים של תובע שיתקשה לקבל פיצוים כספיים אחרים ואף צרכן לא הוטעה, לא נגרם אובדן רווח ולכן גם לא נגרם כל נזק. ככלל, נטל הוכחת התקיימות יסודות העוולה מוטל על התובע. כוונת המעוול להטעות, תום הלב שבהתנהגותו ואף עצם הידיעה אודות הפגיעה בזכויות התובע, אינם נדרשים להתגבשות העוולה ולכן אינם רלוונטיים ודי בקיומו של חשש להטעיה. עמדה זו נובעת מהעובדה שעל פי רוב גנבת העין נעשית בזדון. למרות זאת, לכוונה להטעות, ולטיב פעולותיו ולמודעותו של המעוול ישנו משקל ראייתי חשוב. דעה אחת סוברת כי הוכחת כוונה להטעות מפחיתה את נטל הוכחת קיומה של סכנת ההטעיה מתוך ההנחה שכוונתו של הנתבע אכן צלחה. ברוח זו, דעה שנייה סוברת כי הוכחת כוונה להטעות יוצרת חזקה לקיומה של סכנת הטעיה שמעבירה את נטל ההוכחה אל הנתבע שעליו להוכיח כי לא מתקיימת סכנה להטעיית הציבור, ובכך מחמיר ביהמ"ש עם נתבעים שפעלו בכוונה להטעות. כוונותיו ומניעיו של הנתבע אינם רלוונטיים גם מצידו השני של המתרס משמע גם אם התכוון הנתבע להטעות אך בפועל יקבע ביהמ"ש כי לא התקיימה סכנת הטעיה או שאין מוניטין למוצר או לשירות, הרי שלא התגבשה העוולה והתובע לא יזכה בסעדים. הנתבע בגין גנבת עין יכול להגן על עצמו על ידי הפרכת אחד מיסודות גנבת העין קרי; יסוד המוניטין או יסוד הטעיה בלעדיהם אין. ס' 1(ב) לחוק העוולות המסחריות מקנה לנתבע הגנה נוספת והיא "הגנת השם" וזו לשונו: 1(ב) - שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גנבת עין. ההגנה נובעת מהתפיסה ששמו של אדם הוא חלק מאישיותו ואיננו קוד זיהוי בלבד. ולכן טבעי הוא שסימן זהות זה ימצא את ביטויו גם בחייו הכלכליים והמקצועיים, וכך גם בעסקו . בבסיס ההגנה טמונה ההנחה כי בדרך-כלל השימוש בשם נעשה בתום-לב ולא נלווה לו חשש סביר להטעיית הציבור, שכן השימוש בשמו של אדם בעסקו מאותת מלכתחילה לציבור הלקוחות, על קיום אפשרות שיימצאו עסקים אחרים בעלי שם דומה ולעיתים גם בעלי תוכן עסקי דומה. עם זאת, הגנת השם אינה מוחלטת אלא יחסית בלבד וכפופה לתנאי כי אין בשימוש בשם כדי להעלות חשש סביר להטעיית הציבור. ולכן, גם אם אדם עשה שימוש בשמו בעסקו בתום לב, אך שימוש זה עלול להטעות את הציבור באופן שיש בו כדי לפגוע במוניטין של אחר, ההגנה לא תישא תוקף. לפיכך, משמעותה העיקרית של הגנת השם היא בתחום הראייתי, בהטילה בנסיבות העניין נטל ראיה כבד במיוחד על הטוען כנגד המשתמש בשמו בעסקו כי שימוש כזה עשוי להעלות חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי העסק המתחרה הוא עסקו שלו. הוכחת מוניטין, כפי שראינו, מהווה תנאי עיקרי, תנאי מוקדם והכרחי, ליצירת העוולה של גנבת עין. מכיוון שהגנה על מוניטין בהקשר של גנבת העין, יכולה שתוליך היישר למונופולין, נזהרת ההלכה בקביעה אימתי וכיצד קונה אדם מוניטין בטובין. בהקשר זה יש הנוהגים להבחין בין ארבע קטגוריות של שמות או של מונחים המשמשים במסחר, לפי מידת ההגנה הניתנת להם: ערך מורחב – שם גנרי הסוג, או הזן, שאליו משתייך הנכס או השירות, שבו מדובר. שם גנרי אינו זכאי להגנה שכן זכותם של כל העוסקים במקצוע לתאר מוצריהם בשמם הגנרי. עורך-דין לא יוכל להשתלט על "עריכת-דין" ונגר לא יקנה מונופולין ב"עבודות עץ". מנגד, ישנם שמות מקוריים של מוצרים שהופכים לגנריים עם הזמן כגון "פריג'דר" או "פלאפון" ולכן גם אלו לא יזכו להגנה. שמות המתארים תכונות או רכיבים של נכסים או של שירותים. בדין גנבת עין לא יזכה שם מתאר להגנה, ובדין סימני המסחר הוא כלל לא יותר לרישום, שהרי אין זה ראוי שיותר לבעל עסק להשתלט על מילה השגורה בשפה. כך, למשל, לנגר לא תינתן הגנה על השם "דלתות עץ". שמות המרמזים על הטובין בלי שמתארים הם אותם מפורשות. בסימנים אלה יש זיקה מחשבתית מסוימת בין הסימנים לבין הטובין נושאי הסימנים, אך הקשר בין הסימנים לבין הטובין מצריך מחשבה קצרה מטעם הצרכן בטרם יוכל לקשר בין הסימנים לבין מקור הטובין "נושאי הסימנים". שמות אלה זוכים להגנה במסגרת גנבת העין. אלה הם שמות - או צירופי אותיות, מילים, סימנים וכיוצא בזה שהומצאו מעיקרם כסימנים בעלי אופי מבחין לטובין מסוימים. סימנים אלה נועדו לייחד טובין מסוימים. שמות אלה זוכים להגנה רחבה ואף כמעט מוחלטת בדיני גנבת עין, שכן ההנחה היא שלא ייתכן שימוש מקרי של הנתבע בשם שרירותי ובמקרים שכאלו לא יתקשה בית-המשפט להסיק הטעיה וכוונה להטעות. כך למשל, בפס"ד מועדון טוטו מנוי זהב פסק ביהמ"ש כי השם "טוטו" הוא שם שרירותי במיוחד שזוכה להגנה הרחבה ביותר . בחוק עוולות מסחריות בוצע מהלך של חיזוק והעצמה בולטת של התרופות הנתונות לזכאי. חיזוק התרופות כרוך בהכרח בפגיעה חריפה באינטרסים של החייב. אך יש לזכור כי תרופות אלו מחזקות את ההגנה על רכושו הרוחני של הזכאי, אשר מוגן כ"קניין" על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בנוסף, מבקש חוק עוולות מסחריות לספק כלים הולמים להתמודדות עם תופעות פסולות של גנבת הרכוש הרוחני של אחר, תופעות שלא זוכות לטיפול נאות בחברה הישראלית באמצעות תחומים לבר-משפטיים. סעיף 11 לחוק עוולות מסחריות קובע, כי "הפרת הוראה מהוראות פרקים א' ו-ב' היא עוולה בנזיקין, ופקודת הנזיקין תחול עליה כפוף להוראות חוק זה". סעיף זה מאפשר למי שנפגע מגנבת עין, לתבוע את כל התרופות הקבועות בפקודת הנזיקין, במקביל לתרופות הנוספות שבחוק. התרופות המיוחדות בחוק מוסיפות על התרופות הנזיקיות הכלליות ובראשן סעד הציווי, הפיצויים וההשבה. להלן נפרט רק תרופות ייחודיות אלה: הסעד המרכזי בגין גנבת עין הוא צו מניעה זמני או קבוע, המציין בפרוטרוט איזו התנהגות אסורה על הנתבע. צו מניעה זמני, שכנאמר די ב"הוכחה לכאורה" כדי לזכות בו, ניתן בטרם ההכרעה בדיון העיקרי ובכך משמר הוא את המצב הקיים עד להכרעה העיקרית, ומונע נזק בלתי הפיך למוניטין של התובע. חשיבותו גדלה בתביעות בגין גנבת עין מאחר שבהרבה מקרים צו המניעה חורץ את גורלו של המשפט כולו, שכן משנמנע מהנתבע לעשות שימוש בסממן החזותי נושא התביעה, עליו למצוא שם או סימן חדש למוצריו או עסקו, דבר שמייתר את המאבק על השם או הסימן שהוא פסק מלעשות בו שימוש, ולכן לא בנקל ישעה ביהמ"ש למתן צו המניעה אלא רק במקרים בהם הנזק הפוטנציאלי הוא מובהק ואילו שום סעד אחר אינו יעיל. עם זאת, תנאי למתן צו מניעה הוא הפקדה של ערובה על ידי התובע המבטיחה את פיצוי הנתבע בגין תואנת שווא אך לא תמיד יש בה כדי להשיב את מצב הנתבע לקדמותו. תובע שהצליח בתביעתו, לצידו של צו מניעה, זכאי תמיד לפיצוי נומינלי שמביע את הכרתו של ביהמ"ש בזכייתו. מתוקף סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות יכול ביהמ"ש לפסוק לתובע פיצוי ללא הוכחת נזק עד לסכום של 100,000₪ שקבלתו אינה מצריכה את התובע להוכיח את קיום הנזק ושיעורו. הסיבה לפיצוי מסוג זה היא שהפגיעה במוניטין יכולה ללבוש צורות רבות, כגון ירידה במכירות או הורדת מחיר המוצר, אך גם משהוכחו אלו לא די בכך כדי לפסוק פיצויים לנתבע, שכן קיים קושי להוכיח שאלו נגרמו כתוצאה ממעשי הנתבע. הוכחת הפגיעה במוניטין קשה עוד יותר ועל כך יעידו קשייו של ביהמ"ש בהגדרת המוניטין ולכן לביהמ"ש ניתנת יד חופשית למדי בהערכת הנזק ובאומדנו בהתחשב בנסיבות המקרה. כאשר התובע מבקש לזכות בפיצוי גבוה יותר מהפיצוי הנומינלי, עליו להוכיח כי נגרם לו נזק ממוני, וכי גנבת העין היא הסיבה לאותו נזק ממוני. בכל מקרה אחר, מרכיב הנזק אינו נידרש לקבלת סעד ממוני וכנאמר, אף לעצם גיבוש עוולת גנבת העין. ערך מורחב – צו אנטון פילר סעיף 16 לחוק העוולות מאפשר כניסה ברשות לחצרים של החייב במטרה לתפוס את המוצרים הפוגעים במוניטין או ראיות ספציפיות הקשורות לסוגיה. תפיסת המוצרים מונעת את האמרת הנזקים לנפגע. עם זאת, מדובר בסעד פולשני שהשימוש בו יותר במקרים קיצוניים אם כי עם הרחבת ההגנה העסקית. סעד דומה לו קיים בתקנות סדר הדין האזרחי, ושניהם דומים במהותם לסעד המכונה צו אנטון פילר (תקנות סדר הדין האזרחי 387א). סעדים אלו נהוגים בדין האנגלי והאמריקאי, והם אומצו בחוק עוולות מסחריות, כסעדים חלופיים, בכל הנוגע למוצרים המֵפֵרים סוד מסחרי, או יוצרים גנבת עין. החוק מכיר בזכותו של התובע לבקש במעמד צד אחד את תפיסתם של אותם הנכסים, כדי למנוע מנזקיו להאמיר. החוק מסדיר הוראות מפורטות כיצד לבצע את תפיסת הנכסים, וכיצד לאזן בין האינטרסים של הצדדים ובין האינטרסים של צדדים שלישיים. סמכות להשמדת הנכסים הוקנתה לבית-המשפט בתום הדיון האזרחי בתובענה. היסוד מאחורי הוראה זו ברור, והוא כי אין כל טעם בהותרתם של מוצרים מפרים, אשר מכירתם לציבור איננה מותרת. צו ההשמדה או החילוט יכול להתייחס לא רק למוצרים המֵפֵרים עצמם, אלא גם לנכסים ששימשו לביצוע ההפרה. סמכות זו תופעל כמוצא אחרון, כאשר אין למוצרים אלו שימוש אחר, היכול להיות חוקי. על-מנת לנקוט צעדים בעלי אופי עונשי מובהק, יש לפנות למסלול הפלילי של הליך החילוט. חוק עוולות מסחריות הוא חוק נזיקי. הפרת סעיף 1 לחוק זה, בדומה להפרת כל הוראה אחרת בחוק, מהווה עוולה בנזיקין אשר חל עליה מכלול ההוראות הפריפריאליות של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], כגון אחריות שילוחית, חסינות קטינים, אחריות עובד ציבור, ועוד. כמו כן חלה עליה עוולת הרשלנות בעזרתה ניתן לפתח איסור נזיקי כללי לתחרות בלתי הוגנת. חוק עוולות מסחריות נמנע מלהתייחס לעניין הזכות למוניטין כזכות קניינית, ועל אף שהיחס בפסיקה לזכות התובע למוניטין כזכות קניינית, אין הכוונה לסווג את הזכות האמורה כזכות in rem ממש. לכן ההגנה על זכות זו מתבצעת באמצעות עוולת גנבת העין, הגנה חלשה יותר מהגנה קניינית, הדורשת את יסוד ההטעיה. כפי שנאמר עוולת גנבת עין מגינה על הזכות הקניינית של אדם - של בעל העסק, של היצרן או נותן השירות - במוניטין שרכש במוצריו או בשירותיו. לעומת זאת, דיני הקניין הרוחני מעניקים הגנה למוניטין של סימן שם או מוצר באמצעות פטנט, מדגם או סימן מסחרי. ההגנות בקניין רוחני מותנות ברישום הזכות, יסוד הרישום נדרש על-מנת להוכיח בעלות על סימן. אך רישום זכותו של סוחר למוניטין איננה נדרשת, יסוד המוניטין בגנבת עין יכול להיות מוכח בדרכים שונות. במסגרת המסלול המפותח של דיני עשיית עושר ולא במשפט, פיתחה הפסיקה איסור כללי מפני תחרות בלתי-הוגנת. פיתוח זה נעשה במגוון מצבים ומסלולים, וכך גם ביחס למוניטין של עסק בנוגע לשמו המסחרי. שימוש אסור תוך הטעיית הציבור במוניטין של עוסק אחר, מהווה התעשרות פסולה, שכן זכיית המשתמש היא "זכייה שלא על-פי זכות שבדין", כלשונו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. גם כאשר אין הטעיה, ולא מתגבשת עילת גנבת עין, האינטרס הרכושי של בעל התוצר מכריע בשאלה אם ייעשה על ידי אדם אחר שימוש ברכושו, במוניטין שלו. חוק עשיית עושר ולא במשפט מאפשר "עילת סל" לתביעות נזיקיות שאינן נכנסות לגדר פקודת הנזיקין, הפרת זכויות יוצרים, או חוק עוולות מסחריות. כך שבעניינינו, תובע פוטנציאלי על מוניטין של שם או סימן שאינו רשום עומד בפני שני מסלולים, תביעה בעילת גנבת עין ותביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. המוניטין פולש גם לתחום המכונה "הקניין הרוחני". עילות הקניין הרוחני כדוגמת דיני הפטנט והמדגם מאפשרות ליוצר להגן על פרי רוחו ומחשבתו באמצעות רישום הבעלות המזכה אותו במונופולין – במובן של בלעדיות – על המצאתו מתוך רצון לעודד יצירתיות ומקוריות. אותו האינטרס עומד גם ליוצרים שלא רשמו את זכותם על מוצריהם כפטנט או כמדגם, אם מפני שלא ניתן לבצע רישום ואם מפני שבעליהם בחרו שלא לעשות כן מטעמים כלכליים או אחרים אך אין לומר כי אי רישום אינו מאפשר הגנה על אותו המוניטין. לכן אנו נדרשים לעוולה הנזיקית שעל בסיסה ניתן לתבוע מבלי להזדקק לרישום הזכות אלא שעל התובע להוכיח את קיום הזכות, דבר שאינו נדרש בעת היותה רשומה כנכס קנייני רוחני כגון כפטנט או מדגם . עוולת גנבת עין מרחיבה את יריעת ההגנה הניתנת לבעל עסק או ליצרן על פי פקודת סימני מסחר (נוסח חדש), תשל"ב-1972. בעוד שדיני סימני המסחר מגינים בעיקר על שמות, סימנים או תוויות, גנבת עין מגינה בנוסף על חוזי, תיאור כללי ועם הזמן ניתן להרחיב את ההגנה לתחומים נוספים. גנבת העין משלימה את פקודת סימני המסחר ורואים בה כהגנה על הסימן הבלתי רשום. העוולה מעניקה הגנה משפטית מבלי לתבוע רישום או כל פעולה פורמלית אחרת. אכן אין מניעה לתביעה בעוולה של גנבת עין גם כאשר מדובר בסימן רשום, ייתכן כי יהיה זה כדאי יותר לאור תרופת הפיצוי ללא הוכחת נזק בגין גנבת עין. עם זאת, התביעה לפי דיני הסימן הרשום היא עצמתית יותר, שכן זו תביעה בעלת אופי מונופוליסטי, בעוד שהתביעה לפי דיני גנבת עין דורשת יסוד של הטעיית הצרכן. כנאמר, מעברה של גנבת העין לחוק העוולות המסחריות לצד העוולות הקרובות לה מהותית הוא טבעי ולכן מקובל לומר כי אין שינוי ממשי בעוולה עם מעברה. עם זאת, נראה שביקש המחוקק לרענן את כללי המשחק הנוהגים בתחרות העסקית בישראל ולכן יש מקום להתייחס למס' שינויים: מטלטלין ושירות – פקודת הנזיקין מתייחסת רק להטעיה בדבר טובין בזמן שחוק העוולות המסחריות מציין מפורשות גם שירות הניתן על ידי עסק כגון שירותים משפטיים. בכך מבהיר המחוקק סופית נושא שנוי במחלוקת בפסיקה. בנוסף ובניגוד לפקודת הנזיקין, העוולה בחוק העוולות מסתפקת במצג שווא שמביא למחשבה כי המוצר המדובר רק קשור לתובע ולאו דווקא שמקורו בתובע. עוסק או לא עוסק – בשונה מפקודת הנזיקין, גנבת העין בחוק בעוולות המסחריות דורשת כי שני הצדדים לעוולה יהיו "עוסקים". גם יתר העוולות המופיעות בפרק הראשון לחוק העוולות, קרי: תיאור כוזב ותחרות בלתי הוגנת אינן מתקיימות אלא אם המעוול והנפגע שניהם עוסקים. הקושי נובע מהגדרת המינוח "עוסק" בחוקים מקבילים (כגון חוק מס ערך מוסף) בה לא נכלל מוסד ללא כוונת רווח. וכך ייתכן שעמותות, גופים פוליטיים או גופים ממשלתיים הפועלים לתועלת הציבור לא יכולים לעשות שימוש בעוולה אם נפגע המוניטין שלהם. השינוי התרופתי – כנאמר, סעיף 11 לחוק העוולות מאפשר לתבוע את כל התרופות הקבועות בפקודת הנזיקין במקביל לתרופות הנוספות שבחוק העוולות וכך מורחבות התרופות שמקנה העוולה. יסוד ההטעיה – יסוד זה זוכה להרחבה בחוק העוולות על פני פקודת הנזיקין. סעיף 59 לפקודה הציב את הדרישה לקיומה של סכנת הטעיה תוך שימוש במילים "קונה רגיל עשוי להניח", לעומתו סעיף 1 לחוק העוולות עשה שימוש בניסוח "ייחזו בטעות כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר". מכאן, כי בפקנ"ז דובר בסכנת הטעיה במובן הצר של המושג, בעוד חוק העוולות מכיר גם בהטעיה במובן הרחב של סכנת ייחוס וכיום ברור כי ניתן להסתפק באסוציאציה מוטעית של קהל הצרכנים. עם זאת, יש לזכור כי גם כיום אין די בשיוך לא ממשי של המוצר ונדרשת אסוציאציה מוטעית. ההטעיה והרכישה – סעיף 59 תבע שההטעיה תהא הגורם לרכישת מוצרו של פלוני במקום של אלמוני ולכן על פי נוסח זה כאשר נרכש מוצרו של פלוני שלא כתוצאה מהטעיה אין מדובר בגנבת עין. מנגד, בסעיף 1(א) אמנם נידרש כי פעולת הנתבע תביא, להטעיה אך לא נדרשת פעולת רכישה של הצרכן בפועל. כרגע לא ברור כיצד יתייחס ביהמ"ש לניסוח השונה שתעמוד בפניו הסוגיה. בתביעת גנבת עין על בית המשפט להתחשב בכל הנסיבות. ייתכן כי הסימן או השם של הצדדים אינו זהה ואף אינו דומה, אך אריזת המוצר דומה מאוד. ייתכן כי האריזה אינה דומה אך אופן השיווק זהה. ייתכן כי השיווק שונה אך שיטת הפרסום דומה. ייתכן כי שיטת הפרסום אינה דומה אך האיכות המיוחסת למוצר זהה. על השופטים להיות רגישים וקשובים להלך הרוח בציבור, לראות בעיני הציבור כיצד מוצגים בפניו שני מוצרים או שירותים ולהחליט האם ניתן לבלבל ביניהם, האם אחד מהצדדים משתמש בשם הטוב של המתחרה בו, ותוך כדי יצירת מצג שווא גורם לצרכן השירות או המוצר לטעות ולחשוב כי הוא רוכש שירות או מוצר של אחר. גם התנהגותו של התובע משפיעה על התוצאה הסופית. כך למשל, תובע החוטא בעצמו בחיקוי מוצרים אינו זכאי לסעד נגד מחקה של אריזותיו. עוולת גנבת העין מוגדרת בחוק בקצרה, אך פירוט הסברים ודוגמאות ניתן למצוא בפסקי דין שונים. פסקי דין ישראליים ניתנו בהשראת הפסיקה הזרה תוך פירוש החקיקה המתפתחת בארץ. מפעל ישראלי לייצור זכוכית ומוצרי זכוכית, ייצר ומכר דגמי כוסות מזכוכית מחוסמת בעלי עיצוב כמעט זהה לדגמי כוסות של חברה צרפתית, ועם הטבעת שם בתחתית הכוס בעל סיומת דומה. בתחילה בית-המשפט המחוזי אסר על החברה הישראלית לשווק את דגמי הכוסות, אך בית-המשפט העליון הפך החלטה זו וקבע כי למרות החיקוי לא הוכחה רכישת המוניטין, היסוד הראשון בתביעת עוולת גנבת עין. קבוצת חברות רכשה את שמה של רשת המסעדות "אווזי". במקביל פתח המוכר מסעדה חדשה בבאר-שבע בשם "אווזי הזהב". קבוצת החברות פנתה לערכאות בבקשה למנוע מהמוכר להמשיך ולהשתמש בשם 'אווזי'. בית-המשפט המחוזי קבע כי התקיימה גנבת עין. נקבע כי התובעות הוכיחו כי רשת המסעדות שברשותן ידועה בכל הארץ בכינוי 'אווזי'. בנוסף נקבע כי הנתבע הדגיש בפרסומיו את המילה 'אווזי' והפריד אותה מהמילה 'הזהב', ובכך גרם להטעיה. בית-המשפט התבסס בהחלטתו גם על העובדה כי מדובר בעסקים מאותו סוג ושהצרכן הרגיל מתבסס על תבניות הקיימות בזיכרונו, ולא משווה בין שני שמות העסקים כשאלה עומדים זה לצד זה. למרות קביעותיו הנחרצות של בית-המשפט המחוזי, התקבל הערעור על פס"ד זה. בבית-המשפט העליון נקבע כי אכן רכשו המשיבות מוניטין בשם 'אווזי', אך שם זה הוא שם תיאורי ולמרות ההוכחה כי קיים לו אופי מבחין ומשמעות משנית, ההגנה על שמות תיאוריים לא חלה על צירופי מילים והטיות. המילה אווזִי אינה זהה למילה אווזֵי, אותה רוצה המערער לצרף למילה 'הזהב'. בית המשפט לא נדרש להכריע בשאלת החשש להטעיית הציבור, שכן קבע כי ההגנה העומדת לשם 'אווזִי' אינה מונעת את הטייתו כ'אווזֵי', וממילא לא תשתכלל עוולת גנבת העין אף אם ישנו חשש כי הציבור יוטעה ויתבלבל בין המסעדות של המשיבות לבין זו של המערער. הפסיקה האנגלית גיבשה ופיתחה את עוולת ה-Passing Off. השימוש המקורי מהמאה ה-19 השתנה עם השנים, ובשלושים השנה האחרונות חל פיתוח של העוולה למחוזות מסחר חדשים. בנוסף, במספר פסקי דין במהלך שנות השישים נוצר המעבר בדין האנגלי מהעוולה המצומצמת של גנבת עין לעבר עוולת תחרות בלתי הוגנת, ה-Unfair competition. האלמנטים הנדרשים בתביעה מוצלחת של גנבת עין, אשר זוהו ואופיינו בפסה"ד המנחה בעניין -Spalding v. Gamage הם: חייב להיות מצג-שווא מצג השווא חייב להיעשות בידי סוחר במהלך מסחר מצג השווא חייב להתבצע בפני לקוחותיו הצפויים של סוחר במוצר או שירות הניתן על-ידו מצג השווא חייב לאפשר תוצאה צפויה והגיונית שתיפגע בעסק או במוניטין של סוחר אחר מצג השווא חייב לגרום לנזק ממשי לעסק או למוניטין של הסוחר האחר. בדומה לדין הישראלי אין חשיבות ליסוד הנפשי של מבצע העוולה, אך יסודות העוולה בדין האנגלי כוללים בנוסף ליסוד המוניטין וההטעיה (הקיימים בדין הישראלי), את יסוד הנזק. במקרים מוקדמים בפסיקה הסתפקו בכך שניתן היה להניח נזק, אך מאוחר יותר נקבע כי אם אין סבירות לנזק התביעה מתבטלת, גם אם שאר יסודות העוולה מתקיימים. עניין נוסף שהפסיקה האנגלית דורשת הוא קשר סיבתי בין הטעיית הנתבע לנזק של התובע. אמנם, נזק סביר שיתרחש בעיסוקים קרובים, אך ניתן להוכיח נזק גם כשהנתבע עוסק בתחום חיצוני לתחום העיסוק של התובע, וגם אם התובע לא מתרחב בשלב זה לתחום העיסוק של הנתבע. אם הנתבע יוצר מצג שווא כי יש לו רישיון עיסוק מאחר, יכול התובע לנקוט בהליכי תביעה נגדו בהסתמך על נזק מסתבר. נזק שכזה יכול להיות אובדן מכירות או פגיעה במוניטין. בהסתכלות קדימה, ניתן לציין מספר נושאים, בהם ניתן לקדם את עוולת גנבת העין בישראל. ראשית, תוכל עוולה זו לתפוס את מקומה הראוי אם תחוקק עוולה כללית של תחרות בלתי הוגנת, תחתיה עוולה רחבה האוסרת גזל מוניטין ובתור מקרה פרטני שלה תמוקם גנבת העין. שנית גנבת העין בפני עצמה צריכה להתבסס, עם הבאת המקרים לפתחו של בית-המשפט, בתחומים חדשים הצצים עם התפתחות המסחר והטכנולוגיה. אם בימינו זהו תחום הפרסום והאינטרנט ואם בעתיד לבוא יהא זה תחום אחר כגון סחר באיברים. עוולת גנבת העין היא עוולה גמישה, אשר במרוצת השנים הלכה והתפתחה בישראל הן בפסיקה והן בחקיקה. אך, ייתכן כי התפתחות זו הלכה צעד אחד יותר מידי בעת העיגון החוקי האחרון של העוולה במסגרת חוק עוולות מסחריות. חוק זה נותן הגנה מרחיקת לכת לבעל עסק במוניטין שרכש. הגנה שכזו עלולה לגרום לפגיעה יתרה בעקרון התחרות החופשית המושתת על חופש העיסוק. לפי המצב החוקי הקיים בישראל, נוצר מצב בו בעל עסק חדש חשוף לתביעה בגין עוולת גנבת עין ולתשלום פיצויים מרחיקי לכת, אשר במהותם הרתעתיים-עונשיים, אף שלא הסב כלל נזק לתובע. בנוסף ייתכנו במקרה שכזה הנתונים הבאים: (א) לא הייתה לנתבע כל כוונה לגזול מוניטין של אחר והוא אף לא ידע על גזלה זו. (ב) הנתונים העובדתיים היו שנויים במחלוקת, אך על-פי שיקול דעת בית-המשפט, חוזי המוצר של הנתבע אכן דומה, אם כי לא זהה למוצרו של התובע. אם הפסיקה בישראל לא תדע לרסן עצמה, ולשמור על איזון ראוי בין חופש הקניין לחופש העיסוק בתחום דיני גנבת העין, ייפגע חופש התחרות וייפגע יצר העשייה, החידוש והיצירה. דיני הנזיקין דיני הקניין חופש העיסוק כבוד האדם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999. פקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968 פקודת סימני מסחר (נוסח חדש), תשל"ב-1972. הצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996 - הצ"ח 347 2471. ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ ואח' נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ ואח', פ"ד נה (3) 933. ת"א 751/00 נענע דיסק בע"מ ואח' נ' נטוויז'ן בע"מ ואח', תק-מח (3) 2093. ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, פ"ד נט (1) 873. ברע 72 / 253 ג'והן ווקר ובניו בע"מ נ' נשיונל דיסטילרס בע"מ כז (1) 361. עא 91 / 523 קלוד כהן נ' יונה נדיר מט (2) 353. תא 04 / 1155 מיכל להב נ' שלמה מזרחי 04 (8) 354. תא 99 / 607 נקניק נהריה כשר זוגלובק בע"מ נ' מעדני טיבונגליל וירושלים, פ"ד נט (1) 689. ע"א 308/87 ויסברוד נ' ד.י.ג ביח"ר למוצרי חשמל בע"מ, פ"ד מד (1) 629, 632. עא 86 / 18 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' LES VERREIES DE SAINT GOBAIN, מה (3) 224. בג"ץ 85 / 144 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר מב (1) 309. ת"א 14524/97 א.ח. ייצור ושיווק אופנה בע"מ ואח' נ' לה מיראז' יצור בגדים (1997) בע"מ, תק-מח 97(4) 817. ע"א 442/85 משה זהר ושות' ואח' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מד (3) 661. רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א' את י' אליהו בע"מ, פ"ד מד (2) 309. ה"פ (ת"א) 404/90 טלמסר נ' עיתונות מקומית בע"מ, תק-מח 91(3) 317. ע"א 715/68 פרו פרו ביסקוויט (כ"ס) בע"מ נ' ל. פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג (2) 43. רעא 02 / 5454 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ נז (2) 438. ע"א 210/65 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' בנק אגודת ישראל בע"מ, פ"ד יט (2) 673. ע"א 5689/94 ורגוס נ' נגה, פ"ד נב (1) 521. ע"א 4196/93 שפע בר ניהול ושירותים בע"מ נ' שפע מסעדות ייצור ושיווק אורחות מוכנות בע"מ, פ"ד מז (5) 165. ת.א. (ת"א) 1249/93 עמינח נ' ספהספורט, (לא פורסם) בגצ 91 / 693 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים מז (1) 749. עא 98 / 7980 שרון (צ'ופי) פרוינדליך נ' אורן חליבה נד (2) 856. יעקב וחנה קלדרון, חיקויים מסחריים בישראל, (הוצאת קלדרון ספרי משפט, 1996). ג' גדעון גינת גניבת עין – דיני הנזיקין: העוולות השונות (בעריכת גד טדסקי תשמ"ב-1982). ד"ר פ' פרידמן "גניבת עין: הגנתו (החלקית) של המתחרה המסחרי כנגד פרסומת כוזבת של יריבו" [45]. מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (תשס"ב). רועי שובל, גניבת עין: המעבר מפקודת הנזיקין לחוק עוולות מסחריות. (Rupert Meyer-Rochow, Passing Off – Past Present and Future, 84 TRADEMARK REP. 38 (1994 INLAND REVENUE COMMISSIONERS V MULLER & CO.S’ LIMITED (1901) [16]’ AT223 AG Spalding and Bros v AW Gamage Ltd, (1915) [23], AT625 זאב פישר, גניבת עין - הטעיה של צרכן לחשוב שמוצר/שירות נמכרים על ידי אחר יוסי מאוטנר, רכיב המוניטין בעוולת גניבת העין בראי הפסיקה הישראלית בפתח המאה ה-21 יורם ליכטנשטיין, גניבת עין – שימוש בשם של עסק מתחרה בפרסום ממומן, 7 באפריל 2021 Catherine Colston, Principles of intellectual property law, page 130 ע"א 91 / 523 קלוד כהן נ' יונה נדיר מט (2) 353. רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א' את י' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309.