טוראי א' וטוראי ב' נגד התובע הצבאי הראשי

ע 130/56 טוראי א' וטוראי ב' נגד התובע הצבאי הראשי הוא פסק הדין הסופי במקרה משפטי בו הואשמו והורשעו שני חיילי צה"ל בקיום "משכב שלא כדרך הטבע", כלומר, יחסי מין חד מיניים. מקרה זה הוא המקרה היחיד בהיסטוריה המשפטית הישראלית בו אדם הורשע בגין עבירה זו בלבד. פסק הדין ניתן על ידי בית הדין הצבאי לערעורים ב-27 ביולי 1956. ערך מורחב – זכויות להט"ב בישראל עם הקמתה ירשה מדינת ישראל, באמצעות פקודת סדרי השלטון והמשפט, את חוקי המנדט הבריטי, שלפיהם נחשב קיום יחסי מין הומוסקסואליים לעבירה שדינה עשר שנות מאסר. צה"ל לא פעל באופן שונה ונמנע במהלך שנות ה-50 מלגייס לשורותיו הומוסקסואלים. בין השנים 1955–1956 קיימו שני החיילים, טוראי א' וטוראי ב', יחסי מין בהסכמה ובפרטיות בשני מקרים נפרדים. טוראי ב' יזם את המעשה המיני ו"פיתה" את טוראי א'. המקרה הראשון אירע בתאריך לא ידוע בין אוקטובר לנובמבר 1955 והמקרה השני אירע במהלך חודש ינואר 1956. במהלך 1956 הואשמו שני החיילים בעבירת "משכב שלא כדרך הטבע" מכוח פקודת החוק הפלילי 1936 שהייתה בתוקף באותן שנים. בהגשת כתב האישום הואשם טוראי א' על כך ששכב עם טוראי ב' "שלא כדרך הטבע" בעוד שטוראי ב' הואשם בכך שנתן לטוראי א' "לשכב עימו שלא כדרך הטבע". החיילים נשפטו והורשעו על ידי בית הדין הצבאי במחוז שיפוט פיקוד הדרום, שם הודו באשמה, ונגזרה על כל אחד מהם שנת מאסר בפועל, כאשר העונש המקסימלי לעבירה כזו היה 10 שנות מאסר בפועל. לשני הנאשמים ניתנה הזדמנות להעיד להגנתם; טוראי א' בחר לשתוק, בעוד טוראי ב', שנטען כי יזם את המגע המיני, הביע תחושת חרטה ותקווה שלא יבצע מעשים כאלו בעתיד. עמדת התביעה הצבאית הייתה כי יש לגזור על שני החיילים את גזר הדין המקסימלי בחוק, 10 שנות מאסר בפועל, וזאת משום ש"יש לראות בשני הנאשמים חיילים המהווים סכנה ביחידתם, יש צורך לעקר אותם מן היחידה". בנוסף קבעה התביעה כי משום שהחיילים לא נתנו הסבר למעשיהם נדרש למצות את הדין בכל חומרתו כדי להעניש את החיילים אך גם כדי להרתיע חיילים אחרים מלבצע מעשים כאלו. בא כוחם של החיילים טען, בהתאם לדעות הרווחות באותה תקופה, כי הומוסקסואליות היא סטייה מינית, כלומר מחלה, ולא פשע. משמע, לא ניתן להרשיע ולהעניש אדם בכך שסובל ממחלה בעיקר משום שאין בעונש מידה של למנוע מהנאשם לחזור ולבצע אותן עבירות. בנוסף, נטען כי סוג העונש, מאסר בבית סוהר והסביבה השוררת בו, עלול "להעמיק את הסטייה המינית" וחיילים צעירים עוד יכולים "להירפא" מהומוסקסואליות. בית המשפט המחוזי קבע כי אין מספיק מידע לגבי הנסיבות בהן התקיימו העבירות בהן הואשמו החיילים, וזאת בין היתר משום שהחיילים בחרו שלא להעיד או להוסיף מידע רלוונטי להגנתם. במהלך הערעור ציין טוראי ב' כי התבייש להעיד עוד בבית הדין המחוזי משום שהקלדנית בבית המשפט הייתה אישה. בית המשפט הרשיע את שני החיילים וגזר עליהם שנת מאסר בפועל לכל אחד. שני החיילים הגישו ערעור על פסק הדין לבית הדין הצבאי לערעורים בטענה שבית הדין התעלם לחלוטין מההיבט הרפואי של הגנתם. ההגנה טענה שהחיילים אינם עבריינים, אלא "לוקים במחלה". עוד נטען שהעונש לא יסייע ל"שיקום העבריינים" ואף עשוי לגרום ל"העמקת והחמרת מצבם". בנוסף נטען ששני החיילים צעירים ויש ביכולתם "להירפא" מהומוסקסואליות. המערערים ביקשו להיבדק על ידי רופא מומחה שיביע דעתו בנושא ונבדקו על ידי ד"ר אברהם סקלי, פסיכיאטר מבית החולים תל השומר, ב-29 במאי 1956. עמדתו של הרופא הוצגה בערעור כדו"ח בריאותי של החיילים: הומוסקסואליות לא נראות לנו בתור פשע ומידת המחלה בקיום הסטיה הזאת צריכה לעמד לדיון מתוך התחשבות בכל הפרטים המיוחדים שמגיעים לאיש אחד או למשנהו. בתור פשע יכולה להיחשב רק פעולה מצד בן אדם אחד בעל סטיה מינית נגד שני, פעולה המבוססת על הפעלת כח או הכרח פיזי או מוסרי ובעיקר כשזה נוגע לבן אדם בלתי מבוגר. בהתחשב עם כל אלה אין אנו מסוגלים להמליץ על שינוי בסוג הבריאות על סמך קיום ההומוסקסואליות כלשעצמה. בנוסף, זומן ד"ר סקלי לבית הדין לערעורים והעיד בעל פה, שם פירט בפני בית המשפט את הסוגים של הומוסקסואליות כפי שהובנה באותה תקופה. ד"ר סקלי טען כי הומוסקסואליות מחולקת לשלושה סוגים: הומוסקסואליות מוחלטת, כלומר אדם שהיה הומוסקסואל כל חייו; נטייה פסיכו-הרמופרודיטית, כלומר אדם שיכול להגיע לסיפוק מיני גם עם גבר וגם עם אישה; ואנשים שמקיימים יחסי מין הומוסקסואליים תחת לחץ של תנאים מיוחדים, כגון בית סוהר או אונייה בלב ים. שני המערערים, לטענת ד"ר סקלי, היו שייכים לקבוצה השלישית - כלומר, אינם הומוסקסואלים אלא רק קיימו יחסי מין חד מיניים תחת התנאים המיוחדים שהתקיימו במהלך שירותם הצבאי. עוד ציין בעדותו הרופא כי המאסר עשוי "להחמיר את מצב" של החיילים. טענה נוספת שהועלתה בערעור היא ההנחיה שנתן היועץ המשפטי לממשלה, חיים כהן, למשטרת ישראל בדבר אכיפה של עבירות מסוג "משכב זכר" שקבעה כי אין לבצע מעצרים וענישה במקרה שהמעשים לא נעשו בכפייה או כנגד קטין. בית הדין הצבאי לערעורים קיבל את טענותיהם של המערערים אך לא ביטל את הרשעת החיילים, אלא הפחית את עונשם. בנוסף גרס בית המשפט כי אין צורך בעונש מרתיע מפני ביצוע מעשים כאלו משום שלא מדובר ב"מכת מדינה" בצבא. עונשו של טוראי ב', שהואשם כי יזם את המעשה המיני, הופחת משנת מאסר בפועל ל-70 ימי מאסר בפועל, כאשר יתר השנה יהיה בתנאי שלא יעבור על עבירת משכב זכר. עונשו של טוראי א' הופחת משנת מאסר בפועל ליום מאסר בפועל בלבד. מאת אריה דיין, צה"ל פותח את הארון, באתר הארץ, 3 במאי 2001 בפסק הדין של הערעור צוין כי טוראי א' היה "הפסיבי במקרה זה" והובהר בכתב הערעור כי היה "הפסיבי מבחינת היוזמה" סרן מתן מחבר, 1956 – ע/130/56 טוראי א' וטוראי ב' נ' התובע הצבאי הראשי, פורסם במקבץ מאמרים מאת הפרקליטות הצבאית, צבא ההגנה לישראל ע 130/56 טוראי א' וטוראי ב' נ' התובע הצבאי הראשי במאגר הידע של הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. אילת לוין, 1953- העדר אכיפה של המשפט הפלילי – המקרה הלהט"בי, "שורשים במשפט", באתר משרד המשפטים, 10 במרץ 2019 תיק ע 130/56 טוראי א׳ וטוראי ב׳ נגד התובע הצבאי הראשי, מתוך מאגר הידע של הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב תיק דר/65/56