בג"ץ מתווה הגז

בג"ץ 15\ 4374 (או גם בג"ץ מתווה הגז) - המרכז האקדמי למשפט ועסקים והעמותה לכלכלה בת קיימא, התנועה לאיכות השלטון, "אדם טבע ודין" והפורום הישראלי לאנרגיה, סיעת מרצ והמחנה הציוני נגד הממשלה ואחרים, שניתן בשנת 2016 הוא פסק דין העוסק ברובו באסדרה ומשפט מנהלי, ובגבולות של הפרדת הרשויות במדינה דמוקרטית ובישראל בפרט, ובשאלת יחסי הגומלין בין הממשלה לכנסת. פסק דין זה ניתן בעקבות פרסום מתווה הגז על ידי הממשלה. המתווה פירט את כוונותיה של ממשלת ישראל להפעיל את האסדרה במשק הגז הטבעי בישראל. המתווה הוכרז ב-16 באוגוסט 2015 בשמו הרשמי "המתווה להגדלת כמות הגז הטבעי המופקת משדה הגז הטבעי תמר ופיתוח מהיר של שדות הגז הטבעי לוויתן, כריש, תנין ושדות גז טבעי נוספים". ישנם מספר מאגרים: מאגר תמר התגלה בשנת 2009 והתחיל לספק גז טבעי בשנת 2013. אחריו נתגלו מאגרים נוספים והגדולים מביניהם "תנין" ו-"לוויתן". שניהם נמצאים בשטחים של הזכיינית "נובל אנרג'י", ומפותחים בשותפויות עם השותפויות "דלק קידוחים", "אבנר" ישראמקו ו-"רציו". למתווה היו שתי גרסאות, הראשונה נפסלה על ידי בג"ץ ב-27 במרץ 2016, והשנייה הועברה לאחר שינויים ב-"סעיף היציבות" המתווה הורכב מתשעה פרקים המפרטים את כוונות הממשלה לגבי ניהול משק הגז הטבעי. במתווה פורטו פטורים מחובות חקוקות לזכייניות הקידוח, למשל "חוק ההגבלים העסקיים", "חוק הנפט" ועוד מספר חוקים, ובהם חוק הפוטר את הזכייניות מפיקוח ממשלתי על מחירי הגז. מבין סעיפי המתווה שעוררו את מרב ההתנגדות למתווה היו "סעיף היציבות" ו"סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים". לפי סעיף זה יכול שר הכלכלה לתת פטורים מהגבלים עסקיים "אם הוא סבור שהדבר דרוש מטעמים של מדיניות חוץ או ביטחון המדינה". במקרה זה נועדו הפטורים לאפשר את המשך פיתוח משק הגז הישראלי ובעיקר את פיתוח שדות הגז "לוויתן", "כריש" ו"תנין". אחת ההתנגדויות המשמעותיות למתווה הייתה הטענה שלא הייתה הצדקה להפעלת הסעיף ושהפטורים שהוצעו במתווה ניתנו ללא סמכות משפטית מספקת ועשויים לפגוע במעמדה המקצועי של הממשלה. משמעותו של סעיף היציבות במתווה היא התחייבות שמונעת מהממשלה והכנסת הנוכחית והבאות לעשות שינויים בשורה של נושאים כגון חלקו של הציבור ברווחים של בעלי הזכויות מאגרי "תמר" ו"לוויתן", עדכון המחיר, המיסוי, כללי הגבלים עסקיים ועוד. הצורך בסעיף נבע משינויי האסדרה הרבים שעברו על משק הגז המקומי מאז גילויי הגז הגדולים, ומטרתו הייתה ליצור וודאות באסדרה שתאפשר השקעות בפיתוח המאגרים ובחיפושם של חדשים. בין הנימוקים לסעיף מופיע ההסבר כי אי התערבות של הממשלה או הכנסת יעודד השקעות של חברות בינלאומיות ומקומיות. בגרסתו הראשונה נקבע שהממשלה לא תיזום חוקים לשינוי מהותי במיסוי רווחי הזכייניות במשך עשר שנים. בפברואר 2016 התקיים דיון בבג"ץ בארבע עתירות שהוגשו נגד המתווה. באופן חריג התייצב ראש הממשלה, בנימין נתניהו, למסירת תצהיר תמיכה במתווה. במהלך הדיון הציע בג"ץ למדינה לעגן בחקיקה את סעיף היציבות הרגולטורית שבמתווה. לאחר שבוע המדינה דחתה הצעה זו. ב-27 במרץ 2016 פסק בג"ץ כי "הוחלט על ביטולו של מתווה הגז בשל פסקת היציבות (בלא שמצאנו מקום להתערבות שיפוטית בנושאים אחרים שעמדו על הפרק), תוך השעית הצהרת הבטלות לשנה כדי לאפשר הסדרה". בעקבות כך אישרה הממשלה מתווה אלטרנטיבי, בו אין כבילה גורפת של הממשלות הבאות. העותרות: המרכז האקדמי למשפט ועסקים והעמותה לכלכלה בת קיימא (באמצעות עו"ד אפי מיכאלי) התנועה לאיכות השלטון, אדם טבע ודין והפורום הישראלי לאנרגיה סיעת מרצ המחנה הציוני טענות העותרים: בג"ץ חילק את טענות העותרים לשישה סעיפים מרכזיים: הפעלת סעיף 52 מדיניות המיסוי הפיקוח על המחירים מדיניות היצוא פסקת היציבות שאלת ההסדרים הראשוניים רובן של העתירות כנגד סעיף היציבות התרכזו בטענה שאין לממשלה סמכות לכבול את סמכות הממשלה והכנסת הנוכחיות או את סמכויות הממשלות והכנסות העתידיות. בתגובה שהגישה חברת נובל אנרג'י לעתירות נכתב ש"הטענות משתנות מפעם לפעם, אולם בבסיסן תפיסת עולם שלפיה טובת המדינה דורשת את הפקעת המאגרים מידי נובל ושותפיה." נגד הפעלת סעיף 52 עלו מספר טיעונים. ראשית טענו העותרים שישנה בעייתיות דמוקרטית בכך שמפעיל הסעיף מכהן בו בזמן כראש ממשלה, שר כלכלה ושר חוץ. בנוסף טענו העותרות כי הפעלת הסעיף נובעת מצורך כלכלי שאינו הכרחי לביטחון המדינה או יחסי החוץ של ישראל. טענה נוספת הייתה שניצבים מכשולים רבים בדרך לייצוא ומכיוון שאינו ודאי אי אפשר להשתמש בו כטיעון להפעלת הסעיף מסיבות שקשורות ליחסי חוץ. בנוגע לחוק היציבות בית המשפט קבע, על דעת רוב חברי ההרכב (המשנה לנשיאה רובינשטיין, השופט ג'ובראן, השופטת חיות והשופט פוגלמן), כי "פסקת היציבות" במתווה, לפיה הממשלה מתחייבת שלא תחוקק כל חקיקה בניגוד לשלושה נושאים שפורטו במתווה ותתנגד לכל חקיקה כאמור במשך עשור, נקבעה בחוסר סמכות, ודינה להתבטל. מנגד, בית המשפט קבע כי לא נמצא מקום להתערב בנושאים האחרים שעמדו על הפרק, תוך דחיית טענות העותרים בעניין הפעלת הסמכות לפי סעיף 52 לחוק ההגבלים העסקיים וכן טענותיהם ביחס להוראות המתווה בעניין ייצוא הגז, הפיקוח על המחירים והמיסוי. בדעת המיעוט סברו כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין וכב' השופט ג'ובראן, כי העברת מתווה הגז כולו בדרך של החלטת ממשלה, ולא בדרך של חקיקה ראשית של הכנסת, נעשתה בחוסר סמכות, ועל כן יש להורות על בטלות המתווה. לעומתם, סברו בדעת הרוב כב' השופטת חיות, כב' השופט פוגלמן וכב' השופט סולברג כי לא הייתה מניעה, בנסיבות העניין, מלקבוע את מתווה הגז בהחלטת ממשלה, שכן למעט פרק היציבות כל יתר הפרקים נקבעו בסמכות. בנוסף, סבר כב' השופט סולברג כי לא נפל פגם בהחלטת הממשלה לכבול את שיקול דעתה העתידי במסגרת "פסקת היציבות", ומשכך דין העתירות להידחות. אשר לתוצאה, נקבע על דעת רוב חברי ההרכב (כב' המשנה לנשיאה רובינשטיין, כב' השופט ג'ובראן וכב' השופט פוגלמן) כי המתווה בכללותו יבוטל, אך הביטול יושהה לתקופה של שנה, על מנת לאפשר לממשלה לפעול להסדרת הסוגיה. הבג"ץ מחדד באופן ברור את הגבולות בין הרשות המבצעת לרשות המחוקקת. כבילת יכולת עתידית של הממשלה והכנסת מחקיקת חוקים ותקנות היא הפרה של עיקרון הפרדת הרשויות כיוון שהכנסת והממשלה הן נציגות העם והרוב בזמן נתון ולכן לא ניתן לכבול את ידי הממשלה והכנסת מהעתיד לבוא. סעיף היציבות מונע מהכנסת והממשלה הנוכחיות והעתידיות להתערב בכל תחום במתווה למשך תקופה ארוכה טווח; הממשלה הנוכחית מוגבלת ביכולת שלה ומונעת גם מהממשלה והכנסת העתידיות לקבל החלטות בעתיד בהתאם למציאות המשתנה. לא ניתן לכבול את מה שברשות הכנסת והממשלה למציאות שמשתנה במשך הזמן, וצריך לאפשר להן לפעול בהתאם למציאות הקיימת בזמן נתון. אחד החידושים הבולטים בבג"ץ מתווה הגז הוא הדיון ברגולציה הסכמית, וספציפית בחוזים רגולטוריים. חוזה רגולטורי הוא תוצר של הסכמה בין רגולטור לתאגיד או עסק שעניינה הבנות הדדיות והחלפת תמורות שחלקן או כולן קשורות באסדרת פעילותו של התאגיד. זהו הסדר הסכמי המתאפיין במתן הקלה רגולטורית על ידי הרגולטור, בתמורה לנטילת מחויבויות וולונטריות על ידי גורם פרטי מפוקח. עניינו של ההסכם בגיבוש טיבה והיקפה של הרגולציה הייחודית שתחול על המפוקח הספציפי המהווה צד להסדר. בבג"ץ מתווה הגז הכיר בית המשפט בכך שמערכת מורכבת של התחייבויות הדדיות בין המדינה ובין תאגידי הגז מהווה "חוזה רגולטורי" והחל בו דיון משפטי ראשוני (חיות, סולברג). בפסק הדין ניכר כי כל השופטים מתייחסים למתווה הגז כ"רגולציה הסכמית". במילותיו של השופט ג'ובראן: "עסקינן באסדרה מוסכמת בין המדינה לבין חברות הגז. יוזכר, כי מתווה הגז כולו הוא תוצר של משא ומתן בין צוות קנדל לבין חברות הגז, תוך פשרות הדדיות מצד הצדדים למשא ומתן זה – מאפיין המקנה למתווה הגז אופי הסכמי מעין-חוזי מובהק". השופט רובינשטיין ציין: "אין עסקינן בקבלת החלטה מינהלית 'נקייה', אלא בהחלטה שהיא תוצר של משא ומתן עם חברות הגז"; "החלטת הממשלה בענייננו עוצבה במידה רבה בדומה לחוזה של ממש, לאחר משא ומתן בין המדינה לחברות הגז". אף השופטת חיות ציינה בפסק דינה כי "לאורך המתווה קיימות הוראות לא מעטות המנוסחות כתנאים בהסכם שהינם תולדה של מפגש רצונות בין הגורמים הרגולטוריים ובין חברות הגז [...] ומהיבט זה מתאפיין המתווה בסממנים של חוזה רגולטורי". יש הטוענים כי פסק הדין מהווה קפיצת-דרך אדירה בדיני אסדרה בכלל ובדיני חוזים רגולטוריים בפרט וכי למעשה זהו פסק הדין החשוב ביותר באסדרה עד היום. מתווה הגז מחיר הגז הטבעי בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואחרים נ' ראש ממשלת ישראל ואחרים, ניתן ב־27 במרץ 2016 פסק הדין - מתווה הגז גלי גינת‏, בג"ץ ביטל את מתווה הגז: סעיף היציבות נפסל, הדיון חוזר לכנסת, באתר וואלה, 27 במרץ 2016 הדי כהן, ‏בג"ץ ביטל מתווה הגז: "סעיף היציבות - בחוסר סמכות", באתר גלובס, 27 במרץ 2016 מורן אזולאי, בלי הסמכויות: מתווה הגז אושר בכנסת, באתר ynet, 7 בספטמבר 2015 אבי בר-אלי, המחנה הציוני עתר לבג"ץ נגד מתווה הגז, באתר TheMarker‏, 11 בינואר 2016 ליאור גוטמן, בג"ץ מציע למדינה לאשר את סעיף היציבות בחקיקה, באתר כלכליסט, 14 בפברואר 2016 משק הגז הטבעי בישראל-משרד האנרגיה (ארכיון) תיקון המתווה להגדלת כמות הגז הטבעי המופקת משדה הגז הטבעי "תמר" ופיתוח מהיר של שדות הגז הטבעי "לוויתן", "כריש" ו"תנין" ושדות גז טבעי נוספים Nevo.co.il, www.nevo.co.il חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 חוק ההגבלים העסקיים, סעיף 52, אתר נבו תיקון המתווה להגדלת כמות הגז הטבעי המופקת משדה הגז הטבעי "תמר" ופיתוח מהיר של שדות הגז הטבעי "לוויתן", "כריש" ו"תנין" ושדות גז טבעי נוספים דנה ירקצי‏, מורה נבוכים: מהו סעיף היציבות במתווה הגז שפסל בג"ץ ומדוע הוא חשוב?, באתר וואלה, 28 במרץ 2016 הדי כהן, ‏דוח: משק הגז והנפט הישראלי לא אטרקטיבי להשקעה, באתר גלובס, 2 בנובמבר 2014 פסק דין בתיק בג"ץ 4374/15 (ארכיון) שרון ידין, בג"ץ מתווה הגז הטבעי והחוזה הרגולטורי: שינוי פרדיגמה במנהל ובמשפט הציבורי, משפט וממשל יט, אוניברסיטת חיפה, 2018 שרון ידין, רגולציה: המשפט המנהלי בעידן החוזים הרגולטוריים, בורסי, 2016 בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואחרים נ' ראש ממשלת ישראל ואחרים, ניתן ב־27 במרץ 2016