אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות

אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הוא כלל הלכתי האומר כי כאשר יהודי בא על אישה ללא אונס, יש להניח שמדובר בבעילה לשם קידושין, שכן אין להניח שמדובר בבעילת זנות, האסורה על יהודי. לכלל זה יש השפעה רבה על הלכות אישות בהלכה. המקור בתלמוד לכלל זה הוא בסוגיא, שבה נידון אודות אדם שקידש בת ישראל שנחשבת לקטנה על פי ההלכה, ואם אדם קידש אותה בהסכמת אחיה וקרוביה, נחשבים הקידושין לקידושין מדברי חכמים בלבד. השאלה היא מה ההלכה, אם גדלה הבת כך שהיא נחשבת לבוגרת שבידה ניתנת הבחירה: האם להסכים בקידושיה הראשונים ובכך להפוך אותם מכאן הלאה לקידושין התקפים גם מהתורה, או למאן בקידושיה ובכך לעקור אותם למפרע. במקרה זה, האשה לא מחתה על הנישואין, אך הבעל לא קידש אותה שוב, אלא המשיך לדור עימה בדרך אישות ללא קידושין חוזרים בפני עדים כשרים. בנידון זה, חלוקים האמוראים רב ושמואל מה תהיה ההלכה במקרה כזה. לפי הכלל האומר אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, סובר רב כי ברור שכאשר דר עמה הבעל הוא קיים ביאה לשם קידושין, וממילא הנישואין העכשוויים תקפים מהתורה ואין יותר אפשרות לעקור אותם למפרע. לעומת זאת, שמואל סבור כי אין אדם מעלה על דעתו את הבעיות האפשריות, ומתוך הרגל הנישואין הקודמים, הוא לא מעלה על דעתו לקיים ביאה לשם קידושין, ולכן מספק יש לנו להחמיר ולומר שמא לא קידש אותה שוב בביאה, ובמקרה שקיבלה קידושין מאדם אחר, עלינו לחשוש שהקידושין השניים תקפים, היא צריכה לקבל גט משניהם, כלומר גם מהבעל הראשון וגם מהשני. דיון דומה מתקיים בין רב לשמואל כאשר אדם קידש אשה על תנאי, אך התנאי לא קויים, גם כאן סובר רב שיש להניח שהביאה הייתה לשם קידושין, והבעל חשב גם על האפשרות - הפחות מסתברת - שהתנאי לא יקויים, אך שמואל סובר שייתכן שהבעל סמך את עצמו על האפשרות הסבירה שהאשה תקיים את דבריה, ולא חשב על האפשרות האחרת. ההלכה נפסקת כתמיד, כרב, כאשר מדובר בדיון באיסורים (ולא בדיון משפטי-עברי). נחלקו הראשונים במקור הכלל: יש שסברו שמדובר בכלל לא שביק איניש היתרא ועביד איסורא כלומר כאשר ישנן לאדם שתי ברירות, האחת לעשות איסור והאחת לעשות אותו מעשה עצמו בהיתר, ברור שהוא יעשה אותו בהיתר, שכן יצרו הרע אינו מתנגד למעשה שיעשה באופן המותר, ובלבד שימלא את תאוות לבו,. לעומת זאת, אחרים סוברים שכלל זה מתבסס על חזקת כשרות, וכראיה הם מביאים את דברי הרמב"ם: ”חזקה שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות”. שמזה משמע שדווקא בבני אדם הכשרים אמרינן חזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. שני צדדיה של שאלה זו, מהיכן המקור של הכלל, משפיעים על ההלכה: האם כלל זה נאמר גם על אדם שידוע כעובר עבירות להנאתו (ולא להכעיס), שאודותיו ניתן עדיין לומר "לא שביק התירא ועביד איסורא", אך אם הטעם הוא משום חזקת כשרות, הרי שכלל זה אינו תקף על אדם שאינו מוחזק בכשרות. כך גם תקפה אותה שאלה, אודות אדם שקיים ביאה ביום הכיפורים, כך שברור שמדובר באדם הנחשב כרשע, או אדם שקיים ביאה כזו עם נִדה. נחלקו הראשונים מתי אמור כלל זה: הרמב"ם מביא את דעתם של מקצת מהגאונים שסוברים שמדובר כך בכל בעילה של פנויה, אך הוא חולק על דעתם וסבר שמדובר רק ביחסים המתקיימים בין איש לאשתו. שיטה שלישית אומרת כי מדובר בחזקה עצמאית, המסתמכת על סברא ועל כך שכך הוא מנהג וטבע של יהודי. יש המסבירים בזאת את דעת הפוסקים שדווקא באשתו אומרים אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. על פי אחת המסורות היהודיות, כשראה הח'ליפה עלי בן אבי טאלב שבוסתנאי בן חנינאי (618–670), שהיה ראש הגולה בבבל, עדיין לא התחתן, נתן לו את בתו של יזדגרד השלישי ששמה היה דארא או איזדדואר. נולדו לו שני ילדים מנשים יהודיות ושלושה בנים מהנסיכה הנוכרית, שהייתה לשפחה. משמת בוסתנאי התפרסם הסכסוך על הירושה ועל מעמד הילדים בני הנוכרית. בני איזדדואר טענו שהם יורשים שוים לאחיהם, ואילו בני היהודיות טענו שבניה של איזדדואר הם עבדים בני שפחה - חלק מהרכוש שבני היהודיות יורשים מאביהם בוסתנאי. בסופו של דבר קיבלו האחרונים שוויון זכויות גמור, ואף בא מיוצאי חלציהם ראש גולה. זאת משום שהגאונים הניחו שאדם כבוסתנאי לא היה בא על שפחה מבלי לשחררה קודם לכן, ולשאת אותה בהיתר. מקרה זה הפך לתקדים הלכתי שנעשה בו שימוש בדיון על הכלל "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", ובסופו גברה יד המתירים (וביניהם רב שרירא גאון). למסקנות הדיון ישנה חשיבות הלכתית עד ימינו בעניין משמעותם של נישואים אזרחיים לפי ההלכה: כיוון שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, לכאורה יש לומר שהתכוון לקיים ביאה לשם קידושין, ולפיכך בדיעבד אפשר לראות אותו ואת אשתו כנשואים לפי ההלכה. אמנם, היתר זה בעייתי מבחינות רבות, והיו שטענו שבימינו קשה להחיל אותו על נישואין אזרחיים מן השורה. באגדה מפורש, כי בניו של יעקב אבינו (שבטי ישראל) כעסו על אחיהם יוסף הצדיק כשהנימוק לכך היה שהוא קרא לאחיו, בני השפחות בלהה וזלפה "עבדים". פרשני האגדה מפרשים, שיוסף הצדיק סבר שבאופן כזה לא תקפה הטענה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, מכיוון שעדיין לא נאסר על יעקב אבינו בעילת זנות, שנאסרה רק אחרי מתן תורה בציווי: ”לא תהיה קדֵשה מבנות ישראל”. השבטים לעומת זאת טענו שליעקב אבינו יש דין של יהודי לכל דבר, (דבר השנוי במחלוקת בין הראשונים) ומכיוון שכך, ומכיוון שהוא קיבל עליו את כל התורה גם לפני שניתנה, ברור שגם אצלו תקף כלל זה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וממילא כאשר התחתן עם השפחות, ברור שהתכוון בנישואין אלו לשחרר אותן משפחותן וממילא בניהם אינם נחשבים לעבדים כלל. לא תנאף אין אפוטרופוס לעריות נחום רקובר, ניבי התלמוד, הניב "אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות", ספרית המשפט העברי, משרד המשפטים ומורשת המשפט בישראל, תשנ"א-1990, באתר "דעת" תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף ע"ב, עמוד א'. המגיד משנה בשם הרב אלגגזאי, במשנה תורה לרמב"ם, ספר משפטים, הלכות נחלות, פרק ד', הלכה ו'. וכן דייק במהר"י בן לב, הובאו דבריו בס' דרכי נועם, והרד"ך בית כ"ד, סימן מ"ו דף קל"ט משנה תורה לרמב"ם, ספר נשים, הלכות גירושין, פרק י'. ראו למשל בשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן כ"ו, שכתב שהוא מכוח רוב (תורף דבריו כאן, בעמודה הימנית) ראו למשל: אור שמח על הלכות גירושין, פרק י', הלכה י"ט. ראו כאן. י.ד. אייזנשטיין, ‏בוסתנאי, באתר "דעת". ראו: שו"ת הריב"ש, סימן ו'; בית יצחק, אבן העזר סימן כ"ט אות י'; הרב חיים זבולון חרל"פ, כתב-העת נעם, (בעריכת הרב מנחם מנדל כשר), כרך ב' עמ' 245 והלאה; הרב אשר וייס, שו"ת מנחת אשר, כרך ראשון, עמ' רח; ועוד. ספר דברים, פרק כ"ג, פסוק י"ח ראו למשל אור החיים וחתם סופר על פרשת וישב