סובסידיאריות

עקרון הסובסידיאריות (בעברית: עקרון השִׁיּוּרִיּוּת) הוא עיקרון בארגונים מבוזרים לפיו המדרג הגבוה בארגון צריך לטפל רק באותן משימות שאינן יכולות להיות מטופלות טוב יותר במדרג נמוך או מקומי יותר. העיקרון מיושם בתחומים של מדעי המדינה, ניהול ארגוני, פיקוד צבאי, קיברנטיקה ומדעי המידע. במדע המדינה, עקרון השיוריות נחשב לעיקרון הבסיסי של הפדרליזם. עקרון הסובסידיאריות הוא עיקרון משפטי החל בדין האיחוד האירופי, ומעוגן בסעיף 5(3) באמנה על האיחוד האירופי (TEU)‏: "Under the principle of subsidiarity, in areas which do not fall within its exclusive competence, the Union shall act only if and in so far as the objectives of the proposed action cannot be sufficiently achieved by the Member States, either at central level or at regional and local level, but can rather, by reason of the scale or effects of the proposed action, be better achieved at Union level. עקרון הסובסידיאריות חל רק בתחומים שבהם למוסדות האיחוד האירופי אין סמכות ייחודית לחקיקה, אלא הנמצאים בסמכות משותפת של האיחוד האירופי והמדינות החברות. ביחס לתחומים הללו מתעוררת אפוא השאלה מי ראוי שישתמש בסמכותו לגבש מדיניות ולחוקק חקיקה: מוסדות האיחוד או המדינות החברות, כל אחת לפי הבנתה וצרכיה? עקרון הסובסידיאריות מבקש להשיב על השאלה הזו וקובע כי מוסדות האיחוד רשאים בסמכותם (השיורית) לחוקק חוקים בתחומים הללו שעה שמתקיימים שלושה תנאים מצטברים: כאשר מטרות שנקבעו באמנות האיחוד לא ניתנות להשגה על ידי המדינות החברות עצמן, בין ברמת הממשלה המרכזית ובין ברמת הממשלה האזורית או המקומית. כאשר האיחוד האירופי ומוסדותיו יכולים להשיג תוצאה טובה יותר בגלל הגודל או היקף ההשפעה של הפעולה המוצעת. פעולת האיחוד האירופי ומוסדותיו לא תחרוג מעבר לנדרש להשגת מטרות האמנות (עקרון המידתיות). המקור ההיסטורי של עקרון הסובסידיאריות מצוי במשנתה של הכנסייה הקתולית. עם זאת, יש הרואים את המקור העתיק שלו בעצתו של יתרו למשה להאציל את רוב סמכויות השיפוט שלו לשופטים בדרגות נמוכות יותר: ”וְשָׁפְטוּ אֶת-הָעָם בְּכָל-עֵת, וְהָיָה כָּל-הַדָּבָר הַגָּדֹל יָבִיאוּ אֵלֶיךָ, וְכָל-הַדָּבָר הַקָּטֹן יִשְׁפְּטוּ-הֵם” (ספר שמות, פרק י"ח, פסוק כ"ב) יש הרואים בסובסידיאריות עיקרון בעל הצדקה מוסרית-חברתית (כגון, הוגי הכנסייה) במובן זה שהמוסר מחייב לאפשר לאנשים לקבוע את גורלם עד כמה שניתן, ויש הרואים בה ביטוי לעיקרון דמוקרטי, המחייב שהחלטות תתקבלנה כמה שיותר קרוב לאלה שעומדים להיות מושפעים מהן. העיקרון נכלל תחילה ב-Single European Act מ-1987. באמנת מאסטריכט (שנכנסה לתוקף ב-1993) ניתן לעיקרון תוקף שחיזק את מעמדו, והוא נקבע באמנה כעיקרון כללי של משפט האיחוד האירופי. אמנת אמסטרדם (שנכנסה לתוקף ב-1999) הוסיפה פרוטוקול ליישום 'עקרון הסובסידיאריות' ו'עקרון המידתיות'. באמנת ליסבון (שנכנסה לתוקף ב-2009), פרוטוקול זה תוקן, ונהפך לפרוטוקול השני לאמנת ליסבון. סעיף 5(1) לאמנה על האיחוד האירופי קובע כי ההגבלות על סמכויות האיחוד האירופי ומוסדותיו נופלות בגדר 'עקרון ההענקה' (The Principle of Conferral), כאשר השימוש בסמכויות אלו נמצא בגדר עקרונות 'הסובסידיאריות' ו'המידתיות'. כלומר, 'עקרון ההענקה' קובע אילו סמכויות נמצאות בגדר הסמכויות שהוענקו לאיחוד האירופי ומוסדותיו, ועקרונות 'הסובסידיאריות' ו'המידתיות' קובעים איך להפעיל סמכויות אלו. בתחום הצעות החקיקה, ביישום עקרון הסובסידיאריות חל גם הפרוטוקול השני לאמנת ליסבון: ה"פרוטוקול ליישום עקרונות הסובסידיאריות והמידתיות" מחייב את הנציבות האירופית לקיים התייעצות נרחבת עם המדינות החברות לפני כל הצעת חקיקה. כמו כן על הנציבות לספק הצהרה מפורטת באשר לאופן שבו היא יישמה את העיקרון ביחד עם הצעת החקיקה, ועליה לכלול מדדים איכותיים וכמותיים על ההשפעות הכלכליות של הצעות החקיקה, אשר מהם ניתן לראות שאומנם מטרות החקיקה תושגנה בצורה טובה יותר ברמת האיחוד מאשר ברמת המדינות החברות. בנוסף, על הנציבות להגיש דו"ח שנתי על יישום עקרון הסובסידיאריות למועצה האירופית, לפרלמנט האירופי, למועצת השרים ולפרלמנטים המדינתיים. אם הפרלמנט או מועצת השרים מציעים שינויים בהצעת החקיקה, עליהם להתחשב גם כן בעיקרון. הפרוטוקול השני לאמנת ליסבון גם מגדיר את תפקיד הפרלמנטים המדינתיים בפיקוח על יישום עקרון הסובסידיאריות: על מועצת השרים והפרלמנט לדווח לפרלמנטים המדינתיים על החלטות והצעות בתחום החקיקה. תוך שמונה שבועות מקבלת דיווח שכזה פרלמנט מדינתי יכול לשלוח לנשיאי מועצת השרים, לנציבות האיחוד האירופי ולפרלמנט האיחוד האירופי חוות דעת מנומקת לפיה, לדעתו, החקיקה אינה עומדת בעקרון הסובסידיאריות. על מוסדות האיחוד להתחשב בפנייה כזו. כאשר פניות שכאלו מבוצעות על ידי פרלמנטים מדינתיים המייצגים שליש (ובנושאי חוץ וביטחון – רבע) מכלל הקולות של הפרלמנטים המדינתיים, הנציבות חייבת לבחון מחדש את ההצעה. עקב כך היא רשאית לשנות, להסיר או לצדד בהצעה, אך עליה לנמק את החלטתה. סעיף 294 באמנת תפקודו של האיחוד האירופי (TFEU) קובע את הליך החקיקה הרגיל באיחוד האירופי. על פיו, מועצת השרים מחוקקת ביחד עם הפרלמנט האירופי תקנות, דירקטיבות והחלטות, על פי הצעת הנציבות. כאשר הצעת החקיקה מיועדת לחקיקה בהליך רגיל, ורוב רגיל של קולות בפרלמנטים המדינתיים מצביעים נגדה עקב חריגה מעקרון הסובסידיאריות, על הנציבות לבחון שוב את ההצעה. אם היא ממשיכה לצדד בהצעה, עליה לנמק את עמדתה. במקרה כזה, המוסדות המחוקקים – הפרלמנט (ברוב רגיל) ומועצת השרים (ברוב של 55%) עלולים שלא לקבל את עמדת הנציבות, כאשר די ברוב הנדרש באחד ממוסדות אלו כדי לפסול את עמדת הנציבות. לבית הדין האירופי לצדק (ה-CJEU) יש סמכות עקרונית לקיים ביקורת שיפוטית על קיום עקרון הסובסידיאריות לפי סעיף 263 לאמנת תפקודו של האיחוד האירופי, וזאת בעקבות תלונה של אחת מהמדינות החברות, בין בשם ממשלתה ובין בשם הפרלמנט שלה. ביקורת כזו יכולה להתקיים גם בעקבות תלונה של מועצת האזורים ביחס לדברי חקיקה שהאמנה קבעה חובת התייעצות עמה בקשר אליהם. לעניין זה קבע סעיף 8 לפרוטוקול השני לאמנת ליסבון הוראות מיוחדות והבהרות בנוגע לסעיף 263 ל-TFEU, הנוגעות לפעולות חקיקה שאינן מתיישבות עם עקרון הסובסידיאריות. ואולם, עד כה בית הדין האירופי לצדק (ה-CJEU) לא הסיר או ביטל חקיקה בעילה של הפרת עקרון הסובסידיאריות. הטעם לכך הוא שבדיקת העמידה בתנאים המהותיים של העיקרון כרוכה בבחינה עובדתית מסובכת ולא חדה וכן בהפעלת שיקול דעת פוליטי, ועל כן יקשה לבית הדין להיכנס אליה. ניסיון כזה, בפרשת ה-Tobacco Advertising לא צלח. במקרה זה, גרמניה טענה בפני בית הדין שיש לבטל דירקטיבה שהחיל האיחוד האירופי, האוסרת פרסום ומימון מוצרי טבק במדינות האיחוד. אחת מהטענות (מיני רבות) אותה העלתה גרמניה הייתה פגיעה בעקרון הסובסידיאריות. בית הדין ביטל את הדירקטיבה, אך לא התייחס לטענה בדבר פגיעה בעקרון הסובסידיאריות, אלא נימק את החלטתו בכך שהדירקטיבה ותוכנה חרגו מסמכויות האיחוד לחקיקה. פרשה זאת מעניינת משום שבית הדין לא התייחס לתוכן הטענה לגופה – דהיינו אם הדירקטיבה צודקת או לא – אלא הוא התייחס לשאלה האם החקיקה על איסור פרסום מוצרי טבק ברמת האיחוד (ולא ברמת המדינות החברות) מותרת או לא. גם ניסיון אחר לטעון לאי-עמידה בתנאים הפרוצדורליים של העיקרון לא צלח. גם שם דובר בעתירה של גרמניה כנגד הפרלמנט והמועצה אך בעניין הדירקטיבה לביטוח פיקדונות. גרמניה טענה שהדירקטיבה כלל לא מזכירה את עקרון הסובסידיאריות ומה עשתה הנציבות כדי לעמוד בדרישותיו. בית הדין דחה את העתירה תוך שהוא מציין כמה דברים שנאמרו במבוא לדירקטיבה ושיש בהם כדי להראות עמידה בתנאים, הגם שהסוגיה לא נזכרה במפורש. יש מי שהציע להשתמש בעקרון הסובסידיאריות כדי להסביר את תופעת השימוש הגובר באמנות בילטראליות להסדרת סוגיות כלכליות בין-לאומיות, במקום השימוש המסורתי באמנות רב-לאומיות. גם אמנות בין-לאומיות יוצרות משטר של ממשל בין-לאומי (International Governance) מסוים, ועבור המדינה הבודדת הבחירה באמנה בילטראלית מבטאת החלטה שקרובה יותר אליה, מאשר אמנה רב-לאומית. היכולת שלה לשלוט בתוכנה של האמנה הבילטראלית ובשותפים שאיתם היא רוצה לכרות אמנות כאלה היא הרבה יותר גדולה מאשר באמנה רב-לאומית, כדוגמת הסכמי ארגון הסחר העולמי, שהיום חברות בהם כמאה וששים מדינות. כאשר מדינה (במיוחד מדינה קטנה) מצטרפת לאמנה כזו, היא נאלצת לקבל את האמנה כמו שהיא, על הוראותיה ועל המדינות החברות בה, ובמובן זה ההחלטה בדבר תוכנה של האמנה מתקבלת ברמה "הגבוהה" ממנה בכמה רמות. מנקודת מבט זו ניתן להבין מדוע הולכים ומתרבים הסכמי הסחר הבילטראליים והאזוריים, בעוד סבב דוחה של ארגון הסחר העולמי מתעכב כבר שנים רבות. גם בתחום הגנת ההשקעות ומניעת כפל מס, האמנות הבילטראליות הן השולטות בכיפה. מאידך, כמו בעקרון הסובסידיאריות, ישנם תחומים שבהם מתבקשת פעולה ברמה הקולקטיבית הגבוהה יותר, בשל הגודל וההיקף של הפעולה, או בשל צורך למנוע התחמקות או "טרמפיסטים", ואז אין מנוס מלהזדקק לאמנה רב-לאומית. דוגמאות לתחומים כאלה הן תחום הסובסידיות והצורך בריסונן, תחום המלחמה בשוחד בעסקאות בין-לאומיות, ותחום המאבק בהלבנת ההון. P.S.R.F Mathijsen, Guide to European Union Law, 10th ed. (London:Thompson Reuters Limited,2010),19,26,28 נלי מונין, משפט האיחוד האירופי אחרי אמנת ליסבון, המכללה האקדמית צפת, 2012, עמ' 62 חוה שחור-לנדאו, הרהורים על עיקרון הסובסידיאריות באיחוד האירופי, מחקרי משפט יג(2), תשנז, עמ' 301–328. סעיף 5(3) TEU אריה רייך, משפט האיחוד האירופי: עקרונות ומוסדות, רובי סייבל (עורך), משפט בינלאומי 159, 165-166 (מהדורה שנייה) (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט משווה, האוניברסיטה העברית, ירושלים, רובי סייבל ויעל רונן עורכים, 2010) ראו סעיף 80 ב-Encyclical Quadragesimo משנת 1930 של האפיפיור פיוס ה-11, העוסק במשנה החברתית של הכנסייה. Ralph H. Folsom, European Union Law in a nut shell, 7th ed. (San Diego:West, 2011) 53 TC Hartley, The Foundations Of European Union Law, 7th ed. (New York: Oxford University Press, 2010),122 TC Hartley, The Foundations Of European Union Law, 7th ed. (New York:Oxford University Press, 2010),123 TC Hartley, The Foundations Of European Union Law, 7th ed. (New York :Oxford University Press, 2010),121 הפרוטוקול השני לאמנת ליסבון TC Hartley, The Foundations Of European Union Law, 7th ed. (New York:Oxford University Press, 2010),123-124 סעיף 294 ל-TFEU סעיף 263 ל-TFEU TC Hartley, The Foundations Of European Union Law, 7th ed. (New York:Oxford University Press, 2010),126 Germany v. European Parliament and Council, Case C-376/98, [2000] ECR I-8419 Case C-233/94 Germany v. Parliament and Council, Judgment of 13 May 1997. (Directive 94/19/EC of the European Parliament and of the Council of 30 May 1994 on deposit-guarantee schemes, (OJ 1994 L 135, p. 5 Arie Reich, "Bilateralism v. Multilateralism in International Economic Law: Applying the Principle of Subsidiarity", 60 University of Toronto Law Journal 263-287 2010 ראו הסכם הסובסידיות של ארגון הסחר העולמי – Agreement on Subsidies and Countervailing Measures, הסכם רב-לאומי המהווה חלק מחייב מהסכמי ארגון הסחר העולמי. ראו אמנת ה-OECD על המלחמה בשוחד בעסקאות בין-לאומית משנת 1997, וכן אמנת האו"ם נגד השחיתות משנת 2003. ראו המלצות כוח המשימה הבין-לאומי בענייני פיננסיים (FATF) שליד ארגון ה-OECD – המלצות הפועלות כהסכם בין-לאומי לכל דבר.)