בג"ץ שוקרון נגד המועצה המקומית קריית ארבע

בג"ץ 3865/20 שוקרון נ' המועצה המקומית קריית ארבע הוא פסק דין של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ מ-7 באוקטובר 2020. בית המשפט קבע שרשות מקומית, בהיותה רשות ציבורית, מחויבת להקצות את משאבי הציבור באופן סביר, שוויוני והוגן, לפיכך היא אינה יכולה להתעלם מדרישותיו של מיעוט משמעותי המעוניין ברחצה משותפת במועדים ותנאים שעונים על צרכיו היחסיים של המיעוט המבקש רחצה משותפת. המועצה המקומית בקריית ארבע אפשרה רחצה נפרדת בלבד בבריכת השחייה שביישוב, לאור התנגדות של רוב התושבים, מטעמים הלכתיים, לכך שתתקיים רחצה במשותף בכל עת שהיא. העותרים, תושבים חילוניים ומסורתיים ביישוב, דרשו להקצות שעות לרחצה משותפת. עתירה ראשונה בעניין הסתיימה ללא פסק דין, נוכח התחייבות המועצה לקיים שעות רחצה ללא הפרדה. אך שעות כאלו לא נקבעו, ובינתיים הבריכה נותרה סגורה לחלוטין. נקודת המוצא של בית המשפט הייתה שעל פי תקנה 4 לתקנות הסדרת מקומות רחצה (בטיחות בבריכות שחיה), התשס"ד-2004, הרשות המקומית רשאית לייחד שעות רחצה לנשים או לגברים בלבד. השוואה להסדרת מקומות רחצה אחרים מבהירה שלגבי בריכות שחייה, הכלל הוא שהשחייה היא במשותף, וכחריג, הרשות המוסמכת רשאית לקבוע זמנים לרחצה בהפרדה מגדרית כאמור בתקנות ובחוק, ובמצבים מסוימים אף חייבת לעשות כן. על פי תקנון המועצות המקומיות (יהודה והשומרון), התשמ"א-1981, חוק רישוי עסקים, לרבות חקיקת משנה מכוחו, יחול במועצות המקומיות בשינויים המחויבים. מכאן שתקנות הסדרת מקומות רחצה חלות גם באיו"ש ולו על דרך ההיקש, ומסדירות את סמכות המועצה המקומית לקבוע רחצה בהפרדה מגדרית. בדין המקומי החל ביהודה והשומרון יש צו בדבר הסדרת מקומות רחצה ציבוריים (מס' 280) (יהודה והשומרון), התשכ"ח-1968, אך פרשנותו כחל על מקומות רחצה מלאכותיים תביא לאיסור על רחצה בבריכות עירוניות באזור (כי לא הוכרזו כנדרש בצו). לכן, קבע בית המשפט, המסגרת המשפטית לדיון היא החקיקה המסדירה את הפעלתן של בריכות שחייה בישראל. בית המשפט קבע, מפי השופט יצחק עמית, שכתב את חוות הדעת המובילה והשופטים עופר גרוסקופף וענת ברון שהצטרפו אליו, שחובה על הרשות המקומית לאפשר רחצה במשותף במועדים ובתנאים שיהיה בהם מענה לצרכיו היחסיים של המיעוט המבקש רחצה משותפת. השופט גרסקופף הוסיף שרחצה בהפרדה מגדרית בלבד מהווה הפעלת החריג לאיסור בהבחנה מטעמי מגדר, והשופטת ברון הוסיפה שכפיית ההפרדה פוגעת בחופש מדת ובכבוד האדם. השופט עמית הדגיש שהבריכה הציבורית היא משאב ציבורי. על פי עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, על הרשות המקומית לפעול באופן סביר, הוגן ושוויוני בהקצאת שעות הבריכה כמשאב ציבורי העומד לרשותם של תושבי הרשות. בקריית ארבע יש מיעוט רלוונטי משמעותי (רבע מהתושבים). בהיעדר נסיבות מיוחדות, המועצה המקומית אמורה לחלק את המשאב ציבורי בין הרוב לבין המיעוט תוך התחשבות בביקוש ובצרכים של כל אחת מהקבוצות. השופט עמית התייחס לדבריו של השופט גרוסקופף על כך "נקודת המוצא של היעדר הפרדה מגדרית, כאשר ההפרדה היא החריג לכלל. הוא הצטרף בהסכמה לדברים אלו, המצביעים על כך ש"הכלל נהפך על ראשו משנקבע כי שירותי הבריכה יינתנו רק על בסיס של הפרדה מגדרית". השופט גרוסקופף הבהיר שסוגי הרחצה (בהפרדה ובמשותף) אינם בעלי מעמד שווה. רחצה משותפת משקפת את עקרון היסוד במשפט הישראלי, לפיו שירותים לציבור צריכים להינתן על בסיס שוויון מגדרי. רחצה בהפרדה היא ביטוי לחריג צר, המתיר פגיעה בשוויון המגדרי בנסיבות מצומצמות על מנת לאפשר את השירות לחלק מסוים מהציבור שלא יצרוך אותו אלא בהפרדה מגדרית. החלטת הרשות המקומית אינה משקפת את ההבחנה בין סוגי הרחצה ולכן אינה עומדת בתנאים להפעלת החריג הצר. נקודת המוצא לדיון היא שעל שירות לציבור להיות מוענק בישראל על בסיס שוויוני, בוודאי מידי רשות ציבורית. רשות מקומית אינה רשאית להעניק את שירותיה תוך הבחנה בין נשים וגברים, כשם שאין היא רשאית להעניק את שירותיה תוך הבחנה לפי קריטריון אחר המנוי בסעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א-2000 (אף אם אין לחוק איסור הפליה תחולה ישירה על הרשות המקומית קריית ארבע, הוא משליך על פרשנות החקיקה הרלוונטית ועל אמות המידה החלות על רשויות ציבוריות. איסור האפליה כולל איסור על "נפרד אך שווה" כי אין כזה דבר). השופט גרוסקופף התייחס לכך שאכן יש חריגים לעקרון השוויון המגדרי. חריג המסגרות הנפרדות מתיר התחשבות בקריטריון המין כדי לכבד תפיסות שמרניות של קבוצות מסוימות בציבור, אשר קיים חשש כי ימנעו מצריכת השירות אם לא תשמר הפרדה מגדרית. סעיף 3(ד)(3) לחוק איסור הפליה מתיר לתת שירות לציבור באופן המפריד בין נשים לבין גברים על בסיס של "נפרד אך שווה" בנסיבות מוגדרות ומצומצמות. על כן בתקנות בדבר בריכות שחייה הכלל הוא שהרחצה היא במשותף, וכחריג הרשות המוסמכת רשאית לקבוע זמנים לרחצה בהפרדה מגדרית. אך בקריית ארבע, הרשות המקומית בעניין מתעלמת מכך שרחצה משותפת היא הכלל. רחצה משותפת אינה גחמה של הציבור, אלא ביטוי לשאיפתה לחיות בחברה שוויונית. ההפרדה אפשרית אם יש חלופה סבירה המגנה על צורכי הציבור הנפגע מההפרדה המגדרית. הרשות המקומית לא הציגה חלופות כאלו. טענת קושי תקציבי אינה עומדת בדרישות שנקבעו להפעלת חריג המסגרות הנפרדות ואינה מתיישבת עם הכלל שאת הקושי התקציבי יש לאזן מול השיקולים האחרים הצריכים להנחות את הרשות, ובכלל זה חובתה להקצות משאבים באופן שוויוני. חריג המסגרות הנפרדות מיועד לאפשר במקרים מתאימים את מתן השירות גם לקבוצה מהציבור שאי הפרדה תמנע ממנה מלקבל את השירות. אין הוא מקנה לאותה קבוצה את האפשרות לדרוש כי השירות יינתן רק על בסיס של הפרדה מגדרית. לעומת זאת, הכפייה של רחצה בהפרדה מאלצת את העותרים בעל כורחם להשתמש בבריכה בתנאים של הפרדה מגדרית, וזאת למרות שהמרחב הציבורי צריך להיות שוויוני, ונטול הפרדות מגדריות. לכך אין כל הצדקה. השופט גרוסקופף הוסיף שלא ניתן להצדיק הפליה מטעמי דת בהקצאה של משאב ציבורי בכך שקבוצת הרוב מתנגדת למתן שירותים לקבוצת המיעוט והדבר עלול להביא לפילוג ביישוב. התוצאה של הגדלת המימון הציבורי לבריכה או השבתתה אינה יכולה להצדיק את התוצאה הקשה עוד יותר של כניעה מוחלטת לדורשי ההפרדה וזניחה מלאה של עקרון השוויון המגדרי במרחב הציבורי. השופטת ברון ציינה שהחלטת הרשות המקומית מנוגדת לחקיקה המסדירה את הפעלתן של בריכות שחייה, סותרת את הוראותיו המפורשות של חוק איסור הפליה בהיותה מפלה על רקע מין, ופוגעת בזכות לשוויון, באוטונומיה של הפרט ובזכות לחופש מדת. פגיעה זו לא קיבלה משקל בהחלטת המועצה. על רשות מינהלית לפעול בשוויון. המועצה אינה רשאית לנקוט מדיניות של איפה ואיפה בשימוש בבריכה הציבורית. ההחלטה לאפשר רחצה אך ורק בהפרדה מפלה את העותרים ומביאה להדרתם מהשימוש בבריכה. כפייתה של ההפרדה מונעת מן העותרים את הבילוי בבריכה עם משפחותיהם. מבחינה משפטית כפייתה של ההפרדה היא פרקטיקה בלתי-שוויונית, המפלה את העותרים מטעמי דת ועל יסוד מגדרי. לצד חופש הדת והפולחן, גם הזכות לחופש מדת היא זכות אדם בסיסית. האיסור על רחצה משפחתית כופה על מי שמעוניינים ברחצה משותפת לקיים ציווי הלכתי של הפרדה מגדרית באופן שאינו מתיישב עם אורח חייהם, תפיסת עולמם ורצונם הפרטי. על כן כפייתה של רחצה בהפרדה גוררת פגיעה ממשית בזכותם של העותרים לכבוד, שהיא זכות יסוד. פתיחת שערי הבריכה לרחצה בהפרדה בלבד טומנת בחובה הפליה מגדרית שכן המדובר בהבחנה אסורה במתן שירות לציבור, המבוססת על קריטריון של מין. חופש הדת והחופש מדת אינן זכויות מוחלטות. אך בעוד שהעותרים אינם מבקשים לשלול את הרחצה בהפרדה אלא להקצות שעות גם לרחצה משפחתית, מתנגדי הרחצה המשותפת דורשים "זכות וטו" בקביעת סדרי השימוש בבריכה. ראוי לציין שלא מדובר בפעילות דתית במהותה אלא בפעילות פנאי מובהקת. החלטת המועצה אינה נותנת משקל לפגיעה הממשית בזכויות העותרים כפי שפורטו. חלוקה זו של המשאב הציבורי אינה שוויונית, אינה צודקת ואינה סבירה. לעניין הטענה שכל אחד יכול לרחוץ בהפרדה אך מי שדוגל ברחצה בהפרדה לא יכול לרחוץ בבריכה שמאפשרת גם רחצה משותפת ציינה השופטת שזו היא "משוואה" ששוקלת פגיעות יחסיות על פי על פי אמות מידה הלכתיות ולכן היא מטעה ומטעה. גם שיקולי תקציב אינם יכולים להכשיר את הדרתם של העותרים מהבריכה, שהיא כאמור משאב ציבורי המיועד לשימוש תושבי קריית ארבע כולם. בית המשפט קבע שבכפוף להסכמות אחרות אפשריות בין הצדדים, על המועצה המקומית להקצות לרחצה במשותף שעתיים אחרונות ארבע פעמים בשבוע, ושעתיים ראשונות פעמיים בשבוע. בסוף 2021 עתר חבר הכנסת איתמר בן גביר לבג״ץ בדבר פתיחת בריכת שחייה ברהט לשחייה משותפת, בהסתמך על פרשת שוקרון. בן גביר טען שהפסיקה בעניין קריית ארבע שגויה, אך משניתנה, יש להחיל אותה באופן שווה על יהודים ועל ערבים. בג"ץ קבע שעל אף צדקתה הלכאורה של העתירה, דינה להידחות כיוון שהיא הייתה אמורה להיות מוגשת לבית המשפט לעניינים מנהליים. הוא קרא למועצת רהט להעמיד לנגד עיניה את שנקבע בפרשת שוקרון. באוגוסט 2023, שלוש שנים לאחר מתן פסק הדין, החלה מועצת קריית ארבע לאפשר רחצה במשותף, אך רק לילדים עד גיל 14, פעמיים בשבוע. זאת בניגוד לפסק הדין שקבע שחובה על המועצה לאפשר רחצה במשותף מדי יום ללא הגבלת גיל. בג"ץ 3865/20 שלומי שוקרון ואחרים נ' המועצה המקומית קרית ארבע ואחרים, ניתן ב־7 באוקטובר 2020 יופי תירוש, על בריכות שחייה והפרדה בין המינים בעקבות עתירות הבריכות בקרית ארבע ורהט, פורום עיוני משפט מו, תגוביות משפט 16 בדצמבר 2021. אריאל ארליך ומאיר בוחניק, נפרד ואינו מפלה – נשים וגברים בבריכות שחייה: הערת פסיקה בעקבות בג"ץ 3865/20, ICON-S-IL Blog,‏ 13 באוקטובר 2020 ליטל דוברוביצקי, בג"ץ: בבריכה הציבורית בקרית ארבע תתאפשר גם רחצה מעורבת, באתר כלכליסט, 7 באוקטובר 2020 בג"ץ 5527/17 שלומי שוקרון ואחרים נ' המועצה המקומית קריית ארבע ואחרים, ניתן ב־26 באפריל 2018 בג"ץ 8214/21 איתמר בן גביר ואחרים נ' עיריית רהט ואחרים, ניתן ב־8 במרץ 2022 אור קשתי, שלוש שנים לאחר החלטת בג"ץ, קרית ארבע תאפשר רחצה מעורבת לילדים בבריכה, באתר הארץ, 8 באוגוסט 2023