הרתעה (משפטים)

הרתעה היא הכוונת התנהגות פרטים בחברה שנועדה לשנות את שיקולי הרווח-תועלת שלהם בעת שהם שוקלים האם להפר את החוק, מתוך הנחה כי שיקולי רווח-תועלת רציונליים תקפים במקרים אלו. יצירת ההרתעה היא אחת המטרות הראשיות של מערכת המשפט. כלי עיקרי ליצירת הרתעה הוא הענישה, המשמשת להרתעת העבריין כך שיימנע מלחזור ולבצע את מעשהו פעם נוספת, וכן משמשת כדוגמה להרתעת עבריינים פוטנציאליים אחרים. בתקופות קדומות היו נהוגים עונשים גופניים (החל מ"שן תחת שן" וכלה בעונש מוות) ואילו כיום נהוגים יותר, ברוב המדינות המתקדמות, עונשי מאסר, המגבילים את חירותו של העבריין, וקנסות – עונשים כספיים. לשיקולי הרתעה משקל רב בעת מתן גזר הדין, כלומר בעת קביעת העונש שיוטל על העבריין לאחר שנמצא אשם. דוגמה לכך מופיעה בדבריו של שופט בית המשפט העליון, סלים ג'ובראן: אין מנוס מלהטיל על המבקש עונש מרתיע, אשר יעביר את המסר החד, למבקש עצמו ולנהגים אחרים, כי הנוהג ברכב אוחז באחריות כבדה לחייו ולחיי המשתמשים בדרך מסביבו. שימוש בסם מסוכן, המהווה עבירה כשלעצמו, ועל אחת כמה וכמה שימוש שכזה תוך כדי הנהיגה ברכב, מהווה זלזול חמור ומחוצף באחריות זו לחיי אדם ויש להתייחס לכך בחומרה הראויה, במדיניות ענישה מחמירה וכואבת. בעקבות מחקרים רבים שהראו כי חומרת העונש אינה משפיעה משמעותית על ההרתעה, קבע המחוקק, בתיקון 113 לחוק העונשין, כי שיקול הענישה יילקח בחשבון רק כאשר יש הראו סיכוי של ממש שהחמרה בענישה תקדם הרתעה, וגם אז משקלו יהיה מוגבל וכפוף לשיקול ההלימה (הגמול). גם הוועדה לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים קבעה כי אין טעם בניסיון לקדם את ההרתעה באמצעות הרחבת השימוש במאסרים או באמצעות שימוש במאסרים ממושכים יותר. למרות זאת, מרבית בתי המשפט ממשיכים להעניק לשיקול זה משקל משמעותי בענישה כבעבר בלי לדרוש הוכחה לכך שההחמרה אכן תקדם הרתעה. ראו למשל דברי השופט יורם דנציגר בפרשת קרטל הלחם: יש לדחות את טענות המערערים כי בית המשפט המחוזי שקל שלא בצדק שיקולי הרתעה. העבירות שבהן הורשעו המערערים נמנות על אותן עבירות בהן יש מקום לשקול שיקולי הרתעת הרבים והיחיד לצד "העיקרון המנחה" של ההלימה. בטיעוניהם, מפנים המערערים לדו"ח "הועדה הציבורית לבחינת מדיניות הענישה והטיפול בעבריינים" מנובמבר 2015 (להלן: דו"ח דורנר), המטיל ספק באשר לכך שהחמרה בענישה אכן מקדמת הרתעה. עם זאת, יש לזכור כי על אף מסקנות דו"ח דורנר, סעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין בעינם עומדים. אל לנו לאמץ את מסקנותיו של הדו"ח, כל עוד לא ראה המחוקק לנכון לשנות את הוראות הסעיפים האמורים. ביצירתה של הרתעה יעילה ישנם שני סיכונים: הרתעת יתר: הרתעה שעקב חומרתה מרתיעה לא רק את העבריין, אלא גם את האזרח השומר חוק, הנמנע מעשיית מעשים כשרים, מחשש שמא יתפרשו ככאלה שיפעילו כנגדו צעדי ענישה. הרתעת חסר: הרתעה שאינה משיגה את מטרתה, משום שעוצמתה נמוכה מאוד יחסית לרווח הגלום בביצוע העבירה. להרתעה מקום מרכזי במשפט הפלילי, אך יש לה מקום לא מבוטל גם במשפט האזרחי, שבו נפסקים לעיתים פיצויים עונשיים כאמצעי הרתעה, ולא רק לשם מתן פיצוי לצד הנפגע. בחוק הגנת השכר, למשל, נקבע פיצוי גבוה מאוד על הלנת שכר, לא רק כדי לפצות את העובד על הפגיעה בו, אלא בעיקר כדי להרתיע מעסיקים מהלנת שכר. בדיני הנזיקין, עצם החובה המוטלת על המזיק לפצות את הניזוק יש בה גורם של הרתעה, משום שבפיצוי, גם כאשר הוא בא רק כדי לפצות את הניזוק, ללא כל גורם עונשי, עלול להיות עול כספי כבד. עול זה עשוי להיות ישיר, כאשר המזיק נדרש לשלם את הפיצוי מכיסו, או עקיף, כאשר חברת ביטוח נושאת בתשלום הנזק, אך מעלה בשל כך את פרמיית הביטוח. בדיני הנזיקין, הרתעה אופטימלית מכוונת לכך שסך נזקי התאונות והוצאות מניעתן יהיה נמוך ככל האפשר. מכאן שהרתעה אופטימלית מכוונת ליעילות כלכלית. הרתעה אופטימלית תושג על ידי הטלת אחריות על מונע הנזק הזול ביותר, בדרך זו הוא יתומרץ למנוע את הנזק כאשר עלות המניעה נמוכה מתוחלתו. מונע הנזק הזול ביותר הוא זה שלהטלת האחריות עליו יש את הסיכוי הרב ביותר להפחית למינימום את סך נזקי התאונות והוצאות מניעתן. כאשר נטל האחריות כבד מדי נוצרת בעיה של הרתעת יתר. הרתעת יתר עלולה להיות גרועה יותר מהרתעת חסר או מהיעדר הרתעה כלשהי. שיקולים אלה באים לידי ביטוי בנוסחת הנד. שייכת לקבוצת המטרות האינסטרומנטליות של דיני הנזיקין (יחד עם הצדק החלוקתי), הרואות בדיני הנזיקין כלי להשגת מטרה חברתית-כלכלית עליונה יותר. לפי מטרה זו, דיני הנזיקין נועדו ליצור הרתעה יעילה שתמנע או תצמצם הישנות של עוולות בעתיד. כדי שההרתעה תהיה אפקטיבית, עליה להיות פרופורציונלית לנזק. ההרתעה מתמקדת במעוולים הפוטנציאליים ופחות בניזוק. שתי גישות הרתעתיות בדיני הנזיקין: הגישה של קלברזי: "מונע הנזק הזול" – האחריות הנזיקית תוטל על הגורם שיכול למנוע את הנזק במינימום עלות, בלי קשר לאשמתו. קלברזי דוגל במשטר של אחריות מוחלטת ולכן האחריות יכולה להיות מוטלת דווקא על הניזוק, אם הוא יכול היה למנוע את הנזק במינימום עלות. הגישה של ריצ'רד פוזנר: "רשלנות בהיבט הכלכלי" – פיתח נוסחה קיימת של השופט לרנד הנד, לחישוב היעילות הכלכלית כדי להגיע להרתעה יעילה. הנוסחה: יש לבחון את הוצאות המניעה – העלות שהיה צריך להשקיע כדי למנוע את הנזק למול תוחלת הנזק – חומרת הנזק x הסתברות התרחשותו. אם הוצאות המניעה קטנות מתוחלת הנזק ואדם לא השקיע – ייחשב כרשלן. לעומת-זאת, אם הוצאות המניעה גדולות מתוחלת הנזק, אין האדם מחויב להשקיע את המשאבים ואם ייגרם נזק – לא יחויב בפיצוי. לפי פוזנר, אחריות נזיקית תוטל על אדם רק אם הוא אשם. שורשיו של הדיון המשפטי והאקדמי בדבר האפשרות ליצור מדיניות חברתית שתרתיע עוברי חוק עתידיים מצויים כבר בהערכתו של צ'זארה בקאריה שאכיפה יעילה ומהירה היא הגורם המרכזי להרתעה. טענה זו מתבססת על הבחנה בין שלושה היבטים שונים של התגובה העונשית: ודאות התפיסה והעונש (Certainty), מיידיות העונש (Celerity) וחומרת העונש (Severity). רוב המחקרים שנעשו בתחום זה מראים כי האפקט המרתיע של חומרת העונש הוא נמוך יחסית וכי ההיבט המשמעותי ביותר לשם יצירת הרתעה הוא ודאות הענישה. בניגוד לתפיסתו של בקריה ומחקרים רבים, השיח המשפטי, החברתי והתקשורתי, ספוג בהנחה כי החמרה בענישה תביא ליצירת הרתעה ולבלימת העבריינות. במדינות שונות, ובעיקר בארצות הברית, היה הלך רוח זה אחד הגורמים להחמרה ניכרת בענישה ולגידול חסר תקדים במספר האסירים במהלך המחצית השנייה של המאה ה־20. Franklin Zimring ו-Gordon Hawkins ניסחו מספר עקרונות המשמשים עד היום כיסודות לדיון אודות אפקט ההרתעה. השניים מתייחסים להבחנה בין הרתעה כללית (General Deterrence) והרתעה אישית (Individual Deterrence). הראשונה מכוונת לחברה בכללותה, ולתקווה שהחשש מפני הענישה יווסת את התנהגותם של כלל האנשים, והשנייה מכוונת לעובר החוק שנענש, בתקווה שהמסר העונשי ימנע ממנו לבצע עבירות בעתיד. צימרינג והוקינס הדגישו שההשפעה המרתיעה של ודאות העונש על התנהגות האדם מתייחסת להערכה הסובייקטיבית שלו לגבי ההסתברות שייתפס וייענש, אותה ניתן לכנות ודאות נחזית: ככל שאדם מעריך שסיכוייו להיתפס ולהיענש גבוהים יותר, כך תפחת ההתנהגות העבריינית – גם אם העונש שיושת עליו בסופו של דבר יהיה מתון. לעומת זאת, אם אדם מעריך שקיים סיכוי נמוך בלבד שייתפס, סביר יותר שהוא יסתכן בביצוע המעשה הפלילי, גם כאשר הוא יודע שהעונש הצפוי לו עלול להיות חמור. הסבר אחד לתופעה זו מצוי במושג תפוקה שולית פוחתת או הטיית ההווה, שמקורו בניתוחים כלכליים. הטענה היא שאפקט ההרתעה הולך ופוחת ככל שהמאסר ארוך יותר. עיקר השפעת המאסר על האסיר ועל משפחתו מתרחשת בתחילתו, וככל שהמאסר מתארך כך יורד ה'מחיר' שהם משלמים עבור כל יחידת זמן נוספת ויורדת ההשפעה המרתיעה של החשש מפני מאסר זה. יש הטוענים כי עלול אף להתקיים יחס הפוך בין חומרת העונש ובין רמת הוודאות של הענישה. זאת כיוון שהחמרה בענישה מחייבת זהירות רבה יותר בהטלת העונש, ומציבה מחסומים פרוצדורליים רבים. מחסומים אלו פוגעים במהירות ובוודאות של הענישה, ועלולים בסופו של דבר אף לפגוע בהרתעה. תוצאה מפתיעה נוספת נמצאה במחקר שבדק את השפעתה של הטלת קנסות על הורים שאיחרו לאסוף את ילדיהם מהגן. המחקר מצא שמנגנון הקנסות הביא לעלייה במספר האיחורים של הורים. החוקרים הסיקו מכך שהקנס נתפס כ'מחיר' אותו היו ההורים מוכנים לשלם עבור האיחור, ואשר הפחית מהסטיגמה השלילית ומחוסר הנעימות שנלווה להתנהגות זו קודם לכן. הרתעה מפשיעה על ידי ענישה, דף שער בספרייה הלאומית רע"פ 6034/06 זאן אבולעפיה נ' מדינת ישראל, ניתן ב־10 בספטמבר 2006 ע"פ 1656/16 דוידוביץ' נ' מדינת ישראל, ניתן ב־20 במרץ 2017 אריאל, ב' ולוי-אריאל, י', התבוננות מחודשת במוסד ההרתעה (ובדרכים ליצירת הרתעה יעילה), בתוך א' הראל (עורך) משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל – כשלים ואתגרים, הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן – אוניברסיטת תל אביב, עמ' 83–134 Nagin, D. S., Deterrence in the twenty-first century, Crime and justice, עמ' 199–263 חגית לרנאו, עבריינות ואכיפת חוק, חיפה: פרדס, 2016 אבירם, ה', האם המשפט משיג את מטרותיו? תשובות מעולם המחקר האמפירי, בתוך ד' הקר ונ' זיו (עורכות), האם המשפט חשוב?, תל אביב: אוניברסיטת תל אביב, 2011, עמ' 25–64 Zimring, F. E., & Hawkins, G., Deterrence: The legal threat in crime control, Chicago: University of Chicago Press, 1976 הראל, א', מדוע להירתע מעונשים מרתיעים?, הסניגור 264, 2019 סבה, ל', הקלה בעונש כאמצעי להרתעה, עבריינות וסטייה חברתית ז(3), 1979, עמ' 125–150 Gneezy, U., & Rustichini, A., A fine is a price, Journal of Legal Studies 29(1), 2000, עמ' 1–17 הבהרה: המידע בוויקיפדיה נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו ייעוץ משפטי.