אחריות שילוחית ואחריות מעביד

ככלל, אחריות בדיני נזיקין מוטלת על פלוני, רק בגין מעשיו שלו. אחריות זו היא אחריות אישית. אחריות שילוחית, לעומת זאת, היא האחריות המוטלת על פלוני לפצות את אלמוני, בגין נזק שנגרם לאלמוני על ידי גורם שלישי. לדוגמה: שמעון מבקש מראובן לסור לביתו של לוי, ולמסור ללוי חפץ כבד. ראובן עושה זאת, אך בשל התרשלותו, החפץ נופל, פוגע בלוי, ומסב לו נזק. לכאורה, זכות התביעה בנזיקין עומדת ללוי כנגד ראובן בלבד, שהרי ראובן הוא שהזיק ללוי במישרין, אלא שבאמצעות דוקטרינת האחריות השילוחית, יוכל לוי לתבוע בנזיקין את שמעון, שולחו של ראובן. אחריות מעביד היא מקרה ספציפי, השכיח ביותר מבין סוגי האחריות השילוחית. פקודת הנזיקין קובעת הוראות מפורשות ביחסי עובד – מעביד, ושולח - שלוח (סעיפים 13, 14 לפקודת הנזיקין- בהתאמה). סעיף 15 לפקודת הנזיקין אינו דן באחריות שילוחית, אלא באחריות למעשי הזולת. סעיף זה, פוטר בעל חוזה מאחריות בנזיקין למעשי הזולת, למעט חמישה חריגים, בהם קמה אחריות. חריגים אלו מתייחסים בעיקר למקרים של התרשלות בעל החוזה בבחירת הקבלן, או לחלופין מקרים בהם ידע בעל החוזה על פגם בחוזה, או בהתנהלות הצד השני לחוזה, ולא פעל למניעת הנזק. ביתר המקרים, חל כאמור, העיקרון המקובל לפיו אין אדם אחראי לעוולות זולתו. נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) אהרן ברק עמד על חשיבות דיני השליחות בדברי הקדמה שכתב לספרו של פרופסור פרוקציה- "שליחות": "חשיבות יתרה נודעת להם לדיני השליחות בכל שיטות המשפט. בלעדיהם יתקשה האדם לפעול מחוץ לדל"ת אמותיו. באמצעותם הוא יכול לפרוש כנף ולשאוף למרחקים. יחד עם החוזה, הוא עומד כמכשיר העיקרי להגשמת ציפיותיו של היחיד. אכן, אילו השליחות לא הייתה קיימת צריך היה להמציאה..." על מנת להבין מהי אחריות שילוחית, ראשית יש להבין מהי שליחות במובנה המשפטי. השליחות מוגדרת בחוק השליחות תשכ"ה: 1.(א) שליחות היא ייפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי.(ב) כל פעולה משפטית יכולה לשמש נושא לשליחות, חוץ מפעולה שלפי מהותה או על פי דין יש לבצעה אישית. בספרות המשפטית מוגדרת אחריות שילוחית כ-"ייחוס יסודות האחריות שגובשו אצל השלוח אל שולחו". "מיקומה הגאומטרי" של האחריות השילוחית בעולם המשפט מתגבש בשלב בו הוכח קיומו של נזק ישיר. כלומר, יש מזיק ישיר (שלוח), ומתקיים קשר סיבתי בין מעשה המזיק לנזק. שאלת האחריות השילוחית מתעוררת כשבוחנים על מי ראוי להטיל את נטל הפיצוי בגין הנזק. בהנחה, ואין עוררין על כך שהניזוק זכאי לפיצוי, יש להחליט האם המזיק הישיר (השלוח) חייב בפיצוי, או שמא האחריות חלה על המזיק העקיף (השולח). אין באמור לעיל, לפסול את האפשרות, כי האחריות תוטל על שניהם. סעיף 14 לפקודת הנזיקין מעגן את דוקטרינת האחריות השילוחית בדיני נזיקין. אחריות שילוחית מהווה, על פי הגישה המקובלת, מעין סוג של אחריות מוחלטת, כל זאת מאחר שאין היא טעונה אשם מצד השולח, עליו מוטלת החבות (החולקים על גישה זו גורסים, כי החבות השילוחית דווקא עולה בקנה אחד עם עקרון האשם הנזיקי- ר' פירוט בהמשך). אשמתו של השלוח ('agent') מיוחסת באופן גורף לשולח ('principal') גם כאשר השולח עצמו הפעיל שיקול דעת, ונהג בזהירות סבירה כלפי הניזוק (למעט סייגים שיפורטו בהמשך). סוגיה זו נידונה בהרחבה ב- ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים (להלן: פרשת ניסים), פ"ד ל"ה (4) 748. יחסי עובד ('servant')- מעביד ('master') הם מקרה פרטי של אחריות שילוחית. יחסי עובד –מעביד מעוגנים, כאמור, בסעיף 13 לפקודת הנזיקין. מקרים של תביעת מעביד בגין נזק שגרם עובדו הם השכיחים ביותר בהם נדרש בית המשפט להביא לכדי יישום את דוקטרינת האחריות השילוחית. על כן, עיקר הפסיקה העוסקת באחריות שילוחית דנה במקרים כגון אלו. זה המקום לציין, כי למושג "מעביד" אין משמעות יחידה בעולם המשפט, ייתכן כי אדם ייחשב מעביד לעניין אחריות שילוחית, אך לא לשם תובענה בדיני עבודה או כל ענף משפטי אחר. הדברים נכונים לגבי מושג ה-"עובד" גם כן. בבואנו לבחון את קיומה של אחריות מעביד יש להידרש למספר הבחנות: ראשית, קיים קושי להבחין בין עובד ובין "קבלן עצמאי"- הנחשב מעביד בפני עצמו, ועליו לא חלים דינים אלו. כמו כן, יש להבחין, בין מצבים בהם השולח חב בגין מעשי השלוח מכוח אחריותו הישירה, דהיינו, מצב בו התרשלות השולח גופא היא שגרמה לנזק. מקרה שנידון בפסיקה זרה מתייחס לאחריותו הישירה של מעביד שנתן נשק לעובדו, למרות שידע שהוא בעל עבר אלים, והשתתף בתקריות ירי אלימות (ראו Hartwell v. Attorney general of the British virgin islands -UKPC 12 [2004] ALL.E.R (d) 372 (feb) לעומת זאת, במצב של אחריות שילוחית, האחריות מתגבשת ראשית על בסיס מעשיו של השלוח, הפועל באופן אוטונומי, ומיוחסת לשולח רק לאחר מכן. לאור האמור לעיל, אחריות שילוחית היא אחריות בלתי ישירה. אחריות זו כרוכה על פי רוב בסנקציה המוטלת על השולח, המבטאת את הסתייגותה הנורמטיבית של החברה מאותו מעשה. מן הראוי להזכיר שסוגיית סיווגה של אחריות שילוחית בארצנו כישירה או עקיפה נידונה בפסק דין מנחה שניתן בנושא- ע"א 338/60 מדינת ישראל נ. מדר פ"ד טו 1569. בפרשה זו נידונה אחריותה השילוחית של המדינה למותו של אדם, שעלה על טרמפ ברכב צבאי ונהרג כתוצאה מתאונה דרכים שנגרמה עקב נהיגתו הרשלנית של הנהג הצבאי. נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) שמעון אגרנט הציג שתי גישות שונות, האחת לפיה אחריות השולח היא עקיפה, ואחרת ולפיה היא ישירה. אגרנט נמנע מלהכריע בשאלה זו, אך אימץ לחיקו את האחריות העקיפה. הפסיקה שלאחר מכן אימצה גם היא את גישת האחריות העקיפה. דוגמה לכך ניתן למצוא בדבריה של השופטת (בדימוס)דליה דורנר ב-ע"א 8199/01 עזבון מירו ז"ל ואח' נ' מירו ואח' פ"ד נז (2) 785. במקרה זה, שוטר שהפקיר את נשקו האישי, גרם בהתרשלותו למותו של מכרו. השופטת דורנר דנה באחריות המשטרה, שנתבעה בגין אחריותה השילוחית למעשה השוטר: "המדינה אינה חולקת על כך, כי השוטר נשא עמו בעת חופשתו את האקדח המשטרתי, שבו נורה המנוח, ברשות. לו סברתי, כעולה מטענות המדינה, כי הורשה לקחת עמו את הנשק אף שלא לצורך תפקידו, הרי ממילא הייתי מחייבת את המדינה ברשלנות ישירה ולא שילוחית." יש לתת את הדעת על כך, כי מעביד או שולח יכולים להיתבע בשני המישורים בו זמנית. כלומר, אחריות אחת לא דוחה את רעותה. לדוגמה, מעביד שיתבע בנזיקין על מעשה עובדו, יתבע, כך יש להניח, באופן עקיף על אחריותו כמעביד. אך בו בזמן, ניתן לתבוע את המעביד על אחריותו הישירה, על כך ששכר עובד לא מקצועי, והתרשל בבחירתו. הדבר נדון בפרשת ניסים (ר' לעיל), ומאז השתרש בפסיקה הישראלית. מקורם של דיני האחריות השילוחית באנגליה של התקופה האנגלו-סכסית, אז מקובל היה העיקרון לפיו אחראי מעביד לכל נזק שגרמו הכפופים לו באשר הם. עיקרון זה בוסס על היחס לעובד (שהיה למעשה עבד) כאל חפץ, במובן זה, שאינו שונה מבהמה שבבעלות המעביד, ולכן אחריות המעביד עליו מוחלטת, כשם שאחריותו על הבהמה שבבעלותו מוחלטת. עיקרון זה הלך והתמוסס במקביל לדעיכת מוסד העבדות, ובמקביל להבחנה שנוצרה בין אחריות פלילית לאזרחית. בתחילה פטרו את המעביד מאחריות למעשה פלילי של עובדו, ועם הזמן גם מאחריות לנזקי גוף ורכוש שאינם פליליים. בסוף המאה ה-13 החלו להבחין בין אחריות שילוחית לאחריות ישירה (ר' לעיל), אך דוקטרינת האחריות השילוחית לא תפסה מקום מרכזי במשפט האנגלי. תהליך זה נמשך עד למאה ה-17, כאשר עקב שינויים כלכליים וחברתיים, ביניהם המהפכה התעשייתית, חלו תמורות בהתפתחות דוקטרינת האחריות השילוחית. ההתפתחות הטכנולוגית יצרה מציאות שחייבה להקל על מעבידים שהעסיקו עובדים רבים במפעליהם, ולא יכלו לשלוט על מעשיהם באופן מוחלט כבעבר, וליטול עליהם אחריות נרחבת. הדרישה הישנה לאחריות מוחלטת, נבעה מהמצב התעסוקתי-סוציאלי של שלהי המאה ה-19, אז היה כוח האדם בלתי מיומן ונדרשה שליטה מלאה של המעביד על מעשיו. עם העלייה ההדרגתית במומחיותו ומיומנותו של כוח העבודה, יכולת המעביד לשלוט על עובדיו קטנה משמעותית, ובמקביל הקטינה מיומנות העובד גם את הצורך בכך. במקרים רבים, מומחיותו של העובד בתחומו עולה עשרות מונים על זו של מעבידו, כך שיחסי העבודה מבוססים על אמון הדדי. השופט ויליאם בלקסטון היה מהראשונים שפיתחו את דוקטרינת האחריות השילוחית בשלהי המאה ה-17, וחידושיו בתחום מלווים אותנו עד היום. בלקסטון הרחיב את הדוקטרינה בין השאר על ידי הטלת אחריות מעביד בגין הוראה מכללא, ולאו דווקא הוראה מפורשת. כלומר, פעולה שנעשתה במהלך העבודה התקין, והסבה נזק, תקים אחריות שילוחית, גם אם והשולח לא הורה מפורשות על ביצוע הפעולה. בנוסף, קבע בלקסטון, כי אחריות מעביד תיתכן, הן בפעולות שנעשו במהלך עבודתו השגרתית של העובד, והן על מעשי רשלנות של העובד. פיתוחים אלו עוגנו בפסיקה האנגלית במספר פסקי דין במאה התשע עשרה. פסקי דין אלו יצרו הלכה לפיה מעביד אחראי לנזקים שגרם עובדו, גם אם בנסיבות מסוימות פעל העובד ברשלנות, או בניגוד להוראות המעביד. משלב זה ואילך, החלו להתפתח דיני האחריות השילוחית המודרניים בתצורה המוכרת לנו כיום. התפתחות בולטת היא הרחבת הדינים, כך שיחולו בנסיבות מסוימות, גם על מעשה עוולה מכוון של העובד. סוגיה זו הושארה לפתחם של משפטני המאה העשרים. בארצנו, המשפט העות'מאני לא הכיר כלל בדוקטרינת האחריות השילוחית. נעשה ניסיון של המשפט העברי לקלוט את הדוקטרינה לחיקו בתקופת השלטון הבריטי (ר' ע"א 113/40 שרמן נ' דנוביץ'), אך הניסיון כשל עקב התנגשותו עם החוק המנדטורי שהחילו הבריטים בארץ (סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל) ב-1947 קבע בית המשפט המנדטורי העליון, שדיני האחריות השילוחית האנגליים חלים גם בארץ ישראל (ר' ע"א 29/47 "החברה הלונדונית להפצת הנצרות בין יהודים" נ' אור). מיד לאחר הקמת מדינת ישראל, אומצה פקודת הנזיקין המנדטורית, ועימה הפסיקה האנגלית, ששימשה כמקור היסטורי לדוקטרינה זו. לא ניתן למצוא רציונל ממצה יחיד, המצדיק את הטלת האחריות השילוחית. לכן, במקרים שונים תוצדק הטלת האחריות השילוחית על ידי רציונלים שונים. מחד, יש טיעונים המביאים להרחבת האחריות השילוחית, כמו למשל עיקרון פיזור הנזק. מאידך, יש המצמצמים אותה, כמו הרצון לשמור על אינטרס המעביד. ככלל, ניתן לסווג את הרציונלים לשתי תתי-קבוצות עיקריות על פי שיקולי צדק ושיקולי יעילות, להלן: שיקולי צדק אשמה משפטית - מוסרית של המעביד- ההנחה היא, שאם הן המעביד והן הניזוק נתנו אמונם בעובד, והאחרון הפר את אמון זה, יש להעדיף את האינטרס של הניזוק, שהסתמך על ייפוי הכוח של המעביד. כלומר, מכיוון שלמעביד יש את היכולת לכוון את מעשי העובד, ולפקח עליהם, מוצדק להטיל עליו את האחריות לפיצוי הניזוק, שלעצמו חסר יכולת זו. מכאן, שגם אם בעת גרימת הנזק לא הייתה למעביד היכולת לשלוט על מעשי העובד, אשמתו היחסית בוודאי גדולה מזו של הניזוק. יכולת פיצוי- ביחסי עובד - מעביד, המעביד ברובם המכריע של המקרים מרוויח יותר מהעובד, לכן מוצדק יותר להטיל עליו את פיצוי הניזוק. המעביד הוא המרוויח העיקרי, ולכן עליו לשאת ברובו של נטל הפיצוי. טובת המעביד- העובד פועל כדי להיטיב עם המעביד, לכן מוצדק להטיל עליו את האחריות, כל עוד העובד פועל למענו שלא כדין. כלומר, תכלית הפעולה שבגינה נגרם הנזק נועדה לשרת אינטרס של המעביד, אי לכך, ראוי שישא בנטל הפיצוי. שיקולי יעילות למעביד יש את האמצעים לפצות את הניזוק בניגוד לעובדו- או עקרון "הכיס העמוק"-רציונל זה מבוסס על הדין המוקדם, דאז עובדים רבים היו דלי יכולת ואף עבדים. יש לתת את הדעת לכך, שכיום חשיבותו פחותה, שכן לא תמיד העובד חסר אמצעים כבעבר. רציונל זה מוצג בפסק הדין מירו נ' מירו (ר' לעיל) על ידי השופטת דורנר: "ההלכה, שהתגבשה בפסיקה עקבית וממושכת... משקפת את האיזון הראוי בין אינטרס הניזוק - אשר גישת המדינה עשויה "לגלגל" את הנזק עליו כאשר לא ניתן לגבות את הנזקים ממזיקים אחרים - לבין עניינו של המזיק שהיה שותף לנזק. שכן הצדק דורש כי המזיק, ולא הנפגע, הוא שיישא בעלות הנזק." אמון הציבור בעובדים- הניזוק נותן אמונו במעביד, שהכשיר והסמיך את עובדו כראוי. אין ביכולתו של הניזוק לצפות מראש, שהעובד ינצל סמכותו לרעה. הטלת אחריות שילוחית מאפשרת לנו לעודד מסחר, היות שאם לא תוטל אחריות שילוחית לקוחות פוטנציאלים יחששו להיקשר עם מעבידים באמצעות נציגיהם (עובדיהם). מכאן, שאם המעביד רוצה להשתמש בעובדים, ולהנות מחיי מסחר תקינים, עליו לשלם על כך בעת הצורך. מניעת תאונות- מודעות המעביד לאפשרות, כי תוטל עליו אחריות, מתמרצת פיקוח קפדני על העובדים, והטלת סנקציות מחמירות בגין הפרות שעלולות להסב נזק. העובדים מצידם, מודעים לאפשרות כי הם עלולים להיענש אם ימרו את פי מעבידם, ויירתעו מלעשות כן. רציונל זה מדגיש את המטרה המונעת של דיני הנזיקין (הכוונת התנהגות), על פני המטרה המוכרת יותר של פיצוי. ההנחה היא שבידי המעביד נמצאים המשאבים הנחוצים, הכלים המתאימים, והידע למנוע נזק. כותב על כך השופט אגרנט בפרשת מדר: "ביד המעביד להשליט פיקוח על עבודת משמשו...הידיעה של המעביד, כי תוטל עליו אחריות שילוחית לתוצאת המעשה הרשלני של משמשו, היא המאלצת או דוחפת אותו לקיים את הפיקוח האמור." פיזור הנזק- מבוסס על ההנחה כי לא רק המעביד נהנה מעבודת העובד, אלא גם לקוחות המעביד. לכן, אין הצדקה להטיל את כל האחריות על הנהנה הישיר, ובו בזמן לפטור את הנהנים העקיפים. הטלת האחריות על המעביד מהווה בחירה באדם המתאים לפיזור הנזק. ביכולתו של המעביד לפזר את הנזק בקרב הציבור בצורה האופטימאלית. לדוגמה, המדינה, באמצעות גביית מיסים או לחלופין מעביד פרטי על ידי גילום הפיצוי הפוטנציאלי במחיר המוצר או השרות שהוא מספק. ביטוח- למעביד יש את היכולת לבטח את עצמו, ואת עובדיו באופן כולל. מצב זה יעיל הרבה יותר, מאשר מצב בו כל עובד נאלץ לבטח את עצמו בנפרד. על עקרונות "הכיס העמוק", פיזור הנזק והביטוח, כותב השופט אגרנט: "...העובד הרשלן הינהו, בדרך כלל, חסר אמצעים כספיים ולכן יהיה "משוריין"...בכוחו של זה [המעביד] לבטח את עצמו נגד ההפסד הכספי...ו"לפזר" את הוצאות הביטוח הזה בין בני ציבור..." מבט ביקורתי על הרציונלים בכללותם: פרופסור גד טדסקי סובר, שאחריות מעביד כמעט והעלימה כליל מהתודעה המשפטית את אחריותו הישירה של העובד למעשיו. הניזוק מעדיף פעמים רבות "לדלג" מעל העובד המזיק, אשר לו האחריות הישירה, ולפנות במישרין לכיסו העמוק של המעביד. במקביל, לעיתים קרובות, המעביד עצמו "שוכח" את זכותו להיפרע מנזקיו תוך תביעת עובדו. נוצרה מציאות, לפיה הרציונל לייחס למעביד אחריות למעשי עובדו, הפך לחזות הכל. לעיתים קרובות, העובד מודע לכך, ותחושת המחויבות האלמנטרית של עובד להימנע מנזק בשל אחריותו הישירה הפכה זניחה. לכן, נוצר מצב לא רצוי בו עובד אינו נושא באחריות נזיקית למעשיו הוא. הדברים מקבלים משנה תוקף במיוחד במציאות הנוכחית, בה העובד אינו חסר כל כבעבר, אינו כפוף בכל רגע נתון למעסיקיו, ובעל מומחיות רבה בתחומו, כדוגמת: אקדמאים, מדענים, מהנדסים וכו'. שיקול דעתו של העובד למעשיו גדל, אך בניגוד לרצוי, אחריותו הנזיקית הלכה למעשה, פוחתת. הן בספרות המשפטית והן בפסיקה קיימת נטייה מתמשכת להתעלם מההבדלים בין יחסי שולח-שלוח ויחסי עובד-מעביד. ההתייחסות למקרים אלו היא בדרך כלל כאל דוקטרינה אחת. אולם, ישנם מצבים בהם ההבחנה בין יחסי שולח-שלוח ויחסי עובד-מעביד היא מהותית. אחד מהם, עולה בהקשר של סעיף 13(א)(2)(ב) לפקודת הנזיקין, הפוטר מעביד מאחריות למעשי אדם שהיה "אנוס על פי דין להשתמש בשירותיו". לעומת זאת, סעיף 14 לפקודת הנזיקין, העוסק באחריות שילוחית, לא מסייג את האחריות באופן דומה. אם כך הדבר, להבחנה בין המקרים חשיבות רבה. סוגיה זו עלתה לדיון ב-ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נד(4) 583, שם קבע השופט יצחק זמיר, כי "אחריות שילוחית של שולח לשלוח, להבדיל מאחריות שילוחית של מעביד לעובד, אינה מותנית בשליטה של השולח בשלוח, אלא במילוי המקום של השולח על ידי השלוח". דהיינו, לצורך יחסי שליחות בנזיקין אין צורך ב"שליטה גמורה" של השולח על מעשי השלוח, כפי שנדרשת בהגדרת מעביד, אלא ניתן להסתפק במבחן מרוכך יותר של "מילוי מקום". מכאן אנו למדים, שייתכן מצב דברים בו לא מתקיימים יחסי עבודה במובנם לפי סעיף 13, אך מתקיימים יחסי שולח-שלוח על פי סעיף 14. להבדיל מאחריות מעביד, אחריות שילוחית יכולה לקום מקשר ארעי שנכפה על השולח מכוח החוק, גם אם לא הייתה בידו כל אפשרות לשלוט על זהות השלוח. אחריותו של שולח מוגדרת בסעיף 14 לפקודת הנזיקין: "המעסיק שלוח, שאיננו עובדו, בעשיית מעשה או סוג של מעשים למענו, יהא חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים ועל הדרך שבה הוא מבצע אותם". פסק דין מוביל בנושא הוא מדינת ישראל נ' ניסים (ר' לעיל). פסק הדין עוסק באחריות המדינה לנזק שנגרם לאזרח עובד צה"ל, כתוצאה מנסיעה עם נהג אזרח מן השורה שהועסק על ידי צה"ל לצורך משימה חד-פעמית. הנהג התרשל, וגרם לתאונה בה נהרג ניסים. השאלה המשפטית עימה התמודד פסק הדין הייתה, האם ניתן לחייב את המדינה בפיצוי כאחראית שילוחית למעשי הנהג? נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) אהרן ברק, מציע את "מבחן היד הארוכה" לקביעת יחסי שליחות. על פי מבחן זה, יש לבחון אם השלוח משמש כידו הארוכה של השולח ומבצע את רצונו, להבדיל מקבלן עצמאי, הנוטל את המשימה על עצמו. על מנת לסייע בהבחנה, ברק מציע מבחן עזר, השם דגש על מידת עצמאותו של השלוח, דהיינו, אם פעולתו של פלוני אינה נעשית באופן עצמאי משלו, אלא היא פעילות המהווה חלק פנימי ואינטגרלי לפעולתו העסקית של אלמוני- אזי ייחשב פלוני כשלוחו של אלמוני. באמרת אגב באותו פסק דין, מציין השופט ברק, כי בניגוד להלכה המקובלת במשפט האנגלי, אין לשלול על הסף החלטה המכירה באחריותם של שני שולחים שונים לפעולתו של שלוח אחד. הגדרתם של עובד ומעביד לעניין זה מופיעה בסעיף 2 (סעיף ההגדרות) לפקודת הנזיקין. "מעביד" הוא מי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבה אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה. "עובד" הוא מי שעבודתו נתונה לשליטה כאמור. מנוסח סעיף 13 לפקודת הנזיקין ניתן ללמוד, שהוכחת אחריותו של מעביד מותנית בקיומם של שלושה יסודות מצטברים: קיומם של יחסי עובד מעביד- ראשית, חובת זהירותו של מעביד הוכרה גם במקרים שלא נכנסו בגדר הגדרתו של "מעביד" על פי פקודת הנזיקין- קבלן ראשי מול קבלן משני, מנהל חברה ועוד. מעביד יכול שיהא אדם, ויכול שיהא תאגיד מכל סוג. עיקרון זה הוכר בפסיקה ב-ע"א 7130/01 סולל בונה בע"מ נ' יגאל תנעמי (לא פורסם, 1/1/03). ניתן לבחון יחסי עובד-מעביד על פי מספר חלופות אפשריות. פקודת הנזיקין מציגה את מבחן "השליטה הגמורה" (complete control), לפיו מעביד הוא אדם שביחסיו עם העובד נהנה משליטה מוחלטת, ופיקוח הדוק על הדרך שבה מבצע העובד את מטלותיו. מדובר במבחן עמום, שמקורו באנגליה של המאה התשע עשרה, מכאן, שמתעורר קושי ליישמו במציאות בה אנו נמצאים. אי לכך, מבחן השליטה הגמורה רוכך בפסיקה הישראלית, ונקבע כי לא מדובר במיטת סדום, אלא כל מקרה יוכרע על פי הנסיבות, ובהתחשב בשיקולי צדק חברתיים כלליים (ר' ת.א. 3242/99 פהים בשא נ' סמיר בשא (לא פורסם, 9/11/03). בנוסף, אימצה הפסיקה את מבחן "ההשתלבות במבנה הארגוני". מבחן זה מאפשר לקבוע בקלות רבה יותר האם מדובר ביחסי עובד - מעביד. על פי מבחן זה בוחנים אינדיקציות חיצוניות, כגון: אופי התשלום לעובד, אופי הפיקוח עליו, ומידת עצמאותו. מבחן "ההשתלבות במבנה הארגוני", שהועלה בפרשת ניסים (ר' לעיל), לא ביטל לחלוטין את מבחן "השליטה הגמורה", אך בהחלט ניתן לקבוע, כי זהו המבחן הדומיננטי כיום. הצעת חוק דיני ממונות, המכונה גם הצעת "הקודיפיקציה", (בהשאלה מהחקיקה האזרחית הרווחת בארצות הקונטיננט), עתידה לעבור בזמן הקרוב את הליך החקיקה בכנסת, ולהפוך לקודקס האזרחי של מדינת ישראל. הפרק בהצעה, העוסק בנזיקין, כולל בלשון החוק את מבחן "ההשתלבות במבנה הארגוני", ובכך זוכה ההתפתחות הפסיקתית לעיגון בחוק (ר' סעיף 363(1) להצעת חוק דיני ממונות). כמו כן, מחליפה הצעת החוק את מבחן השליטה הגמורה בשליטה "מלאה" (סעיף 363(2) להצעת חוק דיני ממונות). נראה שהשינוי בלשון החוק יחד עם הוספת מבחן ההשתלבות במבנה הארגוני, נועדו להקל את תנאיו הנוקשים של מבחן השליטה הגמורה, שהונהג בעבר, ולהתאימו למציאות המודרנית, בה הפך מבחן זה לבלתי רלוונטי. ביצוע עוולה על ידי העובד- יסוד זה מהווה את ליבה של אחריות המעביד. פרופ' טדסקי מציין שתי גישות מוכרות לגבי יסוד זה: הגישה המסורתית גורסת, כי לא תיתכן אחריות מעביד ללא ביצוע עוולה על ידי העובד. לעומתה, גישה חדשנית יותר, סוברת כי אחריות המעביד היא כלפי מעשי העובד בלבד, ולאו דווקא עוולותיו. לפיכך, אין זה הכרחי לשם קביעת אחריותו של המעביד, כי העובד יבצע עוולה. כיום הפירוש המקובל הוא המצמצם, קרי המסורתי, לפיו נדרש מעשה שיחשב עוולה על פי דין, ואין להסתפק בפעולותיו הבנאליות של העובד. פירוש זה מבוסס על הלכה של השופט זוסמן בע"א 176/62 בלושינסקי נ' טורדז'מן, פ"ד ט"ז, 2628. ביצוע העוולה תוך כדי העבודה למען המעביד- תנאי שלישי לקיום אחריות שילוחית הוא ביצוע העוולה תוך כדי העבודה (in the course of employment). תנאי זה נחלק לשניים: ראשית יש לבחון מהי עבודה, ושנית האם העוולה בוצעה תוך כדי העבודה. "העבודה" כוללת את תפקידיו הרגילים של העובד. כלומר, תפקידים שנקבעו מפורשות, תפקידים נחזים (ר' בהמשך), או תפקידים מכללא. לעובד נתון החופש לבחור את האמצעים להגשים את תפקידו, אך אינו מוסמך להוסיף לעצמו תפקידים. בעבר, הייתה מקובלת הגישה לפיה פעולות החורגות מגדרי סמכותו של העובד, לא תחשבנה כפעולות שביצע תוך כדי העבודה, והמעביד לא יהא חייב בגינן, אלא אם יוכח, כי התרשלותו של המעביד עצמה היא שגרמה לנזק. עם השנים השתנתה מגמה זו, וכיום ההלכה המקובלת היא, כי אפילו אם פעל העובד בניגוד להוראות מעבידו, עדיין ניתן לראות במעשיו ביצוע בלתי נאות של תפקידו. כך למשל, בפס"ד איילון חברה לביטוח בע"מ נ' שערי דלק (טרם פורסם, ניתן ב 14/12/03) הוטלה אחריות על בעל תחנה לשטיפת מכוניות בגין נזק שגרם עובדו הקטין לרכב, כל זאת לאחר שהקטין נהג ברכב ללא רישיון, ונאסר עליו במפורש לנהוג במכוניות הלקוחות. בית המשפט קבע, שהנער נהג בניגוד להוראות שניתנו לו, כדי לקדם את עסקי מעבידיו. לכן, אף על פי שמעשיו נעשו בניגוד להוראות, אין בכך כדי לשלול את אחריותם השילוחית של המעבידים. יש לציין, שגישה זו מקובלת אף בשיטות משפט אחרות. בפרשת LISTER V. Hesley hall ltd. קבע בית המשפט את "מבחן הקרבה היחסית" לפיו נבחנת קרבתו היחסית של מעשה העוולה לביצוע השגרתי של תפקיד העובד. באותו מקרה, שומר בפנימייה לילדים הורשע בפלילים בגין מעשים מגונים שביצע בילדים. השאלה הייתה האם מעבידו חייב לפצותם מכוח אחריותו השילוחית. בית המשפט קבע שהמעשה היה כרוך בעבודתו של השומר, ולפיכך חב המעביד מכוח אחריותו השילוחית. בנסיבות מסוימות, ייתכן שפעולות נלוות לעבודה, כגון נסיעה מהבית למקום העבודה, תחשבנה גם הן כפעולות "תוך כדי העבודה". כך למשל, במקרה של עובד שנרדם תוך כדי הנהיגה לביתו, וגרם לתאונה [ ר' פרשת Robertson v. LeMaster, 301 S.E. 2d (w.va. 1983)], קבע בית המשפט שיש להטיל אחריות על מעבידו, היות ששליחת העובד לביתו כשהוא מותש מהווה הפרת חובת זהירות. בפרשת מדר (ר' לעיל), עורך אגרנט דיון מעמיק בסוגיית האחריות במהלך העבודה. בין השאר נקבע, כי אחריות מעביד תחול גם במקרים בהם לא הוסמך העובד לבצע את הפעולות המעוולות, ואף במקרים בהם נאסר הדבר במפורש, ובלבד שאלו נעשו במהלך העבודה. אגרנט מוסיף ומרחיב, כך שגם במידה וימצא, שהמטרה, היא שירות אינטרס העובד, כל עוד לא תוכח סטייה מהותית ממהלך העבודה, עדיין תיוותר אחריותו השילוחית של המעביד בעינה. אגרנט תולה חשיבות ב"גורם האפקטיבי", כלומר, אין לייחס לעובדות זניחות את ניתוק אחריות המעביד, כל עוד אין בהן השפעה ממשית על המאורעות. סמכות נחזית- ב-ע"א 445/88 כונס הנכסים הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה נ. שטיבל פ"ד מ"ד (3) 331, דן בית המשפט באחריותו השילוחית של בנק לעוולות עובדו. במקרה שלהלן, מנהל סניף הבנק, עסק במקביל לפועלו השגרתי, בהשקעות כספים של לקוחות הבנק במסגרת פרטית. לאחר שההשקעות ירדו לטמיון, תבע הניזוק את הבנק באחריות נזיקית למעשיו של מנהל הסניף. הבנק טען, שמנהל הסניף, פעל בניגוד לסמכותו. אמנם, לכאורה התקיימו יחסי עובד-מעביד, אך מעשי מנהל הסניף לא היו אלא למען עצמו, ולבטח שלא למען מעבידו, על כן, אין אלו יחסי עובד-מעביד [על פי סעיף 13(ב) לפקודה]. מתעוררת השאלה, האם מעצם תפקידו כמנהל הסניף, בעשותו פעולות פיננסיות אליהן הוסמך, ובעודו חוסה באצטלה של הבנק, כשהדברים נעשים בסניף עצמו, יש די כדי ליצור סמכות נחזית, המקימה אחריות שילוחית בנזיקין. בפסק הדין נקבע בדעת רוב, כי יש באמור לעיל להקים על הבנק אחריות שילוחית למעשיו של מנהל הסניף, על כן, מחובתו לפצות את הניזוק. בפקודת הנזיקין נקבע, שמעביד אינו אחראי לעוולתו של עובד, שלא העסיק מרצונו. "...שהיה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו של אדם שאין בחירתו מסורה לו" [סעיף 13א(2)(ב)]. פרשה המעוררת שאלה זו היא פרשת רשות הנמלים (ר' לעיל), בה עסקו בשאלת אחריותה השילוחית של חברת "צים" לנזק שגרם עובד של רשות הנמלים בעת ניתוב אונייה עבורה. ניתן היה לטעון במקרה זה שהדין חייב את צים להשתמש בשירותי הנתב ולכן אינה אחראית לנזק שגרם, אך טענה זו לא הועלתה בפסק הדין ולכן לא נידונה. מסיבה זו, בין היתר, העדיף השופט זמיר להתייחס לאחריותה של צים כאחריות שילוחית, עליה לא חל חריג זה, ולא כאחריות מעביד. בעבר הקרוב, לא הוטלה אחריות על מעביד בגין עוולות התקיפה (סעיף 25), כליאת שווא (סעיף 28) ונגישה (סעיף 61) של עובדו. חריגים אלו בוטלו בתיקון האחרון לפקודת הנזיקין באוקטובר 2005. הרציונל הבולט העומד מאחורי ביטול חריגים אלו הוא הגשת תביעות כנגד רופאים במקרים של רשלנות רפואית בגין העוולות הללו, מתוך תפיסה מוסרית שאין זה ראוי להאשים רופא, שכל ייעודו להיטיב עם אדם, בעוולות בעלות אופי שלילי כגון אלו לעיל. ביטול החריגים לעיל אפשר לתבוע את בתי החולים באחריות שילוחית ולהגיע ל"כיסם העמוק". כלי נוסף המקנה חסינות למעביד הוא דיני ההתיישנות. הגשת תביעה נזיקית כלפי עובד, אינה מפסיקה את מרוץ ההתיישנות לגבי מעבידו. מכאן, שלצורך התיישנות, נוצרת הפרדה מלאכותית בין עובד למעביד. אחריות שילוחית של מעביד קיימת במרבית שיטות המשפט. בדין האנגלי ובדין האמריקאי, בדומה לדין הישראלי, ניזוק, המבקש להוכיח את אחריותו השילוחית של מעביד, צריך להוכיח את שלושת היסודות המוכרים בדין הישראלי. אולם, ישנם סוגי אחריות שילוחית שאינם מוכרים בישראל, ומוכרים או הוכרו בעבר בשיטות משפט זרות. המשפט המקובל למשל, הכיר בעבר באחריותו השילוחית של בעל למעשיה של אשתו, אחריות זו בוטלה ב-1935. בחלק משיטות המשפט הקונטיננטאליות מכירים באחריות שילוחית של הורים למעשי ילדיהם. אחריות מעין זו, לא הוכרה במשפט המקובל, ובמשפט הישראלי. במספר מדינות בארצות הברית מכירים באחריות שילוחית של בעל מכונית לנזק שגרם בן משפחתו על ידי נהיגה במכונית לצורכי המשפחה. אם כן, ניתן לטעון, כי יסודות האחריות השילוחית, דומים בין מערכות המשפט השונות, כשבשולי הדוקטרינה מתקיימים חריגים. יש להניח, שמקור חריגים אלו בשיקולי מדיניות מקומיים. בעזרת דוקטרינות המייחסות אחריות שילוחית למעשי הזולת ניתן להכווין התנהגות, להגביר פיקוח, ולהשיג פיזור אופטימלי של הנזק. על כן, שיטות משפט מסוימות עושות שימוש בתכונותיה אלה של האחריות השילוחית, על מנת להעניק פתרונות נקודתיים לצרכים חברתיים, כגון מניעת נהיגה פרועה של בני נוער. דיני הנזיקין זוכים לדיון נרחב במשפט העברי, ובכלל זה, חבותם של שולח ומעביד. ככלל, קובעת ההלכה, שלא יחוב אדם למעשי הזולת. אף על פי כן, קיימים חריגים. ראשית, מבחינה ההלכה בין עובד שכיר לקבלן עצמאי. שנית, קיימת הבחנה בין עובד לשלוח.. שולח אינו נושא באחריות, שכן לא רצה כלל בנזק ולא ציווה לעשותו- "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי" ( ר"י הזקן). מעביד, לעומת זאת, כפוף להבחנה אם נטל האחריות והפיקוח מוטל עליו, שעה שהעובד במהלך עבודתו גרם נזק (שמירה מפני היזק העובד), אם לאו. במידה ולא חייב המעביד בפיקוח- פטור, וגם אם אין הניזוק יכול להיפרע מהמזיק, לא תקום עילת תביעה כנגד המעביד. אם כן, המעביד פטור מאחריות באופן גורף, כל עוד לא חלה עליו חובת שמירה ופיקוח. הרב יעקב בן אשר, הלא הוא "בעל הטורים", כותב: "עבד שגנב... אין בעליו חייב לשלם בשבילו, ולא שאר כל דבר שמזיק, כיוון שהוא בן דעת, ובעלים אינו יכול לשמרו..." (טור חו"מ, סימן שמ"ט). לעומת זאת, מעביד יהא אחראי בנזיקין אם היה חייב בשמירה ובפיקוח, ובהנחה שעובדו אינו נוטל את האחריות לנזק. במקרה ואין מדובר ביחסי עובד-מעביד, אלא בקבלן עצמאי, תקום חבות מכוח חוזה, רק אם הייתה התרשלות בבחירת הקבלן. כל מקרה אחר, לא יקים חבות למעשי הזולת. צמצום חבות המעביד עוררה לא פעם קושי. אחת הדרכים להתמודד עם צמצום זה, היה באמצעות תקנות הקהל שהרחיבו את חבות המעביד, לאור דרישת הציבור. דרך אחרת הייתה באמצעות תקנות שהתקינו חז"ל. אחד מהרציונלים הבולטים של אחריות שילוחית, כאמור לעיל, הוא הגעה אל כיסו העמוק של המעביד ומתן יכולת לניזוק להיפרע ממנו זמן שהמזיק דל אמצעים. הספרות המשפטית בנושא, מתייחסת ליכולתו של המעביד לבטח את עצמו, כטיעון בשבחה של החלת האחריות השילוחית. באמצעות ביטוח, יכול מעביד לבטח ניזוק פוטנציאלי בצורה אופטימלית, תוך פיזור הנזק. אם כן, לכאורה הדין מכווין את התנהגותם של מעבידים לבטח את עצמם. הכוונה זו אינה נעשית במישרין, כלומר, אינה מחייבת את המעביד לרכוש ביטוח, אלא נעשית בדרך עקיפה באמצעות דיני הנזיקין, המתמרצים את המעביד לבטח עצמו. עמימות זו יוצרת התנגשות עם עקרונות השוק החופשי, כשלמעשה במקביל נוצר למעביד תמריץ ליטול סיכון, ולהימנע מלבטח את עצמו. אם המעביד לא יבטח עצמו הוא יוכל להוריד את מחירי המוצר או השרות אותו הוא מספק, ולהתחרות ביעילות רבה מול מתחרים מבוטחים. ביטוח מעביד מפני תביעה בגין נזקי עובדו מגולם במחיר השירות או המוצר. על כן, מעביד מבוטח יאלץ לגבות מחיר גבוה ממתחרהו שאינו מבוטח. בשוק חופשי, אם כן, ייהנה המעביד שאינו מבוטח מיתרון המחיר, בהנחה שהצרכן הסביר, שעלול להינזק, אינו מודע להיות המעביד מבוטח או לא. נוצר תמריץ למעביד, ליטול סיכון, ולא לבטח את עצמו, שכן בדרך זו ימקסם את רווחיו, לכל הפחות לטווח הקצר. הניזוק עלול למצוא את עצמו חסר יכולת להיפרע במלוא נזקו ממעביד שאינו מבוטח, לעומת יכולתו להיפרע ממעביד מבוטח. סביר, שהדין הקיים מאפשר לניזוק להגיע לכיסו העמוק של המעביד, אך אין כל הכרח, שבכך יזכה הניזוק לפיצוי הולם לניזקו. אי לכך, מן הראוי שהמדינה תעשה שימוש ביכולתה להסדיר כשל זה, תחייב את כלל המעבידים לבטח את עצמם מפני נזקי עובדיהם, ולא תגביל את מעורבותה למקרים נקודתיים בלבד. יש שיגידו, כי מצב זה לא יתמרץ את העובדים לפעול בזהירות הראויה, ויצור מציאות לא רצויה בה העובדים יהפכו אדישים לתוצאות מעשיהם בשל ידיעתם כי מעבידם מבוטח. על כשל זה ניתן להתגבר באמצעות חקיקה, שתקל על יכולתו של המעביד לתבוע את עובדיו בגין נזק שגרמו. באופן זה תגבר המדינה על כשל השוק שמתמרץ מעביד לקחת סיכון, תגן בצורה מיטבית על ניזוקים, ותיצור שוויון ראוי בין מעבידים במידת אחריותם למעשי עובדיהם. כמו כן, ניתן להציע שהביטוח יעשה באופן ממלכתי, כלומר, הביטוח הלאומי יבטח מעבידים למעשיהם של עובדיהם, כשהגבייה תעשה באמצעות מיסים. מעביד ישלם בעד עובדו מס לביטוח לאומי, שמיועד לפיצוי עתידי על נזק פוטנציאלי. מגבלה במישור החקיקתי היא ראויה לאור הצורך להתגבר על הכשל המתואר לעיל, אך לא נראה שמתקיים צורך לכפות ביטוח מסוים במישור המעשי. יש לאפשר תחרות במסגרת השוק החופשי בין חברות הביטוח. מלבד השוני בהגדרת עובד ומעביד לצורך הטלת אחריות בנזיקין (ר' לעיל), בהצעת חוק דיני ממונות שונו גם נוסחי הוראות החוק לגבי אחריות שילוחית ואחריות מעביד. סעיף 369 להצעת חוק דיני ממונות קובע, כי "מעביד נושא באחריות שילוחית בנזיקין לעוולה שביצע עובד שלו, תוך כדי עבודתו." נוסח קצר ותמציתי זה, מחליף את סעיף 13 לפקודת הנזיקין על כל תתי סעיפיו. נראה, כי סעיף 369 מגלם בניסוחו את ההתפתחות הפסיקתית של הדוקטרינה: ראשית, הסייג של סעיף 13(א)(2)(ב), הפוטר מעביד מאחריות כשהיה אנוס להשתמש בשירותיו של עובד, הושמט. נראה, שבכך אומצה הלכת רשות הנמלים (ר' לעיל). בנוסף, הושמטה החלופה של סעיף 13(א)(1) לפיה המעביד צריך להרשות, או לחלופין לאשרר את המעשה גורם הנזק. ויתור על סעיף זה מבטא את הרחבת החלת האחריות על מעבידים. באשר לאחריות שילוחית, את מקומו של סעיף 14 לפקודת הנזיקין מחליף סעיף 370 להצעת חוק דיני ממונות. סעיף 370 לקודיפיקציה, דומה בניסוחו לסעיף 14 לפקודת הנזיקין, למעט העובדה שמודגשת ההבחנה בין שלוח וקבלן עצמאי, תוך הוספת המילים "המעסיק שלוח שאינו עובדו ושאינו קבלן..." ככלל, נוסח הסעיפים הרלוונטיים בהצעת חוק דיני ממונות קצר ותמציתי יותר, ומכאן, חזקה עליו שיהיה כללי ופתוח לפרשנות רחבה מבעבר. נראה שהמחוקק מותיר במכוון מקום נרחב להפעלת שיקול דעת של בית המשפט, ומכשיר בכך את הקרקע להתפתחות עתידית של הדוקטרינה. אחריות מעסיק קבלן (בעל חוזה) אחריות רשויות ציבור ועובדי מדינה אברהם שיינפלד, נזיקין (בעריכת נחום רקובר), ספריית המשפט העברי, ירושלים, 1991 אהרן ברק, אחריות שילוחית וטובת מעביד, ירושלים, 1962 אהרן ברק, אחריות שילוחית בדיני נזיקין, הוצאת קריית ספר, ירושלים, 1964 גד טדסקי, דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית, בעריכת יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין, הוצאת מאגנס, ירושלים, 1969 גד טדסקי "חסינות המעביד ואחריות העובד" משפטים יג 81 משה ויסמן, חבות מעבידים, הוצאת שנהב, תל אביב, 2004 Sherman and Another v. Danovitz, 7 P.L.R. 363 (S.C., 1940) London Society for promoting Christianity among the Jews and others v. Orr and others, 14 P.L.R. 218 (S.C., 1947) ע"א 338/60 מדינת ישראל נ. מדר פ"ד טו 1569 ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ"ד ל"ה (4) 748 ע"א 445/88 כונס הנכסים הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה נ. שטיבל פ"ד מד (3) 331 ע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נד(4) 583 ע"א 8199/01 עזבון מירו ואח' נ. מירו ואח' פ"ד נז (2) 785 חוק השליחות תשכ"ה- 1965 מיכאל ויגודה (פרופ' נחום רקובר עורך), שליחות (השוואת סעיפי 'חוק השליחות' הישראלי, למשפט העברי), בתוך סדרת חוק לישראל. הוצאת ספרית המשפט העברי; משרד המשפטים ומורשת המשפט בישראל, תשע"ד-2014. פקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח-1968 הצעת חוק דיני ממונות חוק השליחות תשכ"ה- 1965 אברהם שיינפלד (פרופ' נחום רקובר עורך), נזיקין, עמ' 69-84, בתוך סדרת חוק לישראל. הוצאת ספרית המשפט העברי; משרד המשפטים ומורשת המשפט בישראל, תשנ"ב-1991.