קשר סיבתי עובדתי

דיני הנזיקין עוסקים בסיטואציה בה קיים מפגש בלתי רצוני בין שני צדדים, ובעקבותיו נגרם נזק לאחד מהצדדים. בהקשר זה עולה השאלה האם קיימת אחריות לצד הפוגע העלולה לחייבו בפיצוי הצד הנפגע. בטרם קביעת האחריות יש לבחון את שאלת הקשר הסיבתי בין ההתנהגות האסורה לנזק הנתבע. הקשר הסיבתי הוא היחס של סיבה ומסובב בין שני מאורעות. המטרה של קביעת הקשר הסיבתי במשפט היא הטלת אחריות על אדם. יש לשאול מתי נחשבת התנהגותו של אדם כסיבה אחראית לנזק? הדרישה לקשר סיבתי קבועה בסעיף 64 לפקודת הנזיקין. הוראה זו פורשה ככוללת בחובה שתי דרישות: האחת לקשר סיבתי עובדתי והשנייה לקשר סיבתי משפטי. הקשר הסיבתי המשפטי נועד לבחון אלו מבין מכלול הנזקים שנגרמו עובדתית על ידי התנהגותו הרשלנית של הנתבע נופלים לתחום האחריות ואלו לא. מבחניו של הקשר הסיבתי המשפטי מבוססים בעיקרם על שיקולי מדיניות משפטית, וייעודם "לסנן" גורמים עובדתיים לנזק, אשר שיטת המשפט אינה חפצה להטיל אחריות בגינם. המחוקק קבע בסעיף 64, רישא: "אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק. מבחניו של הקשר הסיבתי העובדתי אינם מפורטים בפקודת הנזיקין. כל שנקבע הוא, כי אשמו של המזיק צריך שיהא "הסיבה או אחת הסיבות לנזק", כלומר - בהינתן אירוע פלוני ותוצאה פלונית יש לבחון האם האירוע היה הגורם או מן הגורמים לתוצאה. נקודת המוצא היא שהגורם העובדתי הוא הגורם ההכרחי לנזק ובלעדיו לא הייתה מתרחשת התוצאה המזיקה. המבחן מיושם במענה לשאלה האם היה הנזק מתרחש גם לולא אשמו של המזיק? על התובע להוכיח, על ידי מאזן ההסתברויות, שהאשם היה הגורם ההכרחי לנזק ושלולא הוא הנזק לא היה מתרחש. די בכך שרוב הסיכויים מלמדים על כך שהנזק לא היה נגרם. המבחן מופעל בצורה שונה אם מדובר במעשה (האם התוצאה הייתה מתרחשת לולא בוצע המעשה) או במחדל (האם התוצאה הייתה מתרחשת לו בוצע המעשה). כאשר התשובה לשאלות אלו היא שלילית הרי שהאשם הוא הגורם העובדתי ואחת הסיבות לנזק. בפרשת שיאון נגרם לנערה נזק חמור בבריכה לאחר שהופלה על ידי מדריכה במסגרת "מחויבות אישית" במד"א. מבחן 'הסיבה בלעדיה אין' יושם בה באופן הבא: " אלמלא התנהגותו הרשלנית של המדריך, לא היה נגרם הנזק שנגרם: המדריך הפיל את התובעת, גרם לאיבוד שיווי משקלה, ולנפילתה לפנים על ברכה שספגה מכה קשה. הנפילה גרמה לנפיחות זמנית בברך, כאבים בלתי פוסקים, פריקות חוזרות ונשנות וחוסר יציבות של הרגל אשר הביאה לנפילה ולפגיעה נוספת אוחרת". הבעייתיות במבחן 'הסיבה בלעדיה אין' מתעוררת משום שישנן סיטואציות מורכבות יותר, שבהתקיימותן לא יכול להינתן מענה לשאלת קיומו של קשר סיבתי עובדתי על ידי מציאת הגורם ההכרחי לאירוע הנזק. המכנה המשותף לסיטואציות אלה הוא "עמימות סיבתית". העמימות הסיבתית קיימת בכל ארבעת מרכיבי הסיטואציה הנזיקית: מזיק (הניזוק אינו יודע מי מבין ההתנהגויות העוולתיות גרמה לנזקו), ניזוק (לא ניתן לקבוע מי מהנושאים בנזק ניזוק על ידי ההתנהגות העוולתית ומי על ידי גורמים אחרים), גרימת הנזק (אין בידי הניזוק להוכיח על פי מאזן ההסתברויות כי התנהגותו העוולתית הנתונה של הנתבע היא שגרמה לנזק ולא אחר) וגודל הנזק (רק חלק מנזקו של הניזוק נגרם על ידי המעוול אך אין יודעים מהו חלק זה אל מול הגורמים האחרים, בין שהם עוולתיים ובין שלא). עמימות זו נובעת לרוב מסיטואציות שונות של ריבוי גורמים: משותפים, נוספים, מצטברים או חלופיים. סיטואציות אלו נגרמות בעיקר כאשר מס' מעוולים פועלים ביחד או בנפרד, כשהם פועלים בעת ובעונה אחת או בזה אחר זה, וגורמים לנזק אחד. הקושי מתעורר כאשר כל אחד מהמעוולים יכול היה להביא להיווצרות הנזק גם ללא פעולותיו של האחר. מבין אלו יש המגבירים את הנזק הראשוני, אחרים ה'בולעים' ומוחקים/מצמצמים את השפעתו של הנזק הראשוני על הניזוק (OVERTAKING CAUSE), וכאלו המבטלים/מנטרלים את פעולתו של המזיק הראשון (נחשבים כגורמים היפותטיים). הניזוק זכאי לפיצוי על מלוא נזקיו שנגרמו לו בכל האירועים גם יחד. אין מזיק אחראי אלא לנזק שהוא גרם לו. המזיק מוצא את הניזוק כמות שהוא. באומדן הנזק לעתיד מתחשבים באירועים ובהתפתחויות העלולים או עשויים לקרות במהלך חייו של הניזוק ובאלה שכבר קרו עד למתן פסק הדין, שבכוחם להגדיל את נזקיו או להקטינם. הדרך ליישומן בפועל של עקרונות אלו, רצופה מכשולים במיוחד במקרים מורכבים אלו: מצב בו שני מעוולים גורמים לנזק אחד. אף אחד מהם אינו גורם הכרחי משום שהנזק היה נגרם בכל מקרה על ידי המעוול האחר. לדוגמה: שתי רשלנויות בכיבוי מדורות שכל אחת מהן גרמה עצמאית להתלקחות אש שהתפשטה ופגעה ברכוש התובע. מצב בו ישנם שני גורמים הנפרדים זה מזה כשהאחרון גרם לנזק חמור יותר. ביהמ"ש נוהג לקבוע את חבות המזיקים בהתאם לשאלת האשם: מזיק ראשון אשם, שני ללא אשם: כשנפגע אדם כתוצאה מרשלנותו של מזיק, והוא נפגע שוב לאחר מכן ולפני מתן פ"ד בפגיעה שנייה, שאינה תוצאת הפגיעה הראשונה אלא נובעת ממחלה או אירוע אחר שאין בגינו אחריות על מאן דהוא ("פגיעה בידי שמים" כלשונו של השופט זילברג), אין המזיק הראשון חייב לשאת בנזקים, שנגרמו כתוצאה מהפגיעה השנייה, שבגללה בלאו הכי נשלל מהניזוק כושר השתכרותו, זמנית או לצמיתות. כך הכריע ביהמ"ש בפרשת גבאי בה תבע עובד במפעל לעץ את מעסיקו בגין נזק גוף שנגרם כתוצאה משימוש במסור כשבשלב מאוחר יותר ובטרם מתן פ"ד, נגרם לו נזק חמור יותר כתוצאה ממחלה, שבלע את הנזק הראשון. שני המזיקים אשמים: במקרה בו גם המזיק השני הוא בר חבות יש להבחין האם מדובר בנזק מתמשך או בנזק שהסתיים. אם הנזק הסתיים (כגון נזק לגוף או לרכוש) הרי שמעשהו של המזיק השני אינו משנה או מפחית מתוצאות מעשהו של המזיק הראשון. השני מוצא את הניזוק כמות שהוא, כשהוא כבר ניזוק על ידי הראשון. הוא רק מוסיף על הנזק שכבר נגרם לו, ויהיה אחראי רק לתוספת זו. אחריות המזיק הראשון קטנה רק אם המזיק השני הפחית את הנזק שגרם הראשון או קיצר את תקופתו. אך, אם מדובר בנזק מתמשך (כגון אובדן הכנסות הרכוש שניזוק או אובדן כושר השתכרות של מי שנפגע בגופו), הנזק של המזיק השני מצטרף לנזק של המזיק הראשון שעה שזה ממשיך להתרחש ולהצטבר. מבחינה משפטית טהורה המזיק השני מנע מהניזוק לתבוע את המזיק הראשון ולכן יש לחייב את המזיק השני לבדו בגין הנזק כולו. בפרשת חננשוילי נדון מקרה בו נהג נפגע בתאונה עצמית ראשונה, בגינה נגרמו לו 28 אחוזי נכות. בתאונה אוחרת הנהג נהרג, והתעוררה השאלה מי ישלם בעבור הנזק שנגרם לאחר התאונה השנייה. ביהמ"ש קבע שהמזיק השני ישא במלוא הנזק מכיוון שגרם לאובדן זכות התביעה בגין התאונה הראשונה. ואולם אפשר כי מבחינת המדיניות הרצויה עדיף פתרון אחר, פרגמאטי, המטיל את האחריות על שני המזיקים ונותן הגנה טובה יותר לניזוק (הושאר בצ"ע). מזיק ראשון ללא אשם, שני אשם: במישור העקרוני המזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים, יחויב בפיצוי רק על החלק מהנזק הסופי שהוחמר ברשלנותו: THE DEFENDANT OF COURSE IS LIABLE ONLY FOR THE EXTENT TO WHICH THE" DEFENDANT'S CONDUCT HAS RESULTED IN AN AGGRAVATION OF THE PRE-EXISTING CONDITION, AND NOT FOR THE CONDITION AS IT WAS…". ואולם, בפרשת נגר התעוררה השאלה מה הדין במקרה בו רשלנותו של המזיק השני גרמה לנזק ראייתי שאיננו מאפשר לניזוק להוכיח את היקף הנזק המאוחר שנגרם. באותו מקרה דובר בחולה שעבר שני ניתוחים, כשהניתוח השני הוא תולדה של רשלנות הרופא במהלך הניתוח הראשון. כתוצאה מהניתוחים סבל החולה מנזק נפשי, כאשר לא ניתן היה להפריד בין החלק שנגרם בשל הניתוח הראשון (גורם בלי אשם), לבין החלק שנגרם בשל הניתוח השני. ביהמ"ש קבע שבמקרים אלו יועבר נטל ההוכחה אל המזיק המאוחר, במידה ולא יעמוד בנטל, ייוחס לו כל הנזק (להלן בפרק הפתרונות). הטלת אחריות קיבוצית פירושה חיובו של כל מי שמשתייך לקבוצה, אליה משתייך מעוול "אלמוני" לשאת בנזקיו של הניזוק. הכוונה היא למקרים בהם אין ביכולתו של הניזוק להוכיח: כי התנהגותו של המזיק היא בת אשם; כי התנהגות המזיק גרמה עובדתית לנזק; או את שני הגורמים הללו גם יחד, אך הוא יכול להצביע על קבוצת אנשים אשר אחד או יותר מתוכה, אך לא כל המשתייכים אליה, גרמו לנזקיו. עמדת הפסיקה הישראלית: הפסיקה בישראל דחתה עד כה את רעיון האחריות הקיבוצית, בנימוק שאין לוותר על דרישת האשם האישי בדיני הנזיקין. במקביל, בפרשות שונות, הוגמשה באופן משמעותי הדרישה להוכיח סיבתיות עובדתית על פי מאזן הסתברויות. בנוסף, בפרשת עמיר נתבעו מספר גורמים שהיו מעורבים בבניית מבנה שהתמוטט, מבלי שניתן היה לקבוע מיהו הגורם הרשלן. השופטת נתניהו באמירת אגב, הביעה הדעה שאין לשלול התפתחות עתידית בפסיקה הישראלית, שבהתקיים נסיבות המצביעות בבירור על מעשה רשלני כשהתובע אינו מסוגל לזהות את האחראי המסוים לו, יעבור נטל ההוכחה לכל אחד מקבוצת האנשים שהנסיבות מצביעות עליו כעל האחראי האפשרי, להראות שאיננו אשם. אפשר היה להציע הצעה מתונה יותר, לפיה יועבר נטל ההוכחה כשיש אשם בכל אחד מהגורמים אבל לא יודע התרשלות מי מהם גרמה לנזק. הגם שסיטואציה זו טרם הוכרעה בפסיקה, בחרה נתניהו להתייחס למקרה קיצוני יותר בו תתאפשר העברת נטל ההוכחה על אף שייתכן שחלק מחברי הקבוצה כלל לא התרשלו. מקרים העשויים להתאים להטלת אחריות קיבוצית לא הוכח קשר סיבתי: הוכח אשמו של הנתבע, אך לא הוכח כי הוא שגרם לנזק; עם זאת, ידועה קבוצת אנשים שעמה הוא נמנה, אשר מישהו מתוכה גרם לנזק באשמו. שתי סיטואציות אפשריות למקרה מסוג זה: שני נתבעים או יותר, אשר הוכח ששניהם התרשלו אך לא ניתן להוכיח על פי מאזן ההסתברויות את הקשר הסיבתי של אשמו של כל אחד מהם לנזק. סיטואציה שכזו התעוררה בפרשת Tice. ביהמ"ש העליון בקליפורניה פסק שעל הנתבעים מוטל הנטל להוכיח שלא גרמו לנזק. ומשלא עמדו בנטל הוטלה עליהם אחריות ביחד ולחוד לנזקי התובע. ביהמ"ש ראה תוצאה זו כצודקת משום שכך נמנע מצב בו שני הנתבעים הרשלנים יחמקו מאחריות כשהתובע יוותר ללא תרופה; והן משום שהנתבעים נמצאים במצב טוב יותר מהתובע להביא ראיות שיאפשרו לקבוע מי מהם פגע בו. מקרים מסוג זה שנידון בפרשת Sindell - מדובר בתרופה שמטרתה להקטין את הסיכון להפלה טבעית שיוצרה בארצות הברית על ידי למעלה מאתיים חברות שונות ונמכרה למאות אלפי נשים בהריון. שנים רבות לאחר שהחלו לשווקה התברר שרבות מהבנות שנולדו לנשים אשר השתמשו בה לקו במחלת הסרטן. בשלב בה רצו הנשים לתבוע, לא ידעו את זהותה של החברה הספציפית שיצרה את התרופה. עם זאת הוכח, כי בכל החברות דבק אשם (התרופה לא נבדקה כראוי טרם שיווקה; התעלמות מממצאים אשר העידו על הסיכונים הכרוכים בשימוש בה ואי אזהרה של הצרכניות). ביהמ"ש קבע דוקטרינה חדשה - אחריות לפי חלק בשוק: כל אחת מהחברות הנתבעות (בתנאי שייצרו חלק משמעותי מתרופות הנ"ל שנמכרו בשוק) אחראית כלפי התובעת לנזקיה, אלא אם תצליח להוכיח שלא היא יצרה את התרופה בה השתמשה אמה של התובעת. עוד נקבע כי נטל הנשיאה בנזק יחולק בין הנתבעות, לפי חלקן היחסי בשוק תרופות הללו. פתרון זה מטיל את האחריות בגין יצירת הסיכון ולא בגין הנזק. ההנמקה העיקרית של ביהמ"ש בעד אימוץ הדוקטרינה החדשה הייתה העדפתה של תובעת חפה מכל אשם על-פני נתבעות רשלניות. כן הדגיש ביהמ"ש, כי לנתבעות ששיווקו תרופות אשר סיכוניהן מתממשים רק כעבור זמן רב, יש חלק עיקרי ביצירת הבעיה המיוחדת לזהות את מי שגרם לנזקה של התובעת וכי הטלת אחריות עליהן מוצדקת משיקולי פיזור נזק והרתעה. לא הוכח אשם: הוכח כי הנתבע גרם לנזק, אך לא הוכח אשמו; עם זאת, ידועה קבוצת-אנשים שעמה הוא נמנה, אשר מישהו מתוכה גרם לנזק באשמו. אלו מקרים בהם יש שני נתבעים או יותר, אשר גרמו עובדתית לנזק אולם רק אחד מהם היה אשם בגרימתו ולא ניתן לקבוע זהותו. בפרשת פינס נקבע כי יש להבדיל בין ארבעה מצבים: השניים מהווים קבוצה וקשורים זה בזה: ניתן לייחס לשניהם את המעשה שגרם לנזק והאחריות תחולק שווה בשווה. השניים אשמים במידה שווה: שניהם יחויבו והאחריות תחולק ביניהם שווה בשווה. אחד אשם, השני אינו אשם כלל, ואין אנו יודעים, מי האחד ומי השני: דין התביעה להדחות. השניים אשמים, אלא שמידת אשמתו של זה עולה על מידת אשמתו של זה, ואין אנו יודעים, מי הוא זה שרשלנותו מרובה ומי הוא זה שרשלנותו פחותה. עניין פינס נמנה עם הסוג הרביעי: תאונת דרכים, במהלכה מת אדם, לה גרמו 2 נהגים כאשר שניהם היו אשמים בגרימתה, אך ביהמ"ש לא יכול היה לקבוע מי יותר (80%) ומי פחות (20%). ביהמ"ש הכריע כי נטל הנשיאה בנזק יחולק ביניהם שווה בשווה, על אף שאחד מהם ישא בנזקים מעבר לאלו שבהם היה נושא אילו העובדות היו ברורות לאשורן, והנזק היה מחולק על-פי אשמם היחסי. לא הוכח קשר סיבתי ולא הוכח אשם: לא הוכח אשמו של הנתבע ולא הוכח כי הוא שגרם לנזק; עם זאת, ידועה קבוצת אנשים שעמה הוא נמנה, אשר מישהו מתוכה גרם לנזק באשמו. פרשת ארוג'י מהווה דוגמה טובה למקרה כזה. באותו עניין אירעה התפוצצות במנוע משאיתו של התובע. לא היה ברור מי מהנתבעים (שני מוסכים) התרשל וגרם לנזק, למרות שהיה סביר מאוד להניח כי אחד מהם עשה כן. ביהמ"ש העליון סירב להטיל אחריות על מי מהנתבעים והתביעה נדחתה. האם ראוי להכיר בעקרון האחריות הקיבוצית במשפט הישראלי? הטלת אחריות קיבוצית מוצדקת משיקולי הרתעה (אם כי בסיטואציות מסוימות כמו אירועי נזק שאינם מבוטחים משקלם של שיקולי ההרתעה קטן). הטלת אחריות קיבוצית יוצרת תמריצים חיוביים לנקיטת אמצעים לגילוי זהותו של המעוול שגרם לנזק, לפני אירוע הנזק ולאחריו. בדרך כלל בני הקבוצה שעמה נמנה המעוול אשר גרם לנזקו של התובע, הם בעלי היכולת לפתור את בעיית הזיהוי, ואם לא יוכר עקרון האחריות הקיבוצית, יהיה להם תמריץ ברור במקרים רבים לא לפתור בעיה זו, ואף להחריפה. שיקולים של פיזור נזק תומכים גם הם במקרים רבים בהטלת אחריות קיבוצית, הן מהטעם שבני-הקבוצה שעמה נמנה המעוול אשר גרם לנזק הם רבים, ואילו התובע לעיתים הוא אחד; ובעיקר משום שבמקרים רבים, אם כי לא בכולם, בני הקבוצה הם מפזרי הנזק הטובים יותר. מבחינת שיקולי צדק מתקן - צריך להתקיים לפחות תנאי אחד כדי שהטלת אחריות קיבוצית תוצדק משיקולי צדק מתקן: כל אחד מבני הקבוצה שעמה נמנה המעוול אשר גרם לנזקו של התובע, גרם לנזקים כלשהם, וחיובו בדין, יחד עם יתר בני הקבוצה, יאפשר הענקת פיצוי למי שניזוק על ידו. הטלת אחריות קיבוצית במקרה זה אף יוצרת מנגנון אפשרי להעברת עושר מן המזיק אשר גרם נזק אל הניזוק אשר נפגע על ידיו. לבסוף, הטלת אחריות קיבוצית עולה לעיתים בקנה אחד עם מטרה חלוקתית המוזכרת לא אחת בפסיקת ביהמ"ש העליון: העדפת ניזוק חף על פני מזיק אשם. אומנם, עקרון האחריות הקיבוצית מהווה סטייה מסוימת מהרעיון, שאשם אישי הוא תנאי לאחריות נזיקית. אולם, הכרה בו, לפחות בקבוצת המקרים הראשונה ובמקרים מסוימים הנמנים עם שתי הקבוצות האחרות, עולה בקנה אחד עם המטרות שדיני הנזיקין שואפים להגשים, אפילו אם אינה תואמת באופן מלא את הכללים הקיימים במשפט הנזיקין הפוזיטיבי. מקרה ה"ראי" של אחריות קיבוצית. מצב בו ידועה זהות המעוול, ידועה קבוצת בני-אדם שעמה נמנה, או נמנים, הניזוקים, אך לא ידועה זהותם המדויקת. למעשה, ההתנהגות העוולתית גורמת נזק הנגרם גם על ידי גורמים אחרים (למשל סביבתיים) ואין יודעים מי מהנושאים בנזק ניזוק על ידי ההתנהגות העוולתית ומי ניזוק על ידי הגורמים האחרים. לדוגמה: מקרה של מעוול המזהם את סביבתו ומגדיל שכיחותה של מחלה הקיימת גם בהיעדר זיהום. במקרה כזה לא ניתן לקבוע מי מהחולים לקה במחלה עקב הזיהום ומי היה לוקה בה ממילא. כפי שראינו לעיל המבחן הקלאסי של 'גורם שבלעדיו אין' אינו מאפשר בכל המקרים הטלת האחריות בנזיקין (הכפופה גם לשיקולים של סיבתיות משפטית). די במקרה של מזיקים במשותף, המקרה הפשוט מבין הסיטואציות השונות של ריבוי גורמים מספיקים, כדי להמחיש, כי מבחן זה עלול להביא לדרך ללא מוצא: כל אחד מהגורמים יכול לטעון כי אלמלא מעשהו של האחר לא היה האירוע המזיק קורה, ובכך לנסות לגולל את האחריות מעצמו. הנפגע ייצא אז וידיו על ראשו. הדבר הביא פוסקים ומלומדים לחפש פתרונות אחרים, בין ברמה הרעיונית ובין בדרכים פרגמטיות כדי לענות על חסר זה: מבחן הדיות מהווה חלופה אפשרית למבחן הקלאסי ('גורם בלעדיו אין') והושאר בצריך עיון בפרשת ועקנין: "ייתכן – ונוכל להשאיר זאת בצ"ע – שיש להרחיב גישה זו ולקבוע, כי אשם הוא סיבה לנזק, אם הוא מהווה גורם יסודי ומהותי, גם אם אינו גורם בלעדיו אין". המבחן קובע כי אשמו של אדם הוא הגורם העובדתי של מאורע מסוים אם הוא הכרחי או היה הכרחי ללוא היה בנמצא מכלול גורמים בלתי תלוי אחר, שהיה בו לבדו כדי להביא לידי אותה התוצאה. כלומר, הכרחיותו של גורם מסוים איננה המבחן היחיד, במקומו עשויה לבוא דיוּתו (sufficiency) של האשם להביא לידי הנזק כגורם הכרחי במכלול הגורמים העובדתיים. לדוגמה: במקרה שאדם סובל מנזק כתוצאה מתאונת דרכים שמנעה ממנו להגיע במכוניתו ליעדו בזמן, כשברור שממילא לא היה מגיע בזמן בשל פגם במכונית שנבע מרשלנותו של יצרן המכוניות (סיבתיות חלופית) הרי שהנזק היה קורה גם ללא הפגם וכביכול לפי המבחן הקלאסי אנו אמורים לפטור את שניהם. במצב שכזה נטיל עליהם את האחריות מכוח מבחן 'הדיות'. 'מאזן ההסתברויות'/דוקטרינת הסיכון דיני הסיבתיות המסורתיים מטילים על התובע את הנטל להוכיח את קיומו של קשר סיבתי על פי מאזן ההסתברויות. על התובע להוכיח בהסתברות של לפחות 51% את טענותיו. משהוכחה הסתברות זו זכאי התובע למלוא נזקו. כאשר ההסתברות נמוכה יותר אין התובע עומד בנטל הוכחתו של הקשר הסיבתי ודין תביעתו להידחות. הכלל המסורתי הוא אפוא כלל של "הכול או לא כלום". ואולם, בפרשת פתאח, בה תבע חולה את רופאיו בטענה שאופן הטיפול הוביל לאובדן סיכויי החלמה בשיעור של 30 אחוזים, החיל ביהמ"ש הלכה חדשה שמשמעותה המעשית היא החלפת תפיסה מסורתית זו בגישה של אחריות יחסית הנקבעת לא על פי גרימה בפועל ex post אלא על פי הסיכון ex ante שיצר הנתבע בהתרשלותו. באופן נקודתי, קבע השופט לוין כי רשלנות הרופאים שהובילה לאובדן סיכוי החלמה היא בגדר מושא אינדיבידואלי של נזק בר-פיצוי. הניזוק זכאי לפיצויים בגינו על-פי שיעור אובדן הסיכוי, גם אם שיעור זה נמוך מ-50%. לכאורה, מדובר בדוקטרינה המוגבלת לתחום הרפואי ולמצבים מסוימים של 'אובדן סיכויי החלמה' אך לא כך הם הדברים לאשורם. אובדן סיכויים שלא להינזק אינו מאפיין אך ורק את מצבי הטיפול הרפואי הרשלני. קיימים אינספור מצבים שבהם ניתן להעלות טענה של "איבדתי סיכוי לא להינזק". משמעויות המעבר משיטה סיבתית של "הכול או לא כלום" לשיטה יחסית הן מרחיקות-לכת. אמנם, מבחינת נטל האחריות הכולל קיים בשיטה היחסית "איזון פנימי" – היא נותנת לתובע המצוי מתחת לרף ה-51% ונוטלת מהתובע המצוי מעל לרף זה – אך אפשר בהחלט שהנתינה תהיה גדולה משמעותית מהנטילה או ההפך, ונטל האחריות הכולל ישתנה מהותית כמו גם הקצאת הסיכונים בין מזיקים לניזוקים. העברת נטל ההוכחה השימוש בהעברת נטל השכנוע נעשה בעיקר בסיטואציות של רשלנות רפואית, כאשר הנתבע גורם לתובע "נזק ראייתי". נזק ראייתי המאפשר העברת נטל ההוכחה הוא "נזק ראייתי דיוני". למשל מצב שבו המזיק נמנע מלבצע בניזוקה בדיקה מתבקשת, אשר הייתה יכולה לתת תשובה לשאלה, אם בעת ביצועה הייתה שרויה כבר בתהליך שהסב לה את הנזק. משנמנע המזיק מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, הניזוקה לא הייתה שרויה עדיין בתהליך האמור. כלומר, אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע - תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. פתרון זה נועד לפתור את בעיית העמימות הסיבתית - על הנתבע להוכיח העדרה של הסיבתיות העובדתית באשר לגורם הלוטה בעמימות. הנתבע יצטרך להראות על פי מאזן ההסתברויות, ולפי ההקשר, כי לא התנהגותו העוולתית אלא התנהגות עוולתית של אחר בקבוצת "החשודים" היא זו שגרמה לנזק; כי הנזק לא נגרם על ידי התנהגותו העוולתית, או להצביע על חלקו בנזק תוך בידולו מחלקי הנזק שגרמו אחרים. העברת נטל זו נעשית באמצעים שונים, אם תוך שימוש בכלים סטטוטוריים כמו הכלל "הדבר מדבר בעדו", ואם באמצעות חזקות שיפוטיות כמו החזקה המעבירה אל הנתבע הרפואי את נטל שלילת הקשר הסיבתי במקרים של אי הצגת רישום רפואי מתאים. העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע התרחב בפסיקה אף מעבר לקונטקסט הרפואי. בפרשת סרן יואב, קבע ביהמ"ש שבדיקה רשלנית שביצעה המדינה ברכב שנפגע כתוצאה מירי גרמה לנזק ראייתי ומנעה מהתובע את האפשרות להוכיח כי הרכב נפגע מקליע צה"לי ועל כן העביר את נטל ההוכחה למדינה להראות שהפגיעה נבעה מגורם אחר. פתרון העברת הנטל משמר את התפיסה המסורתית של "הכל או לא כלום" (הנזק נגרם או לא נגרם על ידי המזיק). הגמשת הראיות שבהן ניתן לעשות שימוש "דרגת ההוכחה הנדרשת לביסוס מחקרים רפואיים שונה מדרגת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי" - במצבים בהם הוכחת הקשר הסיבתי נסמכת ברובה על חוות דעת מומחים וראיות מדעיות ומתעורר קושי מדעי להוכיח את הקשר בין הגורם המזיק למחלה, קבע ביהמ"ש העליון כי לא ניתן להמתין תמיד להתפתחויות בעולם המדע, כי חוסר במחקרים מדעיים מבוססים לא יותיר את הניזוק ללא פיצוי ועל כן יש להגיע למסקנה המשפטית באמצעות המודל האינדוקטיבי המגלם את ניסיון החיים והשכל הישר. כך, בפרשת קרישוב, פסק ביהמ"ש פיצוי לעובד מפעל שחלה בסרטן הלימפה, שלטענתו נבע מחשיפה מתמשכת לאסבסט, על אף שלא הוכח הקשר המדעי בין השניים. סעיף 439(ב) לקודקס קובע כי "התנהגות עוולתית תיחשב כגורם העובדתי לנזק אם בלעדיה לא היה הנזק נגרם". בהוראה זו בא לידי ביטוי מבחן היסוד לסיבתיות עובדתית – מבחן הסיבה שבלעדיה אין - המפורש מתוך סעיף 64 בפקודת הנזיקין. כאמור קיימת שורה ארוכה של מצבים שבהם הנטל שמטיל מבחן זה על התובע – להוכיח על פי מאזן ההסתברויות שהתנהגותו העוולתית של הנתבע הייתה גורם הכרחי לנזקו – אינו מניב תוצאות רצויות. סעיף 439(ב) מתייחס למצב אחד כזה בלבד: מצב שבו נגרם נזק נתון על ידי יותר ממעוול אחד, וקובע כי "אם נגרם נזק על ידי יותר מהתנהגות עוולתית אחת, יראו כל אחת מהן כגורם עובדתי". מטרת ההוראה היא לסייע לניזוק במצבים הלא שכיחים שבהם נגרם נזק נתון שלו על ידי שני מעוולים או יותר ללא תלות בין העוולות, כשכל גורם הוא גורם "מספיק" לנזק. הגרימה המשותפת יכול שתהיה סימולטנית או "דו שלבית" (בליעת הנזק). מבחן הסיבה בלעדיה אין אינו נותן מענה ראוי למצבים אלה ומביא לכך שהניזוק "נופל בין הכיסאות" דווקא בשל היותו קרבן לשתי עוולות או יותר. ההוראה שבסעיף 349 (ב) פוטרת קושי זה על ידי הנהגת מבחן של דיות שלפיו במצבים אלה ייחשב גם גורם "מספיק" לנזק כגורם עובדתי. מבחן זה מאפשר שיימצאו אחראים יחדיו לנזק שני המעוולים שגרמו לו סימולטנית, ויוצר במקרים המתאימים אפשרות להטיל אחריות הן על המעוול שגרם לנזק ראשון על אף שהוא נבלע בנזק מאוחר, והן על המעוול שגרם לנזק המאוחר. כאמור, סעיף 439(ב) בקודקס מתייחס רק למצב שבו נגרם נזק נתון על ידי יותר ממעוול אחד. לאור מגוון הבעיות העולות מיישומו של מבחן הסיבה שבלעדיה אין, מתעוררת השאלה האם יש מקום להסדיר בקודקס מצבים נוספים של סטייה ממבחן זה, מתי שאינו נותן מענה ראוי לקושי שבו נתקל הניזוק כשהתנהגותו העוולתית של הנתבע איננה גורם הכרחי לנזקו, או כשאין בידו להרים את נטל מאזן ההסתברויות לעניין זה. י גלעד במאמרו, גורס כי היכולת להסדיר סוגיות אלו באמצעות חקיקה בצורה ראויה היא מוגבלת ביותר. זאת משום שהמבחנים המיושמים בפסיקה מעוררים קשת של שאלות שטרם ניתן עליהן מענה ברור, מה גם ששאלות אלו משתנות בהתאם לעמימות הסיבתית שנוצרה בסיטואציה קונקרטית ועל כן קשה להכניסם אל מסגרת נורמטיבית אחת. לשיטתו, סוגיות אלו מצריכות קודם לחקיקה דיון וליבון יסודיים בפסיקה. גם בשיטות משפט אחרות אין ניסיון להתמודדות כוללת דרך החקיקה עם בעיות העמימות הסיבתית. בריסטייטמנט השלישי לצד ההסדר של האחריות המשותפת במקרה של גרימה סימולטנית (סעיף 27) מצוי בו רק הסדר אחד נוסף (סעיף 28) החורג מהדרישה המסורתית מהתובע להוכיח כי הנתבע היה גורם הכרחי לנזקו. סעיף 28 קובע שכאשר קיימת קבוצת נתבעים ואין יודעים איזו מההתנהגויות העוולתיות גרמה לנזק – נטל הוכחה לעניין הסיבתיות העובדתית עובר אל שכמי הנתבעים כך שכולם אחראיים יחד ולחוד למלוא הנזק. המשפט האנגלי אימץ במסגרת הפסיקה פתרון אחר - אחריות יחסית. בשני מקרים בהם עובד נחשף לאסבסט אצל כמה מעסיקים ולא היה ניתן לקבוע אצל מי מהם פרצה אצלו מחלת הסרטן, הוטלה על כל מעביד אחריות חלקית בשיעור החשיפה היחסית ולא אחריות יחד ולחוד על מלוא הנזק. פתרון זה אומץ גם בעקרונות האירופאיים המחילים אותו גם במקרים של זכאות קולקטיבית. ניתן לאמץ הסדר מסוג זה גם בקודקס, אשר יותיר לביהמ"ש את הבחירה בין פתרון של העברת הנטל לבין פתרון של אחריות יחסית. פתרון אפשרי אחר, השנוי במחלוקת בקרב המלומדים, הוא שניתן לפתור חלק מהבעיות העמימות הסיבתית באמצעות פיתוח עילה עצמאית בעוולת הרשלנות, המטילה אחריות בשל גרימת נזק ראייתי בפן המהותי-נזיקי (להבדיל מנזק ראייתי בפן הדיוני המאפשר את העברת נטל ההוכחה - לעיל). לפי דוקטרינה זו שפותחה על ידי המלומדים פורת ושטיין, עומדת לתובע עילת תביעה נזיקית כאשר נשללת ממנו במעשה עוולה היכולת להוכיח את מרכיבי עילת תביעתו כלפי אדם שגרם לו נזק. המדובר בראש נזק עצמאי הנבדל מהנזק הישיר שסבל הניזוק, ואשר משקף את שוויה של הזכות למידע שנשללה ממנו. המחלוקת נסובה סביב גבולותיה וערכה המוסף של דוקטרינה זו. ההלכה בוחנת את סוגיית הקשר הסיבתי בשני מוקדים עיקריים: המשפט העברי מבחין באופן בולט בין גרימה ישירה לנזק לבין דרכי גרימה עקיפות, אותן הוא מגדיר בקטגוריות שונות שהבולטות בהן הן גרמא וגרמי. בקטגוריות אלו הוא אף נוטה להימנע מחיוב פיצוי ומסתפק לעיתים בסנקציה מוסרית או אלוהית ("חייב בדיני שמיים"). הפסיקה הישראלית, כפי שראינו לעיל, בוחנת את שאלת עמימות הסיבתיות דרך מקרים בעיתיים של ריבוי גורמים וקושי במציאת הגורם ההכרחי וממעטת לעסוק בסוגיה חשובה זו. סיטואציות נוספות של עמימות סיבתית מובאות בהקשר זה. לדוגמה: "שור שדחף בהמה לתוך הבור ומתה, אם מועד הוא בעל הבור משלם מחצה ובעל השור מחצה...וכן המניח אבן על פי הבור ובא השור ונתקל בה ונפל לבור ומת, המניח את האבן משלם מחצה ובעל הבור מחצה". כאן ברור שהנזק נגרם על ידי שני הגורמים - "מעוולים יחדיו", אך ישנם מקרים של ספק עובדתי כגון: "שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה". הפתרון ההלכתי במקרים אלו נתון במחלוקת בין גישת "ממון המוטל בספק יחלוקו" (סומכוס) לבין גישת "המוציא מחבירו עליו הראיה"(חכמים) המניחה את נטל ההוכחה על כתפי הניזוק. ספרים יצחק אנגלרד, "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית (הוצאת מאגנס, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז). עו"ד משה ויסמן, "תביעות רשלנות בנזיקין", הוצאת שנהב (2003). גד טדסקי, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ירושלים, תשל"ז). H.L.A. HART & T. HONORE, CAUSATION IN THE LAW (OXFORD, 2ND ED., 1985) 245 מאמרים פרופ' י גלעד, "הערות להסדרי הנזיקין בקודקס – אחריות ותרופות" משפטים ל"ו(3) (תשנ"ז). פרופ' אריאל פורת,"אחריות קיבוצית בדיני נזיקין" משפטים כ"ג (תשנ"ד) 313. פרופ' י גלעד, א גוטל, "על הרחבת האחריות בנזיקין בהיבט הסיבתי - מבט ביקורתי" משפטים לד (תשס"ד) 385. W.L. PROSSER AND W.P. KEETON, ON, THE LAW OF TORTS (ST. PAUL, 5TH ED., BY W.P. KEETON AND OTHERS 1984,292 פסקי דין ע"א 617/80 גבאי נ’ תע"ל תעשיות עץ לבוד בע"מ, פ"ד לו (3) 337. ע"א 248/86 עזבון חננשוילי נ’ רותם חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה (2) 529 ע"א 285/86 נגר נ’ ד"ר וילנסקי, פ"ד מג (3) 284 ע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו, פ"ד מו(3) 233 ת"א 6438/04 נעה שיאון נ' מדא, ביהמ"ש השלום ראשון לציון ע"א 411/70 פינס נ' בן עמירה, פ"ד כה(2) 284 ע"א 496/72 ארוג'י נ. פינק, פ"ד כז (2) 547 ע"א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113 ע"א 231/84 קופת חולים של הסתדרות נ' פאתח וערעור שכנגד, פ"ד מב(3) 312 ע"א 1892/95 אבו סעדה נגד שירות בתי הסוהר, פ"ד נא (2) 704 ע"א 9328/02 מאיר נ’ ד"ר לאור, פ"ד נח (5) 54 ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב (מיום 10.02.05) דנ"א 5704/04 מדינת ישראל נ' קרישוב (מיום 05.01.05) ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נגד דיראוי (מיום 28.06.05) ע"א 8729/02 זאב גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט (מיום 14.12.06) (1948)Tice v Summers 199p.2d 1 (1980)Sindell V Abbott 607p.2d 1 924 משפט עברי ערוך השולחן, חושן משפט, שפו א', מחלק את הנזקים העקיפים לחמש קטגוריות: גרמא, גרמי, היזק שאינו ניכר, דבר הגורם לממון והמזיק שעבודו של חבירו. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תיב' שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תי' מסכת בבא קמא, פרק ה', משנה א'. ד"ר יובל סיני, פסיקת פיצוי חלקי על פי אחריות יחסית במקרים של סיבתיות עמומה על פי המשפט העברי, המכללה האקדמית נתניה. חקיקה פקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח – 1968 תזכיר הצעת חוק דיני הממונות, התשס"ו - 2006 תיק ביטוח, התרשלות ללא אחריות, באתר ynet, 24 ביוני 2005 תיק ביטוח, מקובלות המקנה חסינות, באתר ynet, 7 בפברואר 2002 אורי בינדר, הסרטן לא קשור לעבודה בכור, באתר nrg‏, 18 בינואר 2006 פליקס פריש, ועדת החקירה: אין קשר מובהק בין הצלילה בקישון לסרטן, באתר ynet, 21 באפריל 2003