אחריות מעסיק קבלן (בעל חוזה)

הנחת הבסיס בדיני הנזיקין היא שהנתבע צריך לשלם בשל מעשים שהוא עצמו ביצע וגרמו לנזק, וניתן להטיל חבות על המזיק רק כאשר הוא עושה משהו שאינו כשורה. לכן, כשאדם מעסיק קבלן עצמאי, ולא מתקיימים יחסי שליחות או יחסי עובד-מעביד, לא יחוב המעסיק באחריות על נזק שגרם הקבלן העצמאי. לכלל זה ישנם מספר חריגים המנויים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, שעיקרם במעורבות או רשלנות המעסיק. במרבית המקרים בהם אדם נמצא רשלן, הוא אחראי בנזיקין בגין מעשה שעשה הוא עצמו, ולכן חב באחריות אישית. אולם, ישנם מקרים שבהם דיני הנזיקין מאפשרים להטיל חבות על אדם גם על התנהגות של אדם אחר, מבלי שמעשיו/מחדליו יקיימו את תנאי האחריות ולמרות שלא הוא ישירות גרם לנזק. במצב זה תוטל על הנתבע אחריות שילוחית או אחריות מעורבת למעשיו של האחר. דבר זה קורה כשהדין מייחס לאדם אחריות על מעשיהם של אחרים. הייחודיות של אחריות שילוחית היא שאדם חב באחריות בגין מעשי הזולת למרות שההתנהגות שלו לא הפרה כל סטנדרט, הוא היה תמים לחלוטין ולא היה עליו כל אשם. בניגוד למצבים של אחריות אישית, המתאפיינים בנתבע יחידי, מצבים של אחריות שילוחית מתאפיינים בדרך כלל בשני נתבעים, מאחר שמאפשרים לתבוע הן את השלוח, והן את השולח. עם זאת, חשוב לזכור שבהחלט ייתכן שאדם יחוב באחריות בגין מעשי הזולת באחריות אישית - ולאו דווקא באחריות שילוחית - למשל: מעביד שלא מדריך את עובדו כראוי, או נותן לו מכשיר פגום - את הנזק יגרום לכאורה העובד, אך המעביד יחוב באחריות אישית ביחס למעשה זה משום שביצע עוולה בעצמו: האחריות האישית היא עצם אי אספקת הדרכה או מכשור תקין - המעביד נושא באשמה מוסרית בעצמו, והעובדה שהנזק התרחש בפועל על ידי אחר תהווה נסיבה בלבד. יתר על כן, אין מניעה לתבוע בו-זמנית אדם גם באחריות אישית וגם באחריות שילוחית. למשל: את המעביד שלא נתן הדרכה הולמת בהחלט אפשר וצריך לתבוע הן באחריות אישית והן באחריות שילוחית. אלו הם לא דברים שמוציאים אחד את השני, ויכולים להצטבר. כך שיש לאחריות השילוחית משמעות גדולה מאוד - היא מרחיבה את מעגל הנתבעים. המאפיין של התקיימות אחריות שילוחית כאשר יש זיקה מיוחדת בין מבצע העוולה לבין מי שחב באחריות שילוחית. החקיקה בישראל מכירה בשני מצבים של אחריות שילוחית בלבד: יחסי עבודה - יחסי עובד-מעביד. יחסי שליחות - שולח-שלוח. מערכת היחסים בין מזמין עבודה לקבלן עצמאי, היא מערכת הדומה לכאורה ליחסי עובד-מעביד, אך שונה ממנה למעשה מבחינה מהותית. בניגוד לעובד, הפועל מטעם מעבידו ומהווה למעשה "ידו הארוכה" של המעביד, מתאפיינת פעולתו של הקבלן בעצמאות רבה יותר. הקבלן אינו שלוח של העובד, אלא ספק שירות, הנשכר לצורך ביצוע עבודה או מתן שירות מסוים ותו לא. באופן עקרוני חבים מעביד/שולח באחריות שילוחית, אך סעיף 15 יוצר סייג, הגבלה לסעיפים 13 ו-14, ומסביר שבשונה מיחסי עובד ושולח, בין עוסק למעסיק כבר לא תהיה אחריות שילוחית. במצב כזה שם העובד הוא קבלן עצמאי (להבדיל מעובד) - ולא מתקיימת אחריות שילוחית. היקפה של חובת הזהירות שחב מזמין כלפי מבצע עבודה, נגזרת משאלת מעמדו המשפטי של המבצע כקבלן עצמאי או כעובד. חובת הזהירות המוגברת הנדרשת ממעביד כלפי עובדו אינה חלה על המזמין כלפי הקבלן העצמאי. יחד עם זאת, חב המעביד כמזמין, לנקוט זהירות כלפי קבלן עצמאי כחלק מהחובה הכללית המוטלת עליו להבטיח את שלומו ואת ביטחונו של כל אדם שהוא צופה או צריך לצפות שיהא מושפע מן המתרחש בשטח. זאת ועוד, אף האחריות השילוחית שמטילה פקודת הנזיקין על מעביד לעוולות עובדו, או על שלוח לעוולות שלוחו - רק בשל העובדה שבין השניים מתקיימים יחסי עובד-מעביד, או שולח-שלוח, והעוולה בוצעה במהלך ביצוע העבודה או השליחות, אינה מתקיימת, במקום שהמועסק הוא קבלן עצמאי. עם זאת, כאמור: אין בקביעה כי פלוני חייב באחריות שילוחית כדי למנוע את חבותו הישירה למעשיו שלו - מעביד עשוי להימצא חב כאחראי ישיר, בגין מעשים שביצע קבלן עצמאי, מקום שהפר את חובותיו שלו כלפי הניזוק, באחד משני מצבים: הוא אישר מראש או בדיעבד את מעשי המעוול, ואז חב עמו כמעוול במשותף, או שהוא חב בגין הפרת חובתו הישירה לדאוג כי הפועלים מטעמו ינקטו זהירות סבירה. בבסיס האמור עומד הרציונל כי בידי המזמין חסרים הידע והאפשרות לכוון את פעולתו של הקבלן העצמאי, ולפיכך יכולתו למנוע את הנזק שיגרום הקבלן - מועטה. בעוד הקבלן הוא בעל המומחיות, חסר המזמין מידע על היקף הסיכון הכרוך בעבודת הקבלן, ועל כן אינו יכול לשקול את הנזק, ואף לא לפזר אותו כראוי. מטעם זה, אין זה ראוי לחייב את המזמין לשאת באחריות לנזק שגרם. תימוכין לעמדה זו נמצא אף בהוראות החוק החרות: סעיף 15 לפקודת הנזיקין, מורה כדלקמן: "לעניין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה". הסעיף מוסיף וקובע 5 חריגים, אשר בבסיסם העיקרון כי חובתו של בעל החוזה כלפי המתקשר עמו שאינו שלוחו או עובדו, תקום אך במקרים בהם מבצע הראשון עוולה באמצעות האחרון, או מפר חובתו כלפי הניזוק. מכך ניתן לסכם ולומר, כי נוכח פערי הידע הקיימים דרך כלל, בין המזמין לקבלן העצמאי, חסר המעביד-המזמין את אותה שליטה על פעולות הקבלן, כזו המאפיינת יחסיו עם עובדים מן המניין, ולמעשה המבחן להבחנה בין קבלן עצמאי לעובד הוא מבחן השליטה. כדי להיכנס לגדרי סעיף 15 לפקודת הנזיקין, יש לבחון האם קיימים יחסי עובד-מעביד, או מעסיק-קבלן עצמאי. הגדרת המונחים "מעביד" ו"עובד" בפקודת הנזיקין שונה מהגדרתם במסגרת דיני העבודה. לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין, כדי לחייב מעסיק כ"מעביד", מבלי שיוכל לחסות תחת סעיף 15 כאמור, נדרש בין היתר שיתקיימו יחסי עובד-מעביד. סעיף 2 לפקודת הנזיקין מגדיר מעביד כמי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו אדם אחר מבצע עבודה בשבילו ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה. מבחן השליטה הגמורה, שמקורו בדין האנגלי, הוא המבחן הדומיננטי להבדלה בין יחסי עובד-מעביד לבין יחסי מעסיק-קבלן עצמאי. בפרשת Honeywill and Stein Ltd. V. Larkin Brothers Ltd הבהיר השופט Slesser כי אין די בקביעת תוכן פעולת העובד בידי המעביד, אלא המעביד צריך לשלוט מעשית על ביצוע העבודה. מבחן זה שלט בכיפה במשפט האנגלי עד לשנות השישים לערך, וגם כיום, למרות הכרסום במעמדו והשינויים שחלו בו, הוא עדיין המבחן הרווח ביותר במשפט האנגלו-אמריקני. מבחן זה נקלט בארץ בשל קביעתו המפורשת באחדות מהפקודות המנדטוריות, ובעיקר בשל הזיקה שהייתה בין המשפט הישראלי למשפט האנגלי. מבחן השליטה הגמורה התאים למצב הסוציאלי והתעסוקתי של המאות הקודמות, כשהתעסוקה הושתתה בעיקר על כוח אדם חסר מומחיות ספציפית. אולם, במהלך השנים קטנה בהדרגתיות יכולת המעביד לשלוט מעשית על עבודת העובדים ובשנים האחרונות כמעט ולא קיימת משרה המתאפיינת במרות מלאה ומוחלטת, עקב המומחיות הספציפית של העובדים, שעלתה עשרות מונים על זו של המעביד. לפיכך, ביהמ"ש באנגליה הציעו מבחנים חלופיים כגון מבחן "ההשתלבות הארגונית", לפיו כשמדובר בחוזה לרכישת שירות מידי ספק, כאשר ביצוע השירות נעשה לאו דווקא על-ידו אישית, יש לראות במערכת היחסים בין המזמין לספק יחסי מעביד - קבלן עצמאי. לפי מבחן זה, עובד הוא מי שמועסק כחלק אינטגרלי של הפירמה המעסיקה, בעיקר מהבחינה הארגונית והמנהלית. לשם קביעת יחסי עובד-מעביד בתוך מבחן זה מסתייעת הפסיקה באלמנטים הנותנים אינדיקציות האם קיימת השתלבות ארגונית - האם העובד משולב במערך של המעביד - כמו שימוש בידע, מכשור של המעביד ועוד. בעוד שקבלן, גם כאשר הוא מבצע מלאכה כלשהי עבור המעסיק, עושה זאת כגורם חיצוני, ולא כחלק מהמערך הארגוני הרגיל של המעסיק. גם מבחן זה עשוי להיות בעייתי, כשקיימים יחסי עבודה אך אין "מפעל" להשתלב בו, למשל - הורה המעסיק מטפלת לטיפול בילדו. אף כאשר קבלן מבצע פרויקט בסיועם של קבלני-משנה, ייתכן שקבלן-משנה יהיה משולב במידה זו אחרת במערך הארגוני של הקבלן הראשי, ובכל-זאת לא ייחשב כעובדו. ביחסי עובד-מעביד, המעביד זכאי לקבוע לא רק מה יעשה העובד, אלא גם את האופן שבו תבוצע המלאכה. לעומת זאת, קבלן נדרש לבצע את המשימה שנטל על עצמו, אך אין הוא נתון לפיקוח המזמין לגבי אופן הביצוע. למעסיק קבלן אין שליטה על אופן ביצוע העבודה. בית המשפט בחן האם קיים קשר עסקי עם החברה או שמא ישנה עבודה עבור שכר מוסכם. בפסיקה הישראלית מבחן השליטה הגמורה רוכך באמצעות פרשנות שיפוטית אשר קבעה כי אין מדובר במיטת סדום, אלא במבחן גמיש שיופעל לפי שיקול דעת שיפוטי ובהתחשב בשיקולים חברתיים ובשיקולי צדק כלליים על כל מקרה ומקרה לפי הנסיבות. בהתאם למבחן השליטה הגמורה, הוכרה חובת זהירות מושגית בין מזמין עבודה לבין מבצעה שהוא קבלן ואינו נחשב "עובד" כמשמעות המונח בפקודת הנזיקין. נפסק כי קבלן ראשי וקבלן משנה חייבים בחובה כללית להבטחת שלומו וביטחונו של כל אדם שהם צופים ו/או צריכים לצפות שהוא עשוי להיות מושפע מהמתרחש בשטח. עוד נפסק כי קבלן ראשי חייב לפקח על העבודה ולדאוג לאמצעי בטיחות נאותים. הקבלן הראשי חב בחובת זהירות מכוח החוזה שנקשר בו עם קבלן המשנה לביצוע העבודה. חובת מזמין העבודה כלפי עובד או קבלן משנה, תוסר מעליו עם מינוי קבלן ראשי, שכן המזמין מאבד את השליטה על הנעשה. הוראות סעיף 15 תחול גם לגבי יחסי קבלן ראשי - קבלן משנה, אם אכן יתקיים מבחן השליטה הגמורה - כלומר, כשלקבלן הראשי אין שליטה מעשית על אופן ביצוע העבודה. ניתן גם לבחון האם הם מקיימים קשר עסקי והאם קיים חוזה לרכישת שירות שלאו דווקא יתבצע על ידי קבלן המשנה עצמו. אולם, יש לציין שעל הקבלן הראשי מוטלת מרות דומה לגבי אותה עבודה, כך שלא ייראה כמעסיק. הגדרה נוספת נמצאת בסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין, המגדיר "מעביד" כמי ש"חייב לפי החוק בתשלום דמי הביטוח בעד המבוטח לרבות מי שהמעביד אחראי למעשהו לפי סעיף 13 לפקודה זו". לעומת זאת, מעסיק אינו חייב בתשלום דמי הביטוח של הקבלן, הרי הוא אינו שלוח של המעביד אלא ספק שירות, הנשכר לצורך ביצוע עבודה ותו לא. לקראת סוף המאה ה-17 החלו מתגבשות באנגליה הדוקטרינות של אחריות האדם למעשה הזולת. עד אותה עת שרר העיקרון, כי בעוד האדם אחראי באחריות מוגברת למעשיו הוא, אין הוא אחראי למעשה הזולת. בד בבד עם הנטייה להעביר את בסיס האחריות האישית לפסים של אשמה, התפתחה נטייה הפוכה ומאזנת של הרחבת האחריות למעשה הזולת. בשורת תקדימים אנגליים מהמאה ה-17 נקבע שכל מעסיק אחראי למעשיו של כל אדם הפועל עבורו. עיקרון זה לא הבדיל בין עובד, מורשה או קבלן עצמאי. גישה רחבה זו מצאה ביטוי במספר החלטות נוספות במשך השנים. המפנה החד, בכיוון הסרת אחריות המעסיק, אירע בשנות העשרים של המאה ה-19. בשני פסקי-דין מנחים, צומצמו ההלכות הקודמות לנסיבות הספציפיות, וביהמ"ש האנגלי קבע כי מעסיק שאינו מעביד אינו אחראי למעשיו של אדם שאינו עובד. בהתאם לכך, נהנה המעסיק מחסינות גמורה מאחריות למעשיו של קבלן עצמאי. ואולם, חסינות מקיפה זו לא האריכה ימים. החריג הראשון לחסינות המעסיק נקבע כבר ב-1852, שעה שהוחלט כי מעסיק אחראי למעשיו של קבלן עצמאי המועסק לביצוע מעשה אסור. ב-1861 נקבע העיקרון כי במקום שהוטלה על המעסיק חובה סטטוטורית להשיג תוצאות מסוימות, אין הוא משתחרר מאחריותו בשל אי השגת אותן תוצאות, אם העביר ביצוע החובה על שכמי קבלן עצמאי. באותה שנה נפסק כי המחזיק במקרקעין אחראי בגין סיכון בלתי רגיל שנוצר על ידי קבלן עצמאי. 5 שנים לאחר מכן נפסקה הלכת פלטשר, לפיה הוטלה אחריות על בעל מקרקעין בגין נזק שנגרם לעובר אורח בדרך הרבים, ונקבע שמוטלת עליו החובה לדאוג לכך שהמבנה יבנה כראוי. זמן קצר לאחר מכן נפסק שבמקום שמעסיק מטיל על קבלן עצמאי ביצוע עבודה, שבמהלך הדברים הרגיל יש לצפות לכך שללא אמצעי זהירות עשויה לגרום נזק, חייב לדאוג לכך שאמצעים אלה יינקטו, ואינו משתחרר מאחריות על ידי העסקת קבלן עצמאי. בשלב זה הגיע המשפט האנגלי למקום בו החריגים לעיקרון חסינות המעסיק הם מקיפים ויסודיים. הם הקיפו אחריות המעסיק לנזק הנגרם בדרך הרבים, לפגיעה בזכות המשעין, מטרד פרטי, פריצת אש והזנחת חפצים מסוכנים. המעסיק נמצא אחראי בכל מקרה בו הוא מסר לקבלן עצמאי ביצוע עבודה שיש לצפות לכך שאם לא ינקטו באמצעי זהירות סבירים - ייגרם נזק. כמו כן, נמצא המעסיק אחראי לאי קיום חובה סטטוטורית המוטלת עליו ושביצועה הועבר על ידו לקבלן עצמאי. המפנה בכיוון צמצום היקף החריגים ואחריות המעסיק החל באמצע שנות ה-20 למאה הנוכחית. כך לדוגמה, בהלכת רנהיים - בהקשר הצבאי, בו מהווה המדינה מעסיק - נקבע כי עבודת בניית מבנה צבאי הנמסרת לקבלן עצמאי משחררת את המעסיק, הצבא והמדינה, מכל נזק הקורה עקב התפוצצות תחמושת תוך הבנייה, למרות שיש כאן וודאי מקום לצפות כי אם לא ינקטו אמצעי זהירות - ייגרם נזק. הסקירה ההיסטורית מצביעה היטב על הקושי בפניו אנו ניצבים, מספר רב של חריגים שלא נמצא החוט המקשר ביניהם. הסיבה לכך נעוצה בעובדה שהמשפט המקובל האנגלי פעל כאן כבפעולת מטוטלת. הוא החל בעיקרון כי המעסיק אחראי לכל מעשיו של קבלן עצמאי, עבר לעיקרון ההפוך של חסינות מלאה, חזר לעיקרון של חריגים רחבים לחסינות, ושב חזרה לעקרון החסינות הכפוף לחריגים מצומצמים. פעולת מטוטלת זו השאירה אחריה פסיקה ענפה, מכל אחת מהתקופות האמורות. למרות תופעה זו, נראה כי בסופו של דבר שולט בכל התקופות עיקרון בסיסי אחד בחריגים לחסינות אדם המעסיק קבלן עצמאי. עיקרון בסיסי זה הוא, שבכל המקרים בהם נמצא המעסיק אחראי למעשיו של קבלן עצמאי, אחריותו היא אישית. על כן, החריגים לעיקרון חסינות המעסיק הם חריגים מדומים. הכלל וחריגיו משקפים עיקרון משפטי אחד ויחיד, לפיו המעסיק אחראי רק למחדליו ולמעשיו הוא. פעולת המטוטלת הייתה למעשה מחויבת המציאות, בשל השינוי בגישת המשפט המקובל באשר להיקף החובות שהעוולות מטילות על אדם. פעולת המטוטלת הייתה רק חלק מהתנודה הכוללת של אחריות האדם למעשיו במשפט האנגלי. סעיף 15 לפקודת הנזיקין מסיר את אחריות המעסיק לעוולה שבוצעה על ידי קבלן עצמאי תוך כדי עבודה שהטיל עליו המעסיק. לעקרון כללי זה הוכרו 5 סייגים. קיימים שני פירושים לסייגים אלו: הפירוש הראשון הוא שבכל אחד מהמקרים האלו מוטלת על המעסיק אחריות, כלומר האחריות היא לעוולות המבוצעות על ידי הזולת. הפירוש השני הוא שבכל אחד מהמקרים לא יחול עקרון אי הטלת האחריות על המעסיק. אולם, הסייג לא ישמש כמקור לאחריות, אלא נדרש שיתקיימו בין הקבלן למעסיק יחסי משדל-משודל, או שמעשי הקבלן יפרו חובה של המעסיק כלפי הניזוק. בפסיקה התקבל הפירוש הראשון בפס"ד ע"א 131/55 פרידמן נ' לוי. אולם נראה כי הפירוש השני תואם יותר את לשון הסייג ואת עקרונות המשפט האנגלי, מהם נלקחו עקרונות אחריות המעסיק בנזיקין. במשפט האנגלי עצם מסירת עבודה אסורה לקבלן לא מטילה אחריות על המעסיק בשל עוולה שנגרמה בעקבותיה, אלא נדרש שהעבודה האסורה תהווה גם עוולה ואז המעסיק יהיה כאחראי בשידול. ניתן גם להוכיח כי העוולה שמבצע הקבלן העצמאי היא הפרת חובה של המעסיק כלפי הניזוק. לכן אחריות המעסיק למעשי הקבלן העצמאי אינה לעוולת הזולת, אלא אחריות בגין הוראה לביצוע עוולה או בגין הפרת חובת המעסיק כלפי הניזוק. נראה כי בכל המקרים בהם נמצא המעסיק אחראי למעשי הקבלן העצמאי, אחריותו היא אישית. הכלל וחריגיו משקפים עקרון משפטי, לפיו אחראי המעסיק רק למעשיו ומחדליו הוא. המעסיק התרשל בבחירת הקבלן העצמאי - מעסיק המוסר ביצוע עבודה הדורשת מומחיות לקבלן עצמאי, בידעו שהוא - הקבלן - רשלן, או מתוך שהיה צריך לדעת שהוא רשלן, ועקב רשלנות הקבלן נגרם נזק, מפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי הניזוק. אחריות המעסיק היא אישית - הן על בחירת קבלן רשלן ואי השגחה על מעשיו - והן על הנזק הכולל שנגרם. נדרש כאן שהנזק קשור בהתרשלות המעסיק. אם הקבלן גרם לנזק שאינו קשור לבחירה הרשלנית, המעסיק לא יישא באחריות. המעסיק התערב בעבודת הקבלן העצמאי - יסוד האחריות של המעסיק היא שהתערבותו גרמה לנזק, ולכן האחריות היא אישית. יש להראות כי עקב ההתערבות התקיימו אצל המעסיק יסודות של עוולת הנזיקין. כך תוטל אחריות על המעסיק גם כשנגרם נזק עקב אי התערבותו במקום בו היה חייב להתערב. המעסיק הרשה או אשרר עוולה של הקבלן העצמאי - אם מתוקף חוזה העבודה מביא הקבלן העצמאי פעולות מסוימות לאישור/להסכמת מעסיקו, המעסיק יישא באחריות כמשדל לעוולה שביצע המשודל - הקבלן העצמאי - משום שהקבלן משמש למעשה כידו הארוכה של המעסיק. ואולם, נדרשת ידיעה של המעסיק שהקבלן העצמאי מבצע עוולה. המטרה שלשמה נעשה החוזה הייתה פסולה - חסינות המעסיק לא תחול אם העבודה שנמסרה לקבלן היא בלתי חוקית. חריג זה למעשה מיותר, כיוון שהוא חופף לחריג השלישי או החמישי: הרי אם המעסיק מסר לקבלן עבודה שבגלל אי חוקיותה נגרם נזק, למעשה השתתף בכך בעוולה של הקבלן - ואשרר אותה כאמור לעיל. המשמעות הצרה, שמאיינת את הסעיף, היא להגיד שהמעסיק יחוב כשהנזק שנובע הוא שלא כדין - כשהוא שכר אדם לעשות משהו פסול, וזה למעשה מרוקן את הסעיף מתוכן. אם זה מה שהסעיף אומר - למעשה אין לכך משמעות, שהרי מדובר במעשה עונשי באחריות אישית. אולם, זה לא מה שהסעיף אומר - הוא אומר יותר מכך: אם נגרם נזק מחוזה פסול, שאינו כדין, גם אם אין קשר בין אי החוקיות לנזק - המעסיק יחוב (לא רק כששכרו לצורך גרימת הנזק גופה). גם אם אין שום קשר בין העסקה הלא-חוקית שעשינו לבין הנזק שנגרם בעקבותיה. משמע: אדם שמבצע עסקאות לא חוקיות עליו לדעת שגם אם לעוולה הנזיקית אין קשר להעסקה - יחוב בנזיקין כחלק מעונשו. המעסיק אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן העצמאי - המעסיק יישא באחריות כשמעשי הקבלן מפירים חובה המוטלת על המעסיק כלפי הניזוק מכוח חיקוק. ישנם שלושה סוגי חובות המוטלות על המעסיק: חובות על בסיס רשלנות, חובות מוגברות וחובות מוחלטות. חובות על יסוד רשלנות (אשמה חברתית-מוסרית, סטייה מהנורמות המקובלות בחברה) - מטילות על המעסיק חובה לנקוט בעצמו בכל אמצעי הזהירות הסבירים למנוע נזק. אחד האמצעים יכול להיות מסירת העבודה לקבלן עצמאי. אם הקבלן התרשל, אך בחירת הקבלן לא נעשתה ברשלנות, המעסיק לא יהיה אחראי. כך למשל, אם אדם ימסור תיקון מיטלטלין פגומים לקבלן עצמאי מומחה, וייגרם נזק עקב התרשלות הקבלן, המעסיק לא יהיה אחראי לרשלנות הקבלן. דוגמה נוספת: על בית חולים חלה חובה על-בסיס רשלנות כלפי חוליו, לכן הפקדת הטיפול בחולה בידי רופא מומחה מקיימת את החובה. מעמד הרופא המומחה מבחינה משפטית בנסיבות העניין הוא מעמד קבלן מומחה עצמאי. תורת "הסיכון המיוחד" - במשפט האנגלי אחריות המעסיק מבוססת על אופייה המסוכן של העבודה הנמסרת לקבלן. במקרה שביצוע העבודה ללא אמצעי זהירות מתאימים יגרום נזק, המעסיק חב חובה מוגברת כלפי הניזוק, ממנה לא ישתחרר על ידי העסקת קבלן. במשפט הישראלי, בפקודת הנזיקין לתורת "הסיכון המיוחד" אין קיום עצמאי, אלא היא מהווה אספקט אחד של העוולות השונות - ייתכן שניתן לשלבה כחלק מהחובה על בסיס הרשלנות ואין הצדקה לקיומה העצמאי בשיטת המשפט הישראלית. אולם, כשקיימת חובה על בסיס רשלנות, עצם קיום העבודה מסוג "סיכון מיוחד" תהווה גורם לקביעת אמצעי הזהירות הנאותים הנפרדים - לפי נסיבות העניין. חובות מוגברות - מטילות על החייב חובה על בסיס אחריות מוגברת לדאוג שיינקטו כל אמצעי הזהירות הסבירים, בין אם יינקטו מצדו ובין אם יינקטו מצד הזולת, למניעת נזק. גם אם ינקוט המעסיק בכל אמצעי הזהירות הסבירים, אך הקבלן העצמאי לא נקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים - עדיין יהיה המעסיק אחראי. כך לדוגמה: בהלכת מורד, עיריית תל אביב-יפו שכרה קבלן עצמאי, להבדיל מעובד, לשם ביצוע עבודות בינוי באחד הרחובות. הקבלן התרשל - הותיר פיילה מלאת סיד, וילד ששיחק עם חבריו באזור נכווה מהסיד בעינו. לכאורה, נקטה העירייה בכל אמצעי הזהירות הנדרשים - שכרה קבלן שהוא אדם עצמאי ומקצועי - ולכן אין לחייבה. אולם, חובת העירייה להימנע ממטרד לציבור בדרך הרבים היא חובה מוגברת מסוג של אחריות חמורה, על העירייה לעשות את המאמץ למנוע את הנזק בכל עלות, ולא תוכל להשתחרר מחבותה גם כשהעסיקה קבלן עצמאי שהתרשל. כאשר על המעסיק מוטלת חבות המבוססת על אחריות חמורה, חבותו ממילא איננה מבוססת על אשם אלא על אחריות מוגברת גם כשמעסיק קבלן עצמאי - ולכן גם כשהקבלן העצמאי הוא שהתרשל, והמעסיקה נהגה כשורה - תהיה חייבת. פירוש הדבר שניתן לתבוע הן את הקבלן והן את העירייה באחריות אישית. חובות מוחלטות - מטילות על החייב חובה על בסיס אחריות מוחלטת לדאוג שלא ייגרם נזק - החייב אחראי אם נגרם נזק ללא קשר להתרשלותו של אדם נוסף. כל פעולה הגורמת נזק מפירה את החובה ואין זה חשוב אם הנזק נגרם על ידי החייב או על ידי זולתו. כמו כן, אין זה רלוונטי אם הזק מתוך רשלנות או זדון. החובה היא לגבי התוצאה, לא המאמץ. כך לדוגמה: בהלכת ויגי' שאה, בעת הבנייה הקבלנים ששכר השכן הרסו את התמיכה בבית השכנים, והשכנים תבעו את בעל הבית. פקודת המקרקעין מכתיבה במצב של שלילת מקרקעין שכנים הסדר מסוג של אחריות מוחלטת (הקרוב לאחריות חמורה) כחלק מדיני המטרד. ביהמ"ש קבע שעל בעל הבית מוטלת אחריות מוחלטת, ולכן אין נפקות לעובדת אשמו של הקבלן, משמע: אחריות חמורה, בדומה לאחריות מוחלטת ימשיכו לחול גם במקרים של קבלן עצמאי, בהיעדר אשם. בנוסף, קיימים שני סוגי חובות נוספים, רלוונטיים פחות למשפט הישראלי: תורת ה-Collateral negligence - במשפט האנגלי קיימת הלכה שקובעת כי גם במקרים בהם המעסיק אחראי למעשי הקבלן העצמאי, אין הוא אחראי למעשים שלא מפרים את חובת המעסיק, כיוון שאינם נכנסים לתחום הסיכון שהחובה באה לשמור מפניו. תורה זו קיימת גם בישראל. חובה שאין להעבירה - החובה המוטלת על המעסיק היא כזו שאין הוא משתחרר ממנה על ידי העברת הביצוע לקבלן עצמאי. לכן אין מעבירים את החובה, אלא את הביצוע. חובת הקבלן העצמאי כלפי הניזוק שונה מחובתו של המעסיק כלפי הניזוק. חובת המעסיק נובעת לרוב ממצבו המיוחד, אשר לא קיים אצל הקבלן העצמאי. חובת המעסיק עשויה להיות מוגברת אף אם חובת הקבלן באותן נסיבות תהיה על בסיס רשלנות. בבואה להתמודד עם יישום סעיף 15, בראש ובראשונה ביקשה הפסיקה לקבוע אמת-מידה להבחנה בין אחריות מעסיק בקבלנות עצמאית, לבין אחריות המעסיק ביחסי-עבודה. אולם, לשתי התופעות סממנים חיצוניים דומים, והתנאים עשויים להשתנות ולהידמות בהתאם לחוזי העבודה שקובעים הצדדים ביניהם. בתגובה לכך ניסתה הפסיקה לאתר את הגורם ה"אמיתי" המונח ביסוד אותם סממנים חיצוניים ולהשתמש בו כקנה מידה להבחנה. הפסיקה לא ביקשה עוד מבחן טכני, אלא עמידה על "מהות" היחסים. בין התשובות ששיטות-משפט שונות נותנות למבחן זה ניתן להזכיר את ה"שליטה" של המעסיק על עבודת המועסק, וכן את יחס ה"כפיפות האישית". אולם, גם מבחנים אלה לא היו משביעי רצון. ה"כותרות" השונות אינן מסוגלות להשיב באופן מספק לשאלת הסיווג, לעיתים היו חסרות משמעות, ולכל היותר הן הצביעו על דגשים מסוימים בניתוח הסוגיה. בניגוד למקום או לזמן של ביצוע העבודה, שאותם ניתן לברר ולקבוע בקלות יחסית, במקרים רבים "כפיפות", "שליטה" או "השתלבות" אינן עובדות שקל להיווכח בקיומן או בהיעדרן. גם אם בתחילה "שליטה" או "כפיפות" מרמזות למצב עובדתי כלשהו, עם השימוש בהן כאמת-מידה לעריכת ההבחנה במצבים שונים ומשתנים הן מאבדות את התוכן הקונקרטי שהיה להן והופכות למושגים מופשטים. למעשה אלו הן מסקנות משפטיות שאותן מסיקים ממכלול העובדות בכל מקרה ומקרה. יוצא, שקיום יחס של "שליטה" או "השתלבות" שוב איננו המבחן לקיומם של יחסי-עבודה, אלא כינוי אחר למסקנה שיחסים כאלה אכן קיימים. בשלב זה, שבו מצויות כל שיטות-המשפט הידועות לנו, הציבה הפסיקה מספר דרכי-פעולה: דרך אחת היא לעדן ולשכלל את מבחן זה או להציע מבחן חדש אשר יתגבר על הקשיים שנתגלו ביישום המבחנים הקיימים. ברוח זו נוטה המשפט הישראלי לזנוח את מבחן השליטה ולאמץ תחתיו את מבחן ההשתלבות. ברוח דומה הוצע להחליף את המבחנים הקיימים במבחן "המציאות הכלכלית", הבוחן כל מקרה לגופו. כל שיטות - המשפט המוכרות לנו נוטות ללכת בדרך זו, המאפשרת לבית-המשפט לעטוף את שיקול-דעתו בנוסחאות מילוליות. קיומו של מבחן יחיד או מבחן ראשי יוצר מראית-עין של ודאות וביטחון משפטיים. דרך זו מתיישבת היטב עם התפישות הרווחות של משפט ושפיטה, אך לא נתקבלה בארץ. דרך אחרת היא לוותר על מבחן מהותי כזה או אחר ולהסתפק באינטואיציה של השופט. ברוח זו הציעו את מבחן "האדם הנבון מהשוק" או "חוש המומחיות של המשפטן". אולם, הביקורת על דרך זו היא שאין זה מבחן חלופי או מבחן כלל, אלא ויתור על עצם הניסיון להתוות קריטריונים כלשהם לשימוש בסעיף 15. ויתור כזה שולל את האפשרות להסתמך על דיונים קודמים באותו נושא ומגביר עוד יותר את אי-הוודאות. דרך רדיקלית אחרת היא לוותר כליל על ההבחנה בין עובד לקבלן, ותחת זאת לשקול בכל הקשר את הנימוקים המהותיים התומכים בתוצאה זו או אחרת, ולפי אותם נימוקים לעצב כללים שיקבעו ישירות את תחולתה של אותה תוצאה. אולם, דרך זו מלבד השאלות הפוליטיות הכרוכות בה ומעבר לכך שהיא דורשת שינוי החוקים הנזקקים להבחנה בין עובד לקבלן, גם איננה פותרת הקשיים בהבחנה. כשבוחנים את מימוש כלל האלטרנטיבות בפסיקה, יישום ההבחנה והבחירה ליישם את סעיף 15, ניתן לומר שההבדלים הם רטוריים בעיקרם, שכן בפועל בתי-המשפט מנצלים את המניפולטיביות של המבחנים השונים כדי להגיע בכל מקרה ומקרה לתוצאה הנראית להם ראויה ביותר, בהתחשב במכלול השיקולים המוסדיים, הערכיים והתוצאתיים. גם לפי המשפט העברי אין מעסיק הקבלן חייב בנזקים שייצר הקבלן. עם זאת, ישנם הבדלים בייחס לסייגים שבסעיף 15 לחוק. הסייג של התרשלות בבחירת המעסיק אינה קיימת במשפט העברי, הסייג של התערבות בפגיעה חל רק אם ההתערבות היא מעשית ולא ניהולית, וכן אם החוזה היה שלא כדין מדובר במקרה של אין שליח לדבר עבירה ולכן הסייג לא חל. מתחילת שנות השישים החל בישראל מפעל חקיקה מקיף של המשפט האזרחי. סדרת החוקים נועדו להחליף את החקיקה העות'מאנית והמשפט האנגלי ששררו בארץ. הקודיפיקציה תאגד את החוקים השונים בתחום האזרחי, תתקן, תרחיב ותקבע הוראות חדשות שלא היו מוסדרות. ההוראה בדבר חבות בעל-חוזה (קבלן), הקבועה בסעיף 15 לפקודת, הושמטה. זאת כיוון שרוב החלופות המופיעות בסעיף עוסקות במקרים של התרשלות או מעורבות אישית של בעל החוזה, ועל כך יחולו עוולת הרשלנות והכללים הרגילים. האחריות האישית תוטל על פי סעיף 368 בקודקס המוצע. סעיף זה מטיל אחריות אישית גם במצבים בהם אדם מבצע את העוולה באמצעות אחר - למשל, קבלן. בכך המעסיק נראה כמשדל ותוטל עליו אחריות למעשי הקבלן. בהוראה זו נדרש שההשתתפות תהיה "ביודעין", שכן ידיעה היא תנאי לאחריות כשותף בביצוע העוולה. לכן מעסיק שאשרר או הרשה מעשה שגרם לעוולה, יראה כמי שידע על ביצוע העוולה באמצעות אחר. מעסיק שהתערב בעבודת הקבלן באופן שגרם לנזק, יראה כשותף לעוולה. בנוסף, המעסיק יישא באחריות אישית כשמעשי הקבלן מפירים חובה המוטלת על המעסיק כלפי הניזוק מכוח חיקוק. דוגמה נפוצה לכך היא עוולת מניעת התמיכה, השייכת לדיני מטרד היחיד ומטילה חובה מוגברת. האחריות היא אישית ולא תלויה בחבות הקבלן, לכן הנתבע יהיה אחראי גם אם נקט את כל האמצעים הסבירים למנוע את הנזק. עוולת הרשלנות, הקבועה בסעיף 387 בקודקס, תחול כאשר המעסיק התרשל בבחירת הקבלן. ההוראה המוצעת בקודיפיקציה מבהירה כי "רשלנות" היא התרשלות הגורמת נזק לאדם אשר כלפיו קיימת חובה שלא להתרשל. כבר ציינו כי על המעסיק חלה חובת זהירות כלפי כל אדם שעלול להינזק מהעבודה. בחירה בקבלן רשלן כשהעבודה דורשת מומחיות מפירה את חובת הזהירות והמעסיק יואשם ברשלנות. המשך התפתחות הדינים בדבר אחריות המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי תלויה במידה רבה בגישת מערכת המשפט להיקף חובת המעסיק, כלומר בהתפתחות אחריותו האישית של המעסיק. קביעת היקף החובה היא פעולה פרשנית המשתנה לפי סוגי העוולות. הגישה הפרשנית אינה פועלת בחלל ריק, היא פונקציה של גישות משפטיות כלליות. שינוי בגישות משפטיות כלליות אלה משפיעה באופן ישיר על הפירוש שיינתן להיקף החובות המוטלות לפי פקודת הנזיקין. נראה לנו כי הנטייה המודרנית היא בכיוון העמדת חובותיו של האדם בדיני הנזיקין על בסיס של אשמה אישית בלבד (רשלנות). לכן יחול צמצום בהיקף חובותיו של כל אדם, לרבות המעסיק. מחשבה זו מתבססת בחלקה על הפסיקה, המצמצמת את אחריותו האישית של המעסיק למעשי הקבלן העצמאי, וברובה על הצעת חוק הממונות, בה הושמט הסעיף הדן באחריות מעסיק קבלן. תהליך הפוך קורה בכל הנוגע לאחריות השילוחית של המעביד. הגישות הכלכליות של פיזור הנזק מביאות לידי כך שהולכת וגוברת הנטייה להרחיב את האחריות השילוחית של המעביד. הולכת וגוברת התחושה כי הנזק שהפעילות הכלכלית גורמת הוא המחיר שעל החברה לשלם אם ברצונה לשמור ואף לשפר את רמת חייה. המטרה היא לפזר את הנזק על בני החברה כולה. הרחבת האחריות השילוחית עשויה לתת פירוש גמיש יותר ויותר לעקרון "השליטה הגמורה". מי שנראה כיום כמעסיק קבלן עשוי להראות בעתיד כמעביד של עובד. גם בעבר נתקל המשפט בקשיים בבחינת היחסים לפי מבחן השליטה ואז הוצעו מבחנים חלופיים, כגון מבחן ההשתלבות או המציאות הכלכלית, אך מבחן השליטה נשאר בעודו, אך גמיש ונתון לשיקול דעת. השמטת הסעיף בהצעת חוק הממונות מגשימה את הנטייה לצמצום האחריות האישית, שכן בדברי ההסבר להצעה נאמר כי במקום הסעיף שהושמט "תחול עוולת הרשלנות והכללים הרגילים". הדגש הושם על עוולת הרשלנות - העוולה המרכזית והרחבה של דיני הנזיקין. דיני הנזיקין אחריות שילוחית ואחריות מעביד אחריות רשויות ציבור ועובדי מדינה אהרן ברק, אחריות שילוחית בדיני נזיקין, הוצאת "קריית ספר בעם, ירושלים, עמ' 38 - 39. ת"א (השלום-ת"א) 68572/97, סולודחין אנדרי נ' אינטראפ מעליות בע"מ, טרם פורסם, ניתן ביום 6 בנובמבר 2003. ב"ש 9736/00 זרייק רמזי נ' פודייצקי מיכאל ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 10 בפברואר 2003. ת"א (י-ם) 738/92 חישמי מומחמד חאלד נ' ב.ס.ט. חברה לעבודות בנייה ואח', תק-מח 99 (1), 3096. ע"א (חי') 4681/99 זוהר הירשנזון נ' יעקב דיין ואח', תק-מח 2000 (2), 805. משה ויסמן, "חבות מעבידים" (הוצאת שנהב, 2004), בע"מ 52 - 75. ת"א (שלום-קריות) יוסף עזרא נ' חובב רות, טרם פורסם, ניתן ביום 17 ביולי 2003. תא (חי') 368/01 ברקוביץ אלכסנדר נ' גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ, טרם פורסם, ניתן ביום 17 בספטמבר 2003. ת.א. 5237/98 מוחמד עבדאלגני בדראן נ' סולל בונה - בנין ותשתיות בע"מ ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 31 במרץ 2003. Stevenson Jordon and Harris Ltd. V. Macdonald and Evans [1952] 1 TLR 101,111. א' זמיר, עובד או קבלן,משפטים כב (1992) 113, עמ' 120 - 134 Market Investigations Ltd. V. Minister of Social Security [1969] 2 QB 173, AT 184. Lee Tting Sang V. Chung Chi-Keung [1990] 2 AC 374. ת.א. (נצ') 3242/99 פהים באשא נ' סמיר באשא (פנצ'ריית פז-יקנעם) ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 9 בנובמבר 2003. ת"א (שלום-ת"א) 73326/00 טורג'מן אמיל נ' מפעלי ים המלח בע"מ ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 24 ביוני 2003. משה ויסמן, "תביעות רשלנות בנזיקין" (הוצאת שנהב, 2003), בע"מ 107 - 153. ת"א (שלום-ת"א) 109850/00 וזא עזרא נ' בלקור תעשיות בע"מ, טרם פורסם, ניתן ביום 31 ביולי 2003. ת"א (י-ם) 510/94 עיזבון המנוח סעיד ותד ז"ל ואח' נ' רפיק מחמוד ותד ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 1 באפריל 2004. ע.א. 7130/01 סולל בונה - בנין ותשתיות בע"מ נ' יגאל תנעמי ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 1 באוקטובר 2003. ע"א (נצ') 1203/00, עודד נ' לוטם שיווק בע"מ ואח', פ"מ תשס"א (2) 175. Bason v. Sanford (1691) 2 Salk 440, 91 ER, 833. Tuberwille v. Stampe (1698) Skinner 681, 91 ER 1072. Laugher v. Pointer (1826) 5 BC 547, 108 ER 204. Gayford v. Nicholls (1850) 9 EX 702, 156 ER 301. Ellis v. Sheffield Gas Consumers (1853) 2 EB 767, 118 ER 955. Hole v. Sittingbourne RY (1861) 6 HN 488, 158 ER 201. Pickard v. Smith' (1861) 10 CBNS 470, 142 ER 535. Tarry v. Ashton (1876) 1 QBD, 314. Bower v. Peate (1876) 1 QBD, 321. Blake v. Woolf (1898) 2 QB 426, 429. Rainhaim Chemical Works v. Belvedere fish Guano co(1921), 2 AC, 465. אהרן ברק, האחריות בנזיקין של המעסיק למעשיו של קבלן עצמאי, הפרקליט כ' 1, 380. גד טדסקי, "דיני הנזיקין", עמ' 467 - 473 ת"א (חי') 570/95 נסארה חאלד נ' נסארה אחמד ואח', תק-מח 2000 (2) 1444. Markesinis & Deakins: Tort Law [fifth edition,Clarendon Press oxford 2003] at p.597. ת"א (ב"ש) 161/95 יוסף אנגלנדר נ' קוריץ שובל חב', תק-מח 98 (3) 994. ת.א. (שלום-ת"א) 112344/98 יעקוב למדן נ' גפני זוהר עבודות בניה (1994) בע"מ ואח', טרם פורסם, ניתן ביום 28 בדצמבר 2003. ע"א 513/88 ויג'י שאה נ' שני, דינים עליון, כרך מד עמ' 217. ע"א 748/82 עיריית תל אביב - יפו נ' מרדכי מורד, מ(3) 74, 82 - 85. ע"א 431/72 "בית-שאן" מאפיה קואופרטיבית נ' פיירשטיין, פ"ד כז(2) 66, 71. ע"א 611/69 סבאג נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(2) 70, 72. רות בן-ישראל, "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על-פי דין' - האמנם עובדים הם?", שנתון משפט העבודה ב (תשנ"א) 67. א' זמיר, "עובד או קבלן", משפטים כ"ב (1992) 113, 120 - 134. דב"ע לג/3-9 רשות השידור - ד"ר ראובן סיוון, פד"ע ד-520. דב"ע לג/3-64 פירר הנהלת רכוש - שטסלר, פד"ע ה, 108. דב"ע לג/3-72 אגודה צרכנית שיתופית תל אביב גרטנהויז, פד"ע ה-141, 146 - 148. בג"ץ 19/78 3 שמן תעשיות נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(2) 75, 82. בג"ץ 123/81 אלקטרה נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לו(1) 423, 428 - 429. פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 עובדי קבלן כוח אדם, באתר כל זכות תזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006, באתר החקיקה הממשלתי דברי ההסבר לתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006, באתר החקיקה הממשלתי חובת הזהירות של המזמין כלפי קבלן, באתר אגוד חברות הביטוח בישראל (ע"ר). ארז אלמוג, יחסי מעסיק-קבלן עצמאי תומר ריטרסקי, שכיר או עצמאי? לא החשבונית קובעת, באתר ynet, 18 בפברואר 2004 קביעת יחסי עובד ומעביד, באתר פורטל העובדים. משנה בבא קמא, פרק ט', משנה ג'. אברהם שיינפלד (פרופ' נחום רקובר עורך), נזיקין, עמ' 86, בתוך סדרת חוק לישראל. הוצאת ספרית המשפט העברי; משרד המשפטים ומורשת המשפט בישראל, תשנ"ב-1991.