מעמדם המשפטי של יהודה ושומרון

מעמדם המשפטי של יהודה ושומרון שנוי במחלוקת מאז כיבושם בידי ישראל במלחמת ששת הימים ב-1967. הגבול הבינלאומי המודרני הראשון בישראל נקבע ב-1906, הגבול בין מצרים הבריטית לבין האימפריה העות'מאנית, ונודע גם כקו עקבה - רפיח. הקו שימש גם כגבולה של פלסטינה א"י המנדטורית והיום כגבול בין ישראל למצרים. הסכם סייקס–פיקו בין בריטניה וצרפת במהלך מלחמת העולם הראשונה לחלוקת שטחי האימפריה העות'מאנית. במהלך המלחמה פרסמה ממשלת בריטניה את הצהרת בלפור, שקבעה כי "ממשלת הוד מלכותו רואה בעין יפה את הקמת בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל". לאחר המלחמה והשתלטות האימפריה הבריטית על הארץ, בהסכמי השלום שלאחר המלחמה, הוחל מנדט על הארץ, שעל יישומו הופקדה בריטניה. מטרת המנדט להקים בארץ ישראל בית לאומי לעם היהודי, הגבול הצפון של המדינה נקבע בין המנדטורית לבין סוריה ולבנון בנות החסות הצרפתיות. ב־1923 קרעה ממשלת בריטניה את עבר הירדן המזרחי מהבית הלאומי היהודי, וקבעה את קו הגבול הישראלי-ירדני העתידי. ב-1947 קבלה עצרת האו"ם בהחלטה 181 את תוכנית החלוקה, שקראה לחלק את שטח המנדט לשתי יחידות מדיניות, ערבית ויהודית, ונתנתה את האות לפריצת מלחמת העצמאות, שבסיומה לא נשאר דבר דבר מהחלטת האו״ם, ונוצר קו הפסקת האש בהסכמי רודוס, קו שעתיד להקראות ״הקו הירוק״ ויתווה את גבול ישראל עד 1967. ב-1950 סיפחה ירדן את שטחים שכבשה במהלך המלחמה. במלחמת ששת הימים ב-1967 כבשה ישראל את כל שטח המנדט, יחד עם שטחים מעבר לגבול הלאומי בסיני ורמת הגולן. מיד לאחר המלחמה סיפחה ישראל את מזרח ירושלים, בצעד שלא זכה להכרה בקרב הקהילה הבין-לאומית. במהלך הסכמי קמפ דייוויד ב-1979 הסכימה מדינת ישראל להעניק לפלסטינים אוטונומיה, אף על פי שהתנגדה להעניק להם עצמאות, והכירה לראשונה בזכויות הפלסטינים על יהודה ושומרון. ביולי 1988 הודיעה ירדן על ניתוק הזיקה, וביטול התביעה הירדנית ליהודה ושומרון, על מנת להעניק לפלסטינים את האפשרות לניהולם, ובנובמבר הציג האש"ף את מגילת העצמאות הפלסטינית, אשר משתמעת ממנה תביעה לשטחי יהודה ושומרון, אך ניתנת להתפרש כתביעה על כלל שטחי ישראל. במהלך הסכמי אוסלו, בשנים 95–1992, העבירה ישראל את השלטון בחלקים מיהודה ושומרון לידי הרשות הפלסטינית, כנציגת העם הפלסטיני. כתב המנדט - אמנה בינלאומית, שאושרה על ידי מועצת חבר הלאומים ב-24 ביולי 1922, הקובעת את מעמדה של הממלכה המאוחדת כמעצמה השלטת בשטחי ארץ ישראל, לשם ביצוע הצהרת בלפור - הקמת בית לאומי לעם היהודי בפלשתינה. החלטה 181 של העצרת הכללית של האו"ם - ידועה גם כ"תוכנית החלוקה", היא החלטה בה קיבל האו"ם את תוכנית החלוקה של ועדת אונסקו"פ לחלוקת שטחי המנדט לשתי מדינות, יהודית וערבית. ההחלטה נדחתה על ידי ערביי ארץ ישראל. החלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם - החלטה שהתקבלה במועצת הביטחון של האו"ם מיד לאחר מלחמת ששת הימים, ב-22 בנובמבר 1967, שקראה להשתת שלום צודק ובר קיימא במזרח התיכון. בהחלטה נאמר כי מן הראוי ששלום זה יכלול את נסיגת כוחותיה המזוינים של ישראל משטחים שנכבשו בעימות האחרון, דבר שנתפס כקריאה לנסיגה ישראלית מכלל שטחי יהודה ושומרון. החלטה 446 של מועצת הביטחון, החלטה 452 והחלטה 465 - שלושה החלטות של מועצת הביטחון של האו״ם בשנים 80–1979 בהם נאמר כי הבניה הישראלית בהתנחלויות מנוגדת לחוק הבינלאומי, והגדירו את מעמדה של ישראל בהם ככוח כובש. החלטה 2334 של מועצת הביטחון - החלטה של מועצת הביטחון של האו"ם ב-2016, בה נאמר כי ההתנחלויות שהקימה ישראל ב״שטחים הפלסטינים הכבושים״ ("occupied Palestinian territories") אינן בעלות תוקף חוקי, מהוות הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי ומהוות מכשול מרכזי בניסיון להשיג שלום בר-קיימא על בסיס פתרון שתי המדינות. החוק הבינלאומי, אשר התפתח במהלך המאה ה-19 ונקבע באמנות ז'נבה, עוסק בעיקר בדיני לוחמה ומלחמה, אך לאחר מלחמת העולם השנייה התברר הצורך בדאגה לזכויות האוכלוסייה האזרחית המצויה בשטח לוחמה או בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית, שהוסדר באמנת ז'נבה הרביעית, שנקבעה ב-1949. הדיון העיקרי בסוגיה הוא מי הוא בעל הזכויות העיקריות ביהודה ושומרון (ישראל, הפלסטינים, פלסטין או אינו קיים), והאם יש לדבר חשיבות. דבר נוסף השנוי במחלוקת היא השאלה האם לממשל צבאי יש מעמד של כיבוש אף אם אין טענה אחרת לבעלות. מדינת ישראל, שבמהלך מלחמת העצמאות ב-1948 השתלטה על שטחים שלא נועדו לה במסגרת תוכנית החלוקה, הצהירה במהלכה את פקודת שטח השיפוט והסמכויות, שקבעה כי למדינה סמכות שיפוטית על השטחים הללו, וקיבעה את תחום תחולת החוק הישראלי לאורך הקו הירוק, שהפכך דה-פקטו לגבולותיה המוכרים של ישראל. במלחמת ששת הימים סיפחה ישראל את מזרח ירושלים, אך לא החילה את ריבונותה על שאר השטח, בו הקימה ממשל צבאי. למרות כן, מרבית הקהילה הבינלאומית לא הכירה בזכותה של ישראל על ירושלים. ישראל טוענת כי מכיוון שיהודה ושומרון ורצועת עזה לא היו בריבונות מדינה אחרת קודם כיבושם בידי ישראל, לא ניתן לראות בהם שטח כבוש, וכיוון שכך ראתה ישראל עצמה כראויה להחיל את ריבונותה על מזרח ירושלים בסמוך לכיבושה בידי ישראל ב-1967. ישראל מגדירה את יהודה ושומרון שטחים בתפיסה לוחמתית, וטוענת כי אף על פי שהם נתונים לממשל צבאי, הם אינם נחשבים לשטח כבוש, ואין חלים עליו כללים הנוגעים לשטחים כבושים. הוועדה לבחינת מצב הבנייה ביהודה ושומרון בראשות השופט אדמונד לוי ב-2012 קבעה כי אין מעמדם של יהודה ושומרון כשטח כבוש, בעקבות ההכרה בו כחלק ממדינה יהודית עתידית בועידת סן רמו ב-1920. בקהילה הבינלאומית מקובל לראות ביהודה ושומרון שטח כבוש, וזו הדעה המקובלת בקרב מומחים למשפט בינלאומי, ביניהם גם מומחים ישראליים כגון פרופ' ארנה בן-נפתלי וד"ר אייל גרוס. מועצת הביטחון של האו"ם קיבלה מיד לאחר מלחמת ששת הימים את החלטה 242, שקראה ל"נסיגת כוחותיה המזוינים של ישראל משטחים (או: מהשטחים) שנכבשו בעימות האחרון", משפט עמום שניתן לפרשנויות שונות, כאשר יש הטוענים שהוא קורא לנסיגה ישראלית מכלל השטחים הנכבשים ויש הרואים בו הסמכה לשליטה ישראלית בהם, אך נמנע מלהגדירם בפירוש ככיבוש. בהחלטות מאוחרות יותר של מועצת הביטחון, כגון החלטות 446, 452, 465 ו-2334 שניתנו לגבי ההתנחלויות, נאמר כהנחת יסוד שמעמדה של ישראל בשטחי יהודה ושומרון הוא של כוח כובש. ב-5 בפברואר 2021, החליט בית הדין הפלילי הבין-לאומי ברוב קולות כי גבולות "מדינת פלסטין", שהתקבלה כחברה בבית הדין, כוללים את כלל השטחים שכבשה ישראל מעבר לקו הירוק, דהיינו יהודה ושומרון ורצועת עזה. בחוות דעת של בית הדין הבין-לאומי לצדק מיולי 2024 נקבע כי נוכחותה המתמשכת של ישראל בשטחים הפלסטיניים אינה חוקית, וכי על ישראל לסיים את נוכחותה בשטחים אלה בהקדם האפשרי, להפסיק את הרחבת ההתנחלויות, לפנות את ההתנחלויות שהוקמו ולשלם פיצויים לפלסטינים. מדינות שאינן מכירות בישראל מכירות ברובן בישות חילופית בשם פלסטין, אשר היא הריבון בכלל שטחי ישראל, יהודה ושומרון, ורצועת עזה. אף מדינות המכירות בישראל ומכירות בקיומה של פלסטין לצדה, אותה הם רואות ברובן כריבון על יהודה ושומרון ורצועת עזה. מדינות שאינן מכירות פלסטין רואות ברובן ביהודה ושומרון שטח שעתידו צריך להקבע במשא ומתן, ואינן מכירות בזכות של אף ישות עליהן. יש הרואים ביהודה ושומרון "שטחים שנויים במחלוקת", כשהם טוענים שאין ההחזקה הישראלית בהם מנוגדת לחוק הבינלאומי, כיוון שישראל כבשה אותם במסגרת הגנה עצמית, זכותה להחזיק בהם עד השגת הסדר מדיני עם בעלי הזכויות האחרים. כך הייתה עמדתם של סטיבן שוובל, יועץ משפטי למחלקת המדינה האמריקנית ולאחר מכן נשיא בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג, פרופ' יוליוס סטון פרופ' יוג'ין רוסטוב, ממנסחי החלטה 242, וכן משפטנים ישראלים, כגון פרופ' טליה איינהורן ונשיא בית המשפט העליון לשעבר מאיר שמגר, אשר שוללים את הראייה של יהודה ושומרון כשטח כבוש, ואף רואים בישראל את בעלת הזכויות החזקות ביותר בשטחים אלה: יותר מירדן, שסיפוחה את יהודה ושומרון לא הוכר על ידי הקהילה הבינלאומית, ויותר מהפלסטינים, שמעולם לא הייתה להם ריבונות בהם. ישנם הטוענים שלישראל ישנה זכות ישירה ליהודה ושומרון מכוח אמנת חבר הלאומים, שנקבע בה כי "קהילות שבעבר נשלטו בידי האימפריה הטורקית הגיעו לשלב התפתחות בו ניתן להכיר באופן זמני בקיומן כאומות עצמאיות, וזאת בכפוף למתן סיוע וייעוץ מנהלי על ידי המעצמה המנדטורית עד לרגע בו יוכלו לעמוד על רגליהן", שמומש על ידי מסירת המנדט לבריטניה למשול בארץ ישראל בועידת סן רמו (1920). כתב המנדט הבריטי קבע כי "שום שטח ארצישראלי לא יינתן בצמיתות או בחכירה לממשלתה של מעצמה זרה כלשהי ולא יושם באיזה אופן שהוא תחת שלטונה" בנוסף, קבע כתב המנדט כי ממשלת ארץ ישראל תעודד "התיישבות צפופה של יהודים על הקרקע". לפי גישה זאת, זכויות אלו נשארו בתוקף גם לאחר סיום המנדט הבריטי, וקבלת תוכנית החלוקה על ידי העצרת הכללית של האו"ם אין בכוחה לבטל זכויות אלו, כיוון שהיא לא מומשה הלכה למעשה. פרופ' דאגלס פיית' אף הוסיף כי "אם ליהודים אין עתה שום זכויות חוקיות מוכרות בתביעתם ליהודה ושומרון כחלק ממדינתם, כי אז אין להם זכויות כאלה בשום מקום בארץ ישראל". והטיעון נכלל בדו"ח לוי. טענה נוספת לזכותה הישירה של ישראל בשטחי יהודה ושומרון מתבססת על העיקרון Uti possidetis juris, הקובע כי מדינות הקמות בשטח שעמד תחת שלטון קולוניאלי נחשבות יורשות של הרשות המדינית הקודמת, וזכאיות לריבונות טריטוריאלית בשטח שיחפוף את הגבולות המנהליים שלהן טרם עצמאותן. מכיוון שהגבולות המנהליים של ארץ ישראל המנדטורית הם אלה עליהם החליטו בריטניה וצרפת בהסכם ניוקומב-פולה ב-1923, והם שאושרו על ידי ועדת המנדטים של חבר הלאומים וארצות הברית ומכיוון שמדינת ישראל היא המדינה היחידה שנוצרה ('היורשת') בתחומי ארץ ישראל המנדטורית, שזהותה תאמה את משימת הפיקדון הבין-לאומי - המנדט הבריטי על ארץ ישראל - הקמת הבית הלאומי, למימוש התביעה היהודית לממשל עצמי בשטחי המנדט, כפי שהונחה בפני ועידת השלום בפריז, בהתאמה להצהרת בלפור, החלטות ועידת סן רמו וסעיף 80 פרק 12 למגילת האומות המאוחדות, הרי שבזכותה לטול את השטחים הללו. פרשנות אחרת מורכבת יותר, שכן לפי כללי המשפט הבינלאומי הפומבי השטחים נמצאים בשליטת ישראל, לפי פרשנות אחת מכוח תפיסה לוחמתית. מאז תום מלחמת העולם השנייה וקבלת אמנת האו"ם, מקובל העיקרון שעל-פיו מדינה אינה רשאית להחיל את ריבונותה על שטח שנכבש בכוח (בין אם הייתה הצדקה להפעלת הכוח ובין אם לאו). לפי עיקרון זה, שטח יכול לעבור לריבונותה של מדינה רק על-פי הסכם בין המדינות הטוענות לזכויות עליו, או בהסכמת הקהילה הבינלאומית. כיוון שישראל כבשה את שטחי יהודה ושומרון במהלך מלחמה, הרי הם "שטחים כבושים" שישראל רשאית להחזיק בהם על-פי כללי אמנת ז'נבה הרביעית עד תום הסכסוך. ומאחר וירדן הביאה ריבונות על שטחים אלה לפני המלחמה הרי שאחרי וויתורה של ירדן על כל תביעה טריטוריאלית מצדה בשטחי "הגדה המערבית" והסכם השלום בין הצדדים השטחים הם בריבונות חוקית של ישראל. השקפה זו באה לידי ביטוי בהחלטה 242 של מועצת הביטחון של האו"ם הקובעת כי על הצדדים להגיע ל"שלום צודק". בנוסף, רבים מהתומכים בזכות ישראל על יהודה ושומרון מדגישים את העובדה שביהודה ושומרון ישבו יהודים במשך ההיסטוריה עד לגירושם במלחמת העצמאות, בצעד שהיווה למעשה טיהור אתני, ושיבתם אליו היא בזכות. פרק זה לוקה בחסר. אנא תרמו לוויקיפדיה והשלימו אותו. ייתכן שתמצאו פירוט בדף השיחה. יש להביא טיעונים נוספים. הטענה העיקרית לזכותם של הפלסטינים הוא תוכנית החלוקה, שהתקבלה על ידי עצרת האו"ם ב-1947, והחלטות קודמות, וקראה לחלוקת הארץ בין היהודים והערבים, כשלפי פרשנות זו, אף אם ההחלטה לא ישימה באופן מלא, רוחה הכללי מחייב. טיעון נוסף הוא הטיעון כי מכיוון שגבולות ישראל המוכרים נתחמים מחוץ לשטח זה, ואין לו תובע ישיר, הזכות למשול שייכת לתושבי המקום. עד ההתנתקות ב-2005, מעמד הרצועה דמה למעמדם של יהודה ושומרון. לאחר ההתנתקות הטילה ישראל את הסגר על רצועת עזה והמשיכה לשלוט במעברי הגבול ובמרחב האווירי והימי. בחוות הדעת של בית הדין הבין-לאומי לצדק בנושא מדיניות ישראל בשטחים הפלסטיניים הכבושים מיולי 2024 נקבע כי במצב זה ישראל היא "כוח כובש". ערך מורחב – מעמדה הבין-לאומי של ירושלים נגזרת ישירה מהדיון בבעל הזיקה העיקרית ליהודה ושומרון, הוא הדיון בריבונותה של ישראל במזרח ירושלים, שסופח על ידי ישראל מיד לאחר מלחמת ששת הימים. הטוענים כי לישראל הזכויות העיקריות ביהודה ושומרון, רואים בסיפוח מזרח ירושלים על ידי ישראל מעשה קביל, ואין מניעה להכיר בו. אך לדעת הטוענים כי לישראל זכות ישירה בו, הסיפוח הוא בעייתי, ובייחוד לדעת הסבורים כי הזכות העיקרית היא הפלסטינית, הרי שהסיפוח מנוגד לחוק הבינלאומי. למעשה הקהילה הבינלאומית ברובה אינה מכירה בריבונות ישראל על מערב ירושלים, אך רואה במזרח ירושלים שטח כבוש. Rafi Segal, Eyal Weizman (editors), A Civilian Occupation, Babel, Tel-Aviv, 2003 אלן דרשוביץ, The Case For Israel, Wiley, 2004 טליה איינהורן, ארץ-ישראל ויישובה במשפט הבינלאומי, באתר News1 מחלקה ראשונה, 25 במאי 2003 הווארד גריף, זכויותיו המשפטיות וריבונותו של העם היהודי על ארץ-ישראל על-פי המשפט הבינלאומי, מרכז אריאל למחקרי מדיניות אייל גרוס, מה הבעיה של האיחוד האירופי עם הכיבוש?, באתר הארץ, 20 ביולי 2013 דייוויד פרידמן, ‏"לישראל זכות בלתי מעורערת להתיישב ביהודה ושומרון" (תרגום: יואב שורק), השילוח, 18, פברואר 2020. קודם לכן רווחה בישראל ההסכמה להחזרת חלקים מיהודה ושומרון לירדן, כמו בתוכנית אלון, אך הדבר לא הוכר על ידי הממשלה. יש הטוענים כי מכוח פקודה זו הייתה ריבונות ישראל חלה על שטחי יהודה ושומרון לאחר מלחמת ששת הימים. ראה: הווארד גריף, ‏המנשר הנשכח של דוד בן גוריון מ-1948 על סיפוח יהודה ושומרון, נתיב 6 (119), נובמבר 2007 רצועת עזה לא סופחה למצרים והייתה תחת בשלטון צבאי, ויהודה ושומרון, על אף שסופחו על ידי ירדן, לא הוכרה בעלותה עליהם על ידי הקהילה הבינלאומית Michael Curtis, International Law and the Territories, Harvard International Law Journal, 32(2), Spring 1991, page 487 The Legal Status Of The West Bank And Gaza באתר האו"ם "The illegality of the Israeli settlements is one of the most widely-accepted issues in modern international law." באתר Relief Web של האו"ם Orna Ben-Naftali, Aeyal M. Gross, Keren Michaeli, Illegal Occupation: Framing the Occupied Palestinian Territory, 23 Berkeley Journal of International Law (2005) 551-614 "המערכה על ירושלים", דורי גולד, בהוצאת ידיעות אחרונות-ספרי חמד, ת"א 2008, עמודים 298-299 דני אילון, Israel's Right in the 'Disputed' Territories, מאמר בוול סטריט ג'ורנל, 30.12.2009, ובעברית, זכותה של ישראל לשטחים שמצויים 'במחלוקת' בית הדין בהאג הכיר ברשות הפלסטינית, ואישר חקירה נגד ישראל, באתר וואלה, 5 בפברואר 2021 איתמר אייכנר, בית הדין בהאג: ההתנחלויות לא חוקיות. ישראל צריכה לסגת מהגדה בהקדם האפשרי, באתר ynet, 19 ביולי 2024 ניתן לטעון שמדובר בממלכת ירדן, שוויתרה על השליטה באזור בניתוק הזיקה ב-1988 ובהסכם השלום עם ישראל ב-1994, וניתן לטעון כי אף לפלסטינים זכות ועל ישראל להגיע עמהם להסדר. Michael Curtis, International Law and the Territories, Harvard International Law Journal, 32(2), Spring 1991, pages 464-465 במאמר מ-1970 ב-מגזין International Law The American Journal of גרס שוובל כי הנסיבות בעת מלחמה משפיעות על מצבן החוקי של השטחים, ומכיוון שישראל היה הצד המותקף וירדן פלשה באופן בלתי חוקי לשטחים אלו, לישראל ישנה את טענת הבעלות החזקה ביותר. מה עוד, שקווי 67 מעולם לא הוכרזו כקו גבול בינלאומי, אלא כקו שביתת נשק בלבד. https://blogs.timesofisrael.com/why-israeli-settlements-are-not-a-violation-of-international-law/ Israel and Palestine, Assault on the Law of Nations” discourse 2, pg. 179-181. תמצית של הספר: https://www.strateias.org/international_law.pdf Bricks and Stones: Settling for Leverage; Palestinian Autonomy טליה איינהורן, ארץ-ישראל ויישובה במשפט הבינלאומי, באתר News1 מחלקה ראשונה, 26 במאי 2003 שמגר סבר כי מדינת ישראל איננה מחויבת לאמנת ז'נבה הרביעית משום ש"כל הרעיון של הגבלת הסמכויות של ממשל צבאי מבוסס על ההנחה שהיה קיים ריבון אשר גורש, וריבון זה היה ריבון חוקי" (על פי אליקים העצני, דעה: הדלת לסיפוח יו"ש עדיין פתוחה, באתר ערוץ 7, 18 בספטמבר 2009) ואילו ביש"ע לא היה ריבון חוקי מאז מלחמת העצמאות, משום שישראל לא הכירה בזכויות מצרים וירדן על השטחים שכבשו ב-1948. בעת הקמת האו"ם במקום חבר הלאומים, נקבע בסעיף 80 פרק 12 למגילת האומות המאוחדות כי כלל ההסכמים והחוקים הבינלאומיים הקודמים יישארו בתוקפם. The Mandate for Palestine July 24, 1922, Israel Ministry of Foreign Affairs לא החלטה 181 היא הבסיס ללגיטימציה לקיומה של מדינת ישראל אלא ההחלטה בוועידת סן רמו ותיקופה במגילת האומות המאוחדות, פרק 12, סעיף 80 אליאב שוחטמן, "תזכורת: הבסיס המשפטי האיתן של ההתיישבות היהודית ביו"ש", מקור ראשון, גיליון 714, י"א בניסן התשע"א, 15 באפריל 2011 מכתב לאו"ם: הצעת החלטה בעצרת הכללית להכרה במדינה פלסטינית ב"גבולות 67" – מהלך בלתי חוקי, באתר המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה, 24 במאי 2011(הקישור אינו פעיל, 26.2.2019) ראו מעמד שטחי יהודה ושומרון מנקודת ההשקפה של המשפט הבינלאומי עמ' 11, מתוך דו"ח על מעמד הבנייה ביהודה ושומרון (דו"ח לוי) Abraham Bell, Eugene Kontorovich, Palestine, Uti Possidetis Juris, and the Borders of Israel, arizonalawreview.org (באנגלית אמריקאית) רקע משפטי על ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון, באתר פורום שילה, ‏2019-12-16 Israeli settlements are legitimate under international law - opinion, The Jerusalem Post (באנגלית אמריקאית) לפי טיעון זה, לא ניתן לטעון לאי-חוקיות ההתנחלויות.