בג"ץ דפי זהב נגד רשות השידור

בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נגד רשות השידור הוא פסק דין שניתן בשנת 1980 בבית המשפט הגבוה לצדק, ונחשב לפסק הדין המרכזי שביסס את הגישה המרחיבה לשימוש בעילת הסבירות, וצפה בו באופן גלוי המחלוקת העקרונית בין נשיא בית המשפט העליון משה לנדוי לשופט אהרן ברק בעניין זה. בפסק הדין אומנם נדחתה הטענה לאי-סבירות, אך בחוות דעתו ניסח ברק את גישתו העקרונית, שאותה הוא ביטא כבר קודם לכן בבג"ץ בעניין מרכז הקבלנים, ולפיה טענת אי-הסבירות עומדת כעילת פסלות גם כשלעצמה. חברת "שירותי פרסומת בשידור – רג'י בע"מ" (להלן: שפ"ב) קיבלה מרשות השידור זיכיון בלעדי לפרסומת המשודרת ב"קול ישראל", ועסקה בכך מאז שנת 1961. על פי ההסכם בין צדדים אלה הזיכיון מתחדש אוטומטית בתום תקופתו, לתקופה נוספת של עשר שנים, אלא אם בוטל על־ידי אחד הצדדים לפני מועד חידושו. באוקטובר 1979 דרשה חברת "דפי זהב" מרשות השידור להפעיל את זכותה לבטל את הזיכיון בתום תקופתו ולקיים מכרז לקביעת מקבל לזיכיון. רשות השידור התבססה על חוות דעת מקצועית שקיבלה מפרופ' עזרא סדן ועל ניסיונה הארוך והטוב עם שפ"ב, וסירבה לבטל את הזיכיון לשפ"ב, ועל כך באה העתירה של "דפי זהב". "דפי זהב" הציגה שלוש טענות לפסילת החלטתה של רשות השידור: (א) הרשות חייבת בהתאם לכללי הנוהל הפנימי שלה לפרסם מכרז למסירת הזיכיון הנידון. (ב) גם אלמלא אותו נוהל, חובה על הרשות לתת לעותרת הזדמנות שווה להתחרות על קבלת הזיכיון, אם בדרך פרסום מכרז ואם בדרך מתן אפשרות אחרת לעותרת להגיש לרשות הצעה משלה על התנאים, שבהם היא מוכנה להפעיל את הזיכיון. (ג) החלטת הרשות פסולה, מפני שהתקבלה בגלל נימוק פסול, שהוא החשש שאם ההסכם עם שפ"ב לא יוארך, תהיה הרשות נטולת סמכות על-פי דין להמשיך בשידורי פרסומת ברדיו. אלמלא חשש זה לא היה לרשות שום טעם סביר, שלא להשתמש בזכותה להביא את ההסכם עם שפ"ב לידי גמר, כדי להבטיח לעצמה חופש פעולה להתקשר להבא שוב עם שפ"ב או עם העותרת או להסדיר את שידורי הפרסומת בדרך אחרת. העתירה נדחתה על ידי שלושת השופטים שישבו בדין, משה לנדוי, מרים בן-פורת ואהרן ברק, כל שופט ונימוקיו. הנשיא לנדוי דחה את שלוש טענותיה של "דפי זהב", ונימוקיו לדחיית כל טענה הם: (א) הנוהל הפנימי של רשות השידור נועד למכרזים בנושאים פשוטים, ולא לנושא מורכב כמו זה שבו עוסקת העתירה. יתרה מזו, גם אם נקבל שהנוהל חל גם על נושא העתירה, כבר נפסק שרשות מינהלית, שקבעה לעצמה הוראות פנימיות, רשאית לסטות מהוראות אלה, כאשר קיימת סיבה עניינית מספקת לכך, ורשות השידור אכן הראתה סיבה מספקת שלא לנהוג על-פי הנוהל, בהתבססה על חוות הדעת של פרופ' סדן. (ב) אין להניח שקיימת חזקה של חובת מכרז. יש להשאיר למינהל הציבורי מרחב פעולה, כדי שיוכל לפעול בהחלטותיו המינהליות לפי מיטב שיקול-דעתו, וגם החלטותיו בדבר התקשרויות חוזיות אינן יוצאת מכלל זה; שאם לא כן עלולים יעילות המינהל הציבורי וכשרו לפעול ללא השהיות להיפגע מרוב הגבלות משפטיות. (ג) אכן יותר סביר היה שלא להקפיא את המצב הקיים לעוד עשר שנים, כי אם לבחור בפתרון ביניים של הארכת ההסכם עם שפ"ב לתקופה קצרה יותר. אבל חוסר סבירות במובן זה של החלטת הוועד המנהל אין די בו כדי להצדיק סתירת החלטה מינהלית, שנתקבלה בתום לב מטעמים כלכליים ענייניים. "אין די בכך, שמבחינה אובייקטיבית, כפי שהדברים נראים בעינינו בשבתנו לדון בעתירה זו, אפשר היה לקבל החלטה סבירה יותר, אלא עלינו לומר גם הפעם, כדרכו של בית-משפט זה, שההחלטה נתקבלה בתחום החייב להיות שמור לשיקול-דעתה של הרשות המינהלית, שמתפקידה לעסוק בזה, ואין בה פגם מאותם פגמים המצדיקים התערבותו של בית-משפט זה." השופט ברק קבע (ונימק בהרחבה) שעקרונית די בעילת הסבירות כדי לפסול החלטה מינהלית, אך ההחלטה של רשות השידור נמצאת במתחם הסבירות ולכן אינה פסולה. הוא החל בהתייחסות כללית וציין כי: מטרת המשפט המינהלי היא, בין השאר, למצוא איזון ראוי בין האינטרס של המינהל הציבורי להגשמת מטרותיו לבין האינטרס של היחיד לשמירת זכויותיו; היו שגרסו, כי שמירה על איזון זה מחייבת, במדינה בה נוהג שלטון החוק ולא שלטון האדם, שלילתו הגמורה של שיקול הדעת המינהלי, וקביעת הסדרים מינהליים בדבר חקיקה ראשית בלבד. הדעה המקובלת כיום היא, כי מדינת הסעד המודרנית אינה יכולה לפעול בלי מתן שיקול־דעת לרשות המבצעת, והאיזון הראוי בין צורכי הפרט לבין צורכי הכלל עשוי להיעשות באופן הטוב ביותר דווקא על־ידי שימוש בשיקול הדעת המינהלי, המתחשב בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ... כדי ששיקול הדעת המינהלי ימלא את תפקידו המרכזי במינהל המודרני, עליו להיות מופעל בתום־לב, שלא בשרירות ומתוך שקילת השיקולים הרלוונטיים בלבד. אך בנוסף לכך, על שיקול הדעת להיות סביר. באמצעות עיקרון זה מובטחת מחד גיסא מציאת איזון ראוי בין צורכי היחיד לבין צורכי הכלל, וניתן מאידך גיסא בידי הרשות השיפוטית אמצעי ביקורת על פעולות הרשות המינהלית. שכן זאת יש לזכור — שיקול־דעת ללא פיקוח וביקורת עשוי להוביל לשרירות מינהלית. בהתייחסו לעתירה כתב ברק: אילו הייתי חבר הוועד המנהל של רשות השידור, ייתכן שהייתי מצביע בעד מתן אפשרות לעותרת להציע את הצעותיה. הייתי אולי מנסה לשכנע את שאר חברי הוועד המנהל, כי בכך לא ייגרם נזק לרשות השידור, וכי אף עשויה לצמוח מכך תועלת, שכן ייתכן שהעותרת תציג הצעה טובה מזו הכלולה בחוזה עם שפ״ב. אך כפי שניסיתי להראות, לא זו השאלה אשר עליי להציג לעצמי. השאלה אינה מה אני הייתי עושה כחבר בוועד המנהל של רשות השידור. השאלה היא, אם רשות מינהלית סבירה, במקומה של רשות השידור, עשויה להגיע להחלטה שלא להזמין הצעות מהעותרת. בהעמידי שאלה זו לנגד עיניי, נראה לי, כי אין אני יכול לומר, כי החלטתה של רשות השידור היא בלתי סבירה. ייתכן שהרשות טעתה, אך טעותה היא סבירה. רשות השידור עיינה בחוות־דעתו של פרופסור סדן, אשר ציין, כי לא רק שחברת שפ״ב השיגה רמת ביצוע המנצלת את הפוטנציאל של הפרסומת ברדיו, אלא אף הצביע על כך, כי בתנאים הקיימים יש יתרון גדול לחברה מנוסה. אין לשכוח, כי כעשרה אחוזים מכלל תקציב רשות השידור בא לה משירותי הפרסומת, וסביר הוא, כי הרצון לשמור על הקיים והבטוח עדיף בעיני רשות השידור על פני כל שינוי הטומן בחובו, מטבע הדברים, חוסר ביטחון וכניסה למצב של אי־ודאות. השופטת בן-פורת הצטרפה לדעתו של השופט ברק לפיה יכול חוסר סבירות להוות נימוק בלבדי המצדיק את התערבותו של בית המשפט, אך שהחלטתה של רשות השידור במקרה הספציפי איננה בלתי סבירה במידה המצדיקה את התערבות בית המשפט, אם כי ייתכנו בגבול הסבירות גם דעות אחרות. אף שלמעשה כל שלושת השופטים דחו את העתירה של "דפי זהב", נימוקיהם היו שונים, בפרט בעניין משקלה של עילת הסבירות כנימוק לפסילת החלטה מינהלית. בדבריו הציג השופט ברק ארבעה כללים לשימוש בעילת הסבירות: א. חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול-דעת מינהלי – עילת הסבירות תשמש גם ללא הצטרפות לעילות המסורתיות של שקילת שיקולים זרים, אפליה וכדומה. ברק הביא שלל פסקי דין של בג"ץ, החל משנת 1954, שציינו את עילת הסבירות כנימוק לפסילת החלטה מינהלית, והביא דוגמאות לכך גם ממדינות שבהן נוהגת שיטת המשפט המקובל בתחומי המשפט המינהלי. בין השאר ציטט את השופט מאיר שמגר שאמר: "למרות העובדה שאי-הסבירות מוצאת ביטויה, בעיקרה, בתופעות אשר להן גם קיום עצמאי כמדדים על-פיהם נבחנים שיקולים של רשות סטטוטורית, יכולה אי-הסבירות גם להתגלות כאשר היא בגפה". ב. חוסר הסבירות נמדד באמות מידה אובייקטיביות – בית המשפט לא יבחן מה סביר ונכון בעיניו אלא מהו המעשה הסביר מבחינה אובייקטיבית; איזו פעולה יכולה להיעשות בידי "עובד הציבור הסביר". ג. חוסר סבירות, הפוסל שיקול דעת מינהלי, הוא חוסר סבירות מהותי או קיצוני. ד. עקרון הסבירות מביא לפסילתו של שיקול דעת מינהלי שאינו נותן משקל ראוי לאינטרסים השונים שעל הרשות המינהלית להתחשב בהם בהחלטתה. כנגד טענתו של ברק כי השימוש בעילת הסבירות כעילה נפרדת מקובל במשפט הישראלי, התייצב הנשיא לנדוי בחוות דעתו. לדבריו, הניסוח שנתן ברק בבג"ץ בעניין מרכז הקבלנים, לאופן הבדיקה של בית המשפט את סבירות פעולות הרשות ”מחייב את בית המשפט לעשות את מלאכתו של עובד הציבור מחדש, כדי לבדוק אם הלה נתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל. תפקיד זה לא קיבל בית-משפט זה על עצמו מעולם עד כה.” ביחס להסתמכותו של ברק על מקרי פסילה של פעולה "מופרכת מעיקרה ובשל כך בלתי-סבירה לחלוטין", טען לנדוי כי פעולה כזו ש"אף פקיד סביר לא היה יכול לעשותה", נחשבת לפעולה 'שרירותית', וזוהי העילה לפסילתה. משכך, גרס לנדוי, אין סיבה להעניק לטענת האי־סבירות מקום של עילה עצמאית, שכן חוסר סבירות כשלעצמו, כל עוד אינו נחשב לשרירותיות, אינו מספיק לשם פסילת פעולה מינהלית. לעומת ניסיונו של ברק לנסח כלל רחב באשר לשימוש בעילת הסבירות ציין לנדוי כי גם לי נראה, שמוטב, כי נלך גם להבא בסוגיה רגישה זו מן הפרט אל הפרט, ללא הכללות חדשות העלולות אך לעורר תקוות שווא בלב האזרח, שלא בא על סיפוקו בהחלטה מינהלית, והוא או יועצו המשפטי יטעה ויחשוב שבית-משפט זה יביא אותו על תיקונו אחרי בדיקה חוזרת של סבירות ההחלטה. נוסף על כך, לנדוי כתב כי הניסוח שבחר ברק בפסק הדין בעניין דפי זהב, זה המכיר ב"מתחם הסבירות", מפיג את החשש להבנה שגויה של עילת הסבירות, כביכול כל מה שנראה לשופט כטעות בשיקול דעתו של הפקיד יכול להביא לפסילת ההחלטה. "אחרי העיון בחוות דעתו יורשה לי לחזור על דברי S. A. de Smith, supra, כי בנושא זה 'הכל תלוי במה שמתכוונים לבטא במלה סבירות׳. לאור הסבריו של חברי נראה לי שלמעשה עמדותינו אינן כה מנוגדות, ושהמחלוקת מתמצית במדה רבה בעניין שבמינוח: אם אמנם לא בסבירות ההחלטה המדובר אלא בסבירות הרשות המינהלית המחליטה, ואם אמנם קיים 'מתחם של סבירות', ואם מדת הסבירות בהקשר זה אינה כמדת הסבירות הידועה לנו מדיני נזיקין, כי אז פג החשש שמא יובנו הדברים שלא כהלכה, כאילו החלטה מינהלית תבוטל כל אימת שהשופט הפוסק ימצא בה פגם של חוסר סבירות כמשמעות המונח הזה בלשון בני אדם". כל השופטים שישבו בדין בעניין דפי־זהב הסכימו, שהן במישור המשפט הרצוי והן במישור המשפט המצוי כפופה פעולת המינהל, בעניין אינדיבידואלי כבעניין כללי, לדרישת הסבירות. בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, לה(1) 421, ניתן ב-10 בנובמבר 1980 מיכל שקד, ‏הערות על ביקורת הסבירות במשפט המינהלי, משפטים ‏יב, תשמ"ב איל זמיר, ‏עילת אי־הסבירות במשפט המנהלי, משפטים ‏יב, תשמ"ב מרגית כהן, עילת אי־הסבירות במשפט המינהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות, בתוך: ספר אור - קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור (2013), עמ' 796–797 בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, לה(1) 421 (1980) בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל, ואח' נ' ממשלת ישראל, לד(3) 729 (1980) בג"ץ 143-64 סלמון אדטו נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ ניתן ב-30 ביולי 1964 בג"ץ דפי זהב, עמ' 437 בג"ץ 156-75 פאוזי דקה נ' שר התחבורה, ניתן ב-27 בינואר 1976 בג"ץ דפי זהב, עמ' 432 בג"ץ דפי זהב, עמ' 432–433 איל זמיר, ‏עילת אי־הסבירות במשפט המנהלי, משפטים ‏יב, תשמ"ב