עוולת התרמית

עוולת התרמית היא עוולה נזיקית פרטיקולרית (ייחודית) בפקודת הנזיקין, המגנה על מי שהסתמך על מצג שווא זדוני – הצהרה כוזבת על עובדה בכל צורת התבטאות שהיא (בכתב, בהתנהגות או בעל-פה), שנעשתה מתוך ידיעה על אי אמיתותה או חוסר אכפתיות נוכח חשד בכך, ומתוך כוונה שמקבל המצג יפעל על פיו. אם למקבל המצג ייגרם נזק ממוני עקב הסתמכותו על מצג השווא, הוא יוכל לתבוע מהמציג פיצויים לפי עוולת התרמית. במקרים מסוימים ההתנהגות המהווה תרמית יכולה לגרור אף אחריות פלילית. מטרתם המרכזית של דיני הנזיקין היא השבת ניזוקים (בהקשרים שונים) למצבם המקורי – קרי, למצבם בטרם נגרם להם נזקם. הגשמת מטרה זו בהקשר של מצגי שווא, נעשתה באופן כמעט בלעדי באמצעות עוולת התרמית, זאת עד להתפתחות עוולת הרשלנות שהוסיפה הגנה מפני מצגי שווא רשלניים. פקודת הנזיקין ובתוכה עוולת התרמית יובאה לארץ ישראל ונכנסה לתוקף ב-1947, על ידי צו הנציב העליון. במקור, שימשה העוולה באנגליה כדי לספק פיצוי כספי לנפגעים מהסתמכות על מצגי-שווא שקריים, שימוש שחרג מתפקידם הקלאסי של דיני הנזיקין (פיצויים על נזקי גוף). זאת במטרה לפצות על חולשת דיני החוזים בהסדרת יחסי המשא ומתן, הנותנים בכורה ודרור לרעיון חופש החוזה – לעיתים על חשבון הגינות ותום לב. בחלוף העתים הורחבה תחולתה של עוולת התרמית באנגליה אל מעבר ליחסי היריבות החוזיים הבסיסיים, כך שניתן באמצעות עוולה זו לקבל פיצויים על נזקים שנגרמו עקב הסתמכות על התנהגות אסורה באופן כללי. הפסול בהתנהגות, שבגינה מחויב הנתבע בנזיקין, נקבע על ידי דיני היושר האנגליים. עוולת התרמית האנגלית מורכבת מהיסודות הבאים: המידע שנמסר עונה להגדרה של "מצג" מבחינה משפטית. הנתבע הוא מי שהציג את המצג. התובע הוא מי שהמצג היה מכוון כלפיו. שקריות המצג. הסתמכות הניזוק – משתי בחינות: משפטית – יש להראות ש"האדם הסביר" במקומו של הניזוק היה מסתמך על המצג. עובדתית - הניזוק אכן הסתמך על המצג. יסוד נפשי של כוונה – המציג פעל מתוך כוונה לגרום לניזוק לפעול על פי המצג. נזק (בכלל זה, נזק ממוני או לא ממוני – כולל נזקי גוף ונפש). בישראל, עם כניסתה לתוקף של פקודת הנזיקין ב-1947, ועוולת התרמית בתוכה, שימשה העוולה גם בארץ כמכשיר לפיקוח על משא ומתן. שימוש זה לא הופחת גם כאשר נכנס לתוקפו חוק החוזים ב-1977 ועמו סעיף 12 המעגן את החובה לנהוג בתום לב במהלך המשא ומתן לכריתת החוזה, ומקנה פיצויים בגין הפרתו. יש אף הסבורים כי חקיקתו של סעיף 12 רק הגבירה את השימוש בדיני הנזיקין בהקשר זה. בדומה לתהליך שהתרחש באנגליה, משמשת העוולה כיום בישראל גם כאמצעי לפיצוי נפגעים מהסתמכות על מצגי שווא שהוצגו אף מחוץ למסגרת היריבות החוזית. תחולתה היא על יחסים בין פרטים, בעיקר במישור הצרכני. יסודות העוולה הישראליים דומים למקביליהם האנגליים למעט כמה הבדלים חשובים, אשר על טיבם והשפעתם נידון בהמשך. במשפט העברי בתרמית העושה נזק עוברים על איסור לפני עיוור לא תיתן מכשול, אך זהו איסור מהתורה שאינו מקנה חיוב תשלומים מצד עצמו. על מנת שהמזיק יהיה חייב בתשלומים על התרמית להיות בצורה של גרמי ולא גרמא, ויש לכך שני תנאים: המייעץ רע חייב בנזק רק אם היה ברור שיפעל השואל על פי דיבורו (מפני שסומך עליו או שחייב לפעול על פיו) וכן שהמייעץ ידע שהוא מוסר לו מידע כוזב או שהיה צריך לדקדק בדבריו. זהו הסעיף בו קבועה עוולת התרמית בזו הלשון: תרמית היא הֶצֵג כוזב של עובדה בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות-ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק-ממון. — פקודת הנזיקין, סעיף 56 את יסודות העוולה נדרש התובע הטוען לנזק להוכיח: מצג שווא – הצהרה כוזבת היכולה להשפיע מהותית על פעולת מקבל המצג. נכונותו ה"מהותית" של המצג (נכונות מילולית לא תהווה מסווה אם כוונתו האמיתית של המציג שונה) תבחן בפרק הזמן שחל מעת מתן המצג ועד שמקבל המצג פועל על פיו. אי אמונה במצג – על התובע להוכיח שהמזיק ידע כי המצג כוזב, לא האמין באמיתותו או היה אדיש לכך. "עצימת עיניים" כנגד העובדות – כלומר מצב בו המזיק חשד באי נכונותו של המצג אך לא בירר – נכללת בגדר היעדר אמונה בנכונות. מצב דעתו של המציג נבחן במועד הצגת המצג וההוכחה מתבצעת בעזרת נסיבות חיצוניות המעידות על קיום כוונת מרמה או על אמונה בלתי סבירה של המציג במצג. יסוד נפשי – כוונה להטעות את התובע ולגרום לו לפעול על-פי המצג. המציג התכוון שהתובע יפעל לפי המצג. כוונת ההטעיה מגלמת את דרישת היריבות – נדרש שהתובע הוא מי שהנתבע התכוון להטעותו, כלומר, צד שלישי שניזוק לא יכול לתבוע בגין העוולה. על התובע להביא ראיות לקיום כוונה. הסתמכות התובע – פעולת התובע בהסתמך על המצג מהווה את היסוד העובדתי ויוצרת קשר סיבתי בין המצג לנזק. אם מדובר במצג שנחשב כמהותי בנסיבות המקרה (כלומר שסביר שיכול להשפיע על פעולת מקבל המצג) קיימת חזקה שאכן התובע הסתמך על המצג. הנתבע יכול לסתור את החזקה אם יוכיח שהתובע לא פעל על סמך המצג כיוון שהיה אדיש לו או שלא הבין אותו כראוי. יש לבחון האם הנתבע נטל אחריות לדבריו או שסייג את המצג ודרש מהתובע לברר בעצמו. נזק ממון – העוולה דורשת נזק ממוני כתנאי להתהוותה, כיוון ששימושה העיקרי הוא בהגנה על אינטרסים כלכליים מסחריים. נזק ממוני משמעו נזק רכושי שניתן לאומדו בכסף. בצד הנזק הממוני אין מניעה לצרף תביעה בגין נזק נפשי, אך לא ניתן לתבוע בגין נזק מהסוג האחרון בלבד. כך, כאשר נדון מקרה בו התחייבה מוכרת למכור דירה ללא זכויות קניין בה, דחה בית-המשפט תביעת פיצויים של הקונים בעוולת תרמית, בטענה שלא הוכח נזק ממון. זאת, על-אף שהוכיחו הקונים שנגרם להם סבל ועגמת נפש. ניתן לזהות שלושה הבדלים מרכזיים בין גרסת עוולת התרמית הישראלית לגרסה האנגלית: צורת המצג – הדרישה האנגלית לכך שהמצג "ילבש" צורה משפטית מוגדרת, רוככה מאוד על ידי המחוקק הישראלי בקבלו כמצג לצורך תרמית מסמך בכתב, התנהגות, דיבור או כל צורת התבטאות אחרת. אין בישראל דרישה שהמצג יענה להגדרה משפטית כלשהי. כך, הוכרה בפסיקה חתימה על חוזה כעונה להגדרה של מצג. הסתמכות הניזוק – בגרסה הישראלית של העוולה, כמו במקבילתה האנגלית, על התובע להוכיח כי הנזק שבנדון נגרם עקב הסתמכות על מצג השווא. בכך מתמלאת הדרישה לקשר-סיבתי עובדתי. אולם, בעוד הדין האנגלי דורש שהתובע יוכיח שהסתמכותו היא סבירה כיסוד פוזיטיבי ברור, מקבלת שאלה זו מקום פחות מרכזי בדין הישראלי כך שלעיתים תוביל אי-סבירות ההסתמכות של התובע לכדי התקיימות אשם תורם מצדו בלבד, אך לא תשמיט את הבסיס מתחת לעצם התביעה לחלוטין. נזק – המשפט האנגלי, בניגוד למשפט הישראלי, מאפשר לנתבעים להגיש תביעה המושתתת על נזק לא ממוני – נזקי גוף ונפש – יחד או בנפרד מנזק ממוני. המחוקק הישראלי צמצם את תחולת עוולת התרמית בדרישתו להוכחת נזק ממון כתנאי לחבות בפיצויים. בסעיף זה מעוגן סייג לתובענה על תרמית מסוימת, זו לשונו: אין להגיש תובענה על היצג כאמור בסעיף 56, שנעשתה בנוגע לאָפיו של אדם, להתנהגותו, לאשראי שלו, לכשרו, למלאכתו או לעיסוקו, כדי להשיג בשבילו אשראי, כסף או טובין, אלא אם היה ההיצג בכתב חתום בידי הנתבע עצמו — פקודת הנזיקין, סעיף 57 ההסדר בסעיף מכיר בתוצאות אחרות מלבד נזק ממון, אך מגביל ומסייג אותן בדרישה שהמצג יהיה בכתב, וחתום על ידי המציג. מקורה של דרישה זו הוא ככל הנראה במשפט האנגלי, אולם בספרות ובפסיקה ישנה ביקורת רבה על אימוצה שלא לצורך בדין הישראלי, ומועלות דרכים לעקוף אותה ולייתר את הסעיף – כגון על ידי עקרון תום הלב ועוולת הרשלנות. נטל ההוכחה: הפסיקה הרחיבה את הנטל מעבר למאזן הרגיל הנהוג במשפט אזרחי (הטיית מאזן ההסתברויות), כך שהתובע נדרש להוכיח את קיום יסודות העוולה בצורה ודאית יותר. הרציונל להחמרה בדרישת ההוכחה מקורו בתוצאות הטלת אחריות בגין עוולת התרמית – האשם המוסרי שדבק בנתבעים והאפשרות להטלת אחריות פלילית. מחדל – אי גילוי: ככלל בנזיקין אין אחריות בשל אי גילוי של עובדות (חריג אפשרי – אי גילוי רשלני יכול להצמיח אחריות במקרים מסוימים). כלל זה מקבל משנה תוקף בעוולת התרמית הדורשת מצג לשם התהוותה. אולם ישנם חריגים, בהם עלולה ההתנהגות להיחשב כתרמית במובנה הנזיקי: מצבים המצויים בתווך בין מצג פוזיטיבי לאי-גילוי. אמירת חצי אמת דינה כדין שקר. כאשר מתקיימים יחסי אמון בין הצדדים (uberrimae fidei), ייתכן כי אי-גילוי יספיק לשם הטלת אחריות, אולם השאלה טרם הובהרה לחלוטין. מקרים לגביהם קיימת קביעה בחוק שאי גילוי מהווה עוולה. הגנה על המזיק בגין הסתכנות מרצון: הסתכנות מרצון משמעה בהקשר הזה כי הצד הניזוק הסכים לא להחיל נורמות משפטיות על היחסים עם הצד שגרם לו לבסוף נזק (הכוונה לשלב של התחייבויות טרום חוזיות שכן אם נכרת חוזה לא ניתן להחליט לא להחיל נורמות מסוימות). אם הנתבע מוכיח כי הסכמת הצד הנפגע הייתה חופשית ולא לוותה בלחצים מצדו, לא תוטל עליו אחריות בנזיקין – גם לא בגין עוולת התרמית. ריבוי מעוולים ואחריות שילוחית: אחריות בגין מצג שווא מכוח עוולת התרמית יכולה להיות מוטלת על מספר אנשים בהתקיים הוראת חוק אשר קובעת זאת או במקרה שפעלו יחד ביצירת העוולה. לעניין שליחות – בית המשפט העליון לא ראה מניעה מלהטיל על פלוני ששלח את אלמוני לנהל עבורו משא-ומתן אחריות אישית חוזית בגין ניהול המשא-ומתן שלא בתום-לב, זאת אף עם פלוני היה נעדר כוונת מרמה. עדה בר-שירה, בספרה "התרמית" סבורה כי ניתן להוסיף על אחריות חוזית אישית זו, אף אחריות אישית בנזיקין. כך, לדעתה, ניתן להטיל חבות נזיקית על השולח ששלח את אלמוני על מנת שיציג בשמו מצג כוזב מכוח עוולת התרמית, גם אם השלוח פעל בתום לב. סעדים: תביעה בגין עוולת התרמית מקנה פיצויים אשר באופן עקרוני נועדו להגן על אינטרס ההסתמכות של הניזוק. המשמעות היא להשיב הניזוק למצב בו היה לולא נעשה מצג השווא, כלומר אלמלא נגרמה העוולה. ככלל, הגנה על ההסתמכות היא המטרה של דיני הנזיקין ולכך מותאם הסעד הזה, אולם כפי שיורחב בהמשך, בעוולת התרמית יכולה לקום הצדקה לסטות ממנו. סעד הפיצויים יכול להצטרף לסעד של ביטול החוזה אם מתקיימת עילת ביטול (הטעייה – סעיף 15 לחוק החוזים), אך אינו מותנה בו – ניתן לקבלו גם אם החוזה לא בטל, זאת לדוגמה אם ההתנהגות הזדונית נגרמה ממעשי פלוני שאינו צד לחוזה ואינו פועל מטעמו של צד כזה. התיישנות: הכלל הרגיל של התיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות תחל ביום בו נולדה עילת התובענה. אולם על עוולת התרמית חל דין אחר המייחד אותה מהעוולות האחרות, וקובע כי תקופת ההתיישנות תתחיל ביום שבו לתובע קמה ידיעה ממשית וסובייקטיבית אודות התרמית. כלל זה מופיע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות ותקף לכל עילות התרמית וההונאה. הסדר ייחודי זה, בניגוד להסדר הקבוע בסעיף 8 לאותו חוק, אינו דורש זהירות סבירה בגילוי העובדות המצמיחות את עילת התביעה ובכך מקנה הגנה רחבה יותר לתובע. הסיבה לדין המיוחד נעוצה בחשוב שברציונלים של דיני ההתיישנות – רצון לפטור אנשים מחשש בלתי פוסק בגין תביעות פוטנציאליות. רציונל זה לא תקף באותה מידה לעילות התרמית וההונאה אשר נגועות בפסול מוסרי – המחוקק לא רואה צורך להגן על נתבעים שתרמיתם נתגלתה רק מספר שנים לאחר המעשה, ולפיכך תוענק להם חסינות מתביעה רק אם נסתיימה תקופת ההתיישנות שהחלה ביום גילוי התרמית. פיצויים: ככלל, דיני הנזיקין מיועדים להשיב את הניזוק למצב בו היה אלמלא העוולה, ולכן בתביעות נזיקיות ניתנים, על פי רוב, פיצויי הסתמכות אשר משרתים מטרה זו. בעוולת התרמית חלה גישה זו באופן עקרוני, אך יש לה סייגים – ראשית, קיימת אפשרות להטלת פיצויים עונשיים לפי מידת האשמה, מכיוון שמדובר בהתנהגות מכוונת שיש בה פסול. נוסף על כך, דוגמאות בפסיקה מעידות על אפשרות לקבלת פיצויי קיום (המיועדים להעמיד את הניזוק במצב בו היה לו קווים מה שהובטח לו) בגין הפרת הבטחה, אך קריטריון מוגדר לקביעת הפיצויים טרם נקבע. סעד הפיצויים הוא עצמאי – עשוי להצטרף לסעד של ביטול החוזה, אך אינו מותנה בו. טענות הגנה שלא יחולו בתרמית: תניות פטור: גם אם צד פטר את עצמו מאחריות לגבי תכונה של נשוא העסקה השונה מהמצג שיצר (כגון פגם) לא יהיה פטור אם יוכח כי ידע על תכונה זו. במקרה כזה עצם הכנסת תניית הפטור לחוזה יכולה להוות חלק ממעשה התרמית. אשם תורם: באופן עקרוני, כאשר פלוני גורם נזק לאלמוני, אך גם אלמוני הניזוק תרם בהתנהגותו להתממשות הנזק, תחולק ביניהם האחריות לפי מידת האשמה. אולם בהתנהגות המקיימת את דרישות עוולת התרמית מדובר בהתנהגות מכוונת, וביהמ"ש נוטה לדחות טענת הגנה זו של הנתבע. הבעת דעה, הבטחה והערות אקראיות: באופן עקרוני מגנים דיני הנזיקין מפני מצגי שווא שגורמים לנזק. לכאורה דרישת המצג היא נוקשה, אך היא פורשה באופן רחב כך שכוללת יותר מהצהרה על עובדה. כלומר, גם הבעת דעה או הבטחה, הנעשות מתוך כוונת מרמה, יכולות לשמש בסיס לתביעה בגין תרמית. עם זאת, נקבע בפסיקה כי אלמוני לא יחויב בגין נזק שנגרם כתוצאה מהסתמכות על אמרה אקראית וסתמית שלו, ופלוני לא יהא אחראי לנזק שנגרם עקב הסתמכות על עצה שנתן בנסיבות של שיחה חברתית – כאשר לא סביר להניח שהניזוק יכול וצריך היה להסתמך עליהן. כמוזכר לעיל, עוולת התרמית בשימושה המודרני מהווה הסדר עצמאי מדיני החוזים. איסור התרמית חל על מגוון מצגי השווא המהווים התנהגות אסורה והגורמים נזק כלכלי, מהם הקשרים בהם השימוש נראה טבעי ומובהק יותר, ומהם הקשרים בהם השימוש פחות מובן מאליו. על חלק מהמקרים בהם יכולה לשמש עוולת התרמית, חלים לצדה גם דברי חקיקה שונים האוסרים גם הם על תרמית, ונבדלים מההסדר הנזיקי המדובר במצבים בהם חלה עוולת התרמית באופן מובהק וללא ספק, בהיותם המקרים להם יועדה העוולה במקור – מצגי שווא במהלך משא ומתן בין פרטים אשר מקיימים ביניהם קשר משפטי ישיר הממלא את דרישת היריבות שבעוולה. מתחילת קיומה מהווה עוולת התרמית, יחד עם עוולת הרשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין), אמצעי חשוב בפיקוח ושמירה על כללי משחק הוגנים בהליך המשא ומתן. כאשר מצג נכלל בחוזה – כלומר נעשתה לגביו התחייבות חוזית – לנפגע מהפרת ההתחייבות יעיל יותר לתבוע בעילה חוזית שכן היא מושתתת על אחריות מוחלטת ולא דורשת אשם כלשהו בהתנהגותו של המפר (רשלנות או כוונה). אולם גם למצג טרום חוזי יש תוקף משפטי, וזאת אף אם המציג לא נטל על עצמו התחייבות חוזית לגבי נכונותו. אמנם אז מצג השווא לא נחשב כהפרה של החוזה ולא ניתן לתבוע פיצוי בגין הפרתו מכוח עילה חוזית, אך הוא נתפס כשימוש לרעה בכללי המשחק החוזיים. לפיכך, לתובע שנפגע מהמצג נותרות העילות המטילות אחריות מכוח פגם ברצון – עקרון תום הלב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)), רשלנות ותרמית – מהן הוא יוכל לבחור את הכלל המתאים לו, ובלבד שלא יזכה לפיצוי גדול מהנזק שנגרם. מצג שווא יכול "ללבוש" מגוון רחב של צורות ותכנים – התייחסות שקרית לנשוא העסקה; ניהול משא ומתן ללא כוונת התקשרות; כריתת חוזה ללא כוונה לבצעו או תוך ידיעה שהמזיק/הצד שכנגד אינו יכול לבצעו; הבטחת נישואין כוזבת. הבטחה תחשב כמצג שווא ולפיכך כבסיס לחבות בנזיקין רק אם לוותה בכוונת מרמה. כלומר, כאשר בעת מתן ההבטחה ידע המבטיח שאינו מתכוון לקיימה, יחויב המבטיח בנזיקין, זאת גם אם ההבטחה אינה מחייבת מספיק כדי לשמש יסוד לתביעה חוזית. הבטחות גרידא, כלומר הבטחות שאינן מלוות במצג שווא (בכוונה), מצויות באופן עקרוני בתחום דיני החוזים ולא דיני הנזיקין, אולם יש מי שסבור כי לאור ההתפתחות בדינים הנזיקיים קיימת אפשרות להטלת חבות מכוח עוולת התרמית גם בגין הפרת הבטחה. החובה להימנע ממצג שווא תקפה גם לגבי מי שהוא צד למשא ומתן בלבד ואינו צד לחוזה. במישור הצרכני חלים חוקים נוספים כגון חוק הגנת הצרכן וחוק הבנקאות (שירות ללקוח). חוקים אלו מעגנים הסדר של אחריות מוחלטת ולכן ניתן לתת לניזוק סעד מכוחם כאשר אין כלל אשם. זאת להבדיל מעוולת התרמית, עוולת הרשלנות או הפרת חובת תום הלב מכוחן לא ניתן להטיל אחריות בהיעדר אשם. חוק הגנת הצרכן – סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן אוסר על התנהגות מטעה, אף אם לא גרמה לנזק. ההטעיה לפי הסעיף היא מעין נגזרת של עוולת התרמית, אולם היא איננה מהווה תרמית כהגדרתה בפקודת הנזיקין שכן היא אינה דורשת יסוד נפשי מסוים, בשונה מעוולת התרמית שדורשת יסוד נפשי של כוונה. חוק הגנת הצרכן הרחיב את היקף החבות בנזיקין ביחס לעסקאות צרכניות המוגדרות בחוק עצמו, ואפשר שביחס לכל העסקאות בעלות האופי הצרכני – גם כאלו שאינן מנויות בחוק. בכך תרם החוק ליצירת גישה מחמירה בנוגע לעסקאות כאלו כגון הנטייה להחיל בהם חובת גילוי מוגברת. החוק מאפשר מגוון סעדים כגון ביטול, פיצויים וסנקציות אחרות, אך על-פי הוראת סעיף 31(א) לחוק, מעשה או מחדל שאסורים לפי סעיף 2(א) דינם כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין. כלומר, החוק אינו מחליף את הפקודה אלא מפנה אל הוראותיה לשם תביעת פיצויים באופן בלתי מסויג. עם זאת, יש לבדוק בזהירות יתרה האם כל הדוקטרינות הפנימיות של פקודת הנזיקין מתיישבות עם העוולה החיצונית מכוח חוק הגנת הצרכן. חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 אוסר על תרמית במהלך הפעילות בשוק ההון ומטיל אחריות פלילית על המרמה בשני מופעים: האיסור לבצע תרמית בניירות ערך, המהווה גם עבירה פלילית, מצוי בסעיף 54 וכולל שתי חלופות: הנעה/ניסיון הנעת אדם לביצוע עסקה בניירות ערך באמצעות מצג שווא או אי גילוי. השפעה בדרכי תרמית על שער המניות. איסור זה מהווה נדבך חשוב בהגנה על יעילות שוק ההון כיוון שהוא מצמצם פעולות הפוגעות בשיקוף נכון של שווי חברות במחירי ניירות הערך, ומבטיח הגינות ושוויון בין המשקיעים בשוק. סעיף זה כולל עבירה פלילית שמטילה אחריות פלילית בלבד ואינה מעניקה סעד אזרחי, ולפיכך ניזוק מתרמית בניירות ערך אשר מעוניין בפיצוי יכול להיעזר בשלוש הוראות חוק – עילת ההטעיה (סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי)), עוולת הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין) ועוולת התרמית – אולם ספק אם הן מהוות הסדר מתאים ומספק. הבעייתיות נובעת מהקושי ליישם כל אחת מההוראות הללו על תרמית בניירות ערך אשר ייחודית לפעילות המסחר בשוק ההון. לפיכך, משקיע שירצה לתבוע פיצוי על פי עוולת התרמית בגין נזק שנגרם לו ממצג שווא זדוני בניירות ערך, עלול להיתקל בקושי להוכיח את יסודות העוולה. ראשית, התרמית בניירות ערך עניינה מסחר ציבורי בשונה מהתרמית הנזיקית שעוסקת ביחסי המסחר הפרטי. כפועל יוצא מכך, הניזוק ממצג השווא בניירות ערך הוא לרוב ציבור בלתי מסוים, ההסתמכות היא שונה וקשר היריבות הרגיל הנדרש בעוולת התרמית אינו מתקיים. שנית, גם אם יתקיימו יסודות עבירת התרמית הפלילית, אין הדבר מבטיח הצלחה בהוכחת עוולת התרמית – עוולת התרמית דורשת יסוד נפשי של כוונה, ואילו החלופה הראשונה בסעיף 54 לחוק ניירות ערך מסתפקת ביסוד נפשי של מחשבה פלילית ואולי אף רשלנות ("היה עליו לדעת"). במובן זה, החלופה השנייה בחוק דומה יותר לעוולת התרמית הנזיקית כיוון שההבחנה שעושה בין השפעה מותרת על שער המניות לכזו שאסורה מתבססת על קיום או היעדר מניע (כוונה) פסול להשפיע על השער, מה שיקל על התובע להוכיח את יסודות העוולה. בנוסף, עוולת התרמית דורשת הוכחת נזק וקשר סיבתי בינו לבין מצג השווא. זאת להבדיל מסעיף 54 אשר עמום בסוגיית הנזק ויש המפרשים אותו כקובע עבירת תרמית התנהגותית, כלומר שאינה דורשת הוכחת נזק כלל. גם דרישת הקשר הסיבתי שבעוולת התרמית עלולה להרתיע מלתבוע סעד אזרחי בתרמית בניירות ערך, שכן במסחר בשוק ההון יקשה להוכיח שדווקא מצג שווא מסוים גרם לנזק כלשהו. האיסור לכלול פרט מטעה בתשקיף מגלם בתוכו איסור לבצע תרמית בכל הנוגע לתשקיף אודות נייר ערך. התשקיף הוא מסמך מפורט הכולל "כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר" המעוניין לרכוש את מניותיה של חברה נסחרת כלשהי, כמשמעותה בחוק החברות. רכישה מתבצעת על פי הצעה לציבור המתרחשת בשני מקרים טיפוסיים: מועד רישומם הראשוני של ניירות הערך בבורסה לניירות ערך – הוא שלב הנפקת המניות, ופנייה בהצעה למכור או לרכוש מניות במהלך שגרת חיי המסחר בבורסה. לאור חשיבות התשקיף, מטיל חוק ניירות-ערך חובות טכניות-פורמלית וחובות מהותיות בעניינו. חובה טכנית מרכזית היא החובה לצרף תשקיף לכל הצעה לציבור. במישור המהותי ישנן שתי חובות מרכזיות – החובה לכלול "כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר" והחובה לא לכלול "כל דבר וחסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר" – שתיהן משלימות זו את זו, וממחישות את עקרון הגילוי הנאות – מהחשובים שבעקרונות עליהן מושתתים דיני ניירות הערך. סעיף 53(א)(2) קובע אחריות פלילית לכל מי שנתן ידו לכך שבתשקיף נכלל או הושמט פרט מהותי באופן שיש בו כדי להשפיע על שיקול דעתו של "המשקיע הסביר". סעיף 31 מוסיף וקובע אחריות אזרחית בגין עבירה זו. הסדר זה קל ונוח יותר לשימוש בהשוואה להסדר הנזיקי של עוולת התרמית מהסיבות הבאות: ראשית, ההסדרים שונים באופן מהותי בכל הנוגע לנטל הוכחת היסוד הנפשי – בעוד בהסדר הנזיקי על התובע להוכיח שכוונתו של המציג הייתה להטעותו, בהסדר המקביל בחוק ניירות ערך נטל ההוכחה הפוך. קרי, כדי להתגונן בפני תביעה, על הנתבע לא רק להוכיח כי האמין בתום-לב שאין פרט מטעה בתשקיף, אלא שהוא "נקט בכל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה". שנית, לעניין הנזק – חוק ניירות-ערך אינו מגדיר את מושג ה"נזק" לצורך ההסדר בו. מוטי ימין ואמיר ווסרמן בספרם "תאגידים וניירות ערך" סבורים כי ניתן להיעזר בפרשנות האמריקאית למושג ה"נזק" כעוגן פרשני, זאת בשל היות המשפט האמריקאי המקור לרוב החקיקה הישראלית הנוגעת לניירות ערך ותאגידים. ראשי הנזק המדוברים כוללים: חיסרון כיס – ירידת ערך המניה בשל חשיפת הפרט המטעה; מניעת רווח – שער נייר ערך שלא מיצה את הפוטנציאל הגלום בו בשל חשיפת הפרט המטעה ואובדן השקעות חלופיות. פיצויים בגין שני סוגי הנזק האחרונים לעיל, הם פיצויי קיום מובהקים. מהמקובץ עולה כי דיני ניירות הערך מגנים באופן ברור על אינטרס הקיום של הנפגע, לעומת ההסדר הנזיקי המכיר בהגנה כזו רק במקרים נדירים. שלישית, שני ההסדרים מאפשרים לנפגע לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם לו עקב התרמית, אולם חוק ניירות-ערך מוסיף על תרופת הפיצויים וקובע את זכותו של הנפגע לבטל את הסכם הרכישה, ולדרוש את השבת כספו. דווקא בכל הנוגע לתקופת ההתיישנות, עדיף הדין הנזיקי על פני רעהו. הראשון תולה את תחילת "מרוץ ההתיישנות" ביום שבו התובע התוודע סובייקטיבית אודות התרמית, בעוד ההסדר בחוק ניירות ערך קובע מועד התיישנות אובייקטיבי – "שנתיים מיום העסקה או שבע שנים מתאריך התשקיף, לפי המוקדם". פרופסור גד טדסקי, במאמרו "פרסומת וחוזה", מחיל את עוולת התרמית על פרסומות על אף שפרסומת אינה מכוונת כלפי אדם מסוים כנדרש בעוולה. לא תישלל מלקוח זכות תביעה בגין עוולת התרמית כאשר הפרסומת מכילה מצג כוזב שהמפרסם או הספק יודעים על אי אמיתותו. די בכך שהנפגע נכלל בציבור אותו הפרסומת מכוונת להטעות. מאחר שעוולת התרמית והדינים הכלליים האחרים (כגון חובת תום הלב) אינם מותאמים למאפייניה הייחודיים של הפרסומת, קרי – פנייה לציבור לא מסוים, ללא קשר ישיר, עם כוונה מהוססת ומקדמית ביותר ליצירת יחסים משפטיים, וכאשר ישנו קושי להוכיח קשר סיבתי בין הנזק לפרסומת, חוק הגנת הצרכן נראה מתאים יותר לחול על פרסומות והשימוש לרעה בהן. אין זה המצב הקלאסי לו יועדה עוולת התרמית, אולם הגישה המסתמנת היא שחוק הגנת הצרכן אינו מייתר את עוולת התרמית והתרופות האחרות. יחסים בין פרטים שנעדרים את הפן המשפטי או העסקי, כגון הבטחות נישואין כוזבות או הפיכת אדם להורה בעל כורחו. הפסיקה קבעה כי אם פלוני מצהיר כלפי אדם שני שהוא עקר או שמשתמש באמצעי מניעה, ובהסתמך על הצהרה זו מקיים השני עמו יחסי אישות ונהפך להורה שלא ברצונו, יכולה ההצהרה להיחשב בגדר עוולת התרמית. יסודות העוולה מתקיימים כאשר המציג מודע, חושד, או מקל ראש נוכח שקריות מצגו, וכן מתכוון שהצד השני יפעל על פי הצהרתו. הדרישה לנזק ממון מתקיימת אם יש חיוב למזונות לילד. יסודותיה, מאפייניה וכלליה של עוולת התרמית הבריטית הם, כפי שפותחו רוב כללי המשפט הבריטיים, פרי יצירת הפסיקה. מובאים להלן ההיבטים המרכזיים של עוולת התרמית כפי שהם משתקפים מפסיקה זו, ומחוק מצגי השווא האנגלי מ-1967. מהיבטים אלה ניתן ללמוד הן על העוולה עצמה, והן על השוני בינה לבין מקבילתה הישראלית. נטל ההוכחה – בתי המשפט האנגליים קבעו כלל גמיש וייחודי לעניין זה, השונה ממאזן ההסתברויות הרגיל הנוהג במשפט האזרחי, כך שהנטל המונח על כתפי הניזוק נעשה כבד יותר ככל שנסיבות התרמית קשות וחמורות יותר. מחדל ואי-גילוי – לעיתים תתגבש העוולה עקב מחדלו של אדם לגלות מידע מתוך כוונה להטעות. חובות גילוי הן חריגות לכלל הקובע כי אי-גילוי גרידא אינו מהווה בסיס לחבות בנזיקין. חובת גילוי תקום כשעסקינן בחוזה המאופיין ב-uberrimae fidei – יחסי אמון מיוחדים (כגון: חוזה בין עוה"ד ללקוחו, חוזה בין חברת ביטוח למבוטחיה), או בנסיבות מסוימות במהלך משא ומתן חוזי שבהן אי אכיפת חובת גילוי על הצדדים לחוזה תביא לפגם בלתי סביר ברצון הצדדים. אשם תורם – הדין האנגלי כלל אינו מאפשר שימוש בהגנת האשם התורם בהקשר של עוולת התרמית. התיישנות – חוק ההתיישנות הבריטי מ-1980 קובע תקופות התיישנות שונות על פי התחום המשפטי הנדון ועפ"י הנסיבות העולות מהמקרה. בנזיקין תקופת ההתיישנות היא 6 שנים. כרגיל, רגע תחילת מניין תקופת ההתיישנות הוא ביום בו קמה עילת התביעה, ללא התחשבות בשאלת ידיעתו הסובייקטיבית של התובע אודות קיום עילת התביעה. המחוקק, בהבינו את נוקשות ההסדר לעיל, ביקש לרכך את עוצמתו בכך שאפשר לבתי המשפט להאריך את תקופת ההתיישנות ולקבל את התביעה, אם מן הצדק לעשות כן לפי שיקול דעתם. אופן חישוב תקופת ההתיישנות ביחס לעוולת התרמית שונה מהאופן בו מחושבת התקופה כרגיל, בכך שלא תחל בטרם התגלו לנפגע פרטי התרמית או בטרם היה עליו במאמץ סביר לגלותם. בכך, נוקשה דרישה זו ממקבילתה הישראלית, שאינה דורשת יסוד של "זהירות סבירה" בגילוי העובדות. הפסיקה האנגלית פירשה את דרישת ידיעת פרטי התרמית כמשתרעת על עצם התרמית בלבד, ללא צורך לדעת מי עומד מאחוריה. נזק – המשפט האנגלי מאפשר לתבוע, בנזיקין בכלל ובעוולת התרמית בפרט, פיצוי בגין נזקים ממוניים כמו בגין נזקים לא-ממוניים – בכלל זה נזקים נפשיים או פיזיים. כלומר, הדרישה הישראלית לקיומו העצמאי של נזק ממוני כתנאי לתביעה בגין נזק לא-ממוני, אינה קיימת בדין האנגלי. יתרה מכך, בנסיבות מיוחדות ניתן לתבוע פיצויים בגין נזק לא ממוני. גם ללא פעולה על סמך המצג, אלא עקב נזק שנגרם מעצם החשיפה למצג בלבד. תניות פטור – נשללת תקפותן של תניות בחוזה/הסכם הסוטות מהדין הנוגע למצגי שווא, הן לעניין עצם האחריות למצגים והן לעניין התרופה המוקנית לצד הנפגע. תניות הפטור יהיו תקפות רק מקום שהן יוגדרו כסבירות על ידי ביהמ"ש בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק. סעדים – הנפגע מעוולת התרמית זכאי לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו עקב העוולה. חישוב הפיצויים בדיני הנזיקין האנגליים מבוסס על הרציונל לפיו יש לשקם את הסתמכותו של הנפגע ולהעמידו במצב בו הוא היה אלמלא הוצג בפניו מצג השווא. כך למשל, אם התרמית הביאה לכריתת חוזה, יעמוד הפיצוי על ההפרש בין התמורה שהועברה על פי החוזה, לבין ערך נשוא החוזה ביום הכריתה. אולם, בתי המשפט באנגליה אימצו גישה גמישה ולפיה ניתן, כיוצא מן הכלל, להעניק פיצויים המשקמים את אינטרס הציפייה של הנפגע מההסכם עם המציג. המדובר במקרים יוצאי דופן שבהם אובדן רווחים צפויים או חלופיים הם הנזקים הברורים והטבעיים כתוצאה מההסתמכות על מצג-השווא. "פיצויי דוגמה", הידועים גם בכינוי "פיצויים עונשיים" אינם ניתנים בגין עוולת התרמית. לעומת זאת, שמורה לבית המשפט האנגלי האפשרות, במקרים בהם התלוו לנזק הכספי עגמת נפש וסבל נפשי קשים, להעניק לנפגע מעוולת התרמית פיצויים מוגברים. בנוסף לתרופת הפיצויים מאפשר הדין האנגלי לנפגע שכרת הסכם על בסיס מצג שווא (ולעניין זה אין נפקא מינה האם המציג עשה זאת בכוונה או בתום-לב), לבחור לקיימו, לבטלו אוטונומית, או לבקש את ביטולו מבית המשפט. לנפגע ממצג שווא באנגליה עומדות 3 מסגרות משפטיות אלטרנטיבות: פנייה לעוולה The Tort of Deceit מהמשפט המקובל – Common Law. דהיינו, התובע במסגרת זו כפוף לכללים המשפטיים כפי שהם נקבעו בפסיקת בתי המשפט במהלך השנים. פנייה לדיני היושר (Equity) האנגליים בעילה של הפרת חובת האמון והיושר בין הצדדים. פנייה לחוק מצגי השווא האנגלי שנחקק ב-1967. חוק זה אמנם מסווג רשמית כ-sui generis (דין ייחודי), אך במהותו הוא חוק נזיקי. חוק זה נחקק על רקע הצורך לעגן באופן ברור ולשפר את זכויותיהם של הנפגעים ממצגי שווא. החוק מחדש בהעניקו גמישות רבה יותר לבית המשפט בפסיקת סעדים לנפגעים ממצג-שווא, ובקביעת סדרי דין נוחים יותר לנפגעים אלה. אלה חידושיו החשובים ביותר: על פי הסדרי החוק, מהרגע בו הוכיח התובע את היסודות העובדתיים של התרמית ("מצג", קשר סיבתי ונזק), מועבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבע להוכיח כי פעל בתום לב. החוק מחדש בכך שהוא מקנה כללים גמישים יותר לבית המשפט בפסיקת סעדים לנפגעים ממצגי-שווא, בקובעו שנפגע ממצג-שווא שכרת חוזה על סמך המצג, יהיה זכאי לפיצויים אף אם ביהמ"ש סבור שלא נתונה לו זכות לבטל את החוזה. החוק מאפשר לנפגע ממצג-שווא לדרוש את ביטול החוזה שנכרת על סמך המצג, בכפוף לשיקול דעתו של ביהמ"ש, אף אם מצג-השווא נעשה בתום-לב. במקרה וביהמ"ש יאות לבקשה זו, ביכולתו, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לפסוק פיצויים לטובתו של המציג. הצעת חוק דיני ממונות משמיטה את סעיפי עוולת התרמית כדין נפרד, וכוללת אותם בגדר עוולת המסגרת בדבר רשלנות. עוולת התרמית עודנה משמשת בתביעות משפטיות, אולם מעמדה מעורער מאוד. כבר לפני שנים רבות הוכרה בפסיקה האפשרות לתבוע בגין עוולת הרשלנות (המטפלת במצג שווא רשלני) כדי "לעקוף" את דרישת הכוונה שמופיעה בעוולה. הצעד הראשון היה הקביעה בפס"ד גורדון, לפיה עוולת התרמית לא כוללת הסדר שלילי, כלומר ניתן להטיל אחריות בגין מצג כוזב שלא מקיים את יסודותיה, כגון יסוד הכוונה, לפי עוולת הרשלנות. לעוולת הרשלנות דרישות משלה (כגון חובת זהירות), והתובע בגינה צריך לעמוד בהן ולא בדרישות עוולת התרמית. לכן ניתן להכיר גם במצג שווא רשלני הנכנס לגדרי סעיף 57, אולם שנעשה בעל פה בניגוד לדרישת הסעיף. לאחר מכן נקבע באופן מתבקש מאליו, שאם אין דרישת כתב מגבילה במצגים רשלניים – על אחת כמה וכמה לא הגיוני לדרוש כתב לשם הטלת אחריות בגין מצגים שנעשו בזדון, ועוולת הרשלנות יכולה לחול גם על מעשים מכוונים. כלומר, ניתן להפעילה גם כאשר מתקיים היסוד הנפשי של עוולת התרמית אשר עולה ברמתו על זה הנדרש בעוולת הרשלנות. כיום הגישה הזו המכירה ב"רשלנות זדונית" היא הגישה המקובלת. תחולה רחבה זו של עוולת הרשלנות מובילה לחפיפה מלאה בין עוולת הרשלנות לעוולת התרמית כך שניתן לסבור שהראשונה מייתרת את האחרונה. סוגיה זו מתקשרת לסוגיה רחבה יותר של השתלטות עוולות מסגרת (רשלנות והפרת חובה חקוקה) על העוולות הפרטיקולאריות המוגבלות והמגבילות יותר. בהיעדר חקיקה מסדירה מפורשת, יש מי שהתנגד למהלך זה שמפעיל ביהמ"ש, בטענה כי לא ניתן לסטות בדרך פסיקתית מההסדרים שקבע המחוקק, וביניהם העוולות הפרטיקולריות, מחשש לאי ודאות. ביקורת זו מאבדת מעוקצה כאשר מדובר על שינוי חקיקתי – כגון השינוי המוצע בחוק הממונות. השוואת השינוי המוצע למצב הקיים נערכת להלן לאור בחינת המקרים בהם משמשת עוולת התרמית כיום בישראל ובמשפט המשווה (המשפט האנגלי). נבחן האם אכן יש לעוולה זכות קיום עצמאי, האם העוולה מציעה הסדרים המייחדים אותה מעוולת הרשלנות או שמא האחרונה אכן יכולה להחליפה ללא אובדן הסדר מהותי. בבחינת היסודות של עוולת התרמית למול אלו של עוולת הרשלנות, ברי כי קיים הבדל ביניהן. ההבדלים מעמיקים לאור הפרשנות המקובלת לעוולת התרמית, המכתיבה את אופן החלת העוולה. עוולת התרמית מציעה מספר הסדרים אשר מועילים יותר לתובע הניזוק, ואחרים אשר מקשים עליו יותר מההסדרים שמציעה עוולת הרשלנות. ספק אם הגישה המחמירה הנהוגה כיום ביחס לעוולת התרמית תיוותר גם ביחס למצגי שווא מכוונים שייכללו בעתיד בעוולת הרשלנות. חסרונותיה של עוולת התרמית מצויים בעיקר ביסודותיה הנוקשים: דרישת היריבות (נדרש שהתובע יהיה מי שהנתבע רצה להטעותו): בהשוואה ל"חובת הזהירות" (דרישת הסף ליחסים שבין המזיק לניזוק כדי לתבוע בגין עוולת הרשלנות) נראית דרישת היריבות נוקשה ומצומצמת מאוד. בעוד תיחום גבולותיה של חובת הזהירות נתון לשיקול דעתו של בית-המשפט תוך שהוא מערב שיקולי מדיניות שיפוטית, לא מאפשרת דרישת היריבות גמישות דומה בהיותה הגדרה ברורה וחדה יותר, ובכך מקשה על התובע באופן יחסי. נטל ההוכחה בתרמית: נטל ההוכחה בתרמית הוא מחמיר יותר מזה הנדרש במשפט האזרחי ובכללו עוולת הרשלנות. עובדה זו עלולה להרתיע ניזוקים מלנסות ולתבוע פיצוי המגיע להם בגין תרמית. דרישת הכתב המעוגנת בסעיף 57: דרישה זו מהווה תמריץ לפנות להוראות חוק אחרות בניסיון להתגבר עליה, ביניהן לעוולת הרשלנות. ככל הנראה, אין מי שתומך בעצם קיום דרישת הכתב בעוולת התרמית – אף במשפט העברי אשר הציע הסדר הדומה מאוד לעוולת התרמית, אין דרישה כזו, וגם מצג שנעשה בעל פה מחייב את המציג, אם ברור שהמוטעה הסתמך עליו. נזק: דרישת עוולת התרמית לנזק ממון ולא אחר מפחיתה מאוד את מידת השימוש בעוולה זו, בעיקר כיוון שקשה מאוד לפרשה בדרך מקלה. עוולת הרשלנות לעומת זאת, דורשת קיום נזק לשם הוכחתה, אולם אין דרישה לנזק ממוני דווקא. אחריות בשל אי גילוי: אחריות כזו קלה הרבה יותר להוכחה במסגרת עוולת הרשלנות מאשר ברעותה, שכן בה לא מופיעה דרישה מפורשת למצג פוזיטיבי. למול החסרונות הללו, יש לעוולת התרמית מספר יתרונות על עוולת הרשלנות, אשר יכולים להפוך אותה להסדר "מבוקש" יותר בקרב ניזוקים מתרמית: התיישנות: התקופה הארוכה יותר בפוטנציאל שמציעה עוולת התרמית, היא אחד הגורמים המרכזיים המייחדים אותה מעוולת הרשלנות. פיצויים עונשיים: פיצויים כאלו היכולים להיות מוטלים בגין עוולת התרמית מגדילים את הפיצוי ומטרתם ל"העניש" את המזיק. ככלל, במשפט האזרחי אין מקום לשיקולי ענישה והפיצוי הניתן הוא לרוב כגודל הנזק. ההצדקה המהותית והמוסרית להתייחסות מחמירה זו מקורה באופי המכוון של מעשי התרמית ולפיכך נשמטת בהתייחסות למעשים רשלניים בלבד. הגנות: תניות פטור ואשם תורם – שני אלו עשויים להוות הגנה מפני אחריות כאשר מדובר בהתנהגות רשלנית, אך התובע לא צריך לחשוש מהם כאשר ניזוק מתרמית. הבטחה והבעת דעה: לעיתים יכולות גם הן לגרום לנזק המצדיק פיצוי. אחריות בגינן תקבע רק אם לוו בכוונת מרמה ולא אם נעשו ברשלנות. בחינת הסדר עוולת התרמית באנגליה שופכת אור נוסף על שאלת ההצדקה של עוולת התרמית כעוולה עצמאית. באנגליה עומדת בפני נפגע מעוולת התרמית אפשרות חסרת סייגים לפנות לאחת משלוש מערכות דינים מקבילות. חקיקתו של חוק מצגי השווא האנגלי בישרה שיפור ניכר במצבם המשפטי של נפגעי מצגי-שווא הן ביחס למצבם ערב חקיקת החוק, והן ביחס למצבם המקביל של הנפגעים הישראליים ממצגי-שווא שהרי חוק מעין זה אינו בנמצא בשיטת המשפט הישראלית. מבט השוואתי מגלה כי מאז ומעולם, הייתה עוולת התרמית בשימוש רב יותר באנגליה מאשר בישראל. פער זה אך טבעי הוא לאור קיומו של החוק באנגליה לעומת היעדרו בישראל, אולם להלן נעמוד על סיבות נוספות לפער זה, הרלוונטיות עוד בטרם נחקק חוק מצגי השווא באנגליה: שוני ביסודות העוולה – ניתן למנות שלושה יתרונות ושני חסרונות בקרב יסודות העוולה האנגלית יחסית ליסודות הישראליים. שניים מהיתרונות סובבים את יסוד הנזק, בעוד השלישי עניינו בנטל ההוכחה: הדין האנגלי אינו מתנה פיצוי בגין נזקים לא ממוניים בקיומם של נזקים ממוניים. בכך, לא מחייב הדין האנגלי את התובע לפנות לדין חלופי כאשר נזקו מתבטא בעוגמת נפש קשה בלבד. שאלת ריחוק הנזק – כרגיל באנגליה על התובע בנזיקין מוטל הנטל להוכיח כי הנזק שגרם לו הוא בצפייתו הסבירה של המזיק. אולם, בעוולות מכוונות, הדין האנגלי מסתפק בעצם קיום הנזק ואינו נזקק לשאלת הצפיות – מתוך הרציונל של הגנה מוגברת על נפגעים בנסיבות חמורות מעין אלה. לא כך הדבר בישראל, כאשר על-אף נטייתם של בתי משפט לייחס צפיות רחבה למי שפעל מתוך זדון, עומדת בעינה הדרישה להוכחת צפיות הנזק. נטל ההוכחה דומה לזה הישראלי בהיותו שונה מהרגיל במשפט האזרחי. אולם, באנגליה השוני בין נטל ההוכחה לעניין העוולה לבין הנטל האזרחי תלוי בחומרת נסיבות המקרה. יוצא שמשום שרוב המקרים לא מעלים נסיבות קיצוניות בחומרתן, נטל ההוכחה קל יותר לתובע. החסרונות היחסיים הם: הדרישה האנגלית להיות נשוא התביעה עונה להגדרה של "מצג" מבחינה משפטית מצמצמת מטבע הדברים את השימוש בעוולה במקרים בהם תנאי ההגדרה לא באו על סיפוקם. אולם, יש לסייג חיסרון זה בהיותו רלוונטי רק לחוק מצגי השווא. יסוד זה הוא גמיש באופן זהה ליסוד המקביל הישראלי כאשר תובע פונה לעילות של דיני היושר והמשפט המקובל. יסוד סבירות הסתמכותו של התובע היא מרכזית, קשוחה ויסודית יותר בדין האנגלי מאשר בדין הישראלי. טריטוריה משפטית רחבה יותר – בעוד שבדין הישראלי נוגסים דינים רבים בשטח העוולה, ואף בולעים אותה לחלוטין, דומה כי העוולה האנגלית זוכה למעמד איתן ועצמאי – בעיקר בזכות עיגונה בחוק המאפשר לתבוע בגינה וליהנות מחזקות נוחות שנטל הפרכתן מונח על כתפי הנתבע. חוק מצגי-השווא, שעיקר עיסוקו נוגע למצגי שווא רשלניים ותמי לב, מאפשר לתובעים בעוולת התרמית ליהנות מאותם הסדרים פרוצדורליים ומהותיים שנהנים מהם נפגעי מצגי שווא רשלניים ותמימים, מבלי להיבלע על-ידם. זאת, בניגוד לעוולת הרשלנות הישראלית ששונה מהותית מעוולת התרמית בדרישות ובהסדרים. גמישות תרופתית – הדין האנגלי, בניגוד לדין הישראלי, מקנה לנפגעי מצגי-שווא זדוניים, בנוסף לתרופת הפיצויים, גם את האפשרות לדרוש את ביטולו של הסכם שנכרת על בסיס התרמית ולקבל את התמורה שניתנה במסגרתו. בנוסף, קיימת לנפגע באנגליה האפשרות לקבל פיצויים מוגברים במטרה לרפא נזקים נפשיים משמעותיים שנגרמו אגב הנזק הממוני. חקיקה ישראלית: 1. פקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח-1967 2. חוק העונשין, התשל"ז-1977 3. חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 4. חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981. 5. חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. 6. חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. 7. חוק ניירות-ערך, התשכ"ח-1968 8. חוק החברות התשנ"ט-1999. 9. הצעת חוק דיני הממונות, התשס"ו-2006. חקיקה זרה: 1. Misrepresentation Act, 1967 2. Limitation Act, 1980 3. Statute of Frauds Amendment act 1828. 4. Unfair Contract Terms Act, 1977 פסיקה ישראלית: 1. ע"א 83 / 49 מרדכי קסלר נ' תקוה מאירוב, פ"ד מא (2) 547. 2. ע"א 87 / 714 נתן שר נ' קלמן (מרק) כהן, פ"ד מג (3) 159. 3. ע"א 125/89 רו"ח עובדיה בלס מפרק חברת קופל טורס בע"מ נ' ערן פילובסקי פ"ד מו (4) 441. 4. ע"א 681/88 עזבון המנוח מוחמד סלים נ' מד"י, פ"ד מד(2) 653. 5. ד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לז (4) 673. 6. ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מג (4) 861. 7. ה"מ 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית להספקת מים בע"מ, פד"י ח 1317. 8. ע"א 609/68 נתן נ' עבדאללה, פ"ד כד(1) 455. 9. ע"א 386/74 פלוני נ' אלמונית, פ"ד ל(1) 383. 10. ת"א 55978/99 אחים חדד מלאכת יד בע"מ נ' הגר ירדן שיווק ומסחר (1993) בע"מ, 4. 11. ע"א 481/81 טבוליצקי נ' פרלמן, פ"ד לח(4) 421. 12. ת"א 785/98 עיטל זילברשלג נ' אלעל נתיבי אוויר לישראל בע"מ, פ"ד נט(2) 385. 13. דנ"א 01 /5712 יוסף ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז (6) 385. 14. ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (לא פורסם), תק-על 97(3) 513. 15. מ"א 957/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד נד(1) 198. 16. ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט (1) 113. פסיקה זרה: 1. Smith v Chadwick (1884) 9 App Cas 187 2. Hornal v Neuberger Products Ltd [1957] 1 QB 247, [1956] 3 All ER 970 3. Peek V. Gurney [1873] LR 6 HL 377 4. Blackburn, Low & Co v Haslam [1888] 21 QBD 144 5. Nicholson v Hooper [1838] 4 My & Cr 179 6. Alliance and Leicester Building Society v Edgestop Ltd [1994] 2 All ER 38 7. RB Motor Insurance Policies at Lloyd's v Butler [1950] 1 KB 76 8. Archer v Brown [1985] QB 401 9. Burtsal v Bianchi [1891] 65 LT 678 10. Wilkinson v Downton [1897] 2 QB 57 11. Smith Kline & French Laboratories Ltd v Long [1988] 3 All ER 887 12. Clarke v Dickson (1859) 6 CBNS 453. 13. Barley v Walford (1846) 9 QB 197 14. Mafo v Adams [1970] 1 QB 548, [1969] 3 All ER 1404 15. Ross v Estates Investment Co (1868) 3 Ch App 682 16. Thomas Witter v TBP Industries Ltd [1996] 2 All ER 573 17. Koufos v C Czarnikow Ltd [1969] 1 AC 350 ספרים ישראליים: 1. עדה בר-שירה, דיני הנזיקין – העוולות השונות – התרמית, (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שנייה,1995) 2. דניאל פרידמן ונילי כהן, דיני חוזים (כרך א' תשנ"א) 3. י' אנגלדר, א' ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שנייה, תשל"ז) 4. רונן עדיני, דיני ניירות ערך (תשס"ד) 5. מוטי ימין ואמיר ווסרמן, תאגידים וניירות ערך (2006) 6. אברהם שיינפלד, נזיקין (תשנ"ב) 7. דניאל פרידמן ונילי כהן, דיני חוזים (כרך ב' תשנ"ג) מאמרים ישראליים: 1. דפנה ברק-ארז, "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי", משפטים כז (תשנ"ו) 17 2. נילי כהן, "דפוסי החוזים ותום הלב במשא-ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז (תשמ"ז) 13 3. דרורה פלפל, "תום לב ודיני נזיקין", הפרקליט לח (תשמ"ט) 454. 4. גבריאלה שלו, "הסכמים ג'נטלמניים – שם זמני", משפטים לב (תשס"ב) 3. 5. נינה זלצמן, "הצהרה כוזבת רשלנית בשלב משא ומתן לכריתת חוזה", עיוני משפט ח 55 (תשמ"א) 55. 6. יהודה מוריץ, "לסוגיות טעות בחוזה וזכות עקיבה", הפרקליט לג (תשמ"א) 583. 7. זוהר גושן, "תרמית ומניפולציה בניירות ערך – תאומים לא זהים", משפטים ל (תש"ס) 591. 8. גד טדסקי, "פרסומת וחוזה", מסות נוספות במשפט (תשנ"ב) 24 9. סיני דויטש, "דיני החוזים הצרכניים מול דיני החוזים המסחריים", עיוני משפט כג (תש"ס) 135. 10. פנחס שיפמן, "הורה בעל כורחו – מצג שווא לגבי שימוש באמצעי מניעה", משפטים יח (תשמ"ט) 459. 11. יצחק אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים – בעיות ומגמות" משפטים ה (תשל"ד) 564 12. דניאל מור, "פקודת הנזיקין בראי ארבעים שנות פסיקה", הפרקליט לט (תש"ן) 344. 13. נילי כהן, "נזקי שביתה, הרשלנות הזדונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה" עיוני משפט (תשמ"ט) 173. מאמרים זרים: 1. Basil S. Markesinis, An expanding tort law – the price of a rigid contract law. (Great Britain, Germany United States). Law Quarterly Review Vol. 103. (July 1987), pp. 354-397 2. N. March Hunnings & Enid Green, England and Wales The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 16, No. 3 (Jul., 1967), pp. 824-825 3. P. S. Atiyah; G. H. Treitel, Misrepresentation Act 1967, The Mondern Law Review, Vol.30, No.4 (Jul., 1967), pp. 369-388 מדיה וקבצים בנושא עוולת התרמית בוויקישיתוף אברהם שיינפלד (פרופ' נחום רקובר עורך), נזיקין, עמ' 228, בתוך סדרת חוק לישראל. הוצאת ספרית המשפט העברי; משרד המשפטים ומורשת המשפט בישראל, תשנ"ב-1991. חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968