תיקון חוקה שאינו חוקתי

דוקטרינת תיקון חוקה שאינו חוקתי (או תיקון חוקתי שאינו חוקתי) היא גישה לפיה תיקון לחוקה שנחקק עשוי להיות בטל כיוון שהוא סותר אמירה מפורשת בחוקה או עקרונות יסוד של השיטה המשפטית. גישה זו, המקובלת במדינות שונות, משקפת את התפיסה שהרשות המכוננת אינה כל-יכולה וכי גם עליה מוטלות מגבלות מהותיות בעת שהיא מחוקקת. מערכות משפט שונות נבדלות בגישתן לדוקטרינה, הן בעצם קיומה של חקיקה המסמיכה את בית המשפט לפסוק שתיקון חוקתי אינו חוקתי, והן בכללים להפעלת הסמכות ובגבולותיה של הסמכות. הרעיון של תיקון חוקתי שאינו חוקתי הוצג לראשונה בשנת 1893 על ידי נשיא בית המשפט העליון של מישיגן (אנ'), תומאס קולי (אנ') בשנת 1910 פרסם הפרופסור למשפטים Arthur Machen מאמר שבו טען שהתיקון ה-15 לחוקת ארצות הברית אינו חוקתי. ביטול תיקון לחוקה, בנימוק שאינו חוקתי, נעשה על ידי בית המשפט לחוקה במדינות אחדות, בהן בליז, הונגריה, צ'כיה וקפריסין. בחוקת טורקיה יש הוראות אחדות שאין לתקנן (פסקאות נצחיוּת), הקובעות שטורקיה היא רפובליקה, דמוקרטיה חילונית וסוציאלית, הנשלטת על ידי שלטון החוק. ב-1971 תוקנה החוקה, ונקבע בה שבית המשפט החוקתי של טורקיה יכול לבחון האם תיקון לחוקה הוא חוקתי. עוד לפני תיקון וגם אחריו הפעיל בית המשפט החוקתי ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקה ופסל אחדים מהם, בין השאר בנימוקים של פגיעה בזכות הקניין ובשלטון החוק. ב-1982 כוננה בטורקיה חוקה חדשה, וגם בה הוסמך בית המשפט החוקתי לבחון את חוקתיותו של תיקון בחוקה, ונקבעו גבולותיה של סמכות זו. גם לאחר שינוי זה פסל בית המשפט החוקתי תיקונים לחוקה, בין השאר בנימוק של פגיעה באופי החילוני של המשטר. בית המשפט העליון של הודו מפעיל ביקורת שיפוטית על תיקונים לחוקת הודו, ופעמים אחדות פסל תיקונים לחוקה. בין השאר נפסק כי התיקון ה-39 לחוקה, משנת 1973, אינו חוקתי, משום שהוא פוגע במבנה הבסיסי של החוקה. הפרלמנט ההודי הגיב לכך בתיקון מס' 42 לחוקה, משנת 1976, שבו נקבע שתיקון בחוקה אינו נתון לביקורת שיפוטית ושאין הגבלות על כוחו של הפרלמנט לתקן את החוקה. בשנת 1980 נפסק בפרשת מינרווה מילס שתיקון זה אינו חוקתי. בחוקת אוסטריה נכלל סעיף העוסק במאפייני ההליך לאישור תיקון בחוקה. בית המשפט החוקתי קבע שהוא אינו מוסמך לקבוע את חוקתיותו של תיקון בחוקה מבחינת מהותו, אך הוא מוסמך לבחון את חוקתיותו של תיקון בחוקה מבחינת עמידתו של ההליך שננקט במאפיינים שבחוקה. במקרים אחדים נקבע שתיקון לחוקה התקבל שלא בהליך הנדרש, ולכן אינו חוקתי. חוקת גרמניה כוללת פסקאות נצחיות אחדות, כגון ההוראות בעניין חלוקת הפדרציה למדינות והעקרונות העוסקים בכבוד האדם. פעמים אחדות בחן בית המשפט החוקתי חוקתיות של תיקונים לחוקה, ואישר שאין בהם פגיעה בפסקאות הנצחיות. בחוקת אירלנד אין פסקאות נצחיות, אך יש בה הוראה על כללי תיקון החוקה. בית המשפט העליון של אירלנד קבע כי בסמכותו לבקר עמידה בתנאים הצורניים הקבועים בחוקה לעריכת תיקון בה, אך אין בסמכותו לבקר את תוכנו של התיקון החוקתי. חוקת ברזיל כוללת פסקאות נצחיות שעניינן המבנה הפדרטיבי של ברזיל, כללי עריכת בחירות, ההפרדה של ענפי הממשל וזכויות האדם. בית המשפט העליון של ברזיל פסל פעמים אחדות תיקונים לחוקה שפגעו בהוראות נצחיות אלה. חוקת רומניה מ-1991 מסמיכה את בית המשפט החוקתי לבחון את חוקתיותה של הצעה לתיקון החוקה, כלומר הפעלת ביקורת שיפוטית לפני חקיקתו של התיקון. בית המשפט החוקתי של רומניה פסק פעמים אחדות בעניין זה. סוגיית תיקון חוקתי שאינו חוקתי עלתה בפסקי דין אחדים של בית המשפט העליון. בבג"ץ חוק הלאום הציגה נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, שני מודלים של גישת התיקון החוקתי שאינו חוקתי: מודל אחד מבוסס על קיומן של "פסקאות נצחיוּת" מפורשות בחוקה, אשר קובעות כי היבטים מסוימים של החוקה אינם ניתנים לתיקון או לשינוי. פסקאות נצחיוּת מסוג זה מבוססות על הכרעתו של הגוף המכונן לפיה הוראות מסוימות בחוקה מהוות תנאי בסיסי לקיומה של המדינה ולזהותה, ומשכך יש להבטיח כי הן תשרודנה לדורות בלא תלות ברצונו של רוב כזה או אחר. במודל השני נעשה שימוש בשיטות משפט שאין בחוקותיהן פסקאות נצחיוּת מפורשות, והוא מבוסס על הקביעה לפיה אין בכוחו של תיקון חוקתי לפגוע ב"מבנה הבסיסי" (basic structure) של החוקה, אשר נלמד מפרשנות הטקסט החוקתי בכללותו. — בהמשך לכך ציינה הנשיאה חיות שמודלים אלה רלוונטיים למדינות שבהן יש חוקה שלמה, ודוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי מופעלת ביחס לסמכות תיקונה של חוקה כזו, ולכן אינם רלוונטיים למדינת ישראל, שבה טרם הושלם תהליך כינון החוקה, אך עם זאת, "קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית." אהרן ברק הרחיב בסוגיה זו: האם משמעות הדבר הינה כי בשלב הנוכחי של ההתפתחות החוקתית בישראל אין מקום לשקול את מקומה של שאלת התיקון של חוקה שאינו חוקתי? אכן, במובן המקיף והשלם שדוקטרינה זו מקובלת במשפט המשווה אין לדוקטרינה זו מקום בישראל . הטעם לכך הוא שהמושג "תיקון" בחוקה הוא עצמו בעייתי בישראל. מפעל החוקה בישראל הוא בהתהוות. המשימה טרם הושלמה. "השלם" טרם הושלם, וממילא התיקון בו טרם הבשיל. עם זאת, יש לנו תהליך בישראל של כינון חוקי יסוד. לעיתים בא חוק יסוד חדש בתחום שטרם היה בו חוק יסוד. לעיתים בא תיקון לחוק יסוד קיים בדרך של כינון חוק יסוד מתקן. על רקע מצב זה יש מקום לעורר בישראל את השאלה הבאה: האם יש מגבלות על כוחה של הכנסת, כרשות מכוננת, בגיבוש תוכנם המהותי של חוקי היסוד, באופן שנוכל לדבר על חוק יסוד לא חוקתי? האם לעניין זה יש שוני בין תחום שכבר כוסה על ידי חוקי יסוד ומתבקש בו שינוי, לבין תחום שטרם כונן בו חוק יסוד? — ב-1 בינואר 2024 נפסק בבג"ץ עילת הסבירות, ברוב של 12 שופטים נגד שלושה, שלבג"ץ נתונה הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית גם על חוקי יסוד. אהרן ברק הציג את המחלוקת בעניין סמכותם של בתי המשפט לדון בחוקתיותו של תיקון לחוקה: האם ראוי הוא ששופטים שאינם נבחרים במישרין על ידי העם, יפסלו את הכרעת נציגיו בכל הנוגע לתיקון בחוקה. שאלה זו מתעוררת כמובן לעניין הביקורת השיפוטית על חוקתיותו של חוק "רגיל". היא מתעוררת במלוא העוצמה לעניין הביקורת השיפוטית על חוקתיותו של תיקון בחוקה. מחד גיסא, נטען כי גבול השיפוטית הלגיטימיות הוא בביקורת השיפוטית על חוקתיותו של חוק רגיל. מעבר לכך אין זה לגיטימי – בהיעדר הוראה מפורשת בחוקה – לבית משפט לפסול כלא־חוקתי תיקון בחוקה. בית המשפט עצמו פועל על פי החוקה ומכוחה. אל־לו למנוע תיקונים בה. אין לבית משפט סמכות ליצור פסקאות נצחיות שיפוטיות. עליו להסתפק, וגם זה שנוי במחלוקת, בבחינת קיומם של היסודות הצורניים לתיקון בחוקה. מעבר לכך העניין הוא במהותו פוליטי. הוא נוגע בעצבים הרגישים ביותר של הדמוקרטיה. על בית המשפט להתרחק מכך כמפני אש. אם מבקשים להכיר בביקורת שיפוטית על תוכנו של התיקון בחוקה, יש לקבוע בעניין זה הוראות מפורשות בחוקה. אין להסיק זאת במשתמע. מאידך גיסא, נטען כי אין שוני מהותי בין ביקורת שיפוטית על חוקתיותו של חוק רגיל לבין ביקורת שיפוטית על חוקתיותו של תיקון בחוקה. בשני המקרים הביקורת השיפוטית נועדה לשמור על החוקה ועל הקבוע בה (במפורש או במשתמע). בכך ממלא בית המשפט את תפקידו הקלאסי. הסמכות לתקן חוקה אינה משתרעת על הסמכות לכונן חוקה חדשה. כאשר בית המשפט שומר על גבולות החוקה, ומונע שימוש בתיקון בה לכינונה של חוקה חדשה, הוא שומר על ריבונות העם. כך בדרך כלל; כך במיוחד במקום שהתיקון בחוקה הוא קל להגשמה. תפקידו הטבעי של בית המשפט בדמוקרטיה המודרנית הוא לשמור על החוקה, ולמנוע מגופים המוקמים על ידה מלחרוג מסמכותם. התוצאה הפוליטית של הפעילות השיפוטית בביטול תיקון בחוקה אסור לו שיכבול את ידי בית המשפט. לא על עצמם הם מגנים אלא על הדמוקרטיה עצמה הם מגנים. — ברק ציין שמבין שתי גישות מנוגדות אלה הוא מעדיף את הגישה השנייה. לפי פרופסור ברק מדינה התפיסה בבסיס הדוקטרינה היא שהחוקה אינה רק "הסכמית" ואינה קונה את הלגיטימיות שלה אך ורק מהחלטת הרוב, אלא עומדים בבסיסה שיקולים של גבולותיה הלגיטימיים של הפעלת כוח פוליטי. בג"ץ בן מאיר נגד הכנסת Yaniv Roznai, Unconstitutional Constitutional Amendments: The Limits of Amendment Powers, Oxford University Press, 2017. אהרן ברק, תיקון של חוקה שאינו חוקתי, בספרו מבחר כתבים ג - עיונים חוקתיים, הוצאת נבו, 2017 רבקה ווייל, עשרים שנה לבנק המזרחי: סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים הישראלית, עיוני משפט לח, 2016 (ארכיון) רבקה ווייל, על שימוש לרעה בסמכות מכוננת ותיקון חוקתי שאינו חוקתי, 2018 פרופ' יניב רוזנאי, ‏להדיח ראש ממשלה על סיגרים ושמפניות? גם בהודו טענו כך, באתר גלובס, 29 בספטמבר 2022 יניב רוזנאי, ICON-S Essays: שמרנות רדיקלית ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי פרופ' צבי כהנא, התיקון החוקתי שאינו חוקתי, תלם, 5 בפברואר 2023 R. George Wright (1991). "Could a Constitutional Amendment be Unconstitutional?" (PDF). IUPUI ScholarWorks. Loyola University Chicago Law Journal. Yaniv Roznai. "Towards A Theory of Constitutional Unamendability: On the Nature and Scope of the Constitutional Amendment Powers". Juspoliticum.com, n° 18. Arthur W. Machen (1910). "Is the Fifteenth Amendment Void?". Harvard Law Review. 23 (3): 169–193. doi:10.2307/1324228. JSTOR 1324228. יניב רוזנאי, ציוץ בטוויטר, 5 באוגוסט 2023 יובל אראל, ‏בג"ץ יפסול חוקי יסוד? זה מה שקורה במדינות אחרות, באתר ‏מאקו‏, 29 באוגוסט 2023 יניב רוזנאי, מבט השוואתי על שלילת סמכות הביקורת השיפוטית על תיקונים לחוקה, באתר בלוג המרצים של בית ספר הארי רדזינר למשפטים באוניברסיטת רייכמן, ‏26 בנובמבר 2020 אהרן ברק, תיקון של חוקה שאינו חוקתי, בספרו מבחר כתבים ג - עיונים חוקתיים, הוצאת נבו, 2017 אהרן ברק, ‏מגילת העצמאות והכנסת כרשות מכוננת, חוקים י"א, ‏דצמבר 2018, הפרק "הצעד הפרשני ותורת התיקון החוקתי שאינו חוקתי", עמ' 31–34 בג"ץ 5555/18 ח"כ אכרם חסון ואחרים נ' כנסת ישראל ואחרים, ניתן ב־8 ביולי 2021 בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת ואחרים, ניתן ב־1 בינואר 2024 פרק 4 ראיוןעם פרופ’ ברק מדינה על הרפורמה המשפטית של הממשלה, 2023-02-24, נבדק ב-2023-03-16