Entscheidung:
GerichtVerfassungsgerichtshofEntscheidungsdatum07.03.1995GeschäftszahlB301/94Sammlungsnummer14071LeitsatzVerletzung im Gleichheitsrecht durch die Abweisung einer Berufung gegen die Versagung der gesonderten Feststellung von Einkünften für einen bestimmten Zeitraum aufgrund der Annahme des Nichtvorliegens einer Einkunftsquelle aus Hoteluntervermietung; verfassungswidrige Gesetzesauslegung bei der Nichtberücksichtigung von Werbungskosten aufgrund der Verneinung des erwerbswirtschaftlichen Charakters der hier vorliegenden Einkunftsquelle wegen eines zu langen Kalkulationszeitraumes bis zur GewinnerzielungRechtssatzZurückweisung einer Beschwerde mangels Legitimation.Die XX Liegenschaftsverwaltungs-Treuhandgesellschaft mbH ist nur offene Treuhänderin der übrigen Beschwerdeführer, sie ist also nicht Adressat des angefochtenen Bescheides und in ihrer eigenen Rechtssphäre nicht berührt.Die römisch XX Liegenschaftsverwaltungs-Treuhandgesellschaft mbH ist nur offene Treuhänderin der übrigen Beschwerdeführer, sie ist also nicht Adressat des angefochtenen Bescheides und in ihrer eigenen Rechtssphäre nicht berührt.Prüfung eines Ersatzbescheides nach aufhebendem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes.Wie der Verfassungsgerichtshof in VfSlg 8536/1979 und 8782/1980 dargetan und seither in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, ist er durch nichts gehindert, Bedenken gegen das angewendete Gesetz aufzugreifen oder die Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung wahrzunehmen. Die den angefochtenen Bescheid tragende Rechtsanschauung ist daher auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen.Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung im Sinne des §2 EStG ist ohne die Möglichkeit der Erwirtschaftung eines Ertrages nicht denkbar.Erwerbswirtschaftliche Betätigungen ("Einkunftsquellen") müssen solcherart von anderen Betätigungen (insbesondere sogenannten "Liebhabereien") abgegrenzt werden.Die Frage, welchen Beobachtungszeitraum die Beurteilung der Erfolgsaussichten einer behaupteten erwerbswirtschaftlichen Betätigung erfordert, ist streng von der Frage zu trennen, wann der Gesamtüberschuß der Erträge über die Aufwendungen erzielt werden muß, damit die Betätigung als Einkunftsquelle anerkannt werden kann.Selbst wenn dieser Zeitraum wegen (nicht berücksichtigter) Sonderwerbungskosten noch länger (als die hier angenommenen 12 Jahre) sein sollte, ist damit noch nicht dargetan, daß nicht innerhalb eines bei Vermietung von Liegenschaften als vertretbar angesehenen Kalkulationszeitraumes doch ein Überschuß erzielt werden kann.Der Verfassungsgerichtshof kann nicht erkennen, unter welchen sachlichen Gesichtspunkten das Gesetz einer solchen Betätigung die Anerkennung als Einkunftsquelle versagen könnte.Es geht nicht an, daß der Fiskus positive Ergebnisse einer von ihrem Zuschnitt durchaus erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit abschöpft, dafür maßgebliche Aufwendungen aber als "Liebhaberei" außer acht läßt, nur weil sie zu einer Zeit gemacht wurden, zu der ein Gesamtüberschuß (noch) nicht abzusehen war.Das Gesetz läßt auch eine Auslegung zu, die in solchen Fällen erlaubt, die gewinnträchtige Veränderung der Wirtschaftsführung ebenso zu werten wie sonst die Anpassung an geänderte Situationen oder die Korrektur unternehmerischer Fehlentscheidungen, und die Tätigkeit insgesamt als Einkunftsquelle zu beurteilen oder zumindest jenen Teil des Aufwandes einer zunächst nicht genügend nachhaltig entfalteten Tätigkeit zu berücksichtigen, der nach Vornahme der Veränderung wirksam bleibt.Die belangte Behörde hätte bei Würdigung der strittigen Tätigkeit in verfassungskonformer Auslegung des Gesetzes prüfen müssen, in welchem Maße die in den Jahren 1984 bis 1986 gemachten Aufwendungen zu jenen Erfolgen beitragen werden, die im absehbaren Zeitraum einen Gesamtüberschuß erwarten lassen, und allenfalls jene besonderen - dem Gesetz zu entnehmenden - Gründe dartun müssen, die ihrer Meinung nach eine Außerachtlassung dieser Aufwendungen bei der künftigen Besteuerung der Ergebnisse rechtfertigen könnten.

Relevante Rechtsvorschrift:
bisher  nicht  vorhandenen  betrieblichen  Struktur  im  Sinne  des  § 2  Z 1  des  Neugründungs-
Förderungsgesetzes.
4. Der Arbeitnehmer hält im Zeitpunkt der Abgabe der Anteile weder unmittelbar noch mittelbar eine
Beteiligung am Unternehmen des Arbeitgebers von 10% oder mehr am Kapital und hat auch davor zu
keinem Zeitpunkt 10% oder mehr gehalten. Übersteigt durch die Abgabe der Anteile die Beteiligung
am  Unternehmen  des  Arbeitgebers  10%  des  Kapitals,  liegt  eine  Start-Up-Mitarbeiterbeteiligung
insoweit vor, als die Anteile diese Grenze nicht übersteigen.
5. Der  Arbeitnehmer  und  der  Arbeitgeber  vereinbaren  schriftlich,  dass  eine  Veräußerung  oder
Übertragung durch den Arbeitnehmer unter Lebenden nur mit Zustimmung des Arbeitgebers möglich
ist (Vinkulierung).
6. Der Arbeitnehmer erklärt dem Arbeitgeber bei Erhalt der Anteile schriftlich, die Regelung in Anspruch
zu nehmen (Option zur Start-Up-Mitarbeiterbeteiligung) und diese Erklärung sowie die Höhe der
Beteiligung werden in das Lohnkonto aufgenommen; in diesem Fall sind die Befreiungen gemäß § 3
Abs. 1 Z 15 lit. b und c nicht anwendbar und für Zwecke des § 20 Abs. 1 Z 7 ist das Entgelt mit den
Anschaffungskosten des Arbeitgebers für die Kapitalanteile zu bemessen.