Entscheidung:
GerichtVerfassungsgerichtshofEntscheidungsdatum26.02.1996GeschäftszahlB3338/95Sammlungsnummer14414LeitsatzVerletzung im Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit durch die Versagung der Erteilung der Nachsicht vom Befähigungsnachweis für die Ausübung des Handelsgewerbes; verfassungswidrige Gesetzesauslegung durch bloßes Abstellen auf die "Erfüllung" des BefähigungsnachweisesRechtssatzMit dem angefochtenen Bescheid wird dem Beschwerdeführer die Nachsicht von der Erbringung eines Befähigungsnachweises versagt. Ein solcher Bescheid greift in den Schutzbereich des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit ein (vgl etwa VfSlg 13094/1992 und VfGH 02.03.95, G272/94).Mit dem angefochtenen Bescheid wird dem Beschwerdeführer die Nachsicht von der Erbringung eines Befähigungsnachweises versagt. Ein solcher Bescheid greift in den Schutzbereich des Grundrechtes auf Erwerbsfreiheit ein vergleiche etwa VfSlg 13094/1992 und VfGH 02.03.95, G272/94).Ist nach dem Bildungsgang oder der bisherigen Tätigkeit anzunehmen, daß der Nachsichtswerber die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen (die sogenannte volle Befähigung) besitzt und liegen keine Ausschlußgründe vor, ist ihm die Nachsicht ohne weiteres zu erteilen. Verfügt der Nachsichtswerber aber bloß über eine hinreichende tatsächliche Befähigung, also "immerhin über so viel Kenntnisse und Erfahrungen ..., die als erforderlich erachtet werden, um Leistungen erbringen zu können, welche in der Regel von Inhabern des betreffenden Gewerbes verlangt werden", so ist ihm die Nachsicht zu erteilen, wenn die Erbringung des Befähigungsnachweises aus in der Person des Nachsichtswerbers gelegenen Gründen nicht zumutbar ist oder örtliche Gegebenheiten für die Nachsichtserteilung sprechen (VfGH 01.12.95, V104/95).Indem die belangte Behörde ihren - die Gewährung eben dieser Nachsicht versagenden - Bescheid ausschließlich auf den Umstand stützt, daß der Beschwerdeführer den in §155 Abs2 GewO 1994 geregelten Befähigungsnachweis nicht "erfüllt", verkennt sie den Inhalt des §28 Abs1 GewO 1994. Denn es ist der wesentliche und angesichts des Grundrechts der Erwerbsfreiheit auch erforderliche Gehalt der Nachsichtsregelung, daß sie einen Gewerbeantritt auch dann ermöglicht, wenn zwar nicht der für das angestrebte Gewerbe vorgesehene Befähigungsnachweis erbracht wurde, aber die notwendige Befähigung auf andere Weise sichergestellt ist.Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, daß die belangte Behörde erst in ihrer Gegenschrift darauf hinweist, daß "der Besuch von Kursen ohne abschließende Prüfung ... keinen Nachweis für den Erwerb von für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnissen" darstellt, und damit versucht, ein weiteres Begründungselement quasi nachzureichen, das im Hinblick darauf auf seine Tauglichkeit nicht zu prüfen war.

Relevante Rechtsvorschrift:
 49. gegen die Verschwiegenhei tspflicht gemäß §  119 Abs.  4 oder §  130 Abs.  5 oder §  155 Abs.  2 
oder § 160 Abs. 1 verstößt, 
 50. Arbeitnehmer beschäftigt, die nicht die gemäß den §§  106 Abs. 4, 116 Abs.  5 oder 130 Abs.  8 
erforderliche Zuverlässigkeit besitzen; 
 51. der Verpflichtung gem äß §  106 Abs.  5, §  116 Abs.  6 oder §  130 Abs.  9 zur Vorlage des 
Personalverzeichnisses oder zur Anzeige von Änderungen dieses Verzeichnisses nicht rechtzeitig 
nachgekommen ist; 
 52. bei der Ausübung des Bewachungsgewerbes Uniformen entgegen § 129 Abs. 6 gebraucht; 
(Anm.: Z 53 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 111/2002)  Bundesrecht konsolidiert 
www.ris.bka.gv.at Seite 160 von 220 
 54. ohne sein Verhalten durch triftige Gründe rechtfertigen zu können, sich durch einen anderen eine 
Tätigkeit besorgen läßt oder einen anderen zu einer Tätigkeit veranlaßt, obwohl er wissen mußt e, 
daß der andere durch die Ausübung dieser Tätigkeit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 
Abs. 1 Z  1 oder §  366 Abs.  1 Z  10 oder §  367 Z  8 begeht, oder dies nach seinem Beruf oder 
seiner Beschäftigung bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit wissen k onnte, und zwar