Entscheidung:
GerichtVerfassungsgerichtshofEntscheidungsdatum21.06.2000GeschäftszahlG78/99 uaSammlungsnummer15850LeitsatzAufhebung einer Bestimmung des AlVG betreffend den Ausschluß vom Bezug des Arbeitslosengelds für die Dauer von acht Wochen nach Beendigung einer nicht angezeigten (anzeigepflichtigen) Tätigkeit mangels sachlicher Rechtfertigung; keine Bedenken gegen die auch für geringfügige Beschäftigungen geltende Anzeigepflicht; keine Bedenken gegen die Rückforderung des Arbeitslosengelds für zumindest zwei Wochen im Fall der Betretung bei einer nicht angezeigten (auch nur geringfügigen) BeschäftigungRechtssatzZulässigkeit des Antrags des VwGH auf Aufhebung des §25 Abs2 AlVG nur hinsichtlich der ersten drei Sätze.Für die Entscheidung des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahrens über die Beschwerde einer Arbeitslosen kommen die ersten drei Sätze der angegriffenen Vorschrift in Betracht. Wie der Verwaltungsgerichtshof selbst betont, ist zur Lösung des Anlaßfalles zwar nur die Aufhebung des "a," im ersten Satz der angegriffenen Gesetzesstelle erforderlich. Der vom §12 Abs3 lita umschriebene Anwendungsbereich läßt sich ohne Veränderung des verbleibenden Restes aus der angegriffenen Vorschrift herausnehmen. Fällt "a," weg, so ist §25 Abs2 AlVG auf den beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall nicht mehr anzuwenden. Treffen aber die vorgetragenen Bedenken nicht alle drei für die Lage des Arbeitslosen maßgebenden Sätze, kann es sich erweisen, daß die Aufhebung eines Teiles - wie etwa allein des dritten Satzes - trotz der Auswirkung auf die nicht präjudiziellen Fallgruppen der litb, d oder g des §12 Abs3 den geringeren Eingriff in das Gesetz darstellt, weil sie den verfassungsrechtlich unbedenklichen Teil auch für die Fallgruppe der lita aufrecht hält.Ein untrennbarer Zusammenhang der ersten drei Sätze mit dem die Lage des Arbeitgebers regelnden Rest ist auch bei Annahme der Präjudizialität der ersten drei Sätze im Ergebnis zu verneinen:Erweist sich der präjudizielle Teil zur Gänze als verfassungswidrig, kommt nur die Aufhebung des "a," in Betracht, ist hingegen nur ein Teil - etwa allein der zweite oder dritte Satz - aufzuheben, bleibt die Bedeutung des die Lage des Arbeitgebers betreffenden Restes unverändert. Es sind daher nur die ersten drei Sätze des §25 Abs2 präjudiziell.Keine Bedenken gegen die im ersten und zweiten Satz des §25 Abs2 AlVG geregelte Rückforderung des Arbeitslosengelds für zwei Wochen im Fall der Betretung bei einer nicht angezeigten (auch nur geringfügigen) Beschäftigung.§25 Abs2 AlVG kann dahin verstanden werden, daß die Aufnahme einer Beschäftigung (das Eingehen eines Dienstverhältnisses) gegen ein unter der Geringfügigkeitsgrenze des §5 Abs2 ASVG liegendes Entgelt nur unter der Voraussetzung den Anspruch auf Arbeitslosengeld wahrt, daß eine Anzeige nach §50 erfolgt, die das Arbeitsmarktservice in die Lage versetzt, die Einhaltung der Geringfügigkeitsgrenze gezielt zu überprüfen.Die "unwiderlegliche Rechtsvermutung", daß diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist, stellt nur eine wenig glückliche, weil irreführende (veraltete) Technik für die Anordnung dar, daß dem Vorhalt der Nichtanzeige eines Dienstverhältnisses die Geringfügigkeit der Entlohnung nicht entgegengehalten werden kann.Es ist es auch nicht sachfremd, die Duldung einer auch nur geringfügigen Beschäftigung neben dem Arbeitslosengeldbezug von einer Anzeige abhängig zu machen, die eine jederzeitige Überprüfung der behaupteten Geringfügigkeit des Entgelts zumindest ermöglicht.Der Anspruchsverlust für einen begrenzten Zeitraum wegen einer nicht offen gelegten Erwerbstätigkeit während des Bezuges von Arbeitslosengeld kann jedenfalls im Konzept nicht als bloße - und dann vielleicht überschießende - Sanktion für die Verletzung einer Ordnungsvorschrift gewertet werden. Erfüllt der Empfänger einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung die Voraussetzung für ihren Bezug nicht, darf die Leistung für eine gewisse, zum Verstoß freilich nicht außer Verhältnis stehende Zeit eingestellt werden. Dem Umstand, daß die Anspruchsberechtigung während der Zeit einer nicht angezeigten Erwerbstätigkeit zweifelhaft ist, wird dadurch Rechnung getragen, daß der Behörde der sonst kaum mögliche Nachweis eines die Geringfügigkeit übersteigenden Entgelts ebenso erspart wird wie die - im Ergebnis nicht weniger schwierige - Auseinandersetzung mit Versuchen des Leistungsempfängers, gegen eine widerlegbare Vermutung der Grenzüberschreitung den negativen Beweis zu erbringen.Der in §25 Abs2 AlVG angeordnete begrenzte Anspruchsverlust ist folglich die leistungsrechtliche Lösung einer Beweisschwierigkeit und keine verkappte Strafe.Es erscheint nicht unsachlich, wenn das Gesetz auf das Betreten bei einer nicht angezeigten Tätigkeit als einem insofern nicht willkürlich gewählten festen Zeitpunkt abstellt und den Anspruchsverlust nur eintreten läßt, wenn ein solch evidenter Anknüpfungspunkt vorliegt.Keine mangelnde Determinierung des zweiten Satzes des §25 Abs2 AlVG.Der zweite Satz des §25 Abs2 läßt die Auslegung zu, daß jedenfalls die Leistung der letzten zwei Wochen ohne weiteres zurückzufordern ist, die Rechtsfolgen sich darin aber nicht notwendig erschöpfen, sondern darüber hinaus eine Rückforderung auch - und nur - nach den Grundsätzen des §25 Abs1, also bei Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze in Betracht kommt. Das Wort "zumindest" zeigt dann an, daß die hier angeordnete Rechtsfolge keine den geregelten Tatbestand abschließende ist, sondern als spezielle nur der allgemeinen des Abs1 hinzugefügt wird. In verfassungskonformer Auslegung ist diese Lesart zu wählen.In §25 Abs2 Arbeitslosenversicherungsgesetz, BGBl Nr 609/1977 in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 1996, BGBl Nr 411, wird der dritte Satz ("Darüber hinaus ...") als verfassungswidrig aufgehoben.In §25 Abs2 Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr 609 aus 1977, in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 1996, Bundesgesetzblatt Nr 411, wird der dritte Satz ("Darüber hinaus ...") als verfassungswidrig aufgehoben.Der Ausschluß vom Bezug des sonst gebührenden Arbeitslosengeldes durch volle acht auf die Beendigung der verschwiegenen Tätigkeit folgenden Wochen stellt eine übermäßige, nicht mehr gerechtfertigte Sanktion dar. Übersteigt nämlich die Entlohnung für die Tätigkeit, bei der der Arbeitslose betreten wurde, die Geringfügigkeitsgrenze, so steht ihm eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung ohnehin nicht zu. Bleibt sie aber darunter, so ist die Lage seit Betreten bei der zunächst verschwiegenen Tätigkeit nicht anders als nach ordnungsgemäßer Meldung der aufgenommenen Beschäftigung. Setzt der Arbeitslose diese Tätigkeit fort, bleibt der Leistungsanspruch nach allgemeinen Regeln aufrecht. Eine Fortdauer der "unwiderleglichen Vermutung" des ersten Satzes über den Zeitpunkt des Betretens hinaus wäre nicht zu rechtfertigen. Sie zwänge den Arbeitslosen zum sofortigen Abbruch einer Tätigkeit, die er an sich unbeschadet des Leistungsanspruchs ausüben dürfte.Durch Aufhebung des dritten Satzes der angegriffenen Vorschrift wird die festgestellte Verfassungswidrigkeit nicht nur für den beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Anlaßfall, sondern auch für andere Fallgruppen beseitigt. Die Aufhebung des Zitates der lit"a," im ersten Satz würde - für die dem Antrag zugrundeliegende Fallgruppe - nicht nur den verfassungswidrigen Teil, sondern auch verfassungsrechtlich Unbedenkliches unanwendbar machen. Im Hinblick auf die generelle Zielsetzung des Gesetzes hält der Verfassungsgerichtshof die Aufhebung des dritten Satzes für den gelinderen Eingriff in die Rechtslage.

Relevante Rechtsvorschrift:
35 von 478 07.12.25, 22:01§ 5.
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher
Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale
persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit
überwiegen.  Als  Dienstnehmer  gelten  jedenfalls  Personen,  die  mit  Dienstleistungsscheck  nach  dem
Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005 , entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer
nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu
einer Gebietskörperschaft stehen oder
3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
(Anm.: Abs. 3 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 139/1997)
(4) Den  Dienstnehmern  stehen  im  Sinne  dieses  Bundesgesetzes  Personen  gleich,  die  sich  auf  Grund  freier
Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen  Dienstgeber  im  Rahmen  seines  Geschäftsbetriebes,  seiner  Gewerbeberechtigung,  seiner