Entscheidung:
GerichtVerfassungsgerichtshofEntscheidungsdatum29.06.1967GeschäftszahlB79/67Sammlungsnummer5532RechtssatzGemäß § 3 Abs. 3 GewO kann die Gewerbebehörde einer zur Protokollierung der Firma verpflichteten Gesellschaft den Gewerbeschein auch ohne Nachweis der erfolgten Protokollierung ausfertigen, wenn in sonst stichhältiger Weise die erfolgte Gründung der  Gesellschaft dargetan wird. Doch ist in allen Fällen eine angemessene Frist zur nachträglichen Beibringung des Nachweises der erfolgten Protokollierung vorzuschreiben, nach deren fruchtlosem Verlaufe der Gewerbeschein oder das Konzessionsdekret als  ungültig einzuziehen ist. Die Meinung, daß eine Offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft durch die letztgenannte Bestimmung (§ 3 Abs. 3 letzter Satz GewO) gegenüber einem nichtprotokollierten Kaufmann oder einer Einzelfirma  unsachlicherweise schlechter gestellt und dadurch das Gleichheitsgebot verletzt werde, trifft nicht zu, obwohl es richtig ist, daß die Gewerbeordnung eine gleiche Sanktion, wie sie {Gewerbeordnung 1973 - ÜR § 3, § 3 Abs. 3 letzter Satz GewO} enthält, gegenüber einer protokollierten  Einzelfirma nicht vorsieht (Hinweis auf §§ 44 ff. GewO) .Gemäß Paragraph 3, Absatz 3, GewO kann die Gewerbebehörde einer zur Protokollierung der Firma verpflichteten Gesellschaft den Gewerbeschein auch ohne Nachweis der erfolgten Protokollierung ausfertigen, wenn in sonst stichhältiger Weise die erfolgte Gründung der  Gesellschaft dargetan wird. Doch ist in allen Fällen eine angemessene Frist zur nachträglichen Beibringung des Nachweises der erfolgten Protokollierung vorzuschreiben, nach deren fruchtlosem Verlaufe der Gewerbeschein oder das Konzessionsdekret als  ungültig einzuziehen ist. Die Meinung, daß eine Offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft durch die letztgenannte Bestimmung (Paragraph 3, Absatz 3, letzter Satz GewO) gegenüber einem nichtprotokollierten Kaufmann oder einer Einzelfirma  unsachlicherweise schlechter gestellt und dadurch das Gleichheitsgebot verletzt werde, trifft nicht zu, obwohl es richtig ist, daß die Gewerbeordnung eine gleiche Sanktion, wie sie {Gewerbeordnung 1973 - ÜR Paragraph 3,, Paragraph 3, Absatz 3, letzter Satz GewO} enthält, gegenüber einer protokollierten  Einzelfirma nicht vorsieht (Hinweis auf Paragraphen 44, ff. GewO) .In Ansehung der Regelung der Gewerbeberechtigung der zur Protokollierung verpflichteten Gesellschaften im Verhältnis der Regelung der Gewerbeberechtigung protokollierter Einzelfirmen wird nicht Gleiches, sondern Ungleiches verschieden behandelt.Gewerberechtlich ist es nämlich nicht richtig, daß Träger der Rechte und Pflichten bei einer Offenen Handelsgesellschaft oder bei einer Kommanditgesellschaft nicht die Gesellschaft an sich, sondern die Gesellschafter selbst sind. Sonst könnte nicht die  Gesellschaft an sich Träger der Gewerbeberechtigung sein, sondern es müßten die einzelnen Gesellschafter persönlich gewerbeberechtigt sein, wie dies etwa bei einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht der Fall ist. Der Gesetzgeber aber hat es unternommen  (Gewerbenovelle 1907, RGBl.  Nr. 26) , Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die nach herrschender Lehre keine juristischen Personen sind, auf dem Gebiet des österreichischen Gewerberechtes den juristischen Personen gleichzustellen.  In den Erläuternden Bemerkungen (2141 der Beilagen, XVII. Session 1905) heißt es zu § 3 u. a.: "Durch den vorliegenden Gesetzentwurf soll die rechtliche Fähigkeit der erwähnten Gesellschaften zum selbständigen Gewerbebetriebe außer Zweifel gestellt und  für die von der Praxis bereits vorgenommene Regelung die gesetzliche Grundlage geschaffen werden." Das Motiv des Gesetzgebers wurde durch die Novellierung des {Gewerbeordnung 1973 - ÜR § 3, § 3 GewO} verwirklicht.Gewerberechtlich ist es nämlich nicht richtig, daß Träger der Rechte und Pflichten bei einer Offenen Handelsgesellschaft oder bei einer Kommanditgesellschaft nicht die Gesellschaft an sich, sondern die Gesellschafter selbst sind. Sonst könnte nicht die  Gesellschaft an sich Träger der Gewerbeberechtigung sein, sondern es müßten die einzelnen Gesellschafter persönlich gewerbeberechtigt sein, wie dies etwa bei einer Gesellschaft nach bürgerlichem Recht der Fall ist. Der Gesetzgeber aber hat es unternommen  (Gewerbenovelle 1907, RGBl.  Nr. 26) , Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, die nach herrschender Lehre keine juristischen Personen sind, auf dem Gebiet des österreichischen Gewerberechtes den juristischen Personen gleichzustellen.  In den Erläuternden Bemerkungen (2141 der Beilagen, römisch XVII. Session 1905) heißt es zu Paragraph 3, u. a.: "Durch den vorliegenden Gesetzentwurf soll die rechtliche Fähigkeit der erwähnten Gesellschaften zum selbständigen Gewerbebetriebe außer Zweifel gestellt und  für die von der Praxis bereits vorgenommene Regelung die gesetzliche Grundlage geschaffen werden." Das Motiv des Gesetzgebers wurde durch die Novellierung des {Gewerbeordnung 1973 - ÜR Paragraph 3,, Paragraph 3, GewO} verwirklicht.Wenn nun der Gesetzgeber die Gleichstellung der genannten Gesellschaften mit den juristischen Personen (AG, GmbH) als Träger einer Gewerbeberechtigung hergestellt hat, so ist es nicht unsachlich, wenn der Gesetzgeber seine Regelung der Regelung bei  juristischen Personen angepaßt hat. Da das Gesetz die Frage regelt, wer als Träger einer Gewerbeberechtigung in Frage kommt, ist es nur folgerichtig, wenn in dem hier geregelten Sonderfall der Nachweis, daß es sich tatsächlich um eine der im Gesetz  genannten Gesellschaften handelt, gefordert wird.European Case Law IdentifierECLI:AT:VFGH:1967:B79.1967

Relevante Rechtsvorschrift:
Z 5, § 44, § 65, § 86 Abs. 3, § 87 Abs. 7, § 376 Z 34c Abs. 2, § 376 Z 34c Abs. 5 und § 376 Z 34c Abs. 6 
in der Fassung de s Bundesgesetzes BGBl.  I Nr. 58/2010 treten mit Ablauf des Tages der Kundmachung 
dieses Bundesgesetzes, frühestens jedoch mit 1. August 2010 in Kraft. 
(50) § 2 Abs. 1 Z 14, § 365n Z 6 und §  365r Abs. 2 Z 4 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl.  I 
Nr. 107/2010 treten mit 30. April 2011 in Kraft. 
(51) § 361 Abs. 2, § 365a Abs. 1 erster Satz, § 365a Abs. 1 Z 6 bis 9, § 365a Abs. 5 Z 3 lit. b, § 365b 
Abs. 1 Z 3, § 365b Abs. 1 Z 5 und §  376 Z 52 und Z  53 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes  2011, 
BGBl. I Nr.  111/2010, treten mit dem der Kundmachung des genannten Bundesgesetzes folgenden 
Monatsersten in Kraft; gleichzeitig treten §  17 Abs. 1 letzter Satz, §  37, § 77 Abs. 5 bis 9 und §  367 Z 3, 
in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 66/2010, außer Kraft. 
(52) § 2 Abs. 1 Z 14, § 87 Abs. 1 Z 4b und 4c, § 94 Z 77, § 136a Abs. 3 bis 13, § 136b bis 136d samt 
Überschrift, § 337 Abs. 2, § 365a Abs. 1 Z 12, § 365b Abs. 1 Z 9 und § 376 Z 1 und 2 treten mit dem der 
Kundmachung folgenden Tag, frühestens jedoch mit 1.  September 2012, in Kraft. §  138 Abs. 4 tritt mit 
dem der Kundmachung folgenden Tag, frühestens jedoch mit 1. September 2012, außer Kraft. 
(53) Durch das Bundesgesetz BGBl.  I Nr.  144/2011 wird die Richtlinie 2009/31/EG über die