Entscheidung:
GerichtVerfassungsgerichtshofEntscheidungsdatum28.02.2012GeschäftszahlB1348/11 - B1349/11,B1350/11Sammlungsnummer******LeitsatzVerletzung im Gleichheitsrecht durch Zurückweisung eines Devolutionsantrages eines Postbeamten betreffend eine dienstrechtliche Maßnahme; grobe Verkennung der Rechtslage durch Unterlassung der Prüfung des Vorliegens einer VersetzungRechtssatzDer belangten Behörde ist - mit Blick auf den systematischen Zusammenhang der Abs6 und Abs7 des §38 BDG 1979 - nicht entgegenzutreten, wenn sie der Auffassung ist, dass eine bescheidmäßige Absprache erst über die Versetzung, nicht aber schon über die Ankündigung dieser Maßnahme - und auch nicht auf Grund von allfälligen, vom Beamten infolge der Verständigung iSd §38 Abs6 BDG 1979 erhobenen Einwendungen - zu erfolgen hat. Die Behörde übersieht jedoch, dass in dem an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben des Personalamtes beim Vorstand der Telekom Austria AG vom 31.10.08 nicht nur dessen Versetzung angekündigt wurde, sondern dienstrechtliche Personalmaßnahmen ("administrative Führung" in der Einheit "TA Job Service, TAP Personalpool Graz" und Dienstfreistellung) gesetzt wurden, die nach Ansicht des Beschwerdeführers insgesamt eine Versetzung darstellen. Vertritt aber der betroffene Beamte die Auffassung, dass eine durch Weisung angeordnete Personalmaßnahme mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, so ist ihm die Möglichkeit eingeräumt, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen (vgl VfSlg 9420/1982).Der belangten Behörde ist - mit Blick auf den systematischen Zusammenhang der Abs6 und Abs7 des §38 BDG 1979 - nicht entgegenzutreten, wenn sie der Auffassung ist, dass eine bescheidmäßige Absprache erst über die Versetzung, nicht aber schon über die Ankündigung dieser Maßnahme - und auch nicht auf Grund von allfälligen, vom Beamten infolge der Verständigung iSd §38 Abs6 BDG 1979 erhobenen Einwendungen - zu erfolgen hat. Die Behörde übersieht jedoch, dass in dem an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben des Personalamtes beim Vorstand der Telekom Austria AG vom 31.10.08 nicht nur dessen Versetzung angekündigt wurde, sondern dienstrechtliche Personalmaßnahmen ("administrative Führung" in der Einheit "TA Job Service, TAP Personalpool Graz" und Dienstfreistellung) gesetzt wurden, die nach Ansicht des Beschwerdeführers insgesamt eine Versetzung darstellen. Vertritt aber der betroffene Beamte die Auffassung, dass eine durch Weisung angeordnete Personalmaßnahme mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, so ist ihm die Möglichkeit eingeräumt, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen vergleiche VfSlg 9420/1982).Antrag des Beschwerdeführers daher als Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zu werten; Verpflichtung der Berufungskommission (als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde iSd §73 Abs2 AVG) zur Prüfung, ob eine Maßnahme iSd §38 bzw §40 BDG 1979 vorliegt. Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Versetzung oder Dienstzuteilung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlich rechtlichen Gehalt (Versetzung dem normativen Gehalt nach dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle). Keine eindeutige Formulierung im Schreiben betreffend die "Führung" des Beschwerdeführers in einer neuen Einheit bei gleichzeitiger Dienstfreistellung, mehr als zweijährige Untätigkeit der erstinstanzlichen Behörde. Die belangte Behörde hätte daher - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des §73 AVG - zu prüfen gehabt, ob tatsächlich eine Versetzung vorliegt (vgl auch VfSlg 19268/2010).Antrag des Beschwerdeführers daher als Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zu werten; Verpflichtung der Berufungskommission (als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde iSd §73 Abs2 AVG) zur Prüfung, ob eine Maßnahme iSd §38 bzw §40 BDG 1979 vorliegt. Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Versetzung oder Dienstzuteilung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlich rechtlichen Gehalt (Versetzung dem normativen Gehalt nach dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle). Keine eindeutige Formulierung im Schreiben betreffend die "Führung" des Beschwerdeführers in einer neuen Einheit bei gleichzeitiger Dienstfreistellung, mehr als zweijährige Untätigkeit der erstinstanzlichen Behörde. Die belangte Behörde hätte daher - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des §73 AVG - zu prüfen gehabt, ob tatsächlich eine Versetzung vorliegt vergleiche auch VfSlg 19268/2010).Ebenso mit bloßem Verweis auf den vorliegenden Fall: B1349/11 und B1350/11 vom selben Tag.

Relevante Rechtsvorschrift:
§ 58a, § 67a Abs. 1, § 73 Abs. 1 letzter Satz in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001
treten mit 1. Jänner 2002, jedoch nicht vor dem der Kundmachung des genannten Bundesgesetzes
folgenden Tag, in Kraft. Die §§ 39 Abs. 2a, 40 Abs. 1 letzter Satz, 58a und 73 Abs. 1 letzter Satz in
der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 sind auf Verfahren, die zum In-Kraft-Tretens-
Zeitpunkt anhängig sind, nicht anzuwenden.
2. § 67h in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 tritt mit 1. Juli 2002, jedoch nicht vor dem
vierten der Kundmachung des genannten Gesetzes folgenden Monatsersten, in Kraft. Er ist auf
Verfahren, die zum In-Kraft-Tretens-Zeitpunkt anhängig sind, nicht anzuwenden.
3. § 36 Abs. 2 in der Fassung des Verwaltungsreformgesetzes 2001 tritt mit dem der Kundmachung des
genannten Bundesgesetzes folgenden Monatsersten, spätestens jedoch mit 1. November 2002 in
Kraft.
(12) § 78 Abs. 2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 117/2002 tritt mit 1. Jänner 2003 in Kraft.
§ 67a Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 117/2002  tritt mit 1. Jänner 2003 in Kraft, ist
jedoch auf in diesem Zeitpunkt beim unabhängigen Verwaltungssenat im Land anhängige Verfahren nicht
anzuwenden.