Entscheidung:
GerichtVerfassungsgerichtshofEntscheidungsdatum05.10.2016GeschäftszahlV77/2015Sammlungsnummer20080LeitsatzKeine Gesetzwidrigkeit einer Vorschrift der - als Verordnung zu qualifizierenden - Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien betreffend Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch als „im Allgemeinen“ zur Krankenbehandlung nicht geeignet; Abgabe solcher Arzneimittel auf Kosten des Krankenversicherungsträgers bei Vorliegen einer behandlungsbedürftigen Erkrankung jedoch möglichRechtssatzAbweisung des - zulässigen - Antrags des Bundesverwaltungsgerichtes auf Aufhebung der Verordnungsbestimmung "Arzneimittelkategorie 11, (Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch)" in der Anlage gemäß §1 Abs2 der Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien gemäß §351c Abs2 ASVG.Die in Rede stehende "Liste jener Arzneimittelkategorien, die im Allgemeinen nicht zur Krankenbehandlung im Sinne des §133 Abs2 ASVG geeignet sind" ist vom Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger als Körperschaft öffentlichen Rechts, sohin von einem Verwaltungsorgan zu erlassen, das - wie §31 ASVG zeigt - ua auch mit der Wahrnehmung von Hoheitsaufgaben betraut ist. Darüber hinaus hat die Liste durch ihre Veröffentlichung in der amtlichen Verlautbarung der österreichischen Sozialversicherung im Internet auch ein solches Maß an Publizität erlangt, dass sie damit in die Rechtsordnung Eingang gefunden hat. Die Vorschriften enthalten auch normative Festlegungen: Durch die in Prüfung gezogene Anordnung wird der Entscheidungsspielraum der Behörde bei einem auf §351c Abs1 ASVG gestützten Antrag insoweit erheblich eingeschränkt, als die unter die Kategorie 11 der Liste fallenden Arzneimittel "im Allgemeinen" nicht zur Krankenbehandlung im Sinne des §133 Abs2 ASVG geeignet sind und daher nicht in den Erstattungskodex aufgenommen werden dürfen. Indem die in Prüfung gezogenen Bestimmungen eine Erstattungsfähigkeit auf Kosten der Sozialversicherung, wie sie sich aus der Aufnahme in den Erstattungskodex ergeben würde, von vornherein verbindlich verneinen und Ausnahmen davon nur in einem sehr eingeschränkten Ausmaß (vgl §20 Abs4 VO-EKO) zulassen, sich aber auch die zulässige Verfahrensdauer vor der Behörde in Abhängigkeit von der Einstufung in diese Kategorie verändert (vgl §351c Abs1 dritter Satz ASVG und §20 Abs3 VO-EKO), wird in Wahrheit durch die Aufnahme einer bestimmten Gattung von Arzneimitteln in die Verordnung insoweit eine "neue Gestaltung der Rechtslage" vorgenommen. Die Vorschriften enthalten auch normative Festlegungen: Durch die in Prüfung gezogene Anordnung wird der Entscheidungsspielraum der Behörde bei einem auf §351c Abs1 ASVG gestützten Antrag insoweit erheblich eingeschränkt, als die unter die Kategorie 11 der Liste fallenden Arzneimittel "im Allgemeinen" nicht zur Krankenbehandlung im Sinne des §133 Abs2 ASVG geeignet sind und daher nicht in den Erstattungskodex aufgenommen werden dürfen. Indem die in Prüfung gezogenen Bestimmungen eine Erstattungsfähigkeit auf Kosten der Sozialversicherung, wie sie sich aus der Aufnahme in den Erstattungskodex ergeben würde, von vornherein verbindlich verneinen und Ausnahmen davon nur in einem sehr eingeschränkten Ausmaß vergleiche §20 Abs4 VO-EKO) zulassen, sich aber auch die zulässige Verfahrensdauer vor der Behörde in Abhängigkeit von der Einstufung in diese Kategorie verändert vergleiche §351c Abs1 dritter Satz ASVG und §20 Abs3 VO-EKO), wird in Wahrheit durch die Aufnahme einer bestimmten Gattung von Arzneimitteln in die Verordnung insoweit eine "neue Gestaltung der Rechtslage" vorgenommen. Die Vorschriften sind daher als Verordnung einer Prüfung nach Art139 B-VG zugänglich.Soweit das antragstellende Gericht beantragt, die Arzneimittelkategorie 11 (Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch) der Liste nicht erstattungsfähiger Arzneimittelkategorien gemäß §351c Abs2 ASVG aufzuheben, weil der "kategorische Ausschluss" von Arzneimitteln zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch, ohne eine Differenzierung zwischen dem noch nicht schädigenden Tabakkonsum einerseits und der nikotinassoziierten Tabakabhängigkeit andererseits vorzunehmen, mit den Anforderungen des §351c Abs2 ASVG an eine solche Liste nicht vereinbar sei, so werden Bedenken gegen die Übereinstimmung der Verordnung mit ihrer gesetzlichen Grundlage erhoben. Diese Bedenken treffen aber nicht zu, denn Arzneimittel zur Entwöhnung vom Nikotingebrauch sind jedenfalls "im Allgemeinen" nicht zur Krankenbehandlung im Sinne des §133 Abs2 ASVG geeignet.Eine Krankheit im sozialversicherungsrechtlichen Sinn liegt dann vor, wenn das Krankenversicherungsrecht eine entsprechende Leistung zur Behebung dieses Zustandes vorsieht und der Zustand unter Bedachtnahme auf die Ziele der Krankenbehandlung und im Hinblick auf ihre Notwendigkeit nach einem sozialen Konsens auch behandelt werden soll. Maßnahmen wie die Regulierung des Körpergewichts, die Verbesserung des Haarwuchses, aber auch die Raucherentwöhnung werden dem Bereich der Eigenverantwortung der sozialversicherten Personen und nicht der Verantwortung der Versichertengemeinschaft zugerechnet.Die Zugehörigkeit eines Arzneimittels zu einer nicht erstattungsfähigen Arzneimittelkategorie steht jedoch der Abgabe eines in eine solche Kategorie fallenden Arzneimittels auf Kosten des Krankenversicherungsträgers in jenen Fällen nicht entgegen, in denen (ausnahmsweise) die Voraussetzungen der §§120 und 133 ASVG vorliegen. Denn diese Liste von Kategorien hat keine weiterreichende Wirkung als der Erstattungskodex (bzw die Nichtaufnahme in diesen) selbst: Sie enthält bloß die Vermutung, dass die darin genannten Kategorien von Arzneimitteln zur Krankenbehandlung nicht geeignet sind; diese Vermutung ist im Einzelfall widerlegbar, worüber im Streitfall die ordentlichen Gerichte als Arbeits- und Sozialgerichte im krankenversicherungsrechtlichen Leistungsstreitverfahren zu entscheiden haben. Erreicht also die Nikotingewöhnung in einem Einzelfall einen solchen Schweregrad, dass das Vorliegen einer behandlungsbedürftigen Erkrankung iSd § 120 iVm §133 Abs2 ASVG erwiesen ist, so kann das Arzneimittel (gegebenenfalls mit chef- bzw kontrollärztlicher Bewilligung, vgl §31 Abs3 Z12 ASVG) auf Kosten des Krankenversicherungsträgers abgegeben werden.Die Zugehörigkeit eines Arzneimittels zu einer nicht erstattungsfähigen Arzneimittelkategorie steht jedoch der Abgabe eines in eine solche Kategorie fallenden Arzneimittels auf Kosten des Krankenversicherungsträgers in jenen Fällen nicht entgegen, in denen (ausnahmsweise) die Voraussetzungen der §§120 und 133 ASVG vorliegen. Denn diese Liste von Kategorien hat keine weiterreichende Wirkung als der Erstattungskodex (bzw die Nichtaufnahme in diesen) selbst: Sie enthält bloß die Vermutung, dass die darin genannten Kategorien von Arzneimitteln zur Krankenbehandlung nicht geeignet sind; diese Vermutung ist im Einzelfall widerlegbar, worüber im Streitfall die ordentlichen Gerichte als Arbeits- und Sozialgerichte im krankenversicherungsrechtlichen Leistungsstreitverfahren zu entscheiden haben. Erreicht also die Nikotingewöhnung in einem Einzelfall einen solchen Schweregrad, dass das Vorliegen einer behandlungsbedürftigen Erkrankung iSd Paragraph 120, in Verbindung mit §133 Abs2 ASVG erwiesen ist, so kann das Arzneimittel (gegebenenfalls mit chef- bzw kontrollärztlicher Bewilligung, vergleiche §31 Abs3 Z12 ASVG) auf Kosten des Krankenversicherungsträgers abgegeben werden.Vereinbarkeit der angefochtenen Verordnungsbestimmungen mit Unionsrecht (Art7 Abs1 Z1 der Transparenz-RL 89/105/EWG; Gebot einer objektiven und überprüfbaren Begründung) vom vorlegenden Gericht im Rahmen seiner Sachentscheidung selbst zu beurteilen.European Case Law IdentifierECLI:AT:VFGH:2016:V77.2015

Relevante Rechtsvorschrift:
Heilmittelverzeichnis in den Erstattungskodex überführt wurden. Dies gilt auch dann, wenn die im § 351c Abs. 10 Z 1 in
der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 145/2003 vorgesehenen Preisreduktionen nicht durchgeführt wurden.
(13) Im Jahr 2019 ist das in Abs. 11 und 12 vorgesehene Verfahren zu den Stichtagen 1. Februar 2019, 30. Juni
2019 und 1. Oktober 2019 erneut durchzuführen.
(14) Im  Jahr 2021  ist  das  in  Abs. 11  und  12  vorgesehene  Verfahren  zu  den  Stichtagen  1. Februar 2021,
30. Juni 2021 und 1. Oktober 2021 erneut durchzuführen.
(15) Im Jahr 2023 ist das in Abs. 11 und 12 vorgesehene Verfahren zu den Stichtagen 1. Februar 2023, 30. Juni
2023  und  1. Oktober  2023  durchzuführen,  wobei  abweichend  von  Abs. 11  der  Höchstpreis  der  wirkstoffgleichen
Arzneispezialitäten 20% über dem Preis der günstigsten Arzneispezialität desselben Wirkstoffs liegen darf. Außerdem gilt
zusätzlich,  dass  bei  der  Feststellung  des  Höchstpreises  auf  die  günstigste,  wirkstoffgleiche  Arzneispezialität  in  der
gleichen  oder  praktisch  gleichen  Darreichungsform  in  der  Schlüsselstärke  abzustellen  ist.  Liegt  aber  der  Preis  der
günstigsten Arzneispezialität in der betroffenen Wirkstoffstärke unter dem Preis der günstigsten Arzneispezialität in der
Schlüsselstärke,  so  darf  der  Höchstpreis  20%  über  dem  Preis  der  günstigsten  Arzneispezialität  der  betroffenen
Wirkstoffstärke liegen. Als Schlüsselstärke gilt die Wirkstoffstärke, die bei Betrachtung über alle vertriebsberechtigten
Unternehmen hinweg in Summe die meisten auf Rechnung der Krankenversicherungsträger abgegebenen Verordnungen