Entscheidung:
GerichtVerfassungsgerichtshofEntscheidungsdatum28.02.2012GeschäftszahlB1348/11 - B1349/11,B1350/11Sammlungsnummer******LeitsatzVerletzung im Gleichheitsrecht durch Zurückweisung eines Devolutionsantrages eines Postbeamten betreffend eine dienstrechtliche Maßnahme; grobe Verkennung der Rechtslage durch Unterlassung der Prüfung des Vorliegens einer VersetzungRechtssatzDer belangten Behörde ist - mit Blick auf den systematischen Zusammenhang der Abs6 und Abs7 des §38 BDG 1979 - nicht entgegenzutreten, wenn sie der Auffassung ist, dass eine bescheidmäßige Absprache erst über die Versetzung, nicht aber schon über die Ankündigung dieser Maßnahme - und auch nicht auf Grund von allfälligen, vom Beamten infolge der Verständigung iSd §38 Abs6 BDG 1979 erhobenen Einwendungen - zu erfolgen hat. Die Behörde übersieht jedoch, dass in dem an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben des Personalamtes beim Vorstand der Telekom Austria AG vom 31.10.08 nicht nur dessen Versetzung angekündigt wurde, sondern dienstrechtliche Personalmaßnahmen ("administrative Führung" in der Einheit "TA Job Service, TAP Personalpool Graz" und Dienstfreistellung) gesetzt wurden, die nach Ansicht des Beschwerdeführers insgesamt eine Versetzung darstellen. Vertritt aber der betroffene Beamte die Auffassung, dass eine durch Weisung angeordnete Personalmaßnahme mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, so ist ihm die Möglichkeit eingeräumt, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen (vgl VfSlg 9420/1982).Der belangten Behörde ist - mit Blick auf den systematischen Zusammenhang der Abs6 und Abs7 des §38 BDG 1979 - nicht entgegenzutreten, wenn sie der Auffassung ist, dass eine bescheidmäßige Absprache erst über die Versetzung, nicht aber schon über die Ankündigung dieser Maßnahme - und auch nicht auf Grund von allfälligen, vom Beamten infolge der Verständigung iSd §38 Abs6 BDG 1979 erhobenen Einwendungen - zu erfolgen hat. Die Behörde übersieht jedoch, dass in dem an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben des Personalamtes beim Vorstand der Telekom Austria AG vom 31.10.08 nicht nur dessen Versetzung angekündigt wurde, sondern dienstrechtliche Personalmaßnahmen ("administrative Führung" in der Einheit "TA Job Service, TAP Personalpool Graz" und Dienstfreistellung) gesetzt wurden, die nach Ansicht des Beschwerdeführers insgesamt eine Versetzung darstellen. Vertritt aber der betroffene Beamte die Auffassung, dass eine durch Weisung angeordnete Personalmaßnahme mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, so ist ihm die Möglichkeit eingeräumt, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen vergleiche VfSlg 9420/1982).Antrag des Beschwerdeführers daher als Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zu werten; Verpflichtung der Berufungskommission (als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde iSd §73 Abs2 AVG) zur Prüfung, ob eine Maßnahme iSd §38 bzw §40 BDG 1979 vorliegt. Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Versetzung oder Dienstzuteilung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlich rechtlichen Gehalt (Versetzung dem normativen Gehalt nach dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle). Keine eindeutige Formulierung im Schreiben betreffend die "Führung" des Beschwerdeführers in einer neuen Einheit bei gleichzeitiger Dienstfreistellung, mehr als zweijährige Untätigkeit der erstinstanzlichen Behörde. Die belangte Behörde hätte daher - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des §73 AVG - zu prüfen gehabt, ob tatsächlich eine Versetzung vorliegt (vgl auch VfSlg 19268/2010).Antrag des Beschwerdeführers daher als Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zu werten; Verpflichtung der Berufungskommission (als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde iSd §73 Abs2 AVG) zur Prüfung, ob eine Maßnahme iSd §38 bzw §40 BDG 1979 vorliegt. Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Versetzung oder Dienstzuteilung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlich rechtlichen Gehalt (Versetzung dem normativen Gehalt nach dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle). Keine eindeutige Formulierung im Schreiben betreffend die "Führung" des Beschwerdeführers in einer neuen Einheit bei gleichzeitiger Dienstfreistellung, mehr als zweijährige Untätigkeit der erstinstanzlichen Behörde. Die belangte Behörde hätte daher - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des §73 AVG - zu prüfen gehabt, ob tatsächlich eine Versetzung vorliegt vergleiche auch VfSlg 19268/2010).Ebenso mit bloßem Verweis auf den vorliegenden Fall: B1349/11 und B1350/11 vom selben Tag.

Relevante Rechtsvorschrift:
Abs. 4 und 5, § 67d Abs. 2, § 67g, § 67h samt Überschrift, § 68 Abs. 2, § 70 Abs. 3, § 71 Abs. 6, § 73 Abs. 1
und 3, § 76 Abs. 1 zweiter und dritter Satz, § 76 Abs. 5, § 76a, die Überschrift vor § 79b, die Neubezeichnung
des § 79b Abs. 1 sowie die Überschrift vor § 80 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 471/1995 treten
mit 1. Juli 1995 in Kraft.
(3) § 79a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 471/1995  tritt mit 1. Jänner 1996 in Kraft.
RIS - Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - Bundesrecht ... https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesno...
21 von 23 07.12.25, 22:01Verordnungen auf Grund des § 79a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 471/1995 können bereits ab
dem auf seine Kundmachung folgenden Tag erlassen werden; sie dürfen jedoch frühestens mit dem 1. Jänner
1996 in Kraft gesetzt werden.
(4) § 63 Abs. 5 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 471/1995 gilt für Bescheide, die nach dem
30. Juni 1995 erlassen werden. § 67c Abs. 3 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 471/1995 gilt für
Verwaltungsakte, die nach dem 30. Juni 1995 gesetzt werden.
(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 137/2001)
(6) Die §§ 3 Z 3, 10 Abs. 1, 13 samt Überschrift, 14 samt Überschrift, 18 Abs. 3 und 4, 20, 34 Abs. 2, 35,
36 Abs. 2, 37 zweiter Satz, 39 Abs. 2 und 3, 41 Abs. 1, 42, 43, 44, 44a bis 44g samt Überschrift, 51a bis 51d