Entscheidung:
GerichtVerfassungsgerichtshofEntscheidungsdatum28.02.2012GeschäftszahlB1348/11 - B1349/11,B1350/11Sammlungsnummer******LeitsatzVerletzung im Gleichheitsrecht durch Zurückweisung eines Devolutionsantrages eines Postbeamten betreffend eine dienstrechtliche Maßnahme; grobe Verkennung der Rechtslage durch Unterlassung der Prüfung des Vorliegens einer VersetzungRechtssatzDer belangten Behörde ist - mit Blick auf den systematischen Zusammenhang der Abs6 und Abs7 des §38 BDG 1979 - nicht entgegenzutreten, wenn sie der Auffassung ist, dass eine bescheidmäßige Absprache erst über die Versetzung, nicht aber schon über die Ankündigung dieser Maßnahme - und auch nicht auf Grund von allfälligen, vom Beamten infolge der Verständigung iSd §38 Abs6 BDG 1979 erhobenen Einwendungen - zu erfolgen hat. Die Behörde übersieht jedoch, dass in dem an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben des Personalamtes beim Vorstand der Telekom Austria AG vom 31.10.08 nicht nur dessen Versetzung angekündigt wurde, sondern dienstrechtliche Personalmaßnahmen ("administrative Führung" in der Einheit "TA Job Service, TAP Personalpool Graz" und Dienstfreistellung) gesetzt wurden, die nach Ansicht des Beschwerdeführers insgesamt eine Versetzung darstellen. Vertritt aber der betroffene Beamte die Auffassung, dass eine durch Weisung angeordnete Personalmaßnahme mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, so ist ihm die Möglichkeit eingeräumt, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen (vgl VfSlg 9420/1982).Der belangten Behörde ist - mit Blick auf den systematischen Zusammenhang der Abs6 und Abs7 des §38 BDG 1979 - nicht entgegenzutreten, wenn sie der Auffassung ist, dass eine bescheidmäßige Absprache erst über die Versetzung, nicht aber schon über die Ankündigung dieser Maßnahme - und auch nicht auf Grund von allfälligen, vom Beamten infolge der Verständigung iSd §38 Abs6 BDG 1979 erhobenen Einwendungen - zu erfolgen hat. Die Behörde übersieht jedoch, dass in dem an den Beschwerdeführer gerichteten Schreiben des Personalamtes beim Vorstand der Telekom Austria AG vom 31.10.08 nicht nur dessen Versetzung angekündigt wurde, sondern dienstrechtliche Personalmaßnahmen ("administrative Führung" in der Einheit "TA Job Service, TAP Personalpool Graz" und Dienstfreistellung) gesetzt wurden, die nach Ansicht des Beschwerdeführers insgesamt eine Versetzung darstellen. Vertritt aber der betroffene Beamte die Auffassung, dass eine durch Weisung angeordnete Personalmaßnahme mit Bescheid zu verfügen gewesen wäre, so ist ihm die Möglichkeit eingeräumt, bei der zuständigen Dienstbehörde die Erlassung eines Feststellungsbescheides darüber zu beantragen vergleiche VfSlg 9420/1982).Antrag des Beschwerdeführers daher als Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zu werten; Verpflichtung der Berufungskommission (als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde iSd §73 Abs2 AVG) zur Prüfung, ob eine Maßnahme iSd §38 bzw §40 BDG 1979 vorliegt. Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Versetzung oder Dienstzuteilung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlich rechtlichen Gehalt (Versetzung dem normativen Gehalt nach dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle). Keine eindeutige Formulierung im Schreiben betreffend die "Führung" des Beschwerdeführers in einer neuen Einheit bei gleichzeitiger Dienstfreistellung, mehr als zweijährige Untätigkeit der erstinstanzlichen Behörde. Die belangte Behörde hätte daher - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des §73 AVG - zu prüfen gehabt, ob tatsächlich eine Versetzung vorliegt (vgl auch VfSlg 19268/2010).Antrag des Beschwerdeführers daher als Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides zu werten; Verpflichtung der Berufungskommission (als sachlich in Betracht kommende Oberbehörde iSd §73 Abs2 AVG) zur Prüfung, ob eine Maßnahme iSd §38 bzw §40 BDG 1979 vorliegt. Für die Qualifikation einer konkreten Personalmaßnahme als Versetzung oder Dienstzuteilung kommt es nicht darauf an, wie sie sich selbst "deklariert", sondern auf ihren tatsächlich rechtlichen Gehalt (Versetzung dem normativen Gehalt nach dauernde Zuweisung zu einer anderen Dienststelle). Keine eindeutige Formulierung im Schreiben betreffend die "Führung" des Beschwerdeführers in einer neuen Einheit bei gleichzeitiger Dienstfreistellung, mehr als zweijährige Untätigkeit der erstinstanzlichen Behörde. Die belangte Behörde hätte daher - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des §73 AVG - zu prüfen gehabt, ob tatsächlich eine Versetzung vorliegt vergleiche auch VfSlg 19268/2010).Ebenso mit bloßem Verweis auf den vorliegenden Fall: B1349/11 und B1350/11 vom selben Tag.

Relevante Rechtsvorschrift:
§ 73.
welcher Instanz das Verfahren wieder aufzunehmen ist.
(2) Frühere Erhebungen und Beweisaufnahmen, die durch die Wiederaufnahmsgründe nicht betroffen
werden, sind keinesfalls zu wiederholen.
(Anm.: Abs. 3 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 33/2013)
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
(1) Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei,
die  durch  die  Versäumung  einen  Rechtsnachteil  erleidet,  die  Wiedereinsetzung  in  den  vorigen  Stand  zu
bewilligen, wenn:
1. die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis
verhindert war, die Frist einzuhalten oder an der ganzen Verhandlung teilzunehmen und sie kein
Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder
2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine
Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, daß kein Rechtsmittel zulässig sei.
(2) Der Antrag auf Wiedereinsetzung muß binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder