代理

Question: 権利能力なき社団が利益活動をすることは許される？



代理 （だいり） とは、本来行うべき者に代わって一定の者がその行為を行うことをいう。
私法上の代理
以下において、特に断りなく条文に言及するときは、民法の条文を指す。
代理の概要
代理は、本人に代わって別の人間が意思表示を行うことにより法律行為（契約等）を行い、その効果が本人に帰属する制度をいう。
代理によってなされる法律行為のことを<b data-parsoid='{"dsr":[233,243,3,3]}'>代理行為</b>と呼ぶ。代理行為を依頼した人物を<b data-parsoid='{"dsr":[259,267,3,3]}'>本人、代理を行う者を<b data-parsoid='{"dsr":[275,284,3,3]}'>代理人</b>と呼び、これら以外の代理行為の当事者を<b data-parsoid='{"dsr":[303,312,3,3]}'>相手方</b>と呼ぶ。代理の効果は直接本人に帰属し、本人に帰属させる意思を<b data-parsoid='{"dsr":[342,352,3,3]}'>代理意思</b>という。代理を行う権限を<b data-parsoid='{"dsr":[364,373,3,3]}'>代理権</b>という。本人に当たるものが、会社などの法人の場合、その法人の構成員が法人のために法律行為を行う場合も広義の代理に含まれる。この場合は、特に代表という。文言上「代表」とあっても、「代理」を意味することがある。
代理行為の本質
本人行為説
代理人行為説
代理制度の趣旨
私的自治の拡張 - 代理人を利用することにより本人の法的な活動の領域を拡張させることができる。主に<b data-parsoid='{"dsr":[598,610,3,3]}'>任意代理制度</b>に妥当する趣旨である。
私的自治の補充 - 代理人を利用することにより本人の法的な活動をより確実なものにすることができる。主に<b data-parsoid='{"dsr":[674,686,3,3]}'>法定代理制度</b>に妥当する趣旨である。私的自治の拡充とも称される。
他の制度との比較
使者
民法における代理とは、法律行為の効果帰属主体と意思表示の主体（行為主体）を分割する制度である。そのため、本人がいかなる法律行為をするか決め、その意思表示を伝達するにすぎない使者とは異なり、代理人が、代理権の範囲で、代理人自身の判断でいかなる法律行為をするか決め、意思表示をするのである。例えば、民法上の支配人たる支店長が支店長名にて会社に関する契約を締結すれば「代理」だが、代表取締役によって記名捺印された契約書を、相手方に交付するにすぎない場合は、意思表示の主体は代表取締役であって、この場合の支店長は「使者」にすぎない。
取次ぎ
代理と類似する概念として「取次ぎ」がある。代理は、（顕名の有無はともかくとして）他人の名において他人の計算において行為するのに対して、取次ぎは、自己の名において他人の計算において行為するものである。両者を対比するため、本来の代理を「直接代理」、取次ぎを「間接代理」と呼ぶことがある。
代理に親しまない行為
代理制度は法律行為において効果帰属主体と行為主体を分割する制度であるから不法行為や事実行為には適用がない。また、本質的に本人の意思が必要とされる身分行為（婚姻や養子縁組など）についても適用はない。これらの行為は<b data-parsoid='{"dsr":[1362,1378,3,3]}'>代理に親しまない行為</b>と呼ばれる。
代理の要件
代理の効果が本人に帰属するには以下の要件が必要とされる。
代理行為があること。(本人のためにすることを示すこと)
代理人の法律行為が有効に存在すること
代理行為が代理権の範囲内にあること
本人の権利能力 - 本人が権利能力なき社団・財団の場合や、胎児の場合には本人の権利能力が問題となる。
※一般に民法学では代理について、本人と代理人の代理権関係、代理人と相手方の代理行為関係、本人と相手方の効果帰属関係の三面関係に分けて論じられることが多い。したがって、以下ではそれぞれの法律関係について順に述べる。
代理権（代理権関係）
代理が効力を生じるためには、まず、本人からの授権行為あるいは法律の規定によって代理人が代理権 ( Vertretungsmacht ) を有していることが必要である。代理権のない者（無権代理人）が代理人として行為した場合は、後述の無権代理となる。
なお、原則として代理人は行為能力者である必要はないので、制限行為能力者でもなることが出来る（102条）。ただし、法定代理の場合には本人の保護を考慮して行為能力を要求する場合がある（この点については後述の「代理行為の有効要件」の「代理人の行為能力の問題」を参照）。
以下、この節では代理における本人と代理人との間の法律関係（代理権関係）について述べる。
代理権の発生原因
代理には<b data-parsoid='{"dsr":[2101,2111,3,3]}'>任意代理</b>と<b data-parsoid='{"dsr":[2112,2122,3,3]}'>法定代理</b>の2種類があり、代理権の発生原因はそれぞれ異なる。
任意代理 - 代理権は本人から代理人へ代理権を授与するという授権行為によって発生する。
本人から代理人への授権行為に基づく代理権を<b data-parsoid='{"dsr":[2215,2226,3,3]}'>任意代理権</b>といい、任意代理権をもつ者を<b data-parsoid='{"dsr":[2240,2251,3,3]}'>任意代理人</b>という。授権行為の性質は代理権を本人から代理人へ授与するという当事者間の合意（代理権授与契約）であり、通説ではこの契約は無名契約であると考えられている（無名契約説）。なお、授権行為を契約ではなく単独行為とみる説もある。
古くは任意代理の内部関係は委任契約であると考えられたため、任意代理を<b data-parsoid='{"dsr":[2404,2414,3,3]}'>委任代理</b>と呼ぶことがある。しかし、現在では請負・雇用・組合などの契約を内部契約として成立する任意代理も存在すると考えられ、また、問屋のように委任でありながら代理権が無い場合もあるため、「委任代理」の語はあまり用いられなくなった。
法定代理 - 代理権は法律の規定により発生する。
法律の規定に基づく代理権を<b data-parsoid='{"dsr":[2585,2596,3,3]}'>法定代理権</b>といい、法定代理権をもつ者を法定代理人という。
代理権の範囲
任意代理
任意代理の場合、代理権の範囲は代理権の発生原因となった契約等の解釈によって決定されるが、定めのない場合については、次の範囲で代理権を有する（103条1号、2号）。
保存行為（同条1号）
代理の目的である物又は権利の性質を変えない範囲内において、その利用又は改良を目的とする行為（同条2号）
ただし、代理権の範囲は、本人の真意にかかわらず、形式的に広く解釈すべき　とするのが定説である。本人の私的自治の拡大のために代理人を用いるのであるから、代理人や相手方を保護する必要があるからである。したがって、例えば本人Aが土地をCに売却する意図の下に土地売却の代理権をBに与えたときでも、BはCに限らず誰にでも土地を売却する代理権を有し、BがDに売却した場合でも代理権の範囲内の行為となる。したがって、後述のように代理権濫用の場合でも原則として代理は有効であり、例外的に無効になりうるにすぎない。
法定代理
法定代理の場合は、代理権の範囲は法令で定められることが多いが、定めのない場合は103条による。
代理権の限界
自己契約・双方代理
自己契約（同一の法律行為につき本人自らが相手方の代理人となること）や双方代理（一人の者が当事者双方の代理人となること）は禁止されている（108条本文）。ただし、債務の履行及び本人があらかじめ許諾した行為については自己契約や双方代理も許容される（108条但書）。
共同代理
通常、代理人が数人ある場合には各代理人が単独で代理権を行使できる（単独代理）。ただし、代理人が共同して代理行為をしなければ代理が有効とされない場合もある（これを<b data-parsoid='{"dsr":[3424,3434,3,3]}'>共同代理</b>という）。共同代理には818条3項の場合などがある。
代理権の濫用 ( Missbrauch der Vertretungsmacht )
客観的には代理権の範囲内の行為であっても、代理人に自己又は第三者の利益を意図して権限の濫用した場合の法律関係をどう理解すべきか問題になる。かつては代理人には権限濫用する権限はないとして無権代理と解釈する立場も存在したが、現在では客観的な権限踰越と主観的な権限濫用とを峻別して考え、代理権の範囲は定型的なものとして、代理権濫用の場合は原則として代理は有効とする。ただ、例外的に93条（心裡留保）を類推適用し、相手方が代理人の濫用意図につき悪意・有過失である場合に法律効果を無効とする見解が通説・判例（最判昭和42年4月20日民集21巻3号697頁）である。ただし、類推解釈の基礎を欠くとして信義則違反で対応すべしとする立場もある。
復代理
復代理とは、代理人がさらに代理人を選任し本人を代理させることである。こうして選任された本人の代理人を<b data-parsoid='{"dsr":[3934,3944,3,3]}'>復代理人</b>という。復代理人を選任する権限を<b data-parsoid='{"dsr":[3960,3969,3,3]}'>復任権</b>といい、任意代理の場合と法定代理の場合で異なる。
復任権
任意代理 - 原則として任意代理人には復任権はないが、本人の許諾を得たときか、やむを得ない事情があるときに限り復代理人を選任できる（104条）。代理人は、復代理人の選任及び監督について、本人に対して責任を負い（105条1項）、本人の指名に従って復代理人を選任したときは、復代理人が不適任又は不誠実であることを知った場合に、その旨を本人に通知し又は復代理人を解任する責任がある（同条2項）。
法定代理 - 法定代理人は自己の責任で復代理人を選任することができる。法定代理人は無過失責任を負う。ただし、やむを得ない事由があるときは、復代理人の選任及び監督のみについて責任を負う（106条、105条1項）。
復代理人の地位
復代理人は代理人から選任されるが、本人の代理人であって代理人の代理人ではない（復代理人は本人の名をもって代理行為を行う）。
代理人が復代理人を選任しても代理人自らの代理権は失われない。
復代理人の代理権は代理人の代理権を基礎としている。したがって、復代理人の代理権の範囲は代理人の代理権の範囲にとどまる。代理人と復代理人の授権関係が消滅した場合には復代理人の代理権は消滅し、また、代理人の代理権が消滅した場合にも原則として復代理人の代理権は消滅する（訴訟代理などの特殊な事情がある場合を除く）。
代理権の消滅
本人が死亡したり、代理人が死亡又は破産し、あるいは後見開始の審判を受けたときには代理権は消滅する（111条1項1号、2号）。代理権が委任に基づいて発生した場合は、委任が終了したときにも代理権は消滅する（同条2項）。このほか法定代理の場合には代理権の消滅事由につき特段の規定が設けられている場合がある。なお、商行為の委任による代理権については、商法に特則があり、本人の死亡によっては消滅しないものとされている（商法第506条）。
代理行為（代理行為関係）
代理によってなされる法律行為のことを<b data-parsoid='{"dsr":[4933,4943,3,3]}'>代理行為</b>と呼ぶ。
以下、この節では代理における代理人と相手方との間の法律関係（代理行為関係）について述べる。
代理行為の成立要件
代理行為の成立要件は代理意思（本人のためにする意思）の表示である。代理人は本人のためにすることを示して意思表示をしなければならない（99条1項）。本人のためにする意思を相手方に示すことを<b data-parsoid='{"dsr":[5170,5178,3,3]}'>顕名</b>といい、それを怠ると、自己のためにしたものとみなされる（100条本文、ただし、相手方が代理人の代理意思を知っていた場合は例外）。代理行為に顕名を要求する制度を<b data-parsoid='{"dsr":[5271,5281,3,3]}'>顕名主義</b>といい、これは相手方が法律効果の帰属先を誤認しないようにするための制度である。
なお、商行為の代理では反復性や迅速性が重視されるため、顕名主義は採用されておらず、商行為の代理人が顕名をしない場合であっても、その行為は本人に対して効力を生ずるものとされ、例外的に相手方が代理人が本人のためにすることを知らなかったときには代理人に対して履行の請求をすることを妨げないものとされている（商法504条）。ただし、「代理人に対して履行の請求をすることを妨げない」の意味については争いがある。
代理行為の有効要件
代理行為の瑕疵
代理行為は本人の行為ではなく、代理人自身の行為であるから、代理における行為の主体は代理人になる。したがって、代理行為における法律効果の瑕疵は、本人ではなく代理人自身について定めるべきものである（101条1項）。もっとも、特定の代理行為が本人の指図に基づいて行われた場合は、代理人がその事情について知らなくても本人が知っている、又は過失により知らなかったのであれば、本人は代理人の善意・無過失を主張することができない（同条2項）。
代理人の行為能力の問題
代理人は行為能力者であることを要しない（102条）。したがって、制限行為能力者も代理人となりうる。これは代理の効果はことごとく本人に帰属することから代理人を保護する必要性が乏しく、本人があえて制限行為能力者に代理権を授権する以上はその責任は本人が負うことで足りるからである。ただし、法定代理については本人を保護するため特段の規定により行為能力が要求される場合がある。その例としては、未成年者（制限行為能力者）に子がある場合に、その子に対する親権は未成年後見人（行為能力者）が行使するものと定めた867条などがある。
能働代理と受働代理
代理は代理人と相手方との代理行為の内容によって、99条1項のように代理人が代理権の範囲内で相手方に対して意思表示をする場合（能働代理）と、同条2項のように第三者が代理人に対して意思表示をする場合（受働代理）があるが、現実の代理人は相手方に意思表示を行ったり相手方からの意思表示を受け取ったり両方を行うことがほとんどであるので現実の代理を能働代理と受働代理に峻別することは多くの場合できない。
効果帰属関係
代理人が有効になした代理行為の法律効果はすべて本人に直接的に帰属することになる。代理人に帰属した法律効果が本人に移転するわけではない。
無権代理
本人から代理権を授与された代理人が代理権の範囲内で行う有効な代理行為を<b data-parsoid='{"dsr":[6477,6487,3,3]}'>有権代理</b>というが、これに対して<b data-parsoid='{"dsr":[6498,6508,3,3]}'>無権代理</b>とは、広義には本人の代理人と称する者に代理権がない代理行為をいい（広義の無権代理）、この広義の無権代理は表見代理と狭義の無権代理に分けられる（通説は表見代理は広義の無権代理の一種であるとするが、学説の中には表見代理は本質的に無権代理とは異なるものであるとみる説もある）。
表見代理
代理権なしに代理人と称する者が代理意思をもって行為をしても、当該行為は無権代理となり代理としての効果は否定されるが、代理権の存在について本人の責に帰するところによって本人と代理人と称する者の間に代理関係があるかのような一定の外観が生じており、相手方がそれを過失なく信じた場合は、表見代理として有効な代理と同様の扱いを認め、相手方は代理行為上の効果を本人に対して主張できることになる。これを<b data-parsoid='{"dsr":[6860,6870,3,3]}'>表見代理</b>という。権利外観法理の一類型と位置付けられる。
民法上、次の3類型の表見代理が認められている。
代理権授与表示による表見代理（109条）
権限外の行為の表見代理（110条）
代理権消滅後の表見代理（112条）
表見代理の成否の判定においては、まず民法109条・110条・112条に該当する場合か否かを条文の文言に照らして判定しなければならない。条文の文言に該当しないがそれでは相手方に酷であるあるいは文言の意味が不明確といった場合にはじめて表見法理・権利外観法理による法解釈での救済・修正がなされる。例えば110条の「正当の理由」の解釈において表見法理等が反映されるのであり、条文以前に当然に表見法理・外観法理が適用されるわけではない。

狭義の無権代理
狭義の無権代理とは、本人を代理する権限がないにもかかわらず、代理人と称する者が勝手に本人の代理人として振る舞うことをいう（113条1項）。
狭義の無権代理の相手方は、民法の定めるところにより、催告権（114条）、取消権（115条）、無権代理人の責任の追及（117条）などの手段を選択できることになる。

狭義の無権代理と表見代理との関係
狭義の無権代理における無権代理人の責任（115条）と表見代理制度は、ともに相手方の保護という性格をもつ制度である。そこで無権代理人の責任（115条）の要件と表見代理の要件が共に存在する場合に、相手方がどのような責任追及の手段をとりうるかについては、次のような見解の相違がある。
表見代理優先説
無権代理の責任を追及出来ないとする見解。
表見代理が成立すれば、有権代理と同様の保護を受けるので、無権代理を適用する必要がないとする。
117条の規定は、表見代理が成立しない場合の規定であるとし、相手方が無権代理の責任を追及してきた場合は、表見代理の成立を主張できる。
選択効果（自由選択）説
表見代理と117条の無権代理の責任とを選択して主張することが出来るとする判例の見解。
表見代理は無権代理の一種であり、表見代理の立証は困難であり訴訟をしなければ判明しないので、表見代理の保護を拒否して117条の無権代理の責任を追及することも許される。
無権代理人が、たまたま本人に表見代理を成立させる事情があることを理由に責任を免れることは許されない。
なお、判例は相手方が無権代理人の責任を追及した場合には、表見代理が成立することを抗弁として無権代理人は、117条の責任を免れることはできないとしている。
商事代理
商法上、商行為の代理（商事代理）については特則が置かれている。
非顕名代理
商行為の代理については特則があり、代理人が本人のためにすることを示さないでこれをした場合であっても、代理が成立する（商法第504条、善意の相手方は代理人に対して履行の請求をすることも可能）。
本人の死亡
営業の断絶を生じさせないため、商行為の委任による代理権は、本人の死亡によっては、消滅しない（商法第506条）。
手形行為における代理
手形法上の代理については、手形行為を参照。
行政法における代理
行政作用における代理
法律行為的行政行為。

権限の代理

行政機関が、本来の行政庁の権限の全部又は一部を、代理することで、権限が本来の行政庁から代理機関に移動しない。
法定代理
指定代理
本来の行政庁が事故にあうなど権限を行使できない場合に、法律の定めに従い指定された行政庁が代わって権限を行使すること。
狭義の法定代理
法律の定める機関が当然に代理権を行使する。
授権代理
本来の権限を有する行政機関が、権限の一部の行使を他の機関に任せることで、授権された機関は、本来の権限を有する行政機関の名と責任おいてその権限を行使する。
被代理庁の授権による代理で補助機関に代理させる場合は専決といい法律の根拠を必要としない。例：地方自治法153条1項
日本の行政組織における職務代理
日本国憲法下の内閣においては、国務大臣をもって補職する各省大臣（主任の大臣）の職、国務大臣をもって充てる大臣庁等の委員長・長官の職について、組閣・改造等の人事の都合で直ちに新任者・後任者の発令ができないとき、あるいは既に在任している当該大臣等（内閣総理大臣自身を含む）が海外出張・病気等で一時的に職務の遂行ができないときは、臨時にその職務を代わりに行うことを命ずる辞令が内閣総理大臣から発出される。この場合の代理者の職位の名称は、次のようになっている。
内閣総理大臣の職務を行う者 - 内閣総理大臣臨時代理
各省大臣の職務を行う者 - 何大臣臨時代理（例: 総務大臣臨時代理）
大臣庁等の委員長・長官の職務を行う者
内閣総理大臣自らがこれに当たる場合 - 何委員長事務取扱、何長官事務取扱
内閣総理大臣以外の国務大臣がこれに当たる場合 - 何委員長事務代理、何長官事務代理
経済企画庁の前身的な組織として存在した経済安定本部（のうち経済安定本部設置法に基づく後期のもの）の総裁は内閣総理大臣の充て職であり、かつ、法令の末尾に署名をする主任の大臣として扱われたため、「経済安定本部総裁臨時代理」とされた。
これらの代理等の職名を用いて公文書に署名する際は、当該職名に続けて氏名、ではなく、「何大臣臨時代理 （改行） 国務大臣 氏名」のように、「国務大臣」の職名を同時に用いて自らの職位をも示すこととなっている（ただし、内閣総理大臣が自ら当たる場合のみ当該部分は「内閣総理大臣」となる）。
なお、会計検査院長については「会計検査院長職務代行」が、人事院総裁については「人事院総裁職務代行」が、大臣庁等でない委員会の委員長については「事務」の字が入らない「何委員会委員長代理」が、府省庁の局長等については「何省何局長事務代理（上司による場合は事務取扱）」の職名がそれぞれ使用される。
関連項目
代表
使者 (法律用語)
代理受領
代理商
代理占有
代理店
代理人
法定代理人
特別代理人
代理人交渉制度
代理母