TÍTULO: HC 112191

PROCESSO: 112191

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: GILMAR MENDES

DATA DA DECISÃO: 2012-12-11 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-02-01 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
Habeas corpus. 2. Furto qualificado tentado. Prisão em flagrante. 3. Nulidade da decisão que marca audiência de instrução e julgamento antes da manifestação da defesa e da análise da possibilidade de absolvição sumária do acusado. 4. Para reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo (HC 82.899/SP, rel. Min. Cezar Peluso). 5. Ausência de cerceamento de defesa e de prejuízo. Apresentada resposta à acusação, o Juízo de origem afastou a possibilidade da absolvição sumária, dando continuidade à ação penal. 6. Ordem denegada.

DECISÃO:
A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 11.12.2012.

PARTES:
PACTE.(S)           : LEANDRO DA SILVA MACHADO
IMPTE.(S)           : DANIEL DEL CID GONCALVES 
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(NULIDADE ABSOLUTA, DEMONSTRAÇÃO, PREJUÍZO PARA DEFESA)
STF: HC 82899 (2ªT).
(HABEAS CORPUS, SUBSTITUIÇÃO, RECURSO EM HABEAS CORPUS)
STF: HC 109956 (1ªT).
- Veja HC 206962 do STJ.
Número de páginas: 12.
Análise: 13/02/2013, IMC.
Revisão: 14/02/2013, MMR.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 112.191 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:LEANDRO DA SILVA MACHADO 
IMPTE.(S)
:DANIEL DEL CID GONCALVES 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
Habeas corpus. 2. Furto qualificado tentado. Prisão em flagrante. 3. 
Nulidade da decisão que marca audiência de instrução e julgamento 
antes  da  manifestação  da  defesa  e  da  análise  da  possibilidade  de 
absolvição  sumária  do  acusado.  4.  Para  reconhecimento  de  eventual 
nulidade,  ainda  que  absoluta,  faz-se  necessária  a  demonstração  do 
prejuízo  (HC  82.899/SP,  rel.  Min.  Cezar  Peluso).  5.  Ausência  de 
cerceamento de defesa e de prejuízo. Apresentada resposta à acusação, o 
Juízo de origem afastou a possibilidade da absolvição sumária, dando 
continuidade à ação penal. 6. Ordem denegada.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do 
Senhor  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  na  conformidade  da  ata  de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar 
a ordem, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 11 de dezembro de 2012.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente
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Relatório
11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 112.191 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:LEANDRO DA SILVA MACHADO 
IMPTE.(S)
:DANIEL DEL CID GONCALVES 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas 
corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Daniel del Cid 
Gonçalves,  em  favor  de  Leandro  da  Silva  Machado,  contra  acórdão 
formalizado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que 
denegou a ordem, nos autos do HC 206.962/SP, rel. Min. Jorge Mussi. Eis 
o teor da ementa desse julgado:
“HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO 
(ARTIGO 155, § 4º, INCISO II, COMBINADO COM O ARTIGO 
14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DESIGNAÇÃO 
DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES 
DO  OFERECIMENTO  DE  RESPOSTA  À  ACUSAÇÃO. 
ALEGADA  VIOLAÇÃO  AO  DEVIDO  PROCESSO  LEGAL. 
ACUSADO  QUE  APRESENTOU  A  PEÇA  PREVISTA  NO 
ARTIGO  396-A  DO  CÓDIGO  DE  PROCESSO  PENAL. 
EXISTÊNCIA  DE  MANIFESTAÇÃO  JUDICIAL  SOBRE  A 
IMPOSSIBILIDADE
 
DE
 
ABSOLVIÇÃO
 
SUMÁRIA. 
DESCUMPRIMENTO  DE  FORMALIDADE  QUE  NÃO 
IMPEDIU
 
O
 
ATENDIMENTO
 
DOS
 
PRECEITOS 
PROCESSUAIS  PENAIS  PERTINENTES.  AUSÊNCIA  DE 
PREJUÍZO.  MÁCULA  NÃO  CARACTERIZADA.  ORDEM 
DENEGADA.
1. Na hipótese dos autos, já no despacho por meio do qual 
a denúncia foi acolhida (artigo  396 do  Código  de Processo 
Penal),  a  magistrada  de  origem  determinou  a  citação  do 
paciente para ofertar resposta à acusação, e designou data para 
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11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 112.191 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:LEANDRO DA SILVA MACHADO 
IMPTE.(S)
:DANIEL DEL CID GONCALVES 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas 
corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Daniel del Cid 
Gonçalves,  em  favor  de  Leandro  da  Silva  Machado,  contra  acórdão 
formalizado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que 
denegou a ordem, nos autos do HC 206.962/SP, rel. Min. Jorge Mussi. Eis 
o teor da ementa desse julgado:
“HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO 
(ARTIGO 155, § 4º, INCISO II, COMBINADO COM O ARTIGO 
14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). DESIGNAÇÃO 
DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO ANTES 
DO  OFERECIMENTO  DE  RESPOSTA  À  ACUSAÇÃO. 
ALEGADA  VIOLAÇÃO  AO  DEVIDO  PROCESSO  LEGAL. 
ACUSADO  QUE  APRESENTOU  A  PEÇA  PREVISTA  NO 
ARTIGO  396-A  DO  CÓDIGO  DE  PROCESSO  PENAL. 
EXISTÊNCIA  DE  MANIFESTAÇÃO  JUDICIAL  SOBRE  A 
IMPOSSIBILIDADE
 
DE
 
ABSOLVIÇÃO
 
SUMÁRIA. 
DESCUMPRIMENTO  DE  FORMALIDADE  QUE  NÃO 
IMPEDIU
 
O
 
ATENDIMENTO
 
DOS
 
PRECEITOS 
PROCESSUAIS  PENAIS  PERTINENTES.  AUSÊNCIA  DE 
PREJUÍZO.  MÁCULA  NÃO  CARACTERIZADA.  ORDEM 
DENEGADA.
1. Na hipótese dos autos, já no despacho por meio do qual 
a denúncia foi acolhida (artigo  396 do  Código  de Processo 
Penal),  a  magistrada  de  origem  determinou  a  citação  do 
paciente para ofertar resposta à acusação, e designou data para 
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Relatório
HC 112191 / SP 
audiência de instrução e julgamento, o que, a princípio, poderia 
caracterizar ofensa aos artigos 396-A e 399 da Lei Processual 
Penal,  uma  vez  que  o  mencionado  ato  processual  somente 
deveria ser agendado após o exame da defesa apresentada pelo 
acusado,  afastando-se  a  possibilidade  de  sua  absolvição 
sumária.
2. Contudo, a simples marcação da audiência de instrução 
e julgamento antes do oferecimento da resposta à acusação não 
é  capaz  de  macular  o  feito,  como  pretende  o  impetrante, 
porquanto  restaram  plenamente  atendidos  os  objetivos 
almejados com as disposições contidas nos artigos 396 a 399 do 
Código de Processo Penal, já que a defesa teve a oportunidade 
de  se  manifestar  por  escrito  nos  autos,  arguindo  o  que  de 
direito, seguindo-se decisão  da Juíza de origem  na qual  se 
consignou que a matéria suscitada pelo réu não se enquadraria 
nos  hipóteses  de  absolvição  sumária,  sendo  mantido,  por 
conseguinte, o ato processual anteriormente agendado.
3. De acordo com o artigo 566 do Código de Processo 
Penal, "não será declarada a nulidade de ato processual que não  
houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da  
causa".
4. No caso dos autos, como visto, a mera designação da 
audiência  de  instrução  e  julgamento  antes  da  análise  da 
resposta  à  acusação  não  impediu  que  a  defesa  ofertasse  a 
referida  peça,  muito  menos  que  as  teses  veiculadas  pelo 
paciente  objetivando  a  sua  absolvição  sumária  fossem 
averiguadas e ponderadas pelo Juízo, circunstância que impede 
o reconhecimento da eiva suscitada na impetração, já que se 
tratou  de  descumprimento  de  formalidade  que  não 
comprometeu  o  regular  trâmite  do  processo,  tampouco 
acarretou violação ao devido processo legal.
5. Ordem denegada.”
Na espécie, o paciente foi preso em flagrante e denunciado pela 
suposta prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, II c/c art. 14, II, do CP, 
pois  tentou  subtrair,  para  si,  mediante  escalada,  duas  luminárias, 
2 
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audiência de instrução e julgamento, o que, a princípio, poderia 
caracterizar ofensa aos artigos 396-A e 399 da Lei Processual 
Penal,  uma  vez  que  o  mencionado  ato  processual  somente 
deveria ser agendado após o exame da defesa apresentada pelo 
acusado,  afastando-se  a  possibilidade  de  sua  absolvição 
sumária.
2. Contudo, a simples marcação da audiência de instrução 
e julgamento antes do oferecimento da resposta à acusação não 
é  capaz  de  macular  o  feito,  como  pretende  o  impetrante, 
porquanto  restaram  plenamente  atendidos  os  objetivos 
almejados com as disposições contidas nos artigos 396 a 399 do 
Código de Processo Penal, já que a defesa teve a oportunidade 
de  se  manifestar  por  escrito  nos  autos,  arguindo  o  que  de 
direito, seguindo-se decisão  da Juíza de origem  na qual  se 
consignou que a matéria suscitada pelo réu não se enquadraria 
nos  hipóteses  de  absolvição  sumária,  sendo  mantido,  por 
conseguinte, o ato processual anteriormente agendado.
3. De acordo com o artigo 566 do Código de Processo 
Penal, "não será declarada a nulidade de ato processual que não  
houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da  
causa".
4. No caso dos autos, como visto, a mera designação da 
audiência  de  instrução  e  julgamento  antes  da  análise  da 
resposta  à  acusação  não  impediu  que  a  defesa  ofertasse  a 
referida  peça,  muito  menos  que  as  teses  veiculadas  pelo 
paciente  objetivando  a  sua  absolvição  sumária  fossem 
averiguadas e ponderadas pelo Juízo, circunstância que impede 
o reconhecimento da eiva suscitada na impetração, já que se 
tratou  de  descumprimento  de  formalidade  que  não 
comprometeu  o  regular  trâmite  do  processo,  tampouco 
acarretou violação ao devido processo legal.
5. Ordem denegada.”
Na espécie, o paciente foi preso em flagrante e denunciado pela 
suposta prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, II c/c art. 14, II, do CP, 
pois  tentou  subtrair,  para  si,  mediante  escalada,  duas  luminárias, 
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Relatório
HC 112191 / SP 
avaliadas em R$ 70,00 (setenta reais).
A  defesa  sustenta  que  o  Juízo  de  primeiro  grau,  no  ato  de 
recebimento da denúncia, designou data para audiência de instrução e 
julgamento sem que fosse oportunizado o direito de apresentar defesa 
preliminar, a teor do que dispõe o art. 396-A do CPP. Daí, a impetração de 
habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou 
a ordem.
Contra essa decisão, a defesa impetrou  habeas corpus no STJ cuja 
ordem foi denegada, consoante se depreende da ementa transcrita.
Neste writ, reitera os argumentos submetidos a exame do TJ/SP e do 
STJ para sustentar, em síntese, que a marcação de audiência de instrução 
e  julgamento,  antes  da  manifestação  da  defesa  e  da  análise  da 
possibilidade de absolvição sumária do acusado, viola o princípio do 
devido processo legal, sendo causa de nulidade da ação penal.
Por fim, pede a concessão da ordem para anular o processo desde o 
recebimento  da  denúncia,  reconhecendo-se  o  direito  de  o  paciente 
apresentar a defesa preliminar para, somente depois, ser designada a 
audiência de instrução e julgamento.
Liminar indeferida.
A Procuradoria-Geral da República pugnou pelo não conhecimento 
do habeas e, se conhecido, pela denegação da ordem.
É o relatório.
3 
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avaliadas em R$ 70,00 (setenta reais).
A  defesa  sustenta  que  o  Juízo  de  primeiro  grau,  no  ato  de 
recebimento da denúncia, designou data para audiência de instrução e 
julgamento sem que fosse oportunizado o direito de apresentar defesa 
preliminar, a teor do que dispõe o art. 396-A do CPP. Daí, a impetração de 
habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que denegou 
a ordem.
Contra essa decisão, a defesa impetrou  habeas corpus no STJ cuja 
ordem foi denegada, consoante se depreende da ementa transcrita.
Neste writ, reitera os argumentos submetidos a exame do TJ/SP e do 
STJ para sustentar, em síntese, que a marcação de audiência de instrução 
e  julgamento,  antes  da  manifestação  da  defesa  e  da  análise  da 
possibilidade de absolvição sumária do acusado, viola o princípio do 
devido processo legal, sendo causa de nulidade da ação penal.
Por fim, pede a concessão da ordem para anular o processo desde o 
recebimento  da  denúncia,  reconhecendo-se  o  direito  de  o  paciente 
apresentar a defesa preliminar para, somente depois, ser designada a 
audiência de instrução e julgamento.
Liminar indeferida.
A Procuradoria-Geral da República pugnou pelo não conhecimento 
do habeas e, se conhecido, pela denegação da ordem.
É o relatório.
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 112.191 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Destaco, 
inicialmente, que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao 
julgar o HC 109.956/PR (rel. Min. Marco Aurélio, maioria, DJe 11.9.2012) 
mudou entendimento para não mais admitir habeas corpus que tenha por 
objetivo substituir recurso ordinário em habeas corpus. 
Segundo  a  Turma,  para  se  questionar  uma  decisão  que  denega 
pedido de HC, em instância anterior, o instrumento adequado é o RHC e 
não o HC.
A 1ª Turma assentou, ainda: a mudança de entendimento não acarretará 
prejuízo àquele que já impetrou o habeas corpus como substitutivo de recurso 
ordinário, ‘ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de  
ofício’.
Assim, em preliminar, manifestou-se o Ministério Público Federal 
pelo não conhecimento do pedido.
De início, ressalto a preocupação que esta Corte deve ter quanto ao 
cabimento do remédio heroico do habeas corpus.
Não desconheço o temor de alguns em relação à banalização do writ. 
Contudo, devemos dar maior efetividade a esta tão importante garantia 
constitucional.
Ressalto,  ainda,  que,  tendo  em  vista  a  característica  de  ação 
constitucional voltada para defesa da liberdade, juízes e tribunais têm 
competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no 
curso do processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de 
sofrer coação ilegal (art. 654, § 2º, do CPP). Trata-se, portanto, de uma 
possibilidade  de  automático  desempenho  da  proteção  efetiva  pelo 
Judiciário,  que  extrapola,  por  definição,  os  rigores  formais  da  noção 
processual da inércia da jurisdição.
Manifesto, desse modo, meu entendimento em sentido contrário, por 
considerar que não se deve limitar o acesso ao habeas corpus. 
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Supremo Tribunal Federal
11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 112.191 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Destaco, 
inicialmente, que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, ao 
julgar o HC 109.956/PR (rel. Min. Marco Aurélio, maioria, DJe 11.9.2012) 
mudou entendimento para não mais admitir habeas corpus que tenha por 
objetivo substituir recurso ordinário em habeas corpus. 
Segundo  a  Turma,  para  se  questionar  uma  decisão  que  denega 
pedido de HC, em instância anterior, o instrumento adequado é o RHC e 
não o HC.
A 1ª Turma assentou, ainda: a mudança de entendimento não acarretará 
prejuízo àquele que já impetrou o habeas corpus como substitutivo de recurso 
ordinário, ‘ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de  
ofício’.
Assim, em preliminar, manifestou-se o Ministério Público Federal 
pelo não conhecimento do pedido.
De início, ressalto a preocupação que esta Corte deve ter quanto ao 
cabimento do remédio heroico do habeas corpus.
Não desconheço o temor de alguns em relação à banalização do writ. 
Contudo, devemos dar maior efetividade a esta tão importante garantia 
constitucional.
Ressalto,  ainda,  que,  tendo  em  vista  a  característica  de  ação 
constitucional voltada para defesa da liberdade, juízes e tribunais têm 
competência para expedir, de ofício, ordem de habeas corpus, quando, no 
curso do processo, verificarem que alguém sofre ou está na iminência de 
sofrer coação ilegal (art. 654, § 2º, do CPP). Trata-se, portanto, de uma 
possibilidade  de  automático  desempenho  da  proteção  efetiva  pelo 
Judiciário,  que  extrapola,  por  definição,  os  rigores  formais  da  noção 
processual da inércia da jurisdição.
Manifesto, desse modo, meu entendimento em sentido contrário, por 
considerar que não se deve limitar o acesso ao habeas corpus. 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 112191 / SP 
Supero, portanto, essa preliminar e passo a conhecer do presente 
writ.
Trata-se de  habeas corpus, no qual a defesa alega a ocorrência de 
nulidade,  tendo  em  vista  a  marcação  de  audiência  de  instrução  e 
julgamento, antes da manifestação da defesa e da análise da possibilidade 
de absolvição sumária do acusado.
De início, cumpre salientar que o sistema das nulidades é norteado 
pelo princípio do prejuízo, ou seja, as formas processuais descumpridas 
devem ser invalidadas apenas quando verificado o prejuízo.
O CPP, em seu art. 563, dispõe que “nenhum ato será declarado nulo, se 
da  nulidade  não  resultar  prejuízo  para  a  acusação  ou  para  a  defesa”.  A 
literalidade do dispositivo deixa clara a exigência do prejuízo às partes 
para reconhecimento da nulidade processual.
Sobre o tema, colho lições da doutrina:
“Constitui  seguramente  a  viga  mestra  do  sistema  das 
nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais 
representam  tão  somente  um  instrumento  para  a  correta 
aplicação  do  direito;  sendo  assim,  a  desobediência  às 
formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao 
reconhecimento  da  invalidade  do  ato  quando  a  própria 
finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida 
pelo vício.
Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá 
prejuízo e,  por  isso,  o  reconhecimento  da  nulidade  nessa 
hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado 
e  inútil,  que  sacrificaria  o  objetivo  maior  da  atividade 
jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à 
nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina 
francesa: pas de nullité sans grief. 
Os  diversos  atos  do  procedimento  visam,  em  última 
análise,  à preparação  do  pronunciamento  jurisdicional final; 
suas formalidades são estabelecidas com vistas à boa qualidade 
da decisão a ser proferida, que só pode resultar de um processo 
desenvolvido com obediência às regras do ‘devido processo 
2 
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Supero, portanto, essa preliminar e passo a conhecer do presente 
writ.
Trata-se de  habeas corpus, no qual a defesa alega a ocorrência de 
nulidade,  tendo  em  vista  a  marcação  de  audiência  de  instrução  e 
julgamento, antes da manifestação da defesa e da análise da possibilidade 
de absolvição sumária do acusado.
De início, cumpre salientar que o sistema das nulidades é norteado 
pelo princípio do prejuízo, ou seja, as formas processuais descumpridas 
devem ser invalidadas apenas quando verificado o prejuízo.
O CPP, em seu art. 563, dispõe que “nenhum ato será declarado nulo, se 
da  nulidade  não  resultar  prejuízo  para  a  acusação  ou  para  a  defesa”.  A 
literalidade do dispositivo deixa clara a exigência do prejuízo às partes 
para reconhecimento da nulidade processual.
Sobre o tema, colho lições da doutrina:
“Constitui  seguramente  a  viga  mestra  do  sistema  das 
nulidades e decorre da ideia geral de que as formas processuais 
representam  tão  somente  um  instrumento  para  a  correta 
aplicação  do  direito;  sendo  assim,  a  desobediência  às 
formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao 
reconhecimento  da  invalidade  do  ato  quando  a  própria 
finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida 
pelo vício.
Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá 
prejuízo e,  por  isso,  o  reconhecimento  da  nulidade  nessa 
hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado 
e  inútil,  que  sacrificaria  o  objetivo  maior  da  atividade 
jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à 
nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina 
francesa: pas de nullité sans grief. 
Os  diversos  atos  do  procedimento  visam,  em  última 
análise,  à preparação  do  pronunciamento  jurisdicional final; 
suas formalidades são estabelecidas com vistas à boa qualidade 
da decisão a ser proferida, que só pode resultar de um processo 
desenvolvido com obediência às regras do ‘devido processo 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 112191 / SP 
legal’; por isso mesmo, dentre os requisitos fundamentais para 
que se atinja essa virtude está a participação dos interessados 
no futuro provimento, através do contraditório” - (GRINOVER, 
Ada Pellegrini e outros. As nulidades no processo penal. 12ª 
ed., p. 27, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).
Esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, para 
reconhecimento  de  eventual  nulidade,  ainda  que  absoluta,  faz-se 
necessária  a  demonstração  do  prejuízo.  Consoante  frisou  o  Ministro 
Cezar Peluso, ao denegar a ordem no HC 82.899/SP: “Não há, no processo 
penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido  
prejuízo algum ao réu.”
Em reforço, transcrevo estudo doutrinário:
“A decretação  da  nulidade  implica perda  da  atividade 
processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora 
na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa 
forma,  que  a  simples  possibilidade  de  prejuízo  dê  lugar  à 
aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente 
demonstrado em cada situação.
Isso  não  significa  que  em  todos  os  casos  se  exija  a 
produção de prova de ocorrência de prejuízo; normalmente 
essa  demonstração  se  faz  através  de  simples  procedimento 
lógico,  verificando-se  se  a  perda  da  faculdade  processual 
conferida  à  parte  ou  o  comprometimento  dos  elementos 
colocados à disposição do juiz no momento da sentença tiveram 
influência no resultado final do processo. 
Afirma-se  que  as  nulidades  absolutas  não  exigem 
demonstração do prejuízo, porque nelas o mesmo costuma ser 
evidente. (...).
No entanto, deve-se salientar que, seja o prejuízo evidente 
ou não, ele deve existir para que a nulidade seja decretada. E 
nos casos em que ficar evidenciada a inexistência de prejuízo 
não se cogita de nulidade, mesmo em se tratando de nulidade 
absoluta.
Já com relação às nulidades  relativas, o prejuízo deverá 
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Supremo Tribunal Federal
HC 112191 / SP 
legal’; por isso mesmo, dentre os requisitos fundamentais para 
que se atinja essa virtude está a participação dos interessados 
no futuro provimento, através do contraditório” - (GRINOVER, 
Ada Pellegrini e outros. As nulidades no processo penal. 12ª 
ed., p. 27, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).
Esta Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que, para 
reconhecimento  de  eventual  nulidade,  ainda  que  absoluta,  faz-se 
necessária  a  demonstração  do  prejuízo.  Consoante  frisou  o  Ministro 
Cezar Peluso, ao denegar a ordem no HC 82.899/SP: “Não há, no processo 
penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido  
prejuízo algum ao réu.”
Em reforço, transcrevo estudo doutrinário:
“A decretação  da  nulidade  implica perda  da  atividade 
processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora 
na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa 
forma,  que  a  simples  possibilidade  de  prejuízo  dê  lugar  à 
aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente 
demonstrado em cada situação.
Isso  não  significa  que  em  todos  os  casos  se  exija  a 
produção de prova de ocorrência de prejuízo; normalmente 
essa  demonstração  se  faz  através  de  simples  procedimento 
lógico,  verificando-se  se  a  perda  da  faculdade  processual 
conferida  à  parte  ou  o  comprometimento  dos  elementos 
colocados à disposição do juiz no momento da sentença tiveram 
influência no resultado final do processo. 
Afirma-se  que  as  nulidades  absolutas  não  exigem 
demonstração do prejuízo, porque nelas o mesmo costuma ser 
evidente. (...).
No entanto, deve-se salientar que, seja o prejuízo evidente 
ou não, ele deve existir para que a nulidade seja decretada. E 
nos casos em que ficar evidenciada a inexistência de prejuízo 
não se cogita de nulidade, mesmo em se tratando de nulidade 
absoluta.
Já com relação às nulidades  relativas, o prejuízo deverá 
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sempre ser demonstrado, jamais sendo evidente, pois o prejuízo 
não é constatado desde logo, como pode ocorrer nas nulidades 
absolutas, em razão do que se exige alegação e demonstração 
do  dano  pelo  interessado  no  reconhecimento  do  vício”. 
(GRINOVER et al, pg. 28-29).
No caso dos autos, a defesa aduz que a designação de audiência de 
instrução e julgamento, antes que fosse oportunizada a defesa preliminar 
é causa de nulidade, porquanto inobservado o procedimento adequado.
Sabe-se que “procedimento é a forma e o ritmo dado à sucessão dos atos  
que  buscam  a  sentença.  Pode  ser  comum  ou  especial  (...)  significando  um  
andamento mais célere ou mais lento, com várias audiências ou uma única,  
enfim, espelha a maneira pela qual se dará o desenvolvimento do processo.”  
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução 
penal, 9ª ed., p. 192, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012)
Com o advento da Lei 11.719/2008, o Código de Processo Penal 
estabeleceu  procedimento  segundo  o  qual,  após  o  recebimento  da 
denúncia,  a  defesa  deve  apresentar  resposta  à  acusação,  que  é  a 
oportunidade apropriada para que sejam alegadas matérias preliminares 
e tudo quanto interesse ao acusado, bem como para arrolar testemunhas, 
oferecer documentos e requerer a produção de quaisquer outras provas.
Assim dispõem os artigos 396-A, 397 e 399 do CPP:
“Art.  396-A.  Na  resposta,  o  acusado  poderá  argüir 
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer 
documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e 
arrolar  testemunhas,  qualificando-as  e  requerendo  sua 
intimação, quando necessário.
(...)
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e 
parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente 
o acusado quando verificar: 
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude 
do fato;
II -  a  existência  manifesta  de  causa  excludente  da 
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sempre ser demonstrado, jamais sendo evidente, pois o prejuízo 
não é constatado desde logo, como pode ocorrer nas nulidades 
absolutas, em razão do que se exige alegação e demonstração 
do  dano  pelo  interessado  no  reconhecimento  do  vício”. 
(GRINOVER et al, pg. 28-29).
No caso dos autos, a defesa aduz que a designação de audiência de 
instrução e julgamento, antes que fosse oportunizada a defesa preliminar 
é causa de nulidade, porquanto inobservado o procedimento adequado.
Sabe-se que “procedimento é a forma e o ritmo dado à sucessão dos atos  
que  buscam  a  sentença.  Pode  ser  comum  ou  especial  (...)  significando  um  
andamento mais célere ou mais lento, com várias audiências ou uma única,  
enfim, espelha a maneira pela qual se dará o desenvolvimento do processo.”  
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução 
penal, 9ª ed., p. 192, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012)
Com o advento da Lei 11.719/2008, o Código de Processo Penal 
estabeleceu  procedimento  segundo  o  qual,  após  o  recebimento  da 
denúncia,  a  defesa  deve  apresentar  resposta  à  acusação,  que  é  a 
oportunidade apropriada para que sejam alegadas matérias preliminares 
e tudo quanto interesse ao acusado, bem como para arrolar testemunhas, 
oferecer documentos e requerer a produção de quaisquer outras provas.
Assim dispõem os artigos 396-A, 397 e 399 do CPP:
“Art.  396-A.  Na  resposta,  o  acusado  poderá  argüir 
preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer 
documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e 
arrolar  testemunhas,  qualificando-as  e  requerendo  sua 
intimação, quando necessário.
(...)
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e 
parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente 
o acusado quando verificar: 
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude 
do fato;
II -  a  existência  manifesta  de  causa  excludente  da 
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HC 112191 / SP 
culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; 
ou 
IV - extinta a punibilidade do agente.
(...)
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará 
dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, 
de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do 
querelante e do assistente.”
Conforme  observado,  em  regra,  a  designação  de  audiência  de 
instrução e julgamento só ocorrerá após o juízo verificar se não é o caso 
de absolvição sumária. Essa ordem processual imposta pelo CPP tem 
objetivo de evitar a prática de atos desnecessários. 
No entanto, a não observância daquela ordem, desde que preservada 
a garantia da plenitude de defesa e sem qualquer prejuízo para as partes, 
por si só, não é causa apta a nulificar o processo.
Acerca do tema, Nucci leciona que (p. 676-677):
“Quando a lei fixa um determinado procedimento para a 
instrução criminal, torna-se imprescindível que o magistrado o 
respeite, como regra, ainda que haja concordância das partes 
para sua inversão ou para a sua supressão. Ensina Scarance 
Fernandes haver duas garantias vinculadas ao devido processo 
legal,  nele  realizando-se  plenamente:  a  garantia  ao 
procedimento integral e a garantia ao procedimento tipificado. 
‘Estabelecidos esses procedimentos há para a parte a garantia 
de que o juiz irá observá-los integralmente e, ainda, de que 
levará em conta a coordenação e vinculação estabelecidas entre 
atos da cadeia procedimental.  (...) Em virtude da garantia ao 
procedimento tipificado, não se admite a inversão da ordem 
processual  ou  a  adoção  de  um  procedimento  por  outro. 
Resultando prejuízo, deve ser declarada a nulidade’ (Processo 
penal  constitucional,  p.  104/105).  O  mesmo  autor, 
complementando a importância do  procedimento no processo 
penal,  menciona  que  ‘o  procedimento  deixou  de  ser 
5 
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culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; 
ou 
IV - extinta a punibilidade do agente.
(...)
Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará 
dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, 
de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do 
querelante e do assistente.”
Conforme  observado,  em  regra,  a  designação  de  audiência  de 
instrução e julgamento só ocorrerá após o juízo verificar se não é o caso 
de absolvição sumária. Essa ordem processual imposta pelo CPP tem 
objetivo de evitar a prática de atos desnecessários. 
No entanto, a não observância daquela ordem, desde que preservada 
a garantia da plenitude de defesa e sem qualquer prejuízo para as partes, 
por si só, não é causa apta a nulificar o processo.
Acerca do tema, Nucci leciona que (p. 676-677):
“Quando a lei fixa um determinado procedimento para a 
instrução criminal, torna-se imprescindível que o magistrado o 
respeite, como regra, ainda que haja concordância das partes 
para sua inversão ou para a sua supressão. Ensina Scarance 
Fernandes haver duas garantias vinculadas ao devido processo 
legal,  nele  realizando-se  plenamente:  a  garantia  ao 
procedimento integral e a garantia ao procedimento tipificado. 
‘Estabelecidos esses procedimentos há para a parte a garantia 
de que o juiz irá observá-los integralmente e, ainda, de que 
levará em conta a coordenação e vinculação estabelecidas entre 
atos da cadeia procedimental.  (...) Em virtude da garantia ao 
procedimento tipificado, não se admite a inversão da ordem 
processual  ou  a  adoção  de  um  procedimento  por  outro. 
Resultando prejuízo, deve ser declarada a nulidade’ (Processo 
penal  constitucional,  p.  104/105).  O  mesmo  autor, 
complementando a importância do  procedimento no processo 
penal,  menciona  que  ‘o  procedimento  deixou  de  ser 
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HC 112191 / SP 
considerado instituto de menor relevância no direito processual 
e  passou a ser  visto  como  elemento  essencial  da noção  de 
processo, sendo a expressão de sua unidade. Mais do que isso, 
o  direito  ao  procedimento  foi  alcançado  a  garantia 
fundamental,  estabelecendo-se  uma  conexão  entre  direitos 
fundamentais,  organização  e  procedimento,  sendo  estes 
apontados como meios essenciais para a eficácia das normas 
que  asseguram  os  direitos  fundamentais’ (Teoria  geral  do 
procedimento e o procedimento no processos penal, p. 303).
Entretanto,  outros  princípios  devem  ser  considerados 
nesse  âmbito, em  particular  o  da  economia  processual.  Por 
vezes, a inversão de algum ato processual ou da ordem de 
inquirição de testemunhas, contando com a concordância das 
partes, pode ter efeito positivo, permitindo a rápida solução do 
processo,  sem  prejuízo  a  qualquer  direito  dos  envolvidos. 
Afinal, o procedimento não tem vida própria, não vale por si 
mesmo e não tem um fim útil independente. Em verdade, ele 
serve ao correto e previsível desenvolvimento do processo, até 
que se possa aplicar o direito ao caso concreto, ultimando-se tal 
providência na sentença.” (Grifei)
Dessarte,  não  vislumbro  nulidade  a  ser  reconhecida,  porquanto, 
consoante o disposto no art. 396-A do CPP, foi conferida ao paciente a 
possibilidade de apresentação da defesa preliminar, sem qualquer ofensa 
ao direito de ampla defesa.
Nesse sentido, confira-se trecho do acórdão atacado:
“(...) Com efeito, a designação  prévia  da audiência de 
instrução  e  julgamento  não  obstaculizou  a  análise  da  "real 
necessidade e viabilidade da ação penal" (e-STJ fl. 8), tampouco 
implicou a manifestação antecipada sobre a impossibilidade de 
absolvição  sumária  do  acusado  pelo  Juízo  singular,  pois  a 
marcação de data para o início da instrução processual ocorreu 
após o acolhimento da inicial, não tendo impedido a defesa de 
ofertar  resposta  à  acusação  e  de  ver  as  suas  alegações 
devidamente examinadas pela autoridade judicial, que somente 
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considerado instituto de menor relevância no direito processual 
e  passou a ser  visto  como  elemento  essencial  da noção  de 
processo, sendo a expressão de sua unidade. Mais do que isso, 
o  direito  ao  procedimento  foi  alcançado  a  garantia 
fundamental,  estabelecendo-se  uma  conexão  entre  direitos 
fundamentais,  organização  e  procedimento,  sendo  estes 
apontados como meios essenciais para a eficácia das normas 
que  asseguram  os  direitos  fundamentais’ (Teoria  geral  do 
procedimento e o procedimento no processos penal, p. 303).
Entretanto,  outros  princípios  devem  ser  considerados 
nesse  âmbito, em  particular  o  da  economia  processual.  Por 
vezes, a inversão de algum ato processual ou da ordem de 
inquirição de testemunhas, contando com a concordância das 
partes, pode ter efeito positivo, permitindo a rápida solução do 
processo,  sem  prejuízo  a  qualquer  direito  dos  envolvidos. 
Afinal, o procedimento não tem vida própria, não vale por si 
mesmo e não tem um fim útil independente. Em verdade, ele 
serve ao correto e previsível desenvolvimento do processo, até 
que se possa aplicar o direito ao caso concreto, ultimando-se tal 
providência na sentença.” (Grifei)
Dessarte,  não  vislumbro  nulidade  a  ser  reconhecida,  porquanto, 
consoante o disposto no art. 396-A do CPP, foi conferida ao paciente a 
possibilidade de apresentação da defesa preliminar, sem qualquer ofensa 
ao direito de ampla defesa.
Nesse sentido, confira-se trecho do acórdão atacado:
“(...) Com efeito, a designação  prévia  da audiência de 
instrução  e  julgamento  não  obstaculizou  a  análise  da  "real 
necessidade e viabilidade da ação penal" (e-STJ fl. 8), tampouco 
implicou a manifestação antecipada sobre a impossibilidade de 
absolvição  sumária  do  acusado  pelo  Juízo  singular,  pois  a 
marcação de data para o início da instrução processual ocorreu 
após o acolhimento da inicial, não tendo impedido a defesa de 
ofertar  resposta  à  acusação  e  de  ver  as  suas  alegações 
devidamente examinadas pela autoridade judicial, que somente 
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HC 112191 / SP 
após  afastá-las  determinou  que  se  aguardasse  o  ato 
anteriormente aprazado.
Quanto ao ponto, é imperioso frisar que o exame das teses 
de defesa que poderiam impedir o prosseguimento da ação 
penal (e-STJ fl. 8), objetivo almejado pelo impetrante no  writ 
originário e no presente  mandamus, não foi inviabilizado ou 
prejudicado pela mera marcação da audiência de instrução e 
julgamento por ocasião do recebimento da denúncia, já que, 
repita-se,  a  defesa  ofertou  resposta  à  acusação,  a  qual  foi 
devidamente apreciada pela magistrada singular, que afastou a 
possibilidade de absolvição sumária, dando continuidade ao 
feito (...)”. (eDOC 7, p. 6-7)
Portanto, ausente a demonstração de prejuízo, a decisão do colendo 
Superior Tribunal de Justiça ajusta-se ao entendimento desta Corte, não 
constituindo ato ilegal ou abusivo que justifique a concessão da ordem.
Nesses termos, denego a ordem de habeas corpus. 
É como voto.
7 
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Supremo Tribunal Federal
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após  afastá-las  determinou  que  se  aguardasse  o  ato 
anteriormente aprazado.
Quanto ao ponto, é imperioso frisar que o exame das teses 
de defesa que poderiam impedir o prosseguimento da ação 
penal (e-STJ fl. 8), objetivo almejado pelo impetrante no  writ 
originário e no presente  mandamus, não foi inviabilizado ou 
prejudicado pela mera marcação da audiência de instrução e 
julgamento por ocasião do recebimento da denúncia, já que, 
repita-se,  a  defesa  ofertou  resposta  à  acusação,  a  qual  foi 
devidamente apreciada pela magistrada singular, que afastou a 
possibilidade de absolvição sumária, dando continuidade ao 
feito (...)”. (eDOC 7, p. 6-7)
Portanto, ausente a demonstração de prejuízo, a decisão do colendo 
Superior Tribunal de Justiça ajusta-se ao entendimento desta Corte, não 
constituindo ato ilegal ou abusivo que justifique a concessão da ordem.
Nesses termos, denego a ordem de habeas corpus. 
É como voto.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 12

Decisão de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 112.191
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : LEANDRO DA SILVA MACHADO
IMPTE.(S) : DANIEL DEL CID GONCALVES
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos 
do  voto  do  Relator.  Não  participou,  justificadamente,  deste 
julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Ausente, 
justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Celso  de  Mello.  2ª  Turma, 
11.12.2012. 
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes 
à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori 
Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de 
Mello.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
p/ Fabiane Duarte
Secretária
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 112.191
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : LEANDRO DA SILVA MACHADO
IMPTE.(S) : DANIEL DEL CID GONCALVES
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos 
do  voto  do  Relator.  Não  participou,  justificadamente,  deste 
julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Ausente, 
justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Celso  de  Mello.  2ª  Turma, 
11.12.2012. 
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes 
à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori 
Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de 
Mello.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
p/ Fabiane Duarte
Secretária
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 12

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