TÍTULO: AI 793454 AgR-ED

PROCESSO: 793454

CLASSE: EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO (AI-AgR-ED)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: GILMAR MENDES

DATA DA DECISÃO: 2012-12-04 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-02-07 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
Embargos de declaração em agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Alegação de que esta Suprema Corte não teria analisado as teses de ausência de correlação entre a denúncia e a condenação e de ausência de fundamentação para exasperação de pena e para negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. A questão referente à similitude entre denúncia e condenação foi tratada no julgamento do HC 99829. 4. A pena-base foi devidamente fundamentada, pois o Tribunal a quo considerou intensa a culpabilidade do réu em razão da relevância do cargo por ele ocupado (magistrado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região) que, por meio de expediente ardiloso, manchou a reputação da Justiça praticando delito cujas consequências econômicas foram vultosas (cinquenta milhões de reais). 5. Não é exigível que o acórdão reproduza as circunstâncias judiciais, já esmiuçadas quando da fixação da pena-base, para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sendo suficiente o fundamento de que não atendeu ao requisito subjetivo. 6. Ausência de omissões, obscuridades e contradições. Mero inconformismo da parte que não aceita fundamentos apresentados no acórdão recorrido e objetiva obstar o trânsito em julgado da ação penal. 7. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de baixa imediata.

DECISÃO:
A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração e determinou a imediata remessa dos autos à origem, independentemente da publicação do acórdão, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 04.12.2012.

PARTES:
EMBDO.(A/S)         : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
EMBTE.(S)           : PAULO THEOTONIO COSTA 
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
ADV.(A/S)           : ROGÉRIO MARCOLINI E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S)           : MARCUS AURÉLIO DIAS DE PAIVA E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S)         : ISMAEL MEDEIROS

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdãos citados:
(MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS)
STF: AI 742460 RG(TP);
(DECISÃO SUCINTA, FUNDAMENTAÇÃO)
STF: AI 791292 QO-RG(TP);
(CORRELAÇÃO, DENÚNCIA, CONDENAÇÃO)
STF: HC 99829 (2ªT).
Número de páginas: 19.
Análise: 15/02/2013, LLD.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
04/12/2012
SEGUNDA TURMA
EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454 SÃO 
PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S)
:PAULO THEOTONIO COSTA 
ADV.(A/S)
:ROGÉRIO MARCOLINI E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
INTDO.(A/S)
:ISMAEL MEDEIROS 
ADV.(A/S)
:MARCUS AURÉLIO DIAS DE PAIVA E OUTRO(A/S)
Embargos  de  declaração  em  agravo  regimental  em  agravo  de 
instrumento. 2. Alegação de que esta Suprema Corte não teria analisado 
as teses de ausência de correlação entre a denúncia e a condenação e de 
ausência de fundamentação para exasperação de pena e para negativa da 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. 
A questão referente à similitude entre denúncia e condenação foi tratada 
no  julgamento  do  HC  99829.  4.  A  pena-base  foi  devidamente 
fundamentada, pois o Tribunal a quo considerou intensa a culpabilidade 
do réu em razão da relevância do cargo por ele ocupado (magistrado do 
Tribunal Regional Federal da 3ª Região) que, por meio de expediente 
ardiloso,  manchou  a  reputação  da  Justiça  praticando  delito  cujas 
consequências econômicas foram vultosas (cinquenta milhões de reais). 5. 
Não é exigível que o acórdão reproduza as circunstâncias judiciais, já 
esmiuçadas quando da fixação da pena-base, para obstar a substituição 
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sendo suficiente 
o fundamento de que não atendeu ao requisito subjetivo. 6.  Ausência de 
omissões, obscuridades e contradições. Mero inconformismo da parte que 
não aceita fundamentos apresentados no acórdão recorrido e objetiva 
obstar o trânsito em julgado da ação penal.  7.  Embargos de declaração 
rejeitados, com determinação de baixa imediata.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do 
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
AI 793.454 AGR-ED / SP 
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do 
Senhor  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  na  conformidade  da  ata  de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, rejeitar 
os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 4 de dezembro de 2012.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente
2 
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Supremo Tribunal Federal
AI 793.454 AGR-ED / SP 
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do 
Senhor  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  na  conformidade  da  ata  de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, rejeitar 
os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 4 de dezembro de 2012.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente
2 
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Relatório
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SEGUNDA TURMA
EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454 SÃO 
PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S)
:PAULO THEOTONIO COSTA 
ADV.(A/S)
:ROGÉRIO MARCOLINI E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
INTDO.(A/S)
:ISMAEL MEDEIROS 
ADV.(A/S)
:MARCUS AURÉLIO DIAS DE PAIVA E OUTRO(A/S)
R E L A T Ó R I O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se  de 
embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a 
agravo regimental em agravo de instrumento em recurso extraordinário 
interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que julgou 
procedente a Ação Penal 224, para condenar Paulo Theotônio Costa a 
cumprir  pena de três anos de reclusão, em regime aberto e a pagar  trinta 
e seis dias multa, no valor unitário de um salário mínimo à data do fato, 
determinando, ainda, a perda do cargo de Juiz do Tribunal Regional 
Federal da 3ª Região, como efeito da condenação (fls. 1704 - 1732, Vol. 8).
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se in verbis a 
ementa do acórdão condenatório proferido pelo Tribunal a quo:
“PENAL.  CORRUPÇÃO  PASSIVA.  MAGISTRADO. 
CONDENAÇÃO. CO-AUTORIA. ADVOGADO.
1. O crime de corrupção passiva, consoante antiga, mas 
ainda  atual  jurisprudência,  ‘somente  se  perfaz,  quando  fica 
demonstrado, mesmo através de indícios, que o funcionário 
procurou alienar ato de oficio.’ 
2. O exame dos indícios resultantes do contexto probatório 
levaram  à  conclusão  de  que  houve  entre  os  co-partícipes 
(magistrado  e  advogado)  uma  concorrência  efetiva  para  a 
prática do delito de corrupção passiva. 
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EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454 SÃO 
PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S)
:PAULO THEOTONIO COSTA 
ADV.(A/S)
:ROGÉRIO MARCOLINI E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
INTDO.(A/S)
:ISMAEL MEDEIROS 
ADV.(A/S)
:MARCUS AURÉLIO DIAS DE PAIVA E OUTRO(A/S)
R E L A T Ó R I O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se  de 
embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a 
agravo regimental em agravo de instrumento em recurso extraordinário 
interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça que julgou 
procedente a Ação Penal 224, para condenar Paulo Theotônio Costa a 
cumprir  pena de três anos de reclusão, em regime aberto e a pagar  trinta 
e seis dias multa, no valor unitário de um salário mínimo à data do fato, 
determinando, ainda, a perda do cargo de Juiz do Tribunal Regional 
Federal da 3ª Região, como efeito da condenação (fls. 1704 - 1732, Vol. 8).
Para melhor compreensão da controvérsia, transcreve-se in verbis a 
ementa do acórdão condenatório proferido pelo Tribunal a quo:
“PENAL.  CORRUPÇÃO  PASSIVA.  MAGISTRADO. 
CONDENAÇÃO. CO-AUTORIA. ADVOGADO.
1. O crime de corrupção passiva, consoante antiga, mas 
ainda  atual  jurisprudência,  ‘somente  se  perfaz,  quando  fica 
demonstrado, mesmo através de indícios, que o funcionário 
procurou alienar ato de oficio.’ 
2. O exame dos indícios resultantes do contexto probatório 
levaram  à  conclusão  de  que  houve  entre  os  co-partícipes 
(magistrado  e  advogado)  uma  concorrência  efetiva  para  a 
prática do delito de corrupção passiva. 
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Relatório
AI 793.454 AGR-ED / SP 
3. Denúncia procedente, com imposição das penalidades 
previstas em lei.” 
Após a oposição de dois embargos declaratórios, ambos rejeitados 
(fls. 1900 e fls. 1967 – Vol. 8), a defesa, com esteio na alínea “a” do 
permissivo constitucional, interpôs recurso extraordinário (fls. 2129-2159 
– Vol. 9), no qual aponta os seguintes vícios no acórdão recorrido:
(a) Negativa de vigência à Súmula Vinculante 14, violação 
ao art. 103-A da CF e aos princípios do contraditório e da ampla 
defesa (art. 5º, inciso LIV e LV, da CF), em razão de “juntada e 
manutenção de prova secreta no processo” (fls. 2133);
(b) Violação ao art. 93, IX, da CF, com redação da EC nº 45 
e ao princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), em razão 
de a composição do Órgão Especial do STJ ter atendido apenas 
ao critério da antiguidade;
(c) Violação ao devido processo legal, ao contraditório e a 
ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) e da motivação válida 
(art. 93, IX, CF), ao fundamento de que o acórdão se pautou em 
conjecturas  e  suposições  baseadas  exclusivamente em ideias 
preconceituosas, ignorando as provas legalmente produzidas 
no processo; e
(d) Violação ao princípio da individualização da pena (art. 
5º, inciso XLVI, da CF) e da obrigatoriedade de fundamentação 
das  decisões  judiciais  (art.  93,  IX,  da  CF),  por  ausência  de 
fundamentação para a exacerbação da pena.
Às fls. 2237-2238, Vol. 9, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu o 
recurso  extraordinário,  fundamentando  que  a  alegada  violação  aos 
dispositivos constitucionais demandaria, necessariamente, o exame das 
normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, configurando situação de 
ofensa meramente reflexa à Constituição Federal.
Contra  aduzida  decisão  de  inadmissibilidade  do  recurso 
extraordinário, foi interposto agravo de instrumento (fls. 3-59, Vol. 1), no 
qual  a  defesa  esmiuçou  as  alegações  do  recurso  extraordinário  e 
2 
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Supremo Tribunal Federal
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3. Denúncia procedente, com imposição das penalidades 
previstas em lei.” 
Após a oposição de dois embargos declaratórios, ambos rejeitados 
(fls. 1900 e fls. 1967 – Vol. 8), a defesa, com esteio na alínea “a” do 
permissivo constitucional, interpôs recurso extraordinário (fls. 2129-2159 
– Vol. 9), no qual aponta os seguintes vícios no acórdão recorrido:
(a) Negativa de vigência à Súmula Vinculante 14, violação 
ao art. 103-A da CF e aos princípios do contraditório e da ampla 
defesa (art. 5º, inciso LIV e LV, da CF), em razão de “juntada e 
manutenção de prova secreta no processo” (fls. 2133);
(b) Violação ao art. 93, IX, da CF, com redação da EC nº 45 
e ao princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), em razão 
de a composição do Órgão Especial do STJ ter atendido apenas 
ao critério da antiguidade;
(c) Violação ao devido processo legal, ao contraditório e a 
ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF) e da motivação válida 
(art. 93, IX, CF), ao fundamento de que o acórdão se pautou em 
conjecturas  e  suposições  baseadas  exclusivamente em ideias 
preconceituosas, ignorando as provas legalmente produzidas 
no processo; e
(d) Violação ao princípio da individualização da pena (art. 
5º, inciso XLVI, da CF) e da obrigatoriedade de fundamentação 
das  decisões  judiciais  (art.  93,  IX,  da  CF),  por  ausência  de 
fundamentação para a exacerbação da pena.
Às fls. 2237-2238, Vol. 9, o Superior Tribunal de Justiça não admitiu o 
recurso  extraordinário,  fundamentando  que  a  alegada  violação  aos 
dispositivos constitucionais demandaria, necessariamente, o exame das 
normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, configurando situação de 
ofensa meramente reflexa à Constituição Federal.
Contra  aduzida  decisão  de  inadmissibilidade  do  recurso 
extraordinário, foi interposto agravo de instrumento (fls. 3-59, Vol. 1), no 
qual  a  defesa  esmiuçou  as  alegações  do  recurso  extraordinário  e 
2 
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desenvolveu,  ainda,  outras  teses  jurídicas,  realizando,  dessa  forma, 
verdadeira  inovação  ao  que  havia  suscitado  nas  razões  do  recurso 
inadmitido.
Para que se tenha a dimensão da inovação das teses, esclareço que a 
defesa veiculou no agravo de instrumento os seguintes pedidos (fls. 58-
59, Vol 1):
1.  Processamento  do  recurso  extraordinário  interposto 
contra o acórdão prolatado pela Corte Especial do Superior 
Tribunal de Justiça;
2. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito desde a distribuição por prevenção ao Ministro Fernando 
Gonçalves, por violação ao disposto nos incisos XXXVII, LIII e 
LV do art. 5º da Constituição Federal;
3. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito a partir do recebimento da denúncia inepta, por afronta ao 
disposto no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal;
4. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito  ab  initio,  em  função  da  atuação  direta  do  Ministério 
Público  Federal  na  coleta  da  prova,  em  usurpação  à 
competência  originária  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em 
flagrante violação ao disposto no art. 105, inciso I, alínea a, e 
nos incisos LIII e LIV do artigo 5º da Constituição Federal;
5. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito desde a realização do interrogatório do recorrente por 
delegação  a  Juiz  Federal  incompetente,  do  que  resultou 
violação aos artigos 5º, incisos LIII e LV, e 105, inciso I, alínea a, 
da Constituição Federal;
6. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito desde a realização da prova de acusação, extinguindo-se 
do rol de testemunhas do Parquet Federal aquelas arroladas em 
flagrante  violação  aos  incisos  LIV  e  LV  do  artigo  5º  da 
Constituição Federal;
7. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito desde o julgamento pelo Órgão Colegiado, em razão do 
cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, por 
3 
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Supremo Tribunal Federal
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desenvolveu,  ainda,  outras  teses  jurídicas,  realizando,  dessa  forma, 
verdadeira  inovação  ao  que  havia  suscitado  nas  razões  do  recurso 
inadmitido.
Para que se tenha a dimensão da inovação das teses, esclareço que a 
defesa veiculou no agravo de instrumento os seguintes pedidos (fls. 58-
59, Vol 1):
1.  Processamento  do  recurso  extraordinário  interposto 
contra o acórdão prolatado pela Corte Especial do Superior 
Tribunal de Justiça;
2. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito desde a distribuição por prevenção ao Ministro Fernando 
Gonçalves, por violação ao disposto nos incisos XXXVII, LIII e 
LV do art. 5º da Constituição Federal;
3. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito a partir do recebimento da denúncia inepta, por afronta ao 
disposto no inciso LIV do art. 5º da Constituição Federal;
4. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito  ab  initio,  em  função  da  atuação  direta  do  Ministério 
Público  Federal  na  coleta  da  prova,  em  usurpação  à 
competência  originária  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em 
flagrante violação ao disposto no art. 105, inciso I, alínea a, e 
nos incisos LIII e LIV do artigo 5º da Constituição Federal;
5. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito desde a realização do interrogatório do recorrente por 
delegação  a  Juiz  Federal  incompetente,  do  que  resultou 
violação aos artigos 5º, incisos LIII e LV, e 105, inciso I, alínea a, 
da Constituição Federal;
6. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito desde a realização da prova de acusação, extinguindo-se 
do rol de testemunhas do Parquet Federal aquelas arroladas em 
flagrante  violação  aos  incisos  LIV  e  LV  do  artigo  5º  da 
Constituição Federal;
7. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito desde o julgamento pelo Órgão Colegiado, em razão do 
cerceamento de defesa e violação ao devido processo legal, por 
3 
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conta da juntada de prova nova pela acusação, sem que a defesa 
dela tivesse conhecimento antes do julgado;
8. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito  desde  seu  julgamento  por  Órgão  Colegiado  cuja 
composição afronta os incisos XXXVII e LIII do artigo 5º da 
Constituição Federal e o artigo 93, inciso XI, do mesmo diploma 
legal, com redação determinada pela Emenda Constituicional;
9. Desconstituição do acórdão condenatório por ausência 
de  necessária  correlação  entre  acusação  e  sentença,  do  que 
decorre inobservância ao artigo 5º, inciso LIV, da Constituição 
Federal;
10. Provimento do recurso extraordinário para absolver o 
recorrente, na medida em que condenado por fato que não se 
amolda ao tipo penal do artigo 317 do Código Penal, posto que 
ausente indicação do ato de ofício, supostamente mercadejado, 
sendo que o acórdão condenatório afronta garantia inscrita no 
artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal;
11.  Subsidiariamente,  a  revisão  da  pena  aplicada  sem 
observância  dos  princípios  da  individualização  e 
proporcionalidade,  em  decisão  carente  de  fundamentação, 
especialmente no que diz respeito à negativa de substituição da 
pena  privativa  de  liberdade  por  pena  alternativa,  tudo  em 
afronta aos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso I, 5º, caput e inciso II, 
XXXV, XLVI, LIV; e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
À fl. 3624, Vol. 15, sobreveio decisão de minha lavra, por meio da 
qual julguei prejudicado o agravo de instrumento, com esteio no art. 21, 
IX, do RI/STF, ao fundamento de que o recurso veiculava pedido idêntico 
ao do  Habeas Corpus 99829 de minha relatoria.
Contra referida decisão, a defesa interpôs agravo regimental (fls. 
3626-3632, vol. 15), no qual admitiu, em parte, a superposição de teses 
sustentadas tanto no writ quanto no recurso, sustentando, entretanto, que 
duas teses não teriam sido enfrentadas no mandamus, quais sejam:
4 
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Supremo Tribunal Federal
AI 793.454 AGR-ED / SP 
conta da juntada de prova nova pela acusação, sem que a defesa 
dela tivesse conhecimento antes do julgado;
8. Desconstituição do acórdão condenatório e anulação do 
feito  desde  seu  julgamento  por  Órgão  Colegiado  cuja 
composição afronta os incisos XXXVII e LIII do artigo 5º da 
Constituição Federal e o artigo 93, inciso XI, do mesmo diploma 
legal, com redação determinada pela Emenda Constituicional;
9. Desconstituição do acórdão condenatório por ausência 
de  necessária  correlação  entre  acusação  e  sentença,  do  que 
decorre inobservância ao artigo 5º, inciso LIV, da Constituição 
Federal;
10. Provimento do recurso extraordinário para absolver o 
recorrente, na medida em que condenado por fato que não se 
amolda ao tipo penal do artigo 317 do Código Penal, posto que 
ausente indicação do ato de ofício, supostamente mercadejado, 
sendo que o acórdão condenatório afronta garantia inscrita no 
artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal;
11.  Subsidiariamente,  a  revisão  da  pena  aplicada  sem 
observância  dos  princípios  da  individualização  e 
proporcionalidade,  em  decisão  carente  de  fundamentação, 
especialmente no que diz respeito à negativa de substituição da 
pena  privativa  de  liberdade  por  pena  alternativa,  tudo  em 
afronta aos artigos 1º, inciso III, 3º, inciso I, 5º, caput e inciso II, 
XXXV, XLVI, LIV; e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
À fl. 3624, Vol. 15, sobreveio decisão de minha lavra, por meio da 
qual julguei prejudicado o agravo de instrumento, com esteio no art. 21, 
IX, do RI/STF, ao fundamento de que o recurso veiculava pedido idêntico 
ao do  Habeas Corpus 99829 de minha relatoria.
Contra referida decisão, a defesa interpôs agravo regimental (fls. 
3626-3632, vol. 15), no qual admitiu, em parte, a superposição de teses 
sustentadas tanto no writ quanto no recurso, sustentando, entretanto, que 
duas teses não teriam sido enfrentadas no mandamus, quais sejam:
4 
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Relatório
AI 793.454 AGR-ED / SP 
(1) ausência de necessária correlação entre a acusação e 
sentença e ocorrência de condenação à revelia do tipo penal de 
corrupção passiva;
(2)  exorbitância  e  inobservância  do  princípio  da 
proporcionalidade na fixação da pena e falta de fundamentação 
para a sua majoração e para o óbice à substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Esta  Segunda  Turma  negou  provimento  ao  agravo  regimental. 
Naquela oportunidade, fundamentou-se que tese referente à ausência de 
correlação entre a acusação e sentença já havia sido enfrentada no Habeas 
Corpus 99829. No que diz respeito à suposta ausência de fundamentação 
para majoração da pena, foi aplicado o entendimento desta Suprema 
Corte, reafirmado no AI-RG 742.460, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 25.9.2009, 
no sentido de que:
 “não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que  
verse  sobre  a  questão  da  valoração  das  circunstâncias  judiciais  
previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da  
pena-base  pelo  juízo  sentenciante,  porque  se  trata  de  matéria  
infraconstitucional.” (fl. 3646, Vol. 15).
Não satisfeita, a defesa opôs os presentes embargos declaratórios, os 
quais repisam a tese de ausência de correlação entre denúncia e sentença, 
afirmando que esta Suprema Corte teria analisado a questão de forma 
“desfocada do ponto específico atacado.” (fls. 3361, Vol. 15).
Alega, ainda, nos embargos declaratórios, que esta colenda Corte, no 
AI 791292 de minha relatoria, já reconheceu a repercussão geral do tema 
concernente  à  necessidade  de  fundamentação  das  decisões  judiciais. 
Assim, nessa esteira, sustenta, nos presentes embargos que:
 “a decisão a respeito de eventual exasperação da pena-base e  
negativa  de  substituição  por  restritiva  de  direitos  deve  ser  
5 
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Supremo Tribunal Federal
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(1) ausência de necessária correlação entre a acusação e 
sentença e ocorrência de condenação à revelia do tipo penal de 
corrupção passiva;
(2)  exorbitância  e  inobservância  do  princípio  da 
proporcionalidade na fixação da pena e falta de fundamentação 
para a sua majoração e para o óbice à substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Esta  Segunda  Turma  negou  provimento  ao  agravo  regimental. 
Naquela oportunidade, fundamentou-se que tese referente à ausência de 
correlação entre a acusação e sentença já havia sido enfrentada no Habeas 
Corpus 99829. No que diz respeito à suposta ausência de fundamentação 
para majoração da pena, foi aplicado o entendimento desta Suprema 
Corte, reafirmado no AI-RG 742.460, rel. Min. Cezar Peluso, DJe 25.9.2009, 
no sentido de que:
 “não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que  
verse  sobre  a  questão  da  valoração  das  circunstâncias  judiciais  
previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da  
pena-base  pelo  juízo  sentenciante,  porque  se  trata  de  matéria  
infraconstitucional.” (fl. 3646, Vol. 15).
Não satisfeita, a defesa opôs os presentes embargos declaratórios, os 
quais repisam a tese de ausência de correlação entre denúncia e sentença, 
afirmando que esta Suprema Corte teria analisado a questão de forma 
“desfocada do ponto específico atacado.” (fls. 3361, Vol. 15).
Alega, ainda, nos embargos declaratórios, que esta colenda Corte, no 
AI 791292 de minha relatoria, já reconheceu a repercussão geral do tema 
concernente  à  necessidade  de  fundamentação  das  decisões  judiciais. 
Assim, nessa esteira, sustenta, nos presentes embargos que:
 “a decisão a respeito de eventual exasperação da pena-base e  
negativa  de  substituição  por  restritiva  de  direitos  deve  ser  
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Relatório
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devidamente fundamentada, à luz do disposto no art. 93, inciso IX, da  
Constituição Federal.” (fls. 3361, Vol. 15). 
À fl. 3365, o Ministério Público Federal manifesta-se pela rejeição 
dos  embargos  e  imediata  declaração  de  trânsito  em  julgado  da 
condenação, ao fundamento de que todas as questões suscitadas já foram 
alvo de análise por esta Suprema Corte.
É o relatório. 
6 
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devidamente fundamentada, à luz do disposto no art. 93, inciso IX, da  
Constituição Federal.” (fls. 3361, Vol. 15). 
À fl. 3365, o Ministério Público Federal manifesta-se pela rejeição 
dos  embargos  e  imediata  declaração  de  trânsito  em  julgado  da 
condenação, ao fundamento de que todas as questões suscitadas já foram 
alvo de análise por esta Suprema Corte.
É o relatório. 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
04/12/2012
SEGUNDA TURMA
EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454 SÃO 
PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Após detalhar o 
conteúdo  dos  inúmeros  recursos  interpostos  pela  defesa  desde  a 
publicação do acórdão no qual o Superior Tribunal de Justiça condenou o 
ora recorrente pela prática corrupção passiva, registro que, em apertada 
síntese, os presentes embargos declaratórios pleiteiam desta Suprema 
Corte o pronunciamento sobre duas teses: (1) ausência de correlação entre 
a denúncia e o édito condenatório; e (2) ausência de fundamentação para 
exasperação da pena e para negativa da substituição da pena privativa de 
liberdade por restritiva de direitos.
A questão referente à similitude entre denúncia e condenação foi 
tratada nos embargos declaratórios nos seguintes termos (fls. 3361, Vol. 
15):
“Com  efeito,  o  acórdão  proferido  no  julgamento  do  agravo 
regimental  interposto  contra  a  decisão  que  julgou  prejudicado  o 
recurso insiste em que ‘a ausência de correlação entre a acusação e 
sentença foi, sim, tratada no julgamento do Habeas Corpus 
99.829’ transcrevendo passagem daquele julgado.
Ocorre, todavia, que, ao dar ênfase à desnecessidade da 
prática do ato de ofício para caracterizar o crime de corrupção 
passiva,  senão  no  que  toca  à  modalidade  agravada,  o 
enfrentamento  da  matéria  pela  Corte  desfocou  do  ponto 
específico  atacado  pela  defesa  do  ora  embargante,  que  é  a 
absoluta falta de correlação entre o ato de ofício cuja prática é 
descrito  na  denúncia  e  aquele  afinal  apontado  no  acórdão 
condenatório.” 
Como se vê, não há de se falar de deficiência no acórdão embargado, 
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Supremo Tribunal Federal
04/12/2012
SEGUNDA TURMA
EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454 SÃO 
PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Após detalhar o 
conteúdo  dos  inúmeros  recursos  interpostos  pela  defesa  desde  a 
publicação do acórdão no qual o Superior Tribunal de Justiça condenou o 
ora recorrente pela prática corrupção passiva, registro que, em apertada 
síntese, os presentes embargos declaratórios pleiteiam desta Suprema 
Corte o pronunciamento sobre duas teses: (1) ausência de correlação entre 
a denúncia e o édito condenatório; e (2) ausência de fundamentação para 
exasperação da pena e para negativa da substituição da pena privativa de 
liberdade por restritiva de direitos.
A questão referente à similitude entre denúncia e condenação foi 
tratada nos embargos declaratórios nos seguintes termos (fls. 3361, Vol. 
15):
“Com  efeito,  o  acórdão  proferido  no  julgamento  do  agravo 
regimental  interposto  contra  a  decisão  que  julgou  prejudicado  o 
recurso insiste em que ‘a ausência de correlação entre a acusação e 
sentença foi, sim, tratada no julgamento do Habeas Corpus 
99.829’ transcrevendo passagem daquele julgado.
Ocorre, todavia, que, ao dar ênfase à desnecessidade da 
prática do ato de ofício para caracterizar o crime de corrupção 
passiva,  senão  no  que  toca  à  modalidade  agravada,  o 
enfrentamento  da  matéria  pela  Corte  desfocou  do  ponto 
específico  atacado  pela  defesa  do  ora  embargante,  que  é  a 
absoluta falta de correlação entre o ato de ofício cuja prática é 
descrito  na  denúncia  e  aquele  afinal  apontado  no  acórdão 
condenatório.” 
Como se vê, não há de se falar de deficiência no acórdão embargado, 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
AI 793.454 AGR-ED / SP 
porquanto os aclaratórios externam, na realidade, mero inconformismo 
da parte, que não aceita os fundamentos apresentados no julgamento do 
agravo regimental. 
Em  suma,  de  um  lado,  esta  Suprema  Corte  sustenta  já  haver 
apreciado a questão referente à correlação da denúncia e condenação, 
transcrevendo, inclusive, trecho do Habeas Corpus 99.829, e, de outro lado, 
o embargante afirma que não foi dado o enfoque devido ao se apreciar a 
questão.
Poder-se-ia, mais uma vez, com o intuito de demostrar que a questão 
foi apreciada e fundamentada exaustivamente, reproduzir excertos do 
mandamus e também dos embargos declaratórios opostos no aduzido writ. 
Porém, entendo que não é o caso, pois o próprio embargante já reconhece 
que esta Segunda Turma analisou a questão, contudo, sem o fazer sob o 
viés pretendido pela defesa.
Os embargos de declaração são cabíveis para indicar a ocorrência de 
omissão, contradição ou obscuridade da decisão embargada (art. 535 do 
CPC). 
Ora, na espécie, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Salta aos 
olhos que o embargante pretende, apenas, a rediscussão da matéria, com 
o objetivo de obter os excepcionais efeitos infringentes.
Os  embargos  declaratórios  se  prestam  à  integração  de  acórdão 
omisso,  contraditório  ou  obscuro  no  enfrentamento  de  um  ponto 
controvertido e não para compelir o órgão julgador a apreciar a questão 
sob  o  enfoque  ditado  pelo  recorrente  ou  para  obrigá-lo  a  enfrentar 
filigranas jurídicas com evidente intuito protelatório. 
No que diz respeito à dosimetria da pena, em que pese ao fato de se 
ter reconhecido, no AI-RG 742.460, rel. Min. Cezar Peluso (DJe 25.9.2009), 
que a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 
59 do Código Penal não possui repercussão geral, por se tratar de matéria 
infraconstitucional,  é  notório  que  a  matéria  tem  sido  enfrentada 
reiteradas vezes por esta Suprema Corte em sede de habeas corpus, que, a 
rigor, pode ser concedido de ofício.
Assim, em atenção à relevância do tema, passo à análise da fixação 
2 
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Supremo Tribunal Federal
AI 793.454 AGR-ED / SP 
porquanto os aclaratórios externam, na realidade, mero inconformismo 
da parte, que não aceita os fundamentos apresentados no julgamento do 
agravo regimental. 
Em  suma,  de  um  lado,  esta  Suprema  Corte  sustenta  já  haver 
apreciado a questão referente à correlação da denúncia e condenação, 
transcrevendo, inclusive, trecho do Habeas Corpus 99.829, e, de outro lado, 
o embargante afirma que não foi dado o enfoque devido ao se apreciar a 
questão.
Poder-se-ia, mais uma vez, com o intuito de demostrar que a questão 
foi apreciada e fundamentada exaustivamente, reproduzir excertos do 
mandamus e também dos embargos declaratórios opostos no aduzido writ. 
Porém, entendo que não é o caso, pois o próprio embargante já reconhece 
que esta Segunda Turma analisou a questão, contudo, sem o fazer sob o 
viés pretendido pela defesa.
Os embargos de declaração são cabíveis para indicar a ocorrência de 
omissão, contradição ou obscuridade da decisão embargada (art. 535 do 
CPC). 
Ora, na espécie, não se verifica nenhuma dessas hipóteses. Salta aos 
olhos que o embargante pretende, apenas, a rediscussão da matéria, com 
o objetivo de obter os excepcionais efeitos infringentes.
Os  embargos  declaratórios  se  prestam  à  integração  de  acórdão 
omisso,  contraditório  ou  obscuro  no  enfrentamento  de  um  ponto 
controvertido e não para compelir o órgão julgador a apreciar a questão 
sob  o  enfoque  ditado  pelo  recorrente  ou  para  obrigá-lo  a  enfrentar 
filigranas jurídicas com evidente intuito protelatório. 
No que diz respeito à dosimetria da pena, em que pese ao fato de se 
ter reconhecido, no AI-RG 742.460, rel. Min. Cezar Peluso (DJe 25.9.2009), 
que a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 
59 do Código Penal não possui repercussão geral, por se tratar de matéria 
infraconstitucional,  é  notório  que  a  matéria  tem  sido  enfrentada 
reiteradas vezes por esta Suprema Corte em sede de habeas corpus, que, a 
rigor, pode ser concedido de ofício.
Assim, em atenção à relevância do tema, passo à análise da fixação 
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AI 793.454 AGR-ED / SP 
da  reprimenda,  com  o  intuito  de  averiguar  eventual  violação  aos 
princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
Para a análise da questão, transcrevo, in verbis, a fixação da sanção 
penal pelo Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça (fls. 1729, Vol. 
8):
“Pena- Fixação;
PAULO THEOTÔNIO COSTA
É primário, não registra antecedentes criminai, disposto o 
entendimento pretoriano (HC 76591-0 -STF – 2ª Turma), no 
entanto, não se erigir a primariedade em elemento decisivo no 
estabelecimento  da  pena  no  mínimo  legal,  exigindo  a 
consecução deste  desideratum a análise e o sopesamento das 
demais circunstâncias.
Sua  ação  foi  praticada  com  dolo  intenso,  porquanto 
engendrado para a prática do ato ilícito, um expediente ardiloso 
e oblíquo. Também intensa sua culpabilidade, pois membro de 
uma Corte Federal, localizada no Estado mais economicamente 
forte e desenvolvido do país, não teve a mínima dúvida em 
alienar ato de ofício, com funestas e desairosas conseqüências 
que, de modo indelével e, sobremaneira, desastroso e definitivo, 
mancha o nome  e a dignidade da  Justiça, sem  se levar na 
devida linha de conta e elevada soma envolvida, dando azo a 
uma  compensação  de  aproximadamente  cento  e  cinqüenta 
milhões de reais. Não se trata, vale repisar, de um simples 
amanuense  que  mercadeja  com  a  função,  mas  de  um 
Desembargador praticando, como denominado na idade média, 
o delito de barataria (HUNGRIA).
Desta forma, diante da letra do art. 59 do Código Penal, 
fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão, que converto em 
definitiva,  à  falta  de  agravantes  ou  atenuantes.  Outrossim, 
estabeleço a pena de multa de 36 (trinta e seis) dias-multa, 
calculado o dia-multa em um salário-mínimo mensal vigente à 
época do fato. O regime prisional será o aberto, ex vi do art. 33, 
§ 2º, letra c, do Código Penal. Deixo de proceder à substituição, 
porque  não  atendidos  os  requisitos  do  art.  44,  inc.  III,  do 
3 
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da  reprimenda,  com  o  intuito  de  averiguar  eventual  violação  aos 
princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 
Para a análise da questão, transcrevo, in verbis, a fixação da sanção 
penal pelo Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça (fls. 1729, Vol. 
8):
“Pena- Fixação;
PAULO THEOTÔNIO COSTA
É primário, não registra antecedentes criminai, disposto o 
entendimento pretoriano (HC 76591-0 -STF – 2ª Turma), no 
entanto, não se erigir a primariedade em elemento decisivo no 
estabelecimento  da  pena  no  mínimo  legal,  exigindo  a 
consecução deste  desideratum a análise e o sopesamento das 
demais circunstâncias.
Sua  ação  foi  praticada  com  dolo  intenso,  porquanto 
engendrado para a prática do ato ilícito, um expediente ardiloso 
e oblíquo. Também intensa sua culpabilidade, pois membro de 
uma Corte Federal, localizada no Estado mais economicamente 
forte e desenvolvido do país, não teve a mínima dúvida em 
alienar ato de ofício, com funestas e desairosas conseqüências 
que, de modo indelével e, sobremaneira, desastroso e definitivo, 
mancha o nome  e a dignidade da  Justiça, sem  se levar na 
devida linha de conta e elevada soma envolvida, dando azo a 
uma  compensação  de  aproximadamente  cento  e  cinqüenta 
milhões de reais. Não se trata, vale repisar, de um simples 
amanuense  que  mercadeja  com  a  função,  mas  de  um 
Desembargador praticando, como denominado na idade média, 
o delito de barataria (HUNGRIA).
Desta forma, diante da letra do art. 59 do Código Penal, 
fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão, que converto em 
definitiva,  à  falta  de  agravantes  ou  atenuantes.  Outrossim, 
estabeleço a pena de multa de 36 (trinta e seis) dias-multa, 
calculado o dia-multa em um salário-mínimo mensal vigente à 
época do fato. O regime prisional será o aberto, ex vi do art. 33, 
§ 2º, letra c, do Código Penal. Deixo de proceder à substituição, 
porque  não  atendidos  os  requisitos  do  art.  44,  inc.  III,  do 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
AI 793.454 AGR-ED / SP 
Código Penal.
De outro lado, na forma do art. 92, inc. I, alínea  a, do 
Código Penal, como efeito da condenação, declaro a perda do 
cargo de Juiz do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por se 
tratar de delito praticado com grave violação de dever, ne e em 
razão do exercício do cargo de magistrado. O crime é próprio, 
mas realizado tão só e decorrência do destacado cargo, no qual 
se  exige,  paradoxalmente,  certeza  e  honestidade.  A 
permanência  no  cargo,  em  crime  deste  formato,  com  suas 
circunstâncias e conseqüências, ensejaria total perplexidade.” 
(sublinhamos)
Como se vê, não há de se falar de ausência de fundamentação na 
fixação da pena-base. A despeito da primariedade do ora embargante, 
reconhecida  pelo  Tribunal  a  quo,  o  acórdão  considerou  “intensa  a 
culpabilidade” do réu (em razão da relevância do cargo por ele ocupado 
– magistrado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região), que, por meio 
de “expediente ardiloso”, manchou a reputação da Justiça praticando 
delito cujas consequências  econômicas foram vultosas. 
Portanto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra 
base empírica, identificando fatores racionais e plenamente ajustados à 
realidade.  Longe  de  pautar  em  formulações  genéricas  e  abstratas,  o 
acordão justifica a exasperação da pena base em concretos e objetivos - 
cinquenta  milhões  de  reais,  que  materializam  as  consequências  da 
corrupção passiva, praticada por quem se encontrava representando o 
Poder Judiciário, em importante Corte federal .
Verifico que a alegação de ausência de motivação na fixação da pena 
decorre, na realidade, de mero inconformismo da parte, que não aceita os 
fundamentos apresentados no acórdão recorrido. 
Em suma, não há de se falar de violação ao artigo art. 93, IX, da 
Constituição Federal. Ressalto que a questão de ordem no AI 791.292, de 
minha  relatoria,  DJ  13.8.2010  –  invocada  nos  presentes  embargos  de 
declaração  –  não  tem  o  condão  de  conferir  os  efeitos  infringentes 
4 
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Supremo Tribunal Federal
AI 793.454 AGR-ED / SP 
Código Penal.
De outro lado, na forma do art. 92, inc. I, alínea  a, do 
Código Penal, como efeito da condenação, declaro a perda do 
cargo de Juiz do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por se 
tratar de delito praticado com grave violação de dever, ne e em 
razão do exercício do cargo de magistrado. O crime é próprio, 
mas realizado tão só e decorrência do destacado cargo, no qual 
se  exige,  paradoxalmente,  certeza  e  honestidade.  A 
permanência  no  cargo,  em  crime  deste  formato,  com  suas 
circunstâncias e conseqüências, ensejaria total perplexidade.” 
(sublinhamos)
Como se vê, não há de se falar de ausência de fundamentação na 
fixação da pena-base. A despeito da primariedade do ora embargante, 
reconhecida  pelo  Tribunal  a  quo,  o  acórdão  considerou  “intensa  a 
culpabilidade” do réu (em razão da relevância do cargo por ele ocupado 
– magistrado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região), que, por meio 
de “expediente ardiloso”, manchou a reputação da Justiça praticando 
delito cujas consequências  econômicas foram vultosas. 
Portanto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal encontra 
base empírica, identificando fatores racionais e plenamente ajustados à 
realidade.  Longe  de  pautar  em  formulações  genéricas  e  abstratas,  o 
acordão justifica a exasperação da pena base em concretos e objetivos - 
cinquenta  milhões  de  reais,  que  materializam  as  consequências  da 
corrupção passiva, praticada por quem se encontrava representando o 
Poder Judiciário, em importante Corte federal .
Verifico que a alegação de ausência de motivação na fixação da pena 
decorre, na realidade, de mero inconformismo da parte, que não aceita os 
fundamentos apresentados no acórdão recorrido. 
Em suma, não há de se falar de violação ao artigo art. 93, IX, da 
Constituição Federal. Ressalto que a questão de ordem no AI 791.292, de 
minha  relatoria,  DJ  13.8.2010  –  invocada  nos  presentes  embargos  de 
declaração  –  não  tem  o  condão  de  conferir  os  efeitos  infringentes 
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desejados pelo embargante. De fato, no referido precedente consolidou-se 
o seguinte entendimento  sobre o tema: 
“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão 
em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação 
de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 
93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da 
Constituição  Federal exige que  o  acórdão  ou decisão  sejam 
fundamentados,  ainda  que  sucintamente,  sem  determinar, 
contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações 
ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 
4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão 
geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento 
ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados 
à repercussão geral”.
Assim, aplicando o precedente à espécie, friso que a função deste 
Supremo Tribunal Federal não é fazer ajuste fino da pena, mas identificar 
decisões  teratológicas  que  constituam  evidente  violação  frontal  a 
dispositivos da Constituição Federal, o que não se identifica no caso 
concreto,  uma  vez  que  o  acórdão,  objetivamente,  observou  a 
singularidade  do  caso,  atendendo  ao  princípio da  individualização e 
proporcionalidade da pena. 
Ainda no que diz respeito à quantidade da pena, no entender do 
embargante, existe a seguinte contradição (fls. 3.630, Vol. 15):
“Considerando  essas  circunstâncias,  o  acórdão  fixou  a 
pena base, ainda que exageradamente, acima do mínimo legal, 
mas  abaixo  da  pena  média,  tendo-se  em  conta  os  limites 
mínimo e máximo da escala penal prevista para o crime de 
corrupção passiva (um a oito anos de reclusão).
Contraditoriamente,  na  fixação  da  pena  cumulativa  de 
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Supremo Tribunal Federal
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desejados pelo embargante. De fato, no referido precedente consolidou-se 
o seguinte entendimento  sobre o tema: 
“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão 
em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação 
de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 
93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da 
Constituição  Federal exige que  o  acórdão  ou decisão  sejam 
fundamentados,  ainda  que  sucintamente,  sem  determinar, 
contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações 
ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 
4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão 
geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento 
ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados 
à repercussão geral”.
Assim, aplicando o precedente à espécie, friso que a função deste 
Supremo Tribunal Federal não é fazer ajuste fino da pena, mas identificar 
decisões  teratológicas  que  constituam  evidente  violação  frontal  a 
dispositivos da Constituição Federal, o que não se identifica no caso 
concreto,  uma  vez  que  o  acórdão,  objetivamente,  observou  a 
singularidade  do  caso,  atendendo  ao  princípio da  individualização e 
proporcionalidade da pena. 
Ainda no que diz respeito à quantidade da pena, no entender do 
embargante, existe a seguinte contradição (fls. 3.630, Vol. 15):
“Considerando  essas  circunstâncias,  o  acórdão  fixou  a 
pena base, ainda que exageradamente, acima do mínimo legal, 
mas  abaixo  da  pena  média,  tendo-se  em  conta  os  limites 
mínimo e máximo da escala penal prevista para o crime de 
corrupção passiva (um a oito anos de reclusão).
Contraditoriamente,  na  fixação  da  pena  cumulativa  de 
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multa, o acórdão recorrido, sem mais fundamentar, estabeleceu 
sanção próxima ao mínimo, considerando seu patamar entre 10 
e no máximo 360 dias-multa.”  
Com efeito, da leitura dos autos, extrai-se que não se estabeleceu o 
paralelismo  necessário  entre  a  pena  privativa  de  liberdade  e  a  pena 
cumulativa  de  multa,  que  devem  atender  aos  mesmos  critérios  de 
dosimetria. Entretanto, verifica-se claramente que a pena de reclusão, 
como já analisado, foi fundamentada à saciedade, de forma que, com os 
mesmos fundamentos, a pena pecuniária deveria ser mais gravosa. Não é 
razoável supor que a pena privativa de liberdade,  cuja exasperação foi 
motivada à saciedade, deva ser reduzida para se equiparar à pena de 
multa. A conclusão, ao contrário, é no sentido de que a pena multa 
deveria ter sido exasperada, em observância aos fundamentos expostos 
na fixação da pena constritiva. Porém, à míngua de recurso da acusação, a 
questão transitou em julgado, sendo vedada, a essa altura, a reformatio in 
pejus.
Enfrentada  a  questão  da  exasperação  da  pena,  vejamos,  por 
derradeiro, a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos.
Nesse ponto, impende registrar que esta insurgência não foi trazida 
no  recurso  extraordinário,  que  não  faz  referência  ao  modo  de 
cumprimento da pena. O pedido direcionado a esta Suprema Corte, no 
sentido  de  substituir a  pena  privativa  de  liberdade  por restritiva  de 
direito,  foi  veiculado,  apenas,  no  agravo  de  instrumento  e  agravo 
regimental, mais amplos que o apelo extremo cujo trânsito foi negado.
De qualquer sorte, supero impropriedades de ordem processual, por 
se tratar de matéria penal que repercute, em última análise, no direito de 
ir e vir do embargante amparável por habeas corpus.
A questão foi levantada nos embargos declaratórios nos seguintes 
termos (fls. 3630, Vol. 15): 
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multa, o acórdão recorrido, sem mais fundamentar, estabeleceu 
sanção próxima ao mínimo, considerando seu patamar entre 10 
e no máximo 360 dias-multa.”  
Com efeito, da leitura dos autos, extrai-se que não se estabeleceu o 
paralelismo  necessário  entre  a  pena  privativa  de  liberdade  e  a  pena 
cumulativa  de  multa,  que  devem  atender  aos  mesmos  critérios  de 
dosimetria. Entretanto, verifica-se claramente que a pena de reclusão, 
como já analisado, foi fundamentada à saciedade, de forma que, com os 
mesmos fundamentos, a pena pecuniária deveria ser mais gravosa. Não é 
razoável supor que a pena privativa de liberdade,  cuja exasperação foi 
motivada à saciedade, deva ser reduzida para se equiparar à pena de 
multa. A conclusão, ao contrário, é no sentido de que a pena multa 
deveria ter sido exasperada, em observância aos fundamentos expostos 
na fixação da pena constritiva. Porém, à míngua de recurso da acusação, a 
questão transitou em julgado, sendo vedada, a essa altura, a reformatio in 
pejus.
Enfrentada  a  questão  da  exasperação  da  pena,  vejamos,  por 
derradeiro, a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos.
Nesse ponto, impende registrar que esta insurgência não foi trazida 
no  recurso  extraordinário,  que  não  faz  referência  ao  modo  de 
cumprimento da pena. O pedido direcionado a esta Suprema Corte, no 
sentido  de  substituir a  pena  privativa  de  liberdade  por restritiva  de 
direito,  foi  veiculado,  apenas,  no  agravo  de  instrumento  e  agravo 
regimental, mais amplos que o apelo extremo cujo trânsito foi negado.
De qualquer sorte, supero impropriedades de ordem processual, por 
se tratar de matéria penal que repercute, em última análise, no direito de 
ir e vir do embargante amparável por habeas corpus.
A questão foi levantada nos embargos declaratórios nos seguintes 
termos (fls. 3630, Vol. 15): 
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“Finalmente,  ao  decidir  quanto  à substituição  da  pena 
restritiva de direitos por pena alternativa, o mesmo acórdão 
recorrido  entendeu  não  ser  cabível  a  substituição  da  pena 
alternativa,  o  mesmo  acórdão  recorrido  entendeu  não  ser 
cabível  a  substituição,  limitando-se  a  afirmar  que  o  ora 
recorrente não atendia os requisitos do inciso III, do artigo 44 
do Código Penal. 
Ora, ao contrário dos critérios estabelecidos nos incisos I e 
II do artigo 44 do Código Penal, o requisito do inciso III não tem 
natureza  objetiva,  sendo  indispensável  seja  expressamente 
explicitada a motivação para negar a substituição da penal, não 
bastando a simples referência ao dispositivo legal. Para Luiz 
Flávio  Gomes,  ‘essa  valoração’,  quanto  à  possibilidade  de 
substituir  ou  não  a  pena  privativa  de  liberdade  por  pena 
alternativa, ‘deve ter em mira a repressão e prevenção do delito. 
É  sempre  importante  enfatizar  que  essa  valoração  deve  ser 
objetiva e descritiva, isto é, fundamentada, para se possibilitar o 
seu democrático controle.’” 
Em  síntese,  a  celeuma  cinge-se  à  fundamentação  do  óbice  à 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, 
tendo sido invocada pelo Tribunal  a quo a vedação descrita no art. 44, 
inciso III, do CP. Para melhor análise da controvérsia, transcrevo,  in 
verbis, o mencionado dispositivo:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e 
substituem as privativas de liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave 
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o 
crime for culposo; 
II - o réu não for reincidente em crime doloso; 
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade  do  condenado,  bem  como  os  motivos  e  as 
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“Finalmente,  ao  decidir  quanto  à substituição  da  pena 
restritiva de direitos por pena alternativa, o mesmo acórdão 
recorrido  entendeu  não  ser  cabível  a  substituição  da  pena 
alternativa,  o  mesmo  acórdão  recorrido  entendeu  não  ser 
cabível  a  substituição,  limitando-se  a  afirmar  que  o  ora 
recorrente não atendia os requisitos do inciso III, do artigo 44 
do Código Penal. 
Ora, ao contrário dos critérios estabelecidos nos incisos I e 
II do artigo 44 do Código Penal, o requisito do inciso III não tem 
natureza  objetiva,  sendo  indispensável  seja  expressamente 
explicitada a motivação para negar a substituição da penal, não 
bastando a simples referência ao dispositivo legal. Para Luiz 
Flávio  Gomes,  ‘essa  valoração’,  quanto  à  possibilidade  de 
substituir  ou  não  a  pena  privativa  de  liberdade  por  pena 
alternativa, ‘deve ter em mira a repressão e prevenção do delito. 
É  sempre  importante  enfatizar  que  essa  valoração  deve  ser 
objetiva e descritiva, isto é, fundamentada, para se possibilitar o 
seu democrático controle.’” 
Em  síntese,  a  celeuma  cinge-se  à  fundamentação  do  óbice  à 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, 
tendo sido invocada pelo Tribunal  a quo a vedação descrita no art. 44, 
inciso III, do CP. Para melhor análise da controvérsia, transcrevo,  in 
verbis, o mencionado dispositivo:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e 
substituem as privativas de liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave 
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o 
crime for culposo; 
II - o réu não for reincidente em crime doloso; 
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade  do  condenado,  bem  como  os  motivos  e  as 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
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circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” 
(sublinhamos)
Ora, verifica-se que o inciso III do art. 44 do CP, que serviu de 
fundamento para que o acórdão recorrido negasse ao ora embargante a 
substituição da pena, praticamente reproduz o teor do artigo 59, que 
cuida da fixação da pena base. Confira-se:
“Art.  59  -  O  juiz,  atendendo  à  culpabilidade,  aos 
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos 
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como 
ao  comportamento  da  vítima,  estabelecerá,  conforme  seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” 
(Sublinhamos).
Em  suma,  conforme  já  analisado,  a  fixação  da  pena  base  foi 
suficientemente fundamentada no acórdão, de forma clara e empírica. Os 
requisitos subjetivos descritos abstratamente no art. 44 , III, do CP são os 
mesmos que devem ser observados pelo magistrado na fixação da pena-
base, conforme art. 59 do CP. Assim, uma leitura sistemática do acórdão 
permite,  sem  maiores  esforços,  a  compreensão  de  que  o  óbice  à 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se 
deu em razão da elevada culpabilidade o embargante, ou seja, e em vista 
do excepcional consequência  do delito, consubstanciada no valor de 
cinquenta milhões de reais envolvido no delito de corrupção passiva, 
praticado  “tão  só  em  decorrência  do  destacado  cargo,  no  qual  se  exige,  
paradoxalmente, certeza e honestidade.”
Nesse  contexto,  não  é  exigível  que  o  acórdão  reproduza  as 
circunstâncias judiciais  já esmiuçadas quando da fixação da pena-base 
para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos,  sendo  suficiente  o  fundamento  de  que  não  se  atendeu  ao 
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circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” 
(sublinhamos)
Ora, verifica-se que o inciso III do art. 44 do CP, que serviu de 
fundamento para que o acórdão recorrido negasse ao ora embargante a 
substituição da pena, praticamente reproduz o teor do artigo 59, que 
cuida da fixação da pena base. Confira-se:
“Art.  59  -  O  juiz,  atendendo  à  culpabilidade,  aos 
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos 
motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como 
ao  comportamento  da  vítima,  estabelecerá,  conforme  seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” 
(Sublinhamos).
Em  suma,  conforme  já  analisado,  a  fixação  da  pena  base  foi 
suficientemente fundamentada no acórdão, de forma clara e empírica. Os 
requisitos subjetivos descritos abstratamente no art. 44 , III, do CP são os 
mesmos que devem ser observados pelo magistrado na fixação da pena-
base, conforme art. 59 do CP. Assim, uma leitura sistemática do acórdão 
permite,  sem  maiores  esforços,  a  compreensão  de  que  o  óbice  à 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se 
deu em razão da elevada culpabilidade o embargante, ou seja, e em vista 
do excepcional consequência  do delito, consubstanciada no valor de 
cinquenta milhões de reais envolvido no delito de corrupção passiva, 
praticado  “tão  só  em  decorrência  do  destacado  cargo,  no  qual  se  exige,  
paradoxalmente, certeza e honestidade.”
Nesse  contexto,  não  é  exigível  que  o  acórdão  reproduza  as 
circunstâncias judiciais  já esmiuçadas quando da fixação da pena-base 
para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de 
direitos,  sendo  suficiente  o  fundamento  de  que  não  se  atendeu  ao 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
AI 793.454 AGR-ED / SP 
requisito subjetivo.
Assim,  enfrentadas  todas  as  teses  apresentadas  nos  presentes 
embargos declaratórios, conclui-se não haver omissões, obscuridades e 
contradições, mas tão somente inconformismo da parte embargante, que 
objetiva obstar o trânsito em julgado da presente ação penal.
Ante o exposto,  rejeito os embargos de declaração e determino a 
imediata  remessa  dos  autos  à  origem,  independentemente  de 
publicação do acórdão. 
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AI 793.454 AGR-ED / SP 
requisito subjetivo.
Assim,  enfrentadas  todas  as  teses  apresentadas  nos  presentes 
embargos declaratórios, conclui-se não haver omissões, obscuridades e 
contradições, mas tão somente inconformismo da parte embargante, que 
objetiva obstar o trânsito em julgado da presente ação penal.
Ante o exposto,  rejeito os embargos de declaração e determino a 
imediata  remessa  dos  autos  à  origem,  independentemente  de 
publicação do acórdão. 
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Esclarecimento
04/12/2012
SEGUNDA TURMA
EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454 SÃO 
PAULO
E S C L A R E C I M E N T O
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) -  Esse  embargante,  Paulo  Theotonio  Costa,  era  um 
Desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Isso. 
Nós já julgamos o habeas corpus.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A Corte Especial do 
E. Superior Tribunal de Justiça julgou ação penal originária contra o ora 
paciente.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Por corrupção passiva.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Ele foi condenado a quantos anos, Ministro Gilmar 
Mendes?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Três 
anos.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Três anos.
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04/12/2012
SEGUNDA TURMA
EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454 SÃO 
PAULO
E S C L A R E C I M E N T O
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) -  Esse  embargante,  Paulo  Theotonio  Costa,  era  um 
Desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Isso. 
Nós já julgamos o habeas corpus.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A Corte Especial do 
E. Superior Tribunal de Justiça julgou ação penal originária contra o ora 
paciente.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Por corrupção passiva.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Ele foi condenado a quantos anos, Ministro Gilmar 
Mendes?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Três 
anos.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Três anos.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 19

Decisão de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S) : PAULO THEOTONIO COSTA
ADV.(A/S) : ROGÉRIO MARCOLINI E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
INTDO.(A/S) : ISMAEL MEDEIROS
ADV.(A/S) : MARCUS AURÉLIO DIAS DE PAIVA E OUTRO(A/S)
Decisão:  A  Turma,  por  unanimidade,  rejeitou  os  embargos  de 
declaração  e  determinou  a  imediata  remessa  dos  autos  à  origem, 
independentemente da publicação do acórdão, nos termos do voto do 
Relator. 2ª Turma, 04.12.2012. 
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes 
à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Cármen Lúcia e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
p/ Fabiane Duarte
Secretária
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 793.454
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S) : PAULO THEOTONIO COSTA
ADV.(A/S) : ROGÉRIO MARCOLINI E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
INTDO.(A/S) : ISMAEL MEDEIROS
ADV.(A/S) : MARCUS AURÉLIO DIAS DE PAIVA E OUTRO(A/S)
Decisão:  A  Turma,  por  unanimidade,  rejeitou  os  embargos  de 
declaração  e  determinou  a  imediata  remessa  dos  autos  à  origem, 
independentemente da publicação do acórdão, nos termos do voto do 
Relator. 2ª Turma, 04.12.2012. 
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes 
à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Cármen Lúcia e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
p/ Fabiane Duarte
Secretária
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 19

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