TÍTULO: HC 123221

PROCESSO: 123221

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: GILMAR MENDES

DATA DA DECISÃO: 2014-10-28 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2015-02-10 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Deficiência de fundamentação a justificar a diminuição da pena aplicada, o regime de cumprimento e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. Ordem concedida de ofício.

DECISÃO:
A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem, de ofício, para absolver o paciente Felippe Bruno Malavasi Brega, em razão de ausência de prova da existência do fato (CPP, art. 386, inciso II), nos termos do voto do Relator, com recomendações ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), devendo ser a esse Órgão remetidas cópia do acórdão e das correspondentes notas taquigráficas. 2ª Turma, 28.10.2014.

PARTES:
PACTE.(S)  : FELIPPE BRUNO MALAVASI BREGA 
IMPTE.(S)  : JOSE BRUNO DE TOLEDO BREGA 
ADV.(A/S)  : JOSE SILVINO PERANTONI 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(HC, SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA)
HC 103282 (2ªT), HC 114867 (1ªT). 
Número de páginas: 20.
Análise: 11/02/2015, IVA.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:FELIPPE BRUNO MALAVASI BREGA 
IMPTE.(S)
:JOSE BRUNO DE TOLEDO BREGA 
ADV.(A/S)
:JOSE SILVINO PERANTONI 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Deficiência de fundamentação 
a justificar a diminuição da pena aplicada, o regime de cumprimento e a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. 
Ordem concedida de ofício.
A C Ó R D Ã O
 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do 
ministro Teori Zavascki, na conformidade da ata de julgamento e das 
notas taquigráficas, por unanimidade, conceder a ordem, de ofício e com 
recomendações ao CNJ, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 28 de outubro de 2014.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Relatório
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:FELIPPE BRUNO MALAVASI BREGA 
IMPTE.(S)
:JOSE BRUNO DE TOLEDO BREGA 
ADV.(A/S)
:JOSE SILVINO PERANTONI 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se  de 
habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por José Bruno 
de  Toledo Brega, em favor de  Felippe Bruno Malavasi Brega, contra 
acórdão  da  Sexta  Turma  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  que  não 
conheceu de Agravo Regimental em Embargos de Declaração em Agravo 
no Recurso Especial 363.365/SP.
Conforme os autos, o paciente foi denunciado pela prática, em tese, 
dos  delitos  previstos  nos  arts.  33  e  35  da  Lei  11.343/2006  (tráfico  e 
associação para o tráfico de drogas), porque, no dia 23.8.2008, tinha em 
depósito, para fins de tráfico, 1,5 g de maconha. 
Extrai-se  da  peça  acusatória  que,  durante  a  investigação  do 
envolvimento de um coautor (José Donizete de Souza) com o tráfico de 
drogas, ligações telefônicas interceptadas entre ele e o paciente revelaram 
que “José iria passar na casa de uma das avós de Felippe, justamente onde iria  
pegar maconha para revender”.
A denúncia narra as condutas da seguinte forma (eDOC 3, p. 3-7):
“(...) Consta dos autos, outrossim, que no dia 23 de agosto 
de 2008, por volta de 18h00min, na Rua São Paulo, nesta cidade 
e Comarca, FELIPPE tinha em depósito, para fins de tráfico, 1,5 
gramas de maconha, substância entorpecente que determina 
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28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:FELIPPE BRUNO MALAVASI BREGA 
IMPTE.(S)
:JOSE BRUNO DE TOLEDO BREGA 
ADV.(A/S)
:JOSE SILVINO PERANTONI 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se  de 
habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por José Bruno 
de  Toledo Brega, em favor de  Felippe Bruno Malavasi Brega, contra 
acórdão  da  Sexta  Turma  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  que  não 
conheceu de Agravo Regimental em Embargos de Declaração em Agravo 
no Recurso Especial 363.365/SP.
Conforme os autos, o paciente foi denunciado pela prática, em tese, 
dos  delitos  previstos  nos  arts.  33  e  35  da  Lei  11.343/2006  (tráfico  e 
associação para o tráfico de drogas), porque, no dia 23.8.2008, tinha em 
depósito, para fins de tráfico, 1,5 g de maconha. 
Extrai-se  da  peça  acusatória  que,  durante  a  investigação  do 
envolvimento de um coautor (José Donizete de Souza) com o tráfico de 
drogas, ligações telefônicas interceptadas entre ele e o paciente revelaram 
que “José iria passar na casa de uma das avós de Felippe, justamente onde iria  
pegar maconha para revender”.
A denúncia narra as condutas da seguinte forma (eDOC 3, p. 3-7):
“(...) Consta dos autos, outrossim, que no dia 23 de agosto 
de 2008, por volta de 18h00min, na Rua São Paulo, nesta cidade 
e Comarca, FELIPPE tinha em depósito, para fins de tráfico, 1,5 
gramas de maconha, substância entorpecente que determina 
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HC 123221 / SP 
dependência  física  e  psíquica,  sem  autorização  legal  e  em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apurou-se que a Polícia Militar recebeu várias denúncias 
de  que  JOSÉ  DONIZETE  estaria  vendendo  drogas  e,  após 
minuciosas  investigações,  inclusive  com  interceptações  de 
ligações  telefônicas,  tomaram  conhecimento  que  JOSÉ  iria 
passar na casa de uma das avós de FELIPPE, justamente onde 
iria  pegar  maconha  para  revender.  Assim,  os  policiais  se 
dirigiram até o local e ficaram aguardando ‘Zezinho’ sair com a 
droga.
Apurou-se, ainda, que ‘Zezinho’ saiu da casa da avó de 
FELIPPE com uma moto vermelha e carregando um envelope. 
Assim que viu a viatura policial, ‘Zezinho’ evadiu-se com a 
moto. Meio a perseguição, o denunciado entrou num canavial, 
onde se desequilibrou e caiu com a moto, porém conseguiu 
recuperá-la e evadiu-se definitivamente.
Apurou-se, também, que no dia seguinte, a polícia refez o 
caminho percorrido por ‘Zezinho’ no momento da fuga, sendo 
que encontrou no mesmo lugar onde o denunciado havia caído 
com a moto, um envelope escrito ‘Zezinho, não mexa’ . No 
interior do envelope, havia uma dobradura de papel envolta de 
uma  fita  ‘veda  rosca’.  Dentro  deste  envelope  havia  outro 
envelope com uma pequena quantidade de maconha, além de 
dois  ‘santinhos’  de  propaganda  eleitoral  do  denunciado 
FELIPPE, que foi candidato a vereador.
Apurou-se, portanto, que Felippe, que mantinha a droga 
em  depósito,  deixou  a  porção  apreendia  separada  em  um 
envelope, inclusive onde constava o nome de ‘Zezinho’, dando 
ordens expressas à sua avó para que entregasse para aquele, o 
que de fato ocorreu. José Donizete, contudo, não contando com 
a investigação policial, foi surpreendido logo após apanhar o 
envelope  que  continha  a  droga,  mas  conseguiu  evadir-se, 
abandonando o envelope pelo caminho. (...)” 
Sobreveio a sentença, que absolveu o paciente da imputação de 
associação para o tráfico e o condenou pelo tráfico de drogas (eDOC 5, p. 
2 
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HC 123221 / SP 
dependência  física  e  psíquica,  sem  autorização  legal  e  em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Apurou-se que a Polícia Militar recebeu várias denúncias 
de  que  JOSÉ  DONIZETE  estaria  vendendo  drogas  e,  após 
minuciosas  investigações,  inclusive  com  interceptações  de 
ligações  telefônicas,  tomaram  conhecimento  que  JOSÉ  iria 
passar na casa de uma das avós de FELIPPE, justamente onde 
iria  pegar  maconha  para  revender.  Assim,  os  policiais  se 
dirigiram até o local e ficaram aguardando ‘Zezinho’ sair com a 
droga.
Apurou-se, ainda, que ‘Zezinho’ saiu da casa da avó de 
FELIPPE com uma moto vermelha e carregando um envelope. 
Assim que viu a viatura policial, ‘Zezinho’ evadiu-se com a 
moto. Meio a perseguição, o denunciado entrou num canavial, 
onde se desequilibrou e caiu com a moto, porém conseguiu 
recuperá-la e evadiu-se definitivamente.
Apurou-se, também, que no dia seguinte, a polícia refez o 
caminho percorrido por ‘Zezinho’ no momento da fuga, sendo 
que encontrou no mesmo lugar onde o denunciado havia caído 
com a moto, um envelope escrito ‘Zezinho, não mexa’ . No 
interior do envelope, havia uma dobradura de papel envolta de 
uma  fita  ‘veda  rosca’.  Dentro  deste  envelope  havia  outro 
envelope com uma pequena quantidade de maconha, além de 
dois  ‘santinhos’  de  propaganda  eleitoral  do  denunciado 
FELIPPE, que foi candidato a vereador.
Apurou-se, portanto, que Felippe, que mantinha a droga 
em  depósito,  deixou  a  porção  apreendia  separada  em  um 
envelope, inclusive onde constava o nome de ‘Zezinho’, dando 
ordens expressas à sua avó para que entregasse para aquele, o 
que de fato ocorreu. José Donizete, contudo, não contando com 
a investigação policial, foi surpreendido logo após apanhar o 
envelope  que  continha  a  droga,  mas  conseguiu  evadir-se, 
abandonando o envelope pelo caminho. (...)” 
Sobreveio a sentença, que absolveu o paciente da imputação de 
associação para o tráfico e o condenou pelo tráfico de drogas (eDOC 5, p. 
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Relatório
HC 123221 / SP 
5-17). A pena de 5 (cinco) anos de reclusão e multa foi alterada, em sede 
de embargos de declaração, aplicando-se a causa de diminuição da pena 
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um sexto), para 4 
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao 
pagamento de 416 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (eDOC 5, p. 
18-19).
A defesa interpôs recurso de apelação dirigido ao Tribunal de Justiça 
do  Estado  de  São  Paulo,  que  lhe  negou provimento,  nos  termos  da 
seguinte ementa (eDOC 5, p. 67-77):
“APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES 
– COLABORAÇÃO  COMO  INFORMANTE – PRELIMINAR 
REJEITADA
 
–
 
AUTORIA
 
E
 
MATERIALIDADE 
DEMONSTRADAS – RECURSOS IMPROVIDOS”.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 6, p. 2-
11).
Inconformada, a defesa interpôs recursos especial e extraordinário, 
não  admitidos  na  origem.  Por  esse  motivo,  foram  apresentados  os 
respectivos  agravos.
O  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  decisão  monocrática,  não 
conheceu  de  Agravo  em  Recurso  Especial  n.  363.365/SP  (eDOC  12). 
Indexou-se a decisão nos seguintes termos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO 
ESPECIAL  DO  CORRÉU  FELIPPE  BRUNO  MALAVASI 
BREGA.  AUSÊNCIA  DE  IMPUGNAÇÃO  DE  TODOS  OS 
FUNDAMENTOS  DA  DECISÃO  AGRAVADA.  SÚMULA 
182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL 
DE  LUCIMAR  APARECIDO  CARDOZO.  PLEITO  DE 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 123221 / SP 
5-17). A pena de 5 (cinco) anos de reclusão e multa foi alterada, em sede 
de embargos de declaração, aplicando-se a causa de diminuição da pena 
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um sexto), para 4 
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao 
pagamento de 416 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas (eDOC 5, p. 
18-19).
A defesa interpôs recurso de apelação dirigido ao Tribunal de Justiça 
do  Estado  de  São  Paulo,  que  lhe  negou provimento,  nos  termos  da 
seguinte ementa (eDOC 5, p. 67-77):
“APELAÇÃO – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES 
– COLABORAÇÃO  COMO  INFORMANTE – PRELIMINAR 
REJEITADA
 
–
 
AUTORIA
 
E
 
MATERIALIDADE 
DEMONSTRADAS – RECURSOS IMPROVIDOS”.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 6, p. 2-
11).
Inconformada, a defesa interpôs recursos especial e extraordinário, 
não  admitidos  na  origem.  Por  esse  motivo,  foram  apresentados  os 
respectivos  agravos.
O  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  decisão  monocrática,  não 
conheceu  de  Agravo  em  Recurso  Especial  n.  363.365/SP  (eDOC  12). 
Indexou-se a decisão nos seguintes termos:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO 
ESPECIAL  DO  CORRÉU  FELIPPE  BRUNO  MALAVASI 
BREGA.  AUSÊNCIA  DE  IMPUGNAÇÃO  DE  TODOS  OS 
FUNDAMENTOS  DA  DECISÃO  AGRAVADA.  SÚMULA 
182/STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL 
DE  LUCIMAR  APARECIDO  CARDOZO.  PLEITO  DE 
3 
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Relatório
HC 123221 / SP 
ALTERAÇÃO  DE  REGIME.  NÃO  INDICAÇÃO  DO 
DISPOSITIVO  LEGAL  VIOLADO.  DEFICIÊNCIA  NA 
FUNDAMENTAÇÃO.  SÚM.  284/STF.  VIOLAÇÃO  DO 
ARTIGO  44  DO  CP.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA.  (I) 
FUNDAMENTO  INATACADO.  SÚM.  283/STF.  (II)  PENA 
SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. NÃO PREENCHIMENTO 
DO REQUISITO OBJETIVO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. (I) 
INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 255 DO RISTJ. (II) ACÓRDÃO 
PARADIGMA PROFERIDO EM SEDE DE  HABEAS CORPUS. 
INADMISSIBILIDADE.  AGRAVO  A  QUE  SE  NEGA 
PROVIMENTO”.
A defesa,  então,  opôs  embargos  de  declaração  em  23.4.2014  e 
interpôs agravo regimental em 24.4.2014, ambos impugnando a referida 
decisão.
Os  embargos  de  declaração  foram  recebidos  como  agravo 
regimental, cujo provimento foi negado pela Sexta Turma do STJ. O 
acórdão possui o seguinte teor (eDOC 13): 
“PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  EMBARGOS  DE 
DECLARAÇÃO.
 
RECEBIMENTO
 
COMO
 
AGRAVO 
REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E 
DA FUNGIBILIDADE.  AUSÊNCIA DE  IMPUGNAÇÃO  DE 
TODOS  OS  FUNDAMENTOS  DA  DECISÃO  AGRAVADA. 
SÚMULA  182/STJ.  ACLARATÓRIOS  RECEBIDOS  COMO 
AGRAVO  INTERNO.  REGIMENTAL  A  QUE  SE  NEGA 
PROVIMENTO.
1. Em homenagem aos princípios da economia processual, 
da  celeridade  processual  e  da  fungibilidade  recursal,  os 
embargos de declaração são recebidos como agravo regimental.
2.  É  inviável  o  agravo  que  deixa  de  atacar, 
especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada. 
Incidência da Súmula 182 desta Corte.
3.  Embargos  de  declaração  recebidos  como  agravo 
4 
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HC 123221 / SP 
ALTERAÇÃO  DE  REGIME.  NÃO  INDICAÇÃO  DO 
DISPOSITIVO  LEGAL  VIOLADO.  DEFICIÊNCIA  NA 
FUNDAMENTAÇÃO.  SÚM.  284/STF.  VIOLAÇÃO  DO 
ARTIGO  44  DO  CP.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA.  (I) 
FUNDAMENTO  INATACADO.  SÚM.  283/STF.  (II)  PENA 
SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS. NÃO PREENCHIMENTO 
DO REQUISITO OBJETIVO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. (I) 
INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 255 DO RISTJ. (II) ACÓRDÃO 
PARADIGMA PROFERIDO EM SEDE DE  HABEAS CORPUS. 
INADMISSIBILIDADE.  AGRAVO  A  QUE  SE  NEGA 
PROVIMENTO”.
A defesa,  então,  opôs  embargos  de  declaração  em  23.4.2014  e 
interpôs agravo regimental em 24.4.2014, ambos impugnando a referida 
decisão.
Os  embargos  de  declaração  foram  recebidos  como  agravo 
regimental, cujo provimento foi negado pela Sexta Turma do STJ. O 
acórdão possui o seguinte teor (eDOC 13): 
“PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  EMBARGOS  DE 
DECLARAÇÃO.
 
RECEBIMENTO
 
COMO
 
AGRAVO 
REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E 
DA FUNGIBILIDADE.  AUSÊNCIA DE  IMPUGNAÇÃO  DE 
TODOS  OS  FUNDAMENTOS  DA  DECISÃO  AGRAVADA. 
SÚMULA  182/STJ.  ACLARATÓRIOS  RECEBIDOS  COMO 
AGRAVO  INTERNO.  REGIMENTAL  A  QUE  SE  NEGA 
PROVIMENTO.
1. Em homenagem aos princípios da economia processual, 
da  celeridade  processual  e  da  fungibilidade  recursal,  os 
embargos de declaração são recebidos como agravo regimental.
2.  É  inviável  o  agravo  que  deixa  de  atacar, 
especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada. 
Incidência da Súmula 182 desta Corte.
3.  Embargos  de  declaração  recebidos  como  agravo 
4 
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Relatório
HC 123221 / SP 
regimental a que se nega provimento”.
Por sua vez, ao julgar o agravo regimental, a Corte Superior deixou 
de conhecê-lo, nos seguintes termos (eDOC 15):
 “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL 
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO PRÉVIA 
DE  ACLARATÓRIOS.  EXISTÊNCIA  DE  DOIS  RECURSOS 
IMPUGNANDO  A  MESMA  DECISÃO  JUDICIAL. 
IMPOSSIBILIDADE.
 
PRINCÍPIO
 
DA 
UNIRRECORRIBILIDADE  RECURSAL.  AGRAVO  INTERNO 
NÃO CONHECIDO.
1.  ‘No  sistema  recursal  brasileiro,  vigora  o  cânone  da 
unicidade  ou  unirrecorribilidade  recursal.  Desta  forma, 
manejados dois recursos pela mesma parte contra uma única 
decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha 
sido protocolizado por último’. (EDcl no Ag 1318082/SP, Rel. 
Min.  LUIS  FELIPE  SALOMÃO,  QUARTA  TURMA,  DJe 
16/04/2012)
2. Agravo interno não conhecido”. 
Daí, o presente habeas corpus, impetrado pelo genitor do paciente, em 
que aduz, em síntese:
“a) As provas do inquérito policial de per si não podem 
embasar  decreto  de  condenação  (jurisprudência  desse  Eg. 
Supremo Tribunal Federal) ;
b) A forma como foram coletados os depoimentos, com 
uso  de  coação  e  ameaça  aos  depoentes,  que  foram 
constrangidos  pela  Autoridade  Policial,  são  totalmente 
despidos de qualquer valor, inválidos e nulos de pleno direito.
c) nulidade da prova consistente de gravações telefônicas 
(‘grampos’),  eis  que  não  autorizada  judicialmente,  ou,  se 
autorizadas, não há nos autos prova dessa autorização judicial e 
tudo à revelia dos sujeitos da relação dialógica (ofensa ao artigo 
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 123221 / SP 
regimental a que se nega provimento”.
Por sua vez, ao julgar o agravo regimental, a Corte Superior deixou 
de conhecê-lo, nos seguintes termos (eDOC 15):
 “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL 
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OPOSIÇÃO PRÉVIA 
DE  ACLARATÓRIOS.  EXISTÊNCIA  DE  DOIS  RECURSOS 
IMPUGNANDO  A  MESMA  DECISÃO  JUDICIAL. 
IMPOSSIBILIDADE.
 
PRINCÍPIO
 
DA 
UNIRRECORRIBILIDADE  RECURSAL.  AGRAVO  INTERNO 
NÃO CONHECIDO.
1.  ‘No  sistema  recursal  brasileiro,  vigora  o  cânone  da 
unicidade  ou  unirrecorribilidade  recursal.  Desta  forma, 
manejados dois recursos pela mesma parte contra uma única 
decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha 
sido protocolizado por último’. (EDcl no Ag 1318082/SP, Rel. 
Min.  LUIS  FELIPE  SALOMÃO,  QUARTA  TURMA,  DJe 
16/04/2012)
2. Agravo interno não conhecido”. 
Daí, o presente habeas corpus, impetrado pelo genitor do paciente, em 
que aduz, em síntese:
“a) As provas do inquérito policial de per si não podem 
embasar  decreto  de  condenação  (jurisprudência  desse  Eg. 
Supremo Tribunal Federal) ;
b) A forma como foram coletados os depoimentos, com 
uso  de  coação  e  ameaça  aos  depoentes,  que  foram 
constrangidos  pela  Autoridade  Policial,  são  totalmente 
despidos de qualquer valor, inválidos e nulos de pleno direito.
c) nulidade da prova consistente de gravações telefônicas 
(‘grampos’),  eis  que  não  autorizada  judicialmente,  ou,  se 
autorizadas, não há nos autos prova dessa autorização judicial e 
tudo à revelia dos sujeitos da relação dialógica (ofensa ao artigo 
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Relatório
HC 123221 / SP 
5º, inciso LV, CF/88).
d)   A apreensão  do  ‘envelope’ que  conteria  a  mídia 
gravada  e  ‘santinhos’  de  propaganda  eleitoral  carece  de 
legitimidade  para  ser  alçada  à  categoria  de  prova  válida  e 
irrefutável à condenação do paciente.
e)  O paciente não é traficante, mas usuário de drogas, não 
se podendo olvidar o conceito expansivo de traficante leva à 
inclusão, nesse conceito, das cedências altruístas, do consumo 
partilhado, da aquisição em conjunto para o próprio e para 
terceiros, e, até da administração de drogas pra tirar a dor”.
Por fim, requer a absolvição do paciente, por se tratar de usuário e 
não  traficante  de  drogas,  ou  a  concessão  da  ordem  para  “em  nova 
dosimetria de pena, aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da  
Lei 11.343/06, em seu patamar máximo e, então e desde logo, afastando o óbice da  
parte final do art. 44 da mesma Lei 11.343/2006, fixar o regime inicial aberto  
para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por  
outra restritiva de direito, ou, então, cassado o V. Acórdão do Tribunal da  
Província, determinar que isso faça o Eg. Juízo Monocrático de Macatuba,  
prolator da R. Sentença” (eDOC 2, p. 54).
O pedido de medida liminar foi indeferido (eDOC 18).
A autoridade coatora apresentou informações (eDOC 21).
A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da 
ordem  em  relação  ao  pedido  subsidiário,  em  parecer  ementado  nos 
seguintes termos (eDOC 22):
“Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pretensão absolutória ou 
pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena 
prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 na fração máxima, 
com a alteração do regime inicial para o aberto e substituição da 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Supressão 
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5º, inciso LV, CF/88).
d)   A apreensão  do  ‘envelope’ que  conteria  a  mídia 
gravada  e  ‘santinhos’  de  propaganda  eleitoral  carece  de 
legitimidade  para  ser  alçada  à  categoria  de  prova  válida  e 
irrefutável à condenação do paciente.
e)  O paciente não é traficante, mas usuário de drogas, não 
se podendo olvidar o conceito expansivo de traficante leva à 
inclusão, nesse conceito, das cedências altruístas, do consumo 
partilhado, da aquisição em conjunto para o próprio e para 
terceiros, e, até da administração de drogas pra tirar a dor”.
Por fim, requer a absolvição do paciente, por se tratar de usuário e 
não  traficante  de  drogas,  ou  a  concessão  da  ordem  para  “em  nova 
dosimetria de pena, aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da  
Lei 11.343/06, em seu patamar máximo e, então e desde logo, afastando o óbice da  
parte final do art. 44 da mesma Lei 11.343/2006, fixar o regime inicial aberto  
para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por  
outra restritiva de direito, ou, então, cassado o V. Acórdão do Tribunal da  
Província, determinar que isso faça o Eg. Juízo Monocrático de Macatuba,  
prolator da R. Sentença” (eDOC 2, p. 54).
O pedido de medida liminar foi indeferido (eDOC 18).
A autoridade coatora apresentou informações (eDOC 21).
A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão da 
ordem  em  relação  ao  pedido  subsidiário,  em  parecer  ementado  nos 
seguintes termos (eDOC 22):
“Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pretensão absolutória ou 
pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena 
prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 na fração máxima, 
com a alteração do regime inicial para o aberto e substituição da 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Supressão 
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Relatório
HC 123221 / SP 
de instância. Cabimento excepcional. Inadequação da via para a 
analise detida de fatos e provas em relação ao pedido principal. 
Minorante  fixada  em  1/6  sem  a  devida  fundamentação. 
Ilegalidade. Aplicação da fração máxima, com a possibilidade 
de substituição da pena e fixação do regime inicial aberto, ante 
a presença de todas as circunstancias favoráveis. Concessão da 
ordem em relação ao pedido subsidiário”. 
É o relatório.
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Supremo Tribunal Federal
HC 123221 / SP 
de instância. Cabimento excepcional. Inadequação da via para a 
analise detida de fatos e provas em relação ao pedido principal. 
Minorante  fixada  em  1/6  sem  a  devida  fundamentação. 
Ilegalidade. Aplicação da fração máxima, com a possibilidade 
de substituição da pena e fixação do regime inicial aberto, ante 
a presença de todas as circunstancias favoráveis. Concessão da 
ordem em relação ao pedido subsidiário”. 
É o relatório.
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme 
relatado, o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) 
meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de multa, pelo 
crime de tráfico de drogas.
No presente habeas corpus, a defesa pede a absolvição do paciente, ou 
a  concessão  da  ordem  para,  em  nova  dosimetria  da  pena,  aplicar  a 
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no seu patamar 
máximo, e na sequência, substituir a pena privativa de liberdade por 
restritivas de direitos e fixar o regime inicial aberto.
Inicialmente, registro que, segundo jurisprudência consolidada deste 
Tribunal,  não  tendo  sido  a  questão  objeto  de  exame  definitivo  pelo 
Superior  Tribunal  de  Justiça  ou  inexistindo  prévia  manifestação  das 
demais instâncias anteriores, a apreciação do pedido da defesa implica 
supressão  de  instância,  o que  não é  admitido,  consoante  a reiterada 
jurisprudência  desta  Corte.  Nesse  sentido:  HC  103.282/PA,  rel.  min. 
Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013 e HC 114.867/RJ, rel. min. 
Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013. 
Ademais, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva 
(CF,  art.  5º,  XXXV),  a  aplicação  desse  entendimento  jurisprudencial 
somente  pode  ser  afastada  no  caso  de  configuração  de  patente 
constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
No caso, a situação concreta é excepcional e justifica a concessão da 
ordem de habeas corpus de ofício. Explico. 
Estamos  diante  de  uma  condenação  criminal  a  uma  pena  de  4 
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Supremo Tribunal Federal
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Conforme 
relatado, o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) 
meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de multa, pelo 
crime de tráfico de drogas.
No presente habeas corpus, a defesa pede a absolvição do paciente, ou 
a  concessão  da  ordem  para,  em  nova  dosimetria  da  pena,  aplicar  a 
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no seu patamar 
máximo, e na sequência, substituir a pena privativa de liberdade por 
restritivas de direitos e fixar o regime inicial aberto.
Inicialmente, registro que, segundo jurisprudência consolidada deste 
Tribunal,  não  tendo  sido  a  questão  objeto  de  exame  definitivo  pelo 
Superior  Tribunal  de  Justiça  ou  inexistindo  prévia  manifestação  das 
demais instâncias anteriores, a apreciação do pedido da defesa implica 
supressão  de  instância,  o que  não é  admitido,  consoante  a reiterada 
jurisprudência  desta  Corte.  Nesse  sentido:  HC  103.282/PA,  rel.  min. 
Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013 e HC 114.867/RJ, rel. min. 
Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013. 
Ademais, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva 
(CF,  art.  5º,  XXXV),  a  aplicação  desse  entendimento  jurisprudencial 
somente  pode  ser  afastada  no  caso  de  configuração  de  patente 
constrangimento ilegal ou abuso de poder. 
No caso, a situação concreta é excepcional e justifica a concessão da 
ordem de habeas corpus de ofício. Explico. 
Estamos  diante  de  uma  condenação  criminal  a  uma  pena  de  4 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 123221 / SP 
(quatro) anos e 2 (dois) meses, a ser cumprida em regime fechado e 
multa, porque o paciente teve interceptada ligação telefônica - que não 
está  transcrita  na  sentença,  não  obstante  o  Magistrado  a  ela  faça 
referência - em que se afirma que seria deixada uma porção de maconha 
na casa de sua avó para um coautor traficante de cocaína e crack - pegar e 
levar a terceiros para consumo. 
Conforme relatado, a conduta imputada pelo Ministério Público foi, 
dentre as várias do artigo 33 da Lei 11.343/06, que é de conteúdo variado, 
a de ter em depósito. 
Ainda, conforme os autos, a droga é encontrada somente no dia 
seguinte, em um canavial, onde a pessoa perseguida que não é o paciente, 
muito embora tenha caído com a motocicleta, conseguira fugir usando o 
veículo. Segundo os autos, a Polícia refez o percurso dessa ocorrência que 
perseguira um coautor - no dia seguinte, ocasião em que encontrou 1,5 g 
de  maconha  em  um  envelope,  junto  com  santinhos  de  propaganda 
eleitoral  do  paciente.  O  liame  para  o  ter  em  depósito  é  a  conversa 
degravada cuja referência é feita na sentença. 
Transcrevo os trechos das razões de decidir adotadas na sentença, 
bem como a fixação da pena do paciente: 
“(...) É o relatório. Decido. 
A ação penal é parcialmente procedente, pois não restou 
comprovado  que  os  acusados  Felippe,  Caroline  e  Lucimar 
estariam associados para a prática do tráfico de entorpecentes. 
A  materialidade  delitiva  restou  demonstrada  pelo  laudo 
toxicológico, laudos de degravação e pela prova oral colhida. A 
autoria também ficou devidamente comprovada pelas provas 
existentes  nos  autos.  Quando  interrogado  na  fase  policial, 
Felippe Bruno Malavasi Brega disse que guardou maconha em 
um envelope e, em seguida, deixou tal envelope com sua avó 
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Supremo Tribunal Federal
HC 123221 / SP 
(quatro) anos e 2 (dois) meses, a ser cumprida em regime fechado e 
multa, porque o paciente teve interceptada ligação telefônica - que não 
está  transcrita  na  sentença,  não  obstante  o  Magistrado  a  ela  faça 
referência - em que se afirma que seria deixada uma porção de maconha 
na casa de sua avó para um coautor traficante de cocaína e crack - pegar e 
levar a terceiros para consumo. 
Conforme relatado, a conduta imputada pelo Ministério Público foi, 
dentre as várias do artigo 33 da Lei 11.343/06, que é de conteúdo variado, 
a de ter em depósito. 
Ainda, conforme os autos, a droga é encontrada somente no dia 
seguinte, em um canavial, onde a pessoa perseguida que não é o paciente, 
muito embora tenha caído com a motocicleta, conseguira fugir usando o 
veículo. Segundo os autos, a Polícia refez o percurso dessa ocorrência que 
perseguira um coautor - no dia seguinte, ocasião em que encontrou 1,5 g 
de  maconha  em  um  envelope,  junto  com  santinhos  de  propaganda 
eleitoral  do  paciente.  O  liame  para  o  ter  em  depósito  é  a  conversa 
degravada cuja referência é feita na sentença. 
Transcrevo os trechos das razões de decidir adotadas na sentença, 
bem como a fixação da pena do paciente: 
“(...) É o relatório. Decido. 
A ação penal é parcialmente procedente, pois não restou 
comprovado  que  os  acusados  Felippe,  Caroline  e  Lucimar 
estariam associados para a prática do tráfico de entorpecentes. 
A  materialidade  delitiva  restou  demonstrada  pelo  laudo 
toxicológico, laudos de degravação e pela prova oral colhida. A 
autoria também ficou devidamente comprovada pelas provas 
existentes  nos  autos.  Quando  interrogado  na  fase  policial, 
Felippe Bruno Malavasi Brega disse que guardou maconha em 
um envelope e, em seguida, deixou tal envelope com sua avó 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 123221 / SP 
para que ela o entregasse a José Donizete. Confirmou que em 
duas ou três ocasiões entregou maconha a Zezinho, e pelo que 
soube, a droga seria entregue a uma moça de um haras (fls. 
23/26). Nota-se que a degravação juntada às fls. 123 confirma a 
versão apresentada por Felipe na polícia no sentido de que 
deixou na casa de sua avó um envelope contendo entorpecente 
para que fosse entregue a Zezinho. E ficou demonstrado que, 
naquele mesmo dia, José Donizete foi perseguido pela polícia e 
deixou cair o referido envelope contendo porção de maconha 
bem  como  santinhos  de  propaganda  política  de  Felippe. 
Posteriormente, no interrogatório em juízo, Felipe se retratou e 
negou a prática dos fatos. Disse que no envelope entregue a 
Zezinho não havia droga, mas apenas recibo de honorários 
advocatícios  e propagandas eleitorais. Disse que era apenas 
usuário de drogas e que chegou a pedir droga a Zezinho por 
cerca  de  três  vezes.  Disse  que  não  leu  o  teor  de  seu 
interrogatório  e  aditamento  prestados  na  polícia  (fls.  304) 
Contudo,  a  negativa  e  a  retratação  de  Felipe,  além  de 
inverossímeis,  são  contrariadas  pelas  provas  existentes  nos 
autos.  O  conjunto  probatório  deixa  evidente  que  Felipe 
forneceu maconha a José Donizete, ainda que por poucas vezes, 
para que ele vendesse ou entregasse a terceiro, inclusive, aos 
acusados Caroline e Lucimar. 
(…)  A testemunha Ecidir Santana Gomes, investigador de 
polícia,  disse  que  recebeu  diversas  denúncias  de  que  José 
Donizete  realizava  o  tráfico  de  entorpecentes  na  cidade. 
Realizada interceptação telefônica, a suspeita foi confirmada e 
foi constatado que José Donizete pegaria alguma coisa na casa 
da avó de Felippe. Quando chegou ao local, José Donizete já 
havia saído da casa da avó de Felippe. Ao notar a presença da 
polícia, José Donizete conseguiu fugir, mesmo depois de ter 
caído com sua motocicleta. Afirmou que no local onde ele caiu, 
foi encontrado um envelope contendo uma pequena porção de 
maconha e dois santinhos de propaganda política de Felippe. 
(…) 
Passo à fixação da pena. 
3 
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HC 123221 / SP 
para que ela o entregasse a José Donizete. Confirmou que em 
duas ou três ocasiões entregou maconha a Zezinho, e pelo que 
soube, a droga seria entregue a uma moça de um haras (fls. 
23/26). Nota-se que a degravação juntada às fls. 123 confirma a 
versão apresentada por Felipe na polícia no sentido de que 
deixou na casa de sua avó um envelope contendo entorpecente 
para que fosse entregue a Zezinho. E ficou demonstrado que, 
naquele mesmo dia, José Donizete foi perseguido pela polícia e 
deixou cair o referido envelope contendo porção de maconha 
bem  como  santinhos  de  propaganda  política  de  Felippe. 
Posteriormente, no interrogatório em juízo, Felipe se retratou e 
negou a prática dos fatos. Disse que no envelope entregue a 
Zezinho não havia droga, mas apenas recibo de honorários 
advocatícios  e propagandas eleitorais. Disse que era apenas 
usuário de drogas e que chegou a pedir droga a Zezinho por 
cerca  de  três  vezes.  Disse  que  não  leu  o  teor  de  seu 
interrogatório  e  aditamento  prestados  na  polícia  (fls.  304) 
Contudo,  a  negativa  e  a  retratação  de  Felipe,  além  de 
inverossímeis,  são  contrariadas  pelas  provas  existentes  nos 
autos.  O  conjunto  probatório  deixa  evidente  que  Felipe 
forneceu maconha a José Donizete, ainda que por poucas vezes, 
para que ele vendesse ou entregasse a terceiro, inclusive, aos 
acusados Caroline e Lucimar. 
(…)  A testemunha Ecidir Santana Gomes, investigador de 
polícia,  disse  que  recebeu  diversas  denúncias  de  que  José 
Donizete  realizava  o  tráfico  de  entorpecentes  na  cidade. 
Realizada interceptação telefônica, a suspeita foi confirmada e 
foi constatado que José Donizete pegaria alguma coisa na casa 
da avó de Felippe. Quando chegou ao local, José Donizete já 
havia saído da casa da avó de Felippe. Ao notar a presença da 
polícia, José Donizete conseguiu fugir, mesmo depois de ter 
caído com sua motocicleta. Afirmou que no local onde ele caiu, 
foi encontrado um envelope contendo uma pequena porção de 
maconha e dois santinhos de propaganda política de Felippe. 
(…) 
Passo à fixação da pena. 
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 20

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 123221 / SP 
Em  relação  aos  acusados  Felippe, Lucimar  e  Caroline 
(acusados  da  prática  do  crime  previsto  no  art.  33  da  Lei 
11.343/06),  tendo  em vista a primariedade e a ausência de 
antecedentes criminais, fixo a pena-base em cinco anos de 
reclusão  e  ao  pagamento  de  500  dias-multa,  que  torna-se 
definitiva, diante da ausência de circunstâncias agravantes, 
atenuantes e causas de aumento e diminuição de pena. Tendo 
em  vista  a  gravidade  do  delito  (tráfico  de  drogas)  e  a 
quantidade  da  pena  fixada,  fixo  o  regime  fechado  para 
cumprimento da pena privativa de liberdade. 
(…) 
Deixo de aplicar os benefícios previstos no art. 44 do 
Código Penal, ante o que estabelece o art. 44 da Lei 11.343/06. 
Fixo o valor unitário mínimo para a pena de multa, diante da 
situação financeira dos réus. 
Por  fim,  considerando  que  não  há  prisão  provisória 
decretada, permito que os réus apelem em liberdade”. 
Como  também  já  relatado,  a  sentença  sofreu  modificação  pela 
oposição de embargos de declaração, ocasião na qual se aplicou a causa 
de diminuição da pena do art. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um 
sexto). A fundamentação, singela, afirma: 
(…) levando em consideração a conduta e a culpabilidade de  
cada um dos acusados, diminuo a pena em 1/6, que passará a ser de 04  
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão (…).
 
O regime fechado foi mantido para início do cumprimento da pena 
diante da gravidade do delito (tráfico de entorpecentes), equiparado a crime  
hediondo. 
Por todo o exposto, da leitura da sentença condenatória, verifico que 
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 123221 / SP 
Em  relação  aos  acusados  Felippe, Lucimar  e  Caroline 
(acusados  da  prática  do  crime  previsto  no  art.  33  da  Lei 
11.343/06),  tendo  em vista a primariedade e a ausência de 
antecedentes criminais, fixo a pena-base em cinco anos de 
reclusão  e  ao  pagamento  de  500  dias-multa,  que  torna-se 
definitiva, diante da ausência de circunstâncias agravantes, 
atenuantes e causas de aumento e diminuição de pena. Tendo 
em  vista  a  gravidade  do  delito  (tráfico  de  drogas)  e  a 
quantidade  da  pena  fixada,  fixo  o  regime  fechado  para 
cumprimento da pena privativa de liberdade. 
(…) 
Deixo de aplicar os benefícios previstos no art. 44 do 
Código Penal, ante o que estabelece o art. 44 da Lei 11.343/06. 
Fixo o valor unitário mínimo para a pena de multa, diante da 
situação financeira dos réus. 
Por  fim,  considerando  que  não  há  prisão  provisória 
decretada, permito que os réus apelem em liberdade”. 
Como  também  já  relatado,  a  sentença  sofreu  modificação  pela 
oposição de embargos de declaração, ocasião na qual se aplicou a causa 
de diminuição da pena do art. 33 § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um 
sexto). A fundamentação, singela, afirma: 
(…) levando em consideração a conduta e a culpabilidade de  
cada um dos acusados, diminuo a pena em 1/6, que passará a ser de 04  
(quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão (…).
 
O regime fechado foi mantido para início do cumprimento da pena 
diante da gravidade do delito (tráfico de entorpecentes), equiparado a crime  
hediondo. 
Por todo o exposto, da leitura da sentença condenatória, verifico que 
4 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 20

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 123221 / SP 
não  há  elementos  seguros  no  sentido  de  que  Felippe  comercializava 
drogas. 
A pequena apreensão de droga (1,5g de maconha) e a ausência de 
outras  diligências  investigatórias,  no  meu  entender,  apontam  que  a 
instauração  da  ação  penal  com  consequente  condenação  representa 
medida nitidamente descabida.
Registro  que,  sequer,  a  interceptação  telefônica  supostamente 
realizada conseguiu comprovar o envolvimento de Felippe em atividades 
ilícitas.
Após exame detalhado de todos os volumes dos autos, entendo que, 
com relação ao paciente, não existem elementos probatórios suficientes a 
justificar a condenação. 
Assim,  está  demonstrado  patente  constrangimento  ilegal,  que 
merece ser reparado.
Nesses termos, meu voto é no sentido de conceder a ordem, de 
ofício, para absolver o paciente Felippe Bruno Malavasi Brega, em razão 
de ausência de prova da existência do fato (CPP, art. 386, inciso II). 
Por fim, vislumbro indicativos de que a mudança de tratamento 
promovida pela Lei 11.343/06, que aboliu a pena privativa de liberdade 
para usuário (art. 28), provocou uma reação inesperada e indesejável: 
fatos  limítrofes,  anteriormente  registrados  como  uso,  passaram  a  ser 
tratados como tráfico de drogas. Conforme dados do Infopen, em 2006, 
houve 47.472 prisões por tráfico de drogas. A Lei 11.343/06 entrou em 
vigor em outubro de 2006. No ano seguinte (2007), foram registradas 
65.494  prisões  por  tráfico,  um  aumento  de  38%.  E  essa  escalada 
prosseguiu. Em 2010, foram 106.491 prisões.
5 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
HC 123221 / SP 
não  há  elementos  seguros  no  sentido  de  que  Felippe  comercializava 
drogas. 
A pequena apreensão de droga (1,5g de maconha) e a ausência de 
outras  diligências  investigatórias,  no  meu  entender,  apontam  que  a 
instauração  da  ação  penal  com  consequente  condenação  representa 
medida nitidamente descabida.
Registro  que,  sequer,  a  interceptação  telefônica  supostamente 
realizada conseguiu comprovar o envolvimento de Felippe em atividades 
ilícitas.
Após exame detalhado de todos os volumes dos autos, entendo que, 
com relação ao paciente, não existem elementos probatórios suficientes a 
justificar a condenação. 
Assim,  está  demonstrado  patente  constrangimento  ilegal,  que 
merece ser reparado.
Nesses termos, meu voto é no sentido de conceder a ordem, de 
ofício, para absolver o paciente Felippe Bruno Malavasi Brega, em razão 
de ausência de prova da existência do fato (CPP, art. 386, inciso II). 
Por fim, vislumbro indicativos de que a mudança de tratamento 
promovida pela Lei 11.343/06, que aboliu a pena privativa de liberdade 
para usuário (art. 28), provocou uma reação inesperada e indesejável: 
fatos  limítrofes,  anteriormente  registrados  como  uso,  passaram  a  ser 
tratados como tráfico de drogas. Conforme dados do Infopen, em 2006, 
houve 47.472 prisões por tráfico de drogas. A Lei 11.343/06 entrou em 
vigor em outubro de 2006. No ano seguinte (2007), foram registradas 
65.494  prisões  por  tráfico,  um  aumento  de  38%.  E  essa  escalada 
prosseguiu. Em 2010, foram 106.491 prisões.
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 123221 / SP 
Tendo isso em vista, proponho seja oficiado ao Conselho Nacional 
de Justiça (CNJ), para que fomente a uniformização de procedimentos e a 
conscientização dos órgãos envolvidos na persecução penal acerca da 
importância da verificação, em todas as fases do procedimento, da justa 
causa para enquadramento mais gravoso – tráfico –, em lugar do mais 
benéfico – uso de drogas.
É como voto. 
6 
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HC 123221 / SP 
Tendo isso em vista, proponho seja oficiado ao Conselho Nacional 
de Justiça (CNJ), para que fomente a uniformização de procedimentos e a 
conscientização dos órgãos envolvidos na persecução penal acerca da 
importância da verificação, em todas as fases do procedimento, da justa 
causa para enquadramento mais gravoso – tráfico –, em lugar do mais 
benéfico – uso de drogas.
É como voto. 
6 
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Explicação
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
E X P L I C A Ç Ã O 
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  –  (Relator): 
Presidente, tenho a impressão de que é necessário que algo mais seja feito 
no sentido de uma atividade de coordenação, de organização, tendo em 
vista que, pelos indícios que nós temos, essa lei que aparentemente veio 
para abrandar a aplicação penal e, claro, tratar mais rigorosamente o 
traficante, sobretudo aquele que atua em organização criminosa, parece 
que  está  contribuindo  densamente  com  o  aumento  da  população 
carcerária.
O Brasil tinha, até pouco tempo, quinhentos e cinquenta mil presos; 
agora,  parece  que  já  gravita  em  torno  de  setecentos,  setecentos  e 
cinquenta mil presos, tudo indica, associados ao tráfico de drogas.  
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Brasil, hoje, possui 
uma das maiores populações carcerárias em escala global,  circunstância 
que justifica a ponderação feita pelo eminente Relator.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): -  Então, 
estou encaminhando nesse sentido.
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7680613.
Supremo Tribunal Federal
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
E X P L I C A Ç Ã O 
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  –  (Relator): 
Presidente, tenho a impressão de que é necessário que algo mais seja feito 
no sentido de uma atividade de coordenação, de organização, tendo em 
vista que, pelos indícios que nós temos, essa lei que aparentemente veio 
para abrandar a aplicação penal e, claro, tratar mais rigorosamente o 
traficante, sobretudo aquele que atua em organização criminosa, parece 
que  está  contribuindo  densamente  com  o  aumento  da  população 
carcerária.
O Brasil tinha, até pouco tempo, quinhentos e cinquenta mil presos; 
agora,  parece  que  já  gravita  em  torno  de  setecentos,  setecentos  e 
cinquenta mil presos, tudo indica, associados ao tráfico de drogas.  
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Brasil, hoje, possui 
uma das maiores populações carcerárias em escala global,  circunstância 
que justifica a ponderação feita pelo eminente Relator.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): -  Então, 
estou encaminhando nesse sentido.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 20

Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
V O T O 
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  -  Presidente, 
acompanho o Relator quanto à concessão da ordem.
Quanto à recomendação, talvez fosse o caso de uma avaliação, da 
apresentação de um prognóstico quanto à população carcerária, pois são 
casos em que essas pessoas ficam reféns desses traficantes exatamente 
porque  não  há  política  social  -  social  mesmo,  não  apenas  estatal  -, 
relativamente a cuidar dessas pessoas que fazem o uso e que não têm 
outra saída a não ser, viciados, acabarem nas mãos dessas pessoas.
Então, não sei exatamente o que seria a recomendação, a não ser isto: 
que se adotasse um diagnóstico da população carcerária que está nessas 
condições, porque algo mais, realmente, depende de uma série de outras 
medidas  que  são  de  muitos  órgãos  -  inclusive  órgãos  estatais  -,  do 
Executivo até  Ministério da Saúde, Ministério da Justiça e que, portanto, 
refogem ao espaço de atuação do Conselho Nacional de Justiça.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): -  O que 
imagino é que, hoje, por exemplo, seria de pensar em casos determinados 
– e, talvez, pudesse se começar com a questão do tráfico de drogas e 
crimes afins –, com aquilo que é prática na Europa, de apresentação do 
preso  ao  juiz,  porque,  infelizmente,  o  testemunho  que  permite  a 
qualificação, a caracterização do tráfico é dado pelo policial, quer dizer, 
sem uma avaliação. Em geral, essas pessoas já estão recolhidas, portanto, 
por ordem, prisão em flagrante, depois convertida em prisão provisória.
Quer dizer, talvez, uma discussão e uma tentativa de harmonização 
de  procedimentos.  Onde  passa  a  linha  lindeira  entre  o  tráfico  e  o 
consumo? Quais são os casos? Em suma, tentar discutir isso de maneira 
aberta para que nós pudéssemos ter um encaminhamento.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
V O T O 
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  -  Presidente, 
acompanho o Relator quanto à concessão da ordem.
Quanto à recomendação, talvez fosse o caso de uma avaliação, da 
apresentação de um prognóstico quanto à população carcerária, pois são 
casos em que essas pessoas ficam reféns desses traficantes exatamente 
porque  não  há  política  social  -  social  mesmo,  não  apenas  estatal  -, 
relativamente a cuidar dessas pessoas que fazem o uso e que não têm 
outra saída a não ser, viciados, acabarem nas mãos dessas pessoas.
Então, não sei exatamente o que seria a recomendação, a não ser isto: 
que se adotasse um diagnóstico da população carcerária que está nessas 
condições, porque algo mais, realmente, depende de uma série de outras 
medidas  que  são  de  muitos  órgãos  -  inclusive  órgãos  estatais  -,  do 
Executivo até  Ministério da Saúde, Ministério da Justiça e que, portanto, 
refogem ao espaço de atuação do Conselho Nacional de Justiça.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): -  O que 
imagino é que, hoje, por exemplo, seria de pensar em casos determinados 
– e, talvez, pudesse se começar com a questão do tráfico de drogas e 
crimes afins –, com aquilo que é prática na Europa, de apresentação do 
preso  ao  juiz,  porque,  infelizmente,  o  testemunho  que  permite  a 
qualificação, a caracterização do tráfico é dado pelo policial, quer dizer, 
sem uma avaliação. Em geral, essas pessoas já estão recolhidas, portanto, 
por ordem, prisão em flagrante, depois convertida em prisão provisória.
Quer dizer, talvez, uma discussão e uma tentativa de harmonização 
de  procedimentos.  Onde  passa  a  linha  lindeira  entre  o  tráfico  e  o 
consumo? Quais são os casos? Em suma, tentar discutir isso de maneira 
aberta para que nós pudéssemos ter um encaminhamento.
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 20

Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
HC 123221 / SP 
O fato é que esta é uma lei que vem com um espírito aparentemente 
de abertura, mas que provoca, ao revés, um encarceramento mais intenso 
do  que  era  planejado.  O  próprio  Tribunal  já  declarou  a 
inconstitucionalidade  de  medidas  restritivas  da  liberdade  nesse  caso, 
mas, ainda assim, veja que está aumentando significativamente.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não é nem que eu 
seja contra a recomendação, Ministro, eu só queria objetivar o que é que 
se propõe, porque este é um tema...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): - Pois é. O 
espírito é esse. Eu até estou preparando uma discussão para levar a 
Plenário a propósito desse tema, aí, do ponto de vista jurisdicional. Mas 
entendo que há uma série de medidas que podem ser tomadas, de ajuste, 
em termos de organização e procedimento. É claro que isso não terá 
caráter vinculante, os juízes são autônomos.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA -  Até  porque  as 
realidades são muito diferentes nesses trabalhos paralelos da sociedade. É 
assim, enquanto em São Paulo, Rio, algumas cidades de praia isto é uma 
coisa gravíssima e os juízes atuam; há juizes que nunca depararam com 
isso porque são juízes do interior de alguns Estados onde a droga tem 
presença, mas não neste nível, deste jeito. Então, as realidades brasileiras 
são muito diferentes - incluída, aí, a questão do uso de drogas - para 
sabermos exatamente o que fazer.
Eu  concordaria  com  a  recomendação,  ou com  uma  sugestão  no 
sentido de que o CNJ talvez pudesse fazer um diagnóstico de em quais 
comarcas no Brasil isto vem acontecendo com mais frequência, para se 
ter, depois, um diagnóstico dos excessos do próprio Poder Judiciário 
relativamente a isso, quer dizer, isso que o Ministro Gilmar está dizendo: 
que há locais em que os juízes respondem sem ter nenhum acesso à 
pessoa. Nós já tivemos casos julgados, na Primeira Turma, em que uma 
discussão  de  um  casal  dentro  de  um  carro  leva  a  que  a  menina, 
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 123221 / SP 
O fato é que esta é uma lei que vem com um espírito aparentemente 
de abertura, mas que provoca, ao revés, um encarceramento mais intenso 
do  que  era  planejado.  O  próprio  Tribunal  já  declarou  a 
inconstitucionalidade  de  medidas  restritivas  da  liberdade  nesse  caso, 
mas, ainda assim, veja que está aumentando significativamente.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não é nem que eu 
seja contra a recomendação, Ministro, eu só queria objetivar o que é que 
se propõe, porque este é um tema...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): - Pois é. O 
espírito é esse. Eu até estou preparando uma discussão para levar a 
Plenário a propósito desse tema, aí, do ponto de vista jurisdicional. Mas 
entendo que há uma série de medidas que podem ser tomadas, de ajuste, 
em termos de organização e procedimento. É claro que isso não terá 
caráter vinculante, os juízes são autônomos.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA -  Até  porque  as 
realidades são muito diferentes nesses trabalhos paralelos da sociedade. É 
assim, enquanto em São Paulo, Rio, algumas cidades de praia isto é uma 
coisa gravíssima e os juízes atuam; há juizes que nunca depararam com 
isso porque são juízes do interior de alguns Estados onde a droga tem 
presença, mas não neste nível, deste jeito. Então, as realidades brasileiras 
são muito diferentes - incluída, aí, a questão do uso de drogas - para 
sabermos exatamente o que fazer.
Eu  concordaria  com  a  recomendação,  ou com  uma  sugestão  no 
sentido de que o CNJ talvez pudesse fazer um diagnóstico de em quais 
comarcas no Brasil isto vem acontecendo com mais frequência, para se 
ter, depois, um diagnóstico dos excessos do próprio Poder Judiciário 
relativamente a isso, quer dizer, isso que o Ministro Gilmar está dizendo: 
que há locais em que os juízes respondem sem ter nenhum acesso à 
pessoa. Nós já tivemos casos julgados, na Primeira Turma, em que uma 
discussão  de  um  casal  dentro  de  um  carro  leva  a  que  a  menina, 
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 20

Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
HC 123221 / SP 
desesperada, diga que ele é que a estaria induzindo ao uso da droga para, 
depois que  o menino foi preso  e se passam não sei quantos  meses, 
verificar que não era nada disso.
E faço isso, Ministro Gilmar, tentando pontuar, porque uma das 
reclamações  que  temos  visto  dos  juízes  é  exatamente  o  excesso  de 
comandos que têm vindo do CNJ, de metas de produção, que os têm 
deixado exasperados numa situação de alguma dificuldade. 
Então, que soubéssemos exatamente que nós estamos tentando é 
melhorar a atuação deles e ajudá-los, ter um diagnóstico nesse sentido.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): - Há uma 
experiência realizada e que, pelo menos, é avaliada como de qualidade, 
que é uma discussão no âmbito do direito à saúde. Toda essa guerra de 
liminares  e  esse  quadro  todo  em que  o  CNJ  assumiu a  discussão  e 
procedeu a uma série de recomendações, por exemplo, a de ter, sempre 
que possível, peritos à disposição para decidir essa temática, sem, claro, 
interferir no processo decisório dos juízes, quer dizer, parece-me que esse 
tipo de medida, a rigor, é consentâneo com a missão institucional do CNJ, 
e  poderia  até,  daqui  a  pouco,  disso  resultar  propostas  de  alteração 
legislativa. Mas parece-me que é necessário ter uma certa uniformização, 
até mesmo em nome de um certo tratamento isonômico.
O fato é que, claro, podemos fazer uma pesquisa muito mais precisa, 
mas, pelo número de  habeas corpus que nós tratamos e pelos incidentes 
que temos hoje em relação a esta lei, que ainda é bastante nova, nós 
vemos o significado que isso tem. Em geral, nós sabemos que os juízes 
acabam já decidindo o caso com o réu preso, porque se trata de tráfico, de 
pessoas presas em flagrante. Portanto, já convolam a prisão em prisão 
provisória. 
Então, é o que me ocorre, pelo menos no momento, no sentido de 
tentar dar um encaminhamento. 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 123221 / SP 
desesperada, diga que ele é que a estaria induzindo ao uso da droga para, 
depois que  o menino foi preso  e se passam não sei quantos  meses, 
verificar que não era nada disso.
E faço isso, Ministro Gilmar, tentando pontuar, porque uma das 
reclamações  que  temos  visto  dos  juízes  é  exatamente  o  excesso  de 
comandos que têm vindo do CNJ, de metas de produção, que os têm 
deixado exasperados numa situação de alguma dificuldade. 
Então, que soubéssemos exatamente que nós estamos tentando é 
melhorar a atuação deles e ajudá-los, ter um diagnóstico nesse sentido.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - (Relator): - Há uma 
experiência realizada e que, pelo menos, é avaliada como de qualidade, 
que é uma discussão no âmbito do direito à saúde. Toda essa guerra de 
liminares  e  esse  quadro  todo  em que  o  CNJ  assumiu a  discussão  e 
procedeu a uma série de recomendações, por exemplo, a de ter, sempre 
que possível, peritos à disposição para decidir essa temática, sem, claro, 
interferir no processo decisório dos juízes, quer dizer, parece-me que esse 
tipo de medida, a rigor, é consentâneo com a missão institucional do CNJ, 
e  poderia  até,  daqui  a  pouco,  disso  resultar  propostas  de  alteração 
legislativa. Mas parece-me que é necessário ter uma certa uniformização, 
até mesmo em nome de um certo tratamento isonômico.
O fato é que, claro, podemos fazer uma pesquisa muito mais precisa, 
mas, pelo número de  habeas corpus que nós tratamos e pelos incidentes 
que temos hoje em relação a esta lei, que ainda é bastante nova, nós 
vemos o significado que isso tem. Em geral, nós sabemos que os juízes 
acabam já decidindo o caso com o réu preso, porque se trata de tráfico, de 
pessoas presas em flagrante. Portanto, já convolam a prisão em prisão 
provisória. 
Então, é o que me ocorre, pelo menos no momento, no sentido de 
tentar dar um encaminhamento. 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 20

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Acompanho, 
integralmente, Senhor Presidente, o voto do eminente Relator.
É o meu voto.
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7680614.
Supremo Tribunal Federal
28/10/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 123.221 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Acompanho, 
integralmente, Senhor Presidente, o voto do eminente Relator.
É o meu voto.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 20

Extrato de Ata - 28/10/2014
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 123.221
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : FELIPPE BRUNO MALAVASI BREGA
IMPTE.(S) : JOSE BRUNO DE TOLEDO BREGA
ADV.(A/S) : JOSE SILVINO PERANTONI
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem, de 
ofício, para absolver o paciente Felippe Bruno Malavasi Brega, em 
razão de ausência de prova da existência do fato (CPP, art. 386, 
inciso II), nos termos do voto do Relator, com recomendações ao 
Conselho  Nacional  de  Justiça  (CNJ),  devendo  ser  a  esse  Órgão 
remetidas  cópia  do  acórdão  e  das  correspondentes  notas 
taquigráficas. 2ª Turma, 28.10.2014.
Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e 
Cármen Lúcia.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Ravena Siqueira
Secretária
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 7169512
Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 123.221
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : FELIPPE BRUNO MALAVASI BREGA
IMPTE.(S) : JOSE BRUNO DE TOLEDO BREGA
ADV.(A/S) : JOSE SILVINO PERANTONI
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por votação unânime, concedeu a ordem, de 
ofício, para absolver o paciente Felippe Bruno Malavasi Brega, em 
razão de ausência de prova da existência do fato (CPP, art. 386, 
inciso II), nos termos do voto do Relator, com recomendações ao 
Conselho  Nacional  de  Justiça  (CNJ),  devendo  ser  a  esse  Órgão 
remetidas  cópia  do  acórdão  e  das  correspondentes  notas 
taquigráficas. 2ª Turma, 28.10.2014.
Presidência do Senhor Ministro Teori Zavascki. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e 
Cármen Lúcia.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Ravena Siqueira
Secretária
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 20

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