TÍTULO: HC 103529

PROCESSO: 103529

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: CELSO DE MELLO

DATA DA DECISÃO: 2010-08-03 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2014-03-13 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - PRISÃO CAUTELAR - CONDENAÇÃO PENAL RECORRÍVEL - DENEGAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDADA NO ART. 59 DA LEI DE DROGAS - CONTEÚDO NORMATIVO DESSA REGRA LEGAL VIRTUALMENTE IDÊNTICO AO DO ART. 594 DO CPP, QUE, NÃO OBSTANTE HOJE DERROGADO (LEI Nº 11.719/2008), JÁ HAVIA SIDO CONSIDERADO INCOMPATÍVEL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM A VIGENTE CONSTITUIÇÃO (RHC 83.810/RJ, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA) - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - DECRETABILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR - POSSIBILIDADE, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP - NECESSIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOÇÃO DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO - IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE CONTROLE DE LEGALIDADE DA DECISÃO QUE MANTÉM A PRISÃO CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO PELAS INSTÂNCIAS SUPERIORES - PRECEDENTES - VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS - POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 44) - OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE - O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ADI  3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21) - PEDIDO DEFERIDO.

DECISÃO:
A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 03.08.2010.

PARTES:
PACTE.(S)           : LIDIANE VIANA SILVA
PACTE.(S)           : SILVIO FRAZZATTO
IMPTE.(S)           : IUL BRINER CESAR DOS SANTOS
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(INCONSTITUCIONALIDADE, REQUISITO, CONHECIMENTO, APELAÇÃO, RECOLHIMENTO, RÉU, PRISÃO)
RHC 83810 (TP). 
(DIREITO DE RECORRER, LIBERDADE (DIREITO PENAL))
HC 85877 (2ªT), HC 86328 (1ªT), HC 88276 (1ªT), HC 88460 (1ªT), HC 89952 (2ªT). 
(PRISÃO CAUTELAR, SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL, EXCEPCIONALIDADE)
HC 71644 (1ªT), RTJ 193/936. 
(INCONSTITUCIONALIDADE, EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA)
HC 84078 (TP). 
(PRISÃO CAUTELAR, FUNDAMENTAÇÃO)
HC 84434 (2ªT), HC 86164 (1ªT), HC 89754 (2ªT), RTJ 195/603, RTJ 193/936. 
(PRISÃO CAUTELAR, REFORÇO, FUNDAMENTAÇÃO, INSTÂNCIA SUPERIOR)
RTJ 59/31, RTJ 172/191, RTJ 179/1135, RTJ 194/947, RT 543/472, RT 639/,381. 
(VEDAÇÃO, PRISÃO "EX LEGE")
ADI 3112 (TP), HC 100872 (2ªT). 
(LIMITAÇÃO, PODER NORMATIVO)
RTJ 160/140, RTJ 176/578. 
- Decisões monocráticas citadas:
(DIREITO DE RECORRER, LIBERDADE (DIREITO PENAL))
HC 85710, HC 97149.
(PRISÃO CAUTELAR, REFORÇO, FUNDAMENTAÇÃO, INSTÂNCIA SUPERIOR)
HC 90313, HC 96715 MC.
(LIMITAÇÃO, PODER NORMATIVO)
ADI 1063.
(VEDAÇÃO, PRISÃO "EX LEGE")
HC 97976 MC, HC 100330 MC, HC 100742 MC, HC 100949 MC.
- Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais:
STJ: Pet 7623. 
Número de páginas: 27.
Análise: 20/03/2014, RAF.
Revisão: 22/04/2014, SER.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
 
03/08/2010 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 103.529 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: LIDIANE VIANA SILVA  
PACTE.(S) 
: SILVIO FRAZZATTO  
IMPTE.(S) 
: IUL BRINER CESAR DOS SANTOS  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - PRISÃO CAUTELAR – CONDENAÇÃO 
PENAL RECORRÍVEL - DENEGAÇÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE 
FUNDADA NO ART. 59 DA LEI DE DROGAS - CONTEÚDO NORMATIVO DESSA REGRA 
LEGAL VIRTUALMENTE IDÊNTICO AO DO ART. 594 DO CPP, QUE, NÃO OBSTANTE 
HOJE DERROGADO (LEI Nº 11.719/2008), JÁ HAVIA SIDO CONSIDERADO 
INCOMPATÍVEL, 
PELO 
SUPREMO 
TRIBUNAL 
FEDERAL, 
COM 
A 
VIGENTE 
CONSTITUIÇÃO (RHC 83.810/RJ, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA) - EXECUÇÃO 
PROVISÓRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – DECRETABILIDADE DA PRISÃO 
CAUTELAR - POSSIBILIDADE, DESDE QUE SATISFEITOS OS REQUISITOS 
MENCIONADOS NO ART. 312 DO CPP - NECESSIDADE DA VERIFICAÇÃO 
CONCRETA, EM CADA CASO, DA IMPRESCINDIBILIDADE DA ADOÇÃO DESSA 
MEDIDA EXTRAORDINÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA 
ESPÉCIE - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO – IRRELEVÂNCIA, PARA 
EFEITO DE CONTROLE DE LEGALIDADE DA DECISÃO QUE MANTÉM A PRISÃO 
CAUTELAR, DE EVENTUAL REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ACRESCIDO PELAS 
INSTÂNCIAS SUPERIORES - PRECEDENTES – VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA 
EM 
CARÁTER 
APRIORÍSTICO, 
INIBITÓRIA 
DA 
CONCESSÃO 
DE 
LIBERDADE 
PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS 
ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS - POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE 
DA 
REGRA 
LEGAL 
VEDATÓRIA 
(ART. 
44) 
- 
OFENSA 
AOS 
POSTULADOS 
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”, DA 
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE - O SIGNIFICADO DO 
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO 
DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE 
NORMATIVA DO ESTADO - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: 
ADI  3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ART. 21) - PEDIDO DEFERIDO. 
 
 
A C Ó R D Ã O 
 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os 
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a 
Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 27

Ementa e Acórdão
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
2 
deferir o pedido de “habeas corpus”, nos termos do voto do Relator. 
Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 
 
Brasília, 03 de agosto de 2010. 
 
 
 
CELSO DE MELLO - RELATOR 
 
 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.O
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
2 
deferir o pedido de “habeas corpus”, nos termos do voto do Relator. 
Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 
 
Brasília, 03 de agosto de 2010. 
 
 
 
CELSO DE MELLO - RELATOR 
 
 
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Relatório
 
03/08/2010 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 103.529 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: LIDIANE VIANA SILVA  
PACTE.(S) 
: SILVIO FRAZZATTO  
IMPTE.(S) 
: IUL BRINER CESAR DOS SANTOS  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O 
Ministério 
Público 
Federal, 
em 
parecer 
da 
lavra 
da 
ilustre 
Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, 
assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 87/92): 
 
“PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, 
PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PARECER PELA 
DENEGAÇÃO DA ORDEM. TRÁFICO: VEDAÇÃO LEGAL 
EXPRESSA 
(ART. 
44 
DA 
LEI 
11.343/06). 
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 
 
1. Trata-se de ‘habeas corpus’ com pedido de 
liminar impetrado por IUL BRINER CESAR DOS SANTOS, em 
favor de LIDIANE VIANA SILVA e SILVIO FRAZZATTO, contra 
decisão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a 
ordem 
em 
‘habeas 
corpus’ 
(Petição 
nº 
7.623/SP), 
consoante a ementa abaixo: 
 
‘PETIÇÃO RECEBIDA COMO ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO 
PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM 
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA 
CONSTITUIÇÃO, PELO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.072/90 
E PELO ART. 44 DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 
1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição 
Federal esclarece que o crime de tráfico ilícito de 
entorpecentes é inafiançável. Não sendo possível a 
concessão de liberdade provisória com fiança, com 
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Supremo Tribunal Federal
 
03/08/2010 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 103.529 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: LIDIANE VIANA SILVA  
PACTE.(S) 
: SILVIO FRAZZATTO  
IMPTE.(S) 
: IUL BRINER CESAR DOS SANTOS  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O 
Ministério 
Público 
Federal, 
em 
parecer 
da 
lavra 
da 
ilustre 
Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES, 
assim resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 87/92): 
 
“PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, 
PLEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. PARECER PELA 
DENEGAÇÃO DA ORDEM. TRÁFICO: VEDAÇÃO LEGAL 
EXPRESSA 
(ART. 
44 
DA 
LEI 
11.343/06). 
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. 
 
1. Trata-se de ‘habeas corpus’ com pedido de 
liminar impetrado por IUL BRINER CESAR DOS SANTOS, em 
favor de LIDIANE VIANA SILVA e SILVIO FRAZZATTO, contra 
decisão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a 
ordem 
em 
‘habeas 
corpus’ 
(Petição 
nº 
7.623/SP), 
consoante a ementa abaixo: 
 
‘PETIÇÃO RECEBIDA COMO ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSO 
PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM 
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA 
CONSTITUIÇÃO, PELO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.072/90 
E PELO ART. 44 DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 
1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição 
Federal esclarece que o crime de tráfico ilícito de 
entorpecentes é inafiançável. Não sendo possível a 
concessão de liberdade provisória com fiança, com 
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Relatório
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
2 
maior 
razão 
é 
a 
não-concessão 
de 
liberdade 
provisória sem fiança. 
2. A legislação infraconstitucional (arts. 2º, 
II, da Lei 8.072/90 e 44 da Lei 11.343/06) também 
veda a liberdade provisória ao preso em flagrante 
por tráfico ilícito de entorpecentes. 
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de 
Justiça consolidou o entendimento de que a vedação 
legal é fundamento suficiente para o indeferimento 
da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. 
Felix Fischer, DJ de 03/0408). 
4. Ordem denegada.’ (fl. 18) 
 
2. Os pacientes foram presos em flagrante e 
condenados à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de 
reclusão, 
em 
regime 
inicialmente 
fechado, 
e 
ao 
pagamento de 120 dias-multa pela prática do delito 
tipificado no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo o 
segundo sido condenado, também, à pena de 3 anos de 
reclusão, pelo crime previsto no art. 16, parágrafo 
único, inciso IV, da Lei 11.343/06. 
3. Sustenta a Defesa, em síntese, violação ao 
disposto no art. 59 da Lei 11.343/06, argumentando que, 
por serem os pacientes primários e portadores de bons 
antecedentes, preenchem os requisitos para apelarem em 
liberdade. 
4. Alega ainda o Supremo Tribunal Federal decidiu 
recentemente pela inconstitucionalidade do art. 44 da 
Lei 11.343/06, que proíbe a concessão da liberdade 
provisória. 
5. Liminar concedida às fls. 24/35, segundo a 
ementa abaixo: 
 
‘‘HABEAS 
CORPUS’. 
DENEGAÇÃO 
DO 
DIREITO 
DE 
RECORRER EM LIBERDADE FUNDADA NO ART. 59 DA LEI DE 
DROGAS. 
CONTEÚDO 
NORMATIVO 
DESSA 
REGRA 
LEGAL 
VIRTUALMENTE IDÊNTICO AO DO ART. 594 DO CPP QUE, NÃO 
OBSTANTE HOJE DERROGADO (LEI Nº 11.719/2008), FOI 
CONSIDERADO 
INCOMPATÍVEL, 
PELO 
SUPREMO 
TRIBUNAL 
FEDERAL, COM A VIGENTE CONSTITUIÇÃO (RHC 83.810/RJ, 
Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA). REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO 
EFETUADO 
PELO 
SUPERIOR 
TRIBUNAL 
DE 
JUSTIÇA. 
INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. AINDA QUE 
POSSÍVEL TAL REFORÇO, OS FUNDAMENTOS EM QUE SE APÓIA 
MOSTRAR-SE-IAM DESTITUÍDOS DE CONSISTÊNCIA EM FACE DA 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
2 
maior 
razão 
é 
a 
não-concessão 
de 
liberdade 
provisória sem fiança. 
2. A legislação infraconstitucional (arts. 2º, 
II, da Lei 8.072/90 e 44 da Lei 11.343/06) também 
veda a liberdade provisória ao preso em flagrante 
por tráfico ilícito de entorpecentes. 
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de 
Justiça consolidou o entendimento de que a vedação 
legal é fundamento suficiente para o indeferimento 
da liberdade provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. 
Felix Fischer, DJ de 03/0408). 
4. Ordem denegada.’ (fl. 18) 
 
2. Os pacientes foram presos em flagrante e 
condenados à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de 
reclusão, 
em 
regime 
inicialmente 
fechado, 
e 
ao 
pagamento de 120 dias-multa pela prática do delito 
tipificado no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo o 
segundo sido condenado, também, à pena de 3 anos de 
reclusão, pelo crime previsto no art. 16, parágrafo 
único, inciso IV, da Lei 11.343/06. 
3. Sustenta a Defesa, em síntese, violação ao 
disposto no art. 59 da Lei 11.343/06, argumentando que, 
por serem os pacientes primários e portadores de bons 
antecedentes, preenchem os requisitos para apelarem em 
liberdade. 
4. Alega ainda o Supremo Tribunal Federal decidiu 
recentemente pela inconstitucionalidade do art. 44 da 
Lei 11.343/06, que proíbe a concessão da liberdade 
provisória. 
5. Liminar concedida às fls. 24/35, segundo a 
ementa abaixo: 
 
‘‘HABEAS 
CORPUS’. 
DENEGAÇÃO 
DO 
DIREITO 
DE 
RECORRER EM LIBERDADE FUNDADA NO ART. 59 DA LEI DE 
DROGAS. 
CONTEÚDO 
NORMATIVO 
DESSA 
REGRA 
LEGAL 
VIRTUALMENTE IDÊNTICO AO DO ART. 594 DO CPP QUE, NÃO 
OBSTANTE HOJE DERROGADO (LEI Nº 11.719/2008), FOI 
CONSIDERADO 
INCOMPATÍVEL, 
PELO 
SUPREMO 
TRIBUNAL 
FEDERAL, COM A VIGENTE CONSTITUIÇÃO (RHC 83.810/RJ, 
Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA). REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO 
EFETUADO 
PELO 
SUPERIOR 
TRIBUNAL 
DE 
JUSTIÇA. 
INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. AINDA QUE 
POSSÍVEL TAL REFORÇO, OS FUNDAMENTOS EM QUE SE APÓIA 
MOSTRAR-SE-IAM DESTITUÍDOS DE CONSISTÊNCIA EM FACE DA 
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Relatório
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
3 
APARENTE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI DE 
DROGAS. VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E 
APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, ‘IN ABSTRACTO’, A CONCESSÃO 
DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO 
ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS 
DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA 
REGRA 
LEGAL 
VEDATÓRIA 
(ART. 
44). 
OFENSA 
AOS 
POSTULADOS 
CONSTITUCIONAIS 
DA 
PRESUNÇÃO 
DE 
INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA 
PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO 
DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A 
PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE 
CONTENÇÃO 
E 
CONFORMAÇÃO 
DA 
PRÓPRIA 
ATIVIDADE 
NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, 
ART. 
21). 
CARÁTER 
EXTRAORDINÁRIO 
DA 
PRIVAÇÃO 
CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA 
NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL 
NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA 
AO 
‘STATUS 
LIBERTATIS’ 
DAQUELE 
QUE 
A 
SOFRE. 
PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.’ (fl. 25). 
 
6. O parecer é pela denegação da ordem. 
7. O Juízo Singular fundamentou a manutenção da 
segregação cautelar dos pacientes na vedação contida no 
art. 59 da Lei 11.343/06, bem como no fato de já se 
encontrarem presos, conforme se observa do trecho 
abaixo: 
 
‘(...) 
Os 
réus 
já 
se 
encontram 
presos 
cautelarmente e, se insatisfeitos com a decisão, 
não poderão recorrer em liberdade, em vista da 
proibição expressamente prevista no artigo 59 da 
Lei de Antitóxicos, que entendo não ter sido 
revogada pelo art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90. 
Expeça-se mandado de prisão decorrente de sentença 
condenatória, recomendando-se no presídio onde se 
encontra.’ (fl. 16) 
 
8. Analisando os fundamentos da sentença e do 
acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou aos 
réus o direito de apelar em liberdade, constata-se que 
estes 
pautaram-se, 
prioritariamente, 
pela 
vedação 
legal, decorrente, por sua vez, da própria inteligência 
do preceito constitucional. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
3 
APARENTE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI DE 
DROGAS. VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E 
APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, ‘IN ABSTRACTO’, A CONCESSÃO 
DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO 
ART. 33, ‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS 
DA LEI DE DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA 
REGRA 
LEGAL 
VEDATÓRIA 
(ART. 
44). 
OFENSA 
AOS 
POSTULADOS 
CONSTITUCIONAIS 
DA 
PRESUNÇÃO 
DE 
INOCÊNCIA, DO ‘DUE PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA 
PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O SIGNIFICADO 
DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A 
PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO DO EXCESSO’: FATOR DE 
CONTENÇÃO 
E 
CONFORMAÇÃO 
DA 
PRÓPRIA 
ATIVIDADE 
NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL: ADI 3.112/DF (ESTATUTO DO DESARMAMENTO, 
ART. 
21). 
CARÁTER 
EXTRAORDINÁRIO 
DA 
PRIVAÇÃO 
CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE DECRETA 
NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA REAL 
NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA 
AO 
‘STATUS 
LIBERTATIS’ 
DAQUELE 
QUE 
A 
SOFRE. 
PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.’ (fl. 25). 
 
6. O parecer é pela denegação da ordem. 
7. O Juízo Singular fundamentou a manutenção da 
segregação cautelar dos pacientes na vedação contida no 
art. 59 da Lei 11.343/06, bem como no fato de já se 
encontrarem presos, conforme se observa do trecho 
abaixo: 
 
‘(...) 
Os 
réus 
já 
se 
encontram 
presos 
cautelarmente e, se insatisfeitos com a decisão, 
não poderão recorrer em liberdade, em vista da 
proibição expressamente prevista no artigo 59 da 
Lei de Antitóxicos, que entendo não ter sido 
revogada pelo art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90. 
Expeça-se mandado de prisão decorrente de sentença 
condenatória, recomendando-se no presídio onde se 
encontra.’ (fl. 16) 
 
8. Analisando os fundamentos da sentença e do 
acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou aos 
réus o direito de apelar em liberdade, constata-se que 
estes 
pautaram-se, 
prioritariamente, 
pela 
vedação 
legal, decorrente, por sua vez, da própria inteligência 
do preceito constitucional. 
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Relatório
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
4 
9. De fato, o pedido inviabiliza-se diante do que 
prescreve o art. 44 da Lei 11.343/06, ‘verbis’: ‘Os 
crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de 
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, 
vedada a conversão de suas penas em restritivas de 
direitos’. 
10. São reiterados os pronunciamentos dessa Corte 
sobre a harmonia do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 com 
a Constituição Federal, muito embora originários das 
Turmas e não do Plenário, onde a matéria está pendente 
de apreciação. 
11. Ora, tratando-se o tráfico de drogas de crime 
hediondo, a liberdade provisória encontra óbice no 
próprio texto constitucional, que veda a concessão de 
fiança. 
12. 
O 
legislador, 
ao 
editar 
a 
nova 
Lei nº 11.343/2006, ratificou que o crime de tráfico 
ilícito de drogas não admite a concessão de liberdade 
provisória, e, por se tratar de norma especial, é a que 
deve ser aplicada ao caso presente. Assim, não obstante 
o óbice legal à liberdade provisória ter sido suprimido 
pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, a qual 
alterou a redação do art. 2º da Lei dos Crimes 
Hediondos, a vedação persiste no caso específico do 
tráfico ilícito de entorpecentes, por força do contido 
na nova Lei Anti-tóxicos. 
13. Neste sentido, seguem os precedentes abaixo 
colacionados: 
 
‘EMENTA: ‘HABEAS CORPUS’. PACIENTE PRESO EM 
FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ARTIGO 33 DA 
LEI Nº 11.343/2006). CRIME HEDIONDO. CUSTÓDIA 
CAUTELAR 
MANTIDA. 
OBSTÁCULO 
DIRETAMENTE 
CONSTITUCIONAL: 
INCISO 
XLIII 
DO 
ART. 
5º 
(INAFIANÇABILIDADE DOS CRIMES HEDIONDOS). ÓBICE 
LEGAL: 
ARTIGO 
44 
DA 
LEI 
Nº 
11.343/2006. 
JURISPRUDÊNCIA DO STF. ORDEM DENEGADA.  
1. Se o crime é inafiançável e preso o acusado 
em flagrante, o instituto da liberdade provisória 
não tem como operar. O inciso II do art. 2º da 
Lei  nº 8.072/90, quando impedia a ‘fiança e a 
liberdade provisória’, de certa forma incidia em 
redundância vernacular, dado que, sob o prisma 
constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
4 
9. De fato, o pedido inviabiliza-se diante do que 
prescreve o art. 44 da Lei 11.343/06, ‘verbis’: ‘Os 
crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 
37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de 
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, 
vedada a conversão de suas penas em restritivas de 
direitos’. 
10. São reiterados os pronunciamentos dessa Corte 
sobre a harmonia do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 com 
a Constituição Federal, muito embora originários das 
Turmas e não do Plenário, onde a matéria está pendente 
de apreciação. 
11. Ora, tratando-se o tráfico de drogas de crime 
hediondo, a liberdade provisória encontra óbice no 
próprio texto constitucional, que veda a concessão de 
fiança. 
12. 
O 
legislador, 
ao 
editar 
a 
nova 
Lei nº 11.343/2006, ratificou que o crime de tráfico 
ilícito de drogas não admite a concessão de liberdade 
provisória, e, por se tratar de norma especial, é a que 
deve ser aplicada ao caso presente. Assim, não obstante 
o óbice legal à liberdade provisória ter sido suprimido 
pela Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, a qual 
alterou a redação do art. 2º da Lei dos Crimes 
Hediondos, a vedação persiste no caso específico do 
tráfico ilícito de entorpecentes, por força do contido 
na nova Lei Anti-tóxicos. 
13. Neste sentido, seguem os precedentes abaixo 
colacionados: 
 
‘EMENTA: ‘HABEAS CORPUS’. PACIENTE PRESO EM 
FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE (ARTIGO 33 DA 
LEI Nº 11.343/2006). CRIME HEDIONDO. CUSTÓDIA 
CAUTELAR 
MANTIDA. 
OBSTÁCULO 
DIRETAMENTE 
CONSTITUCIONAL: 
INCISO 
XLIII 
DO 
ART. 
5º 
(INAFIANÇABILIDADE DOS CRIMES HEDIONDOS). ÓBICE 
LEGAL: 
ARTIGO 
44 
DA 
LEI 
Nº 
11.343/2006. 
JURISPRUDÊNCIA DO STF. ORDEM DENEGADA.  
1. Se o crime é inafiançável e preso o acusado 
em flagrante, o instituto da liberdade provisória 
não tem como operar. O inciso II do art. 2º da 
Lei  nº 8.072/90, quando impedia a ‘fiança e a 
liberdade provisória’, de certa forma incidia em 
redundância vernacular, dado que, sob o prisma 
constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), 
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Relatório
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
5 
tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi 
reparada pelo artigo 1º da Lei nº 11.464/2007, ao 
retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a 
vedação do instituto da fiança. 
2. Manutenção da jurisprudência da Primeira 
Turma, no sentido de que ‘a proibição da liberdade 
provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do 
preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade 
das referidas infrações penais: ...seria ilógico que, 
vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a 
liberdade provisória mediante fiança nos crimes 
hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de 
liberdade provisória sem fiança...’ (HC 83.468, da 
relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 
3. Acresce que a impossibilidade de concessão da 
liberdade provisória do paciente decorre de óbice 
legal específico (artigo 44 da Lei Nº 11.343/2006). 
Óbice legal que dispensa a fundamentação da custódia 
cautelar 
do 
paciente, 
conforme 
pacífica 
jurisprudência desta colenda Corte. A título de 
amostragem, o HC 93.302, da relatoria da ministra 
Cármen Lúcia. 
4. Na concreta situação dos autos, o paciente 
se acha condenado pelo delito de tráfico de 
entorpecentes. 
O 
que, 
na 
linha 
da 
firme 
jurisprudência 
do 
Supremo 
Tribunal 
Federal, 
inviabiliza a concessão da pretendida liberdade 
provisória, pois não há sentido lógico permitir que 
o réu, preso em flagrante delito e encarcerado 
durante toda a instrução criminal, possa aguardar 
em liberdade o trânsito em julgado da sentença 
condenatória 
(HCs 
89.089 
e 
87.621, 
de 
minha 
relatoria; HC 68.807, da relatoria do ministro 
Moreira Alves; HC 86.627-AgR, da relatoria do 
ministro 
Sepúlveda 
Pertence; 
entre 
outros). 
Situação 
prisional, 
portanto, 
fundamentada 
em 
título jurídico inconfundível com o da execução 
provisória da pena, pois de execução antecipada da 
pena não se trata. 
5. Ordem denegada.’ 
(HC 97820/MG. ‘HABEAS CORPUS’. Relator(a): Min. 
CARLOS 
BRITTO. 
Julgamento: 
02/06/2009. 
Órgão 
Julgador: Primeira Turma.) 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
5 
tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi 
reparada pelo artigo 1º da Lei nº 11.464/2007, ao 
retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a 
vedação do instituto da fiança. 
2. Manutenção da jurisprudência da Primeira 
Turma, no sentido de que ‘a proibição da liberdade 
provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do 
preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade 
das referidas infrações penais: ...seria ilógico que, 
vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a 
liberdade provisória mediante fiança nos crimes 
hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de 
liberdade provisória sem fiança...’ (HC 83.468, da 
relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 
3. Acresce que a impossibilidade de concessão da 
liberdade provisória do paciente decorre de óbice 
legal específico (artigo 44 da Lei Nº 11.343/2006). 
Óbice legal que dispensa a fundamentação da custódia 
cautelar 
do 
paciente, 
conforme 
pacífica 
jurisprudência desta colenda Corte. A título de 
amostragem, o HC 93.302, da relatoria da ministra 
Cármen Lúcia. 
4. Na concreta situação dos autos, o paciente 
se acha condenado pelo delito de tráfico de 
entorpecentes. 
O 
que, 
na 
linha 
da 
firme 
jurisprudência 
do 
Supremo 
Tribunal 
Federal, 
inviabiliza a concessão da pretendida liberdade 
provisória, pois não há sentido lógico permitir que 
o réu, preso em flagrante delito e encarcerado 
durante toda a instrução criminal, possa aguardar 
em liberdade o trânsito em julgado da sentença 
condenatória 
(HCs 
89.089 
e 
87.621, 
de 
minha 
relatoria; HC 68.807, da relatoria do ministro 
Moreira Alves; HC 86.627-AgR, da relatoria do 
ministro 
Sepúlveda 
Pertence; 
entre 
outros). 
Situação 
prisional, 
portanto, 
fundamentada 
em 
título jurídico inconfundível com o da execução 
provisória da pena, pois de execução antecipada da 
pena não se trata. 
5. Ordem denegada.’ 
(HC 97820/MG. ‘HABEAS CORPUS’. Relator(a): Min. 
CARLOS 
BRITTO. 
Julgamento: 
02/06/2009. 
Órgão 
Julgador: Primeira Turma.) 
 
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Relatório
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
6 
‘EMENTA: 
PROCESSUAL 
PENAL. 
‘HABEAS 
CORPUS’. 
TRÁFICO DE DROGAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. PRISÃO EM 
FLAGRANTE. PEDIDO DE RELAXAMENTO. EXCESSO DE PRAZO. 
LIMINAR INDEFERIDA NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. 
FLEXIBILIZAÇÃO 
AUTORIZADA 
APENAS 
EM 
SITUAÇÕES 
EXCEPCIONAIS. 
PRISÃO 
CAUTELAR 
DEVIDAMENTE 
FUNDAMENTADA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 
PROIBIÇÃO 
DE 
LIBERDADE 
PROVISÓRIA. 
PRECEDENTES. 
COMPLEXIDADE DO FEITO. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.  
I - A Súmula 691 desta Corte somente pode ser 
superada 
em 
caso 
de 
flagrante 
ilegalidade, 
teratologia ou abuso de poder.  
II - A atual jurisprudência desta Casa é firme 
no sentido ‘da irrelevância da discussão acerca da 
existência ou não de fundamentação da prisão em 
flagrante 
de 
acusado 
de 
tráfico 
ilícito 
de 
entorpecentes’, 
uma 
vez 
que 
‘a 
proibição 
de 
liberdade provisória, nesses casos, decorre da 
inafiançabilidade imposta pelo art. 5º, inc. XLIII, 
da CF e da vedação legal imposta pelo art. 44 da 
Lei nº 11.464/07’ (HC 95671/RS, Rel. Min. ELLEN 
GRACIE, HC 95060/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO). 
III - O prazo regular para o término da instrução, 
segundo decorre de uma primeira análise dos autos, foi 
ultrapassado em decorrência da complexidade dos fatos 
e da necessidade de expedição de cartas precatórias e 
de ofícios para outras comarcas, esses últimos, 
inclusive, solicitados pela defesa.  
IV – ‘Writ’ que tramita regularmente no STJ, 
aproximando-se de seu julgamento final.  
V – ‘Habeas corpus’ não conhecido.’ 
(HC 95.551/SP. ‘HABEAS CORPUS’. Relator(a): Min. 
RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 12/05/2009. Órgão 
Julgador: Primeira Turma.) 
 
14. Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público 
Federal pela denegação da ordem.” (grifei) 
 
É o relatório. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
6 
‘EMENTA: 
PROCESSUAL 
PENAL. 
‘HABEAS 
CORPUS’. 
TRÁFICO DE DROGAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. PRISÃO EM 
FLAGRANTE. PEDIDO DE RELAXAMENTO. EXCESSO DE PRAZO. 
LIMINAR INDEFERIDA NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691. 
FLEXIBILIZAÇÃO 
AUTORIZADA 
APENAS 
EM 
SITUAÇÕES 
EXCEPCIONAIS. 
PRISÃO 
CAUTELAR 
DEVIDAMENTE 
FUNDAMENTADA. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 
PROIBIÇÃO 
DE 
LIBERDADE 
PROVISÓRIA. 
PRECEDENTES. 
COMPLEXIDADE DO FEITO. ‘WRIT’ NÃO CONHECIDO.  
I - A Súmula 691 desta Corte somente pode ser 
superada 
em 
caso 
de 
flagrante 
ilegalidade, 
teratologia ou abuso de poder.  
II - A atual jurisprudência desta Casa é firme 
no sentido ‘da irrelevância da discussão acerca da 
existência ou não de fundamentação da prisão em 
flagrante 
de 
acusado 
de 
tráfico 
ilícito 
de 
entorpecentes’, 
uma 
vez 
que 
‘a 
proibição 
de 
liberdade provisória, nesses casos, decorre da 
inafiançabilidade imposta pelo art. 5º, inc. XLIII, 
da CF e da vedação legal imposta pelo art. 44 da 
Lei nº 11.464/07’ (HC 95671/RS, Rel. Min. ELLEN 
GRACIE, HC 95060/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO). 
III - O prazo regular para o término da instrução, 
segundo decorre de uma primeira análise dos autos, foi 
ultrapassado em decorrência da complexidade dos fatos 
e da necessidade de expedição de cartas precatórias e 
de ofícios para outras comarcas, esses últimos, 
inclusive, solicitados pela defesa.  
IV – ‘Writ’ que tramita regularmente no STJ, 
aproximando-se de seu julgamento final.  
V – ‘Habeas corpus’ não conhecido.’ 
(HC 95.551/SP. ‘HABEAS CORPUS’. Relator(a): Min. 
RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 12/05/2009. Órgão 
Julgador: Primeira Turma.) 
 
14. Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público 
Federal pela denegação da ordem.” (grifei) 
 
É o relatório. 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
7 
 
V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se 
de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do 
E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão 
assim ementado (fls. 18): 
 
“PETIÇÃO RECEBIDA COMO ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL 
PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM 
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA 
CONSTITUIÇÃO, PELO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.072/90 
E PELO ART. 44 DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 
1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição 
Federal estabelece que o crime de tráfico ilícito de 
entorpecentes é inafiançável. Não sendo possível a 
concessão de liberdade provisória com fiança, com maior 
razão é a não-concessão de liberdade provisória sem 
fiança. 
2. A legislação infraconstitucional (arts. 2º, II, 
da Lei 8.072/90 e 44 da Lei 11.343/06) também veda a 
liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico 
ilícito de entorpecentes. 
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça 
consolidou o entendimento de que a vedação legal é 
fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade 
provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 
de 3/4/08). 
4. Ordem denegada.” 
(Pet 7.623/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA - grifei) 
 
Passo ao exame do pedido. E, ao fazê-lo, observo que 
os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes 
para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão deduzida 
pelo ora impetrante. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
7 
 
V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se 
de “habeas corpus” impetrado contra decisão que, emanada do 
E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão 
assim ementado (fls. 18): 
 
“PETIÇÃO RECEBIDA COMO ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL 
PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM 
FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA 
CONSTITUIÇÃO, PELO ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.072/90 
E PELO ART. 44 DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 
1. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição 
Federal estabelece que o crime de tráfico ilícito de 
entorpecentes é inafiançável. Não sendo possível a 
concessão de liberdade provisória com fiança, com maior 
razão é a não-concessão de liberdade provisória sem 
fiança. 
2. A legislação infraconstitucional (arts. 2º, II, 
da Lei 8.072/90 e 44 da Lei 11.343/06) também veda a 
liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico 
ilícito de entorpecentes. 
3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça 
consolidou o entendimento de que a vedação legal é 
fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade 
provisória (HC 76.779/MT, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 
de 3/4/08). 
4. Ordem denegada.” 
(Pet 7.623/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA - grifei) 
 
Passo ao exame do pedido. E, ao fazê-lo, observo que 
os elementos produzidos nesta sede processual revelam-se suficientes 
para justificar, na espécie, o acolhimento da pretensão deduzida 
pelo ora impetrante. 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 27

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
8 
 
Com efeito, constata-se, pela análise da sentença penal 
condenatória (fls. 07/16), que não há, nela, qualquer motivação 
justificadora da concreta necessidade de manutenção da prisão cautelar 
dos pacientes (fls. 16): 
 
“Os réus já se encontram presos cautelarmente e, se 
insatisfeitos com a decisão, não poderão recorrer em 
liberdade, em vista da proibição expressamente prevista 
no artigo 59 da Lei Antitóxicos, que entendo não ter 
sido revogado pelo art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90.” 
(grifei) 
 
Vê-se que o magistrado de primeira instância, ao negar, 
na espécie, a possibilidade de os pacientes recorrerem em liberdade, 
apoiou-se, unicamente, sem referência a qualquer situação evidenciadora 
da concreta necessidade da prisão cautelar, na vedação imposta, em 
abstrato, pelo art. 59 da Lei nº 11.343/2006, que reproduz, 
virtualmente, o que prescrevia o art. 594 do CPP, hoje derrogado pela 
Lei nº 11.719/2008. 
 
Ocorre, no entanto, que o Plenário do Supremo Tribunal 
Federal, ao analisar o conteúdo de referida norma legal (CPP, art. 594), 
entendeu-a 
incompatível 
com 
o 
modelo 
consagrado 
na 
vigente 
Constituição da República, vindo a formular, por isso mesmo, quanto a 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
8 
 
Com efeito, constata-se, pela análise da sentença penal 
condenatória (fls. 07/16), que não há, nela, qualquer motivação 
justificadora da concreta necessidade de manutenção da prisão cautelar 
dos pacientes (fls. 16): 
 
“Os réus já se encontram presos cautelarmente e, se 
insatisfeitos com a decisão, não poderão recorrer em 
liberdade, em vista da proibição expressamente prevista 
no artigo 59 da Lei Antitóxicos, que entendo não ter 
sido revogado pelo art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90.” 
(grifei) 
 
Vê-se que o magistrado de primeira instância, ao negar, 
na espécie, a possibilidade de os pacientes recorrerem em liberdade, 
apoiou-se, unicamente, sem referência a qualquer situação evidenciadora 
da concreta necessidade da prisão cautelar, na vedação imposta, em 
abstrato, pelo art. 59 da Lei nº 11.343/2006, que reproduz, 
virtualmente, o que prescrevia o art. 594 do CPP, hoje derrogado pela 
Lei nº 11.719/2008. 
 
Ocorre, no entanto, que o Plenário do Supremo Tribunal 
Federal, ao analisar o conteúdo de referida norma legal (CPP, art. 594), 
entendeu-a 
incompatível 
com 
o 
modelo 
consagrado 
na 
vigente 
Constituição da República, vindo a formular, por isso mesmo, quanto a 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
9 
ela, juízo negativo de recepção, como resulta de julgamento assim 
ementado: 
 
“RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ART. 594 DO 
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO E 
RECOLHIMENTO DO RÉU CONDENADO À PRISÃO. VIOLAÇÃO AOS 
PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA AMPLA DEFESA. RECURSO 
PROVIDO. 
1. O recolhimento do condenado à prisão não pode ser 
exigido como requisito para o conhecimento do recurso de 
apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla 
defesa e à igualdade entre as partes no processo. 
2. Não recepção do art. 594 do Código de Processo 
Penal da Constituição de 1988. 
3. Recurso ordinário conhecido e provido.” 
(RHC 83.810/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) 
 
Cumpre referir, por relevante, no sentido que ora venho de 
expor, a precisa lição de DENILSON FEITOZA (“Direito Processual Penal: 
Teoria, Crítica e Práxis”, p. 921/925, item n. 17.8, 6ª ed., 2009, 
Impetus): 
 
“Com a ‘reforma processual penal’, o art. 594 do CPP 
foi revogado pela Lei n° 11.719/2008. 
O direito de recorrer não mais está condicionado ao 
recolhimento do acusado à prisão, conforme explicitamente 
estabelecido no art. 387, parágrafo único, ‘fine’, do CPP 
(com a redação dada pela Lei n° 11.719/2008). 
Quanto à eventual exigência legal de o acusado se 
recolher à prisão para apelar, entendemos que fere o 
princípio constitucional implícito do duplo grau de 
jurisdição e o princípio constitucional da ampla defesa. 
No sentido do direito de recorrer em liberdade, sem 
condicionar ao recolhimento do acusado à prisão para 
recorrer, vem caminhando a jurisprudência mais recente do 
STF. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
9 
ela, juízo negativo de recepção, como resulta de julgamento assim 
ementado: 
 
“RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. ART. 594 DO 
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO E 
RECOLHIMENTO DO RÉU CONDENADO À PRISÃO. VIOLAÇÃO AOS 
PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA AMPLA DEFESA. RECURSO 
PROVIDO. 
1. O recolhimento do condenado à prisão não pode ser 
exigido como requisito para o conhecimento do recurso de 
apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla 
defesa e à igualdade entre as partes no processo. 
2. Não recepção do art. 594 do Código de Processo 
Penal da Constituição de 1988. 
3. Recurso ordinário conhecido e provido.” 
(RHC 83.810/RJ, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei) 
 
Cumpre referir, por relevante, no sentido que ora venho de 
expor, a precisa lição de DENILSON FEITOZA (“Direito Processual Penal: 
Teoria, Crítica e Práxis”, p. 921/925, item n. 17.8, 6ª ed., 2009, 
Impetus): 
 
“Com a ‘reforma processual penal’, o art. 594 do CPP 
foi revogado pela Lei n° 11.719/2008. 
O direito de recorrer não mais está condicionado ao 
recolhimento do acusado à prisão, conforme explicitamente 
estabelecido no art. 387, parágrafo único, ‘fine’, do CPP 
(com a redação dada pela Lei n° 11.719/2008). 
Quanto à eventual exigência legal de o acusado se 
recolher à prisão para apelar, entendemos que fere o 
princípio constitucional implícito do duplo grau de 
jurisdição e o princípio constitucional da ampla defesa. 
No sentido do direito de recorrer em liberdade, sem 
condicionar ao recolhimento do acusado à prisão para 
recorrer, vem caminhando a jurisprudência mais recente do 
STF. 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
10 
Também não mais existe, no CPP, a prisão decorrente, 
automaticamente, 
da 
sentença 
penal 
condenatória 
recorrível (art. 387, parágrafo único, CPP). 
Portanto (...), é inconstitucional o disposto no 
art. 59 da Lei n° 11.343/2006 (Lei Antidrogas), ao exigir 
o recolhimento à prisão para recorrer. 
Desse modo, são inconstitucionais os dispositivos 
legais 
que 
condicionam 
o 
direito 
de 
recorrer 
ao 
recolhimento do acusado à prisão, como o art. 527 do 
CPPM, o art. 59 da Lei n° 11.343/2006 – Lei Antidrogas, o 
art. 2°, § 3°, da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes 
Hediondos e o art. 3°, 2ª parte, da Lei n° 9.613/1998 – 
Lei da Lavagem de Dinheiro.  
................................................... 
Enfim, encontra-se vedada a prisão ‘automática’, 
prisão ‘ex lege’, prisão ‘obrigatória’ ou prisão 
‘preventiva’ ‘obrigatória’. A prisão na sentença penal 
condenatória recorrível somente será possível se houver 
necessidade cautelar da respectiva prisão provisória 
(de modo geral, as razões cautelares da prisão 
preventiva, que se encontram no art. 312 do CPP, 
exceto, 
obviamente, 
a 
conveniência 
da 
instrução 
criminal, pois já terminou) e, mesmo assim, se for 
‘proporcional’, 
pois 
ficaria 
mais 
tempo 
preso 
provisoriamente do que definitivamente).” (grifei) 
 
Cumpre assinalar, de outro lado, que, como se sabe, o 
Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade constitucional 
de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido 
diverso transgride, de modo frontal, a presunção constitucional de 
inocência. 
 
É por tal motivo que, em situações como a que ora se 
registra 
nesta 
causa, 
esta 
Suprema 
Corte 
tem 
garantido 
ao 
condenado,  até mesmo em sede cautelar, o direito de aguardar em 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
10 
Também não mais existe, no CPP, a prisão decorrente, 
automaticamente, 
da 
sentença 
penal 
condenatória 
recorrível (art. 387, parágrafo único, CPP). 
Portanto (...), é inconstitucional o disposto no 
art. 59 da Lei n° 11.343/2006 (Lei Antidrogas), ao exigir 
o recolhimento à prisão para recorrer. 
Desse modo, são inconstitucionais os dispositivos 
legais 
que 
condicionam 
o 
direito 
de 
recorrer 
ao 
recolhimento do acusado à prisão, como o art. 527 do 
CPPM, o art. 59 da Lei n° 11.343/2006 – Lei Antidrogas, o 
art. 2°, § 3°, da Lei 8.072/1990 – Lei dos Crimes 
Hediondos e o art. 3°, 2ª parte, da Lei n° 9.613/1998 – 
Lei da Lavagem de Dinheiro.  
................................................... 
Enfim, encontra-se vedada a prisão ‘automática’, 
prisão ‘ex lege’, prisão ‘obrigatória’ ou prisão 
‘preventiva’ ‘obrigatória’. A prisão na sentença penal 
condenatória recorrível somente será possível se houver 
necessidade cautelar da respectiva prisão provisória 
(de modo geral, as razões cautelares da prisão 
preventiva, que se encontram no art. 312 do CPP, 
exceto, 
obviamente, 
a 
conveniência 
da 
instrução 
criminal, pois já terminou) e, mesmo assim, se for 
‘proporcional’, 
pois 
ficaria 
mais 
tempo 
preso 
provisoriamente do que definitivamente).” (grifei) 
 
Cumpre assinalar, de outro lado, que, como se sabe, o 
Supremo Tribunal Federal não reconhece a possibilidade constitucional 
de execução provisória da pena, por entender que orientação em sentido 
diverso transgride, de modo frontal, a presunção constitucional de 
inocência. 
 
É por tal motivo que, em situações como a que ora se 
registra 
nesta 
causa, 
esta 
Suprema 
Corte 
tem 
garantido 
ao 
condenado,  até mesmo em sede cautelar, o direito de aguardar em 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
11 
liberdade 
o 
julgamento 
dos 
recursos 
interpostos, 
ainda 
que 
destituídos de eficácia suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR 
PELUSO – HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 88.460/SP, Rel. 
Min. MARCO AURÉLIO – HC 89.952/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – 
HC 97.149/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), valendo referir, por 
relevante, que ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, 
Rel. Min. GILMAR MENDES, e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) já 
asseguraram, inclusive de ofício, a diversos pacientes o direito de 
recorrer em liberdade. 
 
É certo, no entanto, que, proferida sentença penal 
condenatória, nada impede que o Poder Judiciário, a despeito do 
caráter recorrível desse ato sentencial, decrete, excepcionalmente, 
a prisão cautelar do réu condenado, desde que existam, quanto a ela, 
reais 
motivos 
evidenciadores 
da 
necessidade 
de 
adoção 
dessa 
extraordinária medida constritiva de ordem pessoal (RTJ 193/936, Rel. 
Min. CELSO DE MELLO - HC 71.644/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
Isso significa que, para efeito de legitimação da 
prisão cautelar motivada por condenação recorrível (como sucede na 
espécie), exigir-se-á, sempre, considerada a inconstitucionalidade 
da execução penal provisória (HC 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU, 
Pleno), a observância de certos requisitos, sem os quais não terá 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
11 
liberdade 
o 
julgamento 
dos 
recursos 
interpostos, 
ainda 
que 
destituídos de eficácia suspensiva (HC 85.710/RJ, Rel. Min. CEZAR 
PELUSO – HC 88.276/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 88.460/SP, Rel. 
Min. MARCO AURÉLIO – HC 89.952/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – 
HC 97.149/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), valendo referir, por 
relevante, que ambas as Turmas desta Suprema Corte (HC 85.877/PE, 
Rel. Min. GILMAR MENDES, e HC 86.328/RS, Rel. Min. EROS GRAU) já 
asseguraram, inclusive de ofício, a diversos pacientes o direito de 
recorrer em liberdade. 
 
É certo, no entanto, que, proferida sentença penal 
condenatória, nada impede que o Poder Judiciário, a despeito do 
caráter recorrível desse ato sentencial, decrete, excepcionalmente, 
a prisão cautelar do réu condenado, desde que existam, quanto a ela, 
reais 
motivos 
evidenciadores 
da 
necessidade 
de 
adoção 
dessa 
extraordinária medida constritiva de ordem pessoal (RTJ 193/936, Rel. 
Min. CELSO DE MELLO - HC 71.644/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
Isso significa que, para efeito de legitimação da 
prisão cautelar motivada por condenação recorrível (como sucede na 
espécie), exigir-se-á, sempre, considerada a inconstitucionalidade 
da execução penal provisória (HC 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU, 
Pleno), a observância de certos requisitos, sem os quais não terá 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
12 
validade jurídica alguma esse ato de constrição da liberdade pessoal 
do sentenciado, consoante adverte o magistério da doutrina (ROBERTO 
DELMANTO JÚNIOR, “As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de 
Duração”, p. 202/234, itens ns. 6 e 7, 2ª ed., 2001, Renovar; LUIZ 
FLÁVIO GOMES, “Direito de Apelar em Liberdade”, p. 104, item n. 3, 
2ª ed., 1996, RT; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN/JORGE ASSAF MALULY, 
“Curso de Processo Penal”, p. 163/164, item n. 7.1.5, 3ª ed., 2005, 
Forense; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Tutela Cautelar no Processo 
Penal”, p. 286/301, item n. 4.4.3.1.5, 2005, Lumen Juris; ROGERIO 
SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Prisão Cautelar”, 2006, Lumen Juris, v.g.), em 
lições que têm merecido, no tema, o beneplácito da jurisprudência 
desta Corte Suprema. 
 
O exame da decisão ora questionada revela que esse ato 
decisório não se ajusta ao magistério jurisprudencial prevalecente 
nesta Suprema Corte, pois – insista-se – a denegação ao sentenciado do 
direito de recorrer (ou de permanecer) em liberdade depende, para 
legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquer das hipóteses 
referidas no art. 312 do CPP (RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES – 
HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 86.164/RO, Rel. Min. AYRES 
BRITTO, v.g.), a significar, portanto, que, inexistindo fundamento 
autorizador da privação meramente processual da liberdade do réu, esse 
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HC 103.529 / SP 
 
 
 
12 
validade jurídica alguma esse ato de constrição da liberdade pessoal 
do sentenciado, consoante adverte o magistério da doutrina (ROBERTO 
DELMANTO JÚNIOR, “As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de 
Duração”, p. 202/234, itens ns. 6 e 7, 2ª ed., 2001, Renovar; LUIZ 
FLÁVIO GOMES, “Direito de Apelar em Liberdade”, p. 104, item n. 3, 
2ª ed., 1996, RT; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN/JORGE ASSAF MALULY, 
“Curso de Processo Penal”, p. 163/164, item n. 7.1.5, 3ª ed., 2005, 
Forense; MARCELLUS POLASTRI LIMA, “A Tutela Cautelar no Processo 
Penal”, p. 286/301, item n. 4.4.3.1.5, 2005, Lumen Juris; ROGERIO 
SCHIETTI MACHADO CRUZ, “Prisão Cautelar”, 2006, Lumen Juris, v.g.), em 
lições que têm merecido, no tema, o beneplácito da jurisprudência 
desta Corte Suprema. 
 
O exame da decisão ora questionada revela que esse ato 
decisório não se ajusta ao magistério jurisprudencial prevalecente 
nesta Suprema Corte, pois – insista-se – a denegação ao sentenciado do 
direito de recorrer (ou de permanecer) em liberdade depende, para 
legitimar-se, da ocorrência concreta de qualquer das hipóteses 
referidas no art. 312 do CPP (RTJ 195/603, Rel. Min. GILMAR MENDES – 
HC 84.434/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 86.164/RO, Rel. Min. AYRES 
BRITTO, v.g.), a significar, portanto, que, inexistindo fundamento 
autorizador da privação meramente processual da liberdade do réu, esse 
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HC 103.529 / SP 
 
 
 
13 
ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque destituído, em referido 
contexto, da necessária cautelaridade (RTJ 193/936): 
 
“(...) PRISÃO CAUTELAR – CARÁTER EXCEPCIONAL. 
- A privação cautelar da liberdade individual 
reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser 
decretada em situações de absoluta necessidade. 
A prisão processual, para legitimar-se em face de 
nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos 
pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova 
da existência material do crime e indício suficiente de 
autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base 
empírica 
idônea, 
razões 
justificadoras 
da 
imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar 
de privação da liberdade do indiciado ou do réu. 
- A questão da decretabilidade da prisão cautelar. 
Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os 
requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade 
da 
verificação 
concreta, 
em 
cada 
caso, 
da 
imprescindibilidade 
da 
adoção 
dessa 
medida 
extraordinária. Doutrina. Precedentes.” 
(HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Em suma: a prisão processual, de ordem meramente 
cautelar, ainda que fundada em condenação penal recorrível, tem como 
pressuposto legitimador a existência de situação de real necessidade, 
apta a ensejar ao Estado, quando efetivamente ocorrente, a adoção – 
sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal. 
 
Nem se diga que a decisão de primeira instância teria 
sido reforçada, em sua fundamentação, pelo julgamento emanado do 
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13 
ato de constrição reputar-se-á ilegal, porque destituído, em referido 
contexto, da necessária cautelaridade (RTJ 193/936): 
 
“(...) PRISÃO CAUTELAR – CARÁTER EXCEPCIONAL. 
- A privação cautelar da liberdade individual 
reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser 
decretada em situações de absoluta necessidade. 
A prisão processual, para legitimar-se em face de 
nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos 
pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova 
da existência material do crime e indício suficiente de 
autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base 
empírica 
idônea, 
razões 
justificadoras 
da 
imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar 
de privação da liberdade do indiciado ou do réu. 
- A questão da decretabilidade da prisão cautelar. 
Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os 
requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade 
da 
verificação 
concreta, 
em 
cada 
caso, 
da 
imprescindibilidade 
da 
adoção 
dessa 
medida 
extraordinária. Doutrina. Precedentes.” 
(HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Em suma: a prisão processual, de ordem meramente 
cautelar, ainda que fundada em condenação penal recorrível, tem como 
pressuposto legitimador a existência de situação de real necessidade, 
apta a ensejar ao Estado, quando efetivamente ocorrente, a adoção – 
sempre excepcional – dessa medida constritiva de caráter pessoal. 
 
Nem se diga que a decisão de primeira instância teria 
sido reforçada, em sua fundamentação, pelo julgamento emanado do 
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HC 103.529 / SP 
 
 
 
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E. Superior Tribunal de Justiça, no qual se denegou a ordem de “habeas 
corpus” então postulada em favor dos ora pacientes. 
 
Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação 
jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, 
que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que 
denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos 
fundamentos que lhe dão suporte e não em face de eventual reforço 
advindo 
dos 
julgamentos 
emanados 
das 
instâncias 
judiciárias 
superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, HC 96.715-MC/SP, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO, HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 
v.g.): 
 
“(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir 
o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser 
considerada a assertiva de que a fuga do paciente 
constitui 
fundamento 
bastante 
para 
enclausurá-lo 
preventivamente (...).” 
(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU - 
grifei) 
 
A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e 
contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional 
de privação cautelar da liberdade, pois - insista-se - a ausência ou a 
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HC 103.529 / SP 
 
 
 
14 
E. Superior Tribunal de Justiça, no qual se denegou a ordem de “habeas 
corpus” então postulada em favor dos ora pacientes. 
 
Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação 
jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, 
que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que 
denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos 
fundamentos que lhe dão suporte e não em face de eventual reforço 
advindo 
dos 
julgamentos 
emanados 
das 
instâncias 
judiciárias 
superiores (HC 90.313/PR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, HC 96.715-MC/SP, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO, HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 
v.g.): 
 
“(...) Às instâncias subseqüentes não é dado suprir 
o decreto de prisão cautelar, de modo que não pode ser 
considerada a assertiva de que a fuga do paciente 
constitui 
fundamento 
bastante 
para 
enclausurá-lo 
preventivamente (...).” 
(RTJ 194/947-948, Rel. p/ o acórdão Min. EROS GRAU - 
grifei) 
 
A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e 
contemporânea à decisão que decreta (ou que mantém) o ato excepcional 
de privação cautelar da liberdade, pois - insista-se - a ausência ou a 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
15 
deficiência de fundamentação não podem ser supridas “a posteriori” 
(RTJ 59/31 – RTJ 172/191-192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.): 
 
“Prisão 
preventiva: 
análise 
dos 
critérios 
de 
idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do 
Supremo Tribunal. 
1. A fundamentação idônea é requisito de validade 
do decreto de prisão preventiva: no julgamento do 
‘habeas-corpus’ que o impugna não cabe às sucessivas 
instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua 
deficiência originária, mediante achegas de novos 
motivos por ele não aventados: precedentes.” 
(RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - 
grifei) 
 
Mesmo 
que 
se 
pudesse 
superar 
esse 
obstáculo, 
a 
afirmação do E. Superior Tribunal de Justiça – fundada no art. 44 da 
Lei nº 11.343/2006 – também não se revestiria de idoneidade jurídica 
para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da 
liberdade individual. 
 
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à 
Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e 
“a priori”, 
a 
concessão 
da 
liberdade 
provisória 
nos 
“crimes 
previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. 
 
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o 
art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
15 
deficiência de fundamentação não podem ser supridas “a posteriori” 
(RTJ 59/31 – RTJ 172/191-192 - RT 543/472 - RT 639/381, v.g.): 
 
“Prisão 
preventiva: 
análise 
dos 
critérios 
de 
idoneidade de sua motivação à luz de jurisprudência do 
Supremo Tribunal. 
1. A fundamentação idônea é requisito de validade 
do decreto de prisão preventiva: no julgamento do 
‘habeas-corpus’ que o impugna não cabe às sucessivas 
instâncias, para denegar a ordem, suprir a sua 
deficiência originária, mediante achegas de novos 
motivos por ele não aventados: precedentes.” 
(RTJ 179/1135-1136, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - 
grifei) 
 
Mesmo 
que 
se 
pudesse 
superar 
esse 
obstáculo, 
a 
afirmação do E. Superior Tribunal de Justiça – fundada no art. 44 da 
Lei nº 11.343/2006 – também não se revestiria de idoneidade jurídica 
para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da 
liberdade individual. 
 
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à 
Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e 
“a priori”, 
a 
concessão 
da 
liberdade 
provisória 
nos 
“crimes 
previstos nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. 
 
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o 
art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
16 
vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em 
mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à 
Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ 
FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, 
item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso 
Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – 
Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 
2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: 
Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, 
Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o 
Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise 
acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06”, 
“in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de 
Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política 
criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado 
Editora”, v.g.). 
 
Cumpre observar, ainda, por necessário, que a regra 
legal inscrita no art. 21 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do 
Desarmamento) – disposição normativa essa de conteúdo material 
virtualmente idêntico ao do preceito em exame, eis que veicula óbice 
à concessão de liberdade provisória imposto abstratamente e “a 
priori” – foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
16 
vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em 
mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à 
Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ 
FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, 
item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso 
Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – 
Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 
2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: 
Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, 
Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o 
Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise 
acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06”, 
“in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de 
Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política 
criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado 
Editora”, v.g.). 
 
Cumpre observar, ainda, por necessário, que a regra 
legal inscrita no art. 21 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do 
Desarmamento) – disposição normativa essa de conteúdo material 
virtualmente idêntico ao do preceito em exame, eis que veicula óbice 
à concessão de liberdade provisória imposto abstratamente e “a 
priori” – foi declarada inconstitucional por esta Suprema Corte. 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
17 
 
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade 
provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), 
não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível 
com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, entre 
outros princípios consagrados pela Constituição da República, 
independentemente da gravidade objetiva do delito. 
 
Foi por tal razão que o Plenário do Supremo Tribunal 
Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 
declarou, como precedentemente referido, a inconstitucionalidade do 
art. 21 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), em decisão 
que, no ponto, está assim ementada: 
 
“(...) 
V 
- 
Insusceptibilidade 
de 
liberdade 
provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 
17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o 
texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face 
dos 
princípios 
da 
presunção 
de 
inocência 
e 
da 
obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão 
pela autoridade judiciária competente.” (grifei) 
 
Devo assinalar, ainda, que a aplicabilidade do art. 44 da 
Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal 
Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da 
inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
17 
 
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade 
provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), 
não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível 
com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, entre 
outros princípios consagrados pela Constituição da República, 
independentemente da gravidade objetiva do delito. 
 
Foi por tal razão que o Plenário do Supremo Tribunal 
Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 
declarou, como precedentemente referido, a inconstitucionalidade do 
art. 21 da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), em decisão 
que, no ponto, está assim ementada: 
 
“(...) 
V 
- 
Insusceptibilidade 
de 
liberdade 
provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 
17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o 
texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face 
dos 
princípios 
da 
presunção 
de 
inocência 
e 
da 
obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão 
pela autoridade judiciária competente.” (grifei) 
 
Devo assinalar, ainda, que a aplicabilidade do art. 44 da 
Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo Tribunal 
Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da 
inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
18 
HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. 
EROS GRAU, v.g.): 
 
“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM 
CARÁTER 
APRIORÍSTICO, 
INIBITÓRIA 
DA 
CONCESSÃO 
DE 
LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, 
‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE 
DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL 
VEDATÓRIA 
(ART. 
44). 
OFENSA 
AOS 
POSTULADOS 
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE 
PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA 
PROPORCIONALIDADE. 
O 
SIGNIFICADO 
DO 
PRINCÍPIO 
DA 
PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO 
DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA 
ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO 
TRIBUNAL 
FEDERAL: 
ADI 
3.112/DF 
(ESTATUTO 
DO 
DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA 
PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE 
DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA 
REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA 
AO 
‘STATUS 
LIBERTATIS’ 
DAQUELE 
QUE 
A 
SOFRE. 
PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.” 
(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade 
do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssima decisão proferida pela 
colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do 
HC 100.872/MG, Rel. Min. EROS GRAU, que restou consubstanciada em 
acórdão assim ementado: 
 
“A vedação da concessão de liberdade provisória ao 
preso 
em 
flagrante 
por 
tráfico 
de 
entorpecentes, 
veiculada 
pelo 
artigo 
44 
da 
Lei 
n. 
11.343/06, 
consubstancia afronta escancarada aos princípios da 
presunção de inocência, do devido processo legal e da 
dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
18 
HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. 
EROS GRAU, v.g.): 
 
“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM 
CARÁTER 
APRIORÍSTICO, 
INIBITÓRIA 
DA 
CONCESSÃO 
DE 
LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, 
‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE 
DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL 
VEDATÓRIA 
(ART. 
44). 
OFENSA 
AOS 
POSTULADOS 
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE 
PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA 
PROPORCIONALIDADE. 
O 
SIGNIFICADO 
DO 
PRINCÍPIO 
DA 
PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO 
DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA 
ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO 
TRIBUNAL 
FEDERAL: 
ADI 
3.112/DF 
(ESTATUTO 
DO 
DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA 
PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE 
DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA 
REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA 
AO 
‘STATUS 
LIBERTATIS’ 
DAQUELE 
QUE 
A 
SOFRE. 
PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.” 
(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade 
do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssima decisão proferida pela 
colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do 
HC 100.872/MG, Rel. Min. EROS GRAU, que restou consubstanciada em 
acórdão assim ementado: 
 
“A vedação da concessão de liberdade provisória ao 
preso 
em 
flagrante 
por 
tráfico 
de 
entorpecentes, 
veiculada 
pelo 
artigo 
44 
da 
Lei 
n. 
11.343/06, 
consubstancia afronta escancarada aos princípios da 
presunção de inocência, do devido processo legal e da 
dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 5º, LIV e 
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HC 103.529 / SP 
 
 
 
19 
LVII, da CB/88). (...). A inconstitucionalidade do 
preceito legal é inquestionável.” (grifei) 
 
Essa repulsa a preceitos legais como esses que venho de 
referir também encontra apoio em autorizado magistério doutrinário 
(LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, “Crime 
Organizado”, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e 
WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime Organizado”, 
p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As modalidades de 
prisão provisória e seu prazo de duração”, p. 142/150, item n. 2, 
“c”, 2ª ed., 2001, Renovar; e ALBERTO SILVA FRANCO, “Crimes 
Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.). 
 
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em 
sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade 
estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se 
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. 
 
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz 
limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. 
 
O exame da adequação de determinado ato estatal ao 
princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle 
de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
19 
LVII, da CB/88). (...). A inconstitucionalidade do 
preceito legal é inquestionável.” (grifei) 
 
Essa repulsa a preceitos legais como esses que venho de 
referir também encontra apoio em autorizado magistério doutrinário 
(LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, “Crime 
Organizado”, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO PRADO e 
WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime Organizado”, 
p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As modalidades de 
prisão provisória e seu prazo de duração”, p. 142/150, item n. 2, 
“c”, 2ª ed., 2001, Renovar; e ALBERTO SILVA FRANCO, “Crimes 
Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, RT, v.g.). 
 
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em 
sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade 
estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se 
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade. 
 
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz 
limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. 
 
O exame da adequação de determinado ato estatal ao 
princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle 
de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LV, da Carta 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
20 
Política, 
inclui-se, 
por 
isso 
mesmo, 
no 
âmbito 
da 
própria 
fiscalização 
de 
constitucionalidade 
das 
prescrições 
normativas 
emanadas do Poder Público. 
 
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que 
o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular 
regras 
legais 
cujo 
conteúdo 
revele 
deliberação 
absolutamente 
divorciada dos padrões de razoabilidade. 
 
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente 
ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto 
coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO 
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, 
p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE 
FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 
2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos 
excessos do Poder Público.  
 
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a 
ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que 
se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade 
estatal de produção normativa -, adverte que o princípio da 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
20 
Política, 
inclui-se, 
por 
isso 
mesmo, 
no 
âmbito 
da 
própria 
fiscalização 
de 
constitucionalidade 
das 
prescrições 
normativas 
emanadas do Poder Público. 
 
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que 
o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular 
regras 
legais 
cujo 
conteúdo 
revele 
deliberação 
absolutamente 
divorciada dos padrões de razoabilidade. 
 
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente 
ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto 
coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO 
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, 
p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE 
FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 
2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos 
excessos do Poder Público.  
 
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a 
ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que 
se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade 
estatal de produção normativa -, adverte que o princípio da 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
21 
proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático 
de 
Direito 
e 
imprescindível 
à 
tutela 
mesma 
das 
liberdades 
fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo 
a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, 
notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou 
material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM, 
“Princípio 
da 
Proporcionalidade 
no 
Direito 
Constitucional 
Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL 
GONÇALVES 
FERREIRA 
FILHO, 
“Direitos 
Humanos 
Fundamentais”, 
p.  111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de 
Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, 
Malheiros). 
 
Como 
precedentemente 
enfatizado, 
o 
princípio 
da 
proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder 
Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente 
no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa 
perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental 
de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro 
parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos 
atos estatais. 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
21 
proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático 
de 
Direito 
e 
imprescindível 
à 
tutela 
mesma 
das 
liberdades 
fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo 
a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, 
notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou 
material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM, 
“Princípio 
da 
Proporcionalidade 
no 
Direito 
Constitucional 
Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL 
GONÇALVES 
FERREIRA 
FILHO, 
“Direitos 
Humanos 
Fundamentais”, 
p.  111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de 
Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, 
Malheiros). 
 
Como 
precedentemente 
enfatizado, 
o 
princípio 
da 
proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder 
Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente 
no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa 
perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental 
de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro 
parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos 
atos estatais. 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
22 
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da 
teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do 
Estado, 
que 
este 
não 
dispõe 
de 
competência 
para 
legislar 
ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o 
seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta 
distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho 
da função estatal. 
 
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal 
Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos 
estatais que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o 
poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os 
padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa 
legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando 
agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - 
ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
Daí 
a 
advertência 
de 
que 
a 
interdição 
legal 
“in abstracto” vedatória da concessão de liberdade provisória, como 
na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na 
mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao 
art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
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Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da 
teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do 
Estado, 
que 
este 
não 
dispõe 
de 
competência 
para 
legislar 
ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o 
seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta 
distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho 
da função estatal. 
 
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal 
Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos 
estatais que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o 
poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os 
padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa 
legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando 
agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - 
ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
Daí 
a 
advertência 
de 
que 
a 
interdição 
legal 
“in abstracto” vedatória da concessão de liberdade provisória, como 
na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na 
mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao 
art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
23 
postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis 
que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da 
existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de 
utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela 
cautelar penal. 
 
Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de 
fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar dos ora 
pacientes, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, 
especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que afastou a 
vedação legal de concessão de liberdade provisória nos casos 
referentes aos crimes hediondos e aos delitos a eles equiparados, 
como sucede com o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. 
 
Em uma palavra: a análise dos fundamentos invocados 
pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial 
de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. 
 
Sendo assim, em face das razões expostas, defiro o pedido 
de “habeas corpus”, para, mantida a condenação penal proferida nos 
autos do Processo-crime nº 229.09.004166-2, que tramitou perante a 
1ª Vara do Foro Distrital da comarca de Hortolândia/SP, assegurar, aos 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
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postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis 
que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da 
existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de 
utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela 
cautelar penal. 
 
Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de 
fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar dos ora 
pacientes, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, 
especialmente depois de editada a Lei nº 11.464/2007, que afastou a 
vedação legal de concessão de liberdade provisória nos casos 
referentes aos crimes hediondos e aos delitos a eles equiparados, 
como sucede com o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. 
 
Em uma palavra: a análise dos fundamentos invocados 
pela parte ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial 
de primeira instância não observou os critérios que a jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. 
 
Sendo assim, em face das razões expostas, defiro o pedido 
de “habeas corpus”, para, mantida a condenação penal proferida nos 
autos do Processo-crime nº 229.09.004166-2, que tramitou perante a 
1ª Vara do Foro Distrital da comarca de Hortolândia/SP, assegurar, aos 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
24 
ora pacientes, se por al não estiverem presos, o direito de 
permanecerem em liberdade até o eventual trânsito em julgado da 
referida sentença penal condenatória. 
 
É o meu voto. 
 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 103.529 / SP 
 
 
 
24 
ora pacientes, se por al não estiverem presos, o direito de 
permanecerem em liberdade até o eventual trânsito em julgado da 
referida sentença penal condenatória. 
 
É o meu voto. 
 
 
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Extrato de Ata - 03/08/2010
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 103.529
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : LIDIANE VIANA SILVA
PACTE.(S) : SILVIO FRAZZATTO
IMPTE.(S) : IUL BRINER CESAR DOS SANTOS
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A  Turma,  por  votação  unânime,  deferiu o  pedido  de 
habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, 
o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 03.08.2010. 
Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes. 
Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 649197
Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 103.529
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : LIDIANE VIANA SILVA
PACTE.(S) : SILVIO FRAZZATTO
IMPTE.(S) : IUL BRINER CESAR DOS SANTOS
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A  Turma,  por  votação  unânime,  deferiu o  pedido  de 
habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, licenciado, 
o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 03.08.2010. 
Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Ellen Gracie e Gilmar Mendes. 
Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Gonçalves.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 649197
Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 27

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