TÍTULO: HC 98458

PROCESSO: 98458

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: AYRES BRITTO

DATA DA DECISÃO: 2011-05-31 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2014-10-30 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – JÚRI – ALEGADA NULIDADE POR SUPOSTA CONTRADIÇÃO ENTRE QUESITOS – AUSÊNCIA DE PROTESTO DAS PARTES – PRECLUSÃO DA FACULDADE PROCESSUAL DE IMPUGNAR – PRECEDENTES – PEDIDO INDEFERIDO – OMISSÃO, CONTUDO, DO JUIZ-PRESIDENTE NA FORMULAÇÃO DE QUESITO PERTINENTE AO EXCESSO PÚNIVEL – FALTA DE QUESITO JURIDICAMENTE RELEVANTE E ABSOLUTAMENTE IMPRESCINDÍVEL NO REGIME ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI nº 11.689/2008 – CAUSA DE NULIDADE INSANÁVEL DO JULGAMENTO DE QUE RESULTOU A CONDENAÇÃO PENAL DO RÉU – QUESTÃO NÃO SUSCITADA NA IMPETRAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA INVALIDAR A CONDENAÇÃO PENAL.

DECISÃO:
A Turma, concedeu, de ofício, ordem de “habeas corpus” (RISTF, art. 150, § 3º), para invalidar a condenação penal proferida contra o ora paciente, nos termos do voto do Ministro Celso de Mello, acompanhado pelo Ministro-Presidente, Gilmar Mendes, vencidos os Ministros Relator e Ellen Gracie, que indeferiam o pedido. Redator para o acórdão o Senhor Ministro Celso de Mello. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 31.05.2011.

PARTES:
PACTE.(S)  : GEDEON MELLO DE JESUS 
IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.109.900 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(NULIDADE, QUESITAÇÃO, JÚRI, PRECLUSÃO)
HC 83107 (2ªT), HC 83161 (2ªT), HC 93753 (2ªT), HC 96469 (1ªT). 
(QUESITO, EXCESSO DE LEGÍTIMA DEFESA)
HC 53850 (TP), HC 57102 (1ªT), HC 58464 (2ªT), HC 72341 (1ªT), HC 78167 (1ªT), RHC 81396 (2ªT). 
Número de páginas: 29.
Análise: 11/11/2014, GOD.
Revisão: 27/02/2015, KBP.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
REDATOR DO 
ACÓRDÃO
: MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S)
:GEDEON MELLO DE JESUS 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 
1.109.900 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
E  M  E  N  T  A: “HABEAS  CORPUS” – JÚRI –  ALEGADA 
NULIDADE  POR  SUPOSTA  CONTRADIÇÃO ENTRE  QUESITOS  – 
AUSÊNCIA  DE  PROTESTO  DAS  PARTES  –  PRECLUSÃO DA 
FACULDADE  PROCESSUAL  DE  IMPUGNAR  –  PRECEDENTES – 
PEDIDO 
INDEFERIDO
 –
 OMISSÃO,
 CONTUDO,  DO 
JUIZ-PRESIDENTE  NA FORMULAÇÃO DE QUESITO PERTINENTE 
AO  EXCESSO  PÚNIVEL –  FALTA  DE QUESITO JURIDICAMENTE 
RELEVANTE E ABSOLUTAMENTE  IMPRESCINDÍVEL NO  REGIME 
ANTERIOR  AO  ADVENTO  DA  LEI  nº  11.689/2008  –  CAUSA DE 
NULIDADE INSANÁVEL DO JULGAMENTO  DE QUE RESULTOU  A 
CONDENAÇÃO PENAL DO RÉU – QUESTÃO  NÃO SUSCITADA NA 
IMPETRAÇÃO  –
 ORDEM  CONCEDIDA
 DE 
OFÍCIO 
PARA 
INVALIDAR A CONDENAÇÃO PENAL.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo Tribunal Federal,  em Segunda Turma, sob a Presidência do 
Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamentos e das 
notas taquigráficas, por maioria de votos, em  conceder, de ofício, ordem 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7066430.
Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 98458 / ES 
de “habeas corpus” (RISTF, art. 150, § 3º, RISTF), nos termos do voto do 
Ministro Celso de Mello, em virtude de se haver registrado empate na 
votação,  pois os Ministros Relator e Ellen Gracie indeferiam o pedido, 
enquanto os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes o concediam, de 
ofício. Redator para o acórdão o Senhor Ministro Celso de Mello. Falou, 
pelo  paciente,  o  Dr.  Gustavo  de  Almeida  Ribeiro.  Ausente, 
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 
Brasília, 31 de maio de 2011.
CELSO DE MELLO – REDATOR P/ O ACÓRDÃO
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
HC 98458 / ES 
de “habeas corpus” (RISTF, art. 150, § 3º, RISTF), nos termos do voto do 
Ministro Celso de Mello, em virtude de se haver registrado empate na 
votação,  pois os Ministros Relator e Ellen Gracie indeferiam o pedido, 
enquanto os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes o concediam, de 
ofício. Redator para o acórdão o Senhor Ministro Celso de Mello. Falou, 
pelo  paciente,  o  Dr.  Gustavo  de  Almeida  Ribeiro.  Ausente, 
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 
Brasília, 31 de maio de 2011.
CELSO DE MELLO – REDATOR P/ O ACÓRDÃO
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Relatório
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
REDATOR DO ACÓRDÃO
: MIN. CELSO DE MELLO
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S)
:GEDEON MELLO DE JESUS 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.109.900 
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator) 
Cuida-se de  habeas corpus,  impetrado contra decisão proferida por 
Ministro do Superior Tribunal de Justiça (relator do AI 1.109.900). Decisão 
que negou seguimento ao agravo de instrumento ali interposto com apoio 
na Súmula 7 do STJ.
2. Pois bem, a Defensoria Pública da União renova a tese de nulidade 
da condenação do paciente a 8 anos de reclusão por homicídio (artigo 121 
do Código Penal). Nulidade consistente na suposta contradição entre os 
quesitos de números 3, 4 e 10, em violação, portanto, ao artigo 490 do 
Códio de Processo Penal. Aduz que é desnecessário o revolvimento de 
matéria  de  prova  para  a  solução  da  controvérsia,  ao  contrário  da 
orientação  adotada  pela  autoridade  impetrada.  Donde  o  pedido  de 
liminar para suspender os efeitos da condenação do paciente. No mérito, 
a defesa pugna pela concessão da ordem para a anulação do julgamento 
proferido pelo Tribunal do Júri de Vila Velha/ES.
3.  À  falta  dos  seus  pressupostos,  indeferi  a  liminar  requestada. 
Oportunidade  em  que  requisitei  informações  à  4ª  Vara  Criminal  da 
Comarca da Capital (Processo nº 035.02.002165-1).
4. Prestadas as informações, abri vista dos autos à Procuradoria 
Geral da República. Órgão que opinou pelo não conhecimento do pedido; 
no mérito, o parecer foi pela denegação da ordem.
5. É o relatório.
Supremo Tribunal Federal
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31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
REDATOR DO ACÓRDÃO
: MIN. CELSO DE MELLO
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S)
:GEDEON MELLO DE JESUS 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.109.900 
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator) 
Cuida-se de  habeas corpus,  impetrado contra decisão proferida por 
Ministro do Superior Tribunal de Justiça (relator do AI 1.109.900). Decisão 
que negou seguimento ao agravo de instrumento ali interposto com apoio 
na Súmula 7 do STJ.
2. Pois bem, a Defensoria Pública da União renova a tese de nulidade 
da condenação do paciente a 8 anos de reclusão por homicídio (artigo 121 
do Código Penal). Nulidade consistente na suposta contradição entre os 
quesitos de números 3, 4 e 10, em violação, portanto, ao artigo 490 do 
Códio de Processo Penal. Aduz que é desnecessário o revolvimento de 
matéria  de  prova  para  a  solução  da  controvérsia,  ao  contrário  da 
orientação  adotada  pela  autoridade  impetrada.  Donde  o  pedido  de 
liminar para suspender os efeitos da condenação do paciente. No mérito, 
a defesa pugna pela concessão da ordem para a anulação do julgamento 
proferido pelo Tribunal do Júri de Vila Velha/ES.
3.  À  falta  dos  seus  pressupostos,  indeferi  a  liminar  requestada. 
Oportunidade  em  que  requisitei  informações  à  4ª  Vara  Criminal  da 
Comarca da Capital (Processo nº 035.02.002165-1).
4. Prestadas as informações, abri vista dos autos à Procuradoria 
Geral da República. Órgão que opinou pelo não conhecimento do pedido; 
no mérito, o parecer foi pela denegação da ordem.
5. É o relatório.
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Relatório
HC 98.458 / ES 
         ********************  
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 98.458 / ES 
         ********************  
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
V O T O
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator) 
Feito o relatório, passo ao voto. De saída, reconheço que a elaboração 
dos quesitos é uma das partes mais sensíveis da instituição do Júri. É que, 
diante das muitas variáveis na trama dos crimes dolosos contra a vida 
—— tentativas, qualificadoras, causas de aumento e de diminuição de 
pena, concursos de agentes e outras mais ——, condensá-las em quesitos 
precisos é uma tarefa árdua e muitas vezes ingrata. Donde o Código de 
Processo Penal, talvez por impossibilidade material, não se revelar apto a 
solucionar cabalmente o problema. Ficando a quesitação envolta numa 
atmosfera de entrechoques – para não dizer nebulosidade – doutrinário-
jurisprudenciais. 
7. Isso não obstante, tenho que a ordem é de ser denegada. É que, na 
concreta situação dos autos, a simples leitura da sentença condenatória dá 
conta de que “foram observadas todas as formalidades legais conforme 
relata a Ata que se lavrou dos trabalhos aqui realizados”  (fls. 11 do 
apenso). O que significa dizer que, em linha de princípio, a defesa não 
enxergou nenhuma omissão, obscuridade ou contradição nos quesitos 
então formulados (tanto que nem sequer acostou aos autos cópia da 
respectiva ata de julgamento). A atrair, então, o fenômeno processual da 
preclusão, nos exatos termos do inciso VIII do art. 571 do Código de 
Processo Penal. Neste sentido, reproduzo os seguintes julgados:
“CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. CONDENAÇÃO 
TRANSITADA EM JULGADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE 
NA  QUESITAÇÃO.  CONTRADIÇÃO  INEXISTENTE. 
QUESITOS  QUE  ESPELHAM  AS  TESES  DEBATIDAS  NO 
PLENÁRIO.  ANUÊNCIA  DAS  PARTES  AOS  QUESITOS 
FORMULADOS  PELA JUÍZA PRESIDENTE  DO  TRIBUNAL 
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31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
V O T O
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator) 
Feito o relatório, passo ao voto. De saída, reconheço que a elaboração 
dos quesitos é uma das partes mais sensíveis da instituição do Júri. É que, 
diante das muitas variáveis na trama dos crimes dolosos contra a vida 
—— tentativas, qualificadoras, causas de aumento e de diminuição de 
pena, concursos de agentes e outras mais ——, condensá-las em quesitos 
precisos é uma tarefa árdua e muitas vezes ingrata. Donde o Código de 
Processo Penal, talvez por impossibilidade material, não se revelar apto a 
solucionar cabalmente o problema. Ficando a quesitação envolta numa 
atmosfera de entrechoques – para não dizer nebulosidade – doutrinário-
jurisprudenciais. 
7. Isso não obstante, tenho que a ordem é de ser denegada. É que, na 
concreta situação dos autos, a simples leitura da sentença condenatória dá 
conta de que “foram observadas todas as formalidades legais conforme 
relata a Ata que se lavrou dos trabalhos aqui realizados”  (fls. 11 do 
apenso). O que significa dizer que, em linha de princípio, a defesa não 
enxergou nenhuma omissão, obscuridade ou contradição nos quesitos 
então formulados (tanto que nem sequer acostou aos autos cópia da 
respectiva ata de julgamento). A atrair, então, o fenômeno processual da 
preclusão, nos exatos termos do inciso VIII do art. 571 do Código de 
Processo Penal. Neste sentido, reproduzo os seguintes julgados:
“CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA. CONDENAÇÃO 
TRANSITADA EM JULGADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE 
NA  QUESITAÇÃO.  CONTRADIÇÃO  INEXISTENTE. 
QUESITOS  QUE  ESPELHAM  AS  TESES  DEBATIDAS  NO 
PLENÁRIO.  ANUÊNCIA  DAS  PARTES  AOS  QUESITOS 
FORMULADOS  PELA JUÍZA PRESIDENTE  DO  TRIBUNAL 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 98.458 / ES 
DO  JÚRI.  PRECLUSÃO.  IMPETRAÇÃO  EMBASADA  EM 
FALSA PREMISSA FÁTICA. ORDEM INDEFERIDA.
1. A elaboração dos quesitos é uma das fases processuais 
mais sensíveis da instituição do Júri. Isso porque, diante das 
variáveis  que se materializam  na trama  dos  crimes  dolosos 
contra a vida —— tentativas, qualificadoras, causas de aumento 
e de diminuição de pena, concursos de agentes e outras mais 
——,  condensá-las em quesitos precisos é uma tarefa árdua e 
não raras vezes ingrata. 
2. Na concreta situação dos autos, logo se percebe que os 
quesitos retrataram as teses sustentadas pela acusação e pela 
defesa em Plenário. Tanto é assim que as partes anuíram à 
quesitação, conforme se depreende da ata de julgamento. Pelo 
que o caso é de preclusão da matéria, nos exatos termos do 
inciso VIII do art. 571 do Código de Processo Penal. 
3. Acresce que a impetração está assentada numa falsa 
premissa fática. É que a defesa alega que a confusa redação do 
sexto quesito impediu os jurados de votarem segundo o seu 
livre convencimento. Sendo certo que tal quesito nem sequer foi 
objeto de votação pelo Conselho de Sentença, pois consignado o 
seu  prejuízo  em  função  da  resposta  dada  ao  quesito 
imediatamente anterior. 
4. Ordem indeferida. “
(HC 96.469, de minha relatoria)
“EMENTA:  AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal 
do  Júri.  Condenação.  Alegação  de  nulidade  processual 
relativa. Vício na formulação de quesitos. Incognoscibilidade. 
Falta de protesto oportuno durante a sessão de julgamento. 
Preclusão  consumada.  HC  denegado. Inteligência  dos arts. 
494, 495 e 572, I, cc. 571, VIII, do CPP. Precedentes. Não se 
cogitando de nulidade absoluta, as que eventualmente gravem 
a sessão de julgamento em plenário do Júri hão de ser, sob pena 
de preclusão, argüidas logo depois de ocorrerem.”
(HC 93.753, da relatoria do Ministro Cezar Peluso)
2 
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HC 98.458 / ES 
DO  JÚRI.  PRECLUSÃO.  IMPETRAÇÃO  EMBASADA  EM 
FALSA PREMISSA FÁTICA. ORDEM INDEFERIDA.
1. A elaboração dos quesitos é uma das fases processuais 
mais sensíveis da instituição do Júri. Isso porque, diante das 
variáveis  que se materializam  na trama  dos  crimes  dolosos 
contra a vida —— tentativas, qualificadoras, causas de aumento 
e de diminuição de pena, concursos de agentes e outras mais 
——,  condensá-las em quesitos precisos é uma tarefa árdua e 
não raras vezes ingrata. 
2. Na concreta situação dos autos, logo se percebe que os 
quesitos retrataram as teses sustentadas pela acusação e pela 
defesa em Plenário. Tanto é assim que as partes anuíram à 
quesitação, conforme se depreende da ata de julgamento. Pelo 
que o caso é de preclusão da matéria, nos exatos termos do 
inciso VIII do art. 571 do Código de Processo Penal. 
3. Acresce que a impetração está assentada numa falsa 
premissa fática. É que a defesa alega que a confusa redação do 
sexto quesito impediu os jurados de votarem segundo o seu 
livre convencimento. Sendo certo que tal quesito nem sequer foi 
objeto de votação pelo Conselho de Sentença, pois consignado o 
seu  prejuízo  em  função  da  resposta  dada  ao  quesito 
imediatamente anterior. 
4. Ordem indeferida. “
(HC 96.469, de minha relatoria)
“EMENTA:  AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal 
do  Júri.  Condenação.  Alegação  de  nulidade  processual 
relativa. Vício na formulação de quesitos. Incognoscibilidade. 
Falta de protesto oportuno durante a sessão de julgamento. 
Preclusão  consumada.  HC  denegado. Inteligência  dos arts. 
494, 495 e 572, I, cc. 571, VIII, do CPP. Precedentes. Não se 
cogitando de nulidade absoluta, as que eventualmente gravem 
a sessão de julgamento em plenário do Júri hão de ser, sob pena 
de preclusão, argüidas logo depois de ocorrerem.”
(HC 93.753, da relatoria do Ministro Cezar Peluso)
2 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 98.458 / ES 
“HABEAS CORPUS - JÚRI - ALEGADA NULIDADE POR 
SUPOSTA  INVERSÃO  NA  ORDEM  DOS  QUESITOS  - 
AUSÊNCIA DE PROTESTO DAS PARTES - INOCORRÊNCIA 
DE PREJUÍZO PARA A DEFESA - "PAS DE NULLITÉ SANS 
GRIEF" - PEDIDO INDEFERIDO. - Para efeito de invalidação 
do processo penal perante o Júri, não basta à parte meramente 
alegar inversão da ordem de formulação dos quesitos (CPP, art. 
484), eis que se impõe, a quem suscita a ocorrência de tal vício 
formal, o ônus de comprovar a efetiva verificação de prejuízo 
(CPP, art. 563), pois nenhum ato será declarado nulo, se da 
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa 
("pas  de  nullité  sans  grief").  Precedentes.  -  A ausência  de 
reclamação  ou  de  protesto  torna  preclusa  a  faculdade 
processual de a parte argüir qualquer nulidade eventualmente 
ocorrida. O silêncio da parte - que se mostra pleno de expressão 
semiológica  -  tem  efeito  convalidador  dos  vícios  acaso 
verificados  durante  o  julgamento,  ressalvados  os  defeitos  e 
irregularidades,  que,  por  sua  seriedade  e  gravidade,  hajam 
induzido os jurados a erro, dúvida, incerteza ou perplexidade 
sobre o fato objeto de sua apreciação decisória. Precedentes. - 
Os protestos das partes - Ministério Público e acusado - não se 
presumem. Hão de ser consignados na ata de julgamento (CPP, 
arts.  494  e  495),  que  traduz  o  registro  fiel  de  todas  as 
ocorrências havidas no curso do julgamento perante o plenário 
do Tribunal do Júri. A falta de protesto em tempo oportuno, 
resultante  da  inércia  de  qualquer  dos  sujeitos  da  relação 
processual penal, opera a preclusão de sua faculdade jurídica 
de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao 
longo do julgamento. Precedentes.” 
          (HC 83.107, da relatoria do ministro Celso de Mello)
“HABEAS  CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. 
TRIBUNAL  DO  JÚRI.  1  -  Tendo  em  vista  a  ausência  de 
oportuno protesto da defesa, conforme dispõe o art. 571, VIII, 
do  Código  de  Processo  Penal,  torna-se  preclusa  a  matéria 
referente à suposta nulidade decorrente de extração de cópias 
3 
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HC 98.458 / ES 
“HABEAS CORPUS - JÚRI - ALEGADA NULIDADE POR 
SUPOSTA  INVERSÃO  NA  ORDEM  DOS  QUESITOS  - 
AUSÊNCIA DE PROTESTO DAS PARTES - INOCORRÊNCIA 
DE PREJUÍZO PARA A DEFESA - "PAS DE NULLITÉ SANS 
GRIEF" - PEDIDO INDEFERIDO. - Para efeito de invalidação 
do processo penal perante o Júri, não basta à parte meramente 
alegar inversão da ordem de formulação dos quesitos (CPP, art. 
484), eis que se impõe, a quem suscita a ocorrência de tal vício 
formal, o ônus de comprovar a efetiva verificação de prejuízo 
(CPP, art. 563), pois nenhum ato será declarado nulo, se da 
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa 
("pas  de  nullité  sans  grief").  Precedentes.  -  A ausência  de 
reclamação  ou  de  protesto  torna  preclusa  a  faculdade 
processual de a parte argüir qualquer nulidade eventualmente 
ocorrida. O silêncio da parte - que se mostra pleno de expressão 
semiológica  -  tem  efeito  convalidador  dos  vícios  acaso 
verificados  durante  o  julgamento,  ressalvados  os  defeitos  e 
irregularidades,  que,  por  sua  seriedade  e  gravidade,  hajam 
induzido os jurados a erro, dúvida, incerteza ou perplexidade 
sobre o fato objeto de sua apreciação decisória. Precedentes. - 
Os protestos das partes - Ministério Público e acusado - não se 
presumem. Hão de ser consignados na ata de julgamento (CPP, 
arts.  494  e  495),  que  traduz  o  registro  fiel  de  todas  as 
ocorrências havidas no curso do julgamento perante o plenário 
do Tribunal do Júri. A falta de protesto em tempo oportuno, 
resultante  da  inércia  de  qualquer  dos  sujeitos  da  relação 
processual penal, opera a preclusão de sua faculdade jurídica 
de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao 
longo do julgamento. Precedentes.” 
          (HC 83.107, da relatoria do ministro Celso de Mello)
“HABEAS  CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. 
TRIBUNAL  DO  JÚRI.  1  -  Tendo  em  vista  a  ausência  de 
oportuno protesto da defesa, conforme dispõe o art. 571, VIII, 
do  Código  de  Processo  Penal,  torna-se  preclusa  a  matéria 
referente à suposta nulidade decorrente de extração de cópias 
3 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 98.458 / ES 
dos depoimentos, mediante determinação do Juiz Presidente, 
para remessa à autoridade policial a fim de instauração de 
inquérito  para  apurar a prática de  falso  testemunho. 2 - A 
simples  menção  a  peças  referentes  a  outros  processos  não 
importa em violação do art. 475 do Código de Processo Penal, 
máxime  se  indemonstrado  o  prejuízo.  3  -  Controvérsia  a 
respeito  de  explicitação  de  quesito  referente  a  homicídio 
privilegiado que não acarreta prejuízo ao paciente, em virtude 
de a tese ter sido refutada pelo próprio Conselho de Sentença 
em aspecto que lhe é antecedente lógico. 4 - Praticados apenas 
dois delitos em continuidade, a majoração decorrente do art. 71 
do Código Penal, deve ser fixada em seu mínimo, ou seja, em 
um sexto. Precedentes. Ordem deferida em parte, apenas para 
reduzir a pena imposta aos pacientes”. 
(HC 83.161, da relatoria da ministra Ellen Gracie)
8. Não bastasse, lembro que o  habeas corpus  é via de verdadeiro 
atalho que somente autoriza a anulação do processo-crime quando de 
logo avulta ilegalidade, ou, então, abuso de poder. Quero dizer: a via 
processualmente contida do HC não se presta para a renovação de atos 
que são próprios da instrução processual penal.
9. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, ao cuidar dele, habeas 
corpus, pelo inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo manejo “sempre 
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua 
liberdade de locomoção”. Mas a Carta Magna não pára por aí e arremata o 
seu discurso normativo: “por ilegalidade ou abuso de poder”.
10. Ora bem, ilegalidade e abuso de poder não se presumem; pelo 
contrário, a presunção é exatamente inversa. Pelo que, ou os autos dão 
conta  de  uma  violência  indevida  (de  um  cerceio  absolutamente 
antijurídico por abuso de poder, ou por ilegalidade), ou de habeas corpus 
não se pode socorrer o paciente, devido a que a ação constitucional perde 
sua  prestimosidade. Não se revela remédio  processual prestante.  Em 
suma: o indeferimento do habeas corpus não é uma exceção; exceção é o 
trancamento  da  ação  penal  pela  via  do  HC,  à  luz  desses  elementos 
interpretativos hauridos diretamente da Constituição.
4 
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HC 98.458 / ES 
dos depoimentos, mediante determinação do Juiz Presidente, 
para remessa à autoridade policial a fim de instauração de 
inquérito  para  apurar a prática de  falso  testemunho. 2 - A 
simples  menção  a  peças  referentes  a  outros  processos  não 
importa em violação do art. 475 do Código de Processo Penal, 
máxime  se  indemonstrado  o  prejuízo.  3  -  Controvérsia  a 
respeito  de  explicitação  de  quesito  referente  a  homicídio 
privilegiado que não acarreta prejuízo ao paciente, em virtude 
de a tese ter sido refutada pelo próprio Conselho de Sentença 
em aspecto que lhe é antecedente lógico. 4 - Praticados apenas 
dois delitos em continuidade, a majoração decorrente do art. 71 
do Código Penal, deve ser fixada em seu mínimo, ou seja, em 
um sexto. Precedentes. Ordem deferida em parte, apenas para 
reduzir a pena imposta aos pacientes”. 
(HC 83.161, da relatoria da ministra Ellen Gracie)
8. Não bastasse, lembro que o  habeas corpus  é via de verdadeiro 
atalho que somente autoriza a anulação do processo-crime quando de 
logo avulta ilegalidade, ou, então, abuso de poder. Quero dizer: a via 
processualmente contida do HC não se presta para a renovação de atos 
que são próprios da instrução processual penal.
9. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, ao cuidar dele, habeas 
corpus, pelo inciso LXVIII do art. 5º, autoriza o respectivo manejo “sempre 
que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua 
liberdade de locomoção”. Mas a Carta Magna não pára por aí e arremata o 
seu discurso normativo: “por ilegalidade ou abuso de poder”.
10. Ora bem, ilegalidade e abuso de poder não se presumem; pelo 
contrário, a presunção é exatamente inversa. Pelo que, ou os autos dão 
conta  de  uma  violência  indevida  (de  um  cerceio  absolutamente 
antijurídico por abuso de poder, ou por ilegalidade), ou de habeas corpus 
não se pode socorrer o paciente, devido a que a ação constitucional perde 
sua  prestimosidade. Não se revela remédio  processual prestante.  Em 
suma: o indeferimento do habeas corpus não é uma exceção; exceção é o 
trancamento  da  ação  penal  pela  via  do  HC,  à  luz  desses  elementos 
interpretativos hauridos diretamente da Constituição.
4 
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HC 98.458 / ES 
11. E o fato é que a leitura das peças que instruem este processo não 
evidencia  nenhuma  contradição  –  este  o  defeito  que  se  alega  na 
impetração – com a força de autorizar a anulação do julgamento em 
causa. Pelo que se me afigura acertado o raciocínio desenvolvido no 
parecer do Ministério Público Federal (fls. 32/33):
“[...]
14. Ocorre que, a suposta contradição arguida pela defesa, 
a  partir  da  leitura  das  respostas  aos  3º  e  4º  quesitos  em 
confronto ao 10º quesito, foi devidamente suprimida quando da 
apreciação  do  5º  quesito,  ao  qual  os  jurados  responderam 
negativamente, reconhecendo que a suposta agressão 'não era 
atual'  (fl.  12  do  apenso). Desse  modo  e  diante  dos  demais 
quesitos formulados, restou afastada a tese de legítima defesa.
15. Ademais, atente-se que o 10º quesito diz respeito à tese 
da defesa de homicídio privilegiado, sendo certo que a resposta 
dos jurados refere-se à inexistência do 'domínio de violenta 
emoção' e não à inexistência da injusta provocação, como quis 
fazer crer a defesa.
16.  Ir  além  dessa  perfunctória  análise  dos  quesitos, 
implicaria  no  revolvimento  fático-probatório,  o  que,  como 
mencionado anteriormente, é inviável em sede de habeas corpus.
[...]”
12. Por outra volta, não me animo a avançar para a concessão da 
ordem de ofício, em face de uma eventual alegação de falta de quesito 
obrigatório (Súmula 156 do STF). Digo isso simplesmente porque não se 
pode cogitar de excesso na legítima defesa (culposo ou doloso), se a 
excludente  de  ilicitude  foi  serenamente  recusada  pelo  Conselho  de 
Sentença.  Explico:  os  requisitos  indispensáveis  à  caracterização  da 
legítima defesa estão descritos no artigo 25 do Código Penal, verbis:
“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, 
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”
5 
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HC 98.458 / ES 
11. E o fato é que a leitura das peças que instruem este processo não 
evidencia  nenhuma  contradição  –  este  o  defeito  que  se  alega  na 
impetração – com a força de autorizar a anulação do julgamento em 
causa. Pelo que se me afigura acertado o raciocínio desenvolvido no 
parecer do Ministério Público Federal (fls. 32/33):
“[...]
14. Ocorre que, a suposta contradição arguida pela defesa, 
a  partir  da  leitura  das  respostas  aos  3º  e  4º  quesitos  em 
confronto ao 10º quesito, foi devidamente suprimida quando da 
apreciação  do  5º  quesito,  ao  qual  os  jurados  responderam 
negativamente, reconhecendo que a suposta agressão 'não era 
atual'  (fl.  12  do  apenso). Desse  modo  e  diante  dos  demais 
quesitos formulados, restou afastada a tese de legítima defesa.
15. Ademais, atente-se que o 10º quesito diz respeito à tese 
da defesa de homicídio privilegiado, sendo certo que a resposta 
dos jurados refere-se à inexistência do 'domínio de violenta 
emoção' e não à inexistência da injusta provocação, como quis 
fazer crer a defesa.
16.  Ir  além  dessa  perfunctória  análise  dos  quesitos, 
implicaria  no  revolvimento  fático-probatório,  o  que,  como 
mencionado anteriormente, é inviável em sede de habeas corpus.
[...]”
12. Por outra volta, não me animo a avançar para a concessão da 
ordem de ofício, em face de uma eventual alegação de falta de quesito 
obrigatório (Súmula 156 do STF). Digo isso simplesmente porque não se 
pode cogitar de excesso na legítima defesa (culposo ou doloso), se a 
excludente  de  ilicitude  foi  serenamente  recusada  pelo  Conselho  de 
Sentença.  Explico:  os  requisitos  indispensáveis  à  caracterização  da 
legítima defesa estão descritos no artigo 25 do Código Penal, verbis:
“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando 
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, 
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”
5 
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HC 98.458 / ES 
13. Dessa leitura, já se percebe que não basta ao agente repelir uma 
suposta injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
Para que se exclua o caráter ilícito da conduta, é também indispensável 
que  o  réu  lance  mão  apenas  dos  meios  que  se  façam  estritamente 
“necessários” para evitar essa agressão que se tem por injusta. Mas o que 
entenderam os Jurados, no caso concreto? Entenderam que o paciente não 
se  valeu  dos  meios  “necessários”  para  repelir  a  imaginária  injusta 
agressão da vítima (até porque, em boa verdade, o que dos autos consta é 
que o paciente efetuou vários disparos de arma de fogo contra a vítima, 
que se encontrava sentada à mesa de um bar). Esta a redação do quesito 
rechaçado (por 6 votos a 1) pelo Tribunal do Júri: 
“Quesito 7: O réu usou dos meios necessários para repelir 
essa suposta agressão?”
14. Assim regularmente descaracterizada a excludente, agiu bem o 
Juízo  processante  da  causa,  ao  considerar  prejudicados  os  demais 
quesitos quanto ao excesso (culposo ou doloso) da legítima defesa. Afinal, 
não é possível cogitar de “excesso na legítima defesa”, se da legítima 
defesa  o  caso  não  cuidou!  Haveria  uma  flagrante  contradição  nisso! 
Forma de equacionar o tema que afina com o magistério doutrinário de 
Damásio E. de Jesus (“Código Penal anotado”. 20ª edição, página 137), 
litteris:
“[...]
Em  face  da  agressão  injusta,  o  agredido  pode 
conscientemente empregar um meio desnecessário para evitar 
a  lesão  do  bem.  Neste  caso,  ausente  um  dos  requisitos 
previstos  no  art.  25  (necessidade  da  repulsa  concreta), 
responde por homicídio doloso. É possível que, não obstante 
empregando o  meio necessário,  o sujeito seja  imoderado  em sua 
conduta. Surge o denominado excesso na legítima defesa, que 
pode ser doloso ou culposo. Se o excesso é doloso, responde 
6 
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13. Dessa leitura, já se percebe que não basta ao agente repelir uma 
suposta injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 
Para que se exclua o caráter ilícito da conduta, é também indispensável 
que  o  réu  lance  mão  apenas  dos  meios  que  se  façam  estritamente 
“necessários” para evitar essa agressão que se tem por injusta. Mas o que 
entenderam os Jurados, no caso concreto? Entenderam que o paciente não 
se  valeu  dos  meios  “necessários”  para  repelir  a  imaginária  injusta 
agressão da vítima (até porque, em boa verdade, o que dos autos consta é 
que o paciente efetuou vários disparos de arma de fogo contra a vítima, 
que se encontrava sentada à mesa de um bar). Esta a redação do quesito 
rechaçado (por 6 votos a 1) pelo Tribunal do Júri: 
“Quesito 7: O réu usou dos meios necessários para repelir 
essa suposta agressão?”
14. Assim regularmente descaracterizada a excludente, agiu bem o 
Juízo  processante  da  causa,  ao  considerar  prejudicados  os  demais 
quesitos quanto ao excesso (culposo ou doloso) da legítima defesa. Afinal, 
não é possível cogitar de “excesso na legítima defesa”, se da legítima 
defesa  o  caso  não  cuidou!  Haveria  uma  flagrante  contradição  nisso! 
Forma de equacionar o tema que afina com o magistério doutrinário de 
Damásio E. de Jesus (“Código Penal anotado”. 20ª edição, página 137), 
litteris:
“[...]
Em  face  da  agressão  injusta,  o  agredido  pode 
conscientemente empregar um meio desnecessário para evitar 
a  lesão  do  bem.  Neste  caso,  ausente  um  dos  requisitos 
previstos  no  art.  25  (necessidade  da  repulsa  concreta), 
responde por homicídio doloso. É possível que, não obstante 
empregando o  meio necessário,  o sujeito seja  imoderado  em sua 
conduta. Surge o denominado excesso na legítima defesa, que 
pode ser doloso ou culposo. Se o excesso é doloso, responde 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 98.458 / ES 
pelo  fato  praticado  durante  o  excesso  a título  de dolo. O 
excesso pode não ser doloso, resultante de erro do agente. 
Então, cumpre distinguir se é escusável ou inescusável, se 
derivado de erro de tipo permissivo ou erro de proibição, com 
efeitos diversos. Se o excesso deriva de caso fortuito, subsiste 
a legítima defesa.
[...]”
15.  Nesse  mesmo  tom,  a  distinção  feita  por  Nélson  Hungria 
(“Comentários ao Código Penal”. Volume I, Tomo II, página 301):
“[...]
97. Emprego moderado dos meios necessários à defesa. 
Finalmente,  é  requisito  da  legítima  defesa  a  moderação  no 
emprego dos meios  necessários  à debelação do perigo – o que 
vale dizer: a razoável proporção, apreciada in concreto, de modo 
relativo,  entre  o  modus  da  reação  e  a  gravidade  do  perigo 
resultante  da  agressão.
 Devem  ter-se  em  conta, 
primacialmente, os 
 
 meios 
 
 de reação que o agredido tinha à sua
 
  
disposição ou escolha e o meio de que lançou mão.
 Em seguida, cumpre indagar se o meio foi empregado 
com o  possível  comedimento, atendidas as circunstâncias em 
que se encontrou o defensor...”
(Sem destaques no original)
16. Não por acaso, a parte final do inciso III do artigo 484 do Código 
de Processo Penal (então vigente) também evidencia que a elaboração de 
quesitos quanto ao excesso depende do reconhecimento da excludente de 
ilicitude, literris:
“III - se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos 
debates, qualquer fato ou circunstância que por lei isente de 
pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formulará os 
quesitos correspondentes, imediatamente depois dos relativos 
ao fato principal,  inclusive os relativos ao excesso doloso ou 
culposo
 
 
 quando  reconhecida  qualquer  excludente  de
 
  
7 
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pelo  fato  praticado  durante  o  excesso  a título  de dolo. O 
excesso pode não ser doloso, resultante de erro do agente. 
Então, cumpre distinguir se é escusável ou inescusável, se 
derivado de erro de tipo permissivo ou erro de proibição, com 
efeitos diversos. Se o excesso deriva de caso fortuito, subsiste 
a legítima defesa.
[...]”
15.  Nesse  mesmo  tom,  a  distinção  feita  por  Nélson  Hungria 
(“Comentários ao Código Penal”. Volume I, Tomo II, página 301):
“[...]
97. Emprego moderado dos meios necessários à defesa. 
Finalmente,  é  requisito  da  legítima  defesa  a  moderação  no 
emprego dos meios  necessários  à debelação do perigo – o que 
vale dizer: a razoável proporção, apreciada in concreto, de modo 
relativo,  entre  o  modus  da  reação  e  a  gravidade  do  perigo 
resultante  da  agressão.
 Devem  ter-se  em  conta, 
primacialmente, os 
 
 meios 
 
 de reação que o agredido tinha à sua
 
  
disposição ou escolha e o meio de que lançou mão.
 Em seguida, cumpre indagar se o meio foi empregado 
com o  possível  comedimento, atendidas as circunstâncias em 
que se encontrou o defensor...”
(Sem destaques no original)
16. Não por acaso, a parte final do inciso III do artigo 484 do Código 
de Processo Penal (então vigente) também evidencia que a elaboração de 
quesitos quanto ao excesso depende do reconhecimento da excludente de 
ilicitude, literris:
“III - se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos 
debates, qualquer fato ou circunstância que por lei isente de 
pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formulará os 
quesitos correspondentes, imediatamente depois dos relativos 
ao fato principal,  inclusive os relativos ao excesso doloso ou 
culposo
 
 
 quando  reconhecida  qualquer  excludente  de
 
  
7 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 98.458 / ES 
ilicitude
 
 ;”  
(Grifos acrescidos)
17. Há mais: em hipótese de todo semelhante à versada nestes autos, 
a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal negou provimento ao 
RHC 81.396, da relatoria do Ministro Cezar Peluso (Sessão de 25/09/2007). 
Precedente do qual extraio as seguintes passagens do respectivo voto 
condutor:
“[...]
2.
Insiste  a  defesa  na  alegação  de  que  o  quesito 
referente  ao  excesso  culposo  não  poderia  ter  sido  julgado 
prejudicado pelo juiz, que deveria tê-lo formulado ao Conselho 
de Sentença, porque obrigatório nos termos do art. 484, inc. III, 
do  Código  de  Processo  Penal,  sendo,  por  isso,  nulo  o 
julgamento  pelo Tribunal do Júri.
Preceitua o art. 484, inc. III, do Código de Processo Penal:
Art. 484.
Os  quesitos  serão  formulados  com 
observância das seguintes regras:
[...]
III – se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos 
debates, qualquer fato ou circunstância que por lei isente 
de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz 
formulará  os  quesitos  correspondentes,  imediatamente 
depois  dos  relativos  ao  fato  principal,  inclusive  os 
relativos  ao  excesso  doloso  ou  culposo,
 quando 
reconhecida  qualquer  excludente  de  ilicitude. (grifos 
nossos)
O quesito relativo ao excesso culposo na legítima defesa 
tornou-se,  todavia,  prejudicado,  porque  a  excludente  de 
ilicitude foi afastada pelo Conselho de Sentença.
Conforme  bem  assinou  o  Subprocurador-Geral  da 
República:
8 
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HC 98.458 / ES 
ilicitude
 
 ;”  
(Grifos acrescidos)
17. Há mais: em hipótese de todo semelhante à versada nestes autos, 
a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal negou provimento ao 
RHC 81.396, da relatoria do Ministro Cezar Peluso (Sessão de 25/09/2007). 
Precedente do qual extraio as seguintes passagens do respectivo voto 
condutor:
“[...]
2.
Insiste  a  defesa  na  alegação  de  que  o  quesito 
referente  ao  excesso  culposo  não  poderia  ter  sido  julgado 
prejudicado pelo juiz, que deveria tê-lo formulado ao Conselho 
de Sentença, porque obrigatório nos termos do art. 484, inc. III, 
do  Código  de  Processo  Penal,  sendo,  por  isso,  nulo  o 
julgamento  pelo Tribunal do Júri.
Preceitua o art. 484, inc. III, do Código de Processo Penal:
Art. 484.
Os  quesitos  serão  formulados  com 
observância das seguintes regras:
[...]
III – se o réu apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos 
debates, qualquer fato ou circunstância que por lei isente 
de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz 
formulará  os  quesitos  correspondentes,  imediatamente 
depois  dos  relativos  ao  fato  principal,  inclusive  os 
relativos  ao  excesso  doloso  ou  culposo,
 quando 
reconhecida  qualquer  excludente  de  ilicitude. (grifos 
nossos)
O quesito relativo ao excesso culposo na legítima defesa 
tornou-se,  todavia,  prejudicado,  porque  a  excludente  de 
ilicitude foi afastada pelo Conselho de Sentença.
Conforme  bem  assinou  o  Subprocurador-Geral  da 
República:
8 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 98.458 / ES 
“dispõe a lei (art. 23, II do CP) que não há crime 
quando  o  agente  pratica  o  fato  em  legítima  defesa, 
respondendo,  porém,  pelo  excesso  havido  (parágrafo 
único do dispositivo já citado). O Código penal define 
legítima defesa como o ato de repelir injusta agressão, 
atual ou iminente a direito próprio ou alheio com o uso 
moderado dos meios necessários (art. 25 do CP). Ausentes 
quaisquer  dos  requisitos,  não  se  configura  a 
discriminante.
Os jurados, leigos que são, não devem ser indagados 
acerca de institutos jurídicos. No caso, a quesitação foi 
razoavelmente redigida, como se pode ver às fls. 523.
Ora,  o  corpo  de  jurados,  ao  responder 
negativamente  ao  quesito  3º,  negou  a  existência  de 
legítima
 
defesa.
 
Conseqüentemente
 
restariam 
prejudicados,  como  o  foram,  os  requisitos  acerca  do 
excesso. Somente se excede do que existe. Não existindo 
a legítima defesa não há de se falar em seu excesso.
Evidentemente,
 
haveria
 
incompatibilidade, 
repetimos,  entre  o  reconhecimento  da  desnecessidade 
dos meios empregados e o reconhecimento do excesso 
culposo,  posto  que,  negada  a  legítima  defesa,  seria 
contra-senso  perguntar  ao  Júri  sobre  o  excesso  de 
defesa” (fls. 692-693).
Quesito relativo a excesso culposo está ligado a quesito 
sobre legítima defesa. Sua resposta dependeria de resposta 
positiva sobre esta, porque somente pode haver excesso de 
excludente reconhecida, o que não ocorreu no caso.
Não precisaria, a respeito, invocar precedente, como este:
“‘HABEAS-CORPUS’. [...] QUESITOS. Necessidade 
de formulação. Nulidade inexistente. Excesso culposo. Se 
os jurados negaram  que o paciente  tivesse agido  em 
9 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 98.458 / ES 
“dispõe a lei (art. 23, II do CP) que não há crime 
quando  o  agente  pratica  o  fato  em  legítima  defesa, 
respondendo,  porém,  pelo  excesso  havido  (parágrafo 
único do dispositivo já citado). O Código penal define 
legítima defesa como o ato de repelir injusta agressão, 
atual ou iminente a direito próprio ou alheio com o uso 
moderado dos meios necessários (art. 25 do CP). Ausentes 
quaisquer  dos  requisitos,  não  se  configura  a 
discriminante.
Os jurados, leigos que são, não devem ser indagados 
acerca de institutos jurídicos. No caso, a quesitação foi 
razoavelmente redigida, como se pode ver às fls. 523.
Ora,  o  corpo  de  jurados,  ao  responder 
negativamente  ao  quesito  3º,  negou  a  existência  de 
legítima
 
defesa.
 
Conseqüentemente
 
restariam 
prejudicados,  como  o  foram,  os  requisitos  acerca  do 
excesso. Somente se excede do que existe. Não existindo 
a legítima defesa não há de se falar em seu excesso.
Evidentemente,
 
haveria
 
incompatibilidade, 
repetimos,  entre  o  reconhecimento  da  desnecessidade 
dos meios empregados e o reconhecimento do excesso 
culposo,  posto  que,  negada  a  legítima  defesa,  seria 
contra-senso  perguntar  ao  Júri  sobre  o  excesso  de 
defesa” (fls. 692-693).
Quesito relativo a excesso culposo está ligado a quesito 
sobre legítima defesa. Sua resposta dependeria de resposta 
positiva sobre esta, porque somente pode haver excesso de 
excludente reconhecida, o que não ocorreu no caso.
Não precisaria, a respeito, invocar precedente, como este:
“‘HABEAS-CORPUS’. [...] QUESITOS. Necessidade 
de formulação. Nulidade inexistente. Excesso culposo. Se 
os jurados negaram  que o paciente  tivesse agido  em 
9 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 98.458 / ES 
legítima  defesa,  correta  a  decisão  que  considerou 
prejudicado o quesito sobre ele” (HC nº 69.803 – Rel. 
Min. PAULO BROSSARD – DJ de 16.04.2003). 
18. Por tudo quanto posto, indefiro o habeas corpus.
19. É como voto.
           *******************
10 
Supremo Tribunal Federal
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HC 98.458 / ES 
legítima  defesa,  correta  a  decisão  que  considerou 
prejudicado o quesito sobre ele” (HC nº 69.803 – Rel. 
Min. PAULO BROSSARD – DJ de 16.04.2003). 
18. Por tudo quanto posto, indefiro o habeas corpus.
19. É como voto.
           *******************
10 
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Debate
 
31/05/2011 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO 
 
 
DEBATE 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Observo que se 
registra, no caso, um aspecto jurídico relevante, embora não versado 
na impetração. Trata-se de fato novo que deve ser considerado por 
este Tribunal. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É porque não constou 
da impetração. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Código Penal, ao 
dispor sobre as causas de exclusão da antijuridicidade e ao 
mencionar, também, as “descriminantes putativas” - como a legítima 
defesa subjetiva ou aparente  -, refere-se à questão do excesso 
punível, que pode ser doloso ou culposo. Isso significa que, 
afastada a causa de exclusão de ilicitude ou antijuridicidade, ou, 
então, 
afastado 
o 
reconhecimento, 
no 
caso, 
da 
descriminante 
putativa, 
impõe-se, 
ao 
juiz-presidente, 
na 
formulação 
do 
questionário, a inclusão, nele, de quesito pertinente à ocorrência 
do excesso. Cabia-lhe, por isso mesmo, no caso ora em exame, indagar 
aos membros do Conselho de Sentença sobre a existência, na espécie, 
de 
excesso 
(de 
excesso 
doloso 
ou 
de 
excesso 
culposo). 
A 
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31/05/2011 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO 
 
 
DEBATE 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Observo que se 
registra, no caso, um aspecto jurídico relevante, embora não versado 
na impetração. Trata-se de fato novo que deve ser considerado por 
este Tribunal. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É porque não constou 
da impetração. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Código Penal, ao 
dispor sobre as causas de exclusão da antijuridicidade e ao 
mencionar, também, as “descriminantes putativas” - como a legítima 
defesa subjetiva ou aparente  -, refere-se à questão do excesso 
punível, que pode ser doloso ou culposo. Isso significa que, 
afastada a causa de exclusão de ilicitude ou antijuridicidade, ou, 
então, 
afastado 
o 
reconhecimento, 
no 
caso, 
da 
descriminante 
putativa, 
impõe-se, 
ao 
juiz-presidente, 
na 
formulação 
do 
questionário, a inclusão, nele, de quesito pertinente à ocorrência 
do excesso. Cabia-lhe, por isso mesmo, no caso ora em exame, indagar 
aos membros do Conselho de Sentença sobre a existência, na espécie, 
de 
excesso 
(de 
excesso 
doloso 
ou 
de 
excesso 
culposo). 
A 
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Debate
 
 
HC 98.458 / ES 
 
 
 
2 
jurisprudência se orienta no sentido de que, alegada legítima 
defesa, ainda que os jurados respondam, negativamente, ao quesito 
sobre o uso dos meios necessários, torna-se obrigatória, sob  pena 
de nulidade do julgamento, a formulação de quesitos concernentes à 
moderação e ao elemento subjetivo do excesso. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Se bem que fica bem 
atenuada essa valoração, porque o fato é que ele descarregou a arma.  
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Então, é preciso 
saber se houve excesso doloso ou se houve excesso culposo na reação 
imoderada do agente, ora paciente. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Ele não atirou mais 
porque não tinha mais projétil. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Caberia, portanto, ao 
Conselho de Sentença responder à indagação pertinente à ocorrência 
de excesso. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Agora, como não foi 
matéria versada na impetração, nada impede que se entre com outro habeas corpus. 
 
 
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HC 98.458 / ES 
 
 
 
2 
jurisprudência se orienta no sentido de que, alegada legítima 
defesa, ainda que os jurados respondam, negativamente, ao quesito 
sobre o uso dos meios necessários, torna-se obrigatória, sob  pena 
de nulidade do julgamento, a formulação de quesitos concernentes à 
moderação e ao elemento subjetivo do excesso. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Se bem que fica bem 
atenuada essa valoração, porque o fato é que ele descarregou a arma.  
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Então, é preciso 
saber se houve excesso doloso ou se houve excesso culposo na reação 
imoderada do agente, ora paciente. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Ele não atirou mais 
porque não tinha mais projétil. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Caberia, portanto, ao 
Conselho de Sentença responder à indagação pertinente à ocorrência 
de excesso. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Agora, como não foi 
matéria versada na impetração, nada impede que se entre com outro habeas corpus. 
 
 
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Debate
 
 
HC 98.458 / ES 
 
 
 
3 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Nada impede que esta 
Corte, tratando-se de matéria eminentemente jurídica, conceda, de 
ofício, a ordem de “habeas corpus”. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É o tal caso, eu não 
tenho condições de responder o que se passou. Já que não constou da impetração, eu 
não fiz a análise. E isso é matéria de fato, porque tem de revolver o conjunto fático 
probatório. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tenho a impressão de 
que a omissão de quesito tão importante constitui fato constatável 
objetivamente e suscetível de análise jurídica.  
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Sim, mas eu teria que 
ver, nos autos, se de fato ocorreu essa omissão. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Constata-se essa 
omissão pela simples leitura do questionário. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu invocaria o 
testemunho do eminente advogado, defensor público.  
Vossa Excelência não juntou a ata da sessão de julgamento? 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - Sim, eu extraí do próprio peticionamento eletrônico do Supremo. 
 
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HC 98.458 / ES 
 
 
 
3 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Nada impede que esta 
Corte, tratando-se de matéria eminentemente jurídica, conceda, de 
ofício, a ordem de “habeas corpus”. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É o tal caso, eu não 
tenho condições de responder o que se passou. Já que não constou da impetração, eu 
não fiz a análise. E isso é matéria de fato, porque tem de revolver o conjunto fático 
probatório. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tenho a impressão de 
que a omissão de quesito tão importante constitui fato constatável 
objetivamente e suscetível de análise jurídica.  
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Sim, mas eu teria que 
ver, nos autos, se de fato ocorreu essa omissão. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Constata-se essa 
omissão pela simples leitura do questionário. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu invocaria o 
testemunho do eminente advogado, defensor público.  
Vossa Excelência não juntou a ata da sessão de julgamento? 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - Sim, eu extraí do próprio peticionamento eletrônico do Supremo. 
 
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Debate
 
 
HC 98.458 / ES 
 
 
 
4 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Vossa Excelência 
juntou ao habeas corpus a ata? Salvo engano, eu anotei aqui que não houve a juntada 
dessa ata.  
 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - Posso fazer o esclarecimento, Senhor Presidente? 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Pode. 
 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - O quesito 9º diz: O réu excedeu culposamente os limites da defesa 
putativa? Prejudicado. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vê-se, pois, que esse 
quesito não foi submetido ao exame dos jurados. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - No parecer do 
Ministério Publico está afirmado que não foi juntada a cópia da ata da sessão de 
julgamento.  
Então fica difícil, se eu não tenho a ata, não é. 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - Isso que eu li é o termo de votação dos quesitos. Não é ata, realmente. A ata 
não está juntada.  
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não está? 
 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - A ata não. Isso é o termo de votação dos quesitos.  
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 98.458 / ES 
 
 
 
4 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Vossa Excelência 
juntou ao habeas corpus a ata? Salvo engano, eu anotei aqui que não houve a juntada 
dessa ata.  
 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - Posso fazer o esclarecimento, Senhor Presidente? 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Pode. 
 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - O quesito 9º diz: O réu excedeu culposamente os limites da defesa 
putativa? Prejudicado. 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Vê-se, pois, que esse 
quesito não foi submetido ao exame dos jurados. 
 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - No parecer do 
Ministério Publico está afirmado que não foi juntada a cópia da ata da sessão de 
julgamento.  
Então fica difícil, se eu não tenho a ata, não é. 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - Isso que eu li é o termo de votação dos quesitos. Não é ata, realmente. A ata 
não está juntada.  
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não está? 
 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - A ata não. Isso é o termo de votação dos quesitos.  
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Debate
 
 
HC 98.458 / ES 
 
 
 
5 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Portanto, o termo de 
votação dos diversos quesitos foi produzido nos autos, o que nos 
permite avaliar a nulidade argüida pelo ilustre Defensor-Público. 
 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - Isso sim, isso está.  
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - A ata não? 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - A ata não, o termo de votação sim.  
XXXXXXXX 
 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 98.458 / ES 
 
 
 
5 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Portanto, o termo de 
votação dos diversos quesitos foi produzido nos autos, o que nos 
permite avaliar a nulidade argüida pelo ilustre Defensor-Público. 
 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - Isso sim, isso está.  
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - A ata não? 
O SENHOR GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO (DEFENSOR PÚBLICO DA 
UNIÃO) - A ata não, o termo de votação sim.  
XXXXXXXX 
 
 
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Confirmação de Voto
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu, diante 
disso, Senhor Presidente, Senhores Ministros, vou manter o voto pela 
denegação da ordem. 
xxxx
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Eu, diante 
disso, Senhor Presidente, Senhores Ministros, vou manter o voto pela 
denegação da ordem. 
xxxx
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 29

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Peço  vênia para 
conceder,  de  ofício,  a  ordem  de  “habeas  corpus”,  invalidando,  em 
consequência, a condenação penal imposta ao ora paciente, em razão da 
ausência de quesito juridicamente relevante e  absolutamente imprescindível, 
cuja formulação  não poderia deixar de ter sido feita pelo MM. Juiz de 
Direito Presidente do Tribunal do Júri.
Não se desconhece, Senhor Presidente, segundo a jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal, a formulação de quesito pertinente ao excesso 
punível, que se revelava obrigatória, antes do advento da Lei nº 11.689/2008, 
que deu  nova  redação ao art. 483 do CPP,  quer fosse ele doloso,  quer 
fosse ele culposo,  uma vez negado,  pelo Conselho de Sentença,  um dos 
elementos que compõem a estrutura normativa  da legítima defesa, como 
sucedia nos casos em que o Conselho de Sentença, indagado sobre essa 
causa de justificação penal, deixasse de reconhecer que o réu valeu-se dos 
meios necessários.
Afastada essa causa de exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade da 
conduta do agente,  impunha-se ao Juiz-Presidente,  na formulação do 
questionário submetido ao Conselho de Sentença,  a inclusão,  nele,  de 
quesito pertinente à ocorrência do excesso punível.
A falta desse quesito, porque juridicamente relevante e absolutamente 
imprescindível, constituía causa de nulidade do próprio julgamento de que 
resultasse, como no caso, a condenação do réu.
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7066431.
Supremo Tribunal Federal
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Peço  vênia para 
conceder,  de  ofício,  a  ordem  de  “habeas  corpus”,  invalidando,  em 
consequência, a condenação penal imposta ao ora paciente, em razão da 
ausência de quesito juridicamente relevante e  absolutamente imprescindível, 
cuja formulação  não poderia deixar de ter sido feita pelo MM. Juiz de 
Direito Presidente do Tribunal do Júri.
Não se desconhece, Senhor Presidente, segundo a jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal, a formulação de quesito pertinente ao excesso 
punível, que se revelava obrigatória, antes do advento da Lei nº 11.689/2008, 
que deu  nova  redação ao art. 483 do CPP,  quer fosse ele doloso,  quer 
fosse ele culposo,  uma vez negado,  pelo Conselho de Sentença,  um dos 
elementos que compõem a estrutura normativa  da legítima defesa, como 
sucedia nos casos em que o Conselho de Sentença, indagado sobre essa 
causa de justificação penal, deixasse de reconhecer que o réu valeu-se dos 
meios necessários.
Afastada essa causa de exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade da 
conduta do agente,  impunha-se ao Juiz-Presidente,  na formulação do 
questionário submetido ao Conselho de Sentença,  a inclusão,  nele,  de 
quesito pertinente à ocorrência do excesso punível.
A falta desse quesito, porque juridicamente relevante e absolutamente 
imprescindível, constituía causa de nulidade do próprio julgamento de que 
resultasse, como no caso, a condenação do réu.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 29

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 98458 / ES 
Registro,  no  sentido  que  venho  de  expor,  alguns precedentes do 
Supremo Tribunal Federal (HC 53.850/SE, Rel. p/ o acórdão Min. CUNHA 
PEIXOTO – HC 57.102/RS, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – HC 58.464/DF, 
Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.).
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Ministro 
Celso, mas quando a legítima defesa é reconhecida. 
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Não,  somente 
quando afastado o reconhecimento dessa causa de justificação penal.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Aqui não; 
foi afastada. 
O  réu  usou  dos  meios  necessários  para  repelir  essa  suposta 
agressão? Não. 
O réu praticou o crime sob domínio de violenta emoção e, logo em 
seguida, injusta provocação da vítima? Não.
Eu não sei o que resta para avaliar. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Se o Conselho de 
Sentença
 reconheceu  descaracterizada
 essa  causa  excludente  da 
antijuridicidade,  porque  ausente  um  dos  elementos  que  compõem  a 
estrutura  normativa  da  legítima  defesa  (a  utilização  dos  meios 
necessários,  como  ocorreu  na  espécie),  impunha-se  ao  Juiz-Presidente 
formular quesito pertinente ao “elemento subjetivo determinador do excesso”, 
se doloso ou culposo.
O  SENHOR  MINISTRO  AYRES  BRITTO  (RELATOR)  - Nisso, 
Vossa Excelência está suplantando a preclusão?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de omissão 
do magistrado que justifica, a meu juízo, a concessão de ofício da ordem de 
“habeas corpus”.
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
HC 98458 / ES 
Registro,  no  sentido  que  venho  de  expor,  alguns precedentes do 
Supremo Tribunal Federal (HC 53.850/SE, Rel. p/ o acórdão Min. CUNHA 
PEIXOTO – HC 57.102/RS, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – HC 58.464/DF, 
Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.).
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Ministro 
Celso, mas quando a legítima defesa é reconhecida. 
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Não,  somente 
quando afastado o reconhecimento dessa causa de justificação penal.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Aqui não; 
foi afastada. 
O  réu  usou  dos  meios  necessários  para  repelir  essa  suposta 
agressão? Não. 
O réu praticou o crime sob domínio de violenta emoção e, logo em 
seguida, injusta provocação da vítima? Não.
Eu não sei o que resta para avaliar. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Se o Conselho de 
Sentença
 reconheceu  descaracterizada
 essa  causa  excludente  da 
antijuridicidade,  porque  ausente  um  dos  elementos  que  compõem  a 
estrutura  normativa  da  legítima  defesa  (a  utilização  dos  meios 
necessários,  como  ocorreu  na  espécie),  impunha-se  ao  Juiz-Presidente 
formular quesito pertinente ao “elemento subjetivo determinador do excesso”, 
se doloso ou culposo.
O  SENHOR  MINISTRO  AYRES  BRITTO  (RELATOR)  - Nisso, 
Vossa Excelência está suplantando a preclusão?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se de omissão 
do magistrado que justifica, a meu juízo, a concessão de ofício da ordem de 
“habeas corpus”.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 29

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 98458 / ES 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - A alegação 
é a de que houve contradição. Esse é objeto do habeas corpus.
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Mais  grave  e 
relevante, porém, foi a omissão referida.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Aqui não 
houve contradição.
A omissão é uma alegação que se faz da tribuna, mas não consta da 
impetração. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sendo possível a esta 
Corte constatar, de modo incontroverso, referida omissão, cabe a pronúncia 
da nulidade absoluta, com a consequente concessão “ex officio” da ordem 
de “habeas corpus”.
É o meu voto.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 98458 / ES 
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - A alegação 
é a de que houve contradição. Esse é objeto do habeas corpus.
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Mais  grave  e 
relevante, porém, foi a omissão referida.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Aqui não 
houve contradição.
A omissão é uma alegação que se faz da tribuna, mas não consta da 
impetração. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sendo possível a esta 
Corte constatar, de modo incontroverso, referida omissão, cabe a pronúncia 
da nulidade absoluta, com a consequente concessão “ex officio” da ordem 
de “habeas corpus”.
É o meu voto.
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 29

Voto - MIN. GILMAR MENDES
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  (PRESIDENTE)  - 
Senhores Ministros, eu tinha vista dessa discussão a propósito do caso do 
quesito.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Do quesito, 
se houve omissão.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) -  É. 
Estou a ler aqui precedente que já foi mencionado pelo Ministro Celso de 
Mello:
"(...)
Negado  por  considerar  necessidade  dos  meios,  devem 
assim ser questionada a moderação  stricto sensu e o elemento 
subjetivo determinador do excesso.
Suprimidos tais quesitos, por haverem sido considerados 
prejudicados, anula-se o julgamento (...)". 
E nesse sentido Mirabete destaca:
"(...)
Assim, afirmado que houve excesso doloso, está o réu 
condenado pelo crime doloso. Negado esse quesito, deve o júri 
ser indagado se houve excesso culposo que, reconhecido pelos 
jurados, desclassifica o crime para crime culposo (...)".
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Negada  a 
necessidade dos meios, impõe-se a formulação de quesitos referentes à 
moderação e, também, ao elemento subjetivo subjacente ao excesso, que 
tanto pode ser doloso quanto culposo, sob pena de nulidade do próprio 
julgamento, por efeito de inválida elaboração do questionário pelo juiz-
presidente do Júri.
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Supremo Tribunal Federal
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  (PRESIDENTE)  - 
Senhores Ministros, eu tinha vista dessa discussão a propósito do caso do 
quesito.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Do quesito, 
se houve omissão.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) -  É. 
Estou a ler aqui precedente que já foi mencionado pelo Ministro Celso de 
Mello:
"(...)
Negado  por  considerar  necessidade  dos  meios,  devem 
assim ser questionada a moderação  stricto sensu e o elemento 
subjetivo determinador do excesso.
Suprimidos tais quesitos, por haverem sido considerados 
prejudicados, anula-se o julgamento (...)". 
E nesse sentido Mirabete destaca:
"(...)
Assim, afirmado que houve excesso doloso, está o réu 
condenado pelo crime doloso. Negado esse quesito, deve o júri 
ser indagado se houve excesso culposo que, reconhecido pelos 
jurados, desclassifica o crime para crime culposo (...)".
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Negada  a 
necessidade dos meios, impõe-se a formulação de quesitos referentes à 
moderação e, também, ao elemento subjetivo subjacente ao excesso, que 
tanto pode ser doloso quanto culposo, sob pena de nulidade do próprio 
julgamento, por efeito de inválida elaboração do questionário pelo juiz-
presidente do Júri.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 29

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 98.458 / ES 
Há,  ainda,  caso  respondidos,  negativamente,  os  quesitos 
concernentes ao excesso doloso e ao excesso culposo, a possibilidade de 
uma  terceira  situação,  assim  reconhecida  pelo  próprio  magistério 
doutrinário. Trata-se do excesso fortuito, sem dolo nem culpa, hipótese em 
que se imporá a absolvição do réu. Daí a essencialidade da formulação do 
quesito correspondente ao excesso. 
O  SENHOR  MINISTRO  AYRES  BRITTO  (RELATOR) -  É 
interessante.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Eu 
tenho  outros  precedentes.  Vejo,  ainda,  o  HC  78.167,  da  relatoria  do 
Ministro Sydney Sanches, que também seguiu na mesma linha.
"(...)
1.  Tendo  suprimido  a  formulação  de  quesitos  sobre 
excesso de doloso e culposo, considerados obrigatórios pela 
jurisprudência desta Corte, ficou evidenciada a perplexidade 
dos Jurados, quando admitiram que o réu se defendeu de uma 
agressão atual e injusta, mas que o fez por motivo torpe. 
2. Em circunstâncias que tais, os precedentes do Supremo 
Tribunal  Federal  desconsideram  o  fato  de  não  ter  havido 
protesto a respeito dos quesitos durante a sessão do Tribunal do 
Júri,  porque  têm  por  caracterizada  hipótese  de  nulidade 
absoluta".
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Nulidade absoluta e 
radical, apta a invalidar o próprio julgamento perante o Júri.
 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - É.
"'H.C'" deferido, para se anular o acórdão impugnado e o 
julgamento perante o Tribunal do Júri, para que a outro se 
submeta o paciente, como de direito". 
Também  há  um  outro  HC,  o  72.341,  da  relatoria  do  Ministro 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 98.458 / ES 
Há,  ainda,  caso  respondidos,  negativamente,  os  quesitos 
concernentes ao excesso doloso e ao excesso culposo, a possibilidade de 
uma  terceira  situação,  assim  reconhecida  pelo  próprio  magistério 
doutrinário. Trata-se do excesso fortuito, sem dolo nem culpa, hipótese em 
que se imporá a absolvição do réu. Daí a essencialidade da formulação do 
quesito correspondente ao excesso. 
O  SENHOR  MINISTRO  AYRES  BRITTO  (RELATOR) -  É 
interessante.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Eu 
tenho  outros  precedentes.  Vejo,  ainda,  o  HC  78.167,  da  relatoria  do 
Ministro Sydney Sanches, que também seguiu na mesma linha.
"(...)
1.  Tendo  suprimido  a  formulação  de  quesitos  sobre 
excesso de doloso e culposo, considerados obrigatórios pela 
jurisprudência desta Corte, ficou evidenciada a perplexidade 
dos Jurados, quando admitiram que o réu se defendeu de uma 
agressão atual e injusta, mas que o fez por motivo torpe. 
2. Em circunstâncias que tais, os precedentes do Supremo 
Tribunal  Federal  desconsideram  o  fato  de  não  ter  havido 
protesto a respeito dos quesitos durante a sessão do Tribunal do 
Júri,  porque  têm  por  caracterizada  hipótese  de  nulidade 
absoluta".
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Nulidade absoluta e 
radical, apta a invalidar o próprio julgamento perante o Júri.
 O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - É.
"'H.C'" deferido, para se anular o acórdão impugnado e o 
julgamento perante o Tribunal do Júri, para que a outro se 
submeta o paciente, como de direito". 
Também  há  um  outro  HC,  o  72.341,  da  relatoria  do  Ministro 
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 29

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 98.458 / ES 
Maurício Corrêa, na mesma linha:
"(...)
QUESITOS - LEGÍTIMA DEFESA - AGLUTINAÇÃO - 
MEIOS NECESSÁRIOS - MODERAÇÃO - Descabe englobar em 
quesito  único  as  indagações  sobre  meios  necessários  e  a 
moderação.
O  desdobramento  dos  quesitos,  com  inclusão  das 
modalidades  do  crime  culposo,  proporciona  definição  da 
conduta do réu.
A junção de tópicos da defesa em quesito único - meios 
necessários e moderação, bem como o silêncio no tocante ao 
excesso doloso - vicia o julgamento perante o Tribunal do Júri.
QUESITOS - LEGÍTIMA DEFESA - EXCESSO CULPOSO E  
DOLOSO. A simples resposta negativa ao quesito referente ao excesso  
culposo não torna dispensável o alusivo ao doloso. A ordem jurídica  
em vigor contempla, de forma implícita, o excesso escusável (ASSIS 
TOLEDO, DAMÁSIO E ALBERTO SILVA FRANCO). No campo 
do processo-crime, a busca incessante da verdade real afasta o exercício  
intelectual da presunção; cabe indagar se o réu excedera dolosamente  
os limites da legítima defesa.
O  excesso  exculpante  não  se  confunde  com  o  excesso 
doloso ou culposo, por ter como causas a alteração no ânimo, o 
medo, a surpresa. Ocorre quando é oposta à agressão injusta, 
atual ou iminente, reação intensiva, que ultrapassa os limites 
adequados a fazer cessar a agressão. "Habeas Corpus" deferido 
para anular o julgamento e determinar que outro seja realizado, 
formulando-se os quesitos com atenção às circunstâncias em 
que o crime ocorreu".  
Assim, pedindo vênia ao Ministro Ayres Britto – quanto à concessão 
da ordem de ofício proposta pelo Ministro Celso – e também à Ministra 
Ellen, que o acompanhou, acompanho a proposta do Ministro Celso de 
Mello.  
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 98.458 / ES 
Maurício Corrêa, na mesma linha:
"(...)
QUESITOS - LEGÍTIMA DEFESA - AGLUTINAÇÃO - 
MEIOS NECESSÁRIOS - MODERAÇÃO - Descabe englobar em 
quesito  único  as  indagações  sobre  meios  necessários  e  a 
moderação.
O  desdobramento  dos  quesitos,  com  inclusão  das 
modalidades  do  crime  culposo,  proporciona  definição  da 
conduta do réu.
A junção de tópicos da defesa em quesito único - meios 
necessários e moderação, bem como o silêncio no tocante ao 
excesso doloso - vicia o julgamento perante o Tribunal do Júri.
QUESITOS - LEGÍTIMA DEFESA - EXCESSO CULPOSO E  
DOLOSO. A simples resposta negativa ao quesito referente ao excesso  
culposo não torna dispensável o alusivo ao doloso. A ordem jurídica  
em vigor contempla, de forma implícita, o excesso escusável (ASSIS 
TOLEDO, DAMÁSIO E ALBERTO SILVA FRANCO). No campo 
do processo-crime, a busca incessante da verdade real afasta o exercício  
intelectual da presunção; cabe indagar se o réu excedera dolosamente  
os limites da legítima defesa.
O  excesso  exculpante  não  se  confunde  com  o  excesso 
doloso ou culposo, por ter como causas a alteração no ânimo, o 
medo, a surpresa. Ocorre quando é oposta à agressão injusta, 
atual ou iminente, reação intensiva, que ultrapassa os limites 
adequados a fazer cessar a agressão. "Habeas Corpus" deferido 
para anular o julgamento e determinar que outro seja realizado, 
formulando-se os quesitos com atenção às circunstâncias em 
que o crime ocorreu".  
Assim, pedindo vênia ao Ministro Ayres Britto – quanto à concessão 
da ordem de ofício proposta pelo Ministro Celso – e também à Ministra 
Ellen, que o acompanhou, acompanho a proposta do Ministro Celso de 
Mello.  
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 29

Explicação
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
EXPLICAÇÃO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Senhor 
Presidente, eu só quero ponderar - evidentemente que não para alterar o 
douto voto de Vossa Excelência.
Eu interpretei o seguinte: quando da resposta ao quesito 7, o réu 
usou dos meios necessários para repelir essa injusta agressão? O Júri 
respondeu: "Não" - por seis votos. Eu interpretei que a tese da legítima 
defesa não se completou, foi afastada, à luz do art. 25 do Código Penal, 
que diz:
"Art.25 .................................
Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios  
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de  
outrem". 
Como  o  Júri  disse  que  não  houve  uso  dos  meios 
necessários, então eu já dei por afastada a tese de legítima defesa. Aí 
desconsiderei  essa  possibilidade  do  excesso,  porque,  se  não  houve 
legítima defesa, como mensurar o excesso?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A douta ponderação 
de  Vossa Excelência encontra  resposta  nos precedentes desta  própria 
Suprema Corte a que me referi no voto já proferido.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É. O meu 
raciocínio seguiu numa outra linha entendendo que a tese da legítima 
defesa foi afastada com a resposta ao quesito de número 7. Aí já não se 
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Supremo Tribunal Federal
31/05/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 98.458 ESPÍRITO SANTO
EXPLICAÇÃO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Senhor 
Presidente, eu só quero ponderar - evidentemente que não para alterar o 
douto voto de Vossa Excelência.
Eu interpretei o seguinte: quando da resposta ao quesito 7, o réu 
usou dos meios necessários para repelir essa injusta agressão? O Júri 
respondeu: "Não" - por seis votos. Eu interpretei que a tese da legítima 
defesa não se completou, foi afastada, à luz do art. 25 do Código Penal, 
que diz:
"Art.25 .................................
Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios  
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de  
outrem". 
Como  o  Júri  disse  que  não  houve  uso  dos  meios 
necessários, então eu já dei por afastada a tese de legítima defesa. Aí 
desconsiderei  essa  possibilidade  do  excesso,  porque,  se  não  houve 
legítima defesa, como mensurar o excesso?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A douta ponderação 
de  Vossa Excelência encontra  resposta  nos precedentes desta  própria 
Suprema Corte a que me referi no voto já proferido.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - É. O meu 
raciocínio seguiu numa outra linha entendendo que a tese da legítima 
defesa foi afastada com a resposta ao quesito de número 7. Aí já não se 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 29

Explicação
HC 98458 / ES 
colocava a questão do excesso nem da natureza do excesso - se o excesso 
era culposo ou doloso. Mas é evidente que louvo o douto voto de Vossa 
Excelência agora seguido pelo não menos douto voto do Ministro Gilmar 
Mendes.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Pois não...
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 98458 / ES 
colocava a questão do excesso nem da natureza do excesso - se o excesso 
era culposo ou doloso. Mas é evidente que louvo o douto voto de Vossa 
Excelência agora seguido pelo não menos douto voto do Ministro Gilmar 
Mendes.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Pois não...
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 29

Extrato de Ata - 31/05/2011
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 98.458
PROCED. : ESPÍRITO SANTO
REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. CELSO DE MELLO
RELATOR : MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S) : GEDEON MELLO DE JESUS
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.109.900 DO 
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus 
(RISTF, art. 150, § 3º, RISTF), nos termos do voto do Ministro 
Celso  de  Mello,  em  virtude  de  se  haver  registrado  empate  na 
votação, pois os Ministros Relator  e Ellen Gracie indeferiam o 
pedido, enquanto os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes o 
concediam,  de  ofício.  Redator  para  o  acórdão  o  Senhor  Ministro 
Celso de Mello. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida 
Ribeiro.  Ausente,  justificadamente,  neste  julgamento,  o  Senhor 
Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 31.05.2011.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie e Ayres 
Britto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim 
Barbosa.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 1227250
Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 98.458
PROCED. : ESPÍRITO SANTO
REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. CELSO DE MELLO
RELATOR : MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S) : GEDEON MELLO DE JESUS
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.109.900 DO 
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus 
(RISTF, art. 150, § 3º, RISTF), nos termos do voto do Ministro 
Celso  de  Mello,  em  virtude  de  se  haver  registrado  empate  na 
votação, pois os Ministros Relator  e Ellen Gracie indeferiam o 
pedido, enquanto os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes o 
concediam,  de  ofício.  Redator  para  o  acórdão  o  Senhor  Ministro 
Celso de Mello. Falou, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida 
Ribeiro.  Ausente,  justificadamente,  neste  julgamento,  o  Senhor 
Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 31.05.2011.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie e Ayres 
Britto. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim 
Barbosa.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
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