TÍTULO: HC 122694

PROCESSO: 122694

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Tribunal Pleno

RELATOR: DIAS TOFFOLI

DATA DA DECISÃO: 2014-12-10 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2015-02-19 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
EMENTA

    Habeas corpus. Penal. Prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena aplicada na sentença. Incidência entre a data do fato e a do recebimento da denúncia. Inadmissibilidade. Inteligência do art. 110, § 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10. Abolição, apenas parcial, dessa modalidade de prescrição. Exame da proporcionalidade em sentido amplo. Submissão da alteração legislativa aos testes da idoneidade (adequação), da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Constitucionalidade reconhecida. Liberdade de conformação do legislador. Inexistência de ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), da isonomia (art. 5º, II, CF) e da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF). Análise de legislação comparada em matéria de prescrição penal. Ordem denegada.

    1. A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa.

    2. Essa vedação é proporcional em sentido amplo e não viola os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), da humanidade da pena (art. 5º, XLVII e XLIX, CF), da culpabilidade, da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), da isonomia (art. 5º, II, CF) ou da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF).

    3. A Lei nº 12.234/10 se insere na liberdade de conformação do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a proporcionalidade. 

    4. É constitucional, portanto, o art. 110, § 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10.

    5. Ordem de habeas corpus denegada.

DECISÃO:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, denegou a ordem, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux. Falaram, pelo paciente, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público Federal, e, pelo Ministério Público Federal, a Dra. Ela Wiecko Volkmer de Castilho, Vice-Procuradora-Geral da República. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 10.12.2014.

PARTES:
PACTE.(S)  : BRUNO LEITE PAPA 
IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(PRESCRIÇÃO, PRETENÇÃO PUNITIVA)
HC 38186 (TP), HC 39567 (TP), HC 62055 (1ªT), HC 98949 (2ªT), HC 103833 (2ªT), HC 38520 (TP), RHC 38686 (TP), HC 53779 (2ªT), RE 76320 EDV, RHC 52432 (TP), RHC 55294 (TP), HC 94162 (2ªT), HC 91210 (1ªT). 
(PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE)
HC 99832 (2ªT). 
- Legislação estrangeira citada: Título I §78, n. 1. n. 2, n. 3, n. 4, §78a e Título II §79, n. 1, n. 2, n. 3, n. 4, n. 5, n. 6 do Códilo Penal Alemão; Capo I, art. 157 e  Capo II, art. 172 do Código Penal Italiano; art. art. 130, art. 131, n. 1, art. 133, n. 1 e art. 134 do Código Penal Espanhol; art. 59, §3º, art. 62,  §1º, §2º, §3º, §4º, §5º, art. 63, art. 65, §1º, §2º, §3º, §4º, art. 66, do Código Penal Argentino; art. 188º, n. 1, letra a, letra b, letra c, letra d, n. 2. n. 3, art. 122º, n. 1, letra a, letra b, letra c, letra d, n. 2, do Código Penal Português, art. 83, art. 89; art. 94, art. 97, art. 98 do Código Penal Chileno; art. 105, art. 113 do Código Penal Mexicano
Número de páginas: 72.
Análise: 25/02/2015, JRS.
Revisão: 30/06/2015, KBP.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:BRUNO LEITE PAPA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 
EMENTA
Habeas  corpus.  Penal.  Prescrição  da  pretensão  punitiva,  na 
modalidade  retroativa,  com  base  na  pena  aplicada  na  sentença. 
Incidência  entre  a  data  do  fato  e  a  do  recebimento  da  denúncia. 
Inadmissibilidade. Inteligência do art. 110, § 1º, do Código Penal, com a 
redação  dada  pela  Lei nº 12.234/10.  Abolição,  apenas  parcial,  dessa 
modalidade  de  prescrição.  Exame  da  proporcionalidade  em  sentido 
amplo.  Submissão da alteração legislativa aos testes da idoneidade 
(adequação), da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 
Constitucionalidade  reconhecida.  Liberdade  de  conformação  do 
legislador.  Inexistência  de  ofensa  aos  princípios  da  dignidade  da 
pessoa  humana  (art.  1º,  III,  CF),  da  humanidade  da  pena,  da 
culpabilidade,  da  individualização  da  pena  (art.  5º,  XLVI,  CF),  da 
isonomia (art. 5º, II, CF) e da razoável duração do processo (art. 5º, 
LXXVIII,  CF).  Análise  de  legislação  comparada  em  matéria  de 
prescrição penal.  Ordem denegada.
1. A Lei nº 12.234/10, ao dar nova redação ao art. 110, § 1º, do Código 
Penal, não aboliu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade 
retroativa, fundada na pena aplicada na sentença. Apenas vedou, quanto 
aos crimes praticados na sua vigência, seu reconhecimento entre a data 
do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa.
2. Essa vedação é proporcional em sentido amplo e não viola os 
princípios  da  dignidade  da  pessoa  humana  (art.  1º,  III,  CF),  da 
humanidade da pena (art. 5º, XLVII e XLIX, CF), da culpabilidade, da 
individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), da isonomia (art. 5º, II, CF) 
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 122694 / SP 
ou da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF).
3. A Lei nº 12.234/10 se insere na liberdade de conformação do 
legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que 
reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde 
que  eles  não  lhe  sejam  vedados  pela  Constituição  nem  violem  a 
proporcionalidade. 
4. É constitucional, portanto, o art. 110, § 1º, do Código Penal, com a 
redação dada pela Lei nº 12.234/10.
5. Ordem de habeas corpus denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo  Tribunal  Federal,  em  sessão  plenária,  sob  a  presidência  do 
Senhor  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  na  conformidade  da  ata  do 
julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos 
do voto do Relator, em denegar a ordem.
Brasília, 10 de dezembro de 2014.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
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ou da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, CF).
3. A Lei nº 12.234/10 se insere na liberdade de conformação do 
legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios que 
reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, desde 
que  eles  não  lhe  sejam  vedados  pela  Constituição  nem  violem  a 
proporcionalidade. 
4. É constitucional, portanto, o art. 110, § 1º, do Código Penal, com a 
redação dada pela Lei nº 12.234/10.
5. Ordem de habeas corpus denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo  Tribunal  Federal,  em  sessão  plenária,  sob  a  presidência  do 
Senhor  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  na  conformidade  da  ata  do 
julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos e nos termos 
do voto do Relator, em denegar a ordem.
Brasília, 10 de dezembro de 2014.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
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Relatório
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PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:BRUNO LEITE PAPA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): 
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública  da  União  em  favor  de  Bruno  Leite  Papa,  apontando  como 
autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento à 
Apelação nº  36-63.2012.7.02.0102/SP.
Sustenta a impetrante, em síntese, que se verificou a prescrição da 
pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa,  entre a data do fato 
e a do recebimento da denúncia, diante da pena em concreto aplicada ao 
paciente, por decisão transitada em julgado para a acusação.
Aduz que 
“[u]m dos fundamentos políticos que justifica o instituto 
da  prescrição  é  a  inércia  da  autoridade  pública  (teoria  da 
negligência da autoridade), onde temos que a prescrição do 
direito estatal de punir é um castigo ao Estado negligente, que 
se demora na persecução penal e deixa de punir em tempo 
hábil o autor do delito. 
A prescrição retroativa da pena, conforme prevista no art. 
125,  §1º[,]  do  CPM,  se  regula  pela  pena  imposta,  quando 
somente  a  defesa  tenha  apresentado  irresignação  contra  a 
sentença condenatória. 
Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, o fundamento da medida 
é ‘compatibilizar o cálculo da extinção da punibilidade com o 
grau  de  culpabilidade  do  autor  e  de  reprovabilidade  do 
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HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:BRUNO LEITE PAPA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR): 
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública  da  União  em  favor  de  Bruno  Leite  Papa,  apontando  como 
autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento à 
Apelação nº  36-63.2012.7.02.0102/SP.
Sustenta a impetrante, em síntese, que se verificou a prescrição da 
pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa,  entre a data do fato 
e a do recebimento da denúncia, diante da pena em concreto aplicada ao 
paciente, por decisão transitada em julgado para a acusação.
Aduz que 
“[u]m dos fundamentos políticos que justifica o instituto 
da  prescrição  é  a  inércia  da  autoridade  pública  (teoria  da 
negligência da autoridade), onde temos que a prescrição do 
direito estatal de punir é um castigo ao Estado negligente, que 
se demora na persecução penal e deixa de punir em tempo 
hábil o autor do delito. 
A prescrição retroativa da pena, conforme prevista no art. 
125,  §1º[,]  do  CPM,  se  regula  pela  pena  imposta,  quando 
somente  a  defesa  tenha  apresentado  irresignação  contra  a 
sentença condenatória. 
Segundo Pierpaolo Cruz Bottini, o fundamento da medida 
é ‘compatibilizar o cálculo da extinção da punibilidade com o 
grau  de  culpabilidade  do  autor  e  de  reprovabilidade  do 
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Relatório
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comportamento reconhecidos concretamente’. Assim, fixada a 
pena  abaixo  do  máximo  previsto  abstratamente,  também  o 
tempo de prescrição não pode se calcular pelo máximo previsto 
abstratamente.
No  âmbito  da  Justiça  Castrense,  como  bem  dito  no 
acórdão que se combate por meio deste writ, consolidou-se por 
aplicar a previsão trazida no art. 110, § 2º, do Código Penal 
comum, por mais benéfico, quanto a ‘data do fato’, para fins de 
determinar-se os marcos interruptivos da prescrição, vez que o 
Codex Castrense considerava apenas o lapso decorrido entre o 
recebimento da denúncia e a publicação da sentença como hábil 
a provocar a prescrição. 
Assim, não dispondo o Estado de prazos indeterminados 
para exercer a sua pretensão punitiva, deve se submeter àqueles 
fixados  pela  lei penal,  e em  assim não  fazendo, ocorrerá  a 
prescrição  com  a  consequente  extinção  da  punibilidade  do 
agente. Logo, a prescrição é um fenômeno jurídico que ataca a 
pretensão do Estado em punir o criminoso e é a regra geral, 
sendo exceções somente os dois casos previstos na Constituição 
Federal. 
O  art.  5º  traz  as  duas  hipóteses  excepcionais  de 
imprescritibilidade: a prática do racismo (inciso XLII); e a ação 
de  grupos  armados,  civis  ou  militares,  contra  a  ordem 
constitucional e o Estado Democrático (inciso XLIV). 
Sendo os dois casos de imprescritibilidade penal tratados 
no rol do artigo 5º, da Constituição Federal, justamente o artigo 
destinado a assegurar os direitos e garantias fundamentais do 
cidadão,  podemos  concluir  que  a  regra  geral  é  a 
prescritibilidade dos delitos. 
Assim,  temos  que  a  Constituição  Federal  assegura  a 
prescritibilidade dos crimes em geral ou o direito à prescrição. 
Sendo o direito à prescrição reconhecido como um dos 
direitos fundamentais, faz parte do rol das chamadas cláusulas 
pétreas.  Sendo  assim,  nem  mesmo  o  Poder  Constituinte 
Derivado,  poderá  validamente  deliberar  sobre  proposta  de 
emenda constitucional tendente a abolir o direito à prescrição 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
comportamento reconhecidos concretamente’. Assim, fixada a 
pena  abaixo  do  máximo  previsto  abstratamente,  também  o 
tempo de prescrição não pode se calcular pelo máximo previsto 
abstratamente.
No  âmbito  da  Justiça  Castrense,  como  bem  dito  no 
acórdão que se combate por meio deste writ, consolidou-se por 
aplicar a previsão trazida no art. 110, § 2º, do Código Penal 
comum, por mais benéfico, quanto a ‘data do fato’, para fins de 
determinar-se os marcos interruptivos da prescrição, vez que o 
Codex Castrense considerava apenas o lapso decorrido entre o 
recebimento da denúncia e a publicação da sentença como hábil 
a provocar a prescrição. 
Assim, não dispondo o Estado de prazos indeterminados 
para exercer a sua pretensão punitiva, deve se submeter àqueles 
fixados  pela  lei penal,  e em  assim não  fazendo, ocorrerá  a 
prescrição  com  a  consequente  extinção  da  punibilidade  do 
agente. Logo, a prescrição é um fenômeno jurídico que ataca a 
pretensão do Estado em punir o criminoso e é a regra geral, 
sendo exceções somente os dois casos previstos na Constituição 
Federal. 
O  art.  5º  traz  as  duas  hipóteses  excepcionais  de 
imprescritibilidade: a prática do racismo (inciso XLII); e a ação 
de  grupos  armados,  civis  ou  militares,  contra  a  ordem 
constitucional e o Estado Democrático (inciso XLIV). 
Sendo os dois casos de imprescritibilidade penal tratados 
no rol do artigo 5º, da Constituição Federal, justamente o artigo 
destinado a assegurar os direitos e garantias fundamentais do 
cidadão,  podemos  concluir  que  a  regra  geral  é  a 
prescritibilidade dos delitos. 
Assim,  temos  que  a  Constituição  Federal  assegura  a 
prescritibilidade dos crimes em geral ou o direito à prescrição. 
Sendo o direito à prescrição reconhecido como um dos 
direitos fundamentais, faz parte do rol das chamadas cláusulas 
pétreas.  Sendo  assim,  nem  mesmo  o  Poder  Constituinte 
Derivado,  poderá  validamente  deliberar  sobre  proposta  de 
emenda constitucional tendente a abolir o direito à prescrição 
2 
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Relatório
HC 122694 / SP 
(artigo  60,  parágrafo  quarto,  inciso  IV,  da  Constituição  da 
República Federativa do Brasil). 
Se não tem o Poder Constituinte Derivado tal poder, muito 
menos o legislador infraconstitucional poderá de qualquer meio 
pretender reduzir tal garantia fundamental.
Porém, não é o que de fato ocorreu. A Lei n. 12.234, de 5 de 
maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110, do Decreto-Lei n. 
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, praticamente 
aboliu  de  nosso  sistema  jurídico-penal  a  prescrição  da 
pretensão punitiva, a denominada prescrição retroativa. 
Não sendo mais possível o reconhecimento no período 
anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa (em caso de 
ação  penal  privada)  do  lapso  prescricional,  há  inegável 
limitação no direito de prescrição dos delitos. 
A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, além de revogar o 
parágrafo segundo do artigo 110 do Código Penal, deu nova 
redação ao parágrafo primeiro. O referido dispositivo passou a 
ter  a  seguinte  redação:  ‘a  prescrição,  depois  da  sentença 
condenatória  com  trânsito  em  julgado  para  a  acusação  ou 
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, 
não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data 
anterior à da denúncia ou queixa’. 
Sobre ser a alteração legal menos benéfica, exatamente por 
extinguir  parte  do  direito  fundamental  do  acusado  a  ver 
prescrita sua punibilidade, é que somente pode ser aplicada a 
fatos posteriores à data de sua publicação. 
A doutrina penal garantista vem tecendo severas críticas a 
esta  mudança  legislativa.  Na  verdade,  esta  lei não  está  em 
harmonia com os postulados do Estado Democrático de Direito 
e do Direito Penal Constitucional. Ao vedar a possibilidade de 
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa 
em termo anterior ao do recebimento da denúncia ou queixa, 
restou configurado um verdadeiro retrocesso legislativo. Além 
disso, a nova disposição penal é incompatível com o princípio 
constitucional da duração razoável do processo.
Destacamos  as  críticas  do  Professor  Cezar  Roberto 
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
(artigo  60,  parágrafo  quarto,  inciso  IV,  da  Constituição  da 
República Federativa do Brasil). 
Se não tem o Poder Constituinte Derivado tal poder, muito 
menos o legislador infraconstitucional poderá de qualquer meio 
pretender reduzir tal garantia fundamental.
Porém, não é o que de fato ocorreu. A Lei n. 12.234, de 5 de 
maio de 2010, que alterou os artigos 109 e 110, do Decreto-Lei n. 
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, praticamente 
aboliu  de  nosso  sistema  jurídico-penal  a  prescrição  da 
pretensão punitiva, a denominada prescrição retroativa. 
Não sendo mais possível o reconhecimento no período 
anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa (em caso de 
ação  penal  privada)  do  lapso  prescricional,  há  inegável 
limitação no direito de prescrição dos delitos. 
A Lei n. 12.234, de 5 de maio de 2010, além de revogar o 
parágrafo segundo do artigo 110 do Código Penal, deu nova 
redação ao parágrafo primeiro. O referido dispositivo passou a 
ter  a  seguinte  redação:  ‘a  prescrição,  depois  da  sentença 
condenatória  com  trânsito  em  julgado  para  a  acusação  ou 
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, 
não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data 
anterior à da denúncia ou queixa’. 
Sobre ser a alteração legal menos benéfica, exatamente por 
extinguir  parte  do  direito  fundamental  do  acusado  a  ver 
prescrita sua punibilidade, é que somente pode ser aplicada a 
fatos posteriores à data de sua publicação. 
A doutrina penal garantista vem tecendo severas críticas a 
esta  mudança  legislativa.  Na  verdade,  esta  lei não  está  em 
harmonia com os postulados do Estado Democrático de Direito 
e do Direito Penal Constitucional. Ao vedar a possibilidade de 
reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa 
em termo anterior ao do recebimento da denúncia ou queixa, 
restou configurado um verdadeiro retrocesso legislativo. Além 
disso, a nova disposição penal é incompatível com o princípio 
constitucional da duração razoável do processo.
Destacamos  as  críticas  do  Professor  Cezar  Roberto 
3 
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Relatório
HC 122694 / SP 
Bitencourt:
‘Embora a Lei n. 12.234/2010 não tenha suprimido o 
instituto da prescrição de nosso ordenamento jurídico, ao 
excluir a prescrição em data anterior ao recebimento da 
denúncia, afronta os princípios do não retrocesso ou da 
proporcionalidade e da duração razoável do processo. A 
violação  aos  direitos  fundamentais  do  cidadão  – 
limitando-os, suprimindo-os ou excluindo-os –, a pretexto 
de combater a impunidade, é muito mais relevante que 
possíveis  efeitos positivos que por ventura possam ser 
atingidos’ (BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 
16ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2011, v. 1, p. 818). 
O Projeto de Lei n. 1.383/03, que deu origem à Lei n. 
12.234/10, embora sem êxito, pretendeu extirpar a prescrição 
retroativa  do  ordenamento  jurídico-penal.  A  justificativa 
apresentada para embasar o projeto se fundou no fato de que 
essa  espécie  de  prescrição  teria  se  revelado  um 
‘competentíssimo instrumento de impunidade’, bem como uma 
‘potencial causa geradora de corrupção.’ 
Inegável a necessidade de se combater à impunidade e à 
corrupção,  o  que  deve  se  refletir,  inclusive,  na  produção 
legislativa. No entanto, o combate dessas odiosas práticas, tão 
arraigadas  na  sociedade  brasileira,  não  deve  passar  pela 
extinção, parcial ou total, da prescrição retroativa. 
A  solução  dos  problemas  passa  por  um  melhor 
aparelhamento policial, com a realização de investimentos, por 
exemplo, em tecnologia e treinamento pessoal, a fim de que 
delitos mais complexos, que demandam uma apuração mais 
detalhada e dificultosa, sejam adequadamente solucionados. 
Dar  às  forças  policiais  prazo  imprescritível  para  as 
investigações e inquéritos policiais não traz a solução desejada 
pela lei 12.234/10, mas sim vem violar o primado constitucional 
da razoável duração do processo. 
Assim, por todos os argumentos trazidos, ao praticamente 
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Bitencourt:
‘Embora a Lei n. 12.234/2010 não tenha suprimido o 
instituto da prescrição de nosso ordenamento jurídico, ao 
excluir a prescrição em data anterior ao recebimento da 
denúncia, afronta os princípios do não retrocesso ou da 
proporcionalidade e da duração razoável do processo. A 
violação  aos  direitos  fundamentais  do  cidadão  – 
limitando-os, suprimindo-os ou excluindo-os –, a pretexto 
de combater a impunidade, é muito mais relevante que 
possíveis  efeitos positivos que por ventura possam ser 
atingidos’ (BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. 
16ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2011, v. 1, p. 818). 
O Projeto de Lei n. 1.383/03, que deu origem à Lei n. 
12.234/10, embora sem êxito, pretendeu extirpar a prescrição 
retroativa  do  ordenamento  jurídico-penal.  A  justificativa 
apresentada para embasar o projeto se fundou no fato de que 
essa  espécie  de  prescrição  teria  se  revelado  um 
‘competentíssimo instrumento de impunidade’, bem como uma 
‘potencial causa geradora de corrupção.’ 
Inegável a necessidade de se combater à impunidade e à 
corrupção,  o  que  deve  se  refletir,  inclusive,  na  produção 
legislativa. No entanto, o combate dessas odiosas práticas, tão 
arraigadas  na  sociedade  brasileira,  não  deve  passar  pela 
extinção, parcial ou total, da prescrição retroativa. 
A  solução  dos  problemas  passa  por  um  melhor 
aparelhamento policial, com a realização de investimentos, por 
exemplo, em tecnologia e treinamento pessoal, a fim de que 
delitos mais complexos, que demandam uma apuração mais 
detalhada e dificultosa, sejam adequadamente solucionados. 
Dar  às  forças  policiais  prazo  imprescritível  para  as 
investigações e inquéritos policiais não traz a solução desejada 
pela lei 12.234/10, mas sim vem violar o primado constitucional 
da razoável duração do processo. 
Assim, por todos os argumentos trazidos, ao praticamente 
4 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 72

Relatório
HC 122694 / SP 
eliminar as possibilidades de reconhecimento da prescrição da 
pretensão punitiva retroativa, é forçoso concluir que a Lei n. 
12.234, de 5 de maio de 2010, tende a abolir a prescritibilidade 
dos  crimes  em  geral,  ou  direito  à  prescrição,  qualificado 
implicitamente pela Constituição da República Federativa do 
Brasil como um dos direitos fundamentais dos cidadãos”.
Nesse  contexto,  entende  a  impetrante  que  “a  questão  [está]  a 
merecer  a  análise  desta  Corte  para  reconhecer  incidentalmente  a 
inconstitucionalidade parcial da Lei 12.234/10, quanto à alteração do § 1º 
do artigo 110 do Código Penal e à exclusão do § 2º do mesmo artigo do 
Codex Punitivo”.
Ante o exposto, requer o deferimento da liminar para “determinar a 
suspensão do processo nº 36.63.2012.7.02.0102/SP, em curso perante o eg 
STM, enquanto não julgado definitivamente este writ”. No mérito, pede a 
concessão da ordem para 
“declarar a prescrição da pretensão punitiva estatal, na 
modalidade retroativa, em relação a pena aplicada ao paciente, 
com a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei 
12.234/10 na parte que alterou o § 1º do artigo 110 do CP e na 
parte que excluiu o § 2º do mesmo artigo”.
O pedido de liminar foi por mim indeferido. Requisitei informações 
à autoridade coatora, que foram devidamente prestadas.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  de  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral  da  República Dr.  Edson  Oliveira  de  Almeida, 
opinou pelo não conhecimento do writ ou, caso o Tribunal dele conheça, 
pela denegação da ordem, deixando, contudo, de se manifestar sobre a 
pretendida declaração incidental de inconstitucionalidade parcial da Lei 
nº 12.234/10.
É o relatório.
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
eliminar as possibilidades de reconhecimento da prescrição da 
pretensão punitiva retroativa, é forçoso concluir que a Lei n. 
12.234, de 5 de maio de 2010, tende a abolir a prescritibilidade 
dos  crimes  em  geral,  ou  direito  à  prescrição,  qualificado 
implicitamente pela Constituição da República Federativa do 
Brasil como um dos direitos fundamentais dos cidadãos”.
Nesse  contexto,  entende  a  impetrante  que  “a  questão  [está]  a 
merecer  a  análise  desta  Corte  para  reconhecer  incidentalmente  a 
inconstitucionalidade parcial da Lei 12.234/10, quanto à alteração do § 1º 
do artigo 110 do Código Penal e à exclusão do § 2º do mesmo artigo do 
Codex Punitivo”.
Ante o exposto, requer o deferimento da liminar para “determinar a 
suspensão do processo nº 36.63.2012.7.02.0102/SP, em curso perante o eg 
STM, enquanto não julgado definitivamente este writ”. No mérito, pede a 
concessão da ordem para 
“declarar a prescrição da pretensão punitiva estatal, na 
modalidade retroativa, em relação a pena aplicada ao paciente, 
com a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei 
12.234/10 na parte que alterou o § 1º do artigo 110 do CP e na 
parte que excluiu o § 2º do mesmo artigo”.
O pedido de liminar foi por mim indeferido. Requisitei informações 
à autoridade coatora, que foram devidamente prestadas.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  de  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral  da  República Dr.  Edson  Oliveira  de  Almeida, 
opinou pelo não conhecimento do writ ou, caso o Tribunal dele conheça, 
pela denegação da ordem, deixando, contudo, de se manifestar sobre a 
pretendida declaração incidental de inconstitucionalidade parcial da Lei 
nº 12.234/10.
É o relatório.
5 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Como  já  relatado,  cuida-se  de  habeas  corpus impetrado  pela 
Defensoria Pública da União em favor de Bruno Leite Papa, apontando 
como  autoridade  coatora  o  Superior  Tribunal  Militar,  que  negou 
provimento à Apelação nº 0000036-63.2012.7.02.0102/SP. 
Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: 
“FURTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA. LEI Nº 
12.234/2010.  AUTORIA  E  MATERIALIDADE  DELITIVA 
COMPROVADAS.  MATÉRIA  FÁTICA  SUFICIENTE  A 
AMPARAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. 
1. Em se tratando de ilícito cometido posterior à edição da 
Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou o Código Penal 
comum para suprimir a data do fato como termo a quo para a 
contagem  do  lapso  prescricional,  não  há  como  esta  Corte 
aplicar  analogicamente,  como  vinha  sendo  feito,  a  antiga 
redação do dispositivo para confirmar uma eventual prescrição. 
2. No contexto apurado, comete o delito de furto o militar 
que, sub-repticiamente, subtrai a motocicleta de companheiro 
de farda, estacionada em área sob Administração Militar, e vem 
a colidi-la em via pública, somente sendo descoberto após a 
intervenção de terceiros. Decisão unânime.” 
Por sentença publicada em 10/9/13 o paciente foi condenado pelo 
juízo da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar à pena de 1 
(um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do art. 240 do Código 
Penal Militar. 
Como a sentença transitou em julgado para a acusação, o paciente, 
em  preliminar  de  apelação,  sustentou  a  ocorrência  de  prescrição  da 
pretensão  punitiva,  na  modalidade  retroativa,  em  virtude  da  pena 
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Como  já  relatado,  cuida-se  de  habeas  corpus impetrado  pela 
Defensoria Pública da União em favor de Bruno Leite Papa, apontando 
como  autoridade  coatora  o  Superior  Tribunal  Militar,  que  negou 
provimento à Apelação nº 0000036-63.2012.7.02.0102/SP. 
Transcrevo a ementa do julgado ora impugnado: 
“FURTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA. LEI Nº 
12.234/2010.  AUTORIA  E  MATERIALIDADE  DELITIVA 
COMPROVADAS.  MATÉRIA  FÁTICA  SUFICIENTE  A 
AMPARAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. 
1. Em se tratando de ilícito cometido posterior à edição da 
Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, que alterou o Código Penal 
comum para suprimir a data do fato como termo a quo para a 
contagem  do  lapso  prescricional,  não  há  como  esta  Corte 
aplicar  analogicamente,  como  vinha  sendo  feito,  a  antiga 
redação do dispositivo para confirmar uma eventual prescrição. 
2. No contexto apurado, comete o delito de furto o militar 
que, sub-repticiamente, subtrai a motocicleta de companheiro 
de farda, estacionada em área sob Administração Militar, e vem 
a colidi-la em via pública, somente sendo descoberto após a 
intervenção de terceiros. Decisão unânime.” 
Por sentença publicada em 10/9/13 o paciente foi condenado pelo 
juízo da 1ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar à pena de 1 
(um) ano de reclusão, como incurso nas sanções do art. 240 do Código 
Penal Militar. 
Como a sentença transitou em julgado para a acusação, o paciente, 
em  preliminar  de  apelação,  sustentou  a  ocorrência  de  prescrição  da 
pretensão  punitiva,  na  modalidade  retroativa,  em  virtude  da  pena 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
aplicada, diante do decurso de mais de dois anos entre a data do fato e a 
do recebimento da denúncia.
O Superior Tribunal Militar assim rejeitou essa preliminar:
“Não assiste razão à Defesa. 
De  fato,  não  havendo  apelo  do  Parquet  das  Armas,  a 
prescrição será calculada com base na pena in concreto aplicada 
pelo Colegiado a quo, qual seja, 1 (um) ano de reclusão, que, a 
teor do art. 125, inciso VI, do CPM, opera-se em 4 (quatro) anos. 
Nesse contexto, em se tratando de menor de 21 (vinte e um) 
anos ao tempo do fato, incide, ainda, a regra do art. 129 do 
mesmo  codex que determina a redução do prazo prescricional 
pela metade, resultando o prazo de 2 (dois) anos. 
Todavia, diferente do raciocínio empregado pela DPU, a 
regra a incidir no caso em comento não é a da alínea ’a’ do § 2º 
do art. 125 do CPM, mas, sim, a do § 1º do mesmo dispositivo, 
in verbis: 
§  1º  Sobrevindo  sentença  condenatória,  de  que 
somente  o  réu  tenha  recorrido,  a  prescrição  passa  a 
regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, 
sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última 
causa  interruptiva  do  curso  da  prescrição  (§  5º)  e  a 
sentença, já decorreu tempo suficiente. 
Como se vê, havendo pena  in concreto, a última causa 
interruptiva  é  a instauração  do  processo, que  se  dá  com  o 
recebimento da Denúncia, nos termos da conjugação do § 5º do 
art. 125 do CPM. O equívoco cometido pela Defesa decorre do 
fato  de  que  a  Justiça  Militar  da  União,  por  entender  mais 
benéfico, aplicava analogicamente a "data do fato" como termo 
inicial, com fulcro na antiga redação do art. 110, § 2º, do CP 
comum. 
Ocorre que o evento em apreciação se deu em 6 de junho 
de 2010, portanto posterior à edição da Lei nº 12.234, de 5 de 
maio de 2010, que suprimiu a data do fato como termo inicial 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
aplicada, diante do decurso de mais de dois anos entre a data do fato e a 
do recebimento da denúncia.
O Superior Tribunal Militar assim rejeitou essa preliminar:
“Não assiste razão à Defesa. 
De  fato,  não  havendo  apelo  do  Parquet  das  Armas,  a 
prescrição será calculada com base na pena in concreto aplicada 
pelo Colegiado a quo, qual seja, 1 (um) ano de reclusão, que, a 
teor do art. 125, inciso VI, do CPM, opera-se em 4 (quatro) anos. 
Nesse contexto, em se tratando de menor de 21 (vinte e um) 
anos ao tempo do fato, incide, ainda, a regra do art. 129 do 
mesmo  codex que determina a redução do prazo prescricional 
pela metade, resultando o prazo de 2 (dois) anos. 
Todavia, diferente do raciocínio empregado pela DPU, a 
regra a incidir no caso em comento não é a da alínea ’a’ do § 2º 
do art. 125 do CPM, mas, sim, a do § 1º do mesmo dispositivo, 
in verbis: 
§  1º  Sobrevindo  sentença  condenatória,  de  que 
somente  o  réu  tenha  recorrido,  a  prescrição  passa  a 
regular-se pela pena imposta, e deve ser logo declarada, 
sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última 
causa  interruptiva  do  curso  da  prescrição  (§  5º)  e  a 
sentença, já decorreu tempo suficiente. 
Como se vê, havendo pena  in concreto, a última causa 
interruptiva  é  a instauração  do  processo, que  se  dá  com  o 
recebimento da Denúncia, nos termos da conjugação do § 5º do 
art. 125 do CPM. O equívoco cometido pela Defesa decorre do 
fato  de  que  a  Justiça  Militar  da  União,  por  entender  mais 
benéfico, aplicava analogicamente a "data do fato" como termo 
inicial, com fulcro na antiga redação do art. 110, § 2º, do CP 
comum. 
Ocorre que o evento em apreciação se deu em 6 de junho 
de 2010, portanto posterior à edição da Lei nº 12.234, de 5 de 
maio de 2010, que suprimiu a data do fato como termo inicial 
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 72

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
para o reconhecimento da prescrição, impedindo, com isso, a 
aplicação analógica da antiga redação do art. 110, § 2º[,] do CP 
comum, ao caso em tela. 
Ante  o  exposto,  rejeito,  por  falta  de  amparo  legal,  a 
preliminar de prescrição suscitada pela DPU.” 
Contra  essa  decisão  insurge-se  a  impetrante,  insistindo  no 
reconhecimento  da  prescrição  da  pretensão  punitiva,  na  modalidade 
retroativa,
 
mediante
 
declaração
 
incidental
 
parcial
 
de 
inconstitucionalidade da Lei 12.234/10, na parte que alterou o § 1º do art. 
110 do Código Penal e na parte que excluiu o § 2º do mesmo artigo. 
Preliminarmente, observo que, embora a condenação do paciente 
tenha transitado em julgado em 16/9/14 (conforme informações obtidas 
no  sítio  eletrônico  do  Superior  Tribunal  Militar),  o  presente  habeas 
corpus não é sucedâneo de revisão criminal, uma vez que a prescrição 
pode ser declarada em qualquer fase do processo (art. 61, CPP), inclusive 
de ofício, e seu eventual reconhecimento, na espécie, está subordinado à 
análise da constitucionalidade  da Lei nº 12.234/10.
Estabelecida essa premissa, passo à análise do mérito da impetração.
I) PRESCRIÇÃO RETROATIVA. BREVE ESCORÇO HISTÓRICO.
Na vigência do Código Penal de 1940, a prescrição da pretensão 
punitiva, na modalidade retroativa, foi produto de criação jurisprudencial 
do Supremo Tribunal Federal. 
O art. 110 do Código Penal, em sua redação originária, determinava 
que 
“[a] prescrição, depois de transitada em julgado a sentença 
condenatória,  regula-se  pela  pena  imposta  e  verifica-se  nos 
prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um 
terço, se o condenado é reincidente. 
Parágrafo  único:  A  prescrição,  depois  de  sentença 
condenatória de que somente o réu tenha recorrido, regula-se 
também pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos”. 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
para o reconhecimento da prescrição, impedindo, com isso, a 
aplicação analógica da antiga redação do art. 110, § 2º[,] do CP 
comum, ao caso em tela. 
Ante  o  exposto,  rejeito,  por  falta  de  amparo  legal,  a 
preliminar de prescrição suscitada pela DPU.” 
Contra  essa  decisão  insurge-se  a  impetrante,  insistindo  no 
reconhecimento  da  prescrição  da  pretensão  punitiva,  na  modalidade 
retroativa,
 
mediante
 
declaração
 
incidental
 
parcial
 
de 
inconstitucionalidade da Lei 12.234/10, na parte que alterou o § 1º do art. 
110 do Código Penal e na parte que excluiu o § 2º do mesmo artigo. 
Preliminarmente, observo que, embora a condenação do paciente 
tenha transitado em julgado em 16/9/14 (conforme informações obtidas 
no  sítio  eletrônico  do  Superior  Tribunal  Militar),  o  presente  habeas 
corpus não é sucedâneo de revisão criminal, uma vez que a prescrição 
pode ser declarada em qualquer fase do processo (art. 61, CPP), inclusive 
de ofício, e seu eventual reconhecimento, na espécie, está subordinado à 
análise da constitucionalidade  da Lei nº 12.234/10.
Estabelecida essa premissa, passo à análise do mérito da impetração.
I) PRESCRIÇÃO RETROATIVA. BREVE ESCORÇO HISTÓRICO.
Na vigência do Código Penal de 1940, a prescrição da pretensão 
punitiva, na modalidade retroativa, foi produto de criação jurisprudencial 
do Supremo Tribunal Federal. 
O art. 110 do Código Penal, em sua redação originária, determinava 
que 
“[a] prescrição, depois de transitada em julgado a sentença 
condenatória,  regula-se  pela  pena  imposta  e  verifica-se  nos 
prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um 
terço, se o condenado é reincidente. 
Parágrafo  único:  A  prescrição,  depois  de  sentença 
condenatória de que somente o réu tenha recorrido, regula-se 
também pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos”. 
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 72

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Esse  dispositivo  suscitou  forte  polêmica  no  Supremo  Tribunal 
Federal. 
No HC nº 38.186/GB, DJ de 7/8/61, o Tribunal Pleno, por maioria de 
votos,  julgou  extinta  a  punibilidade  do  paciente  pela  prescrição  da 
pretensão  punitiva,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  para  tanto 
suficiente entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação 
da sentença condenatória. 
O Relator, Ministro Nelson Hungria, no voto condutor do acórdão, 
salientou o seguinte: 
“O Tribunal já conhece o meu ponto de vista nesta matéria 
de  prescrição  relacionada  à  pena  concretizada  na  sentença 
condenatória. Entendo que o Código vigente não alterou, neste 
particular, o dec. nº 4.760, de 1923. A prescrição se regula pela 
pena imposta, desde que não interposta apelação pelo M.P., 
impossibilitando uma reformatio in pejus; e deve ser declarada 
se,  entre  o  recebimento  da  denúncia  e  a  própria  sentença 
condenatória, já decorreu tempo suficiente.
Concretizada a pena, com a qual concordou o Ministério 
Público, essa é a pena que ab initio era justa. A pena cominada 
in abstracto, a que se refere a denúncia, revelou-se, na espécie, 
demasiada. A pena adequada, a pena que realmente deveria ter 
sido solicitada pelo M.P., era a que veio a ser imposta pelo Juiz. 
Assim,  a  prescrição  deve  ser  entendida  como  relacionada, 
desde princípio, à pena aplicada in concreto. Era este o critério 
de decisão do dec. 4.760 e não é crível que se o Código o tivesse 
alterado,  não  o  mencionasse  a  ‘Exposição  de  Motivos’ do 
Ministro  Campos,  limitando-se  a  dizer  que,  no  tocante  à 
prescrição,  o  Código  se  limitava  a  aumentar  os  prazos 
prescricionais (...)”. 
Desse entendimento divergiu o Ministro Luiz Gallotti, que, vencido, 
assim externou as razões de seu convencimento: 
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Esse  dispositivo  suscitou  forte  polêmica  no  Supremo  Tribunal 
Federal. 
No HC nº 38.186/GB, DJ de 7/8/61, o Tribunal Pleno, por maioria de 
votos,  julgou  extinta  a  punibilidade  do  paciente  pela  prescrição  da 
pretensão  punitiva,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  para  tanto 
suficiente entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação 
da sentença condenatória. 
O Relator, Ministro Nelson Hungria, no voto condutor do acórdão, 
salientou o seguinte: 
“O Tribunal já conhece o meu ponto de vista nesta matéria 
de  prescrição  relacionada  à  pena  concretizada  na  sentença 
condenatória. Entendo que o Código vigente não alterou, neste 
particular, o dec. nº 4.760, de 1923. A prescrição se regula pela 
pena imposta, desde que não interposta apelação pelo M.P., 
impossibilitando uma reformatio in pejus; e deve ser declarada 
se,  entre  o  recebimento  da  denúncia  e  a  própria  sentença 
condenatória, já decorreu tempo suficiente.
Concretizada a pena, com a qual concordou o Ministério 
Público, essa é a pena que ab initio era justa. A pena cominada 
in abstracto, a que se refere a denúncia, revelou-se, na espécie, 
demasiada. A pena adequada, a pena que realmente deveria ter 
sido solicitada pelo M.P., era a que veio a ser imposta pelo Juiz. 
Assim,  a  prescrição  deve  ser  entendida  como  relacionada, 
desde princípio, à pena aplicada in concreto. Era este o critério 
de decisão do dec. 4.760 e não é crível que se o Código o tivesse 
alterado,  não  o  mencionasse  a  ‘Exposição  de  Motivos’ do 
Ministro  Campos,  limitando-se  a  dizer  que,  no  tocante  à 
prescrição,  o  Código  se  limitava  a  aumentar  os  prazos 
prescricionais (...)”. 
Desse entendimento divergiu o Ministro Luiz Gallotti, que, vencido, 
assim externou as razões de seu convencimento: 
4 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
“O Código Penal dispõe no § único do art. 110 que, não 
recorrendo  a  acusação, a prescrição, depois  da  sentença,  se 
conte pela pena concreta, mas  depois da sentença, como está 
escrito na lei, e não antes. Esta é que é a nossa divergência”.
(...)
Finalmente, diz o eminente Ministro Nelson Hungria que 
se verificou pela sentença ser a pena justa a que ela fixou. Mas a 
regra atinente à prescrição da ação penal não manda atender à 
pena  justa  e  sim  à pena  máxima (art.  109).  Ora,  se  todos 
concordam que ainda se trata de prescrição da ação penal, só 
podemos fugir a essa regra para observar a exceção do § único 
do art. 110, exceção que só diz respeito ao período posterior à 
sentença (lá está escrito  depois) e não ao período anterior” 
(negritei). 
Com base nesse e em outros precedentes no mesmo sentido – nos 
quais, inclusive, se admitiu, por maioria de votos, a prescrição retroativa 
entre  a data  do fato  e a  do  recebimento  da  denúncia -, o Supremo 
Tribunal Federal acabou por editar a Súmula nº 146: “[a] prescrição da 
ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há 
recurso da acusação”.
Confiram-se, dentre outros, o HC nº 38.520/GB, Pleno, Relator para o 
acórdão o Ministro  Pedro Chaves, DJ de 25/6/61; o RHC nº 38.686/SP, 
Pleno, Relator o Ministro  Lafayette de Andrada, DJ de 9/11/61; o HC 
39.567/DF, Relator o Ministro Pedro Chaves, DJ de 18/4/63 – no qual foi 
reconhecida, por maioria de votos, a prescrição retroativa entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia.
Sucederam-se  novos  e  intensos  debates  no  Supremo  Tribunal 
Federal a respeito do alcance da Súmula nº 146. 
Entre  1972  e  1975,  o  Supremo  Tribunal  Federal  restringiu  sua 
aplicação, deixando de reconhecer a prescrição retroativa entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia, até que foi novamente alterado esse 
entendimento.
Note-se, a propósito, que, no HC nº 53.779/RJ, Relator o Ministro 
Cordeiro  Guerra,  e  Relator  para  o  acórdão  o  Ministro  Xavier  de 
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
“O Código Penal dispõe no § único do art. 110 que, não 
recorrendo  a  acusação, a prescrição, depois  da  sentença,  se 
conte pela pena concreta, mas  depois da sentença, como está 
escrito na lei, e não antes. Esta é que é a nossa divergência”.
(...)
Finalmente, diz o eminente Ministro Nelson Hungria que 
se verificou pela sentença ser a pena justa a que ela fixou. Mas a 
regra atinente à prescrição da ação penal não manda atender à 
pena  justa  e  sim  à pena  máxima (art.  109).  Ora,  se  todos 
concordam que ainda se trata de prescrição da ação penal, só 
podemos fugir a essa regra para observar a exceção do § único 
do art. 110, exceção que só diz respeito ao período posterior à 
sentença (lá está escrito  depois) e não ao período anterior” 
(negritei). 
Com base nesse e em outros precedentes no mesmo sentido – nos 
quais, inclusive, se admitiu, por maioria de votos, a prescrição retroativa 
entre  a data  do fato  e a  do  recebimento  da  denúncia -, o Supremo 
Tribunal Federal acabou por editar a Súmula nº 146: “[a] prescrição da 
ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há 
recurso da acusação”.
Confiram-se, dentre outros, o HC nº 38.520/GB, Pleno, Relator para o 
acórdão o Ministro  Pedro Chaves, DJ de 25/6/61; o RHC nº 38.686/SP, 
Pleno, Relator o Ministro  Lafayette de Andrada, DJ de 9/11/61; o HC 
39.567/DF, Relator o Ministro Pedro Chaves, DJ de 18/4/63 – no qual foi 
reconhecida, por maioria de votos, a prescrição retroativa entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia.
Sucederam-se  novos  e  intensos  debates  no  Supremo  Tribunal 
Federal a respeito do alcance da Súmula nº 146. 
Entre  1972  e  1975,  o  Supremo  Tribunal  Federal  restringiu  sua 
aplicação, deixando de reconhecer a prescrição retroativa entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia, até que foi novamente alterado esse 
entendimento.
Note-se, a propósito, que, no HC nº 53.779/RJ, Relator o Ministro 
Cordeiro  Guerra,  e  Relator  para  o  acórdão  o  Ministro  Xavier  de 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Albuquerque, DJ de 31/10/75, decidiu-se, por maioria de votos, que 
“[a]  prescrição  pela  pena  concretizada,  de  que  trata  a 
Súmula  146,  retroage,  tanto  ao  período  regressivamente 
contado da sentença condenatória ao despacho de recebimento 
da denúncia, [quanto àquele] compreendido entre este e o fato 
criminoso.  Restabelecimento  da  orientação  do  Supremo 
Tribunal, anterior a 1972, que dava interpretação compreensiva 
a referida Súmula e dela extraia todas as consequências lógicas. 
Recurso de habeas corpus provido”. 
Na esteira dessa interpretação mais abrangente, nos Embargos no 
Recurso Extraordinário Criminal nº 76.320/SP, Relator para o acórdão o 
Ministro Leitão de Abreu, julgados em 11/9/75, RTJ 76/148-170, afirmou-
se, por maioria de votos, a possibilidade de reconhecimento da prescrição 
da  pretensão punitiva retroativa  no caso de  condenação imposta em 
segundo grau. 
No RHC nº 52.432/GB, Relator para o acórdão o Ministro Xavier de 
Albuquerque, julgado em 22/10/75, RTJ 81/26-38, por maioria de votos, 
admitiu-se a prescrição retroativa, mesmo na ausência de recurso da 
defesa. 
Em 25/5/77, entrou em vigor a Lei nº 6.416/77, que introduziu os 
seguintes parágrafos no art. 110 do Código Penal: 
“§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com 
trânsito em julgado para a acusação, regula-se, também, pela 
pena aplicada e verifica-se nos mesmos prazos. 
§  2º  A prescrição,  de  que  trata  o  parágrafo  anterior, 
importa,  tão  somente,  em  renúncia  do  Estado  à  pretensão 
executória  da  pena  principal,  não  podendo,  em  qualquer 
hipótese, ter por termo inicial data anterior à do recebimento 
da denúncia” (grifo nosso). 
Tratou-se, inequivocamente, de uma reação legislativa à Súmula nº 
146 e ao elastério que a ela vinha conferindo o Supremo Tribunal Federal, 
6 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Albuquerque, DJ de 31/10/75, decidiu-se, por maioria de votos, que 
“[a]  prescrição  pela  pena  concretizada,  de  que  trata  a 
Súmula  146,  retroage,  tanto  ao  período  regressivamente 
contado da sentença condenatória ao despacho de recebimento 
da denúncia, [quanto àquele] compreendido entre este e o fato 
criminoso.  Restabelecimento  da  orientação  do  Supremo 
Tribunal, anterior a 1972, que dava interpretação compreensiva 
a referida Súmula e dela extraia todas as consequências lógicas. 
Recurso de habeas corpus provido”. 
Na esteira dessa interpretação mais abrangente, nos Embargos no 
Recurso Extraordinário Criminal nº 76.320/SP, Relator para o acórdão o 
Ministro Leitão de Abreu, julgados em 11/9/75, RTJ 76/148-170, afirmou-
se, por maioria de votos, a possibilidade de reconhecimento da prescrição 
da  pretensão punitiva retroativa  no caso de  condenação imposta em 
segundo grau. 
No RHC nº 52.432/GB, Relator para o acórdão o Ministro Xavier de 
Albuquerque, julgado em 22/10/75, RTJ 81/26-38, por maioria de votos, 
admitiu-se a prescrição retroativa, mesmo na ausência de recurso da 
defesa. 
Em 25/5/77, entrou em vigor a Lei nº 6.416/77, que introduziu os 
seguintes parágrafos no art. 110 do Código Penal: 
“§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com 
trânsito em julgado para a acusação, regula-se, também, pela 
pena aplicada e verifica-se nos mesmos prazos. 
§  2º  A prescrição,  de  que  trata  o  parágrafo  anterior, 
importa,  tão  somente,  em  renúncia  do  Estado  à  pretensão 
executória  da  pena  principal,  não  podendo,  em  qualquer 
hipótese, ter por termo inicial data anterior à do recebimento 
da denúncia” (grifo nosso). 
Tratou-se, inequivocamente, de uma reação legislativa à Súmula nº 
146 e ao elastério que a ela vinha conferindo o Supremo Tribunal Federal, 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
como, aliás, ficou consignado no item 15 da exposição de motivos do 
Ministro da Justiça ao Presidente da República: 
“Disciplinou-se o prazo da prescrição posterior à sentença 
condenatória, eliminando uma elástica interpretação que vinha 
sendo causa de impunidade, não só quanto à pena principal, 
como  também  à  pena  acessória,  com  indesejáveis  efeitos 
jurídico-sociais (...).” 
Embora a Lei nº 6.416/77, por constituir novatio legis in pejus, não 
pudesse retroagir, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no 
RHC  nº  55.294/SP,  Pleno,  Relator  para  o  acórdão  o  Ministro  Soares 
Muñoz, julgado em 14/9/77, RTJ 83/746-751, decidiu, relativamente aos 
fatos anteriores à vigência daquela lei, restringir a aplicação da Súmula nº 
146 e negar o reconhecimento da prescrição retroativa entre a data do fato 
e a do recebimento da denúncia. Transcrevo a ementa desse julgado: 
“Prescrição. Interpretação do art. 110, parágrafo único, do 
Código Penal. 
O mencionado dispositivo não desconsidera o despacho 
de  recebimento  da  denúncia  ou  da  queixa  como  causa 
interruptiva da prescrição (art. 117, I) de sorte que o prazo 
prescricional, depois da sentença condenatória de que somente 
o réu tenha recorrido, não pode iniciar-se antes da apontada 
causa interruptiva. 
A Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, não se aplica 
retroativamente contra o réu, no tocante à prescrição, em face 
de pertencerem ao direito material as normas que disciplinam 
esse instituto;  veio ela, no entanto, reforçar a interpretação 
mais ortodoxa do parágrafo único de art. 110 do Código Penal, 
na sua redação anterior” (grifo nosso). 
Na  sequência,  o  Supremo  Tribunal  Federal  consolidou  o 
entendimento  de  que,  por  força  da  alteração  promovida  pela  Lei  nº 
6.416/77, “a prescrição contemplada nos §§ 1º e 2º do art. 110 do Código 
7 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
como, aliás, ficou consignado no item 15 da exposição de motivos do 
Ministro da Justiça ao Presidente da República: 
“Disciplinou-se o prazo da prescrição posterior à sentença 
condenatória, eliminando uma elástica interpretação que vinha 
sendo causa de impunidade, não só quanto à pena principal, 
como  também  à  pena  acessória,  com  indesejáveis  efeitos 
jurídico-sociais (...).” 
Embora a Lei nº 6.416/77, por constituir novatio legis in pejus, não 
pudesse retroagir, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no 
RHC  nº  55.294/SP,  Pleno,  Relator  para  o  acórdão  o  Ministro  Soares 
Muñoz, julgado em 14/9/77, RTJ 83/746-751, decidiu, relativamente aos 
fatos anteriores à vigência daquela lei, restringir a aplicação da Súmula nº 
146 e negar o reconhecimento da prescrição retroativa entre a data do fato 
e a do recebimento da denúncia. Transcrevo a ementa desse julgado: 
“Prescrição. Interpretação do art. 110, parágrafo único, do 
Código Penal. 
O mencionado dispositivo não desconsidera o despacho 
de  recebimento  da  denúncia  ou  da  queixa  como  causa 
interruptiva da prescrição (art. 117, I) de sorte que o prazo 
prescricional, depois da sentença condenatória de que somente 
o réu tenha recorrido, não pode iniciar-se antes da apontada 
causa interruptiva. 
A Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, não se aplica 
retroativamente contra o réu, no tocante à prescrição, em face 
de pertencerem ao direito material as normas que disciplinam 
esse instituto;  veio ela, no entanto, reforçar a interpretação 
mais ortodoxa do parágrafo único de art. 110 do Código Penal, 
na sua redação anterior” (grifo nosso). 
Na  sequência,  o  Supremo  Tribunal  Federal  consolidou  o 
entendimento  de  que,  por  força  da  alteração  promovida  pela  Lei  nº 
6.416/77, “a prescrição contemplada nos §§ 1º e 2º do art. 110 do Código 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Penal é tão-somente da pretensão executória da pena principal”1 (RE nº 
98.949/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Soares Muñoz, julgado em 
16/12/82, DJ 25/2/83), de modo que a prescrição retroativa a que alude a 
Súmula nº 146 não alcançava o período compreendido entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia (RE nº 94.162/SP, Segunda Turma, 
Relator o Ministro Moreira Alves , DJ 5/5/81). 
No  mesmo  sentido,  RE  nº  91.210/SP,  Primeira  Turma,  Relator  o 
Ministro  Rafael  Mayer,  julgado  em  23/10/79,  RTJ  93/444-445;  HC  nº 
62.055/RJ,  Primeira  Turma,  Relator  o  Ministro  Rafael  Mayer,  DJ  de 
31/10/84; RE nº 103.833/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Francisco 
Rezek, DJ de 26/11/84. 
Dessa  feita,  o  Supremo  Tribunal  Federal  aplicou,  sem  jamais 
questionar sua constitucionalidade, o art. 110, § 2º, do Código Penal, na 
redação dada pela Lei nº 6.416/77. 
Note-se que,  de acordo com Nilo Batista, 
“O Procurador-Geral da República, no processo PGR nº 
34.246/78, onde se propunha arguição de inconstitucionalidade 
da inovação trazida pela Lei nº 6.416/77 na matéria, proferiu o 
seguinte despacho: ‘Não é inconstitucional o § 2º do art. 110 do 
Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº 6.416, de 24-5-
77, eis que não determina aplicação retroativa do preceito nele 
consignado. Publique-se. Arquive-se. Brasília, 15 de maio de 
1978. a) Henrique Fonseca de Araújo’ (DJ 24-5-78, pág. 3617)”.2 
Mais: o Supremo Tribunal Federal, como já exposto, não somente 
aplicou essa alteração da Lei nº 6.416/77 aos fatos praticados na sua 
vigência, como estendeu sua 
 
 ratio 
 
 a fatos anteriores, a fim de interpretar
 
  
restritivamente a Súmula nº 146 . 
Posteriormente,  a  Lei  nº  7.209/84,  ao  reformar  a  parte  geral  do 
1
Ressalto que, nos termos do art. 118 do Código Penal, em sua redação originária, 
eram imprescritíveis as penas acessórias impostas na sentença, como a perda de função 
pública ou a interdição de direitos (arts. 67 e 68 do Código Penal, em sua redação primitiva).
2
BATISTA, Nilo. Revista de informação legislativa, v. 15, nº 59, pp. 131-136, jul./set. de 
1978, grifo nosso.
8 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Penal é tão-somente da pretensão executória da pena principal”1 (RE nº 
98.949/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Soares Muñoz, julgado em 
16/12/82, DJ 25/2/83), de modo que a prescrição retroativa a que alude a 
Súmula nº 146 não alcançava o período compreendido entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia (RE nº 94.162/SP, Segunda Turma, 
Relator o Ministro Moreira Alves , DJ 5/5/81). 
No  mesmo  sentido,  RE  nº  91.210/SP,  Primeira  Turma,  Relator  o 
Ministro  Rafael  Mayer,  julgado  em  23/10/79,  RTJ  93/444-445;  HC  nº 
62.055/RJ,  Primeira  Turma,  Relator  o  Ministro  Rafael  Mayer,  DJ  de 
31/10/84; RE nº 103.833/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Francisco 
Rezek, DJ de 26/11/84. 
Dessa  feita,  o  Supremo  Tribunal  Federal  aplicou,  sem  jamais 
questionar sua constitucionalidade, o art. 110, § 2º, do Código Penal, na 
redação dada pela Lei nº 6.416/77. 
Note-se que,  de acordo com Nilo Batista, 
“O Procurador-Geral da República, no processo PGR nº 
34.246/78, onde se propunha arguição de inconstitucionalidade 
da inovação trazida pela Lei nº 6.416/77 na matéria, proferiu o 
seguinte despacho: ‘Não é inconstitucional o § 2º do art. 110 do 
Código Penal, com a redação que lhe deu a Lei nº 6.416, de 24-5-
77, eis que não determina aplicação retroativa do preceito nele 
consignado. Publique-se. Arquive-se. Brasília, 15 de maio de 
1978. a) Henrique Fonseca de Araújo’ (DJ 24-5-78, pág. 3617)”.2 
Mais: o Supremo Tribunal Federal, como já exposto, não somente 
aplicou essa alteração da Lei nº 6.416/77 aos fatos praticados na sua 
vigência, como estendeu sua 
 
 ratio 
 
 a fatos anteriores, a fim de interpretar
 
  
restritivamente a Súmula nº 146 . 
Posteriormente,  a  Lei  nº  7.209/84,  ao  reformar  a  parte  geral  do 
1
Ressalto que, nos termos do art. 118 do Código Penal, em sua redação originária, 
eram imprescritíveis as penas acessórias impostas na sentença, como a perda de função 
pública ou a interdição de direitos (arts. 67 e 68 do Código Penal, em sua redação primitiva).
2
BATISTA, Nilo. Revista de informação legislativa, v. 15, nº 59, pp. 131-136, jul./set. de 
1978, grifo nosso.
8 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Código Penal, voltou a admitir a prescrição retroativa fundada na pena 
concretizada entre a data do fato e a do recebimento da denúncia: 
“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a 
sentença condenatória regula-se julgado pela pena aplicada e 
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se 
aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. 
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com 
trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido 
seu recurso, regula-se pela pena aplicada. 
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode 
ter  por  termo  inicial  data  anterior  à  do  recebimento  da 
denúncia ou da queixa” (grifo nosso). 
Ocorre que, em novo movimento pendular, a Lei nº 12.234/10, que 
entrou em vigor no dia 6/5/10, mais uma vez alterou o citado dispositivo 
legal: 
“Art. 110 - A prescrição[,] depois de transitar em julgado a 
sentença condenatória[,] regula-se pela pena aplicada e verifica-
se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam 
de um terço, se o condenado é reincidente. 
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com 
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido 
seu recurso, regula-se pela pena aplicada,  não podendo, em 
nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da 
denúncia ou queixa” (grifo nosso). 
Embora não se cuide de reforma idêntica à da Lei nº 6.416/77 -  que 
limitava à pretensão executória o reconhecimento da prescrição com base 
na pena concretizada na sentença -, há uma similitude entre ambas:  a 
vedação à utilização da pena aplicada como parâmetro para o cálculo da 
prescrição  ocorrente  entre  a  data  do  fato  e  a  do  recebimento  da 
denúncia ou da queixa. 
Em outras palavras, a teor da nova redação do art. 110, § 1º, do 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Código Penal, voltou a admitir a prescrição retroativa fundada na pena 
concretizada entre a data do fato e a do recebimento da denúncia: 
“Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a 
sentença condenatória regula-se julgado pela pena aplicada e 
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se 
aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. 
§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com 
trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido 
seu recurso, regula-se pela pena aplicada. 
§ 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode 
ter  por  termo  inicial  data  anterior  à  do  recebimento  da 
denúncia ou da queixa” (grifo nosso). 
Ocorre que, em novo movimento pendular, a Lei nº 12.234/10, que 
entrou em vigor no dia 6/5/10, mais uma vez alterou o citado dispositivo 
legal: 
“Art. 110 - A prescrição[,] depois de transitar em julgado a 
sentença condenatória[,] regula-se pela pena aplicada e verifica-
se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam 
de um terço, se o condenado é reincidente. 
§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com 
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido 
seu recurso, regula-se pela pena aplicada,  não podendo, em 
nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da 
denúncia ou queixa” (grifo nosso). 
Embora não se cuide de reforma idêntica à da Lei nº 6.416/77 -  que 
limitava à pretensão executória o reconhecimento da prescrição com base 
na pena concretizada na sentença -, há uma similitude entre ambas:  a 
vedação à utilização da pena aplicada como parâmetro para o cálculo da 
prescrição  ocorrente  entre  a  data  do  fato  e  a  do  recebimento  da 
denúncia ou da queixa. 
Em outras palavras, a teor da nova redação do art. 110, § 1º, do 
9 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Código Penal, ainda que haja condenação, a prescrição entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa continuará a ser 
regulada pela pena máxima em abstrato cominada ao delito.
II) DA CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA A RESPEITO DA LEI 
nº 12.234/10.
A alteração  promovida  pela  Lei  nº  12.234/10  na  prescrição  da 
pretensão  punitiva,  na  modalidade  retroativa,  suscitou  grande 
controvérsia doutrinária.
Fernando Capez sintetizou seus efeitos:
“Segundo o antigo preceito legal, constante do § 1º do art. 
l10, ’a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito 
em  julgado  para  a  acusação,  ou  depois  de  improvido  seu 
recurso, regula-se pela pena aplicada’. E, consoante seu § 2º, ‘a 
prescrição de que trata o parágrafo anterior pode ter por termo 
inicial  data  anterior  à  do  recebimento  da  denúncia  ou  da 
queixa’. 
Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada 
prescrição retroativa, modalidade de prescrição da pretensão 
punitiva. É também calculada pela pena concretamente fixada 
na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado 
para a acusação ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o 
que  foi  dito  com  relação  à  prescrição  intercorrente  [ou 
superveniente] é válido para a prescrição retroativa, com uma 
única diferença: enquanto a intercorrente [ou superveniente] 
ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito 
em julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação 
dessa decisão para trás. Reconta-se a prescrição, que, antes, teve 
seu  prazo  calculado  em  função  da  maior  pena  possível,  e, 
agora, é verificada de acordo com a pena aplicada na sentença. 
Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido 
a  PPP  [prescrição  da  pretensão  punitiva]  entre  marcos 
anteriores.  Por  essa  razão,  se  o  tribunal  constatar  que  não 
10 
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Supremo Tribunal Federal
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Código Penal, ainda que haja condenação, a prescrição entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa continuará a ser 
regulada pela pena máxima em abstrato cominada ao delito.
II) DA CONTROVÉRSIA DOUTRINÁRIA A RESPEITO DA LEI 
nº 12.234/10.
A alteração  promovida  pela  Lei  nº  12.234/10  na  prescrição  da 
pretensão  punitiva,  na  modalidade  retroativa,  suscitou  grande 
controvérsia doutrinária.
Fernando Capez sintetizou seus efeitos:
“Segundo o antigo preceito legal, constante do § 1º do art. 
l10, ’a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito 
em  julgado  para  a  acusação,  ou  depois  de  improvido  seu 
recurso, regula-se pela pena aplicada’. E, consoante seu § 2º, ‘a 
prescrição de que trata o parágrafo anterior pode ter por termo 
inicial  data  anterior  à  do  recebimento  da  denúncia  ou  da 
queixa’. 
Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada 
prescrição retroativa, modalidade de prescrição da pretensão 
punitiva. É também calculada pela pena concretamente fixada 
na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado 
para a acusação ou desde que improvido o seu recurso. Tudo o 
que  foi  dito  com  relação  à  prescrição  intercorrente  [ou 
superveniente] é válido para a prescrição retroativa, com uma 
única diferença: enquanto a intercorrente [ou superveniente] 
ocorre entre a publicação da sentença condenatória e o trânsito 
em julgado para a defesa, a retroativa é contada da publicação 
dessa decisão para trás. Reconta-se a prescrição, que, antes, teve 
seu  prazo  calculado  em  função  da  maior  pena  possível,  e, 
agora, é verificada de acordo com a pena aplicada na sentença. 
Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido 
a  PPP  [prescrição  da  pretensão  punitiva]  entre  marcos 
anteriores.  Por  essa  razão,  se  o  tribunal  constatar  que  não 
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HC 122694 / SP 
ocorreu prescrição pela pena concreta entre a publicação da 
sentença condenatória e o acórdão, passará imediatamente a 
conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com 
a pena concreta, não teria ocorrido entre: 
a) a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; 
b)  entre  o  recebimento  da  denúncia  ou  queixa  e  a 
pronúncia; 
c) entre a pronúncia e sua confirmação por acórdão; 
d) entre a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a 
sentença condenatória; 
e)  entre  o  recebimento  da  denúncia  ou  queixa  e  a 
publicação da sentença condenatória (no caso de crimes não 
dolosos contra a vida). 
Por que o nome ’retroativa’? Porque se conta de frente 
para trás. O tribunal faz o cálculo da publicação da sentença 
condenatória para trás, ou seja, da condenação até a pronúncia 
ou o recebimento da denúncia ou queixa, conforme o crime seja 
ou não doloso contra a vida, e assim por diante. É como se o 
tribunal  estivesse  retrocedendo  do  presente  ao  passado, 
gradativamente. 
(...)
O  que  foi  modificado  com  a  promulgação  da  Lei  n. 
12.234/2010? De acordo com a atual redação do art. 110, § 1º, ‘a 
prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em 
julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, 
regula-se  pela  pena  aplicada,  não  podendo,  em  nenhuma 
hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou 
queixa’,  o  §  2º,  por  sua  vez,  acabou  sendo  revogado  pelo 
aludido Diploma Legal. 
Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedação 
da  prescrição  retroativa  incidente  entre  a  data  do  fato  e  o 
recebimento da denúncia ou queixa (a lei equivocadamente não 
menciona  a  palavra  ’recebimento’).  Com  relação  ao  marco 
temporal constante  dos  itens  ’b’, ’c’,  ’d’ e ‘e’,  esse instituto 
continua a ser aplicável. 
Nesse  contexto,  não  se  operará  a  prescrição  retroativa 
11 
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HC 122694 / SP 
ocorreu prescrição pela pena concreta entre a publicação da 
sentença condenatória e o acórdão, passará imediatamente a 
conferir se o novo prazo prescricional, calculado de acordo com 
a pena concreta, não teria ocorrido entre: 
a) a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; 
b)  entre  o  recebimento  da  denúncia  ou  queixa  e  a 
pronúncia; 
c) entre a pronúncia e sua confirmação por acórdão; 
d) entre a pronúncia ou seu acórdão confirmatório e a 
sentença condenatória; 
e)  entre  o  recebimento  da  denúncia  ou  queixa  e  a 
publicação da sentença condenatória (no caso de crimes não 
dolosos contra a vida). 
Por que o nome ’retroativa’? Porque se conta de frente 
para trás. O tribunal faz o cálculo da publicação da sentença 
condenatória para trás, ou seja, da condenação até a pronúncia 
ou o recebimento da denúncia ou queixa, conforme o crime seja 
ou não doloso contra a vida, e assim por diante. É como se o 
tribunal  estivesse  retrocedendo  do  presente  ao  passado, 
gradativamente. 
(...)
O  que  foi  modificado  com  a  promulgação  da  Lei  n. 
12.234/2010? De acordo com a atual redação do art. 110, § 1º, ‘a 
prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em 
julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, 
regula-se  pela  pena  aplicada,  não  podendo,  em  nenhuma 
hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou 
queixa’,  o  §  2º,  por  sua  vez,  acabou  sendo  revogado  pelo 
aludido Diploma Legal. 
Com isso, o que houve, na verdade, foi apenas a vedação 
da  prescrição  retroativa  incidente  entre  a  data  do  fato  e  o 
recebimento da denúncia ou queixa (a lei equivocadamente não 
menciona  a  palavra  ’recebimento’).  Com  relação  ao  marco 
temporal constante  dos  itens  ’b’, ’c’,  ’d’ e ‘e’,  esse instituto 
continua a ser aplicável. 
Nesse  contexto,  não  se  operará  a  prescrição  retroativa 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
antes do recebimento da denúncia ou queixa, isto é, durante a 
fase do inquérito policial ou da investigação criminal, em que 
ocorre a apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da 
pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato.
Sobre a aplicação da lei penal no tempo, a norma não 
retroage,  não  podendo  prejudicar  os  autores  de  crimes 
cometidos antes de sua entrada em vigor, ou seja, antes de 
5/5/2010”.3
No mesmo sentido, pronunciaram-se  Luiz Flávio Gomes e  Áurea 
Maria Ferraz de Sousa.4 
Respeitável corrente  doutrinária, todavia, acoimou essa  alteração 
legislativa  de  inconstitucional,  por  supostamente  violar  a 
proporcionalidade e os princípios da dignidade da pessoa humana, da 
humanidade da pena, da culpabilidade, da individualização da pena, da 
isonomia e da razoável duração do processo.
Nesse sentido, dentre outros,  Pierpaolo Cruz Bottini;5 René Ariel 
Dotti6 e Cezar Roberto Bittencourt.7  
Em sentido diverso,  Damásio Evangelista de Jesus sustenta que a 
Lei  nº  12.234/10  simplesmente  extinguiu  a  prescrição  na  modalidade 
retroativa, quer entre a data dos fatos e a da denúncia, quer entre a data 
do recebimento dessa e a da sentença condenatória, a partir de uma 
interpretação tanto genética quanto sistemática da alteração legislativa.
“Possuindo  natureza  de  coibir  a  morosidade  da  persecução 
3
CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal, parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 
2014. v. I, p. 628-630.
4
GOMES, Luiz Flávio; SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição retroativa e virtual: 
não desapareceram completamente. Disponível em www.lfg.com.br.
5
BOTTINI, Pierpaolo  Cruz.  Nova  regra da prescrição  cria  desproporcionalidade. 
Disponível em conjur.com.br.
6
DOTTI,  René Ariel. A inconstitucionalidade  da  lei nº 12.234/10. Disponível  em 
migalhas.com.br.
7
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal (parte geral). 17. ed. São 
Paulo: Saraiva, 2012, v. I, p. 872-888
12 
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antes do recebimento da denúncia ou queixa, isto é, durante a 
fase do inquérito policial ou da investigação criminal, em que 
ocorre a apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da 
pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato.
Sobre a aplicação da lei penal no tempo, a norma não 
retroage,  não  podendo  prejudicar  os  autores  de  crimes 
cometidos antes de sua entrada em vigor, ou seja, antes de 
5/5/2010”.3
No mesmo sentido, pronunciaram-se  Luiz Flávio Gomes e  Áurea 
Maria Ferraz de Sousa.4 
Respeitável corrente  doutrinária, todavia, acoimou essa  alteração 
legislativa  de  inconstitucional,  por  supostamente  violar  a 
proporcionalidade e os princípios da dignidade da pessoa humana, da 
humanidade da pena, da culpabilidade, da individualização da pena, da 
isonomia e da razoável duração do processo.
Nesse sentido, dentre outros,  Pierpaolo Cruz Bottini;5 René Ariel 
Dotti6 e Cezar Roberto Bittencourt.7  
Em sentido diverso,  Damásio Evangelista de Jesus sustenta que a 
Lei  nº  12.234/10  simplesmente  extinguiu  a  prescrição  na  modalidade 
retroativa, quer entre a data dos fatos e a da denúncia, quer entre a data 
do recebimento dessa e a da sentença condenatória, a partir de uma 
interpretação tanto genética quanto sistemática da alteração legislativa.
“Possuindo  natureza  de  coibir  a  morosidade  da  persecução 
3
CAPEZ, Fernando.  Curso de direito penal, parte geral. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 
2014. v. I, p. 628-630.
4
GOMES, Luiz Flávio; SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Prescrição retroativa e virtual: 
não desapareceram completamente. Disponível em www.lfg.com.br.
5
BOTTINI, Pierpaolo  Cruz.  Nova  regra da prescrição  cria  desproporcionalidade. 
Disponível em conjur.com.br.
6
DOTTI,  René Ariel. A inconstitucionalidade  da  lei nº 12.234/10. Disponível  em 
migalhas.com.br.
7
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal (parte geral). 17. ed. São 
Paulo: Saraiva, 2012, v. I, p. 872-888
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HC 122694 / SP 
penal,  impondo  como  sanção  a  extinção  da  punibilidade, 
cremos  fora  de  propósito  que  punisse  a  lentidão  na  fase 
processual e não a penalizasse entre o fato e a denúncia ou 
queixa.  Qual a conveniência em  permitir uma só  forma  de 
prescrição durante a investigação, qual seja, a da pretensão 
punitiva  pela  pena  em  abstrato,  e  admitir  três  durante  o 
processo  (a  da  pretensão  punitiva  propriamente  dita,  a 
retroativa e a virtual)? Onde, no vigente § 1º do art. 110, consta 
que a pena concreta, na ausência de recurso da acusação ou 
desprovido seu recurso, possui efeito retroativo? Sabido que a 
prescrição retroativa se encontrava no antigo § 2º do art. 110, 
revogado este, desapareceu aquela. Em nenhum momento, nos 
arts. 109 e 110 do CP, há referência à retroatividade da pena 
concreta. Na primeira parte do § 1º do art. 110 encontramos 
somente permissão à prescrição superveniente. A segunda parte 
da disposição, segundo cremos, não autoriza a compreensão de 
que admite a prescrição retroativa parcial. 
Entender que ainda é possível a prescrição retroativa no 
período  entre  o  recebimento  da  denúncia  ou  queixa  e  a 
publicação da sentença, sendo proibida entre a data do fato e a 
do  recebimento  da  acusação  formal,  é  infringir  o  princípio 
constitucional da proporcionalidade. A aceitar-se, será permitir 
flagrante  desproporção  na  consideração  dos  períodos 
prescricionais de igual extensão temporal. 
(...)
Pensamos que o texto não foi editado especialmente para 
obstruir a prescrição retroativa, o que já o fizera em outras 
partes da lei, especialmente revogando a sua fonte, o § 2º do art. 
110. Para nós, o referido parágrafo (§ 1º), em sua parte final, não 
pretendeu tratar da prescrição retroativa e sim de sua variante 
doutrinária e jurisprudencial, a virtual. A lei nova quis estender 
a vedação da forma mater à sua vertente, a chamada prescrição 
’virtual’ ou ’projetada’ (…)”.8 
8
JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 
2014. p. 433-438.
13 
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HC 122694 / SP 
penal,  impondo  como  sanção  a  extinção  da  punibilidade, 
cremos  fora  de  propósito  que  punisse  a  lentidão  na  fase 
processual e não a penalizasse entre o fato e a denúncia ou 
queixa.  Qual a conveniência em  permitir uma só  forma  de 
prescrição durante a investigação, qual seja, a da pretensão 
punitiva  pela  pena  em  abstrato,  e  admitir  três  durante  o 
processo  (a  da  pretensão  punitiva  propriamente  dita,  a 
retroativa e a virtual)? Onde, no vigente § 1º do art. 110, consta 
que a pena concreta, na ausência de recurso da acusação ou 
desprovido seu recurso, possui efeito retroativo? Sabido que a 
prescrição retroativa se encontrava no antigo § 2º do art. 110, 
revogado este, desapareceu aquela. Em nenhum momento, nos 
arts. 109 e 110 do CP, há referência à retroatividade da pena 
concreta. Na primeira parte do § 1º do art. 110 encontramos 
somente permissão à prescrição superveniente. A segunda parte 
da disposição, segundo cremos, não autoriza a compreensão de 
que admite a prescrição retroativa parcial. 
Entender que ainda é possível a prescrição retroativa no 
período  entre  o  recebimento  da  denúncia  ou  queixa  e  a 
publicação da sentença, sendo proibida entre a data do fato e a 
do  recebimento  da  acusação  formal,  é  infringir  o  princípio 
constitucional da proporcionalidade. A aceitar-se, será permitir 
flagrante  desproporção  na  consideração  dos  períodos 
prescricionais de igual extensão temporal. 
(...)
Pensamos que o texto não foi editado especialmente para 
obstruir a prescrição retroativa, o que já o fizera em outras 
partes da lei, especialmente revogando a sua fonte, o § 2º do art. 
110. Para nós, o referido parágrafo (§ 1º), em sua parte final, não 
pretendeu tratar da prescrição retroativa e sim de sua variante 
doutrinária e jurisprudencial, a virtual. A lei nova quis estender 
a vedação da forma mater à sua vertente, a chamada prescrição 
’virtual’ ou ’projetada’ (…)”.8 
8
JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 
2014. p. 433-438.
13 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 72

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HC 122694 / SP 
Posto o problema em equação, passo a analisá-lo.
III)  DA  SUBSISTÊNCIA  PARCIAL  DA  PRESCRIÇÃO  DA 
PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, COM 
BASE NA PENA APLICADA.
A meu ver, a prescrição retroativa, fundada na pena aplicada na 
sentença não foi integralmente extinta pela Lei nº 12.234/10.  Ela não mais 
subsiste apenas entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia ou 
da queixa.
Não se olvida que o art. 1º da Lei nº 12.234/10 assim dispõe: 
“Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, 
de  7 de  dezembro  de  1940 – Código  Penal,  para  excluir  a 
prescrição retroativa.”
Ocorre que, se o legislador pretendeu, no art. 1º da Lei nº 12.234/10, 
abolir  integralmente  a  prescrição  retroativa,  essa  intenção  não  se 
converteu em realidade normativa, haja vista que seu art. 2º, ao dar nova 
redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, determinou que 
"a  prescrição,  depois  da  sentença  condenatória  com 
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido 
seu recurso, regula-se pela pena aplicada,  não podendo, em 
nenhuma  hipótese,  ter  por  termo  inicial data  anterior  à  da 
denúncia ou queixa".
Ora, somente estaria abolida a prescrição retroativa se a redação do 
dispositivo fosse: 
"a  prescrição,  depois  da  sentença  condenatória  com 
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido 
seu recurso, regula-se pela pena aplicada,  não podendo, em 
nenhuma  hipótese,  ter  por  termo  inicial  data  anterior  à 
publicação da sentença ou acórdão condenatórios".
14 
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HC 122694 / SP 
Posto o problema em equação, passo a analisá-lo.
III)  DA  SUBSISTÊNCIA  PARCIAL  DA  PRESCRIÇÃO  DA 
PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, COM 
BASE NA PENA APLICADA.
A meu ver, a prescrição retroativa, fundada na pena aplicada na 
sentença não foi integralmente extinta pela Lei nº 12.234/10.  Ela não mais 
subsiste apenas entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia ou 
da queixa.
Não se olvida que o art. 1º da Lei nº 12.234/10 assim dispõe: 
“Esta Lei altera os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei nº 2.848, 
de  7 de  dezembro  de  1940 – Código  Penal,  para  excluir  a 
prescrição retroativa.”
Ocorre que, se o legislador pretendeu, no art. 1º da Lei nº 12.234/10, 
abolir  integralmente  a  prescrição  retroativa,  essa  intenção  não  se 
converteu em realidade normativa, haja vista que seu art. 2º, ao dar nova 
redação ao art. 110, § 1º, do Código Penal, determinou que 
"a  prescrição,  depois  da  sentença  condenatória  com 
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido 
seu recurso, regula-se pela pena aplicada,  não podendo, em 
nenhuma  hipótese,  ter  por  termo  inicial data  anterior  à  da 
denúncia ou queixa".
Ora, somente estaria abolida a prescrição retroativa se a redação do 
dispositivo fosse: 
"a  prescrição,  depois  da  sentença  condenatória  com 
trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido 
seu recurso, regula-se pela pena aplicada,  não podendo, em 
nenhuma  hipótese,  ter  por  termo  inicial  data  anterior  à 
publicação da sentença ou acórdão condenatórios".
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HC 122694 / SP 
Em suma, se a intenção do legislador, expressa no art. 1º da Lei nº 
12.234/10, era eliminar totalmente a prescrição retroativa com base na 
pena em concreto, não é preciso grande esforço exegético para se concluir 
que o art. 2º restringiu seu alcance.
Nesse ponto, não supero o enunciado da norma. 
O texto permite concluir, com segurança, que o legislador optou por 
conferir efeito  ex tunc  à prescrição da pretensão punitiva com base na 
pena concreta apenas a partir do recebimento da denúncia ou da queixa.
Na  sua  liberdade  de  conformação,  o  legislador  poderia  ter 
suprimido  integralmente a  prescrição  da  pretensão  punitiva,  na 
modalidade retroativa, com base na pena em concreto, a fim de que essa 
regulasse apenas a prescrição da pretensão executória, o que, como visto, 
optou por não fazer.
Se assim o é, por qual razão não poderia apenas modular seus 
efeitos, vedando-a entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou 
da queixa?
Essa  alteração,  diversamente  do  que  sustenta  a  impetrante,  não 
colide com a Constituição. 
IV) DO DEVER ESTATAL DE PROTEÇÃO. DA EFETIVIDADE 
DA EXECUÇÃO DA PENA. DA INEXISTÊNCIA DE  VIOLAÇÃO DA 
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DE SEU CONSECTÁRIO, O 
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DA PENA.
Segundo  Robert  Alexy,  ao  lado  dos  direitos  de  defesa,  que  se 
destinam a proteger o indivíduo contra intervenções do Poder Público - e, 
nesse sentido, são direitos a uma ação negativa (abstenção) do Estado -, 
existem os direitos a prestações estatais positivas (direitos a prestações 
em sentido amplo), que impõem ao Estado a persecução de determinados 
objetivos e compreendem prestações fáticas (ou materiais) e prestações 
normativas.9  
9
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. 
ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 433/444.
15 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Em suma, se a intenção do legislador, expressa no art. 1º da Lei nº 
12.234/10, era eliminar totalmente a prescrição retroativa com base na 
pena em concreto, não é preciso grande esforço exegético para se concluir 
que o art. 2º restringiu seu alcance.
Nesse ponto, não supero o enunciado da norma. 
O texto permite concluir, com segurança, que o legislador optou por 
conferir efeito  ex tunc  à prescrição da pretensão punitiva com base na 
pena concreta apenas a partir do recebimento da denúncia ou da queixa.
Na  sua  liberdade  de  conformação,  o  legislador  poderia  ter 
suprimido  integralmente a  prescrição  da  pretensão  punitiva,  na 
modalidade retroativa, com base na pena em concreto, a fim de que essa 
regulasse apenas a prescrição da pretensão executória, o que, como visto, 
optou por não fazer.
Se assim o é, por qual razão não poderia apenas modular seus 
efeitos, vedando-a entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou 
da queixa?
Essa  alteração,  diversamente  do  que  sustenta  a  impetrante,  não 
colide com a Constituição. 
IV) DO DEVER ESTATAL DE PROTEÇÃO. DA EFETIVIDADE 
DA EXECUÇÃO DA PENA. DA INEXISTÊNCIA DE  VIOLAÇÃO DA 
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DE SEU CONSECTÁRIO, O 
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DA PENA.
Segundo  Robert  Alexy,  ao  lado  dos  direitos  de  defesa,  que  se 
destinam a proteger o indivíduo contra intervenções do Poder Público - e, 
nesse sentido, são direitos a uma ação negativa (abstenção) do Estado -, 
existem os direitos a prestações estatais positivas (direitos a prestações 
em sentido amplo), que impõem ao Estado a persecução de determinados 
objetivos e compreendem prestações fáticas (ou materiais) e prestações 
normativas.9  
9
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. 
ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 433/444.
15 
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HC 122694 / SP 
Dentre  esses  direitos  a  prestações  estatais  em  sentido  amplo, 
destacam-se  os  chamados  direitos  de  proteção,  entendidos  como  os 
direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este 
o proteja contra intervenções de terceiros. Eles impõem ao Estado uma 
obrigação  de  proteger  ou  fomentar  algo  por  meio  de  prestações  de 
natureza jurídica ou fática. Não são apenas a vida e a saúde os bens 
passíveis  de  serem  protegidos,  mas  tudo  aquilo  que  seja  digno  de 
proteção do ponto de vista dos direitos fundamentais, como a dignidade, 
a liberdade, a família e a propriedade.10 
Fala-se, portanto, em dever fundamental de proteção do Estado, que, 
por meio de lei, ato administrativo ou atuação fática, está obrigado a 
atuar  positivamente  para  impedir  que  um  indivíduo  viole  direitos 
fundamentais de outro.11 
Por força desse dever, de acordo com  Gilmar Ferreira Mendes e 
Paulo Gustavo Gonet Branco, o Estado está obrigado a editar normas 
penais para coibir práticas atentatórias a direitos fundamentais.12  
Como anota Aníbal Bruno,  a finalidade do Direito Penal é
“(…)  a  defesa  da  sociedade,  pela  proteção  de  bens 
jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade 
corporal do homem, a honra, o patrimônio, a paz pública etc. 
(...)
O que se manifesta no exercício da Justiça Penal é esse 
poder soberano do Estado, um poder jurídico que se faz efetivo 
pela  lei  penal,  para  que  o  Estado  cumpra  a  sua  função 
originária,  que  é  assegurar  as  condições  de  existência  e 
continuidade da organização social”.13  
Para Santiago Mir Puig, o Direito Penal, entendido como o conjunto 
10
ALEXY, 2012, p. 450-461.
11
 BOROWSKI, Martin.  La estructura de los direitos fundamentais. Trad. Carlos 
Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 112-115 e 144-145
12
MENDES,  Gilmar  Ferreira;  BRANCO,  Paulo  Gustavo  Gonet.  Curso  de  direito 
constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 160.
13
BRUNO, Aníbal. Direito penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Tomo I, p. 5-9.
16 
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Dentre  esses  direitos  a  prestações  estatais  em  sentido  amplo, 
destacam-se  os  chamados  direitos  de  proteção,  entendidos  como  os 
direitos do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este 
o proteja contra intervenções de terceiros. Eles impõem ao Estado uma 
obrigação  de  proteger  ou  fomentar  algo  por  meio  de  prestações  de 
natureza jurídica ou fática. Não são apenas a vida e a saúde os bens 
passíveis  de  serem  protegidos,  mas  tudo  aquilo  que  seja  digno  de 
proteção do ponto de vista dos direitos fundamentais, como a dignidade, 
a liberdade, a família e a propriedade.10 
Fala-se, portanto, em dever fundamental de proteção do Estado, que, 
por meio de lei, ato administrativo ou atuação fática, está obrigado a 
atuar  positivamente  para  impedir  que  um  indivíduo  viole  direitos 
fundamentais de outro.11 
Por força desse dever, de acordo com  Gilmar Ferreira Mendes e 
Paulo Gustavo Gonet Branco, o Estado está obrigado a editar normas 
penais para coibir práticas atentatórias a direitos fundamentais.12  
Como anota Aníbal Bruno,  a finalidade do Direito Penal é
“(…)  a  defesa  da  sociedade,  pela  proteção  de  bens 
jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade 
corporal do homem, a honra, o patrimônio, a paz pública etc. 
(...)
O que se manifesta no exercício da Justiça Penal é esse 
poder soberano do Estado, um poder jurídico que se faz efetivo 
pela  lei  penal,  para  que  o  Estado  cumpra  a  sua  função 
originária,  que  é  assegurar  as  condições  de  existência  e 
continuidade da organização social”.13  
Para Santiago Mir Puig, o Direito Penal, entendido como o conjunto 
10
ALEXY, 2012, p. 450-461.
11
 BOROWSKI, Martin.  La estructura de los direitos fundamentais. Trad. Carlos 
Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 112-115 e 144-145
12
MENDES,  Gilmar  Ferreira;  BRANCO,  Paulo  Gustavo  Gonet.  Curso  de  direito 
constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 160.
13
BRUNO, Aníbal. Direito penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. Tomo I, p. 5-9.
16 
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de normas que associam ao delito - como pressuposto - penas ou medidas 
de segurança - como consequência jurídica -, é um dos instrumentos de 
controle  social  mais  importantes  da  sociedade,  tendente  a  evitar 
determinados comportamentos que se reputam indesejáveis, mediante a 
ameaça de imposição de distintas sanções. “Pode-se discutir qual ou 
quais são as funções que se atribuem à pena – retribuição, prevenção – 
mas é inegável que se trata de um mal que se associa ao cometimento de 
um delito, seja porque se crê que, com tal mal, se faz justiça, seja porque, 
com sua ameaça, pretende-se dissuadir a prática de delitos”.14
Como  lembra  Jeschek,  a  missão  do  Direito  Penal  é  proteger  a 
convivência humana em sociedade. Como ordem de paz e de proteção 
das relações sociais humanas, tem importância fundamental, uma vez 
que visa assegurar a inquebrantabilidade da ordem jurídica por meio da 
coação  estatal,  exercendo  uma  função  repressiva  e  uma  função 
preventiva. Assim, “toda pena deve contribuir para fortalecer novamente 
no condenado o respeito pelo Direito e a fazer com que regresse, por si 
mesmo e por seu próprio convencimento, ao caminho da ordem”.15
Por sua vez, a política criminal se ocupa de como configurar o 
Direito Penal da forma mais eficaz possível para que possa cumprir sua 
tarefa  de  proteção  da  sociedade,  respeitando-se  os  princípios  da 
culpabilidade, do Estado de Direito e da humanidade das penas.16 
Nesse sentido, aduz Santiago Mir Puig  que a efetiva execução da 
pena,  além  do  caráter  retributivo,  de  prevenção  especial  e  de 
ressocialização atinente ao condenado,  não deixa de exercer relevante 
função  de  prevenção  geral,  não  apenas  do  ponto  de  vista  da  pura 
intimidação negativa (isto é, inibidora da tendência a delinquir), como 
também pela  afirmação positiva do Direito Penal, que se manifesta:  i) 
pela função informativa do que está proibido fazer; ii) pelo reforço, no 
seio social, da confiança no sistema de justiça criminal e na capacidade de 
14
PUIG,  Santiago Mir. Derecho  penal.  Parte  general.  6.  ed.  Barcelona:  Editorial 
Repertor, 2002. p. 47-53.
15
 JESCHEK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad. Santiago 
Mir Puig e Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1981. v. I, p. 3-7
16
Ibidem, p. 29-30.
17 
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de normas que associam ao delito - como pressuposto - penas ou medidas 
de segurança - como consequência jurídica -, é um dos instrumentos de 
controle  social  mais  importantes  da  sociedade,  tendente  a  evitar 
determinados comportamentos que se reputam indesejáveis, mediante a 
ameaça de imposição de distintas sanções. “Pode-se discutir qual ou 
quais são as funções que se atribuem à pena – retribuição, prevenção – 
mas é inegável que se trata de um mal que se associa ao cometimento de 
um delito, seja porque se crê que, com tal mal, se faz justiça, seja porque, 
com sua ameaça, pretende-se dissuadir a prática de delitos”.14
Como  lembra  Jeschek,  a  missão  do  Direito  Penal  é  proteger  a 
convivência humana em sociedade. Como ordem de paz e de proteção 
das relações sociais humanas, tem importância fundamental, uma vez 
que visa assegurar a inquebrantabilidade da ordem jurídica por meio da 
coação  estatal,  exercendo  uma  função  repressiva  e  uma  função 
preventiva. Assim, “toda pena deve contribuir para fortalecer novamente 
no condenado o respeito pelo Direito e a fazer com que regresse, por si 
mesmo e por seu próprio convencimento, ao caminho da ordem”.15
Por sua vez, a política criminal se ocupa de como configurar o 
Direito Penal da forma mais eficaz possível para que possa cumprir sua 
tarefa  de  proteção  da  sociedade,  respeitando-se  os  princípios  da 
culpabilidade, do Estado de Direito e da humanidade das penas.16 
Nesse sentido, aduz Santiago Mir Puig  que a efetiva execução da 
pena,  além  do  caráter  retributivo,  de  prevenção  especial  e  de 
ressocialização atinente ao condenado,  não deixa de exercer relevante 
função  de  prevenção  geral,  não  apenas  do  ponto  de  vista  da  pura 
intimidação negativa (isto é, inibidora da tendência a delinquir), como 
também pela  afirmação positiva do Direito Penal, que se manifesta:  i) 
pela função informativa do que está proibido fazer; ii) pelo reforço, no 
seio social, da confiança no sistema de justiça criminal e na capacidade de 
14
PUIG,  Santiago Mir. Derecho  penal.  Parte  general.  6.  ed.  Barcelona:  Editorial 
Repertor, 2002. p. 47-53.
15
 JESCHEK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad. Santiago 
Mir Puig e Francisco Muñoz Conde. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1981. v. I, p. 3-7
16
Ibidem, p. 29-30.
17 
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a ordem jurídica se impor; e  iii) pelo fortalecimento, na maioria dos 
cidadãos, de uma atitude de respeito pelo Direito.17 
Segundo Jeschek,
“Pena  é  a  compensação  a  uma  violação  do  Direito 
cominada  penalmente  mediante  a  imposição  de  um  mal 
proporcional  à  gravidade  do  injusto  e  à  culpabilidade  que 
expressa a reprovação pública do fato e consegue, deste modo, 
a afirmação do Direito”.18 
O ilustre penalista alemão afirma que a justificação da pena reside 
na necessidade de se manter a ordem jurídica, condição fundamental 
para a convivência humana em sociedade: 
“O Poder do Estado se aniquilaria por si mesmo, se não 
tivesse  força  suficiente  para  impedir  que  as  infrações 
jurídicas intoleráveis se afirmassem abertamente. Sem a pena 
o Ordenamento Jurídico deixaria de ser uma ordem coativa e 
quedaria rebaixado ao nível de uma simples recomendação 
não vinculante. A pena, como expressão da coação jurídica, 
forma parte de toda comunidade baseada em normas jurídicas 
(justificação  jurídicopolítica  da  pena).  A  pena  é  ademais 
necessária para satisfazer a sede de justiça da comunidade. 
Uma  convivência  humana  pacífica  seria  impossível  se  o 
Estado se limitasse simplesmente a defender-se dos delitos 
cuja  comissão  fosse  iminente  e  pretendesse  que  tanto  da 
vítima  como  da  generalidade,  que  aceitassem  o  delito 
cometido  e  vivessem  com  o  delinquente  como  se  nada 
houvesse se passado. As consequências dessa atitude levariam 
a  que  cada  um  tomasse  a  justiça  pelas  próprias  mãos  e  o 
regresso  à  pena  privada  (justificação  psicosociológica  da 
pena)”.19 
17
PUIG, op. cit., p. 83-105.
18
JESCHEK, 1981, p. 18, grifo nosso.
19
Ibidem, p. 90, grifo nosso.
18 
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a ordem jurídica se impor; e  iii) pelo fortalecimento, na maioria dos 
cidadãos, de uma atitude de respeito pelo Direito.17 
Segundo Jeschek,
“Pena  é  a  compensação  a  uma  violação  do  Direito 
cominada  penalmente  mediante  a  imposição  de  um  mal 
proporcional  à  gravidade  do  injusto  e  à  culpabilidade  que 
expressa a reprovação pública do fato e consegue, deste modo, 
a afirmação do Direito”.18 
O ilustre penalista alemão afirma que a justificação da pena reside 
na necessidade de se manter a ordem jurídica, condição fundamental 
para a convivência humana em sociedade: 
“O Poder do Estado se aniquilaria por si mesmo, se não 
tivesse  força  suficiente  para  impedir  que  as  infrações 
jurídicas intoleráveis se afirmassem abertamente. Sem a pena 
o Ordenamento Jurídico deixaria de ser uma ordem coativa e 
quedaria rebaixado ao nível de uma simples recomendação 
não vinculante. A pena, como expressão da coação jurídica, 
forma parte de toda comunidade baseada em normas jurídicas 
(justificação  jurídicopolítica  da  pena).  A  pena  é  ademais 
necessária para satisfazer a sede de justiça da comunidade. 
Uma  convivência  humana  pacífica  seria  impossível  se  o 
Estado se limitasse simplesmente a defender-se dos delitos 
cuja  comissão  fosse  iminente  e  pretendesse  que  tanto  da 
vítima  como  da  generalidade,  que  aceitassem  o  delito 
cometido  e  vivessem  com  o  delinquente  como  se  nada 
houvesse se passado. As consequências dessa atitude levariam 
a  que  cada  um  tomasse  a  justiça  pelas  próprias  mãos  e  o 
regresso  à  pena  privada  (justificação  psicosociológica  da 
pena)”.19 
17
PUIG, op. cit., p. 83-105.
18
JESCHEK, 1981, p. 18, grifo nosso.
19
Ibidem, p. 90, grifo nosso.
18 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Pela prevenção especial, diz Aníbal Bruno, 
“(...) procura-se evitar que novos crimes ocorram, por ação 
exercida sobre o próprio delinquente (...). Aí também se pode 
fazer sentir, como na prevenção geral, a força da intimidação. O 
criminoso mostrou-se indiferente à ameaça da pena, mas a sua 
aplicação  e  execução  podem  agir  de  modo  mais  eficaz. A 
sanção penal já não é uma abstração da lei, cujas verdadeiras 
consequências não podem ser percebidas; é uma  realidade 
cujos efeitos penosos o réu está sofrendo e pode temer voltar 
a sentir”.20 
A transformação da abstração normativa nessa realidade diz respeito 
à efetividade da norma penal.
Para Hans Kelsen, 
“Como a vigência da norma pertence à ordem do dever-
ser, e não à ordem do ser, deve também distinguir-se a vigência 
da  norma  de  sua  eficácia,  isto  é,  do  fato  real  de  ela  ser 
efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma 
conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos 
fatos.
(...)
Uma  Constituição  é  eficaz  se  as  normas  postas  de 
conformidade com ela são, globalmente e em regra, aplicadas e 
observadas”.21 
Luís Roberto Barroso, ao tratar da eficácia social da norma, aduz, 
com apoio em Kelsen, que
“[a]  efetividade  significa  a  realização  do  Direito,  o 
20
BRUNO, Aníbal. Direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. Tomo III, p. 49, 
grifo nosso.
21
KELSEN, Hans.  Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 11 e 225.
19 
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HC 122694 / SP 
Pela prevenção especial, diz Aníbal Bruno, 
“(...) procura-se evitar que novos crimes ocorram, por ação 
exercida sobre o próprio delinquente (...). Aí também se pode 
fazer sentir, como na prevenção geral, a força da intimidação. O 
criminoso mostrou-se indiferente à ameaça da pena, mas a sua 
aplicação  e  execução  podem  agir  de  modo  mais  eficaz. A 
sanção penal já não é uma abstração da lei, cujas verdadeiras 
consequências não podem ser percebidas; é uma  realidade 
cujos efeitos penosos o réu está sofrendo e pode temer voltar 
a sentir”.20 
A transformação da abstração normativa nessa realidade diz respeito 
à efetividade da norma penal.
Para Hans Kelsen, 
“Como a vigência da norma pertence à ordem do dever-
ser, e não à ordem do ser, deve também distinguir-se a vigência 
da  norma  de  sua  eficácia,  isto  é,  do  fato  real  de  ela  ser 
efetivamente aplicada e observada, da circunstância de uma 
conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos 
fatos.
(...)
Uma  Constituição  é  eficaz  se  as  normas  postas  de 
conformidade com ela são, globalmente e em regra, aplicadas e 
observadas”.21 
Luís Roberto Barroso, ao tratar da eficácia social da norma, aduz, 
com apoio em Kelsen, que
“[a]  efetividade  significa  a  realização  do  Direito,  o 
20
BRUNO, Aníbal. Direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. Tomo III, p. 49, 
grifo nosso.
21
KELSEN, Hans.  Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 11 e 225.
19 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
desempenho concreto de sua função social. Ela representa a 
materialização,  no  mundo  dos  fatos,  dos  preceitos  legais  e 
simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o 
dever-ser normativo e o ser da realidade social. Assim, ao jurista 
cabe formular estruturas lógicas e prover mecanismos técnicos 
aptos a dar efetividade às normas jurídicas.22  
A  Lei nº 12.234/10 visa exatamente concretizar, em justa medida, o 
dever  estatal  de  proteção  a  direitos  fundamentais  da  coletividade  e 
conferir maior efetividade às normas penais que os tutelam e à prestação 
jurisdicional. 
Nesse contexto,  assegurar-se a  efetividade da execução de uma 
pena legalmente prevista e regularmente imposta em processo no qual 
tenham sido respeitadas, dentre outras, as garantias constitucionais do 
juiz natural, do devido processo legal, da presunção de inocência, do 
contraditório e da ampla defesa,  mediante sua imunização contra os 
efeitos retroativos da prescrição da pretensão punitiva entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa, não importa em 
violação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) ou de seu 
consectário, o princípio da humanidade das penas, cujo principal escopo 
é vedar a imposição de penas cruéis, degradantes, de trabalhos forçados, 
de caráter perpétuo ou de morte (art. 5º, XLVII, CF) e assegurar ao preso o 
respeito à sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX, CF).
O acusado  não  deixa  de  ser tratado  como  pessoa  humana  pelo 
simples fato de se conferir maior efetividade à sanção penal, mesmo 
porque,  afirmada  sua  responsabilidade  criminal,  há  o  “dever  de 
submeter-se às consequências jurídicas do crime”.23
Na lição de José Frederico Marques, calcada em Bettiol,
“Humanizar a pena não é o mesmo que inocuizá-la como 
22
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas 
limites e possibilidades da Constituição brasileira . 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 
82-84
23
PUIG, 2002, p. 727-728.
20 
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desempenho concreto de sua função social. Ela representa a 
materialização,  no  mundo  dos  fatos,  dos  preceitos  legais  e 
simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o 
dever-ser normativo e o ser da realidade social. Assim, ao jurista 
cabe formular estruturas lógicas e prover mecanismos técnicos 
aptos a dar efetividade às normas jurídicas.22  
A  Lei nº 12.234/10 visa exatamente concretizar, em justa medida, o 
dever  estatal  de  proteção  a  direitos  fundamentais  da  coletividade  e 
conferir maior efetividade às normas penais que os tutelam e à prestação 
jurisdicional. 
Nesse contexto,  assegurar-se a  efetividade da execução de uma 
pena legalmente prevista e regularmente imposta em processo no qual 
tenham sido respeitadas, dentre outras, as garantias constitucionais do 
juiz natural, do devido processo legal, da presunção de inocência, do 
contraditório e da ampla defesa,  mediante sua imunização contra os 
efeitos retroativos da prescrição da pretensão punitiva entre a data do 
fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa, não importa em 
violação da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) ou de seu 
consectário, o princípio da humanidade das penas, cujo principal escopo 
é vedar a imposição de penas cruéis, degradantes, de trabalhos forçados, 
de caráter perpétuo ou de morte (art. 5º, XLVII, CF) e assegurar ao preso o 
respeito à sua integridade física e moral (art. 5º, XLIX, CF).
O acusado  não  deixa  de  ser tratado  como  pessoa  humana  pelo 
simples fato de se conferir maior efetividade à sanção penal, mesmo 
porque,  afirmada  sua  responsabilidade  criminal,  há  o  “dever  de 
submeter-se às consequências jurídicas do crime”.23
Na lição de José Frederico Marques, calcada em Bettiol,
“Humanizar a pena não é o mesmo que inocuizá-la como 
22
BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas 
limites e possibilidades da Constituição brasileira . 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 
82-84
23
PUIG, 2002, p. 727-728.
20 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
castigo e retribuição. As sanções penais devem ser temidas para 
que a pena consiga atingir suas finalidades de prevenção geral. 
A humanização  do  Direito  Penal  não  pode  ultrapassar  as 
fronteiras da retribuição para transformar em prêmio a sanção 
punitiva e os cárceres em luogo di piacere. O condenado deve ser 
tratado com humanidade. Não se permite que o castigo imposto 
venha a ser instrumento de iniquidade e degradação; necessário 
se faz, no entanto, que a pena, como um mal que o delinquente 
deve sofrer, não se dilua e desapareça no tratamento conferido 
ao condenado”.24 
Precisas, ainda, as palavras de Paulo José da Costa Júnior:
“A pena, para exercer sua função intimidadora, deverá ser 
certa.  É  a  advertência  que  já  fazia  o  Marquês  Cesare  de 
Beccaria, muitos anos atrás. O réu deverá compenetrar-se de 
que,  praticado  o  crime,  será  certamente  punido  com  uma 
sanção justa e proporcional ao mal causado. 
Há os que põem em dúvida o caráter intimidativo da pena 
(...).
Mas a pena, quando for certa, intimida sim. Veja-se o caso 
das infrações de trânsito, cujas sanções são certas, tecnicamente 
aplicadas, mediante radares colocados em ruas e estradas. São 
elas inapeláveis. Registram a infração, que se segue de multa e 
mesmo de perda da carteira de habilitação do motorista, se os 
pontos  forem  superiores  a  vinte.  Mediante  a  certeza  da 
aplicação da pena e da perda da carteira, os delitos de trânsito 
diminuíram sensivelmente. 
É a prova evidente de que a pena, quando certa, intimida, 
detém, o infrator na senda delituosa.
O  direito  penal,  para  intimidar,  deverá  munir-se  da 
certeza da execução (...)”.25 
24
MARQUES, José Frederico.  Tratado de direito penal. 1. ed. atualiz. Campinas : 
Millennium, 1999. v. III p. 148
25
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Prefácio. In: DIP, Ricardo Henry Marques; MORAES 
JR., Volney Corrêa Leite de. Crime e castigo: Reflexões politicamente incorretas. Campinas: 
21 
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Supremo Tribunal Federal
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castigo e retribuição. As sanções penais devem ser temidas para 
que a pena consiga atingir suas finalidades de prevenção geral. 
A humanização  do  Direito  Penal  não  pode  ultrapassar  as 
fronteiras da retribuição para transformar em prêmio a sanção 
punitiva e os cárceres em luogo di piacere. O condenado deve ser 
tratado com humanidade. Não se permite que o castigo imposto 
venha a ser instrumento de iniquidade e degradação; necessário 
se faz, no entanto, que a pena, como um mal que o delinquente 
deve sofrer, não se dilua e desapareça no tratamento conferido 
ao condenado”.24 
Precisas, ainda, as palavras de Paulo José da Costa Júnior:
“A pena, para exercer sua função intimidadora, deverá ser 
certa.  É  a  advertência  que  já  fazia  o  Marquês  Cesare  de 
Beccaria, muitos anos atrás. O réu deverá compenetrar-se de 
que,  praticado  o  crime,  será  certamente  punido  com  uma 
sanção justa e proporcional ao mal causado. 
Há os que põem em dúvida o caráter intimidativo da pena 
(...).
Mas a pena, quando for certa, intimida sim. Veja-se o caso 
das infrações de trânsito, cujas sanções são certas, tecnicamente 
aplicadas, mediante radares colocados em ruas e estradas. São 
elas inapeláveis. Registram a infração, que se segue de multa e 
mesmo de perda da carteira de habilitação do motorista, se os 
pontos  forem  superiores  a  vinte.  Mediante  a  certeza  da 
aplicação da pena e da perda da carteira, os delitos de trânsito 
diminuíram sensivelmente. 
É a prova evidente de que a pena, quando certa, intimida, 
detém, o infrator na senda delituosa.
O  direito  penal,  para  intimidar,  deverá  munir-se  da 
certeza da execução (...)”.25 
24
MARQUES, José Frederico.  Tratado de direito penal. 1. ed. atualiz. Campinas : 
Millennium, 1999. v. III p. 148
25
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Prefácio. In: DIP, Ricardo Henry Marques; MORAES 
JR., Volney Corrêa Leite de. Crime e castigo: Reflexões politicamente incorretas. Campinas: 
21 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Não há dúvida, por outro lado, de que a Lei nº 12.234/10 importa 
numa intervenção no direito de liberdade.
Com  efeito,  ao  determinar  que,  entre  a  data  do  fato  e  a  do 
recebimento da denúncia ou da queixa -  que continua a operar como 
marco interruptivo da prescrição (art. 117, I, do  Código Penal) - , a 
prescrição seja calculada com base na pena em abstrato, e não na pena 
aplicada  na  sentença,  a  lei  reduz  a  probabilidade  de  extinção  da 
punibilidade do agente pela prescrição da pretensão punitiva. 
Resta, então, submetê-la ao exame da proporcionalidade, para se 
aferir se há justificação constitucional para essa intervenção.
V) DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO.
Não  cabe,  nesta  seara,  ingressar  no  tormentoso  campo  da 
terminologia  relativa  à  proporcionalidade  para  definir  se  é  critério, 
princípio26, regra27, máxima28 ou postulado normativo aplicativo, regra de 
segundo nível ou metarregra.29 
Importa, mais do que a terminologia, a correta estruturação e a 
correta aplicação da proporcionalidade. 
Destaco,  ainda,  que  a  proporcionalidade  em  sentido  amplo  se 
distingue da razoabilidade, em função de sua  origem e  estrutura de 
Millenium, 2002, p. XIX. 
26
SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales 
en el proceso penal.  Madrid: Colex, 1990. p. 16-69. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 
Direito  constitucional  e  teoria  da  constituição.  Coimbra:  Almedina,  1998.  p.  259-260. 
MENDES;  BRANCO,  2014,  p.  217-227. BARROS,  Suzana  de  Toledo.  O  princípio  da 
proporcionalidade  e  o  controle  de  constitucionalidade  de  leis  restritivas  de  direitos 
fundamentais. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 2000, p. 22, 67-72, 81, 153-
159 e 168-172)
27
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São 
Paulo, v. 798, abril, 2002, p. 24.
28
ALEXY, 2012, p. 117.
29
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios 
jurídicos. 12. ed. ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 145-149 e 171-173.
22 
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Não há dúvida, por outro lado, de que a Lei nº 12.234/10 importa 
numa intervenção no direito de liberdade.
Com  efeito,  ao  determinar  que,  entre  a  data  do  fato  e  a  do 
recebimento da denúncia ou da queixa -  que continua a operar como 
marco interruptivo da prescrição (art. 117, I, do  Código Penal) - , a 
prescrição seja calculada com base na pena em abstrato, e não na pena 
aplicada  na  sentença,  a  lei  reduz  a  probabilidade  de  extinção  da 
punibilidade do agente pela prescrição da pretensão punitiva. 
Resta, então, submetê-la ao exame da proporcionalidade, para se 
aferir se há justificação constitucional para essa intervenção.
V) DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO AMPLO.
Não  cabe,  nesta  seara,  ingressar  no  tormentoso  campo  da 
terminologia  relativa  à  proporcionalidade  para  definir  se  é  critério, 
princípio26, regra27, máxima28 ou postulado normativo aplicativo, regra de 
segundo nível ou metarregra.29 
Importa, mais do que a terminologia, a correta estruturação e a 
correta aplicação da proporcionalidade. 
Destaco,  ainda,  que  a  proporcionalidade  em  sentido  amplo  se 
distingue da razoabilidade, em função de sua  origem e  estrutura de 
Millenium, 2002, p. XIX. 
26
SERRANO, Nicolas Gonzalez-Cuellar. Proporcionalidad y derechos fundamentales 
en el proceso penal.  Madrid: Colex, 1990. p. 16-69. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 
Direito  constitucional  e  teoria  da  constituição.  Coimbra:  Almedina,  1998.  p.  259-260. 
MENDES;  BRANCO,  2014,  p.  217-227. BARROS,  Suzana  de  Toledo.  O  princípio  da 
proporcionalidade  e  o  controle  de  constitucionalidade  de  leis  restritivas  de  direitos 
fundamentais. 2. ed. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 2000, p. 22, 67-72, 81, 153-
159 e 168-172)
27
SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São 
Paulo, v. 798, abril, 2002, p. 24.
28
ALEXY, 2012, p. 117.
29
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios 
jurídicos. 12. ed. ampl. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 145-149 e 171-173.
22 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
aplicação. 
A  razoabilidade  ou,  mais,  precisamente,  o  “princípio  da 
irrazoabilidade”, tem origem na jurisprudência inglesa, que, a partir de 
decisão proferida em 1948, passou a rejeitar atos ou decisões que fossem 
excepcionalmente  irrazoáveis  ou  que  nenhuma  autoridade  razoável 
adotaria. Trata-se, portanto, de um “teste da irrazoabilidade”, para se 
aferir se a Corte tem ou não legitimidade  para glosar o ato impugnado.30 
Costuma-se ainda associar a proporcionalidade à razoabilidade da 
jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, baseada no devido 
processo legal em sentido material, previsto, em nosso ordenamento, no 
art. 5º, LIV, da Constituição Federal.31
O exame da proporcionalidade propriamente dito, por sua vez, tem 
origem  na  jurisprudência  do  Tribunal  Constitucional  alemão.32 Como 
observa  Virgílio  Afonso  da  Silva,  embora  proporcionalidade  e 
razoabilidade  tenham  objetivos  semelhantes,  esses  termos  não  são 
sinônimos, tanto que um ato pode ser considerado desproporcional – v.g., 
uma  leve intervenção  em  um  direito  fundamental  desprovida  de 
fundamentação constitucional - sem ser absurdamente irrazoável. Logo, 
ainda que se queira, por intermédio de ambos, controlar as atividades 
legislativa ou executiva, limitando-as para que não restrinjam mais do 
que o necessário os direitos dos cidadãos, esse controle é levado a cabo 
de forma diversa, caso seja aplicado um ou outro critério.33  
30
SILVA,  op. cit.,  p.  27-34.  No  mesmo  sentido,GUERRA FILHO,  Willis  Santiago. 
Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. In:  Estudos em homenagem a Paulo 
Bonavides. GRAU, Eros; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org). 1. ed. São Paulo: Malheiros, 
2001. p. 283.
31
SILVA, 2012, p. 27-34. Segundo esse autor, a primeira decisão da Suprema Corte 
Americana a fazer uso da exigência de proporcionalidade é de 1994. CANOTILHO, 1998, p. 
259-261 e 448-451. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6. ed., 
rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 218-246. 
32
SILVA, Virgílio Afonso da.  Op. cit., p. 27-34. GUERRA FILHO, Willis Santiago. 
Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. Op. cit., p. 283.  _____Princípio  da 
proporcionalidade  e  devido  processo  legal.  In:  SILVA,  Virgílio  Afonso  da  (Org). 
Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 260-264.
33
SILVA, 2002, p. 26-27.  Registro, todavia, a posição em sentido diverso de Luís 
23 
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HC 122694 / SP 
aplicação. 
A  razoabilidade  ou,  mais,  precisamente,  o  “princípio  da 
irrazoabilidade”, tem origem na jurisprudência inglesa, que, a partir de 
decisão proferida em 1948, passou a rejeitar atos ou decisões que fossem 
excepcionalmente  irrazoáveis  ou  que  nenhuma  autoridade  razoável 
adotaria. Trata-se, portanto, de um “teste da irrazoabilidade”, para se 
aferir se a Corte tem ou não legitimidade  para glosar o ato impugnado.30 
Costuma-se ainda associar a proporcionalidade à razoabilidade da 
jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, baseada no devido 
processo legal em sentido material, previsto, em nosso ordenamento, no 
art. 5º, LIV, da Constituição Federal.31
O exame da proporcionalidade propriamente dito, por sua vez, tem 
origem  na  jurisprudência  do  Tribunal  Constitucional  alemão.32 Como 
observa  Virgílio  Afonso  da  Silva,  embora  proporcionalidade  e 
razoabilidade  tenham  objetivos  semelhantes,  esses  termos  não  são 
sinônimos, tanto que um ato pode ser considerado desproporcional – v.g., 
uma  leve intervenção  em  um  direito  fundamental  desprovida  de 
fundamentação constitucional - sem ser absurdamente irrazoável. Logo, 
ainda que se queira, por intermédio de ambos, controlar as atividades 
legislativa ou executiva, limitando-as para que não restrinjam mais do 
que o necessário os direitos dos cidadãos, esse controle é levado a cabo 
de forma diversa, caso seja aplicado um ou outro critério.33  
30
SILVA,  op. cit.,  p.  27-34.  No  mesmo  sentido,GUERRA FILHO,  Willis  Santiago. 
Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. In:  Estudos em homenagem a Paulo 
Bonavides. GRAU, Eros; GUERRA FILHO, Willis Santiago (org). 1. ed. São Paulo: Malheiros, 
2001. p. 283.
31
SILVA, 2012, p. 27-34. Segundo esse autor, a primeira decisão da Suprema Corte 
Americana a fazer uso da exigência de proporcionalidade é de 1994. CANOTILHO, 1998, p. 
259-261 e 448-451. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 6. ed., 
rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 218-246. 
32
SILVA, Virgílio Afonso da.  Op. cit., p. 27-34. GUERRA FILHO, Willis Santiago. 
Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. Op. cit., p. 283.  _____Princípio  da 
proporcionalidade  e  devido  processo  legal.  In:  SILVA,  Virgílio  Afonso  da  (Org). 
Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 260-264.
33
SILVA, 2002, p. 26-27.  Registro, todavia, a posição em sentido diverso de Luís 
23 
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HC 122694 / SP 
Com  efeito,  diferentemente  da  razoabilidade,  o  exame  da 
proporcionalidade tem uma estrutura racionalmente definida, com sub-
regras34 
-  ou,  conforme  a  terminologia  adotada,  submáximas, 
subelementos, subcritérios ou subprincípios -  independentes, que  são 
aplicadas, de acordo com Carlos Bernal Pulido, de maneira sucessiva e 
escalonada.35  
Há,  portanto  uma  ordem  pré-definida  para  sua  aplicação: 
idoneidade (ou adequação), necessidade e proporcionalidade em sentido 
estrito. Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva, 
“Se simplesmente as enumeramos, independentemente de 
qualquer ordem, pode-se ter a impressão de que tanto faz, por 
exemplo, se a  necessidade do ato estatal é, no caso concreto, 
questionada  antes  ou  depois  da  análise  da  adequação e  da 
proporcionalidade em sentido estrito. Não é o caso. A análise da 
adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a 
da proporcionalidade em sentido estrito. 
A real importância dessa ordem fica patente quando se 
Roberto  BARROSO,  para  quem,  a  despeito  da  origem  e  desenvolvimento  distintos, 
razoabilidade  e  proporcionalidade  “abrigam  os  mesmos  valores  subjacentes: 
racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou 
caprichosos. Por essa razão, razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o 
bastante para serem intercambiáveis”. BARROSO, 2004, p. 372-373, em especial, a nota de 
rodapé n. 62. 
34
Robert ALEXY, na famosa nota de rodapé n. 84, expõe seu ponto de vista a respeito 
do caráter de regras, e não de princípios, da adequação, necessidade e proporcionalidade em 
sentido estrito: “A ‘máxima’ da proporcionalidade é com frequência denominada ‘princípio 
da proporcionalidade’. Nesse caso, no entanto, não se trata de um princípio no sentido aqui 
empregado. A adequação, necessidade  e proporcionalidade em sentido  estrito  não  são 
sopesadas contra algo. Não se pode dizer que elas às vezes tenham precedência, às vezes 
não. O que se indaga é, na verdade, se as máximas parciais foram satisfeitas ou não, e sua 
não-satisfação tem como consequência uma ilegalidade. As três máximas parciais devem ser, 
portanto, consideradas como regras“.
35
PULIDO,  Carlos  Bernal.  El  principio  de  proporcionalidad  y  los  derechos 
fundamentales . 3. ed. atual. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, 
p. 692-693.
24 
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HC 122694 / SP 
Com  efeito,  diferentemente  da  razoabilidade,  o  exame  da 
proporcionalidade tem uma estrutura racionalmente definida, com sub-
regras34 
-  ou,  conforme  a  terminologia  adotada,  submáximas, 
subelementos, subcritérios ou subprincípios -  independentes, que  são 
aplicadas, de acordo com Carlos Bernal Pulido, de maneira sucessiva e 
escalonada.35  
Há,  portanto  uma  ordem  pré-definida  para  sua  aplicação: 
idoneidade (ou adequação), necessidade e proporcionalidade em sentido 
estrito. Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva, 
“Se simplesmente as enumeramos, independentemente de 
qualquer ordem, pode-se ter a impressão de que tanto faz, por 
exemplo, se a  necessidade do ato estatal é, no caso concreto, 
questionada  antes  ou  depois  da  análise  da  adequação e  da 
proporcionalidade em sentido estrito. Não é o caso. A análise da 
adequação precede a da necessidade, que, por sua vez, precede a 
da proporcionalidade em sentido estrito. 
A real importância dessa ordem fica patente quando se 
Roberto  BARROSO,  para  quem,  a  despeito  da  origem  e  desenvolvimento  distintos, 
razoabilidade  e  proporcionalidade  “abrigam  os  mesmos  valores  subjacentes: 
racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou 
caprichosos. Por essa razão, razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o 
bastante para serem intercambiáveis”. BARROSO, 2004, p. 372-373, em especial, a nota de 
rodapé n. 62. 
34
Robert ALEXY, na famosa nota de rodapé n. 84, expõe seu ponto de vista a respeito 
do caráter de regras, e não de princípios, da adequação, necessidade e proporcionalidade em 
sentido estrito: “A ‘máxima’ da proporcionalidade é com frequência denominada ‘princípio 
da proporcionalidade’. Nesse caso, no entanto, não se trata de um princípio no sentido aqui 
empregado. A adequação, necessidade  e proporcionalidade em sentido  estrito  não  são 
sopesadas contra algo. Não se pode dizer que elas às vezes tenham precedência, às vezes 
não. O que se indaga é, na verdade, se as máximas parciais foram satisfeitas ou não, e sua 
não-satisfação tem como consequência uma ilegalidade. As três máximas parciais devem ser, 
portanto, consideradas como regras“.
35
PULIDO,  Carlos  Bernal.  El  principio  de  proporcionalidad  y  los  derechos 
fundamentales . 3. ed. atual. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, 
p. 692-693.
24 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
tem em mente que a aplicação da regra da proporcionalidade 
nem sempre implica a análise de todas as suas três sub-regras. Pode-
se dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiária 
entre si. Essa é uma importante característica, para a qual não se tem 
dado a devida atenção . A impressão que muitas vezes se tem, 
quando se mencionam as três sub-regras da proporcionalidade, 
é  que  o  juiz  deve  sempre  proceder  à  análise  de  todas  elas, 
quando do controle do ato considerado abusivo. Não é correto, 
contudo,  esse  pensamento.  É  justamente  na  relação  de 
subsidiariedade acima mencionada que reside a razão de ser da 
divisão em sub-regras. Em termos claros e concretos, com a 
subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é 
exigível, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a 
análise  da adequação; e  a análise  da proporcionalidade  em 
sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver 
sido  solucionado  com  as  análises  da  adequação  e  da 
necessidade. Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade 
pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da 
adequação  do  ato  estatal  para  a  promoção  dos  objetivos 
pretendidos. Em outros casos pode ser indispensável a análise 
acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e 
somente  nesses  casos,  deve-se  proceder  à  análise  da 
proporcionalidade em sentido estrito.36 
A observância dessa ordem pré-definida para aplicação de suas sub-
regras é que torna racional, e não fruto de intuição ou decisionismo 
judicial, o exame da proporcionalidade.
V.a) DO EXAME DA IDONEIDADE (OU ADEQUAÇÃO).
De acordo com a sub-regra da idoneidade (ou adequação), toda 
intervenção em um direito fundamental deve ser apta a promover, a 
fomentar a realização de um fim constitucionalmente legítimo. Não se 
exige que ela realize por completo esse fim, mas tão somente que ela se 
36
SILVA, 2002, p. 30 e 34.
25 
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tem em mente que a aplicação da regra da proporcionalidade 
nem sempre implica a análise de todas as suas três sub-regras. Pode-
se dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiária 
entre si. Essa é uma importante característica, para a qual não se tem 
dado a devida atenção . A impressão que muitas vezes se tem, 
quando se mencionam as três sub-regras da proporcionalidade, 
é  que  o  juiz  deve  sempre  proceder  à  análise  de  todas  elas, 
quando do controle do ato considerado abusivo. Não é correto, 
contudo,  esse  pensamento.  É  justamente  na  relação  de 
subsidiariedade acima mencionada que reside a razão de ser da 
divisão em sub-regras. Em termos claros e concretos, com a 
subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é 
exigível, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a 
análise  da adequação; e  a análise  da proporcionalidade  em 
sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver 
sido  solucionado  com  as  análises  da  adequação  e  da 
necessidade. Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade 
pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da 
adequação  do  ato  estatal  para  a  promoção  dos  objetivos 
pretendidos. Em outros casos pode ser indispensável a análise 
acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e 
somente  nesses  casos,  deve-se  proceder  à  análise  da 
proporcionalidade em sentido estrito.36 
A observância dessa ordem pré-definida para aplicação de suas sub-
regras é que torna racional, e não fruto de intuição ou decisionismo 
judicial, o exame da proporcionalidade.
V.a) DO EXAME DA IDONEIDADE (OU ADEQUAÇÃO).
De acordo com a sub-regra da idoneidade (ou adequação), toda 
intervenção em um direito fundamental deve ser apta a promover, a 
fomentar a realização de um fim constitucionalmente legítimo. Não se 
exige que ela realize por completo esse fim, mas tão somente que ela se 
36
SILVA, 2002, p. 30 e 34.
25 
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mostre idônea para favorecer sua obtenção.37 . 
É suficiente, nesse exame da simples relação de causalidade empírica 
entre meio e fim38, que o meio, nas palavras de Humberto Ávila, possa 
contribuir  para  a  promoção  gradual  do  fim,  que  o  promova 
minimamente, mesmo que não seja o mais intenso, o melhor ou o mais 
seguro.39 
Um  fim  é  considerado  constitucionalmente  legítimo  quando  sua 
consecução  é  ordenada  ou  permitida  pela  Constituição,  e  ilegítimo 
quando por ela seja proibido, explícita ou implicitamente.40 
Na  espécie,  o  fim  da  Lei  nº  12.234/10  é  promover  uma  maior 
efetividade das normas penais incriminadoras e da tutela jurisdicional 
penal, razão por que é constitucionalmente legítimo, na esteira do dever 
estatal de proteção a direitos fundamentais da coletividade. 
Por  sua  vez,  o  meio  escolhido  -  impedir  o  reconhecimento  da 
prescrição da pretensão punitiva pela pena concretizada, na modalidade 
retroativa, entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da 
queixa - é apto, idôneo para promover a realização daquele fim.
Portanto, o art. 110, § 1º, do Código Penal, com a redação dada pela 
Lei nº 12.234/10, supera, com êxito, o exame da idoneidade (adequação). 
V.b) DO EXAME DA NECESSIDADE.
O exame da necessidade impõe a verificação da existência de meios 
que sejam alternativos àquele escolhido pelo Poder Legislativo e que 
possam promover igualmente o fim desejado sem restringir, na mesma 
intensidade, os direitos fundamentais afetados.41 
37
PULIDO, 2007, p. 693. BOROWSKI, 2003, p. 130. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos 
fundamentais conteúdo essencial, restrições e eficácia.  2. ed. - 2ª tiragem. São Paulo: 
Malheiros, 2011, p.170.
38
GAVIÃO FILHO, Anizio Pires. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e 
ponderação . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 241-245.
39
ÁVILA, 2011,  p. 177-179
40
PULIDO, 2007, p. 696. BOROWSKI, 2003, p. 130.
41
ÁVILA, 2011,  p. 182.
26 
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mostre idônea para favorecer sua obtenção.37 . 
É suficiente, nesse exame da simples relação de causalidade empírica 
entre meio e fim38, que o meio, nas palavras de Humberto Ávila, possa 
contribuir  para  a  promoção  gradual  do  fim,  que  o  promova 
minimamente, mesmo que não seja o mais intenso, o melhor ou o mais 
seguro.39 
Um  fim  é  considerado  constitucionalmente  legítimo  quando  sua 
consecução  é  ordenada  ou  permitida  pela  Constituição,  e  ilegítimo 
quando por ela seja proibido, explícita ou implicitamente.40 
Na  espécie,  o  fim  da  Lei  nº  12.234/10  é  promover  uma  maior 
efetividade das normas penais incriminadoras e da tutela jurisdicional 
penal, razão por que é constitucionalmente legítimo, na esteira do dever 
estatal de proteção a direitos fundamentais da coletividade. 
Por  sua  vez,  o  meio  escolhido  -  impedir  o  reconhecimento  da 
prescrição da pretensão punitiva pela pena concretizada, na modalidade 
retroativa, entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da 
queixa - é apto, idôneo para promover a realização daquele fim.
Portanto, o art. 110, § 1º, do Código Penal, com a redação dada pela 
Lei nº 12.234/10, supera, com êxito, o exame da idoneidade (adequação). 
V.b) DO EXAME DA NECESSIDADE.
O exame da necessidade impõe a verificação da existência de meios 
que sejam alternativos àquele escolhido pelo Poder Legislativo e que 
possam promover igualmente o fim desejado sem restringir, na mesma 
intensidade, os direitos fundamentais afetados.41 
37
PULIDO, 2007, p. 693. BOROWSKI, 2003, p. 130. SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos 
fundamentais conteúdo essencial, restrições e eficácia.  2. ed. - 2ª tiragem. São Paulo: 
Malheiros, 2011, p.170.
38
GAVIÃO FILHO, Anizio Pires. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e 
ponderação . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 241-245.
39
ÁVILA, 2011,  p. 177-179
40
PULIDO, 2007, p. 696. BOROWSKI, 2003, p. 130.
41
ÁVILA, 2011,  p. 182.
26 
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HC 122694 / SP 
Trata-se de um  teste comparativo, de consideração das medidas 
alternativas que podem promover o mesmo fim,42 haja vista que uma 
medida  não  será  necessária  se  sua  finalidade  também  puder  ser 
alcançada por outro meio que seja ao menos igualmente eficaz e que não 
restrinja  o  direito  fundamental  afetado  ou  o  restrinja  com  uma 
intensidade menor.43 
No caso de lei, como observa Carlos Bernal Pulido, 
“[a] busca de meios alternativos pode ser interminável; 
esse afã conhece unicamente os limites da imaginação. Sem 
embargo, o Tribunal Constitucional deve escolher alguns, a fim 
de poder levar a cabo o exame da necessidade. Para esse efeito, 
o Alto Tribunal deve selecionar aqueles que, de acordo com os 
conhecimentos  científicos,  técnicos,  dogmáticos  e  gerais, 
existentes  no  momento  da  expedição  da  norma  legislativa 
examinada, teriam podido ou poderiam ser idôneos de alguma 
maneira a contribuir à obtenção do fim legítimo perseguido 
pelo Parlamento (...)”.44 
Quais  seriam,  portanto,  outros  meios  alternativos  que, 
hipoteticamente,  se  revestiriam  de  algum  grau  de  idoneidade  para 
alcançar o fim a que se propõe a Lei nº 12.234/10? 
Para Luis Prieto Sanchís, quando questiona a possível existência de 
outras intervenções menos gravosas, o juiz deve assumir o papel de um 
diligente legislador na busca do meio mais apropriado.45
O legislador, exemplificativamente, poderia:  i) criar novos marcos 
interruptivos  do  prazo  prescricional  (v.g.,  instauração  do  inquérito, 
notificação do investigado da instauração da investigação, inquirição do 
investigado, relatório conclusivo da autoridade policial, recebimento dos 
42
SILVA, 2011, p.171.
43
BOROWSKI, 2003, p. 130. ALEXY, 2012, p. 119.  PULIDO, 2007, p. 748.  MENDES; 
BRANCO, 2014, p. 227
44
PULIDO, 2007, p. 742-743
45
SANCHÍS, Luís Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: 
Editorial Trotta, 2009, p. 204
27 
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Trata-se de um  teste comparativo, de consideração das medidas 
alternativas que podem promover o mesmo fim,42 haja vista que uma 
medida  não  será  necessária  se  sua  finalidade  também  puder  ser 
alcançada por outro meio que seja ao menos igualmente eficaz e que não 
restrinja  o  direito  fundamental  afetado  ou  o  restrinja  com  uma 
intensidade menor.43 
No caso de lei, como observa Carlos Bernal Pulido, 
“[a] busca de meios alternativos pode ser interminável; 
esse afã conhece unicamente os limites da imaginação. Sem 
embargo, o Tribunal Constitucional deve escolher alguns, a fim 
de poder levar a cabo o exame da necessidade. Para esse efeito, 
o Alto Tribunal deve selecionar aqueles que, de acordo com os 
conhecimentos  científicos,  técnicos,  dogmáticos  e  gerais, 
existentes  no  momento  da  expedição  da  norma  legislativa 
examinada, teriam podido ou poderiam ser idôneos de alguma 
maneira a contribuir à obtenção do fim legítimo perseguido 
pelo Parlamento (...)”.44 
Quais  seriam,  portanto,  outros  meios  alternativos  que, 
hipoteticamente,  se  revestiriam  de  algum  grau  de  idoneidade  para 
alcançar o fim a que se propõe a Lei nº 12.234/10? 
Para Luis Prieto Sanchís, quando questiona a possível existência de 
outras intervenções menos gravosas, o juiz deve assumir o papel de um 
diligente legislador na busca do meio mais apropriado.45
O legislador, exemplificativamente, poderia:  i) criar novos marcos 
interruptivos  do  prazo  prescricional  (v.g.,  instauração  do  inquérito, 
notificação do investigado da instauração da investigação, inquirição do 
investigado, relatório conclusivo da autoridade policial, recebimento dos 
42
SILVA, 2011, p.171.
43
BOROWSKI, 2003, p. 130. ALEXY, 2012, p. 119.  PULIDO, 2007, p. 748.  MENDES; 
BRANCO, 2014, p. 227
44
PULIDO, 2007, p. 742-743
45
SANCHÍS, Luís Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: 
Editorial Trotta, 2009, p. 204
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HC 122694 / SP 
autos pelo Ministério Público para formação da opinio delicti, decretação 
de  medida  cautelar  pessoal  etc.);  ii) aumentar  todas as  penas 
abstratamente cominadas aos crimes; iii) manter as penas existentes, mas 
aumentar todos os prazos de prescrição pela pena em abstrato previstos 
no art. 109 do Código Penal. 
Na comparação entre medidas potencialmente idôneas, duas são as 
variáveis a serem consideradas: i) a eficiência das medidas na realização 
do objetivo proposto e ii) o grau de restrição ao direito fundamental 
atingido.46  
Na espécie, para promover o fim de maximizar a efetividade das 
normas  penais  incriminadoras,  os  meios  alternativos  hipoteticamente 
elegíveis  se  mostram  tão  eficientes quanto  a  vedação  da  prescrição 
retroativa, com base na pena concretizada, entre a data do fato e a do 
recebimento da denúncia ou da queixa, mas o aumento de penas e/ou de 
todos os prazos prescricionais indubitavelmente atingiria,  com maior 
intensidade, o direito de liberdade. 
Por sua vez, a criação de novos marcos interruptivos da prescrição 
na fase da investigação preliminar não afetaria o direito de liberdade de 
modo menos intenso que a medida legislativa ora hostilizada. 
Dessa feita, o art. 110, § 1º, do Código Penal, na redação dada pela 
Lei nº 12.234/10, supera, com êxito, o exame da necessidade. 
V.c)  DO  EXAME  DA  PROPORCIONALIDADE  EM  SENTIDO 
ESTRITO.
O último exame é o da proporcionalidade em sentido estrito, de 
acordo com o qual 
“(…) a importância da intervenção no direito fundamental 
deve estar justificada pela importância da realização do fim 
perseguido pela intervenção legislativa. 
Esta definição significa que as vantagens que se obtêm 
mediante  a  intervenção  legislativa  no  direito  fundamental 
46
SILVA, 2011, p. 171.
28 
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autos pelo Ministério Público para formação da opinio delicti, decretação 
de  medida  cautelar  pessoal  etc.);  ii) aumentar  todas as  penas 
abstratamente cominadas aos crimes; iii) manter as penas existentes, mas 
aumentar todos os prazos de prescrição pela pena em abstrato previstos 
no art. 109 do Código Penal. 
Na comparação entre medidas potencialmente idôneas, duas são as 
variáveis a serem consideradas: i) a eficiência das medidas na realização 
do objetivo proposto e ii) o grau de restrição ao direito fundamental 
atingido.46  
Na espécie, para promover o fim de maximizar a efetividade das 
normas  penais  incriminadoras,  os  meios  alternativos  hipoteticamente 
elegíveis  se  mostram  tão  eficientes quanto  a  vedação  da  prescrição 
retroativa, com base na pena concretizada, entre a data do fato e a do 
recebimento da denúncia ou da queixa, mas o aumento de penas e/ou de 
todos os prazos prescricionais indubitavelmente atingiria,  com maior 
intensidade, o direito de liberdade. 
Por sua vez, a criação de novos marcos interruptivos da prescrição 
na fase da investigação preliminar não afetaria o direito de liberdade de 
modo menos intenso que a medida legislativa ora hostilizada. 
Dessa feita, o art. 110, § 1º, do Código Penal, na redação dada pela 
Lei nº 12.234/10, supera, com êxito, o exame da necessidade. 
V.c)  DO  EXAME  DA  PROPORCIONALIDADE  EM  SENTIDO 
ESTRITO.
O último exame é o da proporcionalidade em sentido estrito, de 
acordo com o qual 
“(…) a importância da intervenção no direito fundamental 
deve estar justificada pela importância da realização do fim 
perseguido pela intervenção legislativa. 
Esta definição significa que as vantagens que se obtêm 
mediante  a  intervenção  legislativa  no  direito  fundamental 
46
SILVA, 2011, p. 171.
28 
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HC 122694 / SP 
devem compensar os sacrifícios que esta implica para os seus 
titulares  e  para  a  sociedade  em  geral.  Trata-se  de  uma 
comparação  entre  a  importância  da  intervenção  no  direito 
fundamental e a importância da realização do fim legislativo, 
com o objetivo de fundamentar uma relação de precedência 
entre aquele direito e este fim”.47  
Esse exame, segundo Humberto Ávila,
“(...) exige a comparação entre a importância da realização 
do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. A 
pergunta  que  deve  ser  formulada  é  a  seguinte:  O  grau  de 
importância da promoção do fim justifica o grau de restrição 
causado aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As 
vantagens causadas pela promoção do fim são proporcionais às 
desvantagens  causadas  pela  adoção  do  meio?  A  valia  da 
promoção  do  fim  corresponde  à  desvalia  da  restrição 
causada?”48  
Trata-se, desta forma, de um controle de sintonia fina, que indica a 
justeza da solução alvitrada ou a necessidade de sua revisão.49  
Essa etapa consiste em um sopesamento entre os direitos envolvidos, 
a  fim  de  evitar que  uma  medida  estatal,  a  despeito  de  adequada  e 
necessária, restrinja direitos fundamentais além daquilo que a realização 
do objetivo perseguido seja capaz de justificar.50 
Dito de outro modo, os benefícios que derivam da proteção penal, da 
perspectiva do bem juridicamente tutelado, hão de compensar os custos 
que necessariamente derivam do sacrifício.51 
Diversamente das regras, cujas antinomias ocorrem na dimensão da 
validade, as colisões entre princípios se dão na dimensão do peso.
47
PULIDO, 2007, p. 763-764.
48
ÁVILA, 2011, p. 185.
49
MENDES; BRANCO, 2014., p. 227.
50
SILVA, 2011, p. 175.
51
SANCHÍS, 2009, p. 273.
29 
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devem compensar os sacrifícios que esta implica para os seus 
titulares  e  para  a  sociedade  em  geral.  Trata-se  de  uma 
comparação  entre  a  importância  da  intervenção  no  direito 
fundamental e a importância da realização do fim legislativo, 
com o objetivo de fundamentar uma relação de precedência 
entre aquele direito e este fim”.47  
Esse exame, segundo Humberto Ávila,
“(...) exige a comparação entre a importância da realização 
do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. A 
pergunta  que  deve  ser  formulada  é  a  seguinte:  O  grau  de 
importância da promoção do fim justifica o grau de restrição 
causado aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As 
vantagens causadas pela promoção do fim são proporcionais às 
desvantagens  causadas  pela  adoção  do  meio?  A  valia  da 
promoção  do  fim  corresponde  à  desvalia  da  restrição 
causada?”48  
Trata-se, desta forma, de um controle de sintonia fina, que indica a 
justeza da solução alvitrada ou a necessidade de sua revisão.49  
Essa etapa consiste em um sopesamento entre os direitos envolvidos, 
a  fim  de  evitar que  uma  medida  estatal,  a  despeito  de  adequada  e 
necessária, restrinja direitos fundamentais além daquilo que a realização 
do objetivo perseguido seja capaz de justificar.50 
Dito de outro modo, os benefícios que derivam da proteção penal, da 
perspectiva do bem juridicamente tutelado, hão de compensar os custos 
que necessariamente derivam do sacrifício.51 
Diversamente das regras, cujas antinomias ocorrem na dimensão da 
validade, as colisões entre princípios se dão na dimensão do peso.
47
PULIDO, 2007, p. 763-764.
48
ÁVILA, 2011, p. 185.
49
MENDES; BRANCO, 2014., p. 227.
50
SILVA, 2011, p. 175.
51
SANCHÍS, 2009, p. 273.
29 
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Quando princípios colidem, estabelecendo consequências jurídicas 
inconciliáveis, um deles terá que ceder, mas isso não significa que o 
princípio cedente será declarado inválido. Será mister a fixação de relações 
condicionadas de precedência, ou seja, a determinação das condições sob as 
quais um princípio terá precedência em face do outro.52 
Para se estabelecer a relação de precedência de um princípio sobre 
outro,  aplica-se,  de  acordo  com  Robert  Alexy,  a  denominada  lei  do 
sopesamento: quanto maior o grau de afetação de um princípio, tanto 
maior terá que ser a importância da satisfação do outro. O sopesamento 
compreende avaliar:  i) o grau de afetação de um dos princípios;  ii) a 
importância da satisfação do princípio colidente; e iii) se a importância da 
satisfação do princípio colidente justifica a afetação do outro princípio.53  
Cuida-se, em outras palavras, de estabelecer quais são as razões 
suficientes para que a um princípio se atribua um peso maior que ao 
outro, contra o qual colide.
Torna-se imprescindível, aqui, fixar a magnitude, isto é, o peso da 
importância dos direitos fundamentais afetados, de maneira negativa e 
positiva, pela intervenção legislativa.54  
Para  tanto,  é  possível  recorrer-se  a  uma  escala  de  graus  de 
intensidade da afetação de um princípio e da importância da satisfação 
do outro para fundamentar as premissas da argumentação jurídica a ser 
desenvolvida.  
Embora haja certo grau de discricionariedade na elaboração dessa 
escala, o modelo mais comumente utilizado, segundo Robert Alexy, é o 
triádico, de três níveis ou graus de intensidade: leve (= fraco, reduzido, 
débil), médio e grave (= forte, sério, elevado). Nada obstaria, ainda, o 
recurso a uma escala mais refinada, com nove graus ou níveis (o chamado 
modelo triádico duplo), obtidos mediante a aplicação daqueles três graus 
a si mesmos, a fim de superar eventuais impasses de enquadramento da 
escala triádica simples: a) levíssima (= leve/leve); b) moderadamente leve 
(=  leve/média);  c)  leve  quase  moderada  (=  leve/grave);  d)  moderada 
52
ALEXY, 2012, p. 93-99. SILVA, 2011, p. 50-51.
53
ALEXY, op. cit., p. 593-594.
54
PULIDO, 2007, p. 766.
30 
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HC 122694 / SP 
Quando princípios colidem, estabelecendo consequências jurídicas 
inconciliáveis, um deles terá que ceder, mas isso não significa que o 
princípio cedente será declarado inválido. Será mister a fixação de relações 
condicionadas de precedência, ou seja, a determinação das condições sob as 
quais um princípio terá precedência em face do outro.52 
Para se estabelecer a relação de precedência de um princípio sobre 
outro,  aplica-se,  de  acordo  com  Robert  Alexy,  a  denominada  lei  do 
sopesamento: quanto maior o grau de afetação de um princípio, tanto 
maior terá que ser a importância da satisfação do outro. O sopesamento 
compreende avaliar:  i) o grau de afetação de um dos princípios;  ii) a 
importância da satisfação do princípio colidente; e iii) se a importância da 
satisfação do princípio colidente justifica a afetação do outro princípio.53  
Cuida-se, em outras palavras, de estabelecer quais são as razões 
suficientes para que a um princípio se atribua um peso maior que ao 
outro, contra o qual colide.
Torna-se imprescindível, aqui, fixar a magnitude, isto é, o peso da 
importância dos direitos fundamentais afetados, de maneira negativa e 
positiva, pela intervenção legislativa.54  
Para  tanto,  é  possível  recorrer-se  a  uma  escala  de  graus  de 
intensidade da afetação de um princípio e da importância da satisfação 
do outro para fundamentar as premissas da argumentação jurídica a ser 
desenvolvida.  
Embora haja certo grau de discricionariedade na elaboração dessa 
escala, o modelo mais comumente utilizado, segundo Robert Alexy, é o 
triádico, de três níveis ou graus de intensidade: leve (= fraco, reduzido, 
débil), médio e grave (= forte, sério, elevado). Nada obstaria, ainda, o 
recurso a uma escala mais refinada, com nove graus ou níveis (o chamado 
modelo triádico duplo), obtidos mediante a aplicação daqueles três graus 
a si mesmos, a fim de superar eventuais impasses de enquadramento da 
escala triádica simples: a) levíssima (= leve/leve); b) moderadamente leve 
(=  leve/média);  c)  leve  quase  moderada  (=  leve/grave);  d)  moderada 
52
ALEXY, 2012, p. 93-99. SILVA, 2011, p. 50-51.
53
ALEXY, op. cit., p. 593-594.
54
PULIDO, 2007, p. 766.
30 
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tendente para o leve (= moderada/leve); e) moderada propriamente dita 
(= moderada/moderada); f) moderada quase séria (= moderada/grave); g) 
levemente  séria  (=  grave/leve);  h)  moderadamente  séria  (= 
grave/moderado); e i) seriíssima (= grave/grave).55  
Poder-se-ia, também, em vez de utilizar a escala triádica (graus leve, 
médio e grave), atribuir elementos numéricos crescentes (1,2,3) aos níveis 
de intensidade da afetação de um princípio e da satisfação do outro, 
correspondentes  àqueles  graus,  para  melhor  controlabilidade  da 
argumentação empregada no sopesamento.56
De qualquer forma, como ressalta Virgílio Afonso da Silva, é mister 
ter presente que
“não é possível pretender alcançar, com o procedimento 
de sopesamento, uma exatidão matemática, nem substituir a 
argumentação jurídica por modelos matemáticos e geométricos. 
Esses modelos podem, quando muito, servir de ilustração, 
pois a decisão jurídica não é nem uma operação matemática, 
nem  puro  cálculo.  Mais  importante  que  buscar  fórmulas 
matemáticas é a busca de regras de argumentação, critérios de 
valoração  ou  a  fundamentação  de  precedências 
condicionadas”.57
Estabelecidas as premissas do raciocínio a ser empregado, passo ao 
sopesamento propriamente dito dos princípios ora em conflito.
O grau de afetação do direito de liberdade pela Lei nº 12.234/10, no 
que tange à inviabilização da extinção da punibilidade do agente entre a 
data do fato e a do recebimento da denúncia com base na pena aplicada, a 
meu sentir, pode ser considerado médio, ou, numa escala mais refinada, 
situado entre médio e grave. O grau mais alto da escala (grave) somente 
55
ALEXY,  2012, p.  593-611.  _____La  fórmula  del  peso.  In:  CARBONELL,  Miguel 
(Coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. Bogotá: Universidad 
Externado de Colombia, 2010. p. 25-26 e 40. GAVIÃO FILHO, 2011, p. 260-283.
56
 ALEXY, 2012, p. 593-611; 2010, p. 25-49. PULIDO, 2007, p. 786-805. GAVIÃO FILHO, 
2011, p. 260-283. SILVA, 2011, p. 175-176.
57
SILVA, 2011, p. 175-176, grifo nosso.
31 
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tendente para o leve (= moderada/leve); e) moderada propriamente dita 
(= moderada/moderada); f) moderada quase séria (= moderada/grave); g) 
levemente  séria  (=  grave/leve);  h)  moderadamente  séria  (= 
grave/moderado); e i) seriíssima (= grave/grave).55  
Poder-se-ia, também, em vez de utilizar a escala triádica (graus leve, 
médio e grave), atribuir elementos numéricos crescentes (1,2,3) aos níveis 
de intensidade da afetação de um princípio e da satisfação do outro, 
correspondentes  àqueles  graus,  para  melhor  controlabilidade  da 
argumentação empregada no sopesamento.56
De qualquer forma, como ressalta Virgílio Afonso da Silva, é mister 
ter presente que
“não é possível pretender alcançar, com o procedimento 
de sopesamento, uma exatidão matemática, nem substituir a 
argumentação jurídica por modelos matemáticos e geométricos. 
Esses modelos podem, quando muito, servir de ilustração, 
pois a decisão jurídica não é nem uma operação matemática, 
nem  puro  cálculo.  Mais  importante  que  buscar  fórmulas 
matemáticas é a busca de regras de argumentação, critérios de 
valoração  ou  a  fundamentação  de  precedências 
condicionadas”.57
Estabelecidas as premissas do raciocínio a ser empregado, passo ao 
sopesamento propriamente dito dos princípios ora em conflito.
O grau de afetação do direito de liberdade pela Lei nº 12.234/10, no 
que tange à inviabilização da extinção da punibilidade do agente entre a 
data do fato e a do recebimento da denúncia com base na pena aplicada, a 
meu sentir, pode ser considerado médio, ou, numa escala mais refinada, 
situado entre médio e grave. O grau mais alto da escala (grave) somente 
55
ALEXY,  2012, p.  593-611.  _____La  fórmula  del  peso.  In:  CARBONELL,  Miguel 
(Coord.) El principio de proporcionalidad en el Estado constitucional. Bogotá: Universidad 
Externado de Colombia, 2010. p. 25-26 e 40. GAVIÃO FILHO, 2011, p. 260-283.
56
 ALEXY, 2012, p. 593-611; 2010, p. 25-49. PULIDO, 2007, p. 786-805. GAVIÃO FILHO, 
2011, p. 260-283. SILVA, 2011, p. 175-176.
57
SILVA, 2011, p. 175-176, grifo nosso.
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seria atingido se as penas cominadas aos crimes e/ou todos os prazos 
prescricionais fossem majorados. 
Por sua vez, o grau de importância da satisfação dos princípios 
colidentes  -  dever  estatal  de  proteção  de  direitos  fundamentais  da 
sociedade, efetividade da norma penal e da tutela jurisdicional -, à vista 
das razões já expendidas no item IV supra, pode ser classificado como 
intenso ou forte. 
Logo, as fortes razões para a intervenção legislativa - maximização 
do cumprimento do dever estatal de proteção de direitos fundamentais 
da sociedade e da efetividade da norma penal e da tutela jurisdicional -, 
justificam o grau de restrição imposta ao direito de liberdade, tanto mais 
que os outros meios à disposição do legislador (aumento de penas ou de 
todos os prazos prescricionais) poderiam afetá-lo de modo muito mais 
intenso. 
A título de argumentação, ainda que se reputasse  forte o grau de 
afetação da liberdade de locomoção, haveria uma  equivalência com o 
grau de importância da realização dos princípios colidentes. E, se a razão 
para uma intervenção é tão forte quanto a razão contra ela, a intervenção 
não é desproporcional.58  
Dessa feita, o art. 110, § 1º, do Código Penal, na redação dada pela 
Lei nº 12.234/10, é proporcional em sentido estrito. 
Não se alegue que a alteração legislativa em questão importaria em 
violação do conteúdo essencial do direito de liberdade, haja vista que,  de 
acordo com  Virgílio Afonso da Silva, se a constitucionalidade de uma 
restrição a um direito fundamental garantido por um princípio depende 
sobretudo de sua fundamentação constitucional e se essa fundamentação 
constitucional é controlada a partir da regra da proporcionalidade, pode-
se dizer que toda restrição proporcional é constitucional. Referido autor 
resume seu raciocínio no seguinte silogismo:
“.  restrições  que  atingem  o  conteúdo  essencial  são 
inconstitucionais;
. restrições que passem pelo teste da proporcionalidade 
58               
 
 ALEXY, 2012
 
 , p. 608.
32 
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seria atingido se as penas cominadas aos crimes e/ou todos os prazos 
prescricionais fossem majorados. 
Por sua vez, o grau de importância da satisfação dos princípios 
colidentes  -  dever  estatal  de  proteção  de  direitos  fundamentais  da 
sociedade, efetividade da norma penal e da tutela jurisdicional -, à vista 
das razões já expendidas no item IV supra, pode ser classificado como 
intenso ou forte. 
Logo, as fortes razões para a intervenção legislativa - maximização 
do cumprimento do dever estatal de proteção de direitos fundamentais 
da sociedade e da efetividade da norma penal e da tutela jurisdicional -, 
justificam o grau de restrição imposta ao direito de liberdade, tanto mais 
que os outros meios à disposição do legislador (aumento de penas ou de 
todos os prazos prescricionais) poderiam afetá-lo de modo muito mais 
intenso. 
A título de argumentação, ainda que se reputasse  forte o grau de 
afetação da liberdade de locomoção, haveria uma  equivalência com o 
grau de importância da realização dos princípios colidentes. E, se a razão 
para uma intervenção é tão forte quanto a razão contra ela, a intervenção 
não é desproporcional.58  
Dessa feita, o art. 110, § 1º, do Código Penal, na redação dada pela 
Lei nº 12.234/10, é proporcional em sentido estrito. 
Não se alegue que a alteração legislativa em questão importaria em 
violação do conteúdo essencial do direito de liberdade, haja vista que,  de 
acordo com  Virgílio Afonso da Silva, se a constitucionalidade de uma 
restrição a um direito fundamental garantido por um princípio depende 
sobretudo de sua fundamentação constitucional e se essa fundamentação 
constitucional é controlada a partir da regra da proporcionalidade, pode-
se dizer que toda restrição proporcional é constitucional. Referido autor 
resume seu raciocínio no seguinte silogismo:
“.  restrições  que  atingem  o  conteúdo  essencial  são 
inconstitucionais;
. restrições que passem pelo teste da proporcionalidade 
58               
 
 ALEXY, 2012
 
 , p. 608.
32 
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são constitucionais;
.∙. restrições que passem pelo teste da proporcionalidade 
não atingem o conteúdo essencial”.59 
Não se pode deslembrar que a proporcionalidade, como pondera 
Luís Prieto Sanchís, deve ser aplicada com  prudência, haja vista que, por 
força da separação dos Poderes, não se pode jugular a soberania política 
do  Parlamento  e  sua  legitimidade  democrática.  Isso,  por  óbvio,  não 
significa  renunciar  a  um  controle  de  constitucionalidade  de  ordem 
material nem outorgar ao legislador discricionariedade política absoluta - 
o que importaria na criação de um espaço isento, de uma “lacuna de 
constitucionalidade” -, mas, sim, validar opções políticas legítimas.60 
O Parlamento tem competência para configurar ou conformar as 
disposições constitucionais e a faculdade de escolher o conteúdo das leis, 
dentre um amplo número de alternativas de ação. Representa, ainda, o 
órgão  que,  em  princípio,  deve  solucionar  as  colisões  de  direitos 
fundamentais  e  harmonizar  as  diversas  exigências  normativas  que 
emanam da Constituição.61  
A Lei nº 12.234/10, portanto, se insere na liberdade de conformação 
do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios 
que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, 
desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a 
proporcionalidade. Deve o legislador, ao restringir direitos, realizar uma 
tarefa de concordância prática justificada pela defesa de outros bens ou 
direitos constitucionalmente protegidos.62 
VI)  DA  RAZOABILIDADE  DA  LEI  nº  12.234/10  E  DE  SEU 
SUPORTE EMPÍRICO.
A razoabilidade, segundo Humberto Ávila, constitui um postulado 
59
SILVA, 2011, p. 206.
60
SANCHÍS, 2009, p. 288.
61
PULIDO, 2007, p. 498-499.
62
CANOTILHO, 1998, p. 417-418 e 1025.
33 
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são constitucionais;
.∙. restrições que passem pelo teste da proporcionalidade 
não atingem o conteúdo essencial”.59 
Não se pode deslembrar que a proporcionalidade, como pondera 
Luís Prieto Sanchís, deve ser aplicada com  prudência, haja vista que, por 
força da separação dos Poderes, não se pode jugular a soberania política 
do  Parlamento  e  sua  legitimidade  democrática.  Isso,  por  óbvio,  não 
significa  renunciar  a  um  controle  de  constitucionalidade  de  ordem 
material nem outorgar ao legislador discricionariedade política absoluta - 
o que importaria na criação de um espaço isento, de uma “lacuna de 
constitucionalidade” -, mas, sim, validar opções políticas legítimas.60 
O Parlamento tem competência para configurar ou conformar as 
disposições constitucionais e a faculdade de escolher o conteúdo das leis, 
dentre um amplo número de alternativas de ação. Representa, ainda, o 
órgão  que,  em  princípio,  deve  solucionar  as  colisões  de  direitos 
fundamentais  e  harmonizar  as  diversas  exigências  normativas  que 
emanam da Constituição.61  
A Lei nº 12.234/10, portanto, se insere na liberdade de conformação 
do legislador, que tem legitimidade democrática para escolher os meios 
que reputar adequados para a consecução de determinados objetivos, 
desde que eles não lhe sejam vedados pela Constituição nem violem a 
proporcionalidade. Deve o legislador, ao restringir direitos, realizar uma 
tarefa de concordância prática justificada pela defesa de outros bens ou 
direitos constitucionalmente protegidos.62 
VI)  DA  RAZOABILIDADE  DA  LEI  nº  12.234/10  E  DE  SEU 
SUPORTE EMPÍRICO.
A razoabilidade, segundo Humberto Ávila, constitui um postulado 
59
SILVA, 2011, p. 206.
60
SANCHÍS, 2009, p. 288.
61
PULIDO, 2007, p. 498-499.
62
CANOTILHO, 1998, p. 417-418 e 1025.
33 
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normativo aplicativo, na medida em que estrutura a aplicação de outras 
normas,  notadamente  regras.  Dentre  as  suas  várias  acepções,  a 
razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das 
normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, com as 
condições externas de sua aplicação, seja reclamando a existência de um 
suporte empírico adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando 
uma  relação  congruente  entre  a  medida  adotada  e  o  fim  que  ela 
pretende atingir. Na primeira hipótese, afastam-se motivos arbitrários; na 
segunda  hipótese,  exige-se  uma  correlação  entre  o  critério  distintivo 
utilizado pela norma e a medida por ela adotada. Não se trata de uma 
análise de  relação entre  meio e  fim, mas entre  critério e  medida.  O 
legislador,  portanto,  não  pode  eleger  uma  causa  inexistente  ou 
insuficiente para a atuação estatal, sob pena de violar a exigência de 
vinculação à realidade. Os princípios constitucionais do Estado de Direito 
(art. 1º) e do devido processo legal (art. 5º, LIV) impedem a utilização de 
razões arbitrárias.63 
Embora  sejam  diversas  suas  estruturas  de  aplicação,  como  já 
exposto no item V supra, a razoabilidade aproxima-se, aqui, do exame 
da  proporcionalidade  na  sua  vertente  de  proibição  do  excesso – 
relembre-se que a proporcionalidade também pode ser utilizada para a finalidade  
oposta, isto é, como proibição por defeito64 ou instrumento contra a omissão ou 
ação insuficiente dos poderes estatais65 -, na medida em que ambos têm por 
objetivo interditar o arbítrio e neutralizar o abuso do poder de legislar, 
que não pode agir de forma imoderada (HC nº 99.832/MG, Segunda 
Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 31/8/12).
Sob esse prima, não se vislumbra excesso ou imoderação na nova 
disciplina da prescrição da pretensão punitiva retroativa, uma vez que o 
dever de congruência está presente na edição da Lei nº 12.234/10, cujo 
escopo declarado é evitar a impunidade. 
Não creio que seja necessário, dada sua notoriedade, lançar mão de 
pesquisas e relatórios para demonstrar a baixa eficiência dos fluxos do 
63
ÁVILA, 2011, p. 163-172, grifo nosso.
64
CANOTILHO, 1998, p. 265.
65
SILVA, 2002, p. 26-27.
34 
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normativo aplicativo, na medida em que estrutura a aplicação de outras 
normas,  notadamente  regras.  Dentre  as  suas  várias  acepções,  a 
razoabilidade é empregada como diretriz que exige uma vinculação das 
normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, com as 
condições externas de sua aplicação, seja reclamando a existência de um 
suporte empírico adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando 
uma  relação  congruente  entre  a  medida  adotada  e  o  fim  que  ela 
pretende atingir. Na primeira hipótese, afastam-se motivos arbitrários; na 
segunda  hipótese,  exige-se  uma  correlação  entre  o  critério  distintivo 
utilizado pela norma e a medida por ela adotada. Não se trata de uma 
análise de  relação entre  meio e  fim, mas entre  critério e  medida.  O 
legislador,  portanto,  não  pode  eleger  uma  causa  inexistente  ou 
insuficiente para a atuação estatal, sob pena de violar a exigência de 
vinculação à realidade. Os princípios constitucionais do Estado de Direito 
(art. 1º) e do devido processo legal (art. 5º, LIV) impedem a utilização de 
razões arbitrárias.63 
Embora  sejam  diversas  suas  estruturas  de  aplicação,  como  já 
exposto no item V supra, a razoabilidade aproxima-se, aqui, do exame 
da  proporcionalidade  na  sua  vertente  de  proibição  do  excesso – 
relembre-se que a proporcionalidade também pode ser utilizada para a finalidade  
oposta, isto é, como proibição por defeito64 ou instrumento contra a omissão ou 
ação insuficiente dos poderes estatais65 -, na medida em que ambos têm por 
objetivo interditar o arbítrio e neutralizar o abuso do poder de legislar, 
que não pode agir de forma imoderada (HC nº 99.832/MG, Segunda 
Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 31/8/12).
Sob esse prima, não se vislumbra excesso ou imoderação na nova 
disciplina da prescrição da pretensão punitiva retroativa, uma vez que o 
dever de congruência está presente na edição da Lei nº 12.234/10, cujo 
escopo declarado é evitar a impunidade. 
Não creio que seja necessário, dada sua notoriedade, lançar mão de 
pesquisas e relatórios para demonstrar a baixa eficiência dos fluxos do 
63
ÁVILA, 2011, p. 163-172, grifo nosso.
64
CANOTILHO, 1998, p. 265.
65
SILVA, 2002, p. 26-27.
34 
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sistema  de  Justiça  Criminal  no  Brasil,  tanto  do  ponto  de  vista  da 
investigação  quanto  da  aplicação  da  sanção  penal  e  de  sua  efetiva 
execução. 
Cito, exemplificativamente, o Relatório Nacional da Execução da 
Meta 2 (“A impunidade como alvo”) da Estratégia Nacional de Justiça e 
Segurança Pública (ENASP) - cujos gestores são o Conselho Nacional de 
Justiça, o Conselho Nacional do Ministério Público e o Ministério da 
Justiça -,  segundo o qual a taxa de esclarecimento de homicídios no 
Brasil situa-se entre  5% e 8%.
Por sua vez, a taxa de esclarecimento de roubos, no Estado de São 
Paulo, situa-se entre 2% e 4%.
Outros dados empíricos, que demonstram a impossibilidade de se 
investigar, com eficiência,  todos os crimes praticados, bem ilustram a 
vinculação da Lei nº 12.234/10 à realidade.
Apenas no Estado de São Paulo, de janeiro a agosto de 2014, foram 
instaurados 314.334 inquéritos policiais. Em 2013, foram instaurados, no 
total, 429.279 inquéritos policiais (dados extraídos do sítio eletrônico da 
Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo).
Em 2013 foram registradas, no mesmo Estado, 4.444 ocorrências de 
homicídio (em 2012 e 2011 foram, respectivamente, 4.836 e 4.193), 542.888 
de furto (em 2012 e 2011 foram, respectivamente,  543.310 e  541.139), 
257.062 de roubos (em 2012 e 2011 foram, respectivamente,  237.810 e 
235.523) e 215.525 de furto e roubo de veículos (em 2012 e 2011 foram, 
respectivamente, 195.685 e 184.311).
De acordo com pesquisa do Instituto Sou da Paz, apresentada no 7º 
Encontro  do  Fórum  de  Segurança  Pública,  foram  registrados  no 
Município  de  São  Paulo,  em  2009,  159.578 boletins  de  ocorrência 
referentes  a  crimes  de  roubo  e  extorsão.  Desse  universo,  foram 
instaurados 9.759 inquéritos, dos quais apenas 6.778 foram relatados com 
a identificação da autoria do crime. Em 2010, foram 145.926 boletins de 
ocorrência  de  crimes  daquela  espécie,  em  relação  aos  quais  foram 
instaurados  9.107 inquéritos, dos quais somente  6.510 foram relatados 
com a identificação da autoria do crime. Em 2011, foram 150.299 boletins 
35 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
sistema  de  Justiça  Criminal  no  Brasil,  tanto  do  ponto  de  vista  da 
investigação  quanto  da  aplicação  da  sanção  penal  e  de  sua  efetiva 
execução. 
Cito, exemplificativamente, o Relatório Nacional da Execução da 
Meta 2 (“A impunidade como alvo”) da Estratégia Nacional de Justiça e 
Segurança Pública (ENASP) - cujos gestores são o Conselho Nacional de 
Justiça, o Conselho Nacional do Ministério Público e o Ministério da 
Justiça -,  segundo o qual a taxa de esclarecimento de homicídios no 
Brasil situa-se entre  5% e 8%.
Por sua vez, a taxa de esclarecimento de roubos, no Estado de São 
Paulo, situa-se entre 2% e 4%.
Outros dados empíricos, que demonstram a impossibilidade de se 
investigar, com eficiência,  todos os crimes praticados, bem ilustram a 
vinculação da Lei nº 12.234/10 à realidade.
Apenas no Estado de São Paulo, de janeiro a agosto de 2014, foram 
instaurados 314.334 inquéritos policiais. Em 2013, foram instaurados, no 
total, 429.279 inquéritos policiais (dados extraídos do sítio eletrônico da 
Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo).
Em 2013 foram registradas, no mesmo Estado, 4.444 ocorrências de 
homicídio (em 2012 e 2011 foram, respectivamente, 4.836 e 4.193), 542.888 
de furto (em 2012 e 2011 foram, respectivamente,  543.310 e  541.139), 
257.062 de roubos (em 2012 e 2011 foram, respectivamente,  237.810 e 
235.523) e 215.525 de furto e roubo de veículos (em 2012 e 2011 foram, 
respectivamente, 195.685 e 184.311).
De acordo com pesquisa do Instituto Sou da Paz, apresentada no 7º 
Encontro  do  Fórum  de  Segurança  Pública,  foram  registrados  no 
Município  de  São  Paulo,  em  2009,  159.578 boletins  de  ocorrência 
referentes  a  crimes  de  roubo  e  extorsão.  Desse  universo,  foram 
instaurados 9.759 inquéritos, dos quais apenas 6.778 foram relatados com 
a identificação da autoria do crime. Em 2010, foram 145.926 boletins de 
ocorrência  de  crimes  daquela  espécie,  em  relação  aos  quais  foram 
instaurados  9.107 inquéritos, dos quais somente  6.510 foram relatados 
com a identificação da autoria do crime. Em 2011, foram 150.299 boletins 
35 
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HC 122694 / SP 
de ocorrência, motivando a instauração de  8.944 inquéritos, dos quais 
somente 6.129 foram relatados com a identificação da autoria do crime.
Somem-se, a essas estatísticas parciais, milhares de outros ilícitos 
penais (tráfico de drogas, crimes diversos contra a pessoa, o patrimônio, a 
dignidade  sexual,  a  fé  pública,  a  administração  pública,  crimes 
ambientais etc.), boletins de ocorrência e inquéritos policiais, inclusive 
relativos  a  anos  anteriores,  que,  sucessivamente,  se  cumulam,  para 
investigação. 
Diante desses números, encontráveis em todas as esferas (federal, 
estadual e distrital), e da impossibilidade financeira de o Estado atender, 
em sua plenitude, a todas as outras demandas sociais, importaria em 
dissociação da realidade pretender que os órgãos de persecução fossem 
providos com  toda a estrutura material e humana para investigar, com 
eficiência e celeridade, todo e qualquer crime praticado.
A avassaladora massa de delitos a investigar é, indiscutivelmente, 
uma das causas eficientes da impunidade, dada a demora – quando não 
verdadeira impossibilidade – no seu esclarecimento, na verificação da 
responsabilidade penal do imputado e na punição dos culpados, assim 
reconhecidos definitivamente como tais.
Acresça-se a isso a chamada “cifra negra” ou “campo obscuro da 
delinquência”, que se define, segundo Raúl Cervini,
“(...) como a diferença existente entre a criminalidade real 
(quantidade  de  delitos  cometidos  num  tempo  e  lugar 
determinados) e  a  criminalidade  aparente  (criminalidade 
conhecida  pelos  órgãos  de  controle),  que  indica, 
comprovadamente,  acerca  de  alguns  delitos,  um  percentual 
substancial em que não é aplicado o sistema penal e que, em 
alguns  casos,  é  absoluto,  circunstância  que  debilita  a  sua 
própria credibilidade, ou seja, a credibilidade de todo o sistema 
penal”. Dentre as inúmeras motivações para a sub-notificação 
de  crimes,  insere-se  a  falta  de  confiança  na  efetividade  do 
sistema de justiça criminal”.66 
66
CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. 2. ed. São Paulo: Revista dos 
36 
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de ocorrência, motivando a instauração de  8.944 inquéritos, dos quais 
somente 6.129 foram relatados com a identificação da autoria do crime.
Somem-se, a essas estatísticas parciais, milhares de outros ilícitos 
penais (tráfico de drogas, crimes diversos contra a pessoa, o patrimônio, a 
dignidade  sexual,  a  fé  pública,  a  administração  pública,  crimes 
ambientais etc.), boletins de ocorrência e inquéritos policiais, inclusive 
relativos  a  anos  anteriores,  que,  sucessivamente,  se  cumulam,  para 
investigação. 
Diante desses números, encontráveis em todas as esferas (federal, 
estadual e distrital), e da impossibilidade financeira de o Estado atender, 
em sua plenitude, a todas as outras demandas sociais, importaria em 
dissociação da realidade pretender que os órgãos de persecução fossem 
providos com  toda a estrutura material e humana para investigar, com 
eficiência e celeridade, todo e qualquer crime praticado.
A avassaladora massa de delitos a investigar é, indiscutivelmente, 
uma das causas eficientes da impunidade, dada a demora – quando não 
verdadeira impossibilidade – no seu esclarecimento, na verificação da 
responsabilidade penal do imputado e na punição dos culpados, assim 
reconhecidos definitivamente como tais.
Acresça-se a isso a chamada “cifra negra” ou “campo obscuro da 
delinquência”, que se define, segundo Raúl Cervini,
“(...) como a diferença existente entre a criminalidade real 
(quantidade  de  delitos  cometidos  num  tempo  e  lugar 
determinados) e  a  criminalidade  aparente  (criminalidade 
conhecida  pelos  órgãos  de  controle),  que  indica, 
comprovadamente,  acerca  de  alguns  delitos,  um  percentual 
substancial em que não é aplicado o sistema penal e que, em 
alguns  casos,  é  absoluto,  circunstância  que  debilita  a  sua 
própria credibilidade, ou seja, a credibilidade de todo o sistema 
penal”. Dentre as inúmeras motivações para a sub-notificação 
de  crimes,  insere-se  a  falta  de  confiança  na  efetividade  do 
sistema de justiça criminal”.66 
66
CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. 2. ed. São Paulo: Revista dos 
36 
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HC 122694 / SP 
Sob  esse  aspecto,  se  é  certo  que  a  maior  efetividade  da  tutela 
jurisdicional  penal  constitui  um  dos  instrumentos  idôneos  para 
minimizar a subnotificação de crimes, por outro, paradoxalmente, teria o 
efeito de, aproximando a criminalidade aparente da criminalidade real, 
contribuir  para  um  maior  congestionamento  do  sistema  de  justiça 
criminal, retardando ainda mais a tutela jurisdicional final e a execução 
de eventual sanção imposta. 
Vittorio Grevi, ao tratar do  giusto processo,  aduz  que  o objetivo 
institucional do processo é verificar os fatos e a responsabilidade do 
agente, a fim de assegurar o exercício da jurisdição penal, o que, em si, é 
uma  finalidade neutra. Embora o processo  penal não tenha, de  forma 
imediata, uma finalidade de defesa social, não se pode negar que, como 
instrumento exclusivo de atuação da lei penal, de forma mediata, cumpre 
essa finalidade quando advém uma sentença condenatória. 
Ao ver de  Grevi, se não existe justiça sem garantias processuais, 
também não há justiça quando o processo não consegue se aproximar 
do seu resultado natural, que é uma sentença justa67 - e menos ainda, 
acrescento,  quando  essa  mesma  sentença  justa  acaba  por  não  ter 
efetividade alguma. 
No Estado Democrático de Direito, fazer justiça significa atingir o 
equilíbrio entre dois valores relevantes que são inerentes ao processo 
penal: assegurar a paz social pela punição dos crimes e garantir a todos os 
indivíduos o respeito a sua liberdade individual.68  
Assim, em havendo uma condenação definitiva, a justiça  somente se 
concretiza com sua efetiva execução. 
Justo,  pois,  é  assegurar  o  cumprimento  de  uma  pena  justa, 
proporcional à gravidade do fato e à culpabilidade do agente, imposta 
Tribunais, 2002. p. 182-191. grifo nosso.
67
GREVI, Vittorio. Alla ricerca di un processo penale giusto itinerari e prospettive. 
Milano: Giuffrè, 2000. p. 10-11, grifo nosso
68
FERNANDES, Antonio Scarance. Efetividade, processo penal e dignidade humana. 
In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antônio Marques da (Coord.). Tratado luso-brasileiro 
da dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 532.
37 
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Sob  esse  aspecto,  se  é  certo  que  a  maior  efetividade  da  tutela 
jurisdicional  penal  constitui  um  dos  instrumentos  idôneos  para 
minimizar a subnotificação de crimes, por outro, paradoxalmente, teria o 
efeito de, aproximando a criminalidade aparente da criminalidade real, 
contribuir  para  um  maior  congestionamento  do  sistema  de  justiça 
criminal, retardando ainda mais a tutela jurisdicional final e a execução 
de eventual sanção imposta. 
Vittorio Grevi, ao tratar do  giusto processo,  aduz  que  o objetivo 
institucional do processo é verificar os fatos e a responsabilidade do 
agente, a fim de assegurar o exercício da jurisdição penal, o que, em si, é 
uma  finalidade neutra. Embora o processo  penal não tenha, de  forma 
imediata, uma finalidade de defesa social, não se pode negar que, como 
instrumento exclusivo de atuação da lei penal, de forma mediata, cumpre 
essa finalidade quando advém uma sentença condenatória. 
Ao ver de  Grevi, se não existe justiça sem garantias processuais, 
também não há justiça quando o processo não consegue se aproximar 
do seu resultado natural, que é uma sentença justa67 - e menos ainda, 
acrescento,  quando  essa  mesma  sentença  justa  acaba  por  não  ter 
efetividade alguma. 
No Estado Democrático de Direito, fazer justiça significa atingir o 
equilíbrio entre dois valores relevantes que são inerentes ao processo 
penal: assegurar a paz social pela punição dos crimes e garantir a todos os 
indivíduos o respeito a sua liberdade individual.68  
Assim, em havendo uma condenação definitiva, a justiça  somente se 
concretiza com sua efetiva execução. 
Justo,  pois,  é  assegurar  o  cumprimento  de  uma  pena  justa, 
proporcional à gravidade do fato e à culpabilidade do agente, imposta 
Tribunais, 2002. p. 182-191. grifo nosso.
67
GREVI, Vittorio. Alla ricerca di un processo penale giusto itinerari e prospettive. 
Milano: Giuffrè, 2000. p. 10-11, grifo nosso
68
FERNANDES, Antonio Scarance. Efetividade, processo penal e dignidade humana. 
In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antônio Marques da (Coord.). Tratado luso-brasileiro 
da dignidade humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 532.
37 
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por meio do justo processo legal.
Verbera-se, também, a Lei nº 12.234/10 por supostamente fazer parte 
do direito penal simbólico.
Nesse ponto, indaga Claus Roxin:
“São legítimas tais leis penais simbólicas? Não se pode 
responder a esta pergunta univocamente, com um sim ou um 
não, pois é claro que todos os dispositivos penais almejam não 
só impedir e punir determinados delitos, como também atuar 
sobre a consciência jurídica da população. Quando o Estado se 
dispõe a proteger a vida, a integridade física, a propriedade 
etc.,  tenta  ele  fortalecer  na  população  o  respeito  por  estes 
valores. Nisto não há nada de problemático. Esta prevenção 
geral positiva é, muito mais, uma das finalidades reconhecidas 
do direito penal. Assim, tão importante quanto atuar sobre a 
consciência da população, a legitimidade depende de se o 
dispositivo  se  mostra  realmente  necessário  para  a  efetiva 
proteção de uma convivência pacífica.”69  
Nesse sentido, a vedação à prescrição da pretensão punitiva, na 
modalidade retroativa, com base na pena concretizada, entre a data do 
fato e a data do recebimento da denúncia ou da queixa constitui legítimo 
instrumento de política criminal do legislador – assim entendida como 
um  conjunto  de  ações  potencialmente  empregadas  no  tratamento  da 
criminalidade.70
Não se trata de se incrementar a repressão, pela via do aumento 
indiscriminado de penas ou prazos prescricionais,  mas de se conferir, 
repise-se, efetividade às sanções penais já existentes.
Tanto isso é verdade que a mesma Lei nº 12.234/10, ora vergastada, 
também aumentou de 2 (dois) para 3 (três) anos o prazo de prescrição 
quando o máximo da pena cominada for inferior a um ano (art. 109, VI, 
CP).
 Quanto  a  esse  aspecto,  nunca  se  questionou  sua 
69
Claus ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. 2 ed. São Paulo: 
Renovar, 2012. p. 47-48, grifo nosso.
70
PUIG, 2002, p. 57-58.
38 
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por meio do justo processo legal.
Verbera-se, também, a Lei nº 12.234/10 por supostamente fazer parte 
do direito penal simbólico.
Nesse ponto, indaga Claus Roxin:
“São legítimas tais leis penais simbólicas? Não se pode 
responder a esta pergunta univocamente, com um sim ou um 
não, pois é claro que todos os dispositivos penais almejam não 
só impedir e punir determinados delitos, como também atuar 
sobre a consciência jurídica da população. Quando o Estado se 
dispõe a proteger a vida, a integridade física, a propriedade 
etc.,  tenta  ele  fortalecer  na  população  o  respeito  por  estes 
valores. Nisto não há nada de problemático. Esta prevenção 
geral positiva é, muito mais, uma das finalidades reconhecidas 
do direito penal. Assim, tão importante quanto atuar sobre a 
consciência da população, a legitimidade depende de se o 
dispositivo  se  mostra  realmente  necessário  para  a  efetiva 
proteção de uma convivência pacífica.”69  
Nesse sentido, a vedação à prescrição da pretensão punitiva, na 
modalidade retroativa, com base na pena concretizada, entre a data do 
fato e a data do recebimento da denúncia ou da queixa constitui legítimo 
instrumento de política criminal do legislador – assim entendida como 
um  conjunto  de  ações  potencialmente  empregadas  no  tratamento  da 
criminalidade.70
Não se trata de se incrementar a repressão, pela via do aumento 
indiscriminado de penas ou prazos prescricionais,  mas de se conferir, 
repise-se, efetividade às sanções penais já existentes.
Tanto isso é verdade que a mesma Lei nº 12.234/10, ora vergastada, 
também aumentou de 2 (dois) para 3 (três) anos o prazo de prescrição 
quando o máximo da pena cominada for inferior a um ano (art. 109, VI, 
CP).
 Quanto  a  esse  aspecto,  nunca  se  questionou  sua 
69
Claus ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. 2 ed. São Paulo: 
Renovar, 2012. p. 47-48, grifo nosso.
70
PUIG, 2002, p. 57-58.
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constitucionalidade.
E qual a razão para o legislador aumentar, especificamente, esse 
prazo prescricional? 
Mais uma vez, a observação empírica de que o prazo anterior de dois 
anos,  dados a massa de crimes praticados, a estrutura dos órgãos da 
persecução penal e o inegável congestionamento do Poder Judiciário, 
era insuficiente para uma resposta penal efetiva.
VII) DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA (art. 5º, II, CF).
A alteração  legislativa  ora  hostilizada  não  viola  o  princípio  da 
isonomia.
O art. 110, § 1º, do Código Penal, na nova redação conferida pela Lei 
nº 12.234/10, dado seu caráter abstrato e geral, não individualiza nem 
discrimina seu destinatário. Todo e qualquer crime, e, consequentemente, 
todo e qualquer agente, indistintamente, subsume-se em sua hipótese 
normativa.
O  fato  de  se  admitir  a  prescrição  da  pretensão  punitiva,  na 
modalidade  retroativa,  com  base  na  pena  concretizada,  entre  o 
recebimento da denúncia ou da queixa e marcos interruptivos posteriores 
mas não entre a data do fato e a daquele primeiro marco interruptivo da 
prescrição (art. 117, I, CP) é questão de política criminal que também não 
vulnera o princípio da isonomia.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, 
“o ponto nodular para o exame da correção de uma regra 
em face do princípio isonômico reside na existência ou não de 
correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e 
a discriminação legal decidida em função dele”.71 
Em suas palavras, para que um discrímen legal seja convivente com 
a isonomia, impende que concorram quatro elementos:
71
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 
3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 37.
39 
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constitucionalidade.
E qual a razão para o legislador aumentar, especificamente, esse 
prazo prescricional? 
Mais uma vez, a observação empírica de que o prazo anterior de dois 
anos,  dados a massa de crimes praticados, a estrutura dos órgãos da 
persecução penal e o inegável congestionamento do Poder Judiciário, 
era insuficiente para uma resposta penal efetiva.
VII) DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA (art. 5º, II, CF).
A alteração  legislativa  ora  hostilizada  não  viola  o  princípio  da 
isonomia.
O art. 110, § 1º, do Código Penal, na nova redação conferida pela Lei 
nº 12.234/10, dado seu caráter abstrato e geral, não individualiza nem 
discrimina seu destinatário. Todo e qualquer crime, e, consequentemente, 
todo e qualquer agente, indistintamente, subsume-se em sua hipótese 
normativa.
O  fato  de  se  admitir  a  prescrição  da  pretensão  punitiva,  na 
modalidade  retroativa,  com  base  na  pena  concretizada,  entre  o 
recebimento da denúncia ou da queixa e marcos interruptivos posteriores 
mas não entre a data do fato e a daquele primeiro marco interruptivo da 
prescrição (art. 117, I, CP) é questão de política criminal que também não 
vulnera o princípio da isonomia.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, 
“o ponto nodular para o exame da correção de uma regra 
em face do princípio isonômico reside na existência ou não de 
correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e 
a discriminação legal decidida em função dele”.71 
Em suas palavras, para que um discrímen legal seja convivente com 
a isonomia, impende que concorram quatro elementos:
71
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 
3. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 37.
39 
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HC 122694 / SP 
“a)  que  a  desequiparação  não  atinja  de  modo  atual  e 
absoluto, um só indivíduo;
b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra 
de  direito  sejam  efetivamente  distintas  entre  si,  vale  dizer, 
possuam características, traços, nelas residentes, diferençados;
c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os 
fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico 
em função deles, estabelecida pela norma jurídica;
d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido 
seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente 
protegidos, isto é, resulte numa diferenciação de tratamento 
jurídico  fundada  em  razão  valiosa  –  ao  lume  do  texto 
constitucional – para o bem público”.72
Na espécie, qual o discrímen que subjaz à Lei nº 12.234/10?
A meu sentir, a imputação.
O legislador, legitimamente, elegeu o recebimento da denúncia ou 
da queixa, peças nas quais se individualiza e se formaliza a imputação, 
como  o  elemento  que  autoriza  discriminar  o  momento  em  que  a 
prescrição deixa de ser regulada pela pena em abstrato para ser regulada 
pela futura pena aplicada na sentença, e essa opção se justifica pela 
natureza e pela finalidade da investigação preliminar. 
A fase  da  investigação  preliminar  visa  à  obtenção  de  todos  os 
elementos necessários à formação da  opinio delicti, sem que se possa 
precisar, de antemão, diante do influxo de inúmeras e incontroláveis 
variáveis, o tempo necessário à apuração do fato e sua autoria.
Uma vez reunidos os elementos de informação imprescindíveis à 
formação da opinio delicti e instaurada a ação penal, não mais se trata de 
investigar fatos ainda não perfeitamente delineados e sua autoria, mas de 
provar – ônus que recai inteiramente sobre o órgão acusatório – os fatos 
em que se lastreia a imputação. Na fase da ação penal, há uma imputação 
formalizada e um processo instaurado contra um réu individualizado. 
72
BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 41.
40 
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“a)  que  a  desequiparação  não  atinja  de  modo  atual  e 
absoluto, um só indivíduo;
b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra 
de  direito  sejam  efetivamente  distintas  entre  si,  vale  dizer, 
possuam características, traços, nelas residentes, diferençados;
c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os 
fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico 
em função deles, estabelecida pela norma jurídica;
d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido 
seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente 
protegidos, isto é, resulte numa diferenciação de tratamento 
jurídico  fundada  em  razão  valiosa  –  ao  lume  do  texto 
constitucional – para o bem público”.72
Na espécie, qual o discrímen que subjaz à Lei nº 12.234/10?
A meu sentir, a imputação.
O legislador, legitimamente, elegeu o recebimento da denúncia ou 
da queixa, peças nas quais se individualiza e se formaliza a imputação, 
como  o  elemento  que  autoriza  discriminar  o  momento  em  que  a 
prescrição deixa de ser regulada pela pena em abstrato para ser regulada 
pela futura pena aplicada na sentença, e essa opção se justifica pela 
natureza e pela finalidade da investigação preliminar. 
A fase  da  investigação  preliminar  visa  à  obtenção  de  todos  os 
elementos necessários à formação da  opinio delicti, sem que se possa 
precisar, de antemão, diante do influxo de inúmeras e incontroláveis 
variáveis, o tempo necessário à apuração do fato e sua autoria.
Uma vez reunidos os elementos de informação imprescindíveis à 
formação da opinio delicti e instaurada a ação penal, não mais se trata de 
investigar fatos ainda não perfeitamente delineados e sua autoria, mas de 
provar – ônus que recai inteiramente sobre o órgão acusatório – os fatos 
em que se lastreia a imputação. Na fase da ação penal, há uma imputação 
formalizada e um processo instaurado contra um réu individualizado. 
72
BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 41.
40 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 72

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HC 122694 / SP 
Existe,  portanto,  uma  correlação  lógica  entre  esses  fatores 
diferenciais e o regime jurídico distinto da prescrição retroativa fundada 
na pena aplicada eleito pelo legislador.
Ainda que a fase da investigação preliminar deva, tanto quanto 
possível,  reger-se  pelo  princípio  da  duração  razoável,  não  há  como 
submetê-la ao jugo de um limite temporal pré-determinado, dada sua 
própria vocação, que é apurar a existência de uma infração penal e sua 
autoria.
A despeito da notória insuficiência de recursos humanos e materiais 
dos órgãos da persecução penal para investigar todos os crimes que lhes 
são  comunicados,  a  demora  na  conclusão  do  inquérito  policial  ou 
instrumento  equivalente  da  fase  da  investigação  preliminar  não  é 
imputável, única e exclusivamente, a deficiências estruturais.
Há  investigações  que,  por  sua  própria  natureza,  são  complexas, 
como as relativas, v.g., a crimes contra a administração pública, contra o 
sistema financeiro nacional, de lavagem de dinheiro ou que envolvam 
organizações criminosas, com uma intrincada cadeia de fatos e agentes a 
desvendar.
A investigação, em sentido amplo, compreende amealhar todos os 
elementos de informação possíveis para a formação do convencimento do 
titular da ação penal a respeito da prática de uma infração penal e de sua 
autoria, o que implica, quando relevante e pertinente, localizar e inquirir 
vítimas  e  testemunhas,  realizar  interceptações  telefônicas,  buscas  e 
apreensões,  quebras  de  sigilo  bancário  e  fiscal  de  pessoas  físicas  e 
jurídicas,  perícias  etc.  Há  dados  a  serem  requisitados,  compilados, 
cruzados e analisados, em conjunto com inúmeros outros elementos de 
informação.
Em outras palavras, a tardança no encerramento da investigação não 
deriva  necessariamente  de  deficiência  estrutural  ou  negligência  dos 
órgãos da persecução, mas pode ser ínsita à complexidade dos fatos em 
apuração.
Ademais,  a própria existência do fato pode vir a ser tardiamente 
descoberta - como, aliás, sói acontecer em crimes de maior complexidade.
41 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Existe,  portanto,  uma  correlação  lógica  entre  esses  fatores 
diferenciais e o regime jurídico distinto da prescrição retroativa fundada 
na pena aplicada eleito pelo legislador.
Ainda que a fase da investigação preliminar deva, tanto quanto 
possível,  reger-se  pelo  princípio  da  duração  razoável,  não  há  como 
submetê-la ao jugo de um limite temporal pré-determinado, dada sua 
própria vocação, que é apurar a existência de uma infração penal e sua 
autoria.
A despeito da notória insuficiência de recursos humanos e materiais 
dos órgãos da persecução penal para investigar todos os crimes que lhes 
são  comunicados,  a  demora  na  conclusão  do  inquérito  policial  ou 
instrumento  equivalente  da  fase  da  investigação  preliminar  não  é 
imputável, única e exclusivamente, a deficiências estruturais.
Há  investigações  que,  por  sua  própria  natureza,  são  complexas, 
como as relativas, v.g., a crimes contra a administração pública, contra o 
sistema financeiro nacional, de lavagem de dinheiro ou que envolvam 
organizações criminosas, com uma intrincada cadeia de fatos e agentes a 
desvendar.
A investigação, em sentido amplo, compreende amealhar todos os 
elementos de informação possíveis para a formação do convencimento do 
titular da ação penal a respeito da prática de uma infração penal e de sua 
autoria, o que implica, quando relevante e pertinente, localizar e inquirir 
vítimas  e  testemunhas,  realizar  interceptações  telefônicas,  buscas  e 
apreensões,  quebras  de  sigilo  bancário  e  fiscal  de  pessoas  físicas  e 
jurídicas,  perícias  etc.  Há  dados  a  serem  requisitados,  compilados, 
cruzados e analisados, em conjunto com inúmeros outros elementos de 
informação.
Em outras palavras, a tardança no encerramento da investigação não 
deriva  necessariamente  de  deficiência  estrutural  ou  negligência  dos 
órgãos da persecução, mas pode ser ínsita à complexidade dos fatos em 
apuração.
Ademais,  a própria existência do fato pode vir a ser tardiamente 
descoberta - como, aliás, sói acontecer em crimes de maior complexidade.
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Nesse diapasão, subverteria a ordem das coisas exigir-se que  a 
duração de toda investigação devesse se balizar pelo prazo de prescrição 
relativo à pena mínima cominada ao crime investigado, a fim de se evitar 
que, no caso de futura condenação, viesse a ser reconhecida a prescrição 
da pretensão punitiva retroativa, com base na pena aplicada, entre a data 
do fato e a do recebimento da acusação, uma vez que a efetividade das 
normas penais e da tutela jurisdicional é um valor constitucional  a se 
resguardar.
Os limites temporais da investigação, repita-se, não podem ser 
condicionados a um prognóstico de imposição de pena no mínimo 
legal.   Para  bem  cumprir  sua  finalidade,  a  investigação  poderá 
demandar o tempo que se fizer necessário para a apuração do fato, de 
suas circunstâncias e de sua autoria, respeitado o prazo de prescrição 
pela pena máxima em abstrato cominada ao delito.
Enquanto o titular da ação penal pública não vir reunidos todos os 
elementos necessários à formação de seu convencimento, não há como se 
coarctar  a  investigação,  salvo,  v.g.,  por  falta  de  justa  causa  ou  pela 
presença de causa de extinção da punibilidade, sob pena de frustrar-se o 
exercício  de  uma  função  institucional  do  Ministério  Público, 
constitucionalmente assegurada (art. 129, I, CF).
Em  suma,  pelo  imperativo  da  ausência  de  uma  imputação 
formalizada  pelo  titular  da  ação  penal,  a  prescrição  da  pretensão 
punitiva entre a data do fato e a do recebimento da acusação deve 
sempre reger-se, de acordo com a legítima opção do legislador, pela 
pena máxima em abstrato cominada ao crime. 
VIII)  DOS  PRINCÍPIOS  DA  CULPABILIDADE  E  DA 
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (art. 5º, XLVI, CF).
A culpabilidade, como sabido, é fundamento e medida da pena. 
Como pressuposto de aplicação da pena, a culpabilidade é um juízo de 
reprovação sobre quem, agindo com dolo ou culpa, praticou um fato 
típico e antijurídico. Os elementos da culpabilidade – que envolve, nas 
42 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Nesse diapasão, subverteria a ordem das coisas exigir-se que  a 
duração de toda investigação devesse se balizar pelo prazo de prescrição 
relativo à pena mínima cominada ao crime investigado, a fim de se evitar 
que, no caso de futura condenação, viesse a ser reconhecida a prescrição 
da pretensão punitiva retroativa, com base na pena aplicada, entre a data 
do fato e a do recebimento da acusação, uma vez que a efetividade das 
normas penais e da tutela jurisdicional é um valor constitucional  a se 
resguardar.
Os limites temporais da investigação, repita-se, não podem ser 
condicionados a um prognóstico de imposição de pena no mínimo 
legal.   Para  bem  cumprir  sua  finalidade,  a  investigação  poderá 
demandar o tempo que se fizer necessário para a apuração do fato, de 
suas circunstâncias e de sua autoria, respeitado o prazo de prescrição 
pela pena máxima em abstrato cominada ao delito.
Enquanto o titular da ação penal pública não vir reunidos todos os 
elementos necessários à formação de seu convencimento, não há como se 
coarctar  a  investigação,  salvo,  v.g.,  por  falta  de  justa  causa  ou  pela 
presença de causa de extinção da punibilidade, sob pena de frustrar-se o 
exercício  de  uma  função  institucional  do  Ministério  Público, 
constitucionalmente assegurada (art. 129, I, CF).
Em  suma,  pelo  imperativo  da  ausência  de  uma  imputação 
formalizada  pelo  titular  da  ação  penal,  a  prescrição  da  pretensão 
punitiva entre a data do fato e a do recebimento da acusação deve 
sempre reger-se, de acordo com a legítima opção do legislador, pela 
pena máxima em abstrato cominada ao crime. 
VIII)  DOS  PRINCÍPIOS  DA  CULPABILIDADE  E  DA 
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (art. 5º, XLVI, CF).
A culpabilidade, como sabido, é fundamento e medida da pena. 
Como pressuposto de aplicação da pena, a culpabilidade é um juízo de 
reprovação sobre quem, agindo com dolo ou culpa, praticou um fato 
típico e antijurídico. Os elementos da culpabilidade – que envolve, nas 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
palavras  de  Günther  Jakobs,  volição  e  cognição,  um  querer  e  um 
conhecer73 - são a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a 
exigibilidade de conduta diversa. 
Como  medida  da  pena,  a  culpabilidade  interdita  o  excesso  na 
individualização da pena e impõe limites a sua fixação, a exigir que não 
seja superior à gravidade do fato nem ao grau de responsabilidade do 
agente. 
Não  se  divisa,  portanto,  qualquer  incompatibilidade  entre  i) 
culpabilidade e individualização, como juízo de reprovação e medida da 
pena; e ii) vedação à prescrição da pretensão punitiva, na modalidade 
retroativa,  com  base  na  pena  já  individualizada,  para  garantir  sua 
efetividade.
IX) DA GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO 
(art. 5º, LXXVIII, CF).
A garantia constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, 
LXXVIII, CF), que compreende processos judiciais de qualquer natureza 
e se estende ao âmbito administrativo, deve ser analisada sob dúplice 
aspecto: i) o direito a que qualquer processo (civil, penal, trabalhista) se 
desenvolva em prazo razoável ou sem dilações indevidas, e ii) o direito 
do réu ou imputado preso à revogação da prisão cautelar, caso não seja 
julgado em prazo razoável ou sem dilações indevidas.74
No processo penal, como corolário dessa garantia, o ideal seria que 
toda investigação, preso ou solto  o  investigado, fosse concluída no prazo 
mais  célere possível. 
Todavia, como já exposto no item VII supra, considerando-se que 
inúmeras variáveis podem interferir na sua tramitação, a investigação, 
para bem cumprir sua finalidade,  poderá demandar o tempo  que se fizer 
necessário para a apuração do fato criminoso e de sua autoria, respeitado 
73
JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. Trad. André Luís Callegari. 2. ed. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 16.
74
BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus : Elsevier, 2012. 
p. 34.
43 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
palavras  de  Günther  Jakobs,  volição  e  cognição,  um  querer  e  um 
conhecer73 - são a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a 
exigibilidade de conduta diversa. 
Como  medida  da  pena,  a  culpabilidade  interdita  o  excesso  na 
individualização da pena e impõe limites a sua fixação, a exigir que não 
seja superior à gravidade do fato nem ao grau de responsabilidade do 
agente. 
Não  se  divisa,  portanto,  qualquer  incompatibilidade  entre  i) 
culpabilidade e individualização, como juízo de reprovação e medida da 
pena; e ii) vedação à prescrição da pretensão punitiva, na modalidade 
retroativa,  com  base  na  pena  já  individualizada,  para  garantir  sua 
efetividade.
IX) DA GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO 
(art. 5º, LXXVIII, CF).
A garantia constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, 
LXXVIII, CF), que compreende processos judiciais de qualquer natureza 
e se estende ao âmbito administrativo, deve ser analisada sob dúplice 
aspecto: i) o direito a que qualquer processo (civil, penal, trabalhista) se 
desenvolva em prazo razoável ou sem dilações indevidas, e ii) o direito 
do réu ou imputado preso à revogação da prisão cautelar, caso não seja 
julgado em prazo razoável ou sem dilações indevidas.74
No processo penal, como corolário dessa garantia, o ideal seria que 
toda investigação, preso ou solto  o  investigado, fosse concluída no prazo 
mais  célere possível. 
Todavia, como já exposto no item VII supra, considerando-se que 
inúmeras variáveis podem interferir na sua tramitação, a investigação, 
para bem cumprir sua finalidade,  poderá demandar o tempo  que se fizer 
necessário para a apuração do fato criminoso e de sua autoria, respeitado 
73
JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. Trad. André Luís Callegari. 2. ed. 
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 16.
74
BADARÓ, Gustavo H. R. I. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus : Elsevier, 2012. 
p. 34.
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
o prazo de prescrição da pretensão punitiva.
Corroborando essa assertiva, não existe, no ordenamento jurídico 
brasileiro, previsão para trancamento de uma investigação preliminar por 
mera  tardança  no  seu  encerramento,  cuja  consequência,  no  limite, 
somente pode ser a prescrição da pretensão punitiva em razão da pena 
em abstrato cominada ao crime investigado.
Nesse diapasão,  o principal foco da garantia da razoável duração 
do processo deve ser a tutela da liberdade de locomoção do investigado 
preso, o qual não pode permanecer custodiado cautelarmente por prazo 
irrazoável.
Se assim o é, não se vislumbra qualquer incompatibilidade entre a 
garantia da razoável duração do processo e a vedação à prescrição da 
pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena aplicada. 
Outrossim, segundo  Mario Chiavario, não há dúvida de que uma 
maior brevidade dos prazos prescricionais poderia influir positivamente 
sobre o princípio da duração razoável do processo. Mas se é verossímil 
que uma “prescrição breve” possa contribuir para estimular a condução 
célere da investigação e do processo, a fim de não se verem anulados, 
pela  prescrição, os resultados  do  trabalho já executado, a fixação de 
lapsos prescricionais inadequados em relação aos recursos humanos e 
materiais do  Estado  tem dois  efeitos  negativos:  i) a distorção  que  a 
prescrição  gera  nos  objetivos  do  princípio  da  duração  razoável  do 
processo,  o qual não visa tornar inútil o trabalho de verificação dos 
crimes mas, sobretudo, torná-lo mais eficaz, seja no sentido de conduzir 
a uma tempestiva repressão, seja no de não manter o imputado sob o 
pesadelo de uma acusação, particularmente se inocente; e ii) o recurso a 
expedientes dilatórios pela parte, para alcançar a prescrição.75 
A esse  respeito,  Vittorio  Grevi adverte que a prescrição tem se 
transformado numa espécie de “âncora de salvação”, numa “absolvição, 
pela extinção do crime, arrancada com os dentes”.76 
75
CHIAVARIO, Mario.  Diritto processuale penale – profilo  istituzionale. 5. ed. 
Torino: Utet Giuridica. 2012, p. 290-291, grifo nosso.
76
GREVI, Vittorio. Compendio di procedura penale. 6. ed. Pádua: CEDAM, 2012. p. 
XLII.
44 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
o prazo de prescrição da pretensão punitiva.
Corroborando essa assertiva, não existe, no ordenamento jurídico 
brasileiro, previsão para trancamento de uma investigação preliminar por 
mera  tardança  no  seu  encerramento,  cuja  consequência,  no  limite, 
somente pode ser a prescrição da pretensão punitiva em razão da pena 
em abstrato cominada ao crime investigado.
Nesse diapasão,  o principal foco da garantia da razoável duração 
do processo deve ser a tutela da liberdade de locomoção do investigado 
preso, o qual não pode permanecer custodiado cautelarmente por prazo 
irrazoável.
Se assim o é, não se vislumbra qualquer incompatibilidade entre a 
garantia da razoável duração do processo e a vedação à prescrição da 
pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com base na pena aplicada. 
Outrossim, segundo  Mario Chiavario, não há dúvida de que uma 
maior brevidade dos prazos prescricionais poderia influir positivamente 
sobre o princípio da duração razoável do processo. Mas se é verossímil 
que uma “prescrição breve” possa contribuir para estimular a condução 
célere da investigação e do processo, a fim de não se verem anulados, 
pela  prescrição, os resultados  do  trabalho já executado, a fixação de 
lapsos prescricionais inadequados em relação aos recursos humanos e 
materiais do  Estado  tem dois  efeitos  negativos:  i) a distorção  que  a 
prescrição  gera  nos  objetivos  do  princípio  da  duração  razoável  do 
processo,  o qual não visa tornar inútil o trabalho de verificação dos 
crimes mas, sobretudo, torná-lo mais eficaz, seja no sentido de conduzir 
a uma tempestiva repressão, seja no de não manter o imputado sob o 
pesadelo de uma acusação, particularmente se inocente; e ii) o recurso a 
expedientes dilatórios pela parte, para alcançar a prescrição.75 
A esse  respeito,  Vittorio  Grevi adverte que a prescrição tem se 
transformado numa espécie de “âncora de salvação”, numa “absolvição, 
pela extinção do crime, arrancada com os dentes”.76 
75
CHIAVARIO, Mario.  Diritto processuale penale – profilo  istituzionale. 5. ed. 
Torino: Utet Giuridica. 2012, p. 290-291, grifo nosso.
76
GREVI, Vittorio. Compendio di procedura penale. 6. ed. Pádua: CEDAM, 2012. p. 
XLII.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 72

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
O legislador, seguramente atento a essa realidade, optou por não 
mais prestigiar um sistema de prescrição da pretensão punitiva retroativa 
fundado na pena aplicada, o qual culminava por esvaziar a efetividade da 
tutela jurisdicional penal.
X)  ANÁLISE 
DE 
LEGISLAÇÃO 
COMPARADA 
EM 
MATÉRIA 
DE 
PRESCRIÇÃO PENAL. 
A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com 
base na pena aplicada na sentença constitui peculiaridade do Código 
Penal brasileiro, não encontrando similar, até onde é possível discernir, 
em nenhum outro ordenamento jurídico.
Registro, na parte que interessa, as seguintes legislações alienígenas:
a) O Código Penal Alemão distingue “prescrição da ação penal”, 
baseada na pena máxima abstratamente cominada ao crime (§§ 78 e 78.a), 
de “prescrição da execução” da pena (§ 79), essa sim regulada pela pena 
aplicada.77
77
Para melhor compreensão, cito tradução para o espanhol, feita por Claudia López 
Dias.   Título  I.  Prescripción  de  la  acción  penal.  §  78.  Plazo  de  prescripción  (1)  La 
prescripción excluye la sanción del hecho y el ordenamiento de medidas (§ 11 inciso primero 
numeral 5). El § 76 a inciso segundo primera frase numeral 1, quedan invariables. (2) Los 
crímenes realizados conforme a los incisos 220a (genocidio) y 211 (asesinato) no prescriben. 
(3) En tanto que la persecución prescriba 3 asciende el plazo de prescripción a: 1. treinta años 
para hechos, que son amenazados con pena de libertad de por vida 2. veinte años para 
hechos que son amenazados con pena privativa de la libertad con un máximo mayor de diez 
años 3. Diez años para hechos que son amenazados con pena privativa de la libertad con un 
máximo mayor de cinco a diez años 4. Cinco años para hechos que son amenazados con 
pena privativa de la libertad con un máximo de más de un año hasta cinco años 5. Tres años 
en los restantes hechos (4) El plazo se sujeta a la sanción penal de la ley cuyo tipo penal 
realiza el hecho, sin consideración delas agravantes o atenuantes que están previstas en los 
preceptos de la parte general o para los casos especialmente graves o de menor gravedad. § 
78a. Iniciación La prescripción inicia tan pronto como este terminado el hecho. Si se produce 
posteriormente un resultado que pertenece al tipo penal, entonces comienza la prescripción 
a partir de ese momento. (…) Título II – Prescripción de la ejecución. § 79. Término de 
45 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
O legislador, seguramente atento a essa realidade, optou por não 
mais prestigiar um sistema de prescrição da pretensão punitiva retroativa 
fundado na pena aplicada, o qual culminava por esvaziar a efetividade da 
tutela jurisdicional penal.
X)  ANÁLISE 
DE 
LEGISLAÇÃO 
COMPARADA 
EM 
MATÉRIA 
DE 
PRESCRIÇÃO PENAL. 
A prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com 
base na pena aplicada na sentença constitui peculiaridade do Código 
Penal brasileiro, não encontrando similar, até onde é possível discernir, 
em nenhum outro ordenamento jurídico.
Registro, na parte que interessa, as seguintes legislações alienígenas:
a) O Código Penal Alemão distingue “prescrição da ação penal”, 
baseada na pena máxima abstratamente cominada ao crime (§§ 78 e 78.a), 
de “prescrição da execução” da pena (§ 79), essa sim regulada pela pena 
aplicada.77
77
Para melhor compreensão, cito tradução para o espanhol, feita por Claudia López 
Dias.   Título  I.  Prescripción  de  la  acción  penal.  §  78.  Plazo  de  prescripción  (1)  La 
prescripción excluye la sanción del hecho y el ordenamiento de medidas (§ 11 inciso primero 
numeral 5). El § 76 a inciso segundo primera frase numeral 1, quedan invariables. (2) Los 
crímenes realizados conforme a los incisos 220a (genocidio) y 211 (asesinato) no prescriben. 
(3) En tanto que la persecución prescriba 3 asciende el plazo de prescripción a: 1. treinta años 
para hechos, que son amenazados con pena de libertad de por vida 2. veinte años para 
hechos que son amenazados con pena privativa de la libertad con un máximo mayor de diez 
años 3. Diez años para hechos que son amenazados con pena privativa de la libertad con un 
máximo mayor de cinco a diez años 4. Cinco años para hechos que son amenazados con 
pena privativa de la libertad con un máximo de más de un año hasta cinco años 5. Tres años 
en los restantes hechos (4) El plazo se sujeta a la sanción penal de la ley cuyo tipo penal 
realiza el hecho, sin consideración delas agravantes o atenuantes que están previstas en los 
preceptos de la parte general o para los casos especialmente graves o de menor gravedad. § 
78a. Iniciación La prescripción inicia tan pronto como este terminado el hecho. Si se produce 
posteriormente un resultado que pertenece al tipo penal, entonces comienza la prescripción 
a partir de ese momento. (…) Título II – Prescripción de la ejecución. § 79. Término de 
45 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 72

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
b) O Código Penal Italiano prevê, no art. 157, a “extinção do delito” 
que se verifica pelo decurso do tempo correspondente ao máximo da 
pena cominada, nunca inferior a seis anos na hipótese de crime e a quatro 
anos quando se tratar de contravenção.78 
Já no art. 172, ao tratar da prescrição da pena, que se inicia no dia em 
que a condenação se torna definitiva, estabelece que a pena de reclusão se 
extingue  com  o  decurso  de  tempo  equivalente  ao  dobro  da  pena 
inflingida, em todo caso nunca superior a trinta nem inferior a dez anos.79
prescripción  (1) Una pena o una medida impuesta y ejecutoriada (§ 11 inciso primero 
numeral octavo) no podrá ejecutarse después del vencimiento del término de prescripción. 
(2) La ejecución de penas por genocidio (§ 220a) y de penas privativas de la libertad de por 
vida no prescriben. (3) El termino de prescripción es de: 1. veinticinco años para penas 
privativas de la libertad de más de diez años 2. veinte años para penas privativas de la 
libertad de mas de cinco años hasta diez años 3. diez años para penas privativas de libertad 
de más de un así o hasta cinco años 4. cinco años para penas privativas de la libertad hasta 
un año y multa de más de treinta importes diarios 5. tres años para multas hasta de treinta 
importes diarios (4) La ejecución de la custodia de seguridad no prescribe. Para las restantes 
medidas el término de prescripción es de diez años. Sin embargo, si se ordena la sujeción a 
vigilancia de autoridad o el primer internamiento en un establecimiento de desintoxicación 
entonces el termino es de cinco años (5) Si se impone simultáneamente una pena privativa de 
la libertad y una multa o junto a la pena una medida de privación de libertad, el comiso, la 
confiscación o la inutilización, entonces la ejecución de una pena o de una medida no 
prescribe  antes  que  las  otras.  Sin  embargo,  una  custodia  de  seguridad  ordenada 
simultáneamente no impide la prescripción de la ejecución de la pena o de otra medida. (6) 
La prescripción inicia con la ejecutoria de la decisión.
78
Capo I – Della estinzione del reato (…)  Art. 157. La prescrizione estingue il reato 
decorso  il tempo  corrispondente al massimo  della pena edittale stabilita  dalla legge e 
comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta 
di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniária (...)
79
Capo  II – Della estinzione della pena (…).  Art.  172. La pena della reclusione si 
estingue col decorso di un tempo pari al doppio della pena inflitta e, in ogni caso, non 
superiore a trenta e non inferiore a dieci anni. La pena della multa si estingue nel termine di 
dieci anni. (…) Il termine decorre dal giorno in cui la condanna è divenuta irrevocabile, 
ovvero dal giorno in cui il condannato si è sottratto volontariamente all'esecuzione già 
iniziata della pena.
46 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
b) O Código Penal Italiano prevê, no art. 157, a “extinção do delito” 
que se verifica pelo decurso do tempo correspondente ao máximo da 
pena cominada, nunca inferior a seis anos na hipótese de crime e a quatro 
anos quando se tratar de contravenção.78 
Já no art. 172, ao tratar da prescrição da pena, que se inicia no dia em 
que a condenação se torna definitiva, estabelece que a pena de reclusão se 
extingue  com  o  decurso  de  tempo  equivalente  ao  dobro  da  pena 
inflingida, em todo caso nunca superior a trinta nem inferior a dez anos.79
prescripción  (1) Una pena o una medida impuesta y ejecutoriada (§ 11 inciso primero 
numeral octavo) no podrá ejecutarse después del vencimiento del término de prescripción. 
(2) La ejecución de penas por genocidio (§ 220a) y de penas privativas de la libertad de por 
vida no prescriben. (3) El termino de prescripción es de: 1. veinticinco años para penas 
privativas de la libertad de más de diez años 2. veinte años para penas privativas de la 
libertad de mas de cinco años hasta diez años 3. diez años para penas privativas de libertad 
de más de un así o hasta cinco años 4. cinco años para penas privativas de la libertad hasta 
un año y multa de más de treinta importes diarios 5. tres años para multas hasta de treinta 
importes diarios (4) La ejecución de la custodia de seguridad no prescribe. Para las restantes 
medidas el término de prescripción es de diez años. Sin embargo, si se ordena la sujeción a 
vigilancia de autoridad o el primer internamiento en un establecimiento de desintoxicación 
entonces el termino es de cinco años (5) Si se impone simultáneamente una pena privativa de 
la libertad y una multa o junto a la pena una medida de privación de libertad, el comiso, la 
confiscación o la inutilización, entonces la ejecución de una pena o de una medida no 
prescribe  antes  que  las  otras.  Sin  embargo,  una  custodia  de  seguridad  ordenada 
simultáneamente no impide la prescripción de la ejecución de la pena o de otra medida. (6) 
La prescripción inicia con la ejecutoria de la decisión.
78
Capo I – Della estinzione del reato (…)  Art. 157. La prescrizione estingue il reato 
decorso  il tempo  corrispondente al massimo  della pena edittale stabilita  dalla legge e 
comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di delitto e a quattro anni se si tratta 
di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena pecuniária (...)
79
Capo  II – Della estinzione della pena (…).  Art.  172. La pena della reclusione si 
estingue col decorso di un tempo pari al doppio della pena inflitta e, in ogni caso, non 
superiore a trenta e non inferiore a dieci anni. La pena della multa si estingue nel termine di 
dieci anni. (…) Il termine decorre dal giorno in cui la condanna è divenuta irrevocabile, 
ovvero dal giorno in cui il condannato si è sottratto volontariamente all'esecuzione già 
iniziata della pena.
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
c) O Código Penal Espanhol, no art. 131, ao tratar da “prescrição do 
delito”, prevê que os crimes prescrevem em 20 anos quando a pena 
máxima cominada  for de 15 anos ou mais de prisão; em 15 anos, se a 
pena máxima for a de prisão entre 15 e 10 anos; em 10 anos, quando a 
pena máxima for prisão superior a 5 anos e não superior a 10, e em 5 anos 
para os demais crimes, exceto injúria e calúnia, que prescrevem em um 
ano.80
A legislação espanhola trata com maior rigor a prescrição das penas 
impostas por sentenças definitivas, uma vez que, no art. 133 do Código 
Penal, determina que prescrevem em 30 anos as penas superiores a 20 
anos; em 25 anos, as de prisão iguais ou superiores a 15 anos e que não 
excedam a 20; em 20 anos, as de prisão superiores a 10 e inferiores a 15 
anos; em 15 anos, as de prisão por mais de 5 e que não excedam a 10; em 
10 anos, as demais penas graves; em 5 anos, as penas menos graves, e em 
1 ano, as penas leves.81
d) O Código Penal Português distingue “prescrição do procedimento 
80
Artículo 130. La responsabilidad criminal se extingue (…) 6. Por la prescripción del 
delito.  7. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. (…) Artículo 131. 1. 
Los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión 
de 15 o más años. A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por 
más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años. A los 10, cuando la pena 
máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no 
exceda de 10. A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben 
al año. (…) 
81
Art. 133 .1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los 30 años, las de 
prisión por más de 20 años. A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 
20. A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10 y menos 
de 15. A los 15, las de inhabilitación por más de seis años y que no excedan de 10, y las de 
prisión por más de cinco años y que no excedan de 10. A los 10, las restantes penas graves. A 
los cinco, las penas menos graves. Al año, las penas leves. (…)  art. 134 “El tiempo de la 
prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el 
quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse”.
47 
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HC 122694 / SP 
c) O Código Penal Espanhol, no art. 131, ao tratar da “prescrição do 
delito”, prevê que os crimes prescrevem em 20 anos quando a pena 
máxima cominada  for de 15 anos ou mais de prisão; em 15 anos, se a 
pena máxima for a de prisão entre 15 e 10 anos; em 10 anos, quando a 
pena máxima for prisão superior a 5 anos e não superior a 10, e em 5 anos 
para os demais crimes, exceto injúria e calúnia, que prescrevem em um 
ano.80
A legislação espanhola trata com maior rigor a prescrição das penas 
impostas por sentenças definitivas, uma vez que, no art. 133 do Código 
Penal, determina que prescrevem em 30 anos as penas superiores a 20 
anos; em 25 anos, as de prisão iguais ou superiores a 15 anos e que não 
excedam a 20; em 20 anos, as de prisão superiores a 10 e inferiores a 15 
anos; em 15 anos, as de prisão por mais de 5 e que não excedam a 10; em 
10 anos, as demais penas graves; em 5 anos, as penas menos graves, e em 
1 ano, as penas leves.81
d) O Código Penal Português distingue “prescrição do procedimento 
80
Artículo 130. La responsabilidad criminal se extingue (…) 6. Por la prescripción del 
delito.  7. Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad. (…) Artículo 131. 1. 
Los delitos prescriben: A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión 
de 15 o más años. A los 15, cuando la pena máxima señalada por la ley sea inhabilitación por 
más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años. A los 10, cuando la pena 
máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no 
exceda de 10. A los cinco, los demás delitos, excepto los de injuria y calumnia, que prescriben 
al año. (…) 
81
Art. 133 .1. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: A los 30 años, las de 
prisión por más de 20 años. A los 25 años, las de prisión de 15 o más años sin que excedan de 
20. A los 20, las de inhabilitación por más de 10 años y las de prisión por más de 10 y menos 
de 15. A los 15, las de inhabilitación por más de seis años y que no excedan de 10, y las de 
prisión por más de cinco años y que no excedan de 10. A los 10, las restantes penas graves. A 
los cinco, las penas menos graves. Al año, las penas leves. (…)  art. 134 “El tiempo de la 
prescripción de la pena se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el 
quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse”.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 72

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
criminal” (art. 118º),82 de “prescrição das penas”, a qual “começa a correr 
no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a pena” 
(art. 122º).83 
A legislação  portuguesa,  à  semelhança  da  espanhola, estabelece 
prazos de prescrição da pretensão executória  superiores aos prazos de 
prescrição da pretensão punitiva, com o nítido propósito de prestigiar a 
efetividade da sanção penal.
e) O Código Penal Argentino prevê, no art. 59, que a “ação penal” se 
extinguirá  pela  prescrição  nos  lapsos  temporais  abstratamente 
estabelecidos em seu art. 62.
No art. 65, estabelece que as penas de reclusão ou prisão prescrevem 
82
Artigo 118º. Prazos de prescrição. 1 - O procedimento criminal extingue-se, por 
efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos: 
a) 15 anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for 
superior a 10 anos ou dos crimes previstos nos artigos 372º, 373º, 374º, 374º-A, 375º, nº 1, 377º, 
nº 379º, nº 1, 382º, 383º e 384º do Código Penal, 16º, 17º, 18º e 19º da Lei nº 34/87, de 16 de 
Julho, alterada pelas Leis nºs 108/2001, de 28 de Novembro, e 30/2008, de 10 de Julho, e 8º, 9º, 
10º e 11º da Lei nº 50/2007, de 31 de Agosto, e ainda do crime de fraude na obtenção de 
subsídio ou subvenção; b) Dez anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão 
cujo limite máximo for igual ou superior a cinco anos, mas que não exceda dez anos; c) 
Cinco anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for 
igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos; d) Dois anos, nos casos restantes. 2 - 
Para efeito do disposto no número anterior, na determinação do máximo da pena aplicável a 
cada crime são tomados em conta os elementos que pertençam ao tipo de crime, mas não as 
circunstâncias agravantes ou atenuantes. 3 - Se o procedimento criminal respeitar a pessoa 
colectiva ou entidade equiparada, os prazos previstos no nº 1 são determinados tendo em 
conta a pena de prisão, antes de se proceder à conversão prevista nos nºs 1 e 2 do artigo 90-
Bº 4 - Quando a lei estabelecer para qualquer crime, em alternativa, pena de prisão ou de 
multa, só a primeira é considerada para efeito do disposto neste artigo.
83
Artigo 122º. Prazos de prescrição das penas. 1. As penas prescrevem nos prazos 
seguintes: a) Vinte anos, se forem superiores a dez anos de prisão ; b) Quinze anos, se forem 
iguais ou superiores a cinco anos de prisão; c) Dez anos, se forem iguais ou superiores a dois 
anos de prisão d) Quatro anos, nos casos restantes 2 - O prazo de prescrição começa a correr 
no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a pena (...).
48 
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HC 122694 / SP 
criminal” (art. 118º),82 de “prescrição das penas”, a qual “começa a correr 
no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a pena” 
(art. 122º).83 
A legislação  portuguesa,  à  semelhança  da  espanhola, estabelece 
prazos de prescrição da pretensão executória  superiores aos prazos de 
prescrição da pretensão punitiva, com o nítido propósito de prestigiar a 
efetividade da sanção penal.
e) O Código Penal Argentino prevê, no art. 59, que a “ação penal” se 
extinguirá  pela  prescrição  nos  lapsos  temporais  abstratamente 
estabelecidos em seu art. 62.
No art. 65, estabelece que as penas de reclusão ou prisão prescrevem 
82
Artigo 118º. Prazos de prescrição. 1 - O procedimento criminal extingue-se, por 
efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos: 
a) 15 anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for 
superior a 10 anos ou dos crimes previstos nos artigos 372º, 373º, 374º, 374º-A, 375º, nº 1, 377º, 
nº 379º, nº 1, 382º, 383º e 384º do Código Penal, 16º, 17º, 18º e 19º da Lei nº 34/87, de 16 de 
Julho, alterada pelas Leis nºs 108/2001, de 28 de Novembro, e 30/2008, de 10 de Julho, e 8º, 9º, 
10º e 11º da Lei nº 50/2007, de 31 de Agosto, e ainda do crime de fraude na obtenção de 
subsídio ou subvenção; b) Dez anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão 
cujo limite máximo for igual ou superior a cinco anos, mas que não exceda dez anos; c) 
Cinco anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for 
igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos; d) Dois anos, nos casos restantes. 2 - 
Para efeito do disposto no número anterior, na determinação do máximo da pena aplicável a 
cada crime são tomados em conta os elementos que pertençam ao tipo de crime, mas não as 
circunstâncias agravantes ou atenuantes. 3 - Se o procedimento criminal respeitar a pessoa 
colectiva ou entidade equiparada, os prazos previstos no nº 1 são determinados tendo em 
conta a pena de prisão, antes de se proceder à conversão prevista nos nºs 1 e 2 do artigo 90-
Bº 4 - Quando a lei estabelecer para qualquer crime, em alternativa, pena de prisão ou de 
multa, só a primeira é considerada para efeito do disposto neste artigo.
83
Artigo 122º. Prazos de prescrição das penas. 1. As penas prescrevem nos prazos 
seguintes: a) Vinte anos, se forem superiores a dez anos de prisão ; b) Quinze anos, se forem 
iguais ou superiores a cinco anos de prisão; c) Dez anos, se forem iguais ou superiores a dois 
anos de prisão d) Quatro anos, nos casos restantes 2 - O prazo de prescrição começa a correr 
no dia em que transitar em julgado a decisão que tiver aplicado a pena (...).
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 72

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
em tempo igual ao da condenação e que as penas de multa prescrevem 
em  dois  anos,  contados  esses  prazos  da  meia-noite  do  dia  em  que 
notificado o réu da condenação definitiva (art. 66).84
f) O Código Penal Colombiano distingue “prescrição da ação penal” 
e “prescrição da sanção penal”. Determina, no art. 83, que a “ação penal” 
prescreverá em um tempo igual ao máximo da pena fixada em lei, se for 
privativa de liberdade, mas em nenhum caso será inferior a 5 anos nem 
excederá a 20, salvo genocídio, desaparecimento forçado e tortura, que 
prescrevem em 30 anos.85
No art. 89, estabelece que a pena privativa de liberdade, ressalvados 
tratados  internacionais  incorporados  ao  ordenamento  jurídico 
colombiano,  prescreve  no  termo  para  ela  fixado  na  sentença  ou  no 
restante a executar, não sendo, em nenhum caso, inferior a 5 anos.86
84
Artículo 59. La acción penal se extinguirá: (…) 3º.  Por la prescripción.  (…) Artículo 
62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º. A los quince 
años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º. 
Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se 
tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el 
término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; 3º. A los cinco años, 
cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4º. Al año, 
cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5º. A los 
dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. Artículo 63. La prescripción de 
la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste 
fuese continuo, en que cesó de cometerse (…). Artículo 65. - Las penas se prescriben en los 
términos siguientes:  1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión 
perpetua, a los veinte años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la 
condena; 4º. La de multa, a los dos años.  Artículo 66.- La prescripción de la pena empezará a 
correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el 
quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.
85
Artículo 83. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena 
fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) 
años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. (...).
86
Artículo 89.  La  pena  privativa  de  la  libertad,  salvo  lo  previsto  en  tratados 
internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término 
49 
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HC 122694 / SP 
em tempo igual ao da condenação e que as penas de multa prescrevem 
em  dois  anos,  contados  esses  prazos  da  meia-noite  do  dia  em  que 
notificado o réu da condenação definitiva (art. 66).84
f) O Código Penal Colombiano distingue “prescrição da ação penal” 
e “prescrição da sanção penal”. Determina, no art. 83, que a “ação penal” 
prescreverá em um tempo igual ao máximo da pena fixada em lei, se for 
privativa de liberdade, mas em nenhum caso será inferior a 5 anos nem 
excederá a 20, salvo genocídio, desaparecimento forçado e tortura, que 
prescrevem em 30 anos.85
No art. 89, estabelece que a pena privativa de liberdade, ressalvados 
tratados  internacionais  incorporados  ao  ordenamento  jurídico 
colombiano,  prescreve  no  termo  para  ela  fixado  na  sentença  ou  no 
restante a executar, não sendo, em nenhum caso, inferior a 5 anos.86
84
Artículo 59. La acción penal se extinguirá: (…) 3º.  Por la prescripción.  (…) Artículo 
62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación: 1º. A los quince 
años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua; 2º. 
Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se 
tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el 
término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años; 3º. A los cinco años, 
cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación perpetua; 4º. Al año, 
cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal; 5º. A los 
dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. Artículo 63. La prescripción de 
la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste 
fuese continuo, en que cesó de cometerse (…). Artículo 65. - Las penas se prescriben en los 
términos siguientes:  1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años; 2º. La de prisión 
perpetua, a los veinte años; 3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la 
condena; 4º. La de multa, a los dos años.  Artículo 66.- La prescripción de la pena empezará a 
correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el 
quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.
85
Artículo 83. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena 
fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) 
años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. (...).
86
Artículo 89.  La  pena  privativa  de  la  libertad,  salvo  lo  previsto  en  tratados 
internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico, prescribe en el término 
49 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 72

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
g) O Código Penal Chileno determina, no art. 94, que a ação penal 
prescreve, nos crimes a que se comina prisão perpétua, em 15 anos e, nos 
demais crimes, em 10 anos.  
Por  sua  vez,  ao  tratar  da  prescrição  das  penas  impostas  por 
“sentença executória” (art. 97) - que se inicia na data do trânsito em 
julgado da sentença ou da sua violação, desde  que se tenha iniciado o 
seu cumprimento (art. 98) -, estabelece os mesmos prazos genéricos para 
a  prescrição  da  ação  penal,  sem  considerar  a  quantidade  de  pena 
concretizada na sentença.87
h) O Código Penal Mexicano determina que a ação penal prescreverá 
em um “prazo igual ao termo médio aritmético da pena privativa de 
liberdade cominada por lei ao delito de que se trate, mas em nenhum 
caso será inferior a três anos” (art. 105).88
No art. 113, determina que, salvo disposição legal diversa, a pena 
privativa  de  liberdade  prescreverá  em um tempo igual ao fixado  na 
fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser 
inferior a cinco (5) años. La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.
87
Art. 94. La acción penal prescribe: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena 
de presidio,  reclusión  o  relegación  perpetuos,  en  quince  años.  Respecto  de  los  demás 
crímenes, en diez años. Respecto de los simples delitos, en cinco años.   Respecto de la faltas, 
en seis meses. Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de 
libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este 
artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor. Las reglas 
precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece 
este Código para delitos determinados. (...)  Art. 97. Las penas impuestas por sentencia 
ejecutoria prescriben: La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.  Las 
demás penas de crímenes, en diez años. Las penas de simple delito, en cinco años.  Las de 
falta, en seis meses. Art. 98. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha 
de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta 
principiado a cumplirse.
88
Articulo  105.  La  acción  penal  prescribirá  en  un  plazo  igual  al  término  medio 
aritmético de la pena privativa de la libertad que señala la ley para el delito de que se trate, 
pero en ningún caso será menor de tres años.
50 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
g) O Código Penal Chileno determina, no art. 94, que a ação penal 
prescreve, nos crimes a que se comina prisão perpétua, em 15 anos e, nos 
demais crimes, em 10 anos.  
Por  sua  vez,  ao  tratar  da  prescrição  das  penas  impostas  por 
“sentença executória” (art. 97) - que se inicia na data do trânsito em 
julgado da sentença ou da sua violação, desde  que se tenha iniciado o 
seu cumprimento (art. 98) -, estabelece os mesmos prazos genéricos para 
a  prescrição  da  ação  penal,  sem  considerar  a  quantidade  de  pena 
concretizada na sentença.87
h) O Código Penal Mexicano determina que a ação penal prescreverá 
em um “prazo igual ao termo médio aritmético da pena privativa de 
liberdade cominada por lei ao delito de que se trate, mas em nenhum 
caso será inferior a três anos” (art. 105).88
No art. 113, determina que, salvo disposição legal diversa, a pena 
privativa  de  liberdade  prescreverá  em um tempo igual ao fixado  na 
fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser 
inferior a cinco (5) años. La pena no privativa de la libertad prescribe en cinco (5) años.
87
Art. 94. La acción penal prescribe: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena 
de presidio,  reclusión  o  relegación  perpetuos,  en  quince  años.  Respecto  de  los  demás 
crímenes, en diez años. Respecto de los simples delitos, en cinco años.   Respecto de la faltas, 
en seis meses. Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de 
libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este 
artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor. Las reglas 
precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece 
este Código para delitos determinados. (...)  Art. 97. Las penas impuestas por sentencia 
ejecutoria prescriben: La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.  Las 
demás penas de crímenes, en diez años. Las penas de simple delito, en cinco años.  Las de 
falta, en seis meses. Art. 98. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha 
de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta 
principiado a cumplirse.
88
Articulo  105.  La  acción  penal  prescribirá  en  un  plazo  igual  al  término  medio 
aritmético de la pena privativa de la libertad que señala la ley para el delito de que se trate, 
pero en ningún caso será menor de tres años.
50 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
condenação, acrescido de 1/4 e nunca inferior a 3 anos, e que a pena de 
multa prescreverá em 1 ano, contados os prazos da data em que a decisão 
se tornar executável.89
Como  se  observa,  em  todas  essas  legislações  estrangeiras  a 
prescrição da pretensão punitiva (ora denominada de “prescrição da 
ação penal”, ora de “prescrição do procedimento criminal”),  regula-se, 
invariavelmente, pela pena máxima abstratamente cominada ao crime, 
e nunca pela pena aplicada na sentença, a qual regula, tão somente, a 
prescrição da pretensão executória.
Dito de outro modo, nas legislações alienígenas a vocação da pena 
aplicada na sentença é regular, com efeitos  ex nunc, a prescrição da 
pretensão executória após o trânsito em julgado da condenação,  não a 
prescrição da pretensão punitiva, com efeitos ex tunc.
Seria  lícito  afirmar  que  esses  ordenamentos  jurídicos  violam  a 
proporcionalidade em sentido amplo e os princípios da dignidade da 
pessoa  humana,  da  humanidade  da  pena,  da  culpabilidade,  da 
individualização  da  pena,  da  isonomia  e  da  razoável  duração  do 
processo,  pelo  fato  de  não  reconhecerem,  em  nenhuma  hipótese,  a 
prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, entre a data 
do fato e a do recebimento da imputação, com base na pena aplicada? 
Parece-me que não.
Cuida-se de mais uma demonstração inequívoca  de que, embora a 
pena justa para o crime seja aquela imposta na sentença, é uma questão 
de política criminal, a cargo do legislador, estabelecer-se se a prescrição, 
enquanto não transitada em julgado a condenação, deve ser regulada pela 
pena abstrata ou concreta, bem como, nessa última hipótese, definir-se a 
extensão de seus efeitos ex tunc.
89
Artículo 113.- Salvo que la ley disponga otra cosa, la pena privativa de libertad 
prescribirá en un tiempo igual al fijado en la condena y una cuarta parte más, pero no podrá 
ser inferior a tres años; la pena de multa prescribirá en un año; las demás sanciones 
prescribirán en un plazo igual al que deberían durar y una cuarta parte más, sin que pueda 
ser inferior a dos años; las que no tengan temporalidad, prescribirán en dos años. Los plazos 
serán contados a partir de la fecha en que cause ejecutoria la resolución.
51 
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HC 122694 / SP 
condenação, acrescido de 1/4 e nunca inferior a 3 anos, e que a pena de 
multa prescreverá em 1 ano, contados os prazos da data em que a decisão 
se tornar executável.89
Como  se  observa,  em  todas  essas  legislações  estrangeiras  a 
prescrição da pretensão punitiva (ora denominada de “prescrição da 
ação penal”, ora de “prescrição do procedimento criminal”),  regula-se, 
invariavelmente, pela pena máxima abstratamente cominada ao crime, 
e nunca pela pena aplicada na sentença, a qual regula, tão somente, a 
prescrição da pretensão executória.
Dito de outro modo, nas legislações alienígenas a vocação da pena 
aplicada na sentença é regular, com efeitos  ex nunc, a prescrição da 
pretensão executória após o trânsito em julgado da condenação,  não a 
prescrição da pretensão punitiva, com efeitos ex tunc.
Seria  lícito  afirmar  que  esses  ordenamentos  jurídicos  violam  a 
proporcionalidade em sentido amplo e os princípios da dignidade da 
pessoa  humana,  da  humanidade  da  pena,  da  culpabilidade,  da 
individualização  da  pena,  da  isonomia  e  da  razoável  duração  do 
processo,  pelo  fato  de  não  reconhecerem,  em  nenhuma  hipótese,  a 
prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, entre a data 
do fato e a do recebimento da imputação, com base na pena aplicada? 
Parece-me que não.
Cuida-se de mais uma demonstração inequívoca  de que, embora a 
pena justa para o crime seja aquela imposta na sentença, é uma questão 
de política criminal, a cargo do legislador, estabelecer-se se a prescrição, 
enquanto não transitada em julgado a condenação, deve ser regulada pela 
pena abstrata ou concreta, bem como, nessa última hipótese, definir-se a 
extensão de seus efeitos ex tunc.
89
Artículo 113.- Salvo que la ley disponga otra cosa, la pena privativa de libertad 
prescribirá en un tiempo igual al fijado en la condena y una cuarta parte más, pero no podrá 
ser inferior a tres años; la pena de multa prescribirá en un año; las demás sanciones 
prescribirán en un plazo igual al que deberían durar y una cuarta parte más, sin que pueda 
ser inferior a dos años; las que no tengan temporalidad, prescribirán en dos años. Los plazos 
serán contados a partir de la fecha en que cause ejecutoria la resolución.
51 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 122694 / SP 
Se, na lição de  Hans-Heinrich Jeschek, “nem tudo o que aparece 
como eficaz é justo”,90 penso que a alteração legislativa, ora vergastada, 
mostra-se  constitucional,  justa  e  eficaz,  razão  por  que  deve  ser 
prestigiada.
Com essas considerações, presente a constitucionalidade do art. 110, 
§ 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10, denego a 
ordem.
É como voto.
90
JESCHEK. , 1981, p. 30.
52 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
Se, na lição de  Hans-Heinrich Jeschek, “nem tudo o que aparece 
como eficaz é justo”,90 penso que a alteração legislativa, ora vergastada, 
mostra-se  constitucional,  justa  e  eficaz,  razão  por  que  deve  ser 
prestigiada.
Com essas considerações, presente a constitucionalidade do art. 110, 
§ 1º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.234/10, denego a 
ordem.
É como voto.
90
JESCHEK. , 1981, p. 30.
52 
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Esclarecimento
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
ESCLARECIMENTO
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Eu parabenizo Vossa Excelência pelo excelente voto que 
trouxe, que abordou o tema sob o prisma do direito temporal, do Direito 
comparado, da doutrina, da jurisprudência, examinou o estado atual da 
questão, o direito positivo, para chegar a uma conclusão. É um voto 
exaustivo, sem dúvida nenhuma, que conclui pela constitucionalidade 
dessa alteração legislativa que modificou o artigo 110, § 1º, do Código 
Penal, razão da edição da Lei 12.234/2010. Portanto, Vossa Excelência 
denega a ordem.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
ESCLARECIMENTO
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Eu parabenizo Vossa Excelência pelo excelente voto que 
trouxe, que abordou o tema sob o prisma do direito temporal, do Direito 
comparado, da doutrina, da jurisprudência, examinou o estado atual da 
questão, o direito positivo, para chegar a uma conclusão. É um voto 
exaustivo, sem dúvida nenhuma, que conclui pela constitucionalidade 
dessa alteração legislativa que modificou o artigo 110, § 1º, do Código 
Penal, razão da edição da Lei 12.234/2010. Portanto, Vossa Excelência 
denega a ordem.
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
também eu cumprimento o eminente Ministro Dias Toffoli pelo voto que 
esgotou a reflexão sobre a matéria, e também eu entendo que a lei é 
legítima e que foi um exercício válido de liberdade de conformação pelo 
legislador. 
De modo que também estou denegando a ordem.
****************
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
também eu cumprimento o eminente Ministro Dias Toffoli pelo voto que 
esgotou a reflexão sobre a matéria, e também eu entendo que a lei é 
legítima e que foi um exercício válido de liberdade de conformação pelo 
legislador. 
De modo que também estou denegando a ordem.
****************
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 72

Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, 
também  acompanho,  com  os  cumprimentos  pelo  exaustivo  voto  do 
Ministro  Dias  Toffoli.  Não vejo  nessa  legislação,  que  certamente  não 
eliminou  o  instituto  da  prescrição  penal,  como  se  alegou,  nenhuma 
incompatibilidade com as normas constitucionais. Acompanho o Relator.
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, 
também  acompanho,  com  os  cumprimentos  pelo  exaustivo  voto  do 
Ministro  Dias  Toffoli.  Não vejo  nessa  legislação,  que  certamente  não 
eliminou  o  instituto  da  prescrição  penal,  como  se  alegou,  nenhuma 
incompatibilidade com as normas constitucionais. Acompanho o Relator.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 72

Voto - MIN. ROSA WEBER
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  – Senhor  Presidente, 
também cumprimento o Ministro Toffoli pelo voto brilhante proferido. 
Acompanho  Sua  Excelência.  Entendo  plenamente  hígida  a  norma 
acoimada de inconstitucional.
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  – Senhor  Presidente, 
também cumprimento o Ministro Toffoli pelo voto brilhante proferido. 
Acompanho  Sua  Excelência.  Entendo  plenamente  hígida  a  norma 
acoimada de inconstitucional.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 72

Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também 
reitero,  como  fizeram  os  Colegas,  o  brilhantíssimo  voto  do  Ministro 
Toffoli, muito bem lançado, é uma peça realmente, como várias outras 
que Vossa Excelência tem trazido, primorosa, quanto à análise, sob todos 
os aspectos do caso. Concluo tal como o Ministro-Relator no sentido da 
denegação  da  ordem  por  não  vislumbrar,  como  ele  bem  comprova, 
qualquer mácula que pudesse comprometer a validade da norma posta 
em questão.
**************** 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também 
reitero,  como  fizeram  os  Colegas,  o  brilhantíssimo  voto  do  Ministro 
Toffoli, muito bem lançado, é uma peça realmente, como várias outras 
que Vossa Excelência tem trazido, primorosa, quanto à análise, sob todos 
os aspectos do caso. Concluo tal como o Ministro-Relator no sentido da 
denegação  da  ordem  por  não  vislumbrar,  como  ele  bem  comprova, 
qualquer mácula que pudesse comprometer a validade da norma posta 
em questão.
**************** 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 72

Voto - MIN. GILMAR MENDES
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, também 
eu gostaria de cumprimentar o Relator pelo cuidadoso e exaustivo voto 
trazido.
Na verdade, é um estudo completo desse tema, tanto no que diz 
respeito ao desenvolvimento da prescrição retroativa, como também no 
que concerne à questão colocada no Direito comparado. E como nós 
vimos também, Sua Excelência fez visita inclusive aos elementos fáticos 
existentes, aquilo que se chama, na linguagem de Friedrich Müller, de 
âmbito normativo, demonstrando até mesmo as razões pelas quais o 
legislador teria buscado proceder a essa alteração para não acabar por 
consagrar, nesse lapso, a prescrição e, por conseguinte, a impunidade. 
Nós mesmos, que lidamos com o processo criminal, temos verificado 
quão difícil - muitas vezes, na Turma, tem ocorrido isso - é fixar a pena 
com  algum  proveito,  quer  dizer,  depois  do  processo  tramitar, 
estabelecemos  a  dosimetria  adequada  para  não  fazermos  elevações 
artificiais e, depois, verificamos também aqui a prescrição. E, no caso, o 
que se discute é a prescrição da pretensão punitiva. Sua Excelência se 
houve  com  relevo,  com  perfeição  digna  deste  Tribunal  no  trato  da 
matéria,  respondendo  inclusive  às  indagações  feitas  a  propósito  da 
aplicação  do  princípio  da  proporcionalidade  ou  da  eventual 
desproporcionalidade da medida. 
De modo que, louvando a atuação cuidadosa da Defensoria Pública, 
que nós sempre destacamos, mas eu gostaria de felicitar o Ministro Toffoli 
por mais essa belíssima contribuição.
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, também 
eu gostaria de cumprimentar o Relator pelo cuidadoso e exaustivo voto 
trazido.
Na verdade, é um estudo completo desse tema, tanto no que diz 
respeito ao desenvolvimento da prescrição retroativa, como também no 
que concerne à questão colocada no Direito comparado. E como nós 
vimos também, Sua Excelência fez visita inclusive aos elementos fáticos 
existentes, aquilo que se chama, na linguagem de Friedrich Müller, de 
âmbito normativo, demonstrando até mesmo as razões pelas quais o 
legislador teria buscado proceder a essa alteração para não acabar por 
consagrar, nesse lapso, a prescrição e, por conseguinte, a impunidade. 
Nós mesmos, que lidamos com o processo criminal, temos verificado 
quão difícil - muitas vezes, na Turma, tem ocorrido isso - é fixar a pena 
com  algum  proveito,  quer  dizer,  depois  do  processo  tramitar, 
estabelecemos  a  dosimetria  adequada  para  não  fazermos  elevações 
artificiais e, depois, verificamos também aqui a prescrição. E, no caso, o 
que se discute é a prescrição da pretensão punitiva. Sua Excelência se 
houve  com  relevo,  com  perfeição  digna  deste  Tribunal  no  trato  da 
matéria,  respondendo  inclusive  às  indagações  feitas  a  propósito  da 
aplicação  do  princípio  da  proporcionalidade  ou  da  eventual 
desproporcionalidade da medida. 
De modo que, louvando a atuação cuidadosa da Defensoria Pública, 
que nós sempre destacamos, mas eu gostaria de felicitar o Ministro Toffoli 
por mais essa belíssima contribuição.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 72

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
O  SENHOR MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  Presidente,  fiquei 
vivamente impressionado com as estatísticas reveladas pelo ministro Dias 
Toffoli, considerados os crimes que ficam no limbo e não são apurados. 
Em uma visão que, para mim – pode não ser a dos colegas –, apontaria 
como aligeirada, talvez a culpa – quem sabe? – seja da passagem do 
tempo. Talvez a culpa – quem sabe? – seja desse instituto tão importante 
para  viver-se  em  um  Estado  Democrático  de  Direito,  que  é  o  da 
prescrição, no que encerra, em última análise, nada mais nada menos do 
que segurança jurídica.
Gostaria  de  ressuscitar  Câmara  Leal,  no  clássico  “Prescrição  e 
Decadência”, livro com o qual me defrontei nos bancos da Nacional de 
Direito, e relembrar que prescrição pressupõe inércia. Daí dizer-se que o 
termo inicial do prazo coincide com o nascimento da ação. No caso, 
coincide  com  a  pretensão  punitiva,  quer  se  trate  de  ação  pública 
incondicionada ou de ação privada, de queixa-crime.
Há um sistema, Presidente, que precisa ser mantido, preservado, 
tomando-se de empréstimo o que decorreu do bom senso, do fato de que, 
em Direito, o meio justifica o fim, jamais este, aquele, sob pena de grassar 
o justiçamento, grassar a babel.
Já se tem um equilíbrio, considerado o binômio justiça e segurança 
jurídica.  Esse  equilíbrio,  inegavelmente,  decorre  de  opção  político-
normativa. Potencializado o predicado justiça, não se teria o efeito do 
tempo, haveria a inocuidade do fator tempo, e não haveria um fim na 
parafernália de recursos, porque sempre há a possibilidade de decisão 
discrepante da ordem jurídica. Almeja-se a justiça, ela é latente, mas a 
decisão é formalizada por homens. Como dizia Eliézer Rosa: a Justiça é 
obra do homem, é passível de falha.
Mas há outro predicado que não pode ser colocado em segundo 
plano: segurança jurídica. Tem-se a limitação recursal e os dois institutos, 
um ligado ao Direito e o outro à pretensão. Refiro-me à decadência e à 
prescrição propriamente dita.
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
O  SENHOR MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  Presidente,  fiquei 
vivamente impressionado com as estatísticas reveladas pelo ministro Dias 
Toffoli, considerados os crimes que ficam no limbo e não são apurados. 
Em uma visão que, para mim – pode não ser a dos colegas –, apontaria 
como aligeirada, talvez a culpa – quem sabe? – seja da passagem do 
tempo. Talvez a culpa – quem sabe? – seja desse instituto tão importante 
para  viver-se  em  um  Estado  Democrático  de  Direito,  que  é  o  da 
prescrição, no que encerra, em última análise, nada mais nada menos do 
que segurança jurídica.
Gostaria  de  ressuscitar  Câmara  Leal,  no  clássico  “Prescrição  e 
Decadência”, livro com o qual me defrontei nos bancos da Nacional de 
Direito, e relembrar que prescrição pressupõe inércia. Daí dizer-se que o 
termo inicial do prazo coincide com o nascimento da ação. No caso, 
coincide  com  a  pretensão  punitiva,  quer  se  trate  de  ação  pública 
incondicionada ou de ação privada, de queixa-crime.
Há um sistema, Presidente, que precisa ser mantido, preservado, 
tomando-se de empréstimo o que decorreu do bom senso, do fato de que, 
em Direito, o meio justifica o fim, jamais este, aquele, sob pena de grassar 
o justiçamento, grassar a babel.
Já se tem um equilíbrio, considerado o binômio justiça e segurança 
jurídica.  Esse  equilíbrio,  inegavelmente,  decorre  de  opção  político-
normativa. Potencializado o predicado justiça, não se teria o efeito do 
tempo, haveria a inocuidade do fator tempo, e não haveria um fim na 
parafernália de recursos, porque sempre há a possibilidade de decisão 
discrepante da ordem jurídica. Almeja-se a justiça, ela é latente, mas a 
decisão é formalizada por homens. Como dizia Eliézer Rosa: a Justiça é 
obra do homem, é passível de falha.
Mas há outro predicado que não pode ser colocado em segundo 
plano: segurança jurídica. Tem-se a limitação recursal e os dois institutos, 
um ligado ao Direito e o outro à pretensão. Refiro-me à decadência e à 
prescrição propriamente dita.
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 122694 / SP 
A  prescrição  penal,  o  curso  da  prescrição  penal  já  está 
suficientemente  mitigado,  flexibilizado  pelo  Código  Penal,  no  que  o 
artigo  117  alude  aos  fatores  interruptivos  do  prazo  prescricional  – 
deixando mais em paz a máquina judiciária, em termos de consciência. 
Tem-se  o  recebimento  da  denúncia,  a  pronúncia,  a  confirmação  da 
pronúncia, a sentença – refiro-me, aqui, não à sentença como ato do Juízo, 
mas  ao  gênero  decisão,  alcançando,  também,  os  pronunciamentos 
estampados em acórdãos –, o acórdão condenatório.
Tudo recomenda que, cometido um crime, atue o Estado, mediante 
atividade a ser desenvolvida pela Polícia Judiciária, e atue o Estado-
acusador, que é personificado pelo Ministério Público, por membro do 
Ministério Público. Tendo em conta a prática criminosa, os elementos 
envolvendo-a, tudo recomenda que o Estado seja eficiente, quer sob o 
ângulo da polícia, quer sob o ângulo da persecução criminal, e, presentes 
os elementos do delito, implemente a investigação. Pagam-se tributos 
suficientes para ter-se o Estado aparelhado. Aparelhado no bom sentido, 
porque  esse  vocábulo  tem  sido  utilizado  para  finalidades  espúrias. 
Aparelhado o Estado no bom sentido, ou seja, para atender aos anseios 
sociais quanto à paz, quanto à segurança jurídica.
Dizer-se que, praticado o crime, não se tem – e a tanto se chega – a 
pretensão punitiva do Estado é até mesmo, Presidente, contrariar a ordem 
natural das coisas. De duas, uma: ou não há pretensão punitiva, por não 
nascida ainda a ação, ou já nasceu a ação e deve o Estado atuar, sob pena 
de, em homenagem à segurança jurídica, incidir a prescrição. É o sistema 
que não pode ser diverso, considerada a persecução criminal. Ou seja, a 
prescrição necessariamente coincide, em termos de contagem do prazo, 
com o nascimento da ação. Praticado o crime, nasce a pretensão punitiva, 
quer  mediante  oferecimento  imediato  da  denúncia,  quer,  se  preciso, 
procedendo-se à necessária investigação.
Dois artigos da Constituição Federal, da Lei das leis, referem-se à 
segurança jurídica, colocando-a no mesmo patamar da saúde e do direito 
à vida. Aludo aos artigos 5º e 6º. Indago, Presidente: presentes regras da 
Constituição, presente a interpretação sistemática das diversas normas da 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
A  prescrição  penal,  o  curso  da  prescrição  penal  já  está 
suficientemente  mitigado,  flexibilizado  pelo  Código  Penal,  no  que  o 
artigo  117  alude  aos  fatores  interruptivos  do  prazo  prescricional  – 
deixando mais em paz a máquina judiciária, em termos de consciência. 
Tem-se  o  recebimento  da  denúncia,  a  pronúncia,  a  confirmação  da 
pronúncia, a sentença – refiro-me, aqui, não à sentença como ato do Juízo, 
mas  ao  gênero  decisão,  alcançando,  também,  os  pronunciamentos 
estampados em acórdãos –, o acórdão condenatório.
Tudo recomenda que, cometido um crime, atue o Estado, mediante 
atividade a ser desenvolvida pela Polícia Judiciária, e atue o Estado-
acusador, que é personificado pelo Ministério Público, por membro do 
Ministério Público. Tendo em conta a prática criminosa, os elementos 
envolvendo-a, tudo recomenda que o Estado seja eficiente, quer sob o 
ângulo da polícia, quer sob o ângulo da persecução criminal, e, presentes 
os elementos do delito, implemente a investigação. Pagam-se tributos 
suficientes para ter-se o Estado aparelhado. Aparelhado no bom sentido, 
porque  esse  vocábulo  tem  sido  utilizado  para  finalidades  espúrias. 
Aparelhado o Estado no bom sentido, ou seja, para atender aos anseios 
sociais quanto à paz, quanto à segurança jurídica.
Dizer-se que, praticado o crime, não se tem – e a tanto se chega – a 
pretensão punitiva do Estado é até mesmo, Presidente, contrariar a ordem 
natural das coisas. De duas, uma: ou não há pretensão punitiva, por não 
nascida ainda a ação, ou já nasceu a ação e deve o Estado atuar, sob pena 
de, em homenagem à segurança jurídica, incidir a prescrição. É o sistema 
que não pode ser diverso, considerada a persecução criminal. Ou seja, a 
prescrição necessariamente coincide, em termos de contagem do prazo, 
com o nascimento da ação. Praticado o crime, nasce a pretensão punitiva, 
quer  mediante  oferecimento  imediato  da  denúncia,  quer,  se  preciso, 
procedendo-se à necessária investigação.
Dois artigos da Constituição Federal, da Lei das leis, referem-se à 
segurança jurídica, colocando-a no mesmo patamar da saúde e do direito 
à vida. Aludo aos artigos 5º e 6º. Indago, Presidente: presentes regras da 
Constituição, presente a interpretação sistemática das diversas normas da 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 122694 / SP 
prescrição, é dado assentar que há razoabilidade em se expungir do 
cenário  jurídico  a  contagem  do  prazo  prescricional,  ante  a  prática 
delituosa? Até que surja a denúncia, a meu ver, não. Para assim concluir, 
basta que se considere que veio uma norma simplesmente pedagógica, 
porque esse direito já era ínsito, prevendo que o cidadão conta com a 
duração razoável do processo, ao desfecho do processo, seja cível, seja 
criminal, em um prazo razoável. E que o Estado atue, que o Estado 
realmente dê infraestrutura à Polícia Judiciária, ao Ministério Público, ao 
Judiciário,  viabilizando  a  eficácia,  a  concretude  maior  desse  direito 
constitucional, que é o direito a ter-se o término do processo, seja qual for, 
em um período razoável.
Há mais, Presidente. Surge um problema sério, porque não se terá 
base para concluir pelo móvel de certa garantia constitucional. O que nos 
vem do inciso XLIX do artigo 5º? Que, no caso de inércia do Estado-
acusador na ação penal pública incondicionada, é possível a ação privada 
substitutiva. É o que está no preceito. Quando se poderá atuar no campo 
privado, considerada a inércia do Estado-acusador? Se não houver um 
prazo para o Estado-acusador atuar e, avizinhando-se o término, ter-se a 
iniciativa  privada,  esse  preceito,  o  inciso  XLIX  do  artigo  5º  da 
Constituição Federal, ficará em segundo plano.
Ainda  há mais, Presidente. É  medula  da  Constituição Federal  o 
tratamento  igualitário.  Por  que  agora,  em  relação  ao  todo-poderoso 
Estado, não haverá o curso da prescrição, presente um delito? Presente 
um delito em relação ao qual a sociedade tem interesse na apuração 
imediata, mas que não seja a ferro e fogo, observados os parâmetros 
próprios normativos. Caso se diga que não corre a prescrição, estar-se-á 
aditando a Carta da República, porque é exaustiva no que aponta os 
crimes  imprescritíveis,  muito  embora  se  esteja  aditando  de  forma 
mitigada, de forma balizada no tempo, ao proclamar que, cometido o 
crime,  até  que  o  Ministério  Público  se  mova,  quanto  à  persecução 
criminal, não há o curso do prazo prescricional. Nesse período, todo e 
qualquer crime, pouco importando a gravidade, fica imprescritível? Será 
que isso se coaduna com a Lei Fundamental? Com os princípios da 
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Supremo Tribunal Federal
HC 122694 / SP 
prescrição, é dado assentar que há razoabilidade em se expungir do 
cenário  jurídico  a  contagem  do  prazo  prescricional,  ante  a  prática 
delituosa? Até que surja a denúncia, a meu ver, não. Para assim concluir, 
basta que se considere que veio uma norma simplesmente pedagógica, 
porque esse direito já era ínsito, prevendo que o cidadão conta com a 
duração razoável do processo, ao desfecho do processo, seja cível, seja 
criminal, em um prazo razoável. E que o Estado atue, que o Estado 
realmente dê infraestrutura à Polícia Judiciária, ao Ministério Público, ao 
Judiciário,  viabilizando  a  eficácia,  a  concretude  maior  desse  direito 
constitucional, que é o direito a ter-se o término do processo, seja qual for, 
em um período razoável.
Há mais, Presidente. Surge um problema sério, porque não se terá 
base para concluir pelo móvel de certa garantia constitucional. O que nos 
vem do inciso XLIX do artigo 5º? Que, no caso de inércia do Estado-
acusador na ação penal pública incondicionada, é possível a ação privada 
substitutiva. É o que está no preceito. Quando se poderá atuar no campo 
privado, considerada a inércia do Estado-acusador? Se não houver um 
prazo para o Estado-acusador atuar e, avizinhando-se o término, ter-se a 
iniciativa  privada,  esse  preceito,  o  inciso  XLIX  do  artigo  5º  da 
Constituição Federal, ficará em segundo plano.
Ainda  há mais, Presidente. É  medula  da  Constituição Federal  o 
tratamento  igualitário.  Por  que  agora,  em  relação  ao  todo-poderoso 
Estado, não haverá o curso da prescrição, presente um delito? Presente 
um delito em relação ao qual a sociedade tem interesse na apuração 
imediata, mas que não seja a ferro e fogo, observados os parâmetros 
próprios normativos. Caso se diga que não corre a prescrição, estar-se-á 
aditando a Carta da República, porque é exaustiva no que aponta os 
crimes  imprescritíveis,  muito  embora  se  esteja  aditando  de  forma 
mitigada, de forma balizada no tempo, ao proclamar que, cometido o 
crime,  até  que  o  Ministério  Público  se  mova,  quanto  à  persecução 
criminal, não há o curso do prazo prescricional. Nesse período, todo e 
qualquer crime, pouco importando a gravidade, fica imprescritível? Será 
que isso se coaduna com a Lei Fundamental? Com os princípios da 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 122694 / SP 
segurança jurídica, da atuação, a modo e tempo, do Estado? Com a 
questão alusiva à substituição da ação penal pública incondicionada pela 
privada? Com a imprescritibilidade exaustiva prevista na própria Carta? 
A resposta é negativa. Haverá, caso contrário, um verdadeiro aditamento 
ao Diploma Maior.
Com razão o mestre René Ariel Dotti; com razão Pierpaolo Cruz 
Bottini;  com razão  Cezar Roberto  Bitencourt, no  que  colaram  a  essa 
inovação – e de bem-intencionados o Brasil está cheio e até parece que, 
com o preceito, não se terá mais práticas criminosas – da lei, para mim, 
nesse ponto, famigerada, a Lei nº 12.234/2010, a pecha de inconstitucional.
O sistema, Presidente, ficará capenga caso o Supremo, guarda maior 
da Carta da República, diga que, praticado um crime – o gravame é muito 
grande, considerado esse ato –, o Ministério Público não tem prazo para 
atuar, ainda que haja dados suficientes para a propositura da ação penal, 
independentemente da investigação.
Peço vênia, Presidente, e por isso mesmo não posso elogiar o voto do 
Relator, como o fizeram os ilustres colegas, para divergir e conceder a 
ordem, proclamando aos quatro ventos que o disposto, hoje, na parte 
final do § 1º do artigo 110 do Código Penal, presente a Lei nº 12.234, de 5 
de maio de 2010, não se harmoniza com a Carta Federal. Declaro a 
inconstitucionalidade dessa parte final do preceito, ou seja, da expressão 
"não podendo, em nenhuma hipótese," – cercaram por todos os lados, até 
parecendo  jogo  do  bicho –  "ter por termo  inicial  data  anterior à da 
denúncia  ou  queixa".  Quer  dizer,  o  cidadão  que  tenha  interesse  em 
ajuizar uma ação privada penal não tem prazo para fazê-lo, o Ministério 
Público também não o tem. Hoje, pelo que sei, o Ministério Público está 
mais bem estruturado do que a própria magistratura, tanto que agora está 
em voga inverterem-se valores: em vez de os membros pretenderem 
equiparação  aos  integrantes  da  magistratura,  os  integrantes  da 
magistratura  é  que  estão  correndo  atrás  dos  direitos  do  Ministério 
Público, para se situarem no mesmo patamar. Quem sabe, daqui a pouco, 
o  tenhamos  –  e  sou  egresso  do  Ministério  Público,  podendo  falar 
tranquilamente – como um Poder da República.
4 
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segurança jurídica, da atuação, a modo e tempo, do Estado? Com a 
questão alusiva à substituição da ação penal pública incondicionada pela 
privada? Com a imprescritibilidade exaustiva prevista na própria Carta? 
A resposta é negativa. Haverá, caso contrário, um verdadeiro aditamento 
ao Diploma Maior.
Com razão o mestre René Ariel Dotti; com razão Pierpaolo Cruz 
Bottini;  com razão  Cezar Roberto  Bitencourt, no  que  colaram  a  essa 
inovação – e de bem-intencionados o Brasil está cheio e até parece que, 
com o preceito, não se terá mais práticas criminosas – da lei, para mim, 
nesse ponto, famigerada, a Lei nº 12.234/2010, a pecha de inconstitucional.
O sistema, Presidente, ficará capenga caso o Supremo, guarda maior 
da Carta da República, diga que, praticado um crime – o gravame é muito 
grande, considerado esse ato –, o Ministério Público não tem prazo para 
atuar, ainda que haja dados suficientes para a propositura da ação penal, 
independentemente da investigação.
Peço vênia, Presidente, e por isso mesmo não posso elogiar o voto do 
Relator, como o fizeram os ilustres colegas, para divergir e conceder a 
ordem, proclamando aos quatro ventos que o disposto, hoje, na parte 
final do § 1º do artigo 110 do Código Penal, presente a Lei nº 12.234, de 5 
de maio de 2010, não se harmoniza com a Carta Federal. Declaro a 
inconstitucionalidade dessa parte final do preceito, ou seja, da expressão 
"não podendo, em nenhuma hipótese," – cercaram por todos os lados, até 
parecendo  jogo  do  bicho –  "ter por termo  inicial  data  anterior à da 
denúncia  ou  queixa".  Quer  dizer,  o  cidadão  que  tenha  interesse  em 
ajuizar uma ação privada penal não tem prazo para fazê-lo, o Ministério 
Público também não o tem. Hoje, pelo que sei, o Ministério Público está 
mais bem estruturado do que a própria magistratura, tanto que agora está 
em voga inverterem-se valores: em vez de os membros pretenderem 
equiparação  aos  integrantes  da  magistratura,  os  integrantes  da 
magistratura  é  que  estão  correndo  atrás  dos  direitos  do  Ministério 
Público, para se situarem no mesmo patamar. Quem sabe, daqui a pouco, 
o  tenhamos  –  e  sou  egresso  do  Ministério  Público,  podendo  falar 
tranquilamente – como um Poder da República.
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Desnecessário 
acrescentar, Senhor Presidente, outras observações  ao magnífico voto que 
acaba  de  proferir,  nesta  sessão  plenária,  o  eminente  Ministro  DIAS 
TOFFOLI, que fez primorosa análise do surgimento,  em nosso sistema 
penal, do instituto da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua 
modalidade retroativa.
Por  tal  razão,  peço  vênia para,  ao acompanhar,  integralmente,  o 
excelente voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, reconhecer a plena 
constitucionalidade do § 1º do art. 110 do Código Penal, na redação dada 
pela Lei nº 12.234/2010, e, em consequência, indeferir o pedido de “habeas 
corpus”.
É o meu voto.
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7800051.
Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Desnecessário 
acrescentar, Senhor Presidente, outras observações  ao magnífico voto que 
acaba  de  proferir,  nesta  sessão  plenária,  o  eminente  Ministro  DIAS 
TOFFOLI, que fez primorosa análise do surgimento,  em nosso sistema 
penal, do instituto da prescrição da pretensão punitiva do Estado, em sua 
modalidade retroativa.
Por  tal  razão,  peço  vênia para,  ao acompanhar,  integralmente,  o 
excelente voto do eminente Ministro DIAS TOFFOLI, reconhecer a plena 
constitucionalidade do § 1º do art. 110 do Código Penal, na redação dada 
pela Lei nº 12.234/2010, e, em consequência, indeferir o pedido de “habeas 
corpus”.
É o meu voto.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 72

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Diante do substancioso voto do Ministro Dias Toffoli e 
dos  argumentos  que  se  seguiram,  também  denego  a  ordem. 
Cumprimento  o  Doutor  Gustavo  de  Almeida  Ribeiro  pela  brilhante 
sustentação oral que fez e peço vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio 
por dele discordar. 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2014
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 122.694 SÃO PAULO
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(PRESIDENTE) - Diante do substancioso voto do Ministro Dias Toffoli e 
dos  argumentos  que  se  seguiram,  também  denego  a  ordem. 
Cumprimento  o  Doutor  Gustavo  de  Almeida  Ribeiro  pela  brilhante 
sustentação oral que fez e peço vênia ao eminente Ministro Marco Aurélio 
por dele discordar. 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 72

Extrato de Ata - 10/12/2014
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 122.694
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : BRUNO LEITE PAPA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Decisão:  O  Tribunal,  por  maioria  e  nos  termos  do  voto  do 
Relator,  denegou  a  ordem,  vencido  o  Ministro  Marco  Aurélio. 
Ausente,  justificadamente,  o  Ministro  Luiz  Fux.  Falaram,  pelo 
paciente,  o  Dr.  Gustavo  de  Almeida  Ribeiro,  Defensor  Público 
Federal,  e,  pelo  Ministério  Público  Federal,  a  Dra.  Ela  Wiecko 
Volkmer de Castilho, Vice-Procuradora-Geral da República. Presidiu 
o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 10.12.2014.
 
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes 
à  sessão  os  Senhores  Ministros  Celso  de  Mello,  Marco  Aurélio, 
Gilmar  Mendes,  Cármen  Lúcia,  Dias  Toffoli,  Rosa  Weber,  Teori 
Zavascki e Roberto Barroso.
Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer 
de Castilho.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte
Assessoria-Chefe do Plenário
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 7695866
Supremo Tribunal Federal
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 122.694
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : BRUNO LEITE PAPA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Decisão:  O  Tribunal,  por  maioria  e  nos  termos  do  voto  do 
Relator,  denegou  a  ordem,  vencido  o  Ministro  Marco  Aurélio. 
Ausente,  justificadamente,  o  Ministro  Luiz  Fux.  Falaram,  pelo 
paciente,  o  Dr.  Gustavo  de  Almeida  Ribeiro,  Defensor  Público 
Federal,  e,  pelo  Ministério  Público  Federal,  a  Dra.  Ela  Wiecko 
Volkmer de Castilho, Vice-Procuradora-Geral da República. Presidiu 
o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 10.12.2014.
 
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes 
à  sessão  os  Senhores  Ministros  Celso  de  Mello,  Marco  Aurélio, 
Gilmar  Mendes,  Cármen  Lúcia,  Dias  Toffoli,  Rosa  Weber,  Teori 
Zavascki e Roberto Barroso.
Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer 
de Castilho.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte
Assessoria-Chefe do Plenário
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 7695866
Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 72

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