TÍTULO: HC 85538

PROCESSO: 85538

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: CELSO DE MELLO

DATA DA DECISÃO: 2005-09-13 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-06-05 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM APOIO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO E NA POSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA PRISÃO CAUTELAR QUANDO DECRETADA, UNICAMENTE, COM SUPORTE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS - INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO - “HABEAS CORPUS” DEFERIDO.

           PRISÃO CAUTELAR - CARÁTER EXCEPCIONAL.

           - A privação cautelar da liberdade individual - cuja decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º, LXI), não conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de inocência (CF, art. 5º, LVII) - reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta e real necessidade.

           A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina. Precedentes.

           A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU.

           - A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

           A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. Precedentes.

           A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.

           - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes.

           A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS.

           - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa.

           - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira para obstruir, indevidamente, a regular tramitação do processo penal de conhecimento.

           - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.

           AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE.

           - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar.

           A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL.

           - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem.

           Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade.

           Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. 

           O princípio constitucional do estado de inocência, tal como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.

DECISÃO:
A Turma, por votação unânime, deferiu o pedido de habeas corpus, para invalidar a decisão do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo somente no ponto em que decretou a prisão cautelar dos ora pacientes, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida pelo Relator, mantida, no entanto, a pronúncia de Jeferson (ou Jefferson) Ferreira da Silva e de Luiz Roberto Flauzino. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie. 2ª Turma, 13.09.2005.

PARTES:
PACTE.(S)           : JEFERSON FERREIRA DA SILVA OU JEFFERSON FERREIRA DA SILVA
PACTE.(S)           : LUIZ ROBERTO FLAUZINO
IMPTE.(S)           : PGE-SP - PATRÍCIA HELENA MASSA ARZABE (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA)
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão (s) citado (s):
(PRISÃO CAUTELAR, FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
RTJ 134/798, RTJ 64/77.
(PRISÃO CAUTELAR, PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA)
HC 68726; RTJ 133/280, RTJ 138/216, RTJ 142/855, RTJ 142/878, RTJ 148/429, RTJ 176/805.
(PRISÃO PREVENTIVA, DIFERENÇA, PRISÃO PENAL)
RTJ 182/262.
(INCONSTITUCIONALIDADE, FIM PUNITIVO, PRISÃO PREVENTIVA)
HC 80719.
(PRISÃO CAUTELAR, ANTECIPAÇÃO, PRETENSÃO PUNITIVA)
HC 80379.
(PRSÃO PREVENTIVA, GRAVIDADE, CRIME)
HC 83943; RTJ 137/287.
(PRSÃO PREVENTIVA, GRAVIDADE, CRIME HEDIONDO)
RHC 71954; RTJ 172/184, RTJ 182/601, RTJ 137/287, RTJ 187/933.
(PRISÃO CAUTELAR, FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, FATO CONCRETO)
RTJ 170/612, RTJ 175/715.
- Veja HC 85538 do STJ.
Número de páginas: 19.
Análise: 26/06/2013, SEV.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
 
13/09/2005 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 85.538 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: JEFERSON FERREIRA DA SILVA OU JEFFERSON 
FERREIRA DA SILVA  
PACTE.(S) 
: LUIZ ROBERTO FLAUZINO  
IMPTE.(S) 
: PGE-SP - PATRÍCIA HELENA MASSA ARZABE 
(ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA)  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - PRISÃO CAUTELAR DECRETADA COM 
APOIO 
NA 
GRAVIDADE 
OBJETIVA 
DO 
DELITO 
E 
NA 
POSSIBILIDADE 
DE 
INTERFERÊNCIA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA 
PRISÃO CAUTELAR QUANDO DECRETADA, UNICAMENTE, COM SUPORTE EM JUÍZOS 
MERAMENTE CONJECTURAIS – INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE 
RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA 
MEDIDA EXTRAORDINÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA 
ESPÉCIE - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO – “HABEAS CORPUS” 
DEFERIDO. 
 
 
PRISÃO CAUTELAR – CARÁTER EXCEPCIONAL. 
 
- A privação cautelar da liberdade individual – cuja 
decretação resulta possível em virtude de expressa cláusula inscrita 
no próprio texto da Constituição da República (CF, art. 5º, LXI), não 
conflitando, por isso mesmo, com a presunção constitucional de 
inocência (CF, art. 5º, LVII) - reveste-se de caráter excepcional, 
somente devendo ser ordenada, por tal razão, em situações de absoluta 
e real necessidade. 
 
A prisão processual, para legitimar-se em face de nosso 
sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que 
se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e 
indício suficiente de autoria) - que se evidenciem, com fundamento 
em 
base 
empírica 
idônea, 
razões 
justificadoras 
da 
imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação 
da liberdade do indiciado ou do réu. Doutrina. Precedentes. 
 
 
 
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A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - 
NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO 
INDICIADO OU DO RÉU. 
 
- A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, 
pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a 
quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico 
brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da 
liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável 
com condenações sem defesa prévia. 
 
A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a 
prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua 
decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é 
inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no 
processo penal. Precedentes. 
 
 
A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE 
LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. 
 
- A natureza da infração penal não constitui, só por si, 
fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que 
sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. 
 
 
A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE 
CONJECTURAIS. 
 
- A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não 
pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. 
 
- A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não 
se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe 
justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na 
avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa 
investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou 
interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da 
culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, 
funcional ou econômico-financeira para obstruir, indevidamente, a 
regular tramitação do processo penal de conhecimento. 
 
- Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos 
meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema 
jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja 
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A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - 
NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO 
INDICIADO OU DO RÉU. 
 
- A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, 
pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a 
quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico 
brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da 
liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável 
com condenações sem defesa prévia. 
 
A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a 
prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua 
decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é 
inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no 
processo penal. Precedentes. 
 
 
A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE 
LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. 
 
- A natureza da infração penal não constitui, só por si, 
fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que 
sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. 
 
 
A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE 
CONJECTURAIS. 
 
- A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não 
pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. 
 
- A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não 
se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe 
justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na 
avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa 
investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou 
interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da 
culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, 
funcional ou econômico-financeira para obstruir, indevidamente, a 
regular tramitação do processo penal de conhecimento. 
 
- Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos 
meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema 
jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja 
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precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio 
do processo penal. 
 
 
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA 
DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. 
 
- Sem que se caracterize situação de real necessidade, não 
se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado 
ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante 
a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão 
cautelar. 
 
 
A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO 
TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO 
PENAL IRRECORRÍVEL. 
 
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui 
extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser 
ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, 
fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam 
por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias 
fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia 
da lei e da ordem. 
 
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de 
crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória 
irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável 
vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a 
culpabilidade. 
 
Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como 
culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha 
sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial 
condenatória transitada em julgado.  
 
O princípio constitucional do estado de inocência, tal como 
delineado 
em 
nosso 
sistema 
jurídico, 
consagra 
uma 
regra 
de 
tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em 
relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se 
estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do 
Poder Judiciário. Precedentes. 
 
 
 
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precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio 
do processo penal. 
 
 
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA 
DE DECRETAR-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. 
 
- Sem que se caracterize situação de real necessidade, não 
se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado 
ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante 
a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão 
cautelar. 
 
 
A PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO 
TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO 
PENAL IRRECORRÍVEL. 
 
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui 
extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser 
ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, 
fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam 
por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias 
fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia 
da lei e da ordem. 
 
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de 
crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória 
irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável 
vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a 
culpabilidade. 
 
Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado como 
culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe tenha 
sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial 
condenatória transitada em julgado.  
 
O princípio constitucional do estado de inocência, tal como 
delineado 
em 
nosso 
sistema 
jurídico, 
consagra 
uma 
regra 
de 
tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em 
relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se 
estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do 
Poder Judiciário. Precedentes. 
 
 
 
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Ementa e Acórdão
 
 
HC 85.538 / SP 
 
 
 
4 
A C Ó R D Ã O 
 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os 
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a 
Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
deferir o pedido de “habeas corpus”, para invalidar a decisão do E. 
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo somente no ponto em que 
decretou a prisão cautelar dos ora pacientes, tornando definitiva a 
medida liminar anteriormente concedida pelo Relator, mantida, no 
entanto, a pronúncia de Jeferson (ou Jefferson) Ferreira da Silva e 
de 
Luiz 
Roberto 
Flauzino. 
Ausentes, 
justificadamente, 
neste 
julgamento, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie. 
 
Brasília, 13 de setembro de 2005. 
 
 
CELSO DE MELLO - RELATOR 
 
 
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HC 85.538 / SP 
 
 
 
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A C Ó R D Ã O 
 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os 
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a 
Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
deferir o pedido de “habeas corpus”, para invalidar a decisão do E. 
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo somente no ponto em que 
decretou a prisão cautelar dos ora pacientes, tornando definitiva a 
medida liminar anteriormente concedida pelo Relator, mantida, no 
entanto, a pronúncia de Jeferson (ou Jefferson) Ferreira da Silva e 
de 
Luiz 
Roberto 
Flauzino. 
Ausentes, 
justificadamente, 
neste 
julgamento, os Senhores Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie. 
 
Brasília, 13 de setembro de 2005. 
 
 
CELSO DE MELLO - RELATOR 
 
 
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Relatório
 
13/09/2005 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 85.538 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: JEFERSON FERREIRA DA SILVA OU JEFFERSON 
FERREIRA DA SILVA  
PACTE.(S) 
: LUIZ ROBERTO FLAUZINO  
IMPTE.(S) 
: PGE-SP - PATRÍCIA HELENA MASSA ARZABE 
(ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA)  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se 
de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada do E. Superior 
Tribunal de Justiça que, em sede de idêntico processo (HC 37.455/SP), 
denegou o “writ” aos ora pacientes, em acórdão que está assim ementado 
(fls. 40): 
 
“‘HABEAS 
CORPUS’. 
HOMICÍDIO 
QUALIFICADO. 
CRIME 
HEDIONDO. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS NO CURSO DA 
INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRONÚNCIA 
EM 
GRAU 
DE 
RECURSO. 
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. 
Inexistindo fato novo a ensejar a soltura dos réus, 
tem-se como desnecessária nova fundamentação, quando da 
pronúncia, para que seja mantida a custódia de quem já se 
encontrava preso durante a instrução. 
Ordem denegada.” 
(HC 37.455/SP, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA – 
grifei) 
 
Consta dos autos que o E. Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo deu provimento a recurso em sentido estrito interposto 
pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e, ao pronunciar os 
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Supremo Tribunal Federal
 
13/09/2005 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 85.538 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: JEFERSON FERREIRA DA SILVA OU JEFFERSON 
FERREIRA DA SILVA  
PACTE.(S) 
: LUIZ ROBERTO FLAUZINO  
IMPTE.(S) 
: PGE-SP - PATRÍCIA HELENA MASSA ARZABE 
(ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA)  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se 
de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada do E. Superior 
Tribunal de Justiça que, em sede de idêntico processo (HC 37.455/SP), 
denegou o “writ” aos ora pacientes, em acórdão que está assim ementado 
(fls. 40): 
 
“‘HABEAS 
CORPUS’. 
HOMICÍDIO 
QUALIFICADO. 
CRIME 
HEDIONDO. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS NO CURSO DA 
INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRONÚNCIA 
EM 
GRAU 
DE 
RECURSO. 
MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. 
Inexistindo fato novo a ensejar a soltura dos réus, 
tem-se como desnecessária nova fundamentação, quando da 
pronúncia, para que seja mantida a custódia de quem já se 
encontrava preso durante a instrução. 
Ordem denegada.” 
(HC 37.455/SP, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA – 
grifei) 
 
Consta dos autos que o E. Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo deu provimento a recurso em sentido estrito interposto 
pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e, ao pronunciar os 
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Relatório
 
HC 85.538 / SP 
 
2 
ora pacientes, assim justificou a decretação de sua prisão cautelar 
(fls. 28): 
 
“(...) impõe-se a reforma da r. sentença de fls., a 
fim de pronunciar os réus para que sejam julgados pelo 
Tribunal do Júri, decretando-se, ainda, sua prisão 
preventiva, 
em 
decorrência 
desta 
decisão, 
por 
conveniência da instrução criminal e para assegurar a 
aplicação da Lei penal, bem como, por tratar-se de 
crime hediondo, nos termos da Lei nº 8.072/90.” 
(grifei) 
 
Essa decisão, no ponto em que decretou a prisão 
preventiva dos ora pacientes – não obstante a precariedade e 
insuficiência de sua fundamentação (fls. 28) - foi mantida, em sede 
de 
“habeas 
corpus”, 
pelo 
E. 
Superior 
Tribunal 
de 
Justiça 
(fls. 35/40), a despeito de o ilustre representante do Ministério 
Público Federal, com atuação perante essa E. Corte judiciária, haver 
opinado pela concessão do “writ” constitucional, em parecer assim 
ementado (fls. 30): 
 
“JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRONÚNCIA – PRISÃO 
PREVENTIVA. 1) A simples referência à conveniência da 
instrução e à garantia da aplicação da lei penal não é 
suficiente 
para 
fundamentar 
o 
decreto 
de 
prisão 
preventiva; há que se indicar circunstância, no caso 
concreto, a demonstrar que, solto, o réu poderá causar 
prejuízo à instrução criminal ou pôr em risco a 
aplicação da lei penal. (...). 3) A prisão a que se 
refere o § 1º do art. 408 do CPP não pode decorrer do 
simples fundamento da decisão de pronúncia, mas exige 
fundamentação específica. ‘Parecer no sentido de ser 
concedida a ordem, para decretar a nulidade do decreto 
de prisão preventiva dos pacientes, ficando aberta a 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
2 
ora pacientes, assim justificou a decretação de sua prisão cautelar 
(fls. 28): 
 
“(...) impõe-se a reforma da r. sentença de fls., a 
fim de pronunciar os réus para que sejam julgados pelo 
Tribunal do Júri, decretando-se, ainda, sua prisão 
preventiva, 
em 
decorrência 
desta 
decisão, 
por 
conveniência da instrução criminal e para assegurar a 
aplicação da Lei penal, bem como, por tratar-se de 
crime hediondo, nos termos da Lei nº 8.072/90.” 
(grifei) 
 
Essa decisão, no ponto em que decretou a prisão 
preventiva dos ora pacientes – não obstante a precariedade e 
insuficiência de sua fundamentação (fls. 28) - foi mantida, em sede 
de 
“habeas 
corpus”, 
pelo 
E. 
Superior 
Tribunal 
de 
Justiça 
(fls. 35/40), a despeito de o ilustre representante do Ministério 
Público Federal, com atuação perante essa E. Corte judiciária, haver 
opinado pela concessão do “writ” constitucional, em parecer assim 
ementado (fls. 30): 
 
“JÚRI – HOMICÍDIO QUALIFICADO – PRONÚNCIA – PRISÃO 
PREVENTIVA. 1) A simples referência à conveniência da 
instrução e à garantia da aplicação da lei penal não é 
suficiente 
para 
fundamentar 
o 
decreto 
de 
prisão 
preventiva; há que se indicar circunstância, no caso 
concreto, a demonstrar que, solto, o réu poderá causar 
prejuízo à instrução criminal ou pôr em risco a 
aplicação da lei penal. (...). 3) A prisão a que se 
refere o § 1º do art. 408 do CPP não pode decorrer do 
simples fundamento da decisão de pronúncia, mas exige 
fundamentação específica. ‘Parecer no sentido de ser 
concedida a ordem, para decretar a nulidade do decreto 
de prisão preventiva dos pacientes, ficando aberta a 
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Relatório
 
HC 85.538 / SP 
 
3 
possibilidade de outro ser proferido, se, para tanto, 
houver fundamento’.” (grifei) 
 
Assinalo que deferi o pleito cautelar formulado pela 
parte impetrante, em ordem a suspender, até o final julgamento da 
presente ação de “habeas corpus”, a eficácia da decisão proferida 
pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no ponto em que 
decretou a prisão cautelar dos ora pacientes (fls. 44/47). 
 
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do 
ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. HAROLDO FERRAZ DA 
NÓBREGA, ao opinar pelo indeferimento do presente “writ”, assim 
resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 62): 
 
“Pela nova sistemática processual, a prisão em 
flagrante não subsiste se não for o caso de prisão 
preventiva (art. 310, parágrafo único do Código de 
Processo Penal). 
No caso presente, a impetração não instrui - o que 
seria de rigor - a inicial com cópia da decisão que 
manteve a custódia dos pacientes, por ser o caso de 
prisão preventiva. 
Depreende-se, dos autos, porém, que o caso era de 
prisão preventiva, pois os pacientes só foram soltos 
03 meses e 09 dias após a prisão em flagrante, por 
haver se configurado ‘excesso de prazo na prisão’ 
(autos, fls. 14). 
Quando 
determinou 
a 
prisão 
dos 
pacientes, 
o 
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo analisou 
toda a realidade dos autos, inclusive a manutenção da 
custódia 
decorrente 
do 
flagrante, 
simplesmente 
restabelecida com a pronúncia dos pacientes. 
A impetração deveria ter juntado a decisão em 
referência - manutenção da custódia dos pacientes - 
pois da sua leitura poder-se-ia concluir que a decisão 
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HC 85.538 / SP 
 
3 
possibilidade de outro ser proferido, se, para tanto, 
houver fundamento’.” (grifei) 
 
Assinalo que deferi o pleito cautelar formulado pela 
parte impetrante, em ordem a suspender, até o final julgamento da 
presente ação de “habeas corpus”, a eficácia da decisão proferida 
pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no ponto em que 
decretou a prisão cautelar dos ora pacientes (fls. 44/47). 
 
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do 
ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. HAROLDO FERRAZ DA 
NÓBREGA, ao opinar pelo indeferimento do presente “writ”, assim 
resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 62): 
 
“Pela nova sistemática processual, a prisão em 
flagrante não subsiste se não for o caso de prisão 
preventiva (art. 310, parágrafo único do Código de 
Processo Penal). 
No caso presente, a impetração não instrui - o que 
seria de rigor - a inicial com cópia da decisão que 
manteve a custódia dos pacientes, por ser o caso de 
prisão preventiva. 
Depreende-se, dos autos, porém, que o caso era de 
prisão preventiva, pois os pacientes só foram soltos 
03 meses e 09 dias após a prisão em flagrante, por 
haver se configurado ‘excesso de prazo na prisão’ 
(autos, fls. 14). 
Quando 
determinou 
a 
prisão 
dos 
pacientes, 
o 
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo analisou 
toda a realidade dos autos, inclusive a manutenção da 
custódia 
decorrente 
do 
flagrante, 
simplesmente 
restabelecida com a pronúncia dos pacientes. 
A impetração deveria ter juntado a decisão em 
referência - manutenção da custódia dos pacientes - 
pois da sua leitura poder-se-ia concluir que a decisão 
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Relatório
 
HC 85.538 / SP 
 
4 
do Tribunal de Justiça de São Paulo não significou 
inovação no processo. 
O parecer é pelo indeferimento do ‘writ’, cassada a 
liminar concedida.” (grifei) 
 
É o relatório. 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
4 
do Tribunal de Justiça de São Paulo não significou 
inovação no processo. 
O parecer é pelo indeferimento do ‘writ’, cassada a 
liminar concedida.” (grifei) 
 
É o relatório. 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
5 
 
V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Entendo 
que não deve subsistir a prisão cautelar decretada contra os 
pacientes, eis que os fundamentos em que se apóia a decisão judicial 
não se ajustam aos padrões que a jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal firmou na matéria em análise. 
 
Tenho para mim que a decisão em causa, que ordena a 
prisão 
preventiva 
dos 
pacientes, 
nos 
termos 
em 
que 
o 
fez 
(fls. 21/28), apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de 
base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida de 
necessária fundamentação substancial. 
 
Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade 
individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade. Não 
obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a prisão 
preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a 
formalize tenha fundamentação substancial, apoiando-se em elementos 
concretos e reais que se ajustem aos pressupostos abstratos - 
juridicamente definidos em sede legal - autorizadores da decretação 
dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Rel. p/ o 
acórdão Min. CELSO DE MELLO). 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
5 
 
V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Entendo 
que não deve subsistir a prisão cautelar decretada contra os 
pacientes, eis que os fundamentos em que se apóia a decisão judicial 
não se ajustam aos padrões que a jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal firmou na matéria em análise. 
 
Tenho para mim que a decisão em causa, que ordena a 
prisão 
preventiva 
dos 
pacientes, 
nos 
termos 
em 
que 
o 
fez 
(fls. 21/28), apoiou-se em elementos insuficientes, destituídos de 
base empírica idônea, revelando-se, por isso mesmo, desprovida de 
necessária fundamentação substancial. 
 
Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade 
individual é sempre qualificada pela nota da excepcionalidade. Não 
obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a prisão 
preventiva pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a 
formalize tenha fundamentação substancial, apoiando-se em elementos 
concretos e reais que se ajustem aos pressupostos abstratos - 
juridicamente definidos em sede legal - autorizadores da decretação 
dessa modalidade de tutela cautelar penal (RTJ 134/798, Rel. p/ o 
acórdão Min. CELSO DE MELLO). 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
6 
É por essa razão que esta Corte, em pronunciamento 
sobre a matéria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado 
magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo 
Penal Interpretado”, p. 688, 7ª ed., 2000, Atlas; PAULO LÚCIO 
NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 
9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo 
Penal”, p. 274/278, 4ª ed., 1997, Saraiva), que, uma vez comprovada a 
materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de 
meros indícios de autoria - e desde que concretamente ocorrente 
qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo 
Penal -, torna-se legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, 
dessa especial modalidade de prisão cautelar. 
 
É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão - 
qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo 
(prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão 
decorrente da decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença 
penal condenatória recorrível) - não se revela incompatível com a 
presunção constitucional de inocência (RTJ 133/280 – RTJ 138/216 – 
RTJ 142/855 - RTJ 142/878 - RTJ 148/429 - HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI 
DA SILVEIRA, v.g.), mesmo porque o instituto da prisão cautelar 
encontra fundamento em texto da própria Constituição da República 
(art. 5º, LXI). 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
6 
É por essa razão que esta Corte, em pronunciamento 
sobre a matéria (RTJ 64/77), tem acentuado, na linha de autorizado 
magistério doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo 
Penal Interpretado”, p. 688, 7ª ed., 2000, Atlas; PAULO LÚCIO 
NOGUEIRA, “Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 
9ª ed., 1995, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo 
Penal”, p. 274/278, 4ª ed., 1997, Saraiva), que, uma vez comprovada a 
materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de 
meros indícios de autoria - e desde que concretamente ocorrente 
qualquer das situações referidas no art. 312 do Código de Processo 
Penal -, torna-se legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, 
dessa especial modalidade de prisão cautelar. 
 
É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão - 
qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo 
(prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão 
decorrente da decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença 
penal condenatória recorrível) - não se revela incompatível com a 
presunção constitucional de inocência (RTJ 133/280 – RTJ 138/216 – 
RTJ 142/855 - RTJ 142/878 - RTJ 148/429 - HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI 
DA SILVEIRA, v.g.), mesmo porque o instituto da prisão cautelar 
encontra fundamento em texto da própria Constituição da República 
(art. 5º, LXI). 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
7 
Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar 
(“carcer ad custodiam”) - que não se confunde com a prisão penal 
(“carcer ad poenam”) - não objetiva infligir punição à pessoa que 
sofre a sua decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da 
estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. 
Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar “em benefício 
da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, 
“Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. III/7, item n. 1, 
1945, Forense), tal como esta Suprema Corte tem proclamado: 
 
“A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA 
CAUTELAR - NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO 
ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. 
- A prisão preventiva não pode - e não deve - ser 
utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de 
punição antecipada daquele a quem se imputou a prática 
do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, 
fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da 
liberdade, incompatível com punições sem processo e 
inconciliável com condenações sem defesa prévia. 
A prisão preventiva - que não deve ser confundida 
com a prisão penal - não objetiva infligir punição 
àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, 
considerada a função cautelar que lhe é inerente, a 
atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no 
processo penal.” 
(RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, 
que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se 
revela 
absolutamente 
inconstitucional 
a 
utilização, 
com 
fins 
punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
7 
Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar 
(“carcer ad custodiam”) - que não se confunde com a prisão penal 
(“carcer ad poenam”) - não objetiva infligir punição à pessoa que 
sofre a sua decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da 
estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. 
Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar “em benefício 
da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, 
“Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. III/7, item n. 1, 
1945, Forense), tal como esta Suprema Corte tem proclamado: 
 
“A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA 
CAUTELAR - NÃO TEM POR OBJETIVO INFLIGIR PUNIÇÃO 
ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO RÉU. 
- A prisão preventiva não pode - e não deve - ser 
utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de 
punição antecipada daquele a quem se imputou a prática 
do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, 
fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da 
liberdade, incompatível com punições sem processo e 
inconciliável com condenações sem defesa prévia. 
A prisão preventiva - que não deve ser confundida 
com a prisão penal - não objetiva infligir punição 
àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, 
considerada a função cautelar que lhe é inerente, a 
atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no 
processo penal.” 
(RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal, 
que tem sido reiterada em diversos julgados, no sentido de que se 
revela 
absolutamente 
inconstitucional 
a 
utilização, 
com 
fins 
punitivos, da prisão cautelar, pois esta não se destina a punir o 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
8 
indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias 
constitucionais da presunção de inocência e do devido processo 
legal, com a conseqüente (e inadmissível) prevalência da idéia – tão 
cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade individual 
em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo 
(HC 80.719/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
Isso significa, portanto, que o instituto da prisão 
cautelar - considerada a função exclusivamente processual que lhe é 
inerente - não pode ser utilizado com o objetivo de promover a 
antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se 
assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão 
preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da 
liberdade (HC 80.379/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). 
 
Entendo, por tal razão, que os fundamentos subjacentes 
ao ato decisório emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo, determinando a prisão cautelar dos ora pacientes, conflita 
com os estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal consagrou nessa matéria. 
 
O exame do ato decisório em questão permite assim 
resumir, em seus aspectos essenciais, os fundamentos em que se 
sustenta a prisão cautelar dos ora pacientes: (a) gravidade do crime 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
8 
indiciado ou o réu, sob pena de manifesta ofensa às garantias 
constitucionais da presunção de inocência e do devido processo 
legal, com a conseqüente (e inadmissível) prevalência da idéia – tão 
cara aos regimes autocráticos – de supressão da liberdade individual 
em um contexto de julgamento sem defesa e de condenação sem processo 
(HC 80.719/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
Isso significa, portanto, que o instituto da prisão 
cautelar - considerada a função exclusivamente processual que lhe é 
inerente - não pode ser utilizado com o objetivo de promover a 
antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se 
assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão 
preventiva, daí resultando grave comprometimento ao princípio da 
liberdade (HC 80.379/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO). 
 
Entendo, por tal razão, que os fundamentos subjacentes 
ao ato decisório emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo, determinando a prisão cautelar dos ora pacientes, conflita 
com os estritos critérios que a jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal consagrou nessa matéria. 
 
O exame do ato decisório em questão permite assim 
resumir, em seus aspectos essenciais, os fundamentos em que se 
sustenta a prisão cautelar dos ora pacientes: (a) gravidade do crime 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
9 
e (b) suposição de que os pacientes poderia embaraçar a instrução 
do processo, caso postos em liberdade. 
 
Cumpre ter presente que esta Suprema Corte tem 
censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade 
na gravidade objetiva do delito ou, então, no reconhecimento de 
fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que 
compõem a estrutura jurídica do tipo penal: 
 
“(...) PRISÃO PREVENTIVA - NÚCLEOS DA TIPOLOGIA - 
IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem 
como as circunstâncias da prática delituosa não são 
suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena 
de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de 
pena ainda não imposta (...).” 
(HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) 
 
Essa asserção permite compreender o rigor com que o 
Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados 
e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a 
impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da 
liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la: 
 
“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição 
permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem 
processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do 
qual (...) ‘ninguém será considerado culpado até o 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ 
(CF, art. 5º, LVII). 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
9 
e (b) suposição de que os pacientes poderia embaraçar a instrução 
do processo, caso postos em liberdade. 
 
Cumpre ter presente que esta Suprema Corte tem 
censurado decisões que fundamentam a privação cautelar da liberdade 
na gravidade objetiva do delito ou, então, no reconhecimento de 
fatos que se subsumem à própria descrição abstrata dos elementos que 
compõem a estrutura jurídica do tipo penal: 
 
“(...) PRISÃO PREVENTIVA - NÚCLEOS DA TIPOLOGIA - 
IMPROPRIEDADE. Os elementos próprios à tipologia bem 
como as circunstâncias da prática delituosa não são 
suficientes a respaldar a prisão preventiva, sob pena 
de, em última análise, antecipar-se o cumprimento de 
pena ainda não imposta (...).” 
(HC 83.943/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei) 
 
Essa asserção permite compreender o rigor com que o 
Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados 
e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a 
impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da 
liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la: 
 
“Não serve a prisão preventiva, nem a Constituição 
permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem 
processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do 
qual (...) ‘ninguém será considerado culpado até o 
trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ 
(CF, art. 5º, LVII). 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 19

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
10 
O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar 
uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as 
conseqüências. 
Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a 
fundamentação da prisão processual seja adequada à 
demonstração 
da 
sua 
necessidade, 
enquanto 
medida 
cautelar, o que (...) não pode reduzir-se ao mero apelo 
à gravidade objetiva do fato (...).” 
(RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) 
 
Inquestionável, desse modo, que a gravidade do crime não 
basta, por si só, para justificar a privação cautelar da liberdade 
individual do paciente. 
 
O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza 
da infração penal não se revela circunstância apta, só por si, para 
legitimar a prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal 
instaurada pelo Estado. 
 
Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos 
julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, ainda que o delito 
imputado ao réu seja legalmente classificado como crime hediondo 
(RTJ 172/184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 182/601-602, Rel. 
p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 71.954/PA, Rel. Min. 
SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.): 
 
“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados 
‘crimes 
hediondos’ 
(Lei 
8.072/90), 
não 
basta 
à 
justificação da prisão preventiva, que tem natureza 
cautelar, 
no 
interesse 
do 
desenvolvimento 
e 
do 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
10 
O processo penal, enquanto corre, destina-se a apurar 
uma responsabilidade penal; jamais a antecipar-lhe as 
conseqüências. 
Por tudo isso, é incontornável a exigência de que a 
fundamentação da prisão processual seja adequada à 
demonstração 
da 
sua 
necessidade, 
enquanto 
medida 
cautelar, o que (...) não pode reduzir-se ao mero apelo 
à gravidade objetiva do fato (...).” 
(RTJ 137/287, 295, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) 
 
Inquestionável, desse modo, que a gravidade do crime não 
basta, por si só, para justificar a privação cautelar da liberdade 
individual do paciente. 
 
O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza 
da infração penal não se revela circunstância apta, só por si, para 
legitimar a prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal 
instaurada pelo Estado. 
 
Esse entendimento vem sendo observado em sucessivos 
julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, ainda que o delito 
imputado ao réu seja legalmente classificado como crime hediondo 
(RTJ 172/184, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RTJ 182/601-602, Rel. 
p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RHC 71.954/PA, Rel. Min. 
SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.): 
 
“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados 
‘crimes 
hediondos’ 
(Lei 
8.072/90), 
não 
basta 
à 
justificação da prisão preventiva, que tem natureza 
cautelar, 
no 
interesse 
do 
desenvolvimento 
e 
do 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
11 
resultado do processo, e só se legitima quando a tanto 
se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, 
nem a Constituição permitiria que para isso fosse 
utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade 
do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será 
considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).” 
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) 
 
“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA 
A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. 
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui 
extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não 
pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder 
Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da 
suposta prática de crime hediondo, eis que, até que 
sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, 
art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a 
culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da 
infração penal que lhe tenha sido imputada.” 
(RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Entendo, de outro lado, que as razões adotadas para 
decretar a prisão dos ora pacientes são destituídas de base empírica 
idônea e constituem presunção arbitrária que não pode legitimar a 
privação cautelar da liberdade individual. 
 
Mera suposição de que os ora pacientes, em liberdade, 
poderiam embaraçar a instrução do processo, ou oferecer risco à 
ordem pública, ou frustrar a aplicação de lei penal revela-se 
insuficiente para fundamentar o decreto (ou a manutenção) de prisão 
cautelar, eis que tal alegação, por não se achar corroborada por 
fatos concretos (que necessariamente devem ser referidos na decisão 
judicial), mostra-se destituída de qualquer validade jurídica, como 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
11 
resultado do processo, e só se legitima quando a tanto 
se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, 
nem a Constituição permitiria que para isso fosse 
utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade 
do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será 
considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).” 
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei) 
 
“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA 
A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. 
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui 
extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não 
pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder 
Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da 
suposta prática de crime hediondo, eis que, até que 
sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, 
art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a 
culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da 
infração penal que lhe tenha sido imputada.” 
(RTJ 187/933-934, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Entendo, de outro lado, que as razões adotadas para 
decretar a prisão dos ora pacientes são destituídas de base empírica 
idônea e constituem presunção arbitrária que não pode legitimar a 
privação cautelar da liberdade individual. 
 
Mera suposição de que os ora pacientes, em liberdade, 
poderiam embaraçar a instrução do processo, ou oferecer risco à 
ordem pública, ou frustrar a aplicação de lei penal revela-se 
insuficiente para fundamentar o decreto (ou a manutenção) de prisão 
cautelar, eis que tal alegação, por não se achar corroborada por 
fatos concretos (que necessariamente devem ser referidos na decisão 
judicial), mostra-se destituída de qualquer validade jurídica, como 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
12 
salientado 
pela 
jurisprudência 
do 
Supremo 
Tribunal 
Federal 
(RTJ 170/612-613, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 175/715, Rel. 
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.). 
 
Mais do que nunca, e qualquer que seja a natureza do 
ilícito penal ou quaisquer que sejam as condições pessoais, 
profissionais ou econômico-financeiras atribuídas aos indiciados ou 
aos réus em geral, cumpre ter presente, sempre, que discursos de 
caráter autoritário – independentemente da fonte de que emanam - não 
podem 
subjugar, 
jamais, 
o 
princípio 
da 
liberdade, 
tal 
como 
reconhecido e assegurado pela Lei Fundamental da República. 
 
A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui 
extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser 
ofendida, por isso mesmo, por interpretações doutrinárias ou 
jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo 
autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, a ideologia da 
lei e da ordem, em detrimento dos direitos e garantias fundamentais 
proclamados pela Constituição da República. 
 
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática 
de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória 
irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
12 
salientado 
pela 
jurisprudência 
do 
Supremo 
Tribunal 
Federal 
(RTJ 170/612-613, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – RTJ 175/715, Rel. 
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.). 
 
Mais do que nunca, e qualquer que seja a natureza do 
ilícito penal ou quaisquer que sejam as condições pessoais, 
profissionais ou econômico-financeiras atribuídas aos indiciados ou 
aos réus em geral, cumpre ter presente, sempre, que discursos de 
caráter autoritário – independentemente da fonte de que emanam - não 
podem 
subjugar, 
jamais, 
o 
princípio 
da 
liberdade, 
tal 
como 
reconhecido e assegurado pela Lei Fundamental da República. 
 
A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui 
extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser 
ofendida, por isso mesmo, por interpretações doutrinárias ou 
jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo 
autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, a ideologia da 
lei e da ordem, em detrimento dos direitos e garantias fundamentais 
proclamados pela Constituição da República. 
 
Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática 
de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória 
irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
13 
vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a 
culpabilidade. 
 
É que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado 
como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe 
tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão 
judicial condenatória necessariamente transitada em julgado: 
 
“Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer 
que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe 
tenha 
sido 
atribuída, 
sem 
que 
exista, 
a 
esse 
respeito, decisão judicial condenatória transitada em 
julgado. 
O princípio constitucional da não-culpabilidade, em 
nosso 
sistema 
jurídico, 
consagra 
uma 
regra 
de 
tratamento que impede o Poder Público de agir e de se 
comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao 
denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido 
condenados 
definitivamente 
por 
sentença 
do 
Poder 
Judiciário. Precedentes.” 
(RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) 
 
O princípio constitucional do estado de inocência, tal 
como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de 
tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em 
relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se 
estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença 
irrecorrível do Poder Judiciário. 
 
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte 
ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial ora 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
13 
vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a 
culpabilidade. 
 
É que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser tratado 
como culpado, qualquer que seja o ilícito penal cuja prática lhe 
tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão 
judicial condenatória necessariamente transitada em julgado: 
 
“Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer 
que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe 
tenha 
sido 
atribuída, 
sem 
que 
exista, 
a 
esse 
respeito, decisão judicial condenatória transitada em 
julgado. 
O princípio constitucional da não-culpabilidade, em 
nosso 
sistema 
jurídico, 
consagra 
uma 
regra 
de 
tratamento que impede o Poder Público de agir e de se 
comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao 
denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido 
condenados 
definitivamente 
por 
sentença 
do 
Poder 
Judiciário. Precedentes.” 
(RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) 
 
O princípio constitucional do estado de inocência, tal 
como delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de 
tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em 
relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se 
estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença 
irrecorrível do Poder Judiciário. 
 
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte 
ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial ora 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 19

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
HC 85.538 / SP 
 
14 
questionada, emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo, não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. 
 
Sendo assim, em face das razões expostas, defiro o 
pedido de “habeas corpus”, tornando definitiva a medida cautelar 
anteriormente concedida, para invalidar a decisão do E. Tribunal de 
Justiça do Estado de São Paulo, somente no ponto em que decretou a 
prisão cautelar dos ora pacientes, mantida, no entanto, a pronúncia de 
Jeferson (ou Jefferson) Ferreira da Silva e de Luiz Roberto Flauzino. 
 
É o meu voto. 
 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
HC 85.538 / SP 
 
14 
questionada, emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo, não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. 
 
Sendo assim, em face das razões expostas, defiro o 
pedido de “habeas corpus”, tornando definitiva a medida cautelar 
anteriormente concedida, para invalidar a decisão do E. Tribunal de 
Justiça do Estado de São Paulo, somente no ponto em que decretou a 
prisão cautelar dos ora pacientes, mantida, no entanto, a pronúncia de 
Jeferson (ou Jefferson) Ferreira da Silva e de Luiz Roberto Flauzino. 
 
É o meu voto. 
 
 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 19

Extrato de Ata - 13/09/2005
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 85.538
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : JEFERSON FERREIRA DA SILVA OU JEFFERSON FERREIRA DA 
SILVA
PACTE.(S) : LUIZ ROBERTO FLAUZINO
IMPTE.(S) : PGE-SP - PATRÍCIA HELENA MASSA ARZABE (ASSISTÊNCIA 
JUDICIÁRIA)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma,  por  votação  unânime,  deferiu o  pedido  de 
habeas corpus, para invalidar a decisão do E. Tribunal de Justiça 
do Estado de São Paulo somente no ponto em que decretou a prisão 
cautelar dos ora pacientes,  tornando definitiva a medida liminar 
anteriormente concedida  pelo  Relator,  mantida,  no  entanto,  a 
pronúncia de Jeferson (ou Jefferson) Ferreira da Silva  e  de Luiz 
Roberto Flauzino. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os 
Senhores  Ministros  Carlos  Velloso  e  Ellen  Gracie.  2ª  Turma, 
13.09.2005.
Presidência  do  Senhor  Ministro  Celso  de  Mello.  Presentes  à 
sessão  os  Senhores  Ministros  Gilmar  Mendes  e  Joaquim  Barbosa. 
Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e 
Ellen Gracie.
Subprocuradora-Geral da República, Dra. Maria Caetana Cintra 
Santos.
p/ Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3901688
Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 85.538
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : JEFERSON FERREIRA DA SILVA OU JEFFERSON FERREIRA DA 
SILVA
PACTE.(S) : LUIZ ROBERTO FLAUZINO
IMPTE.(S) : PGE-SP - PATRÍCIA HELENA MASSA ARZABE (ASSISTÊNCIA 
JUDICIÁRIA)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma,  por  votação  unânime,  deferiu o  pedido  de 
habeas corpus, para invalidar a decisão do E. Tribunal de Justiça 
do Estado de São Paulo somente no ponto em que decretou a prisão 
cautelar dos ora pacientes,  tornando definitiva a medida liminar 
anteriormente concedida  pelo  Relator,  mantida,  no  entanto,  a 
pronúncia de Jeferson (ou Jefferson) Ferreira da Silva  e  de Luiz 
Roberto Flauzino. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os 
Senhores  Ministros  Carlos  Velloso  e  Ellen  Gracie.  2ª  Turma, 
13.09.2005.
Presidência  do  Senhor  Ministro  Celso  de  Mello.  Presentes  à 
sessão  os  Senhores  Ministros  Gilmar  Mendes  e  Joaquim  Barbosa. 
Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Carlos Velloso e 
Ellen Gracie.
Subprocuradora-Geral da República, Dra. Maria Caetana Cintra 
Santos.
p/ Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 19

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