TÍTULO: HC 107865

PROCESSO: 107865

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: MARCO AURÉLIO

DATA DA DECISÃO: 2012-11-06 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-03-15 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus.

    PRISÃO PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO. A imputação não respalda a prisão preventiva do paciente, porquanto a ordem jurídica não a contempla. Concessão da ordem de ofício.

DECISÃO:
A Turma sobrestou o julgamento do processo, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 3.4.2012.

A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.11.2012.

PARTES:
PACTE.(S)           : GILSON DA SILVA 
PACTE.(S)           : RAFAEL DA SILVA 
PACTE.(S)           : ANDERSON SANTOS LOPES 
IMPTE.(S)           : RONALDO CAMILO 
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(INCONSTITUCIONALIDADE, LEI DE DROGAS, VEDAÇÃO, LIBERDADE 
PROVISÓRIA)
HC 104339 (TP), RE 601384 RG (TP).
Número de páginas: 12.
Análise: 09/04/2013, TBC.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:GILSON DA SILVA 
PACTE.(S)
:RAFAEL DA SILVA 
PACTE.(S)
:ANDERSON SANTOS LOPES 
IMPTE.(S)
:RONALDO CAMILO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – 
IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da 
Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de 
habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso 
ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do  habeas 
corpus.
PRISÃO PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO. A imputação não respalda a 
prisão  preventiva  do  paciente,  porquanto  a  ordem  jurídica  não  a 
contempla. Concessão da ordem de ofício.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar extinta a ordem 
de habeas corpus por inadequação da via processual, mas em concedê-la de 
ofício, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão 
presidida  pelo  Ministro  Dias  Toffoli,  na  conformidade  da  ata  do 
julgamento e das respectivas notas taquigráficas.
Brasília, 6 de novembro de 2012.
MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 12

Sobrestado
03/04/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, versa a questão prisão em flagrante no tráfico de drogas e a 
higidez constitucional do artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Há a pendência no 
Plenário.
Preconizo o sobrestamento.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
É o HC nº 107.660? Não é isso? Só para confirmar.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  O 
anterior, também, versa a mesma matéria. Se Vossa Excelência puder 
fazer o pregão:  Habeas Corpus nº 107.660 e nº 107.865. O sobrestamento 
para aguardar a deliberação do Plenário.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Pergunto se há alguma divergência?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou de acordo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É o de nº 
601.384/RS, que está no Pleno com repercussão geral reconhecida?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
O tema está realmente com repercussão geral reconhecida.
O  SENHOR MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Com 
repercussão.
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Supremo Tribunal Federal
03/04/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, versa a questão prisão em flagrante no tráfico de drogas e a 
higidez constitucional do artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Há a pendência no 
Plenário.
Preconizo o sobrestamento.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
É o HC nº 107.660? Não é isso? Só para confirmar.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  O 
anterior, também, versa a mesma matéria. Se Vossa Excelência puder 
fazer o pregão:  Habeas Corpus nº 107.660 e nº 107.865. O sobrestamento 
para aguardar a deliberação do Plenário.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Pergunto se há alguma divergência?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou de acordo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É o de nº 
601.384/RS, que está no Pleno com repercussão geral reconhecida?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
O tema está realmente com repercussão geral reconhecida.
O  SENHOR MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Com 
repercussão.
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Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 107.865
PROCED. : PARANÁ
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : GILSON DA SILVA
PACTE.(S) : RAFAEL DA SILVA
PACTE.(S) : ANDERSON SANTOS LOPES
IMPTE.(S) : RONALDO CAMILO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma  sobrestou  o  julgamento  do  processo,  nos 
termos  do  voto  do  Relator.  Unânime.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
3.4.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux 
e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. 
 Carmen Lilian Oliveira de Souza 
Coordenadora
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 107.865
PROCED. : PARANÁ
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : GILSON DA SILVA
PACTE.(S) : RAFAEL DA SILVA
PACTE.(S) : ANDERSON SANTOS LOPES
IMPTE.(S) : RONALDO CAMILO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma  sobrestou  o  julgamento  do  processo,  nos 
termos  do  voto  do  Relator.  Unânime.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
3.4.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux 
e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. 
 Carmen Lilian Oliveira de Souza 
Coordenadora
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Relatório
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:GILSON DA SILVA 
PACTE.(S)
:RAFAEL DA SILVA 
PACTE.(S)
:ANDERSON SANTOS LOPES 
IMPTE.(S)
:RONALDO CAMILO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pela Assessoria:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida:
TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES  – 
PRISÃO EM FLAGRANTE – LIBERDADE 
PROVISÓRIA  –  ÓBICE  –
 HABEAS 
CORPUS – LIMINAR INDEFERIDA. 
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
Os pacientes foram presos, em flagrante delito, 
em 28 de maio de 2010, pela suposta prática do crime 
de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, artigos 33 e 
35).  Consoante  documentação  a  instruir  este 
processo,  na  oportunidade,  os  agentes  traziam 
consigo, para fins comerciais, tijolos de maconha. 
O Juízo da Comarca de Umuarama, Estado do 
Paraná,  não  acolheu  o  pedido  de  liberdade 
provisória  formulado.  Teve  em  conta  a  expressa 
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Supremo Tribunal Federal
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:GILSON DA SILVA 
PACTE.(S)
:RAFAEL DA SILVA 
PACTE.(S)
:ANDERSON SANTOS LOPES 
IMPTE.(S)
:RONALDO CAMILO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pela Assessoria:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida:
TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES  – 
PRISÃO EM FLAGRANTE – LIBERDADE 
PROVISÓRIA  –  ÓBICE  –
 HABEAS 
CORPUS – LIMINAR INDEFERIDA. 
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
Os pacientes foram presos, em flagrante delito, 
em 28 de maio de 2010, pela suposta prática do crime 
de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, artigos 33 e 
35).  Consoante  documentação  a  instruir  este 
processo,  na  oportunidade,  os  agentes  traziam 
consigo, para fins comerciais, tijolos de maconha. 
O Juízo da Comarca de Umuarama, Estado do 
Paraná,  não  acolheu  o  pedido  de  liberdade 
provisória  formulado.  Teve  em  conta  a  expressa 
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Relatório
HC 107.865 / PR 
vedação prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 e 
a necessidade de garantia da ordem pública.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná não 
implementou o pleito de liminar formulado na inicial 
de  habeas e,  em  seguida,  revendo  a  decisão,  não 
conheceu  do  pleito,  por  vício  na  instrução 
processual:
 
cuidando-se
 
de
 
procedimento 
documental,  a  impetração  haveria  de  estar 
acompanhada  de  prova  pré-constituída.  Na 
sequência, o Tribunal não acolheu a ordem.
No  Superior  Tribunal  de  Justiça,  a  Quinta 
Turma  indeferiu  a  ordem  no  Habeas  Corpus nº 
177.369/PR,  relatado  pela  Ministra  Laurita  Vaz.  O 
Colegiado entendeu aplicável o disposto no artigo 44 
da Lei nº 11.343/2006, que expressamente proíbe a 
concessão do benefício pretendido.
Os impetrantes reafirmam a tese relacionada ao 
direito dos pacientes à liberdade provisória. Segundo 
asseveram, a gravidade do crime e a quantidade de 
droga apreendida não podem servir de fundamento 
à imposição da medida constritiva. Sustentam ser de 
duvidosa constitucionalidade o previsto no artigo 44 
da  Lei  nº  11.343/2006,  em  face  do  princípio  da 
presunção da não culpabilidade.
Pedem a concessão de liminar, determinando-se 
a  expedição  de  alvará  de  soltura  em  favor  dos 
pacientes para assegurar-lhes o direito à liberdade 
provisória.  No  mérito,  buscam  a  confirmação  da 
providência.
[...]
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 107.865 / PR 
vedação prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006 e 
a necessidade de garantia da ordem pública.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná não 
implementou o pleito de liminar formulado na inicial 
de  habeas e,  em  seguida,  revendo  a  decisão,  não 
conheceu  do  pleito,  por  vício  na  instrução 
processual:
 
cuidando-se
 
de
 
procedimento 
documental,  a  impetração  haveria  de  estar 
acompanhada  de  prova  pré-constituída.  Na 
sequência, o Tribunal não acolheu a ordem.
No  Superior  Tribunal  de  Justiça,  a  Quinta 
Turma  indeferiu  a  ordem  no  Habeas  Corpus nº 
177.369/PR,  relatado  pela  Ministra  Laurita  Vaz.  O 
Colegiado entendeu aplicável o disposto no artigo 44 
da Lei nº 11.343/2006, que expressamente proíbe a 
concessão do benefício pretendido.
Os impetrantes reafirmam a tese relacionada ao 
direito dos pacientes à liberdade provisória. Segundo 
asseveram, a gravidade do crime e a quantidade de 
droga apreendida não podem servir de fundamento 
à imposição da medida constritiva. Sustentam ser de 
duvidosa constitucionalidade o previsto no artigo 44 
da  Lei  nº  11.343/2006,  em  face  do  princípio  da 
presunção da não culpabilidade.
Pedem a concessão de liminar, determinando-se 
a  expedição  de  alvará  de  soltura  em  favor  dos 
pacientes para assegurar-lhes o direito à liberdade 
provisória.  No  mérito,  buscam  a  confirmação  da 
providência.
[...]
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 12

Relatório
HC 107.865 / PR 
Brasília – residência –, 18 de junho de 2011, às 17h45.
A Procuradoria Geral da República, no parecer, afirma que 
a liberdade provisória no caso encontraria expressa vedação 
legal, em face do disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06. 
Sustenta,  ainda,  estarem  presentes  os  requisitos  necessários 
para a custódia cautelar dos pacientes, considerada a garantia 
da ordem pública, e serem os fundamentos apresentados pelo 
Juízo da comarca de Umuarama/PR suficientes para a prisão 
preventiva. Citando precedentes jurisprudenciais, opina pelo 
indeferimento da ordem.
Lancei visto no processo em 19 de novembro de 2011, liberando-o 
para ser julgado na Turma a partir de 29 seguinte, isso objetivando a 
ciência do impetrante.
É o relatório.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 107.865 / PR 
Brasília – residência –, 18 de junho de 2011, às 17h45.
A Procuradoria Geral da República, no parecer, afirma que 
a liberdade provisória no caso encontraria expressa vedação 
legal, em face do disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/06. 
Sustenta,  ainda,  estarem  presentes  os  requisitos  necessários 
para a custódia cautelar dos pacientes, considerada a garantia 
da ordem pública, e serem os fundamentos apresentados pelo 
Juízo da comarca de Umuarama/PR suficientes para a prisão 
preventiva. Citando precedentes jurisprudenciais, opina pelo 
indeferimento da ordem.
Lancei visto no processo em 19 de novembro de 2011, liberando-o 
para ser julgado na Turma a partir de 29 seguinte, isso objetivando a 
ciência do impetrante.
É o relatório.
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 12

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em 3 de 
abril  de  2011,  a  Primeira  Turma  iniciou  o  julgamento  deste  habeas, 
decidindo,  por  unanimidade,  sobrestá-lo,  para  aguardar  a  apreciação 
final do Recurso Extraordinário nº 601.384/RS, em que foi reconhecida a 
repercussão  geral  do  tema  relativo  à  possibilidade  de  ser  concedida 
liberdade  provisória  a  preso  em  flagrante  pela  prática  de  tráfico  de 
drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos 
crimes hediondos e equiparados.
Uma nova realidade surgiu. O Supremo proclamou, no julgamento 
do  Habeas Corpus nº 104.339/SP, a inconstitucionalidade do artigo 44 da 
Lei nº 11.343, de 2006, que vedava a liberdade provisória. Ante o quadro, 
não mais se justifica o sobrestamento do processo.
Inicialmente, aponto a existência de pronunciamento de Colegiado 
indeferindo a ordem. Consigno a óptica sobre a inadequação do  habeas 
corpus quando o caso sugere recurso ordinário constitucional. 
A Carta  Federal  encerra  como  garantia  maior  essa  ação  nobre 
voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. 
Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência 
ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, 
cabe  manusear  o  instrumental,  fazendo-o  no  tocante  à  competência 
originária de órgão julgador. 
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – 
praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a 
admitir  o  denominado  habeas substitutivo  do  recurso  ordinário 
constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento 
da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior 
Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de  habeas 
corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas 
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3071382.
Supremo Tribunal Federal
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Em 3 de 
abril  de  2011,  a  Primeira  Turma  iniciou  o  julgamento  deste  habeas, 
decidindo,  por  unanimidade,  sobrestá-lo,  para  aguardar  a  apreciação 
final do Recurso Extraordinário nº 601.384/RS, em que foi reconhecida a 
repercussão  geral  do  tema  relativo  à  possibilidade  de  ser  concedida 
liberdade  provisória  a  preso  em  flagrante  pela  prática  de  tráfico  de 
drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos 
crimes hediondos e equiparados.
Uma nova realidade surgiu. O Supremo proclamou, no julgamento 
do  Habeas Corpus nº 104.339/SP, a inconstitucionalidade do artigo 44 da 
Lei nº 11.343, de 2006, que vedava a liberdade provisória. Ante o quadro, 
não mais se justifica o sobrestamento do processo.
Inicialmente, aponto a existência de pronunciamento de Colegiado 
indeferindo a ordem. Consigno a óptica sobre a inadequação do  habeas 
corpus quando o caso sugere recurso ordinário constitucional. 
A Carta  Federal  encerra  como  garantia  maior  essa  ação  nobre 
voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. 
Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência 
ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, 
cabe  manusear  o  instrumental,  fazendo-o  no  tocante  à  competência 
originária de órgão julgador. 
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – 
praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a 
admitir  o  denominado  habeas substitutivo  do  recurso  ordinário 
constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento 
da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior 
Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de  habeas 
corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3071382.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 12

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 107.865 / PR 
e  108  recursos  ordinários  e  aquele,  16.372  habeas e  1.475  recursos 
ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem 
enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de 
construção jurisprudencial. 
O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e 
vocábulos  com  sentido  próprio.  A definição  do  alcance  da  Carta  da 
República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a 
regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas 
corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela 
garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não 
existindo  sequer  previsão  legal,  enfraquece  este  último  documento, 
tornando-o desnecessário no que os artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, 
inciso  II,  alínea  “a”,  versam  o  recurso  ordinário  constitucional  a  ser 
manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por 
tribunal  superior  indeferindo  ordem,  e  para  o  Superior  Tribunal  de 
Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O 
Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para 
julgamento  por  tribunal  diverso,  impugnando  pronunciamento  em 
idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações 
em que requerida, a jurisdição. 
Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação 
maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o  habeas substitutivo, 
mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante 
a  habeas já  formalizado  sob  a  óptica  da  substituição  do  recurso 
constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade 
de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. 
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de 
verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. 
Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a  aversão  a  novas  ideias,  pouco 
importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, 
salvando-se,  e  esta  é  a  expressão  própria,  o  habeas  corpus em  sua 
envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do 
terceiro  excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
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HC 107.865 / PR 
e  108  recursos  ordinários  e  aquele,  16.372  habeas e  1.475  recursos 
ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem 
enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de 
construção jurisprudencial. 
O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e 
vocábulos  com  sentido  próprio.  A definição  do  alcance  da  Carta  da 
República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a 
regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas 
corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela 
garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não 
existindo  sequer  previsão  legal,  enfraquece  este  último  documento, 
tornando-o desnecessário no que os artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, 
inciso  II,  alínea  “a”,  versam  o  recurso  ordinário  constitucional  a  ser 
manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão proferida por 
tribunal  superior  indeferindo  ordem,  e  para  o  Superior  Tribunal  de 
Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de tribunal de justiça. O 
Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo habeas, embora para 
julgamento  por  tribunal  diverso,  impugnando  pronunciamento  em 
idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações 
em que requerida, a jurisdição. 
Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação 
maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o  habeas substitutivo, 
mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante 
a  habeas já  formalizado  sob  a  óptica  da  substituição  do  recurso 
constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade 
de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício. 
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de 
verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. 
Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a  aversão  a  novas  ideias,  pouco 
importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, 
salvando-se,  e  esta  é  a  expressão  própria,  o  habeas  corpus em  sua 
envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do 
terceiro  excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 107.865 / PR 
contempladas  na  Lei  Fundamental,  de  modo  exaustivo,  não 
simplesmente  exemplificativo,  não  há  lugar  para  uma  terceira  –  na 
espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus substitutivo  do 
recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, 
tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. 
É  cômodo  não  interpor  o  recurso  ordinário  quando  se  pode,  a 
qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se 
infirmar  decisão  há  muito  proferida,  mediante  o  denominado  habeas 
corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a 
desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que 
já  mitigou  a  importância  do  habeas  corpus e  emperrou  a  máquina 
judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a 
demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de 
Justiça.
Na situação concreta, os parâmetros versados respaldam a concessão 
de ordem de ofício. O Juízo da Comarca de Umuarama/PR, em 26 de 
maio de 2010, indeferiu o pedido de liberdade provisória por entender 
insuscetível a concessão do benefício àqueles presos em flagrante delito 
pela prática de crime de tráfico de drogas. Apontou ser insuplantável o 
obstáculo do artigo 44 da Lei nº 11.343, de 2006. 
Conforme consignado, o Supremo, no julgamento do Habeas Corpus 
nº 104.339/SP, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, 
porque  vedava  a  liberdade  provisória.  Esse  enfoque  implicou 
consequência  jurídica:  a  impossibilidade  de,  no  crime  de  tráfico  de 
entorpecentes,  ter-se  o  flagrante  como  título  a  respaldar  a  prisão 
provisória. Vencido no julgamento verificado no Colegiado Maior, não 
posso, ainda que continue convencido da higidez do preceito declarado 
inconstitucional,  sobrepor,  na  Turma,  no  órgão  fracionado,  a  óptica 
pessoal à da maioria. 
O Juízo, ao indeferir o pedido de concessão de medida acauteladora, 
lançou premissas que não se coadunam com o disposto no artigo 312 do 
Código  de  Processo  Penal.  Ao  aludir  à  prova  da  materialidade  e  à 
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contempladas  na  Lei  Fundamental,  de  modo  exaustivo,  não 
simplesmente  exemplificativo,  não  há  lugar  para  uma  terceira  –  na 
espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus substitutivo  do 
recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, 
tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam. 
É  cômodo  não  interpor  o  recurso  ordinário  quando  se  pode,  a 
qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se 
infirmar  decisão  há  muito  proferida,  mediante  o  denominado  habeas 
corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a 
desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que 
já  mitigou  a  importância  do  habeas  corpus e  emperrou  a  máquina 
judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a 
demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de 
Justiça.
Na situação concreta, os parâmetros versados respaldam a concessão 
de ordem de ofício. O Juízo da Comarca de Umuarama/PR, em 26 de 
maio de 2010, indeferiu o pedido de liberdade provisória por entender 
insuscetível a concessão do benefício àqueles presos em flagrante delito 
pela prática de crime de tráfico de drogas. Apontou ser insuplantável o 
obstáculo do artigo 44 da Lei nº 11.343, de 2006. 
Conforme consignado, o Supremo, no julgamento do Habeas Corpus 
nº 104.339/SP, declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, 
porque  vedava  a  liberdade  provisória.  Esse  enfoque  implicou 
consequência  jurídica:  a  impossibilidade  de,  no  crime  de  tráfico  de 
entorpecentes,  ter-se  o  flagrante  como  título  a  respaldar  a  prisão 
provisória. Vencido no julgamento verificado no Colegiado Maior, não 
posso, ainda que continue convencido da higidez do preceito declarado 
inconstitucional,  sobrepor,  na  Turma,  no  órgão  fracionado,  a  óptica 
pessoal à da maioria. 
O Juízo, ao indeferir o pedido de concessão de medida acauteladora, 
lançou premissas que não se coadunam com o disposto no artigo 312 do 
Código  de  Processo  Penal.  Ao  aludir  à  prova  da  materialidade  e  à 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 107.865 / PR 
existência de indícios suficientes da autoria, fez ver, ante a imputação, o 
risco à ordem pública. Teve o crime de tráfico de drogas como a revelar a 
periculosidade dos envolvidos, referindo-se ao caráter interestadual. Em 
síntese,  proclamou  a  automaticidade  da  prisão  do  acusado  em  tal 
situação. Também mencionou a constante prática na Comarca, indicando 
que  a  origem  estaria  na  proximidade  com  o  Paraguai.  Colocou  em 
segundo plano, assim, a ausência de antecedentes, o fato de os réus 
possuírem residências fixas e ocupações lícitas. 
A toda evidência, o ato não merece endosso. Ao contrário, revela 
distanciamento do arcabouço jurídico.
Implemento a ordem de ofício, a fim de determinar a expedição dos 
alvarás de soltura em benefício dos pacientes, a serem cumpridos com as 
cautelas próprias: caso não estejam recolhidos por motivo diverso do 
retratado  na  decisão  atinente  à  liberdade  provisória,  formalizada  no 
Processo  nº  2010.1260-3,  do  Juízo  da  Comarca  de  Umuarama/PR. 
Advirtam-nos  da  necessidade  de  permanecer  no  distrito  da  culpa, 
atendendo  aos  chamamentos  judiciais  e  adotando  a  postura  que  se 
aguarda do homem integrado à sociedade.
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HC 107.865 / PR 
existência de indícios suficientes da autoria, fez ver, ante a imputação, o 
risco à ordem pública. Teve o crime de tráfico de drogas como a revelar a 
periculosidade dos envolvidos, referindo-se ao caráter interestadual. Em 
síntese,  proclamou  a  automaticidade  da  prisão  do  acusado  em  tal 
situação. Também mencionou a constante prática na Comarca, indicando 
que  a  origem  estaria  na  proximidade  com  o  Paraguai.  Colocou  em 
segundo plano, assim, a ausência de antecedentes, o fato de os réus 
possuírem residências fixas e ocupações lícitas. 
A toda evidência, o ato não merece endosso. Ao contrário, revela 
distanciamento do arcabouço jurídico.
Implemento a ordem de ofício, a fim de determinar a expedição dos 
alvarás de soltura em benefício dos pacientes, a serem cumpridos com as 
cautelas próprias: caso não estejam recolhidos por motivo diverso do 
retratado  na  decisão  atinente  à  liberdade  provisória,  formalizada  no 
Processo  nº  2010.1260-3,  do  Juízo  da  Comarca  de  Umuarama/PR. 
Advirtam-nos  da  necessidade  de  permanecer  no  distrito  da  culpa, 
atendendo  aos  chamamentos  judiciais  e  adotando  a  postura  que  se 
aguarda do homem integrado à sociedade.
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Voto - MIN. LUIZ FUX
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  -  Eu  também,  Senhor 
Presidente, a custódia foi decretada unicamente com base no artigo 44 da 
Lei nº 11.343 e a fundamentação de uma vagueza ímpar.
De sorte que eu acompanho.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO  (RELATOR) – Serve a 
todo e qualquer caso de tráfico.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.865 PARANÁ
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  -  Eu  também,  Senhor 
Presidente, a custódia foi decretada unicamente com base no artigo 44 da 
Lei nº 11.343 e a fundamentação de uma vagueza ímpar.
De sorte que eu acompanho.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO  (RELATOR) – Serve a 
todo e qualquer caso de tráfico.
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 12

Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 107.865
PROCED. : PARANÁ
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : GILSON DA SILVA
PACTE.(S) : RAFAEL DA SILVA
PACTE.(S) : ANDERSON SANTOS LOPES
IMPTE.(S) : RONALDO CAMILO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma  sobrestou  o  julgamento  do  processo,  nos 
termos  do  voto  do  Relator.  Unânime.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
3.4.2012.
Decisão:  A Turma julgou extinta a ordem de  habeas corpus por 
inadequação  da  via  processual,  mas  a  concedeu,  de  ofício,  nos 
termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro 
Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.11.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 107.865
PROCED. : PARANÁ
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : GILSON DA SILVA
PACTE.(S) : RAFAEL DA SILVA
PACTE.(S) : ANDERSON SANTOS LOPES
IMPTE.(S) : RONALDO CAMILO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma  sobrestou  o  julgamento  do  processo,  nos 
termos  do  voto  do  Relator.  Unânime.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
3.4.2012.
Decisão:  A Turma julgou extinta a ordem de  habeas corpus por 
inadequação  da  via  processual,  mas  a  concedeu,  de  ofício,  nos 
termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro 
Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.11.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 12

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