TÍTULO: HC 113943

PROCESSO: 113943

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: DIAS TOFFOLI

DATA DA DECISÃO: 2013-02-19 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-03-19 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
EMENTA

    Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadequação da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Concessão de ordem de ofício. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Writ extinto, em face da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.

    1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária datada de 16/10/12, assentou, quando do julgamento do HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus.

    2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência.

    3. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.

    4. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de cinco (5) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.

    5. Writ extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.

DECISÃO:
A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 19.2.2013.

PARTES:
PACTE.(S)           : DEAN RICHARD STRICKLAND 
IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)      : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(HABEAS CORPUS, SUBSTITUIÇÃO, RECURSO EXTRAORDINÁRIO)
HC 110055 (1ªT).
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS)
HC 111840 (TP).
(REGIME INICIAL SEMIABERTO, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS)
HC 114568 (1ªT).
- Veja RHC 31148 do STJ e  0015420-40.2011.4.03.0000 do TRF  
da 3ª Região.
Número de páginas: 11.
Análise: 11/04/2013, AAT.
Revisão: 23/04/2013, SEV.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
19/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 113.943 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:DEAN RICHARD STRICKLAND 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA
Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Inadequação 
da via eleita ao caso concreto. Precedente da Primeira Turma. Concessão 
de ordem de ofício. Flexibilização circunscrita às hipóteses de flagrante 
ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Ocorrência. Writ extinto, em 
face da inadequação da via eleita. Ordem concedida de ofício.
1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a 
qual  esbarra  em  decisão  da  Primeira  Turma,  que,  em  sessão 
extraordinária datada de 16/10/12, assentou, quando do julgamento do 
HC nº 110.055/MG, Relator o Ministro Marco Aurélio, a inadmissibilidade 
do habeas corpus.
2. Nada impede, entretanto, que esta Suprema Corte, quando do 
manejo  inadequado  do  habeas  corpus como  substitutivo,  analise  a 
questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder 
ou teratologia. Ocorrência.
3.  Se  a  Constituição  Federal  menciona  que  a  lei  regulará  a 
individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os 
critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar 
com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a 
fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo 
ou equiparado.
4. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir 
pena  de  cinco  (5)  anos  de  reclusão,  ostenta  circunstâncias  subjetivas 
favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o 
semiaberto.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3492960.
Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 113943 / SP 
5. Writ extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de 
ofício.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem 
de  habeas corpus, por inadequação da via processual, concedendo, no 
entanto, ordem de ofício, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 19 de fevereiro de 2013.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113943 / SP 
5. Writ extinto por inadequação da via eleita. Ordem concedida de 
ofício.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a ordem 
de  habeas corpus, por inadequação da via processual, concedendo, no 
entanto, ordem de ofício, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 19 de fevereiro de 2013.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
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Relatório
19/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 113.943 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:DEAN RICHARD STRICKLAND 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública  da  União  em  favor  de  Dean  Richard  Strickland.  Aponta  a 
impetrante  como  autoridade  coatora  a  Quinta  Turma  do  Superior 
Tribunal  de  Justiça,  que  negou  provimento  ao  RHC  nº  31.148/SP 
interposto àquela Corte, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu.
Sustenta a impetrante que:
“(...)
O dispositivo da Lei n. 11.464/07, que estabelece o regime 
inicial fechado para os delitos hediondos ou equiparado, deve 
ser  afastado,  uma  vez  que  afronta  o  princípio  da 
individualização da pena, ao definir que todos os delitos do 
tipo devem iniciar o cumprimento da pena em regime mais 
gravoso. 
Como se depreende da simples narrativa dos fatos, a r. 
decisão  condenatória  deixou  de  observar  o  princípio  da 
individualização  da  pena,  contrariando  preceitos  legais  e 
constitucionais. 
Com efeito, considerando a quantidade de pena fixada, 
(cinco anos e quatro meses de reclusão), bem como a ausência 
de  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis,  constata-se  que  a 
decisão impugnada viola as normas legais. 
No caso em tela, o paciente é primário, conta com bons 
antecedentes e foi condenado a pena superior a 4 (quatro) anos 
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19/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 113.943 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:DEAN RICHARD STRICKLAND 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública  da  União  em  favor  de  Dean  Richard  Strickland.  Aponta  a 
impetrante  como  autoridade  coatora  a  Quinta  Turma  do  Superior 
Tribunal  de  Justiça,  que  negou  provimento  ao  RHC  nº  31.148/SP 
interposto àquela Corte, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu.
Sustenta a impetrante que:
“(...)
O dispositivo da Lei n. 11.464/07, que estabelece o regime 
inicial fechado para os delitos hediondos ou equiparado, deve 
ser  afastado,  uma  vez  que  afronta  o  princípio  da 
individualização da pena, ao definir que todos os delitos do 
tipo devem iniciar o cumprimento da pena em regime mais 
gravoso. 
Como se depreende da simples narrativa dos fatos, a r. 
decisão  condenatória  deixou  de  observar  o  princípio  da 
individualização  da  pena,  contrariando  preceitos  legais  e 
constitucionais. 
Com efeito, considerando a quantidade de pena fixada, 
(cinco anos e quatro meses de reclusão), bem como a ausência 
de  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis,  constata-se  que  a 
decisão impugnada viola as normas legais. 
No caso em tela, o paciente é primário, conta com bons 
antecedentes e foi condenado a pena superior a 4 (quatro) anos 
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Relatório
HC 113943 / SP 
e inferior a 8 (oito) anos, de forma que preenche os requisitos 
para cumprimento da pena em regime mais brando, previsto no 
artigo 33 § 2º, ‘b’, do Código Penal” (fl. 5 da inicial).
Requer,  liminarmente,  a  concessão  de  ordem  para  se  alterar  o 
“regime  inicial  de  cumprimento  da  pena  para  o  semi-aberto,  e 
conseqüentemente, que o paciente passe a cumprir pena imediatamente 
em regime mais brando” (fl. 6 da inicial).
Em 15/6/12, indeferi o pedido de liminar e, estando a impetração 
devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão 
da controvérsia, dispensei as informações da autoridade coatora.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral  da  República  Dr.  Edson  Oliveira  de  Almeida, 
opinou pela concessão da ordem (anexo de instrução nº 6).
É o relatório.
2 
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e inferior a 8 (oito) anos, de forma que preenche os requisitos 
para cumprimento da pena em regime mais brando, previsto no 
artigo 33 § 2º, ‘b’, do Código Penal” (fl. 5 da inicial).
Requer,  liminarmente,  a  concessão  de  ordem  para  se  alterar  o 
“regime  inicial  de  cumprimento  da  pena  para  o  semi-aberto,  e 
conseqüentemente, que o paciente passe a cumprir pena imediatamente 
em regime mais brando” (fl. 6 da inicial).
Em 15/6/12, indeferi o pedido de liminar e, estando a impetração 
devidamente instruída com as peças necessárias à perfeita compreensão 
da controvérsia, dispensei as informações da autoridade coatora.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral  da  República  Dr.  Edson  Oliveira  de  Almeida, 
opinou pela concessão da ordem (anexo de instrução nº 6).
É o relatório.
2 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
19/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 113.943 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta 
Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC nº 
31.148/SP interposto  àquela Corte,  Relator o Ministro  Adilson  Vieira 
Macabu.
Narra a impetrante, na inicial:
“(...)
Convém  destacar  que  a  paciente  preenche  todos  os 
requisitos objetivos e subjetivos para cumprir sua sanção em 
regime  semiaberto:  (1) a  pena-base  foi  aplicada  no  mínimo 
legal, prevalecendo uma determinação definitiva de privação de 
liberdade de 05 (cinco) anos; (2) a paciente foi contemplada com 
a causa de diminuição prevista no §4° de art. 23 da Lei de 
Drogas; (3) o crime não foi cometido com violência ou grave 
ameaça  à  pessoa;  (4)  a  paciente  não  é  reincidente;  (5)  as 
circunstâncias  judiciais,  quais  sejam,  a  culpabilidade,  os 
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado 
bem como os motivos e as circunstâncias, indicam que o regime 
semiaberto é conveniente (tanto é que a pena-base foi aplicada 
no mínimo legal).
Por fim, vale ressaltar que a quantidade e a natureza da 
droga apreendida com a paciente não  justificam a restrição 
absoluta de sua liberdade, afinal, foi localizada apenas 01 (uma) 
‘bucha  de  maconha’ em  seu  poder,  e  outras  30  (trinta)  da 
mesma espécie em sua residência.
Nesse  sentido,  não  resta  dúvida  de  que  a  paciente  é 
merecedora do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 
alínea ‘b’, do Código Penal” (fls. 2/3 da inicial).
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3492957.
Supremo Tribunal Federal
19/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 113.943 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta 
Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao RHC nº 
31.148/SP interposto  àquela Corte,  Relator o Ministro  Adilson  Vieira 
Macabu.
Narra a impetrante, na inicial:
“(...)
Convém  destacar  que  a  paciente  preenche  todos  os 
requisitos objetivos e subjetivos para cumprir sua sanção em 
regime  semiaberto:  (1) a  pena-base  foi  aplicada  no  mínimo 
legal, prevalecendo uma determinação definitiva de privação de 
liberdade de 05 (cinco) anos; (2) a paciente foi contemplada com 
a causa de diminuição prevista no §4° de art. 23 da Lei de 
Drogas; (3) o crime não foi cometido com violência ou grave 
ameaça  à  pessoa;  (4)  a  paciente  não  é  reincidente;  (5)  as 
circunstâncias  judiciais,  quais  sejam,  a  culpabilidade,  os 
antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado 
bem como os motivos e as circunstâncias, indicam que o regime 
semiaberto é conveniente (tanto é que a pena-base foi aplicada 
no mínimo legal).
Por fim, vale ressaltar que a quantidade e a natureza da 
droga apreendida com a paciente não  justificam a restrição 
absoluta de sua liberdade, afinal, foi localizada apenas 01 (uma) 
‘bucha  de  maconha’ em  seu  poder,  e  outras  30  (trinta)  da 
mesma espécie em sua residência.
Nesse  sentido,  não  resta  dúvida  de  que  a  paciente  é 
merecedora do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 
alínea ‘b’, do Código Penal” (fls. 2/3 da inicial).
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3492957.
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113943 / SP 
Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de 
Justiça:
“AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO  ESPECIAL. 
PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  REGIME  PRISIONAL 
FECHADO.  OBRIGATORIEDADE,  NA  HIPÓTESE  DE 
COMETIMENTO APÓS A LEI N.º 11.464/2007. MITIGAÇÃO 
DO  REGIME  PRISIONAL  ADMITIDA,  ENTRETANTO, 
QUANDO,  APLICADA  A  CAUSA  ESPECIAL  DE 
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 
11.343/2006,  FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR 
RESTRITIVA  DE  DIREITOS,  O  QUE  NÃO  CONSTITUI  A 
HIPÓTESE DOS AUTOS.
1.  A partir  do  julgamento,  pelo  plenário  do  Supremo 
Tribunal  Federal,  do  HC  n.º  97.256/RS,  Rel.  Min.  AYRES 
BRITTO – no qual se admitiu a possibilidade, aos condenados 
por tráfico de drogas sob a égide da Lei n.º 11.343/2006, de 
terem a pena privativa de liberdade substituída pela restritiva 
de direitos –, fez-se necessário, também, proceder à adequação 
da pena corporal, com a determinação de regime prisional mais 
brando,  compatível  com  o  novo  entendimento,  fixado 
justamente para evitar o encarceramento.
2. Por se tratar de pena superior a 4 anos, no caso a pena 
foi fixada em  5 anos  de reclusão, a ora Agravante não  foi 
beneficiada  com  a  substituição  da  pena,  tendo  em  vista  o 
previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal, sendo obrigatório, 
portanto, o cumprimento da pena no regime inicial fechado, 
nos termos da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007.
3. Agravo regimental desprovido” (www.stj.jus.br).
Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ.
De início, destaco que há óbice jurídico-processual ao conhecimento 
do  presente  habeas  corpus,  pois  a  impetração  foi  manejada  em 
substituição  ao  recurso  extraordinário,  o  que  esbarra  em  decisão  da 
Primeira Turma.
Nesse sentido, as palavras do eminente Ministro Marco Aurélio (HC 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3492957.
Supremo Tribunal Federal
HC 113943 / SP 
Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de 
Justiça:
“AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO  ESPECIAL. 
PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  REGIME  PRISIONAL 
FECHADO.  OBRIGATORIEDADE,  NA  HIPÓTESE  DE 
COMETIMENTO APÓS A LEI N.º 11.464/2007. MITIGAÇÃO 
DO  REGIME  PRISIONAL  ADMITIDA,  ENTRETANTO, 
QUANDO,  APLICADA  A  CAUSA  ESPECIAL  DE 
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 
11.343/2006,  FOR SUBSTITUÍDA A PENA CORPORAL POR 
RESTRITIVA  DE  DIREITOS,  O  QUE  NÃO  CONSTITUI  A 
HIPÓTESE DOS AUTOS.
1.  A partir  do  julgamento,  pelo  plenário  do  Supremo 
Tribunal  Federal,  do  HC  n.º  97.256/RS,  Rel.  Min.  AYRES 
BRITTO – no qual se admitiu a possibilidade, aos condenados 
por tráfico de drogas sob a égide da Lei n.º 11.343/2006, de 
terem a pena privativa de liberdade substituída pela restritiva 
de direitos –, fez-se necessário, também, proceder à adequação 
da pena corporal, com a determinação de regime prisional mais 
brando,  compatível  com  o  novo  entendimento,  fixado 
justamente para evitar o encarceramento.
2. Por se tratar de pena superior a 4 anos, no caso a pena 
foi fixada em  5 anos  de reclusão, a ora Agravante não  foi 
beneficiada  com  a  substituição  da  pena,  tendo  em  vista  o 
previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal, sendo obrigatório, 
portanto, o cumprimento da pena no regime inicial fechado, 
nos termos da Lei n.º 11.464, de 29 de março de 2007.
3. Agravo regimental desprovido” (www.stj.jus.br).
Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ.
De início, destaco que há óbice jurídico-processual ao conhecimento 
do  presente  habeas  corpus,  pois  a  impetração  foi  manejada  em 
substituição  ao  recurso  extraordinário,  o  que  esbarra  em  decisão  da 
Primeira Turma.
Nesse sentido, as palavras do eminente Ministro Marco Aurélio (HC 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3492957.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 11

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113943 / SP 
nº 110.055/MG, Primeira Turma, julgado aos 16/10/12, ainda pendente de 
publicação):
“Essa  óptica  há  de  ser  observada,  também,  no  que  o 
acórdão impugnado foi formalizado pelo Superior Tribunal de 
Justiça em recurso ordinário constitucional em habeas corpus. 
De duas, uma: ou há, no acórdão proferido, quadro a ensejar a 
interposição de recurso extraordinário, ou não há. Descabe a 
volta a estágio anterior, que é o do ajuizamento originário do 
habeas corpus.
No mais, ante os parâmetros fáticos e legais, não existe 
campo para a concessão da ordem de ofício. Extingo o processo 
sem o julgamento do mérito.”
Ressalvo  meu  entendimento  pessoal,  já  consignado  naquele 
julgamento,  pelo  cabimento  do  habeas  corpus substitutivo  em  casos 
como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico à 
espécie.
Nada  impede,  entretanto,  que  esta  Suprema  Corte,  quando  do 
manejo  inadequado  do  habeas  corpus como  substitutivo,  analise  a 
questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder 
ou teratologia.
Vislumbro, neste caso, essa possibilidade.
Diante do que foi decidido pelo Plenário desta Suprema Corte no 
HC  nº  111.840/ES,  de
 minha  relatoria,  reconheceu-se  a 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação 
dada pela Lei nº 11.464/07.
Concluiu-se,  desse  modo,  que  a  fixação  do  regime  prisional  — 
mesmo no caso de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes 
hediondos e equiparados — deve ser devidamente fundamentada, como 
ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento.
Impende, portanto, a apreciação dos motivos expressos na decisão 
que fixou o regime inicial fechado para o paciente do presente writ, no 
intuito de se verificar, diante do que dispõe o art. 33, § 3º, do CP, se estão 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113943 / SP 
nº 110.055/MG, Primeira Turma, julgado aos 16/10/12, ainda pendente de 
publicação):
“Essa  óptica  há  de  ser  observada,  também,  no  que  o 
acórdão impugnado foi formalizado pelo Superior Tribunal de 
Justiça em recurso ordinário constitucional em habeas corpus. 
De duas, uma: ou há, no acórdão proferido, quadro a ensejar a 
interposição de recurso extraordinário, ou não há. Descabe a 
volta a estágio anterior, que é o do ajuizamento originário do 
habeas corpus.
No mais, ante os parâmetros fáticos e legais, não existe 
campo para a concessão da ordem de ofício. Extingo o processo 
sem o julgamento do mérito.”
Ressalvo  meu  entendimento  pessoal,  já  consignado  naquele 
julgamento,  pelo  cabimento  do  habeas  corpus substitutivo  em  casos 
como este. Contudo, adoto o entendimento do colegiado e o aplico à 
espécie.
Nada  impede,  entretanto,  que  esta  Suprema  Corte,  quando  do 
manejo  inadequado  do  habeas  corpus como  substitutivo,  analise  a 
questão de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder 
ou teratologia.
Vislumbro, neste caso, essa possibilidade.
Diante do que foi decidido pelo Plenário desta Suprema Corte no 
HC  nº  111.840/ES,  de
 minha  relatoria,  reconheceu-se  a 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação 
dada pela Lei nº 11.464/07.
Concluiu-se,  desse  modo,  que  a  fixação  do  regime  prisional  — 
mesmo no caso de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes 
hediondos e equiparados — deve ser devidamente fundamentada, como 
ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento.
Impende, portanto, a apreciação dos motivos expressos na decisão 
que fixou o regime inicial fechado para o paciente do presente writ, no 
intuito de se verificar, diante do que dispõe o art. 33, § 3º, do CP, se estão 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113943 / SP 
presentes circunstâncias judiciais que justificavam a imposição de regime 
mais  severo  do  que  aquele  previsto  na  alínea  b  do  §  2º  do  citado 
dispositivo legal.
O  Juízo  da  1ª  Vara  Federal  de  Guarulhos/SP,  na  sentença 
condenatória, impôs o regime carcerário mais severo ao paciente pelos 
fundamentos seguintes:
“(...)
O  regime  de  cumprimento  da  pena  será  inicialmente 
fechado, de acordo com os precedentes do Supremo Tribunal 
Federal  (HC 86194/DF - DISTRITO FEDERAL - Relator (a): 
Min. EROS GRAU - Julgamento: 07/03/2006 - Órgão Julgador: 
Primeira Turma - Publicação: DJ 04-03-2006)” (fl. 74 do anexo 
de instrução 3 - grifos conforme o original).
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, julgando o habeas corpus 
impetrado pela defesa (HC nº 0015420-40.2011.4.03.0000/SP), denegou a 
ordem,  não  vislumbrando  ilegalidade  na  fixação  do  regime  inicial 
fechado, nos seguintes termos:
“(...)
A declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da 
Lei n. 8.072, de 25.07.90, apenas expungiu do mundo jurídico a 
imposição  do  regime
 integralmente
 fechado  para  o 
cumprimento da pena. Daí ser possível extrair que permanece 
hígido  o  cumprimento  da  pena  em  regime  inicialmente 
fechado.
Por outro lado, o artigo 33, § 3º, do Código Penal, impõe 
que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena 
far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 do 
mesmo diploma legal.
Tratando-se  de  tráfico  internacional  de  entorpecentes, 
independentemente  do  quantum  da  pena  privativa  de 
liberdade, não é desarrazoado  adotar o regime inicialmente 
fechado,  posto  ser  o  mais  indicado  para  a  reprovação  e 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113943 / SP 
presentes circunstâncias judiciais que justificavam a imposição de regime 
mais  severo  do  que  aquele  previsto  na  alínea  b  do  §  2º  do  citado 
dispositivo legal.
O  Juízo  da  1ª  Vara  Federal  de  Guarulhos/SP,  na  sentença 
condenatória, impôs o regime carcerário mais severo ao paciente pelos 
fundamentos seguintes:
“(...)
O  regime  de  cumprimento  da  pena  será  inicialmente 
fechado, de acordo com os precedentes do Supremo Tribunal 
Federal  (HC 86194/DF - DISTRITO FEDERAL - Relator (a): 
Min. EROS GRAU - Julgamento: 07/03/2006 - Órgão Julgador: 
Primeira Turma - Publicação: DJ 04-03-2006)” (fl. 74 do anexo 
de instrução 3 - grifos conforme o original).
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, julgando o habeas corpus 
impetrado pela defesa (HC nº 0015420-40.2011.4.03.0000/SP), denegou a 
ordem,  não  vislumbrando  ilegalidade  na  fixação  do  regime  inicial 
fechado, nos seguintes termos:
“(...)
A declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da 
Lei n. 8.072, de 25.07.90, apenas expungiu do mundo jurídico a 
imposição  do  regime
 integralmente
 fechado  para  o 
cumprimento da pena. Daí ser possível extrair que permanece 
hígido  o  cumprimento  da  pena  em  regime  inicialmente 
fechado.
Por outro lado, o artigo 33, § 3º, do Código Penal, impõe 
que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena 
far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 do 
mesmo diploma legal.
Tratando-se  de  tráfico  internacional  de  entorpecentes, 
independentemente  do  quantum  da  pena  privativa  de 
liberdade, não é desarrazoado  adotar o regime inicialmente 
fechado,  posto  ser  o  mais  indicado  para  a  reprovação  e 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113943 / SP 
prevenção do crime, na forma preconizada pelo artigo 59 do 
Código Penal.
Nessa medida, não existe respaldo Não existe respaldo 
legal para aplicação do regime inicial aberto ou semiaberto para 
o cumprimento de pena decorrente da prática do delito de 
tráfico internacional de entorpecentes, em razão do disposto no 
art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos. O regime inicial 
adequado  é  o  fechado,  conforme  alteração  pela  Lei 
11.464/2007,mormente quando a ocorrência do fato delituoso é 
posterior a vigência da nova lei” (fl. 88 do anexo de instrução 3 
– destaques do autor).
Nessa  conformidade,  me  parece  que  o  regime,  diante  da  pena 
imposta, pudesse ser o semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b).
A esse respeito cito o seguinte precedente de minha relatoria:
“Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime 
praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 
8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime 
inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade 
do  §  1º  do  art.  2º  da  Lei  nº  8.072/90.  Ofensa  à  garantia 
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 
5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o 
art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime 
semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de 
liberdade.  Ordem  concedida.  1.  Verifica-se  que  o  delito  foi 
praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual 
instituiu  a  obrigatoriedade  da  imposição  do  regime 
inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. 
Se  a  Constituição  Federal  menciona  que  a  lei  regulará  a 
individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo 
modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial 
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo 
necessário  exigir-se  sempre  a  fundamentação  do  regime 
imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 
3. Na situação em análise, em que a paciente, condenada a 
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prevenção do crime, na forma preconizada pelo artigo 59 do 
Código Penal.
Nessa medida, não existe respaldo Não existe respaldo 
legal para aplicação do regime inicial aberto ou semiaberto para 
o cumprimento de pena decorrente da prática do delito de 
tráfico internacional de entorpecentes, em razão do disposto no 
art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos. O regime inicial 
adequado  é  o  fechado,  conforme  alteração  pela  Lei 
11.464/2007,mormente quando a ocorrência do fato delituoso é 
posterior a vigência da nova lei” (fl. 88 do anexo de instrução 3 
– destaques do autor).
Nessa  conformidade,  me  parece  que  o  regime,  diante  da  pena 
imposta, pudesse ser o semiaberto (CP, art. 33, § 2º, b).
A esse respeito cito o seguinte precedente de minha relatoria:
“Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime 
praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 
8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime 
inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade 
do  §  1º  do  art.  2º  da  Lei  nº  8.072/90.  Ofensa  à  garantia 
constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 
5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o 
art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime 
semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de 
liberdade.  Ordem  concedida.  1.  Verifica-se  que  o  delito  foi 
praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual 
instituiu  a  obrigatoriedade  da  imposição  do  regime 
inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. 
Se  a  Constituição  Federal  menciona  que  a  lei  regulará  a 
individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo 
modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial 
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo 
necessário  exigir-se  sempre  a  fundamentação  do  regime 
imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 
3. Na situação em análise, em que a paciente, condenada a 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113943 / SP 
cumprir  pena  de  cinco  (5)  anos  de  reclusão,  ostenta 
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do 
art.  33,  §  2º,  alínea  b,  deve  ser  o  semiaberto.  4.  Tais 
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em 
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir 
a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em 
razão  de  elementos  concretos  e  individualizados,  aptos  a 
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa 
de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o 
art. 59, do Código Penal. 5. Embora as instâncias ordinárias 
tenham indicado elementos que, no seu entendimento, eram 
aptos a demonstrar a necessidade de imposição do regime mais 
severo  à  ora  paciente,  não  foi  concretamente  justificada  a 
necessidade da imposição do regime mais gravoso. 6. Ordem 
concedida.”  (HC  nº  114.568/ES,  Primeira  Turma,  DJe  de 
8/11/12).
Ante o exposto, declaro extinta a impetração, por inadequação da 
via  eleita.  Concedo,  porém,  ordem  de  ofício para  fixar  o  regime 
semiaberto  para  o  início  do  cumprimento  da  reprimenda  carcerária 
imposta ao paciente.
É como voto.
6 
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cumprir  pena  de  cinco  (5)  anos  de  reclusão,  ostenta 
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do 
art.  33,  §  2º,  alínea  b,  deve  ser  o  semiaberto.  4.  Tais 
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em 
eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir 
a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em 
razão  de  elementos  concretos  e  individualizados,  aptos  a 
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa 
de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o 
art. 59, do Código Penal. 5. Embora as instâncias ordinárias 
tenham indicado elementos que, no seu entendimento, eram 
aptos a demonstrar a necessidade de imposição do regime mais 
severo  à  ora  paciente,  não  foi  concretamente  justificada  a 
necessidade da imposição do regime mais gravoso. 6. Ordem 
concedida.”  (HC  nº  114.568/ES,  Primeira  Turma,  DJe  de 
8/11/12).
Ante o exposto, declaro extinta a impetração, por inadequação da 
via  eleita.  Concedo,  porém,  ordem  de  ofício para  fixar  o  regime 
semiaberto  para  o  início  do  cumprimento  da  reprimenda  carcerária 
imposta ao paciente.
É como voto.
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Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 113.943
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : DEAN RICHARD STRICKLAND
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de  habeas corpus  por 
inadequação  da  via  processual,  mas  a  concedeu,  de  ofício,  nos 
termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro 
Luiz Fux. 1ª Turma, 19.2.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 113.943
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : DEAN RICHARD STRICKLAND
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de  habeas corpus  por 
inadequação  da  via  processual,  mas  a  concedeu,  de  ofício,  nos 
termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro 
Luiz Fux. 1ª Turma, 19.2.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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