TÍTULO: HC 80458

PROCESSO: 80458

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: CELSO DE MELLO

DATA DA DECISÃO: 2001-12-18 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-02-01 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE IMPUTAÇÃO E SENTENÇA (“QUOD NON EST IN LIBELLO, NON EST IN MUNDO”) - PRETENDIDA CONFIGURAÇÃO DE HIPÓTESE DE “MUTATIO LIBELLI” EM SEGUNDA INSTÂNCIA - INOCORRÊNCIA - FATOS QUE FORAM DESCRITOS, COM CLAREZA, EM SEUS ELEMENTOS ESSENCIAIS, NA PRÓPRIA PEÇA ACUSATÓRIA - SUPOSTA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO - AUSÊNCIA DE PROVOCAÇÃO - SÚMULA 145/STF - INAPLICABILIDADE QUANDO NÃO HÁ INDUZIMENTO, ESTÍMULO OU PROVOCAÇÃO DA AUTORIDADE PÚBLICA - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - EXECUÇÃO DA PENA EM REGIME FECHADO - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS - SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 9.714/98 - INAPLICABILIDADE, NO CASO, DESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO - EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA SOLÚVEL  - SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE - PREVALÊNCIA DA LEI Nº 8.072/90 - PEDIDO INDEFERIDO.

DECISÃO:
Por unanimidade, a Turma indeferiu o habeas corpus. 2a. Turma, 18.12.2001.

PARTES:
PACTE.(S)           : WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS
IMPTE.(S)           : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(DENÚNCIA, CORRELAÇÃO, DEFINIÇÃO JURÍDICA, DESCRIÇÃO, FATO CRIMINOSO)
STF: HC 75393 (1ªT), RTJ 113/153, RTJ 147/248, RTJ 170/187, RTJ 163/608, RTJ 155/871; RT 608/445.
(FLAGRANTE PREPARADO, SÚMULA 145 DO STF)
STF: HC 67984 (1ªT), RHC 65831 (2ªT); RTJ 118/812, RTJ 108/174, RTJ 132/288.
(PREVISÃO, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, INTEGRALIDADE, CUMPRIMENTO DA PENA, REGIME FECHADO, CONSTITUCIONALIDADE)
STF: HC 69657 (TP).
(PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS, CÓDIGO PENAL, TRÁFICO DE ENTORPECENTES)
STF: HC 76650 (2ªT), HC 74849 (2ªT); RTJ 173/923, RTJ 147/598.
- Veja HC 11513 do STJ.
Número de páginas: 24.
Análise: 01/03/2013, IMC.
Revisão: 11/04/2013, MMR.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
 
 
 
18/12/2001 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 80.458 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS  
IMPTE.(S) 
: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS 
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO 
PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE IMPUTAÇÃO E SENTENÇA (“QUOD NON EST IN 
LIBELLO, NON EST IN MUNDO”) – PRETENDIDA CONFIGURAÇÃO DE HIPÓTESE DE 
“MUTATIO LIBELLI” EM SEGUNDA INSTÂNCIA – INOCORRÊNCIA - FATOS QUE 
FORAM DESCRITOS, COM CLAREZA, EM SEUS ELEMENTOS ESSENCIAIS, NA PRÓPRIA 
PEÇA ACUSATÓRIA – SUPOSTA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PREPARADO - 
AUSÊNCIA DE PROVOCAÇÃO - SÚMULA 145/STF - INAPLICABILIDADE QUANDO 
NÃO HÁ INDUZIMENTO, ESTÍMULO OU PROVOCAÇÃO DA AUTORIDADE PÚBLICA – 
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - EXECUÇÃO DA PENA EM REGIME FECHADO - 
CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS - 
SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 9.714/98 - INAPLICABILIDADE, NO CASO, DESSE 
NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO - EXISTÊNCIA, NO CASO, DE ANTINOMIA 
SOLÚVEL  - SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE CONFLITO MEDIANTE UTILIZAÇÃO DO 
CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE - PREVALÊNCIA DA LEI Nº 8.072/90 – PEDIDO 
INDEFERIDO. 
 
 
A C Ó R D Ã O 
 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os 
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a 
Presidência do Ministro Néri da Silveira, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
indeferir o “habeas corpus”, nos termos do voto do Relator. 
 
Brasília, 18 de dezembro de 2001. 
 
 
 
CELSO DE MELLO - RELATOR 
 
 
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Relatório
 
18/12/2001 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 80.458 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS  
IMPTE.(S) 
: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS 
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O 
Ministério 
Público 
Federal, 
em 
parecer 
da 
lavra 
do 
ilustre 
Subprocurador-Geral da República Dr. CLÁUDIO LEMOS FONTELES, assim 
resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 120/128): 
 
“Os ils. advogados Alberto Zacharias Toron e 
Alexandra 
Rosa 
Souza 
Martins 
e 
o 
il. 
Estagiário Fernando da Nóbrega Cunha elaboram petição 
de ‘habeas-corpus’ em favor de Walmir Clemente dos 
Santos. 
Consideram 
presente 
o 
ato 
de 
ilícito 
constrangimento na decisão emanada a 5ª Turma do 
Superior Tribunal de Justiça – fls. 84/93 -, que assim 
se pôs em ementa, ‘verbis’: 
 
‘HC. 
NULIDADE 
DO 
ACÓRDÃO. 
CONDENAÇÃO 
POR 
CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES. ATENDIMENTO AOS 
LIMITES DA DENÚNCIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI Nº 9.714/98. NÃO 
CONHECIMENTO. 
SUPRESSÃO 
DE 
INSTÂNCIA. 
ORDEM 
PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 
I. Não é nula a decisão que atenta aos limites 
da denúncia, condenando pelo concurso eventual 
de  agentes, 
se 
tal 
circunstância 
constou 
implicitamente da r. peça exordial. 
II. Impõe-se a incidência da majorante prevista 
no art. 18, inc. III, da Lei nº 6.368/76, sempre 
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18/12/2001 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 80.458 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS  
IMPTE.(S) 
: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS 
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O 
Ministério 
Público 
Federal, 
em 
parecer 
da 
lavra 
do 
ilustre 
Subprocurador-Geral da República Dr. CLÁUDIO LEMOS FONTELES, assim 
resumiu e apreciou a presente impetração (fls. 120/128): 
 
“Os ils. advogados Alberto Zacharias Toron e 
Alexandra 
Rosa 
Souza 
Martins 
e 
o 
il. 
Estagiário Fernando da Nóbrega Cunha elaboram petição 
de ‘habeas-corpus’ em favor de Walmir Clemente dos 
Santos. 
Consideram 
presente 
o 
ato 
de 
ilícito 
constrangimento na decisão emanada a 5ª Turma do 
Superior Tribunal de Justiça – fls. 84/93 -, que assim 
se pôs em ementa, ‘verbis’: 
 
‘HC. 
NULIDADE 
DO 
ACÓRDÃO. 
CONDENAÇÃO 
POR 
CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES. ATENDIMENTO AOS 
LIMITES DA DENÚNCIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI Nº 9.714/98. NÃO 
CONHECIMENTO. 
SUPRESSÃO 
DE 
INSTÂNCIA. 
ORDEM 
PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 
I. Não é nula a decisão que atenta aos limites 
da denúncia, condenando pelo concurso eventual 
de  agentes, 
se 
tal 
circunstância 
constou 
implicitamente da r. peça exordial. 
II. Impõe-se a incidência da majorante prevista 
no art. 18, inc. III, da Lei nº 6.368/76, sempre 
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HC 80.458 / SP 
 
 
2 
que apontado o concurso ocasional dos agentes para 
a prática, em tese, de tráfico de entorpecentes. 
III. Não se fala em flagrante preparado, se a 
condenação foi baseada na imputação de terem em 
depósito, que se afigurou consumada, pelo próprio 
tipo penal, e diante do não-acolhimento da denúncia 
pela venda de cocaína. 
IV. É imprópria a análise de eventual direito à 
incidência da Lei nº 9.714/98, que alterou o 
art. 44 do CP, pois o exame de tal questão por esta 
Corte implicaria em inconcebível supressão de 
instância, eis que o tema sequer foi ventilado 
perante o e. Tribunal ‘a quo’. 
V. Ordem parcialmente conhecida e denegada.’ 
(fls. 84)  
 
Argumentam com: 
 
a) Ofensa ao princípio da correlação entre 
imputação e sentença (fls. 7/13); 
b) Inobservância dos limites do efeito do apelo 
ministerial (fls. 14/15); e 
c) 
Falta 
de 
justa 
causa 
à 
condenação 
(fls. 16/23). 
 
O pleito não deve prosperar. 
No tocante ao concurso eventual de agentes, lê-se 
na denúncia, ‘verbis’: 
 
‘Consta do incluso I.P. que no dia 21 de 
fevereiro de 1997, por volta das 16:00 horas, no 
interior do Bar do Jorge, situado à Rua do 
Pontal  s/nº - São Sebastião, WALMIR CLEMENTE DOS 
SANTOS e EDRIZIO VENÂNCIO DE MELO, qualificados às 
fls. 16 e 19 respectivamente, tinham em depósito e 
venderam, 
para 
consumo 
alheio, 
substância 
entorpecente ou que determina dependência física ou 
psíquica, consistente em duas pequenas porções de 
cocaína, 
sem 
autorização 
e 
em 
desacordo 
com 
determinação 
legal 
ou 
regulamentar, 
conforme 
auto de exibição e apreensão de fls. 10, auto 
de constatação prévia de substância entorpecente 
de  fls. 12 e auto de entrega de fls. 11.’ 
(fls. 27, ...) 
 
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que apontado o concurso ocasional dos agentes para 
a prática, em tese, de tráfico de entorpecentes. 
III. Não se fala em flagrante preparado, se a 
condenação foi baseada na imputação de terem em 
depósito, que se afigurou consumada, pelo próprio 
tipo penal, e diante do não-acolhimento da denúncia 
pela venda de cocaína. 
IV. É imprópria a análise de eventual direito à 
incidência da Lei nº 9.714/98, que alterou o 
art. 44 do CP, pois o exame de tal questão por esta 
Corte implicaria em inconcebível supressão de 
instância, eis que o tema sequer foi ventilado 
perante o e. Tribunal ‘a quo’. 
V. Ordem parcialmente conhecida e denegada.’ 
(fls. 84)  
 
Argumentam com: 
 
a) Ofensa ao princípio da correlação entre 
imputação e sentença (fls. 7/13); 
b) Inobservância dos limites do efeito do apelo 
ministerial (fls. 14/15); e 
c) 
Falta 
de 
justa 
causa 
à 
condenação 
(fls. 16/23). 
 
O pleito não deve prosperar. 
No tocante ao concurso eventual de agentes, lê-se 
na denúncia, ‘verbis’: 
 
‘Consta do incluso I.P. que no dia 21 de 
fevereiro de 1997, por volta das 16:00 horas, no 
interior do Bar do Jorge, situado à Rua do 
Pontal  s/nº - São Sebastião, WALMIR CLEMENTE DOS 
SANTOS e EDRIZIO VENÂNCIO DE MELO, qualificados às 
fls. 16 e 19 respectivamente, tinham em depósito e 
venderam, 
para 
consumo 
alheio, 
substância 
entorpecente ou que determina dependência física ou 
psíquica, consistente em duas pequenas porções de 
cocaína, 
sem 
autorização 
e 
em 
desacordo 
com 
determinação 
legal 
ou 
regulamentar, 
conforme 
auto de exibição e apreensão de fls. 10, auto 
de constatação prévia de substância entorpecente 
de  fls. 12 e auto de entrega de fls. 11.’ 
(fls. 27, ...) 
 
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3 
E, explicitando a conduta dos autores, prosseguiu a 
denúncia, ‘verbis’: 
 
‘Na data dos fatos, o Policial Adriano da Silva 
Machado aproximou-se do referido estabelecimento, e 
em contato com o denunciado WALMIR, que ali se 
encontrava, fez-se passar por usuário de drogas, 
indagando-lhe como conseguiria comprá-las. 
Neste momento, o indiciado WALMIR mandou que o 
Policial lhe entregasse vinte reais, quantia esta 
suficiente para a compra de uma ‘peteca’ de 
cocaína. Uma vez com o dinheiro, o indiciado WALMIR 
dirigiu-se ao indiciado EDRIZIO e lhe entregou a 
quantia. 
EDRIZIO pegou os vinte reais e entregou a droga 
para WALMIR, que a repassou para o Policial 
Adriano.’ (fls. 27/28, ...) 
 
Como se vê, a ‘opinio delicti’ descreve conduta 
plural, no plano subjetivo. 
Por se tratar de concurso eventual, tem-se mera 
circunstância agravante, para cujo reconhecimento basta 
que se encontre bem descrita na exordial, tal acontece 
no caso, como vimos. 
O 
artigo 
18 
e 
seus 
incisos 
contemplam 
circunstâncias acessórias de agravamento, insistimos, 
tanto que previstas ‘aos crimes definidos nesta Lei’ 
(‘caput’ do artigo 18). 
Assim sendo, incide plenamente ao debatido o 
artigo 385 do C.P.P., ‘in verbis’: 
 
Artigo 385: ‘Nos crimes de ação pública, o Juiz 
poderá proferir sentença condenatória, ainda que o 
Ministério Público tenha opinado pela absolvição, 
bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma 
tenha sido alegada’. 
 
Diferente seria a situação, caso a acusação pública 
considerasse ter sido a conduta descrita fruto de 
concurso 
necessário 
de 
autores. 
Agora, 
porque 
a 
previsão normativa é típica, definida em específico 
artigo da Lei de Entorpecentes (artigo 14), com sanção 
autônoma e própria, impor-se-ia o pedido expresso de 
condenação, que se traduz na referência explícita a 
este tipo criminal, na denúncia. 
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E, explicitando a conduta dos autores, prosseguiu a 
denúncia, ‘verbis’: 
 
‘Na data dos fatos, o Policial Adriano da Silva 
Machado aproximou-se do referido estabelecimento, e 
em contato com o denunciado WALMIR, que ali se 
encontrava, fez-se passar por usuário de drogas, 
indagando-lhe como conseguiria comprá-las. 
Neste momento, o indiciado WALMIR mandou que o 
Policial lhe entregasse vinte reais, quantia esta 
suficiente para a compra de uma ‘peteca’ de 
cocaína. Uma vez com o dinheiro, o indiciado WALMIR 
dirigiu-se ao indiciado EDRIZIO e lhe entregou a 
quantia. 
EDRIZIO pegou os vinte reais e entregou a droga 
para WALMIR, que a repassou para o Policial 
Adriano.’ (fls. 27/28, ...) 
 
Como se vê, a ‘opinio delicti’ descreve conduta 
plural, no plano subjetivo. 
Por se tratar de concurso eventual, tem-se mera 
circunstância agravante, para cujo reconhecimento basta 
que se encontre bem descrita na exordial, tal acontece 
no caso, como vimos. 
O 
artigo 
18 
e 
seus 
incisos 
contemplam 
circunstâncias acessórias de agravamento, insistimos, 
tanto que previstas ‘aos crimes definidos nesta Lei’ 
(‘caput’ do artigo 18). 
Assim sendo, incide plenamente ao debatido o 
artigo 385 do C.P.P., ‘in verbis’: 
 
Artigo 385: ‘Nos crimes de ação pública, o Juiz 
poderá proferir sentença condenatória, ainda que o 
Ministério Público tenha opinado pela absolvição, 
bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma 
tenha sido alegada’. 
 
Diferente seria a situação, caso a acusação pública 
considerasse ter sido a conduta descrita fruto de 
concurso 
necessário 
de 
autores. 
Agora, 
porque 
a 
previsão normativa é típica, definida em específico 
artigo da Lei de Entorpecentes (artigo 14), com sanção 
autônoma e própria, impor-se-ia o pedido expresso de 
condenação, que se traduz na referência explícita a 
este tipo criminal, na denúncia. 
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4 
Demonstrada, assim, que não houve afronta ao 
princípio da correlação entre imputação e sentença, o 
apêndice alusivo ao que se denominou de inobservância 
dos limites do efeito devolutivo do apelo ministerial 
não tem porque ser discutido. 
Aliás, o pedido de reforma do ‘decisum’ permaneceu 
na linha de ilícito criminal perpetrado em co-autoria 
eventual. De se ler, textualmente, no findar o 
arrazoado recursal: 
 
‘A 
promotoria 
entende, 
portanto, 
que 
os 
elementos 
probatórios 
trazidos 
aos 
autos 
são 
amplamente suficientes para demonstrar a prática de 
tráfico ilícito de drogas pelos réus. 
Ante o exposto, e contando com o parecer 
favorável do Procurador de Justiça que oficiar no 
presente, 
serenamente 
aguarda 
esta 
Promotoria 
seja  dado 
provimento 
ao 
recurso 
interposto, 
reformando-se a r. Sentença de primeiro grau, com 
conseqüente condenação dos réus nos moldes acima 
expostos.’ 
(fls. 42/43, ...) 
 
Quanto à falta de justa causa à condenação por tudo 
constituir-se em crime putativo; delito de ensaio; 
flagrante forjado porque o agente policial, na verdade, 
induziu 
os 
acusados 
à 
prática 
do 
ilícito, 
tal 
argumentação não está correta, ‘data venia’. 
Tornemos, a propósito, aos termos da denúncia, 
‘verbis’: 
 
‘Na data dos fatos, o Policial Adriano da Silva 
Machado aproximou-se do referido estabelecimento, e 
em contato com o denunciado WALMIR, que ali se 
encontrava, fez-se passar por usuário de drogas, 
indagando-lhe como conseguiria comprá-las. 
Neste momento, o indiciado WALMIR mandou que o 
Policial lhe entregasse vinte reais, quantia esta 
suficiente para a compra de uma ‘peteca’ de 
cocaína. Uma vez com o dinheiro, o indiciado WALMIR 
dirigiu-se ao indiciado EDRIZIO e lhe entregou a 
quantia. 
EDRIZIO pegou os vinte reais e entregou a droga 
para WALMIR, que a repassou para o Policial 
Adriano.’ (fls. 27/28, ...) 
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Demonstrada, assim, que não houve afronta ao 
princípio da correlação entre imputação e sentença, o 
apêndice alusivo ao que se denominou de inobservância 
dos limites do efeito devolutivo do apelo ministerial 
não tem porque ser discutido. 
Aliás, o pedido de reforma do ‘decisum’ permaneceu 
na linha de ilícito criminal perpetrado em co-autoria 
eventual. De se ler, textualmente, no findar o 
arrazoado recursal: 
 
‘A 
promotoria 
entende, 
portanto, 
que 
os 
elementos 
probatórios 
trazidos 
aos 
autos 
são 
amplamente suficientes para demonstrar a prática de 
tráfico ilícito de drogas pelos réus. 
Ante o exposto, e contando com o parecer 
favorável do Procurador de Justiça que oficiar no 
presente, 
serenamente 
aguarda 
esta 
Promotoria 
seja  dado 
provimento 
ao 
recurso 
interposto, 
reformando-se a r. Sentença de primeiro grau, com 
conseqüente condenação dos réus nos moldes acima 
expostos.’ 
(fls. 42/43, ...) 
 
Quanto à falta de justa causa à condenação por tudo 
constituir-se em crime putativo; delito de ensaio; 
flagrante forjado porque o agente policial, na verdade, 
induziu 
os 
acusados 
à 
prática 
do 
ilícito, 
tal 
argumentação não está correta, ‘data venia’. 
Tornemos, a propósito, aos termos da denúncia, 
‘verbis’: 
 
‘Na data dos fatos, o Policial Adriano da Silva 
Machado aproximou-se do referido estabelecimento, e 
em contato com o denunciado WALMIR, que ali se 
encontrava, fez-se passar por usuário de drogas, 
indagando-lhe como conseguiria comprá-las. 
Neste momento, o indiciado WALMIR mandou que o 
Policial lhe entregasse vinte reais, quantia esta 
suficiente para a compra de uma ‘peteca’ de 
cocaína. Uma vez com o dinheiro, o indiciado WALMIR 
dirigiu-se ao indiciado EDRIZIO e lhe entregou a 
quantia. 
EDRIZIO pegou os vinte reais e entregou a droga 
para WALMIR, que a repassou para o Policial 
Adriano.’ (fls. 27/28, ...) 
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HC 80.458 / SP 
 
 
5 
 
Ora, o policial Adriano não induziu ninguém, ‘data 
venia’. 
Simplesmente indagou de Walmir como conseguiria 
comprar droga. Sequer assumiu conduta, agora sim 
direcionada a viciar o consentimento do acusado, por 
exemplo, a dizer: ‘Eu sei que você tem droga aí. Eu 
tenho dinheiro aqui, passa logo a droga, eu te pago 
agora, e tudo bem’. 
Não! 
Adriano simplesmente perguntou como conseguiria 
comprar droga. 
Walmir, então, com o completo domínio do fato, 
mandou (eis o verbo presente na denúncia) Adriano 
entregar-lhe importância, que fixou, e que aguardasse. 
Walmir, livremente, dirigiu-se ao comparsa Edrízio; 
entregou-lhe 
o 
dinheiro; 
recebeu 
‘a 
peteca’ 
de 
cocaína – tudo exclusivamente acontecendo entre os dois 
(2) co-réus – e repassou-a a Adriano. 
Não há flagrante forjado. 
Tem-se claríssima situação de flagrante esperado, 
aquele em que o autor, ou autores, não perdem o domínio 
do fato, limitando-se o serviço policial a acompanhar 
os acontecimentos, livremente produzidos pelos autores. 
Mesmo que assim não pensássemos, e disto se cogita 
por mera argumentação supletiva, irrespondível os 
termos do julgado colegiado, quando incorpora lúcida 
conclusão do Colegiado Estadual, ‘verbis’: 
 
‘Dessarte, somente o fato de terem em depósito, 
a outra acusação formulada na denúncia, teria 
gerado a condenação dos ora pacientes. 
Assim dispôs o e. Tribunal ‘a quo’: 
 
‘Não se há de falar em crime de ensaio ou 
flagrante preparado. Com efeito, os réus são 
acusados de terem em depósito e venderem 
cocaína. 
Quanto à venda, por razões óbvias, não pode 
ser entendida como caracterizada, já que os 
réus teriam sido estimulados a delinqüir pelos 
policiais. 
Entretanto, o fato de terem em depósito 
restou cabalmente demonstrado e não se trata de 
crime de ensaio ou flagrante preparo e isto 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3277772
Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
5 
 
Ora, o policial Adriano não induziu ninguém, ‘data 
venia’. 
Simplesmente indagou de Walmir como conseguiria 
comprar droga. Sequer assumiu conduta, agora sim 
direcionada a viciar o consentimento do acusado, por 
exemplo, a dizer: ‘Eu sei que você tem droga aí. Eu 
tenho dinheiro aqui, passa logo a droga, eu te pago 
agora, e tudo bem’. 
Não! 
Adriano simplesmente perguntou como conseguiria 
comprar droga. 
Walmir, então, com o completo domínio do fato, 
mandou (eis o verbo presente na denúncia) Adriano 
entregar-lhe importância, que fixou, e que aguardasse. 
Walmir, livremente, dirigiu-se ao comparsa Edrízio; 
entregou-lhe 
o 
dinheiro; 
recebeu 
‘a 
peteca’ 
de 
cocaína – tudo exclusivamente acontecendo entre os dois 
(2) co-réus – e repassou-a a Adriano. 
Não há flagrante forjado. 
Tem-se claríssima situação de flagrante esperado, 
aquele em que o autor, ou autores, não perdem o domínio 
do fato, limitando-se o serviço policial a acompanhar 
os acontecimentos, livremente produzidos pelos autores. 
Mesmo que assim não pensássemos, e disto se cogita 
por mera argumentação supletiva, irrespondível os 
termos do julgado colegiado, quando incorpora lúcida 
conclusão do Colegiado Estadual, ‘verbis’: 
 
‘Dessarte, somente o fato de terem em depósito, 
a outra acusação formulada na denúncia, teria 
gerado a condenação dos ora pacientes. 
Assim dispôs o e. Tribunal ‘a quo’: 
 
‘Não se há de falar em crime de ensaio ou 
flagrante preparado. Com efeito, os réus são 
acusados de terem em depósito e venderem 
cocaína. 
Quanto à venda, por razões óbvias, não pode 
ser entendida como caracterizada, já que os 
réus teriam sido estimulados a delinqüir pelos 
policiais. 
Entretanto, o fato de terem em depósito 
restou cabalmente demonstrado e não se trata de 
crime de ensaio ou flagrante preparo e isto 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 24

Relatório
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
6 
porque os delitos envolvendo entorpecentes são 
de consumação antecipada, equivale dizer que a 
lei não aguarda que se efetive a mercancia para 
tipificar o tráfico de drogas. Contenta-se ela 
já com o simples porte de sementes, semeaduras 
e 
outras 
atividades 
descritas 
na 
norma 
incriminadora. Assim, quando da ação policial, 
o 
delito 
increpado 
aos 
réus 
já 
estava 
consumado. Falar-se em ensaio ou preparação de 
flagrante de crime já consumado é ilógico!’ 
 
A conduta do policial apenas tornou evidente o 
intuito de traficância dos réus e a entrega da 
droga.’ (fls. 89, ...) 
 
Pelo indeferimento do pleito.” (grifei) 
 
É o relatório. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
6 
porque os delitos envolvendo entorpecentes são 
de consumação antecipada, equivale dizer que a 
lei não aguarda que se efetive a mercancia para 
tipificar o tráfico de drogas. Contenta-se ela 
já com o simples porte de sementes, semeaduras 
e 
outras 
atividades 
descritas 
na 
norma 
incriminadora. Assim, quando da ação policial, 
o 
delito 
increpado 
aos 
réus 
já 
estava 
consumado. Falar-se em ensaio ou preparação de 
flagrante de crime já consumado é ilógico!’ 
 
A conduta do policial apenas tornou evidente o 
intuito de traficância dos réus e a entrega da 
droga.’ (fls. 89, ...) 
 
Pelo indeferimento do pleito.” (grifei) 
 
É o relatório. 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
7 
 
V O T O 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O ora 
paciente, juntamente com outro co-réu, foi condenado, pelo Tribunal 
de Justiça do Estado de São Paulo, à pena de 4 anos de reclusão, e 
multa, pela prática do delito tipificado no art. 12, c/c o art. 18, 
III, todos da Lei nº 6.368/76 (fls. 52/55). 
 
Inconformado com esta condenação, impetrou, o ora 
paciente, perante o E. Superior Tribunal de Justiça, ordem de 
“habeas corpus”, que restou denegada por decisão consubstanciada em 
acórdão assim ementado (fls. 84): 
 
“HC. NULIDADE DO ACÓRDÃO. CONDENAÇÃO POR CONCURSO 
EVENTUAL 
DE 
AGENTES. 
ATENDIMENTO 
AOS 
LIMITES 
DA 
DENÚNCIA. 
FLAGRANTE 
PREPARADO. 
NÃO-CONFIGURAÇÃO. 
DIREITO 
À 
SUBSTITUIÇÃO 
DA 
PENA 
PRIVATIVA 
DE 
LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI Nº 9.714/98. 
NÃO-CONHECIMENTO. 
SUPRESSÃO 
DE 
INSTÂNCIA. 
ORDEM 
PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 
I. Não é nula a decisão que atenta aos limites da 
denúncia, condenando pelo concurso eventual de agentes, 
se tal circunstância constou implicitamente da r. peça 
exordial. 
II. Impõe-se a incidência da majorante prevista no 
art. 18, inc. III, da Lei nº 6.368/76, sempre que 
apontado o concurso ocasional dos agentes para a 
prática, em tese, de tráfico de entorpecentes. 
III. Não se fala em flagrante preparado, se a 
condenação foi baseada na imputação de terem em 
depósito, que se afigurou consumada, pelo próprio tipo 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
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V O T O 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O ora 
paciente, juntamente com outro co-réu, foi condenado, pelo Tribunal 
de Justiça do Estado de São Paulo, à pena de 4 anos de reclusão, e 
multa, pela prática do delito tipificado no art. 12, c/c o art. 18, 
III, todos da Lei nº 6.368/76 (fls. 52/55). 
 
Inconformado com esta condenação, impetrou, o ora 
paciente, perante o E. Superior Tribunal de Justiça, ordem de 
“habeas corpus”, que restou denegada por decisão consubstanciada em 
acórdão assim ementado (fls. 84): 
 
“HC. NULIDADE DO ACÓRDÃO. CONDENAÇÃO POR CONCURSO 
EVENTUAL 
DE 
AGENTES. 
ATENDIMENTO 
AOS 
LIMITES 
DA 
DENÚNCIA. 
FLAGRANTE 
PREPARADO. 
NÃO-CONFIGURAÇÃO. 
DIREITO 
À 
SUBSTITUIÇÃO 
DA 
PENA 
PRIVATIVA 
DE 
LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI Nº 9.714/98. 
NÃO-CONHECIMENTO. 
SUPRESSÃO 
DE 
INSTÂNCIA. 
ORDEM 
PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. 
I. Não é nula a decisão que atenta aos limites da 
denúncia, condenando pelo concurso eventual de agentes, 
se tal circunstância constou implicitamente da r. peça 
exordial. 
II. Impõe-se a incidência da majorante prevista no 
art. 18, inc. III, da Lei nº 6.368/76, sempre que 
apontado o concurso ocasional dos agentes para a 
prática, em tese, de tráfico de entorpecentes. 
III. Não se fala em flagrante preparado, se a 
condenação foi baseada na imputação de terem em 
depósito, que se afigurou consumada, pelo próprio tipo 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
8 
penal, e diante do não-acolhimento da denúncia pela 
venda de cocaína. 
IV. É imprópria a análise de eventual direito à 
incidência da Lei nº 9.714/98, que alterou o art. 44 do 
CP, pois o exame de tal questão por esta Corte 
implicaria em inconcebível supressão de instância, eis 
que o tema sequer foi ventilado perante o e. Tribunal 
‘a quo’. 
V. Ordem parcialmente conhecida e denegada.” 
(HC 11.513/SP, Rel. Min. GILSON DIPP - grifei) 
 
Objetivam os ora impetrantes, com o presente “writ”, 
“seja cassado o acórdão condenatório”, alegando, para tanto, (a) 
ausência de “correlação entre imputação e sentença”, eis que, 
segundo sustentam, “não tendo a acusação requerido a condenação do 
paciente pelo concurso de agentes, o Tribunal, ainda que entendesse 
ser justa decisão nesses termos, não poderia ter condenado o 
paciente por infração ao inciso III do art. 18 da Lei 6.368/76” 
(fls. 09); e (b) “falta de justa causa para a condenação” do ora 
paciente, pois “a condenação foi calcada num flagrante previamente 
preparado e calculado por agentes policiais” (fls. 17). 
 
No que se refere ao primeiro fundamento invocado no 
presente “writ”, postulam os impetrantes a nulidade da decisão que 
condenou Walmir Clemente dos Santos às penas do art. 12, “caput”, 
c/c o art. 18, III, ambos da Lei nº 6.368/76, eis que, segundo alegam, 
o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo condenou o ora paciente 
“não apenas pela prática de tráfico, mas também pela associação 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
8 
penal, e diante do não-acolhimento da denúncia pela 
venda de cocaína. 
IV. É imprópria a análise de eventual direito à 
incidência da Lei nº 9.714/98, que alterou o art. 44 do 
CP, pois o exame de tal questão por esta Corte 
implicaria em inconcebível supressão de instância, eis 
que o tema sequer foi ventilado perante o e. Tribunal 
‘a quo’. 
V. Ordem parcialmente conhecida e denegada.” 
(HC 11.513/SP, Rel. Min. GILSON DIPP - grifei) 
 
Objetivam os ora impetrantes, com o presente “writ”, 
“seja cassado o acórdão condenatório”, alegando, para tanto, (a) 
ausência de “correlação entre imputação e sentença”, eis que, 
segundo sustentam, “não tendo a acusação requerido a condenação do 
paciente pelo concurso de agentes, o Tribunal, ainda que entendesse 
ser justa decisão nesses termos, não poderia ter condenado o 
paciente por infração ao inciso III do art. 18 da Lei 6.368/76” 
(fls. 09); e (b) “falta de justa causa para a condenação” do ora 
paciente, pois “a condenação foi calcada num flagrante previamente 
preparado e calculado por agentes policiais” (fls. 17). 
 
No que se refere ao primeiro fundamento invocado no 
presente “writ”, postulam os impetrantes a nulidade da decisão que 
condenou Walmir Clemente dos Santos às penas do art. 12, “caput”, 
c/c o art. 18, III, ambos da Lei nº 6.368/76, eis que, segundo alegam, 
o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo condenou o ora paciente 
“não apenas pela prática de tráfico, mas também pela associação 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
9 
(arts. 12 e 18, III, da L. 6368/76), muito embora esta não tenha 
sido objeto da impugnação no recurso ministerial” (fls. 05). 
 
Entendo que, na causa penal em que condenado o ora 
paciente, não houve a alegada situação configuradora de “mutatio 
libelli”. 
 
Eis o teor da denúncia oferecida pelo Ministério 
Público contra o paciente e outro co-réu (fls. 27/28): 
 
“Consta do incluso I.P. que no dia 21 de fevereiro 
de 1997, por volta das 16:00 horas, no interior do Bar 
do Jorge, situado à Rua do Pontal s/nº - São Sebastião, 
WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS e EDRIZIO VENÂNCIO DE MELO, 
qualificados às fls. 16 e 19 respectivamente, tinham em 
depósito e venderam, para consumo alheio, substância 
entorpecente ou que determina dependência física ou 
psíquica, consistente em duas pequenas porções de 
cocaína, 
sem 
autorização 
e 
em 
desacordo 
com 
determinação legal ou regulamentar, conforme auto de 
exibição e apreensão de fls. 10, auto de constatação 
prévia de substância entorpecente de fls. 12 e auto de 
entrega de fls. 11. 
De acordo com o apurado, Policiais da Delegacia 
especializada receberam informações anônimas de que 
ocorria tráfico ilícito de entorpecentes no local 
mencionado. 
Na data dos fatos, o Policial Adriano da Silva 
Machado aproximou-se do referido estabelecimento e, em 
contato com o denunciado WALMIR, que ali se encontrava, 
fez-se passar por usuário de drogas, indagando-lhe como 
conseguiria comprá-las. 
Neste momento, o indiciado WALMIR mandou que o 
Policial lhe entregasse vinte reais, quantia esta 
suficiente para a compra de uma ‘peteca’ de cocaína. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
9 
(arts. 12 e 18, III, da L. 6368/76), muito embora esta não tenha 
sido objeto da impugnação no recurso ministerial” (fls. 05). 
 
Entendo que, na causa penal em que condenado o ora 
paciente, não houve a alegada situação configuradora de “mutatio 
libelli”. 
 
Eis o teor da denúncia oferecida pelo Ministério 
Público contra o paciente e outro co-réu (fls. 27/28): 
 
“Consta do incluso I.P. que no dia 21 de fevereiro 
de 1997, por volta das 16:00 horas, no interior do Bar 
do Jorge, situado à Rua do Pontal s/nº - São Sebastião, 
WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS e EDRIZIO VENÂNCIO DE MELO, 
qualificados às fls. 16 e 19 respectivamente, tinham em 
depósito e venderam, para consumo alheio, substância 
entorpecente ou que determina dependência física ou 
psíquica, consistente em duas pequenas porções de 
cocaína, 
sem 
autorização 
e 
em 
desacordo 
com 
determinação legal ou regulamentar, conforme auto de 
exibição e apreensão de fls. 10, auto de constatação 
prévia de substância entorpecente de fls. 12 e auto de 
entrega de fls. 11. 
De acordo com o apurado, Policiais da Delegacia 
especializada receberam informações anônimas de que 
ocorria tráfico ilícito de entorpecentes no local 
mencionado. 
Na data dos fatos, o Policial Adriano da Silva 
Machado aproximou-se do referido estabelecimento e, em 
contato com o denunciado WALMIR, que ali se encontrava, 
fez-se passar por usuário de drogas, indagando-lhe como 
conseguiria comprá-las. 
Neste momento, o indiciado WALMIR mandou que o 
Policial lhe entregasse vinte reais, quantia esta 
suficiente para a compra de uma ‘peteca’ de cocaína. 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
10 
Uma vez com o dinheiro, o indiciado WALMIR dirigiu-se 
ao indiciado EDRIZIO e lhe entregou a quantia. 
EDRIZIO pegou os vinte reais e entregou a droga 
para WALMIR, que a repassou para o Policial Adriano. 
Efetuada a mercancia, os demais Policiais que 
acompanhavam a operação à distância aproximaram-se do 
local e abordaram os envolvidos, efetuando busca no 
local. 
Durante a busca os Policiais lograram êxito em 
encontrar outra porção de cocaína, acondicionada em um 
papelote plástico, bem como uma espingarda calibre 20, 
marca Rossi. 
Ante o exposto, DENUNCIO WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS 
e EDRIZIO VENÂNCIO DE MELO como incursos nas penas do 
artigo 12 da Lei 6368/76, requerendo, pois, que, 
recebida e autuada esta, sejam os réus citados para 
responder ao devido Processo Penal, nos termos do 
artigo 20 e seguintes da referida Lei, observando-se o 
disposto na lei 8072/90, ouvindo-se as testemunhas 
abaixo arroladas, prosseguindo-se o feito até final 
decisão condenatória.” (grifei) 
 
Constata-se, da leitura da mencionada peça de denúncia, 
que esta fez expressa referência ao fato de que o delito inscrito no 
art. 12 da Lei nº 6.368/76 foi praticado, na espécie, em concurso de 
agentes estabelecido entre Walmir Clemente dos Santos e Edrizio 
Venâncio de Melo. 
 
O conteúdo da peça acusatória em questão evidencia, 
pois, que, no caso, observou-se a perfeita relação de identidade e 
de congruência material entre o fato imputado ao paciente e aquele 
considerado pelo Tribunal de Justiça local como evidenciador da 
responsabilidade 
desse 
acusado 
como 
autor 
do 
crime 
de 
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HC 80.458 / SP 
 
 
10 
Uma vez com o dinheiro, o indiciado WALMIR dirigiu-se 
ao indiciado EDRIZIO e lhe entregou a quantia. 
EDRIZIO pegou os vinte reais e entregou a droga 
para WALMIR, que a repassou para o Policial Adriano. 
Efetuada a mercancia, os demais Policiais que 
acompanhavam a operação à distância aproximaram-se do 
local e abordaram os envolvidos, efetuando busca no 
local. 
Durante a busca os Policiais lograram êxito em 
encontrar outra porção de cocaína, acondicionada em um 
papelote plástico, bem como uma espingarda calibre 20, 
marca Rossi. 
Ante o exposto, DENUNCIO WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS 
e EDRIZIO VENÂNCIO DE MELO como incursos nas penas do 
artigo 12 da Lei 6368/76, requerendo, pois, que, 
recebida e autuada esta, sejam os réus citados para 
responder ao devido Processo Penal, nos termos do 
artigo 20 e seguintes da referida Lei, observando-se o 
disposto na lei 8072/90, ouvindo-se as testemunhas 
abaixo arroladas, prosseguindo-se o feito até final 
decisão condenatória.” (grifei) 
 
Constata-se, da leitura da mencionada peça de denúncia, 
que esta fez expressa referência ao fato de que o delito inscrito no 
art. 12 da Lei nº 6.368/76 foi praticado, na espécie, em concurso de 
agentes estabelecido entre Walmir Clemente dos Santos e Edrizio 
Venâncio de Melo. 
 
O conteúdo da peça acusatória em questão evidencia, 
pois, que, no caso, observou-se a perfeita relação de identidade e 
de congruência material entre o fato imputado ao paciente e aquele 
considerado pelo Tribunal de Justiça local como evidenciador da 
responsabilidade 
desse 
acusado 
como 
autor 
do 
crime 
de 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 24

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
11 
tráfico  ilícito 
de 
entorpecentes, 
na 
modalidade 
agravada, 
consistente na prática do mencionado delito em associação de agentes 
(Lei nº 6.368/76, art. 18, III), circunstância essa que afasta, por 
completo, a alegação dos ora impetrantes de que teria ocorrido, no 
caso, hipótese configuradora de “mutatio libelli”. 
 
A leitura do acórdão questionado na presente sede 
processual, emanado do E. Superior Tribunal de Justiça, no ponto que 
interessa ao exame da presente impetração, bem demonstra que não se 
registrou, no caso, a alegada ocorrência da hipótese de “mutatio 
libelli”, como sustentado, sem razão, pelos autores desta ação de 
“habeas corpus” (fls. 88): 
 
“Dessarte, o e. Tribunal ‘a quo’ decidiu com acerto 
ao acolher a associação eventual, a qual, ressalte-se, 
foi suficientemente descrita na denúncia, ainda que 
dela constando de forma implícita. 
A aplicação do art. 18, inciso III, da Lei 
Antitóxicos é imperativa sempre que demonstrado o 
concurso eventual de agentes para a prática de delito 
de entorpecentes - cabendo a devida diferenciação da 
associação prevista no art. 14 da mesma Lei, e não se 
exigindo que seja dirigida especificamente aos menores 
de 21 anos ou portadores de debilidade mental. 
Não se configura, portanto, a alegada ‘mutatio 
libelli’, razão pela qual se tem como impróprio o 
reconhecimento de nulidade do acórdão.” (grifei) 
 
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HC 80.458 / SP 
 
 
11 
tráfico  ilícito 
de 
entorpecentes, 
na 
modalidade 
agravada, 
consistente na prática do mencionado delito em associação de agentes 
(Lei nº 6.368/76, art. 18, III), circunstância essa que afasta, por 
completo, a alegação dos ora impetrantes de que teria ocorrido, no 
caso, hipótese configuradora de “mutatio libelli”. 
 
A leitura do acórdão questionado na presente sede 
processual, emanado do E. Superior Tribunal de Justiça, no ponto que 
interessa ao exame da presente impetração, bem demonstra que não se 
registrou, no caso, a alegada ocorrência da hipótese de “mutatio 
libelli”, como sustentado, sem razão, pelos autores desta ação de 
“habeas corpus” (fls. 88): 
 
“Dessarte, o e. Tribunal ‘a quo’ decidiu com acerto 
ao acolher a associação eventual, a qual, ressalte-se, 
foi suficientemente descrita na denúncia, ainda que 
dela constando de forma implícita. 
A aplicação do art. 18, inciso III, da Lei 
Antitóxicos é imperativa sempre que demonstrado o 
concurso eventual de agentes para a prática de delito 
de entorpecentes - cabendo a devida diferenciação da 
associação prevista no art. 14 da mesma Lei, e não se 
exigindo que seja dirigida especificamente aos menores 
de 21 anos ou portadores de debilidade mental. 
Não se configura, portanto, a alegada ‘mutatio 
libelli’, razão pela qual se tem como impróprio o 
reconhecimento de nulidade do acórdão.” (grifei) 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
12 
Foi por essa razão que o Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo reconheceu, corretamente, que o ora paciente incidiu no 
tipo penal agravado definido no art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. 
 
Assinale-se, neste ponto, na linha do magistério 
jurisprudencial (RTJ 113/153 - RTJ 147/248 - RT 608/445), que, ainda 
que incompleta a capitulação legal efetuada, na denúncia, pelo 
Ministério Público, não se justifica a aplicação do que dispõe o 
art. 384 do CPP, se a definição jurídica do fato delituoso encontra 
apoio 
em 
circunstância 
elementar, 
contida, 
explícita 
ou 
implicitamente, na própria peça acusatória, como ocorre no caso ora 
em exame: 
 
“DEFESA DO RÉU - IMPUTAÇÃO DE FATO PRECISA E 
DETERMINADA - IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. 
- O réu se defende da imputação de fato contida na 
denúncia, e não da classificação jurídica eventualmente 
incorreta 
feita 
pelo 
Ministério 
Público 
na 
peça 
acusatória.  
- A possibilidade de ocorrência de nova definição 
jurídica do fato delituoso não justifica a aplicação da 
norma inscrita no art. 384, parágrafo único, do CPP, 
desde que essa nova definição encontre apoio em 
circunstância 
elementar, 
contida, 
explícita 
ou 
implicitamente, na própria denúncia.” 
(RTJ 170/187, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal, na análise de 
causas semelhantes à de que ora se cuida, tem afastado a ocorrência 
de “mutatio libelli” nas hipóteses em que, tal como se registra nos 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
12 
Foi por essa razão que o Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo reconheceu, corretamente, que o ora paciente incidiu no 
tipo penal agravado definido no art. 18, III, da Lei nº 6.368/76. 
 
Assinale-se, neste ponto, na linha do magistério 
jurisprudencial (RTJ 113/153 - RTJ 147/248 - RT 608/445), que, ainda 
que incompleta a capitulação legal efetuada, na denúncia, pelo 
Ministério Público, não se justifica a aplicação do que dispõe o 
art. 384 do CPP, se a definição jurídica do fato delituoso encontra 
apoio 
em 
circunstância 
elementar, 
contida, 
explícita 
ou 
implicitamente, na própria peça acusatória, como ocorre no caso ora 
em exame: 
 
“DEFESA DO RÉU - IMPUTAÇÃO DE FATO PRECISA E 
DETERMINADA - IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. 
- O réu se defende da imputação de fato contida na 
denúncia, e não da classificação jurídica eventualmente 
incorreta 
feita 
pelo 
Ministério 
Público 
na 
peça 
acusatória.  
- A possibilidade de ocorrência de nova definição 
jurídica do fato delituoso não justifica a aplicação da 
norma inscrita no art. 384, parágrafo único, do CPP, 
desde que essa nova definição encontre apoio em 
circunstância 
elementar, 
contida, 
explícita 
ou 
implicitamente, na própria denúncia.” 
(RTJ 170/187, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal, na análise de 
causas semelhantes à de que ora se cuida, tem afastado a ocorrência 
de “mutatio libelli” nas hipóteses em que, tal como se registra nos 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
13 
presentes autos, a peça acusatória de denúncia, embora não indique, 
expressamente, o respectivo dispositivo penal, descreve a prática da 
conduta delituosa por uma pluralidade de agentes (RTJ 163/608, Rel. 
Min. MAURÍCIO CORRÊA - HC 75.393/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE): 
 
“‘HABEAS 
CORPUS’. 
CRIME 
CONTRA 
A 
SAÚDE: 
ENTORPECENTES. 
FIXAÇÃO 
DA 
PENA 
NO 
MÍNIMO 
LEGAL: 
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO: NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 
REEXAME DE PROVAS: INADMISSIBILIDADE. ABRANGÊNCIA DO 
ART. 18, III, DA LEI Nº 6.368/76. CONCURSO EVENTUAL DE 
AGENTES. MAJORAÇÃO DA PENA QUANDO QUALQUER DOS CRIMES 
DECORRE DE ASSOCIAÇÃO. CRIME CONSUMADO: IRRELEVANTES A 
NÃO ENTREGA E A NÃO REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO DO PREÇO DE 
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. 
1. 
A 
associação 
eventual 
ou 
‘concursus 
delinquentium’, causa majorante da pena nos delitos de 
entorpecentes, prevista na lei extravagante, equivale 
ao concurso de pessoas do direito penal codificado. 
2. O legislador estremou, no inciso III, do 
art. 18, da Lei nº 6.368/76, duas hipóteses distintas: 
de um lado, decorrer o delito de associação criminosa, 
e, de outro, visar a menores ou hipossuficientes. 
3. Se houve o crime definido no art. 12 da Lei de 
Tóxicos, e para praticá-lo associaram-se duas ou mais 
pessoas - embora assim tenham procedido para o fim 
único - da prática de um só crime, cabe o acréscimo da 
qualificadora prevista no item III, do art. 18, da 
mesma Lei. 
................................................... 
6. Restando evidenciado que a denúncia explicitou a 
participação do paciente na execução da ação delitiva 
em concurso de pessoas, não há que falar-se em ofensa 
ao princípio de correlação denúncia e sentença, cuja 
questão 
aliás, 
por 
envolver 
reexame 
de 
prova, 
transcende os limites do ‘habeas corpus’.” 
(RTJ 155/871-872, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei) 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
13 
presentes autos, a peça acusatória de denúncia, embora não indique, 
expressamente, o respectivo dispositivo penal, descreve a prática da 
conduta delituosa por uma pluralidade de agentes (RTJ 163/608, Rel. 
Min. MAURÍCIO CORRÊA - HC 75.393/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE): 
 
“‘HABEAS 
CORPUS’. 
CRIME 
CONTRA 
A 
SAÚDE: 
ENTORPECENTES. 
FIXAÇÃO 
DA 
PENA 
NO 
MÍNIMO 
LEGAL: 
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO: NULIDADE NÃO CONFIGURADA. 
REEXAME DE PROVAS: INADMISSIBILIDADE. ABRANGÊNCIA DO 
ART. 18, III, DA LEI Nº 6.368/76. CONCURSO EVENTUAL DE 
AGENTES. MAJORAÇÃO DA PENA QUANDO QUALQUER DOS CRIMES 
DECORRE DE ASSOCIAÇÃO. CRIME CONSUMADO: IRRELEVANTES A 
NÃO ENTREGA E A NÃO REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO DO PREÇO DE 
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. 
1. 
A 
associação 
eventual 
ou 
‘concursus 
delinquentium’, causa majorante da pena nos delitos de 
entorpecentes, prevista na lei extravagante, equivale 
ao concurso de pessoas do direito penal codificado. 
2. O legislador estremou, no inciso III, do 
art. 18, da Lei nº 6.368/76, duas hipóteses distintas: 
de um lado, decorrer o delito de associação criminosa, 
e, de outro, visar a menores ou hipossuficientes. 
3. Se houve o crime definido no art. 12 da Lei de 
Tóxicos, e para praticá-lo associaram-se duas ou mais 
pessoas - embora assim tenham procedido para o fim 
único - da prática de um só crime, cabe o acréscimo da 
qualificadora prevista no item III, do art. 18, da 
mesma Lei. 
................................................... 
6. Restando evidenciado que a denúncia explicitou a 
participação do paciente na execução da ação delitiva 
em concurso de pessoas, não há que falar-se em ofensa 
ao princípio de correlação denúncia e sentença, cuja 
questão 
aliás, 
por 
envolver 
reexame 
de 
prova, 
transcende os limites do ‘habeas corpus’.” 
(RTJ 155/871-872, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei) 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
14 
Daí 
a 
correta 
advertência 
feita 
pela 
douta 
Procuradoria-Geral da República, que, ao opinar pela denegação do 
presente “writ”, assim se manifestou sobre esse específico aspecto 
da impetração (fls. 123/124): 
 
“Como se vê, a ‘opinio delicti’ descreve conduta 
plural, no plano subjetivo. 
Por se tratar de concurso eventual, tem-se mera 
circunstância agravante, para cujo reconhecimento basta 
que se encontre bem descrita na exordial, tal acontece 
no caso, como vimos.” (grifei)  
 
Indefiro, pois, neste ponto, a pretensão formulada 
pelos ora impetrantes. 
 
No que se refere ao segundo fundamento em que se apóia 
o 
presente 
“writ”, 
entendo 
também 
não 
assistir 
razão 
aos 
impetrantes. 
 
Como se sabe - e disso constitui expressiva evidência a 
Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal -, não há crime quando a 
preparação do flagrante torna impossível a sua consumação. 
 
O delito de ensaio, também denominado delito de 
experiência ou crime provocado, constitui modalidade de crime 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
14 
Daí 
a 
correta 
advertência 
feita 
pela 
douta 
Procuradoria-Geral da República, que, ao opinar pela denegação do 
presente “writ”, assim se manifestou sobre esse específico aspecto 
da impetração (fls. 123/124): 
 
“Como se vê, a ‘opinio delicti’ descreve conduta 
plural, no plano subjetivo. 
Por se tratar de concurso eventual, tem-se mera 
circunstância agravante, para cujo reconhecimento basta 
que se encontre bem descrita na exordial, tal acontece 
no caso, como vimos.” (grifei)  
 
Indefiro, pois, neste ponto, a pretensão formulada 
pelos ora impetrantes. 
 
No que se refere ao segundo fundamento em que se apóia 
o 
presente 
“writ”, 
entendo 
também 
não 
assistir 
razão 
aos 
impetrantes. 
 
Como se sabe - e disso constitui expressiva evidência a 
Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal -, não há crime quando a 
preparação do flagrante torna impossível a sua consumação. 
 
O delito de ensaio, também denominado delito de 
experiência ou crime provocado, constitui modalidade de crime 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 24

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
15 
putativo, a cuja noção conceitual se subsume a idéia de absoluta 
impossibilidade de consumação do ato delituoso. 
 
DAMÁSIO E. DE JESUS (“Código Penal Anotado”, p. 750, 
1995, Saraiva), versando o tema do delito putativo por obra de 
agente provocador, assim expõe o seu entendimento sobre a matéria, 
fazendo-o em douto magistério: 
 
“É denominado crime de ensaio, de experiência ou de 
flagrante provocado. Ocorre quando alguém, de forma 
insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao 
mesmo tempo que toma providências para que este não se 
consume. De ver-se que só se apresenta nos casos em 
que, em face das circunstâncias predispostas, há 
exclusão ‘absoluta’ da possibilidade de o fato vir a 
ser consumado; nos casos concretos em que, a ‘priori’, 
a vigilância providenciada pelo agente provocador 
constitui uma barreira intransponível para o sujeito. A 
Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal trata do 
delito putativo por obra de agente provocador: ‘Não há 
crime quando a preparação do flagrante pela Polícia 
torna impossível a sua consumação (...).” (grifei) 
 
No caso concreto, emerge nítido dos autos, tal como 
acentuado pelo acórdão prolatado pelo órgão judiciário apontado como 
coator, que inocorreu, por parte dos organismos policiais, direta ou 
indiretamente, 
qualquer 
medida 
que 
traduzisse 
induzimento 
ou 
instigação à prática criminosa executada pelo ora paciente. 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
15 
putativo, a cuja noção conceitual se subsume a idéia de absoluta 
impossibilidade de consumação do ato delituoso. 
 
DAMÁSIO E. DE JESUS (“Código Penal Anotado”, p. 750, 
1995, Saraiva), versando o tema do delito putativo por obra de 
agente provocador, assim expõe o seu entendimento sobre a matéria, 
fazendo-o em douto magistério: 
 
“É denominado crime de ensaio, de experiência ou de 
flagrante provocado. Ocorre quando alguém, de forma 
insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao 
mesmo tempo que toma providências para que este não se 
consume. De ver-se que só se apresenta nos casos em 
que, em face das circunstâncias predispostas, há 
exclusão ‘absoluta’ da possibilidade de o fato vir a 
ser consumado; nos casos concretos em que, a ‘priori’, 
a vigilância providenciada pelo agente provocador 
constitui uma barreira intransponível para o sujeito. A 
Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal trata do 
delito putativo por obra de agente provocador: ‘Não há 
crime quando a preparação do flagrante pela Polícia 
torna impossível a sua consumação (...).” (grifei) 
 
No caso concreto, emerge nítido dos autos, tal como 
acentuado pelo acórdão prolatado pelo órgão judiciário apontado como 
coator, que inocorreu, por parte dos organismos policiais, direta ou 
indiretamente, 
qualquer 
medida 
que 
traduzisse 
induzimento 
ou 
instigação à prática criminosa executada pelo ora paciente. 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
16 
Na realidade, o Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo, ao decretar a condenação do paciente, assim afastou a alegada 
existência, na espécie, de delito de ensaio (fls. 54): 
 
“Não se há de falar em crime de ensaio ou flagrante 
preparado. Com efeito, os réus são acusados de terem em 
depósito e venderem cocaína. 
Quanto à venda, por razões óbvias, não pode ser 
entendida como caracterizada já que os réus teriam sido 
estimulados a delinqüir pelos policiais. 
Entretanto, o fato de terem em depósito restou 
cabalmente demonstrado e não se trata de crime de 
ensaio ou flagrante preparo e isto porque os delitos 
envolvendo entorpecentes são de consumação antecipada. 
Equivale dizer que a lei não aguarda que se efetive a 
mercancia para tipificar tráfico de drogas. Contenta-se 
ela já com o simples porte de sementes, semeaduras e 
outras atividades descritas na norma incriminadora. 
Assim, quando da ação policial, o delito increpado aos 
réus já estava consumado. Falar-se em ensaio ou preparo 
de flagrante de crime já consumado é ilógico! 
A conduta do policial apenas tornou evidente o 
intuito de traficância dos réus e a entrega da droga.” 
(grifei) 
 
Vê-se, pois, que inocorreu, no caso, hipótese de 
flagrante preparado. 
 
É que o paciente não foi induzido pelos agentes 
policiais a praticar, para efeito de sua prisão ulterior, o delito 
em questão. Ao contrário, o ora paciente já se encontrava - antes 
mesmo da intervenção da Polícia Judiciária - na prática efetiva do 
ilícito penal que lhe foi atribuído. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
16 
Na realidade, o Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo, ao decretar a condenação do paciente, assim afastou a alegada 
existência, na espécie, de delito de ensaio (fls. 54): 
 
“Não se há de falar em crime de ensaio ou flagrante 
preparado. Com efeito, os réus são acusados de terem em 
depósito e venderem cocaína. 
Quanto à venda, por razões óbvias, não pode ser 
entendida como caracterizada já que os réus teriam sido 
estimulados a delinqüir pelos policiais. 
Entretanto, o fato de terem em depósito restou 
cabalmente demonstrado e não se trata de crime de 
ensaio ou flagrante preparo e isto porque os delitos 
envolvendo entorpecentes são de consumação antecipada. 
Equivale dizer que a lei não aguarda que se efetive a 
mercancia para tipificar tráfico de drogas. Contenta-se 
ela já com o simples porte de sementes, semeaduras e 
outras atividades descritas na norma incriminadora. 
Assim, quando da ação policial, o delito increpado aos 
réus já estava consumado. Falar-se em ensaio ou preparo 
de flagrante de crime já consumado é ilógico! 
A conduta do policial apenas tornou evidente o 
intuito de traficância dos réus e a entrega da droga.” 
(grifei) 
 
Vê-se, pois, que inocorreu, no caso, hipótese de 
flagrante preparado. 
 
É que o paciente não foi induzido pelos agentes 
policiais a praticar, para efeito de sua prisão ulterior, o delito 
em questão. Ao contrário, o ora paciente já se encontrava - antes 
mesmo da intervenção da Polícia Judiciária - na prática efetiva do 
ilícito penal que lhe foi atribuído. 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 24

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
17 
 
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 67.984/DF, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO (RTJ 132/1187), em que se discutia tese 
semelhante à deduzida na presente impetração, deixou consignado: 
 
“Não configura situação de flagrante preparado o 
contexto em que a Polícia, tendo conhecimento prévio do 
fato delituoso, vem a surpreender, em sua prática, o 
agente que, espontaneamente, iniciara o processo de 
execução do ‘iter criminis’. A ausência, por parte dos 
organismos policiais, de qualquer medida que traduza, 
direta ou indiretamente, induzimento ou instigação à 
pratica criminosa executada pelo agente descaracteriza 
a 
alegação 
de 
flagrante 
preparado, 
inobstante 
a 
intervenção ulterior da Polícia, lícita e necessária, 
destinada 
a 
impedir 
a 
consumação 
do 
propósito 
infracional do delinqüente.” 
 
Cumpre ter presente, neste ponto, que o preceito 
primário de incriminação consubstanciado no “caput” do art. 12 da 
Lei  nº 6.368/76 encerra tipo penal de conteúdo variado ou de 
conduta múltipla, a cuja descrição se ajusta tanto o comportamento 
de quem expõe à venda, como daquele que guarda ou tem em depósito 
substância tóxica ou entorpecente. 
 
Na 
espécie 
destes 
autos, 
apesar 
de 
ter 
sido 
desclassificada, em virtude da configuração do delito de ensaio, a 
eventual prática, pelo ora paciente, do crime de venda 
de 
substâncias entorpecentes, a subsistência da condenação do acusado 
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HC 80.458 / SP 
 
 
17 
 
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 67.984/DF, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO (RTJ 132/1187), em que se discutia tese 
semelhante à deduzida na presente impetração, deixou consignado: 
 
“Não configura situação de flagrante preparado o 
contexto em que a Polícia, tendo conhecimento prévio do 
fato delituoso, vem a surpreender, em sua prática, o 
agente que, espontaneamente, iniciara o processo de 
execução do ‘iter criminis’. A ausência, por parte dos 
organismos policiais, de qualquer medida que traduza, 
direta ou indiretamente, induzimento ou instigação à 
pratica criminosa executada pelo agente descaracteriza 
a 
alegação 
de 
flagrante 
preparado, 
inobstante 
a 
intervenção ulterior da Polícia, lícita e necessária, 
destinada 
a 
impedir 
a 
consumação 
do 
propósito 
infracional do delinqüente.” 
 
Cumpre ter presente, neste ponto, que o preceito 
primário de incriminação consubstanciado no “caput” do art. 12 da 
Lei  nº 6.368/76 encerra tipo penal de conteúdo variado ou de 
conduta múltipla, a cuja descrição se ajusta tanto o comportamento 
de quem expõe à venda, como daquele que guarda ou tem em depósito 
substância tóxica ou entorpecente. 
 
Na 
espécie 
destes 
autos, 
apesar 
de 
ter 
sido 
desclassificada, em virtude da configuração do delito de ensaio, a 
eventual prática, pelo ora paciente, do crime de venda 
de 
substâncias entorpecentes, a subsistência da condenação do acusado 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
18 
fundou-se, corretamente, no comportamento relativo à manutenção em 
depósito de substância entorpecente, circunstância essa que afasta, 
por completo, a alegada existência, no caso, dessa espécie de delito 
putativo. 
 
Irrepreensível, 
sob 
tal 
aspecto, 
o 
entendimento 
manifestado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (fls. 88/89): 
 
“O impetrante sustenta, por outro lado, a ausência 
de justa causa para a condenação, irresignando-se 
contra ‘o resultado da decisão proferida em grau de 
apelação que, desconsiderando a ocorrência do flagrante 
preparado declarada na sentença de primeira instância, 
condenou o paciente pela prática de crime impossível’. 
Entretanto, a cópia do ‘decisum’ atacado demonstra 
que não houve a alegada desconsideração do flagrante 
preparado declarada na sentença de primeira instância. 
Ao contrário, o acórdão enfrenta devidamente a 
questão, não reconhecendo a preparação do flagrante. 
Referiu para tanto, com propriedade, que não 
reconhecia a procedência da acusação de venda de 
cocaína, inicialmente imputada aos réus, considerando-a 
imprópria, justamente porque caracterizada a incitação 
dos policiais para tanto. 
Dessarte, somente o fato de terem em depósito, a 
outra acusação formulada na denúncia, teria gerado a 
condenação dos ora pacientes.” (grifei) 
 
Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que o 
Supremo 
Tribunal 
Federal, 
na 
análise 
de 
hipóteses 
em 
tudo 
semelhantes à que emerge dos presentes autos, tem colocado em 
destaque que, “Precedente a ação de portar entorpecentes, capitulado 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
18 
fundou-se, corretamente, no comportamento relativo à manutenção em 
depósito de substância entorpecente, circunstância essa que afasta, 
por completo, a alegada existência, no caso, dessa espécie de delito 
putativo. 
 
Irrepreensível, 
sob 
tal 
aspecto, 
o 
entendimento 
manifestado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (fls. 88/89): 
 
“O impetrante sustenta, por outro lado, a ausência 
de justa causa para a condenação, irresignando-se 
contra ‘o resultado da decisão proferida em grau de 
apelação que, desconsiderando a ocorrência do flagrante 
preparado declarada na sentença de primeira instância, 
condenou o paciente pela prática de crime impossível’. 
Entretanto, a cópia do ‘decisum’ atacado demonstra 
que não houve a alegada desconsideração do flagrante 
preparado declarada na sentença de primeira instância. 
Ao contrário, o acórdão enfrenta devidamente a 
questão, não reconhecendo a preparação do flagrante. 
Referiu para tanto, com propriedade, que não 
reconhecia a procedência da acusação de venda de 
cocaína, inicialmente imputada aos réus, considerando-a 
imprópria, justamente porque caracterizada a incitação 
dos policiais para tanto. 
Dessarte, somente o fato de terem em depósito, a 
outra acusação formulada na denúncia, teria gerado a 
condenação dos ora pacientes.” (grifei) 
 
Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que o 
Supremo 
Tribunal 
Federal, 
na 
análise 
de 
hipóteses 
em 
tudo 
semelhantes à que emerge dos presentes autos, tem colocado em 
destaque que, “Precedente a ação de portar entorpecentes, capitulado 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 24

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
19 
no art. 16 da Lei, e portanto crime consumado, não tem aplicação a 
Súmula 145, que supõe o flagrante preparado (...)” (RTJ 118/812, 
Rel. Min. RAFAEL MAYER): 
 
“PROCESSUAL 
PENAL. 
Entorpecentes. 
Alegação 
de 
preparação do flagrante pela autoridade policial. 
Súmula 145. Inaplicabilidade desta, quando não há 
induzimento ou provocação do crime, já preexistente à 
atuação da autoridade policial, na modalidade de posse 
da substância entorpecente.” 
(RTJ 108/174, Rel. Min. DECIO MIRANDA – grifei) 
 
“‘Habeas Corpus’. Flagrante preparado. Súmula 145. 
Inaplicabilidade. Denunciado o paciente pela guarda de 
haxixe, 
para 
comercialização 
- 
fato 
delituoso 
preexistente à venda ficta da substância entorpecente 
aos policiais - não há falar em crime impossível em 
face de provocação do flagrante.” 
(RTJ 132/288, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei) 
 
“‘HABEAS CORPUS’. LEI DE TÓXICOS. POSSE E VENDA DE 
MACONHA. 
FLAGRANTE 
PREPARADO. 
INTELIGÊNCIA 
DA 
SÚMULA 145 DO STF. 
A operação preparada de venda de droga não nulifica 
a denúncia se esta se funda também no fato da posse, 
constatado como preexistente à simulação policial.” 
(RHC 65.831/ES, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) 
 
O fato iniludível é o de que o ora paciente, sob 
motivação própria e independentemente de qualquer induzimento ou 
instigação 
por 
parte 
dos 
organismos 
policiais, 
realizou 
o 
comportamento típico que lhe foi atribuído (ter em depósito 
substância entorpecente). Os agentes policiais, na realidade, não 
instigaram nem fizeram deflagrar o mecanismo causal da infração 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
19 
no art. 16 da Lei, e portanto crime consumado, não tem aplicação a 
Súmula 145, que supõe o flagrante preparado (...)” (RTJ 118/812, 
Rel. Min. RAFAEL MAYER): 
 
“PROCESSUAL 
PENAL. 
Entorpecentes. 
Alegação 
de 
preparação do flagrante pela autoridade policial. 
Súmula 145. Inaplicabilidade desta, quando não há 
induzimento ou provocação do crime, já preexistente à 
atuação da autoridade policial, na modalidade de posse 
da substância entorpecente.” 
(RTJ 108/174, Rel. Min. DECIO MIRANDA – grifei) 
 
“‘Habeas Corpus’. Flagrante preparado. Súmula 145. 
Inaplicabilidade. Denunciado o paciente pela guarda de 
haxixe, 
para 
comercialização 
- 
fato 
delituoso 
preexistente à venda ficta da substância entorpecente 
aos policiais - não há falar em crime impossível em 
face de provocação do flagrante.” 
(RTJ 132/288, Rel. Min. CÉLIO BORJA – grifei) 
 
“‘HABEAS CORPUS’. LEI DE TÓXICOS. POSSE E VENDA DE 
MACONHA. 
FLAGRANTE 
PREPARADO. 
INTELIGÊNCIA 
DA 
SÚMULA 145 DO STF. 
A operação preparada de venda de droga não nulifica 
a denúncia se esta se funda também no fato da posse, 
constatado como preexistente à simulação policial.” 
(RHC 65.831/ES, Rel. Min. FRANCISCO REZEK – grifei) 
 
O fato iniludível é o de que o ora paciente, sob 
motivação própria e independentemente de qualquer induzimento ou 
instigação 
por 
parte 
dos 
organismos 
policiais, 
realizou 
o 
comportamento típico que lhe foi atribuído (ter em depósito 
substância entorpecente). Os agentes policiais, na realidade, não 
instigaram nem fizeram deflagrar o mecanismo causal da infração 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
20 
delituosa. Limitaram-se, tão-somente, a surpreender o paciente em 
plena consumação dessa específica atitude típica constante, no caso, 
em ter em depósito substância entorpecente. 
 
De todo inaplicável, portanto, a Súmula 145 do Supremo 
Tribunal Federal, eis que o “iter criminis” tivera a sua execução 
espontaneamente iniciada pelo paciente muito antes da intervenção 
repressiva da polícia. 
 
Nem se alegue, finalmente, que seriam aplicáveis, ao 
ora paciente, os benefícios previstos pela Lei nº 9.714/98. 
 
É que, como se sabe, o Plenário desta Corte, ao 
apreciar o HC 69.657/SP, Rel. p/ o acórdão Min. FRANCISCO REZEK 
(RTJ 147/598), proclamou a inteira validade constitucional da norma 
inscrita no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que determina, 
tratando-se de tráfico de entorpecentes, a execução integral da pena 
em regime fechado. 
 
Cumpre ressaltar que as normas gerais dos Códigos Penal 
e de Processo Penal somente terão aplicação nos pontos em que não se 
mostrarem incompatíveis com o que dispõe a Lei nº 8.072/90, pois, 
havendo antinomia entre a legislação processual penal comum (“lex 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
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delituosa. Limitaram-se, tão-somente, a surpreender o paciente em 
plena consumação dessa específica atitude típica constante, no caso, 
em ter em depósito substância entorpecente. 
 
De todo inaplicável, portanto, a Súmula 145 do Supremo 
Tribunal Federal, eis que o “iter criminis” tivera a sua execução 
espontaneamente iniciada pelo paciente muito antes da intervenção 
repressiva da polícia. 
 
Nem se alegue, finalmente, que seriam aplicáveis, ao 
ora paciente, os benefícios previstos pela Lei nº 9.714/98. 
 
É que, como se sabe, o Plenário desta Corte, ao 
apreciar o HC 69.657/SP, Rel. p/ o acórdão Min. FRANCISCO REZEK 
(RTJ 147/598), proclamou a inteira validade constitucional da norma 
inscrita no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que determina, 
tratando-se de tráfico de entorpecentes, a execução integral da pena 
em regime fechado. 
 
Cumpre ressaltar que as normas gerais dos Códigos Penal 
e de Processo Penal somente terão aplicação nos pontos em que não se 
mostrarem incompatíveis com o que dispõe a Lei nº 8.072/90, pois, 
havendo antinomia entre a legislação processual penal comum (“lex 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
21 
generalis”) e a Lei dos Crimes Hediondos (“lex specialis”), deverão 
prevalecer as regras constantes deste último diploma legislativo 
(Lei nº 8.072/90), em face das diretrizes fundadas no critério da 
especialidade. 
 
Daí o entendimento jurisprudencial firmado por esta 
Suprema Corte: 
 
“‘HABEAS-CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE 
(Lei nº 6.368/76). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE 
LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS (Lei nº 9.714/98): 
INAPLICABILIDADE. 
1. O preceito ínsito no artigo 44 do Código Penal, 
com a redação dada pela Lei nº 9.714/98, é regra geral, 
não podendo ser aplicado à Lei nº 6.368/76, visto 
tratar-se de lei especial. 
2. A pena privativa de liberdade por crime previsto 
na lei de tóxicos, equiparável a crime hediondo, tem 
que ser cumprida integralmente no regime fechado em 
face da Lei nº 8.072/90, impossibilitando assim a sua 
conversão em pena restritiva de direitos. 
3. ‘Habeas-corpus’ indeferido.” 
(RTJ 173/923, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei) 
 
“‘HABEAS CORPUS’. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA 
CUMPRIDA 
NECESSARIAMENTE 
EM 
REGIME 
FECHADO. 
CONSTITUCIONALIDADE 
DO 
ARTIGO 
2º, 
PAR. 
1º, 
DA 
LEI 8.072. 
Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação, onde 
o artigo 2º, par. 1º, da Lei 8072, dos crimes 
hediondos, impõe cumprimento da pena necessariamente em 
regime 
fechado. 
Não 
há 
inconstitucionalidade 
em 
semelhante rigor legal, visto que o princípio da 
individualização 
da 
pena 
não 
se 
ofende 
na 
impossibilidade 
de 
ser 
progressivo 
o 
regime 
de 
cumprimento 
da 
pena: 
retirada 
a 
perspectiva 
da 
progressão frente a caracterização legal da hediondez, 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
21 
generalis”) e a Lei dos Crimes Hediondos (“lex specialis”), deverão 
prevalecer as regras constantes deste último diploma legislativo 
(Lei nº 8.072/90), em face das diretrizes fundadas no critério da 
especialidade. 
 
Daí o entendimento jurisprudencial firmado por esta 
Suprema Corte: 
 
“‘HABEAS-CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE 
(Lei nº 6.368/76). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE 
LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS (Lei nº 9.714/98): 
INAPLICABILIDADE. 
1. O preceito ínsito no artigo 44 do Código Penal, 
com a redação dada pela Lei nº 9.714/98, é regra geral, 
não podendo ser aplicado à Lei nº 6.368/76, visto 
tratar-se de lei especial. 
2. A pena privativa de liberdade por crime previsto 
na lei de tóxicos, equiparável a crime hediondo, tem 
que ser cumprida integralmente no regime fechado em 
face da Lei nº 8.072/90, impossibilitando assim a sua 
conversão em pena restritiva de direitos. 
3. ‘Habeas-corpus’ indeferido.” 
(RTJ 173/923, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei) 
 
“‘HABEAS CORPUS’. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. PENA 
CUMPRIDA 
NECESSARIAMENTE 
EM 
REGIME 
FECHADO. 
CONSTITUCIONALIDADE 
DO 
ARTIGO 
2º, 
PAR. 
1º, 
DA 
LEI 8.072. 
Tráfico ilícito de entorpecentes. Condenação, onde 
o artigo 2º, par. 1º, da Lei 8072, dos crimes 
hediondos, impõe cumprimento da pena necessariamente em 
regime 
fechado. 
Não 
há 
inconstitucionalidade 
em 
semelhante rigor legal, visto que o princípio da 
individualização 
da 
pena 
não 
se 
ofende 
na 
impossibilidade 
de 
ser 
progressivo 
o 
regime 
de 
cumprimento 
da 
pena: 
retirada 
a 
perspectiva 
da 
progressão frente a caracterização legal da hediondez, 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 24

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
22 
de todo modo tem o juiz como dar trato individual a 
fixação da pena, sobretudo no que se refere a 
intensidade da mesma. 
‘Habeas corpus’ indeferido por maioria.” 
(RTJ 147/598, Rel. p/ o acórdão Min. FRANCISCO REZEK - 
grifei) 
 
“5. Crimes hediondos. Cumprimento integral da pena 
em regime fechado. Lei n.º 8.072/90, art. 2º, § 1º. 
6. ‘Habeas corpus’ conhecido, em parte, e, nessa parte, 
indeferido.” 
(HC 76.650/RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - grifei) 
 
“‘Habeas 
corpus’. 
2. 
Paciente 
condenado 
por 
crime  capitulado no art. 12 c.c. o art. 18, III, da 
Lei n. 6.368/1976. 3. Evento ocorrido na vigência da 
Lei n. 8.072/1990 - Lei dos Crimes Hediondos. 4. Regime 
de cumprimento da pena integral fechado. Art. 2º, § 1º, 
da referida lei.” 
(HC 74.849/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - grifei) 
 
Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, 
o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o 
pedido. 
 
É o meu voto. 
 
 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3277773
Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 80.458 / SP 
 
 
22 
de todo modo tem o juiz como dar trato individual a 
fixação da pena, sobretudo no que se refere a 
intensidade da mesma. 
‘Habeas corpus’ indeferido por maioria.” 
(RTJ 147/598, Rel. p/ o acórdão Min. FRANCISCO REZEK - 
grifei) 
 
“5. Crimes hediondos. Cumprimento integral da pena 
em regime fechado. Lei n.º 8.072/90, art. 2º, § 1º. 
6. ‘Habeas corpus’ conhecido, em parte, e, nessa parte, 
indeferido.” 
(HC 76.650/RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - grifei) 
 
“‘Habeas 
corpus’. 
2. 
Paciente 
condenado 
por 
crime  capitulado no art. 12 c.c. o art. 18, III, da 
Lei n. 6.368/1976. 3. Evento ocorrido na vigência da 
Lei n. 8.072/1990 - Lei dos Crimes Hediondos. 4. Regime 
de cumprimento da pena integral fechado. Art. 2º, § 1º, 
da referida lei.” 
(HC 74.849/SP, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - grifei) 
 
Sendo assim, pelas razões expostas, e acolhendo, ainda, 
o parecer da douta Procuradoria-Geral da República, indefiro o 
pedido. 
 
É o meu voto. 
 
 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 24

Decisão de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 80.458
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS
IMPTE.(S) : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por unanimidade, a Turma indeferiu o  habeas corpus. 
2a. Turma, 18.12.2001.
  
Presidência do Senhor Ministro Néri da Silveira. Presentes à 
Sessão  os  Senhores  Ministros  Celso  de  Mello,  Carlos  Velloso, 
Maurício Corrêa e Nelson Jobim.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Haroldo  Ferraz  da 
Nóbrega.
P/ Antonio Neto Brasil
Coordenador
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3292913
Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 80.458
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : WALMIR CLEMENTE DOS SANTOS
IMPTE.(S) : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por unanimidade, a Turma indeferiu o  habeas corpus. 
2a. Turma, 18.12.2001.
  
Presidência do Senhor Ministro Néri da Silveira. Presentes à 
Sessão  os  Senhores  Ministros  Celso  de  Mello,  Carlos  Velloso, 
Maurício Corrêa e Nelson Jobim.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Haroldo  Ferraz  da 
Nóbrega.
P/ Antonio Neto Brasil
Coordenador
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3292913
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