TÍTULO: HC 120949

PROCESSO: 120949

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: DIAS TOFFOLI

DATA DA DECISÃO: 2014-10-14 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2015-02-02 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
EMENTA

    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico internacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena-base. Fixação no mínimo legal. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na gravidade concreta da infração. Paciente flagrada na posse de 2 kg de cocaína, na iminência de embarcar em voo para a África do Sul. Precedentes. Regime inicial fechado. Pena inferior a 8 (oito) anos. Imposição, pelas instâncias ordinárias, com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Manutenção desse regime, pelo Superior Tribunal de Justiça, com base na “mecânica delitiva”, na natureza e na quantidade de droga apreendida. Inadmissibilidade. Impossibilidade de se aduzirem fundamentos inovadores no julgamento de recurso exclusivo da defesa. Precedente. Estrangeiro. Ausência de domicílio no País. Condição que, por si só, não justifica a adoção do regime mais gravoso. Ordem concedida para se fixar o regime inicial semiaberto.

    1. Justifica-se a aplicação, no grau mínimo (1/6), do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela apreensão de 2 kg de cocaína em poder da paciente, detida na iminência de embarcar em voo para a África do Sul. Inviabilidade, outrossim, da utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária. Precedentes.

    2. É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.

    3. Não obstante condenada a paciente, por tráfico internacional, a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram o regime inicial fechado com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). Logo, não poderia o Superior Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, aduzir fundamentos inovadores para manter aquele regime.

    4. A mera condição de estrangeiro e a ausência de domicílio no País não constituem motivação idônea para a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que a pena aplicada admite.

    5. Ordem concedida para se fixar o regime inicial semiaberto.

DECISÃO:
Por maioria de votos, a Turma implementou, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencido o Senhor Ministro Roberto Barroso, que a deferia em maior extensão. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 14.10.2014.

PARTES:
PACTE.(S)  : NOBUHLE ELIZABETH DZANIBE 
IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS)
HC 111840 (TP). 
(DOSIMETRIA, QUANTIDADE, NATUREZA, DROGA)
ARE 666334 RG. 
(HC, REEXAME, FATO, PROVA)
RHC 105150 (1ªT), HC 111398 (2ªT), HC 118602 (2ªT), RHC 121092 (1ªT). 
(INOVAÇÃO, FUNDAMENTAÇÃO, DECISÃO RECORRIDA, RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA, REFORMATIO IN PEJUS)
HC 117155 (1ªT), HC 121449 (1ªT). 
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, MAIOR GRAVIDADE, RÉU, ESTRANGEIRO)
HC 94016 (2ªT). 
(CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, LEI DE TÓXICOS)
HC 115149 (2ªT). 
Número de páginas: 26.
Análise: 09/02/2015, IVA.
Revisão: 22/05/2015, KBP.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:NOBUHLE ELIZABETH DZANIBE 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA
Habeas corpus. Penal e Processual Penal.  Tráfico internacional de 
drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena-base. 
Fixação no mínimo legal. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do 
redutor  de  pena  previsto  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  nº  11.343/06. 
Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na 
gravidade concreta da infração. Paciente flagrada na posse de 2 kg de 
cocaína,  na  iminência  de  embarcar  em  voo  para  a  África  do  Sul. 
Precedentes.  Regime  inicial  fechado.  Pena  inferior  a  8  (oito)  anos. 
Imposição,  pelas  instâncias  ordinárias,  com  fundamento, 
exclusivamente,  no  art.  2º,  §  1º,  da  Lei  nº  8.072/90,  cuja 
inconstitucionalidade  foi  reconhecida  pelo  Plenário  do  Supremo 
Tribunal Federal. Manutenção desse regime, pelo Superior Tribunal de 
Justiça, com base na “mecânica delitiva”, na natureza e na quantidade 
de  droga  apreendida.  Inadmissibilidade.  Impossibilidade  de  se 
aduzirem fundamentos inovadores no julgamento de recurso exclusivo 
da  defesa.  Precedente.  Estrangeiro.  Ausência  de  domicílio  no  País. 
Condição que, por si só, não justifica a adoção do regime mais gravoso. 
Ordem concedida para se fixar o regime inicial semiaberto.
1.  Justifica-se a aplicação, no grau mínimo (1/6), do redutor de pena 
descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade concreta 
da infração, evidenciada pela apreensão de 2 kg de cocaína em poder da 
paciente, detida na iminência de embarcar em voo para a África do Sul. 
Inviabilidade, outrossim, da utilização do habeas  corpus para se revolver 
o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260935.
Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 26

Ementa e Acórdão
HC 120949 / SP 
amparou a instância ordinária. Precedentes.
2.  É  vedada,  em  recurso  exclusivo  da  defesa,  a  utilização  de 
fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional 
mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.
3.  Não obstante condenada a paciente, por tráfico internacional, a 
pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram o 
regime inicial fechado com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 
8.072/90,  cuja  inconstitucionalidade  foi  reconhecida  pelo  Plenário  do 
Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 
17/12/12).  Logo, não poderia o Superior Tribunal de Justiça, em recurso 
exclusivo da defesa, aduzir fundamentos inovadores para manter aquele 
regime.
4. A mera condição de estrangeiro e a ausência de domicílio no País 
não constituem motivação idônea para a imposição de regime prisional 
mais severo do que aquele que a pena aplicada admite.
5. Ordem concedida para se fixar o regime inicial semiaberto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e 
das notas taquigráficas, por maioria de votos, em implementar, em parte, 
a ordem de  habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o 
Senhor Ministro Roberto Barroso, que a deferia em maior extensão.  
Brasília, 14 de outubro de 2014.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260935.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
amparou a instância ordinária. Precedentes.
2.  É  vedada,  em  recurso  exclusivo  da  defesa,  a  utilização  de 
fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional 
mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.
3.  Não obstante condenada a paciente, por tráfico internacional, a 
pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram o 
regime inicial fechado com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 
8.072/90,  cuja  inconstitucionalidade  foi  reconhecida  pelo  Plenário  do 
Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 
17/12/12).  Logo, não poderia o Superior Tribunal de Justiça, em recurso 
exclusivo da defesa, aduzir fundamentos inovadores para manter aquele 
regime.
4. A mera condição de estrangeiro e a ausência de domicílio no País 
não constituem motivação idônea para a imposição de regime prisional 
mais severo do que aquele que a pena aplicada admite.
5. Ordem concedida para se fixar o regime inicial semiaberto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e 
das notas taquigráficas, por maioria de votos, em implementar, em parte, 
a ordem de  habeas corpus, nos termos do voto do Relator, vencido o 
Senhor Ministro Roberto Barroso, que a deferia em maior extensão.  
Brasília, 14 de outubro de 2014.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260935.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 26

Relatório
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:NOBUHLE ELIZABETH DZANIBE 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública da União em favor de Nobuhle Elizabeth Dzanibe, apontando 
como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, 
que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.301.826/SP, 
Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze.
Sustenta a impetrante que se está impondo constrangimento ilegal à 
paciente  quando  se  aplica,  em  grau  mínimo,  a  diminuição  de  pena 
prevista no art.  33,  § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Aduz que 
“[a] invocação da circunstância de que a ré transportava 
droga, sabendo que estava a serviço de organização criminosa 
internacional,  é  absolutamente  contraditória  com  a  própria 
aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da 
Lei 11.343/06.
Deveras, um dos requisitos para a aplicação da minorante 
é  o  de  que  o  agente  não  integre  organização  criminosa. 
Portanto, se a causa de diminuição foi aplicada, concluiu-se, 
necessariamente,  que  a  paciente  não  integrava  organização 
criminosa.
Nesse  sentido,  soa  contraditório  reduzir  a  fração  de 
diminuição, por saber a paciente estar a serviço de organização 
criminosa internacional. Em verdade, se a paciente soubesse 
estar a serviço de organização criminosa internacional, sequer 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260909.
Supremo Tribunal Federal
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:NOBUHLE ELIZABETH DZANIBE 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública da União em favor de Nobuhle Elizabeth Dzanibe, apontando 
como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, 
que negou provimento ao agravo regimental no REsp nº 1.301.826/SP, 
Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze.
Sustenta a impetrante que se está impondo constrangimento ilegal à 
paciente  quando  se  aplica,  em  grau  mínimo,  a  diminuição  de  pena 
prevista no art.  33,  § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Aduz que 
“[a] invocação da circunstância de que a ré transportava 
droga, sabendo que estava a serviço de organização criminosa 
internacional,  é  absolutamente  contraditória  com  a  própria 
aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da 
Lei 11.343/06.
Deveras, um dos requisitos para a aplicação da minorante 
é  o  de  que  o  agente  não  integre  organização  criminosa. 
Portanto, se a causa de diminuição foi aplicada, concluiu-se, 
necessariamente,  que  a  paciente  não  integrava  organização 
criminosa.
Nesse  sentido,  soa  contraditório  reduzir  a  fração  de 
diminuição, por saber a paciente estar a serviço de organização 
criminosa internacional. Em verdade, se a paciente soubesse 
estar a serviço de organização criminosa internacional, sequer 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260909.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 26

Relatório
HC 120949 / SP 
poderia  ter  sido  aplicada  a  minorante.  Sob  outro  viés,  a 
aplicação da minorante exclui a possibilidade de se utilizar 
justificativa que remeta ao não-preenchimento dos requisitos do 
§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 
Além  disso,  discorda  a  defesa  da  possibilidade  de  o 
disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 nortear a aplicação da causa 
de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Como 
consequência, a natureza e a quantidade da droga não podem 
definir a fração de redução aplicável.”
Acrescenta que, 
“(...)   no  caso,  o  Tribunal  de  origem,  ao  examinar  a 
natureza e a quantidade de droga no momento adequado, ou 
seja, quando da fixação da pena-base, asseverou expressamente 
que 2 Kg de cocaína não poderiam ser considerados de grande 
monta para os padrões do tráfico internacional (e-STJ fl. 358).
Ora, se a natureza e a quantidade da droga não foram 
reputadas relevantes no momento adequado, ou seja, quando 
da  fixação  da  pena-base,  não  poderão  sê-lo  para  reduzir  a 
fração de diminuição aplicável, sob pena de se incorrer em 
contradição insuperável. Não se pode admitir que a natureza e 
a quantidade de droga sejam reputadas irrelevantes para uma 
finalidade, e não para outra”.
Assevera, ainda, que, fazendo a paciente jus à aplicação do redutor 
em questão em seu grau máximo, e considerando-se que as circunstâncias 
judiciais  lhe  foram  favoráveis  na  fixação  da  pena-base,  de  rigor  a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Por fim, entende que, “com a redução das penas, será inexorável a 
fixação  do  regime  inicial  aberto  ou,  ao  menos,  do  regime  inicial 
semiaberto”.
Ante  o  exposto, requer a  concessão  da ordem  para  que  seja:  i) 
aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4, 
da Lei nº 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3; ii)  substituída a 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260909.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
poderia  ter  sido  aplicada  a  minorante.  Sob  outro  viés,  a 
aplicação da minorante exclui a possibilidade de se utilizar 
justificativa que remeta ao não-preenchimento dos requisitos do 
§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 
Além  disso,  discorda  a  defesa  da  possibilidade  de  o 
disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 nortear a aplicação da causa 
de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Como 
consequência, a natureza e a quantidade da droga não podem 
definir a fração de redução aplicável.”
Acrescenta que, 
“(...)   no  caso,  o  Tribunal  de  origem,  ao  examinar  a 
natureza e a quantidade de droga no momento adequado, ou 
seja, quando da fixação da pena-base, asseverou expressamente 
que 2 Kg de cocaína não poderiam ser considerados de grande 
monta para os padrões do tráfico internacional (e-STJ fl. 358).
Ora, se a natureza e a quantidade da droga não foram 
reputadas relevantes no momento adequado, ou seja, quando 
da  fixação  da  pena-base,  não  poderão  sê-lo  para  reduzir  a 
fração de diminuição aplicável, sob pena de se incorrer em 
contradição insuperável. Não se pode admitir que a natureza e 
a quantidade de droga sejam reputadas irrelevantes para uma 
finalidade, e não para outra”.
Assevera, ainda, que, fazendo a paciente jus à aplicação do redutor 
em questão em seu grau máximo, e considerando-se que as circunstâncias 
judiciais  lhe  foram  favoráveis  na  fixação  da  pena-base,  de  rigor  a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Por fim, entende que, “com a redução das penas, será inexorável a 
fixação  do  regime  inicial  aberto  ou,  ao  menos,  do  regime  inicial 
semiaberto”.
Ante  o  exposto, requer a  concessão  da ordem  para  que  seja:  i) 
aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4, 
da Lei nº 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3; ii)  substituída a 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260909.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 26

Relatório
HC 120949 / SP 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e  iii) fixado o 
regime inicial aberto ou, alternativamente, o semiaberto.
Considerando-se  que  a  inicial  se  encontrava  suficientemente 
instruída, dispensei a requisição de informações à autoridade coatora.
O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre Subprocurador-
Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela imediata 
concessão do regime semiaberto e pelo deferimento parcial da ordem, a 
fim de que o Tribunal Regional Federal “reavalie a fração de redução 
decorrente do reconhecimento da causa especial do § 4º do art. 33 da Lei 
11.343/2006, com as consequentes implicações sobre o regime da execução 
e a substituição por penas alternativas”.
É o relatório.
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260909.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e  iii) fixado o 
regime inicial aberto ou, alternativamente, o semiaberto.
Considerando-se  que  a  inicial  se  encontrava  suficientemente 
instruída, dispensei a requisição de informações à autoridade coatora.
O Ministério Público Federal, em parecer do ilustre Subprocurador-
Geral da República Dr. Edson Oliveira de Almeida, opinou pela imediata 
concessão do regime semiaberto e pelo deferimento parcial da ordem, a 
fim de que o Tribunal Regional Federal “reavalie a fração de redução 
decorrente do reconhecimento da causa especial do § 4º do art. 33 da Lei 
11.343/2006, com as consequentes implicações sobre o regime da execução 
e a substituição por penas alternativas”.
É o relatório.
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260909.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme  relatado,  trata-se  de  habeas  corpus impetrado  pela 
Defensoria Pública da União em favor de Nobuhle Elizabeth Dzanibe, 
apontando  como  autoridade  coatora  a  Quinta  Turma  do  Superior 
Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 
nº 1.301.826/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze.
A  paciente  foi  condenada  pelo  juízo  da  2ª  Vara  Federal  de 
Guarulhos, como incursa nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da 
Lei nº 11.343/2006, à  pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial 
fechado, e ao pagamento de  700 (setecentos) dias-multa, afastando-se a 
incidência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (anexo 4).
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deu 
parcial provimento ao recurso da defesa, para o fim de: i) reduzir a pena-
base ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) 
dias-multa, sob o fundamento de que as circunstâncias do art. 59 do 
Código  Penal  lhe  eram  favoráveis  e  de  que  “a  quantidade  (2kg)  da 
cocaína apreendida, que não é considerada de grande monta para os 
padrões do tráfico internacional”; e ii) aplicar o redutor de pena do art. 
33, § 4º, da Lei de Drogas no mínimo legal de 1/6 (um sexto), fixando 
definitivamente as penas em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) 
dias de reclusão e em 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.
A paciente opôs embargos de declaração, que foram providos pelo 
Tribunal  Regional  Federal,  tão  somente  para  esclarecer  que  ficava 
mantido o regime fechado (anexo 8).
Contra  esse  acórdão,  a  paciente  interpôs  o  Recurso  Especial  nº 
1.301.826/SP, ao qual o Ministro  Relator,  Marco Aurélio  Bellizze, do 
Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento, por meio de decisão cuja 
ementa transcrevo:
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme  relatado,  trata-se  de  habeas  corpus impetrado  pela 
Defensoria Pública da União em favor de Nobuhle Elizabeth Dzanibe, 
apontando  como  autoridade  coatora  a  Quinta  Turma  do  Superior 
Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 
nº 1.301.826/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze.
A  paciente  foi  condenada  pelo  juízo  da  2ª  Vara  Federal  de 
Guarulhos, como incursa nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da 
Lei nº 11.343/2006, à  pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial 
fechado, e ao pagamento de  700 (setecentos) dias-multa, afastando-se a 
incidência do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (anexo 4).
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deu 
parcial provimento ao recurso da defesa, para o fim de: i) reduzir a pena-
base ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) 
dias-multa, sob o fundamento de que as circunstâncias do art. 59 do 
Código  Penal  lhe  eram  favoráveis  e  de  que  “a  quantidade  (2kg)  da 
cocaína apreendida, que não é considerada de grande monta para os 
padrões do tráfico internacional”; e ii) aplicar o redutor de pena do art. 
33, § 4º, da Lei de Drogas no mínimo legal de 1/6 (um sexto), fixando 
definitivamente as penas em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) 
dias de reclusão e em 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.
A paciente opôs embargos de declaração, que foram providos pelo 
Tribunal  Regional  Federal,  tão  somente  para  esclarecer  que  ficava 
mantido o regime fechado (anexo 8).
Contra  esse  acórdão,  a  paciente  interpôs  o  Recurso  Especial  nº 
1.301.826/SP, ao qual o Ministro  Relator,  Marco Aurélio  Bellizze, do 
Superior Tribunal de Justiça, negou seguimento, por meio de decisão cuja 
ementa transcrevo:
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
“RECURSO  ESPECIAL.  CRIMINAL.  TRÁFICO  DE 
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. GRAU DE REDUÇÃO DA 
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 
4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  APLICAÇÃO  DO  PATAMAR 
MÍNIMO.  FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA.  SUBSTITUIÇÃO 
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE 
DIREITO. INADMISSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS 
REQUISITOS LEGAIS (QUANTIDADE DE PENA APLICADA). 
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSIÇÃO DO MAIS 
GRAVOSO.  POSSIBILIDADE.  MECÂNICA  DELITIVA, 
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
Recurso especial a que se nega seguimento” (anexo 10).
A paciente interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do 
Superior  Tribunal  de  Justiça  negou  provimento,  em  acórdão  assim 
ementado:
“AGRAVO  REGIMENTAL  EM  RECURSO  ESPECIAL. 
CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA DA PENA. 
GRAU  DE  REDUÇÃO  DA CAUSA DE  DIMINUIÇÃO  DA 
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. 
APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO 
IDÔNEA.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE 
LIBERDADE
 
POR
 
RESTRITIVA
 
DE
 
DIREITO. 
INADMISSIBILIDADE.  
NÃO  
CUMPRIMENTO  
DOS 
REQUISITOS LEGAIS (QUANTIDADE DE PENA APLICADA). 
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSIÇÃO DO MAIS 
GRAVOSO.  POSSIBILIDADE.  MECÂNICA  DELITIVA, 
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no 
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), 
está  perfeitamente  adequada  com  as  circunstâncias  do  fato 
criminoso,  a  exemplo  da  quantidade  e  natureza  do 
entorpecente apreendido – cerca de 2.000g (dois mil gramas) de 
cocaína.
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
“RECURSO  ESPECIAL.  CRIMINAL.  TRÁFICO  DE 
DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. GRAU DE REDUÇÃO DA 
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 
4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  APLICAÇÃO  DO  PATAMAR 
MÍNIMO.  FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA.  SUBSTITUIÇÃO 
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE 
DIREITO. INADMISSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS 
REQUISITOS LEGAIS (QUANTIDADE DE PENA APLICADA). 
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSIÇÃO DO MAIS 
GRAVOSO.  POSSIBILIDADE.  MECÂNICA  DELITIVA, 
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
Recurso especial a que se nega seguimento” (anexo 10).
A paciente interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do 
Superior  Tribunal  de  Justiça  negou  provimento,  em  acórdão  assim 
ementado:
“AGRAVO  REGIMENTAL  EM  RECURSO  ESPECIAL. 
CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA DA PENA. 
GRAU  DE  REDUÇÃO  DA CAUSA DE  DIMINUIÇÃO  DA 
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. 
APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO 
IDÔNEA.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE 
LIBERDADE
 
POR
 
RESTRITIVA
 
DE
 
DIREITO. 
INADMISSIBILIDADE.  
NÃO  
CUMPRIMENTO  
DOS 
REQUISITOS LEGAIS (QUANTIDADE DE PENA APLICADA). 
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSIÇÃO DO MAIS 
GRAVOSO.  POSSIBILIDADE.  MECÂNICA  DELITIVA, 
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no 
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), 
está  perfeitamente  adequada  com  as  circunstâncias  do  fato 
criminoso,  a  exemplo  da  quantidade  e  natureza  do 
entorpecente apreendido – cerca de 2.000g (dois mil gramas) de 
cocaína.
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar 
a natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas 
não só na fixação da pena-base, mas também na aplicação do 
redutor. Vale ressaltar que não se trata de violação ao princípio 
do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra 
em finalidades e momentos distintos.
3. A dosimetria da pena é tarefa de atribuição exclusiva 
das instâncias ordinárias, não cabendo a esta Corte – cujo papel 
é  de  uniformização  da  interpretação  do  direito  federal  –, 
imiscuir-se  em  tais  questões,  salvo  nos  casos  de  evidente 
violação  à norma infraconstitucional, o que não  ocorreu  na 
espécie.
4. Em virtude da quantidade de pena aplicada (acima de 
quatro anos de reclusão), inviável se torna a substituição da 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código 
Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo sendo a pena aplicada 
inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o que permitiria, em tese, o 
regime  semiaberto,  torna-se  mais  adequado  o  regime  mais 
rigoroso, ao se levar em consideração a mecânica delitiva, a 
natureza e a quantidade da droga apreendida.
6. Agravo regimental a que se nega provimento” (anexo 
11).
Essa é a razão por que se insurge a impetrante.
Passo a analisar as teses suscitadas na impetração.
I) DO REDUTOR DE PENA  PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 
Nº 11.343/06. 
O Tribunal Regional Federal, ao dar parcial provimento à apelação 
da paciente, assim fundamentou a aplicação, no piso legal de 1/6 (um 
sexto), do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:
“Sendo assim, faz jus à aplicação da causa de redução de 
pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, entretanto, 
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar 
a natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas 
não só na fixação da pena-base, mas também na aplicação do 
redutor. Vale ressaltar que não se trata de violação ao princípio 
do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra 
em finalidades e momentos distintos.
3. A dosimetria da pena é tarefa de atribuição exclusiva 
das instâncias ordinárias, não cabendo a esta Corte – cujo papel 
é  de  uniformização  da  interpretação  do  direito  federal  –, 
imiscuir-se  em  tais  questões,  salvo  nos  casos  de  evidente 
violação  à norma infraconstitucional, o que não  ocorreu  na 
espécie.
4. Em virtude da quantidade de pena aplicada (acima de 
quatro anos de reclusão), inviável se torna a substituição da 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Consoante preceituam os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código 
Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, mesmo sendo a pena aplicada 
inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o que permitiria, em tese, o 
regime  semiaberto,  torna-se  mais  adequado  o  regime  mais 
rigoroso, ao se levar em consideração a mecânica delitiva, a 
natureza e a quantidade da droga apreendida.
6. Agravo regimental a que se nega provimento” (anexo 
11).
Essa é a razão por que se insurge a impetrante.
Passo a analisar as teses suscitadas na impetração.
I) DO REDUTOR DE PENA  PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI 
Nº 11.343/06. 
O Tribunal Regional Federal, ao dar parcial provimento à apelação 
da paciente, assim fundamentou a aplicação, no piso legal de 1/6 (um 
sexto), do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:
“Sendo assim, faz jus à aplicação da causa de redução de 
pena prevista no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, entretanto, 
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
no  percentual  mínimo  de  1/6  (um  sexto),  em  razão  das 
circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, inclusive 
a sofisticação com que a droga foi transportada, ou seja, na 
forma de 20 (vinte) pacotes de bolachas, contendo volumes em 
formato cilíndrico envoltos em plástico e fita adesiva marrom, 
razão pela qual passa a pena a ser fixada, definitivamente, em 
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 
486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa” (anexo 6).
O Superior Tribunal de Justiça referendou esse entendimento,  in 
verbis:
“Ao que se tem, a aplicação da causa de diminuição de 
pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 
1/6  (um  sexto),  está  perfeitamente  adequada  com  as 
circunstâncias  do  fato  criminoso,  na  medida  em  que  a  ré 
transportava  droga  sabendo  que  estava  a  serviço  de 
organização  criminosa  internacional,  além  da  quantidade  e 
natureza do entorpecente apreendido – cerca de 2.000g (dois 
mil gramas) de cocaína”.
Embora secundada pelo Ministério Público Federal nesse ponto, não 
vinga a insurgência da impetrante quanto à fração mínima adotada na 
aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Não se vislumbra a apontada contradição entre a fixação da pena-
base no mínimo legal - sob o fundamento de que a quantidade (2 kg) da 
cocaína apreendida não é considerada de grande monta para os padrões 
do  tráfico  internacional  -  e  a  valoração  negativa  dessa  mesma 
circunstância na terceira fase da dosimetria da pena, notadamente para a 
definição do percentual do redutor em questão. 
Entender-se que a quantidade e a natureza da droga não devam 
levar à exasperação da pena-base não implica concluir que o redutor de 
pena deva ser imposto em seu grau máximo, haja vista tratarem-se de 
momentos bem distintos da dosimetria da pena.
Aliás, o que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal  veda é a 
4 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
no  percentual  mínimo  de  1/6  (um  sexto),  em  razão  das 
circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, inclusive 
a sofisticação com que a droga foi transportada, ou seja, na 
forma de 20 (vinte) pacotes de bolachas, contendo volumes em 
formato cilíndrico envoltos em plástico e fita adesiva marrom, 
razão pela qual passa a pena a ser fixada, definitivamente, em 
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 
486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa” (anexo 6).
O Superior Tribunal de Justiça referendou esse entendimento,  in 
verbis:
“Ao que se tem, a aplicação da causa de diminuição de 
pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 
1/6  (um  sexto),  está  perfeitamente  adequada  com  as 
circunstâncias  do  fato  criminoso,  na  medida  em  que  a  ré 
transportava  droga  sabendo  que  estava  a  serviço  de 
organização  criminosa  internacional,  além  da  quantidade  e 
natureza do entorpecente apreendido – cerca de 2.000g (dois 
mil gramas) de cocaína”.
Embora secundada pelo Ministério Público Federal nesse ponto, não 
vinga a insurgência da impetrante quanto à fração mínima adotada na 
aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Não se vislumbra a apontada contradição entre a fixação da pena-
base no mínimo legal - sob o fundamento de que a quantidade (2 kg) da 
cocaína apreendida não é considerada de grande monta para os padrões 
do  tráfico  internacional  -  e  a  valoração  negativa  dessa  mesma 
circunstância na terceira fase da dosimetria da pena, notadamente para a 
definição do percentual do redutor em questão. 
Entender-se que a quantidade e a natureza da droga não devam 
levar à exasperação da pena-base não implica concluir que o redutor de 
pena deva ser imposto em seu grau máximo, haja vista tratarem-se de 
momentos bem distintos da dosimetria da pena.
Aliás, o que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal  veda é a 
4 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
consideração cumulativa  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  na 
primeira e na terceira fases da dosimetria da pena (Repercussão Geral no 
Recurso  Extraordinário  com  Agravo  nº  666.334,  Plenário,  Relator  o 
Ministro  Gilmar  Mendes, 
 DJe  de  6/6/14),  não  sua  consideração 
alternativa.
Também  não  há  contradição  alguma  entre  o  reconhecimento  da 
causa de diminuição de pena em questão e a opção pela redução de pena 
no piso legal, sob o argumento, de reforço, de que a paciente estava a 
serviço de organização criminosa.
Com efeito, “estar a serviço” não significa “integrar” - hipótese em 
que, efetivamente, haveria óbice à incidência do redutor de pena.
O  exercício  da  função  de  “mula”,  embora  indispensável  para  o 
tráfico internacional, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, 
à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode 
ter por finalidade um único transporte de droga.
Note-se que o Tribunal Regional Federal referiu-se, ao aplicar o 
redutor no percentual mínimo, às circunstâncias objetivas do caso. 
Quais seriam essas circunstâncias objetivas?
A paciente foi flagrada na posse de 2 kg de cocaína, quando se 
preparava para  embarcar em voo para  a África do Sul, seu país de 
origem.
O entendimento pertinente, no caso, tem amparo na jurisprudência 
desta Corte:
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS. 
PENA-BASE  DEVIDAMENTE  FUNDAMENTADA.  CAUSA 
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 
DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO 
(1/6).  FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA.  SUBSTITUIÇÃO  DA 
PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  POR  RESTRITIVA  DE 
DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS 
DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL 
FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º 
DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 
5 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
consideração cumulativa  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  na 
primeira e na terceira fases da dosimetria da pena (Repercussão Geral no 
Recurso  Extraordinário  com  Agravo  nº  666.334,  Plenário,  Relator  o 
Ministro  Gilmar  Mendes, 
 DJe  de  6/6/14),  não  sua  consideração 
alternativa.
Também  não  há  contradição  alguma  entre  o  reconhecimento  da 
causa de diminuição de pena em questão e a opção pela redução de pena 
no piso legal, sob o argumento, de reforço, de que a paciente estava a 
serviço de organização criminosa.
Com efeito, “estar a serviço” não significa “integrar” - hipótese em 
que, efetivamente, haveria óbice à incidência do redutor de pena.
O  exercício  da  função  de  “mula”,  embora  indispensável  para  o 
tráfico internacional, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, 
à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode 
ter por finalidade um único transporte de droga.
Note-se que o Tribunal Regional Federal referiu-se, ao aplicar o 
redutor no percentual mínimo, às circunstâncias objetivas do caso. 
Quais seriam essas circunstâncias objetivas?
A paciente foi flagrada na posse de 2 kg de cocaína, quando se 
preparava para  embarcar em voo para  a África do Sul, seu país de 
origem.
O entendimento pertinente, no caso, tem amparo na jurisprudência 
desta Corte:
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS. 
PENA-BASE  DEVIDAMENTE  FUNDAMENTADA.  CAUSA 
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 
DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO 
(1/6).  FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA.  SUBSTITUIÇÃO  DA 
PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  POR  RESTRITIVA  DE 
DIREITOS. IMPOSSIBLIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS 
DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL 
FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º 
DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA DA PELA LEI 
5 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
I  –  Não  prospera  a  alegação  de  ausência  de 
fundamentação idônea na exasperação da pena-base, que foi 
aumentada  em  1  ano  (num  intervalo  de  10  anos)  com 
supedâneo  em  quatro  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis, 
valendo anotar que, em se tratando de tráfico, a quantidade da 
droga apreendida é fator que deve preponderar na fixação da 
reprimenda.
II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar 
parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa 
especial  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei 
11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque  “as 
assim denominadas  'mulas',  conquanto não integrem,  em caráter  
estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita  
consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não 
merecendo, assim, uma redução maior.
III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da 
redução  prevista  quando  presentes  os  requisitos  para  a 
concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade 
para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar 
que  entenda  necessário  e  suficiente  para  reprovação  e 
prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto.
IV – A reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos, 4 
meses e 5 dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 
anos,  não  desbordou  os  lindes  da  proporcionalidade  e  da 
razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou 
teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo 
que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo 
de  reprovabilidade,  ponderando,  em  concreto,  qual  seria  a  pena  
adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, 
Rel. Min. Cármen Lúcia).
(…)”
(HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro 
Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13).
Dignas de registro, ainda, por sua pertinência à espécie, as seguintes 
6 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
11.464/2007). ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
I  –  Não  prospera  a  alegação  de  ausência  de 
fundamentação idônea na exasperação da pena-base, que foi 
aumentada  em  1  ano  (num  intervalo  de  10  anos)  com 
supedâneo  em  quatro  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis, 
valendo anotar que, em se tratando de tráfico, a quantidade da 
droga apreendida é fator que deve preponderar na fixação da 
reprimenda.
II – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao dar 
parcial provimento à apelação da defesa, fez incidir a causa 
especial  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei 
11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/6, porque  “as 
assim denominadas  'mulas',  conquanto não integrem,  em caráter  
estável e permanente, a organização criminosa, têm plena e perfeita  
consciência de que estão a serviço de grupo dessa natureza”, não 
merecendo, assim, uma redução maior.
III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da 
redução  prevista  quando  presentes  os  requisitos  para  a 
concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade 
para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar 
que  entenda  necessário  e  suficiente  para  reprovação  e 
prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto.
IV – A reprimenda fixada, definitivamente, em 5 anos, 4 
meses e 5 dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 
anos,  não  desbordou  os  lindes  da  proporcionalidade  e  da 
razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou 
teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo 
que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo 
de  reprovabilidade,  ponderando,  em  concreto,  qual  seria  a  pena  
adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, 
Rel. Min. Cármen Lúcia).
(…)”
(HC nº 115.149/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro 
Ricardo Lewandowski, DJe de 2/5/13).
Dignas de registro, ainda, por sua pertinência à espécie, as seguintes 
6 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
observações do voto condutor desse acórdão,
“(…) Esse comportamento, sem dúvida, exige uma maior 
reprovação, justamente porque revela uma audácia maior do 
que daquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos 
pontos de venda. 
Daí porque o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da 
redução  prevista  quando  presentes  os  requisitos  para  a 
concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade 
para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu 
no caso concreto.”
Outrossim, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal, é inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto 
fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela 
conclusão.
Nesse sentido, RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, 
DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro 
Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o 
Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda 
Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
II) DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
Em face do não acolhimento do pleito deduzido no item anterior, e 
mantida a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de 
reclusão, encontra-se ausente, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, o 
requisito objetivo (pena não superior a quatro anos) para a pretendida 
substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
III) DO REGIME INICIAL FECHADO.
7 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
observações do voto condutor desse acórdão,
“(…) Esse comportamento, sem dúvida, exige uma maior 
reprovação, justamente porque revela uma audácia maior do 
que daquele que se atreve a comercializar drogas em pequenos 
pontos de venda. 
Daí porque o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da 
redução  prevista  quando  presentes  os  requisitos  para  a 
concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade 
para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu 
no caso concreto.”
Outrossim, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal, é inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto 
fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela 
conclusão.
Nesse sentido, RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, 
DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro 
Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o 
Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda 
Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.
II) DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
Em face do não acolhimento do pleito deduzido no item anterior, e 
mantida a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de 
reclusão, encontra-se ausente, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, o 
requisito objetivo (pena não superior a quatro anos) para a pretendida 
substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
III) DO REGIME INICIAL FECHADO.
7 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
Na  sentença,  assim  se  motivou  a  imposição  do  regime  inicial 
fechado: 
“A condenada deverá cumprir a pena em regime inicial 
fechado, nos termos dos §§ 1º e 2º da Lei 11.464/07, por tratar-se 
de crime equiparado a hediondo e também pelo fato de ela, na 
condição de estrangeira, não guardar vínculo com o distrito da 
culpa” (anexo 4, fl. 38).
O Tribunal Regional Federal, ao julgar os embargos de declaração 
opostos pela paciente, referendou a decisão de primeiro grau:
“PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  EMBARGOS  DE 
DECLARAÇÃO
 
TRÁFICO
 
INTERNACIONAL
 
DE 
ENTORPECENTES.  OMISSÃO  QUANTO  À  FIXAÇÃO  DE 
REGIME  INICIAL  DE  CUMPRIMENTO  DE  PENA  MAIS 
BRANDO.  EMBARGOS  PROVIDOS  TÃO  SOMENTE  PARA 
SANAR A OMISSÃO.
I - Com razão a defesa ao apontar omissão do acórdão 
embargado que reduziu a pena privativa de liberdade aplicada, 
entretanto deixou de se manifestar a respeito da possibilidade 
de fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais 
brando.
II - Não existe respaldo legal para aplicação do regime 
inicial  aberto  ou  semiaberto  para  o  cumprimento  de  pena 
decorrente  da  prática  do  delito  de  tráfico  internacional  de 
entorpecentes, em razão do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei dos 
Crimes Hediondos. O regime inicial adequado é o fechado, 
conforme alteração pela Lei 11.464/2007, mormente quando a 
ocorrência do fato delituoso é posterior a vigência da nova lei.
III - Embargos providos tão somente para sanar a omissão 
quanto  aos  motivos  pelos  quais  mantenho  o  regime  inicial 
fechado para o cumprimento da pena” (anexo 8).
Não resta, pois, a mais tênue dúvida de que o  art. 2º, § 1º, da Lei nº 
8.072/90  foi  o  motivo  determinante  da  imposição  do  regime  mais 
8 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
Na  sentença,  assim  se  motivou  a  imposição  do  regime  inicial 
fechado: 
“A condenada deverá cumprir a pena em regime inicial 
fechado, nos termos dos §§ 1º e 2º da Lei 11.464/07, por tratar-se 
de crime equiparado a hediondo e também pelo fato de ela, na 
condição de estrangeira, não guardar vínculo com o distrito da 
culpa” (anexo 4, fl. 38).
O Tribunal Regional Federal, ao julgar os embargos de declaração 
opostos pela paciente, referendou a decisão de primeiro grau:
“PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  EMBARGOS  DE 
DECLARAÇÃO
 
TRÁFICO
 
INTERNACIONAL
 
DE 
ENTORPECENTES.  OMISSÃO  QUANTO  À  FIXAÇÃO  DE 
REGIME  INICIAL  DE  CUMPRIMENTO  DE  PENA  MAIS 
BRANDO.  EMBARGOS  PROVIDOS  TÃO  SOMENTE  PARA 
SANAR A OMISSÃO.
I - Com razão a defesa ao apontar omissão do acórdão 
embargado que reduziu a pena privativa de liberdade aplicada, 
entretanto deixou de se manifestar a respeito da possibilidade 
de fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais 
brando.
II - Não existe respaldo legal para aplicação do regime 
inicial  aberto  ou  semiaberto  para  o  cumprimento  de  pena 
decorrente  da  prática  do  delito  de  tráfico  internacional  de 
entorpecentes, em razão do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei dos 
Crimes Hediondos. O regime inicial adequado é o fechado, 
conforme alteração pela Lei 11.464/2007, mormente quando a 
ocorrência do fato delituoso é posterior a vigência da nova lei.
III - Embargos providos tão somente para sanar a omissão 
quanto  aos  motivos  pelos  quais  mantenho  o  regime  inicial 
fechado para o cumprimento da pena” (anexo 8).
Não resta, pois, a mais tênue dúvida de que o  art. 2º, § 1º, da Lei nº 
8.072/90  foi  o  motivo  determinante  da  imposição  do  regime  mais 
8 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
gravoso, como exsurge da sentença de primeiro grau e do acórdão do 
Tribunal Regional Federal.
Esse  entendimento  das  instâncias  ordinárias  colide  frontalmente 
com o fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento 
do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12, cujo acórdão 
foi assim ementado:
“Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime 
praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior 
a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime 
inicial
 
fechado.
 
Declaração
 
incidental
 
de 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. 
Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena 
(inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária 
(CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso 
em  exame,  do  regime  semiaberto  para  o  início  de 
cumprimento  da  pena  privativa  de  liberdade.  Ordem 
concedida.
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na 
vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade 
da  imposição  do  regime  inicialmente  fechado  aos  crimes 
hediondos e assemelhados.
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a 
individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo 
modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial 
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo 
necessário  exigir-se  sempre  a  fundamentação  do  regime 
imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a 
cumprir  pena  de  seis  (6)  anos  de  reclusão,  ostenta 
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do 
art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.
4.  Tais  circunstâncias  não  elidem  a possibilidade  de  o 
magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas 
desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, 
desde  que  o  faça  em  razão  de  elementos  concretos  e 
9 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
gravoso, como exsurge da sentença de primeiro grau e do acórdão do 
Tribunal Regional Federal.
Esse  entendimento  das  instâncias  ordinárias  colide  frontalmente 
com o fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento 
do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12, cujo acórdão 
foi assim ementado:
“Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime 
praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior 
a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime 
inicial
 
fechado.
 
Declaração
 
incidental
 
de 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. 
Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena 
(inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária 
(CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso 
em  exame,  do  regime  semiaberto  para  o  início  de 
cumprimento  da  pena  privativa  de  liberdade.  Ordem 
concedida.
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na 
vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade 
da  imposição  do  regime  inicialmente  fechado  aos  crimes 
hediondos e assemelhados.
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a 
individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo 
modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial 
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo 
necessário  exigir-se  sempre  a  fundamentação  do  regime 
imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a 
cumprir  pena  de  seis  (6)  anos  de  reclusão,  ostenta 
circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do 
art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.
4.  Tais  circunstâncias  não  elidem  a possibilidade  de  o 
magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas 
desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, 
desde  que  o  faça  em  razão  de  elementos  concretos  e 
9 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
individualizados, aptos a  demonstrar a necessidade de maior 
rigor  da  medida  privativa  de  liberdade  do  indivíduo,  nos 
termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice 
constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação 
dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por 
crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime  
fechado“.  Declaração incidental de inconstitucionalidade, com 
efeito ex  nunc,  da  obrigatoriedade  de  fixação  do  regime 
fechado para início do cumprimento de pena decorrente da 
condenação por crime hediondo ou equiparado.”
Por  sua  vez,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  manteve  o  regime 
fechado nos seguintes termos:
“(…) [N]ada obstante seja previsto regime inicial fechado 
para os condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido 
após a publicação da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação 
ao § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, o certo é que a partir do 
julgamento do HC n. 97.256/RS o Supremo Tribunal Federal 
admitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de 
liberdade pela restritiva de direitos.
Assim,  reconhecida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  a 
possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de 
direitos  no  crime  de  tráfico  de  entorpecentes,  nas  penas 
inferiores  a  4  anos  de  reclusão,  entendo  ser  razoável  a 
adequação do regime prisional, de acordo com os parâmetros 
estabelecidos no Código Penal, a fim de que sejam observados 
os  princípios  da  proporcionalidade,  da  razoabilidade  e  da 
individualização  da  pena,  na  forma  dos  precedentes  deste 
Tribunal. 
Todavia, no caso em apreço, consoante preceituam os 
arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, 
mesmo  sendo  a  pena  aplicada  inferior  a  8  anos,  o  que 
permitiria,  em  tese,  o  regime  semiaberto,  torna-se  mais 
adequado  na  espécie o regime mais rigoroso, levando  em 
10 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
individualizados, aptos a  demonstrar a necessidade de maior 
rigor  da  medida  privativa  de  liberdade  do  indivíduo,  nos 
termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice 
constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação 
dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por 
crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime  
fechado“.  Declaração incidental de inconstitucionalidade, com 
efeito ex  nunc,  da  obrigatoriedade  de  fixação  do  regime 
fechado para início do cumprimento de pena decorrente da 
condenação por crime hediondo ou equiparado.”
Por  sua  vez,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  manteve  o  regime 
fechado nos seguintes termos:
“(…) [N]ada obstante seja previsto regime inicial fechado 
para os condenados pelo crime de tráfico de drogas cometido 
após a publicação da Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação 
ao § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, o certo é que a partir do 
julgamento do HC n. 97.256/RS o Supremo Tribunal Federal 
admitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de 
liberdade pela restritiva de direitos.
Assim,  reconhecida  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  a 
possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de 
direitos  no  crime  de  tráfico  de  entorpecentes,  nas  penas 
inferiores  a  4  anos  de  reclusão,  entendo  ser  razoável  a 
adequação do regime prisional, de acordo com os parâmetros 
estabelecidos no Código Penal, a fim de que sejam observados 
os  princípios  da  proporcionalidade,  da  razoabilidade  e  da 
individualização  da  pena,  na  forma  dos  precedentes  deste 
Tribunal. 
Todavia, no caso em apreço, consoante preceituam os 
arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei de Tóxicos, 
mesmo  sendo  a  pena  aplicada  inferior  a  8  anos,  o  que 
permitiria,  em  tese,  o  regime  semiaberto,  torna-se  mais 
adequado  na  espécie o regime mais rigoroso, levando  em 
10 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
consideração a mecânica delitiva, a natureza e a quantidade 
de droga apreendida em poder da agravante, circunstância 
essa inclusive  utilizada  – como  já visto  – para impedir  a 
aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da 
Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo” (grifo nosso).
Assim,  ao invés de corrigir a ilegalidade, o Superior Tribunal de 
Justiça  valeu-se  de  fundamentos  inovadores,  em  sede  de  recurso 
exclusivo da defesa, o que caracteriza reformatio in pejus.
Em precedente sob medida para o caso presente, assim decidiu o 
Supremo Tribunal Federal no HC nº 121.449/RS, Primeira Turma, de 
minha relatoria, DJe de 7/10/14:
“Habeas  corpus. Penal  e  Processual  Penal.  Impetração 
dirigida  contra  decisão  monocrática  do  relator  de  habeas 
corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida 
ao  crivo  do  colegiado.  Ausência  de  interposição  de  agravo 
interno.  Não  exaurimento  da  instância  antecedente. 
Precedentes.  Extinção  do  writ.   Tráfico  de  drogas.  Regime 
inicial  fechado.  Imposição,  na  sentença,  com  fundamento 
exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Incidência 
desse dispositivo afastada, em grau de apelação, pelo Tribunal 
de Justiça. Hipótese, todavia, em que o regime prisional mais 
gravoso foi mantido, em sede de recurso exclusivo da defesa, 
com  fundamentos  inovadores,  em  substituição  à  motivação 
adotada  em  primeiro  grau  de  jurisdição.  Ratificação  desse 
entendimento  pelo  Superior  Tribunal  de  
 Justiça. 
Inadmissibilidade.
 
Precedente.
 
Ilegalidade
 
flagrante. 
Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida de ofício.
1. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal 
não vem admitindo a impetração de habeas corpus que se volte 
contra decisão monocrática do relator da causa no Superior 
Tribunal de Justiça que não tenha sido submetida ao crivo do 
colegiado  por  intermédio  do  agravo  interno,  por  falta  de 
exaurimento  da  instância  antecedente  (HC  nº  118.189/MG, 
Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 
11 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
consideração a mecânica delitiva, a natureza e a quantidade 
de droga apreendida em poder da agravante, circunstância 
essa inclusive  utilizada  – como  já visto  – para impedir  a 
aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da 
Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo” (grifo nosso).
Assim,  ao invés de corrigir a ilegalidade, o Superior Tribunal de 
Justiça  valeu-se  de  fundamentos  inovadores,  em  sede  de  recurso 
exclusivo da defesa, o que caracteriza reformatio in pejus.
Em precedente sob medida para o caso presente, assim decidiu o 
Supremo Tribunal Federal no HC nº 121.449/RS, Primeira Turma, de 
minha relatoria, DJe de 7/10/14:
“Habeas  corpus. Penal  e  Processual  Penal.  Impetração 
dirigida  contra  decisão  monocrática  do  relator  de  habeas 
corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida 
ao  crivo  do  colegiado.  Ausência  de  interposição  de  agravo 
interno.  Não  exaurimento  da  instância  antecedente. 
Precedentes.  Extinção  do  writ.   Tráfico  de  drogas.  Regime 
inicial  fechado.  Imposição,  na  sentença,  com  fundamento 
exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Incidência 
desse dispositivo afastada, em grau de apelação, pelo Tribunal 
de Justiça. Hipótese, todavia, em que o regime prisional mais 
gravoso foi mantido, em sede de recurso exclusivo da defesa, 
com  fundamentos  inovadores,  em  substituição  à  motivação 
adotada  em  primeiro  grau  de  jurisdição.  Ratificação  desse 
entendimento  pelo  Superior  Tribunal  de  
 Justiça. 
Inadmissibilidade.
 
Precedente.
 
Ilegalidade
 
flagrante. 
Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida de ofício.
1. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal 
não vem admitindo a impetração de habeas corpus que se volte 
contra decisão monocrática do relator da causa no Superior 
Tribunal de Justiça que não tenha sido submetida ao crivo do 
colegiado  por  intermédio  do  agravo  interno,  por  falta  de 
exaurimento  da  instância  antecedente  (HC  nº  118.189/MG, 
Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 
11 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
de 24/4/14).
2.  É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização 
de  fundamentos  inovadores,  após  o  afastamento  daquele 
adotado na decisão recorrida, para justificar a adoção do regime 
prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus.
3.   A sentença  que  condenou  o  paciente  à  pena  de  4 
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, como incurso nas 
sanções do art. 33,  caput, da Lei nº 11.343/06, fixou o regime 
inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, 
da  Lei  nº  8.072/90.   Logo,   não  poderia  o  Tribunal,  ao 
reconhecer,  em  recurso  exclusivo  da  defesa,  a 
inconstitucionalidade  daquele  dispositivo,  afirmar  que  não 
seria  razoável  nem  socialmente  recomendável  a  fixação  do 
regime  semiaberto,  ’com  base  na  expressiva  quantidade  e 
natureza  extremamente  nociva  da  droga  apreendida  (408 
buchas de crack)’. 
4.  Habeas corpus extinto, por inadequação da via eleita. 
Ordem, todavia, concedida de ofício.”
No mesmo sentido, o HC nº 117.155/MT, Primeira Turma, Relator o 
Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/13:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.  HABEAS CORPUS 
IMPETRADO  CONTRA  DECISÃO  DE  RELATOR  DE 
TRIBUNAL  SUPERIOR  QUE  INDEFERIU  PLEITO 
CAUTELAR  EM  IDÊNTICA  VIA  PROCESSUAL. 
FLAGRANTE
 
ILEGALIDADE.
 
SÚMULA
 
691/STF. 
SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO 
DE  REGIME  INICIAL  FECHADO  COM  FUNDAMENTO 
APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. ACRÉSCIMO DE 
NOVOS FUNDAMENTOS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. 
REFORMATIO IN PEJUS. VEDAÇÃO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 
8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO 
PLENÁRIO  DESTA  CORTE  NO  HC  111.840.  HABEAS 
CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
12 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
de 24/4/14).
2.  É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização 
de  fundamentos  inovadores,  após  o  afastamento  daquele 
adotado na decisão recorrida, para justificar a adoção do regime 
prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus.
3.   A sentença  que  condenou  o  paciente  à  pena  de  4 
(quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, como incurso nas 
sanções do art. 33,  caput, da Lei nº 11.343/06, fixou o regime 
inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, 
da  Lei  nº  8.072/90.   Logo,   não  poderia  o  Tribunal,  ao 
reconhecer,  em  recurso  exclusivo  da  defesa,  a 
inconstitucionalidade  daquele  dispositivo,  afirmar  que  não 
seria  razoável  nem  socialmente  recomendável  a  fixação  do 
regime  semiaberto,  ’com  base  na  expressiva  quantidade  e 
natureza  extremamente  nociva  da  droga  apreendida  (408 
buchas de crack)’. 
4.  Habeas corpus extinto, por inadequação da via eleita. 
Ordem, todavia, concedida de ofício.”
No mesmo sentido, o HC nº 117.155/MT, Primeira Turma, Relator o 
Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/13:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.  HABEAS CORPUS 
IMPETRADO  CONTRA  DECISÃO  DE  RELATOR  DE 
TRIBUNAL  SUPERIOR  QUE  INDEFERIU  PLEITO 
CAUTELAR  EM  IDÊNTICA  VIA  PROCESSUAL. 
FLAGRANTE
 
ILEGALIDADE.
 
SÚMULA
 
691/STF. 
SUPERAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO 
DE  REGIME  INICIAL  FECHADO  COM  FUNDAMENTO 
APENAS NO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. ACRÉSCIMO DE 
NOVOS FUNDAMENTOS EM SEDE DE HABEAS CORPUS. 
REFORMATIO IN PEJUS. VEDAÇÃO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 
8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO 
PLENÁRIO  DESTA  CORTE  NO  HC  111.840.  HABEAS 
CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
12 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
1. O Supremo Tribunal Federal não é competente para 
julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de 
Tribunal Superior que indefere pedido de liminar em idêntica 
via processual (Súmula 691/STF).
A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o 
princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em 
que  o
 writ
 impetrado  nesta  Corte  versa  a  mesma 
fundamentação  submetida  ao  Tribunal  inferior.  Precedentes: 
HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo 
Lewandowski, DJ de 15.04.11; HC 107.415, Segunda Turma, 
Relator  o  Ministro  Joaquim  Barbosa,  DJ  de  23.03.11;  HC 
104.674-AgR,  Primeira  Turma,  Relatora  a  Ministra  Cármen 
Lúcia, DJ de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a 
Ministra Ellen Gracie, DJ de 08.02.11.
2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina que o 
início do  cumprimento da pena privativa de liberdade imposta 
em  razão  da  prática  de  crime  hediondo  dar-se-á, 
necessariamente,  no  regime  fechado  –  foi  declarado 
inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no 
julgamento  do  HC  111.840,  Pleno,  Relator  o  Ministro  Dias 
Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012.
3. A reformatio in pejus justifica a superação da Súmula 
691/STF, máxime na hipótese em que o julgamento de recurso 
exclusivo  da  defesa,  o  relator  adiciona  circunstâncias  não 
reconhecidas  na  sentença  para  agravar  a  situação  do  réu. 
Precedentes: HC 108.183, Primeira Turma, Relator o Ministro 
Luiz Fux, DJ de 18.10.12; HC 105.768, Primeira Turma, Relatora 
a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.06.11; HC 98.307, Primeira 
Turma,  Relator  o  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  DJ  de 
23.04.10; HC 93.778, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros 
Grau, DJ de 15.08.08. 
4. In casu, a) o juiz de primeiro grau condenou o paciente 
a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento 
do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime inicial 
fechado  para  o  início  do  cumprimento  da  pena,  com 
fundamento tão somente no disposto no  artigo 2º, § 1º, da Lei 
13 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
1. O Supremo Tribunal Federal não é competente para 
julgar habeas corpus impetrado em face de decisão de Relator de 
Tribunal Superior que indefere pedido de liminar em idêntica 
via processual (Súmula 691/STF).
A supressão de instância inequívoca, revela-se a malferir o 
princípio do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) na hipótese em 
que  o
 writ
 impetrado  nesta  Corte  versa  a  mesma 
fundamentação  submetida  ao  Tribunal  inferior.  Precedentes: 
HC 107.053-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo 
Lewandowski, DJ de 15.04.11; HC 107.415, Segunda Turma, 
Relator  o  Ministro  Joaquim  Barbosa,  DJ  de  23.03.11;  HC 
104.674-AgR,  Primeira  Turma,  Relatora  a  Ministra  Cármen 
Lúcia, DJ de 23.03.11; HC 102.865, Segunda Turma, Relatora a 
Ministra Ellen Gracie, DJ de 08.02.11.
2. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina que o 
início do  cumprimento da pena privativa de liberdade imposta 
em  razão  da  prática  de  crime  hediondo  dar-se-á, 
necessariamente,  no  regime  fechado  –  foi  declarado 
inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no 
julgamento  do  HC  111.840,  Pleno,  Relator  o  Ministro  Dias 
Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012.
3. A reformatio in pejus justifica a superação da Súmula 
691/STF, máxime na hipótese em que o julgamento de recurso 
exclusivo  da  defesa,  o  relator  adiciona  circunstâncias  não 
reconhecidas  na  sentença  para  agravar  a  situação  do  réu. 
Precedentes: HC 108.183, Primeira Turma, Relator o Ministro 
Luiz Fux, DJ de 18.10.12; HC 105.768, Primeira Turma, Relatora 
a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 1º.06.11; HC 98.307, Primeira 
Turma,  Relator  o  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  DJ  de 
23.04.10; HC 93.778, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros 
Grau, DJ de 15.08.08. 
4. In casu, a) o juiz de primeiro grau condenou o paciente 
a 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pelo cometimento 
do crime de tráfico de entorpecentes, fixando o regime inicial 
fechado  para  o  início  do  cumprimento  da  pena,  com 
fundamento tão somente no disposto no  artigo 2º, § 1º, da Lei 
13 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
8.072/90; b) o Tribunal Estadual, em sede de  habeas corpus, 
embora tenha reconhecido  a inconstitucionalidade daquele 
dispositivo, acrescentou novos fundamentos que autorizariam 
a  fixação  do  regime  inicial  fechado,  agravando  por 
conseguinte, a situação do paciente.
5.  Habeas  corpus  extinto  por inadequação  da via eleita. 
Ordem concedida, de ofício, para que o Juízo da Primeira Vara 
Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, afastado o óbice 
constante do artigo  2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se o 
paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação 
do regime inicial semiaberto” (grifo nosso).
Destaco que, na espécie, a pena-base foi fixada no mínimo legal 
porque  as  instâncias  ordinárias  reputaram  favoráveis  à  paciente  as 
diretrizes do art. 59 do Código Penal. 
Na minha concepção, revela-se um contrassenso fixar-se a pena no 
mínimo  legal,  por inexistência  de  motivos  para  sua  majoração  e,  ao 
mesmo  tempo,  impor-se  o  regime  mais  gravoso  em  virtude  de 
proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria.
Logo, favorecida a paciente na fixação da pena no mínimo legal, não 
há razão para que também não o seja na escolha do regime. 
De acordo com Alberto Silva Franco e Rui Stoco, é inadmissível a 
imposição de regime mais gravoso 
“quando  houver  fixação  da  reprimenda  no  patamar 
mínimo  permitido  por  lei,  diante  da  valoração  totalmente 
favorável ao acusado das circunstâncias judiciais postas no art. 
59. De fato, se na análise da culpabilidade do agente e de todos 
os indicadores do referido dispositivo legal, não vislumbrou o 
juiz nenhum elemento  que autorizasse  a aplicação  da pena 
acima  do  mínimo  legal,  logicamente  também  lhe  faltará 
qualquer base para a determinação do cumprimento da pena 
em  regime  mais  severo,  pois  as  circunstâncias  que  devem 
nortear ambas as decisões são exatamente as mesmas” (Código 
Penal  e  sua  Interpretação. 8.  ed.  São  Paulo:  Revista  dos 
14 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
8.072/90; b) o Tribunal Estadual, em sede de  habeas corpus, 
embora tenha reconhecido  a inconstitucionalidade daquele 
dispositivo, acrescentou novos fundamentos que autorizariam 
a  fixação  do  regime  inicial  fechado,  agravando  por 
conseguinte, a situação do paciente.
5.  Habeas  corpus  extinto  por inadequação  da via eleita. 
Ordem concedida, de ofício, para que o Juízo da Primeira Vara 
Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, afastado o óbice 
constante do artigo  2º, § 1º, da Lei 8.072/90, verifique se o 
paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação 
do regime inicial semiaberto” (grifo nosso).
Destaco que, na espécie, a pena-base foi fixada no mínimo legal 
porque  as  instâncias  ordinárias  reputaram  favoráveis  à  paciente  as 
diretrizes do art. 59 do Código Penal. 
Na minha concepção, revela-se um contrassenso fixar-se a pena no 
mínimo  legal,  por inexistência  de  motivos  para  sua  majoração  e,  ao 
mesmo  tempo,  impor-se  o  regime  mais  gravoso  em  virtude  de 
proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria.
Logo, favorecida a paciente na fixação da pena no mínimo legal, não 
há razão para que também não o seja na escolha do regime. 
De acordo com Alberto Silva Franco e Rui Stoco, é inadmissível a 
imposição de regime mais gravoso 
“quando  houver  fixação  da  reprimenda  no  patamar 
mínimo  permitido  por  lei,  diante  da  valoração  totalmente 
favorável ao acusado das circunstâncias judiciais postas no art. 
59. De fato, se na análise da culpabilidade do agente e de todos 
os indicadores do referido dispositivo legal, não vislumbrou o 
juiz nenhum elemento  que autorizasse  a aplicação  da pena 
acima  do  mínimo  legal,  logicamente  também  lhe  faltará 
qualquer base para a determinação do cumprimento da pena 
em  regime  mais  severo,  pois  as  circunstâncias  que  devem 
nortear ambas as decisões são exatamente as mesmas” (Código 
Penal  e  sua  Interpretação. 8.  ed.  São  Paulo:  Revista  dos 
14 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 26

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 120949 / SP 
Tribunais, 2007. p. 349).
A  mera  condição  de  estrangeiro,  invocada  na  sentença,  em 
acréscimo, para negar à paciente o regime intermediário (in verbis: “pelo 
fato  de  ela,  na  condição  de  estrangeira,  não  guardar vínculo  com  o 
distrito da culpa” - anexo 4), constitui motivação para tanto inidônea.
Como  já  decidido  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  “a  condição 
jurídica de não nacional no Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro 
não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal 
acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório” (HC nº 
94.016/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro  Celso de Mello, DJe de 
27/2/09).
Dessa feita, na esteira, nesse particular, do parecer do Ministério 
Público Federal, as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade de 
pena imposta à paciente autorizam a imposição, desde logo, do regime 
inicial semiaberto.
Ante o exposto, concedo, em parte, a ordem de habeas corpus para 
fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa 
de liberdade. 
É como voto.
15 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
Tribunais, 2007. p. 349).
A  mera  condição  de  estrangeiro,  invocada  na  sentença,  em 
acréscimo, para negar à paciente o regime intermediário (in verbis: “pelo 
fato  de  ela,  na  condição  de  estrangeira,  não  guardar vínculo  com  o 
distrito da culpa” - anexo 4), constitui motivação para tanto inidônea.
Como  já  decidido  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  “a  condição 
jurídica de não nacional no Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro 
não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal 
acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório” (HC nº 
94.016/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro  Celso de Mello, DJe de 
27/2/09).
Dessa feita, na esteira, nesse particular, do parecer do Ministério 
Público Federal, as circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade de 
pena imposta à paciente autorizam a imposição, desde logo, do regime 
inicial semiaberto.
Ante o exposto, concedo, em parte, a ordem de habeas corpus para 
fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa 
de liberdade. 
É como voto.
15 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7260910.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 26

Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Há uma 
outra questão, Ministro Toffoli.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Inclusive o parecer da PGR foi nesse sentido: imediata concessão do 
regime semiaberto. 
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas há 
uma questão envolvendo a minorante do § 4º do artigo 33. 
Nessa  parte,  eu  acompanho  Vossa  Excelência,  mas  eu  estou 
acompanhando o parecer do Ministério Público também em relação ao § 
4º do artigo 33 para aplicar a redução não de um sexto, mas de dois terços 
na linha do parecer do Doutor Edson Oliveira de Almeida.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
É, eu entendi que não haveria contradição na fixação da pena-base 
no  mínimo  legal  e  depois,  uma  valoração  diferenciada  quanto  à 
minorante em razão da quantidade de cocaína (2 kg). 
Então, eu não avancei nesse ponto. Realmente, o parecer é mais 
concessivo  do que  meu voto, como Vossa Excelência mesmo disse  e 
percebeu.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Porque eu 
vejo  que  Vossa  Excelência,  em  razão  da  quantidade,  dois  quilos  de 
cocaína. É porque, na decisão, o fundamento não foi a quantidade, mas a 
sofisticação da embalagem; aí eu achei que era um argumento... Vossa 
Excelência, agora, está trazendo um outro fundamento diferente. 
Presidente, só para ser, enfim, coerente com o que tenho decidido, eu 
acompanho o Ministro-Relator no tocante ao semiaberto e daria ordem 
um pouco além, para que o juízo de primeiro grau reapreciasse a questão 
da minorante do § 4º.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Então, Vossa Excelência concede em maior extensão?
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7263297.
Supremo Tribunal Federal
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Há uma 
outra questão, Ministro Toffoli.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Inclusive o parecer da PGR foi nesse sentido: imediata concessão do 
regime semiaberto. 
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas há 
uma questão envolvendo a minorante do § 4º do artigo 33. 
Nessa  parte,  eu  acompanho  Vossa  Excelência,  mas  eu  estou 
acompanhando o parecer do Ministério Público também em relação ao § 
4º do artigo 33 para aplicar a redução não de um sexto, mas de dois terços 
na linha do parecer do Doutor Edson Oliveira de Almeida.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
É, eu entendi que não haveria contradição na fixação da pena-base 
no  mínimo  legal  e  depois,  uma  valoração  diferenciada  quanto  à 
minorante em razão da quantidade de cocaína (2 kg). 
Então, eu não avancei nesse ponto. Realmente, o parecer é mais 
concessivo  do que  meu voto, como Vossa Excelência mesmo disse  e 
percebeu.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Porque eu 
vejo  que  Vossa  Excelência,  em  razão  da  quantidade,  dois  quilos  de 
cocaína. É porque, na decisão, o fundamento não foi a quantidade, mas a 
sofisticação da embalagem; aí eu achei que era um argumento... Vossa 
Excelência, agora, está trazendo um outro fundamento diferente. 
Presidente, só para ser, enfim, coerente com o que tenho decidido, eu 
acompanho o Ministro-Relator no tocante ao semiaberto e daria ordem 
um pouco além, para que o juízo de primeiro grau reapreciasse a questão 
da minorante do § 4º.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Então, Vossa Excelência concede em maior extensão?
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7263297.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 26

Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
HC 120949 / SP 
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Em maior 
extensão.
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7263297.
Supremo Tribunal Federal
HC 120949 / SP 
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Em maior 
extensão.
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7263297.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 26

Voto - MIN. ROSA WEBER
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Peço vênia ao eminente 
Ministro Luís Roberto para acompanhar o Ministro Toffoli, porque a 
pena-base foi fixada no mínimo legal. A quantidade da droga – no caso 
dois  quilos  de  cocaína  –  está  sendo  considerada  apenas  para  dizer: 
“observo a minorante, mas fixo a fração em um sexto, e não em dois 
terços”. Pareceu-me razoável.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A única 
observação que me chamou a atenção é que a juíza de primeiro grau não 
fez menção à  quantidade, não foi esse o fundamento de não ter aplicado 
a minorante. O fundamento é que a embalagem era sofisticada. Eu achei 
que esse era um fundamento um pouco insatisfatório. 
Agora,  o  Ministro  Toffoli  chamou  a  atenção  para  a  questão  da 
quantidade, que não foi o fundamento da decisão. Por essa razão é que eu 
encaminhei dessa maneira.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  – E  essa  questão  é 
interessantíssima.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7027905.
Supremo Tribunal Federal
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Peço vênia ao eminente 
Ministro Luís Roberto para acompanhar o Ministro Toffoli, porque a 
pena-base foi fixada no mínimo legal. A quantidade da droga – no caso 
dois  quilos  de  cocaína  –  está  sendo  considerada  apenas  para  dizer: 
“observo a minorante, mas fixo a fração em um sexto, e não em dois 
terços”. Pareceu-me razoável.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A única 
observação que me chamou a atenção é que a juíza de primeiro grau não 
fez menção à  quantidade, não foi esse o fundamento de não ter aplicado 
a minorante. O fundamento é que a embalagem era sofisticada. Eu achei 
que esse era um fundamento um pouco insatisfatório. 
Agora,  o  Ministro  Toffoli  chamou  a  atenção  para  a  questão  da 
quantidade, que não foi o fundamento da decisão. Por essa razão é que eu 
encaminhei dessa maneira.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  – E  essa  questão  é 
interessantíssima.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7027905.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 26

Aditamento ao Voto
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
eu estou concedendo a ordem, tal como o Ministro-Relator, para que se 
aplique  o  regime  semiaberto  e,  em  maior extensão,  para  que  o  juiz 
reaprecie.
************
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7027906.
Supremo Tribunal Federal
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
ADITAMENTO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
eu estou concedendo a ordem, tal como o Ministro-Relator, para que se 
aplique  o  regime  semiaberto  e,  em  maior extensão,  para  que  o  juiz 
reaprecie.
************
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7027906.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 26

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (PRESIDENTE)  – 
Acompanho  o  Relator  nessa  parte  e  vou  me  permitir  acompanhá-lo 
também na segunda parte, porque não há, no § 4º do artigo 33 da Lei nº 
11.343/06, elementos para definir-se a percentagem da diminuição da 
pena. No caso, o Juízo não fixou percentagem maior tendo em conta a 
forma mediante a qual, no transporte, a droga foi embalada. É um dado 
que pode ser considerado.
De qualquer modo, saber se apropriado o percentual de um sexto ou 
o de dois terços circunscreve-se ao justo ou ao injusto, e não ao lícito ou 
ilícito,  necessário,  este  último,  a  concluir-se  sobre  a  procedência  da 
impetração.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7098438.
Supremo Tribunal Federal
14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 120.949 SÃO PAULO
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (PRESIDENTE)  – 
Acompanho  o  Relator  nessa  parte  e  vou  me  permitir  acompanhá-lo 
também na segunda parte, porque não há, no § 4º do artigo 33 da Lei nº 
11.343/06, elementos para definir-se a percentagem da diminuição da 
pena. No caso, o Juízo não fixou percentagem maior tendo em conta a 
forma mediante a qual, no transporte, a droga foi embalada. É um dado 
que pode ser considerado.
De qualquer modo, saber se apropriado o percentual de um sexto ou 
o de dois terços circunscreve-se ao justo ou ao injusto, e não ao lícito ou 
ilícito,  necessário,  este  último,  a  concluir-se  sobre  a  procedência  da 
impetração.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 7098438.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 26

Extrato de Ata - 14/10/2014
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 120.949
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : NOBUHLE ELIZABETH DZANIBE
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por maioria de votos, a Turma implementou, em parte, 
a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencido o 
Senhor Ministro Roberto Barroso, que a deferia em maior extensão. 
Não  participou,  justificadamente,  deste  julgamento,  o  Senhor 
Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. 
Primeira Turma, 14.10.2014.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e 
Roberto Barroso. 
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 7045337
Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 120.949
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : NOBUHLE ELIZABETH DZANIBE
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por maioria de votos, a Turma implementou, em parte, 
a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do relator, vencido o 
Senhor Ministro Roberto Barroso, que a deferia em maior extensão. 
Não  participou,  justificadamente,  deste  julgamento,  o  Senhor 
Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. 
Primeira Turma, 14.10.2014.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e 
Roberto Barroso. 
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 7045337
Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 26

URL: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7645091