TÍTULO: HC 105146

PROCESSO: 105146

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: MARCO AURÉLIO

DATA DA DECISÃO: 2012-11-06 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-02-27 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus.

    PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. A insubsistência dos fundamentos do ato mediante o qual implementada a prisão preventiva conduz à ordem de ofício.

DECISÃO:
Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.11.2012.

PARTES:
PACTE.(S)           : ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA 
IMPTE.(S)           : ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA 
COATOR(A/S)(ES)     : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Veja HC 176671 do STJ.
Número de páginas: 14.
Análise: 15/03/2013, SEV.
Revisão: 17/05/2013, IMC.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA 
IMPTE.(S)
:ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA 
COATOR(A/S)(ES)
:PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – 
IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da 
Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de 
habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso 
ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do  habeas 
corpus.
PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA. A 
insubsistência dos fundamentos do ato mediante o qual implementada a 
prisão preventiva conduz à ordem de ofício. 
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar extinta a ordem 
de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto 
do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, 
na  conformidade  da  ata  do  julgamento  e  das  respectivas  notas 
taquigráficas.
Brasília, 6 de novembro de 2012.
MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Relatório
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA 
IMPTE.(S)
:ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA 
COATOR(A/S)(ES)
:PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pelo Gabinete:
Na  decisão  que  implicou  o  deferimento  da  liminar,  a 
espécie ficou assim resumida:
IMPETRAÇÕES
 
SUCESSIVAS
 
– 
PENDÊNCIA DE HABEASNO SUPERIOR 
TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  –  PRISÃO 
PREVENTIVA  –  FUNDAMENTOS  – 
DEFICIÊNCIA MANIFESTA – LIMINAR 
DEFERIDA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O  paciente-impetrante  foi  denunciado,  como 
incurso  nos  artigos  121,  §  2º,  incisos  III  e  IV 
(homicídio qualificado, por meio cruel e mediante 
recurso que impossibilitou a defesa da vítima), do 
Código  Penal,  pelos  fatos  ocorridos  em  22  de 
outubro  de  2009.  Após  haver  comparecido  à 
Delegacia de Polícia e confessado a prática do delito, 
a  Polícia  Civil  do  Estado  de  São  Paulo  ofereceu 
representação  requerendo-lhe  a prisão  temporária, 
tendo sido deferida pelo Juízo da Vara de Execuções 
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PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA 
IMPTE.(S)
:ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA 
COATOR(A/S)(ES)
:PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pelo Gabinete:
Na  decisão  que  implicou  o  deferimento  da  liminar,  a 
espécie ficou assim resumida:
IMPETRAÇÕES
 
SUCESSIVAS
 
– 
PENDÊNCIA DE HABEASNO SUPERIOR 
TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  –  PRISÃO 
PREVENTIVA  –  FUNDAMENTOS  – 
DEFICIÊNCIA MANIFESTA – LIMINAR 
DEFERIDA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O  paciente-impetrante  foi  denunciado,  como 
incurso  nos  artigos  121,  §  2º,  incisos  III  e  IV 
(homicídio qualificado, por meio cruel e mediante 
recurso que impossibilitou a defesa da vítima), do 
Código  Penal,  pelos  fatos  ocorridos  em  22  de 
outubro  de  2009.  Após  haver  comparecido  à 
Delegacia de Polícia e confessado a prática do delito, 
a  Polícia  Civil  do  Estado  de  São  Paulo  ofereceu 
representação  requerendo-lhe  a prisão  temporária, 
tendo sido deferida pelo Juízo da Vara de Execuções 
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Relatório
HC 105.146 / SP 
Criminais, da Corregedoria da Polícia Civil e dos 
Presídios e da Vara do Júri da Comarca de Jundiaí, 
Estado de São Paulo.
Posteriormente, o Ministério Público estadual 
pleiteou a prisão preventiva. O Juízo determinou-a 
em 10 de novembro de 2009, sob o argumento da 
gravidade dos fatos e da necessidade de garantir a 
ordem  pública  e  da  conveniência  da  instrução 
criminal bem como para assegurar a aplicação da lei 
penal (folha 91).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 
indeferiu o pedido de  habeas corpus, afirmando que 
os fatos eram suficientes à manutenção da prisão 
cautelar.  Na  impetração  formalizada  no  Superior 
Tribunal  de  Justiça  – de  nº 176.671 –, o Ministro 
Hamilton  Carvalhido,  relator,  ao  deixar  de 
implementar a concessão de liminar, assentou não 
padecer o acórdão do Tribunal de Justiça estadual de 
ilegalidade  manifesta  a  ensejar  a  providência. 
Apontou  que  a  medida  acarretaria  usurpação  de 
competência do Colegiado.
Neste processo, o paciente-impetrante sustenta 
a ilegalidade do ato mediante o qual foi mantida a 
prisão  processual,  por  mostrar-se  insubsistente  a 
fundamentação  da  decisão  que  implicou  a 
preventiva. Afirma ter o magistrado utilizado termos 
“legais e abstratos”. No mais, assevera ser pacífico, 
na jurisprudência do Supremo, que a gravidade dos 
fatos não pode ensejar a custódia preventiva, por 
constituírem as circunstâncias do crime elementos de 
fixação da pena.
Salienta,  ainda,  revelar-se  insubsistente  a 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.146 / SP 
Criminais, da Corregedoria da Polícia Civil e dos 
Presídios e da Vara do Júri da Comarca de Jundiaí, 
Estado de São Paulo.
Posteriormente, o Ministério Público estadual 
pleiteou a prisão preventiva. O Juízo determinou-a 
em 10 de novembro de 2009, sob o argumento da 
gravidade dos fatos e da necessidade de garantir a 
ordem  pública  e  da  conveniência  da  instrução 
criminal bem como para assegurar a aplicação da lei 
penal (folha 91).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 
indeferiu o pedido de  habeas corpus, afirmando que 
os fatos eram suficientes à manutenção da prisão 
cautelar.  Na  impetração  formalizada  no  Superior 
Tribunal  de  Justiça  – de  nº 176.671 –, o Ministro 
Hamilton  Carvalhido,  relator,  ao  deixar  de 
implementar a concessão de liminar, assentou não 
padecer o acórdão do Tribunal de Justiça estadual de 
ilegalidade  manifesta  a  ensejar  a  providência. 
Apontou  que  a  medida  acarretaria  usurpação  de 
competência do Colegiado.
Neste processo, o paciente-impetrante sustenta 
a ilegalidade do ato mediante o qual foi mantida a 
prisão  processual,  por  mostrar-se  insubsistente  a 
fundamentação  da  decisão  que  implicou  a 
preventiva. Afirma ter o magistrado utilizado termos 
“legais e abstratos”. No mais, assevera ser pacífico, 
na jurisprudência do Supremo, que a gravidade dos 
fatos não pode ensejar a custódia preventiva, por 
constituírem as circunstâncias do crime elementos de 
fixação da pena.
Salienta,  ainda,  revelar-se  insubsistente  a 
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Relatório
HC 105.146 / SP 
decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça. 
Consoante aduz, cabe ao órgão colegiado confirmar 
ou não o pronunciamento do relator, não havendo 
que se falar em usurpação de competência.
Pede a concessão de liminar, para assegurar-lhe 
o direito de responder em liberdade ao Processo-
Crime nº 185/09. No mérito, pretende a confirmação 
da medida acauteladora que vier a ser deferida, com 
a  revogação  do  ato  por  meio  do  qual  o  Juízo 
determinou a prisão cautelar, por não perdurarem os 
argumentos  que  a  ensejaram.  Alega  ser  primário, 
sem antecedentes criminais  e com residência fixa. 
Além disso, salienta, compareceu espontaneamente à 
Delegacia  de  Polícia  para  confessar  a  prática  do 
crime, o que conduz à possibilidade de ficar solto 
enquanto tramita a ação penal.
Tendo  em  conta  o  pedido  formulado  na 
impetração,  Vossa  Excelência  determinou  a 
realização de diligência, visando obter informações a 
respeito do estágio atual do referido processo.
Antecipando-se,  o  paciente-impetrante  juntou 
certidão  subscrita  pela  Diretora  da  Secretaria  do 
Juízo de Direito do Tribunal do Júri da Comarca de 
Jundiaí/SP, na qual se consignou ter sido a audiência 
de instrução marcada para 11 de janeiro de 2011.
[…]
A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta 
que a decisão mediante a qual determinada a prisão preventiva 
do paciente não possuiria qualquer motivação consistente, não 
tendo sido demonstrada, de forma concreta, a necessidade da 
segregação cautelar, considerada a alusão genérica à gravidade 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.146 / SP 
decisão proferida no Superior Tribunal de Justiça. 
Consoante aduz, cabe ao órgão colegiado confirmar 
ou não o pronunciamento do relator, não havendo 
que se falar em usurpação de competência.
Pede a concessão de liminar, para assegurar-lhe 
o direito de responder em liberdade ao Processo-
Crime nº 185/09. No mérito, pretende a confirmação 
da medida acauteladora que vier a ser deferida, com 
a  revogação  do  ato  por  meio  do  qual  o  Juízo 
determinou a prisão cautelar, por não perdurarem os 
argumentos  que  a  ensejaram.  Alega  ser  primário, 
sem antecedentes criminais  e com residência fixa. 
Além disso, salienta, compareceu espontaneamente à 
Delegacia  de  Polícia  para  confessar  a  prática  do 
crime, o que conduz à possibilidade de ficar solto 
enquanto tramita a ação penal.
Tendo  em  conta  o  pedido  formulado  na 
impetração,  Vossa  Excelência  determinou  a 
realização de diligência, visando obter informações a 
respeito do estágio atual do referido processo.
Antecipando-se,  o  paciente-impetrante  juntou 
certidão  subscrita  pela  Diretora  da  Secretaria  do 
Juízo de Direito do Tribunal do Júri da Comarca de 
Jundiaí/SP, na qual se consignou ter sido a audiência 
de instrução marcada para 11 de janeiro de 2011.
[…]
A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta 
que a decisão mediante a qual determinada a prisão preventiva 
do paciente não possuiria qualquer motivação consistente, não 
tendo sido demonstrada, de forma concreta, a necessidade da 
segregação cautelar, considerada a alusão genérica à gravidade 
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Relatório
HC 105.146 / SP 
abstrata do delito. Citando precedentes jurisprudenciais, opina 
pelo deferimento da ordem.
Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou a 
superveniência do julgamento de mérito do  Habeas Corpus nº 
176.671 em 21 de outubro de 2010.
Lancei visto no processo em 27 de outubro de 2012, liberando-o para 
ser  julgado  na  Turma  a  partir  de  6  de  novembro  seguinte,  isso 
objetivando a ciência do paciente-impetrante.
É o relatório.
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.146 / SP 
abstrata do delito. Citando precedentes jurisprudenciais, opina 
pelo deferimento da ordem.
Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revelou a 
superveniência do julgamento de mérito do  Habeas Corpus nº 
176.671 em 21 de outubro de 2010.
Lancei visto no processo em 27 de outubro de 2012, liberando-o para 
ser  julgado  na  Turma  a  partir  de  6  de  novembro  seguinte,  isso 
objetivando a ciência do paciente-impetrante.
É o relatório.
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Este 
habeas surge como substitutivo do recurso ordinário constitucional. Daí a 
inadequação. Lanço as razões pelas quais assim venho concluindo: 
A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação 
nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o 
habeas  corpus.  Vale  dizer,  sofrendo  alguém  ou  se  achando 
ameaçado  de  sofrer  violência  ou  coação  à  liberdade  de 
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o 
instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de 
órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos 
hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a 
jurisdição  –,  passou-se  a  admitir  o  denominado  habeas 
substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra 
decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, 
atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de 
Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus 
– este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 
habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 
recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações 
passíveis  de  serem  enquadradas  como  originárias,  mas  de 
medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial.
O  Direito  é  orgânico  e  dinâmico  e  contém  princípios, 
expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do 
alcance  da  Carta  da  República  há  de  fazer-se  de  forma 
integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e 
aplicação  do  Direito  que  é  a  sistemática.  O  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido 
pela  garantia  constante  do  inciso  LXVIII  do  artigo  5º  do 
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Supremo Tribunal Federal
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Este 
habeas surge como substitutivo do recurso ordinário constitucional. Daí a 
inadequação. Lanço as razões pelas quais assim venho concluindo: 
A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação 
nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o 
habeas  corpus.  Vale  dizer,  sofrendo  alguém  ou  se  achando 
ameaçado  de  sofrer  violência  ou  coação  à  liberdade  de 
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o 
instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de 
órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos 
hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a 
jurisdição  –,  passou-se  a  admitir  o  denominado  habeas 
substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra 
decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, 
atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de 
Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus 
– este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 
habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 
recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações 
passíveis  de  serem  enquadradas  como  originárias,  mas  de 
medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial.
O  Direito  é  orgânico  e  dinâmico  e  contém  princípios, 
expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do 
alcance  da  Carta  da  República  há  de  fazer-se  de  forma 
integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e 
aplicação  do  Direito  que  é  a  sistemática.  O  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido 
pela  garantia  constante  do  inciso  LXVIII  do  artigo  5º  do 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 105.146 / SP 
Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece 
este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos 
artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-
se  a  previsão  do  recurso  ordinário  constitucional  a  ser 
manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra  decisão 
proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional 
federal  e  de  tribunal  de  justiça.  O  Direito  é  avesso  a 
sobreposições  e  impetrar-se  novo  habeas,  embora  para 
julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 
em  idêntica  medida  implica  inviabilizar,  em  detrimento  de 
outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre  implementar  –  visando  restabelecer  a  eficácia 
dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o 
habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de 
rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a 
óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá 
prejuízo  para  o  paciente,  ante  a  possibilidade  de  vir-se  a 
conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a 
edição  de  verbete  de  súmula  que,  no  entanto,  esbarrou  na 
ausência  de  precedentes.  Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a 
aversão  a  novas  ideias,  pouco  importando  a  justificativa 
plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é 
a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, 
no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro 
excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não 
simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – 
na  espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida 
até  aqui,  caiu  em  desuso,  tornando  quase  letra  morta  os 
preceitos constitucionais que o versam.
É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se 
pode,  a  qualquer  momento  e  considerado  o  estágio  do 
processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.146 / SP 
Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece 
este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos 
artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-
se  a  previsão  do  recurso  ordinário  constitucional  a  ser 
manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra  decisão 
proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional 
federal  e  de  tribunal  de  justiça.  O  Direito  é  avesso  a 
sobreposições  e  impetrar-se  novo  habeas,  embora  para 
julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 
em  idêntica  medida  implica  inviabilizar,  em  detrimento  de 
outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre  implementar  –  visando  restabelecer  a  eficácia 
dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o 
habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de 
rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a 
óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá 
prejuízo  para  o  paciente,  ante  a  possibilidade  de  vir-se  a 
conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a 
edição  de  verbete  de  súmula  que,  no  entanto,  esbarrou  na 
ausência  de  precedentes.  Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a 
aversão  a  novas  ideias,  pouco  importando  a  justificativa 
plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é 
a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, 
no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro 
excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não 
simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – 
na  espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida 
até  aqui,  caiu  em  desuso,  tornando  quase  letra  morta  os 
preceitos constitucionais que o versam.
É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se 
pode,  a  qualquer  momento  e  considerado  o  estágio  do 
processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, 
2 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 105.146 / SP 
mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-
se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na 
prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a 
importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, 
sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada 
contra  a  demora  na  apreciação  de  idêntica  medida  pelo 
Superior Tribunal de Justiça.
No mais, o quadro enseja a concessão da ordem de ofício. Valho-me, 
já agora com o endosso da Procuradoria Geral da República, do que tive a 
oportunidade de consignar ao deferir a medida acauteladora: 
[…]
2. Eis um caso emblemático presente a óptica extremada 
de prender-se para, depois, apurar-se. Após o paciente haver-se 
apresentado  à  autoridade  policial,  confessando  a  prática 
criminosa, veio a ter a prisão temporária implementada. Em 
passo seguinte, o Juízo, mediante ato que poderia servir, em 
visão distorcida, a todo  e qualquer processo, sem levar em 
conta  as  singularidades  do  caso,  acabou  por  determinar  a 
custódia preventiva. As premissas que lançou não atendem aos 
ditames constitucionais:
    
Nos termos da cota ministerial de folhas 89/90, cujos 
fundamentos  adoto,  decreto  a  prisão  preventiva  de 
Rogério Willian de Almeida, em face da gravidade dos 
fatos  e,  como  garantia  da  ordem  pública  aliada  à 
conveniência  da  instrução  criminal  e,  ainda,  para 
assegurar a aplicação da lei penal, nos termos dos artigos 
311, 312 e 313, I, do Código de Processo Penal, expedindo-
se o competente mandado de prisão.
    
A denominada  “cota  ministerial”  mostrou-se  genérica. 
Apenas  implicou  transcrições  de  precedentes,  sem  a 
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mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-
se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na 
prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a 
importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, 
sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada 
contra  a  demora  na  apreciação  de  idêntica  medida  pelo 
Superior Tribunal de Justiça.
No mais, o quadro enseja a concessão da ordem de ofício. Valho-me, 
já agora com o endosso da Procuradoria Geral da República, do que tive a 
oportunidade de consignar ao deferir a medida acauteladora: 
[…]
2. Eis um caso emblemático presente a óptica extremada 
de prender-se para, depois, apurar-se. Após o paciente haver-se 
apresentado  à  autoridade  policial,  confessando  a  prática 
criminosa, veio a ter a prisão temporária implementada. Em 
passo seguinte, o Juízo, mediante ato que poderia servir, em 
visão distorcida, a todo  e qualquer processo, sem levar em 
conta  as  singularidades  do  caso,  acabou  por  determinar  a 
custódia preventiva. As premissas que lançou não atendem aos 
ditames constitucionais:
    
Nos termos da cota ministerial de folhas 89/90, cujos 
fundamentos  adoto,  decreto  a  prisão  preventiva  de 
Rogério Willian de Almeida, em face da gravidade dos 
fatos  e,  como  garantia  da  ordem  pública  aliada  à 
conveniência  da  instrução  criminal  e,  ainda,  para 
assegurar a aplicação da lei penal, nos termos dos artigos 
311, 312 e 313, I, do Código de Processo Penal, expedindo-
se o competente mandado de prisão.
    
A denominada  “cota  ministerial”  mostrou-se  genérica. 
Apenas  implicou  transcrições  de  precedentes,  sem  a 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 105.146 / SP 
explicitação  quanto  à  situação  concreta.  O  Juízo  aludiu  à 
gravidade  dos  fatos,  olvidando  o  princípio  da  não 
culpabilidade e a circunstância de, ante o fenômeno, não haver, 
no cenário jurídico nacional, a prisão automática. Mencionou, 
sem revelar o móvel de tal conclusão, a necessidade de garantir 
a  ordem  pública  e  a  conveniência  da  instrução  criminal, 
referindo-se,  por  último,  ao  objetivo  de  preservar  quadro 
próprio à aplicação da lei penal.
    
A toda evidência, está-se diante de decisão insubsistente 
considerado o Direito posto. Entendo, neste primeiro exame, 
que  o  Superior  Tribunal  de  Justiça,  ao  indeferir  a  liminar, 
praticou  ato  distanciado  da  ordem  jurídica,  a  alcançar  a 
liberdade de ir e vir do paciente. É o que se faz necessário, 
existindo o Supremo, última trincheira do cidadão, para ter-se 
como adequado este habeas.
[…]
Concedo a ordem de ofício, para tornar definitiva a liminar.
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explicitação  quanto  à  situação  concreta.  O  Juízo  aludiu  à 
gravidade  dos  fatos,  olvidando  o  princípio  da  não 
culpabilidade e a circunstância de, ante o fenômeno, não haver, 
no cenário jurídico nacional, a prisão automática. Mencionou, 
sem revelar o móvel de tal conclusão, a necessidade de garantir 
a  ordem  pública  e  a  conveniência  da  instrução  criminal, 
referindo-se,  por  último,  ao  objetivo  de  preservar  quadro 
próprio à aplicação da lei penal.
    
A toda evidência, está-se diante de decisão insubsistente 
considerado o Direito posto. Entendo, neste primeiro exame, 
que  o  Superior  Tribunal  de  Justiça,  ao  indeferir  a  liminar, 
praticou  ato  distanciado  da  ordem  jurídica,  a  alcançar  a 
liberdade de ir e vir do paciente. É o que se faz necessário, 
existindo o Supremo, última trincheira do cidadão, para ter-se 
como adequado este habeas.
[…]
Concedo a ordem de ofício, para tornar definitiva a liminar.
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Debate
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
DEBATE
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Atuou-se 
como se tivéssemos, no ordenamento jurídico, prisão automática ante a 
gravidade dos fatos.
O  Juízo  fez  referência  a  uma  cota  ministerial,  que  não  está  na 
Esplanada, e que também é genérica, ou seja, ao parecer do Ministério 
Público na origem.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Cota Ministerial!
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Cota 
ministerial. Como estamos em uma época em que as cotas estão em 
voga...
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Mas o Ministro Luiz Fux pede vista, então?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É. Eu peço vista.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Eu proclamo o resultado parcial. Após o voto do Relator, julgando 
extinta a impetração, mas concedendo a ordem de ofício, no que foi 
acompanhado pela Ministra  Rosa Weber, pediu vista o Ministro  Luiz 
Fux.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, mas já tem 
dois votos, não é? 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Já. Eu também acompanharia.
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Supremo Tribunal Federal
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
DEBATE
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Atuou-se 
como se tivéssemos, no ordenamento jurídico, prisão automática ante a 
gravidade dos fatos.
O  Juízo  fez  referência  a  uma  cota  ministerial,  que  não  está  na 
Esplanada, e que também é genérica, ou seja, ao parecer do Ministério 
Público na origem.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Cota Ministerial!
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Cota 
ministerial. Como estamos em uma época em que as cotas estão em 
voga...
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Mas o Ministro Luiz Fux pede vista, então?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É. Eu peço vista.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Eu proclamo o resultado parcial. Após o voto do Relator, julgando 
extinta a impetração, mas concedendo a ordem de ofício, no que foi 
acompanhado pela Ministra  Rosa Weber, pediu vista o Ministro  Luiz 
Fux.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, mas já tem 
dois votos, não é? 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Já. Eu também acompanharia.
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Debate
HC 105.146 / SP 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Então 
Vossa Excelência não acompanha, porque até mesmo a Procuradoria está 
preconizando a concessão.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O Procurador... 
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Preconiza.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Aqui, ao que parece, realmente não houve fundamento.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, não 
há nada.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tenho aqui uma anotação 
minha que eu considerava que houve julgamento do mérito pelo tribunal 
- pelo STJ - e que teria sido prejudicada essa liminar. Não é o 105.146? 
Homicídio qualificado por meio cruel?
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER -  É.  Não,  é  terrível. 
Matou o empregador com uma barra de ferro.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Que se 
espere a formação da culpa, ou então se implemente uma preventiva 
amoldada ao artigo 312 do Código de Processo Penal.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER 
-  Eu  estou 
acompanhando o voto do Ministro Relator.
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HC 105.146 / SP 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Então 
Vossa Excelência não acompanha, porque até mesmo a Procuradoria está 
preconizando a concessão.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - O Procurador... 
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Preconiza.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Aqui, ao que parece, realmente não houve fundamento.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Sim, não 
há nada.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tenho aqui uma anotação 
minha que eu considerava que houve julgamento do mérito pelo tribunal 
- pelo STJ - e que teria sido prejudicada essa liminar. Não é o 105.146? 
Homicídio qualificado por meio cruel?
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER -  É.  Não,  é  terrível. 
Matou o empregador com uma barra de ferro.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Que se 
espere a formação da culpa, ou então se implemente uma preventiva 
amoldada ao artigo 312 do Código de Processo Penal.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER 
-  Eu  estou 
acompanhando o voto do Ministro Relator.
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Voto - MIN. LUIZ FUX
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não vou pedir vista. Eu vou 
ficar vencido.
Não concedo a ordem de ofício.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não vou pedir vista. Eu vou 
ficar vencido.
Não concedo a ordem de ofício.
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 14

Notas para o Voto
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
NOTAS PARA O VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER -  Na  verdade,  nós 
estamos confirmando a liminar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estamos 
confirmando a liminar do relator no Supremo. No Superior Tribunal de 
Justiça, houve o julgamento de mérito, em 21 de outubro de 2010.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Acompanho o voto de 
Vossa Excelência.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
06/11/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.146 SÃO PAULO
NOTAS PARA O VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER -  Na  verdade,  nós 
estamos confirmando a liminar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estamos 
confirmando a liminar do relator no Supremo. No Superior Tribunal de 
Justiça, houve o julgamento de mérito, em 21 de outubro de 2010.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Acompanho o voto de 
Vossa Excelência.
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 14

Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 105.146
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA
IMPTE.(S) : ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA
COATOR(A/S)(ES) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de 
habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de 
votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, 
vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do 
Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.11.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 105.146
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA
IMPTE.(S) : ROGÉRIO WILLIAN DE ALMEIDA
COATOR(A/S)(ES) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de 
habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de 
votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, 
vencido, nessa parte, o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do 
Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 6.11.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 14

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