TÍTULO: HC 109111

PROCESSO: 109111

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: MARCO AURÉLIO

DATA DA DECISÃO: 2012-08-21 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-03-06 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
EMENTA 

    HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO À ORDEM PÚBLICA.

    1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 

    2. Não traduz manifesta arbitrariedade a decretação de prisão cautelar de acusado com quem foi apreendida expressiva quantidade de drogas, a revelar profundo envolvimento na atividade de tráfico de drogas, com risco de reiteração delitiva e à ordem pública. 

    3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito.

DECISÃO:
A Turma, por unanimidade, julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de votos, rejeitou a proposta do Relator no sentido da concessão da ordem, de ofício, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 21.8.2012.

PARTES:
PACTE.(S)           : VAGNER JUNIOR DE SOUZA 
IMPTE.(S)           : SILVANA DE ALMEIDA BALDUINO LACERDA 
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, HABEAS CORPUS, SUBSTITUIÇÃO, RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS)
HC 109956 (1ªT), HC 108715 (1ªT), HC 104045 (1ªT).
(PRISÃO CAUTELAR, ELEMENTO CONCRETO, GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA)
HC 105043 (1ªT), HC 102449 (2ªT), HC 97688.
- Decisão monocrática citada:
(PRISÃO CAUTELAR, COMPATIBILIDADE, PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA)
HC 94194.
- Veja HC 199156 do STJ.
Número de páginas: 15.
Análise: 26/03/2013, MMR.
Revisão: 04/03/2013, SEV.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:VAGNER JUNIOR DE SOUZA 
IMPTE.(S)
:SILVANA DE ALMEIDA BALDUINO LACERDA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA 
HABEAS
 
CORPUS.
 SUBSTITUTIVO
 
DO
 
RECURSO 
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE 
DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO À ORDEM PÚBLICA.
1.  O  habeas  corpus tem  uma  rica  história,  constituindo  garantia 
fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ 
amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de 
restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de 
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio 
jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, 
da Constituição da República, a impetração de novo  habeas corpus em 
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta 
burla do preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta 
Suprema Corte. 
2.  Não  traduz  manifesta  arbitrariedade  a  decretação  de  prisão 
cautelar de acusado com quem foi apreendida expressiva quantidade de 
drogas,  a  revelar  profundo  envolvimento  na  atividade  de  tráfico  de 
drogas, com risco de reiteração delitiva e à ordem pública.  
3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. 
A C Ó R D Ã O
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 109111 / ES 
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
julgar  extinta  a  ordem  de  habeas  corpus por  inadequação  da  via 
processual, nos termos do voto da relatora.
Brasília, 21 de agosto de 2012. 
Ministra Rosa Weber
Redatora para o acórdão
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 109111 / ES 
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
julgar  extinta  a  ordem  de  habeas  corpus por  inadequação  da  via 
processual, nos termos do voto da relatora.
Brasília, 21 de agosto de 2012. 
Ministra Rosa Weber
Redatora para o acórdão
2 
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Relatório
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:VAGNER JUNIOR DE SOUZA 
IMPTE.(S)
:SILVANA DE ALMEIDA BALDUINO LACERDA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pelo Gabinete:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida:
PRISÃO  EM  FLAGRANTE  –  LEI  Nº 
11.343/2006
 
–
 
SENTENÇA 
CONDENATÓRIA
 
–
 
CUSTÓDIA 
MANTIDA  –
 HABEAS  CORPUS 
– 
LIMINAR INDEFERIDA. 
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O paciente foi preso em flagrante no dia 11 de 
dezembro  de  2009,  porque  estaria  praticando  os 
crimes previstos nos artigos 33 e 35, combinados com 
o artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. O Juízo da 
5ª Vara Criminal da Serra, Comarca da Capital de 
Entrância  Especial,  Estado  do  Espírito  Santo, 
prolatou  sentença  no  Processo-Crime  nº 
048.090.282.939,  condenando-o  à  pena  de  quinze 
anos e nove meses de reclusão, a ser cumprida no 
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21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:VAGNER JUNIOR DE SOUZA 
IMPTE.(S)
:SILVANA DE ALMEIDA BALDUINO LACERDA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pelo Gabinete:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida:
PRISÃO  EM  FLAGRANTE  –  LEI  Nº 
11.343/2006
 
–
 
SENTENÇA 
CONDENATÓRIA
 
–
 
CUSTÓDIA 
MANTIDA  –
 HABEAS  CORPUS 
– 
LIMINAR INDEFERIDA. 
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O paciente foi preso em flagrante no dia 11 de 
dezembro  de  2009,  porque  estaria  praticando  os 
crimes previstos nos artigos 33 e 35, combinados com 
o artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006. O Juízo da 
5ª Vara Criminal da Serra, Comarca da Capital de 
Entrância  Especial,  Estado  do  Espírito  Santo, 
prolatou  sentença  no  Processo-Crime  nº 
048.090.282.939,  condenando-o  à  pena  de  quinze 
anos e nove meses de reclusão, a ser cumprida no 
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Relatório
HC 109.111 / ES 
regime inicialmente fechado. Anotou a necessidade 
de manter-se a custódia processual, ante o possível 
comprometimento da ordem pública e da aplicação 
da  lei  penal,  com  eventual  evasão  do  distrito  da 
culpa, tendo em conta os meios utilizados na prática 
do delito e as circunstâncias em que este ocorreu.
No  habeas  corpus impetrado  no  Tribunal  de 
Justiça, alegou-se a ausência de elementos concretos 
a justificarem a cláusula contida na parte final da 
decisão, a obstar o direito de apelar em liberdade. A 
Primeira Câmara Criminal indeferiu a ordem. 
Na idêntica medida formalizada no  Superior 
Tribunal  de  Justiça  – de  nº 199.156 –, o Ministro 
Gilson  Dipp,  relator,  não  acolheu  o  pedido  de 
concessão de liminar. No mérito, a Quinta Turma não 
concedeu  a  ordem,  porque:  a)  a  decisão  do  Juiz 
Criminal estava devidamente fundamentada; b) nos 
termos do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, é vedada a 
concessão de liberdade provisória aos acusados de 
tráfico de entorpecentes.
Neste  habeas, a impetrante volta-se contra esse 
julgado. Reitera a tese relacionada à falta de dados 
concretos a embasarem o ato mediante o qual o Juízo 
manteve a prisão. 
Pede a concessão de medida acauteladora, para 
ser afastada a parte da sentença em que se obstou o 
direito  de  o  paciente  recorrer  em  liberdade, 
determinando-se a expedição de alvará de soltura. 
No mérito, pleiteia a confirmação da providência. 
2. Observem que a custódia resultou de prisão em 
flagrante.  O  Juízo, ao  condenar o paciente,  manteve-a. 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109.111 / ES 
regime inicialmente fechado. Anotou a necessidade 
de manter-se a custódia processual, ante o possível 
comprometimento da ordem pública e da aplicação 
da  lei  penal,  com  eventual  evasão  do  distrito  da 
culpa, tendo em conta os meios utilizados na prática 
do delito e as circunstâncias em que este ocorreu.
No  habeas  corpus impetrado  no  Tribunal  de 
Justiça, alegou-se a ausência de elementos concretos 
a justificarem a cláusula contida na parte final da 
decisão, a obstar o direito de apelar em liberdade. A 
Primeira Câmara Criminal indeferiu a ordem. 
Na idêntica medida formalizada no  Superior 
Tribunal  de  Justiça  – de  nº 199.156 –, o Ministro 
Gilson  Dipp,  relator,  não  acolheu  o  pedido  de 
concessão de liminar. No mérito, a Quinta Turma não 
concedeu  a  ordem,  porque:  a)  a  decisão  do  Juiz 
Criminal estava devidamente fundamentada; b) nos 
termos do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, é vedada a 
concessão de liberdade provisória aos acusados de 
tráfico de entorpecentes.
Neste  habeas, a impetrante volta-se contra esse 
julgado. Reitera a tese relacionada à falta de dados 
concretos a embasarem o ato mediante o qual o Juízo 
manteve a prisão. 
Pede a concessão de medida acauteladora, para 
ser afastada a parte da sentença em que se obstou o 
direito  de  o  paciente  recorrer  em  liberdade, 
determinando-se a expedição de alvará de soltura. 
No mérito, pleiteia a confirmação da providência. 
2. Observem que a custódia resultou de prisão em 
flagrante.  O  Juízo, ao  condenar o paciente,  manteve-a. 
2 
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Relatório
HC 109.111 / ES 
Consoante disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, é 
vedada a concessão de liberdade provisória aos acusados 
de tráfico  de entorpecentes. Esse  preceito, ao  primeiro 
exame, mostra-se consentâneo com a Constituição Federal. 
Ante pronunciamentos do Colegiado, não há campo para 
a atuação do relator, no que o representa.
3. Indefiro a liminar.
4.  Colham  o  parecer  da  Procuradoria  Geral  da 
República.
5. Publiquem.
Brasília – residência –, 1º de julho de 2011, às 18h50.
A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta 
existir vedação legal expressa no artigo 44 da Lei nº 11.343/06 à 
concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de 
drogas,  delito  equiparado  a  crime  hediondo  por  expressa 
previsão  revelada  no  artigo  5º,  inciso  XLIII,  da  Carta  da 
República. Aduz, ainda, estarem presentes os requisitos para a 
prisão cautelar do paciente, consideradas a garantia da ordem 
pública  e  a  aplicação  da  lei  penal,  conforme  relatado  na 
sentença  condenatória.  Conclui  ressaltando  ter  o  Juízo 
qualificado  o  paciente  como  integrante  de  organização 
criminosa, não existindo na espécie constrangimento ilegal a ser 
reparado. Opina pelo indeferimento da ordem.
Lancei visto no processo em 23 de julho de 2012, liberando-o para ser 
julgado na Turma a partir de 7 de agosto seguinte, isso objetivando a 
ciência da impetrante.
É o relatório.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109.111 / ES 
Consoante disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, é 
vedada a concessão de liberdade provisória aos acusados 
de tráfico  de entorpecentes. Esse  preceito, ao  primeiro 
exame, mostra-se consentâneo com a Constituição Federal. 
Ante pronunciamentos do Colegiado, não há campo para 
a atuação do relator, no que o representa.
3. Indefiro a liminar.
4.  Colham  o  parecer  da  Procuradoria  Geral  da 
República.
5. Publiquem.
Brasília – residência –, 1º de julho de 2011, às 18h50.
A Procuradoria Geral da República, no parecer, sustenta 
existir vedação legal expressa no artigo 44 da Lei nº 11.343/06 à 
concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de 
drogas,  delito  equiparado  a  crime  hediondo  por  expressa 
previsão  revelada  no  artigo  5º,  inciso  XLIII,  da  Carta  da 
República. Aduz, ainda, estarem presentes os requisitos para a 
prisão cautelar do paciente, consideradas a garantia da ordem 
pública  e  a  aplicação  da  lei  penal,  conforme  relatado  na 
sentença  condenatória.  Conclui  ressaltando  ter  o  Juízo 
qualificado  o  paciente  como  integrante  de  organização 
criminosa, não existindo na espécie constrangimento ilegal a ser 
reparado. Opina pelo indeferimento da ordem.
Lancei visto no processo em 23 de julho de 2012, liberando-o para ser 
julgado na Turma a partir de 7 de agosto seguinte, isso objetivando a 
ciência da impetrante.
É o relatório.
3 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –  A esta 
altura, há decisão de Colegiado indeferindo a ordem. Consigno a óptica 
sobre  a  inadequação  do  habeas  corpus quando  o  caso  sugere  recurso 
ordinário constitucional. 
A Carta  Federal  encerra  como  garantia  maior  essa  ação  nobre 
voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. 
Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência 
ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, 
cabe  manusear  o  instrumental,  fazendo-o  no  tocante  à  competência 
originária de órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – 
praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a 
admitir  o  denominado  habeas substitutivo  do  recurso  ordinário 
constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento 
da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior 
Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de  habeas 
corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas 
e  108  recursos  ordinários  e  aquele,  16.372  habeas e  1.475  recursos 
ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem 
enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de 
construção jurisprudencial. 
O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e 
vocábulos  com  sentido  próprio.  A definição  do  alcance  da  Carta  da 
República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a 
regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas 
corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela 
garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não 
existindo  sequer  previsão  legal,  enfraquece  este  último  documento, 
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Supremo Tribunal Federal
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) –  A esta 
altura, há decisão de Colegiado indeferindo a ordem. Consigno a óptica 
sobre  a  inadequação  do  habeas  corpus quando  o  caso  sugere  recurso 
ordinário constitucional. 
A Carta  Federal  encerra  como  garantia  maior  essa  ação  nobre 
voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. 
Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência 
ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, 
cabe  manusear  o  instrumental,  fazendo-o  no  tocante  à  competência 
originária de órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada – 
praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a 
admitir  o  denominado  habeas substitutivo  do  recurso  ordinário 
constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento 
da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior 
Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de  habeas 
corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas 
e  108  recursos  ordinários  e  aquele,  16.372  habeas e  1.475  recursos 
ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem 
enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de 
construção jurisprudencial. 
O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e 
vocábulos  com  sentido  próprio.  A definição  do  alcance  da  Carta  da 
República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a 
regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas 
corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela 
garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não 
existindo  sequer  previsão  legal,  enfraquece  este  último  documento, 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 109.111 / ES 
tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 
105,  inciso  II,  alínea  “a”,  tem-se  a  previsão  do  recurso  ordinário 
constitucional  a  ser  manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra 
decisão  proferida  por  tribunal  superior indeferindo  ordem,  e  para  o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de 
tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo 
habeas,  embora  para  julgamento  por  tribunal  diverso,  impugnando 
pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento 
de outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação 
maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o  habeas substitutivo, 
mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante 
a  habeas já  formalizado  sob  a  óptica  da  substituição  do  recurso 
constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade 
de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de 
verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. 
Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a  aversão  a  novas  ideias,  pouco 
importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, 
salvando-se,  e  esta  é  a  expressão  própria,  o  habeas  corpus em  sua 
envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do 
terceiro  excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas  na  Lei  Fundamental,  de  modo  exaustivo,  não 
simplesmente  exemplificativo,  não  há  lugar  para  uma  terceira  –  na 
espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus substitutivo  do 
recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, 
tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam.
É  cômodo  não  interpor  o  recurso  ordinário  quando  se  pode,  a 
qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se 
infirmar  decisão  há  muito  proferida,  mediante  o  denominado  habeas 
corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a 
desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que 
já  mitigou  a  importância  do  habeas  corpus e  emperrou  a  máquina 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109.111 / ES 
tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 
105,  inciso  II,  alínea  “a”,  tem-se  a  previsão  do  recurso  ordinário 
constitucional  a  ser  manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra 
decisão  proferida  por  tribunal  superior indeferindo  ordem,  e  para  o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de 
tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo 
habeas,  embora  para  julgamento  por  tribunal  diverso,  impugnando 
pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento 
de outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação 
maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o  habeas substitutivo, 
mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante 
a  habeas já  formalizado  sob  a  óptica  da  substituição  do  recurso 
constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade 
de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de 
verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. 
Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a  aversão  a  novas  ideias,  pouco 
importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, 
salvando-se,  e  esta  é  a  expressão  própria,  o  habeas  corpus em  sua 
envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do 
terceiro  excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas  na  Lei  Fundamental,  de  modo  exaustivo,  não 
simplesmente  exemplificativo,  não  há  lugar  para  uma  terceira  –  na 
espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus substitutivo  do 
recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, 
tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam.
É  cômodo  não  interpor  o  recurso  ordinário  quando  se  pode,  a 
qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se 
infirmar  decisão  há  muito  proferida,  mediante  o  denominado  habeas 
corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a 
desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que 
já  mitigou  a  importância  do  habeas  corpus e  emperrou  a  máquina 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 109.111 / ES 
judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a 
demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de 
Justiça.
A espécie sugere a concessão de ordem de ofício. Em primeiro lugar, 
o Supremo declarou a inconstitucionalidade da cláusula vedadora da 
liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Em segundo 
lugar,  as  premissas  lançadas  para  manter  a  custódia  não  subsistem. 
Apontou-se  que,  ante  a  instrução  realizada,  a  liberdade  do  paciente 
comprometeria a ordem pública, considerada possível prática de outros 
delitos,  como  também  a  aplicação  da  lei  penal,  já  que,  sabendo  da 
condenação, poderia deixar o distrito da culpa. 
Os  dois  fundamentos  não  se  sustentam.  Ambos  partem  de 
capacidade intuitiva, não tendo sido apontado dado concreto a desaguar 
na necessidade de preservar a ordem pública e a aplicação da lei penal. 
Aliás, a persistir o segundo motivo, haveria sempre e sempre, condenado 
o acusado na origem, a prisão automática. Também não vinga o que 
veiculado  quanto  aos  meios  utilizados  na  prática  delituosa  e  às 
circunstâncias desta última. 
Concedo a ordem de ofício para determinar a expedição de alvará de 
soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não 
esteja recolhido por motivo diverso do retratado na prisão preventiva 
versada na sentença proferida no Processo nº 048.090.282939, da 5ª Vara 
Criminal da Serra – Comarca da Capital de Entrância Especial. 
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judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a 
demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de 
Justiça.
A espécie sugere a concessão de ordem de ofício. Em primeiro lugar, 
o Supremo declarou a inconstitucionalidade da cláusula vedadora da 
liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Em segundo 
lugar,  as  premissas  lançadas  para  manter  a  custódia  não  subsistem. 
Apontou-se  que,  ante  a  instrução  realizada,  a  liberdade  do  paciente 
comprometeria a ordem pública, considerada possível prática de outros 
delitos,  como  também  a  aplicação  da  lei  penal,  já  que,  sabendo  da 
condenação, poderia deixar o distrito da culpa. 
Os  dois  fundamentos  não  se  sustentam.  Ambos  partem  de 
capacidade intuitiva, não tendo sido apontado dado concreto a desaguar 
na necessidade de preservar a ordem pública e a aplicação da lei penal. 
Aliás, a persistir o segundo motivo, haveria sempre e sempre, condenado 
o acusado na origem, a prisão automática. Também não vinga o que 
veiculado  quanto  aos  meios  utilizados  na  prática  delituosa  e  às 
circunstâncias desta última. 
Concedo a ordem de ofício para determinar a expedição de alvará de 
soltura a ser cumprido com as cautelas próprias: caso o paciente não 
esteja recolhido por motivo diverso do retratado na prisão preventiva 
versada na sentença proferida no Processo nº 048.090.282939, da 5ª Vara 
Criminal da Serra – Comarca da Capital de Entrância Especial. 
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Notas para o Voto
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
NOTAS PARA O VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER -  Senhor  Presidente, 
acompanho  o  voto  do  eminente  Ministro  Relator  no  sentido  da 
inadequação do habeas corpus. Mas, data venia, não concedo a ordem de 
ofício, mantenho o decidido. 
Dez quilos de crack estavam sendo transportados em seu veículo. 
Então, mais ou menos na linha do que nós temos apreciado,... 
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente. Há um dado 
aqui:  o  juiz  sentenciante  qualificou  o  paciente  como  integrante  de 
organização criminosa, à luz do contexto fático probatório. Então, há mais 
esse plus. 
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E, ainda, ele mesmo 
confessou que, pelo menos três vezes, fez o transporte de entorpecente de 
drogas. 
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A periculosidade  para o meio 
social é grande, porque ele é dedicado à atividade. 
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21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
NOTAS PARA O VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER -  Senhor  Presidente, 
acompanho  o  voto  do  eminente  Ministro  Relator  no  sentido  da 
inadequação do habeas corpus. Mas, data venia, não concedo a ordem de 
ofício, mantenho o decidido. 
Dez quilos de crack estavam sendo transportados em seu veículo. 
Então, mais ou menos na linha do que nós temos apreciado,... 
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Exatamente. Há um dado 
aqui:  o  juiz  sentenciante  qualificou  o  paciente  como  integrante  de 
organização criminosa, à luz do contexto fático probatório. Então, há mais 
esse plus. 
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - E, ainda, ele mesmo 
confessou que, pelo menos três vezes, fez o transporte de entorpecente de 
drogas. 
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - A periculosidade  para o meio 
social é grande, porque ele é dedicado à atividade. 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
VOTO
Ministra  Rosa  Weber  (Redatora  para  o  acórdão):  O  paciente  foi 
condenado pelo crime de tráfico de drogas a pena de 15 anos e 9 meses de 
reclusão em regime inicial fechado.
Em síntese, foi preso quando transportava em seu veículo 10 kg de 
crack.
Pretende recorrer em liberdade.
Impetrou o  HC 199.156 junto ao Superior Tribunal de Justiça que foi 
denegado. 
O  eminente  Relator  votou  pela  extinção  do  habeas  corpus pela 
inadequação da via eleita, mas propôs a concessão da ordem de ofício por 
não vislumbrar motivos suficientes para a prisão cautelar.
Acompanho  o  Relator  quanto  à  extinção  do  habeas  corpus sem 
resolução do mérito, presente no texto constitucional previsão de remédio 
jurídico específico contra a denegação de habeas por Tribunal Superior, a 
saber, o recurso ordinário (art. 102, II, a, da Constituição da República). 
Diante da expressa dicção constitucional não cabe a utilização de novo 
habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal 
entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco 
Aurélio, por maioria), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo 
julgamento  ainda  não  foi  finalizado.  Reporto-me  sobre  o  tema  aos 
fundamentos de meu voto exarado a respeito no HC 104045, julgado 
nesta mesma sessão (HC 104.045, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, un., j. 
21.8.2012).
Não obstante, divirjo do eminente Relator quanto à proposição da 
concessão de ordem de ofício.
Há motivos para a prisão.
Diante da condenação criminal imposta em primeiro grau, ainda que 
submetida a apelação, presentes estão os pressupostos da preventiva,  a 
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21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
VOTO
Ministra  Rosa  Weber  (Redatora  para  o  acórdão):  O  paciente  foi 
condenado pelo crime de tráfico de drogas a pena de 15 anos e 9 meses de 
reclusão em regime inicial fechado.
Em síntese, foi preso quando transportava em seu veículo 10 kg de 
crack.
Pretende recorrer em liberdade.
Impetrou o  HC 199.156 junto ao Superior Tribunal de Justiça que foi 
denegado. 
O  eminente  Relator  votou  pela  extinção  do  habeas  corpus pela 
inadequação da via eleita, mas propôs a concessão da ordem de ofício por 
não vislumbrar motivos suficientes para a prisão cautelar.
Acompanho  o  Relator  quanto  à  extinção  do  habeas  corpus sem 
resolução do mérito, presente no texto constitucional previsão de remédio 
jurídico específico contra a denegação de habeas por Tribunal Superior, a 
saber, o recurso ordinário (art. 102, II, a, da Constituição da República). 
Diante da expressa dicção constitucional não cabe a utilização de novo 
habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira Turma assentou tal 
entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 (Rel. Min. Marco 
Aurélio, por maioria), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo 
julgamento  ainda  não  foi  finalizado.  Reporto-me  sobre  o  tema  aos 
fundamentos de meu voto exarado a respeito no HC 104045, julgado 
nesta mesma sessão (HC 104.045, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, un., j. 
21.8.2012).
Não obstante, divirjo do eminente Relator quanto à proposição da 
concessão de ordem de ofício.
Há motivos para a prisão.
Diante da condenação criminal imposta em primeiro grau, ainda que 
submetida a apelação, presentes estão os pressupostos da preventiva,  a 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 109111 / ES 
saber,  prova da materialidade e indícios de autoria. Não se está diante de 
mero juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade 
criminal do acusado, mas, sim, de julgamento condenatório, precedido 
por amplo contraditório e no qual as provas foram objeto de avaliação 
imparcial, ou seja, um juízo, forte em cognição profunda e exaustiva, de 
que o condenado é culpado por um crime. Ainda que a sentença esteja 
sujeita à reavaliação crítica por meio de recursos, a situação difere, reitero, 
da prisão preventiva decretada antes do julgamento. 
Por outro lado, a expressiva quantidade da droga apreendida, aliada 
à extrema potencialidade lesiva (crack), indica profundo envolvimento do 
paciente na atividade de tráfico de drogas. Quando de sua prisão, teria 
ainda confessado que  seria a terceira vez que realizava transporte de 
drogas, o que indica reiteração delitiva.
A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, sem dúvida é 
princípio  cardeal  do  processo  penal  em  um  Estado  Democrático  de 
Direito, verdadeira conquista da humanidade. Não impede, porém, a 
imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo. 
Exige-se  apenas  que  tais  limitações  sejam  necessárias  e  não 
prodigalizadas.  Nessa linha o eminente Ministro Celso de Mello, ao 
pontuar “A antecipação cautelar da prisão não se revela incompatível com o  
princípio constitucional da presunção de não culpabilidade” (HC 94.194/CE, 
decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Com efeito, não 
constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais 
especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração 
das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não 
pode  ser  colocado  entre  parênteses.  O  entendimento  de  que  o  fato 
criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para decretação ou 
manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto 
da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a 
presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. 
Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime revelam 
profundo envolvimento do agente no tráfico de drogas, do que se infere 
sua  periculosidade  e  o  risco  de  reiteração  delitiva,  justificada  está  a 
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saber,  prova da materialidade e indícios de autoria. Não se está diante de 
mero juízo de cognição provisória e sumária acerca da responsabilidade 
criminal do acusado, mas, sim, de julgamento condenatório, precedido 
por amplo contraditório e no qual as provas foram objeto de avaliação 
imparcial, ou seja, um juízo, forte em cognição profunda e exaustiva, de 
que o condenado é culpado por um crime. Ainda que a sentença esteja 
sujeita à reavaliação crítica por meio de recursos, a situação difere, reitero, 
da prisão preventiva decretada antes do julgamento. 
Por outro lado, a expressiva quantidade da droga apreendida, aliada 
à extrema potencialidade lesiva (crack), indica profundo envolvimento do 
paciente na atividade de tráfico de drogas. Quando de sua prisão, teria 
ainda confessado que  seria a terceira vez que realizava transporte de 
drogas, o que indica reiteração delitiva.
A presunção de inocência, ou de não culpabilidade, sem dúvida é 
princípio  cardeal  do  processo  penal  em  um  Estado  Democrático  de 
Direito, verdadeira conquista da humanidade. Não impede, porém, a 
imposição de restrições ao direito do acusado antes do final processo. 
Exige-se  apenas  que  tais  limitações  sejam  necessárias  e  não 
prodigalizadas.  Nessa linha o eminente Ministro Celso de Mello, ao 
pontuar “A antecipação cautelar da prisão não se revela incompatível com o  
princípio constitucional da presunção de não culpabilidade” (HC 94.194/CE, 
decisão monocrática, 28.8.2008, DJE nº 165, de 2.9.2008). Com efeito, não 
constitui um véu inibidor da apreensão da realidade pelo juiz, ou mais 
especificamente do conhecimento dos fatos do processo e da valoração 
das provas, ainda que em cognição sumária e provisória. O mundo não 
pode  ser  colocado  entre  parênteses.  O  entendimento  de  que  o  fato 
criminoso em si não pode ser conhecido e valorado para decretação ou 
manutenção da prisão cautelar não é consentâneo com o próprio instituto 
da prisão preventiva, já que a imposição desta tem por pressuposto a 
presença de prova da materialidade do crime e de indícios de autoria. 
Assim, se as circunstâncias concretas da prática do crime revelam 
profundo envolvimento do agente no tráfico de drogas, do que se infere 
sua  periculosidade  e  o  risco  de  reiteração  delitiva,  justificada  está  a 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 109111 / ES 
decretação ou a manutenção da prisão cautelar para garantir a ordem 
pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e 
da autoria. 
Nesse sentido vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 
105.043/SP,  rel.  Min.  Cármen  Lúcia,  1ª  Turma,  DJe  05.5.2011;  HC 
102.449/SP, rel.  Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 21.10.2010). Por 
todos eles, destaco o seguinte:
    
"Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema  
periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade  
de  estabelecer  um  vínculo  funcional  entre  o  modus  operandi  do  
suposto crime e a garantia da ordem pública" (HC 97.688 - 1.ª Turma  
do STF - Rel. Min. Carlos Ayres - por maioria - j. 27/10/2009 - DJe de  
27/11/2009)
Assim, a decretação e a manutenção da prisão não aparentam ser 
arbitrárias ou ilegais, não se justificando a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, entendo que se impõe a extinção, sem resolução do 
mérito,  do  habeas  corpus  por  sua  inadequação  como  substitutivo  de 
recurso e não acompanho a proposta do Relator de concessão de ofício da 
ordem.
É como voto.
3 
Supremo Tribunal Federal
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HC 109111 / ES 
decretação ou a manutenção da prisão cautelar para garantir a ordem 
pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e 
da autoria. 
Nesse sentido vários precedentes desta Suprema Corte (v.g.: HC 
105.043/SP,  rel.  Min.  Cármen  Lúcia,  1ª  Turma,  DJe  05.5.2011;  HC 
102.449/SP, rel.  Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 21.10.2010). Por 
todos eles, destaco o seguinte:
    
"Quando da maneira de execução do delito sobressair a extrema  
periculosidade do agente, abre-se ao decreto de prisão a possibilidade  
de  estabelecer  um  vínculo  funcional  entre  o  modus  operandi  do  
suposto crime e a garantia da ordem pública" (HC 97.688 - 1.ª Turma  
do STF - Rel. Min. Carlos Ayres - por maioria - j. 27/10/2009 - DJe de  
27/11/2009)
Assim, a decretação e a manutenção da prisão não aparentam ser 
arbitrárias ou ilegais, não se justificando a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, entendo que se impõe a extinção, sem resolução do 
mérito,  do  habeas  corpus  por  sua  inadequação  como  substitutivo  de 
recurso e não acompanho a proposta do Relator de concessão de ofício da 
ordem.
É como voto.
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Voto - MIN. LUIZ FUX
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX -  Eu  peço  vênia  para  não 
conceder de ofício.
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21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX -  Eu  peço  vênia  para  não 
conceder de ofício.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 15

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Eu também peço vênia,  nessa  parte,  ao  eminente  Relator e  não 
concedo a ordem de ofício.
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Supremo Tribunal Federal
21/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.111 ESPÍRITO SANTO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Eu também peço vênia,  nessa  parte,  ao  eminente  Relator e  não 
concedo a ordem de ofício.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 15

Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.111
PROCED. : ESPÍRITO SANTO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S) : VAGNER JUNIOR DE SOUZA
IMPTE.(S) : SILVANA DE ALMEIDA BALDUINO LACERDA
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A Turma, por unanimidade, julgou extinta a ordem de 
habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de 
votos, rejeitou a proposta do Relator no sentido da concessão da 
ordem,  de  ofício,  nos  termos  do  voto  da  Senhora  Ministra  Rosa 
Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco 
Aurélio.  Ausente,  justificadamente,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
21.8.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. 
Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.111
PROCED. : ESPÍRITO SANTO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S) : VAGNER JUNIOR DE SOUZA
IMPTE.(S) : SILVANA DE ALMEIDA BALDUINO LACERDA
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A Turma, por unanimidade, julgou extinta a ordem de 
habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de 
votos, rejeitou a proposta do Relator no sentido da concessão da 
ordem,  de  ofício,  nos  termos  do  voto  da  Senhora  Ministra  Rosa 
Weber, Redatora para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco 
Aurélio.  Ausente,  justificadamente,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
21.8.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. 
Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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