TÍTULO: HC 104833

PROCESSO: 104833

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: MARCO AURÉLIO

DATA DA DECISÃO: 2012-10-30 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-04-24 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus.

    PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. Fica longe de atender aos ditames do artigo 312 do Código de Processo Penal ato – a implicar a prisão preventiva, sempre excepcional – alicerçado na imputação e na necessidade de o Judiciário apresentar pronta resposta.

DECISÃO:
A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 30.10.2012.

PARTES:
PACTE.(S)           : RONALDO CALADO MENDONÇA 
IMPTE.(S)           : DUILIO RODRIGUES CABELLO 
COATOR(A/S)(ES)     : RELATOR DO HC Nº 173098 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
Número de páginas: 12.
Análise: 16/05/2013, IMC.
Revisão: 22/05/2013, MMR.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:RONALDO CALADO MENDONÇA 
IMPTE.(S)
:DUILIO RODRIGUES CABELLO 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 173098  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – 
IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da 
Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de 
habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso 
ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do  habeas 
corpus.
PRISÃO PREVENTIVA – FUNDAMENTOS – INSUBSISTÊNCIA – 
CONCESSÃO  DA ORDEM  DE  OFÍCIO.  Fica  longe  de  atender  aos 
ditames do artigo 312 do Código de Processo Penal ato – a implicar a 
prisão preventiva, sempre excepcional – alicerçado na imputação e na 
necessidade de o Judiciário apresentar pronta resposta.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar extinta a ordem 
de habeas corpus, por inadequação da via processual, mas em concedê-la 
de ofício, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão 
presidida  pelo  Ministro  Dias  Toffoli,  na  conformidade  da  ata  do 
julgamento e das respectivas notas taquigráficas.
Brasília, 30 de outubro de 2012.
MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR
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Relatório
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:RONALDO CALADO MENDONÇA 
IMPTE.(S)
:DUILIO RODRIGUES CABELLO 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 173098  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pelo Gabinete:
O paciente foi denunciado pela prática dos delitos de que 
tratam os artigos 33, cabeça (tráfico ilícito de entorpecentes), e 
35 (associação para esse fim), da Lei nº 11.343, de 2006. O Juízo 
da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP, em 9 de abril de 
2010,  ao  receber  a  peça  acusatória,  determinou  a  prisão 
preventiva  para  garantia  da  ordem  pública,  decisão  não 
cumprida  em  razão  da  fuga  do  réu.  No  dia  24  seguinte, 
protocolou-se pedido de revogação desse ato, não acolhido pelo 
Juízo.
Impetrou-se  habeas no Tribunal de Justiça do Estado de 
São Paulo. A 9ª Câmara Criminal indeferiu a ordem em 12 de 
agosto  de  2010.  Assentou  a  presença  dos  requisitos  legais 
autorizadores da custódia cautelar. Anotou não ser cabível, na 
via eleita, a análise das provas com o fim de aferir a alegada 
inocência do paciente. 
Formalizou-se idêntica medida no Superior Tribunal de 
Justiça  –  de  nº  173.098/SP.  O  ministro  Félix  Fischer,  então 
relator, em 11 de junho de 2010, indeferiu o pleito liminar. 
Consignou não vislumbrar evidente ilegalidade a justificar a 
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HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:RONALDO CALADO MENDONÇA 
IMPTE.(S)
:DUILIO RODRIGUES CABELLO 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 173098  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pelo Gabinete:
O paciente foi denunciado pela prática dos delitos de que 
tratam os artigos 33, cabeça (tráfico ilícito de entorpecentes), e 
35 (associação para esse fim), da Lei nº 11.343, de 2006. O Juízo 
da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP, em 9 de abril de 
2010,  ao  receber  a  peça  acusatória,  determinou  a  prisão 
preventiva  para  garantia  da  ordem  pública,  decisão  não 
cumprida  em  razão  da  fuga  do  réu.  No  dia  24  seguinte, 
protocolou-se pedido de revogação desse ato, não acolhido pelo 
Juízo.
Impetrou-se  habeas no Tribunal de Justiça do Estado de 
São Paulo. A 9ª Câmara Criminal indeferiu a ordem em 12 de 
agosto  de  2010.  Assentou  a  presença  dos  requisitos  legais 
autorizadores da custódia cautelar. Anotou não ser cabível, na 
via eleita, a análise das provas com o fim de aferir a alegada 
inocência do paciente. 
Formalizou-se idêntica medida no Superior Tribunal de 
Justiça  –  de  nº  173.098/SP.  O  ministro  Félix  Fischer,  então 
relator, em 11 de junho de 2010, indeferiu o pleito liminar. 
Consignou não vislumbrar evidente ilegalidade a justificar a 
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Relatório
HC 104.833 / SP 
mitigação do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Concluiu 
que o exame da matéria constituiria supressão de instância.
Neste  habeas,  o  impetrante  pede  a superação  do  óbice 
previsto  no  referido  enunciado,  asseverando  ser  a  custódia 
manifestamente ilegal. Afirma que a fuga do paciente, ocorrida 
posteriormente  à  determinação  da  preventiva,  revelaria 
exercício de autodefesa, conforme estampado em precedentes 
do Supremo. Informa a pretensão do paciente de apresentar-se 
à Justiça, desde que não haja risco de dar-se cumprimento à 
decisão impugnada. 
Requer a concessão de liminar visando a expedição de 
alvará de soltura em favor do paciente, reconhecendo-lhe o 
direito de responder solto à ação penal. No mérito, pleiteia a 
confirmação da providência.
Em  13  de  julho  de  2010,  o  ministro  Ayres  Britto,  no 
exercício da Vice-Presidência, solicitou esclarecimentos ao Juízo 
da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP, abrindo vista 
subsequente  à  Procuradoria  Geral  da  República,  que,  no 
parecer formalizado, sustenta a observância do Verbete nº 691 
da  Súmula  do  Supremo, pois  não  há excepcionalidade  que 
autorize o afastamento. Ressalta que a matéria discutida não foi 
analisada pelo  Superior Tribunal de Justiça, configurando o 
exame indevida supressão de instância. Assinala não ter sido 
cumprido o mandado de prisão, o que ratificaria a necessidade 
da constrição cautelar para garantir a aplicação da lei penal.
Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revela 
haver sido atribuída a relatoria do Habeas Corpus nº 173.098/SP, 
em 14 de setembro de 2010, ao ministro Gilson Dipp, que, no 
dia  3  de  junho  de  2011,  indeferiu  liminarmente  a  ordem. 
Segundo anotou, a análise do tema constituiria supressão de 
instância,  inexistindo  ilegalidade  flagrante  a  justificar  a 
mitigação do mencionado Verbete.
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HC 104.833 / SP 
mitigação do Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Concluiu 
que o exame da matéria constituiria supressão de instância.
Neste  habeas,  o  impetrante  pede  a superação  do  óbice 
previsto  no  referido  enunciado,  asseverando  ser  a  custódia 
manifestamente ilegal. Afirma que a fuga do paciente, ocorrida 
posteriormente  à  determinação  da  preventiva,  revelaria 
exercício de autodefesa, conforme estampado em precedentes 
do Supremo. Informa a pretensão do paciente de apresentar-se 
à Justiça, desde que não haja risco de dar-se cumprimento à 
decisão impugnada. 
Requer a concessão de liminar visando a expedição de 
alvará de soltura em favor do paciente, reconhecendo-lhe o 
direito de responder solto à ação penal. No mérito, pleiteia a 
confirmação da providência.
Em  13  de  julho  de  2010,  o  ministro  Ayres  Britto,  no 
exercício da Vice-Presidência, solicitou esclarecimentos ao Juízo 
da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP, abrindo vista 
subsequente  à  Procuradoria  Geral  da  República,  que,  no 
parecer formalizado, sustenta a observância do Verbete nº 691 
da  Súmula  do  Supremo, pois  não  há excepcionalidade  que 
autorize o afastamento. Ressalta que a matéria discutida não foi 
analisada pelo  Superior Tribunal de Justiça, configurando o 
exame indevida supressão de instância. Assinala não ter sido 
cumprido o mandado de prisão, o que ratificaria a necessidade 
da constrição cautelar para garantir a aplicação da lei penal.
Consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça revela 
haver sido atribuída a relatoria do Habeas Corpus nº 173.098/SP, 
em 14 de setembro de 2010, ao ministro Gilson Dipp, que, no 
dia  3  de  junho  de  2011,  indeferiu  liminarmente  a  ordem. 
Segundo anotou, a análise do tema constituiria supressão de 
instância,  inexistindo  ilegalidade  flagrante  a  justificar  a 
mitigação do mencionado Verbete.
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Relatório
HC 104.833 / SP 
O habeas encontra-se concluso para apreciação do mérito, 
com liminar pendente. 
Lancei visto no processo em 13 de outubro de 2012, liberando-o para 
ser julgado na Turma a partir de 23 seguinte, isso objetivando a ciência do 
impetrante.
É o relatório.
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.833 / SP 
O habeas encontra-se concluso para apreciação do mérito, 
com liminar pendente. 
Lancei visto no processo em 13 de outubro de 2012, liberando-o para 
ser julgado na Turma a partir de 23 seguinte, isso objetivando a ciência do 
impetrante.
É o relatório.
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Este 
habeas 
ganha  contornos  de  substitutivo  do  recurso  ordinário 
constitucional  no  que  idêntica  medida  foi  fulminada,  no  campo 
individual,  no  Superior  Tribunal  de  Justiça.  Valho-me  do  que  tenho 
consignado a respeito: 
A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação 
nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o 
habeas  corpus.  Vale  dizer,  sofrendo  alguém  ou  se  achando 
ameaçado  de  sofrer  violência  ou  coação  à  liberdade  de 
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o 
instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de 
órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos 
hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a 
jurisdição  –,  passou-se  a  admitir  o  denominado  habeas 
substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra 
decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, 
atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de 
Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus 
– este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 
habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 
recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações 
passíveis  de  serem  enquadradas  como  originárias,  mas  de 
medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. 
O  Direito  é  orgânico  e  dinâmico  e  contém  princípios, 
expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do 
alcance  da  Carta  da  República  há  de  fazer-se  de  forma 
integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e 
aplicação  do  Direito  que  é  a  sistemática.  O  habeas  corpus 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Este 
habeas 
ganha  contornos  de  substitutivo  do  recurso  ordinário 
constitucional  no  que  idêntica  medida  foi  fulminada,  no  campo 
individual,  no  Superior  Tribunal  de  Justiça.  Valho-me  do  que  tenho 
consignado a respeito: 
A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação 
nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o 
habeas  corpus.  Vale  dizer,  sofrendo  alguém  ou  se  achando 
ameaçado  de  sofrer  violência  ou  coação  à  liberdade  de 
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o 
instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de 
órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos 
hoje notada – praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a 
jurisdição  –,  passou-se  a  admitir  o  denominado  habeas 
substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra 
decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, 
atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de 
Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus 
– este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 
habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 
recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações 
passíveis  de  serem  enquadradas  como  originárias,  mas  de 
medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. 
O  Direito  é  orgânico  e  dinâmico  e  contém  princípios, 
expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do 
alcance  da  Carta  da  República  há  de  fazer-se  de  forma 
integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e 
aplicação  do  Direito  que  é  a  sistemática.  O  habeas  corpus 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 104.833 / SP 
substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido 
pela  garantia  constante  do  inciso  LXVIII  do  artigo  5º  do 
Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece 
este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos 
artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-
se  a  previsão  do  recurso  ordinário  constitucional  a  ser 
manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra  decisão 
proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional 
federal  e  de  tribunal  de  justiça.  O  Direito  é  avesso  a 
sobreposições  e  impetrar-se  novo  habeas,  embora  para 
julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 
em  idêntica  medida  implica  inviabilizar,  em  detrimento  de 
outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre  implementar  –  visando  restabelecer  a  eficácia 
dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o 
habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de 
rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a 
óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá 
prejuízo  para  o  paciente,  ante  a  possibilidade  de  vir-se  a 
conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a 
edição  de  verbete  de  súmula  que,  no  entanto,  esbarrou  na 
ausência  de  precedentes.  Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a 
aversão  a  novas  ideias,  pouco  importando  a  justificativa 
plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é 
a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, 
no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro 
excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não 
simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – 
na  espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida 
até  aqui,  caiu  em  desuso,  tornando  quase  letra  morta  os 
preceitos constitucionais que o versam.
É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.833 / SP 
substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido 
pela  garantia  constante  do  inciso  LXVIII  do  artigo  5º  do 
Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece 
este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos 
artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-
se  a  previsão  do  recurso  ordinário  constitucional  a  ser 
manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra  decisão 
proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional 
federal  e  de  tribunal  de  justiça.  O  Direito  é  avesso  a 
sobreposições  e  impetrar-se  novo  habeas,  embora  para 
julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 
em  idêntica  medida  implica  inviabilizar,  em  detrimento  de 
outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre  implementar  –  visando  restabelecer  a  eficácia 
dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o 
habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de 
rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a 
óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá 
prejuízo  para  o  paciente,  ante  a  possibilidade  de  vir-se  a 
conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a 
edição  de  verbete  de  súmula  que,  no  entanto,  esbarrou  na 
ausência  de  precedentes.  Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a 
aversão  a  novas  ideias,  pouco  importando  a  justificativa 
plausível destas – no caso, constitucional –, salvando-se, e esta é 
a expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, 
no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro 
excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não 
simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – 
na  espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida 
até  aqui,  caiu  em  desuso,  tornando  quase  letra  morta  os 
preceitos constitucionais que o versam.
É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 104.833 / SP 
pode,  a  qualquer  momento  e  considerado  o  estágio  do 
processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, 
mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-
se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na 
prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a 
importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, 
sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada 
contra  a  demora  na  apreciação  de  idêntica  medida  pelo 
Superior Tribunal de Justiça.
Observo, mais,  que o Verbete nº 691 da Súmula do Supremo versa a 
competência deste e não a do Superior Tribunal de Justiça. Vejam o teor:
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 
habeas  corpus impetrado  contra  decisão  do  relator  que,  em 
habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 
O quadro  revela  ilegalidade  a alcançar o direito  de  ir e  vir do 
paciente. Potencializou-se a imputação, fazendo-se referência à vida em 
sociedade. Chegou-se mesmo a afirmar que situação igual à retratada na 
denúncia está a exigir uma pronta resposta, como se, conforme as tintas 
fortes do Ministério Público, fosse possível haver a automaticidade da 
prisão, invertendo-se a ordem natural das coisas, que é no sentido de 
apurar para, depois, prender. 
No ato formalizado, não existe uma única linha que se enquadre no 
artigo  312  do  Código  de  Processo  Penal.  Aliás,  o  pronunciamento 
transparece, até mesmo, como modelo utilizado de modo abrangente, não 
contendo uma única peculiaridade do caso concreto, a não ser a menção 
ao  delito.  Decisão  que  sirva  a  todo  e  qualquer  processo  é  decisão 
desfundamentada. 
Concedo  a  ordem  de  ofício  para  afastar  a  prisão  preventiva 
determinada,  ressaltando  que  o  fato  de  o  paciente  haver  deixado  o 
distrito da culpa, ante o ato de constrição implementado, não respalda a 
prisão provisória. Notem o disposto no artigo 366 do Código de Processo 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.833 / SP 
pode,  a  qualquer  momento  e  considerado  o  estágio  do 
processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, 
mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-
se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na 
prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a 
importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, 
sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada 
contra  a  demora  na  apreciação  de  idêntica  medida  pelo 
Superior Tribunal de Justiça.
Observo, mais,  que o Verbete nº 691 da Súmula do Supremo versa a 
competência deste e não a do Superior Tribunal de Justiça. Vejam o teor:
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de 
habeas  corpus impetrado  contra  decisão  do  relator  que,  em 
habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 
O quadro  revela  ilegalidade  a alcançar o direito  de  ir e  vir do 
paciente. Potencializou-se a imputação, fazendo-se referência à vida em 
sociedade. Chegou-se mesmo a afirmar que situação igual à retratada na 
denúncia está a exigir uma pronta resposta, como se, conforme as tintas 
fortes do Ministério Público, fosse possível haver a automaticidade da 
prisão, invertendo-se a ordem natural das coisas, que é no sentido de 
apurar para, depois, prender. 
No ato formalizado, não existe uma única linha que se enquadre no 
artigo  312  do  Código  de  Processo  Penal.  Aliás,  o  pronunciamento 
transparece, até mesmo, como modelo utilizado de modo abrangente, não 
contendo uma única peculiaridade do caso concreto, a não ser a menção 
ao  delito.  Decisão  que  sirva  a  todo  e  qualquer  processo  é  decisão 
desfundamentada. 
Concedo  a  ordem  de  ofício  para  afastar  a  prisão  preventiva 
determinada,  ressaltando  que  o  fato  de  o  paciente  haver  deixado  o 
distrito da culpa, ante o ato de constrição implementado, não respalda a 
prisão provisória. Notem o disposto no artigo 366 do Código de Processo 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 104.833 / SP 
Penal. Ainda que citado o acusado mediante edital, por estar em lugar 
incerto  e  não  sabido,  deixando  de  credenciar  advogado,  cumpre 
suspender o processo e o prazo prescricional. A preventiva, tal como 
prevê o aludido preceito, deve estar alicerçada no figurino legal: 
Art. 366. O processo seguirá sem a presença do acusado 
que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar 
de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança 
de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. 
É como voto.
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.833 / SP 
Penal. Ainda que citado o acusado mediante edital, por estar em lugar 
incerto  e  não  sabido,  deixando  de  credenciar  advogado,  cumpre 
suspender o processo e o prazo prescricional. A preventiva, tal como 
prevê o aludido preceito, deve estar alicerçada no figurino legal: 
Art. 366. O processo seguirá sem a presença do acusado 
que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar 
de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança 
de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. 
É como voto.
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Notas para o Voto
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:RONALDO CALADO MENDONÇA 
IMPTE.(S)
:DUILIO RODRIGUES CABELLO 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 173098  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
NOTAS PARA O VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER –  Senhor  Presidente, 
estou acompanhando o voto do eminente Relator, porque, de fato, a 
prisão preventiva, nos moldes como decretada, do meu ponto de vista, 
padece  de  flagrante  ilegalidade,  como  bem  apontado  pelo  eminente 
Relator.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:RONALDO CALADO MENDONÇA 
IMPTE.(S)
:DUILIO RODRIGUES CABELLO 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 173098  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
NOTAS PARA O VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER –  Senhor  Presidente, 
estou acompanhando o voto do eminente Relator, porque, de fato, a 
prisão preventiva, nos moldes como decretada, do meu ponto de vista, 
padece  de  flagrante  ilegalidade,  como  bem  apontado  pelo  eminente 
Relator.
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Eu, também, acompanho.
Eu só  anoto  que,  em alguns  casos de  fuga,  eu tenho tido  uma 
posição, digamos, mais restritiva.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas ele 
só fugiu depois que foi praticado o ato tido como ilegal!
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Mas neste caso, ele fugiu depois de praticado um ato que a Suprema 
Corte está considerando ilegal.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Para não 
se submeter à ilegalidade. É interessante.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Exatamente. Então é uma fuga, digamos, fundamentada.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A meu 
ver, é um direito natural.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Direito natural.
Então, eu acompanho. Só faço esse registro.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  É  a 
peculiaridade.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
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Supremo Tribunal Federal
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.833 SÃO PAULO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Eu, também, acompanho.
Eu só  anoto  que,  em alguns  casos de  fuga,  eu tenho tido  uma 
posição, digamos, mais restritiva.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Mas ele 
só fugiu depois que foi praticado o ato tido como ilegal!
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Mas neste caso, ele fugiu depois de praticado um ato que a Suprema 
Corte está considerando ilegal.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Para não 
se submeter à ilegalidade. É interessante.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Exatamente. Então é uma fuga, digamos, fundamentada.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A meu 
ver, é um direito natural.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Direito natural.
Então, eu acompanho. Só faço esse registro.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  É  a 
peculiaridade.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 12

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 104.833 / SP 
A fuga, para mim, tem uma relevância, mas, neste caso, ela tem uma 
razão fundada no direito natural, como destacado pelo Relator.
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.833 / SP 
A fuga, para mim, tem uma relevância, mas, neste caso, ela tem uma 
razão fundada no direito natural, como destacado pelo Relator.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 12

Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 104.833
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : RONALDO CALADO MENDONÇA
IMPTE.(S) : DUILIO RODRIGUES CABELLO
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 173098 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA
Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de  habeas corpus por 
inadequação  da  via  processual,  mas  a  concedeu,  de  ofício,  nos 
termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro 
Dias Toffoli. 1ª Turma, 30.10.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 104.833
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : RONALDO CALADO MENDONÇA
IMPTE.(S) : DUILIO RODRIGUES CABELLO
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 173098 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA
Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de  habeas corpus por 
inadequação  da  via  processual,  mas  a  concedeu,  de  ofício,  nos 
termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro 
Dias Toffoli. 1ª Turma, 30.10.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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