TÍTULO: HC 104954

PROCESSO: 104954

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: MARCO AURÉLIO

DATA DA DECISÃO: 2012-08-28 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-08-09 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
EMENTA 

    HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL.

    1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Igualmente, contra o não provimento de recurso ordinário contra a denegação de habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte.

    2. A superveniência de sentença condenatória em que o Juízo aprecia e mantém a prisão cautelar anteriormente decretada implica a mudança do título da prisão e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado contra a prisão antes do julgamento.

    3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito.

DECISÃO:
Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto da Senhora Ministra Rosa Weber, Redatora para o acórdão, vencido, nesta parte, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Por maioria de votos, rejeitou a proposta de concessão da ordem, de ofício, formulada pelo Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, e acompanhado pelo Senhor Ministro Dias Toffoli, Presidente. 1ª Turma, 28.8.2012.

PARTES:
PACTE.(S)           : JIMY KLEPER DA CONCEIÇÃO WANDERLEY
IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES)      : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(HC, SUBSTITUIÇÃO, RHC)
HC 104045 (1ªT), HC 108715, HC 109956 (1ªT). 
(PRISÃO CAUTELAR, SUPERVENIÊNCIA, SENTENÇA CONDENATÓRIA)
RHC 84902 (2ªT), HC 103817 (1ªT), HC 104721 (1ªT), HC 104862 (1ªT). 
- Veja RHC 26771 e AREsp 32910 do STJ e Processo 2009.30.00.000585-8 da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Acre.
Número de páginas: 16.
Análise: 05/09/2013, SER.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:JIMY KLEPER DA CONCEIÇÃO WANDERLEY 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA 
HABEAS
 
CORPUS.
 SUBSTITUTIVO
 
DO
 
RECURSO 
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE 
DE  DROGAS.  PRISÃO  PREVENTIVA.  SUBSTITUIÇÃO  DO  TÍTULO 
PRISIONAL.
1.  O  habeas  corpus tem  uma  rica  história,  constituindo  garantia 
fundamental  do  cidadão.  Ação  constitucional  que  é,  não  pode  ser 
amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de 
restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de 
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio 
jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, 
da Constituição da República, a impetração de novo  habeas corpus em 
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta 
burla ao preceito constitucional. Igualmente, contra o não provimento de 
recurso  ordinário  contra  a  denegação  de  habeas  corpus  pelo  Superior 
Tribunal de Justiça não cabe novo  writ  ao Supremo Tribunal Federal, o 
que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma 
desta Suprema Corte.
2. A superveniência de sentença condenatória em que o Juízo aprecia 
e mantém a prisão cautelar anteriormente decretada implica a mudança 
do título da prisão e prejudica o conhecimento de habeas corpus impetrado 
contra a prisão antes do julgamento.
3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito. 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 104954 / AC 
A C Ó R D Ã O
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar 
extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos 
termos do voto da Redatora para o acórdão.
Brasília, 28 de agosto de 2012.
Ministra Rosa Weber
Redatora para o acórdão
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 104954 / AC 
A C Ó R D Ã O
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em julgar 
extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, nos 
termos do voto da Redatora para o acórdão.
Brasília, 28 de agosto de 2012.
Ministra Rosa Weber
Redatora para o acórdão
2 
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Relatório
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:JIMY KLEPER DA CONCEIÇÃO WANDERLEY 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pela Assessoria:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida (folha 95 a 97):
TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES  – 
PRISÃO EM FLAGRANTE – LIBERDADE 
PROVISÓRIA – VEDAÇÃO – ARTIGO 44 
DA LEI Nº 11.343/2006 – PRECEDENTES 
DA  TURMA  –  SUBMISSÃO  DA 
MATÉRIA  AO  PLENÁRIO  –  HABEAS 
CORPUS – LIMINAR INDEFERIDA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O paciente foi preso em flagrante delito no dia 6 
de janeiro de 2009, em virtude de suposta prática do 
crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, artigos 
33  e  35),  sendo  assim  denunciado.  Na  sentença 
condenatória, acabou imposta a pena de seis anos, 
um mês e dez dias de reclusão.
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28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:JIMY KLEPER DA CONCEIÇÃO WANDERLEY 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pela Assessoria:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida (folha 95 a 97):
TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES  – 
PRISÃO EM FLAGRANTE – LIBERDADE 
PROVISÓRIA – VEDAÇÃO – ARTIGO 44 
DA LEI Nº 11.343/2006 – PRECEDENTES 
DA  TURMA  –  SUBMISSÃO  DA 
MATÉRIA  AO  PLENÁRIO  –  HABEAS 
CORPUS – LIMINAR INDEFERIDA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O paciente foi preso em flagrante delito no dia 6 
de janeiro de 2009, em virtude de suposta prática do 
crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, artigos 
33  e  35),  sendo  assim  denunciado.  Na  sentença 
condenatória, acabou imposta a pena de seis anos, 
um mês e dez dias de reclusão.
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Relatório
HC 104.954 / AC 
O Juízo da 3ª Vara Federal do Estado do Acre 
indeferiu  o  pedido  de  liberdade  provisória 
formulado.  Na  sequência,  houve  interposição  de 
apelação e, concomitantemente, impetração de habeas 
corpus perante  o  Tribunal  Regional  Federal  da  1ª 
Região. A ordem foi indeferida, tendo em conta o 
disposto  no  artigo  44  da  Lei  nº  11.343/2006, 
realçando-se o fato de a eventual circunstância de ser 
o  paciente  primário,  ter  bons  antecedentes  e 
residência  fixa  não  lhe  asseguraria,  por  si  só,  o 
direito de ficar solto enquanto responde ao processo.
A  defesa  protocolou  recurso  ordinário  em 
habeas corpus, que foi autuado no Superior Tribunal 
de  Justiça  sob  o  nº  26.771/AC.  A Quinta  Turma 
daquele Tribunal, ao negar provimento ao recurso, 
assentou a impossibilidade de se conceder liberdade 
provisória àqueles aos quais é imputada a prática de 
crime de tráfico ilícito de entorpecente, consoante 
disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006.
Neste  processo,  a  impetrante  afirma  que  a 
vedação legal afronta o postulado da dignidade da 
pessoa humana e o princípio da presunção de não 
culpabilidade, pois há antecipação da execução da 
pena sem que exista título judicial definitivo. Anota 
estar em discussão no Supremo a constitucionalidade 
do referido preceito, como pode ser vislumbrado da 
leitura  da  decisão  proferida  no  Habeas  Corpus nº 
100.959-MC/TO,  publicada  no  Informativo/STF  nº 
571.
Pede a concessão de medida acauteladora, no 
sentido  de  determinar  a  expedição  de  alvará  de 
soltura  em  favor  do  paciente,  assegurando-lhe  o 
direito de não ser submetido a custódia até o trânsito 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.954 / AC 
O Juízo da 3ª Vara Federal do Estado do Acre 
indeferiu  o  pedido  de  liberdade  provisória 
formulado.  Na  sequência,  houve  interposição  de 
apelação e, concomitantemente, impetração de habeas 
corpus perante  o  Tribunal  Regional  Federal  da  1ª 
Região. A ordem foi indeferida, tendo em conta o 
disposto  no  artigo  44  da  Lei  nº  11.343/2006, 
realçando-se o fato de a eventual circunstância de ser 
o  paciente  primário,  ter  bons  antecedentes  e 
residência  fixa  não  lhe  asseguraria,  por  si  só,  o 
direito de ficar solto enquanto responde ao processo.
A  defesa  protocolou  recurso  ordinário  em 
habeas corpus, que foi autuado no Superior Tribunal 
de  Justiça  sob  o  nº  26.771/AC.  A Quinta  Turma 
daquele Tribunal, ao negar provimento ao recurso, 
assentou a impossibilidade de se conceder liberdade 
provisória àqueles aos quais é imputada a prática de 
crime de tráfico ilícito de entorpecente, consoante 
disposto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006.
Neste  processo,  a  impetrante  afirma  que  a 
vedação legal afronta o postulado da dignidade da 
pessoa humana e o princípio da presunção de não 
culpabilidade, pois há antecipação da execução da 
pena sem que exista título judicial definitivo. Anota 
estar em discussão no Supremo a constitucionalidade 
do referido preceito, como pode ser vislumbrado da 
leitura  da  decisão  proferida  no  Habeas  Corpus nº 
100.959-MC/TO,  publicada  no  Informativo/STF  nº 
571.
Pede a concessão de medida acauteladora, no 
sentido  de  determinar  a  expedição  de  alvará  de 
soltura  em  favor  do  paciente,  assegurando-lhe  o 
direito de não ser submetido a custódia até o trânsito 
2 
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Relatório
HC 104.954 / AC 
da  sentença  condenatória.  No  mérito,  busca  a 
confirmação da providência.
Pleiteia, também, seja determinada a intimação 
pessoal  do  Defensor  Público-Geral  Federal  para 
acompanhar esta impetração, inclusive para a sessão 
de  julgamento,  dado  o  interesse  em  sustentar 
oralmente as razões da defesa.
Consoante  documento  juntado  à  folha  77  – 
certidão expedida pelo Tribunal Regional Federal da 
1ª Região –, o recurso de apelação interposto pela 
defesa está pendente de apreciação.
2. A Turma chegou a assentar  a  inviabilidade  de 
haver a soltura de paciente preso em flagrante por prática 
do crime de tráfico de entorpecentes. Na oportunidade, 
assim externei o convencimento:
No tocante ao que articulado sobre a ausência 
de harmonia do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, a 
vedar  a  liberdade  provisória,  com  a  Constituição 
Federal, atentem para a circunstância de os incisos 
LXI, LXV e LXVI do artigo 5º da Carta preverem, 
respectivamente,  a  prisão  em  flagrante,  o 
relaxamento apenas da prisão ilegal e a competência 
do legislador para disciplinar a manutenção, ou não, 
da custódia – “ninguém será levado à prisão ou nela 
mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, 
com ou sem fiança”. Então, vê-se a irrelevância da 
articulação.  Ao  vedar  a  liberdade  provisória  nos 
casos de prisão em flagrante por tráfico, o artigo 44 
da  Lei  nº  11.343/2006  encerra  política  normativo-
penal  definida  pelos  representantes  do  povo 
brasileiro  –  os  Deputados  Federais  –  e  pelos 
representantes  dos  Estados  –  os  Senadores  da 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.954 / AC 
da  sentença  condenatória.  No  mérito,  busca  a 
confirmação da providência.
Pleiteia, também, seja determinada a intimação 
pessoal  do  Defensor  Público-Geral  Federal  para 
acompanhar esta impetração, inclusive para a sessão 
de  julgamento,  dado  o  interesse  em  sustentar 
oralmente as razões da defesa.
Consoante  documento  juntado  à  folha  77  – 
certidão expedida pelo Tribunal Regional Federal da 
1ª Região –, o recurso de apelação interposto pela 
defesa está pendente de apreciação.
2. A Turma chegou a assentar  a  inviabilidade  de 
haver a soltura de paciente preso em flagrante por prática 
do crime de tráfico de entorpecentes. Na oportunidade, 
assim externei o convencimento:
No tocante ao que articulado sobre a ausência 
de harmonia do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, a 
vedar  a  liberdade  provisória,  com  a  Constituição 
Federal, atentem para a circunstância de os incisos 
LXI, LXV e LXVI do artigo 5º da Carta preverem, 
respectivamente,  a  prisão  em  flagrante,  o 
relaxamento apenas da prisão ilegal e a competência 
do legislador para disciplinar a manutenção, ou não, 
da custódia – “ninguém será levado à prisão ou nela 
mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, 
com ou sem fiança”. Então, vê-se a irrelevância da 
articulação.  Ao  vedar  a  liberdade  provisória  nos 
casos de prisão em flagrante por tráfico, o artigo 44 
da  Lei  nº  11.343/2006  encerra  política  normativo-
penal  definida  pelos  representantes  do  povo 
brasileiro  –  os  Deputados  Federais  –  e  pelos 
representantes  dos  Estados  –  os  Senadores  da 
3 
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Relatório
HC 104.954 / AC 
República.
O tema está submetido ao Plenário, presente possível 
conflito  do  artigo  44  da  Lei  nº  11.343/2006  com  a 
Constituição Federal. Tudo recomenda que este habeas seja 
aparelhado para julgamento, não se implementando, por 
hora,  qualquer  medida  que  implique  a  colocação  da 
vedação  legal  em  segundo  plano.  Deve-se  aguardar  o 
crivo do Colegiado Maior. A Turma já vem sobrestando 
processos que versam a matéria.
3. Indefiro a liminar.
4.  Colham  o  parecer  da  Procuradoria  Geral  da 
República.
5. Publiquem.
Brasília – residência –, 29 de abril de 2011, às 19h25.
A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 99 
a 102, afirma que a vedação à concessão de liberdade provisória 
nos crimes de tráfico de drogas está versada no artigo 44 da Lei 
nº 11.343/06, que, por tratar-se de lei especial, não foi revogada 
pela Lei nº 11.464/07. Sustenta não existir incompatibilidade 
entre o citado dispositivo e o artigo 5º, inciso XLIII, da Carta da 
República. Aduz ter o paciente permanecido preso durante a 
instrução criminal, sobrevindo sentença condenatória, por meio 
da qual foram convalidados os efeitos da custódia cautelar, 
havendo,  ainda,  previsão  normativa  –  artigo  59  da  Lei  nº 
11.343/06 – a obstar a possibilidade de o paciente apelar em 
liberdade.
Citando  precedentes  jurisprudenciais,  opina  pelo 
indeferimento da ordem.
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.954 / AC 
República.
O tema está submetido ao Plenário, presente possível 
conflito  do  artigo  44  da  Lei  nº  11.343/2006  com  a 
Constituição Federal. Tudo recomenda que este habeas seja 
aparelhado para julgamento, não se implementando, por 
hora,  qualquer  medida  que  implique  a  colocação  da 
vedação  legal  em  segundo  plano.  Deve-se  aguardar  o 
crivo do Colegiado Maior. A Turma já vem sobrestando 
processos que versam a matéria.
3. Indefiro a liminar.
4.  Colham  o  parecer  da  Procuradoria  Geral  da 
República.
5. Publiquem.
Brasília – residência –, 29 de abril de 2011, às 19h25.
A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 99 
a 102, afirma que a vedação à concessão de liberdade provisória 
nos crimes de tráfico de drogas está versada no artigo 44 da Lei 
nº 11.343/06, que, por tratar-se de lei especial, não foi revogada 
pela Lei nº 11.464/07. Sustenta não existir incompatibilidade 
entre o citado dispositivo e o artigo 5º, inciso XLIII, da Carta da 
República. Aduz ter o paciente permanecido preso durante a 
instrução criminal, sobrevindo sentença condenatória, por meio 
da qual foram convalidados os efeitos da custódia cautelar, 
havendo,  ainda,  previsão  normativa  –  artigo  59  da  Lei  nº 
11.343/06 – a obstar a possibilidade de o paciente apelar em 
liberdade.
Citando  precedentes  jurisprudenciais,  opina  pelo 
indeferimento da ordem.
4 
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 2652674.
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Relatório
HC 104.954 / AC 
Lancei visto no processo em 23 de julho de 2012, liberando-o para ser 
julgado na Turma a partir de 7 agosto seguinte, isso objetivando a ciência 
da impetrante.
É o relatório.
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 104.954 / AC 
Lancei visto no processo em 23 de julho de 2012, liberando-o para ser 
julgado na Turma a partir de 7 agosto seguinte, isso objetivando a ciência 
da impetrante.
É o relatório.
5 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 16

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Observem  a  organicidade  do  Direito.  Acionou-se,  perante  o  Tribunal 
Regional Federal da 1ª Região, a garantia constitucional alusiva ao habeas 
corpus.  A ordem  foi  indeferida.  Seguiu-se  a  interposição  de  recurso 
ordinário que veio a ser desprovido pelo Superior Tribunal de Justiça. 
Então,  não  se  pode,  nesta  instância,  voltar  a  fase  suplantada, 
protocolando-se habeas corpus originário. Este, no caso, surge inadequado 
da mesma forma que o  habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, 
mas impõe-se a concessão de ordem de ofício.
Em primeiro lugar, o Plenário veio a declarar inconstitucional o 
artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, no que contemplada a cláusula vedadora 
da liberdade provisória. Em segundo lugar, o Juízo, ao manter a custódia 
e indeferir o pleito de liberdade, aludiu de forma genérica à necessidade 
de  garantir-se  a  ordem  pública,  mencionando,  fique  explicitado,  a 
vedação legal quanto à liberdade. Na sentença, simplesmente se reportou 
ao que consignado anteriormente.
Concedo  a  ordem  de  ofício  para  afastar  a  prisão  preventiva. 
Determino a expedição do alvará de soltura, a ser cumprido com as 
cautelas próprias, vale dizer, caso o paciente não esteja recolhido por 
motivo  diverso  do  retratado  na  custódia  preventiva  formalizada,  no 
Processo  nº  2009.30.00.000585-8,  pela  3ª  Vara  da  Seção  Judiciária  do 
Estado do Acre – Justiça Federal.
É como voto na espécie.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Observem  a  organicidade  do  Direito.  Acionou-se,  perante  o  Tribunal 
Regional Federal da 1ª Região, a garantia constitucional alusiva ao habeas 
corpus.  A ordem  foi  indeferida.  Seguiu-se  a  interposição  de  recurso 
ordinário que veio a ser desprovido pelo Superior Tribunal de Justiça. 
Então,  não  se  pode,  nesta  instância,  voltar  a  fase  suplantada, 
protocolando-se habeas corpus originário. Este, no caso, surge inadequado 
da mesma forma que o  habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, 
mas impõe-se a concessão de ordem de ofício.
Em primeiro lugar, o Plenário veio a declarar inconstitucional o 
artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, no que contemplada a cláusula vedadora 
da liberdade provisória. Em segundo lugar, o Juízo, ao manter a custódia 
e indeferir o pleito de liberdade, aludiu de forma genérica à necessidade 
de  garantir-se  a  ordem  pública,  mencionando,  fique  explicitado,  a 
vedação legal quanto à liberdade. Na sentença, simplesmente se reportou 
ao que consignado anteriormente.
Concedo  a  ordem  de  ofício  para  afastar  a  prisão  preventiva. 
Determino a expedição do alvará de soltura, a ser cumprido com as 
cautelas próprias, vale dizer, caso o paciente não esteja recolhido por 
motivo  diverso  do  retratado  na  custódia  preventiva  formalizada,  no 
Processo  nº  2009.30.00.000585-8,  pela  3ª  Vara  da  Seção  Judiciária  do 
Estado do Acre – Justiça Federal.
É como voto na espécie.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 16

Notas para o Voto
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:JIMY KLEPER DA CONCEIÇÃO WANDERLEY 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
NOTAS PARA O VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, peço 
vênia  ao  eminente  Relator  quanto  à  concessão  de  ofício.  Quanto  à 
inadequação,  eu  o  acompanho,  porque  aqui  houve  a  substituição, 
inclusive do título. 
Entenderia prejudicado o próprio  habeas corpus, não fora a nova 
orientação da Turma.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:JIMY KLEPER DA CONCEIÇÃO WANDERLEY 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
NOTAS PARA O VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, peço 
vênia  ao  eminente  Relator  quanto  à  concessão  de  ofício.  Quanto  à 
inadequação,  eu  o  acompanho,  porque  aqui  houve  a  substituição, 
inclusive do título. 
Entenderia prejudicado o próprio  habeas corpus, não fora a nova 
orientação da Turma.
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 16

Voto - MIN. ROSA WEBER
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
VOTO 
A Senhora Ministra Rosa Weber: A  paciente foi presa em flagrante 
em 06.01.2009 por tráfico de drogas, na posse de dois quilos de cocaína. 
Pretende a concessão da liberdade provisória à alegação de que 
ausentes os fundamentos para a prisão preventiva.
A liberdade foi negada no RHC 26.771 pelo Superior Tribunal de 
Justiça.
Foi então  impetrado o presente  habeas corpus perante esta  Corte 
Suprema.
O  eminente  Relator  votou  pela  extinção  do  habeas  corpus pela 
inadequação da via eleita, mas propôs a concessão da ordem de ofício por 
reputar ausentes motivos cautelares para a prisão. 
Acompanho  o  Relator  quanto  à  extinção  do  habeas  corpus,  sem 
resolução do mérito. 
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a 
Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário 
(art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, 
a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira 
Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 
(Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria), tendo a discussão se iniciado no 
HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Reporto-me sobre o 
tema aos fundamentos de meu voto exarado a respeito no HC 104045, 
julgado nesta mesma sessão (HC 104.045, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, 
un., j. 21.8.2012). 
Igualmente, contra o não provimento de recurso ordinário contra a 
denegação do habeas corpus não cabe novo writ à instância superior, o que 
implicaria , no dizer do eminente Relator, “voltar à fase suplantada”.
Não obstante, divirjo do eminente Relator quanto à concessão da 
ordem de ofício. 
Afinal, há óbice ao prosseguimento do feito.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
VOTO 
A Senhora Ministra Rosa Weber: A  paciente foi presa em flagrante 
em 06.01.2009 por tráfico de drogas, na posse de dois quilos de cocaína. 
Pretende a concessão da liberdade provisória à alegação de que 
ausentes os fundamentos para a prisão preventiva.
A liberdade foi negada no RHC 26.771 pelo Superior Tribunal de 
Justiça.
Foi então  impetrado o presente  habeas corpus perante esta  Corte 
Suprema.
O  eminente  Relator  votou  pela  extinção  do  habeas  corpus pela 
inadequação da via eleita, mas propôs a concessão da ordem de ofício por 
reputar ausentes motivos cautelares para a prisão. 
Acompanho  o  Relator  quanto  à  extinção  do  habeas  corpus,  sem 
resolução do mérito. 
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a 
Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário 
(art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, 
a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. Esta Primeira 
Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao julgar o HC 109.956 
(Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria), tendo a discussão se iniciado no 
HC 108.715, cujo julgamento ainda não foi finalizado. Reporto-me sobre o 
tema aos fundamentos de meu voto exarado a respeito no HC 104045, 
julgado nesta mesma sessão (HC 104.045, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, 
un., j. 21.8.2012). 
Igualmente, contra o não provimento de recurso ordinário contra a 
denegação do habeas corpus não cabe novo writ à instância superior, o que 
implicaria , no dizer do eminente Relator, “voltar à fase suplantada”.
Não obstante, divirjo do eminente Relator quanto à concessão da 
ordem de ofício. 
Afinal, há óbice ao prosseguimento do feito.
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 16

Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 104954 / AC 
Com  efeito,  consta  dos  autos  que  sobreveio  a  sentença,  com  a 
condenação da paciente à pena de seis anos, um mês e dez dias de 
reclusão. Consultando o site do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, 
verifico  que  a  apelação  manejada  contra  a  sentença,  de  nº 
2009.3000000585-8, foi improvida.
Interposto recurso especial, não foi conhecido. Contra essa decisão 
manejado  agravo  de  instrumento  remetido  ao  Superior  Tribunal  de 
Justiça e ainda em trâmite, sob o número AREsp 32910. 
Diante da prolação de sentença penal condenatória e até do acórdão 
condenatório,  houve  substancial  alteração  do  quadro  fático  da 
impetração, não mais subsistindo a prisão preventiva decretada antes do 
julgamento, e sim segregação cautelar baseada no decreto condenatório, 
com a consequente alteração do título prisional.
A  substituição  do  título  prisional  impede  o  conhecimento  da 
impetração contra a prisão decretada antes do julgamento.
Nesse sentido, transcrevo precedente de minha lavra:
“HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  PRISÃO 
TEMPORÁRIA  E  PREVENTIVA.  SUPERVENIÊNCIA  DA 
SENTENÇA
 
CONDENATÓRIA.
 
INTERCEPTAÇÃO 
TELEFÔNICA.  FUNDAMENTAÇÃO  SUCINTA.  1.  A 
superveniência de sentença condenatória na qual o Juízo aprecia e  
mantém a prisão cautelar anteriormente decretada, implica a mudança  
do título da prisão e prejudica o conhecimento de  habeas  corpus  
impetrado  contra  a  prisão  antes  do  julgamento.  2.  Decisão  que  
autoriza interceptação telefônica redigida de forma sucinta, mas que se  
reporta ao preenchimento dos requisitos dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº  
9.296/1996  e  ao  conteúdo  da  representação  policial  na  qual  os  
elementos  probatórios  existentes  contra  os  investigados  estavam  
relacionados. Desfecho das interceptações que confirma a fundada  
suspeita que as motivou, tendo sido apreendidas drogas e revelada a 
existência  de  grupo  criminoso  envolvido  na  atividade  ilícita. 
Invalidade patente não reconhecida.” (HC 103.817/MG – 1.ª Turma  
do STF – un. - j. 15.5.2012).
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 104954 / AC 
Com  efeito,  consta  dos  autos  que  sobreveio  a  sentença,  com  a 
condenação da paciente à pena de seis anos, um mês e dez dias de 
reclusão. Consultando o site do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região, 
verifico  que  a  apelação  manejada  contra  a  sentença,  de  nº 
2009.3000000585-8, foi improvida.
Interposto recurso especial, não foi conhecido. Contra essa decisão 
manejado  agravo  de  instrumento  remetido  ao  Superior  Tribunal  de 
Justiça e ainda em trâmite, sob o número AREsp 32910. 
Diante da prolação de sentença penal condenatória e até do acórdão 
condenatório,  houve  substancial  alteração  do  quadro  fático  da 
impetração, não mais subsistindo a prisão preventiva decretada antes do 
julgamento, e sim segregação cautelar baseada no decreto condenatório, 
com a consequente alteração do título prisional.
A  substituição  do  título  prisional  impede  o  conhecimento  da 
impetração contra a prisão decretada antes do julgamento.
Nesse sentido, transcrevo precedente de minha lavra:
“HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  PRISÃO 
TEMPORÁRIA  E  PREVENTIVA.  SUPERVENIÊNCIA  DA 
SENTENÇA
 
CONDENATÓRIA.
 
INTERCEPTAÇÃO 
TELEFÔNICA.  FUNDAMENTAÇÃO  SUCINTA.  1.  A 
superveniência de sentença condenatória na qual o Juízo aprecia e  
mantém a prisão cautelar anteriormente decretada, implica a mudança  
do título da prisão e prejudica o conhecimento de  habeas  corpus  
impetrado  contra  a  prisão  antes  do  julgamento.  2.  Decisão  que  
autoriza interceptação telefônica redigida de forma sucinta, mas que se  
reporta ao preenchimento dos requisitos dos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº  
9.296/1996  e  ao  conteúdo  da  representação  policial  na  qual  os  
elementos  probatórios  existentes  contra  os  investigados  estavam  
relacionados. Desfecho das interceptações que confirma a fundada  
suspeita que as motivou, tendo sido apreendidas drogas e revelada a 
existência  de  grupo  criminoso  envolvido  na  atividade  ilícita. 
Invalidade patente não reconhecida.” (HC 103.817/MG – 1.ª Turma  
do STF – un. - j. 15.5.2012).
2 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 16

Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 104954 / AC 
No mesmo sentido confiram-se os seguintes precedentes:
“A superveniência de sentença penal condenatória com novo 
fundamento para a manutenção da prisão cautelar constitui novo  
título prisional, diverso, portanto, da prisão preventiva. Prejuízo da 
presente  impetração.”  (HC  104.721/MG  –  1ª  Turma  do  STF  -  
Rel.para acórdão Min. Dias Toffoli - por maioria – j. 07.02.2012)
“A superveniência de sentença penal condenatória com novo 
fundamento  para  a  manutenção  da  prisão  constitui  novo  título  
prisional, cuja apreciação não pode ser inaugurada neste Supremo  
Tribunal.” (HC 104.862/SC – 1ª Turma do STF – Rel. Min. Carmen  
Lúcia – un. - j. 24.5.2011)
“A superveniência da sentença condenatória prejudica o habeas  
corpus quando esse tenha por objeto o decreto de prisão em flagrante,  
dado que passa a sentença a constituir novo título para a prisão. II. -  
Recurso improvido.” (RHC 84.902/BA – 2ª Turma do STF – Rel.  
Min. Carlos Velloso – un. - j. 22.3.2005)
Tendo, portanto, em conta a substituição do título prisional e do ato 
apontado como coator, a provocar, se o caso, nova impetração, entendo 
que este writ estaria prejudicado.
De todo modo, diante  da posição da Turma no sentido  de não 
admitir  o  próprio  habeas pela  sua  inadequação,  o  processo  deve  ser 
extinto sem resolução do mérito.
Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do 
mérito, por sua inadequação como substitutivo de recurso e, com a vênia 
do Relator, sem a concessão de ofício da ordem. 
3 
Supremo Tribunal Federal
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HC 104954 / AC 
No mesmo sentido confiram-se os seguintes precedentes:
“A superveniência de sentença penal condenatória com novo 
fundamento para a manutenção da prisão cautelar constitui novo  
título prisional, diverso, portanto, da prisão preventiva. Prejuízo da 
presente  impetração.”  (HC  104.721/MG  –  1ª  Turma  do  STF  -  
Rel.para acórdão Min. Dias Toffoli - por maioria – j. 07.02.2012)
“A superveniência de sentença penal condenatória com novo 
fundamento  para  a  manutenção  da  prisão  constitui  novo  título  
prisional, cuja apreciação não pode ser inaugurada neste Supremo  
Tribunal.” (HC 104.862/SC – 1ª Turma do STF – Rel. Min. Carmen  
Lúcia – un. - j. 24.5.2011)
“A superveniência da sentença condenatória prejudica o habeas  
corpus quando esse tenha por objeto o decreto de prisão em flagrante,  
dado que passa a sentença a constituir novo título para a prisão. II. -  
Recurso improvido.” (RHC 84.902/BA – 2ª Turma do STF – Rel.  
Min. Carlos Velloso – un. - j. 22.3.2005)
Tendo, portanto, em conta a substituição do título prisional e do ato 
apontado como coator, a provocar, se o caso, nova impetração, entendo 
que este writ estaria prejudicado.
De todo modo, diante  da posição da Turma no sentido  de não 
admitir  o  próprio  habeas pela  sua  inadequação,  o  processo  deve  ser 
extinto sem resolução do mérito.
Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do 
mérito, por sua inadequação como substitutivo de recurso e, com a vênia 
do Relator, sem a concessão de ofício da ordem. 
3 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
 VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente,  eu tenho 
votado nessa linha da Ministra Rosa Weber.
Não concedo de ofício.
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28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
 VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente,  eu tenho 
votado nessa linha da Ministra Rosa Weber.
Não concedo de ofício.
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
 VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, 
eu  também  peço  vênia,  mas  acompanho  a  divergência  iniciada  pela 
Ministra Rosa Weber.
******************
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Supremo Tribunal Federal
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
 VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, 
eu  também  peço  vênia,  mas  acompanho  a  divergência  iniciada  pela 
Ministra Rosa Weber.
******************
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 16

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Neste caso específico, como é - até onde eu lembro - o primeiro caso 
depois da mudança de jurisprudência que diz respeito a um  habeas 
corpus tirado contra uma decisão em recurso em habeas corpus julgado 
pelo STJ, eu vou, para registrar a minha posição - como fiz da outra vez -, 
ficar vencido e votar o mérito.
A via é adequada, portanto, e, completando o meu voto, mesmo 
sabendo-me vencido, nessa parte, eu concederia a ordem.
Mas,  já  vencido,  quanto  à  adequação  da  via,  nesse  aspecto,  eu 
acompanharia o Ministro  Marco Aurélio na concessão de ofício, pelas 
razões trazidas no voto de Sua Excelência.
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Supremo Tribunal Federal
28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 104.954 ACRE
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Neste caso específico, como é - até onde eu lembro - o primeiro caso 
depois da mudança de jurisprudência que diz respeito a um  habeas 
corpus tirado contra uma decisão em recurso em habeas corpus julgado 
pelo STJ, eu vou, para registrar a minha posição - como fiz da outra vez -, 
ficar vencido e votar o mérito.
A via é adequada, portanto, e, completando o meu voto, mesmo 
sabendo-me vencido, nessa parte, eu concederia a ordem.
Mas,  já  vencido,  quanto  à  adequação  da  via,  nesse  aspecto,  eu 
acompanharia o Ministro  Marco Aurélio na concessão de ofício, pelas 
razões trazidas no voto de Sua Excelência.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 16

Extrato de Ata - 28/08/2012
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 104.954
PROCED. : ACRE
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S) : JIMY KLEPER DA CONCEIÇÃO WANDERLEY
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem 
de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do 
voto  da  Senhora  Ministra  Rosa  Weber,  Redatora  para  o  acórdão, 
vencido, nesta parte, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Por maioria 
de votos, rejeitou a proposta de concessão da ordem, de ofício, 
formulada  pelo  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio,  Relator,  e 
acompanhado  pelo  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli,  Presidente.  1ª 
Turma, 28.8.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux 
e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 104.954
PROCED. : ACRE
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REDATORA DO ACÓRDÃO : MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S) : JIMY KLEPER DA CONCEIÇÃO WANDERLEY
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou extinta a ordem 
de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do 
voto  da  Senhora  Ministra  Rosa  Weber,  Redatora  para  o  acórdão, 
vencido, nesta parte, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Por maioria 
de votos, rejeitou a proposta de concessão da ordem, de ofício, 
formulada  pelo  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio,  Relator,  e 
acompanhado  pelo  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli,  Presidente.  1ª 
Turma, 28.8.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux 
e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner Mathias.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 16

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