TÍTULO: HC 109364

PROCESSO: 109364

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: ROSA WEBER

DATA DA DECISÃO: 2013-02-05 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-03-15 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
EMENTA 

     

    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. 

    1. O habeas corpus tem rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão, e até pela relevância de que se reveste não se pode vulgarizá-lo, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico. Nessa linha, presente previsão expressa de recurso contra sua denegação por Tribunal Superior, não cabe o manejo de novo habeas corpus perante esta Suprema Corte, em caráter substitutivo, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal.

    2. Na dosimetria da pena, para exasperação da mínima prevista em lei, devem ser apontados fatos ou circunstâncias concretas que justifiquem o aumento. Não se exige, necessariamente, extensa fundamentação em relação a cada uma das vetoriais do art. 59 do Código Penal. A argumentação pode ser breve, como normalmente exige a agenda judicial, mas deve ser real e concreta. Meras afirmações quanto à existência de vetoriais negativas, destituídas de qualquer argumento ou explicação minimamente concreta, não atendem à exigência de fundamentação.

    3. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com concessão da ordem de ofício para que seja realizada nova dosimetria da pena, com fundamentação concreta.

DECISÃO:
Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a concedia em maior extensão. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 5.2.2013.

PARTES:
PACTE.(S)           : LEALBINO ANTÔNIO DA SILVA 
IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 
PROC.(A/S)(ES)      : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO 
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(HABEAS CORPUS, SUBSTITUIÇÃO, RECURSO ORDINÁRIO)
HC 109956 (1ªT), HC 108715 (1ªT).
(HABEAS CORPUS, PUBLICAÇÃO, DISCURSO, RUY BARBOSA)
HC 3536.
- Veja HC 189193 do STJ.
- Legislação estrangeira citada: Magna Carta de 1215 da 
Inglaterra; 
Habeas Corpus Act, de 1679; artigo I, seção 9, da 
Constituição
norte-americana de 1787; Decreto-lei nº 35.043, de 
20.10.1945 de
Portugual. 
- Decisões estrangeiras citadas: Caso James Somerset da 
King's Bench; Buschel's 
Case, de 1670, da Court of Common Pleas; Acórdão de 
26.04.1989, processo 10/89,
BMJ 386, p. 422, do Superior Tribunal de Justiça português.
- Termo de resgate: PRINCÍPIO DA EXAUSTIVIDADE DOS 
RECURSOS.
Número de páginas: 16.
Análise: 11/04/2013, BMB.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
05/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.364 ESPÍRITO SANTO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:LEALBINO ANTÔNIO DA SILVA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO 
SANTO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL 
DO ESTADO 
DO 
ESPÍRITO SANTO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA 
  
HABEAS  CORPUS. PROCESSO  PENAL.  SUBSTITUTIVO  DO 
RECURSO  CONSTITUCIONAL.  INADEQUAÇÃO  DA  VIA  ELEITA. 
DOSIMETRIA DA PENA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. 
1.  O  habeas  corpus tem  rica  história,  constituindo  garantia 
fundamental do cidadão, e até pela relevância de que se reveste  não se 
pode  vulgarizá-lo,  sob  pena  de  sua  descaracterização  como  remédio 
heroico. Nessa linha, presente previsão expressa de recurso contra sua 
denegação por Tribunal Superior, não cabe o manejo de novo  habeas 
corpus perante esta Suprema Corte,  em caráter substitutivo, em manifesta 
burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma deste 
Supremo Tribunal Federal.
2. Na dosimetria da pena, para exasperação da mínima prevista em 
lei,  devem  ser  apontados  fatos  ou  circunstâncias  concretas  que 
justifiquem  o  aumento.  Não  se  exige,  necessariamente,  extensa 
fundamentação em relação a cada uma das vetoriais do art. 59 do Código 
Penal.  A argumentação  pode  ser  breve,  como  normalmente  exige  a 
agenda judicial, mas deve ser real e concreta. Meras afirmações quanto à 
existência de vetoriais negativas, destituídas de qualquer argumento ou 
explicação  minimamente  concreta,  não  atendem  à  exigência  de 
fundamentação.
3. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, com concessão da 
ordem de ofício para que seja realizada nova dosimetria da pena, com 
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Ementa e Acórdão
HC 109364 / ES 
fundamentação concreta.
A C Ó R D Ã O
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
julgar  extinta  a  ordem  de  habeas  corpus por  inadequação  da  via 
processual, e, por maioria de votos, em conceder a ordem, de ofício, nos 
termos do voto da relatora.
Brasília, 5 de fevereiro de 2013.
Ministra Rosa Weber
Relatora
2 
Supremo Tribunal Federal
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fundamentação concreta.
A C Ó R D Ã O
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
julgar  extinta  a  ordem  de  habeas  corpus por  inadequação  da  via 
processual, e, por maioria de votos, em conceder a ordem, de ofício, nos 
termos do voto da relatora.
Brasília, 5 de fevereiro de 2013.
Ministra Rosa Weber
Relatora
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PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.364 ESPÍRITO SANTO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:LEALBINO ANTÔNIO DA SILVA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO 
SANTO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL 
DO ESTADO 
DO 
ESPÍRITO SANTO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
  
A  Senhora  Ministra  Rosa  Weber  (Relatora): Trata-se  de  habeas 
corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado 
do Espírito Santo em favor de Lealbino Antônio da Silva contra acórdão 
do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da ordem em idêntica 
via processual (HC 170.472).
O acusado foi condenado por homicídio simples (art. 121, caput, do 
CP) à pena de dez anos e seis meses de reclusão no regime fechado 
(processo  019.05.000761-6,  Justiça  Estadual  da  2ª  Vara  Criminal  de 
Ecoporanga/ES).
Inconformada, a Defesa interpôs apelação perante o Tribunal de 
Justiça do Espírito Santo, que negou provimento ao recurso verbis:
  
“APELAÇÃO  CRIMINAL.  JÚRI.  HOMICÍDIO  SIMPLES. 
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA PELO  
JUIZ-PRESIDENTE.  AUSÊNCIA  DE  ILEGALIDADE  OU  
INJUSTIÇA  NA  APLICAÇÃO  DA  PENA.  RECURSO  
DESPROVIDO.
I - O  grau  de  pena aplicada  atende  a retribuição justa  da  
culpabilidade do réu, sendo também adequado à prevenção do crime,  
sem perder de vista sua finalidade terapêutica, ou seja, a reinserção 
social do condenado. Imperioso estabelecer que o poder discricionário  
concedido ao juiz ao exame das circunstâncias envolventes do delito, 
possibilita-lhe considerar situações não contempladas na lei, mas que a 
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HABEAS CORPUS 109.364 ESPÍRITO SANTO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:LEALBINO ANTÔNIO DA SILVA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO 
SANTO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL 
DO ESTADO 
DO 
ESPÍRITO SANTO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
  
A  Senhora  Ministra  Rosa  Weber  (Relatora): Trata-se  de  habeas 
corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado 
do Espírito Santo em favor de Lealbino Antônio da Silva contra acórdão 
do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da ordem em idêntica 
via processual (HC 170.472).
O acusado foi condenado por homicídio simples (art. 121, caput, do 
CP) à pena de dez anos e seis meses de reclusão no regime fechado 
(processo  019.05.000761-6,  Justiça  Estadual  da  2ª  Vara  Criminal  de 
Ecoporanga/ES).
Inconformada, a Defesa interpôs apelação perante o Tribunal de 
Justiça do Espírito Santo, que negou provimento ao recurso verbis:
  
“APELAÇÃO  CRIMINAL.  JÚRI.  HOMICÍDIO  SIMPLES. 
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA PELO  
JUIZ-PRESIDENTE.  AUSÊNCIA  DE  ILEGALIDADE  OU  
INJUSTIÇA  NA  APLICAÇÃO  DA  PENA.  RECURSO  
DESPROVIDO.
I - O  grau  de  pena aplicada  atende  a retribuição justa  da  
culpabilidade do réu, sendo também adequado à prevenção do crime,  
sem perder de vista sua finalidade terapêutica, ou seja, a reinserção 
social do condenado. Imperioso estabelecer que o poder discricionário  
concedido ao juiz ao exame das circunstâncias envolventes do delito, 
possibilita-lhe considerar situações não contempladas na lei, mas que a 
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Relatório
HC 109364 / ES 
sua  experiência  empírica  indica  ser  apropriada  para  definir  a 
reprimenda do infrator, vedando-se apenas que tal poder discricionário  
descambe para o arbítrio, o que não é o caso dos autos.
II - Segundo Damásio Evangelista de Jesus (in "Código Penal 
Anotado", 17ª edição, p. 208), "a imposição de pena está condicionada  
à culpabilidade do sujeito. Na fixação da sanção penal, sua qualidade e  
quantidade  estão  presas  ao  grau  de  censurabilidade  da  conduta  
(culpabilidade)".
III - Recurso desprovido.”
   
Contra  essa  decisão,  impetrado  habeas  corpus perante  a  Corte 
Superior de Justiça, não conhecido nos termos da ementa a seguir :
 
“CRIMINAL.  HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE 
RECURSO
 
ESPECIAL.
 
HOMICÍDIO.
 
DOSIMETRIA. 
CONSTRANGIMENTO  ILEGAL  NÃO  EVIDENCIADO. 
IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO 
DOS LIMITES RECURSAIS. ORDEM NÃO CONHECIDA.
I.  Conquanto  o  uso  do  habeas  corpus  em  substituição  aos  
recursos cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis  
liberdades em perigo, crescentemente fora de sua inspiração originária 
- tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem  
respeitados,  em  homenagem  à  própria  Constituição,  devendo  a 
impetração  ser  compreendida  dentro  dos  limites  da  racionalidade 
recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica  
e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por  
uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. 
II.  Na  hipótese,  a  condenação  transitou  em  julgado  e  o  
impetrante não interpôs recurso especial, preferindo a utilização do  
writ  em  substituição  aos  recursos  ordinariamente  previstos  no 
ordenamento jurídico.
III. Em análise perfunctória da pena imposta ao ora paciente, 
não  se  vislumbra  flagrante  constrangimento  ilegal  a  ensejar  a  
concessão de habeas corpus de ofício.
III. Ordem não conhecida, nos termos do voto do Relator.”
  
2 
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sua  experiência  empírica  indica  ser  apropriada  para  definir  a 
reprimenda do infrator, vedando-se apenas que tal poder discricionário  
descambe para o arbítrio, o que não é o caso dos autos.
II - Segundo Damásio Evangelista de Jesus (in "Código Penal 
Anotado", 17ª edição, p. 208), "a imposição de pena está condicionada  
à culpabilidade do sujeito. Na fixação da sanção penal, sua qualidade e  
quantidade  estão  presas  ao  grau  de  censurabilidade  da  conduta  
(culpabilidade)".
III - Recurso desprovido.”
   
Contra  essa  decisão,  impetrado  habeas  corpus perante  a  Corte 
Superior de Justiça, não conhecido nos termos da ementa a seguir :
 
“CRIMINAL.  HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE 
RECURSO
 
ESPECIAL.
 
HOMICÍDIO.
 
DOSIMETRIA. 
CONSTRANGIMENTO  ILEGAL  NÃO  EVIDENCIADO. 
IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO 
DOS LIMITES RECURSAIS. ORDEM NÃO CONHECIDA.
I.  Conquanto  o  uso  do  habeas  corpus  em  substituição  aos  
recursos cabíveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis  
liberdades em perigo, crescentemente fora de sua inspiração originária 
- tenha sido muito alargado pelos Tribunais, há certos limites a serem  
respeitados,  em  homenagem  à  própria  Constituição,  devendo  a 
impetração  ser  compreendida  dentro  dos  limites  da  racionalidade 
recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica  
e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por  
uma irrefletida banalização e vulgarização do habeas corpus. 
II.  Na  hipótese,  a  condenação  transitou  em  julgado  e  o  
impetrante não interpôs recurso especial, preferindo a utilização do  
writ  em  substituição  aos  recursos  ordinariamente  previstos  no 
ordenamento jurídico.
III. Em análise perfunctória da pena imposta ao ora paciente, 
não  se  vislumbra  flagrante  constrangimento  ilegal  a  ensejar  a  
concessão de habeas corpus de ofício.
III. Ordem não conhecida, nos termos do voto do Relator.”
  
2 
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Relatório
HC 109364 / ES 
No presente writ, alega a Impetrante que o uso de ações autônomas, 
como  o  habeas  corpus,  como  substitutivos  de  recursos  é  medida 
excepcional para os casos nos quais se exige maior celeridade. Destaca 
tratar-se  de  flagrante  ilegalidade  a  ausência  de  fundamentação  da 
sentença para exasperação da pena, razão por que reputa cabível o writ. 
Aduz já ter o Superior Tribunal de Justiça concedido inúmeras ordens em 
habeas  corpus 
em  situações  similares  acerca  de  dosimetria 
desfundamentada  e  que  o  não  conhecimento  do  writ naquela  Corte 
cerceia sua utilização como via apta a garantir o direito de locomoção. 
Requer liminarmente a suspensão da execução da pena e, no mérito, a 
concessão da ordem para que a Corte Superior de Justiça examine o 
mérito do writ.
O pedido liminar foi indeferido pelo eminente Min. Cezar Peluso.
Foram dispensadas as informações.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do 
Subprocurador-Geral  da  República  Mário  José  Gisi,  opinou  pela 
concessão da ordem.
É o relatório.
3 
Supremo Tribunal Federal
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HC 109364 / ES 
No presente writ, alega a Impetrante que o uso de ações autônomas, 
como  o  habeas  corpus,  como  substitutivos  de  recursos  é  medida 
excepcional para os casos nos quais se exige maior celeridade. Destaca 
tratar-se  de  flagrante  ilegalidade  a  ausência  de  fundamentação  da 
sentença para exasperação da pena, razão por que reputa cabível o writ. 
Aduz já ter o Superior Tribunal de Justiça concedido inúmeras ordens em 
habeas  corpus 
em  situações  similares  acerca  de  dosimetria 
desfundamentada  e  que  o  não  conhecimento  do  writ naquela  Corte 
cerceia sua utilização como via apta a garantir o direito de locomoção. 
Requer liminarmente a suspensão da execução da pena e, no mérito, a 
concessão da ordem para que a Corte Superior de Justiça examine o 
mérito do writ.
O pedido liminar foi indeferido pelo eminente Min. Cezar Peluso.
Foram dispensadas as informações.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do 
Subprocurador-Geral  da  República  Mário  José  Gisi,  opinou  pela 
concessão da ordem.
É o relatório.
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Voto - MIN. ROSA WEBER
05/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.364 ESPÍRITO SANTO
VOTO
     
I.
A  Senhora  Ministra  Rosa  Weber  (Relatora): O  presente  habeas 
corpus foi  impetrado  contra  acórdão  proferido  no  HC  170.472  pelo 
Superior Tribunal de Justiça. 
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a 
Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário 
(art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, 
a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 
A  Primeira  Turma  desta  Corte  assentou  tal  entendimento,  em 
08.8.2012, ao julgar o HC 109.956  (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO 
POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo  
102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em  
processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível 
é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do  
habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO.  
Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na  
condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 
11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento 
ainda não foi finalizado.
Ora,  o  habeas  corpus constitui  garantia  fundamental  prevista  na 
Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção — ir, 
vir e permanecer —, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva 
(art. 5.º, LXVIII).
Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, 
afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, 
Leonard W.  Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale 
University Press, p. 44).
Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
05/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.364 ESPÍRITO SANTO
VOTO
     
I.
A  Senhora  Ministra  Rosa  Weber  (Relatora): O  presente  habeas 
corpus foi  impetrado  contra  acórdão  proferido  no  HC  170.472  pelo 
Superior Tribunal de Justiça. 
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a 
Constituição da República remédio jurídico expresso, o recurso ordinário 
(art. 102, II, a). Diante da dicção constitucional não cabe, em decorrência, 
a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 
A  Primeira  Turma  desta  Corte  assentou  tal  entendimento,  em 
08.8.2012, ao julgar o HC 109.956  (HABEAS CORPUS - JULGAMENTO 
POR TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo  
102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em  
processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível 
é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do  
habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO.  
Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na  
condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 
11.9.2012), tendo a discussão se iniciado no HC 108.715, cujo julgamento 
ainda não foi finalizado.
Ora,  o  habeas  corpus constitui  garantia  fundamental  prevista  na 
Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção — ir, 
vir e permanecer —, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva 
(art. 5.º, LXVIII).
Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, 
afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, 
Leonard W.  Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale 
University Press, p. 44).
Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 16

Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 109364 / ES 
apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente “ter o 
corpo”  em  Juízo,  e  não  constituía  um  instrumento  destinado 
necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a 
Queen's  Bench utilizou  dois  habeas  corpus para  trazer  a  julgamento 
diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos  writs 
notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. 
Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University 
Press, 2010, p. 29). 
Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a  King's 
Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, 
liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva.
Foi  o  habeas  corpus o  veículo  para  a  afirmação  progressiva  das 
liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra 
prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas.
Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser 
cansativa. James Somerset obteve, por meio de  habeas corpus impetrado 
em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver 
sido  deportado  da  Inglaterra  pelo  seu  proprietário  sem  seu 
consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, 
de 1670, o  habeas corpus foi concedido pela  Court of Common Pleas para 
libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na 
compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário 
à  prova  dos  autos.  O  Buschel's  Case confunde-se  com  o  próprio 
nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul 
D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). 
Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o 
seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, 
no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norte-
americano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 
1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791.
Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância 
histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, 
não foi e não é o  habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão 
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 109364 / ES 
apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente “ter o 
corpo”  em  Juízo,  e  não  constituía  um  instrumento  destinado 
necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a 
Queen's  Bench utilizou  dois  habeas  corpus para  trazer  a  julgamento 
diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos  writs 
notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. 
Habeas Corpus: From England to Empire . Cambridge: Harvard University 
Press, 2010, p. 29). 
Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a  King's 
Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, 
liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva.
Foi  o  habeas  corpus o  veículo  para  a  afirmação  progressiva  das 
liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra 
prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas.
Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser 
cansativa. James Somerset obteve, por meio de  habeas corpus impetrado 
em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver 
sido  deportado  da  Inglaterra  pelo  seu  proprietário  sem  seu 
consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, 
de 1670, o  habeas corpus foi concedido pela  Court of Common Pleas para 
libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na 
compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário 
à  prova  dos  autos.  O  Buschel's  Case confunde-se  com  o  próprio 
nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul 
D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). 
Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o 
seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, 
no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norte-
americano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 
1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791.
Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância 
histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, 
não foi e não é o  habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 109364 / ES 
diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não 
(v.g.  KAMISAR,  Yale  e  outros.  Modern  Criminal  Procedures:  Cases, 
Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; 
TRECHSEL,  Stefan.  Human  Rights  in  Criminal  Proceedings .  Oxford 
University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá.  Habeas 
Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). 
Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no 
processo penal.
Também em Portugal, onde o  habeas corpus foi adotado apenas no 
século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada 
apenas  à  impugnação  de  uma  prisão.  Como  já  decidiu  o  Superior 
Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tão-
só a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como  
finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela  
não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida  
no  processo,  seja  criminal  ou  disciplinar,  nem  qualquer  medida  contra  os  
responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, 
BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit., p. 228-229). 
No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em 
diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e 
prática do habeas corpus, primeira edição de 1916).
É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes 
remédios jurídicos para  a proteção  da liberdade, entre  eles as assim 
denominadas “cartas de seguro” (por todos, STRAUS, Flávio Augusto 
Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do 
habeas corpus no Brasil.  In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) 
Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. 
São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a 
liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. 
Devido ao prestígio das instituições inglesas, o  writ  foi adotado, 
entre nós, ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já 
faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento, contudo, veio com o 
Código  de  Processo  Criminal  de  1832  (“art.  340.  Todo  o  cidadão  que 
3 
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diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não 
(v.g.  KAMISAR,  Yale  e  outros.  Modern  Criminal  Procedures:  Cases, 
Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; 
TRECHSEL,  Stefan.  Human  Rights  in  Criminal  Proceedings .  Oxford 
University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá.  Habeas 
Corpus: críticas e perspectivas . 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). 
Jamais se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no 
processo penal.
Também em Portugal, onde o  habeas corpus foi adotado apenas no 
século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada 
apenas  à  impugnação  de  uma  prisão.  Como  já  decidiu  o  Superior 
Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tão-
só a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como  
finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela  
não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida  
no  processo,  seja  criminal  ou  disciplinar,  nem  qualquer  medida  contra  os  
responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, 
BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit., p. 228-229). 
No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em 
diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e 
prática do habeas corpus, primeira edição de 1916).
É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes 
remédios jurídicos para  a proteção  da liberdade, entre  eles as assim 
denominadas “cartas de seguro” (por todos, STRAUS, Flávio Augusto 
Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do 
habeas corpus no Brasil.  In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) 
Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. 
São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a 
liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. 
Devido ao prestígio das instituições inglesas, o  writ  foi adotado, 
entre nós, ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já 
faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento, contudo, veio com o 
Código  de  Processo  Criminal  de  1832  (“art.  340.  Todo  o  cidadão  que 
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HC 109364 / ES 
entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em  
sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu  
favor”). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que 
passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, 
também contra a ameaça de prisão (“art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e 
concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha  
chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado”).
Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi 
constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22, quanto ao objetivo de 
tutela apenas da liberdade de locomoção, propiciou o desenvolvimento 
da “Doutrina brasileira do habeas corpus”, que levou o writ, na ausência de 
outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras 
liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em 
que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, 
para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus 
discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier.
A memorável construção —  a maior criação jurisprudencial brasileira, 
nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo 
Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17) —, chegou, contudo, ao 
fim, em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente 
Artur  Bernardes,  que,  mediante  alteração  do  mencionado  art.  72  da 
Constituição de 1891, limitou o emprego do  habeas corpus  à tutela da 
liberdade de locomoção. 
Desde então o  habeas foi contemplado em todas as Constituições 
republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da 
liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. 
Todo  esse  rico  histórico  evidencia  o  caráter  nobre  da  ação 
constitucional do  habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode 
ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de 
Pontes de Miranda, “onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não 
pode haver garantia segura da liberdade física” (História e prática do Habeas 
Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161).
4 
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entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em  
sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu  
favor”). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que 
passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, 
também contra a ameaça de prisão (“art. 18, §1º: Tem lugar o pedido e 
concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha  
chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado”).
Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi 
constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22, quanto ao objetivo de 
tutela apenas da liberdade de locomoção, propiciou o desenvolvimento 
da “Doutrina brasileira do habeas corpus”, que levou o writ, na ausência de 
outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras 
liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em 
que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, 
para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus 
discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier.
A memorável construção —  a maior criação jurisprudencial brasileira, 
nos dizeres da historiadora Leda Boechat Rodrigues (História do Supremo 
Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17) —, chegou, contudo, ao 
fim, em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente 
Artur  Bernardes,  que,  mediante  alteração  do  mencionado  art.  72  da 
Constituição de 1891, limitou o emprego do  habeas corpus  à tutela da 
liberdade de locomoção. 
Desde então o  habeas foi contemplado em todas as Constituições 
republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da 
liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. 
Todo  esse  rico  histórico  evidencia  o  caráter  nobre  da  ação 
constitucional do  habeas corpus, garantia fundamental que, se não pode 
ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de 
Pontes de Miranda, “onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não 
pode haver garantia segura da liberdade física” (História e prática do Habeas 
Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161).
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HC 109364 / ES 
Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção — 
ir,  vir  e  permanecer  —,  contra  violência  ou  coação,  pressupondo, 
portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma 
espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. 
Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da 
garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do 
Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 (“Número de habeas corpus dobra 
em três anos e preocupa Ministros”) revela atingida naquela data a marca de 
duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo 
os  dados  estatísticos  disponibilizados,  naquele  ano  nela  foram 
distribuídos 36.125  habeas corpus,  número quase equivalente ao total de 
processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo 
ano (de 38.109). 
Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da 
vulgarização do habeas corpus.
Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de 
prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de 
recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão 
vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. 
A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de 
habeas  corpus sobre  os  mais  variados  temas,  poucos  relacionados  à 
impugnação  da  prisão  ou  efetiva  ameaça  de,  é  ilustrativa  do 
desvirtuamento  do  habeas  corpus,  que  também  tornou  sem  sentido  o 
princípio  da  exaustividade  dos  recursos  no  processo  legal.  De  nada 
adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões 
finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à 
falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório 
que  a  possibilidade  de  recorrer  contra  toda  e  qualquer  decisão 
interlocutória  é  fatal  para  a  duração  razoável  do  processo  também 
assegurada  constitucionalmente,  há  verdadeira  avalanche  de  habeas 
corpus
 a  submeterem  a  mesma  questão,  sucessiva  e  até 
concomitantemente, a diferentes tribunais.
O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das 
5 
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Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção — 
ir,  vir  e  permanecer  —,  contra  violência  ou  coação,  pressupondo, 
portanto, uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma 
espécie de constrangimento físico ou moral à liberdade física. 
Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da 
garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do 
Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 (“Número de habeas corpus dobra 
em três anos e preocupa Ministros”) revela atingida naquela data a marca de 
duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo 
os  dados  estatísticos  disponibilizados,  naquele  ano  nela  foram 
distribuídos 36.125  habeas corpus,  número quase equivalente ao total de 
processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo 
ano (de 38.109). 
Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da 
vulgarização do habeas corpus.
Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de 
prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de 
recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão 
vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. 
A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de 
habeas  corpus sobre  os  mais  variados  temas,  poucos  relacionados  à 
impugnação  da  prisão  ou  efetiva  ameaça  de,  é  ilustrativa  do 
desvirtuamento  do  habeas  corpus,  que  também  tornou  sem  sentido  o 
princípio  da  exaustividade  dos  recursos  no  processo  legal.  De  nada 
adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões 
finais ou contra decisões interlocutórias se a jurisprudência entender, à 
falta de previsão do recurso, manejável o habeas corpus. A par de notório 
que  a  possibilidade  de  recorrer  contra  toda  e  qualquer  decisão 
interlocutória  é  fatal  para  a  duração  razoável  do  processo  também 
assegurada  constitucionalmente,  há  verdadeira  avalanche  de  habeas 
corpus
 a  submeterem  a  mesma  questão,  sucessiva  e  até 
concomitantemente, a diferentes tribunais.
O efeito é ainda mais grave nos Tribunais Superiores, diante das 
5 
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HC 109364 / ES 
funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça — a última palavra na 
interpretação da lei federal —, e desta Suprema Corte — a guarda da 
Constituição.
A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, 
bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo 
comandada  no  art.  5º,  LXXVIII,  da  Carta  Magna  aconselham  seja 
retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso 
como substitutivo de recurso no processo penal.
No  caso  do  recurso  ordinário  contra  a  denegação  do  writ por 
Tribunal Superior, o emprego do  habeas corpus em substituição é ainda 
mais  grave,  considerada  a  expressa  previsão  do  recurso  no  texto 
constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). 
Admitir o  habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da 
expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto 
próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os 
requisitos pertinentes. 
Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser 
vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e 
seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no 
texto da Constituição. 
Como  foi  o  que  ocorreu  no  presente  caso,  voto  por  afirmar  a 
inadequação  do  habeas  corpus e  por  sua  consequente  extinção  sem 
julgamento do mérito.
II.
Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso 
ordinário  constitucional  representa  guinada  da  jurisprudência  desta 
Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o 
exame da questão de fundo, uma vez que, em tese, possível a concessão 
de  habeas  corpus de  ofício  diante  de  flagrante  ilegalidade  ou 
arbitrariedade.
Questiona  a  Impetrante  em  síntese  a  dosimetria  da  pena, 
6 
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funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça — a última palavra na 
interpretação da lei federal —, e desta Suprema Corte — a guarda da 
Constituição.
A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, 
bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo 
comandada  no  art.  5º,  LXXVIII,  da  Carta  Magna  aconselham  seja 
retomada a função constitucional do habeas corpus, inadmitido o seu uso 
como substitutivo de recurso no processo penal.
No  caso  do  recurso  ordinário  contra  a  denegação  do  writ por 
Tribunal Superior, o emprego do  habeas corpus em substituição é ainda 
mais  grave,  considerada  a  expressa  previsão  do  recurso  no  texto 
constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). 
Admitir o  habeas corpus como substitutivo do recurso, diante da 
expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto 
próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os 
requisitos pertinentes. 
Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser 
vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e 
seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no 
texto da Constituição. 
Como  foi  o  que  ocorreu  no  presente  caso,  voto  por  afirmar  a 
inadequação  do  habeas  corpus e  por  sua  consequente  extinção  sem 
julgamento do mérito.
II.
Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso 
ordinário  constitucional  representa  guinada  da  jurisprudência  desta 
Corte, entendo que se impõe, quanto aos habeas corpus já impetrados, o 
exame da questão de fundo, uma vez que, em tese, possível a concessão 
de  habeas  corpus de  ofício  diante  de  flagrante  ilegalidade  ou 
arbitrariedade.
Questiona  a  Impetrante  em  síntese  a  dosimetria  da  pena, 
6 
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HC 109364 / ES 
especialmente a falta de fundamentação para a exasperação havida.
Consta que o paciente efetuou disparos de arma de fogo na vítima 
pelas costas, “no momento que saía de uma casa noturna na companhia 
de duas moças, não lhe permitindo qualquer chance de reação”. 
Mesmo pronunciado por homicídio qualificado do art. 121, §2º, IV, 
do CP, não houve pelo Tribunal do Júri reconhecimento da qualificadora. 
Assim, o  paciente foi condenado pelo crime de homicídio simples, 
art. 121, caput, do Código Penal, com pena em abstrato entre seis e vinte 
anos de reclusão.
Na primeira fase da dosimetria, o julgador fixou pena de onze anos. 
Na segunda fase, reduziu a pena em seis meses pela confissão. Não 
houve alterações na terceira fase. 
Ora, a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade 
judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou 
regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias 
ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às 
Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, 
compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade 
dos  critérios  empregados,  com  a  correção  apenas  de  eventuais 
discrepâncias  gritantes  e  arbitrárias  nas  frações  de  aumento  ou 
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 
Com  base  nesse  entendimento,  tenho  reiteradamente  evitado 
interferir na dosimetria adotada pelas instâncias anteriores.
Entretanto,  no  caso  presente,  assiste  razão  à  Impetrante,  pois  a 
exasperação  da  pena  na  primeira  fase  careceu  de  qualquer 
fundamentação  concreta  pelo  magistrado  sentenciante.  Transcrevo  o 
trecho pertinente:
“Vislumbro que o acusado agiu com culpabilidade merecedora de  
grave  reprovação  social;  seus  antecedentes  são  imaculados,  sua  
conduta social é boa, sua personalidade é de pessoa comum; os motivos  
do crime não lhe favorecem, as circunstâncias em que o crime ocorreu  
são desfavoráveis ao réu; as consequências extrapenais foram graves; o  
comportamento da vítima não contribuiu para o evento.
7 
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HC 109364 / ES 
especialmente a falta de fundamentação para a exasperação havida.
Consta que o paciente efetuou disparos de arma de fogo na vítima 
pelas costas, “no momento que saía de uma casa noturna na companhia 
de duas moças, não lhe permitindo qualquer chance de reação”. 
Mesmo pronunciado por homicídio qualificado do art. 121, §2º, IV, 
do CP, não houve pelo Tribunal do Júri reconhecimento da qualificadora. 
Assim, o  paciente foi condenado pelo crime de homicídio simples, 
art. 121, caput, do Código Penal, com pena em abstrato entre seis e vinte 
anos de reclusão.
Na primeira fase da dosimetria, o julgador fixou pena de onze anos. 
Na segunda fase, reduziu a pena em seis meses pela confissão. Não 
houve alterações na terceira fase. 
Ora, a dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade 
judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou 
regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias 
ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às 
Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, 
compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade 
dos  critérios  empregados,  com  a  correção  apenas  de  eventuais 
discrepâncias  gritantes  e  arbitrárias  nas  frações  de  aumento  ou 
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 
Com  base  nesse  entendimento,  tenho  reiteradamente  evitado 
interferir na dosimetria adotada pelas instâncias anteriores.
Entretanto,  no  caso  presente,  assiste  razão  à  Impetrante,  pois  a 
exasperação  da  pena  na  primeira  fase  careceu  de  qualquer 
fundamentação  concreta  pelo  magistrado  sentenciante.  Transcrevo  o 
trecho pertinente:
“Vislumbro que o acusado agiu com culpabilidade merecedora de  
grave  reprovação  social;  seus  antecedentes  são  imaculados,  sua  
conduta social é boa, sua personalidade é de pessoa comum; os motivos  
do crime não lhe favorecem, as circunstâncias em que o crime ocorreu  
são desfavoráveis ao réu; as consequências extrapenais foram graves; o  
comportamento da vítima não contribuiu para o evento.
7 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 109364 / ES 
Assim,  havendo  preponderância  das  circunstâncias  
desfavoráveis ao acusado, fixo a pena base em onze anos de reclusão.”
Não  se  afigura,  em  si,  como  exagerada  pena  de  onze  anos  de 
reclusão por crime de homicídio simples, já que são previstas penas em 
abstrato de seis a vinte anos.
Ocorre que, para exasperação além da pena mínima, devem ser 
apontados fatos ou circunstâncias concretas que justifiquem o aumento.
Não se exige, necessariamente, extensa fundamentação em relação a 
cada uma das vetoriais do art. 59 do Código Penal. A argumentação pode 
ser breve, como normalmente exige a agenda judicial, mas deve ser real e 
concreta.
Meras afirmações quanto à existência de vetoriais negativas, mas 
destituídas de qualquer argumento ou explicação minimamente concreta, 
não atendem à exigência de fundamentação.
Como se depreende do trecho transcrito, o magistrado sentenciante 
afirmou a presença de vetoriais negativas, mas não cuidou de apresentar 
argumentação ou explicação minimamente concreta. Com efeito, afirmou 
que a culpabilidade seria “merecedora de grave reprovação”, que os 
“motivos do crime não favorecem o condenado” e que “as circunstâncias 
em  que  o  crime  ocorreu  são  desfavoráveis  ao  réu”,  sem  qualquer 
demonstração ou explicação mínima. Ainda valorou negativamente as 
“consequências  extrapenais”  do  crime,  que,  no  seu  entender,  seriam 
“graves”, mas não há qualquer elucidação na sentença de quais seriam 
tais consequências extrapenais (ou seja, consequências além do resultado 
próprio do crime de homicídio,  a morte da vítima).
Embora a Corte de Apelação tenha buscado dar maior concreção à 
dosimetria,  tal  tarefa  cabia  ao  magistrado  sentenciante,  não  sendo 
possível suprir a falta completa de fundamentação. Além disso, a Corte 
de Apelação valorou negativamente o suposto envolvimento do paciente 
em outro crime de homicídio, não havendo, porém, informação de que 
teria havido condenação transitada em julgado por esse fato. 
Carecendo a dosimetria da pena feita pelo magistrado sentenciante 
da  mínima  fundamentação,  é  o  caso  de  reconhecer  a  ilegalidade  e 
8 
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HC 109364 / ES 
Assim,  havendo  preponderância  das  circunstâncias  
desfavoráveis ao acusado, fixo a pena base em onze anos de reclusão.”
Não  se  afigura,  em  si,  como  exagerada  pena  de  onze  anos  de 
reclusão por crime de homicídio simples, já que são previstas penas em 
abstrato de seis a vinte anos.
Ocorre que, para exasperação além da pena mínima, devem ser 
apontados fatos ou circunstâncias concretas que justifiquem o aumento.
Não se exige, necessariamente, extensa fundamentação em relação a 
cada uma das vetoriais do art. 59 do Código Penal. A argumentação pode 
ser breve, como normalmente exige a agenda judicial, mas deve ser real e 
concreta.
Meras afirmações quanto à existência de vetoriais negativas, mas 
destituídas de qualquer argumento ou explicação minimamente concreta, 
não atendem à exigência de fundamentação.
Como se depreende do trecho transcrito, o magistrado sentenciante 
afirmou a presença de vetoriais negativas, mas não cuidou de apresentar 
argumentação ou explicação minimamente concreta. Com efeito, afirmou 
que a culpabilidade seria “merecedora de grave reprovação”, que os 
“motivos do crime não favorecem o condenado” e que “as circunstâncias 
em  que  o  crime  ocorreu  são  desfavoráveis  ao  réu”,  sem  qualquer 
demonstração ou explicação mínima. Ainda valorou negativamente as 
“consequências  extrapenais”  do  crime,  que,  no  seu  entender,  seriam 
“graves”, mas não há qualquer elucidação na sentença de quais seriam 
tais consequências extrapenais (ou seja, consequências além do resultado 
próprio do crime de homicídio,  a morte da vítima).
Embora a Corte de Apelação tenha buscado dar maior concreção à 
dosimetria,  tal  tarefa  cabia  ao  magistrado  sentenciante,  não  sendo 
possível suprir a falta completa de fundamentação. Além disso, a Corte 
de Apelação valorou negativamente o suposto envolvimento do paciente 
em outro crime de homicídio, não havendo, porém, informação de que 
teria havido condenação transitada em julgado por esse fato. 
Carecendo a dosimetria da pena feita pelo magistrado sentenciante 
da  mínima  fundamentação,  é  o  caso  de  reconhecer  a  ilegalidade  e 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 109364 / ES 
conceder a ordem para invalidar a sentença no ponto, sem prejuízo ao 
veredicto condenatório e ao restante da sentença. 
A  sentença  condenatória  deve  ser  complementada,  com  nova 
dosimetria da pena, desta feita com fundamentação concreta quanto às 
vetoriais do art. 59 do Código Penal.
Com  tal  medida,  não  vislumbro  maior  prejuízo  ao  processo, 
observando  que  o  condenado  a  ele  responde  preso  e  que  existem, 
aparentemente,  outras  ordens  de  prisão  em  seu  desfavor  por  outros 
processos.
Portanto, apesar da inadequação do habeas corpus como substitutivo 
de recurso, a ordem deve ser concedida de ofício nos termos acima.
III.
Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do 
mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional, 
mas com a concessão de ofício para invalidar a dosimetria da pena fixada 
na sentença condenatória para que outra seja proferida, desta feita com 
fundamentação concreta quanto às vetoriais do art. 59 do Código Penal, e 
sem  prejuízo  ao  veredicto  condenatório  e  às  demais  provisões  da 
sentença.
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HC 109364 / ES 
conceder a ordem para invalidar a sentença no ponto, sem prejuízo ao 
veredicto condenatório e ao restante da sentença. 
A  sentença  condenatória  deve  ser  complementada,  com  nova 
dosimetria da pena, desta feita com fundamentação concreta quanto às 
vetoriais do art. 59 do Código Penal.
Com  tal  medida,  não  vislumbro  maior  prejuízo  ao  processo, 
observando  que  o  condenado  a  ele  responde  preso  e  que  existem, 
aparentemente,  outras  ordens  de  prisão  em  seu  desfavor  por  outros 
processos.
Portanto, apesar da inadequação do habeas corpus como substitutivo 
de recurso, a ordem deve ser concedida de ofício nos termos acima.
III.
Ante o exposto, voto pela extinção do habeas corpus sem resolução do 
mérito, por sua inadequação como substitutivo do recurso constitucional, 
mas com a concessão de ofício para invalidar a dosimetria da pena fixada 
na sentença condenatória para que outra seja proferida, desta feita com 
fundamentação concreta quanto às vetoriais do art. 59 do Código Penal, e 
sem  prejuízo  ao  veredicto  condenatório  e  às  demais  provisões  da 
sentença.
9 
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
05/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.364 ESPÍRITO SANTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, reafirmo o 
que tenho dito a respeito da matéria: o vício de procedimento quanto à 
dosimetria da pena é conducente a ter-se o título condenatório como 
insubsistente. Em Direito, esse fenômeno tem consequências sérias que 
podem, inclusive, beneficiar o acusado. Refiro-me à prescrição.
No  Plenário,  com  desassombro,  disse  que  passava  a  conhecer 
enfoque  que  estaria  a  afastar  certa  glosa,  porque  já  conhecia  o 
pronunciamento que se mostra fugitivo – foi a expressão que utilizei no 
Plenário, por isso repito na Turma – da prescrição.
Entendo que a erronia quanto à pena fixada, considerado o critério 
trifásico, conduz a fulminar-se a decisão condenatória.
É como voto, portanto, implementando a ordem em maior extensão.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Então, Vossa 
Excelência concede a ordem para...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em maior extensão, 
para fulminar o pronunciamento como um todo e determinar que outra 
decisão seja proferida.
Não preservo a condenação do paciente sem a pena!
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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05/02/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 109.364 ESPÍRITO SANTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, reafirmo o 
que tenho dito a respeito da matéria: o vício de procedimento quanto à 
dosimetria da pena é conducente a ter-se o título condenatório como 
insubsistente. Em Direito, esse fenômeno tem consequências sérias que 
podem, inclusive, beneficiar o acusado. Refiro-me à prescrição.
No  Plenário,  com  desassombro,  disse  que  passava  a  conhecer 
enfoque  que  estaria  a  afastar  certa  glosa,  porque  já  conhecia  o 
pronunciamento que se mostra fugitivo – foi a expressão que utilizei no 
Plenário, por isso repito na Turma – da prescrição.
Entendo que a erronia quanto à pena fixada, considerado o critério 
trifásico, conduz a fulminar-se a decisão condenatória.
É como voto, portanto, implementando a ordem em maior extensão.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Então, Vossa 
Excelência concede a ordem para...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em maior extensão, 
para fulminar o pronunciamento como um todo e determinar que outra 
decisão seja proferida.
Não preservo a condenação do paciente sem a pena!
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.364
PROCED. : ESPÍRITO SANTO
RELATORA : MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S) : LEALBINO ANTÔNIO DA SILVA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO 
SANTO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de 
habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de 
votos,  concedeu  a  ordem,  de  ofício,  nos  termos  do  voto  da 
Relatora, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que 
a concedia em maior extensão. Presidência do Senhor Ministro Luiz 
Fux. 1ª Turma, 5.2.2013.
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Paulo  de  Tarso  Braz 
Lucas.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária de Primeira Turma
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PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.364
PROCED. : ESPÍRITO SANTO
RELATORA : MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S) : LEALBINO ANTÔNIO DA SILVA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO 
SANTO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de 
habeas corpus por inadequação da via processual. Por maioria de 
votos,  concedeu  a  ordem,  de  ofício,  nos  termos  do  voto  da 
Relatora, vencido, em parte, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que 
a concedia em maior extensão. Presidência do Senhor Ministro Luiz 
Fux. 1ª Turma, 5.2.2013.
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Paulo  de  Tarso  Braz 
Lucas.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária de Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 16

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