TÍTULO: HC 114285

PROCESSO: 114285

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: GILMAR MENDES

DATA DA DECISÃO: 2012-12-11 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-02-01 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
Habeas corpus. 2. Associação para tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/1976). 3. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. Negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. As circunstâncias fáticas demonstram que a substituição da pena seria insuficiente e inadequada para reprovação e prevenção do delito, nos termos do art. 44, III, do CP. 5. Regime fechado que se mostra o mais adequado. 6. Ordem denegada.

DECISÃO:
A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 11.12.2012.

PARTES:
PACTE.(S)           : CHARLES HENRIQUE CESTARI
IMPTE.(S)           : NAGASHI FURUKAWA E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
IMPTE.(S)           : FABIANE FURUKAWA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdãos citados:
(SUBSTITUIÇÃO DA PENA, CRIME DE TRÁFICO, CONSTITUCIONALIDADE)
STF: HC 97256(TP).
Número de páginas: 10.
Análise: 08/02/2013, LLD.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 114.285 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:CHARLES HENRIQUE CESTARI 
IMPTE.(S)
:NAGASHI FURUKAWA E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
Habeas  corpus.  2.  Associação  para  tráfico  de  entorpecentes  (Lei 
6.368/1976). 3. Condenação. Fixação do regime inicial fechado. Negativa 
da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 
4. As circunstâncias fáticas demonstram que a substituição da pena seria 
insuficiente e inadequada para reprovação e prevenção do delito, nos 
termos do art. 44, III, do CP. 5. Regime fechado que se mostra o mais 
adequado. 6. Ordem denegada. 
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do 
Senhor  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  na  conformidade  da  ata  de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, denegar 
a ordem, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 11 de dezembro de 2012.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente
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Supremo Tribunal Federal
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Relatório
11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 114.285 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:CHARLES HENRIQUE CESTARI 
IMPTE.(S)
:NAGASHI FURUKAWA E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas 
corpus,  com  pedido  de  liminar,  impetrado  por  Nagashi  Furukawa  e 
Fabiane Furukawa, em favor de Charles Henrique Cestari, contra acórdão 
proferido  pela  Quinta  Turma  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  que 
denegou a ordem nos autos do HC 151.865/SP.
Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito 
descrito no art. 14 da Lei 6.368/1976.
Segundo  a  denúncia,  o  acusado  auxiliava  todos  os  demais 
integrantes,  transportando  entorpecentes,  dinheiro  e  membros  da 
quadrilha com seu veículo. Também funcionava como “olheiro”, visando 
a  garantir a livre movimentação e a traficância realizada pela quadrilha.
Sobreveio condenação às penas de 3 anos de reclusão, em regime 
inicial fechado, e de 50 dias-multa, tendo sido concedido o direito de 
recorrer em liberdade.
A defesa,  então,  interpôs  apelação,  pleiteando  a  absolvição  por 
sustentar que o réu não fazia parte da associação criminosa pois seria 
usuário de drogas.
Subsidiariamente, requereu o reconhecimento  da  participação  de 
menor importância, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da 
Lei 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da 
pena.
A Corte estadual negou provimento ao apelo.
A defesa  opôs embargos  de declaração, sustentando omissão na 
análise da substituição da pena. Os embargos foram rejeitados.
Interposto, ainda, recurso especial, cujo seguimento foi negado pela 
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SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 114.285 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:CHARLES HENRIQUE CESTARI 
IMPTE.(S)
:NAGASHI FURUKAWA E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas 
corpus,  com  pedido  de  liminar,  impetrado  por  Nagashi  Furukawa  e 
Fabiane Furukawa, em favor de Charles Henrique Cestari, contra acórdão 
proferido  pela  Quinta  Turma  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  que 
denegou a ordem nos autos do HC 151.865/SP.
Na espécie, o paciente foi denunciado pela suposta prática do delito 
descrito no art. 14 da Lei 6.368/1976.
Segundo  a  denúncia,  o  acusado  auxiliava  todos  os  demais 
integrantes,  transportando  entorpecentes,  dinheiro  e  membros  da 
quadrilha com seu veículo. Também funcionava como “olheiro”, visando 
a  garantir a livre movimentação e a traficância realizada pela quadrilha.
Sobreveio condenação às penas de 3 anos de reclusão, em regime 
inicial fechado, e de 50 dias-multa, tendo sido concedido o direito de 
recorrer em liberdade.
A defesa,  então,  interpôs  apelação,  pleiteando  a  absolvição  por 
sustentar que o réu não fazia parte da associação criminosa pois seria 
usuário de drogas.
Subsidiariamente, requereu o reconhecimento  da  participação  de 
menor importância, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da 
Lei 11.343/2006, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da 
pena.
A Corte estadual negou provimento ao apelo.
A defesa  opôs embargos  de declaração, sustentando omissão na 
análise da substituição da pena. Os embargos foram rejeitados.
Interposto, ainda, recurso especial, cujo seguimento foi negado pela 
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Relatório
HC 114285 / SP 
Presidência do TJ/SP.
Foi interposto agravo de instrumento, que aguarda julgamento pelo 
STJ. 
A defesa impetrou também  habeas corpus no STJ, que denegou a 
ordem, nos termos da seguinte ementa:
“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 
DE ENTORPECENTES. ART. 14 DA LEI 6.368/76. NATUREZA 
HEDIONDA.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE 
PREVISÃO  NO  ROL  TAXATIVO  DO  ARTIGO  2º  DA LEI 
8.072/90. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO MODO INICIAL 
DE EXECUÇÃO DA PENA ACORDO COM AS REGRAS DO 
CÓDIGO  PENAL.  REGIME  INICIAL.  MODO  FECHADO. 
GRAVIDADE  CONCRETA.  PERICULOSIDADE  DO  GRUPO 
CRIMINOSO.  ESCOLHA JUSTIFICADA.  COAÇÃO  ILEGAL 
NÃO EVIDENCIADA.
1. O crime de associação para o tráfico não é equiparado a 
hediondo, uma vez que não está expressamente previsto no rol 
do artigo 2º da Lei 8.072/90, permitindo, assim, a imposição do 
regime prisional de acordo com as regras estabelecidas no art. 
33 do Código Penal.
2.  Não  há  ilegalidade  na  imposição  do  modo  inicial 
fechado  de  cumprimento  de  pena,  pois,  não  obstante  a 
reprimenda  tenha  sido  definitivamente  estabelecida  em 
patamar  inferior  a 8  (oito)  anos  de  reclusão,  a forma  mais 
gravosa foi estabelecida com fundamento na organização do 
grupo criminoso, tido como verdadeira empresa do crime, que 
contava com grande quantidade de integrantes, e no fato de que 
o bando teria se envolvido na negociação de grandes volumes 
de entorpecentes, fatores que revelam a gravidade concreta do 
ilícito  perpetrado  e  a  periculosidade  dos  membros  da 
associação criminosa.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
POR RESTRITIVAS  DE  DIREITOS.  ASSOCIAÇÃO  PARA O 
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 14 DA LEI 6.368/76. 
NATUREZA  HEDIONDA.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO. 
2 
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HC 114285 / SP 
Presidência do TJ/SP.
Foi interposto agravo de instrumento, que aguarda julgamento pelo 
STJ. 
A defesa impetrou também  habeas corpus no STJ, que denegou a 
ordem, nos termos da seguinte ementa:
“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 
DE ENTORPECENTES. ART. 14 DA LEI 6.368/76. NATUREZA 
HEDIONDA.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO.  AUSÊNCIA  DE 
PREVISÃO  NO  ROL  TAXATIVO  DO  ARTIGO  2º  DA LEI 
8.072/90. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO MODO INICIAL 
DE EXECUÇÃO DA PENA ACORDO COM AS REGRAS DO 
CÓDIGO  PENAL.  REGIME  INICIAL.  MODO  FECHADO. 
GRAVIDADE  CONCRETA.  PERICULOSIDADE  DO  GRUPO 
CRIMINOSO.  ESCOLHA JUSTIFICADA.  COAÇÃO  ILEGAL 
NÃO EVIDENCIADA.
1. O crime de associação para o tráfico não é equiparado a 
hediondo, uma vez que não está expressamente previsto no rol 
do artigo 2º da Lei 8.072/90, permitindo, assim, a imposição do 
regime prisional de acordo com as regras estabelecidas no art. 
33 do Código Penal.
2.  Não  há  ilegalidade  na  imposição  do  modo  inicial 
fechado  de  cumprimento  de  pena,  pois,  não  obstante  a 
reprimenda  tenha  sido  definitivamente  estabelecida  em 
patamar  inferior  a 8  (oito)  anos  de  reclusão,  a forma  mais 
gravosa foi estabelecida com fundamento na organização do 
grupo criminoso, tido como verdadeira empresa do crime, que 
contava com grande quantidade de integrantes, e no fato de que 
o bando teria se envolvido na negociação de grandes volumes 
de entorpecentes, fatores que revelam a gravidade concreta do 
ilícito  perpetrado  e  a  periculosidade  dos  membros  da 
associação criminosa.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
POR RESTRITIVAS  DE  DIREITOS.  ASSOCIAÇÃO  PARA O 
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 14 DA LEI 6.368/76. 
NATUREZA  HEDIONDA.  NÃO  CARACTERIZAÇÃO. 
2 
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Relatório
HC 114285 / SP 
PERMUTA  EM  TESE  ADMITIDA.  ART.  44  DO  CP. 
REQUISITOS
 
SUBJETIVOS.
 
AUSÊNCIA
 
DE 
PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
1. Afastado o caráter hediondo do crime previsto no art. 
14, caput, da Lei 6.368/76, não há que se falar em óbice para a 
concessão da substituição da pena privativa de liberdade por 
restritivas de direitos, se atendidos os requisitos do art. 44 do 
Código Penal.
2. Inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da 
Corte  Estadual  que  manteve  a  negativa  de  permuta,  por 
entender não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo 
art. 44 do Código Penal, quando consta dos autos que o grupo 
criminoso  do  qual  fazia parte  o  paciente  - tido  como  uma 
verdadeira "empresa" do  crime - teria sido responsável por 
intensas  negociações  envolvendo  grandes  quantidades  de 
entorpecentes,  o  que  evidencia  que  a  conversão  da  sanção 
reclusiva  realmente  não  se  mostraria  suficiente  para  a 
prevenção e repressão do delito denunciado.
3. Ordem denegada.
Daí, o presente habeas corpus, no qual reitera argumentos submetidos 
a  exame  do  TJ/SP e  do  STJ,  reforçando  a  tese  de  que  é  possível  a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, 
tendo em vista que a pena-base foi aplicada no mínimo legal ante a 
ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Alega, ainda, a ocorrência de  reformatio in pejus, uma vez que o 
Tribunal  estadual  teria  inovado  na  fundamentação  apresentada  na 
sentença  condenatória  ao  justificar  a  escolha  do  regime  inicial  mais 
gravoso.
Por  fim,  pleiteia  a  concessão  da  ordem  para  deferimento  da 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Liminar indeferida.
A Procuradoria-Geral da República pugnou pelo não conhecimento 
do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem.
É o relatório.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 114285 / SP 
PERMUTA  EM  TESE  ADMITIDA.  ART.  44  DO  CP. 
REQUISITOS
 
SUBJETIVOS.
 
AUSÊNCIA
 
DE 
PREENCHIMENTO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
1. Afastado o caráter hediondo do crime previsto no art. 
14, caput, da Lei 6.368/76, não há que se falar em óbice para a 
concessão da substituição da pena privativa de liberdade por 
restritivas de direitos, se atendidos os requisitos do art. 44 do 
Código Penal.
2. Inviável acoimar de flagrantemente ilegal a decisão da 
Corte  Estadual  que  manteve  a  negativa  de  permuta,  por 
entender não preenchidos os requisitos subjetivos exigidos pelo 
art. 44 do Código Penal, quando consta dos autos que o grupo 
criminoso  do  qual  fazia parte  o  paciente  - tido  como  uma 
verdadeira "empresa" do  crime - teria sido responsável por 
intensas  negociações  envolvendo  grandes  quantidades  de 
entorpecentes,  o  que  evidencia  que  a  conversão  da  sanção 
reclusiva  realmente  não  se  mostraria  suficiente  para  a 
prevenção e repressão do delito denunciado.
3. Ordem denegada.
Daí, o presente habeas corpus, no qual reitera argumentos submetidos 
a  exame  do  TJ/SP e  do  STJ,  reforçando  a  tese  de  que  é  possível  a 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, 
tendo em vista que a pena-base foi aplicada no mínimo legal ante a 
ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Alega, ainda, a ocorrência de  reformatio in pejus, uma vez que o 
Tribunal  estadual  teria  inovado  na  fundamentação  apresentada  na 
sentença  condenatória  ao  justificar  a  escolha  do  regime  inicial  mais 
gravoso.
Por  fim,  pleiteia  a  concessão  da  ordem  para  deferimento  da 
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Liminar indeferida.
A Procuradoria-Geral da República pugnou pelo não conhecimento 
do writ e, se conhecido, pela denegação da ordem.
É o relatório.
3 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 114.285 SÃO PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas 
corpus  no  qual  requer  a  defesa  a  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade por penas restritivas de direitos ao paciente condenado à pena 
de 3 anos de reclusão pelo crime de associação para o tráfico (art. 14 da 
Lei 6.368/1976). 
De início, ressalto que, em sessão realizada em 1º.9.2010, o Plenário 
desta Suprema Corte, ao analisar o Habeas Corpus 97.256/RS, de relatoria 
do  Ministro  Ayres  Britto,  por  maioria,  declarou,  incidenter  tantum,  a 
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas 
de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e da 
expressão  “vedada  a  conversão  de  suas  penas  em  restritivas  de  direitos”, 
contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal. Vale conferir a 
ementa desse julgado:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA 
LEI  11.343/2006:  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONVERSÃO  DA 
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE 
DIREITOS.
 
DECLARAÇÃO
 
INCIDENTAL
 
DE 
INCONSTITUCIONALIDADE.  OFENSA  À  GARANTIA 
CONSTITUCIONAL  DA  INDIVIDUALIZAÇÃO  DA  PENA 
(INCISO  XLVI  DO  ART.  5º  DA  CF/88).  ORDEM 
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
1. O processo de individualização da pena é um caminhar 
no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, 
desenvolvendo-se  em  três  momentos  individuados  e 
complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a 
lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o 
poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a 
ele,  juiz,  afigurar-se  como  expressão  de  um  concreto 
balanceamento  ou  de  uma  empírica  ponderação  de 
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11/12/2012
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 114.285 SÃO PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas 
corpus  no  qual  requer  a  defesa  a  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade por penas restritivas de direitos ao paciente condenado à pena 
de 3 anos de reclusão pelo crime de associação para o tráfico (art. 14 da 
Lei 6.368/1976). 
De início, ressalto que, em sessão realizada em 1º.9.2010, o Plenário 
desta Suprema Corte, ao analisar o Habeas Corpus 97.256/RS, de relatoria 
do  Ministro  Ayres  Britto,  por  maioria,  declarou,  incidenter  tantum,  a 
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas 
de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e da 
expressão  “vedada  a  conversão  de  suas  penas  em  restritivas  de  direitos”, 
contida no referido art. 44 do mesmo diploma legal. Vale conferir a 
ementa desse julgado:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA 
LEI  11.343/2006:  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONVERSÃO  DA 
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE 
DIREITOS.
 
DECLARAÇÃO
 
INCIDENTAL
 
DE 
INCONSTITUCIONALIDADE.  OFENSA  À  GARANTIA 
CONSTITUCIONAL  DA  INDIVIDUALIZAÇÃO  DA  PENA 
(INCISO  XLVI  DO  ART.  5º  DA  CF/88).  ORDEM 
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
1. O processo de individualização da pena é um caminhar 
no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, 
desenvolvendo-se  em  três  momentos  individuados  e 
complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a 
lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o 
poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a 
ele,  juiz,  afigurar-se  como  expressão  de  um  concreto 
balanceamento  ou  de  uma  empírica  ponderação  de 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 114285 / SP 
circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-
tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-
positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada 
pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança 
jurídica e justiça material.
2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz 
sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade 
entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do 
condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem 
jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é 
vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se 
movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da 
alternatividade sancionatória.
3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma 
alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e 
onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente 
chamadas  de  penas  alternativas,  pois  essa  é  mesmo  a  sua 
natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e 
suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade 
corporal  não  é  a  única  a  cumprir  a  função  retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As 
demais penas também são vocacionadas para esse geminado 
papel  da  retribuição-prevenção-ressocialização,  e  ninguém 
melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso 
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para 
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, 
prevenindo comportamentos do gênero.
4.  No  plano  dos  tratados  e  convenções  internacionais, 
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido 
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que 
se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento 
diferenciado,  esse,  para  possibilitar  alternativas  ao 
encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito 
de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada 
ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. 
Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 114285 / SP 
circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-
tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-
positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada 
pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança 
jurídica e justiça material.
2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz 
sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade 
entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do 
condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem 
jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é 
vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se 
movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da 
alternatividade sancionatória.
3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma 
alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e 
onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente 
chamadas  de  penas  alternativas,  pois  essa  é  mesmo  a  sua 
natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e 
suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade 
corporal  não  é  a  única  a  cumprir  a  função  retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As 
demais penas também são vocacionadas para esse geminado 
papel  da  retribuição-prevenção-ressocialização,  e  ninguém 
melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso 
concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para 
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, 
prevenindo comportamentos do gênero.
4.  No  plano  dos  tratados  e  convenções  internacionais, 
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido 
tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que 
se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento 
diferenciado,  esse,  para  possibilitar  alternativas  ao 
encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito 
de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada 
ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991. 
Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 10

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 114285 / SP 
autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna 
que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de 
direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
5.  Ordem  parcialmente  concedida  tão-somente  para 
remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, 
assim  como  da  expressão  análoga  ‘vedada  a  conversão  em 
penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do 
mesmo  diploma  legal.  Declaração  incidental  de 
inconstitucionalidade,  com  efeito  ex  nunc,  da  proibição  de 
substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva 
de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que 
faça  a  avaliação  das  condições  objetivas  e  subjetivas  da 
convolação em causa, na concreta situação do paciente” – (HC 
97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe 16.12.2010).
Dessa forma, ante a declaração de inconstitucionalidade na parte em 
que  vedava  a  possibilidade  da  substituição  da  pena,  não  há  mais 
impedimento para concessão do benefício, se atendidos os requisitos do 
art. 44 do Código Penal, o qual dispõe que:
“Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e 
substituem as privativas de liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave 
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o 
crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade  do  condenado,  bem  como  os  motivos  e  as 
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”
Na espécie, a Corte estadual manifestou-se nos seguintes termos, 
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Supremo Tribunal Federal
HC 114285 / SP 
autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna 
que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de 
direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes.
5.  Ordem  parcialmente  concedida  tão-somente  para 
remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, 
assim  como  da  expressão  análoga  ‘vedada  a  conversão  em 
penas restritivas de direitos’, constante do § 4º do art. 33 do 
mesmo  diploma  legal.  Declaração  incidental  de 
inconstitucionalidade,  com  efeito  ex  nunc,  da  proibição  de 
substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva 
de direitos; determinando-se ao Juízo da execução penal que 
faça  a  avaliação  das  condições  objetivas  e  subjetivas  da 
convolação em causa, na concreta situação do paciente” – (HC 
97.256/RS, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJe 16.12.2010).
Dessa forma, ante a declaração de inconstitucionalidade na parte em 
que  vedava  a  possibilidade  da  substituição  da  pena,  não  há  mais 
impedimento para concessão do benefício, se atendidos os requisitos do 
art. 44 do Código Penal, o qual dispõe que:
“Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e 
substituem as privativas de liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave 
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o 
crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade  do  condenado,  bem  como  os  motivos  e  as 
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”
Na espécie, a Corte estadual manifestou-se nos seguintes termos, 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 114285 / SP 
com relação à substituição da pena:
“As  circunstâncias  fáticas  demonstraram  que  a 
substituição da pena seria insuficiente e inadequada para a 
reprovação e prevenção do crime, pois o delito foi praticado por 
relevante número de agentes, que se associaram para a venda 
de grandes quantidades de drogas, em especial aquelas mais 
nocivas à saúde pública”.
A substituição da pena não foi considerada  medida  suficiente  à 
reprovação/prevenção do delito, nos termos do art. 44, III, do CP.
No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena, o TJ/SP 
afirmou:
“As penas foram devidamente aplicadas, não merecendo 
qualquer  alteração,  nem  mesmo  a  fixação  do  regime  de 
cumprimento  de  pena.  Embora  as  sanções  aplicadas 
permitissem a imposição de regime prisional menos gravoso, 
nos termos do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do fato 
penal indicam a necessidade de uma maior repressão estatal. 
Afinal trata-se de associação criminosa contando com grande 
número de agentes para o fim reiterado de mercancia ilegal de 
drogas  em  quantidades  relevantes,  abrangendo  inclusive 
substâncias entorpecentes de maior nocividade à saúde pública, 
como o ‘crack’, em consequência do  que é recomendável a 
manutenção do regime inicial fechado para o cumprimento das 
reprimendas”.
Ademais, não há que se falar em reformatio in pejus, pois, como bem 
apontou  o  STJ,  “da  leitura  do  acordão  objurgado,  infere-se  que  a  Corte  
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Supremo Tribunal Federal
HC 114285 / SP 
com relação à substituição da pena:
“As  circunstâncias  fáticas  demonstraram  que  a 
substituição da pena seria insuficiente e inadequada para a 
reprovação e prevenção do crime, pois o delito foi praticado por 
relevante número de agentes, que se associaram para a venda 
de grandes quantidades de drogas, em especial aquelas mais 
nocivas à saúde pública”.
A substituição da pena não foi considerada  medida  suficiente  à 
reprovação/prevenção do delito, nos termos do art. 44, III, do CP.
No que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena, o TJ/SP 
afirmou:
“As penas foram devidamente aplicadas, não merecendo 
qualquer  alteração,  nem  mesmo  a  fixação  do  regime  de 
cumprimento  de  pena.  Embora  as  sanções  aplicadas 
permitissem a imposição de regime prisional menos gravoso, 
nos termos do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do fato 
penal indicam a necessidade de uma maior repressão estatal. 
Afinal trata-se de associação criminosa contando com grande 
número de agentes para o fim reiterado de mercancia ilegal de 
drogas  em  quantidades  relevantes,  abrangendo  inclusive 
substâncias entorpecentes de maior nocividade à saúde pública, 
como o ‘crack’, em consequência do  que é recomendável a 
manutenção do regime inicial fechado para o cumprimento das 
reprimendas”.
Ademais, não há que se falar em reformatio in pejus, pois, como bem 
apontou  o  STJ,  “da  leitura  do  acordão  objurgado,  infere-se  que  a  Corte  
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 114285 / SP 
impetrada em momento algum complementou os fundamentos descritos no édito 
condenatório, tendo apenas concluído a partir do contexto das provas carreadas  
nos autos que o regime inicial de cumprimento da pena imposto pelo magistrado  
singular estaria justificado.”
Ante  o  exposto,  por  reputar  que  o  paciente  não  preenche  os 
requisitos legais para a substituição da pena, bem como que o regime 
fechado mostra-se o mais adequado, voto pela denegação da ordem.
É como voto.
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 114285 / SP 
impetrada em momento algum complementou os fundamentos descritos no édito 
condenatório, tendo apenas concluído a partir do contexto das provas carreadas  
nos autos que o regime inicial de cumprimento da pena imposto pelo magistrado  
singular estaria justificado.”
Ante  o  exposto,  por  reputar  que  o  paciente  não  preenche  os 
requisitos legais para a substituição da pena, bem como que o regime 
fechado mostra-se o mais adequado, voto pela denegação da ordem.
É como voto.
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Decisão de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 114.285
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : CHARLES HENRIQUE CESTARI
IMPTE.(S) : NAGASHI FURUKAWA E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos 
do  voto  do  Relator.  Não  participou,  justificadamente,  deste 
julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Ausente, 
justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Celso  de  Mello.  2ª  Turma, 
11.12.2012. 
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes 
à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori 
Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de 
Mello.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
p/ Fabiane Duarte
Secretária
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 114.285
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : CHARLES HENRIQUE CESTARI
IMPTE.(S) : NAGASHI FURUKAWA E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por unanimidade, denegou a ordem, nos termos 
do  voto  do  Relator.  Não  participou,  justificadamente,  deste 
julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Ausente, 
justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Celso  de  Mello.  2ª  Turma, 
11.12.2012. 
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes 
à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Teori 
Zavascki. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de 
Mello.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
p/ Fabiane Duarte
Secretária
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