TÍTULO: HC 107660

PROCESSO: 107660

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: MARCO AURÉLIO

DATA DA DECISÃO: 2012-10-30 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-04-08 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus.

    PRISÃO PREVENTIVA – GRAVIDADE DA IMPUTAÇÃO – REAÇÃO DA JUSTIÇA – PRESUNÇÃO DA VOLTA AO CRIME. Nem a gravidade da imputação, nem a óptica segundo a qual a Justiça deve agir de imediato, nem a presunção de que, solto, o acusado voltará a delinquir respaldam, conforme revela o artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva.

DECISÃO:
A Turma sobrestou o julgamento do processo, nos termos do voto do Relator. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 3.4.2012.

Decisão: Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 30.10.2012.

PARTES:
PACTE.(S)           : DOUGLAS SOUZA VIEIRA
IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES)      : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(LIBERDADE PROVISÓRIA, TRÁFICO DE ENTORPECENTE)
RE 601384 RG (TP), HC 104339 (TP).
- Veja Processo 02410.084.275-6 da 3ª Vara de Tóxicos 
de Belo Horizonte.
Número de páginas: 13.
Análise: 25/04/2013, AAT.
Revisão: 13/05/2013, SEV.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:DOUGLAS SOUZA VIEIRA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – 
IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da 
Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de 
habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso 
ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do  habeas 
corpus.
PRISÃO  PREVENTIVA  –  GRAVIDADE  DA  IMPUTAÇÃO  – 
REAÇÃO DA JUSTIÇA – PRESUNÇÃO DA VOLTA AO CRIME. Nem a 
gravidade da imputação, nem a óptica segundo a qual a Justiça deve agir 
de imediato, nem a presunção de que, solto, o acusado voltará a delinquir 
respaldam, conforme revela o artigo 312 do Código de Processo Penal, a 
prisão preventiva.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em julgar extinta a ordem 
de habeas corpus por inadequação da via processual, nos termos do voto 
do relator e por unanimidade, mas em concedê-la de ofício por maioria, 
em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata 
do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.
Brasília, 30 de outubro de 2012.
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 107660 / MG 
MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 107660 / MG 
MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR
2 
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Sobrestado
03/04/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, versa a questão prisão em flagrante no tráfico de drogas e a 
higidez constitucional do artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Há a pendência no 
Plenário.
Preconizo o sobrestamento.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
É o HC nº 107.660? Não é isso? Só para confirmar.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  O 
anterior, também, versa a mesma matéria. Se Vossa Excelência puder 
fazer o pregão:  Habeas Corpus nº 107.660 e nº 107.865. O sobrestamento 
para aguardar a deliberação do Plenário.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Pergunto se há alguma divergência?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou de acordo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É o de nº 
601.384/RS, que está no Pleno com repercussão geral reconhecida?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
O tema está realmente com repercussão geral reconhecida.
O  SENHOR MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Com 
repercussão.
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03/04/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, versa a questão prisão em flagrante no tráfico de drogas e a 
higidez constitucional do artigo 44 da Lei nº 11.343/06. Há a pendência no 
Plenário.
Preconizo o sobrestamento.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
É o HC nº 107.660? Não é isso? Só para confirmar.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  O 
anterior, também, versa a mesma matéria. Se Vossa Excelência puder 
fazer o pregão:  Habeas Corpus nº 107.660 e nº 107.865. O sobrestamento 
para aguardar a deliberação do Plenário.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Pergunto se há alguma divergência?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Estou de acordo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – É o de nº 
601.384/RS, que está no Pleno com repercussão geral reconhecida?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
O tema está realmente com repercussão geral reconhecida.
O  SENHOR MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  –  Com 
repercussão.
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Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 107.660
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : DOUGLAS SOUZA VIEIRA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma  sobrestou  o  julgamento  do  processo,  nos 
termos  do  voto  do  Relator.  Unânime.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
3.4.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux 
e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. 
 Carmen Lilian Oliveira de Souza 
Coordenadora
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 107.660
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : DOUGLAS SOUZA VIEIRA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma  sobrestou  o  julgamento  do  processo,  nos 
termos  do  voto  do  Relator.  Unânime.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
3.4.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Luiz Fux 
e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. 
 Carmen Lilian Oliveira de Souza 
Coordenadora
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Relatório
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
PACTE.(S)
:DOUGLAS SOUZA VIEIRA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pela Assessoria:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida:
PRISÃO  EM  FLAGRANTE  –  TRÁFICO 
DE  ENTORPECENTES  –  TÍTULO  – 
AFASTAMENTO – ARTIGO 44 DA LEI Nº 
11.343/06
 
–
 
ARTICULAÇÃO
 
DE 
INCONSTITUCIONALIDADE
 
– 
RELEVÂNCIA NÃO DEMONSTRADA – 
INDEFERIMENTO DA LIMINAR. 
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O paciente foi preso em flagrante delito no dia 
23 de março de 2010, em virtude de suposta prática 
do crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, 
artigo  33).  Apresentado  pedido  de  liberdade 
provisória, o Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca 
de  Belo  Horizonte,  Estado  de  Minas  Gerais,  não 
acolheu  a  pretensão,  tendo  em  conta  a  vedação 
prevista  no  artigo  44  da  Lei  nº  11.343/2006  e  a 
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Supremo Tribunal Federal
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
PACTE.(S)
:DOUGLAS SOUZA VIEIRA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pela Assessoria:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida:
PRISÃO  EM  FLAGRANTE  –  TRÁFICO 
DE  ENTORPECENTES  –  TÍTULO  – 
AFASTAMENTO – ARTIGO 44 DA LEI Nº 
11.343/06
 
–
 
ARTICULAÇÃO
 
DE 
INCONSTITUCIONALIDADE
 
– 
RELEVÂNCIA NÃO DEMONSTRADA – 
INDEFERIMENTO DA LIMINAR. 
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O paciente foi preso em flagrante delito no dia 
23 de março de 2010, em virtude de suposta prática 
do crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, 
artigo  33).  Apresentado  pedido  de  liberdade 
provisória, o Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca 
de  Belo  Horizonte,  Estado  de  Minas  Gerais,  não 
acolheu  a  pretensão,  tendo  em  conta  a  vedação 
prevista  no  artigo  44  da  Lei  nº  11.343/2006  e  a 
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Relatório
HC 107.660 / MG 
necessidade de preservação da ordem pública. 
No  habeas  impetrado  perante  o  Tribunal  de 
Justiça estadual, o pleito de concessão de medida 
acauteladora  e,  no  mérito,  a  ordem  foram 
indeferidos,  pois,  consoante  ficou  assentado,  nos 
termos do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, é vedada a 
liberdade provisória nos casos de prática do crime de 
tráfico de entorpecentes.
Em idêntica medida formalizada no Superior 
Tribunal de Justiça – nº 186.528-MG  – a Ministra 
Laurita  Vaz,  relatora,  não  acolheu  o  pedido  de 
liminar. A Quinta Turma indeferiu a ordem ante a 
vedação legal.
Neste processo, a impetrante busca infirmar a 
referida decisão. Discorre sobre os fatos imputados 
ao paciente e sustenta a ilegalidade da prisão, por 
entender  não  estarem  presentes  os  requisitos 
indispensáveis à manutenção da prisão cautelar e o 
fato  de  o  artigo  44  da  Lei  nº  11.343/2006  ser  de 
duvidosa  constitucionalidade,  conforme  voto 
proferido pelo Ministro Eros Grau no julgamento do 
Habeas  Corpus nº  101.505,  acórdão  publicado  no 
Diário da Justiça de 11 de fevereiro de 2010.
Pede  a  concessão  de  liminar,  no  sentido  de 
determinar a expedição de alvará de soltura em favor 
do paciente, assegurando-lhe o direito de responder 
à ação  penal em liberdade. No mérito, busca ver 
declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade 
do artigo  44 da Lei nº 11.343/2006 e cassada, em 
definitivo, a ordem de prisão cautelar.
Consulta  ao  sítio  do  Tribunal  de  Justiça  do 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 107.660 / MG 
necessidade de preservação da ordem pública. 
No  habeas  impetrado  perante  o  Tribunal  de 
Justiça estadual, o pleito de concessão de medida 
acauteladora  e,  no  mérito,  a  ordem  foram 
indeferidos,  pois,  consoante  ficou  assentado,  nos 
termos do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, é vedada a 
liberdade provisória nos casos de prática do crime de 
tráfico de entorpecentes.
Em idêntica medida formalizada no Superior 
Tribunal de Justiça – nº 186.528-MG  – a Ministra 
Laurita  Vaz,  relatora,  não  acolheu  o  pedido  de 
liminar. A Quinta Turma indeferiu a ordem ante a 
vedação legal.
Neste processo, a impetrante busca infirmar a 
referida decisão. Discorre sobre os fatos imputados 
ao paciente e sustenta a ilegalidade da prisão, por 
entender  não  estarem  presentes  os  requisitos 
indispensáveis à manutenção da prisão cautelar e o 
fato  de  o  artigo  44  da  Lei  nº  11.343/2006  ser  de 
duvidosa  constitucionalidade,  conforme  voto 
proferido pelo Ministro Eros Grau no julgamento do 
Habeas  Corpus nº  101.505,  acórdão  publicado  no 
Diário da Justiça de 11 de fevereiro de 2010.
Pede  a  concessão  de  liminar,  no  sentido  de 
determinar a expedição de alvará de soltura em favor 
do paciente, assegurando-lhe o direito de responder 
à ação  penal em liberdade. No mérito, busca ver 
declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade 
do artigo  44 da Lei nº 11.343/2006 e cassada, em 
definitivo, a ordem de prisão cautelar.
Consulta  ao  sítio  do  Tribunal  de  Justiça  do 
2 
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Relatório
HC 107.660 / MG 
Estado de Minas Gerais, nesta data, revelou que o 
Processo-Crime nº 0967215-10.2010.8.13.0024, a que 
responde  o  paciente,  encontra-se  concluso,  com 
manifestação do Ministério Público estadual, desde 
29 de março de 2011.
[...]
Brasília – residência –, 10 de abril de 2011, às 12h25.
A Procuradoria Geral da República, no parecer, afirma que 
a concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em 
flagrante  pelo  crime  de  tráfico  de  drogas  encontra  óbice 
expresso no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, o qual prevaleceria 
sobre o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, com a redação da 
Lei nº 11.464/07, por tratar-se de norma especial em face da Lei 
dos Crimes Hediondos e do artigo 310 do Código de Processo 
Penal. Sustenta ter o Supremo assentado a constitucionalidade 
da  vedação  à  liberdade  provisória  nos  crimes  hediondos 
(redação anterior do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90), 
devendo  o  mesmo  raciocínio  ser  utilizado  com  relação  ao 
tráfico de entorpecentes. Citando precedentes jurisprudenciais, 
opina pelo indeferimento da ordem.
Lancei visto no processo em 3 de novembro de 2011, liberando-o 
para ser julgado na Turma a partir de 22 seguinte, isso objetivando a 
ciência da impetrante.
É o relatório.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 107.660 / MG 
Estado de Minas Gerais, nesta data, revelou que o 
Processo-Crime nº 0967215-10.2010.8.13.0024, a que 
responde  o  paciente,  encontra-se  concluso,  com 
manifestação do Ministério Público estadual, desde 
29 de março de 2011.
[...]
Brasília – residência –, 10 de abril de 2011, às 12h25.
A Procuradoria Geral da República, no parecer, afirma que 
a concessão de liberdade provisória nos casos de prisão em 
flagrante  pelo  crime  de  tráfico  de  drogas  encontra  óbice 
expresso no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, o qual prevaleceria 
sobre o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, com a redação da 
Lei nº 11.464/07, por tratar-se de norma especial em face da Lei 
dos Crimes Hediondos e do artigo 310 do Código de Processo 
Penal. Sustenta ter o Supremo assentado a constitucionalidade 
da  vedação  à  liberdade  provisória  nos  crimes  hediondos 
(redação anterior do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90), 
devendo  o  mesmo  raciocínio  ser  utilizado  com  relação  ao 
tráfico de entorpecentes. Citando precedentes jurisprudenciais, 
opina pelo indeferimento da ordem.
Lancei visto no processo em 3 de novembro de 2011, liberando-o 
para ser julgado na Turma a partir de 22 seguinte, isso objetivando a 
ciência da impetrante.
É o relatório.
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 13

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Em 3 de 
abril  de  2011,  a  Primeira  Turma  iniciou  o  julgamento  deste  habeas, 
decidindo,  por  unanimidade,  sobrestá-lo,  para  aguardar  a  apreciação 
final do Recurso Extraordinário nº 601.384/RS, em que foi reconhecida a 
repercussão  geral  do  tema  relativo  à  possibilidade  de  ser  concedida 
liberdade  provisória  a  preso  em  flagrante  pela  prática  de  tráfico  de 
drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos 
crimes hediondos e equiparados.
Uma nova realidade surgiu. O Supremo proclamou, no julgamento 
do  Habeas Corpus  nº 104.339/SP, a inconstitucionalidade do artigo 44 da 
Lei nº 11.343, de 2006, que vedava a liberdade provisória. Ante o quadro, 
não mais se justifica o sobrestamento do processo.
Inicialmente, aponto a existência de pronunciamento de Colegiado 
indeferindo a ordem. Consigno a óptica sobre a inadequação do  habeas 
corpus quando o caso sugere recurso ordinário constitucional.
A Carta  Federal  encerra  como  garantia  maior  essa  ação  nobre 
voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. 
Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência 
ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, 
cabe  manusear  o  instrumental,  fazendo-o  no  tocante  à  competência 
originária de órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada –
praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a 
admitir  o  denominado  habeas  substitutivo  do  recurso  ordinário 
constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento 
da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior 
Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de  habeas 
corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas 
e  108  recursos  ordinários  e  aquele,  16.372  habeas  e  1.475  recursos 
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Supremo Tribunal Federal
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Em 3 de 
abril  de  2011,  a  Primeira  Turma  iniciou  o  julgamento  deste  habeas, 
decidindo,  por  unanimidade,  sobrestá-lo,  para  aguardar  a  apreciação 
final do Recurso Extraordinário nº 601.384/RS, em que foi reconhecida a 
repercussão  geral  do  tema  relativo  à  possibilidade  de  ser  concedida 
liberdade  provisória  a  preso  em  flagrante  pela  prática  de  tráfico  de 
drogas, considerada a cláusula constitucional vedadora da fiança nos 
crimes hediondos e equiparados.
Uma nova realidade surgiu. O Supremo proclamou, no julgamento 
do  Habeas Corpus  nº 104.339/SP, a inconstitucionalidade do artigo 44 da 
Lei nº 11.343, de 2006, que vedava a liberdade provisória. Ante o quadro, 
não mais se justifica o sobrestamento do processo.
Inicialmente, aponto a existência de pronunciamento de Colegiado 
indeferindo a ordem. Consigno a óptica sobre a inadequação do  habeas 
corpus quando o caso sugere recurso ordinário constitucional.
A Carta  Federal  encerra  como  garantia  maior  essa  ação  nobre 
voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão – o habeas corpus. 
Vale dizer, sofrendo alguém ou se achando ameaçado de sofrer violência 
ou coação à liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, 
cabe  manusear  o  instrumental,  fazendo-o  no  tocante  à  competência 
originária de órgão julgador.
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos hoje notada –
praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a jurisdição –, passou-se a 
admitir  o  denominado  habeas  substitutivo  do  recurso  ordinário 
constitucional previsto contra decisão judicial a implicar o indeferimento 
da ordem. Com isso, atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior 
Tribunal de Justiça estão às voltas com um grande número de  habeas 
corpus – este Tribunal recebeu, no primeiro semestre de 2012, 2.181 habeas 
e  108  recursos  ordinários  e  aquele,  16.372  habeas  e  1.475  recursos 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 107.660 / MG 
ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem 
enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de 
construção jurisprudencial.
O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e 
vocábulos  com  sentido  próprio.  A definição  do  alcance  da  Carta  da 
República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a 
regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas 
corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela 
garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não 
existindo  sequer  previsão  legal,  enfraquece  este  último  documento, 
tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea "a", e 
105,  inciso  II,  alínea  "a",  tem-se  a  previsão  do  recurso  ordinário 
constitucional  a  ser  manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra 
decisão  proferida  por  tribunal  superior indeferindo  ordem,  e  para  o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de 
tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo 
habeas,  embora  para  julgamento  por  tribunal  diverso,  impugnando 
pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento 
de outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação 
maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o  habeas substitutivo, 
mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante 
a  habeas  já  formalizado  sob  a  óptica  da  substituição  do  recurso 
constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade 
de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de 
verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. 
Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a  aversão  a  novas  idéias,  pouco 
importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, 
salvando-se,  e  esta  é  a  expressão  própria,  o  habeas  corpus  em  sua 
envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do 
terceiro  excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas  na  Lei  Fundamental,  de  modo  exaustivo,  não 
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Supremo Tribunal Federal
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ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações passíveis de serem 
enquadradas como originárias, mas de medidas intentadas a partir de 
construção jurisprudencial.
O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, expressões e 
vocábulos  com  sentido  próprio.  A definição  do  alcance  da  Carta  da 
República há de fazer-se de forma integrativa, mas também considerada a 
regra de hermenêutica e aplicação do Direito que é a sistemática. O habeas 
corpus substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido pela 
garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não 
existindo  sequer  previsão  legal,  enfraquece  este  último  documento, 
tornando-o desnecessário no que, nos artigos 102, inciso II, alínea "a", e 
105,  inciso  II,  alínea  "a",  tem-se  a  previsão  do  recurso  ordinário 
constitucional  a  ser  manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra 
decisão  proferida  por  tribunal  superior indeferindo  ordem,  e  para  o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional federal e de 
tribunal de justiça. O Direito é avesso a sobreposições e impetrar-se novo 
habeas,  embora  para  julgamento  por  tribunal  diverso,  impugnando 
pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento 
de outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação 
maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o  habeas substitutivo, 
mas o recurso ordinário – a correção de rumos. Consigno que, no tocante 
a  habeas  já  formalizado  sob  a  óptica  da  substituição  do  recurso 
constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, ante a possibilidade 
de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofício.
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a edição de 
verbete de súmula que, no entanto, esbarrou na ausência de precedentes. 
Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a  aversão  a  novas  idéias,  pouco 
importando a justificativa plausível destas – no caso, constitucional –, 
salvando-se,  e  esta  é  a  expressão  própria,  o  habeas  corpus  em  sua 
envergadura maior, no que solapado por visão contrária ao princípio do 
terceiro  excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas  na  Lei  Fundamental,  de  modo  exaustivo,  não 
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simplesmente  exemplificativo,  não  há  lugar  para  uma  terceira  –  na 
espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus  substitutivo  do 
recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, 
tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam.
É  cômodo  não  interpor  o  recurso  ordinário  quando  se  pode,  a 
qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se 
infirmar  decisão  há  muito  proferida,  mediante  o  denominado  habeas 
corpus  substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a 
desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que 
já  mitigou  a  importância  do  habeas  corpus  e  emperrou  a  máquina 
judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a 
demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de 
Justiça.
Na situação concreta, os parâmetros versados viabilizam a concessão 
de ordem de ofício. O Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo 
Horizonte/MG, em 14 de abril de 2010, deixou de acolher o pedido de 
liberdade  provisória,  apontando  o  obstáculo  à  liberdade  provisória, 
revelado no artigo 44 da Lei nº 11.343, de 2006. Mencionou, entretanto, a 
superveniência da Lei nº 11.464, de 2007, que teria autorizado a concessão 
do  benefício  nos  casos  de  crimes  hediondos,  após  análise  detida  da 
situação concreta. No Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o 
habeas impetrado pela defesa foi indeferido justamente em razão do óbice 
estampado no referido dispositivo legal, entendimento reiterado no ato 
ora impugnado, do Superior Tribunal de Justiça.
O Supremo, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339/SP, declarou 
a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343, de 2006, porque 
vedava  a  liberdade  provisória.  Esse  enfoque  implicou  consequência 
jurídica: a impossibilidade de, no crime de tráfico de entorpecentes, ter-se 
o  flagrante  como  título  a  respaldar  a  prisão  provisória.  Vencido  no 
julgamento verificado no Colegiado Maior, não posso, ainda que continue 
convencido da higidez do preceito declarado inconstitucional, sobrepor, 
na Turma, no órgão fracionado, a óptica pessoal à da maioria.
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simplesmente  exemplificativo,  não  há  lugar  para  uma  terceira  –  na 
espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus  substitutivo  do 
recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, 
tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam.
É  cômodo  não  interpor  o  recurso  ordinário  quando  se  pode,  a 
qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se 
infirmar  decisão  há  muito  proferida,  mediante  o  denominado  habeas 
corpus  substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a 
desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que 
já  mitigou  a  importância  do  habeas  corpus  e  emperrou  a  máquina 
judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada contra a 
demora na apreciação de idêntica medida pelo Superior Tribunal de 
Justiça.
Na situação concreta, os parâmetros versados viabilizam a concessão 
de ordem de ofício. O Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da Comarca de Belo 
Horizonte/MG, em 14 de abril de 2010, deixou de acolher o pedido de 
liberdade  provisória,  apontando  o  obstáculo  à  liberdade  provisória, 
revelado no artigo 44 da Lei nº 11.343, de 2006. Mencionou, entretanto, a 
superveniência da Lei nº 11.464, de 2007, que teria autorizado a concessão 
do  benefício  nos  casos  de  crimes  hediondos,  após  análise  detida  da 
situação concreta. No Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o 
habeas impetrado pela defesa foi indeferido justamente em razão do óbice 
estampado no referido dispositivo legal, entendimento reiterado no ato 
ora impugnado, do Superior Tribunal de Justiça.
O Supremo, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339/SP, declarou 
a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343, de 2006, porque 
vedava  a  liberdade  provisória.  Esse  enfoque  implicou  consequência 
jurídica: a impossibilidade de, no crime de tráfico de entorpecentes, ter-se 
o  flagrante  como  título  a  respaldar  a  prisão  provisória.  Vencido  no 
julgamento verificado no Colegiado Maior, não posso, ainda que continue 
convencido da higidez do preceito declarado inconstitucional, sobrepor, 
na Turma, no órgão fracionado, a óptica pessoal à da maioria.
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 107.660 / MG 
No  mais,  embora  reconhecendo  a  primariedade  do  paciente  e 
aludindo à residência fixa, o Juízo implementou a preventiva. Fê-lo ante a 
gravidade da imputação – tráfico de drogas –, dando assim como selada a 
culpa. A seguir, mencionou ser forçosa a reação imediata da Justiça, como 
se esta pudesse atuar à margem do arcabouço jurídico. Disse que, entre o 
interesse individual e o público, deveria prevalecer o último – no que, de 
início,  estamos  de  acordo,  mas  sem  que  isso  conduza  à  custódia 
provisória.  Por  último,  sob  o  ângulo  da  periculosidade,  voltou  a 
considerar o fato de o paciente estar a serviço do tráfico, pressupondo, 
novamente, a culpa. 
Implemento  a  ordem  de  ofício  para  afastar  a  prisão  preventiva 
formalizada pelo Juízo da 3ª Vara de Tóxicos de Belo Horizonte, Minas 
Gerais, no Processo nº 02410.084.275-6. Cumpram o alvará de soltura com 
as cautelas próprias: caso o paciente não se encontre recolhido por motivo 
diverso do retratado na decisão interlocutória ora examinada. Advirtam-
no da necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos 
chamamentos judiciais e adotando a postura que se aguarda do homem 
médio integrado à sociedade.
4 
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Supremo Tribunal Federal
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No  mais,  embora  reconhecendo  a  primariedade  do  paciente  e 
aludindo à residência fixa, o Juízo implementou a preventiva. Fê-lo ante a 
gravidade da imputação – tráfico de drogas –, dando assim como selada a 
culpa. A seguir, mencionou ser forçosa a reação imediata da Justiça, como 
se esta pudesse atuar à margem do arcabouço jurídico. Disse que, entre o 
interesse individual e o público, deveria prevalecer o último – no que, de 
início,  estamos  de  acordo,  mas  sem  que  isso  conduza  à  custódia 
provisória.  Por  último,  sob  o  ângulo  da  periculosidade,  voltou  a 
considerar o fato de o paciente estar a serviço do tráfico, pressupondo, 
novamente, a culpa. 
Implemento  a  ordem  de  ofício  para  afastar  a  prisão  preventiva 
formalizada pelo Juízo da 3ª Vara de Tóxicos de Belo Horizonte, Minas 
Gerais, no Processo nº 02410.084.275-6. Cumpram o alvará de soltura com 
as cautelas próprias: caso o paciente não se encontre recolhido por motivo 
diverso do retratado na decisão interlocutória ora examinada. Advirtam-
no da necessidade de permanecer no distrito da culpa, atendendo aos 
chamamentos judiciais e adotando a postura que se aguarda do homem 
médio integrado à sociedade.
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Voto - MIN. LUIZ FUX
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, no tráfico, 
eu tenho muita dificuldade com essas concessões de ofício.
Vou ficar vencido para manter a minha linha.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
30/10/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 107.660 MINAS GERAIS
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, no tráfico, 
eu tenho muita dificuldade com essas concessões de ofício.
Vou ficar vencido para manter a minha linha.
Supremo Tribunal Federal
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Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 107.660
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : DOUGLAS SOUZA VIEIRA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma  sobrestou  o  julgamento  do  processo,  nos 
termos  do  voto  do  Relator.  Unânime.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
3.4.2012.
Decisão:  Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de 
habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de 
votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, 
vencido o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro 
Dias Toffoli. 1ª Turma, 30.10.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 107.660
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : DOUGLAS SOUZA VIEIRA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  A  Turma  sobrestou  o  julgamento  do  processo,  nos 
termos  do  voto  do  Relator.  Unânime.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  a  Senhora  Ministra  Cármen 
Lúcia.  Presidência  do  Senhor  Ministro Dias  Toffoli.  1ª  Turma, 
3.4.2012.
Decisão:  Por unanimidade, a Turma julgou extinta a ordem de 
habeas corpus por inadequação da via processual e, por maioria de 
votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, 
vencido o Senhor Ministro Luiz Fux. Presidência do Senhor Ministro 
Dias Toffoli. 1ª Turma, 30.10.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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