TÍTULO: HC 106455

PROCESSO: 106455

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: ROSA WEBER

DATA DA DECISÃO: 2012-12-04 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-06-12 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
EMENTA

    HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO QUALIFICADO, ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME ÚNICO. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.015/2009. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO.

    1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. 

    2. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de convicção. Inteligência dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal brasileiro. Precedente do Plenário (HC 96.099/RS).

    3. A partir da Lei nº 12.015/2009, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos. Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna.

    5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei 12.015/2009.

DECISÃO:
A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da via processual, mas a concedeu, de ofício, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.12.2012.

PARTES:
PACTE.(S)  : JOSÉ AILTON DE SANTANA 
IMPTE.(S)  : JOSÉ AILTON DE SANTANA 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(ROUBO, CAUSA DE AUMENTO DE PENA, ARMA DE FOGO)
HC 96099 (TP).
(HABEAS CORPUS, SUBSTITUIÇÃO, RECURSO EM HABEAS CORPUS)
HC 109956 (1ªT).
(DOUTRINA BRASILEIRA DO HABEAS CORPUS)
STF: HC 3536.
(ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, CRIME CONTINUADO, LEI PENAL MAIS BENÉFICA)
HC 99544 (2ªT), HC 101116 (2ªT); STJ: Resp 1199993 AgR (5ªT), HC 22584 (5ªT), HC 239778 (6ªT).
- Legislação estrangeira citada: Magna Carta de 1215 da Inglaterra; Habeas Corpus Act, de 1679; artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 1787; Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945 de Portugual.
- Decisões estrangeiras citadas: Caso James Somerset da King's Bench; Buschel's Case, de 1670, da Court of Common Pleas; Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, BMJ 386, p. 422, do Superior Tribunal de Justiça português; US v. Russel 411 U.S 423, 93 S. Ct. 1637, 36 L.Ed. 2d 366 1973 da Suprema Corte norte-americana.
- Veja HC 157469 do STJ e HC 108715 do STF.
Número de páginas: 25.
Análise: 24/06/2013, IMC.
Revisão: 10/10/2013, SER.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 106.455 SÃO PAULO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:JOSÉ AILTON DE SANTANA 
IMPTE.(S)
:JOSÉ AILTON DE SANTANA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA
HABEAS  CORPUS.  PROCESSO  PENAL.  SUBSTITUTIVO  DO 
RECURSO  CONSTITUCIONAL.  INADEQUAÇÃO  DA  VIA  ELEITA. 
ROUBO  QUALIFICADO,   ARMA  NÃO  APREENDIDA  E  NÃO 
PERICIADA. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME 
ÚNICO.  CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA 
LEI 12.015/2009. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA EXECUÇÃO.
1.  O  habeas  corpus tem  uma  rica  história,  constituindo  garantia 
fundamental  do  cidadão.  Ação  constitucional  que  é,  não  pode  ser 
amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de 
restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de 
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio 
jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, 
da Constituição da República, a impetração de novo  habeas corpus em 
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta 
burla ao preceito constitucional. Precedente da Primeira Turma desta 
Suprema Corte. 
2. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 
157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de 
perícia na arma,  quando provado o seu uso no roubo por outros meios 
de convicção. Inteligência dos arts. 158 e 167 do Código de Processo Penal 
brasileiro. Precedente do Plenário (HC 96.099/RS).
3.  A  partir  da  Lei  nº  12.015/2009,  passou  a  ser  admitida  a 
possibilidade  da  unificação  das  condutas  de  estupro  e  de  atentado 
violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a 
depender  das  circunstâncias  concretas  dos  fatos.  Cabe  ao  Juízo  da 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 106455 / SP 
Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais 
benigna.
5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão 
de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à 
aplicação retroativa da Lei 12.015/2009.
A C Ó R D Ã O
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
julgar  extinta  a  ordem  de  habeas  corpus por  inadequação  da  via 
processual, mas conceder, de ofício, nos termos do voto da relatora.
Brasília, 4 de dezembro de 2012. 
Ministra Rosa Weber
Relatora
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 106455 / SP 
Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais 
benigna.
5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão 
de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à 
aplicação retroativa da Lei 12.015/2009.
A C Ó R D Ã O
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
julgar  extinta  a  ordem  de  habeas  corpus por  inadequação  da  via 
processual, mas conceder, de ofício, nos termos do voto da relatora.
Brasília, 4 de dezembro de 2012. 
Ministra Rosa Weber
Relatora
2 
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Relatório
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 106.455 SÃO PAULO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:JOSÉ AILTON DE SANTANA 
IMPTE.(S)
:JOSÉ AILTON DE SANTANA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
A  Senhora  Ministra  Rosa  Weber  (Relatora): Trata-se  de  habeas 
corpus, com pedido de liminar, impetrado em causa própria por José 
Ailton de Santana, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, 
nos autos do HC 157.469/SP, denegou a ordem.
Em  03.5.2001,  por  volta  das  23h30,  na  cidade  de  Osasco-SP,  o 
paciente e outro elemento não identificado, mediante grave ameaça e 
violência, com uso de arma de fogo, renderam a vítima L. S. O. e a 
introduziram em um veículo Kombi/VW. Após obrigarem a vítima a 
deitar no assoalho do veículo, José Ailton de Santana e seu comparsa 
revezaram entre a condução do veículo e o constrangimento aplicado à 
vítima para prática de conjunção carnal, sexo anal e sexo oral. 
Pelo  período  aproximado  de  2  (duas)  horas,  duração  da  ação 
criminosa, a vítima era constantemente ameaçada de morte caso reagisse 
à conduta de seus algozes.
Não conformados com a satisfação de suas lascívias, o paciente e seu 
comparsa, com emprego de arma de fogo, ainda subtraíram da vítima 
uma máquina fotográfica, a quantia de R$ 100,00 (cem reais) e um cartão 
de crédito.
Segundo  depoimentos  prestados  por  agentes  de  polícia  daquela 
localidade, outras mulheres noticiaram terem sido vítimas de semelhante 
ação criminosa dentro de uma Kombi, sendo que quatro mulheres já 
tinham reconhecido José Ailton de Santana como autor dos delitos.
O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-SP, na 
Ação Penal 1460/2001, julgou procedente a denúncia para condenar o 
paciente  pela prática, em concurso material, dos crimes de estupro, 
Supremo Tribunal Federal
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PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 106.455 SÃO PAULO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S)
:JOSÉ AILTON DE SANTANA 
IMPTE.(S)
:JOSÉ AILTON DE SANTANA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
A  Senhora  Ministra  Rosa  Weber  (Relatora): Trata-se  de  habeas 
corpus, com pedido de liminar, impetrado em causa própria por José 
Ailton de Santana, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, 
nos autos do HC 157.469/SP, denegou a ordem.
Em  03.5.2001,  por  volta  das  23h30,  na  cidade  de  Osasco-SP,  o 
paciente e outro elemento não identificado, mediante grave ameaça e 
violência, com uso de arma de fogo, renderam a vítima L. S. O. e a 
introduziram em um veículo Kombi/VW. Após obrigarem a vítima a 
deitar no assoalho do veículo, José Ailton de Santana e seu comparsa 
revezaram entre a condução do veículo e o constrangimento aplicado à 
vítima para prática de conjunção carnal, sexo anal e sexo oral. 
Pelo  período  aproximado  de  2  (duas)  horas,  duração  da  ação 
criminosa, a vítima era constantemente ameaçada de morte caso reagisse 
à conduta de seus algozes.
Não conformados com a satisfação de suas lascívias, o paciente e seu 
comparsa, com emprego de arma de fogo, ainda subtraíram da vítima 
uma máquina fotográfica, a quantia de R$ 100,00 (cem reais) e um cartão 
de crédito.
Segundo  depoimentos  prestados  por  agentes  de  polícia  daquela 
localidade, outras mulheres noticiaram terem sido vítimas de semelhante 
ação criminosa dentro de uma Kombi, sendo que quatro mulheres já 
tinham reconhecido José Ailton de Santana como autor dos delitos.
O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-SP, na 
Ação Penal 1460/2001, julgou procedente a denúncia para condenar o 
paciente  pela prática, em concurso material, dos crimes de estupro, 
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Relatório
HC 106455 / SP 
atentado violento ao pudor e roubo qualificado (arts. 213, 214, c/c arts. 
226, I, e 157, § 2º, I, II e V, todos do Código Penal), cominando aos dois 
primeiros a pena de nove anos de reclusão (para cada um) e ao último, a 
pena de oito anos e seis meses de reclusão e catorze dias multa. Somadas, 
as penas atingiram 24 vinte e quatro anos e oito meses de reclusão, em 
regime inicialmente fechado e catorze dias multa.
Em sede de apelação criminal (Processo 433.616.3/5-00), o Tribunal 
de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso, reduzindo 
o total da pena para 19 (dezenove) anos e 8 (oito) meses de reclusão. A 
condenação transitou em julgado.
Inconformada,  a  Defesa  impetrou  o  HC  157.469/SP  perante  o 
Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem em acórdão assim 
ementado:
“HABEAS CORPUS. ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO 
AO PUDOR E ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO 
(ARTS.  157,  §  2º,  I,  II,  E  V,  213  E  214,  TODOS  DO  CPB). 
PACIENTE  CONDENADO  A  19  ANOS  E  8  MESES  DE 
RECLUSÃO,
 
EM
 
REGIME
 
INICIAL
 
FECHADO. 
IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA 
DE  FOGO.  APLICAÇÃO  DA  CAUSA  ESPECIAL  DE 
AUMENTO  DE  PENA.  DEPOIMENTO  DA  VÍTIMA  DO 
EMPREGO DA ARMA PELO PACIENTE E SEU COMPARSA. 
PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ESTUPRO E ATENTADO 
VIOLENTO  AO  PUDOR.  INCIDÊNCIA  DA  LEI  12.015/09. 
INADMISSIBILIDADE  DA HIPÓTESE  DE  CRIME  ÚNICO. 
PRECEDENTES  DO  STJ.  PARECER  DO  MPF  PELA 
DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A apreensão e a perícia da arma utilizada no crime de 
roubo, quando impossível, não afasta a incidência da causa 
especial  de  aumento  de  pena,  mormente  quando  a  prova 
testemunhal  é  firme  sobre  sua  efetiva  utilização  durante  a 
prática da conduta criminosa. Precedentes do STJ e STF.
2. Com relação à incidência da Lei 12.015/09, esta Corte já 
se  posicionou  pela  não  ocorrência  de  crime  único  ou  em 
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 106455 / SP 
atentado violento ao pudor e roubo qualificado (arts. 213, 214, c/c arts. 
226, I, e 157, § 2º, I, II e V, todos do Código Penal), cominando aos dois 
primeiros a pena de nove anos de reclusão (para cada um) e ao último, a 
pena de oito anos e seis meses de reclusão e catorze dias multa. Somadas, 
as penas atingiram 24 vinte e quatro anos e oito meses de reclusão, em 
regime inicialmente fechado e catorze dias multa.
Em sede de apelação criminal (Processo 433.616.3/5-00), o Tribunal 
de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso, reduzindo 
o total da pena para 19 (dezenove) anos e 8 (oito) meses de reclusão. A 
condenação transitou em julgado.
Inconformada,  a  Defesa  impetrou  o  HC  157.469/SP  perante  o 
Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem em acórdão assim 
ementado:
“HABEAS CORPUS. ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO 
AO PUDOR E ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO 
(ARTS.  157,  §  2º,  I,  II,  E  V,  213  E  214,  TODOS  DO  CPB). 
PACIENTE  CONDENADO  A  19  ANOS  E  8  MESES  DE 
RECLUSÃO,
 
EM
 
REGIME
 
INICIAL
 
FECHADO. 
IMPOSSIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA 
DE  FOGO.  APLICAÇÃO  DA  CAUSA  ESPECIAL  DE 
AUMENTO  DE  PENA.  DEPOIMENTO  DA  VÍTIMA  DO 
EMPREGO DA ARMA PELO PACIENTE E SEU COMPARSA. 
PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ESTUPRO E ATENTADO 
VIOLENTO  AO  PUDOR.  INCIDÊNCIA  DA  LEI  12.015/09. 
INADMISSIBILIDADE  DA HIPÓTESE  DE  CRIME  ÚNICO. 
PRECEDENTES  DO  STJ.  PARECER  DO  MPF  PELA 
DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A apreensão e a perícia da arma utilizada no crime de 
roubo, quando impossível, não afasta a incidência da causa 
especial  de  aumento  de  pena,  mormente  quando  a  prova 
testemunhal  é  firme  sobre  sua  efetiva  utilização  durante  a 
prática da conduta criminosa. Precedentes do STJ e STF.
2. Com relação à incidência da Lei 12.015/09, esta Corte já 
se  posicionou  pela  não  ocorrência  de  crime  único  ou  em 
2 
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Relatório
HC 106455 / SP 
absorção de um tipo pelo outro.
3. Opina o MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada.”
Contra essa decisão, dirige-se a presente impetração. Argumenta o 
paciente, em síntese: a) o afastamento da qualificadora do emprego de 
arma no crime de roubo, uma vez não apreendida e não periciada; b) a 
absorção do crime de atentado violento ao pudor pelo estupro em razão 
da Lei 12.015/2009, ou o reconhecimento da continuidade delitiva entre os 
crimes sexuais.
Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão da ordem de 
habeas corpus para redimensionar a sua pena. 
O pedido de liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen 
Gracie.
As informações foram prestadas pelo Juízo de Direito da Vara de 
Execução Criminal da Comarca de Avaré-SP. 
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  da 
Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou 
pelo  conhecimento  parcial  da  impetração  e,  nessa  extensão,  pela 
denegação da ordem.
É o relatório.
3 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 106455 / SP 
absorção de um tipo pelo outro.
3. Opina o MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem denegada.”
Contra essa decisão, dirige-se a presente impetração. Argumenta o 
paciente, em síntese: a) o afastamento da qualificadora do emprego de 
arma no crime de roubo, uma vez não apreendida e não periciada; b) a 
absorção do crime de atentado violento ao pudor pelo estupro em razão 
da Lei 12.015/2009, ou o reconhecimento da continuidade delitiva entre os 
crimes sexuais.
Requer, em medida liminar e no mérito, a concessão da ordem de 
habeas corpus para redimensionar a sua pena. 
O pedido de liminar foi indeferido pela eminente Ministra Ellen 
Gracie.
As informações foram prestadas pelo Juízo de Direito da Vara de 
Execução Criminal da Comarca de Avaré-SP. 
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  da 
Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opinou 
pelo  conhecimento  parcial  da  impetração  e,  nessa  extensão,  pela 
denegação da ordem.
É o relatório.
3 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 106.455 SÃO PAULO
V O T O
I.
A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus 
impetrado contra acórdão denegatório do HC 157.469/SP proferido pelo 
Superior Tribunal de Justiça. 
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a 
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 
102, II, a). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo 
habeas corpus, em caráter substitutivo. 
Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao 
julgar  o  HC  109.956/PR  (HABEAS  CORPUS  -  JULGAMENTO  POR 
TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102,  
inciso II, alínea  “a”, da  Constituição Federal,  contra  decisão,  proferida  em  
processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível 
é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do  
habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO.  
Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na  
condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 
11.9.2012),  tendo  a  discussão  se  iniciado  no  HC  108.715/RJ,  cujo 
julgamento ainda não foi finalizado. 
Ora,  o  habeas  corpus constitui  garantia  fundamental  prevista  na 
Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, 
vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva 
(art. 5º, LXVIII). 
Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, 
afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, 
Leonard W.  Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale 
University Press, p. 44). 
Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3914883.
Supremo Tribunal Federal
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 106.455 SÃO PAULO
V O T O
I.
A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Trata-se de habeas corpus 
impetrado contra acórdão denegatório do HC 157.469/SP proferido pelo 
Superior Tribunal de Justiça. 
Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a 
Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário (art. 
102, II, a). Presente a dicção constitucional, incabível a utilização de novo 
habeas corpus, em caráter substitutivo. 
Esta Primeira Turma assentou tal entendimento, em 08.8.2012, ao 
julgar  o  HC  109.956/PR  (HABEAS  CORPUS  -  JULGAMENTO  POR 
TRIBUNAL SUPERIOR - IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102,  
inciso II, alínea  “a”, da  Constituição Federal,  contra  decisão,  proferida  em  
processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível 
é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do  
habeas corpus. PROCESSO – CRIME – DILIGÊNCIAS – INADEQUAÇÃO.  
Uma vez inexistente base para o implemento de diligências, cumpre ao Juízo, na  
condução do processo, indeferi-las. Rel. Min. Marco Aurélio, por maioria, DJe 
11.9.2012),  tendo  a  discussão  se  iniciado  no  HC  108.715/RJ,  cujo 
julgamento ainda não foi finalizado. 
Ora,  o  habeas  corpus constitui  garantia  fundamental  prevista  na 
Constituição da República para a tutela da liberdade de locomoção - ir, 
vir e permanecer -, contra prisão ou ameaça de prisão ilegal ou abusiva 
(art. 5º, LXVIII). 
Sua origem perde-se no tempo. Na Inglaterra, o seu berço histórico, 
afirma-se que é mais antigo que a própria Magna Carta de 1215 (LEVY, 
Leonard W.  Origins of the Bill of Rights. New Haven and London: Yale 
University Press, p. 44). 
Originariamente, era utilizado pelos Tribunais para determinar a 
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HC 106455 / SP 
apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o 
corpo"  em  Juízo,  e  não  constituía  um  instrumento  destinado 
necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a 
Queen's  Bench utilizou  dois  habeas  corpus para  trazer  a  julgamento 
diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos  writs 
notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. 
Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University 
Press, 2010, p. 29). 
Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a  King's 
Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, 
liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. 
Foi  o  habeas  corpus o  veículo  para  a  afirmação  progressiva  das 
liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra 
prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. 
Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser 
cansativa. James Somerset obteve, por meio de  habeas corpus impetrado 
em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver 
sido  deportado  da  Inglaterra  pelo  seu  proprietário  sem  seu 
consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, 
de 1670, o  habeas corpus foi concedido pela  Court of Common Pleas para 
libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na 
compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário 
à  prova  dos  autos.  O  Buschel's  Case confunde-se  com  o  próprio 
nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul 
D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). 
Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o 
seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, 
no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norte-
americano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 
1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. 
Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância 
histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, 
não foi e não é o  habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão 
2 
Supremo Tribunal Federal
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apresentação de alguém, um prisioneiro, à Corte, para literalmente "ter o 
corpo"  em  Juízo,  e  não  constituía  um  instrumento  destinado 
necessariamente à salvaguarda da liberdade. Ilustrativamente, em 1554, a 
Queen's  Bench utilizou  dois  habeas  corpus para  trazer  a  julgamento 
diversas pessoas envolvidas em rebelião, sendo identificadas nos  writs 
notas de que os rebeldes deveriam ser enforcados (HALLIDAY, Paul D. 
Habeas Corpus: From England to Empire. Cambridge: Harvard University 
Press, 2010, p. 29). 
Com o tempo, porém, as Cortes inglesas, especialmente a  King's 
Bench, começaram a utilizar o habeas corpus para avaliar a causa da prisão, 
liberando o preso quando reputavam a medida ilegal ou abusiva. 
Foi  o  habeas  corpus o  veículo  para  a  afirmação  progressiva  das 
liberdades públicas inglesas, uma vez utilizado como instrumento contra 
prisões decorrentes de perseguições religiosas e políticas. 
Entre o rico histórico de casos, destaco apenas dois para não ser 
cansativa. James Somerset obteve, por meio de  habeas corpus impetrado 
em 1771, a libertação pela King's Bench da condição de escravo por haver 
sido  deportado  da  Inglaterra  pelo  seu  proprietário  sem  seu 
consentimento (HALLIDAY, Paul D. op.cit., p. 174-175). No Buschel's Case, 
de 1670, o  habeas corpus foi concedido pela  Court of Common Pleas para 
libertar jurados presos por ordem do Juiz Presidente do Júri fundada na 
compreensão deste de que eles haviam proferido um veredicto contrário 
à  prova  dos  autos.  O  Buschel's  Case confunde-se  com  o  próprio 
nascimento do princípio da soberania dos veredictos (HALLIDAY, Paul 
D. op.cit., p. 235-236, e LEVY, Leonard W. op.cit., p. 52-53). 
Embora o habeas corpus constitua remédio criado pela common law, o 
seu prestígio ensejou-lhe posterior consagração legislativa, especialmente, 
no âmbito inglês, com o Habeas Corpus Act, de 1679, e, no âmbito norte-
americano, com o artigo I, seção 9, da Constituição norte-americana de 
1787, ainda antes da adoção das dez primeiras emendas de 1791. 
Interessante nesse breve relato é que, a despeito da importância 
histórica do instituto, confundido com a própria essência da liberdade, 
não foi e não é o  habeas corpus utilizado, no Direito anglo-saxão, senão 
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diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não 
(v.g.  KAMISAR,  Yale  e  outros.  Modern  Criminal  Procedures:  Cases, 
Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; 
TRECHSEL,  Stefan.  Human  Rights  in  Criminal  Proceedings.  Oxford 
University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá.  Habeas 
Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais 
se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo 
penal. 
Também em Portugal, onde o  habeas corpus foi adotado apenas no 
século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada 
apenas  à  impugnação  de  uma  prisão.  Como  já  decidiu  o  Superior 
Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tão-
só a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como  
finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela  
não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida  
no  processo,  seja  criminal  ou  disciplinar,  nem  qualquer  medida  contra  os  
responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, 
BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). 
No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em 
diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e 
prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). 
É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes 
remédios jurídicos para  a proteção  da liberdade, entre  eles as assim 
denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto 
Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do 
habeas corpus no Brasil.  In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) 
Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. 
São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a 
liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. 
Devido ao prestígio das instituições inglesas, o  writ  foi adotado, 
entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já 
faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o 
Código  de  Processo  Criminal  de  1832  ("art.  340.  Todo  o  cidadão  que 
3 
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diretamente contra uma prisão, decretada em processo criminal ou não 
(v.g.  KAMISAR,  Yale  e  outros.  Modern  Criminal  Procedures:  Cases, 
Comments, Questions. 10. ed. St. Paul: West Group, 2002, p. 1.585-628; 
TRECHSEL,  Stefan.  Human  Rights  in  Criminal  Proceedings.  Oxford 
University Press, 2005, p. 462-495; GUIMARÃES, Isaac Sabbá.  Habeas 
Corpus: críticas e perspectivas. 3. ed. Curitiba, Juruá, 2009, p. 165-81). Jamais 
se cogitou de sua utilização como um substitutivo de recurso no processo 
penal. 
Também em Portugal, onde o  habeas corpus foi adotado apenas no 
século XX (Decreto-lei nº 35.043, de 20.10.1945), constitui ação destinada 
apenas  à  impugnação  de  uma  prisão.  Como  já  decidiu  o  Superior 
Tribunal de Justiça português, "a providência de habeas corpus destina-se tão-
só a controlar a legalidade da prisão no momento em que se decide, tendo como  
finalidade verificar a legalidade das prisões a que os cidadãos estão sujeitos, nela  
não se incluindo a verificação de qualquer ilegalidade que possa ter sido cometida  
no  processo,  seja  criminal  ou  disciplinar,  nem  qualquer  medida  contra  os  
responsáveis por tais ilegalidades" (Acórdão de 26.04.1989, processo 10/89, 
BMJ 386, p. 422 - apud GUIMARÃES, Isaac Sabbá. op.cit. , p. 228-229). 
No Brasil, o habeas corpus tem igualmente rica história, contada em 
diversas obras, entre as quais a famosa de Pontes de Miranda (História e 
prática do habeas corpus, primeira edição de 1916). 
É certo que, no período colonial, não eram totalmente inexistentes 
remédios jurídicos para  a proteção  da liberdade, entre  eles as assim 
denominadas "cartas de seguro" (por todos, STRAUS, Flávio Augusto 
Saraiva. A tutela da liberdade pessoal antes da instituição formal do 
habeas corpus no Brasil.  In: PIOVESAN, Flávia e GARCIA, Maria (org.) 
Doutrinas essenciais: Direitos Humanos: Instrumentos e garantias de proteção. 
São Paulo: RT, 2011, v. 5, p. 799-51), mas somente com o habeas corpus a 
liberdade passou a ser assegurada por um remédio pronto, fácil e efetivo. 
Devido ao prestígio das instituições inglesas, o  writ  foi adotado, 
entre nós ainda no período imperial. O Código Criminal de 1830 a ele já 
faz referência nos arts. 183 a 188. Seu regramento,contudo, veio com o 
Código  de  Processo  Criminal  de  1832  ("art.  340.  Todo  o  cidadão  que 
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entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em  
sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu  
favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que 
passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, 
também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e 
concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha  
chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). 
Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi 
constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de 
tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da 
"Doutrina brasileira do habeas corpus",  que levou o  writ, na ausência de 
outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras 
liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em 
que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, 
para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus 
discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . 
A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos 
dizeres  da  historiadora  Leda  Boechat Rodrigues  (História do  Supremo 
Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao 
fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente 
Artur  Bernardes,  que,  mediante  alteração  do  mencionado  art.  72  da 
Constituição de 1891, limitou o emprego do  habeas corpus  à tutela da 
liberdade de locomoção. 
Desde então o  habeas foi contemplado em todas as Constituições 
republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da 
liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. 
Todo  esse  rico  histórico  evidencia  o  caráter  nobre  da  ação 
constitucional do  habeas corpus,  garantia fundamental que, se não pode 
ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de 
Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não 
pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas 
Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). 
4 
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entender, que elle ou outrem soffre uma prisão ou constrangimento illegal, em  
sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem de - Habeas-Corpus - em seu  
favor"). Ainda no Império ampliou-se o cabimento do habeas corpus, que 
passou a ser admitido, com a promulgação da Lei nº 2.033, de 1871, 
também contra a ameaça de prisão (art. 18, §1º: “Tem lugar o pedido e 
concessão da ordem de habeas-corpus ainda quando o impetrante não tenha  
chegado a soffrer o constrangimento corporal, mas se veja delle ameaçado"). 
Já na primeira Constituição Republicana, de 1891, o habeas corpus foi 
constitucionalizado. E o silêncio do art. 72, § 22 quanto ao objetivo de 
tutela apenas da liberdade de locomoção propiciou o desenvolvimento da 
"Doutrina brasileira do habeas corpus",  que levou o  writ, na ausência de 
outras ações constitucionais, a ser utilizado para a salvaguarda de outras 
liberdades que não a de locomoção, caso, v.g., do Habeas Corpus 3.536, em 
que concedida ordem, em 05.6.1914, por este Supremo Tribunal Federal, 
para garantir o direito do então Senador Ruy Barbosa a publicar os seus 
discursos proferidos no Senado, pela imprensa, onde, como e quando lhe convier . 
A memorável construção - a maior criação jurisprudencial brasileira, nos 
dizeres  da  historiadora  Leda  Boechat Rodrigues  (História do  Supremo 
Tribunal Federal: 1910-1926: doutrina brasileira do habeas corpus. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Civilização brasileira, 1991, vol. 3, p. 17)-, chegou, contudo, ao 
fim em 1926, com a reforma constitucional promovida pelo Presidente 
Artur  Bernardes,  que,  mediante  alteração  do  mencionado  art.  72  da 
Constituição de 1891, limitou o emprego do  habeas corpus  à tutela da 
liberdade de locomoção. 
Desde então o  habeas foi contemplado em todas as Constituições 
republicanas, de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, para a tutela da 
liberdade de locomoção contra violência ou coação ilegal ou abusiva. 
Todo  esse  rico  histórico  evidencia  o  caráter  nobre  da  ação 
constitucional do  habeas corpus,  garantia fundamental que, se não pode 
ser amesquinhada, também não é passível de vulgarização. No dizer de 
Pontes de Miranda, "onde não há remédio do rito do habeas corpus, não há, não 
pode haver garantia segura da liberdade física" (História e prática do Habeas 
Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2007, vol. I, p. 160-161). 
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Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, 
vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, 
uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de 
constrangimento físico ou moral à liberdade física. 
Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da 
garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do 
Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra 
em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de 
duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo 
os  dados  estatísticos  disponibilizados,  naquele  ano  nela  foram 
distribuídos 36.125  habeas corpus,  número quase equivalente ao total de 
processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo 
ano (de 38.109). 
Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da 
vulgarização do habeas corpus . 
Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de 
prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de 
recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão 
vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. 
A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de 
habeas  corpus sobre  os  mais  variados  temas,  poucos  relacionados  à 
impugnação  da  prisão  ou  efetiva  ameaça  de,  é  ilustrativa  do 
desvirtuamento do habeas corpus . 
O desvirtuamento do  habeas corpus também tornou sem sentido o 
princípio  da  exaustividade  dos  recursos  no  processo  legal.  De  nada 
adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões 
finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável 
o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra 
toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do 
processo  também  assegurada  constitucionalmente,  há  verdadeira 
avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e 
até concomitantemente, a diferentes tribunais. 
O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos 
5 
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HC 106455 / SP 
Assim, é o habeas corpus uma garantia da liberdade de locomoção ir, 
vir e permanecer -, contra violência ou coação, pressupondo, portanto, 
uma prisão, uma ameaça de prisão ou pelo menos alguma espécie de 
constrangimento físico ou moral à liberdade física. 
Nos últimos anos, todavia, tem se verificado um desvirtuamento da 
garantia constitucional. Ilustrativamente, notícia divulgada no site do 
Superior Tribunal de Justiça em 29.5.2011 ("Número de habeas corpus dobra 
em três anos e preocupa Ministros") revela atingida naquela data a marca de 
duzentos mil habeas corpus impetrados perante aquela Corte. E, segundo 
os  dados  estatísticos  disponibilizados,  naquele  ano  nela  foram 
distribuídos 36.125  habeas corpus,  número quase equivalente ao total de 
processos distribuídos perante este Supremo Tribunal Federal no mesmo 
ano (de 38.109). 
Tais números só foram possíveis em virtude da prodigalização e da 
vulgarização do habeas corpus . 
Embora restrito seu cabimento, segundo a Constituição, a casos de 
prisão ou ameaça de prisão, passou-se a admiti-lo como substitutivo de 
recursos no processo penal, por vezes até mesmo sem qualquer prisão 
vigente ou sem ameaça senão remota de prisão. 
A pauta, aliás, desta Primeira Turma, com mais de uma centena de 
habeas  corpus sobre  os  mais  variados  temas,  poucos  relacionados  à 
impugnação  da  prisão  ou  efetiva  ameaça  de,  é  ilustrativa  do 
desvirtuamento do habeas corpus . 
O desvirtuamento do  habeas corpus também tornou sem sentido o 
princípio  da  exaustividade  dos  recursos  no  processo  legal.  De  nada 
adianta a lei prever um número limitado de recursos contra decisões 
finais ou contra decisões interlocutórias se se entender sempre manejável 
o habeas corpus. A par de notório que a possibilidade de recorrer contra 
toda e qualquer decisão interlocutória é fatal para a duração razoável do 
processo  também  assegurada  constitucionalmente,  há  verdadeira 
avalanche de habeas corpus a submeterem a mesma questão, sucessiva e 
até concomitantemente, a diferentes tribunais. 
O desvirtuamento do habeas corpus tem efeito ainda mais grave nos 
5 
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Tribunais Superiores,  diante  das  funções  precípuas  quer do  Superior 
Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal quer 
desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. 
A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, 
bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo 
comandada  no  art.  5º,  LXXVIII,  da  Carta  Magna,  aconselham  seja 
retomada a função constitucional do habeas corpus,  sem o seu emprego 
como substitutivo de recurso no processo penal.
No  caso  do  recurso  ordinário  contra  a  denegação  do  writ por 
Tribunal Superior, o uso do  habeas corpus em substituição é ainda mais 
grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto 
constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). 
Admitir  o  habes  corpus como  substitutivo  do  recurso,  diante  de 
expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto 
próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os 
requisitos pertinentes. 
Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser 
vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e 
seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no 
texto da Constituição. 
Como  foi  o  que  ocorreu  no  presente  caso,  voto  por  afirmar  a 
inadequação  do  habeas  corpus e  por  sua  consequente  extinção  sem 
resolução do mérito. 
II.
Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso 
ordinário  constitucional  representa  guinada  da  jurisprudência  desta 
Corte, entendo que, quanto aos habeas corpus já impetrados, impõe-se o 
exame da questão de fundo, uma vez em tese possível a concessão de writ 
de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade.
A primeira questão de direito a ser tratada nos autos deste  habeas 
corpus  diz  com  a  exclusão  da  causa  especial  de  aumento  de  pena 
6 
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HC 106455 / SP 
Tribunais Superiores,  diante  das  funções  precípuas  quer do  Superior 
Tribunal de Justiça - a última palavra na interpretação da lei federal quer 
desta Suprema Corte - a guarda da Constituição. 
A preservação da racionalidade do sistema processual e recursal, 
bem como a necessidade de assegurar a razoável duração do processo 
comandada  no  art.  5º,  LXXVIII,  da  Carta  Magna,  aconselham  seja 
retomada a função constitucional do habeas corpus,  sem o seu emprego 
como substitutivo de recurso no processo penal.
No  caso  do  recurso  ordinário  contra  a  denegação  do  writ por 
Tribunal Superior, o uso do  habeas corpus em substituição é ainda mais 
grave, considerada a expressa previsão do recurso constante do texto 
constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal). 
Admitir  o  habes  corpus como  substitutivo  do  recurso,  diante  de 
expressa previsão constitucional, representa burla indireta ao instituto 
próprio, cujo manejo está à disposição do sucumbente, observados os 
requisitos pertinentes. 
Em síntese, o habeas corpus é garantia fundamental que não pode ser 
vulgarizada, sob pena de sua descaracterização como remédio heroico, e 
seu emprego não pode servir a escamotear o instituto recursal previsto no 
texto da Constituição. 
Como  foi  o  que  ocorreu  no  presente  caso,  voto  por  afirmar  a 
inadequação  do  habeas  corpus e  por  sua  consequente  extinção  sem 
resolução do mérito. 
II.
Como a não admissão do habeas corpus como substitutivo do recurso 
ordinário  constitucional  representa  guinada  da  jurisprudência  desta 
Corte, entendo que, quanto aos habeas corpus já impetrados, impõe-se o 
exame da questão de fundo, uma vez em tese possível a concessão de writ 
de ofício diante de flagrante ilegalidade ou arbitrariedade.
A primeira questão de direito a ser tratada nos autos deste  habeas 
corpus  diz  com  a  exclusão  da  causa  especial  de  aumento  de  pena 
6 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 106455 / SP 
decorrente do uso de arma de fogo, quando esta não foi apreendida nem 
periciada. 
A pretensão à exclusão da causa de aumento de pena relativa ao 
emprego de arma de fogo não vinga.
O magistrado de primeiro grau reconheceu a incidência da causa de 
aumento do uso de arma de fogo na espécie, como se infere do seguinte 
excerto da sentença condenatória: 
“(...).
Assim, em que pesem os argumentos trazidos pela defesa, 
o  réu  submeteu  a  vítima  a  atos  libidinosos  diversos  da 
conjunção  carnal  (sexo  oral  e  sexo  anal,  nesta  ordem)  e  à 
conjunção carnal (introdução do pênis na vagina da vítima), 
praticando conduta que subsume à conduta descrita nos tipos 
do art. 213 e do art. 214, ambos do Código Penal. Após, com o 
emprego de grave ameaça, subtraiu a vítima, em concurso de 
pessoas, utilizando arma de fogo e privando a vítima de sua 
liberdade, conduta que se subsume àquela descrita no art. 157, § 
2º, I, II e V, do Código Penal.”
O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, 
do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na 
arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.
É evidente o maior poder de intimidação causado pelo emprego de 
arma  durante  o  roubo,  agravando,  sobremaneira,  a  violência  moral 
imposta à vítima e diminuindo, consideravelmente, a capacidade desta de 
resistir ao crime.
O sujeito que no cometimento do roubo exerce grave ameaça por 
meio de sua própria força física causa menor potencialidade lesiva à 
vítima do que aquele que emprega uma arma na consecução do delito. 
Oportuno destacar a lição de Hungria: 
“A  ameaça  com  uma  arma  ineficiente  (ex.:  revólver 
descarregado)  ou  fingida  (ex.:  um  isqueiro  com  feitio  de 
revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa 
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decorrente do uso de arma de fogo, quando esta não foi apreendida nem 
periciada. 
A pretensão à exclusão da causa de aumento de pena relativa ao 
emprego de arma de fogo não vinga.
O magistrado de primeiro grau reconheceu a incidência da causa de 
aumento do uso de arma de fogo na espécie, como se infere do seguinte 
excerto da sentença condenatória: 
“(...).
Assim, em que pesem os argumentos trazidos pela defesa, 
o  réu  submeteu  a  vítima  a  atos  libidinosos  diversos  da 
conjunção  carnal  (sexo  oral  e  sexo  anal,  nesta  ordem)  e  à 
conjunção carnal (introdução do pênis na vagina da vítima), 
praticando conduta que subsume à conduta descrita nos tipos 
do art. 213 e do art. 214, ambos do Código Penal. Após, com o 
emprego de grave ameaça, subtraiu a vítima, em concurso de 
pessoas, utilizando arma de fogo e privando a vítima de sua 
liberdade, conduta que se subsume àquela descrita no art. 157, § 
2º, I, II e V, do Código Penal.”
O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, 
do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na 
arma, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de prova.
É evidente o maior poder de intimidação causado pelo emprego de 
arma  durante  o  roubo,  agravando,  sobremaneira,  a  violência  moral 
imposta à vítima e diminuindo, consideravelmente, a capacidade desta de 
resistir ao crime.
O sujeito que no cometimento do roubo exerce grave ameaça por 
meio de sua própria força física causa menor potencialidade lesiva à 
vítima do que aquele que emprega uma arma na consecução do delito. 
Oportuno destacar a lição de Hungria: 
“A  ameaça  com  uma  arma  ineficiente  (ex.:  revólver 
descarregado)  ou  fingida  (ex.:  um  isqueiro  com  feitio  de 
revólver), mas ignorando a vítima tais circunstâncias, não deixa 
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HC 106455 / SP 
de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da 
vítima,  de  modo  a  anular-lhe  a  capacidade  de  resistir”. 
(Comentários ao Código Penal, vol. VII, p. 58, 3ª Ed., 1967, 
Forense) 
Assim, parece óbvio que a vítima de roubo se sinta mais intimidada 
e moralmente agredida quando lhe é apontada uma arma, não sendo 
minimamente  razoável  exigir  que  indague  ao  seu  algoz  se  está 
municiada. 
Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o 
princípio  da  livre  convicção  judicial  motivada,  sistema  surgido  em 
oposição ao sistema de provas tarifadas que prevaleceu até fins do século 
XVIII.  Descabe,  portanto,  estabelecer  regras  probatórias  a  priori ou 
inflexíveis para reconhecimento de fatos específicos. A exceção no Direito 
brasileiro diz respeito à exigência do exame de corpo de delito nos crimes 
que deixam vestígios materiais, mas mesmo esta perícia pode ser suprida 
por prova testemunhal, cf. arts 158 e 167 do Código de Processo Penal 
brasileiro. Essa regra geral significa, para o caso específico, que o uso da 
arma  no  crime  por  roubo  pode  ser  comprovado  por  qualquer  meio 
probatório.  
Registro, nesse ponto, que a decisão atacada está em harmonia com a 
jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário pacificou a 
matéria no julgamento do HC 96.099/RS, rel. Min. Lewandowski, DJe 
05.6.2009, assim ementado: 
“ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA 
DE  FOGO.  APREENSÃO  E  PERÍCIA  PARA  A 
COMPROVAÇÃO  DE  SEU  POTENCIAL  OFENSIVO. 
DESNECESSIDADE.  CIRCUNSTÂNCIA  QUE  PODE  SER 
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM 
DENEGADA.
I – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma 
de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial 
lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do 
artefato.
8 
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de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da 
vítima,  de  modo  a  anular-lhe  a  capacidade  de  resistir”. 
(Comentários ao Código Penal, vol. VII, p. 58, 3ª Ed., 1967, 
Forense) 
Assim, parece óbvio que a vítima de roubo se sinta mais intimidada 
e moralmente agredida quando lhe é apontada uma arma, não sendo 
minimamente  razoável  exigir  que  indague  ao  seu  algoz  se  está 
municiada. 
Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o 
princípio  da  livre  convicção  judicial  motivada,  sistema  surgido  em 
oposição ao sistema de provas tarifadas que prevaleceu até fins do século 
XVIII.  Descabe,  portanto,  estabelecer  regras  probatórias  a  priori ou 
inflexíveis para reconhecimento de fatos específicos. A exceção no Direito 
brasileiro diz respeito à exigência do exame de corpo de delito nos crimes 
que deixam vestígios materiais, mas mesmo esta perícia pode ser suprida 
por prova testemunhal, cf. arts 158 e 167 do Código de Processo Penal 
brasileiro. Essa regra geral significa, para o caso específico, que o uso da 
arma  no  crime  por  roubo  pode  ser  comprovado  por  qualquer  meio 
probatório.  
Registro, nesse ponto, que a decisão atacada está em harmonia com a 
jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, cujo Plenário pacificou a 
matéria no julgamento do HC 96.099/RS, rel. Min. Lewandowski, DJe 
05.6.2009, assim ementado: 
“ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA 
DE  FOGO.  APREENSÃO  E  PERÍCIA  PARA  A 
COMPROVAÇÃO  DE  SEU  POTENCIAL  OFENSIVO. 
DESNECESSIDADE.  CIRCUNSTÂNCIA  QUE  PODE  SER 
EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM 
DENEGADA.
I – Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma 
de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial 
lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do 
artefato.
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 106455 / SP 
II – Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.
III – A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, 
pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial 
pela  palavra  da  vítima  –  reduzida  à  impossibilidade  de 
resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha 
presencial. 
IV  –  Se  o  acusado  alegar  o  contrário  ou  sustentar  a 
ausência de potencial lesivo na arma empregada para intimidar 
a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do 
art. 156 do Código de Processo Penal.
V – A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de 
dispara  projéteis,  pode  ser  empregada  como  instrumento 
contundente, apto a produzir lesões graves.
VI – Hipótese que não guarda correspondência com arma 
de brinquedo.
VII – Precedente do STF.
VIII – Ordem indeferida.”
O  segundo  tema  refere-se  à  aplicação  retroativa  da  Lei  nº 
12.015/2009.
A Constituição  Federal  de  1988  estabelece  que  “a  lei  penal  não 
retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (Art. 5º, XL). 
De igual forma, o Código Penal estabelece, no parágrafo único do 
art. 2º, que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se  
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em  
julgado”.
A retroatividade da lei mais benéfica tem longa história no Direto 
Penal. 
Pontes  de  Miranda,  após  identificar  a  origem  do  princípio  nos 
trabalhos dos jurisconsultos italianos do século XIV, apresentou-lhe, em 
seguida, interessante justificativa:
"A solução in mitius dos problemas de direito intertemporal das  
leis penais provém dos jurisconsultos italianos do século XIV. Um  
deles, Ricardo Malumbrano, de que falamos, recorreu a argumentos de  
9 
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II – Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.
III – A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, 
pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial 
pela  palavra  da  vítima  –  reduzida  à  impossibilidade  de 
resistência pelo agente – ou pelo depoimento de testemunha 
presencial. 
IV  –  Se  o  acusado  alegar  o  contrário  ou  sustentar  a 
ausência de potencial lesivo na arma empregada para intimidar 
a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do 
art. 156 do Código de Processo Penal.
V – A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de 
dispara  projéteis,  pode  ser  empregada  como  instrumento 
contundente, apto a produzir lesões graves.
VI – Hipótese que não guarda correspondência com arma 
de brinquedo.
VII – Precedente do STF.
VIII – Ordem indeferida.”
O  segundo  tema  refere-se  à  aplicação  retroativa  da  Lei  nº 
12.015/2009.
A Constituição  Federal  de  1988  estabelece  que  “a  lei  penal  não 
retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (Art. 5º, XL). 
De igual forma, o Código Penal estabelece, no parágrafo único do 
art. 2º, que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se  
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em  
julgado”.
A retroatividade da lei mais benéfica tem longa história no Direto 
Penal. 
Pontes  de  Miranda,  após  identificar  a  origem  do  princípio  nos 
trabalhos dos jurisconsultos italianos do século XIV, apresentou-lhe, em 
seguida, interessante justificativa:
"A solução in mitius dos problemas de direito intertemporal das  
leis penais provém dos jurisconsultos italianos do século XIV. Um  
deles, Ricardo Malumbrano, de que falamos, recorreu a argumentos de  
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HC 106455 / SP 
ordem técnico-jurídica, e não, como fora de esperar-se, de ordem ética.  
A cidade de Pádua proibiu aos seus habitantes o comércio de sal com  
Veneza, sob pena de multa, fixada em 100 libras; mais tarde, foi  
reduzida a 25 libras. O juiz, após isso, teria de condenar o réu que  
cometeu  a  infração  ao  tempo  da  primeira  lei.  Entendia  Ricardo  
Malumbrano que, se é certo que o delito ocorreu ao tempo em que  
vigorava a primeira lei, acertado fora só se aplicar a pena da lei nova,  
porque a expiação dele se vai dar sob a lei nova. Argumento, como se  
nota  desde  logo,  nenhum,  porque  teria  a  consequência  de  fazer  
retroativas quaisquer leis sobre penas, e não só as mais favoráveis.  
Gandino, que refugava qualquer retroatividade, foi a autoridade que  
mais citou. Em todo o caso, Bartolomeu de Saliceto e Mariano Socino,  
mas principalmente Farinácio, a reformaram, e o último deu a regra:  
Lex constitutio, seu statutum novum, quando minuit poenam statuti  
antiqui, tunc in imponendis poenis inspiciatur tempus sententiae." 
(História e Prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, p.  
300)
        
"A ratio juris está em que se supõe que o legislador de hoje  
sejam mais esclarecido do que o de ontem, e mais do que o de hoje, o  
legislador de amanhã, e dever-se atender à minoração da pena. Assim  
com a lei de hoje pode revogar a de ontem, a de amanhã pode revogar a  
de hoje; mas essa razão do direito não bastaria como fundamento da 
regra jurídica do art. 153, §16, 2ª parte. Não se trata apenas de  
revogabilidade, e sim de retroeficácia da lei: faz-se incidir a regra  
jurídica em fatos que ocorreram antes dela. Daí ter-se de supor, como  
ratio juris, ou melhor rationes juris, que se tem o legislador ordinário  
posterior como mais esclarecido e poder-se atender à nova lex, se  
beneficia. Aí, a retroeficácia - aliás, retroincidência - não encontra  
óbice da parte do autor da infração penal. O pior não retroage."  
(Pontes de Miranda, op. cit., p.         304)
         
O fato é que a intervenção do Direito Penal é sempre limitada em 
uma sociedade livre. Se a lei posterior, presumivelmente mais sábia ou 
pelo menos constituindo um retrato da vontade popular de sua época, 
amplia essa limitação, deve retroagir, não se justificando a imposição de 
10 
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ordem técnico-jurídica, e não, como fora de esperar-se, de ordem ética.  
A cidade de Pádua proibiu aos seus habitantes o comércio de sal com  
Veneza, sob pena de multa, fixada em 100 libras; mais tarde, foi  
reduzida a 25 libras. O juiz, após isso, teria de condenar o réu que  
cometeu  a  infração  ao  tempo  da  primeira  lei.  Entendia  Ricardo  
Malumbrano que, se é certo que o delito ocorreu ao tempo em que  
vigorava a primeira lei, acertado fora só se aplicar a pena da lei nova,  
porque a expiação dele se vai dar sob a lei nova. Argumento, como se  
nota  desde  logo,  nenhum,  porque  teria  a  consequência  de  fazer  
retroativas quaisquer leis sobre penas, e não só as mais favoráveis.  
Gandino, que refugava qualquer retroatividade, foi a autoridade que  
mais citou. Em todo o caso, Bartolomeu de Saliceto e Mariano Socino,  
mas principalmente Farinácio, a reformaram, e o último deu a regra:  
Lex constitutio, seu statutum novum, quando minuit poenam statuti  
antiqui, tunc in imponendis poenis inspiciatur tempus sententiae." 
(História e Prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, p.  
300)
        
"A ratio juris está em que se supõe que o legislador de hoje  
sejam mais esclarecido do que o de ontem, e mais do que o de hoje, o  
legislador de amanhã, e dever-se atender à minoração da pena. Assim  
com a lei de hoje pode revogar a de ontem, a de amanhã pode revogar a  
de hoje; mas essa razão do direito não bastaria como fundamento da 
regra jurídica do art. 153, §16, 2ª parte. Não se trata apenas de  
revogabilidade, e sim de retroeficácia da lei: faz-se incidir a regra  
jurídica em fatos que ocorreram antes dela. Daí ter-se de supor, como  
ratio juris, ou melhor rationes juris, que se tem o legislador ordinário  
posterior como mais esclarecido e poder-se atender à nova lex, se  
beneficia. Aí, a retroeficácia - aliás, retroincidência - não encontra  
óbice da parte do autor da infração penal. O pior não retroage."  
(Pontes de Miranda, op. cit., p.         304)
         
O fato é que a intervenção do Direito Penal é sempre limitada em 
uma sociedade livre. Se a lei posterior, presumivelmente mais sábia ou 
pelo menos constituindo um retrato da vontade popular de sua época, 
amplia essa limitação, deve retroagir, não se justificando a imposição de 
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HC 106455 / SP 
sanção criminal ou de sanção criminal maior a condutas pretéritas que o 
legislador de hoje reputa não passíveis de reprovação criminal ou sujeitas 
a reprovação menor.
Portanto, a lei penal mais benéfica retroage, em primeiro lugar, pela 
própria natureza limitada do Direito Penal.
Também retroage por uma questão de igualdade. Descriminalizada a 
conduta ou recebendo, por lei nova, o crime tratamento legislativo menos 
rigoroso, seria arbitrário e desigual persistir na punição de infratores 
pretéritos com base na lei revogada. 
A  lei  penal  não  pode  discriminar  com  base  em  um  critério 
meramente temporal, ou seja, quem praticou o crime no passado tem 
direito ao mesmo tratamento, se mais benéfico, que aquele que pratica a 
mesma conduta no presente sobre a lei nova. Rigorosamente, o princípio 
do tratamento igual também exigiria a retroatividade da lei mais severa, 
mas aqui outro princípio constitucional, o da proibição de leis criminais 
ex post facto, prevalece sobre a igualdade.
Nesse aspecto, a Lei nº 12.015/2009, ao unificar os crimes de estupro 
e de atentado violento ao pudor, é mais benéfica ao condenado.
A Lei  nº  12.015/2009  unificou  os  tipos  penais  do  estupro  e  do 
atentado violento ao pudor em uma única norma, o novo art. 213 do 
Código Penal, ao qual foram cominadas penas de seis a dez anos de 
reclusão. 
Em decorrência da unificação, passou a ser admitida por parte da 
doutrina  e  da  jurisprudência  a  continuidade  delitiva  entre  as  duas 
condutas,  estupro  e  atentado  violento  ao  pudor,  antes  considerados 
crimes de diferentes espécies.
Nesse  sentido, transcrevo  os seguintes  precedentes  da  2ª  Turma 
desta Suprema Corte: 
  
“HABEAS  CORPUS.  CRIMES  DE  ESTUPRO  E 
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. 
JURISPRUDÊNCIA
 
CONSOLIDADA
 
DO
 
SUPREMO 
TRIBUNAL  FEDERAL  E  DO  SUPERIOR  TRIBUNAL  DE  
JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DOS ARTS. 213 E 214 DO CÓDIGO  
11 
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sanção criminal ou de sanção criminal maior a condutas pretéritas que o 
legislador de hoje reputa não passíveis de reprovação criminal ou sujeitas 
a reprovação menor.
Portanto, a lei penal mais benéfica retroage, em primeiro lugar, pela 
própria natureza limitada do Direito Penal.
Também retroage por uma questão de igualdade. Descriminalizada a 
conduta ou recebendo, por lei nova, o crime tratamento legislativo menos 
rigoroso, seria arbitrário e desigual persistir na punição de infratores 
pretéritos com base na lei revogada. 
A  lei  penal  não  pode  discriminar  com  base  em  um  critério 
meramente temporal, ou seja, quem praticou o crime no passado tem 
direito ao mesmo tratamento, se mais benéfico, que aquele que pratica a 
mesma conduta no presente sobre a lei nova. Rigorosamente, o princípio 
do tratamento igual também exigiria a retroatividade da lei mais severa, 
mas aqui outro princípio constitucional, o da proibição de leis criminais 
ex post facto, prevalece sobre a igualdade.
Nesse aspecto, a Lei nº 12.015/2009, ao unificar os crimes de estupro 
e de atentado violento ao pudor, é mais benéfica ao condenado.
A Lei  nº  12.015/2009  unificou  os  tipos  penais  do  estupro  e  do 
atentado violento ao pudor em uma única norma, o novo art. 213 do 
Código Penal, ao qual foram cominadas penas de seis a dez anos de 
reclusão. 
Em decorrência da unificação, passou a ser admitida por parte da 
doutrina  e  da  jurisprudência  a  continuidade  delitiva  entre  as  duas 
condutas,  estupro  e  atentado  violento  ao  pudor,  antes  considerados 
crimes de diferentes espécies.
Nesse  sentido, transcrevo  os seguintes  precedentes  da  2ª  Turma 
desta Suprema Corte: 
  
“HABEAS  CORPUS.  CRIMES  DE  ESTUPRO  E 
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. 
JURISPRUDÊNCIA
 
CONSOLIDADA
 
DO
 
SUPREMO 
TRIBUNAL  FEDERAL  E  DO  SUPERIOR  TRIBUNAL  DE  
JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DOS ARTS. 213 E 214 DO CÓDIGO  
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 106455 / SP 
PENAL, NOS TERMOS DA LEI 12.015/2009. REITERAÇÃO DE 
PEDIDO JÁ DENEGADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. 
HABEAS  CORPUS  NÃO  CONHECIDO.  SÚMULA  611/STF.  
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão impugnada deu  
pela ocorrência de concurso material entre os delitos de estupro e  
atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudência do  
STJ e do STF. 2. Na concreta situação dos autos, o impetrante reitera o 
pedido de reconhecimento da continuidade entre os delitos pelos quais 
se acha definitivamente condenado. Pedido já rechaçado pela Primeira  
Turma deste STF, no julgamento do HC 93.981, também de minha  
relatoria. 3. Sucede que, após o julgamento, a Lei 12.015/2009, editada  
em 07 de agosto de 2009, alterou substancialmente a disciplina dos  
crimes pelos quais o acionante foi condenado (arts. 213 e 214 do  
Código Penal). Alteração que fez cessar o óbice ao reconhecimento da  
continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor,  
cometidos  antes  da  vigência  da  Lei  12.015/2009.  Precedentes.  4.  
Habeas corpus não conhecido, mas deferido de ofício para determinar  
ao Juiz das Execuções Penais que proceda, nos termos da Súmula 611 
deste Supremo Tribunal Federal, à “aplicação de lei mais benigna”.  
Juízo que há de observar, pena de reformatio in pejus, os limites  
fixados  no  Agravo  de  Execução  nº  70006882997/TJ/RS.”  (HC 
99544/RS – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma do STF – un. –j .
26.10.2010)
  
“Habeas corpus. 2. Exame criminológico. Lei nº 10.792/2003. 
Discricionariedade do magistrado competente. Decisão devidamente  
fundamentada.  Ausência  de  constrangimento  ilegal.  3.  Estupro  e 
atentado violento ao pudor. Superveniência da Lei n. 12.015/2009.  
Retroatividade  da  lei  penal  mais  benéfica  (CF,  art.  5º,  XL). 
Continuidade delitiva. Possibilidade. 4. Ordem concedida de ofício.” 
(HC 101.116/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes – 2ª Turma do STF –  
un. – j. 26.10.2010)
  
Esse também tem sido o entendimento do Superior Tribunal de 
Justiça (v.g. Agravo Regimental no Resp 1.199.993/MG – Rel. Min. Marco 
Bellizze, 5ª Turma do Superior Tribunal de  Justiça,  j. 16.8.2012; HC 
12 
Supremo Tribunal Federal
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HC 106455 / SP 
PENAL, NOS TERMOS DA LEI 12.015/2009. REITERAÇÃO DE 
PEDIDO JÁ DENEGADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. 
HABEAS  CORPUS  NÃO  CONHECIDO.  SÚMULA  611/STF.  
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão impugnada deu  
pela ocorrência de concurso material entre os delitos de estupro e  
atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudência do  
STJ e do STF. 2. Na concreta situação dos autos, o impetrante reitera o 
pedido de reconhecimento da continuidade entre os delitos pelos quais 
se acha definitivamente condenado. Pedido já rechaçado pela Primeira  
Turma deste STF, no julgamento do HC 93.981, também de minha  
relatoria. 3. Sucede que, após o julgamento, a Lei 12.015/2009, editada  
em 07 de agosto de 2009, alterou substancialmente a disciplina dos  
crimes pelos quais o acionante foi condenado (arts. 213 e 214 do  
Código Penal). Alteração que fez cessar o óbice ao reconhecimento da  
continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor,  
cometidos  antes  da  vigência  da  Lei  12.015/2009.  Precedentes.  4.  
Habeas corpus não conhecido, mas deferido de ofício para determinar  
ao Juiz das Execuções Penais que proceda, nos termos da Súmula 611 
deste Supremo Tribunal Federal, à “aplicação de lei mais benigna”.  
Juízo que há de observar, pena de reformatio in pejus, os limites  
fixados  no  Agravo  de  Execução  nº  70006882997/TJ/RS.”  (HC 
99544/RS – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma do STF – un. –j .
26.10.2010)
  
“Habeas corpus. 2. Exame criminológico. Lei nº 10.792/2003. 
Discricionariedade do magistrado competente. Decisão devidamente  
fundamentada.  Ausência  de  constrangimento  ilegal.  3.  Estupro  e 
atentado violento ao pudor. Superveniência da Lei n. 12.015/2009.  
Retroatividade  da  lei  penal  mais  benéfica  (CF,  art.  5º,  XL). 
Continuidade delitiva. Possibilidade. 4. Ordem concedida de ofício.” 
(HC 101.116/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes – 2ª Turma do STF –  
un. – j. 26.10.2010)
  
Esse também tem sido o entendimento do Superior Tribunal de 
Justiça (v.g. Agravo Regimental no Resp 1.199.993/MG – Rel. Min. Marco 
Bellizze, 5ª Turma do Superior Tribunal de  Justiça,  j. 16.8.2012; HC 
12 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 106455 / SP 
22.584/GO – Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma do Superior Tribunal de 
Justiça, j. 26.6.2012), embora aquela  Corte também tenha precedentes 
reconhecendo a existência de um único crime (HC 239.778/SP – Rel. Min. 
Og Fernandes – 6ª Turma do STJ – j. 11.9.2012).
A figura do crime continuado, apesar de controvertida, tem longa 
história. 
Afirmam que a sua origem remota seria a intenção de amenização 
dos rigores da lei em tempos passados, sendo apontado, na doutrina, o 
propósito específico de poupar da pena de morte o agente responsável 
por um terceiro furto. A ficção jurídica, de reputar mais de um crime 
como único, objetiva salvar o contumaz de uma pena desproporcional. A 
esse respeito, transcrevo, por todos, o seguinte comentário de Roberto 
Lyra: 
"Os glosadores forneceram as luminosas antevisões de Bartolo 
(1313-1355), atendendo a um critério de fim, e Baldo (1327-1390),  
que fundava no critério temporal. Se os pós glosadores trataram mais  
do  crime  complexo,  os  práticos,  levados  pelo  sentimento  de 
humanidade para salvar da pena de morte o culpado de terceiro furto,  
são precursores atilados, avultando Clarus e, sobretudo, Farinácio  
(1554-1618). Potest pro tribus furtis quanvis minimus poena mortis 
imponi." (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. Rio de  
Janeiro: Forense, 1955, ed. vol. II, p. 419) 
É  de  se  questionar  se  essa  motivação  humanitária,  que  está  na 
origem do instituto, de amenizar os rigores da lei, se justifica frente a 
crimes graves, como os do presente caso.
É igualmente controversa a possibilidade considerar as condutas de 
constrangimento à conjunção carnal e de constrangimento à prática de ato 
libidinoso como crime único. É certo que alguns atos libidinosos menores 
podem ser compreendidos como absorvidos pela conduta de estupro, 
quando se inserem em um mesmo contexto de progressão criminosa. 
Assim, o toque do agente nas partes íntimas da vítima que precede o 
estupro, como admite, por exemplo, Cezar Bitencourt (Tratado de Direito 
13 
Supremo Tribunal Federal
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HC 106455 / SP 
22.584/GO – Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma do Superior Tribunal de 
Justiça, j. 26.6.2012), embora aquela  Corte também tenha precedentes 
reconhecendo a existência de um único crime (HC 239.778/SP – Rel. Min. 
Og Fernandes – 6ª Turma do STJ – j. 11.9.2012).
A figura do crime continuado, apesar de controvertida, tem longa 
história. 
Afirmam que a sua origem remota seria a intenção de amenização 
dos rigores da lei em tempos passados, sendo apontado, na doutrina, o 
propósito específico de poupar da pena de morte o agente responsável 
por um terceiro furto. A ficção jurídica, de reputar mais de um crime 
como único, objetiva salvar o contumaz de uma pena desproporcional. A 
esse respeito, transcrevo, por todos, o seguinte comentário de Roberto 
Lyra: 
"Os glosadores forneceram as luminosas antevisões de Bartolo 
(1313-1355), atendendo a um critério de fim, e Baldo (1327-1390),  
que fundava no critério temporal. Se os pós glosadores trataram mais  
do  crime  complexo,  os  práticos,  levados  pelo  sentimento  de 
humanidade para salvar da pena de morte o culpado de terceiro furto,  
são precursores atilados, avultando Clarus e, sobretudo, Farinácio  
(1554-1618). Potest pro tribus furtis quanvis minimus poena mortis 
imponi." (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. Rio de  
Janeiro: Forense, 1955, ed. vol. II, p. 419) 
É  de  se  questionar  se  essa  motivação  humanitária,  que  está  na 
origem do instituto, de amenizar os rigores da lei, se justifica frente a 
crimes graves, como os do presente caso.
É igualmente controversa a possibilidade considerar as condutas de 
constrangimento à conjunção carnal e de constrangimento à prática de ato 
libidinoso como crime único. É certo que alguns atos libidinosos menores 
podem ser compreendidos como absorvidos pela conduta de estupro, 
quando se inserem em um mesmo contexto de progressão criminosa. 
Assim, o toque do agente nas partes íntimas da vítima que precede o 
estupro, como admite, por exemplo, Cezar Bitencourt (Tratado de Direito 
13 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 106455 / SP 
Penal: Dos crimes contra dignidade sexual até dos crimes contra a fé publica. 6. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 4, p. 49). É questionável, porém, admitir 
a  absorção,  a  despeito  de  respeitáveis  entendimentos  em  contrário, 
quando se tratarem de atos libidinosos autônomos, que não guardam 
relação necessária com a conjunção carnal,  e representarem, por si só, 
grave atentado à dignidade sexual da vítima, como, v.g., a submissão da 
vítima à prática de sexo oral ou anal. Admitir a absorção em um único 
crime poderia expor a vitima a novas e diferentes formas de violação de 
sua dignidade sexual sem a necessária prevenção e repressão penal. 
De todo modo, havendo a previsão legal e com o advento da Lei nº 
12.015/2009,  é  o  caso  de  admitir  a  possibilidade  da  unificação  das 
condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as 
crime único ou  crime continuado. 
A  possibilidade  não  significa,  por  evidente,  que,  em  todo  ou 
qualquer caso, seja pertinente a unificação, sendo necessário examinar as 
circunstâncias concretas das condutas delitivas.  
No feito presente, o paciente foi condenado, em primeiro e segundo 
graus de jurisdição sob a égide da legislação anterior à Lei n.º 12.015/2009. 
Apesar da elevada censurabilidade das condutas por ele praticadas, há 
em tese a possibilidade de considerar os abusos sexuais contra uma só 
vítima e em único contexto de tempo, lugar e maneira de execução, como 
crime único ou crime continuado. 
Estabelecidas essas premissas, logo se vislumbra, a toda evidência, a 
necessidade da aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009.
Caberá ao Juízo da Execução Penal unificar as penas, nos termos da 
Súmula nº 611/STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, 
compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”).      
Necessária, portanto, a concessão da ordem de ofício, para que o 
juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da 
Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais, 
para redimensionar a pena.
A  ele  caberá,  examinando  as  condutas  criminosas,  unificá-las 
considerando o crime como único ou como continuado. Não pode o 
14 
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HC 106455 / SP 
Penal: Dos crimes contra dignidade sexual até dos crimes contra a fé publica. 6. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 4, p. 49). É questionável, porém, admitir 
a  absorção,  a  despeito  de  respeitáveis  entendimentos  em  contrário, 
quando se tratarem de atos libidinosos autônomos, que não guardam 
relação necessária com a conjunção carnal,  e representarem, por si só, 
grave atentado à dignidade sexual da vítima, como, v.g., a submissão da 
vítima à prática de sexo oral ou anal. Admitir a absorção em um único 
crime poderia expor a vitima a novas e diferentes formas de violação de 
sua dignidade sexual sem a necessária prevenção e repressão penal. 
De todo modo, havendo a previsão legal e com o advento da Lei nº 
12.015/2009,  é  o  caso  de  admitir  a  possibilidade  da  unificação  das 
condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as 
crime único ou  crime continuado. 
A  possibilidade  não  significa,  por  evidente,  que,  em  todo  ou 
qualquer caso, seja pertinente a unificação, sendo necessário examinar as 
circunstâncias concretas das condutas delitivas.  
No feito presente, o paciente foi condenado, em primeiro e segundo 
graus de jurisdição sob a égide da legislação anterior à Lei n.º 12.015/2009. 
Apesar da elevada censurabilidade das condutas por ele praticadas, há 
em tese a possibilidade de considerar os abusos sexuais contra uma só 
vítima e em único contexto de tempo, lugar e maneira de execução, como 
crime único ou crime continuado. 
Estabelecidas essas premissas, logo se vislumbra, a toda evidência, a 
necessidade da aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009.
Caberá ao Juízo da Execução Penal unificar as penas, nos termos da 
Súmula nº 611/STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, 
compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”).      
Necessária, portanto, a concessão da ordem de ofício, para que o 
juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da 
Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais, 
para redimensionar a pena.
A  ele  caberá,  examinando  as  condutas  criminosas,  unificá-las 
considerando o crime como único ou como continuado. Não pode o 
14 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 106455 / SP 
Supremo Tribunal Federal interferir na escolha sob pena de supressão de 
instância, já que esse ponto específico da questão não foi submetido à 
instâncias ordinárias.
Por  fim,  faço  uma  ressalva  relevante.  Conforme  informações 
prestadas  pela  Juíza  de  Direito  da  Vara  de  Execuções  Criminais  da 
Comarca de Avaré, o paciente cumpre pena privativa de liberdade total 
de 65 (sessenta e cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pela prática 
de outros crimes. 
Portanto,  a  determinação  de  aplicação  retroativa  da  Lei  nº 
12.015/2009 refere-se exclusivamente ao processo de origem (Ação Penal 
1460/2001 do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-
SP e Apelação Criminal 433.616.3/5-00 do Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo) e não abrange outras condenações do paciente, ainda que 
por outros crimes sexuais contra vítimas diversas.
III.
Ante  o  exposto,  voto  pela  extinção  do  habeas  corpus  por  sua 
inadequação como substitutivo do recurso constitucional, mas concedo a 
ordem de ofício, para que o o juízo da execução criminal competente 
proceda à aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso 
material entre os delitos sexuais, para redimensionar a pena, in casu, na 
forma do crime único ou do crime continuado (art. 71, do CP), em relação 
à condenação exarada no processo de origem (Ação Penal 1460/2001 do 
Juízo  de  Direito  da  2ª  Vara  Criminal  da  Comarca  de  Osasco-SP  e 
Apelação Criminal 433.616.3/5-00 do Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo).
15 
Supremo Tribunal Federal
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HC 106455 / SP 
Supremo Tribunal Federal interferir na escolha sob pena de supressão de 
instância, já que esse ponto específico da questão não foi submetido à 
instâncias ordinárias.
Por  fim,  faço  uma  ressalva  relevante.  Conforme  informações 
prestadas  pela  Juíza  de  Direito  da  Vara  de  Execuções  Criminais  da 
Comarca de Avaré, o paciente cumpre pena privativa de liberdade total 
de 65 (sessenta e cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão pela prática 
de outros crimes. 
Portanto,  a  determinação  de  aplicação  retroativa  da  Lei  nº 
12.015/2009 refere-se exclusivamente ao processo de origem (Ação Penal 
1460/2001 do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-
SP e Apelação Criminal 433.616.3/5-00 do Tribunal de Justiça do Estado 
de São Paulo) e não abrange outras condenações do paciente, ainda que 
por outros crimes sexuais contra vítimas diversas.
III.
Ante  o  exposto,  voto  pela  extinção  do  habeas  corpus  por  sua 
inadequação como substitutivo do recurso constitucional, mas concedo a 
ordem de ofício, para que o o juízo da execução criminal competente 
proceda à aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso 
material entre os delitos sexuais, para redimensionar a pena, in casu, na 
forma do crime único ou do crime continuado (art. 71, do CP), em relação 
à condenação exarada no processo de origem (Ação Penal 1460/2001 do 
Juízo  de  Direito  da  2ª  Vara  Criminal  da  Comarca  de  Osasco-SP  e 
Apelação Criminal 433.616.3/5-00 do Tribunal de Justiça do Estado de São 
Paulo).
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Debate
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 106.455 SÃO PAULO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria continuidade ou 
apreciação? Porque agora tem-se crime único, não é? Atentado e...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Que são da mesma espécie.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É essa a 
questão que trago: seria crime único ou apreciaríamos como continuidade 
delitiva?  E  porque,  do  meu  ponto  de  vista,  teríamos  que  distinguir 
quando  aqueles  atos  de  atentado  violento  ao  pudor  poderiam  ser 
traduzidos como uma mera preparação do estupro.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria continuidade 
quanto ao estupro?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Isso. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O crime é único mas, 
em relação a ele, haveria continuidade?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Ou há 
hipótese em que, dependendo dos atos praticados, eles podem sim.  
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Crime único, não é?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Do meu 
ponto de vista, como preliminares que desaguariam aí, seria no caso, 
como continuidade. 
Digo : "nesse aspecto, a Lei nº 12.015...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não seria interessante 
"apenas para determinar que observe a lei nova"?
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Supremo Tribunal Federal
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 106.455 SÃO PAULO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria continuidade ou 
apreciação? Porque agora tem-se crime único, não é? Atentado e...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Que são da mesma espécie.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É essa a 
questão que trago: seria crime único ou apreciaríamos como continuidade 
delitiva?  E  porque,  do  meu  ponto  de  vista,  teríamos  que  distinguir 
quando  aqueles  atos  de  atentado  violento  ao  pudor  poderiam  ser 
traduzidos como uma mera preparação do estupro.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria continuidade 
quanto ao estupro?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Isso. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O crime é único mas, 
em relação a ele, haveria continuidade?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Ou há 
hipótese em que, dependendo dos atos praticados, eles podem sim.  
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Crime único, não é?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Do meu 
ponto de vista, como preliminares que desaguariam aí, seria no caso, 
como continuidade. 
Digo : "nesse aspecto, a Lei nº 12.015...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não seria interessante 
"apenas para determinar que observe a lei nova"?
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 25

Debate
HC 106455 / SP 
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Ou isso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Deixando em aberto 
se é continuidade ou...
Aí deixa o Juízo decidir, não é?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É.   
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Antes, tínhamos a 
duplicidade delituosa – o atentado violento ao pudor e o estupro. Passou 
a haver, com a nova lei, crime único, que é o estupro.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas poderá, é da mesma 
espécie. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Caso tenha havido 
vários estupros, o Juízo...
Talvez  seja  interessante,  só  para...  Porque  se  dissermos  que  é 
continuidade, afastamos a possibilidade de ele decidir de forma contrária. 
A premissa da Ministra é única, a incidência da lei nova, porque mais 
benéfica.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Para analisar o caso à luz da nova lei. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – À luz da lei.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Não digo 
que é na forma do crime continuado? 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas deixaríamos 
em aberto para ele decidir se, conforme os fatos, houve ou não vários 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 106455 / SP 
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Ou isso.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Deixando em aberto 
se é continuidade ou...
Aí deixa o Juízo decidir, não é?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - É.   
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Antes, tínhamos a 
duplicidade delituosa – o atentado violento ao pudor e o estupro. Passou 
a haver, com a nova lei, crime único, que é o estupro.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas poderá, é da mesma 
espécie. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Caso tenha havido 
vários estupros, o Juízo...
Talvez  seja  interessante,  só  para...  Porque  se  dissermos  que  é 
continuidade, afastamos a possibilidade de ele decidir de forma contrária. 
A premissa da Ministra é única, a incidência da lei nova, porque mais 
benéfica.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Para analisar o caso à luz da nova lei. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – À luz da lei.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Não digo 
que é na forma do crime continuado? 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Apenas deixaríamos 
em aberto para ele decidir se, conforme os fatos, houve ou não vários 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 25

Debate
HC 106455 / SP 
estupros.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, hoje, tem chance para isso.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Pois é, 
deixa eu só achar aqui. Vejam bem: 
"Em  03.5.2001,  por  volta  das  23h30,  na  cidade  de  Osasco-SP,  o 
paciente e outro elemento não identificado, mediante grave ameaça e 
violência, com uso de arma de fogo, renderam a vítima L. S. O. e a 
introduziram em um veículo Kombi/VW. Após obrigarem a vítima a 
deitar no assoalho do veículo, José Ailton de Santana e seu comparsa 
revezaram entre a condução do veículo e o constrangimento aplicado à 
vítima para prática de conjunção carnal, sexo anal e sexo oral. 
Pelo  período  aproximado  de  2  (duas)  horas,  duração  da  ação 
criminosa, a vítima era constantemente ameaçada de morte caso reagisse 
à conduta de seus algozes.
Não conformados com a satisfação de suas lascívias, o paciente e seu 
comparsa, com emprego de arma de fogo, ainda subtraíram da vítima 
uma máquina fotográfica, a quantia de R$ 100,00 (cem reais) e um cartão 
de crédito.
Segundo  depoimentos  prestados  por  agentes  de  polícia  daquela 
localidade, outras mulheres noticiaram terem sido vítimas de semelhante 
ação criminosa dentro de uma Kombi, sendo que quatro mulheres já 
tinham reconhecido José Ailton de Santana como autor dos delitos.
O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-SP, na 
Ação Penal 1460/2001, julgou procedente a denúncia para condenar o 
paciente  pela prática, em concurso material, dos crimes de estupro, 
atentado violento ao pudor e roubo qualificado" (...).
Essa foi a pena, é uma pena imensa. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A continuidade não 
caberia,  porque  não  temos  crimes  da  mesma  espécie,  considerado  o 
estupro e o roubo. Por isso, penso que devemos deixar o Juízo decidir. 
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Supremo Tribunal Federal
HC 106455 / SP 
estupros.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, hoje, tem chance para isso.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Pois é, 
deixa eu só achar aqui. Vejam bem: 
"Em  03.5.2001,  por  volta  das  23h30,  na  cidade  de  Osasco-SP,  o 
paciente e outro elemento não identificado, mediante grave ameaça e 
violência, com uso de arma de fogo, renderam a vítima L. S. O. e a 
introduziram em um veículo Kombi/VW. Após obrigarem a vítima a 
deitar no assoalho do veículo, José Ailton de Santana e seu comparsa 
revezaram entre a condução do veículo e o constrangimento aplicado à 
vítima para prática de conjunção carnal, sexo anal e sexo oral. 
Pelo  período  aproximado  de  2  (duas)  horas,  duração  da  ação 
criminosa, a vítima era constantemente ameaçada de morte caso reagisse 
à conduta de seus algozes.
Não conformados com a satisfação de suas lascívias, o paciente e seu 
comparsa, com emprego de arma de fogo, ainda subtraíram da vítima 
uma máquina fotográfica, a quantia de R$ 100,00 (cem reais) e um cartão 
de crédito.
Segundo  depoimentos  prestados  por  agentes  de  polícia  daquela 
localidade, outras mulheres noticiaram terem sido vítimas de semelhante 
ação criminosa dentro de uma Kombi, sendo que quatro mulheres já 
tinham reconhecido José Ailton de Santana como autor dos delitos.
O Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Osasco-SP, na 
Ação Penal 1460/2001, julgou procedente a denúncia para condenar o 
paciente  pela prática, em concurso material, dos crimes de estupro, 
atentado violento ao pudor e roubo qualificado" (...).
Essa foi a pena, é uma pena imensa. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A continuidade não 
caberia,  porque  não  temos  crimes  da  mesma  espécie,  considerado  o 
estupro e o roubo. Por isso, penso que devemos deixar o Juízo decidir. 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 25

Debate
HC 106455 / SP 
Apenas estamos a concluir, como fez a relatora, que incide a lei nova, de 
nº 12.015, no que deu nova redação ao artigo 213 do Código Penal. 
Porque,  se  dissermos  que  deve  observar  a  continuidade,  observará 
também, considerado o estupro e o roubo e, a meu ver, tem-se, de início, 
o concurso material.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  (RELATORA) -  Com 
relação ao roubo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ao roubo. É melhor 
deixar, só para não avançar.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  (RELATORA) -  Está 
certo. Então fazemos a adequação. 
Eu estava fazendo a leitura, mas não é essa, esse é o outro caso, o 
anterior é que é contra a própria filha.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
A eminente Relatora, então...
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Então 
faríamos a concessão da ordem, de ofício, para que o Juízo de Execução 
Criminal competente...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Observe a lei nova.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  (RELATORA) -  ... 
proceda à aplicação retroativa da lei. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Da lei nova.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  (RELATORA) -  Ou 
aprecie à luz da lei nova.
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Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 3929596.
Supremo Tribunal Federal
HC 106455 / SP 
Apenas estamos a concluir, como fez a relatora, que incide a lei nova, de 
nº 12.015, no que deu nova redação ao artigo 213 do Código Penal. 
Porque,  se  dissermos  que  deve  observar  a  continuidade,  observará 
também, considerado o estupro e o roubo e, a meu ver, tem-se, de início, 
o concurso material.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  (RELATORA) -  Com 
relação ao roubo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ao roubo. É melhor 
deixar, só para não avançar.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  (RELATORA) -  Está 
certo. Então fazemos a adequação. 
Eu estava fazendo a leitura, mas não é essa, esse é o outro caso, o 
anterior é que é contra a própria filha.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
A eminente Relatora, então...
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER (RELATORA) - Então 
faríamos a concessão da ordem, de ofício, para que o Juízo de Execução 
Criminal competente...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Observe a lei nova.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  (RELATORA) -  ... 
proceda à aplicação retroativa da lei. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Da lei nova.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  (RELATORA) -  Ou 
aprecie à luz da lei nova.
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Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 25

Extrato de Ata - 04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 106.455
PROCED. : SÃO PAULO
RELATORA : MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S) : JOSÉ AILTON DE SANTANA
IMPTE.(S) : JOSÉ AILTON DE SANTANA
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de  habeas corpus  por 
inadequação  da  via  processual,  mas  a  concedeu,  de  ofício,  nos 
termos  do  voto  da  Relatora.  Unânime.  Presidência  do  Senhor 
Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.12.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3206778
Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 106.455
PROCED. : SÃO PAULO
RELATORA : MIN. ROSA WEBER
PACTE.(S) : JOSÉ AILTON DE SANTANA
IMPTE.(S) : JOSÉ AILTON DE SANTANA
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de  habeas corpus  por 
inadequação  da  via  processual,  mas  a  concedeu,  de  ofício,  nos 
termos  do  voto  da  Relatora.  Unânime.  Presidência  do  Senhor 
Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.12.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 25

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