TÍTULO: RHC 105916

PROCESSO: 105916

CLASSE: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS (RHC)

ÓRGÃO JULGADOR: Primeira Turma

RELATOR: ROSA WEBER

DATA DA DECISÃO: 2012-12-04 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2013-06-26 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
EMENTA

    DIREITO PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA VULNERÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME DE PROVAS EM HABEAS CORPUS. CONTINUIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.015/2009.

    1. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático probatório ensejador da condenação criminal.

    2. A partir da Lei nº 12.015/2009, passou a ser admitida a possibilidade da unificação das condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a depender das circunstâncias concretas dos fatos. 

    3. Tratando-se de estupro de vulnerável, a norma da Lei nº 12.015/2009 que regeria a conduta do condenado, se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do art. 213 do Código Penal. Ainda que o novo tipo penal comine penas em abstrato superiores às previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal, a possibilidade de unificação pode levar a pena inferior ao resultado da condenação em concurso material pela lei anterior.

    4. Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada em julgado a lei mais benigna.

    5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da Lei 12.015/2009.

DECISÃO:
A Turma negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, 4.12.2012.

PARTES:
RECTE.(S)           : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO 
RECTE.(S)           : MOACYR DA COSTA TIMÓTHEO FILHO 
RECDO.(A/S)         : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, CONTINUIDADE DELITIVA)
HC 99544 (2ªT), HC 101116 (2ªT). 
- Veja HC 70153 do STJ.
Número de páginas: 16.
Análise: 22/07/2013, AND.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.916 RIO DE JANEIRO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
RECTE.(S)
:EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO 
RECTE.(S)
:MOACYR DA COSTA TIMÓTHEO FILHO 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
EMENTA
DIREITO  PENAL.  ESTUPRO  E  ATENTADO  VIOLENTO  AO 
PUDOR CONTRA VULNERÁVEL. INVIABILIDADE DE  EXAME DE 
PROVAS  EM  HABEAS  CORPUS.   CONTINUIDADE  DELITIVA. 
APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 12.015/2009.
1.  Não  se  presta  o  habeas  corpus,  enquanto  não  permite  ampla 
avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do 
conjunto fático probatório ensejador da condenação criminal.
2.  A  partir  da  Lei  nº  12.015/2009,  passou  a  ser  admitida  a 
possibilidade  da  unificação  das  condutas  de  estupro  e  de  atentado 
violento ao pudor, considerando-as crime único ou crime continuado, a 
depender das circunstâncias concretas dos fatos. 
3.  Tratando-se  de  estupro  de  vulnerável,  a  norma  da  Lei  nº 
12.015/2009 que regeria a conduta do condenado, se esta tivesse ocorrido 
sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do art. 213 do Código Penal. 
Ainda que o novo tipo penal comine penas em abstrato superiores às 
previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal, a 
possibilidade de unificação pode levar a pena inferior ao resultado da 
condenação em concurso material pela lei anterior.
4. Cabe ao Juízo da Execução Penal aplicar à condenação transitada 
em julgado a lei mais benigna.
5. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito, mas com concessão 
de ofício, para que o juízo da execução criminal competente proceda à 
aplicação retroativa da Lei 12.015/2009.
A C Ó R D Ã O
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
RHC 105916 / RJ 
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas conceder a 
ordem, de ofício, nos termos do voto da relatora.
Brasília, 4 de dezembro de 2012.
Ministra Rosa Weber
Relatora
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
RHC 105916 / RJ 
Vistos,  relatados  e  discutidos  estes  autos,  acordam  os 
Ministros  do  Supremo  Tribunal  Federal,  em  Primeira  Turma,  sob  a 
Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de 
julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
negar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mas conceder a 
ordem, de ofício, nos termos do voto da relatora.
Brasília, 4 de dezembro de 2012.
Ministra Rosa Weber
Relatora
2 
Supremo Tribunal Federal
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Relatório
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.916 RIO DE JANEIRO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
RECTE.(S)
:EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO 
RECTE.(S)
:MOACYR DA COSTA TIMÓTHEO FILHO 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
RELATÓRIO 
A Sra. Min. Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso interposto 
por Eduardo Banks dos Santos Pinheiro em favor de Moacyr da Costa 
Timótheo Filho contra acórdão denegatório do HC 70.153 prolatado pela 
5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Moacyr foi condenado, pela Justiça Estadual de Nova Iguaçu/RJ pela 
prática de crimes de estupro do art. 213, caput, combinado com o art. 226, 
II, todos do Código Penal, em continuidade delitiva, e de crimes de 
atentado violento ao pudor do art. 214, caput, combinado com o art. 226, 
II, todos do Código Penal, em continuidade delitiva. As penas base foram 
fixadas, para cada crime, em seis anos de reclusão, ou seja, no mínimo. 
Não  foram  reconhecidas  agravantes  ou  atenuantes.  As  penas  foram 
aumentadas em um quarto pelo disposto no art. 226, II, do Código Penal, 
chegando a sete anos e seis meses de reclusão para cada espécie de crime. 
Entre  os  crimes  da  mesma  espécie,  foi  reconhecida  a  continuidade 
delitiva, sendo as penas elevadas em um sexto, chegando para cada série, 
a oito anos e nove meses de reclusão. Entre os crimes de diferente espécie, 
foi  reconhecido  o  concurso  material,  atingindo  as  penas  o  total  de 
dezessete anos e seis meses de reclusão em regime inicial fechado. Em 
apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve as 
condenações e as penas. A condenação transitou em julgado ainda em 
2003.
Em síntese quanto aos fatos, consta que Moacyr teria, por reiteradas 
vezes, abusado sexualmente de sua própria filha, PST, criança de nove 
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04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.916 RIO DE JANEIRO
RELATORA
: MIN. ROSA WEBER
RECTE.(S)
:EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO 
RECTE.(S)
:MOACYR DA COSTA TIMÓTHEO FILHO 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
RELATÓRIO 
A Sra. Min. Rosa Weber (Relatora): Trata-se de recurso interposto 
por Eduardo Banks dos Santos Pinheiro em favor de Moacyr da Costa 
Timótheo Filho contra acórdão denegatório do HC 70.153 prolatado pela 
5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça.
Moacyr foi condenado, pela Justiça Estadual de Nova Iguaçu/RJ pela 
prática de crimes de estupro do art. 213, caput, combinado com o art. 226, 
II, todos do Código Penal, em continuidade delitiva, e de crimes de 
atentado violento ao pudor do art. 214, caput, combinado com o art. 226, 
II, todos do Código Penal, em continuidade delitiva. As penas base foram 
fixadas, para cada crime, em seis anos de reclusão, ou seja, no mínimo. 
Não  foram  reconhecidas  agravantes  ou  atenuantes.  As  penas  foram 
aumentadas em um quarto pelo disposto no art. 226, II, do Código Penal, 
chegando a sete anos e seis meses de reclusão para cada espécie de crime. 
Entre  os  crimes  da  mesma  espécie,  foi  reconhecida  a  continuidade 
delitiva, sendo as penas elevadas em um sexto, chegando para cada série, 
a oito anos e nove meses de reclusão. Entre os crimes de diferente espécie, 
foi  reconhecido  o  concurso  material,  atingindo  as  penas  o  total  de 
dezessete anos e seis meses de reclusão em regime inicial fechado. Em 
apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manteve as 
condenações e as penas. A condenação transitou em julgado ainda em 
2003.
Em síntese quanto aos fatos, consta que Moacyr teria, por reiteradas 
vezes, abusado sexualmente de sua própria filha, PST, criança de nove 
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Relatório
RHC 105916 / RJ 
anos de idade, via estupro e atentado violento ao pudor. 
No habeas corpus impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, 
foi alegado: a) que não teria havido estupro, pois, segundo relato de uma 
testemunha, o paciente teria apenas "esfregado" o pênis na vagina de PST; 
b) que, não havendo penetração, não teria ocorrido o crime do art. 213 do 
Código Penal; e c) que todos os crimes deveriam ser enquadrados no tipo 
do art. 214 do Código Penal, em continuidade delitiva. 
O Superior Tribunal de Justiça, como adiantado, denegou a ordem. 
Transcrevo a ementa do HC 70.153/RJ:
"PENAL.
 
HABEAS
 
CORPUS.
 
ESTUPRO. 
DESCLASSIFICAÇÃO  PARA  ATENTADO  VIOLENTO  AO 
PUDOR OU ESTUPRO TENTADO. ANÁLISE PROBATÓRIA 
INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
1. A análise da tese de desclassificação de estupro para atentado  
violento ao pudor ou, alternativamente, para estupro tentado, por não  
se amoldar a conduta da paciente ao tipo penal descrito no art. 213 do  
Código Penal, demanda aprofundada valoração do conjunto fático-
probatório dos autos, inviável em sede de habeas corpus."
Contra  esta  decisão,  foi  interposto  o  presente  recurso  ordinário. 
Insiste o Recorrente na alegação de que, pela prova dos autos, não teria 
havido  penetração  e,  portanto,  a  conduta  não  caracterizaria  estupro. 
Alega ainda que sobreveio a Lei nº 12.015, de 10.8.2009, que revogou a 
norma do art. 214 do Código Penal e alterou a do art. 213, para que as 
condutas de estupro e de atentado violento ao pudor passassem a fazer 
parte de uma única figura penal. A alteração legislativa deveria retroagir 
em benefício do condenado, com a unificação das penas sob a égide da 
continuidade delitiva. 
Foram  apresentadas  contrarrazões  ao  recursos  ordinário  pelo 
Ministério  Público  Federal,  requerendo  a  sua  não  admissão  e  o 
improvimento.
Já em parecer perante esta Suprema Corte, o Ministério Público 
Federal,  pelo  Subprocurador-Geral  da  República  Wagner  Gonçalves 
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
RHC 105916 / RJ 
anos de idade, via estupro e atentado violento ao pudor. 
No habeas corpus impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, 
foi alegado: a) que não teria havido estupro, pois, segundo relato de uma 
testemunha, o paciente teria apenas "esfregado" o pênis na vagina de PST; 
b) que, não havendo penetração, não teria ocorrido o crime do art. 213 do 
Código Penal; e c) que todos os crimes deveriam ser enquadrados no tipo 
do art. 214 do Código Penal, em continuidade delitiva. 
O Superior Tribunal de Justiça, como adiantado, denegou a ordem. 
Transcrevo a ementa do HC 70.153/RJ:
"PENAL.
 
HABEAS
 
CORPUS.
 
ESTUPRO. 
DESCLASSIFICAÇÃO  PARA  ATENTADO  VIOLENTO  AO 
PUDOR OU ESTUPRO TENTADO. ANÁLISE PROBATÓRIA 
INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.
1. A análise da tese de desclassificação de estupro para atentado  
violento ao pudor ou, alternativamente, para estupro tentado, por não  
se amoldar a conduta da paciente ao tipo penal descrito no art. 213 do  
Código Penal, demanda aprofundada valoração do conjunto fático-
probatório dos autos, inviável em sede de habeas corpus."
Contra  esta  decisão,  foi  interposto  o  presente  recurso  ordinário. 
Insiste o Recorrente na alegação de que, pela prova dos autos, não teria 
havido  penetração  e,  portanto,  a  conduta  não  caracterizaria  estupro. 
Alega ainda que sobreveio a Lei nº 12.015, de 10.8.2009, que revogou a 
norma do art. 214 do Código Penal e alterou a do art. 213, para que as 
condutas de estupro e de atentado violento ao pudor passassem a fazer 
parte de uma única figura penal. A alteração legislativa deveria retroagir 
em benefício do condenado, com a unificação das penas sob a égide da 
continuidade delitiva. 
Foram  apresentadas  contrarrazões  ao  recursos  ordinário  pelo 
Ministério  Público  Federal,  requerendo  a  sua  não  admissão  e  o 
improvimento.
Já em parecer perante esta Suprema Corte, o Ministério Público 
Federal,  pelo  Subprocurador-Geral  da  República  Wagner  Gonçalves 
2 
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Relatório
RHC 105916 / RJ 
opinou pelo provimento do recurso para unificação das penas sob a égide 
da continuidade delitiva.
É o relatório. 
3 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
RHC 105916 / RJ 
opinou pelo provimento do recurso para unificação das penas sob a égide 
da continuidade delitiva.
É o relatório. 
3 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.916 RIO DE JANEIRO
VOTO
A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O Recorrente, anteriormente 
paciente, foi condenado pela prática de crimes de estupro e de atentado 
violento ao pudor em continuidade delitiva.
A vítima teria sido sua própria filha, PST, de nove anos.
A impetração originária diz respeito à questão probatória.
Transcrevo a seguinte descrição sintética dos crimes extraída das 
contrarrazões do Ministério Público Federal:
"Compulsando  os  autos,  verifica-se  que  o  recorrente,  em 
momentos diferentes, em locais distintos da casa (fl. 24), brutalmente, 
violou a dignidade sexual da própria filha de nove anos, introduzindo  
o dedo em sua vagina, praticando sexo vaginal e também penetração  
anal na criança, conforme comprovado pelas instâncias ordinárias e  
presenciado pelo pequeno irmão da vítima."
A pretensão contida no  habeas corpus fulcra-se exclusivamente no 
depoimento do filho do condenado, também irmão da vítima. Ele, de 
apenas oito anos, teria presenciado por duas vezes os abusos sexuais. Em 
seu depoimento, apesar de confirmar, com suas palavras, que o pai teria 
abusado de PST, afirma, em determinado momento, que o pai "apenas 
esfregou o órgão" (fl. 36). 
Ocorre que o magistrado de primeiro grau e a Corte de Apelação, no 
exame do conjunto probatório, concluíram que teria havido a conjunção 
carnal, com a prática de sexo vaginal e ainda anal com a vítima.
A leitura da sentença revela diversas provas nesse sentido.
O  próprio  filho  do  depoente,  apesar  da  referência  ao  "mero 
esfregão", relatou que "o acusado colocou o piru na bunda de PST" e que 
"foi por isso que PST ficou com machucado no bumbum", o que indica a 
prática de relação sexual com penetração e não "mero esfregão".
Também não pode ser olvidado o relato da vítima. No inquérito, 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.916 RIO DE JANEIRO
VOTO
A Sra. Ministra Rosa Weber (Relatora): O Recorrente, anteriormente 
paciente, foi condenado pela prática de crimes de estupro e de atentado 
violento ao pudor em continuidade delitiva.
A vítima teria sido sua própria filha, PST, de nove anos.
A impetração originária diz respeito à questão probatória.
Transcrevo a seguinte descrição sintética dos crimes extraída das 
contrarrazões do Ministério Público Federal:
"Compulsando  os  autos,  verifica-se  que  o  recorrente,  em 
momentos diferentes, em locais distintos da casa (fl. 24), brutalmente, 
violou a dignidade sexual da própria filha de nove anos, introduzindo  
o dedo em sua vagina, praticando sexo vaginal e também penetração  
anal na criança, conforme comprovado pelas instâncias ordinárias e  
presenciado pelo pequeno irmão da vítima."
A pretensão contida no  habeas corpus fulcra-se exclusivamente no 
depoimento do filho do condenado, também irmão da vítima. Ele, de 
apenas oito anos, teria presenciado por duas vezes os abusos sexuais. Em 
seu depoimento, apesar de confirmar, com suas palavras, que o pai teria 
abusado de PST, afirma, em determinado momento, que o pai "apenas 
esfregou o órgão" (fl. 36). 
Ocorre que o magistrado de primeiro grau e a Corte de Apelação, no 
exame do conjunto probatório, concluíram que teria havido a conjunção 
carnal, com a prática de sexo vaginal e ainda anal com a vítima.
A leitura da sentença revela diversas provas nesse sentido.
O  próprio  filho  do  depoente,  apesar  da  referência  ao  "mero 
esfregão", relatou que "o acusado colocou o piru na bunda de PST" e que 
"foi por isso que PST ficou com machucado no bumbum", o que indica a 
prática de relação sexual com penetração e não "mero esfregão".
Também não pode ser olvidado o relato da vítima. No inquérito, 
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. ROSA WEBER
RHC 105916 / RJ 
teria, segundo o Juízo, narrado que "quando sua mãe saía para trabalhar, 
há algum tempo atrás, ela e seus irmãos ficavam sob os cuidados do réu, 
o que, dento do banheiro, alisava o seu corpo e introduzia o dedo e o 
pênis em sua vagina, chegando a relatar que se recorda de ter sido 
obrigada a manter relação sexual com seu pai na cama de sua própria 
casa" (fl. 24).
Em Juízo, em relato dramático, desta feita transcrito na sentença (fl. 
25),  confirmou  os  fatos,  com  a  linguagem  própria.  Transcrevo 
parcialmente:
"...  Que  perguntado  à  testemunha  se  a  mesma  teve  algum 
machucado no bumbum, acenou afirmativamente com a cabeça. Que  
perguntado à testemunha se  o seu  pai é que  teria provocado tal  
machucado,  acenou  afirmativamente  com  a  cabeça.  (...)  Que  
perguntado à testemunha se o acusado teria passado o pênis no seu  
bumbum e na sua vagina ('xereca'), acenou afirmativamente com a  
cabeça para as duas pergunta. Que perguntado à testemunha se tem  
medo do pai, afirmou com a cabeça." 
Por  outro  lado,  foi  realizado  laudo  pericial  que  confirmou  a 
conjunção carnal. Como apontado pelo juiz na sentença:
"Com efeito, o laudo de fl. 42 confirma apenas a ocorrência da  
conjunção carnal, bem como de lesões na vagina da vítima. Todavia,  
isto não é bastante para que se possa afirmar, de forma peremptória,  
como  fez  a combativa  defesa,  que  o  depoimento da  ofendida  seja  
desacreditado, porque os atos libidinosos adversos da conjunção carnal  
nem sempre deixam vestígios, podendo ser aplicada a regra do art. 167  
do Código de Processo Penal." (fl. 26)
Há ainda outros elementos probatórios, como o relato de anterior 
abuso sexual perpetrado pelo condenado contra uma enteada, mas é 
desnecessário ingressar em detalhes.
O  magistrado,  com  base  no  laudo  pericial  e  nos  depoimentos, 
reputou configurado o crime de estupro, e tendo presente apenas a prova 
2 
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Supremo Tribunal Federal
RHC 105916 / RJ 
teria, segundo o Juízo, narrado que "quando sua mãe saía para trabalhar, 
há algum tempo atrás, ela e seus irmãos ficavam sob os cuidados do réu, 
o que, dento do banheiro, alisava o seu corpo e introduzia o dedo e o 
pênis em sua vagina, chegando a relatar que se recorda de ter sido 
obrigada a manter relação sexual com seu pai na cama de sua própria 
casa" (fl. 24).
Em Juízo, em relato dramático, desta feita transcrito na sentença (fl. 
25),  confirmou  os  fatos,  com  a  linguagem  própria.  Transcrevo 
parcialmente:
"...  Que  perguntado  à  testemunha  se  a  mesma  teve  algum 
machucado no bumbum, acenou afirmativamente com a cabeça. Que  
perguntado à testemunha se  o seu  pai é que  teria provocado tal  
machucado,  acenou  afirmativamente  com  a  cabeça.  (...)  Que  
perguntado à testemunha se o acusado teria passado o pênis no seu  
bumbum e na sua vagina ('xereca'), acenou afirmativamente com a  
cabeça para as duas pergunta. Que perguntado à testemunha se tem  
medo do pai, afirmou com a cabeça." 
Por  outro  lado,  foi  realizado  laudo  pericial  que  confirmou  a 
conjunção carnal. Como apontado pelo juiz na sentença:
"Com efeito, o laudo de fl. 42 confirma apenas a ocorrência da  
conjunção carnal, bem como de lesões na vagina da vítima. Todavia,  
isto não é bastante para que se possa afirmar, de forma peremptória,  
como  fez  a combativa  defesa,  que  o  depoimento da  ofendida  seja  
desacreditado, porque os atos libidinosos adversos da conjunção carnal  
nem sempre deixam vestígios, podendo ser aplicada a regra do art. 167  
do Código de Processo Penal." (fl. 26)
Há ainda outros elementos probatórios, como o relato de anterior 
abuso sexual perpetrado pelo condenado contra uma enteada, mas é 
desnecessário ingressar em detalhes.
O  magistrado,  com  base  no  laudo  pericial  e  nos  depoimentos, 
reputou configurado o crime de estupro, e tendo presente apenas a prova 
2 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
RHC 105916 / RJ 
oral reputou também caracterizado o atentado violento ao pudor.
Ora, a conjunção da prova oral com a pericial, esta revelando lesões 
na vagina da vítima, constituem, mesmo em análise em cognição sumária, 
conjunto  probatório  suficiente  para  caracterização  de  consumada 
conjunção carnal, com penetração.
Ainda que assim não fosse, correta a posição do acórdão do Superior 
Tribunal de Justiça de que o  habeas corpus não permite o exame e a 
valoração  aprofundada  das  provas,  por  constituir  ação  de  cognição 
sumária. 
Assim,  a  pretensão  constante  no  habeas  corpus,  ora  trazida  em 
recurso, não merece acolhimento. 
No recurso, foi ainda invocada a Lei nº 12.015/2009, como lei nova, 
reclamando-se a sua aplicação retroativa.
Tal  questão  não  foi  suscitada  na  impetração  junto  ao  Superior 
Tribunal de Justiça.
Nesse aspecto, o recurso não deve ser conhecido.
Tratando-se, contudo, de pretensão fundada na lei nova, posterior à 
impetração inicial, há de ser apreciada, com a concessão da ordem de 
ofício, não, porém, na extensão reclamada no recurso, como passo a 
expor.
A Lei  nº  12.015/2009  unificou  os  tipos  penais  do  estupro  e  do 
atentado violento ao pudor em uma única norma, o novo art. 213 do 
Código Penal, ao qual foram cominadas penas de seis a dez anos de 
reclusão. 
Em decorrência da unificação, passou a ser admitida por parte da 
doutrina  e  da  jurisprudência  a  continuidade  delitiva  entre  as  duas 
condutas,  estupro  e  atentado  violento  ao  pudor,  antes  considerados 
crimes de diferentes espécies.
Nesse  sentido, transcrevo  os seguintes  precedentes  da  2ª  Turma 
desta Suprema Corte: 
      
“HABEAS  CORPUS.  CRIMES  DE  ESTUPRO  E 
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. 
JURISPRUDÊNCIA
 
CONSOLIDADA
 
DO
 
SUPREMO 
3 
Supremo Tribunal Federal
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RHC 105916 / RJ 
oral reputou também caracterizado o atentado violento ao pudor.
Ora, a conjunção da prova oral com a pericial, esta revelando lesões 
na vagina da vítima, constituem, mesmo em análise em cognição sumária, 
conjunto  probatório  suficiente  para  caracterização  de  consumada 
conjunção carnal, com penetração.
Ainda que assim não fosse, correta a posição do acórdão do Superior 
Tribunal de Justiça de que o  habeas corpus não permite o exame e a 
valoração  aprofundada  das  provas,  por  constituir  ação  de  cognição 
sumária. 
Assim,  a  pretensão  constante  no  habeas  corpus,  ora  trazida  em 
recurso, não merece acolhimento. 
No recurso, foi ainda invocada a Lei nº 12.015/2009, como lei nova, 
reclamando-se a sua aplicação retroativa.
Tal  questão  não  foi  suscitada  na  impetração  junto  ao  Superior 
Tribunal de Justiça.
Nesse aspecto, o recurso não deve ser conhecido.
Tratando-se, contudo, de pretensão fundada na lei nova, posterior à 
impetração inicial, há de ser apreciada, com a concessão da ordem de 
ofício, não, porém, na extensão reclamada no recurso, como passo a 
expor.
A Lei  nº  12.015/2009  unificou  os  tipos  penais  do  estupro  e  do 
atentado violento ao pudor em uma única norma, o novo art. 213 do 
Código Penal, ao qual foram cominadas penas de seis a dez anos de 
reclusão. 
Em decorrência da unificação, passou a ser admitida por parte da 
doutrina  e  da  jurisprudência  a  continuidade  delitiva  entre  as  duas 
condutas,  estupro  e  atentado  violento  ao  pudor,  antes  considerados 
crimes de diferentes espécies.
Nesse  sentido, transcrevo  os seguintes  precedentes  da  2ª  Turma 
desta Suprema Corte: 
      
“HABEAS  CORPUS.  CRIMES  DE  ESTUPRO  E 
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. 
JURISPRUDÊNCIA
 
CONSOLIDADA
 
DO
 
SUPREMO 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
RHC 105916 / RJ 
TRIBUNAL  FEDERAL  E  DO  SUPERIOR  TRIBUNAL  DE  
JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DOS ARTS. 213 E 214 DO CÓDIGO  
PENAL, NOS TERMOS DA LEI 12.015/2009. REITERAÇÃO DE 
PEDIDO JÁ DENEGADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. 
HABEAS  CORPUS  NÃO  CONHECIDO.  SÚMULA  611/STF.  
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão impugnada deu  
pela ocorrência de concurso material entre os delitos de estupro e  
atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudência do  
STJ e do STF. 2. Na concreta situação dos autos, o impetrante reitera o 
pedido de reconhecimento da continuidade entre os delitos pelos quais 
se acha definitivamente condenado. Pedido já rechaçado pela Primeira  
Turma deste STF, no julgamento do HC 93.981, também de minha  
relatoria. 3. Sucede que, após o julgamento, a Lei 12.015/2009, editada  
em 07 de agosto de 2009, alterou substancialmente a disciplina dos  
crimes pelos quais o acionante foi condenado (arts. 213 e 214 do  
Código Penal). Alteração que fez cessar o óbice ao reconhecimento da  
continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor,  
cometidos  antes  da  vigência  da  Lei  12.015/2009.  Precedentes.  4.  
Habeas corpus não conhecido, mas deferido de ofício para determinar  
ao Juiz das Execuções Penais que proceda, nos termos da Súmula 611 
deste Supremo Tribunal Federal, à “aplicação de lei mais benigna”.  
Juízo que há de observar, pena de reformatio in pejus, os limites  
fixados  no  Agravo  de  Execução  nº  70006882997/TJ/RS.”  (HC 
99544/RS – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma do STF – un. –j .
26.10.2010)
      
“Habeas corpus. 2. Exame criminológico. Lei nº 10.792/2003. 
Discricionariedade do magistrado competente. Decisão devidamente  
fundamentada.  Ausência  de  constrangimento  ilegal.  3.  Estupro  e 
atentado violento ao pudor. Superveniência da Lei n. 12.015/2009.  
Retroatividade  da  lei  penal  mais  benéfica  (CF,  art.  5º,  XL). 
Continuidade delitiva. Possibilidade. 4. Ordem concedida de ofício.” 
(HC 101.116/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes – 2ª Turma do STF –  
un. – j. 26.10.2010)
      
A figura do crime continuado, apesar de controvertida, tem longa 
4 
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TRIBUNAL  FEDERAL  E  DO  SUPERIOR  TRIBUNAL  DE  
JUSTIÇA. ALTERAÇÃO DOS ARTS. 213 E 214 DO CÓDIGO  
PENAL, NOS TERMOS DA LEI 12.015/2009. REITERAÇÃO DE 
PEDIDO JÁ DENEGADO PELA PRIMEIRA TURMA DO STF. 
HABEAS  CORPUS  NÃO  CONHECIDO.  SÚMULA  611/STF.  
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A decisão impugnada deu  
pela ocorrência de concurso material entre os delitos de estupro e  
atentado violento ao pudor, nos termos da reiterada jurisprudência do  
STJ e do STF. 2. Na concreta situação dos autos, o impetrante reitera o 
pedido de reconhecimento da continuidade entre os delitos pelos quais 
se acha definitivamente condenado. Pedido já rechaçado pela Primeira  
Turma deste STF, no julgamento do HC 93.981, também de minha  
relatoria. 3. Sucede que, após o julgamento, a Lei 12.015/2009, editada  
em 07 de agosto de 2009, alterou substancialmente a disciplina dos  
crimes pelos quais o acionante foi condenado (arts. 213 e 214 do  
Código Penal). Alteração que fez cessar o óbice ao reconhecimento da  
continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor,  
cometidos  antes  da  vigência  da  Lei  12.015/2009.  Precedentes.  4.  
Habeas corpus não conhecido, mas deferido de ofício para determinar  
ao Juiz das Execuções Penais que proceda, nos termos da Súmula 611 
deste Supremo Tribunal Federal, à “aplicação de lei mais benigna”.  
Juízo que há de observar, pena de reformatio in pejus, os limites  
fixados  no  Agravo  de  Execução  nº  70006882997/TJ/RS.”  (HC 
99544/RS – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª Turma do STF – un. –j .
26.10.2010)
      
“Habeas corpus. 2. Exame criminológico. Lei nº 10.792/2003. 
Discricionariedade do magistrado competente. Decisão devidamente  
fundamentada.  Ausência  de  constrangimento  ilegal.  3.  Estupro  e 
atentado violento ao pudor. Superveniência da Lei n. 12.015/2009.  
Retroatividade  da  lei  penal  mais  benéfica  (CF,  art.  5º,  XL). 
Continuidade delitiva. Possibilidade. 4. Ordem concedida de ofício.” 
(HC 101.116/SP – Rel. Min. Gilmar Mendes – 2ª Turma do STF –  
un. – j. 26.10.2010)
      
A figura do crime continuado, apesar de controvertida, tem longa 
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RHC 105916 / RJ 
história. 
Afirmam que a sua origem remota seria a intenção de amenização 
dos rigores da lei em tempos passados, sendo apontado, na doutrina, o 
propósito específico de poupar da pena de morte o agente responsável 
por um terceiro furto. A ficção jurídica, de reputar mais de um crime 
como único, objetiva salvar o contumaz de uma pena desproporcional. A 
esse respeito, transcrevo, por todos, o seguinte comentário de Roberto 
Lyra: 
"Os glosadores forneceram as luminosas antevisões de Bartolo 
(1313-1355), atendendo a um critério de fim, e Baldo (1327-1390),  
que fundava no critério temporal. Se os pós glosadores trataram mais  
do  crime  complexo,  os  práticos,  levados  pelo  sentimento  de 
humanidade para salvar da pena de morte o culpado de terceiro furto,  
são precursores atilados, avultando Clarus e, sobretudo, Farinácio  
(1554-1618). Potest pro tribus furtis quanvis minimus poena mortis 
imponi." (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. Rio de  
Janeiro: Forense, 1955, ed. vol. II, p. 419) 
É  de  se  questionar  se  essa  motivação  humanitária,  que  está  na 
origem do instituto, de amenizar os rigores da lei, se justifica frente a 
crimes graves, como os do presente caso.
É igualmente controversa a possibilidade considerar as condutas de 
constrangimento à conjunção carnal e de constrangimento à prática de ato 
libidinoso como crime único. É certo que alguns atos libidinosos menores 
podem ser compreendidos como absorvidos pela conduta de estupro, 
quando se inserem em um mesmo contexto de progressão criminosa. 
Assim, o toque do agente nas partes íntimas da vítima que precede o 
estupro, como admite, por exemplo, Cezar Bitencourt (Tratado de Direito 
Penal: Dos crimes contra dignidade sexual até dos crimes contra a fé publica. 6. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 4, p. 49). É questionável, porém, admitir 
a  absorção,  a  despeito  de  respeitáveis  entendimentos  em  contrário, 
quando se tratarem de atos libidinosos autônomos, que não guardam 
relação necessária com a conjunção carnal,  e representarem, por si só, 
5 
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RHC 105916 / RJ 
história. 
Afirmam que a sua origem remota seria a intenção de amenização 
dos rigores da lei em tempos passados, sendo apontado, na doutrina, o 
propósito específico de poupar da pena de morte o agente responsável 
por um terceiro furto. A ficção jurídica, de reputar mais de um crime 
como único, objetiva salvar o contumaz de uma pena desproporcional. A 
esse respeito, transcrevo, por todos, o seguinte comentário de Roberto 
Lyra: 
"Os glosadores forneceram as luminosas antevisões de Bartolo 
(1313-1355), atendendo a um critério de fim, e Baldo (1327-1390),  
que fundava no critério temporal. Se os pós glosadores trataram mais  
do  crime  complexo,  os  práticos,  levados  pelo  sentimento  de 
humanidade para salvar da pena de morte o culpado de terceiro furto,  
são precursores atilados, avultando Clarus e, sobretudo, Farinácio  
(1554-1618). Potest pro tribus furtis quanvis minimus poena mortis 
imponi." (LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal. 2. Rio de  
Janeiro: Forense, 1955, ed. vol. II, p. 419) 
É  de  se  questionar  se  essa  motivação  humanitária,  que  está  na 
origem do instituto, de amenizar os rigores da lei, se justifica frente a 
crimes graves, como os do presente caso.
É igualmente controversa a possibilidade considerar as condutas de 
constrangimento à conjunção carnal e de constrangimento à prática de ato 
libidinoso como crime único. É certo que alguns atos libidinosos menores 
podem ser compreendidos como absorvidos pela conduta de estupro, 
quando se inserem em um mesmo contexto de progressão criminosa. 
Assim, o toque do agente nas partes íntimas da vítima que precede o 
estupro, como admite, por exemplo, Cezar Bitencourt (Tratado de Direito 
Penal: Dos crimes contra dignidade sexual até dos crimes contra a fé publica. 6. 
ed. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 4, p. 49). É questionável, porém, admitir 
a  absorção,  a  despeito  de  respeitáveis  entendimentos  em  contrário, 
quando se tratarem de atos libidinosos autônomos, que não guardam 
relação necessária com a conjunção carnal,  e representarem, por si só, 
5 
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RHC 105916 / RJ 
grave atentado à dignidade sexual da vítima, como, v.g., a submissão da 
vítima à prática de sexo oral ou anal. Admitir a absorção em um único 
crime poderia expor a vitima a novas e diferentes formas de violação de 
sua dignidade sexual sem a necessária prevenção e repressão penal. 
De todo modo, havendo a previsão legal e com o advento da Lei nº 
12.015/2009,  é  o  caso  de  admitir  a  possibilidade  da  unificação  das 
condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as 
crime único ou  crime continuado. 
A  possibilidade  não  significa,  por  evidente,  que,  em  todo  ou 
qualquer caso, seja pertinente a unificação, sendo necessário examinar as 
circunstâncias concretas das condutas delitivas.  
No feito presente, apesar da elevada censurabilidade das condutas 
praticadas pelo condenado, é possível o reconhecimento da continuidade 
delitiva entre os abusos sexuais praticados contra a mesma vítima.
Desde a sentença, foi reconhecida a continuidade delitiva entre os 
crimes  de  estupro  e entre  os crimes  de  atentado  violento ao pudor, 
formando duas séries de delitos, cujas penas só não foram totalmente 
unificadas porque na época as condutas eram tipificadas em normas 
distintas.
Nesse aspecto, a Lei nº 12.015/2009, ao unificar os crimes de estupro 
e  de  atentado  violento  ao  pudor,  viabilizando  a  unificação,  é  mais 
benéfica ao condenado.
A Constituição  Federal  de  1988  estabelece  que  “a  lei  penal  não 
retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (Art. 5º, XL). 
De igual forma, o Código Penal estabelece, no parágrafo único do 
art. 2º, que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se  
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em  
julgado”.
A retroatividade da lei mais benéfica tem longa história no Direto 
Penal. 
Pontes  de  Miranda,  após  identificar  a  origem  do  princípio  nos 
trabalhos dos jurisconsultos italianos do século XIV, apresentou-lhe, em 
seguida, interessante justificativa:
6 
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grave atentado à dignidade sexual da vítima, como, v.g., a submissão da 
vítima à prática de sexo oral ou anal. Admitir a absorção em um único 
crime poderia expor a vitima a novas e diferentes formas de violação de 
sua dignidade sexual sem a necessária prevenção e repressão penal. 
De todo modo, havendo a previsão legal e com o advento da Lei nº 
12.015/2009,  é  o  caso  de  admitir  a  possibilidade  da  unificação  das 
condutas de estupro e de atentado violento ao pudor, considerando-as 
crime único ou  crime continuado. 
A  possibilidade  não  significa,  por  evidente,  que,  em  todo  ou 
qualquer caso, seja pertinente a unificação, sendo necessário examinar as 
circunstâncias concretas das condutas delitivas.  
No feito presente, apesar da elevada censurabilidade das condutas 
praticadas pelo condenado, é possível o reconhecimento da continuidade 
delitiva entre os abusos sexuais praticados contra a mesma vítima.
Desde a sentença, foi reconhecida a continuidade delitiva entre os 
crimes  de  estupro  e entre  os crimes  de  atentado  violento ao pudor, 
formando duas séries de delitos, cujas penas só não foram totalmente 
unificadas porque na época as condutas eram tipificadas em normas 
distintas.
Nesse aspecto, a Lei nº 12.015/2009, ao unificar os crimes de estupro 
e  de  atentado  violento  ao  pudor,  viabilizando  a  unificação,  é  mais 
benéfica ao condenado.
A Constituição  Federal  de  1988  estabelece  que  “a  lei  penal  não 
retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (Art. 5º, XL). 
De igual forma, o Código Penal estabelece, no parágrafo único do 
art. 2º, que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se  
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em  
julgado”.
A retroatividade da lei mais benéfica tem longa história no Direto 
Penal. 
Pontes  de  Miranda,  após  identificar  a  origem  do  princípio  nos 
trabalhos dos jurisconsultos italianos do século XIV, apresentou-lhe, em 
seguida, interessante justificativa:
6 
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RHC 105916 / RJ 
"A solução in mitius dos problemas de direito intertemporal das  
leis penais provém dos jurisconsultos italianos do século XIV. Um  
deles, Ricardo Malumbrano, de que falamos, recorreu a argumentos de  
ordem técnico-jurídica, e não, como fora de esperar-se, de ordem ética.  
A cidade de Pádua proibiu aos seus habitantes o comércio de sal com  
Veneza, sob pena de multa, fixada em 100 libras; mais tarde, foi  
reduzida a 25 libras. O juiz, após isso, teria de condenar o réu que  
cometeu  a  infração  ao  tempo  da  primeira  lei.  Entendia  Ricardo  
Malumbrano que, se é certo que o delito ocorreu ao tempo em que  
vigorava a primeira lei, acertado fora só se aplicar a pena da lei nova,  
porque a expiação dele se vai dar sob a lei nova. Argumento, como se  
nota  desde  logo,  nenhum,  porque  teria  a  consequência  de  fazer  
retroativas quaisquer leis sobre penas, e não só as mais favoráveis.  
Gandino, que refugava qualquer retroatividade, foi a autoridade que  
mais citou. Em todo o caso, Bartolomeu de Saliceto e Mariano Socino,  
mas principalmente Farinácio, a reformaram, e o último deu a regra:  
Lex constitutio, seu statutum novum, quando minuit poenam statuti  
antiqui, tunc in imponendis poenis inspiciatur tempus sententiae." 
(História e Prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, p.  
300)
      
"A ratio juris está em que se supõe que o legislador de hoje  
sejam mais esclarecido do que o de ontem, e mais do que o de hoje, o  
legislador de amanhã, e dever-se atender à minoração da pena. Assim  
com a lei de hoje pode revogar a de ontem, a de amanhã pode revogar a  
de hoje; mas essa razão do direito não bastaria como fundamento da 
regra jurídica do art. 153, §16, 2ª parte. Não se trata apenas de  
revogabilidade, e sim de retroeficácia da lei: faz-se incidir a regra  
jurídica em fatos que ocorreram antes dela. Daí ter-se de supor, como  
ratio juris, ou melhor rationes juris, que se tem o legislador ordinário  
posterior como mais esclarecido e poder-se atender à nova lex, se  
beneficia. Aí, a retroeficácia - aliás, retroincidência - não encontra  
óbice da parte do autor da infração penal. O pior não retroage."  
(Pontes de Miranda, op. cit., p.       304)
       
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"A solução in mitius dos problemas de direito intertemporal das  
leis penais provém dos jurisconsultos italianos do século XIV. Um  
deles, Ricardo Malumbrano, de que falamos, recorreu a argumentos de  
ordem técnico-jurídica, e não, como fora de esperar-se, de ordem ética.  
A cidade de Pádua proibiu aos seus habitantes o comércio de sal com  
Veneza, sob pena de multa, fixada em 100 libras; mais tarde, foi  
reduzida a 25 libras. O juiz, após isso, teria de condenar o réu que  
cometeu  a  infração  ao  tempo  da  primeira  lei.  Entendia  Ricardo  
Malumbrano que, se é certo que o delito ocorreu ao tempo em que  
vigorava a primeira lei, acertado fora só se aplicar a pena da lei nova,  
porque a expiação dele se vai dar sob a lei nova. Argumento, como se  
nota  desde  logo,  nenhum,  porque  teria  a  consequência  de  fazer  
retroativas quaisquer leis sobre penas, e não só as mais favoráveis.  
Gandino, que refugava qualquer retroatividade, foi a autoridade que  
mais citou. Em todo o caso, Bartolomeu de Saliceto e Mariano Socino,  
mas principalmente Farinácio, a reformaram, e o último deu a regra:  
Lex constitutio, seu statutum novum, quando minuit poenam statuti  
antiqui, tunc in imponendis poenis inspiciatur tempus sententiae." 
(História e Prática do Habeas Corpus. 3. ed. Campinas: Bookseller, p.  
300)
      
"A ratio juris está em que se supõe que o legislador de hoje  
sejam mais esclarecido do que o de ontem, e mais do que o de hoje, o  
legislador de amanhã, e dever-se atender à minoração da pena. Assim  
com a lei de hoje pode revogar a de ontem, a de amanhã pode revogar a  
de hoje; mas essa razão do direito não bastaria como fundamento da 
regra jurídica do art. 153, §16, 2ª parte. Não se trata apenas de  
revogabilidade, e sim de retroeficácia da lei: faz-se incidir a regra  
jurídica em fatos que ocorreram antes dela. Daí ter-se de supor, como  
ratio juris, ou melhor rationes juris, que se tem o legislador ordinário  
posterior como mais esclarecido e poder-se atender à nova lex, se  
beneficia. Aí, a retroeficácia - aliás, retroincidência - não encontra  
óbice da parte do autor da infração penal. O pior não retroage."  
(Pontes de Miranda, op. cit., p.       304)
       
7 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 16

Voto - MIN. ROSA WEBER
RHC 105916 / RJ 
O fato é que a intervenção do Direito Penal é sempre limitada em 
uma sociedade livre. Se a lei posterior, presumivelmente mais sábia ou 
pelo menos constituindo um retrato da vontade popular de sua época, 
amplia essa limitação, deve retroagir, não se justificando a imposição de 
sanção criminal ou de sanção criminal maior a condutas pretéritas que o 
legislador de hoje reputa não passíveis de reprovação criminal ou sujeitas 
a reprovação menor.
Portanto, a lei penal mais benéfica retroage, em primeiro lugar, pela 
própria natureza limitada do Direito Penal.
Também retroage por uma questão de igualdade. Descriminalizada a 
conduta ou recebendo, por lei nova, o crime tratamento legislativo menos 
rigoroso, seria arbitrário e desigual persistir na punição de infratores 
pretéritos com base na lei revogada. 
A  lei  penal  não  pode  discriminar  com  base  em  um  critério 
meramente temporal, ou seja, quem praticou o crime no passado tem 
direito ao mesmo tratamento, se mais benéfico, que aquele que pratica a 
mesma conduta no presente sobre a lei nova. Rigorosamente, o princípio 
do tratamento igual também exigiria a retroatividade da lei mais severa, 
mas aqui outro princípio constitucional, o da proibição de leis criminais 
ex post facto, prevalece sobre a igualdade.
Estabelecidas essas premissas, logo se vislumbra, a toda evidência, a 
necessidade da aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009.
A forma pretendida pelo Recorrente, com a mera aplicação do novo 
art. 213 do Código Penal, não é necessariamente a correta.
Afinal, a Lei nº 12.015/2009 também criou tipo penal específico para 
a prática de estupro ou de ato libidinoso com menor de catorze anos, o 
crime de estupro de vulnerável do art. 217-A introduzido no Código 
Penal:
"Art.  217-A.  Ter  conjunção  carnal  ou  praticar  outro  ato  
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão de oito (oito) a 15 (quinze) anos.
(...)"
8 
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RHC 105916 / RJ 
O fato é que a intervenção do Direito Penal é sempre limitada em 
uma sociedade livre. Se a lei posterior, presumivelmente mais sábia ou 
pelo menos constituindo um retrato da vontade popular de sua época, 
amplia essa limitação, deve retroagir, não se justificando a imposição de 
sanção criminal ou de sanção criminal maior a condutas pretéritas que o 
legislador de hoje reputa não passíveis de reprovação criminal ou sujeitas 
a reprovação menor.
Portanto, a lei penal mais benéfica retroage, em primeiro lugar, pela 
própria natureza limitada do Direito Penal.
Também retroage por uma questão de igualdade. Descriminalizada a 
conduta ou recebendo, por lei nova, o crime tratamento legislativo menos 
rigoroso, seria arbitrário e desigual persistir na punição de infratores 
pretéritos com base na lei revogada. 
A  lei  penal  não  pode  discriminar  com  base  em  um  critério 
meramente temporal, ou seja, quem praticou o crime no passado tem 
direito ao mesmo tratamento, se mais benéfico, que aquele que pratica a 
mesma conduta no presente sobre a lei nova. Rigorosamente, o princípio 
do tratamento igual também exigiria a retroatividade da lei mais severa, 
mas aqui outro princípio constitucional, o da proibição de leis criminais 
ex post facto, prevalece sobre a igualdade.
Estabelecidas essas premissas, logo se vislumbra, a toda evidência, a 
necessidade da aplicação retroativa da Lei nº 12.015/2009.
A forma pretendida pelo Recorrente, com a mera aplicação do novo 
art. 213 do Código Penal, não é necessariamente a correta.
Afinal, a Lei nº 12.015/2009 também criou tipo penal específico para 
a prática de estupro ou de ato libidinoso com menor de catorze anos, o 
crime de estupro de vulnerável do art. 217-A introduzido no Código 
Penal:
"Art.  217-A.  Ter  conjunção  carnal  ou  praticar  outro  ato  
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão de oito (oito) a 15 (quinze) anos.
(...)"
8 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
RHC 105916 / RJ 
Considerando que, no presente caso, a vítima tinha nove anos de 
idade, a norma da Lei º 12.015/2009 que regeria a conduta do condenado, 
se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do 
art. 213 do Código Penal. 
Então a pretensão de aplicação retroativa do art. 213 do Código 
Penal talvez não tenha lugar, pois a norma pertinente ao caso concreto da 
lei nova é outra.
Ainda que o novo tipo penal tenha penas em abstrato superiores às 
previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal, a 
concomitante  possibilidade  de  unificação  pela  continuidade  delitiva 
levaria à pena inferior ao resultado da condenação a que ao Recorrente foi 
cominada.
Faço uma ressalva  relevante. Aqui  não  está  em questão  o tema 
controverso da mistura de leis em decorrência da retroatividade da lei 
penal  mais  benéfica.  Não  existe  dispositivo  autônomo  da  Lei  nº 
12.015/2009 que viabilize o reconhecimento da continuidade delitiva entre 
as  condutas  de  estupro  e  de  atentado  violento  ao  pudor.  Essa 
possibilidade constitui efeito secundário da unificação dos crimes dos 
arts. 213 e 214 em um único tipo criminal, contra maiores de catorze anos 
o novo art. 213, contra vulneráveis o art. 217-A. É de se questionar se 
responsável  por  estupro  de  vulnerável  pode  invocar  a  aplicação 
retroativa de norma da lei nova não dirigida a sua conduta, quando o 
mesmo diploma legal prevê, para a conduta específica, outro tipo penal, o 
art.  217-A.  Se  o  art.  217-A  for  mais  benéfico,  por  viabilizar  o 
reconhecimento da continuidade delitiva, não há óbice à sua aplicação 
retroativa.
Nessas  condições,  não  há  óbice  à  retroatividade  da  Lei  nº 
12.015/2009, já que, em concreto, mais benéfica ao condenado. 
O  paciente  foi  condenado,  em  primeiro  e  segundo  graus  de 
jurisdição sob a égide da legislação anterior à Lei n.º 12.015/2009. 
Caberá ao Juízo da Execução Penal unificar as penas, nos termos da 
Súmula nº 611/STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, 
compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”).      
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RHC 105916 / RJ 
Considerando que, no presente caso, a vítima tinha nove anos de 
idade, a norma da Lei º 12.015/2009 que regeria a conduta do condenado, 
se esta tivesse ocorrido sob sua vigência, seria a do art. 217-A e não a do 
art. 213 do Código Penal. 
Então a pretensão de aplicação retroativa do art. 213 do Código 
Penal talvez não tenha lugar, pois a norma pertinente ao caso concreto da 
lei nova é outra.
Ainda que o novo tipo penal tenha penas em abstrato superiores às 
previstas na redação pretérita dos artigos 213 e 214 do Código Penal, a 
concomitante  possibilidade  de  unificação  pela  continuidade  delitiva 
levaria à pena inferior ao resultado da condenação a que ao Recorrente foi 
cominada.
Faço uma ressalva  relevante. Aqui  não  está  em questão  o tema 
controverso da mistura de leis em decorrência da retroatividade da lei 
penal  mais  benéfica.  Não  existe  dispositivo  autônomo  da  Lei  nº 
12.015/2009 que viabilize o reconhecimento da continuidade delitiva entre 
as  condutas  de  estupro  e  de  atentado  violento  ao  pudor.  Essa 
possibilidade constitui efeito secundário da unificação dos crimes dos 
arts. 213 e 214 em um único tipo criminal, contra maiores de catorze anos 
o novo art. 213, contra vulneráveis o art. 217-A. É de se questionar se 
responsável  por  estupro  de  vulnerável  pode  invocar  a  aplicação 
retroativa de norma da lei nova não dirigida a sua conduta, quando o 
mesmo diploma legal prevê, para a conduta específica, outro tipo penal, o 
art.  217-A.  Se  o  art.  217-A  for  mais  benéfico,  por  viabilizar  o 
reconhecimento da continuidade delitiva, não há óbice à sua aplicação 
retroativa.
Nessas  condições,  não  há  óbice  à  retroatividade  da  Lei  nº 
12.015/2009, já que, em concreto, mais benéfica ao condenado. 
O  paciente  foi  condenado,  em  primeiro  e  segundo  graus  de 
jurisdição sob a égide da legislação anterior à Lei n.º 12.015/2009. 
Caberá ao Juízo da Execução Penal unificar as penas, nos termos da 
Súmula nº 611/STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, 
compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”).      
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Voto - MIN. ROSA WEBER
RHC 105916 / RJ 
Necessária, portanto, a concessão da ordem de ofício, para que o 
juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da 
Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais, 
para redimensionar a pena.
A  ele  caberá,  examinando  as  condutas  criminosas,  unificá-las 
considerando  o  crime  como  único  ou  como  continuado.  Igualmente 
caberá a ele decidir pela aplicação do tipo penal do art. 213 ou do art. 217-
A do Código Penal na redação da lei nova. Não pode o Supremo Tribunal 
Federal interferir nas escolhas sob pena de supressão de instância, já que 
esses pontos específicos da questão não foram submetidos à instâncias 
ordinárias.
Ante o exposto,  voto por negar provimento ao recurso em  habeas 
corpus, mas  concedo a ordem de  habeas corpus de ofício, para que o 
Juízo da Execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da 
Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais 
e  redimensionando  a  pena  na  forma  do  crime  único  ou  do  crime 
continuado (art. 71, do CP), com a aplicação do  tipo penal do art. 213 ou 
do art. 217-A do Código Penal na redação da lei nova.
10 
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Necessária, portanto, a concessão da ordem de ofício, para que o 
juízo da execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da 
Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais, 
para redimensionar a pena.
A  ele  caberá,  examinando  as  condutas  criminosas,  unificá-las 
considerando  o  crime  como  único  ou  como  continuado.  Igualmente 
caberá a ele decidir pela aplicação do tipo penal do art. 213 ou do art. 217-
A do Código Penal na redação da lei nova. Não pode o Supremo Tribunal 
Federal interferir nas escolhas sob pena de supressão de instância, já que 
esses pontos específicos da questão não foram submetidos à instâncias 
ordinárias.
Ante o exposto,  voto por negar provimento ao recurso em  habeas 
corpus, mas  concedo a ordem de  habeas corpus de ofício, para que o 
Juízo da Execução criminal competente proceda à aplicação retroativa da 
Lei nº 12.015/2009, afastando o concurso material entre os delitos sexuais 
e  redimensionando  a  pena  na  forma  do  crime  único  ou  do  crime 
continuado (art. 71, do CP), com a aplicação do  tipo penal do art. 213 ou 
do art. 217-A do Código Penal na redação da lei nova.
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Extrato de Ata - 04/12/2012
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.916
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATORA : MIN. ROSA WEBER
RECTE.(S) : MOACYR DA COSTA TIMÓTHEO FILHO
ADV.(A/S) : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Decisão:  A  Turma  negou  provimento  ao  recurso  ordinário  em 
habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto 
da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 
1ª Turma, 4.12.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 105.916
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATORA : MIN. ROSA WEBER
RECTE.(S) : MOACYR DA COSTA TIMÓTHEO FILHO
ADV.(A/S) : EDUARDO BANKS DOS SANTOS PINHEIRO
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Decisão:  A  Turma  negou  provimento  ao  recurso  ordinário  em 
habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto 
da Relatora. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 
1ª Turma, 4.12.2012.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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