TÍTULO: HC 109135

PROCESSO: 109135

CLASSE: HABEAS CORPUS (HC)

ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Turma

RELATOR: CELSO DE MELLO

DATA DA DECISÃO: 2013-05-14 00:00:00

DATA DA PUBLICAÇÃO: 2014-09-24 00:00:00

TIPO DE DECISÃO: acordaos

EMENTA:
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – PRISÃO CAUTELAR – INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE RAZÕES DE NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA MEDIDA EXTRAORDINÁRIA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO VERIFICADA NA ESPÉCIE – CONSIDERAÇÃO, PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, DE QUE A EXISTÊNCIA DE PROCESSO PENAL EM CURSO LEGITIMA A UTILIZAÇÃO, CONTRA A PACIENTE, DA MEDIDA EXCEPCIONAL DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE – INADMISSIBILIDADE – VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER ABSOLUTO E APRIORÍSTICO, QUE OBSTA, “IN ABSTRACTO”, A CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS – RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL VEDATÓRIA (ART. 33, § 4º, E ART. 44) PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE (HC 97.256/RS) – OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE – O SIGNIFICADO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA “PROIBIÇÃO DO EXCESSO”: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DO ÓBICE À SUBSTITUIÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PEDIDO DEFERIDO E ORDEM DE “HABEAS CORPUS” CONCEDIDA, DE OFÍCIO, EM MAIOR EXTENSÃO.

DECISÃO:
A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem para, mantida a condenação penal proferida nos autos do Processo-crime nº 406/2009 - Distribuição nº 158752009, que tramitou perante a 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, assegurar, à ora paciente, se por al não estiver presa, o direito de permanecer em liberdade até o eventual trânsito em julgado da referida sentença penal condenatória. Concedeu, ainda, de ofício, ordem de habeas corpus para determinar, ao Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI (Processo-crime nº 406/2009 - Distribuição nº 158752009) - ou, se transitada em julgado a condenação, ao Juízo das Execuções Penais -, que proceda à análise dos requisitos necessários ao ingresso da ora paciente em regime penal menos gravoso (regime aberto), promovendo, além disso, o exame sobre se referida paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. 2ª Turma, 14.05.2013.

PARTES:
PACTE.(S)  : GIRLANDA ARAUJO DA SILVA 
IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

JURISPRUDÊNCIA CITADA:
- Acórdão(s) citado(s):
(PRISÃO PREVENTIVA, EXCEPCIONALIDADE, FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)
RTJ 134/798, RTJ 64/77. 
(PRISÃO PREVENTIVA, COMPATIBILIDADE, PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA)
HC 68726 (TP), RTJ 133/280, RTJ 138/216, RTJ 142/855, RTJ 142/878, RTJ 148/429. 
(INCONSTITUCIONALIDADE, UTILIZAÇÃO, PRISÃO CAUTELAR, EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA)
HC 93883 (2ªT), RTJ 180/262, RTJ 202/256. 
(PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, PRISÃO CAUTELAR, MAUS ANTECEDENTES, INVESTIGAÇÃO EM CURSO, SENTENÇA PENAL TRANSITADA EM JULGADO)
RE 464947, RTJ 136/627, RTJ 139/885, RTJ 139/885, RTJ 176/805.
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES, SUBSTITUIÇÃO, PENA)
HC 97256 (TP), HC 100590 (2ªT), HC 101069 (2ªT), HC 101205 (1ªT), HC 102351 (1ªT), HC 102678 (2ªT), HC 104423 (2ªT), RHC 104587 (2ªT), HC 106442. 
(INCONSTITUCIONALIDADE, ATO NORMATIVO, OFENSA, PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE)
ADI 1063, RTJ 160/140, RTJ 176/578. 
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, TRÁFICO DE ENTORPECENTES)
HC 101291 (2ªT), HC 105779 (2ªT), HC 106135 (2ªT). 
- Decisões monocráticas citadas:
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES, SUBSTITUIÇÃO, PENA)
HC 101205, HC 103308 MC, HC 103459 MC.
- Acórdão(s) citado(s) - outros tribunais:
(PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, PRISÃO CAUTELAR, MAUS ANTECEDENTES, INVESTIGAÇÃO EM CURSO, SENTENÇA PENAL TRANSITADA EM JULGADO)
RT 418/286, RT 422/307, RT 572/391, RT 586/338. 
Número de páginas: 26.
Análise: 25/09/2014, RAF.
Revisão: 23/02/2015, KAR.

INTEIRO TEOR:
Ementa e Acórdão
14/05/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 109.135 PIAUÍ
RELATOR
: MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S)
:GIRLANDA ARAUJO DA SILVA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
E  M  E  N  T  A:  “HABEAS  CORPUS”  –  PRISÃO CAUTELAR – 
INDISPENSABILIDADE DA VERIFICAÇÃO CONCRETA DE RAZÕES DE 
NECESSIDADE SUBJACENTES À UTILIZAÇÃO, PELO ESTADO, DESSA 
MEDIDA  EXTRAORDINÁRIA  –  SITUAÇÃO EXCEPCIONAL NÃO   
VERIFICADA NA ESPÉCIE – CONSIDERAÇÃO, PELO MAGISTRADO 
DE PRIMEIRO GRAU, DE QUE A EXISTÊNCIA DE PROCESSO PENAL 
EM CURSO LEGITIMA A UTILIZAÇÃO,  CONTRA  A PACIENTE, DA 
MEDIDA EXCEPCIONAL DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE – 
INADMISSIBILIDADE – VEDAÇÃO LEGAL IMPOSTA, EM CARÁTER 
ABSOLUTO  E APRIORÍSTICO,  QUE OBSTA,  “IN  ABSTRACTO”,  A   
CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SANÇÕES 
RESTRITIVAS DE DIREITOS NOS CRIMES  TIPIFICADOS  NO ART. 33, 
“CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE DROGAS – 
RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA 
LEGAL VEDATÓRIA (ART. 33, § 4º, E ART. 44) PELO PLENÁRIO DESTA 
SUPREMA CORTE  (HC 97.256/RS)  –  OFENSA AOS POSTULADOS   
CONSTITUCIONAIS DA  INDIVIDUALIZAÇÃO  DA  PENA  E DA 
PROPORCIONALIDADE  –  O SIGNIFICADO DO  PRINCÍPIO  DA 
PROPORCIONALIDADE,
 VISTO 
SOB 
A 
PERSPECTIVA 
DA 
“PROIBIÇÃO  DO  EXCESSO”:
 FATOR 
DE 
CONTENÇÃO 
E   
CONFORMAÇÃO 
DA  PRÓPRIA  ATIVIDADE  NORMATIVA  DO 
ESTADO  –
 CARÁTER 
EXTRAORDINÁRIO 
DO  ÓBICE  À 
SUBSTITUIÇÃO –  JURISPRUDÊNCIA DO  SUPREMO  TRIBUNAL 
FEDERAL  CONSOLIDADA QUANTO  À  MATÉRIA  VERSADA  NA 
IMPETRAÇÃO – PEDIDO DEFERIDO E ORDEM DE “HABEAS CORPUS” 
CONCEDIDA, DE OFÍCIO, EM MAIOR EXTENSÃO.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5752055.
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 109135 / PI 
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo Tribunal Federal,  em Segunda Turma, sob a Presidência da 
Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das 
notas taquigráficas,  por unanimidade de votos,  em conceder a ordem, 
para,  mantida  a  condenação  penal  proferida  nos  autos  do  Processo- 
-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009, que tramitou perante 
a 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, assegurar à ora paciente, se 
por  al não estiver presa, o direito de permanecer em liberdade até o 
eventual trânsito em julgado da referida sentença penal condenatória. 
Concedem, ainda, de ofício, ordem de “habeas corpus”, para determinar 
ao  Juízo  de  Direito  da  7ª  Vara  Criminal  da  comarca  de  Teresina/PI 
(Processo-crime  nº  406/2009  –  Distribuição  nº  158752009)  –  ou,  se 
transitada em julgado a condenação, ao Juízo das Execuções Penais – que 
proceda à análise dos requisitos necessários ao ingresso da ora paciente 
em  regime  penal menos gravoso  (regime  aberto),  promovendo, além 
disso,  o  exame  sobre  se  referida  paciente  preenche,  ou  não,  os 
pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, 
em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe 
foi  imposta,  nos  termos do  voto  do  Relator.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  o  Senhor  Ministro  Ricardo 
Lewandowski.
Brasília, 14 de maio de 2013. 
CELSO DE MELLO – RELATOR 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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HC 109135 / PI 
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo Tribunal Federal,  em Segunda Turma, sob a Presidência da 
Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos e das 
notas taquigráficas,  por unanimidade de votos,  em conceder a ordem, 
para,  mantida  a  condenação  penal  proferida  nos  autos  do  Processo- 
-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009, que tramitou perante 
a 7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, assegurar à ora paciente, se 
por  al não estiver presa, o direito de permanecer em liberdade até o 
eventual trânsito em julgado da referida sentença penal condenatória. 
Concedem, ainda, de ofício, ordem de “habeas corpus”, para determinar 
ao  Juízo  de  Direito  da  7ª  Vara  Criminal  da  comarca  de  Teresina/PI 
(Processo-crime  nº  406/2009  –  Distribuição  nº  158752009)  –  ou,  se 
transitada em julgado a condenação, ao Juízo das Execuções Penais – que 
proceda à análise dos requisitos necessários ao ingresso da ora paciente 
em  regime  penal menos gravoso  (regime  aberto),  promovendo, além 
disso,  o  exame  sobre  se  referida  paciente  preenche,  ou  não,  os 
pressupostos subjetivos e objetivos autorizadores de eventual conversão, 
em penas restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe 
foi  imposta,  nos  termos do  voto  do  Relator.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  o  Senhor  Ministro  Ricardo 
Lewandowski.
Brasília, 14 de maio de 2013. 
CELSO DE MELLO – RELATOR 
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Relatório
14/05/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 109.135 PIAUÍ
RELATOR
: MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S)
:GIRLANDA ARAUJO DA SILVA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO  –  (Relator): O 
Ministério  Público  Federal,
 em 
parecer 
da  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral  da  República  Dr.  EDSON  OLIVEIRA  DE 
ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração:
“1. A paciente, presa em flagrante, foi condenada em primeiro grau 
à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado,  
pela prática do crime previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06. Na  
oportunidade, o Magistrado negou-lhe o direito de apelar em liberdade. A 
defesa impetrou ‘habeas corpus’ perante o Tribunal de Justiça, buscando a 
concessão de liberdade provisória, mas a ordem foi denegada. Contra essa 
decisão, foi interposto recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça, o 
qual foi improvido, sob os seguintes fundamentos:
‘PROCESSO PENAL. RHC. TRÁFICO DE DROGAS. 
PRISÃO EM FLAGRANTE. SENTENÇA QUE VEDOU O 
APELO  EM  LIBERDADE.  VEDAÇÃO  PREVISTA  NO 
ART.  44  DA  LEI  11.343/06.  RÉ  QUE  PERMANECEU 
PRESA  DURANTE  A  TRAMITAÇÃO  DO  FEITO. 
AUSÊNCIA  DE  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL. 
RECURSO DESPROVIDO.
I. Em que pese o Supremo Tribunal Federal, nos autos do 
Recurso Extraordinário nº 601.384/RS, ter se manifestado pela 
existência de repercussão geral, a constitucionalidade do art. 44 da 
Lei  11.343/06  ainda  não  foi  dirimida,  devendo  prevalecer  o 
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RELATOR
: MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S)
:GIRLANDA ARAUJO DA SILVA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO  –  (Relator): O 
Ministério  Público  Federal,
 em 
parecer 
da  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral  da  República  Dr.  EDSON  OLIVEIRA  DE 
ALMEIDA, assim resumiu e apreciou a presente impetração:
“1. A paciente, presa em flagrante, foi condenada em primeiro grau 
à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado,  
pela prática do crime previsto no art. 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06. Na  
oportunidade, o Magistrado negou-lhe o direito de apelar em liberdade. A 
defesa impetrou ‘habeas corpus’ perante o Tribunal de Justiça, buscando a 
concessão de liberdade provisória, mas a ordem foi denegada. Contra essa 
decisão, foi interposto recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça, o 
qual foi improvido, sob os seguintes fundamentos:
‘PROCESSO PENAL. RHC. TRÁFICO DE DROGAS. 
PRISÃO EM FLAGRANTE. SENTENÇA QUE VEDOU O 
APELO  EM  LIBERDADE.  VEDAÇÃO  PREVISTA  NO 
ART.  44  DA  LEI  11.343/06.  RÉ  QUE  PERMANECEU 
PRESA  DURANTE  A  TRAMITAÇÃO  DO  FEITO. 
AUSÊNCIA  DE  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL. 
RECURSO DESPROVIDO.
I. Em que pese o Supremo Tribunal Federal, nos autos do 
Recurso Extraordinário nº 601.384/RS, ter se manifestado pela 
existência de repercussão geral, a constitucionalidade do art. 44 da 
Lei  11.343/06  ainda  não  foi  dirimida,  devendo  prevalecer  o 
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Relatório
HC 109135 / PI 
entendimento consolidado no âmbito desta Turma até o julgamento 
final da matéria pelo Pretório Excelso, no sentido da existência de 
vedação expressa à concessão de liberdade provisória aos acusados  
pela prática do delito de tráfico de entorpecentes.
II. Considerando-se a validade da proibição prevista no 
art. 44 da Lei nº 11.343/2006 no que se refere à concessão de 
liberdade provisória, conclui-se também pela vedação ao apelo em 
liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade 
provisória (Precedentes).
III. Recurso desprovido.’
2. Nesta via, o impetrante insiste na concessão do direito de apelar 
em liberdade, ao argumento de que, após a edição da Lei nº 11.464/2007,  
não subsiste a vedação à liberdade provisória para os crimes de tráfico de 
entorpecentes, devendo a prisão provisória, também nesses casos, estar 
amparada no art. 312 do CPP.
3.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça  recusou  o  apelo  em 
liberdade  com  amparo  nas  vedações  dos  artigos  44  e  59  da 
Lei nº 11.343/06 (fls. e-STJ 131).
4. Ocorre que, posteriormente a esta impetração, sobreveio o 
julgamento do recurso de apelação, tendo o Tribunal de Justiça 
redimensionado a reprimenda para fixá-la em 1 (um) ano e 8 (oito) meses 
de reclusão (pena-base em 5 anos, reduzida em 2/3, em face do § 4º do  
art. 33 da Lei nº 11.343/06), no regime inicial fechado.
5. Assim,  reconhecida a figura do tráfico privilegiado, e 
aplicada a pena no mínimo cominado, cabível a expedição de alvará de  
soltura,  se  não  não  houver  ainda  ocorrido  o  trânsito  em  julgado 
(HC  84.078/MG). É que  a  vedação  prevista nos  arts.  44  e  59 da  
Lei 11.343/2006, no tocante à proibição da liberdade provisória e da 
apelação em liberdade para os crimes dos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, 34 a 37,  
não alcança as condutas punidas pelo  § 4º do art. 33 da mesma lei, de  
menor grau de reprovabilidade. Pela mesma razão é cabível o regime inicial 
aberto.
6. E, mais, é de ser concedida de ofício a substituição da pena 
privativa da liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista a 
decisão tomada pelo Plenário no HC nº 97.256/RS (j. 01.09.2010), que 
2 
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HC 109135 / PI 
entendimento consolidado no âmbito desta Turma até o julgamento 
final da matéria pelo Pretório Excelso, no sentido da existência de 
vedação expressa à concessão de liberdade provisória aos acusados  
pela prática do delito de tráfico de entorpecentes.
II. Considerando-se a validade da proibição prevista no 
art. 44 da Lei nº 11.343/2006 no que se refere à concessão de 
liberdade provisória, conclui-se também pela vedação ao apelo em 
liberdade a réu que não pode ser beneficiado com o direito à liberdade 
provisória (Precedentes).
III. Recurso desprovido.’
2. Nesta via, o impetrante insiste na concessão do direito de apelar 
em liberdade, ao argumento de que, após a edição da Lei nº 11.464/2007,  
não subsiste a vedação à liberdade provisória para os crimes de tráfico de 
entorpecentes, devendo a prisão provisória, também nesses casos, estar 
amparada no art. 312 do CPP.
3.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça  recusou  o  apelo  em 
liberdade  com  amparo  nas  vedações  dos  artigos  44  e  59  da 
Lei nº 11.343/06 (fls. e-STJ 131).
4. Ocorre que, posteriormente a esta impetração, sobreveio o 
julgamento do recurso de apelação, tendo o Tribunal de Justiça 
redimensionado a reprimenda para fixá-la em 1 (um) ano e 8 (oito) meses 
de reclusão (pena-base em 5 anos, reduzida em 2/3, em face do § 4º do  
art. 33 da Lei nº 11.343/06), no regime inicial fechado.
5. Assim,  reconhecida a figura do tráfico privilegiado, e 
aplicada a pena no mínimo cominado, cabível a expedição de alvará de  
soltura,  se  não  não  houver  ainda  ocorrido  o  trânsito  em  julgado 
(HC  84.078/MG). É que  a  vedação  prevista nos  arts.  44  e  59 da  
Lei 11.343/2006, no tocante à proibição da liberdade provisória e da 
apelação em liberdade para os crimes dos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, 34 a 37,  
não alcança as condutas punidas pelo  § 4º do art. 33 da mesma lei, de  
menor grau de reprovabilidade. Pela mesma razão é cabível o regime inicial 
aberto.
6. E, mais, é de ser concedida de ofício a substituição da pena 
privativa da liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista a 
decisão tomada pelo Plenário no HC nº 97.256/RS (j. 01.09.2010), que 
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Relatório
HC 109135 / PI 
declarou a inconstitucionalidade das restrições impostas, quanto a essa 
substituição, pelos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006.
7. Isso posto,  opino pelo deferimento da ordem  para que a 
paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação, bem 
como pela concessão de ‘habeas corpus’ de ofício para assegurar à 
paciente o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de  
liberdade por penas restritivas de direitos.” (grifei)
É o relatório.
3 
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Supremo Tribunal Federal
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declarou a inconstitucionalidade das restrições impostas, quanto a essa 
substituição, pelos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei 11.343/2006.
7. Isso posto,  opino pelo deferimento da ordem  para que a 
paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da condenação, bem 
como pela concessão de ‘habeas corpus’ de ofício para assegurar à 
paciente o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de  
liberdade por penas restritivas de direitos.” (grifei)
É o relatório.
3 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
14/05/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 109.135 PIAUÍ
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO  –  (Relator): 
Inicialmente,  entendo que não deve subsistir a  prisão  cautelar  da 
paciente,  eis  que os  fundamentos lançados na sentença condenatória 
recorrível não se ajustam aos padrões que a jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal firmou na matéria em análise.
Tenho para mim que a decisão em causa,  que manteve a prisão 
cautelar da paciente, nos termos em que o fizera, apoiou-se em elementos 
insuficientes,  destituídos de base empírica idônea,  revelando-se,  por isso 
mesmo, desprovida de necessária fundamentação substancial.
Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual  é 
sempre qualificada pela nota da excepcionalidade.  Não obstante o caráter 
extraordinário de que se reveste, a prisão preventiva  pode efetivar-se, 
desde que o  ato  judicial  que  a  formalize  tenha fundamentação 
substancial, apoiando-se em elementos concretos e reais que se ajustem aos 
pressupostos  abstratos  –  juridicamente definidos em sede legal – 
autorizadores  da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal 
(RTJ 134/798, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO).
É por essa razão que  esta  Corte,  em pronunciamento sobre  a 
matéria (RTJ 64/77),  tem acentuado, na linha de autorizado magistério 
doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal 
Interpretado”, p. 688, 7ª ed., 2000, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, 
“Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, 
Saraiva;  VICENTE  GRECO  FILHO,  “Manual  de  Processo  Penal”, 
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Supremo Tribunal Federal
14/05/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 109.135 PIAUÍ
V O T O
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO  –  (Relator): 
Inicialmente,  entendo que não deve subsistir a  prisão  cautelar  da 
paciente,  eis  que os  fundamentos lançados na sentença condenatória 
recorrível não se ajustam aos padrões que a jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal firmou na matéria em análise.
Tenho para mim que a decisão em causa,  que manteve a prisão 
cautelar da paciente, nos termos em que o fizera, apoiou-se em elementos 
insuficientes,  destituídos de base empírica idônea,  revelando-se,  por isso 
mesmo, desprovida de necessária fundamentação substancial.
Todos sabemos que a privação cautelar da liberdade individual  é 
sempre qualificada pela nota da excepcionalidade.  Não obstante o caráter 
extraordinário de que se reveste, a prisão preventiva  pode efetivar-se, 
desde que o  ato  judicial  que  a  formalize  tenha fundamentação 
substancial, apoiando-se em elementos concretos e reais que se ajustem aos 
pressupostos  abstratos  –  juridicamente definidos em sede legal – 
autorizadores  da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal 
(RTJ 134/798, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO).
É por essa razão que  esta  Corte,  em pronunciamento sobre  a 
matéria (RTJ 64/77),  tem acentuado, na linha de autorizado magistério 
doutrinário (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal 
Interpretado”, p. 688, 7ª ed., 2000, Atlas; PAULO LÚCIO NOGUEIRA, 
“Curso Completo de Processo Penal”, p. 250, item n. 3, 9ª ed., 1995, 
Saraiva;  VICENTE  GRECO  FILHO,  “Manual  de  Processo  Penal”, 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 26

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
p.  274/278,  4ª  ed.,  1997,  Saraiva),  que,  uma  vez  comprovada a 
materialidade dos fatos delituosos  e constatada a existência de meros 
indícios de autoria – e desde que concretamente ocorrente qualquer das 
situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal –,  torna-se 
legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, dessa especial modalidade de 
prisão cautelar.
É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão – qualquer que 
seja  a  modalidade autorizada  pelo  ordenamento  positivo  (prisão em 
flagrante,  prisão  temporária,  prisão  preventiva,  prisão  decorrente  da 
decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença penal condenatória 
recorrível) – não se revela incompatível com a presunção constitucional 
de inocência  (RTJ 133/280 –  RTJ 138/216 –  RTJ 142/855 – RTJ 142/878 – 
RTJ 148/429 – HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.), mesmo   
porque o instituto da prisão cautelar  encontra fundamento em texto  da   
própria Constituição da República (art. 5º, LXI).
Impõe-se advertir,  no  entanto, que  a  prisão  cautelar (“carcer  ad 
custodiam”)  – que não se confunde com a prisão penal (“carcer ad 
poenam”)  – não objetiva infligir punição à  pessoa  que  sofre a  sua 
decretação.  Não traduz a prisão cautelar, em face  da estrita finalidade a 
que  se  destina,  qualquer ideia  de  sanção.  Constitui,  ao  contrário, 
instrumento destinado a atuar “em benefício da atividade desenvolvida no 
processo  penal”  (BASILEU  GARCIA,  “Comentários  ao  Código  de 
Processo  Penal”,  vol.  III/7,  item  n.  1,  1945,  Forense),  tal como esta   
Suprema Corte tem proclamado:
“A PRISÃO PREVENTIVA –  ENQUANTO MEDIDA DE   
NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO 
INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO 
RÉU.
- A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada,  
pelo  Poder  Público,  como  instrumento  de  punição  antecipada 
daquele a quem se imputou a prática do delito,  pois, no sistema 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
p.  274/278,  4ª  ed.,  1997,  Saraiva),  que,  uma  vez  comprovada a 
materialidade dos fatos delituosos  e constatada a existência de meros 
indícios de autoria – e desde que concretamente ocorrente qualquer das 
situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal –,  torna-se 
legítima a decretação, pelo Poder Judiciário, dessa especial modalidade de 
prisão cautelar.
É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão – qualquer que 
seja  a  modalidade autorizada  pelo  ordenamento  positivo  (prisão em 
flagrante,  prisão  temporária,  prisão  preventiva,  prisão  decorrente  da 
decisão de pronúncia e prisão resultante de sentença penal condenatória 
recorrível) – não se revela incompatível com a presunção constitucional 
de inocência  (RTJ 133/280 –  RTJ 138/216 –  RTJ 142/855 – RTJ 142/878 – 
RTJ 148/429 – HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.), mesmo   
porque o instituto da prisão cautelar  encontra fundamento em texto  da   
própria Constituição da República (art. 5º, LXI).
Impõe-se advertir,  no  entanto, que  a  prisão  cautelar (“carcer  ad 
custodiam”)  – que não se confunde com a prisão penal (“carcer ad 
poenam”)  – não objetiva infligir punição à  pessoa  que  sofre a  sua 
decretação.  Não traduz a prisão cautelar, em face  da estrita finalidade a 
que  se  destina,  qualquer ideia  de  sanção.  Constitui,  ao  contrário, 
instrumento destinado a atuar “em benefício da atividade desenvolvida no 
processo  penal”  (BASILEU  GARCIA,  “Comentários  ao  Código  de 
Processo  Penal”,  vol.  III/7,  item  n.  1,  1945,  Forense),  tal como esta   
Suprema Corte tem proclamado:
“A PRISÃO PREVENTIVA –  ENQUANTO MEDIDA DE   
NATUREZA CAUTELAR – NÃO TEM POR OBJETIVO 
INFLIGIR PUNIÇÃO ANTECIPADA AO INDICIADO OU AO 
RÉU.
- A prisão preventiva não pode – e não deve – ser utilizada,  
pelo  Poder  Público,  como  instrumento  de  punição  antecipada 
daquele a quem se imputou a prática do delito,  pois, no sistema 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
jurídico  brasileiro,  fundado em  bases  democráticas,  prevalece o 
princípio da liberdade,  incompatível com punições  sem processo  e 
inconciliável com condenações sem defesa prévia.
A prisão preventiva – que não deve  ser confundida com a 
prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua  
decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é 
inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no 
processo penal.”
(RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal,  que tem sido 
reiterada em  diversos  julgados,  no sentido de  que  se  revela 
absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão 
cautelar, pois esta não se destina a punir o indiciado ou o réu, sob pena 
de  manifesta  ofensa  às garantias constitucionais da  presunção  de 
inocência e do devido processo legal, com a consequente (e inadmissível) 
prevalência da ideia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da 
liberdade  individual  em  um  contexto  de julgamento sem defesa e de 
condenação sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 
v.g.).
Isso significa,  portanto,  que  o  instituto  da  prisão  cautelar  – 
considerada a função  exclusivamente processual que lhe é inerente – 
não pode ser utilizado com  o  objetivo  de  promover  a  antecipação 
satisfativa  da pretensão punitiva do Estado,  pois,  se assim fosse lícito 
entender,  subverter-se-ia a finalidade da  prisão  preventiva,  daí 
resultando 
grave 
comprometimento  ao  princípio  da  liberdade 
(RTJ 202/256-258, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Entendo,  por  tal  razão, que os fundamentos subjacentes ao ato 
decisório emanado  do  Juízo  da  7ª  Vara  Criminal  da  comarca  de 
Teresina/PI, mantendo a prisão cautelar da ora paciente, conflita com os 
estritos critérios que  a  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal 
consagrou nessa matéria.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
jurídico  brasileiro,  fundado em  bases  democráticas,  prevalece o 
princípio da liberdade,  incompatível com punições  sem processo  e 
inconciliável com condenações sem defesa prévia.
A prisão preventiva – que não deve  ser confundida com a 
prisão penal – não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua  
decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é 
inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no 
processo penal.”
(RTJ 180/262-264, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Daí a clara advertência do Supremo Tribunal Federal,  que tem sido 
reiterada em  diversos  julgados,  no sentido de  que  se  revela 
absolutamente inconstitucional a utilização, com fins punitivos, da prisão 
cautelar, pois esta não se destina a punir o indiciado ou o réu, sob pena 
de  manifesta  ofensa  às garantias constitucionais da  presunção  de 
inocência e do devido processo legal, com a consequente (e inadmissível) 
prevalência da ideia – tão cara aos regimes autocráticos – de supressão da 
liberdade  individual  em  um  contexto  de julgamento sem defesa e de 
condenação sem processo (HC 93.883/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 
v.g.).
Isso significa,  portanto,  que  o  instituto  da  prisão  cautelar  – 
considerada a função  exclusivamente processual que lhe é inerente – 
não pode ser utilizado com  o  objetivo  de  promover  a  antecipação 
satisfativa  da pretensão punitiva do Estado,  pois,  se assim fosse lícito 
entender,  subverter-se-ia a finalidade da  prisão  preventiva,  daí 
resultando 
grave 
comprometimento  ao  princípio  da  liberdade 
(RTJ 202/256-258, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Entendo,  por  tal  razão, que os fundamentos subjacentes ao ato 
decisório emanado  do  Juízo  da  7ª  Vara  Criminal  da  comarca  de 
Teresina/PI, mantendo a prisão cautelar da ora paciente, conflita com os 
estritos critérios que  a  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal 
consagrou nessa matéria.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 26

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
O exame do  ato  decisório  em  questão  permite concluir  que  a 
prisão  cautelar  da  ora  paciente foi  mantida  com  apoio  no  seguinte 
fundamento:
“Tendo  em  vista  não possuir  bons  antecedentes,  deixo  de 
conceder à condenada o direito de apelar em liberdade.” (grifei)
Entendo que a razão adotada para manter a prisão da ora paciente é 
destituída de base empírica idônea e constitui presunção arbitrária que 
não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual.
Conforme já proclamado,  em  diversas  oportunidades,  por  esta 
Suprema Corte (RTJ 136/627 – RTJ 139/885, v.g.), a mera sujeição de alguém 
a simples investigações policiais (arquivadas  ou não)  ou a persecuções 
criminais ainda em curso não basta, só por si – ante a inexistência, em tais 
situações, de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o 
reconhecimento de que o réu  não possui bons antecedentes  ou, então, 
para legitimar a imposição de sanções mais gravosas, como a decretação 
de prisão cautelar ou a denegação de benefícios de ordem legal.
A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais – ou, ainda, a 
persecuções  criminais  de  que  não haja  derivado, em caráter definitivo, 
qualquer título penal condenatório – não se reveste de suficiente idoneidade 
jurídica para autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo 
(negativo)  de  maus  antecedentes,  em ordem  a recusar ao que  sofre  a 
“persecutio criminis” o acesso a determinados benefícios legais:
“PRESUNÇÃO 
CONSTITUCIONAL 
DE 
NÃO- 
-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII).  MERA EXISTÊNCIA 
DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO (OU ARQUIVADOS), 
OU DE  PROCESSOS  PENAIS  EM  ANDAMENTO,  OU DE 
SENTENÇA  CONDENATÓRIA  AINDA SUSCETÍVEL DE 
IMPUGNAÇÃO  RECURSAL.
 AUSÊNCIA,  EM  TAIS 
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
O exame do  ato  decisório  em  questão  permite concluir  que  a 
prisão  cautelar  da  ora  paciente foi  mantida  com  apoio  no  seguinte 
fundamento:
“Tendo  em  vista  não possuir  bons  antecedentes,  deixo  de 
conceder à condenada o direito de apelar em liberdade.” (grifei)
Entendo que a razão adotada para manter a prisão da ora paciente é 
destituída de base empírica idônea e constitui presunção arbitrária que 
não pode legitimar a privação cautelar da liberdade individual.
Conforme já proclamado,  em  diversas  oportunidades,  por  esta 
Suprema Corte (RTJ 136/627 – RTJ 139/885, v.g.), a mera sujeição de alguém 
a simples investigações policiais (arquivadas  ou não)  ou a persecuções 
criminais ainda em curso não basta, só por si – ante a inexistência, em tais 
situações, de condenação penal transitada em julgado –, para justificar o 
reconhecimento de que o réu  não possui bons antecedentes  ou, então, 
para legitimar a imposição de sanções mais gravosas, como a decretação 
de prisão cautelar ou a denegação de benefícios de ordem legal.
A submissão de uma pessoa a meros inquéritos policiais – ou, ainda, a 
persecuções  criminais  de  que  não haja  derivado, em caráter definitivo, 
qualquer título penal condenatório – não se reveste de suficiente idoneidade 
jurídica para autorizar a formulação, contra o indiciado ou o réu, de juízo 
(negativo)  de  maus  antecedentes,  em ordem  a recusar ao que  sofre  a 
“persecutio criminis” o acesso a determinados benefícios legais:
“PRESUNÇÃO 
CONSTITUCIONAL 
DE 
NÃO- 
-CULPABILIDADE (CF, ART. 5º, LVII).  MERA EXISTÊNCIA 
DE INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO (OU ARQUIVADOS), 
OU DE  PROCESSOS  PENAIS  EM  ANDAMENTO,  OU DE 
SENTENÇA  CONDENATÓRIA  AINDA SUSCETÍVEL DE 
IMPUGNAÇÃO  RECURSAL.
 AUSÊNCIA,  EM  TAIS 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
SITUAÇÕES,  DE  TÍTULO  PENAL  CONDENATÓRIO 
IRRECORRÍVEL.  CONSEQÜENTE  IMPOSSIBILIDADE DE 
FORMULAÇÃO,
 CONTRA 
O  RÉU,
 COM 
BASE 
EM 
EPISÓDIOS PROCESSUAIS AINDA NÃO CONCLUÍDOS, DE 
JUÍZO  DE  MAUS  ANTECEDENTES.
 PRETENDIDA 
CASSAÇÃO 
DA  ORDEM  DE  ‘HABEAS  CORPUS’. 
POSTULAÇÃO  RECURSAL
 INACOLHÍVEL.  RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
-  A formulação, contra o sentenciado,  de juízo de maus 
antecedentes, para os fins e efeitos a que se refere o art. 59 do 
Código  Penal,  não pode apoiar-se na  mera  instauração  de 
inquéritos policiais (em andamento  ou arquivados),  ou na simples 
existência  de  processos  penais  em curso,  ou,  até mesmo,  na 
ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso.
É que não podem repercutir contra  o  réu,  sob pena de 
transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade (CF, 
art. 5º, LVII), situações jurídico-processuais  ainda não definidas 
por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, porque inexistente, em 
tal contexto, título penal condenatório definitivamente constituído. 
Doutrina. Precedentes.”
(RE 464.947/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Tal entendimento –  que  se  revela  compatível com  a  presunção 
constitucional “juris tantum” de inocência (CF, art. 5º, LVII) –  ressalta, 
corretamente, em tom de advertência e com apoio na jurisprudência dos 
Tribunais (RT 418/286 –  RT 422/307 –  RT 572/391 –  RT 586/338), que 
processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento, ou, até   
mesmo, condenações criminais  ainda sujeitas a recurso  não podem ser   
considerados,  enquanto  episódios  processuais
 suscetíveis 
de 
pronunciamento judicial  absolutório, como elementos evidenciadores  de   
maus antecedentes do réu  ou justificadores da decretação de sua prisão 
cautelar.
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal  já decidiu, por 
unânime  votação,  que  “Não podem repercutir contra  o  réu  situações 
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
SITUAÇÕES,  DE  TÍTULO  PENAL  CONDENATÓRIO 
IRRECORRÍVEL.  CONSEQÜENTE  IMPOSSIBILIDADE DE 
FORMULAÇÃO,
 CONTRA 
O  RÉU,
 COM 
BASE 
EM 
EPISÓDIOS PROCESSUAIS AINDA NÃO CONCLUÍDOS, DE 
JUÍZO  DE  MAUS  ANTECEDENTES.
 PRETENDIDA 
CASSAÇÃO 
DA  ORDEM  DE  ‘HABEAS  CORPUS’. 
POSTULAÇÃO  RECURSAL
 INACOLHÍVEL.  RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
-  A formulação, contra o sentenciado,  de juízo de maus 
antecedentes, para os fins e efeitos a que se refere o art. 59 do 
Código  Penal,  não pode apoiar-se na  mera  instauração  de 
inquéritos policiais (em andamento  ou arquivados),  ou na simples 
existência  de  processos  penais  em curso,  ou,  até mesmo,  na 
ocorrência de condenações criminais ainda sujeitas a recurso.
É que não podem repercutir contra  o  réu,  sob pena de 
transgressão ao postulado constitucional da não-culpabilidade (CF, 
art. 5º, LVII), situações jurídico-processuais  ainda não definidas 
por decisão irrecorrível do Poder Judiciário, porque inexistente, em 
tal contexto, título penal condenatório definitivamente constituído. 
Doutrina. Precedentes.”
(RE 464.947/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Tal entendimento –  que  se  revela  compatível com  a  presunção 
constitucional “juris tantum” de inocência (CF, art. 5º, LVII) –  ressalta, 
corretamente, em tom de advertência e com apoio na jurisprudência dos 
Tribunais (RT 418/286 –  RT 422/307 –  RT 572/391 –  RT 586/338), que 
processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento, ou, até   
mesmo, condenações criminais  ainda sujeitas a recurso  não podem ser   
considerados,  enquanto  episódios  processuais
 suscetíveis 
de 
pronunciamento judicial  absolutório, como elementos evidenciadores  de   
maus antecedentes do réu  ou justificadores da decretação de sua prisão 
cautelar.
É por essa razão que o Supremo Tribunal Federal  já decidiu, por 
unânime  votação,  que  “Não podem repercutir contra  o  réu  situações 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 26

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
jurídico-processuais  ainda não definidas por decisão  irrecorrível do Poder 
Judiciário,  especialmente naquelas hipóteses  de inexistência de título penal 
condenatório  definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO 
DE MELLO).
Desse modo,  torna-se inquestionável que  somente a condenação penal 
transitada em julgado pode justificar a adoção, contra o indiciado, o réu ou 
o  sentenciado,  de  medidas  restritivas de  direitos,  inclusive no  âmbito 
processual,  pois,  com o trânsito em julgado,  descaracteriza-se a presunção 
“juris tantum” de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o “status” 
jurídico-penal  de  condenado,  com todas as  consequências  legais  daí 
decorrentes.
Mais do que nunca, e qualquer que seja a natureza do ilícito penal ou 
quaisquer que sejam as condições pessoais, profissionais  ou econômico- 
-financeiras atribuídas aos indiciados ou aos réus em geral, cumpre ter 
presente, sempre, que discursos de caráter autoritário – independentemente 
da fonte de que emanam –  não podem subjugar,  jamais, o princípio da 
liberdade, tal como reconhecido e assegurado pela Lei Fundamental da 
República.
A prerrogativa jurídica da liberdade –  que possui extração 
constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida, por isso 
mesmo, por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas 
em preocupante discurso de conteúdo autoritário,  culminam por consagrar, 
paradoxalmente,  a ideologia da lei e da ordem, em detrimento dos 
direitos  e garantias  fundamentais  proclamados  pela  Constituição  da 
República.
Mesmo que se trate de pessoa acusada  da suposta prática de crime 
hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não 
se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, 
art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
jurídico-processuais  ainda não definidas por decisão  irrecorrível do Poder 
Judiciário,  especialmente naquelas hipóteses  de inexistência de título penal 
condenatório  definitivamente constituído” (RTJ 139/885, Rel. Min. CELSO 
DE MELLO).
Desse modo,  torna-se inquestionável que  somente a condenação penal 
transitada em julgado pode justificar a adoção, contra o indiciado, o réu ou 
o  sentenciado,  de  medidas  restritivas de  direitos,  inclusive no  âmbito 
processual,  pois,  com o trânsito em julgado,  descaracteriza-se a presunção 
“juris tantum” de inocência do réu, que passa, então, a ostentar o “status” 
jurídico-penal  de  condenado,  com todas as  consequências  legais  daí 
decorrentes.
Mais do que nunca, e qualquer que seja a natureza do ilícito penal ou 
quaisquer que sejam as condições pessoais, profissionais  ou econômico- 
-financeiras atribuídas aos indiciados ou aos réus em geral, cumpre ter 
presente, sempre, que discursos de caráter autoritário – independentemente 
da fonte de que emanam –  não podem subjugar,  jamais, o princípio da 
liberdade, tal como reconhecido e assegurado pela Lei Fundamental da 
República.
A prerrogativa jurídica da liberdade –  que possui extração 
constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida, por isso 
mesmo, por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas 
em preocupante discurso de conteúdo autoritário,  culminam por consagrar, 
paradoxalmente,  a ideologia da lei e da ordem, em detrimento dos 
direitos  e garantias  fundamentais  proclamados  pela  Constituição  da 
República.
Mesmo que se trate de pessoa acusada  da suposta prática de crime 
hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não 
se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, 
art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade.
6 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 26

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
É que ninguém,  absolutamente  ninguém,  pode ser tratado como 
culpado,  qualquer que seja o ilícito penal cuja  prática  lhe  tenha  sido 
atribuída,  sem que exista,  a esse respeito, decisão judicial condenatória 
necessariamente transitada em julgado:
“Ninguém   pode ser tratado como culpado, qualquer que 
seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída,  
sem   que   exista  ,  a  esse  respeito,  decisão  judicial  condenatória  
transitada   em julgado.
O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso 
sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o 
Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao 
indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido 
condenados  definitivamente por  sentença  do  Poder  Judiciário.  
Precedentes.”
(RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
O princípio constitucional do estado de inocência,  tal  como 
delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que 
impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, 
ao  indiciado,  ao  denunciado  ou ao  réu,  como se estes já  houvessem 
sido  condenados,  definitivamente,  por  sentença  irrecorrível  do  Poder 
Judiciário.
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela ora impetrante 
leva-me a entender que  as  decisões  judiciais  impugnadas  não 
observaram os  critérios  que  a  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal 
Federal firmou em tema de prisão cautelar.
De  outro  lado,  tenho entendido que  a  cláusula  vedatória  da 
conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em 
sanções  restritivas de  direitos  configura indevido obstáculo  legal,  em 
7 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
É que ninguém,  absolutamente  ninguém,  pode ser tratado como 
culpado,  qualquer que seja o ilícito penal cuja  prática  lhe  tenha  sido 
atribuída,  sem que exista,  a esse respeito, decisão judicial condenatória 
necessariamente transitada em julgado:
“Ninguém   pode ser tratado como culpado, qualquer que 
seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída,  
sem   que   exista  ,  a  esse  respeito,  decisão  judicial  condenatória  
transitada   em julgado.
O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso 
sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o 
Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao 
indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido 
condenados  definitivamente por  sentença  do  Poder  Judiciário.  
Precedentes.”
(RTJ 176/805-806, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
O princípio constitucional do estado de inocência,  tal  como 
delineado em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que 
impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, 
ao  indiciado,  ao  denunciado  ou ao  réu,  como se estes já  houvessem 
sido  condenados,  definitivamente,  por  sentença  irrecorrível  do  Poder 
Judiciário.
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela ora impetrante 
leva-me a entender que  as  decisões  judiciais  impugnadas  não 
observaram os  critérios  que  a  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal 
Federal firmou em tema de prisão cautelar.
De  outro  lado,  tenho entendido que  a  cláusula  vedatória  da 
conversão, pelo magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em 
sanções  restritivas de  direitos  configura indevido obstáculo  legal,  em 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
tudo incompatível com o postulado constitucional da individualização da 
pena.
Não foi por outro motivo que, ao votar no julgamento plenário do 
HC  97.256/RS,  Rel.  Min.  AYRES  BRITTO,  enfatizei que  a  expressão 
“vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”,  inscrita  no 
art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e reproduzida no § 4º do art. 33 da nova Lei 
de Drogas, está em frontal colidência com o que dispõe a Constituição da 
República (art. 5º, XLVI).
Importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o 
seu art. 44 (e também o § 4º do seu art. 33) proíbe, de modo abstrato e 
“a  priori”,  a substituição, por  penas  restritivas de  direitos,  da  pena 
privativa de liberdade  nos “crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, 
e 34 a 37 desta Lei”.
Essa vedação apriorística de conversão da pena privativa de liberdade, 
por sanções restritivas de direitos, imposta no art. 44 e no art. 33, § 4º, 
ambos da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis 
que  se  revela  manifestamente incompatível com  o  princípio  da 
individualização  da  pena,  entre  outros postulados  consagrados pela 
Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do 
delito.
É por tal razão que esta Suprema Corte −  examinando a questão 
suscitada pela parte ora impetrante − tem admitido, tanto em sede liminar 
(HC 101.205-MC/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 103.308-MC/SP, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO –  HC 103.459-MC/MG, Rel. Min. CELSO 
DE MELLO)  quanto em julgamentos colegiados  de ambas as Turmas 
(HC 100.590/DF, Rel. Min. EROS GRAU –  HC 101.069/MG, Rel. Min. 
CELSO DE MELLO –  HC 101.205/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – 
HC 102.351/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 104.423/AL, Rel. Min. 
GILMAR MENDES – HC 106.442/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
8 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
tudo incompatível com o postulado constitucional da individualização da 
pena.
Não foi por outro motivo que, ao votar no julgamento plenário do 
HC  97.256/RS,  Rel.  Min.  AYRES  BRITTO,  enfatizei que  a  expressão 
“vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”,  inscrita  no 
art. 44 da Lei nº 11.343/2006 e reproduzida no § 4º do art. 33 da nova Lei 
de Drogas, está em frontal colidência com o que dispõe a Constituição da 
República (art. 5º, XLVI).
Importante ter presente, no caso, quanto à Lei nº 11.343/2006, que o 
seu art. 44 (e também o § 4º do seu art. 33) proíbe, de modo abstrato e 
“a  priori”,  a substituição, por  penas  restritivas de  direitos,  da  pena 
privativa de liberdade  nos “crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, 
e 34 a 37 desta Lei”.
Essa vedação apriorística de conversão da pena privativa de liberdade, 
por sanções restritivas de direitos, imposta no art. 44 e no art. 33, § 4º, 
ambos da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não pode ser admitida, eis 
que  se  revela  manifestamente incompatível com  o  princípio  da 
individualização  da  pena,  entre  outros postulados  consagrados pela 
Constituição da República, independentemente da gravidade objetiva do 
delito.
É por tal razão que esta Suprema Corte −  examinando a questão 
suscitada pela parte ora impetrante − tem admitido, tanto em sede liminar 
(HC 101.205-MC/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 103.308-MC/SP, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO –  HC 103.459-MC/MG, Rel. Min. CELSO 
DE MELLO)  quanto em julgamentos colegiados  de ambas as Turmas 
(HC 100.590/DF, Rel. Min. EROS GRAU –  HC 101.069/MG, Rel. Min. 
CELSO DE MELLO –  HC 101.205/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – 
HC 102.351/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – HC 104.423/AL, Rel. Min. 
GILMAR MENDES – HC 106.442/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
8 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 26

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
RHC 104.587/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO,  v.g.),  a possibilidade 
jurídica de  substituição  da  pena  privativa de  liberdade  por  pena 
restritiva de direitos,  recusando-se,  por esse motivo, a aplicar a vedação 
que  se  contém  nos  referidos  dispositivos,  como o evidencia decisão 
consubstanciada em acórdão assim ementado:
“‘HABEAS  CORPUS’.  CONSTITUCIONAL  E  PENAL. 
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE  
DIREITOS. POSSIBILIDADE.
A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do   
cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por 
outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. 
Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09, e o  
HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10.
Ordem concedida.”
(HC 102.678/MG, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)
Esse entendimento que venho de referir também encontra apoio no 
magistério de eminentes penalistas,  cujas lições,  no tema,  reconhecem 
possível a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de 
liberdade  imposta àquele que for condenado  pelo crime de tráfico de 
entorpecentes, desde que satisfeitas as condições previstas no art. 44 do 
Código Penal, a despeito da proibição estabelecida pelo art. 44 da nova Lei 
de  Drogas  (GILBERTO  THUMS  e VILMAR PACHECO, “Nova  Lei  de 
Drogas”, p. 290/291, item n. 3.2, 2007, Verbo Jurídico; GERALDO LOPES 
PEREIRA, “Possibilidade de Substituição da Pena Privativa de Liberdade 
por Restritiva de  Direitos  no Tráfico”; ANDRÉ LUÍS  CALLEGARI e 
MIGUEL  TEDESCO  WEDY  (Coord.),  “Lei  de  Drogas:  Aspectos 
Polêmicos à Luz da Dogmática Penal e da Política Criminal”, p. 156/169, 
2008, Livraria do Advogado, v.g.), valendo referir, no ponto, a autorizada 
observação 
de  SANDRO  MARCELO  PARIS  FRANZOI,  (“A 
Inconstitucional Vedação da Substituição da Pena a Traficante na Nova 
9 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
RHC 104.587/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO,  v.g.),  a possibilidade 
jurídica de  substituição  da  pena  privativa de  liberdade  por  pena 
restritiva de direitos,  recusando-se,  por esse motivo, a aplicar a vedação 
que  se  contém  nos  referidos  dispositivos,  como o evidencia decisão 
consubstanciada em acórdão assim ementado:
“‘HABEAS  CORPUS’.  CONSTITUCIONAL  E  PENAL. 
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE  
DIREITOS. POSSIBILIDADE.
A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do   
cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por 
outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. 
Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09, e o  
HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10.
Ordem concedida.”
(HC 102.678/MG, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)
Esse entendimento que venho de referir também encontra apoio no 
magistério de eminentes penalistas,  cujas lições,  no tema,  reconhecem 
possível a substituição, por pena restritiva de direitos, da pena privativa de 
liberdade  imposta àquele que for condenado  pelo crime de tráfico de 
entorpecentes, desde que satisfeitas as condições previstas no art. 44 do 
Código Penal, a despeito da proibição estabelecida pelo art. 44 da nova Lei 
de  Drogas  (GILBERTO  THUMS  e VILMAR PACHECO, “Nova  Lei  de 
Drogas”, p. 290/291, item n. 3.2, 2007, Verbo Jurídico; GERALDO LOPES 
PEREIRA, “Possibilidade de Substituição da Pena Privativa de Liberdade 
por Restritiva de  Direitos  no Tráfico”; ANDRÉ LUÍS  CALLEGARI e 
MIGUEL  TEDESCO  WEDY  (Coord.),  “Lei  de  Drogas:  Aspectos 
Polêmicos à Luz da Dogmática Penal e da Política Criminal”, p. 156/169, 
2008, Livraria do Advogado, v.g.), valendo referir, no ponto, a autorizada 
observação 
de  SANDRO  MARCELO  PARIS  FRANZOI,  (“A 
Inconstitucional Vedação da Substituição da Pena a Traficante na Nova 
9 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
Lei de Tóxicos”, vol. 40/19-28, Revista IOB de Direito Penal e Processual 
Penal):
“Neste contexto, decerto que se equivocou o legislador em 
vedar,  genericamente,  no  art.  33,  §  4º,  a  substituição  da  pena  
privativa de liberdade por reprimenda restritiva de direitos quando da  
elaboração da nova lei de tóxicos (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de  
2006), pois padronizou hipóteses diversas, tratando-as com o mesmo 
rigor. O retrocesso é de clareza solar porquanto estigmatiza parte da  
delinqüência,  independentemente  da  análise  subjetiva  dos  fatos  e  
gravidade  real  da  conduta,  afastando-se  da  melhor  maneira  de  
ressocialização,  desprezando  os  princípios  da  isonomia,  da 
individualização da pena e, com isso, voltando a aproximar-se do 
odioso direito penal do terror. Por outro lado, a equação legislativa 
parece-nos até contraditória, pois, ao mesmo tempo em que admite a  
redução da pena para réus primários, impõe-lhes sistematicamente a  
cruel pena de prisão. Foi dado com uma mão e tirado com a outra, um 
verdadeiro contra-senso.
De  outra  volta,  convém  não  olvidar  que  toda  pena  está 
limitada  pela  culpabilidade  do  agente,  cuja  autêntica  função  no 
sistema jurídico penal é formar uma barreira intransponível para  
proibir,  irrestritamente,  o  excesso  legislativo  na  cominação  da  
quantidade da sanção, na eleição da espécie de pena e na escolha do  
regime  carcerário para o desconto de eventual reprimenda. Nesta  
esteira, ensina Jorge Figueiredo Dias que:
‘A  função  da  culpabilidade,  deste  modo  inscrita  na 
vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de  
estabelecer  o  máximo  de  pena  ainda  compatível  com  as  
exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia  
do  livre  desenvolvimento  da  sua  personalidade  nos  quadros 
próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta  
via,  estabelecer  uma  barreira  intransponível  ao 
intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos  
apetites abusivos que ele possa suscitar.’
10 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
Lei de Tóxicos”, vol. 40/19-28, Revista IOB de Direito Penal e Processual 
Penal):
“Neste contexto, decerto que se equivocou o legislador em 
vedar,  genericamente,  no  art.  33,  §  4º,  a  substituição  da  pena  
privativa de liberdade por reprimenda restritiva de direitos quando da  
elaboração da nova lei de tóxicos (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de  
2006), pois padronizou hipóteses diversas, tratando-as com o mesmo 
rigor. O retrocesso é de clareza solar porquanto estigmatiza parte da  
delinqüência,  independentemente  da  análise  subjetiva  dos  fatos  e  
gravidade  real  da  conduta,  afastando-se  da  melhor  maneira  de  
ressocialização,  desprezando  os  princípios  da  isonomia,  da 
individualização da pena e, com isso, voltando a aproximar-se do 
odioso direito penal do terror. Por outro lado, a equação legislativa 
parece-nos até contraditória, pois, ao mesmo tempo em que admite a  
redução da pena para réus primários, impõe-lhes sistematicamente a  
cruel pena de prisão. Foi dado com uma mão e tirado com a outra, um 
verdadeiro contra-senso.
De  outra  volta,  convém  não  olvidar  que  toda  pena  está 
limitada  pela  culpabilidade  do  agente,  cuja  autêntica  função  no 
sistema jurídico penal é formar uma barreira intransponível para  
proibir,  irrestritamente,  o  excesso  legislativo  na  cominação  da  
quantidade da sanção, na eleição da espécie de pena e na escolha do  
regime  carcerário para o desconto de eventual reprimenda. Nesta  
esteira, ensina Jorge Figueiredo Dias que:
‘A  função  da  culpabilidade,  deste  modo  inscrita  na 
vertente liberal do Estado de Direito, é, por outras palavras, a de  
estabelecer  o  máximo  de  pena  ainda  compatível  com  as  
exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia  
do  livre  desenvolvimento  da  sua  personalidade  nos  quadros 
próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta  
via,  estabelecer  uma  barreira  intransponível  ao 
intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos  
apetites abusivos que ele possa suscitar.’
10 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 26

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
Essa é uma verdade que transpassa o tempo, pois, mesmo 
quando o homem aceitava a hoje repudiada teoria absoluta da pena, 
fundada na retribuição e no pensamento de que a pena era a expiação  
do mal causado pelo crime, já se reconhecia a culpabilidade como  
princípio  absoluto  para  a  aplicação  da  reprimenda  e  a  vedação 
incondicional de imposição de uma pena que violasse a dignidade da  
pessoa humana.
Assim, é evidente que a culpabilidade do real traficante de  
entorpecentes, pernicioso à sociedade por financiar e estar diretamente  
ligado a uma gama de outros crimes, além de induzir e manter parte  
da sociedade enferma, não é a mesma do jovem dependente químico  
que se envolve ocasionalmente com o tráfico para sustentar seu vício e  
que,  por  isso,  merece  tratamento  diferenciado  em  homenagem  ao 
princípio da isonomia, de ‘status’ constitucional.
Quem milita no foro criminal sabe que, na maior parte dos  
casos envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade de  
droga apreendida é pequena e as pessoas condenadas como traficantes 
em verdade não são, a rigor, aqueles que dominam o comércio e a  
distribuição de drogas. Ao contrário, são, de fato, ‘mulas’ ou pequenos  
mercadores, e comumente indivíduos sem qualquer periculosidade, 
que não apresentam grave risco à sociedade e, portanto, não devem  
receber indistintamente a pena de prisão.
Não  se  está  aqui  para  defender  a  aplicação 
indiscriminada  da  substituição  da  pena  de  prisão  para  
traficante, mas é sabido que é preciso separar o joio do trigo. Isso  
somente se dará se for atribuído ao julgador, no caso concreto, o poder  
de escolha das penas a serem aplicadas. É indispensável confiar na  
atividade desenvolvida pelo magistrado e na sua prudente análise dos  
fatos,  arredando  do  sistema  jurídico  as  fórmulas  abstratas  que 
contrariam diretamente os dispositivos constitucionais da isonomia e 
da  individualização  da  pena,  passíveis  de  se  tornarem  objeto  de  
controle  de  constitucionalidade  pelo  Supremo  Tribunal  Federal.” 
(grifei)
Importante 
destacar,
 ainda,  nessa  mesma  linha,
 em 
face 
de  sua  extrema  pertinência,  a oportuna advertência de  PAULO 
11 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
Essa é uma verdade que transpassa o tempo, pois, mesmo 
quando o homem aceitava a hoje repudiada teoria absoluta da pena, 
fundada na retribuição e no pensamento de que a pena era a expiação  
do mal causado pelo crime, já se reconhecia a culpabilidade como  
princípio  absoluto  para  a  aplicação  da  reprimenda  e  a  vedação 
incondicional de imposição de uma pena que violasse a dignidade da  
pessoa humana.
Assim, é evidente que a culpabilidade do real traficante de  
entorpecentes, pernicioso à sociedade por financiar e estar diretamente  
ligado a uma gama de outros crimes, além de induzir e manter parte  
da sociedade enferma, não é a mesma do jovem dependente químico  
que se envolve ocasionalmente com o tráfico para sustentar seu vício e  
que,  por  isso,  merece  tratamento  diferenciado  em  homenagem  ao 
princípio da isonomia, de ‘status’ constitucional.
Quem milita no foro criminal sabe que, na maior parte dos  
casos envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes, a quantidade de  
droga apreendida é pequena e as pessoas condenadas como traficantes 
em verdade não são, a rigor, aqueles que dominam o comércio e a  
distribuição de drogas. Ao contrário, são, de fato, ‘mulas’ ou pequenos  
mercadores, e comumente indivíduos sem qualquer periculosidade, 
que não apresentam grave risco à sociedade e, portanto, não devem  
receber indistintamente a pena de prisão.
Não  se  está  aqui  para  defender  a  aplicação 
indiscriminada  da  substituição  da  pena  de  prisão  para  
traficante, mas é sabido que é preciso separar o joio do trigo. Isso  
somente se dará se for atribuído ao julgador, no caso concreto, o poder  
de escolha das penas a serem aplicadas. É indispensável confiar na  
atividade desenvolvida pelo magistrado e na sua prudente análise dos  
fatos,  arredando  do  sistema  jurídico  as  fórmulas  abstratas  que 
contrariam diretamente os dispositivos constitucionais da isonomia e 
da  individualização  da  pena,  passíveis  de  se  tornarem  objeto  de  
controle  de  constitucionalidade  pelo  Supremo  Tribunal  Federal.” 
(grifei)
Importante 
destacar,
 ainda,  nessa  mesma  linha,
 em 
face 
de  sua  extrema  pertinência,  a oportuna advertência de  PAULO 
11 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
QUEIROZ (“Vedação de Pena Restritiva de Direito na Nova Lei de 
Drogas”):
“Como é sabido, a nova lei de drogas (Lei nº 11.343/2006),  
diferentemente da lei anterior (Lei nº 6.368/76), proibiu, expressa e  
terminantemente,  quanto  ao  crime  de  tráfico  e  equiparados,  a 
substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito, além de  
considerá-los inafiançáveis e insusceptíveis de ‘sursis’, graça, indulto  
etc. (art. 44).
.......................................................................................................
Mas isso não impede o juiz, senhor que é da individualização 
da pena, de dar à nova lei interpretação conforme a Constituição,  
tomando como parâmetro a legislação infraconstitucional inclusive, 
especialmente o Código Penal.
Com efeito, não parece razoável que sentenciados por crimes de 
tráfico e similar não tenham direito à substituição, enquanto outros 
condenados por delitos tão ou mais graves (v.g., peculato, concussão,  
corrupção passiva, crime contra o sistema financeiro) possam fazer jus  
ao benefício. (...). Ora, é evidente que semelhante tratamento ofende o  
princípio da isonomia, sobretudo porque o critério de aferição da maior  
gravidade do crime (desvalor de ação e resultado) e, portanto, da  
condenação, é essencialmente formal: objetivamente, a pena cominada  
ou imposta; subjetivamente, a existência ou não de antecedentes.
Logo,  não  faz  sentido,  por  exemplo,  que  duas  pessoas, 
igualmente primárias e sem antecedentes, que cometam crime sem 
violência ou grave ameaça à pessoa, sofram a mesma pena (digamos, 
dois anos de prisão), mas tenham tratamento sensivelmente desigual:  
uma fará jus à substituição e a outra não, só por ser tráfico de droga o  
seu crime e, pois, existir vedação legal no particular. Note-se que o  
crime  do  beneficiado  pela  substituição  poderá  ser  eventualmente  
hediondo  inclusive  (v.g.,  falsificação  de  produto  destinado  a  fins  
terapêuticos  ou  medicinais),  a  demonstrar,  ainda  mais  
contundentemente,  a  violação  ao  sistema  de  valores  e  princípios  
constitucionais.
Portanto,  não  parece  justo  ou  razoável,  nem  conforme  os 
princípios de proporcionalidade, individualização da pena e isonomia, 
12 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
QUEIROZ (“Vedação de Pena Restritiva de Direito na Nova Lei de 
Drogas”):
“Como é sabido, a nova lei de drogas (Lei nº 11.343/2006),  
diferentemente da lei anterior (Lei nº 6.368/76), proibiu, expressa e  
terminantemente,  quanto  ao  crime  de  tráfico  e  equiparados,  a 
substituição da pena de prisão por pena restritiva de direito, além de  
considerá-los inafiançáveis e insusceptíveis de ‘sursis’, graça, indulto  
etc. (art. 44).
.......................................................................................................
Mas isso não impede o juiz, senhor que é da individualização 
da pena, de dar à nova lei interpretação conforme a Constituição,  
tomando como parâmetro a legislação infraconstitucional inclusive, 
especialmente o Código Penal.
Com efeito, não parece razoável que sentenciados por crimes de 
tráfico e similar não tenham direito à substituição, enquanto outros 
condenados por delitos tão ou mais graves (v.g., peculato, concussão,  
corrupção passiva, crime contra o sistema financeiro) possam fazer jus  
ao benefício. (...). Ora, é evidente que semelhante tratamento ofende o  
princípio da isonomia, sobretudo porque o critério de aferição da maior  
gravidade do crime (desvalor de ação e resultado) e, portanto, da  
condenação, é essencialmente formal: objetivamente, a pena cominada  
ou imposta; subjetivamente, a existência ou não de antecedentes.
Logo,  não  faz  sentido,  por  exemplo,  que  duas  pessoas, 
igualmente primárias e sem antecedentes, que cometam crime sem 
violência ou grave ameaça à pessoa, sofram a mesma pena (digamos, 
dois anos de prisão), mas tenham tratamento sensivelmente desigual:  
uma fará jus à substituição e a outra não, só por ser tráfico de droga o  
seu crime e, pois, existir vedação legal no particular. Note-se que o  
crime  do  beneficiado  pela  substituição  poderá  ser  eventualmente  
hediondo  inclusive  (v.g.,  falsificação  de  produto  destinado  a  fins  
terapêuticos  ou  medicinais),  a  demonstrar,  ainda  mais  
contundentemente,  a  violação  ao  sistema  de  valores  e  princípios  
constitucionais.
Portanto,  não  parece  justo  ou  razoável,  nem  conforme  os 
princípios de proporcionalidade, individualização da pena e isonomia, 
12 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
que o juiz, ao condenar o réu por crime de tráfico a pena não superior 
a quatro anos, não possa substituí-la em virtude da só vedação legal,  
mesmo  porque  a  missão  do  juiz  já  não  é  mais,  como  no  velho 
paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu  
significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a  
Constituição (Ferrajoli). (…).
Parece-nos enfim que, apesar da vedação legal do art. 44 e 33, 
§ 4º, final, ao juiz é dado substituir, fundamentadamente, a pena de  
prisão por  pena restritiva de direito, desde que  as circunstâncias 
judiciais sejam favoráveis ao réu e a substituição seja socialmente 
recomendável, nos termos da lei e do Código Penal (art. 44), por ser a  
legislação penal fundamental.” (grifei)
Cumpre assinalar, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal 
Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu 
a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei 
de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, 
pelo  magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções 
restritivas de  direitos,  motivo  pelo  qual o  Senado  Federal,  em  15 
de fevereiro de 2012,  editou,  com fundamento no art. 52,  inciso X, da 
Constituição Federal, a Resolução nº 5/2012, que possui o seguinte teor:
“Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a 
conversão em penas restritivas de direitos’  do § 4º do art. 33 da 
Lei  nº  11.343,  de  23  de  agosto  de  2006,
 declarada 
inconstitucional por  decisão  definitiva  do  Supremo  Tribunal  
Federal nos autos do ‘Habeas Corpus’ nº 97.256/RS.” (grifei)
Essa repulsa doutrinária  e jurisprudencial a preceitos legais  como 
esses que venho de mencionar decorre da premissa de que o Poder Público, 
especialmente em sede penal,  não pode agir  imoderadamente, pois a 
atividade estatal,  ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se 
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
13 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
que o juiz, ao condenar o réu por crime de tráfico a pena não superior 
a quatro anos, não possa substituí-la em virtude da só vedação legal,  
mesmo  porque  a  missão  do  juiz  já  não  é  mais,  como  no  velho 
paradigma positivista, sujeição à letra da lei, qualquer que seja o seu  
significado, mas sujeição à lei enquanto válida, isto é, coerente com a  
Constituição (Ferrajoli). (…).
Parece-nos enfim que, apesar da vedação legal do art. 44 e 33, 
§ 4º, final, ao juiz é dado substituir, fundamentadamente, a pena de  
prisão por  pena restritiva de direito, desde que  as circunstâncias 
judiciais sejam favoráveis ao réu e a substituição seja socialmente 
recomendável, nos termos da lei e do Código Penal (art. 44), por ser a  
legislação penal fundamental.” (grifei)
Cumpre assinalar, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal 
Federal, ao julgar o HC 97.256/RS, Rel. Min. AYRES BRITTO, reconheceu 
a inconstitucionalidade de normas constantes da Lei nº 11.343/2006 (Lei 
de Drogas), no ponto em que tais preceitos legais vedavam a conversão, 
pelo  magistrado sentenciante, da pena privativa de liberdade em sanções 
restritivas de  direitos,  motivo  pelo  qual o  Senado  Federal,  em  15 
de fevereiro de 2012,  editou,  com fundamento no art. 52,  inciso X, da 
Constituição Federal, a Resolução nº 5/2012, que possui o seguinte teor:
“Art. 1º É suspensa a execução da expressão ‘vedada a 
conversão em penas restritivas de direitos’  do § 4º do art. 33 da 
Lei  nº  11.343,  de  23  de  agosto  de  2006,
 declarada 
inconstitucional por  decisão  definitiva  do  Supremo  Tribunal  
Federal nos autos do ‘Habeas Corpus’ nº 97.256/RS.” (grifei)
Essa repulsa doutrinária  e jurisprudencial a preceitos legais  como 
esses que venho de mencionar decorre da premissa de que o Poder Público, 
especialmente em sede penal,  não pode agir  imoderadamente, pois a 
atividade estatal,  ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se 
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
13 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 26

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
Como  se  sabe,  a exigência de  razoabilidade  traduz limitação 
material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da 
proporcionalidade,  exatamente por  viabilizar  o  controle  de  sua 
razoabilidade,  com  fundamento  no  art.  5º,  LV,  da  Carta  Política, 
inclui-se,  por  isso  mesmo,  no âmbito da  própria  fiscalização  de 
constitucionalidade  das  prescrições  normativas  emanadas  do  Poder 
Público.
Esse entendimento é prestigiado  pela jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo 
não pode atuar de maneira imoderada nem formular regras legais cujo 
conteúdo revele deliberação  absolutamente divorciada dos padrões de 
razoabilidade.
Coloca-se em evidência,  neste  ponto,  o tema concernente  ao 
princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente 
de aferição da  razoabilidade  dos  atos  estatais (CELSO  ANTÔNIO 
BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, 
itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, 
“Curso  de  Direito  Administrativo”,  p.  46,  item  n.  3.3,  2ª  ed.,  1995, 
Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder 
Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência 
desse postulado  sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a 
atuação do Estado –  inclusive sobre a atividade estatal de produção 
normativa –, adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à   
racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela 
mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do 
Poder,  extraindo a  sua  justificação  dogmática  de diversas cláusulas 
constitucionais,  notadamente daquela  que  veicula,  em sua dimensão   
14 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
Como  se  sabe,  a exigência de  razoabilidade  traduz limitação 
material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da 
proporcionalidade,  exatamente por  viabilizar  o  controle  de  sua 
razoabilidade,  com  fundamento  no  art.  5º,  LV,  da  Carta  Política, 
inclui-se,  por  isso  mesmo,  no âmbito da  própria  fiscalização  de 
constitucionalidade  das  prescrições  normativas  emanadas  do  Poder 
Público.
Esse entendimento é prestigiado  pela jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo 
não pode atuar de maneira imoderada nem formular regras legais cujo 
conteúdo revele deliberação  absolutamente divorciada dos padrões de 
razoabilidade.
Coloca-se em evidência,  neste  ponto,  o tema concernente  ao 
princípio da proporcionalidade, que se qualifica – enquanto coeficiente 
de aferição da  razoabilidade  dos  atos  estatais (CELSO  ANTÔNIO 
BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, 
itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, 
“Curso  de  Direito  Administrativo”,  p.  46,  item  n.  3.3,  2ª  ed.,  1995, 
Malheiros) – como postulado básico de contenção dos excessos do Poder 
Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência 
desse postulado  sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a 
atuação do Estado –  inclusive sobre a atividade estatal de produção 
normativa –, adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à   
racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela 
mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do 
Poder,  extraindo a  sua  justificação  dogmática  de diversas cláusulas 
constitucionais,  notadamente daquela  que  veicula,  em sua dimensão   
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
substantiva 
ou 
material,  questões  pertinentes  ao  direito  penal 
fundamental  (RAQUEL  DENIZE  STUMM,  “Princípio  da 
Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, 
Livraria  do  Advogado  Editora;  MANOEL  GONÇALVES  FERREIRA 
FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, 
Saraiva;  PAULO  BONAVIDES,  “Curso  de  Direito  Constitucional”, 
p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Como
 precedentemente 
enfatizado,
 o 
princípio 
da 
proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público 
no  exercício das  funções  que  lhe  são  inerentes,  notadamente no 
desempenho  da  atividade  de  caráter  legislativo.  Sob tal ângulo,  o 
postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos 
excessos  emanados  do  Estado,  atua como  verdadeiro  parâmetro  de 
aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Isso significa,  dentro  da  perspectiva  da  extensão  da  teoria  do 
desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este 
não dispõe de  competência  para  legislar  ilimitadamente,  de forma 
imoderada e irresponsável,  gerando,  com  o  seu  comportamento 
institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de 
subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem 
por  isso,  tem censurado a validade jurídica de  atos  estatais  que, 
desconsiderando as limitações incidentes sobre o poder normativo do 
Estado, veiculam prescrições ofensivas aos padrões de razoabilidade e 
destituídas de  causa  legítima,  exteriorizando abusos  inaceitáveis  e 
institucionalizando agravos  inúteis  e nocivos aos  direitos  das  pessoas 
(RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. 
CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
15 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
substantiva 
ou 
material,  questões  pertinentes  ao  direito  penal 
fundamental  (RAQUEL  DENIZE  STUMM,  “Princípio  da 
Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, 
Livraria  do  Advogado  Editora;  MANOEL  GONÇALVES  FERREIRA 
FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, 
Saraiva;  PAULO  BONAVIDES,  “Curso  de  Direito  Constitucional”, 
p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Como
 precedentemente 
enfatizado,
 o 
princípio 
da 
proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público 
no  exercício das  funções  que  lhe  são  inerentes,  notadamente no 
desempenho  da  atividade  de  caráter  legislativo.  Sob tal ângulo,  o 
postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos 
excessos  emanados  do  Estado,  atua como  verdadeiro  parâmetro  de 
aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Isso significa,  dentro  da  perspectiva  da  extensão  da  teoria  do 
desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este 
não dispõe de  competência  para  legislar  ilimitadamente,  de forma 
imoderada e irresponsável,  gerando,  com  o  seu  comportamento 
institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de 
subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem 
por  isso,  tem censurado a validade jurídica de  atos  estatais  que, 
desconsiderando as limitações incidentes sobre o poder normativo do 
Estado, veiculam prescrições ofensivas aos padrões de razoabilidade e 
destituídas de  causa  legítima,  exteriorizando abusos  inaceitáveis  e 
institucionalizando agravos  inúteis  e nocivos aos  direitos  das  pessoas 
(RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. 
CELSO DE MELLO – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 26

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto” vedatória 
da  substituição,  por  penas  restritivas de  direitos,  da  privativa de 
liberdade, como na hipótese prevista no art. 44 e no art. 33, § 4º, ambos da 
Lei  nº  11.343/2006,  merece censura  do  Supremo  Tribunal  Federal, 
considerados os múltiplos postulados constitucionais violados, eis que o 
legislador não pode substituir-se ao  juiz na  aferição  casuística  da 
existência,  ou  não,  da  possibilidade,  em cada situação  concreta, 
da  conversão  da  pena  privativa de  liberdade  por  sanção  penal 
alternativa.
Com   efeito  ,  atendidos   os  requisitos  de  índole  subjetiva  e   os  de 
caráter objetivo previstos   no art. 44 do Código Penal, torna-se   viável   a 
substituição, por pena restritiva   de direitos, da pena privativa de liberdade 
imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, 
“caput” e § 1º, e   34 a 37, todos   da Lei nº 11.343/2006.
O E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, ao dar provimento à 
apelação defensiva, reconheceu que a ora paciente atende aos requisitos 
estabelecidos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, destacando, por isso 
mesmo, que “não constitui fundamentação idônea para negar o benefício a  
simples afirmação de que a ré não possui bons antecedentes, pois que se há o  
entendimento sumular nº 444/STJ que proíbe a utilização de inquérito policiais e  
ações penais em curso para apenar a pena base, quanto mais negar a benesse  
concedida pela lei com uma simples afirmação”.
Ocorre, no entanto, que a Corte judiciária local deixou de analisar o 
preenchimento, pela ora paciente, dos requisitos essenciais à concessão do 
benefício  da substituição da pena privativa de liberdade  por restritiva de 
direitos.
De outro lado, e no que concerne à discussão em torno da imposição 
do regime inicial fechado ao condenado por crime de tráfico privilegiado de 
entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), impende salientar, no ponto, 
16 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto” vedatória 
da  substituição,  por  penas  restritivas de  direitos,  da  privativa de 
liberdade, como na hipótese prevista no art. 44 e no art. 33, § 4º, ambos da 
Lei  nº  11.343/2006,  merece censura  do  Supremo  Tribunal  Federal, 
considerados os múltiplos postulados constitucionais violados, eis que o 
legislador não pode substituir-se ao  juiz na  aferição  casuística  da 
existência,  ou  não,  da  possibilidade,  em cada situação  concreta, 
da  conversão  da  pena  privativa de  liberdade  por  sanção  penal 
alternativa.
Com   efeito  ,  atendidos   os  requisitos  de  índole  subjetiva  e   os  de 
caráter objetivo previstos   no art. 44 do Código Penal, torna-se   viável   a 
substituição, por pena restritiva   de direitos, da pena privativa de liberdade 
imposta aos condenados pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, 
“caput” e § 1º, e   34 a 37, todos   da Lei nº 11.343/2006.
O E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, ao dar provimento à 
apelação defensiva, reconheceu que a ora paciente atende aos requisitos 
estabelecidos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, destacando, por isso 
mesmo, que “não constitui fundamentação idônea para negar o benefício a  
simples afirmação de que a ré não possui bons antecedentes, pois que se há o  
entendimento sumular nº 444/STJ que proíbe a utilização de inquérito policiais e  
ações penais em curso para apenar a pena base, quanto mais negar a benesse  
concedida pela lei com uma simples afirmação”.
Ocorre, no entanto, que a Corte judiciária local deixou de analisar o 
preenchimento, pela ora paciente, dos requisitos essenciais à concessão do 
benefício  da substituição da pena privativa de liberdade  por restritiva de 
direitos.
De outro lado, e no que concerne à discussão em torno da imposição 
do regime inicial fechado ao condenado por crime de tráfico privilegiado de 
entorpecentes (Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º), impende salientar, no ponto, 
16 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
por oportuno, que esta colenda Segunda Turma firmou orientação cujos 
fundamentos autorizam o exame, pelo magistrado de  primeiro grau, das 
circunstâncias  que  poderiam  justificar  a  eventual  concessão  do 
pretendido ingresso do paciente em questão em regime menos gravoso:
“‘Habeas Corpus’.  2.  Tráfico  ilícito  de  entorpecentes. 
Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 
3.  Pedido  de  fixação  de  regime  aberto  para  o  início  do  
cumprimento da pena.  Possibilidade.  Paciente que cumpre os 
requisitos  previstos  no  art.  33,  §  2º,  ‘c’,  do  Código  Penal. 
4.  Substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  
direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 
5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP.  
6. Ordem deferida.”
(HC 105.779/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
“‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de 
aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006,  
art.  33,  §  4º)  em  seu  patamar  máximo.  A quantidade  de  droga  
apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de  
individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006,  
sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução  
previsto  no  §  4º  do  art.  33,  sob  pena  de  ‘bis  in  idem’. 
4.  Ordem  parcialmente  deferida  para  determinar  que  se  
proceda  a  nova  individualização  da  pena,  manifestando-se 
quanto ao  regime  inicial  de  cumprimento,  bem  assim acerca  da 
possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em  
restritiva  de direito segundo os  requisitos  previstos  no art. 44  
do CP.”
(HC 106.135/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
“‘HABEAS  CORPUS’.
 PENAL.
 TRÁFICO  DE 
ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS 
FAVORÁVEIS.
 IMPOSIÇÃO
 
DE
 
REGIME
 
DE 
CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM 
LEI.  DIREITO  À  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA 
17 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
por oportuno, que esta colenda Segunda Turma firmou orientação cujos 
fundamentos autorizam o exame, pelo magistrado de  primeiro grau, das 
circunstâncias  que  poderiam  justificar  a  eventual  concessão  do 
pretendido ingresso do paciente em questão em regime menos gravoso:
“‘Habeas Corpus’.  2.  Tráfico  ilícito  de  entorpecentes. 
Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de reclusão. 
3.  Pedido  de  fixação  de  regime  aberto  para  o  início  do  
cumprimento da pena.  Possibilidade.  Paciente que cumpre os 
requisitos  previstos  no  art.  33,  §  2º,  ‘c’,  do  Código  Penal. 
4.  Substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  
direitos. Possibilidade. Precedente do Plenário (HC n. 97.256/RS). 
5. Necessidade de análise dos requisitos dispostos no art. 44 do CP.  
6. Ordem deferida.”
(HC 105.779/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
“‘Habeas Corpus’. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de 
aplicação da causa especial de diminuição de pena (Lei n. 11.343/2006,  
art.  33,  §  4º)  em  seu  patamar  máximo.  A quantidade  de  droga  
apreendida é circunstância que deve ser sopesada na primeira fase de  
individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006,  
sendo impróprio invocá-la por ocasião de escolha do fator de redução  
previsto  no  §  4º  do  art.  33,  sob  pena  de  ‘bis  in  idem’. 
4.  Ordem  parcialmente  deferida  para  determinar  que  se  
proceda  a  nova  individualização  da  pena,  manifestando-se 
quanto ao  regime  inicial  de  cumprimento,  bem  assim acerca  da 
possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em  
restritiva  de direito segundo os  requisitos  previstos  no art. 44  
do CP.”
(HC 106.135/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES – grifei)
“‘HABEAS  CORPUS’.
 PENAL.
 TRÁFICO  DE 
ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS 
FAVORÁVEIS.
 IMPOSIÇÃO
 
DE
 
REGIME
 
DE 
CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O PREVISTO EM 
LEI.  DIREITO  À  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 109135 / PI 
DE  LIBERDADE  POR  OUTRA  RESTRITIVA  DE 
DIREITOS.  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL.  EXCEÇÃO  À 
SÚMULA 691.
Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias 
judiciais favoráveis.  Pena fixada em quantidade que permite a 
substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o  
início do cumprimento da pena no regime aberto.  Imposição, não 
obstante,  de  regime  fechado.  Constrangimento  ilegal  a  ensejar 
exceção à Súmula 691/STF.
Ordem concedida.”
(HC 101.291/SP, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)
Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo o parecer da 
douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, 
para,  mantida a condenação penal proferida  nos  autos  do  Processo- 
-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009,  que tramitou perante a 
7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, assegurar à ora paciente, se por 
al não estiver presa, o direito de permanecer em liberdade  até o eventual 
trânsito em julgado  da referida sentença penal condenatória.  Concedo, 
ainda, de ofício, ordem de “habeas corpus”,  para determinar ao Juízo de 
Direito  da  7ª  Vara  Criminal da  comarca  de  Teresina/PI  (Processo- 
-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009) – ou, se já transitada em 
julgado a condenação, ao Juízo das Execuções Penais –  que proceda à 
análise dos requisitos necessários ao ingresso da ora paciente em regime 
penal  menos gravoso (regime aberto),  promovendo,  além disso, o exame 
sobre se referida paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e 
objetivos  autorizadores de  eventual  conversão,  em  penas  restritivas  de 
direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta.
É o meu voto.
18 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
DE  LIBERDADE  POR  OUTRA  RESTRITIVA  DE 
DIREITOS.  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL.  EXCEÇÃO  À 
SÚMULA 691.
Tráfico de entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias 
judiciais favoráveis.  Pena fixada em quantidade que permite a 
substituição da privação de liberdade por restrição de direitos ou o  
início do cumprimento da pena no regime aberto.  Imposição, não 
obstante,  de  regime  fechado.  Constrangimento  ilegal  a  ensejar 
exceção à Súmula 691/STF.
Ordem concedida.”
(HC 101.291/SP, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)
Sendo assim, em face das razões expostas, e acolhendo o parecer da 
douta Procuradoria-Geral da República, defiro o pedido de “habeas corpus”, 
para,  mantida a condenação penal proferida  nos  autos  do  Processo- 
-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009,  que tramitou perante a 
7ª Vara Criminal da comarca de Teresina/PI, assegurar à ora paciente, se por 
al não estiver presa, o direito de permanecer em liberdade  até o eventual 
trânsito em julgado  da referida sentença penal condenatória.  Concedo, 
ainda, de ofício, ordem de “habeas corpus”,  para determinar ao Juízo de 
Direito  da  7ª  Vara  Criminal da  comarca  de  Teresina/PI  (Processo- 
-crime nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009) – ou, se já transitada em 
julgado a condenação, ao Juízo das Execuções Penais –  que proceda à 
análise dos requisitos necessários ao ingresso da ora paciente em regime 
penal  menos gravoso (regime aberto),  promovendo,  além disso, o exame 
sobre se referida paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e 
objetivos  autorizadores de  eventual  conversão,  em  penas  restritivas  de 
direitos, da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta.
É o meu voto.
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
14/05/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 109.135 PIAUÍ
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu já tive 
oportunidade de falar sobre isso e tenho realmente manifestado dúvida, 
diante da própria realidade do nosso sistema judicial, se não está na hora 
de repensarmos aquela decisão que tomamos em Plenário a propósito do 
trânsito em julgado, porque lembro-me de que, à época, ficou muito claro 
que dizíamos que o Juiz poderia, no caso concreto, avaliar - ou o Tribunal 
- se não era o caso de, presentes os pressupostos da prisão provisória, 
decretar a despeito de não haver o trânsito em julgado.
O fato é que, na generalidade dos casos, nós temos uma enorme 
dificuldade, salvo situação especial ou outra, de justificar, tendo em vista 
os padrões estabelecidos pelo menos na legislação, a prisão provisória 
após a decisão de segundo grau, a não ser em casos de crime organizado, 
possibilidade de reiteração.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu 
fui vencida naquele caso porque achava que a análise das provas só atrasa 
para o próprio paciente.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso. E hoje nós temos 
uma situação que se alonga. Esses dias eu ainda repetia isso, após aquele 
júri do Carandiru, em que se disse que o prognóstico para que haja a 
prisão é daqui a dez anos.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE) - 
Exato.
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  -  Em  suma,  são 
vicissitudes que temos de levar em conta nesse tipo de situação.
Eu acompanho, mas gostaria de deixar registrado por acreditar que 
temos de buscar um encaminhamento para esse tema, uma vez que...
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Supremo Tribunal Federal
14/05/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 109.135 PIAUÍ
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu já tive 
oportunidade de falar sobre isso e tenho realmente manifestado dúvida, 
diante da própria realidade do nosso sistema judicial, se não está na hora 
de repensarmos aquela decisão que tomamos em Plenário a propósito do 
trânsito em julgado, porque lembro-me de que, à época, ficou muito claro 
que dizíamos que o Juiz poderia, no caso concreto, avaliar - ou o Tribunal 
- se não era o caso de, presentes os pressupostos da prisão provisória, 
decretar a despeito de não haver o trânsito em julgado.
O fato é que, na generalidade dos casos, nós temos uma enorme 
dificuldade, salvo situação especial ou outra, de justificar, tendo em vista 
os padrões estabelecidos pelo menos na legislação, a prisão provisória 
após a decisão de segundo grau, a não ser em casos de crime organizado, 
possibilidade de reiteração.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu 
fui vencida naquele caso porque achava que a análise das provas só atrasa 
para o próprio paciente.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso. E hoje nós temos 
uma situação que se alonga. Esses dias eu ainda repetia isso, após aquele 
júri do Carandiru, em que se disse que o prognóstico para que haja a 
prisão é daqui a dez anos.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE) - 
Exato.
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  -  Em  suma,  são 
vicissitudes que temos de levar em conta nesse tipo de situação.
Eu acompanho, mas gostaria de deixar registrado por acreditar que 
temos de buscar um encaminhamento para esse tema, uma vez que...
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 109135 / PI 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O que me 
parece relevante destacar, no caso, é que a decisão que negou à paciente o 
direito  de recorrer em liberdade  mostra-se  inconsistente  e totalmente 
destituída  de qualquer  fundamentação idônea,  sem  que sequer nela se 
tenha feito referência a uma dada situação concreta e específica.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não subsiste o próprio 
decreto de prisão, não é? 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109135 / PI 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): O que me 
parece relevante destacar, no caso, é que a decisão que negou à paciente o 
direito  de recorrer em liberdade  mostra-se  inconsistente  e totalmente 
destituída  de qualquer  fundamentação idônea,  sem  que sequer nela se 
tenha feito referência a uma dada situação concreta e específica.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não subsiste o próprio 
decreto de prisão, não é? 
2 
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Extrato de Ata - 14/05/2013
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.135
PROCED. : PIAUÍ
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : GIRLANDA ARAUJO DA SILVA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A  Turma,  por  unanimidade,  concedeu  a  ordem  para, 
mantida a condenação penal proferida nos autos do Processo-crime 
nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009, que tramitou perante a 7ª 
Vara  Criminal  da  comarca  de  Teresina/PI,  assegurar,  à  ora 
paciente, se por al não estiver presa, o direito de permanecer em 
liberdade até o eventual trânsito em julgado da referida sentença 
penal condenatória. Concedeu, ainda, de ofício, ordem de  habeas 
corpus para determinar, ao Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da 
comarca de Teresina/PI (Processo-crime nº 406/2009 – Distribuição 
nº  158752009)  –  ou,  se  transitada  em  julgado  a  condenação,  ao 
Juízo das Execuções Penais -, que proceda à análise dos requisitos 
necessários  ao  ingresso  da  ora  paciente  em  regime  penal  menos 
gravoso (regime aberto), promovendo, além disso, o exame sobre se 
referida paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e 
objetivos  autorizadores  de  eventual  conversão,  em  penas 
restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe 
foi  imposta,  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  o  Senhor  Ministro  Ricardo 
Lewandowski. 2ª Turma, 14.05.2013. 
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.135
PROCED. : PIAUÍ
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : GIRLANDA ARAUJO DA SILVA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A  Turma,  por  unanimidade,  concedeu  a  ordem  para, 
mantida a condenação penal proferida nos autos do Processo-crime 
nº 406/2009 – Distribuição nº 158752009, que tramitou perante a 7ª 
Vara  Criminal  da  comarca  de  Teresina/PI,  assegurar,  à  ora 
paciente, se por al não estiver presa, o direito de permanecer em 
liberdade até o eventual trânsito em julgado da referida sentença 
penal condenatória. Concedeu, ainda, de ofício, ordem de  habeas 
corpus para determinar, ao Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da 
comarca de Teresina/PI (Processo-crime nº 406/2009 – Distribuição 
nº  158752009)  –  ou,  se  transitada  em  julgado  a  condenação,  ao 
Juízo das Execuções Penais -, que proceda à análise dos requisitos 
necessários  ao  ingresso  da  ora  paciente  em  regime  penal  menos 
gravoso (regime aberto), promovendo, além disso, o exame sobre se 
referida paciente preenche, ou não, os pressupostos subjetivos e 
objetivos  autorizadores  de  eventual  conversão,  em  penas 
restritivas de direitos, da pena privativa de liberdade que lhe 
foi  imposta,  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Não  participou, 
justificadamente,  deste  julgamento,  o  Senhor  Ministro  Ricardo 
Lewandowski. 2ª Turma, 14.05.2013. 
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 3849768
Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 26

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