DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 117963
Número do Processo: 117963
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-12-17 00:00:00
Data da Publicação: 2014-02-14 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Segunda Turma
Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI

=== PARTES ===
PACTE.(S)  : RODRIGO DE CARVALHO 
IMPTE.(S)  : EMERSON FLORA PROCOPIO 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. TEMAS NÃO EXAMINADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA PELO STJ. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE AGRAVADA EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA FINAL SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. WRIT CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM.

    I – Os pedidos de absolvição e de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse de entorpecente para uso próprio não foram objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. 

    II – O STJ não conheceu da impetração quanto ao pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que a matéria não foi examinada pelo Tribunal de Justiça estadual. Tal circunstância também impede a análise do tema por esta Corte, sob pena de incorrer-se em dupla supressão de instância.

    III – A condição de reincidente do paciente foi considerada apenas na segunda fase da dosimetria da reprimenda, sendo a pena-base majorada em razão da quantidade e da diversidade das drogas apreendidas – nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 –, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada por meio deste writ. 

    IV – A comprovada reincidência do paciente impediu a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

    V – Mantidas as penas nos patamares fixados pelo STJ, não há falar em readequação de regime prisional, pois, como bem assentou a Corte Superior, “unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva”.

    VI – Writ conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem.

=== DECISÃO ===
A Turma, por votação unânime, conheceu em parte do pedido e nessa parte denegou a ordem, nos termos do voto do Relator. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 17.12.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(HC, NOVO JUÍZO DE REPROVABILIDADE)
HC 94655 (1ªT). 
Número de páginas: 15.
Análise: 18/02/2014, RAF.
Revisão: 14/04/2014, SER.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF      ANO-1988
          ART-00102
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00028 ART-00033 PAR-00004 ART-00042
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00065 INC-00003 LET-D
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
17/12/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 117.963 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PACTE.(S)
:RODRIGO DE CARVALHO 
IMPTE.(S)
:EMERSON FLORA PROCOPIO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA:  HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS. 
POSSE  ILEGAL  DE  ARMA  DE  FOGO.  ABSOLVIÇÃO. 
DESCLASSIFICAÇÃO  DO  CRIME  DE  TRÁFICO.  TEMAS  NÃO 
EXAMINADOS  PELO  SUPERIOR  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA.  NÃO 
CONHECIMENTO.  DOSIMETRIA.  ATENUANTE.  CONFISSÃO 
ESPONTÂNEA.  MATÉRIA  NÃO  CONHECIDA  PELO  STJ.  DUPLA 
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA.  BIS IN 
IDEM.  INEXISTÊNCIA.  PENA-BASE  AGRAVADA  EM  RAZÃO  DA 
NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI 
DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO 
ART.  33  DA  LEI  11.343/2006.  IMPOSSIBILIDADE.  PACIENTE 
REINCIDENTE.  OBRIGATORIEDADE  DO  REGIME  INICIAL 
FECHADO. PENA FINAL SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. 
WRIT CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA A 
ORDEM.
I – Os pedidos de absolvição e de desclassificação do delito de tráfico 
de drogas para o de posse de entorpecente para uso próprio não foram 
objeto de exame pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento 
por  esta  Corte  levaria  à  indevida  supressão  de  instância  e  ao 
extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 
da Constituição Federal.  
II  –  O  STJ  não  conheceu  da  impetração  quanto  ao  pleito  de 
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que a 
matéria  não  foi  examinada  pelo  Tribunal  de  Justiça  estadual.  Tal 
circunstância também impede a análise do tema por esta Corte, sob pena 
de incorrer-se em dupla supressão de instância.
III – A condição de reincidente do paciente foi considerada apenas 
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Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Ementa e Acórdão
HC 117963 / SP 
na  segunda  fase  da  dosimetria  da  reprimenda,  sendo  a  pena-base 
majorada  em  razão  da  quantidade  e  da  diversidade  das  drogas 
apreendidas – nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 –, não havendo, 
portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada por meio deste writ. 
IV – A comprovada reincidência do paciente impediu a concessão da 
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
11.343/2006.
V – Mantidas as penas nos patamares fixados pelo STJ, não há falar 
em readequação de regime prisional, pois, como bem assentou a Corte 
Superior, “unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão,  
o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva”.
VI –  Writ conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  da 
Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos 
e das notas taquigráficas, por votação unânime, conhecer em parte do 
pedido e nessa parte denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. 
Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro 
Gilmar Mendes. 
Brasília, 17 de dezembro de 2013.
RICARDO LEWANDOWSKI - RELATOR
2 
Supremo Tribunal Federal
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na  segunda  fase  da  dosimetria  da  reprimenda,  sendo  a  pena-base 
majorada  em  razão  da  quantidade  e  da  diversidade  das  drogas 
apreendidas – nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 –, não havendo, 
portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada por meio deste writ. 
IV – A comprovada reincidência do paciente impediu a concessão da 
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
11.343/2006.
V – Mantidas as penas nos patamares fixados pelo STJ, não há falar 
em readequação de regime prisional, pois, como bem assentou a Corte 
Superior, “unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão,  
o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva”.
VI –  Writ conhecido em parte e, nessa extensão, denegada a ordem.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  da 
Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamentos 
e das notas taquigráficas, por votação unânime, conhecer em parte do 
pedido e nessa parte denegar a ordem, nos termos do voto do Relator. 
Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro 
Gilmar Mendes. 
Brasília, 17 de dezembro de 2013.
RICARDO LEWANDOWSKI - RELATOR
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Relatório
17/12/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 117.963 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PACTE.(S)
:RODRIGO DE CARVALHO 
IMPTE.(S)
:EMERSON FLORA PROCOPIO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de 
habeas  corpus,  impetrado  por  Emerson  Flora  Procópio,  em  favor  de 
RODRIGO  DE  CARVALHO,  contra  acórdão  da  Quinta  Turma  do 
Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 242.152/SP, Rel. 
Min.  Marilza  Maynard  (Desembargadora  convocada  do  TJSE),  mas 
concedeu a ordem de ofício para redimensionar as penas aplicadas.
Infere-se  dos  autos  que,  em  primeira  instância,  o  paciente  foi 
condenado às penas de 8 (oito) anos de reclusão, pela prática do crime 
previsto no art. 33,  caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), e de 4 
(quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, pelo delito descrito no art. 16, 
parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo), a 
serem cumpridas em regime inicial fechado.
Inconformada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do 
Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para reduzir 
as penas do delito de posse ilegal de arma de fogo para 4 (quatro) anos de 
reclusão  e  13  (treze)  dias-multa,  mantida  no  mais  a  sentença 
condenatória.
Ainda  irresignada,  a  defesa  impetrou  habeas  corpus  no  STJ,  que 
novamente redimensionou a pena, “para fixar a fração de aumento referente 
à  reincidência  do  paciente  em  1/6  (um  sexto),  redimensionando  as  penas  
aplicadas ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes para 7 (sete) anos de reclusão  
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HABEAS CORPUS 117.963 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PACTE.(S)
:RODRIGO DE CARVALHO 
IMPTE.(S)
:EMERSON FLORA PROCOPIO 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de 
habeas  corpus,  impetrado  por  Emerson  Flora  Procópio,  em  favor  de 
RODRIGO  DE  CARVALHO,  contra  acórdão  da  Quinta  Turma  do 
Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC 242.152/SP, Rel. 
Min.  Marilza  Maynard  (Desembargadora  convocada  do  TJSE),  mas 
concedeu a ordem de ofício para redimensionar as penas aplicadas.
Infere-se  dos  autos  que,  em  primeira  instância,  o  paciente  foi 
condenado às penas de 8 (oito) anos de reclusão, pela prática do crime 
previsto no art. 33,  caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), e de 4 
(quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, pelo delito descrito no art. 16, 
parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo), a 
serem cumpridas em regime inicial fechado.
Inconformada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça do 
Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para reduzir 
as penas do delito de posse ilegal de arma de fogo para 4 (quatro) anos de 
reclusão  e  13  (treze)  dias-multa,  mantida  no  mais  a  sentença 
condenatória.
Ainda  irresignada,  a  defesa  impetrou  habeas  corpus  no  STJ,  que 
novamente redimensionou a pena, “para fixar a fração de aumento referente 
à  reincidência  do  paciente  em  1/6  (um  sexto),  redimensionando  as  penas  
aplicadas ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes para 7 (sete) anos de reclusão  
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Relatório
HC 117963 / SP 
e para o delito de posse irregular de arma de fogo para 3 (três) anos e 6 (seis)  
meses de reclusão”. Assim, a pena final do paciente, após unificada, passou 
a ser de 10 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial 
fechado.
É contra esse acórdão que se insurge o impetrante. 
Sustenta,  inicialmente,  a  aplicação  da  atenuante  da  confissão 
espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal) e refuta a tese de supressão 
de instância, que prevaleceu no acórdão impugnado.
Destaca,  em  seguida,  a  ocorrência  de  suposto  equívoco  na 
exasperação  da  pena-base,  com  fundamento  na  quantidade  e  na 
variedade das drogas encontradas, porque o fato, por si só, não seria 
suficiente para caracterizar a mercancia. Afirma que os tóxicos seriam 
para consumo do paciente, que é dependente químico.
Alega também ausência de fundamentação na fixação da pena-base 
acima do mínimo legal para o crime de posse de arma.
Assevera,  ademais,  que  teria  havido  bis  in  idem na  dosimetria, 
decorrente da consideração da reincidência na fixação da pena-base e, na 
sequência, na sua aplicação como circunstância agravante.
Por  fim,  pleiteia  a  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena 
presente no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Requer, ao final, a concessão da ordem para que 
“seja conhecido e provido o presente recurso para absolver o réu  
RODRIGO DE CARVALHO dos crimes de tráfico de drogas e posse 
ilegal de arma, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de  
Processo Penal ou, de forma subsidiária, seja desclassificado o crime de 
tráfico para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas, expedindo-se nesse  
2 
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e para o delito de posse irregular de arma de fogo para 3 (três) anos e 6 (seis)  
meses de reclusão”. Assim, a pena final do paciente, após unificada, passou 
a ser de 10 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial 
fechado.
É contra esse acórdão que se insurge o impetrante. 
Sustenta,  inicialmente,  a  aplicação  da  atenuante  da  confissão 
espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal) e refuta a tese de supressão 
de instância, que prevaleceu no acórdão impugnado.
Destaca,  em  seguida,  a  ocorrência  de  suposto  equívoco  na 
exasperação  da  pena-base,  com  fundamento  na  quantidade  e  na 
variedade das drogas encontradas, porque o fato, por si só, não seria 
suficiente para caracterizar a mercancia. Afirma que os tóxicos seriam 
para consumo do paciente, que é dependente químico.
Alega também ausência de fundamentação na fixação da pena-base 
acima do mínimo legal para o crime de posse de arma.
Assevera,  ademais,  que  teria  havido  bis  in  idem na  dosimetria, 
decorrente da consideração da reincidência na fixação da pena-base e, na 
sequência, na sua aplicação como circunstância agravante.
Por  fim,  pleiteia  a  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena 
presente no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Requer, ao final, a concessão da ordem para que 
“seja conhecido e provido o presente recurso para absolver o réu  
RODRIGO DE CARVALHO dos crimes de tráfico de drogas e posse 
ilegal de arma, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de  
Processo Penal ou, de forma subsidiária, seja desclassificado o crime de 
tráfico para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas, expedindo-se nesse  
2 
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Relatório
HC 117963 / SP 
caso alvará de soltura em seu favor. Caso assim não entendam, ao 
menos seja ajustada e reduzida a pena imposta ao acusado para: a)  
aplicar-lhe a benesse contida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; b)  
ser reconhecida e aplicada circunstância atenuante prevista no artigo  
65, III, alínea 'd' do Código Penal; c) afastar o 'bis in idem' praticado  
com o aumento de pena dos crimes por conta da reincidência de um  
crime contra o patrimônio (fls. 344) e, por fim; d) reduzida à pena do  
réu, seja adequado o regime inicial de cumprimento de pena (...)” (fl. 
11).
Em 27/6/2013, não havendo pedido de liminar para ser apreciado, 
solicitei informações ao Juízo da 3ª Vara da Comarca de Dracena/SP 
acerca da ação penal movida contra o paciente, em especial quanto ao 
cumprimento  da  pena  imposta.  Determinei,  ainda,  fosse  ouvido  o 
Procurador-Geral da República.
As informações do juízo sentenciante foram recebidas nesta Corte 
em 30/8/2013.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do 
Subprocurador-Geral  da  República  Mario  José  Gisi,  opinou  pela 
concessão parcial da ordem.  
É o relatório. 
3 
Supremo Tribunal Federal
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HC 117963 / SP 
caso alvará de soltura em seu favor. Caso assim não entendam, ao 
menos seja ajustada e reduzida a pena imposta ao acusado para: a)  
aplicar-lhe a benesse contida no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006; b)  
ser reconhecida e aplicada circunstância atenuante prevista no artigo  
65, III, alínea 'd' do Código Penal; c) afastar o 'bis in idem' praticado  
com o aumento de pena dos crimes por conta da reincidência de um  
crime contra o patrimônio (fls. 344) e, por fim; d) reduzida à pena do  
réu, seja adequado o regime inicial de cumprimento de pena (...)” (fl. 
11).
Em 27/6/2013, não havendo pedido de liminar para ser apreciado, 
solicitei informações ao Juízo da 3ª Vara da Comarca de Dracena/SP 
acerca da ação penal movida contra o paciente, em especial quanto ao 
cumprimento  da  pena  imposta.  Determinei,  ainda,  fosse  ouvido  o 
Procurador-Geral da República.
As informações do juízo sentenciante foram recebidas nesta Corte 
em 30/8/2013.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do 
Subprocurador-Geral  da  República  Mario  José  Gisi,  opinou  pela 
concessão parcial da ordem.  
É o relatório. 
3 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
17/12/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 117.963 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR):  Bem 
examinados  os  autos,  tenho  que  é  caso  de  parcial  conhecimento  da 
impetração e, nessa extensão, de denegação da ordem.
Eis a ementa do acórdão impugnado:
“HABEAS  CORPUS SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO 
ORDINÁRIO.  DESCABIMENTO.  TRÁFICO  ILÍCITO  DE 
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE  
ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INDIVIDUALIZAÇÃO  
DA  
SANÇÃO
 
PENAL.
 
PENA-BASE
 
MAJORADA. 
PREPONDERÂNCIA DA VARIEDADE  E  QUANTIDADE  DE 
DROGA  APREENDIDA.  ART.  42  DA  LEI  11.343/2006. 
PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO  
DE  PENA DO  §  4º  DO  ART.  33  DA LEI  11.343/2006.  RÉU  
REINCIDENTE.  PLEITO  DE  RECONHECIMENTO  DA 
CONFISSÃO  ESPONTÂNEA.  MATÉRIA  NÃO  APRECIADA 
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
REINCIDÊNCIA.  MAJORAÇÃO  EM  1/3.  AUSÊNCIA  DE 
FUNDAMENTAÇÃO.  REDUÇÃO  AO  PATAMAR  DE  1/6.  
REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.  
2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990 DECLARADA PELO STF. ART. 33 DO  
CP  E  42  DA  LEI  11.343/2006.  CONCURSO  MATERIAL. 
UNIFICAÇÃO  DAS  PENAS.  REGIME  FECHADO.  HABEAS 
CORPUS NÃO  CONHECIDO.  ORDEM  CONCEDIDA  DE 
OFÍCIO.
–  O  Supremo  Tribunal  Federal,  pela  sua  Primeira  Turma,  
passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir  habeas 
corpus  substitutivo  de  recurso  ordinário.  Precedentes:  HC 
109.956/PR,  Rel.  Min.  Marco  Aurélio,  DJe  de  11.9.2012,  e  HC  
Supremo Tribunal Federal
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5080679.
Supremo Tribunal Federal
17/12/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 117.963 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR):  Bem 
examinados  os  autos,  tenho  que  é  caso  de  parcial  conhecimento  da 
impetração e, nessa extensão, de denegação da ordem.
Eis a ementa do acórdão impugnado:
“HABEAS  CORPUS SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO 
ORDINÁRIO.  DESCABIMENTO.  TRÁFICO  ILÍCITO  DE 
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE  
ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INDIVIDUALIZAÇÃO  
DA  
SANÇÃO
 
PENAL.
 
PENA-BASE
 
MAJORADA. 
PREPONDERÂNCIA DA VARIEDADE  E  QUANTIDADE  DE 
DROGA  APREENDIDA.  ART.  42  DA  LEI  11.343/2006. 
PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO  
DE  PENA DO  §  4º  DO  ART.  33  DA LEI  11.343/2006.  RÉU  
REINCIDENTE.  PLEITO  DE  RECONHECIMENTO  DA 
CONFISSÃO  ESPONTÂNEA.  MATÉRIA  NÃO  APRECIADA 
PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 
REINCIDÊNCIA.  MAJORAÇÃO  EM  1/3.  AUSÊNCIA  DE 
FUNDAMENTAÇÃO.  REDUÇÃO  AO  PATAMAR  DE  1/6.  
REGIME PRISIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.  
2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990 DECLARADA PELO STF. ART. 33 DO  
CP  E  42  DA  LEI  11.343/2006.  CONCURSO  MATERIAL. 
UNIFICAÇÃO  DAS  PENAS.  REGIME  FECHADO.  HABEAS 
CORPUS NÃO  CONHECIDO.  ORDEM  CONCEDIDA  DE 
OFÍCIO.
–  O  Supremo  Tribunal  Federal,  pela  sua  Primeira  Turma,  
passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir  habeas 
corpus  substitutivo  de  recurso  ordinário.  Precedentes:  HC 
109.956/PR,  Rel.  Min.  Marco  Aurélio,  DJe  de  11.9.2012,  e  HC  
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
HC 117963 / SP 
104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
–  Este  Superior  Tribunal  de  Justiça,  na  esteira  de  tal 
entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heroico, sem  
perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do 
devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado  
as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de  
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.  
A  propósito:  HC  221.200/DF,  Rel.  Min.  Laurita  Vaz,  DJe  de  
19.9.2012.
– O habeas corpus, salvo manifesta ilegalidade, constitui meio  
impróprio  para  o  reexame  da  dosimetria  da  pena  fixada  pelas 
instâncias ordinárias, pois não comporta a análise do conjunto fático-
probatório produzido nos autos. Precedentes.
–  Não  há  ilegalidade  na  decisão  recorrida  que  manteve  o  
aumento da pena-base, em 1 (um) ano de  reclusão, lastreada na  
variada  e  expressiva  quantidade  de  droga  apreendida  (399,8g  de  
cocaína; 146,8g de maconha e 42g de cocaína), conforme exposto no  
art. 42 da Lei de Drogas.
–  O  paciente  não  faz  jus  à  aplicação  da  causa  especial  de  
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006  
uma vez que se trata de réu reincidente.
–  O  pedido  de  reconhecimento  da  atenuante  da  confissão  
espontânea não foi debatido no Tribunal de origem, o que impede seu  
conhecimento  por  esta  Corte,  sob  pena  de  indevida  supressão  de  
instância.
– Consoante jurisprudência desta Corte, o aumento da pena em  
fração superior a 1/6, pela aplicação da agravante de reincidência, deve 
estar fundamentado concretamente, o que não ocorreu no caso.
– Declarada a inconstitucionalidade da norma que previa a  
obrigatoriedade do regime  inicial fechado para os  condenados  por  
crimes hediondos e os a ele equiparados pelo c. Pretório Excelso (HC  
111.840/ES de 27.6.2012), a identificação do regime de cumprimento  
da pena deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código  
Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de  
delitos previstos nessa Lei.
– Na espécie, reconhecida a existência do concurso material 
2 
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HC 117963 / SP 
104.045/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
–  Este  Superior  Tribunal  de  Justiça,  na  esteira  de  tal 
entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heroico, sem  
perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do 
devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado  
as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de  
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.  
A  propósito:  HC  221.200/DF,  Rel.  Min.  Laurita  Vaz,  DJe  de  
19.9.2012.
– O habeas corpus, salvo manifesta ilegalidade, constitui meio  
impróprio  para  o  reexame  da  dosimetria  da  pena  fixada  pelas 
instâncias ordinárias, pois não comporta a análise do conjunto fático-
probatório produzido nos autos. Precedentes.
–  Não  há  ilegalidade  na  decisão  recorrida  que  manteve  o  
aumento da pena-base, em 1 (um) ano de  reclusão, lastreada na  
variada  e  expressiva  quantidade  de  droga  apreendida  (399,8g  de  
cocaína; 146,8g de maconha e 42g de cocaína), conforme exposto no  
art. 42 da Lei de Drogas.
–  O  paciente  não  faz  jus  à  aplicação  da  causa  especial  de  
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006  
uma vez que se trata de réu reincidente.
–  O  pedido  de  reconhecimento  da  atenuante  da  confissão  
espontânea não foi debatido no Tribunal de origem, o que impede seu  
conhecimento  por  esta  Corte,  sob  pena  de  indevida  supressão  de  
instância.
– Consoante jurisprudência desta Corte, o aumento da pena em  
fração superior a 1/6, pela aplicação da agravante de reincidência, deve 
estar fundamentado concretamente, o que não ocorreu no caso.
– Declarada a inconstitucionalidade da norma que previa a  
obrigatoriedade do regime  inicial fechado para os  condenados  por  
crimes hediondos e os a ele equiparados pelo c. Pretório Excelso (HC  
111.840/ES de 27.6.2012), a identificação do regime de cumprimento  
da pena deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do Código  
Penal, bem como do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de  
delitos previstos nessa Lei.
– Na espécie, reconhecida a existência do concurso material 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
HC 117963 / SP 
entre  os  delitos  (in  casu,  tráfico  ilícito  de  entorpecentes  e  posse 
irregular de arma de fogo de uso restrito), o regime prisional do  
condenado deve ser fixado de acordo com a soma resultante das penas  
impostas a cada crime (art. 69 do CP e 111 da Lei n.º 7.210/1984).
– Unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de 
reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento  
da pena reclusiva.
– Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, 
unicamente, para fixar a fração de aumento referente a reincidência do  
paciente em 1/6 (um sexto), redimensionando as penas aplicadas ao  
delito de tráfico ilícito de entorpecentes para 7 (sete) anos de reclusão e  
para o delito de posse irregular de arma de fogo para 3 (três) anos e 6  
(seis) meses de reclusão”.
Conforme relatado, o impetrante pretende neste writ: 
(i) a absolvição do paciente dos delitos que lhe foram imputados ou, 
subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 
da Lei 11.343/2006) para o de posse para consumo pessoal (art. 28 do 
mesmo diploma legal);   
(ii) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no 
§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas;
(iii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, 
III, d, do CP); 
(iv) o afastamento da agravante da reincidência; e
(v) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena em 
decorrência da redução da reprimenda.
Examino, em primeiro lugar, os pedidos de absolvição do paciente e 
de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse de 
entorpecente para uso próprio.   
3 
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HC 117963 / SP 
entre  os  delitos  (in  casu,  tráfico  ilícito  de  entorpecentes  e  posse 
irregular de arma de fogo de uso restrito), o regime prisional do  
condenado deve ser fixado de acordo com a soma resultante das penas  
impostas a cada crime (art. 69 do CP e 111 da Lei n.º 7.210/1984).
– Unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de 
reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento  
da pena reclusiva.
– Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, 
unicamente, para fixar a fração de aumento referente a reincidência do  
paciente em 1/6 (um sexto), redimensionando as penas aplicadas ao  
delito de tráfico ilícito de entorpecentes para 7 (sete) anos de reclusão e  
para o delito de posse irregular de arma de fogo para 3 (três) anos e 6  
(seis) meses de reclusão”.
Conforme relatado, o impetrante pretende neste writ: 
(i) a absolvição do paciente dos delitos que lhe foram imputados ou, 
subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 
da Lei 11.343/2006) para o de posse para consumo pessoal (art. 28 do 
mesmo diploma legal);   
(ii) a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no 
§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas;
(iii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, 
III, d, do CP); 
(iv) o afastamento da agravante da reincidência; e
(v) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena em 
decorrência da redução da reprimenda.
Examino, em primeiro lugar, os pedidos de absolvição do paciente e 
de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse de 
entorpecente para uso próprio.   
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 15

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
HC 117963 / SP 
Como visto, os temas não foram objeto de exame pelo Superior 
Tribunal de Justiça e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida 
supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência 
do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. 
Ainda que assim não fosse, melhor sorte não teria o paciente.
Isso  porque  a  apreciação  dos  pleitos  de  absolvição  e  de 
desclassificação  do  crime  praticado  pelo  paciente  implica, 
necessariamente, a rediscussão de fatos e provas da causa, o que, como se 
sabe, não é possível nesta estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo 
natural  o  exame  aprofundado  do  conjunto  fático-probatório,  como 
ocorreu na espécie. 
Restam as questões relacionadas com a dosimetria da pena.
De início, verifico que o pedido de reconhecimento da atenuante da 
confissão espontânea também não deve ser conhecido.
Conforme se observa do acórdão impugnado, o STJ não conheceu da 
impetração, nesse ponto, uma vez que a matéria não foi examinada pelo 
Tribunal de Justiça estadual.  Tal circunstância também impede a análise 
do tema por esta Corte, sob pena de incorrer-se em dupla supressão de 
instância.    
Considero, ainda, não ser possível a concessão da ordem de ofício, 
haja  vista  que  a  verificação  da  presença,  ou  não,  da  atenuante  da 
confissão espontânea não prescinde da análise do conjunto probatório 
dos autos, providência inviável nesta via processual.       
Passo, então, ao exame dos outros pleitos relativos à dosimetria.
4 
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HC 117963 / SP 
Como visto, os temas não foram objeto de exame pelo Superior 
Tribunal de Justiça e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida 
supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência 
do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. 
Ainda que assim não fosse, melhor sorte não teria o paciente.
Isso  porque  a  apreciação  dos  pleitos  de  absolvição  e  de 
desclassificação  do  crime  praticado  pelo  paciente  implica, 
necessariamente, a rediscussão de fatos e provas da causa, o que, como se 
sabe, não é possível nesta estreita via do habeas corpus, cabendo ao juízo 
natural  o  exame  aprofundado  do  conjunto  fático-probatório,  como 
ocorreu na espécie. 
Restam as questões relacionadas com a dosimetria da pena.
De início, verifico que o pedido de reconhecimento da atenuante da 
confissão espontânea também não deve ser conhecido.
Conforme se observa do acórdão impugnado, o STJ não conheceu da 
impetração, nesse ponto, uma vez que a matéria não foi examinada pelo 
Tribunal de Justiça estadual.  Tal circunstância também impede a análise 
do tema por esta Corte, sob pena de incorrer-se em dupla supressão de 
instância.    
Considero, ainda, não ser possível a concessão da ordem de ofício, 
haja  vista  que  a  verificação  da  presença,  ou  não,  da  atenuante  da 
confissão espontânea não prescinde da análise do conjunto probatório 
dos autos, providência inviável nesta via processual.       
Passo, então, ao exame dos outros pleitos relativos à dosimetria.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 15

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
HC 117963 / SP 
Assevero, inicialmente, que não procede a alegação de existência de 
bis in idem na aplicação da agravante da reincidência, que teria sido 
considerada também na fixação da pena-base.
Por oportuno, transcrevo o trecho da sentença condenatória em que 
foi fixada a pena-base do paciente e, na sequência, aplicada a agravante 
da reincidência:
 “Atento  às  diretrizes  do  artigo  59  do  Código  Penal,  e  
especialmente àquelas previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, 
considerada  a  diversidade  e  a  expressiva  quantidade  das  
drogas apreendias, fixo a pena-base para o delito previsto no artigo  
33, caput, da Lei nº 11.343/06, em 06 (seis) anos de reclusão e 600  
(seiscentos) dias-multa, e para o delito previsto no art. 16, parágrafo  
único, IV, da Lei nº 10.826/03, em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06  
(seis) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
O acusado é reincidente em crime doloso (fls. 344), razão pela  
qual suas penas restam aumentadas em 1/3, alcançando o patamar de  
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa para o delito  
previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e de 04 (quatro) 
anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 16 (dezesseis)  
dias-multa para o delito previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da 
Lei nº 10.826/03” (grifos no original).
O Tribunal bandeirante, por seu turno, deu parcial provimento à 
apelação interposta pela defesa do ora paciente para reduzir a pena-base 
do delito de posse ilegal de arma de fogo para o mínimo legal, mas 
manteve a agravante da reincidência, nos seguinte termos:
“No que concerne à dosimetria das penas aplicadas ao recorrente  
Rodrigo, a r. sentença condenatória comporta reparo, apenas para  
redução das pena em relação ao crime previsto no art. 16, parágrafo  
único, IV, da Lei 10.826/03. 
Quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas 
foram adequadamente exasperadas em 1/5 (um quinto), em razão da  
5 
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HC 117963 / SP 
Assevero, inicialmente, que não procede a alegação de existência de 
bis in idem na aplicação da agravante da reincidência, que teria sido 
considerada também na fixação da pena-base.
Por oportuno, transcrevo o trecho da sentença condenatória em que 
foi fixada a pena-base do paciente e, na sequência, aplicada a agravante 
da reincidência:
 “Atento  às  diretrizes  do  artigo  59  do  Código  Penal,  e  
especialmente àquelas previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, 
considerada  a  diversidade  e  a  expressiva  quantidade  das  
drogas apreendias, fixo a pena-base para o delito previsto no artigo  
33, caput, da Lei nº 11.343/06, em 06 (seis) anos de reclusão e 600  
(seiscentos) dias-multa, e para o delito previsto no art. 16, parágrafo  
único, IV, da Lei nº 10.826/03, em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06  
(seis) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.
O acusado é reincidente em crime doloso (fls. 344), razão pela  
qual suas penas restam aumentadas em 1/3, alcançando o patamar de  
08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa para o delito  
previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e de 04 (quatro) 
anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 16 (dezesseis)  
dias-multa para o delito previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da 
Lei nº 10.826/03” (grifos no original).
O Tribunal bandeirante, por seu turno, deu parcial provimento à 
apelação interposta pela defesa do ora paciente para reduzir a pena-base 
do delito de posse ilegal de arma de fogo para o mínimo legal, mas 
manteve a agravante da reincidência, nos seguinte termos:
“No que concerne à dosimetria das penas aplicadas ao recorrente  
Rodrigo, a r. sentença condenatória comporta reparo, apenas para  
redução das pena em relação ao crime previsto no art. 16, parágrafo  
único, IV, da Lei 10.826/03. 
Quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas 
foram adequadamente exasperadas em 1/5 (um quinto), em razão da  
5 
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HC 117963 / SP 
variedade e da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, 
circunstância  que, a  teor  do art. 42, da  Lei 11.343/06, deve  ser  
considerada como preponderante. 
Operou-se, a seguir, a majoração de 1/3 (um terço) em razão da  
circunstância agravante da reincidência, devidamente demonstrada  
(fl. 344, apenso).
(...)
No  que tange ao  crime previsto  no  art. 16, parágrafo  
único, IV, da Lei 10.826/03, as penas-base, que também foram  
fixadas em 1/5 (um quinto) acima dos mínimos legais, devem  
ser reduzidas aos patamares mínimos.
A  variedade  e  a  expressiva  quantidade  de  substância  
entorpecente apreendida, já consideradas na dosimetria das 
penas em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecente,  
não autorizam a majoração também das penas relativas ao  
crime de posse ilegal de arma, pois são circunstâncias que não  
guardam correlação com esta prática ilícita.
Assim, as penas-base são reduzidas aos mínimos legais,  
mantendo-se  a  posterior  majoração  de  1/3  (um  terço)  
majoração decorrente da reincidência. 
Portanto, as penas em relação ao crime previsto no art.  
16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03, passam a perfazer 4  
(quatro) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa” (grifos meus).
Cumpre ressaltar, ainda, que a fração de aumento decorrente da 
reincidência foi reduzida pelo STJ, que concedeu a ordem de ofício para 
redimensionar a pena imposta ao paciente nos dois delitos. 
Assim, verifica-se que a condição de reincidente do paciente foi 
considerada apenas na segunda fase da dosimetria da reprimenda, sendo 
a pena-base majorada em razão da quantidade e da diversidade das 
drogas apreendidas, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser 
sanada por meio deste writ.  
No que concerne à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 
6 
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variedade e da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, 
circunstância  que, a  teor  do art. 42, da  Lei 11.343/06, deve  ser  
considerada como preponderante. 
Operou-se, a seguir, a majoração de 1/3 (um terço) em razão da  
circunstância agravante da reincidência, devidamente demonstrada  
(fl. 344, apenso).
(...)
No  que tange ao  crime previsto  no  art. 16, parágrafo  
único, IV, da Lei 10.826/03, as penas-base, que também foram  
fixadas em 1/5 (um quinto) acima dos mínimos legais, devem  
ser reduzidas aos patamares mínimos.
A  variedade  e  a  expressiva  quantidade  de  substância  
entorpecente apreendida, já consideradas na dosimetria das 
penas em relação ao crime de tráfico ilícito de entorpecente,  
não autorizam a majoração também das penas relativas ao  
crime de posse ilegal de arma, pois são circunstâncias que não  
guardam correlação com esta prática ilícita.
Assim, as penas-base são reduzidas aos mínimos legais,  
mantendo-se  a  posterior  majoração  de  1/3  (um  terço)  
majoração decorrente da reincidência. 
Portanto, as penas em relação ao crime previsto no art.  
16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/03, passam a perfazer 4  
(quatro) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa” (grifos meus).
Cumpre ressaltar, ainda, que a fração de aumento decorrente da 
reincidência foi reduzida pelo STJ, que concedeu a ordem de ofício para 
redimensionar a pena imposta ao paciente nos dois delitos. 
Assim, verifica-se que a condição de reincidente do paciente foi 
considerada apenas na segunda fase da dosimetria da reprimenda, sendo 
a pena-base majorada em razão da quantidade e da diversidade das 
drogas apreendidas, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser 
sanada por meio deste writ.  
No que concerne à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
HC 117963 / SP 
da Lei de Drogas não merece censura o acórdão impugnado. 
Para a concessão da causa especial de redução de pena prevista no § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, exige-se que o réu preencha alguns 
requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal:
“Art.  33.  Importar,  exportar,  remeter,  preparar,  produzir, 
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,  
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a 
consumo  ou  fornecer  drogas,  ainda  que  gratuitamente,  sem 
autorização  ou  em  desacordo  com  determinação  legal  ou 
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de  
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, 
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, 
vedada a conversão em penas restritivas de direitos,  desde que o 
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às  
atividades  criminosas  nem  integre  organização  criminosa” 
(grifos meus).
No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau deixou de aplicar 
a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da 
comprovada reincidência do paciente. Eis a fundamentação adotada, no 
ponto, pelo juízo sentenciante:
“Não reconheço em favor do acusado a causa de diminuição  
prevista no artigo 33, § 4º, porquanto na condição de reincidente, o  
acusado não preenche os requisitos cumulativos exigidos pela norma  
do dispositivo legal referido”.
Esse entendimento foi ratificado pelo TJSP, nos seguintes termos:
 “O recorrente Rodrigo não faz jus ao beneficio previsto no § 4°  
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da Lei de Drogas não merece censura o acórdão impugnado. 
Para a concessão da causa especial de redução de pena prevista no § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, exige-se que o réu preencha alguns 
requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal:
“Art.  33.  Importar,  exportar,  remeter,  preparar,  produzir, 
fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,  
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a 
consumo  ou  fornecer  drogas,  ainda  que  gratuitamente,  sem 
autorização  ou  em  desacordo  com  determinação  legal  ou 
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de  
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, 
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, 
vedada a conversão em penas restritivas de direitos,  desde que o 
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às  
atividades  criminosas  nem  integre  organização  criminosa” 
(grifos meus).
No caso sob exame, o magistrado de primeiro grau deixou de aplicar 
a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em razão da 
comprovada reincidência do paciente. Eis a fundamentação adotada, no 
ponto, pelo juízo sentenciante:
“Não reconheço em favor do acusado a causa de diminuição  
prevista no artigo 33, § 4º, porquanto na condição de reincidente, o  
acusado não preenche os requisitos cumulativos exigidos pela norma  
do dispositivo legal referido”.
Esse entendimento foi ratificado pelo TJSP, nos seguintes termos:
 “O recorrente Rodrigo não faz jus ao beneficio previsto no § 4°  
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HC 117963 / SP 
do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, além de sua condição de reincidente,  
a variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos e a  
prática,  concomitante,  do  crime  de  posse  ilegal  de  arma  de  fogo  
constituem circunstâncias que evidenciam importante envolvimento 
com a criminalidade relativa ao tráfico de entorpecentes”.
Logo,  entendo  que  agiram  bem  as  instâncias  ordinárias  quando 
indeferiram a benesse com base na reincidência do réu, o que, conforme o 
citado dispositivo legal, impede a aplicação da referida causa especial de 
diminuição da pena.
Por fim, mantidas as penas nos patamares fixados pelo STJ, não há 
que  se  falar  em  readequação  de  regime  prisional,  pois,  como  bem 
assentou a Corte Superior, “unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis)  
meses de reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento  
da pena reclusiva”.
Quanto à manifestação do representante do Parquet no sentido de ser 
reduzida a pena-base do crime de tráfico de drogas ao mínimo legal de 5 
anos  de  reclusão, observo  que  o juízo  sentenciante  considerou como 
circunstância  desfavorável  ao  paciente  a  significativa  quantidade  de 
droga (441,8g de cocaína e 146,8g de maconha) com ele apreendida, razão 
pela qual majorou a pena em 1 (um) ano, resultando, assim, em 6 (seis) 
anos de reclusão.
Nesse contexto, ressalto que a pena-base fixada em 6 anos, num 
intervalo  que  varia  de  5  a  15  anos,  não  extrapolou  os  limites  da 
proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante 
ilegalidade ou teratologia que justifique a concessão da ordem, sendo 
certo, ainda, que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo 
juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao  
fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen 
Lúcia).
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do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, além de sua condição de reincidente,  
a variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos e a  
prática,  concomitante,  do  crime  de  posse  ilegal  de  arma  de  fogo  
constituem circunstâncias que evidenciam importante envolvimento 
com a criminalidade relativa ao tráfico de entorpecentes”.
Logo,  entendo  que  agiram  bem  as  instâncias  ordinárias  quando 
indeferiram a benesse com base na reincidência do réu, o que, conforme o 
citado dispositivo legal, impede a aplicação da referida causa especial de 
diminuição da pena.
Por fim, mantidas as penas nos patamares fixados pelo STJ, não há 
que  se  falar  em  readequação  de  regime  prisional,  pois,  como  bem 
assentou a Corte Superior, “unificada a reprimenda em 10 (dez) anos e 6 (seis)  
meses de reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento  
da pena reclusiva”.
Quanto à manifestação do representante do Parquet no sentido de ser 
reduzida a pena-base do crime de tráfico de drogas ao mínimo legal de 5 
anos  de  reclusão, observo  que  o juízo  sentenciante  considerou como 
circunstância  desfavorável  ao  paciente  a  significativa  quantidade  de 
droga (441,8g de cocaína e 146,8g de maconha) com ele apreendida, razão 
pela qual majorou a pena em 1 (um) ano, resultando, assim, em 6 (seis) 
anos de reclusão.
Nesse contexto, ressalto que a pena-base fixada em 6 anos, num 
intervalo  que  varia  de  5  a  15  anos,  não  extrapolou  os  limites  da 
proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante 
ilegalidade ou teratologia que justifique a concessão da ordem, sendo 
certo, ainda, que não se pode utilizar “o habeas corpus para realizar novo 
juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao  
fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen 
Lúcia).
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
HC 117963 / SP 
Se a reprimenda final imposta ao paciente restou elevada, isso se deu 
em razão da reincidência e do concurso material entre os dois delitos 
praticados. 
Ante  o  exposto,  conheço  em  parte  do  habeas  corpus e  na  parte 
conhecida, denego a ordem.
9 
Supremo Tribunal Federal
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HC 117963 / SP 
Se a reprimenda final imposta ao paciente restou elevada, isso se deu 
em razão da reincidência e do concurso material entre os dois delitos 
praticados. 
Ante  o  exposto,  conheço  em  parte  do  habeas  corpus e  na  parte 
conhecida, denego a ordem.
9 
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Extrato de Ata - 17/12/2013
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 117.963
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PACTE.(S) : RODRIGO DE CARVALHO
IMPTE.(S) : EMERSON FLORA PROCOPIO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu em parte do 
pedido  e  nessa  parte  denegou  a  ordem,  nos  termos  do  voto  do 
Relator.  Não  participou,  justificadamente,  deste  julgamento,  o 
Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 17.12.2013.
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 117.963
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
PACTE.(S) : RODRIGO DE CARVALHO
IMPTE.(S) : EMERSON FLORA PROCOPIO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por votação unânime, conheceu em parte do 
pedido  e  nessa  parte  denegou  a  ordem,  nos  termos  do  voto  do 
Relator.  Não  participou,  justificadamente,  deste  julgamento,  o 
Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 17.12.2013.
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Odim Brandão Ferreira.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 5089351
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