DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 115810
Número do Processo: 115810
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2014-02-04 00:00:00
Data da Publicação: 2014-02-17 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Segunda Turma
Ministro Relator: GILMAR MENDES

=== PARTES ===
PACTE.(S)  : JOSÉ FÁBIO DE MATOS 
IMPTE.(S)  : JOSÉ FÁBIO DE MATOS 
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 204.209 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
Habeas Corpus. 2. Extorsão praticada mediante violência. Condenação. 3. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 4. Dosimetria da pena. 4.1. Pleito de diminuição da pena-base. Fixação da pena-base acima do mínimo legal adequadamente justificada, tendo em vista a valoração negativa da culpabilidade do sentenciado, revelada pelo sadismo no espancamento da vítima. 4.2. Pedido de afastamento da agravante da reincidência. Existência de constrangimento ilegal. Paciente/impetrante, que, à época do crime apurado nos autos, era tecnicamente primário, na medida em que não tinha em seu desfavor nenhuma decisão penal condenatória transitada em julgado. 5. Concessão parcial da ordem, de ofício, para determinar ao Juízo das Execuções que proceda a nova dosimetria da pena, afastando a agravante da reincidência.

=== DECISÃO ===
A Turma, por votação unânime, não conheceu da ordem, mas a concedeu parcialmente, de ofício, para determinar ao Juízo das Execuções da comarca da Capital/SP que proceda a nova dosimetria da pena, afastando a agravante da reincidência, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 04.02.2014.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(HC, IMPUGNAÇÃO, DECISÃO MONOCRÁTICA)
HC 119115 (2ªT). 
(DOSIMETRIA, CONTROLE DE LEGALIDADE, TRIBUNAIS SUPERIORES)
HC 103824 (2ªT), HC 111734 (1ªT). 
(DOSIMETRIA, AUMENTO, PENA-BASE, CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL)
RHC 113590 (1ªT), RHC 115989 (2ªT), HC 118744 (2ªT). 
Número de páginas: 13.
Análise: 06/03/2014, RAF.
Revisão: 31/03/2014, SER.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00059
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
04/02/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 115.810 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:JOSÉ FÁBIO DE MATOS 
IMPTE.(S)
:JOSÉ FÁBIO DE MATOS 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 204.209  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
Habeas  Corpus.  2.  Extorsão  praticada  mediante  violência. 
Condenação. 3. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de 
agravo regimental. 4. Dosimetria da pena. 4.1. Pleito de diminuição da 
pena-base. Fixação da pena-base acima do mínimo legal adequadamente 
justificada,  tendo  em  vista  a  valoração  negativa  da  culpabilidade  do 
sentenciado,  revelada  pelo  sadismo  no  espancamento  da  vítima.  4.2. 
Pedido  de  afastamento  da  agravante  da  reincidência.  Existência  de 
constrangimento  ilegal.  Paciente/impetrante,  que,  à  época  do  crime 
apurado nos autos, era tecnicamente primário, na medida em que não 
tinha em seu desfavor nenhuma decisão penal condenatória transitada 
em julgado. 5. Concessão parcial da ordem, de ofício, para determinar ao 
Juízo das Execuções que proceda a nova dosimetria da pena, afastando a 
agravante da reincidência. 
A C Ó R D Ã O
 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da 
Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e 
das notas taquigráficas, por unanimidade, não conhecer da ordem, mas, 
de ofício, concedê-la, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 4 de fevereiro de 2014.
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 115810 / SP 
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente
2 
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Relatório
04/02/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 115.810 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:JOSÉ FÁBIO DE MATOS 
IMPTE.(S)
:JOSÉ FÁBIO DE MATOS 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 204.209  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas 
corpus, sem pedido  de medida liminar, impetrado por José Fábio de 
Matos, em causa própria, contra decisão proferida pelo Ministro Gilson 
Dipp,  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  (STJ),  que  denegou  a  ordem 
pretendida.
Segundo os autos, no dia 25 de março de 1999, por volta de meia 
noite, no interior da cela n. 12, da carceragem do DEPATRI, no município 
e  comarca  de  São  Paulo,  o  paciente  e  mais  três  presos,  agindo  em 
concurso  e  unidade  de  propósitos,  mediante  emprego  de  violência, 
constrangeram outro detento (Ulisses Pereira Neto), no intuito de obter 
indevida vantagem econômica.
A vítima levou chutes, pontapés, socos, pauladas, foi queimada e 
levou choques elétricos. Saiu da cela com o rosto deformado.
O paciente foi condenado à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão e 
mais 16 dias-multa, em regime fechado, pela prática do delito previsto no 
art. 158, § 2º, do CP (extorsão praticada mediante violência).
A defesa e o Ministério Público estadual interpuseram apelação.
O  Tribunal  de  Justiça  do  Estado  de  São  Paulo  (TJ/SP)  negou 
provimento ao recurso da acusação e deu parcial provimento ao apelo 
defensivo para reduzir as penas para 10 anos, 2 meses e 15 dias de 
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04/02/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 115.810 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S)
:JOSÉ FÁBIO DE MATOS 
IMPTE.(S)
:JOSÉ FÁBIO DE MATOS 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 204.209  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Trata-se de habeas 
corpus, sem pedido  de medida liminar, impetrado por José Fábio de 
Matos, em causa própria, contra decisão proferida pelo Ministro Gilson 
Dipp,  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  (STJ),  que  denegou  a  ordem 
pretendida.
Segundo os autos, no dia 25 de março de 1999, por volta de meia 
noite, no interior da cela n. 12, da carceragem do DEPATRI, no município 
e  comarca  de  São  Paulo,  o  paciente  e  mais  três  presos,  agindo  em 
concurso  e  unidade  de  propósitos,  mediante  emprego  de  violência, 
constrangeram outro detento (Ulisses Pereira Neto), no intuito de obter 
indevida vantagem econômica.
A vítima levou chutes, pontapés, socos, pauladas, foi queimada e 
levou choques elétricos. Saiu da cela com o rosto deformado.
O paciente foi condenado à pena de 11 anos e 8 meses de reclusão e 
mais 16 dias-multa, em regime fechado, pela prática do delito previsto no 
art. 158, § 2º, do CP (extorsão praticada mediante violência).
A defesa e o Ministério Público estadual interpuseram apelação.
O  Tribunal  de  Justiça  do  Estado  de  São  Paulo  (TJ/SP)  negou 
provimento ao recurso da acusação e deu parcial provimento ao apelo 
defensivo para reduzir as penas para 10 anos, 2 meses e 15 dias de 
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Relatório
HC 115810 / SP 
reclusão e 14 dias-multa.
Daí  a  impetração  de  habeas  corpus perante  o  STJ,  no  qual  o 
impetrante/paciente  pleiteou  a  diminuição  da  pena-base  fixada,  bem 
como o afastamento da reincidência, sob o argumento de que era, ao 
tempo do delito, tecnicamente primário.
O relator do HC 204.209/SP, do STJ, Ministro Gilson Dipp, denegou a 
ordem monocraticamente.
Contra essa decisão não houve a interposição de agravo regimental.
No  presente  writ, a  defesa  insiste  no  reexame  da  dosimetria  e 
também na exclusão da agravante da reincidência.
A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão 
parcial  da  ordem  para  afastar  a  agravante  da  reincidência,  com  a 
consequente redução da pena do paciente para 8 anos e 8 meses de 
reclusão.
É o relatório.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
reclusão e 14 dias-multa.
Daí  a  impetração  de  habeas  corpus perante  o  STJ,  no  qual  o 
impetrante/paciente  pleiteou  a  diminuição  da  pena-base  fixada,  bem 
como o afastamento da reincidência, sob o argumento de que era, ao 
tempo do delito, tecnicamente primário.
O relator do HC 204.209/SP, do STJ, Ministro Gilson Dipp, denegou a 
ordem monocraticamente.
Contra essa decisão não houve a interposição de agravo regimental.
No  presente  writ, a  defesa  insiste  no  reexame  da  dosimetria  e 
também na exclusão da agravante da reincidência.
A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela concessão 
parcial  da  ordem  para  afastar  a  agravante  da  reincidência,  com  a 
consequente redução da pena do paciente para 8 anos e 8 meses de 
reclusão.
É o relatório.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 13

Voto - MIN. GILMAR MENDES
04/02/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 115.810 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Inicialmente, 
destaco  que  a  decisão  impugnada  do  Superior Tribunal  de  Justiça  é 
monocrática  e  não  houve  interposição  de  agravo  regimental  contra 
referido decisum. 
No  ponto,  registro  que,  na  Turma,  tenho-me  posicionado, 
juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da 
possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
Ocorre  que  a  Segunda  Turma  já  se  firmou  no  sentido  de  não 
conhecer de habeas corpus e dos recursos ordinários em habeas corpus (HC 
119.115/MG, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013). 
No entanto, como bem apontou a PGR, o caso é de concessão da 
ordem de ofício. Explico.
Conforme relatado, a defesa pugna pela revisão da pena imposta 
pelo Tribunal a quo, ao fundamento de a pena-base ter sido majorada com 
base em circunstâncias essenciais à tipicidade do fato e de inexistirem 
razões para aplicação da  agravante da reincidência.
 A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da 
pena submete-se a certa discricionariedade judicial.
Cabem  às  instâncias  ordinárias,  mais  próximas  dos  fatos  e  das 
provas, fixar as penas.
Aos Tribunais Superiores, no exame da dosimetria das penas em 
grau  recursal,  compete  somente  o  controle  da  legalidade  e  da 
constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de 
eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente 
dispositivo constitucional.
Sobre o tema, confiram-se julgamentos de ambas as Turmas desta 
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Supremo Tribunal Federal
04/02/2014
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 115.810 SÃO PAULO
V O T O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator): Inicialmente, 
destaco  que  a  decisão  impugnada  do  Superior Tribunal  de  Justiça  é 
monocrática  e  não  houve  interposição  de  agravo  regimental  contra 
referido decisum. 
No  ponto,  registro  que,  na  Turma,  tenho-me  posicionado, 
juntamente com Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, no sentido da 
possibilidade de conhecimento do habeas corpus em casos idênticos. 
Ocorre  que  a  Segunda  Turma  já  se  firmou  no  sentido  de  não 
conhecer de habeas corpus e dos recursos ordinários em habeas corpus (HC 
119.115/MG, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, sessão de 6.11.2013). 
No entanto, como bem apontou a PGR, o caso é de concessão da 
ordem de ofício. Explico.
Conforme relatado, a defesa pugna pela revisão da pena imposta 
pelo Tribunal a quo, ao fundamento de a pena-base ter sido majorada com 
base em circunstâncias essenciais à tipicidade do fato e de inexistirem 
razões para aplicação da  agravante da reincidência.
 A jurisprudência desta Suprema Corte entende que a dosimetria da 
pena submete-se a certa discricionariedade judicial.
Cabem  às  instâncias  ordinárias,  mais  próximas  dos  fatos  e  das 
provas, fixar as penas.
Aos Tribunais Superiores, no exame da dosimetria das penas em 
grau  recursal,  compete  somente  o  controle  da  legalidade  e  da 
constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de 
eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente 
dispositivo constitucional.
Sobre o tema, confiram-se julgamentos de ambas as Turmas desta 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 115810 / SP 
Corte:
“HABEAS  CORPUS.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA. 
REQUISITOS  OBJETIVOS  E  SUBJETIVOS.  ART.  44  DO 
CÓDIGO  PENAL.  PRESENÇA  DE  CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. LASTRO FACTUAL IDÔNEO. 
QUADRO EMPÍRICO DA CAUSA. ORDEM INDEFERIDA. 
1. A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa 
ponderação dos efeitos ético-sociais da sanção e das garantias 
constitucionais, especialmente a garantia da individualização 
do castigo.
2. Em matéria penal, a necessidade de fundamentação das 
decisões judiciais, penhor de status civilizatório dos povos, tem 
na fixação da pena um dos seus momentos culminantes.
3. Não há ilegalidade ou abuso de poder se, no trajeto da 
aplicação  da  pena,  o  julgador  explicita,  coerentemente,  os 
motivos de sua decisão. O inconformismo da impetrante com 
a  impossibilidade  de  substituição  da  reprimenda  não  é 
suficiente para indicar a evidente falta de motivação ou de 
congruência dos fundamentos da pena afinal fixada.
4.  O  quadro  empírico  da  causa  impede  a  imediata 
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva 
de direitos. Isso porque o paciente não preenche o requisito 
subjetivo de que trata o art. 44 do Código Penal. Inexistência de 
afronta  às  garantias  constitucionais  da  individualização  da 
pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do 
art. 5º e inciso IX do art. 93 da CF).
5.  Ordem  denegada”  (HC 103.824/RS,  Segunda  Turma, 
Rel. Min. Ayres Britto, DJe 5.11.2010 – grifamos).
     
“Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico 
de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena 
no  patamar  máximo  legalmente  admissível.  Dosimetria. O 
reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada 
na  via processual  eleita. Precedentes.  Alteração  do  regime 
prisional  estabelecido  e  negativa  de  substituição  da  pena 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
Corte:
“HABEAS  CORPUS.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA. 
REQUISITOS  OBJETIVOS  E  SUBJETIVOS.  ART.  44  DO 
CÓDIGO  PENAL.  PRESENÇA  DE  CIRCUNSTÂNCIAS 
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. LASTRO FACTUAL IDÔNEO. 
QUADRO EMPÍRICO DA CAUSA. ORDEM INDEFERIDA. 
1. A dosimetria da pena exige do julgador uma cuidadosa 
ponderação dos efeitos ético-sociais da sanção e das garantias 
constitucionais, especialmente a garantia da individualização 
do castigo.
2. Em matéria penal, a necessidade de fundamentação das 
decisões judiciais, penhor de status civilizatório dos povos, tem 
na fixação da pena um dos seus momentos culminantes.
3. Não há ilegalidade ou abuso de poder se, no trajeto da 
aplicação  da  pena,  o  julgador  explicita,  coerentemente,  os 
motivos de sua decisão. O inconformismo da impetrante com 
a  impossibilidade  de  substituição  da  reprimenda  não  é 
suficiente para indicar a evidente falta de motivação ou de 
congruência dos fundamentos da pena afinal fixada.
4.  O  quadro  empírico  da  causa  impede  a  imediata 
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva 
de direitos. Isso porque o paciente não preenche o requisito 
subjetivo de que trata o art. 44 do Código Penal. Inexistência de 
afronta  às  garantias  constitucionais  da  individualização  da 
pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do 
art. 5º e inciso IX do art. 93 da CF).
5.  Ordem  denegada”  (HC 103.824/RS,  Segunda  Turma, 
Rel. Min. Ayres Britto, DJe 5.11.2010 – grifamos).
     
“Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico 
de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena 
no  patamar  máximo  legalmente  admissível.  Dosimetria. O 
reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada 
na  via processual  eleita. Precedentes.  Alteração  do  regime 
prisional  estabelecido  e  negativa  de  substituição  da  pena 
2 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 115810 / SP 
privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos. 
Inadmissibilidade  diante  das  condições  subjetivas  do 
paciente,  devidamente  justificadas  pelas  instâncias 
ordinárias.  Impossibilidade  de  revisão  da  matéria  na  via 
eleita. Ordem denegada. 
1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de 
pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio 
nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, 
ambos da Lei nº 11.343/06.
2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não 
apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o 
princípio  da  individualização  da  pena.  O  Tribunal  a  quo 
analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 
11.343/06  e  estabeleceu  a  mitigação  da  pena  aplicada  ao 
paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 
42 do mesmo diploma legal.
3.  Relativamente  ao  crime  de  tráfico  de  entorpecentes 
privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente 
afastada  pelo  Plenário  desta  Suprema  Corte,  no  HC  nº 
97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação 
contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental 
de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
4. É possível ao magistrado, na apreciação das condições 
subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de 
liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e 
individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida 
privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c 
o art. 59, do Código Penal, não cabendo, na via mandamental, a 
revisão desses fundamentos.
5. Writ denegado” (HC 111.734/ES, Primeira Turma, Rel. 
Min. Dias Toffoli, DJe 30.5.2012 - grifamos). 
No caso, a sentença condenatória apontou as seguintes razões para a 
condenação:
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos. 
Inadmissibilidade  diante  das  condições  subjetivas  do 
paciente,  devidamente  justificadas  pelas  instâncias 
ordinárias.  Impossibilidade  de  revisão  da  matéria  na  via 
eleita. Ordem denegada. 
1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de 
pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio 
nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, 
ambos da Lei nº 11.343/06.
2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não 
apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o 
princípio  da  individualização  da  pena.  O  Tribunal  a  quo 
analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 
11.343/06  e  estabeleceu  a  mitigação  da  pena  aplicada  ao 
paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 
42 do mesmo diploma legal.
3.  Relativamente  ao  crime  de  tráfico  de  entorpecentes 
privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente 
afastada  pelo  Plenário  desta  Suprema  Corte,  no  HC  nº 
97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação 
contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental 
de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
4. É possível ao magistrado, na apreciação das condições 
subjetivas desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de 
liberdade, desde que o faça em razão de elementos concretos e 
individualizados aptos a demonstrar a necessidade da medida 
privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 44, c/c 
o art. 59, do Código Penal, não cabendo, na via mandamental, a 
revisão desses fundamentos.
5. Writ denegado” (HC 111.734/ES, Primeira Turma, Rel. 
Min. Dias Toffoli, DJe 30.5.2012 - grifamos). 
No caso, a sentença condenatória apontou as seguintes razões para a 
condenação:
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 13

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 115810 / SP 
"A prova  colhida  nos  dá  noção  da  barbárie  praticada 
contra a pessoa da vítima Ulisses.
Levou chutes, pontapés, socos, pauladas, foi queimado e 
levou choques elétricos. Saiu da cela com o rosto deformado, e 
muito machucado, como contam todas as testemunhas.
Seus familiares recebiam telefonemas de dentro da cela, e 
nele  ouviam  Ulisses  gritar  e  ser  torturado,  sendo  que  os 
acusados exigiam quantia em dinheiro.
Só foi solto depois de várias horas de espancamento, e 
depois que um advogado convenceu um delegado renitente a 
mandar seus policiais tirarem Ulisses da cela.
Há prova suficiente de que tais ações foram comandadas 
pelo acusado José Fábio. Este é que perguntou o parentesco da 
vítima com o irmão João Cacimba. Este é que se regozijou 
quando Ulisses confirmou o parentesco. O nome dele foi dito 
por  Amilton  quando  do  anúncio  da  sova,  no  sentido  dele 
mandar na cadeia e os presos o obedecerem. Ulisses soube 
posteriormente que havia um mal feito entre seu irmão e o 
acusado. Esse negócio chegou ao conhecimento de outro irmão, 
ouvido em juízo (fls. 499/500).
Os demais réus foram reconhecidos pela vítima. Ela foi 
firme nesse reconhecimento.
Não haveria motivos para que a vítima inventasse os fatos 
–  o  laudo  que  está  recolhido  em  lugar  próprio,  devido  ao 
provimento 32 da Corregedoria de Justiça, demonstra as lesões 
- ou inventasse os nomes de quem lhe havia sovado e o que 
queriam.
As  agressões  foram  admitidas  até  por  Amilton,  que 
acusou Antônio (fls. 309). 
Não é verdade que o acusado tenha ficado o tempo todo 
vendado. As agressões não foram feitas dessa forma. Somente 
foi vendado no momento dos choques elétricos, para não saber 
em que momento os fios seriam encostados, não podendo evitar 
o choque e ficando a mercê de seus algozes. 
Assim, pode afirmar que os três réus que estavam em sua 
cela lhe espancaram, e que José Fábio é que deu a ordem para 
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
"A prova  colhida  nos  dá  noção  da  barbárie  praticada 
contra a pessoa da vítima Ulisses.
Levou chutes, pontapés, socos, pauladas, foi queimado e 
levou choques elétricos. Saiu da cela com o rosto deformado, e 
muito machucado, como contam todas as testemunhas.
Seus familiares recebiam telefonemas de dentro da cela, e 
nele  ouviam  Ulisses  gritar  e  ser  torturado,  sendo  que  os 
acusados exigiam quantia em dinheiro.
Só foi solto depois de várias horas de espancamento, e 
depois que um advogado convenceu um delegado renitente a 
mandar seus policiais tirarem Ulisses da cela.
Há prova suficiente de que tais ações foram comandadas 
pelo acusado José Fábio. Este é que perguntou o parentesco da 
vítima com o irmão João Cacimba. Este é que se regozijou 
quando Ulisses confirmou o parentesco. O nome dele foi dito 
por  Amilton  quando  do  anúncio  da  sova,  no  sentido  dele 
mandar na cadeia e os presos o obedecerem. Ulisses soube 
posteriormente que havia um mal feito entre seu irmão e o 
acusado. Esse negócio chegou ao conhecimento de outro irmão, 
ouvido em juízo (fls. 499/500).
Os demais réus foram reconhecidos pela vítima. Ela foi 
firme nesse reconhecimento.
Não haveria motivos para que a vítima inventasse os fatos 
–  o  laudo  que  está  recolhido  em  lugar  próprio,  devido  ao 
provimento 32 da Corregedoria de Justiça, demonstra as lesões 
- ou inventasse os nomes de quem lhe havia sovado e o que 
queriam.
As  agressões  foram  admitidas  até  por  Amilton,  que 
acusou Antônio (fls. 309). 
Não é verdade que o acusado tenha ficado o tempo todo 
vendado. As agressões não foram feitas dessa forma. Somente 
foi vendado no momento dos choques elétricos, para não saber 
em que momento os fios seriam encostados, não podendo evitar 
o choque e ficando a mercê de seus algozes. 
Assim, pode afirmar que os três réus que estavam em sua 
cela lhe espancaram, e que José Fábio é que deu a ordem para 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 13

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 115810 / SP 
isso.
(…) Não houve o crime de tortura. 
Assim, resta a imputação do artigo 158 do Código Penal. 
Aqui, a conduta dos acusados se enquadra.
Exigiram  vantagem  indevida  e  o  espancaram,  pouco 
importando que o espancamento também tenha sido feito por 
sadismo.
Do espancamento resultaram lesões corporais graves, na 
medida em que houve deformidade permanente, conforme 
atesta o laudo e fotos de fls. 44 e seguintes. A deformidade 
permanente está listada no inciso IV do § 2º do artigo 129 do 
Código Penal, como lesão corporal de natureza grave.
Aplica-se, portanto, o disposto no § 2º do artigo 158, 
aplicando-se a pena cominada no § 3º do artigo 157, primeira 
parte, do Código Penal.
O  crime  é  consumado,  pouco  importando  que  a 
vantagem econômica indevida não tenha sido obtida.
Passo à fixação das penas.
Todos os réus tem péssimos antecedentes. Todos estão 
presos. Todos agiram de forma sádica ao espancar a vítima, ou 
ao comandar o espancamento.
Por esse motivo, a pena é fixada acima do mínimo legal de 
sete anos de reclusão. Fixo-a em 1/4 acima daquele valor, como 
pena-base.  Fica ela  em  08 (oito) anos  e  08 (oito) meses  de 
reclusão, e 12 (doze) dias multa.
Agora, na segunda fase, observo que todos os réus são 
reincidentes. Assim, reconhecendo essa agravante, aumento a 
pena base em mais 1/3, ficando ela fixada em 11 (onze) anos e 
08 (oito) meses, e 16 (dezesseis) dias multa. 
Por não encontrar nenhuma outra causa de aumento ou 
diminuição, fixo definitivamente a pena no montante acima." 
(fls. 73/75).”
A Corte estadual, no julgamento do apelo defensivo, considerou 
correto o aumento da pena-base em ¼ acima do mínimo legal. O ajuste 
promovido  pelo  TJ/SP  referiu-se  ao  percentual  de  elevação  pela 
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
isso.
(…) Não houve o crime de tortura. 
Assim, resta a imputação do artigo 158 do Código Penal. 
Aqui, a conduta dos acusados se enquadra.
Exigiram  vantagem  indevida  e  o  espancaram,  pouco 
importando que o espancamento também tenha sido feito por 
sadismo.
Do espancamento resultaram lesões corporais graves, na 
medida em que houve deformidade permanente, conforme 
atesta o laudo e fotos de fls. 44 e seguintes. A deformidade 
permanente está listada no inciso IV do § 2º do artigo 129 do 
Código Penal, como lesão corporal de natureza grave.
Aplica-se, portanto, o disposto no § 2º do artigo 158, 
aplicando-se a pena cominada no § 3º do artigo 157, primeira 
parte, do Código Penal.
O  crime  é  consumado,  pouco  importando  que  a 
vantagem econômica indevida não tenha sido obtida.
Passo à fixação das penas.
Todos os réus tem péssimos antecedentes. Todos estão 
presos. Todos agiram de forma sádica ao espancar a vítima, ou 
ao comandar o espancamento.
Por esse motivo, a pena é fixada acima do mínimo legal de 
sete anos de reclusão. Fixo-a em 1/4 acima daquele valor, como 
pena-base.  Fica ela  em  08 (oito) anos  e  08 (oito) meses  de 
reclusão, e 12 (doze) dias multa.
Agora, na segunda fase, observo que todos os réus são 
reincidentes. Assim, reconhecendo essa agravante, aumento a 
pena base em mais 1/3, ficando ela fixada em 11 (onze) anos e 
08 (oito) meses, e 16 (dezesseis) dias multa. 
Por não encontrar nenhuma outra causa de aumento ou 
diminuição, fixo definitivamente a pena no montante acima." 
(fls. 73/75).”
A Corte estadual, no julgamento do apelo defensivo, considerou 
correto o aumento da pena-base em ¼ acima do mínimo legal. O ajuste 
promovido  pelo  TJ/SP  referiu-se  ao  percentual  de  elevação  pela 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 115810 / SP 
reincidência, que de 1/3 foi reduzido para 1/6.
Consoante se depreende da sentença condenatória, entendo que o 
magistrado de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal de 
forma proporcional e suficientemente fundamentada.
No que se refere às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP 
e política da pena mínima, salutar as considerações de Luiz Antônio 
Guimarães  Marrey  (apud Guilherme  de  Souza  Nucci,  Código  Penal 
Comentado, 2012, p. 417-418)
“(…) A lei procura, claramente, separar o joio do trigo, 
recomendando o aumento da pena de modo proporcional aos 
efeitos da conduta, tanto mais quando sempre manda ter em 
conta, na primeira fase do cálculo, as ‘consequências’ do crime 
(CP, art. 59). Logicamente, a maior extensão dos danos deve 
repercutir  na  dimensão  das  penas,  forçando  a  elevação  do 
castigo. A despeito disso, há anos generalizou-se no foro o hábito de 
impor  os  castigos  nos  limites  mínimos,  com  abstração  das  
circunstâncias peculiares a cada delito. Entretanto, pena-base não é  
sinônimo de pena mínima. Não se sabe o que leva Magistrados tão 
diferentes, das mais diversas comarcas do Estado, a assimilar os 
mais distintos casos, para puni-los, quase invariavelmente, no 
mesmo patamar, como se não apresentassem uma gravidade 
específica,  própria  e  inconfundível.  Decididamente,  não  por 
falta, na lei, de parâmetros adequados.  Toma-se o delito de 
roubo, para análise: na figura fundamental, dispõe o julgador 
de generosa escala (4 a 10 anos de reclusão), para acomodar os 
diversos  episódios  delituosos.  Apesar  disso,  pouco 
importando  as circunstâncias  e consequências  do  delito, a 
culpabilidade revelada pelo autor, a conduta social deste e os 
motivos de sua prática, quase sempre se pune o assaltante, na 
base,  com  o  quatriênio,  como  se  todos  aqueles  fatores 
pudessem ser desconsiderados na composição da reprimenda. 
Com a indiscriminada imposição das penas mínimas, vem-se 
tratando de modo igual situações completamente distintas, de 
sorte a que, na prática, não se notem diferenças sensíveis na 
punição, que é a mesma ou quase a mesma, tenha sido o 
6 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
reincidência, que de 1/3 foi reduzido para 1/6.
Consoante se depreende da sentença condenatória, entendo que o 
magistrado de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal de 
forma proporcional e suficientemente fundamentada.
No que se refere às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP 
e política da pena mínima, salutar as considerações de Luiz Antônio 
Guimarães  Marrey  (apud Guilherme  de  Souza  Nucci,  Código  Penal 
Comentado, 2012, p. 417-418)
“(…) A lei procura, claramente, separar o joio do trigo, 
recomendando o aumento da pena de modo proporcional aos 
efeitos da conduta, tanto mais quando sempre manda ter em 
conta, na primeira fase do cálculo, as ‘consequências’ do crime 
(CP, art. 59). Logicamente, a maior extensão dos danos deve 
repercutir  na  dimensão  das  penas,  forçando  a  elevação  do 
castigo. A despeito disso, há anos generalizou-se no foro o hábito de 
impor  os  castigos  nos  limites  mínimos,  com  abstração  das  
circunstâncias peculiares a cada delito. Entretanto, pena-base não é  
sinônimo de pena mínima. Não se sabe o que leva Magistrados tão 
diferentes, das mais diversas comarcas do Estado, a assimilar os 
mais distintos casos, para puni-los, quase invariavelmente, no 
mesmo patamar, como se não apresentassem uma gravidade 
específica,  própria  e  inconfundível.  Decididamente,  não  por 
falta, na lei, de parâmetros adequados.  Toma-se o delito de 
roubo, para análise: na figura fundamental, dispõe o julgador 
de generosa escala (4 a 10 anos de reclusão), para acomodar os 
diversos  episódios  delituosos.  Apesar  disso,  pouco 
importando  as circunstâncias  e consequências  do  delito, a 
culpabilidade revelada pelo autor, a conduta social deste e os 
motivos de sua prática, quase sempre se pune o assaltante, na 
base,  com  o  quatriênio,  como  se  todos  aqueles  fatores 
pudessem ser desconsiderados na composição da reprimenda. 
Com a indiscriminada imposição das penas mínimas, vem-se 
tratando de modo igual situações completamente distintas, de 
sorte a que, na prática, não se notem diferenças sensíveis na 
punição, que é a mesma ou quase a mesma, tenha sido o 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 13

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 115810 / SP 
roubo cometido sob impulso momentâneo, figurando como 
objeto bem de escasso valor, com subjugação de uma única 
vítima,  sem  requintes  de  perversidade,  ou  decorra,  ao 
contrário, de um premeditado projeto, lentamente acalentado, 
com intimidação de diversas pessoas, para obtenção de lucro 
fácil,  destinado  a  sustentar  o  ócio  de  profissionais  da 
malandragem.  Essa  tendência  encerra,  em  verdade,  dupla 
injustiça. A mais evidente é com a própria sociedade, pois, 
devendo a sentença refletir no castigo o senso de justiça das 
pessoas de bem, não atende a tão elevado propósito essa praxe 
de relegar a plano subalterno os critérios legais de fixação da 
pena, preordenados a torná-la ‘necessária e suficiente para 
reprovação  e  prevenção  do  crime’ (Código  Penal,  art.  59, 
caput)”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 
inexiste constrangimento ilegal a ser sanado em habeas corpus, se a decisão 
que  fixa  a  pena-base  acima  do  mínimo  legal  restou  devidamente 
motivada  pelo  julgador,  consideradas  as  circunstâncias  judiciais 
desfavoráveis. Nesse sentido: HC 118.744/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, 
Segunda Turma, DJe 21.10.2013; RHC 115.989/MS, de minha relatoria, 
Segunda Turma, DJe 19.12.2013 e RHC 113.590/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 
Primeira Turma, DJe 3.12.2013. 
No caso, entendo que o aumento da pena-base foi adequadamente 
justificado,  tendo  em vista  a valoração negativa da  culpabilidade  do 
sentenciado, revelada pelo sadismo no espancamento da vítima.
Assim, não vislumbro ilegalidade flagrante a ser corrigida por esta 
Corte, com relação à fixação da pena-base pelo Juízo de origem.
Assiste razão à defesa no segundo pedido, ou seja, o de afastamento 
da agravante da reincidência. Vejamos.
Solicitadas informações ao Juízo da 18ª Vara Criminal da Comarca 
da Capital/SP, este esclareceu que: o paciente, à época da prolação da sentença  
condenatória, não contava com condenação anterior transitada em julgado. Pelo 
que se verifica do documento da Vara das Execuções Criminais, ora consultado,  
7 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
roubo cometido sob impulso momentâneo, figurando como 
objeto bem de escasso valor, com subjugação de uma única 
vítima,  sem  requintes  de  perversidade,  ou  decorra,  ao 
contrário, de um premeditado projeto, lentamente acalentado, 
com intimidação de diversas pessoas, para obtenção de lucro 
fácil,  destinado  a  sustentar  o  ócio  de  profissionais  da 
malandragem.  Essa  tendência  encerra,  em  verdade,  dupla 
injustiça. A mais evidente é com a própria sociedade, pois, 
devendo a sentença refletir no castigo o senso de justiça das 
pessoas de bem, não atende a tão elevado propósito essa praxe 
de relegar a plano subalterno os critérios legais de fixação da 
pena, preordenados a torná-la ‘necessária e suficiente para 
reprovação  e  prevenção  do  crime’ (Código  Penal,  art.  59, 
caput)”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que 
inexiste constrangimento ilegal a ser sanado em habeas corpus, se a decisão 
que  fixa  a  pena-base  acima  do  mínimo  legal  restou  devidamente 
motivada  pelo  julgador,  consideradas  as  circunstâncias  judiciais 
desfavoráveis. Nesse sentido: HC 118.744/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, 
Segunda Turma, DJe 21.10.2013; RHC 115.989/MS, de minha relatoria, 
Segunda Turma, DJe 19.12.2013 e RHC 113.590/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, 
Primeira Turma, DJe 3.12.2013. 
No caso, entendo que o aumento da pena-base foi adequadamente 
justificado,  tendo  em vista  a valoração negativa da  culpabilidade  do 
sentenciado, revelada pelo sadismo no espancamento da vítima.
Assim, não vislumbro ilegalidade flagrante a ser corrigida por esta 
Corte, com relação à fixação da pena-base pelo Juízo de origem.
Assiste razão à defesa no segundo pedido, ou seja, o de afastamento 
da agravante da reincidência. Vejamos.
Solicitadas informações ao Juízo da 18ª Vara Criminal da Comarca 
da Capital/SP, este esclareceu que: o paciente, à época da prolação da sentença  
condenatória, não contava com condenação anterior transitada em julgado. Pelo 
que se verifica do documento da Vara das Execuções Criminais, ora consultado,  
7 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 13

Voto - MIN. GILMAR MENDES
HC 115810 / SP 
existia uma condenação anterior, que passou em julgado apenas em 31.08.2000,  
sendo que os fatos julgados nos presentes autos datam de 25.03.1999.
Verifico, portanto, a existência de constrangimento ilegal que precisa 
ser corrigido, pois, realmente, o paciente/impetrante, à época do crime (25 
de março de 1999), era tecnicamente primário, na medida em que não 
tinha em seu desfavor nenhuma decisão penal condenatória transitada 
em julgado.
Desse modo, voto no sentido de conceder parcialmente a ordem, de 
ofício, para determinar ao Juízo das Execuções da Comarca da Capital/SP 
que  proceda  a  nova  dosimetria  da  pena,  afastando  a  agravante  da 
reincidência.
É como voto.
8 
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Supremo Tribunal Federal
HC 115810 / SP 
existia uma condenação anterior, que passou em julgado apenas em 31.08.2000,  
sendo que os fatos julgados nos presentes autos datam de 25.03.1999.
Verifico, portanto, a existência de constrangimento ilegal que precisa 
ser corrigido, pois, realmente, o paciente/impetrante, à época do crime (25 
de março de 1999), era tecnicamente primário, na medida em que não 
tinha em seu desfavor nenhuma decisão penal condenatória transitada 
em julgado.
Desse modo, voto no sentido de conceder parcialmente a ordem, de 
ofício, para determinar ao Juízo das Execuções da Comarca da Capital/SP 
que  proceda  a  nova  dosimetria  da  pena,  afastando  a  agravante  da 
reincidência.
É como voto.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 13

Extrato de Ata - 04/02/2014
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 115.810
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : JOSÉ FÁBIO DE MATOS
IMPTE.(S) : JOSÉ FÁBIO DE MATOS
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 204.209 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por votação unânime, não conheceu da ordem, 
mas a concedeu parcialmente, de ofício, para determinar ao Juízo 
das  Execuções  da  comarca  da  Capital/SP  que  proceda  a  nova 
dosimetria  da  pena,  afastando  a  agravante  da  reincidência,  nos 
termos do voto do Relator. 2ª Turma, 04.02.2014.
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 115.810
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
PACTE.(S) : JOSÉ FÁBIO DE MATOS
IMPTE.(S) : JOSÉ FÁBIO DE MATOS
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 204.209 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por votação unânime, não conheceu da ordem, 
mas a concedeu parcialmente, de ofício, para determinar ao Juízo 
das  Execuções  da  comarca  da  Capital/SP  que  proceda  a  nova 
dosimetria  da  pena,  afastando  a  agravante  da  reincidência,  nos 
termos do voto do Relator. 2ª Turma, 04.02.2014.
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 13

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