DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: RE 600817
Número do Processo: 600817
Classe: RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-11-07 00:00:00
Data da Publicação: 2014-10-30 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ministro Relator: RICARDO LEWANDOWSKI

=== PARTES ===
RECTE.(S)  : NANCY ROMAN CAMPOS 
DP   : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
RECDO.(A/S)  : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

=== EMENTA ===
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

    I – É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes.

    II – Não é possível a conjugação de partes mais benéficas das referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de Poderes.

    III – O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade.

    IV - Recurso parcialmente provido.

=== DECISÃO ===
O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que davam provimento integral ao recurso, e parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que lhe negava provimento. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto Barroso. Plenário, 07.11.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE 596152 RG.
- Acórdão(s) citado(s):
(COMBINAÇÃO, LEI PENAL ANTERIOR, LEI PENAL POSTERIOR, BENEFÍCIO, ACUSADO)
HC 68416 (2ªT), Ext 925 (TP), RC 1381 (TP). 
(CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PEQUENO TRAFICANTE)
HC 95435 (2ªT). 
(CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO, FATO ANTERIOR, LEI DE TÓXICOS)
HC 100437 (1ªT), RHC 94806 (1ªT), RHC 94802 (1ªT), HC 94848 (1ªT), HC 95435 (2ªT), RHC 95615 (1ªT), HC 96430 (2ªT), HC 96844 (2ªT), HC 97977 (1ªT), HC 98766 (2ªT), HC 100122 (1ªT), RHC 101278 (1ªT), HC 101511 (2ªT), HC 107583 (1ªT), HC 111645 (2ªT). 
Número de páginas: 61.
Análise: 05/01/2015, GOD.
Revisão: 27/02/2015, KBP.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF      ANO-1988
          ART-00005 "CAPUT" INC-00039 INC-00040 
          INC-00046
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   LEI-006368      ANO-1976
          ART-00012 "CAPUT"
                LTX-1976 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   LEI-007209      ANO-1984
                LEI ORDINÁRIA

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00033 "CAPUT" PAR-00004
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-INT   CVC      ANO-1969
          ART-00009
                CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS ASSINADA EM SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, OEA

LEG-INT   CVC      ANO-1971
          ART-00022 NÚMERO-1 LET-A LET-B
                CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00002
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

LEG-FED   DEL-001001      ANO-1969
          ART-00002 PAR-00001
                CPM-1969 CÓDIGO PENAL MILITAR

LEG-FED   DLG-000027      ANO-1992
                DECRETO LEGISLATIVO - APROVA A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS ASSINADA EM SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, OEA   

LEG-FED   DEC-000678      ANO-1992
                DECRETO - PROMULGA A CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS ASSINADA EM SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, OEA 

LEG-FED   PJL-000115      ANO-2002
                PROJETO DE LEI

LEG-FED   DLG-000090      ANO-1972
                DECRETO LEGISLATIVO - APROVA A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS

LEG-FED   DEC-079388      ANO-1977
                DECRETO - PROMULGA A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS

LEG-FED   SUMSTJ-000501      
                SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
RELATOR
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RECTE.(S)
:NANCY ROMAN CAMPOS 
DP
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
EMENTA: RECURSO  EXTRAORDINÁRIO  COM  REPERCUSSÃO 
GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSUAL PENAL.  TRÁFICO 
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA 
LEI 6.368/1976. APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 
11.343/2006.  COMBINAÇÃO  DE  LEIS.  INADMISSIBILIDADE. 
PRECEDENTES.  RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I – É inadmissível a aplicação da causa de diminuição prevista no 
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à pena relativa à condenação por crime 
cometido na vigência da Lei 6.368/1976. Precedentes.
II  –  Não  é  possível  a  conjugação  de  partes  mais  benéficas  das 
referidas normas, para criar-se uma terceira lei, sob pena de violação aos 
princípios da legalidade e da separação de Poderes.
III – O juiz, contudo, deverá, no caso concreto, avaliar qual das 
mencionadas leis é mais favorável ao réu e aplicá-la em sua integralidade.
IV - Recurso parcialmente provido.
A C Ó R D Ã O 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Sessão  Plenária, sob a Presidência do 
Senhor  Ministro  Joaquim  Barbosa,  na  conformidade  da  ata  de 
julgamentos  e  das  notas  taquigráficas,  por  maioria,  dar  parcial 
provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, 
vencidos os Ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso 
de Mello, que davam provimento integral ao recurso, e parcialmente o 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 4864245.
Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
RE 600817 / MS 
Ministro Marco Aurélio, que lhe negava provimento. Votou o Presidente, 
Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto 
Barroso.
Brasília, 7 de novembro de 2013.
RICARDO LEWANDOWSKI - RELATOR
2 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
Ministro Marco Aurélio, que lhe negava provimento. Votou o Presidente, 
Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Roberto 
Barroso.
Brasília, 7 de novembro de 2013.
RICARDO LEWANDOWSKI - RELATOR
2 
Supremo Tribunal Federal
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Relatório
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
RELATOR
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RECTE.(S)
:NANCY ROMAN CAMPOS 
DP
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de 
recurso  extraordinário  criminal  interposto  por  NANCY  ROMAN 
CAMPOS contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que 
entendeu inaplicável a norma constante do art. 33, § 4º, e art. 40, inciso I, 
ambos da Lei 11.343/2006, ao fato criminoso anterior à sua vigência.
A ementa desse julgado foi assim redigida, no que importa:
“PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  APELAÇÕES  DA 
DEFESA E DA ACUSAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA 
COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA 
CONFISSÃO
 
ESPONTÂNEA.
 
INTERNACIONALIDADE. 
APLICAÇÃO  RETROATIVA  DA  LEI  N°  11.343/06:  
DESCABIMENTO.  POSSIBILIDADE  DE  PROGRESSÃO  DE 
REGIME  DE  CUMPRIMENTO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE 
LIBERDADE, APÓS O ADVENTO DA LEI N° 11.464/2007.
(…)
8. A Lei n° 11.343, de 23/08/2006, estabeleceu para o crime de  
tráfico pena base mais grave que a anteriormente constante da Lei  
6.368/76,  diminui  a  causa  de  aumento  de  pena  relativa  à 
internacionalidade e criou causa de diminuição de pena, para o réu  
primário,  de  bons  antecedentes,  que  não  se  dedique  à  atividade  
criminosa nem integre organização criminosa, que não era prevista na  
lei anterior.
Supremo Tribunal Federal
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07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
RELATOR
: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RECTE.(S)
:NANCY ROMAN CAMPOS 
DP
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR): Trata-se de 
recurso  extraordinário  criminal  interposto  por  NANCY  ROMAN 
CAMPOS contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que 
entendeu inaplicável a norma constante do art. 33, § 4º, e art. 40, inciso I, 
ambos da Lei 11.343/2006, ao fato criminoso anterior à sua vigência.
A ementa desse julgado foi assim redigida, no que importa:
“PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  APELAÇÕES  DA 
DEFESA E DA ACUSAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA 
COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA 
CONFISSÃO
 
ESPONTÂNEA.
 
INTERNACIONALIDADE. 
APLICAÇÃO  RETROATIVA  DA  LEI  N°  11.343/06:  
DESCABIMENTO.  POSSIBILIDADE  DE  PROGRESSÃO  DE 
REGIME  DE  CUMPRIMENTO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE 
LIBERDADE, APÓS O ADVENTO DA LEI N° 11.464/2007.
(…)
8. A Lei n° 11.343, de 23/08/2006, estabeleceu para o crime de  
tráfico pena base mais grave que a anteriormente constante da Lei  
6.368/76,  diminui  a  causa  de  aumento  de  pena  relativa  à 
internacionalidade e criou causa de diminuição de pena, para o réu  
primário,  de  bons  antecedentes,  que  não  se  dedique  à  atividade  
criminosa nem integre organização criminosa, que não era prevista na  
lei anterior.
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Relatório
RE 600817 / MS 
9. Incabível a aplicação retroativa das normas relativas às causas 
de aumento e diminuição de pena, porque tais dispositivos não podem  
ser dissociados da norma que estabeleceu pena base mais grave que a  
anterior.
10. Não é possível combinar a pena base da lei anterior com as  
causas de aumento e diminuição da lei nova, formando uma terceira  
lei, não prevista pelo legislador, sob o argumento de que parte da lei  
nova é mais benéfica e portanto deve retroagir para favorecer o réu, 
pois ao assim agir, o Juiz, na verdade, está legislando criando uma  
nova lei, de conteúdo híbrido, não prevista pelo ordenamento jurídico,  
nem intencionada pelo legislador, o que não lhe é lícito, sob pena de  
afronta ao princípio constitucional de separação de poderes.
11. Não se pode considerar que a Lei n° 11.343/06 seja mais  
benéfica, uma vez que o réu que for condenado por crime cometido na  
sua  vigência  não estará necessariamente  em  situação  melhor  que  
aquele que praticou o delito na vigência da lei anterior: apesar da  
causa de aumento de pena da internacionalidade ser mais branda e  
haver previsão de uma causa de diminuição anteriormente inexistente,  
elas serão aplicadas sobre uma pena base mais grave” (fls. 227-228).
Insatisfeita, a ré interpôs recurso extraordinário com fundamento no 
art. 102, III, a, da Constituição Federal, em que alegou, em suma, violação 
ao art. 5º, XXXIX, XL e XLVI, da mesma Carta da República.
Em suas razões recursais sustentou a existência de repercussão geral 
do  tema  constitucional  ventilado  no  extraordinário.  Alegou,  em 
preliminar, nulidade do acórdão recorrido, ao argumento de que o “TRF3 
negou a existência de contraditório após a publicação do acórdão e, ainda, o  
pedido de intimação da defesa após a acusação” (fl. 292).
Quanto ao mérito, sustentou violação ao princípio da retroatividade 
da lei mais benéfica, em síntese, sob o seguinte argumento:
“Levando-se em conta que a pena-base disposta no artigo 12 da  
Lei revogada é menos gravosa à Ré do que a exposta na Lei 11.343/06,  
2 
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RE 600817 / MS 
9. Incabível a aplicação retroativa das normas relativas às causas 
de aumento e diminuição de pena, porque tais dispositivos não podem  
ser dissociados da norma que estabeleceu pena base mais grave que a  
anterior.
10. Não é possível combinar a pena base da lei anterior com as  
causas de aumento e diminuição da lei nova, formando uma terceira  
lei, não prevista pelo legislador, sob o argumento de que parte da lei  
nova é mais benéfica e portanto deve retroagir para favorecer o réu, 
pois ao assim agir, o Juiz, na verdade, está legislando criando uma  
nova lei, de conteúdo híbrido, não prevista pelo ordenamento jurídico,  
nem intencionada pelo legislador, o que não lhe é lícito, sob pena de  
afronta ao princípio constitucional de separação de poderes.
11. Não se pode considerar que a Lei n° 11.343/06 seja mais  
benéfica, uma vez que o réu que for condenado por crime cometido na  
sua  vigência  não estará necessariamente  em  situação  melhor  que  
aquele que praticou o delito na vigência da lei anterior: apesar da  
causa de aumento de pena da internacionalidade ser mais branda e  
haver previsão de uma causa de diminuição anteriormente inexistente,  
elas serão aplicadas sobre uma pena base mais grave” (fls. 227-228).
Insatisfeita, a ré interpôs recurso extraordinário com fundamento no 
art. 102, III, a, da Constituição Federal, em que alegou, em suma, violação 
ao art. 5º, XXXIX, XL e XLVI, da mesma Carta da República.
Em suas razões recursais sustentou a existência de repercussão geral 
do  tema  constitucional  ventilado  no  extraordinário.  Alegou,  em 
preliminar, nulidade do acórdão recorrido, ao argumento de que o “TRF3 
negou a existência de contraditório após a publicação do acórdão e, ainda, o  
pedido de intimação da defesa após a acusação” (fl. 292).
Quanto ao mérito, sustentou violação ao princípio da retroatividade 
da lei mais benéfica, em síntese, sob o seguinte argumento:
“Levando-se em conta que a pena-base disposta no artigo 12 da  
Lei revogada é menos gravosa à Ré do que a exposta na Lei 11.343/06,  
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Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Relatório
RE 600817 / MS 
em  razão  do  princípio  da  retroatividade  da  lei  mais  benéfica,  é  
imperioso  concluir  pela  necessária  aplicação  desse  dispositivo  
combinado com os artigos já transcritos da lei 11.343/06, já que mais  
favorável à aplicação isolada da Lei 11.343/06.
Cite-se, nesse passo, que estão preenchidos todos os requisitos  
para aplicação dos artigos acima conforme se demonstrará nos tópicos  
que se seguirão.
Assim,  calculando-se  a  pena sob  os  preceitos  acima e nas  
proporções aplicadas pelo v. Acórdão (pena-base na ordem de 5 anos,  
diminuição de 2/3 para o artigo 33, § 4º, e aumento de 1/6 para o  
artigo 40, I, da Lei 11.343/06), esta equivaleria, ao final, a pena  
inferior  aos  5  anos  e  3  meses  impostos  judicialmente  para  o 
cumprimento da Recorrente” (fls. 307-308).
Admitido  o  recurso  (fls.  369-372),  a  Procuradoria-Geral  da 
República,  em  parecer  da  lavra  do  Subprocurador-Geral  Wagner 
Gonçalves, opinou pelo desprovimento do RE (fls. 421-425).
Em  2/8/2010,  determinei  a  devolução  dos  autos  ao  Tribunal  de 
origem, para que fosse observado o art. 543-B do CPC, uma vez que a 
matéria constitucional em debate teve a repercussão geral reconhecida no 
RE 596.152-RG/SP, de minha relatoria.
O RE 596.152-RG/SP, por seu turno, foi levado a julgamento na 
sessão plenária de 13/10/2011. Ocorre que a votação terminou empatada, 
com  cinco  votos  favoráveis  a  tese  da  possibilidade  da  pretendida 
combinação de leis e cinco votos contra. 
Em  face  desse  empate,  o  Tribunal  proclamou  a  decisão  mais 
favorável ao réu e, então, negou provimento ao RE 596.152-RG/SP. No 
entanto, a decisão valeu apenas para aquele caso concreto, não sendo 
extensível aos demais processos submetidos ao regime da repercussão 
geral.
3 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 4864246.
Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
em  razão  do  princípio  da  retroatividade  da  lei  mais  benéfica,  é  
imperioso  concluir  pela  necessária  aplicação  desse  dispositivo  
combinado com os artigos já transcritos da lei 11.343/06, já que mais  
favorável à aplicação isolada da Lei 11.343/06.
Cite-se, nesse passo, que estão preenchidos todos os requisitos  
para aplicação dos artigos acima conforme se demonstrará nos tópicos  
que se seguirão.
Assim,  calculando-se  a  pena sob  os  preceitos  acima e nas  
proporções aplicadas pelo v. Acórdão (pena-base na ordem de 5 anos,  
diminuição de 2/3 para o artigo 33, § 4º, e aumento de 1/6 para o  
artigo 40, I, da Lei 11.343/06), esta equivaleria, ao final, a pena  
inferior  aos  5  anos  e  3  meses  impostos  judicialmente  para  o 
cumprimento da Recorrente” (fls. 307-308).
Admitido  o  recurso  (fls.  369-372),  a  Procuradoria-Geral  da 
República,  em  parecer  da  lavra  do  Subprocurador-Geral  Wagner 
Gonçalves, opinou pelo desprovimento do RE (fls. 421-425).
Em  2/8/2010,  determinei  a  devolução  dos  autos  ao  Tribunal  de 
origem, para que fosse observado o art. 543-B do CPC, uma vez que a 
matéria constitucional em debate teve a repercussão geral reconhecida no 
RE 596.152-RG/SP, de minha relatoria.
O RE 596.152-RG/SP, por seu turno, foi levado a julgamento na 
sessão plenária de 13/10/2011. Ocorre que a votação terminou empatada, 
com  cinco  votos  favoráveis  a  tese  da  possibilidade  da  pretendida 
combinação de leis e cinco votos contra. 
Em  face  desse  empate,  o  Tribunal  proclamou  a  decisão  mais 
favorável ao réu e, então, negou provimento ao RE 596.152-RG/SP. No 
entanto, a decisão valeu apenas para aquele caso concreto, não sendo 
extensível aos demais processos submetidos ao regime da repercussão 
geral.
3 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Relatório
RE 600817 / MS 
Por  essa  razão,  este  recurso  extraordinário  que  já  havia  sido 
devolvido ao Tribunal de origem, como afirmei,  foi novamente remetido 
ao Supremo Tribunal Federal para que a matéria nele versada, e que teve 
a repercussão geral reconhecida, tenha um posicionamento do Plenário.
É o relatório necessário.
4 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
Por  essa  razão,  este  recurso  extraordinário  que  já  havia  sido 
devolvido ao Tribunal de origem, como afirmei,  foi novamente remetido 
ao Supremo Tribunal Federal para que a matéria nele versada, e que teve 
a repercussão geral reconhecida, tenha um posicionamento do Plenário.
É o relatório necessário.
4 
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR):  Senhores 
Ministros, como relatado, a matéria já é conhecida deste Plenário, mas na 
última oportunidade em que o tema foi aqui trazido houve um empate na 
votação.
Após reexaminar os diversos argumentos trazidos pelas partes, bem 
como pelos Ministros desta Casa na Sessão Plenária de 13/10/2011, peço 
vênia aos que têm entendimento contrário para manter o posicionamento 
externado naquela assentada.
Na inicial deste apelo extremo sustenta-se, em síntese, que o acórdão 
recorrido deu interpretação equivocada ao art. 5º, XL, da Constituição 
Federal, ao negar a combinação de leis no tempo.
A questão posta neste extraordinário, pois, é saber se é possível 
efetuar  a  dosimetria  da  pena  com  a   aplicação  combinada  da  Lei 
11.343/2006 e da  Lei 6.368/1976.
Com  efeito,  se  por  um  lado  a  aplicação  do  princípio  da 
irretroatividade da lei mais gravosa e, por consequência, a ultratividade 
da lei mais benéfica são pontos pacíficos tanto na doutrina quanto na 
jurisprudência, por outro a composição de elementos colhidos de leis 
diferentes ainda é questão tormentosa.
O  dissenso  não  é  atual,  a  doutrina  sempre  esteve  dividida  em 
relação a esse tema.
Há  quem  defenda  que  a  aplicação  de  tal  medida  isoladamente 
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07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR):  Senhores 
Ministros, como relatado, a matéria já é conhecida deste Plenário, mas na 
última oportunidade em que o tema foi aqui trazido houve um empate na 
votação.
Após reexaminar os diversos argumentos trazidos pelas partes, bem 
como pelos Ministros desta Casa na Sessão Plenária de 13/10/2011, peço 
vênia aos que têm entendimento contrário para manter o posicionamento 
externado naquela assentada.
Na inicial deste apelo extremo sustenta-se, em síntese, que o acórdão 
recorrido deu interpretação equivocada ao art. 5º, XL, da Constituição 
Federal, ao negar a combinação de leis no tempo.
A questão posta neste extraordinário, pois, é saber se é possível 
efetuar  a  dosimetria  da  pena  com  a   aplicação  combinada  da  Lei 
11.343/2006 e da  Lei 6.368/1976.
Com  efeito,  se  por  um  lado  a  aplicação  do  princípio  da 
irretroatividade da lei mais gravosa e, por consequência, a ultratividade 
da lei mais benéfica são pontos pacíficos tanto na doutrina quanto na 
jurisprudência, por outro a composição de elementos colhidos de leis 
diferentes ainda é questão tormentosa.
O  dissenso  não  é  atual,  a  doutrina  sempre  esteve  dividida  em 
relação a esse tema.
Há  quem  defenda  que  a  aplicação  de  tal  medida  isoladamente 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
equivaleria à vedada prática de combinar leis, outorgando ao magistrado 
competência  reservada  ao  legislador,  com  infração  aos  princípios  da 
legalidade e da separação dos poderes.
Essa corrente doutrinária argumenta que a conjugação de lei anterior 
com legislação posterior, para se extrair de cada uma delas o que melhor 
beneficiar o réu, seria totalmente inadmissível, pois o Poder Judiciário 
estaria  criando  uma  terceira  lei,  invadindo,  por  consequência, 
competência reservada ao Poder Legislativo.
Nesse sentido, o grande jurista Nelson Hungria já asseverava que: 
“(...)  cumpre  advertir  que  não  podem  ser  entrosados  os  
dispositivos mais favoráveis da  lex nova como os da lei antiga, de 
outro modo, estaria o juiz, arvorado em legislador, formando uma 
terceira, dissonante no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo.  
Trata-se de princípio pacífico em doutrina: não pode haver aplicação  
combinada de duas leis ” 1. 
Nessa  mesma  linha,  encontram-se,  ainda,  Aníbal  Bruno,  Heleno 
Cláudio Fragoso, Jair Leonardo Lopes, Paulo José da Costa Júnior, Von 
Lizt, Claus Roxin, entre outros.2
Em doutrina mais recente, Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique 
Pierangeli  adotam,  também,  posicionamento  contrário  à  mistura  de 
preceitos  legais  mais  benéficos.  Sustentam  que  ao  juiz  é  vedada  a 
utilização de preceitos isolados, pois tal proibição não possui natureza 
apenas lógica, que seria em princípio superável, mas também racional, 
“vale dizer, democrático: o juiz não pode criar uma terceira lei porque estaria  
aplicando um texto que, em momento algum, teve vigência”.3 
1
HUNGRIA, Nelson.  Comentários do Código Penal. 5 ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 1978. vol. 1. p. 120.
2
NUCCI, Guilherme de Souza.  Código Penal Comentado. 9 ed. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 63.
3
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de 
2 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
equivaleria à vedada prática de combinar leis, outorgando ao magistrado 
competência  reservada  ao  legislador,  com  infração  aos  princípios  da 
legalidade e da separação dos poderes.
Essa corrente doutrinária argumenta que a conjugação de lei anterior 
com legislação posterior, para se extrair de cada uma delas o que melhor 
beneficiar o réu, seria totalmente inadmissível, pois o Poder Judiciário 
estaria  criando  uma  terceira  lei,  invadindo,  por  consequência, 
competência reservada ao Poder Legislativo.
Nesse sentido, o grande jurista Nelson Hungria já asseverava que: 
“(...)  cumpre  advertir  que  não  podem  ser  entrosados  os  
dispositivos mais favoráveis da  lex nova como os da lei antiga, de 
outro modo, estaria o juiz, arvorado em legislador, formando uma 
terceira, dissonante no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo.  
Trata-se de princípio pacífico em doutrina: não pode haver aplicação  
combinada de duas leis ” 1. 
Nessa  mesma  linha,  encontram-se,  ainda,  Aníbal  Bruno,  Heleno 
Cláudio Fragoso, Jair Leonardo Lopes, Paulo José da Costa Júnior, Von 
Lizt, Claus Roxin, entre outros.2
Em doutrina mais recente, Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique 
Pierangeli  adotam,  também,  posicionamento  contrário  à  mistura  de 
preceitos  legais  mais  benéficos.  Sustentam  que  ao  juiz  é  vedada  a 
utilização de preceitos isolados, pois tal proibição não possui natureza 
apenas lógica, que seria em princípio superável, mas também racional, 
“vale dizer, democrático: o juiz não pode criar uma terceira lei porque estaria  
aplicando um texto que, em momento algum, teve vigência”.3 
1
HUNGRIA, Nelson.  Comentários do Código Penal. 5 ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 1978. vol. 1. p. 120.
2
NUCCI, Guilherme de Souza.  Código Penal Comentado. 9 ed. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 63.
3
ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de 
2 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
Há, no entanto, corrente diversa, que admite a combinação de leis, 
capitaneada por doutrinadores de renome, tais como Cezar Bittencourt, 
Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Francisco de Assis Toledo, 
Damásio  de  Jesus  e  Celso  Delmanto.  Invocando  o  princípio  da 
retroatividade  da  lei  penal  mais  benéfica,  concluem  os  citados 
jurisconsultos pela possibilidade de uma lex tertia, no intuito de favorecer 
o réu.
 De acordo com essa corrente de pensamento, segundo a qual “quem 
pode o mais pode o menos”, se o juiz pode aplicar a lei por inteiro, também 
pode aplicá-la parcialmente. Não se trataria, portanto, de criação de nova 
lei, mas segundo o saudoso José Frederico Marques: 
“(...)  o  julgador  em  obediência  a  princípios  de  equidade  
consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se  
dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente  
legítima.  O  órgão  judiciário  não  está  tirando    ex  nihilo a 
regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do 
caso concreto é construída em função de um princípio constitucional,  
com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher,  
para  aplicar  o  mandamento  da  Lei  Magna,  entre  duas  séries  de  
disposições legais, a  que lhe pareça mais benigna, não vemos porque  
se  lhe  vede  a  combinação  de  ambas,  para  assim  aplicar,  mais  
retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que  
o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que  
lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir  
uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica  
formal. (...) A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica,  
se, para evitar-se a transação e o ecletismo da lei posterior não for  
aplicada  pelo  Juiz;  e  este  tem  por  missão  precípua  velar  pela  
Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela  
garante e proclama os direitos do homem ”4 .
direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. São Paulo: Editora 
Revista dos Tribunais, 2004. p. 220.
4
MARQUES, José Frederico.  Tratado de Direito Penal. Campinas: 
Bookselleer, 1997. vol. 1. p. 256-257.  
3 
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RE 600817 / MS 
Há, no entanto, corrente diversa, que admite a combinação de leis, 
capitaneada por doutrinadores de renome, tais como Cezar Bittencourt, 
Magalhães Noronha, José Frederico Marques, Francisco de Assis Toledo, 
Damásio  de  Jesus  e  Celso  Delmanto.  Invocando  o  princípio  da 
retroatividade  da  lei  penal  mais  benéfica,  concluem  os  citados 
jurisconsultos pela possibilidade de uma lex tertia, no intuito de favorecer 
o réu.
 De acordo com essa corrente de pensamento, segundo a qual “quem 
pode o mais pode o menos”, se o juiz pode aplicar a lei por inteiro, também 
pode aplicá-la parcialmente. Não se trataria, portanto, de criação de nova 
lei, mas segundo o saudoso José Frederico Marques: 
“(...)  o  julgador  em  obediência  a  princípios  de  equidade  
consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se  
dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente  
legítima.  O  órgão  judiciário  não  está  tirando    ex  nihilo a 
regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do 
caso concreto é construída em função de um princípio constitucional,  
com o próprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode escolher,  
para  aplicar  o  mandamento  da  Lei  Magna,  entre  duas  séries  de  
disposições legais, a  que lhe pareça mais benigna, não vemos porque  
se  lhe  vede  a  combinação  de  ambas,  para  assim  aplicar,  mais  
retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que  
o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que  
lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir  
uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica  
formal. (...) A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica,  
se, para evitar-se a transação e o ecletismo da lei posterior não for  
aplicada  pelo  Juiz;  e  este  tem  por  missão  precípua  velar  pela  
Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com que ela  
garante e proclama os direitos do homem ”4 .
direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. São Paulo: Editora 
Revista dos Tribunais, 2004. p. 220.
4
MARQUES, José Frederico.  Tratado de Direito Penal. Campinas: 
Bookselleer, 1997. vol. 1. p. 256-257.  
3 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
Assim,  entendem  cabível  um  verdadeiro  recorte  das  legislações, 
admitindo que se combine partes de uma lei anterior com outras de uma 
lei nova, tudo sob pretexto de beneficiar o réu. 
Contudo,  a  questão  já  foi  objeto  de  análise  por  esta  Corte  em 
diversas oportunidades, tendo o Tribunal firmado sua jurisprudência no 
sentido de não ser possível a combinação de leis no tempo. 
Lembro, por oportuno, que há tempo esse entendimento vem se 
consolidando. Nessa esteira, observo que, desde o julgamento do Recurso 
Ordinário Criminal 1.381/SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, o Tribunal adota 
tal posição.
Nesse julgado, assentou-se que:
“ De fato, é lícito ao juiz escolher, no confronto das leis, a 
mais favorável, e aplicá-la em sua integridade, porém não lhe é 
permitido criar e aplicar uma ‘terza legge diversa’, de modo a 
favorecer  o  réu,  pois,  nessa  hipótese,  se  transformaria  em  
legislador“ (grifos meus).
Foi nesse mesmo sentido que esta Corte julgou o HC 68.416/DF, Rel. 
Min.  Paulo  Brossard,  no  qual  se  discutia  a  pretensão  de  combinar 
disposições legais relativas ao livramento condicional que estavam em 
vigor após o advento da Lei 7.209/84, que alterou a parte geral do Código 
Penal, consoante ementa abaixo transcrita:
“HABEAS  CORPUS.  ‘lex  mitior’.  Execução  de  sentença. 
Livramento condicional. Combinação de normas que se conflitam no 
tempo. Princípio da isonomia. O princípio da retroatividade da ‘lex 
mitior’, que alberga o princípio da irretroatividade de lei mais grave, 
aplica-se  ao  processo  de  execução  penal  e,  por  conseqüência,  ao  
livramento condicional, art. 5º, XL, da Constituição Federal e § único  
do art. 2º do Código Penal (Lei nº 7.209/84). Os princípios da ultra e  
4 
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RE 600817 / MS 
Assim,  entendem  cabível  um  verdadeiro  recorte  das  legislações, 
admitindo que se combine partes de uma lei anterior com outras de uma 
lei nova, tudo sob pretexto de beneficiar o réu. 
Contudo,  a  questão  já  foi  objeto  de  análise  por  esta  Corte  em 
diversas oportunidades, tendo o Tribunal firmado sua jurisprudência no 
sentido de não ser possível a combinação de leis no tempo. 
Lembro, por oportuno, que há tempo esse entendimento vem se 
consolidando. Nessa esteira, observo que, desde o julgamento do Recurso 
Ordinário Criminal 1.381/SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, o Tribunal adota 
tal posição.
Nesse julgado, assentou-se que:
“ De fato, é lícito ao juiz escolher, no confronto das leis, a 
mais favorável, e aplicá-la em sua integridade, porém não lhe é 
permitido criar e aplicar uma ‘terza legge diversa’, de modo a 
favorecer  o  réu,  pois,  nessa  hipótese,  se  transformaria  em  
legislador“ (grifos meus).
Foi nesse mesmo sentido que esta Corte julgou o HC 68.416/DF, Rel. 
Min.  Paulo  Brossard,  no  qual  se  discutia  a  pretensão  de  combinar 
disposições legais relativas ao livramento condicional que estavam em 
vigor após o advento da Lei 7.209/84, que alterou a parte geral do Código 
Penal, consoante ementa abaixo transcrita:
“HABEAS  CORPUS.  ‘lex  mitior’.  Execução  de  sentença. 
Livramento condicional. Combinação de normas que se conflitam no 
tempo. Princípio da isonomia. O princípio da retroatividade da ‘lex 
mitior’, que alberga o princípio da irretroatividade de lei mais grave, 
aplica-se  ao  processo  de  execução  penal  e,  por  conseqüência,  ao  
livramento condicional, art. 5º, XL, da Constituição Federal e § único  
do art. 2º do Código Penal (Lei nº 7.209/84). Os princípios da ultra e  
4 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
da retroatividade da ‘lex mitior’ não autorizam a combinação de duas  
normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que  
mais beneficie o réu. Tratamento desigual a situações desiguais mais  
exalta do que contraria o princípio da isonomia.  Habeas corpus 
indeferido”.
Como se observa em trecho significativo de seu voto, o Relator, 
acompanhado pela unanimidade da Segunda Turma, entendeu que, no 
confronto das leis, é lícito ao juiz escolher a mais favorável e aplicá-la em 
sua integridade, porém nunca criar uma terza legge, distinta das demais, 
como se legislador fosse:
“(...)  em que  pesem  conclusões  em  sentido  contrário  a  que  
chegaram ilustres tribunais e doutrinadores, entendo que os princípios  
da ultra e da retroatividade da lex mitior, tal como formulados, não 
autorizam a combinação de duas normas para se extrair uma terceira  
que mais beneficie o réu. Penso que o desígnio das normas postas foi o  
de reservar a aplicação da lex mitior na sua integridade, e não o de 
favorecer os agentes dos crimes praticados durante a vigência das  
normas que se conflitam no tempo, com uma terceira norma não  
legislada que traga benefícios que excedam os previstos nas outras 
duas consideradas de per si” (grifos no  original). 
 Também em outra oportunidade, durante a análise da Ext. 925 – 
República do Paraguai, Rel. Min. Ayres Britto, esta Corte enfrentou tema 
semelhante. Segundo relatório do Ministro Relator, a defesa sustentava o 
indeferimento  do  pedido  de  extradição  em  face  da  ocorrência  da 
prescrição, conjugando, para tanto, diversas leis.
E  o  voto  do  Min.  Ayres  Britto,  especificamente  quanto  à  tese, 
acompanhado pela maioria do Pleno, assim assentou:
“(...) De saída, há que se fazer uma ressalva quanto à utilização  
do método de solução do conflito intertemporal de normas, adotado  
pela  defesa  e  pela  douta  PGR.  Como  visto,  foram  pinçados  os 
5 
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RE 600817 / MS 
da retroatividade da ‘lex mitior’ não autorizam a combinação de duas  
normas que se conflitam no tempo para se extrair uma terceira que  
mais beneficie o réu. Tratamento desigual a situações desiguais mais  
exalta do que contraria o princípio da isonomia.  Habeas corpus 
indeferido”.
Como se observa em trecho significativo de seu voto, o Relator, 
acompanhado pela unanimidade da Segunda Turma, entendeu que, no 
confronto das leis, é lícito ao juiz escolher a mais favorável e aplicá-la em 
sua integridade, porém nunca criar uma terza legge, distinta das demais, 
como se legislador fosse:
“(...)  em que  pesem  conclusões  em  sentido  contrário  a  que  
chegaram ilustres tribunais e doutrinadores, entendo que os princípios  
da ultra e da retroatividade da lex mitior, tal como formulados, não 
autorizam a combinação de duas normas para se extrair uma terceira  
que mais beneficie o réu. Penso que o desígnio das normas postas foi o  
de reservar a aplicação da lex mitior na sua integridade, e não o de 
favorecer os agentes dos crimes praticados durante a vigência das  
normas que se conflitam no tempo, com uma terceira norma não  
legislada que traga benefícios que excedam os previstos nas outras 
duas consideradas de per si” (grifos no  original). 
 Também em outra oportunidade, durante a análise da Ext. 925 – 
República do Paraguai, Rel. Min. Ayres Britto, esta Corte enfrentou tema 
semelhante. Segundo relatório do Ministro Relator, a defesa sustentava o 
indeferimento  do  pedido  de  extradição  em  face  da  ocorrência  da 
prescrição, conjugando, para tanto, diversas leis.
E  o  voto  do  Min.  Ayres  Britto,  especificamente  quanto  à  tese, 
acompanhado pela maioria do Pleno, assim assentou:
“(...) De saída, há que se fazer uma ressalva quanto à utilização  
do método de solução do conflito intertemporal de normas, adotado  
pela  defesa  e  pela  douta  PGR.  Como  visto,  foram  pinçados  os 
5 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
contrastantes dispositivos de variados diplomas legais que se seguiram 
no tempo, conjugando-os e criando um novo estatuto normativo para  
reger o caso concreto. 
55. Ora, ninguém discute a possibilidade da ultra-atividade e da  
retroatividade da lei penal mais favorável ao acusado; postulado, esse,  
insculpido tanto na Constituição da República do Paraguai (art. 14)  
quanto  na  Carta  Política  brasileira  (art.  5º,  XL).  Todavia,  coisa 
diversa de pinçar o conjunto mais favorável de normas de Direito  
Positivo é arbitrariamente combiná-las para compor um novo modelo  
legal. Uma lei imaginária. E a partir desse improvisado mosaico fazer  
às vezes de legislador. Fazer às vezes de legislador, acrescente-se, com  
o deliberado intuito de obstaculizar a persecução penal.
(...)
59. Este Supremo Tribunal Federal brasileiro também não aceita  
a interpretação combinada de leis no tempo, com a criação de um 
terceiro ordenamento só para reger um caso específico. (...)
60. O que há de ser feito, então, ante um conflito de leis no  
tempo e da impossibilidade da combinação de modelos legais para 
resolvê-lo é buscar-se, nos parâmetros de cada caso, qual das leis em  
confronto  é  de  ser  aplicada  em  face  da  sua  condição  de  maior  
benignidade (...)”.
 Pois bem. Com a devida vênia daqueles que entendem de modo 
contrário, e fiel a jurisprudência desta Corte, penso que a aplicação do 
princípio da retroatividade, isto é, da novatio legis in mellius, não autoriza 
a combinação de leis, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
Dessa forma, entendo que não é possível a conjugação de partes 
mais benéficas de diferentes normas, para criar-se uma terceira lei, sob 
pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de poderes.
Não vejo, com efeito, como possa o julgador transcender o seu papel 
de  intérprete  e,  com  base  em  argumentos  meramente  doutrinários, 
fragmentar leis a ponto de recortar delas frases, palavras, incisos, artigos, 
a pretexto de favorecer o acusado.
6 
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contrastantes dispositivos de variados diplomas legais que se seguiram 
no tempo, conjugando-os e criando um novo estatuto normativo para  
reger o caso concreto. 
55. Ora, ninguém discute a possibilidade da ultra-atividade e da  
retroatividade da lei penal mais favorável ao acusado; postulado, esse,  
insculpido tanto na Constituição da República do Paraguai (art. 14)  
quanto  na  Carta  Política  brasileira  (art.  5º,  XL).  Todavia,  coisa 
diversa de pinçar o conjunto mais favorável de normas de Direito  
Positivo é arbitrariamente combiná-las para compor um novo modelo  
legal. Uma lei imaginária. E a partir desse improvisado mosaico fazer  
às vezes de legislador. Fazer às vezes de legislador, acrescente-se, com  
o deliberado intuito de obstaculizar a persecução penal.
(...)
59. Este Supremo Tribunal Federal brasileiro também não aceita  
a interpretação combinada de leis no tempo, com a criação de um 
terceiro ordenamento só para reger um caso específico. (...)
60. O que há de ser feito, então, ante um conflito de leis no  
tempo e da impossibilidade da combinação de modelos legais para 
resolvê-lo é buscar-se, nos parâmetros de cada caso, qual das leis em  
confronto  é  de  ser  aplicada  em  face  da  sua  condição  de  maior  
benignidade (...)”.
 Pois bem. Com a devida vênia daqueles que entendem de modo 
contrário, e fiel a jurisprudência desta Corte, penso que a aplicação do 
princípio da retroatividade, isto é, da novatio legis in mellius, não autoriza 
a combinação de leis, vedada pelo ordenamento jurídico pátrio.
Dessa forma, entendo que não é possível a conjugação de partes 
mais benéficas de diferentes normas, para criar-se uma terceira lei, sob 
pena de violação aos princípios da legalidade e da separação de poderes.
Não vejo, com efeito, como possa o julgador transcender o seu papel 
de  intérprete  e,  com  base  em  argumentos  meramente  doutrinários, 
fragmentar leis a ponto de recortar delas frases, palavras, incisos, artigos, 
a pretexto de favorecer o acusado.
6 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
A hermenêutica  jurídica  e  o  processo  de  integração,  típicos  da 
atividade do julgador, demandam esforço no sentido de se alcançar a 
verdadeira intenção da norma, sem, todavia, criá-la ex novo.
O âmago teleológico do princípio da retroatividade da lei penal mais 
benigna  consiste  na  estrita  prevalência  da  lex  mitior,  de  observância 
obrigatória,  para  aplicação  em  casos  pretéritos,  como  bem  ressalta 
Mirabete:
“Em resumo, havendo conflito de leis penais com o surgimento  
de novos preceitos jurídicos após a prática do fato delituoso, será  
aplicada sempre a lei mais favorável. Isso significa que a lei penal mais  
benigna tem extratividade (é retroativa e ultrativa) e, a   contrario 
sensu, a lei mais severa não tem extratividade (não é retroativa ou 
ultrativa)”.5
Trata-se de uma garantia fundamental, albergada na Constituição de 
1988, no inciso XL do art. 5º, o qual dispõe, que “a lei penal não retroagirá, 
salvo para beneficiar o réu”.
Esse  é  também  o  conceito  que  se  contém  no  âmbito  normativo 
internacional,  valendo  registrar,  nesse  sentido,  que  a  Convenção 
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) em 
seu art. 9º, consigna o seguinte:
“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no  
momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo 
com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que  
a  aplicável  no  momento  da  perpetração  do  delito.  Se  depois  da  
perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o  
delinquente será por isso beneficiado”. 
Nesse passo, a Constituição Federal dispõe apenas que a lei penal 
5
 MIRABETE, Julio Fabbini. Manual de Direito Penal, vol. 1. 26. 
ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 43.
7 
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A hermenêutica  jurídica  e  o  processo  de  integração,  típicos  da 
atividade do julgador, demandam esforço no sentido de se alcançar a 
verdadeira intenção da norma, sem, todavia, criá-la ex novo.
O âmago teleológico do princípio da retroatividade da lei penal mais 
benigna  consiste  na  estrita  prevalência  da  lex  mitior,  de  observância 
obrigatória,  para  aplicação  em  casos  pretéritos,  como  bem  ressalta 
Mirabete:
“Em resumo, havendo conflito de leis penais com o surgimento  
de novos preceitos jurídicos após a prática do fato delituoso, será  
aplicada sempre a lei mais favorável. Isso significa que a lei penal mais  
benigna tem extratividade (é retroativa e ultrativa) e, a   contrario 
sensu, a lei mais severa não tem extratividade (não é retroativa ou 
ultrativa)”.5
Trata-se de uma garantia fundamental, albergada na Constituição de 
1988, no inciso XL do art. 5º, o qual dispõe, que “a lei penal não retroagirá, 
salvo para beneficiar o réu”.
Esse  é  também  o  conceito  que  se  contém  no  âmbito  normativo 
internacional,  valendo  registrar,  nesse  sentido,  que  a  Convenção 
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) em 
seu art. 9º, consigna o seguinte:
“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no  
momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo 
com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que  
a  aplicável  no  momento  da  perpetração  do  delito.  Se  depois  da  
perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o  
delinquente será por isso beneficiado”. 
Nesse passo, a Constituição Federal dispõe apenas que a lei penal 
5
 MIRABETE, Julio Fabbini. Manual de Direito Penal, vol. 1. 26. 
ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 43.
7 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
deve  retroagir para  beneficiar o réu,  não fazendo  menção sobre  sua 
aplicação  para  autorizar  que  apenas  algumas  partes  de  diversas  leis 
posam ser aplicadas separadamente para favorecê-lo.  Assim, é necessário 
harmonizar este princípio com outros, em especial, o da legalidade e da 
separação de poderes, de modo a impedir que sua aplicação irrestrita 
possa afrontar esses preceitos fundamentais.
 
Ao tratar do tema, o Professor José Afonso da Silva ensina que o 
inciso XL do art. 5º do Texto Magno, na verdade, é complementado pelo 
princípio da legalidade penal previsto no inciso XXXIX, do mesmo artigo, 
esclarecendo que este dispositivo “contém uma reserva absoluta de lei formal, 
que exclui a possibilidade de o legislador transferir a outrem a função de definir o  
crime e de estabelecer penas”. 6 
Destaco,  ainda,  que  a  hipótese  ora  sob  exame,  diferencia-se  da 
simples  aplicação  do  princípio  da  retroatividade  da  lei  penal  mais 
benéfica,  pois  conforme  salientei  no  início  do  voto,  esse  ponto  é 
incontroverso na doutrina e na jurisprudência, bem como nos autos.
No caso concreto, o que se pretende é a a combinação do caput do 
art. 12 da Lei 6.368/1976, com a causa de minoração da pena do art. 33, § 
4º,  da  Lei  11.343/2006,  sob  a   justificativa  de  dar  ampla  e  irrestrita 
aplicação ao princípio da retroatividade da lei penal mais favorável.
Com efeito, a Lei 6.386/1976 estabelecia para o delito de tráfico de 
drogas  uma  pena  em  abstrato  de  3  a  15  anos  de  reclusão,  sendo, 
posteriormente,  revogada  pela  Lei  11.343/2006,  que  cominou,  para  o 
mesmo crime, pena de 5 a 15 anos de reclusão. 
Vê-se, pois, que a nova Lei de Drogas impôs uma reprimenda mais 
severa para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, prevendo, contudo, 
no  §  4º  do  art.  33,  uma  causa  especial  de  diminuição  de  pena  que 
6
 SILVA,  José  Afonso  da.  Curso  de  Direito  Constitucional 
Positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 428. 
8 
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deve  retroagir para  beneficiar o réu,  não fazendo  menção sobre  sua 
aplicação  para  autorizar  que  apenas  algumas  partes  de  diversas  leis 
posam ser aplicadas separadamente para favorecê-lo.  Assim, é necessário 
harmonizar este princípio com outros, em especial, o da legalidade e da 
separação de poderes, de modo a impedir que sua aplicação irrestrita 
possa afrontar esses preceitos fundamentais.
 
Ao tratar do tema, o Professor José Afonso da Silva ensina que o 
inciso XL do art. 5º do Texto Magno, na verdade, é complementado pelo 
princípio da legalidade penal previsto no inciso XXXIX, do mesmo artigo, 
esclarecendo que este dispositivo “contém uma reserva absoluta de lei formal, 
que exclui a possibilidade de o legislador transferir a outrem a função de definir o  
crime e de estabelecer penas”. 6 
Destaco,  ainda,  que  a  hipótese  ora  sob  exame,  diferencia-se  da 
simples  aplicação  do  princípio  da  retroatividade  da  lei  penal  mais 
benéfica,  pois  conforme  salientei  no  início  do  voto,  esse  ponto  é 
incontroverso na doutrina e na jurisprudência, bem como nos autos.
No caso concreto, o que se pretende é a a combinação do caput do 
art. 12 da Lei 6.368/1976, com a causa de minoração da pena do art. 33, § 
4º,  da  Lei  11.343/2006,  sob  a   justificativa  de  dar  ampla  e  irrestrita 
aplicação ao princípio da retroatividade da lei penal mais favorável.
Com efeito, a Lei 6.386/1976 estabelecia para o delito de tráfico de 
drogas  uma  pena  em  abstrato  de  3  a  15  anos  de  reclusão,  sendo, 
posteriormente,  revogada  pela  Lei  11.343/2006,  que  cominou,  para  o 
mesmo crime, pena de 5 a 15 anos de reclusão. 
Vê-se, pois, que a nova Lei de Drogas impôs uma reprimenda mais 
severa para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, prevendo, contudo, 
no  §  4º  do  art.  33,  uma  causa  especial  de  diminuição  de  pena  que 
6
 SILVA,  José  Afonso  da.  Curso  de  Direito  Constitucional 
Positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 428. 
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RE 600817 / MS 
beneficia o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se 
dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. 
Não restam dúvidas que, no caso do § 4º do art. 33 da Lei de 
11.343/2006,  o  legislador  preocupou-se  em  diferenciar  o  traficante 
organizado  –  que  obtém  fartos  lucros  com  a  direção  de  atividade 
altamente nociva à sociedade – do pequeno traficante, denominado de 
“mula” ou “avião”, utilizado como simples mão de obra de transporte e 
entrega de pequenas quantidades de drogas, muitas vezes para sustentar 
seu próprio vício, ou ainda, de situações que demonstrem eventualidade 
da traficância, como, por exemplo, a mulher que leva drogas para o 
marido preso.
Por oportuno, transcrevo trecho da manifestação do Deputado Paulo 
Pimenta, relator do PLS 115/2002 (que deu origem à Lei 11.343/2006), no 
parecer da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara 
dos  Deputados,  extraído  do  voto-vista  do  Ministro  Cezar Peluso, no 
julgamento do HC 95.435/RS:
“Não nos olvidamos da diferença existente entre pequenos e  
grandes  traficantes.  Por  isso,  mantivemos  uma  causa  especial  de  
diminuição  de  pena  para  o  agente  que  seja  primário  e  de  bons  
antecedentes e cuja conduta caracteriza por ausência de habitualidade  
e caráter não profissional”. 
Porém, para aplicar esta causa de diminuição de pena, o legislador 
aumentou, de maneira considerável, a pena mínima para o delito de 
tráfico de drogas, de três para cinco anos. Assim, há uma correlação entre 
o aumento da pena-base mínima prevista no  caput do art. 33 da Lei 
11.343/2006 e a inserção da causa de diminuição prevista no § 4º. 
Não pode o julgador, portanto, aplicar isoladamente a pena mínima 
prevista na revogada Lei 6.368/1976 com a causa de diminuição do § 4º do 
art. 33 da nova Lei de Drogas, pois esta minorante foi prevista para 
9 
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beneficia o agente que for primário, possuir bons antecedentes, não se 
dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. 
Não restam dúvidas que, no caso do § 4º do art. 33 da Lei de 
11.343/2006,  o  legislador  preocupou-se  em  diferenciar  o  traficante 
organizado  –  que  obtém  fartos  lucros  com  a  direção  de  atividade 
altamente nociva à sociedade – do pequeno traficante, denominado de 
“mula” ou “avião”, utilizado como simples mão de obra de transporte e 
entrega de pequenas quantidades de drogas, muitas vezes para sustentar 
seu próprio vício, ou ainda, de situações que demonstrem eventualidade 
da traficância, como, por exemplo, a mulher que leva drogas para o 
marido preso.
Por oportuno, transcrevo trecho da manifestação do Deputado Paulo 
Pimenta, relator do PLS 115/2002 (que deu origem à Lei 11.343/2006), no 
parecer da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara 
dos  Deputados,  extraído  do  voto-vista  do  Ministro  Cezar Peluso, no 
julgamento do HC 95.435/RS:
“Não nos olvidamos da diferença existente entre pequenos e  
grandes  traficantes.  Por  isso,  mantivemos  uma  causa  especial  de  
diminuição  de  pena  para  o  agente  que  seja  primário  e  de  bons  
antecedentes e cuja conduta caracteriza por ausência de habitualidade  
e caráter não profissional”. 
Porém, para aplicar esta causa de diminuição de pena, o legislador 
aumentou, de maneira considerável, a pena mínima para o delito de 
tráfico de drogas, de três para cinco anos. Assim, há uma correlação entre 
o aumento da pena-base mínima prevista no  caput do art. 33 da Lei 
11.343/2006 e a inserção da causa de diminuição prevista no § 4º. 
Não pode o julgador, portanto, aplicar isoladamente a pena mínima 
prevista na revogada Lei 6.368/1976 com a causa de diminuição do § 4º do 
art. 33 da nova Lei de Drogas, pois esta minorante foi prevista para 
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RE 600817 / MS 
incidir sobre uma pena-base mais severa (cinco anos), prevista no caput 
do mesmo artigo.
Nesse ponto, cito os oportunos apontamentos doutrinários sobre o § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/2006:
“Este dispositivo, (...), foi criado para mitigar, de certa forma, o  
rigor da nova Lei de Drogas, que aumentou sensivelmente a pena  
mínima dos delitos previstos no art. 33 ,  caput e § 1º. Assim, há uma 
correlação lógica e necessária entre o aumento da pena mínima destes  
delitos e a criação da minorante. Justamente por isto, o intérprete não  
pode desconsiderar este elo, aplicando retroativamente apenas a nova 
causa de diminuição, sob pena de estar criando uma disposição não  
prevista pelo legislador”.7
Desse modo, não há falar que as causas de diminuição de pena são 
aplicadas  separadamente,  apenas  na  última  fase  da  realização  da 
dosimetria da pena, e, sendo portanto, permitida sua aplicação com a 
pena-base prevista na lei revogada.
É  certo,  ademais,  que  essa  nova  causa  de  diminuição  de  pena 
representaria  um  benefício  para  aqueles  que  praticaram  crimes  na 
vigência da Lei 6.368/1976. Mas, para ser aplicada aos casos anteriores, o 
correto seria considerar-se a pena-base da nova lei, não se mostrando 
lícito empregar-se a pena mínima de uma norma com a causa minorante 
de outra, prevista para incidir sobre uma pena-base maior. 
Caso assim procedesse, o juiz estaria, definitivamente criando uma 
nova  lei,  pois  embora  o  crime  seja  o  mesmo  (tráfico  ilícito  de 
entorpecentes), essa combinação de dosimetrias resultaria na criação de 
uma sansão diversa da previamente estabelecida pelo legislador. Ter-se-
ia, por consequência, uma nova pena para o delito, não estabelecida em 
7
MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. 
Lei de  Drogas: Lei  11.343, de  23 de  agosto de  2006 –  Comentada 
artigo por artigo. São Paulo: Método, 2007. p. 99.
10 
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incidir sobre uma pena-base mais severa (cinco anos), prevista no caput 
do mesmo artigo.
Nesse ponto, cito os oportunos apontamentos doutrinários sobre o § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/2006:
“Este dispositivo, (...), foi criado para mitigar, de certa forma, o  
rigor da nova Lei de Drogas, que aumentou sensivelmente a pena  
mínima dos delitos previstos no art. 33 ,  caput e § 1º. Assim, há uma 
correlação lógica e necessária entre o aumento da pena mínima destes  
delitos e a criação da minorante. Justamente por isto, o intérprete não  
pode desconsiderar este elo, aplicando retroativamente apenas a nova 
causa de diminuição, sob pena de estar criando uma disposição não  
prevista pelo legislador”.7
Desse modo, não há falar que as causas de diminuição de pena são 
aplicadas  separadamente,  apenas  na  última  fase  da  realização  da 
dosimetria da pena, e, sendo portanto, permitida sua aplicação com a 
pena-base prevista na lei revogada.
É  certo,  ademais,  que  essa  nova  causa  de  diminuição  de  pena 
representaria  um  benefício  para  aqueles  que  praticaram  crimes  na 
vigência da Lei 6.368/1976. Mas, para ser aplicada aos casos anteriores, o 
correto seria considerar-se a pena-base da nova lei, não se mostrando 
lícito empregar-se a pena mínima de uma norma com a causa minorante 
de outra, prevista para incidir sobre uma pena-base maior. 
Caso assim procedesse, o juiz estaria, definitivamente criando uma 
nova  lei,  pois  embora  o  crime  seja  o  mesmo  (tráfico  ilícito  de 
entorpecentes), essa combinação de dosimetrias resultaria na criação de 
uma sansão diversa da previamente estabelecida pelo legislador. Ter-se-
ia, por consequência, uma nova pena para o delito, não estabelecida em 
7
MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. 
Lei de  Drogas: Lei  11.343, de  23 de  agosto de  2006 –  Comentada 
artigo por artigo. São Paulo: Método, 2007. p. 99.
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RE 600817 / MS 
qualquer das duas leis. 
Ressalto,  ainda,  que  esta  questão  discutida  nos  autos  já  foi 
examinada por esta Corte em várias oportunidades, tendo o Tribunal 
firmado  o  entendimento  de  que  é  vedada  a  aplicação  da  causa  de 
diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à reprimenda 
imposta  em  condenação  por  crime  cometido  na  vigência  da  Lei 
6.368/1976, sob pena de se estar criando uma terceira lei. 
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas 
desta Corte: 
“PENAL.
 HABEAS
 
CORPUS.
 
TRÁFICO
 
DE 
ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N. 6.368/76). PRETENSÃO  
DE INCIDÊNCIA RETROATIVA DA MINORANTE PREVISTA 
NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 SOBRE A PENA 
COMINADA NO ART. 12 DA LEI 6.368/76 (ART. 5º, INC. XL, DA 
CONSTITITUIÇÃO  FEDERAL).  IMPOSSIBILIDADE  DE 
MESCLAR PARTES FAVORÁVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS  
NO  TEMPO,  SOB  PENA  DE  SE  CRIAR,  PELA  VIA  DA 
INTERPRETAÇÃO, UM TERCEIRO SISTEMA (LEX TERTIA). 
USURPAÇÃO  DE  FUNÇÃO  LEGISLATIVA.  VIOLAÇÃO  DO  
PRINCÍPIO
 
DA
 
SEPARAÇÃO
 
DOS
 
PODERES.  
POSSIBILIDADE  DE  APLICAÇÃO  DA  LEI  EM  SUA 
INTEGRALIDADE,  COM  O  QUE  RESTA  ATENDIDO  O 
PRINCÍPIO  DA  RETROAÇÃO  DA  LEI  BENÉFICA. 
CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE, PELO STJ PARA QUE 
O TJ/RS EXAMINASSE O CASO CONCRETO E APLICASSE,  
EM  SUA  INTEGRALIDADE,  A  LEI  MAIS  FAVORÁVEL. 
MINORANTE DA LEI N. 11.343/2006 NEGADA PELA CORTE 
ESTADUAL EM RAZÃO DE O PACIENTE OSTENTAR MAUS  
ANTECEDENTES, EMERGINDO FAVORÁVEL A FIXAÇÃO DA 
PENA  COMINADA  NA  LEI  N.  6.368/76.  AUSÊNCIA  DE 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A minorante do § 4º do art. 33  
da Lei n. 11.343/2006 não incide sobre a pena cominada no art. 12 da  
11 
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qualquer das duas leis. 
Ressalto,  ainda,  que  esta  questão  discutida  nos  autos  já  foi 
examinada por esta Corte em várias oportunidades, tendo o Tribunal 
firmado  o  entendimento  de  que  é  vedada  a  aplicação  da  causa  de 
diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 à reprimenda 
imposta  em  condenação  por  crime  cometido  na  vigência  da  Lei 
6.368/1976, sob pena de se estar criando uma terceira lei. 
Nesse sentido, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas 
desta Corte: 
“PENAL.
 HABEAS
 
CORPUS.
 
TRÁFICO
 
DE 
ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI N. 6.368/76). PRETENSÃO  
DE INCIDÊNCIA RETROATIVA DA MINORANTE PREVISTA 
NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 SOBRE A PENA 
COMINADA NO ART. 12 DA LEI 6.368/76 (ART. 5º, INC. XL, DA 
CONSTITITUIÇÃO  FEDERAL).  IMPOSSIBILIDADE  DE 
MESCLAR PARTES FAVORÁVEIS DE LEIS CONTRAPOSTAS  
NO  TEMPO,  SOB  PENA  DE  SE  CRIAR,  PELA  VIA  DA 
INTERPRETAÇÃO, UM TERCEIRO SISTEMA (LEX TERTIA). 
USURPAÇÃO  DE  FUNÇÃO  LEGISLATIVA.  VIOLAÇÃO  DO  
PRINCÍPIO
 
DA
 
SEPARAÇÃO
 
DOS
 
PODERES.  
POSSIBILIDADE  DE  APLICAÇÃO  DA  LEI  EM  SUA 
INTEGRALIDADE,  COM  O  QUE  RESTA  ATENDIDO  O 
PRINCÍPIO  DA  RETROAÇÃO  DA  LEI  BENÉFICA. 
CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE, PELO STJ PARA QUE 
O TJ/RS EXAMINASSE O CASO CONCRETO E APLICASSE,  
EM  SUA  INTEGRALIDADE,  A  LEI  MAIS  FAVORÁVEL. 
MINORANTE DA LEI N. 11.343/2006 NEGADA PELA CORTE 
ESTADUAL EM RAZÃO DE O PACIENTE OSTENTAR MAUS  
ANTECEDENTES, EMERGINDO FAVORÁVEL A FIXAÇÃO DA 
PENA  COMINADA  NA  LEI  N.  6.368/76.  AUSÊNCIA  DE 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A minorante do § 4º do art. 33  
da Lei n. 11.343/2006 não incide sobre a pena cominada no art. 12 da  
11 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 61

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
Lei n. 6.368, posto não ser possível mesclar partes favoráveis de  
normas contrapostas no tempo para criar-se um terceiro sistema (lex 
tertia) pela via da interpretação, sob pena de usurpação da função do  
Poder Legislativo e, em consequência, de violação do princípio da 
separação dos poderes. 2. A aplicação da lei mais favorável, vale dizer 
a Lei n. 6.368/76, sem a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 
11.343/06, ou a novel Lei de Entorpecentes, com a minorante do § 4º  
de seu art. 33, atende ao princípio da retroatividade da lei benéfica,  
prevista  no  art.  5º,  inc.  XL,  da  Constituição  Federal,  desde  que  
aplicada em sua integralidade. 3.  In casu, o acórdão impugnado, 
perfilando o entendimento acima, concedeu parcialmente a ordem para 
determinar ao TJ/RS que verificasse qual a lei mais favorável, a Lei n.  
6.368/76, vigente à época dos fatos, ou a Lei n. 11.343/06, com a  
minorante prevista no § 4º de seu art. 33, sendo certo que a Corte  
estadual  entendeu  inaplicável  a  minorante  da  novel  Lei  de  
Entorpecentes sob o fundamento de que o paciente não preenche os  
requisitos exigidos, porquanto ostenta maus antecedentes, emergindo 
mais benéfica a Lei n. 6.368/76, cuja pena mínima cominada é de 3  
(três) anos, contrastando com a pena de 5 (cinco) anos cominada no  
art. 33 da Lei da Lei n. 11.343/06. 4. Deveras, o § 4º do art. 33 da Lei  
n. 11.343/2006 estabelece que 'Nos delitos definidos no caput e no § 1º 
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,  
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente 
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades  
criminosas nem integre organização criminosa', a evidenciar o acerto 
da decisão do Tribunal de Justiça ao negar a aplicação da referida  
minorante,  face  à  circunstância  de  que  o  paciente  ostenta  maus  
antecedentes. Por isso a pertinente anotação do Ministério Público  
Federal de que 'diante dos registros de maus antecedentes do paciente,  
que cumpre pena de 30 (trinta) anos de reclusão, pela prática dos  
delitos de furto, estupro e tráfico de drogas, a aplicação do art. 33 da  
Lei 11343/06 na integralidade lhe seria desfavorável, uma vez que  
incabível a minorante do § 4º do art. 33 da referida lei'. 5. Ausência de 
constrangimento ilegal. 6. Ordem denegada” (HC 107.583/MG, Rel. 
Min. Luiz Fux).
12 
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RE 600817 / MS 
Lei n. 6.368, posto não ser possível mesclar partes favoráveis de  
normas contrapostas no tempo para criar-se um terceiro sistema (lex 
tertia) pela via da interpretação, sob pena de usurpação da função do  
Poder Legislativo e, em consequência, de violação do princípio da 
separação dos poderes. 2. A aplicação da lei mais favorável, vale dizer 
a Lei n. 6.368/76, sem a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 
11.343/06, ou a novel Lei de Entorpecentes, com a minorante do § 4º  
de seu art. 33, atende ao princípio da retroatividade da lei benéfica,  
prevista  no  art.  5º,  inc.  XL,  da  Constituição  Federal,  desde  que  
aplicada em sua integralidade. 3.  In casu, o acórdão impugnado, 
perfilando o entendimento acima, concedeu parcialmente a ordem para 
determinar ao TJ/RS que verificasse qual a lei mais favorável, a Lei n.  
6.368/76, vigente à época dos fatos, ou a Lei n. 11.343/06, com a  
minorante prevista no § 4º de seu art. 33, sendo certo que a Corte  
estadual  entendeu  inaplicável  a  minorante  da  novel  Lei  de  
Entorpecentes sob o fundamento de que o paciente não preenche os  
requisitos exigidos, porquanto ostenta maus antecedentes, emergindo 
mais benéfica a Lei n. 6.368/76, cuja pena mínima cominada é de 3  
(três) anos, contrastando com a pena de 5 (cinco) anos cominada no  
art. 33 da Lei da Lei n. 11.343/06. 4. Deveras, o § 4º do art. 33 da Lei  
n. 11.343/2006 estabelece que 'Nos delitos definidos no caput e no § 1º 
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,  
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente 
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades  
criminosas nem integre organização criminosa', a evidenciar o acerto 
da decisão do Tribunal de Justiça ao negar a aplicação da referida  
minorante,  face  à  circunstância  de  que  o  paciente  ostenta  maus  
antecedentes. Por isso a pertinente anotação do Ministério Público  
Federal de que 'diante dos registros de maus antecedentes do paciente,  
que cumpre pena de 30 (trinta) anos de reclusão, pela prática dos  
delitos de furto, estupro e tráfico de drogas, a aplicação do art. 33 da  
Lei 11343/06 na integralidade lhe seria desfavorável, uma vez que  
incabível a minorante do § 4º do art. 33 da referida lei'. 5. Ausência de 
constrangimento ilegal. 6. Ordem denegada” (HC 107.583/MG, Rel. 
Min. Luiz Fux).
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
“Habeas  corpus.  Tráfico  ilícito  de  entorpecentes.  Crime 
cometido sob a vigência da Lei nº 6.368/76. Impossibilidade de  
aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da  
nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06) . Ordem concedida de 
ofício. (...) 3. Nos termos do parecer do Ministério Público Federal, é 
inadmissível a conjugação da pena-base prevista na Lei nº 
6.368/1976  e  a  causa  de  diminuição  contida  na  Lei  nº 
11.343/2006, visto que, agindo deste modo, o juiz atuaria como  
legislador positivo, criando uma terceira lei, o que é vedado  
pelo nosso ordenamento jurídico. 4.  Habeas corpus denegado 
(...)” (HC 97.977/MG, Rel. Min. Dias Toffoli - grifos meus). 
“  HABEAS  CORPUS.  DOSIMETRIA  PENAL. 
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. LEGITIMIDADE PARA 
ELEVAÇÃO DA PENA BASE. APLICAÇÃO PARCIAL DE LEI  
POSTERIOR,  NA  PARTE  EM  QUE  BENEFICIA  O  RÉU.  
INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. É legítimo o aumento 
da pena base com fundamento na elevada quantidade de entorpecente  
encontrada em poder da paciente. 2. Não é permitida, nem mesmo 
para beneficiar o réu, a combinação de dispositivos de leis  
diversas, criando uma terceira norma não estabelecida pelo  
legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade,  
da anterioridade da lei penal (art. 1º do Código Penal) e da  
separação de poderes. 3. Ordem denegada” (HC 96.844/MS, Rel. 
Min. Joaquim Barbosa - grifos meus). 
“HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  INTERNACIONAL  DE 
ENTORPECENTE. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 
Nº 6.368/76. RETROATIVIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº  
11.343/06.  COMBINAÇÃO  DE  LEIS.  INADMISSIBILIDADE.  
PRECEDENTE  DO  STF.  PACIENTE  QUE  OSTENTA  MAUS  
ANTECEDENTES.  AUSÊNCIA  DOS  REQUISITOS  LEGAIS. 
ORDEM DENEGADA. 1. A paciente foi condenada à pena de 4 
(quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática da conduta 
tipificada no art. 12, c/c o art. 18, I, ambos da Lei 6.368/76. 2. Requer  
13 
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RE 600817 / MS 
“Habeas  corpus.  Tráfico  ilícito  de  entorpecentes.  Crime 
cometido sob a vigência da Lei nº 6.368/76. Impossibilidade de  
aplicação da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da  
nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/06) . Ordem concedida de 
ofício. (...) 3. Nos termos do parecer do Ministério Público Federal, é 
inadmissível a conjugação da pena-base prevista na Lei nº 
6.368/1976  e  a  causa  de  diminuição  contida  na  Lei  nº 
11.343/2006, visto que, agindo deste modo, o juiz atuaria como  
legislador positivo, criando uma terceira lei, o que é vedado  
pelo nosso ordenamento jurídico. 4.  Habeas corpus denegado 
(...)” (HC 97.977/MG, Rel. Min. Dias Toffoli - grifos meus). 
“  HABEAS  CORPUS.  DOSIMETRIA  PENAL. 
QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. LEGITIMIDADE PARA 
ELEVAÇÃO DA PENA BASE. APLICAÇÃO PARCIAL DE LEI  
POSTERIOR,  NA  PARTE  EM  QUE  BENEFICIA  O  RÉU.  
INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. É legítimo o aumento 
da pena base com fundamento na elevada quantidade de entorpecente  
encontrada em poder da paciente. 2. Não é permitida, nem mesmo 
para beneficiar o réu, a combinação de dispositivos de leis  
diversas, criando uma terceira norma não estabelecida pelo  
legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade,  
da anterioridade da lei penal (art. 1º do Código Penal) e da  
separação de poderes. 3. Ordem denegada” (HC 96.844/MS, Rel. 
Min. Joaquim Barbosa - grifos meus). 
“HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  INTERNACIONAL  DE 
ENTORPECENTE. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 
Nº 6.368/76. RETROATIVIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº  
11.343/06.  COMBINAÇÃO  DE  LEIS.  INADMISSIBILIDADE.  
PRECEDENTE  DO  STF.  PACIENTE  QUE  OSTENTA  MAUS  
ANTECEDENTES.  AUSÊNCIA  DOS  REQUISITOS  LEGAIS. 
ORDEM DENEGADA. 1. A paciente foi condenada à pena de 4 
(quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática da conduta 
tipificada no art. 12, c/c o art. 18, I, ambos da Lei 6.368/76. 2. Requer  
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 61

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
o impetrante a concessão da ordem de habeas corpus para a aplicação 
retroativa da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33,  
da  Lei  nº  11.343/06.  3.  O  Supremo  Tribunal  Federal  tem 
entendimento  fixado  no  sentido  de  que  não  é  possível  a 
combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que  
agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. 
Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de  
um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal,  
implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando  
um  conteúdo  diverso  do  previamente  estabelecido  pelo 
legislador.  (...).  6.  Diante  do  exposto,  denego  a  ordem” (HC 
96.430/SP, Rel. Min. Ellen Gracie - grifos meus). 
“HABEAS  CORPUS.  CONTROVÉRISA  REFERENTE  À 
APLICAÇÃO  DA CAUSA DE  DIMINUIÇÃO  PREVISTA NO 
ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA 
VIGÊNCIA  
DA  
LEI
 
6.368/76.
 
IMPOSSIBILIDADE. 
PRECEDENTES. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é 
no sentido de que não é possível aplicar a causa de diminuição  
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à  
condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob 
pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais  
benéfico dessas legislações. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC 
94.848/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia - grifos meus). 
No  mesmo  sentido,  cito,  ainda,  os  seguintes  precedentes,  entre 
outros:  HC  100.437/MG  e  HC  100.122/SP,  de  minha  relatoria;  HC 
98.766/MG, Rel. Min. Ellen Gracie; RHC 94.806/PR e RHC 101.278/RJ, Rel. 
Min. Cármen Lúcia; RHC 94.802/RS e RHC 95.615/PR, Rel. Min. Menezes 
Direito. 
Assentou-se nesses julgados que não é possível a conjugação de 
dispositivos  mais  benéficos  das  referidas  normas  para  criar-se  uma 
terceira  hipótese,  fixando-se,  por  consequência,  uma  nova  pena, 
porquanto  tal  prática  não  pode  ser  adotada  em  nosso  ordenamento 
14 
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RE 600817 / MS 
o impetrante a concessão da ordem de habeas corpus para a aplicação 
retroativa da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33,  
da  Lei  nº  11.343/06.  3.  O  Supremo  Tribunal  Federal  tem 
entendimento  fixado  no  sentido  de  que  não  é  possível  a 
combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que  
agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. 
Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de  
um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal,  
implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando  
um  conteúdo  diverso  do  previamente  estabelecido  pelo 
legislador.  (...).  6.  Diante  do  exposto,  denego  a  ordem” (HC 
96.430/SP, Rel. Min. Ellen Gracie - grifos meus). 
“HABEAS  CORPUS.  CONTROVÉRISA  REFERENTE  À 
APLICAÇÃO  DA CAUSA DE  DIMINUIÇÃO  PREVISTA NO 
ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 AOS CRIMES COMETIDOS NA 
VIGÊNCIA  
DA  
LEI
 
6.368/76.
 
IMPOSSIBILIDADE. 
PRECEDENTES. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é 
no sentido de que não é possível aplicar a causa de diminuição  
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à  
condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob 
pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais  
benéfico dessas legislações. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC 
94.848/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia - grifos meus). 
No  mesmo  sentido,  cito,  ainda,  os  seguintes  precedentes,  entre 
outros:  HC  100.437/MG  e  HC  100.122/SP,  de  minha  relatoria;  HC 
98.766/MG, Rel. Min. Ellen Gracie; RHC 94.806/PR e RHC 101.278/RJ, Rel. 
Min. Cármen Lúcia; RHC 94.802/RS e RHC 95.615/PR, Rel. Min. Menezes 
Direito. 
Assentou-se nesses julgados que não é possível a conjugação de 
dispositivos  mais  benéficos  das  referidas  normas  para  criar-se  uma 
terceira  hipótese,  fixando-se,  por  consequência,  uma  nova  pena, 
porquanto  tal  prática  não  pode  ser  adotada  em  nosso  ordenamento 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
jurídico.  
Concordo, pois, com a tese segundo a qual, caso fosse permitida a 
combinação  das  referidas  leis  para  extrair-se  um  terceiro  gênero,  os 
magistrados estariam atuando como legislador positivo, em total afronta 
aos princípios da separação de poderes e da reserva legal.
Além disso, poderíamos chegar, à situação absurda em que o delito 
de tráfico de drogas será punido com uma pena de até um ano de 
reclusão,  semelhante  às  sanções  previstas  para  os  crimes  de  menor 
potencial ofensivo. 
Nessa  linha,  transcrevo  abaixo  trecho  de  voto  proferido  pela 
Ministra Cármen Lúcia, em julgamento de caso análogo: 
“(...) a pena do crime de tráfico anteriormente aplicada tinha o  
mínimo legal inferior ao da nova lei, o que levaria, se se pudesse  
cogitar  da  aplicação  da  causa  especial  de  diminuição  aos  crimes 
ocorridos antes da vigência da nova lei, à aplicação de uma pena in  
concreto de até um ano de reclusão para os crimes de tráfico teríamos,  
na prática, um novo tipo de crime de tráfico, com penas equivalentes  
aos crimes de menor potencial ofensivo. 
5. Não havendo identidade entre as penas das leis que tratam  
dos crimes de tráfico de drogas, não se pode falar na aplicação da causa 
especial  de  diminuição  da  pena,  definida  em  parágrafo  específico  
destinado exclusivamente aos fatos ocorridos na vigência da nova lei” 
(RHC 101.278/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
Por  outro  lado,  nas  situações  em  que  há  dúvidas  sobre  qual  a 
legislação mais benéfica em determinada hipótese (Lei 6.368/1976 ou Lei 
11.343/2006), deve-se analisar o caso concreto e verificar qual lei, aplicada 
integralmente, será mais favorável ao réu, sem, no entanto, combiná-las, 
para evitar-se a criação de uma terceira lei.
15 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
jurídico.  
Concordo, pois, com a tese segundo a qual, caso fosse permitida a 
combinação  das  referidas  leis  para  extrair-se  um  terceiro  gênero,  os 
magistrados estariam atuando como legislador positivo, em total afronta 
aos princípios da separação de poderes e da reserva legal.
Além disso, poderíamos chegar, à situação absurda em que o delito 
de tráfico de drogas será punido com uma pena de até um ano de 
reclusão,  semelhante  às  sanções  previstas  para  os  crimes  de  menor 
potencial ofensivo. 
Nessa  linha,  transcrevo  abaixo  trecho  de  voto  proferido  pela 
Ministra Cármen Lúcia, em julgamento de caso análogo: 
“(...) a pena do crime de tráfico anteriormente aplicada tinha o  
mínimo legal inferior ao da nova lei, o que levaria, se se pudesse  
cogitar  da  aplicação  da  causa  especial  de  diminuição  aos  crimes 
ocorridos antes da vigência da nova lei, à aplicação de uma pena in  
concreto de até um ano de reclusão para os crimes de tráfico teríamos,  
na prática, um novo tipo de crime de tráfico, com penas equivalentes  
aos crimes de menor potencial ofensivo. 
5. Não havendo identidade entre as penas das leis que tratam  
dos crimes de tráfico de drogas, não se pode falar na aplicação da causa 
especial  de  diminuição  da  pena,  definida  em  parágrafo  específico  
destinado exclusivamente aos fatos ocorridos na vigência da nova lei” 
(RHC 101.278/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia). 
Por  outro  lado,  nas  situações  em  que  há  dúvidas  sobre  qual  a 
legislação mais benéfica em determinada hipótese (Lei 6.368/1976 ou Lei 
11.343/2006), deve-se analisar o caso concreto e verificar qual lei, aplicada 
integralmente, será mais favorável ao réu, sem, no entanto, combiná-las, 
para evitar-se a criação de uma terceira lei.
15 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 61

Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
Nessa  mesma  esteira,  já  ponderava  o  ilustre  Heleno  Cláudio 
Fragoso:
“A lei mais  benigna deve  ser  determinada em face  do caso 
concreto. O juiz deve considerar qual seria o resultado, aplicando 
hipoteticamente  uma  ou  outra  das  leis,  escolhendo  então  a  que  
proporciona situação mais favorável ao réu. Uma lei posterior que,  
mantendo  a  incriminação  do  fato,  aumente  o  máximo  da  pena  
cominada, e diminua o mínimo, será mais favorável, se for o caso de  
aplicar a pena mínima à hipótese em julgamento, e será mais severa no  
caso de se impor a pena máxima.
 Em nenhum caso será possível tomar de uma e outra lei as 
disposições que mais beneficiem o réu, aplicando ambas parcialmente 
”.8
Por oportuno, lembro, também, as valiosas lições de Guilherme de 
Souza Nucci sobre essa situação:
“Pensamos não deva o juiz combinar leis penais (...). Mas é  
viável que ele faça uma análise de qual lei é a mais favorável ao réu no  
caso  concreto.  Em  primeiro  lidar,  o  magistrado  deve  realizar  a  
seguinte projeção: a) levando em consideração a nova lei, no seu  
conjunto,  incluindo  a  pena  mínima  de  cinco  anos,  verificará,  
concretamente,  qual  seria  a  diminuição  que  o  réu  ou  condenado 
mereceria. Ora, se atingisse o patamar de metade (entre um sexto e 
dois terços), exemplificando, deve utilizar a lei nova, pois a pena caíra  
para dois anos e seis meses de reclusão (cinco anos menos metade).  
Houve benefício ao acusado, cuja pena era de três anos de reclusão; b)  
se levar em conta a lei nova, tomando por base a pena mínima de cinco  
anos  e  perceber  que  o  réu,  concretamente,  merece  a  diminuição  
mínima de um sexto, sua pena seria de quatro anos e dois meses, o que  
significa ser desvantajoso a utilização da lei nova. Mantém, então, a  
pena em três anos de reclusão, conforme a anterior Lei 6.368/76. Não  
aplica, em suma, a lei nova. Em nosso entendimento, contrário que  
8
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 8 ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 1985, p. 107.
16 
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RE 600817 / MS 
Nessa  mesma  esteira,  já  ponderava  o  ilustre  Heleno  Cláudio 
Fragoso:
“A lei mais  benigna deve  ser  determinada em face  do caso 
concreto. O juiz deve considerar qual seria o resultado, aplicando 
hipoteticamente  uma  ou  outra  das  leis,  escolhendo  então  a  que  
proporciona situação mais favorável ao réu. Uma lei posterior que,  
mantendo  a  incriminação  do  fato,  aumente  o  máximo  da  pena  
cominada, e diminua o mínimo, será mais favorável, se for o caso de  
aplicar a pena mínima à hipótese em julgamento, e será mais severa no  
caso de se impor a pena máxima.
 Em nenhum caso será possível tomar de uma e outra lei as 
disposições que mais beneficiem o réu, aplicando ambas parcialmente 
”.8
Por oportuno, lembro, também, as valiosas lições de Guilherme de 
Souza Nucci sobre essa situação:
“Pensamos não deva o juiz combinar leis penais (...). Mas é  
viável que ele faça uma análise de qual lei é a mais favorável ao réu no  
caso  concreto.  Em  primeiro  lidar,  o  magistrado  deve  realizar  a  
seguinte projeção: a) levando em consideração a nova lei, no seu  
conjunto,  incluindo  a  pena  mínima  de  cinco  anos,  verificará,  
concretamente,  qual  seria  a  diminuição  que  o  réu  ou  condenado 
mereceria. Ora, se atingisse o patamar de metade (entre um sexto e 
dois terços), exemplificando, deve utilizar a lei nova, pois a pena caíra  
para dois anos e seis meses de reclusão (cinco anos menos metade).  
Houve benefício ao acusado, cuja pena era de três anos de reclusão; b)  
se levar em conta a lei nova, tomando por base a pena mínima de cinco  
anos  e  perceber  que  o  réu,  concretamente,  merece  a  diminuição  
mínima de um sexto, sua pena seria de quatro anos e dois meses, o que  
significa ser desvantajoso a utilização da lei nova. Mantém, então, a  
pena em três anos de reclusão, conforme a anterior Lei 6.368/76. Não  
aplica, em suma, a lei nova. Em nosso entendimento, contrário que  
8
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 8 ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 1985, p. 107.
16 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 600817 / MS 
somos  à  combinação  de  leis  penais,  pois  o  juiz  não  é  legislador, 
depende do caso concreto para sabermos se é viável a aplicação da lei  
nova ou a mantença da pena, conforme os critérios anteriores”9.
Desse modo, na espécie, entendo que o Juiz da Vara de Execuções 
Penais deve verificar qual norma (Lei 6.368/1976 ou Lei 11.343/2006) é 
mais favorável ao sentenciado, devendo aplicar, na integralidade, aquela 
que melhor lhe beneficie.
Por fim, registro que não se sustenta a alegada nulidade arguida pela 
defesa. Não existe ordem legal para intimação da defesa e do Ministério 
Público  em  relação  às  decisões  judiciais.  Ademais,  não   houve 
demonstração de prejuízo sofrido pela defesa por ter sido intimada antes 
do Parquet do acórdão recorrido.
Em face de todo o exposto,  dou parcial provimento ao recurso a fim 
de que o juiz da execução avalie, no caso concreto, qual das mencionadas 
leis é mais favorável e aplique-a em sua integralidade ao réu.
É como voto.
9
NUCCI, Guilherme de Souza.  Código Penal Comentado. 9 ed. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 64-65.
17 
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RE 600817 / MS 
somos  à  combinação  de  leis  penais,  pois  o  juiz  não  é  legislador, 
depende do caso concreto para sabermos se é viável a aplicação da lei  
nova ou a mantença da pena, conforme os critérios anteriores”9.
Desse modo, na espécie, entendo que o Juiz da Vara de Execuções 
Penais deve verificar qual norma (Lei 6.368/1976 ou Lei 11.343/2006) é 
mais favorável ao sentenciado, devendo aplicar, na integralidade, aquela 
que melhor lhe beneficie.
Por fim, registro que não se sustenta a alegada nulidade arguida pela 
defesa. Não existe ordem legal para intimação da defesa e do Ministério 
Público  em  relação  às  decisões  judiciais.  Ademais,  não   houve 
demonstração de prejuízo sofrido pela defesa por ter sido intimada antes 
do Parquet do acórdão recorrido.
Em face de todo o exposto,  dou parcial provimento ao recurso a fim 
de que o juiz da execução avalie, no caso concreto, qual das mencionadas 
leis é mais favorável e aplique-a em sua integralidade ao réu.
É como voto.
9
NUCCI, Guilherme de Souza.  Código Penal Comentado. 9 ed. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 64-65.
17 
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, 
no meu entender, claramente, estamos aqui diante de uma norma de 
apenação que deve ser compreendida como entidade jurídica única, a 
merecer, portanto, interpretação e aplicação em sua unidade. 
Nesse pressuposto, concordo com a tese do Relator que, por sua vez, 
chancela a recente Súmula do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 
501, publicada no dia 23 de outubro passado, segundo a qual é cabível a 
aplicação retroativa da Lei nº 11.343/2006, desde  que o resultado da 
incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do 
que  o  advindo  da  aplicação  da  Lei  nº  6.368/76,  sendo  vedada  a 
combinação de leis. Essa Súmula resume com a tese do Ministro-Relator. 
Penso que, para esse efeito, de determinar que o juízo da Vara de 
Execuções Penais verifique qual é a lei mais favorável, é o caso de dar 
provimento parcial ao recurso.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(RELATOR) - Pois, não, eu acolho esse entendimento de Vossa Excelência 
e dou, então, provimento parcial.
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  - Acompanho  o 
Relator nesses termos, Senhor Presidente.
Supremo Tribunal Federal
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07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente, 
no meu entender, claramente, estamos aqui diante de uma norma de 
apenação que deve ser compreendida como entidade jurídica única, a 
merecer, portanto, interpretação e aplicação em sua unidade. 
Nesse pressuposto, concordo com a tese do Relator que, por sua vez, 
chancela a recente Súmula do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 
501, publicada no dia 23 de outubro passado, segundo a qual é cabível a 
aplicação retroativa da Lei nº 11.343/2006, desde  que o resultado da 
incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do 
que  o  advindo  da  aplicação  da  Lei  nº  6.368/76,  sendo  vedada  a 
combinação de leis. Essa Súmula resume com a tese do Ministro-Relator. 
Penso que, para esse efeito, de determinar que o juízo da Vara de 
Execuções Penais verifique qual é a lei mais favorável, é o caso de dar 
provimento parcial ao recurso.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
(RELATOR) - Pois, não, eu acolho esse entendimento de Vossa Excelência 
e dou, então, provimento parcial.
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  - Acompanho  o 
Relator nesses termos, Senhor Presidente.
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Voto - MIN. ROSA WEBER
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, o 
tema  reveste-se do maior relevo. Nós o temos enfrentado, reiteradas 
vezes,  na  Primeira  Turma  desta  Suprema  Corte,  e  sobre  ele  tenho 
compreensão diversa da até aqui externada pelos eminentes Ministro 
Relator e  Teori, e por isso peço vênia para divergir.
A possibilidade de conjugação de normas distintas para aplicação a 
um mesmo fato não é objeto de reflexão apenas  no Direito Penal.  Faz-me 
lembrar de Pontes de Miranda quando diz que o  Direito é um grande 
oceano, de que são gotas seus diferentes ramos. 
 No  Direito  do  Trabalho,  por  exemplo,  informado,  como  todos 
sabem,  pelo princípio maior da proteção do trabalhador -  de que é 
derivação o princípio da norma mais favorável-, e em que é dinâmica a 
hierarquia das fontes formais, justamente por ocupar o chamado vértice 
da  pirâmide  a  norma  mais  favorável,  contrapõem-se  as  teorias  do 
conglobamento  ou  incindibilidade  e  da  acumulação  ou  atomística. 
Enquanto  a primeira, a do  conglobamento,   propõe, para  cotejo  das 
normas dotadas de disposições favoráveis e prejudiciais, a consideração 
do conjunto – excluída, assim,  a possibilidade de aplicação simultânea 
das vantagens respectivas -, a segunda, a da acumulação, preconiza se 
extraiam das diferentes normas as disposições mais favoráveis, somando-
se as vantagens nelas consagradas.  
Transposta a questão ao Direito Penal - é isso que se discute na 
espécie, presentes a atual Lei de Tóxicos, a Lei nº 11.343/2006, e a anterior, 
a Lei nº 6.368/76-, surge a pergunta: qual a unidade de comparação? O 
que prevalece? 
Assim como no âmbito do Direito do Trabalho muito se discute a 
respeito no Direito Penal e, conforme relacionado pelo eminente Relator, 
há penalistas eméritos que se posicionam em uma ou outra linha. A 
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07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, o 
tema  reveste-se do maior relevo. Nós o temos enfrentado, reiteradas 
vezes,  na  Primeira  Turma  desta  Suprema  Corte,  e  sobre  ele  tenho 
compreensão diversa da até aqui externada pelos eminentes Ministro 
Relator e  Teori, e por isso peço vênia para divergir.
A possibilidade de conjugação de normas distintas para aplicação a 
um mesmo fato não é objeto de reflexão apenas  no Direito Penal.  Faz-me 
lembrar de Pontes de Miranda quando diz que o  Direito é um grande 
oceano, de que são gotas seus diferentes ramos. 
 No  Direito  do  Trabalho,  por  exemplo,  informado,  como  todos 
sabem,  pelo princípio maior da proteção do trabalhador -  de que é 
derivação o princípio da norma mais favorável-, e em que é dinâmica a 
hierarquia das fontes formais, justamente por ocupar o chamado vértice 
da  pirâmide  a  norma  mais  favorável,  contrapõem-se  as  teorias  do 
conglobamento  ou  incindibilidade  e  da  acumulação  ou  atomística. 
Enquanto  a primeira, a do  conglobamento,   propõe, para  cotejo  das 
normas dotadas de disposições favoráveis e prejudiciais, a consideração 
do conjunto – excluída, assim,  a possibilidade de aplicação simultânea 
das vantagens respectivas -, a segunda, a da acumulação, preconiza se 
extraiam das diferentes normas as disposições mais favoráveis, somando-
se as vantagens nelas consagradas.  
Transposta a questão ao Direito Penal - é isso que se discute na 
espécie, presentes a atual Lei de Tóxicos, a Lei nº 11.343/2006, e a anterior, 
a Lei nº 6.368/76-, surge a pergunta: qual a unidade de comparação? O 
que prevalece? 
Assim como no âmbito do Direito do Trabalho muito se discute a 
respeito no Direito Penal e, conforme relacionado pelo eminente Relator, 
há penalistas eméritos que se posicionam em uma ou outra linha. A 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
RE 600817 / MS 
solução preconizada pelo eminente Relator é a resultante da teoria do 
conglobamento, a determinar que o cotejo se faça a partir  dos diplomas 
legais ou das normas na sua íntegra, para efeitos de definição da mais 
favorável, com o que estaria respeitado a princípio da irretroatividade da 
lei penal mais gravosa. Entendo, contudo,  que a norma penal, em tudo o 
que beneficia o réu, em todos os aspectos,  em todos os pontos que 
disciplina de modo favorável ao réu, retroage na estrita observância do 
artigo  5º,  inciso  XL,  da  Constituição  Federal,  com  a  leitura  que  lhe 
empresto, pelo que o deslinde da quaestio  há de se fazer à luz da teoria da 
acumulação.   
Pedindo vênia aos eminentes Pares que têm compreensão diversa, 
conheço e provejo o recurso na íntegra.
2 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
solução preconizada pelo eminente Relator é a resultante da teoria do 
conglobamento, a determinar que o cotejo se faça a partir  dos diplomas 
legais ou das normas na sua íntegra, para efeitos de definição da mais 
favorável, com o que estaria respeitado a princípio da irretroatividade da 
lei penal mais gravosa. Entendo, contudo,  que a norma penal, em tudo o 
que beneficia o réu, em todos os aspectos,  em todos os pontos que 
disciplina de modo favorável ao réu, retroage na estrita observância do 
artigo  5º,  inciso  XL,  da  Constituição  Federal,  com  a  leitura  que  lhe 
empresto, pelo que o deslinde da quaestio  há de se fazer à luz da teoria da 
acumulação.   
Pedindo vênia aos eminentes Pares que têm compreensão diversa, 
conheço e provejo o recurso na íntegra.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 61

Voto - MIN. LUIZ FUX
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Senhor Presidente, egrégia  Corte, 
ilustre  representante  do  Ministério  Público,  senhores  Advogados, 
representantes da Magistratura aqui presentes, como se trata de uma 
repercussão geral e para não repetir os argumentos que já foram expostos 
pelo  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  eu  gostaria  de  trazer  alguns 
acréscimos, apenas para que, se a tese for fixada, ela se faça também à luz 
da Constituição Federal.  
De início, cabe refutar as alegações de violação aos incisos XXXIX e 
XLVI  do  art.  5º  da  Constituição,  na  medida  em  que  não  foram 
prequestionadas perante a Corte de origem. Além disso, consistiriam em 
ofensa meramente reflexa à Carta Magna, na esteira da jurisprudência 
desta Corte.
No que tange ao art. 5º, XL, da Constituição, mais uma vez esta 
Corte se debruça sobre o desafiador tema da retroatividade da causa de 
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
O novel diploma, no que atine ao crime de tráfico de drogas, inovou 
em dupla frente em relação ao seu antecessor, a Lei nº 6.368/76: se por um 
lado modificou a escala penal básica – que era estabelecida em 3 (três) a 
15 (quinze) anos de reclusão e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, 
também de reclusão –, recrudescendo a pena mínima, por outro lado, 
trouxe uma inédita causa de diminuição de pena, permitindo a redução 
da  reprimenda  de  um  sexto  a  dois  terços  desde  que  o  agente  seja 
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas 
nem integre organização criminosa.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Senhor Presidente, egrégia  Corte, 
ilustre  representante  do  Ministério  Público,  senhores  Advogados, 
representantes da Magistratura aqui presentes, como se trata de uma 
repercussão geral e para não repetir os argumentos que já foram expostos 
pelo  Ministro  Ricardo  Lewandowski,  eu  gostaria  de  trazer  alguns 
acréscimos, apenas para que, se a tese for fixada, ela se faça também à luz 
da Constituição Federal.  
De início, cabe refutar as alegações de violação aos incisos XXXIX e 
XLVI  do  art.  5º  da  Constituição,  na  medida  em  que  não  foram 
prequestionadas perante a Corte de origem. Além disso, consistiriam em 
ofensa meramente reflexa à Carta Magna, na esteira da jurisprudência 
desta Corte.
No que tange ao art. 5º, XL, da Constituição, mais uma vez esta 
Corte se debruça sobre o desafiador tema da retroatividade da causa de 
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
O novel diploma, no que atine ao crime de tráfico de drogas, inovou 
em dupla frente em relação ao seu antecessor, a Lei nº 6.368/76: se por um 
lado modificou a escala penal básica – que era estabelecida em 3 (três) a 
15 (quinze) anos de reclusão e passou a 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, 
também de reclusão –, recrudescendo a pena mínima, por outro lado, 
trouxe uma inédita causa de diminuição de pena, permitindo a redução 
da  reprimenda  de  um  sexto  a  dois  terços  desde  que  o  agente  seja 
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas 
nem integre organização criminosa.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 61

Voto - MIN. LUIZ FUX
RE 600817 / MS 
Eis o cerne da questão ora debatida: a referida minorante, prevista 
no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve retroagir para atingir fatos 
anteriores à vigência deste diploma?
O tema da retroatividade da lei penal é dos mais debatidos na 
doutrina, o que denota o quão áspero é o vertente julgamento. Nas 
palavras de Vincenzo Manzini, “uma vez que a Lei tenha eliminado ou 
abrandado uma restrição imposta à liberdade, o Estado, garante desta, 
não pode exigir ou implementar o que ele mesmo reconheceu não mais 
necessário ou excessivo e não conforme à justiça” (tradução livre do 
trecho: “non appena la legge ha sciolto o rallentato un vincolo imposto alla  
libertà, lo Stato, garante di questa, non puo richiedere od attuare ciò che esso  
medesimo ha riconosciuto non più necessario o eccessivo e non conforme a 
giustizia”. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 
370-371).
Se a justificativa para a irretroatividade da lei criminal reside na 
proteção dos indivíduos contra o superveniente aumento no rigor do 
tratamento penal de um fato, essa razão cai por terra quando a nova lei é 
benigna ao status libertatis dos cidadãos. O princípio da isonomia impede 
que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do 
tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas 
deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos 
em que a legislação superveniente seja mais gravosa. A lei, expressão da 
democracia e garante das liberdades individuais, não pode ter a sua 
incidência  manietada  quando  se  trata  de  favorecer  os  direitos 
fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius.
A grande dificuldade, nesta seara, é estabelecer qual é a Lei mais 
favorável. Parece simples, à primeira vista, apontar, em um conflito de 
leis  no  tempo,  aquela  que  deve  ser  considerada  como  a  lex  mitior. 
Entretanto, é de ser considerado que as leis não são editadas com sinais 
indicativos, que permitam uma clara identificação daquela que é mais 
2 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
Eis o cerne da questão ora debatida: a referida minorante, prevista 
no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve retroagir para atingir fatos 
anteriores à vigência deste diploma?
O tema da retroatividade da lei penal é dos mais debatidos na 
doutrina, o que denota o quão áspero é o vertente julgamento. Nas 
palavras de Vincenzo Manzini, “uma vez que a Lei tenha eliminado ou 
abrandado uma restrição imposta à liberdade, o Estado, garante desta, 
não pode exigir ou implementar o que ele mesmo reconheceu não mais 
necessário ou excessivo e não conforme à justiça” (tradução livre do 
trecho: “non appena la legge ha sciolto o rallentato un vincolo imposto alla  
libertà, lo Stato, garante di questa, non puo richiedere od attuare ciò che esso  
medesimo ha riconosciuto non più necessario o eccessivo e non conforme a 
giustizia”. Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 
370-371).
Se a justificativa para a irretroatividade da lei criminal reside na 
proteção dos indivíduos contra o superveniente aumento no rigor do 
tratamento penal de um fato, essa razão cai por terra quando a nova lei é 
benigna ao status libertatis dos cidadãos. O princípio da isonomia impede 
que dois sujeitos sejam apenados de forma distinta apenas em razão do 
tempo em que o fato foi praticado, porquanto a valoração das condutas 
deve ser idêntica antes e depois da promulgação da lei, exceto nos casos 
em que a legislação superveniente seja mais gravosa. A lei, expressão da 
democracia e garante das liberdades individuais, não pode ter a sua 
incidência  manietada  quando  se  trata  de  favorecer  os  direitos 
fundamentais, sendo esse o caso da novatio legis in mellius.
A grande dificuldade, nesta seara, é estabelecer qual é a Lei mais 
favorável. Parece simples, à primeira vista, apontar, em um conflito de 
leis  no  tempo,  aquela  que  deve  ser  considerada  como  a  lex  mitior. 
Entretanto, é de ser considerado que as leis não são editadas com sinais 
indicativos, que permitam uma clara identificação daquela que é mais 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 61

Voto - MIN. LUIZ FUX
RE 600817 / MS 
favorável ao réu. A nova lei pode ser mais benéfica em alguns aspectos e 
prejudicial em outros, tornando árdua a tarefa de aplicar o art. 5º, XL, da 
Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).
Nesses casos complexos, indaga-se se é dado ao intérprete aplicar a 
lei nova aos fatos passados em parte, apenas naquilo em que for mais 
favorável. Conforme adverte Guillermo Oliver Calderón, Professor da 
Universidad  Católica  de  Valparaíso,  um  dos  maiores  estudiosos  da 
matéria no mundo:
“No  âmbito  das  consequências  penais,  também  pode 
resultar  extremamente  difícil  determinar  qual  é  a  lei  mais 
favorável.  Verbi gratia, poderia acontecer  que  a lei posterior 
diminuíra  o  limite  inferior  da  pena  privativa  de  liberdade 
estabelecida na lei anterior, mas aumentara o limite superior, 
ou, ainda, que rebaixara o limite superior, porém aumentara o 
inferior. Poderia ocorrer, também, que a lei nova eliminara a 
pena  privativa  de  liberdade  de  muito  curta  duração 
contemplada na lei precedente, mas a substituíra por uma pena 
restritiva  de  liberdade  de  larga  duração  ou  por  uma  pena 
pecuniária de elevada monta. Poderia suceder, ainda, que a lei 
posterior criara uma nova atenuante de responsabilidade penal, 
porém estabelecera uma nova agravante.
(...) a maioria dos autores assinala que deve aplicar-se uma 
ou  outra  lei,  integralmente,  em  bloco,  sem  que  possam 
combinar-se os aspectos mais favoráveis delas. Isso se traduz 
em uma proibição da denominada  lex tertia ou princípio de 
combinação.” (Tradução livre. Retroactividad e irretroactividad 
de las leyes penales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. 
p. 56-61)
No mesmo sentido é a lição de Manzini, que afirma que “a escolha 
deve recair sobre a lei antiga ou a nova, uma ou outra considerada 
integralmente e distintamente, sendo vedado aplicar simultaneamente as 
disposições  mais  favoráveis  de  ambas,  a  menos  que  haja  disposição 
3 
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RE 600817 / MS 
favorável ao réu. A nova lei pode ser mais benéfica em alguns aspectos e 
prejudicial em outros, tornando árdua a tarefa de aplicar o art. 5º, XL, da 
Carta Magna (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).
Nesses casos complexos, indaga-se se é dado ao intérprete aplicar a 
lei nova aos fatos passados em parte, apenas naquilo em que for mais 
favorável. Conforme adverte Guillermo Oliver Calderón, Professor da 
Universidad  Católica  de  Valparaíso,  um  dos  maiores  estudiosos  da 
matéria no mundo:
“No  âmbito  das  consequências  penais,  também  pode 
resultar  extremamente  difícil  determinar  qual  é  a  lei  mais 
favorável.  Verbi gratia, poderia acontecer  que  a lei posterior 
diminuíra  o  limite  inferior  da  pena  privativa  de  liberdade 
estabelecida na lei anterior, mas aumentara o limite superior, 
ou, ainda, que rebaixara o limite superior, porém aumentara o 
inferior. Poderia ocorrer, também, que a lei nova eliminara a 
pena  privativa  de  liberdade  de  muito  curta  duração 
contemplada na lei precedente, mas a substituíra por uma pena 
restritiva  de  liberdade  de  larga  duração  ou  por  uma  pena 
pecuniária de elevada monta. Poderia suceder, ainda, que a lei 
posterior criara uma nova atenuante de responsabilidade penal, 
porém estabelecera uma nova agravante.
(...) a maioria dos autores assinala que deve aplicar-se uma 
ou  outra  lei,  integralmente,  em  bloco,  sem  que  possam 
combinar-se os aspectos mais favoráveis delas. Isso se traduz 
em uma proibição da denominada  lex tertia ou princípio de 
combinação.” (Tradução livre. Retroactividad e irretroactividad 
de las leyes penales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007. 
p. 56-61)
No mesmo sentido é a lição de Manzini, que afirma que “a escolha 
deve recair sobre a lei antiga ou a nova, uma ou outra considerada 
integralmente e distintamente, sendo vedado aplicar simultaneamente as 
disposições  mais  favoráveis  de  ambas,  a  menos  que  haja  disposição 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
RE 600817 / MS 
expressa em sentido diverso” (tradução livre do trecho: “la scelta deve 
cadere sulla legge antica o sulla nuova, l’una o l’altra considerata integralmente  
e distintamente, essendo vietato di applicare simultaneamente le disposizioni più  
miti di entrambe, a meno che non sia disposto diversamente in modo espresso”. 
Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 391).
Ainda  se  alinham  a  essa  vertente  doutrinária:  José  Cerezo  Mir 
(Curso  de  derecho penal español. Parte general. T. I. 6ª ed. Madrid: 
Tecnos, 2004. p. 234); Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán 
(Derecho penal. Parte general. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 
146); e Fernando Mantovani (Diritto penale. Parte generale. 3ª ed. Padova: 
CEDAM, 1992. p. 123), dentre outros.
O Código Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o 
aplicador do ordenamento penal como um todo, dispõe, em seu art. 2º, § 
1º, que,  verbis: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a  
anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas  
normas aplicáveis ao fato”.
É de se ressaltar, todavia, que doutrina de escol defende orientação 
inversa, reclamando a retroatividade dos elementos mais benéficos da lei 
superveniente  e  refutando,  por  outro  lado,  a  aplicação  das  demais 
disposições  aos  fatos  passados.  José  Frederico  Marques,  ferrenho 
defensor da tese da lex tertia, expunha os seguintes argumentos:
“Dizer que o Juiz está fazendo lei nova, ultrapassando 
assim  suas  funções  constitucionais,  é  argumento  sem 
consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de 
equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas 
movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de 
integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está 
tirando ex nihilo a regulamentação eclética que deve imperar hic 
et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de 
um princípio constitucional, com o próprio material fornecido 
4 
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expressa em sentido diverso” (tradução livre do trecho: “la scelta deve 
cadere sulla legge antica o sulla nuova, l’una o l’altra considerata integralmente  
e distintamente, essendo vietato di applicare simultaneamente le disposizioni più  
miti di entrambe, a meno che non sia disposto diversamente in modo espresso”. 
Trattato di Diritto Penale Italiano. 4ª ed. Torino: UTET, 1981. p. 391).
Ainda  se  alinham  a  essa  vertente  doutrinária:  José  Cerezo  Mir 
(Curso  de  derecho penal español. Parte general. T. I. 6ª ed. Madrid: 
Tecnos, 2004. p. 234); Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán 
(Derecho penal. Parte general. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 
146); e Fernando Mantovani (Diritto penale. Parte generale. 3ª ed. Padova: 
CEDAM, 1992. p. 123), dentre outros.
O Código Penal Militar, que serve de norte interpretativo para o 
aplicador do ordenamento penal como um todo, dispõe, em seu art. 2º, § 
1º, que,  verbis: “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a  
anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas  
normas aplicáveis ao fato”.
É de se ressaltar, todavia, que doutrina de escol defende orientação 
inversa, reclamando a retroatividade dos elementos mais benéficos da lei 
superveniente  e  refutando,  por  outro  lado,  a  aplicação  das  demais 
disposições  aos  fatos  passados.  José  Frederico  Marques,  ferrenho 
defensor da tese da lex tertia, expunha os seguintes argumentos:
“Dizer que o Juiz está fazendo lei nova, ultrapassando 
assim  suas  funções  constitucionais,  é  argumento  sem 
consistência, pois o julgador, em obediência a princípios de 
equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas 
movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de 
integração perfeitamente legítima. O órgão judiciário não está 
tirando ex nihilo a regulamentação eclética que deve imperar hic 
et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de 
um princípio constitucional, com o próprio material fornecido 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
RE 600817 / MS 
pelo  legislador.  Se  ele  pode  escolher,  para  aplicar  o 
mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições 
legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe 
vede  a  combinação  de  ambas,  para  assim  aplicar,  mais 
retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, 
para  que  o  réu  tenha  o  tratamento  penal  mais  favorável  e 
benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e 
parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve 
sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição 
e  depois  o  formalismo  jurídico,  mesmo  porque  a  própria 
dogmática  legal  obriga  a  essa  subordinação,  pelo  papel 
preponderante do texto constitucional. A verdade é que não 
estará  retroagindo  a  lei  mais  benéfica,  se,  para  evitar-se  a 
transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não 
for aplicada pelo Juiz; e este tem por missão precípua velar pela 
Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com 
que ela garante e proclama os direitos do homem.” (Tratado de 
direito penal. 2ª ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1964. p. 210-211)
Somam-se,  ainda,  as  vozes  de  Mirabete,  para  quem  “a  melhor 
solução (...) é a de que pode haver combinação de duas leis, aplicando-se 
ao  caso  concreto  os  dispositivos  mais  benéficos”  (MIRABETE,  Julio 
Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal interpretado. 7ª ed. São 
Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de Delmanto, que entende “que a combinação 
de leis para beneficiar o agente é possível” (DELMANTO, Celso  et alii. 
Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22), 
apenas para citar alguns nomes de prestígio na doutrina pátria.
Na doutrina estrangeira, colhe-se a lição de Günther Jakobs, verbis:
“De acordo com a doutrina majoritária, deve-se comparar 
a  gravidade  das  consequências  do  fato  da  lei  antiga, 
acumuladas, com as da lei nova, também acumuladas, e não 
cada  uma  das  reações  jurídico-penais  separadamente 
(alternatividade das leis). Por conseguinte, em conclusão, só 
5 
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pelo  legislador.  Se  ele  pode  escolher,  para  aplicar  o 
mandamento da Lei Magna, entre duas séries de disposições 
legais, a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe 
vede  a  combinação  de  ambas,  para  assim  aplicar,  mais 
retamente, a Constituição. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, 
para  que  o  réu  tenha  o  tratamento  penal  mais  favorável  e 
benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e 
parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve 
sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição 
e  depois  o  formalismo  jurídico,  mesmo  porque  a  própria 
dogmática  legal  obriga  a  essa  subordinação,  pelo  papel 
preponderante do texto constitucional. A verdade é que não 
estará  retroagindo  a  lei  mais  benéfica,  se,  para  evitar-se  a 
transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não 
for aplicada pelo Juiz; e este tem por missão precípua velar pela 
Constituição e tornar efetivos os postulados fundamentais com 
que ela garante e proclama os direitos do homem.” (Tratado de 
direito penal. 2ª ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1964. p. 210-211)
Somam-se,  ainda,  as  vozes  de  Mirabete,  para  quem  “a  melhor 
solução (...) é a de que pode haver combinação de duas leis, aplicando-se 
ao  caso  concreto  os  dispositivos  mais  benéficos”  (MIRABETE,  Julio 
Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Código Penal interpretado. 7ª ed. São 
Paulo: Atlas, 2011. p. 14), e de Delmanto, que entende “que a combinação 
de leis para beneficiar o agente é possível” (DELMANTO, Celso  et alii. 
Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 22), 
apenas para citar alguns nomes de prestígio na doutrina pátria.
Na doutrina estrangeira, colhe-se a lição de Günther Jakobs, verbis:
“De acordo com a doutrina majoritária, deve-se comparar 
a  gravidade  das  consequências  do  fato  da  lei  antiga, 
acumuladas, com as da lei nova, também acumuladas, e não 
cada  uma  das  reações  jurídico-penais  separadamente 
(alternatividade das leis). Por conseguinte, em conclusão, só 
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pode ser mais favorável a lei antiga ou a lei modificada, mas 
não  a antiga, apenas  com relação  a uma consequência, e a 
modificada, no que atine a outra. Não se pode manter essa 
solução; em todo caso, nas reações mencionadas no § 2.5 StGB 
há que se levar a cabo a determinação individual: a proibição de 
retroatividade do § 2.5 StGB é completamente idêntica a um 
mandado de recortar retroativamente a nova lei para alcançar a 
antiga regulação; é dizer, rompe a alternatividade.” (Tradução 
livre. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoria de la 
imputación. 2ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 125)
A  jurisprudência  comparada  nos  revela  exemplos  de  soluções 
intermediárias. Na França, conforme explica Gilles Mathieu, “na prática, 
os Tribunais fazem uma distinção dependendo se a nova lei contém 
disposições divisíveis ou indivisíveis. Se a lei for divisível, apenas as 
partes mais favoráveis retroagirão (...). Uma lei é divisível quando as suas 
disposições formam um bloco indissociável” (tradução livre do trecho: 
“Dans  la  pratique,  la  jurisprudence  opére  une  distinction  selon  que  la  loi 
nouvelle contient des dispositions divisibles ou indivisibles. Si la loi est divisible,  
seules les parties plus douces rétroagissent (...). Une loi est donc indivisible  
lorsque ses dispositions forment un bloc indissociable”. L’application de la loi 
pénale dans le temps (Dans la perspective du nouveau code pénal). In: 
Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. nº 2, avril-juin 1995. 
Sirey Editions. p. 269). Essa solução temperada encontra eco na doutrina 
de Nilo Batista e Zaffaroni, valendo transcrever suas lições:
“Parece que a única objeção lógica oponível à combinação 
de leis, que outorgaria consistência ao argumento tradicional da 
aplicação de lei inexistente, residiria na fissura de dispositivos 
legais incindíveis, organicamente unitários, preocupando-se a 
Corte  Suprema  com  que  sejam  “separáveis  as  partes  das 
normas em conflito” e a doutrina com a aplicação do “preceito 
por  inteiro”.  Ressalvada,  portanto,  a  hipótese  em  que  a 
aplicação  complementar  dos  textos  legais  concorrentes  no 
tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, 
6 
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pode ser mais favorável a lei antiga ou a lei modificada, mas 
não  a antiga, apenas  com relação  a uma consequência, e a 
modificada, no que atine a outra. Não se pode manter essa 
solução; em todo caso, nas reações mencionadas no § 2.5 StGB 
há que se levar a cabo a determinação individual: a proibição de 
retroatividade do § 2.5 StGB é completamente idêntica a um 
mandado de recortar retroativamente a nova lei para alcançar a 
antiga regulação; é dizer, rompe a alternatividade.” (Tradução 
livre. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoria de la 
imputación. 2ª ed. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 125)
A  jurisprudência  comparada  nos  revela  exemplos  de  soluções 
intermediárias. Na França, conforme explica Gilles Mathieu, “na prática, 
os Tribunais fazem uma distinção dependendo se a nova lei contém 
disposições divisíveis ou indivisíveis. Se a lei for divisível, apenas as 
partes mais favoráveis retroagirão (...). Uma lei é divisível quando as suas 
disposições formam um bloco indissociável” (tradução livre do trecho: 
“Dans  la  pratique,  la  jurisprudence  opére  une  distinction  selon  que  la  loi 
nouvelle contient des dispositions divisibles ou indivisibles. Si la loi est divisible,  
seules les parties plus douces rétroagissent (...). Une loi est donc indivisible  
lorsque ses dispositions forment un bloc indissociable”. L’application de la loi 
pénale dans le temps (Dans la perspective du nouveau code pénal). In: 
Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. nº 2, avril-juin 1995. 
Sirey Editions. p. 269). Essa solução temperada encontra eco na doutrina 
de Nilo Batista e Zaffaroni, valendo transcrever suas lições:
“Parece que a única objeção lógica oponível à combinação 
de leis, que outorgaria consistência ao argumento tradicional da 
aplicação de lei inexistente, residiria na fissura de dispositivos 
legais incindíveis, organicamente unitários, preocupando-se a 
Corte  Suprema  com  que  sejam  “separáveis  as  partes  das 
normas em conflito” e a doutrina com a aplicação do “preceito 
por  inteiro”.  Ressalvada,  portanto,  a  hipótese  em  que  a 
aplicação  complementar  dos  textos  legais  concorrentes  no 
tempo implique desvirtuar algum dos dispositivos operados, 
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RE 600817 / MS 
pela  abusiva  subtração  de  cláusula  que  condicionaria  sua 
eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente), 
cabe  admitir  no  direito  brasileiro  a  combinação  de  leis  no 
procedimento  para  reconhecer  a  lei  mais  benigna.” 
(BATISTA,Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro – I. 2ª ed. Rio de 
Janeiro: Revan, 2003. 215)
Estabelecida a divergência acadêmica, e antes de me filiar a qualquer 
dos entendimentos, deve-se aferir qual a real intenção da Lei nº 11.343/06. 
Na análise de Luiz Flávio Gomes, “de uma forma geral, percebe-se que os 
tipos  penais  existentes  na  Lei  6.368/76  foram  mantidos,  sofrendo, 
entretanto,  uma  majoração  significativa  da  pena”  (Lei  de  Drogas 
Comentada. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p. 25). O legislador observou a 
orientação  contida  na  Convenção  de  Viena  sobre  Substâncias 
Psicotrópicas, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 90 de 1972, que assim 
dispõe em seu artigo 22.1:
ARTIGO 22
Disposições Penais
1  a)  Ressalvadas  suas  limitações  constitucionais,  cada 
parte tratará como delito punível qualquer ato contrário a uma 
lei ou regulamento adotado em cumprimento às obrigações 
oriundas  da  presente  Convenção,  quando  cometido 
intencionalmente, e cuidará que delitos graves sejam passíveis 
de  sanção  adequada,  particularmente  de  prisão  ou  outra 
penalidade privativa de liberdade.
b) Não obstante a alínea precedente, quando dependentes 
de substâncias psicotrópicas houverem cometido tais delitos, as 
partes  poderão  tomar  providências  para  que,  como  uma 
alternativa à condenação  ou pena  ou como  complemento  à 
pena,  tais  dependentes  sejam  submetidos  a  medidas  de 
tratamento,  pós-tratamento,  educação,  reabilitação  e 
reintegração social, em conformidade com o parágrafo 1 do 
artigo 20.
7 
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pela  abusiva  subtração  de  cláusula  que  condicionaria  sua 
eficácia (quando, sim, poder-se-ia falar de uma lei inexistente), 
cabe  admitir  no  direito  brasileiro  a  combinação  de  leis  no 
procedimento  para  reconhecer  a  lei  mais  benigna.” 
(BATISTA,Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro – I. 2ª ed. Rio de 
Janeiro: Revan, 2003. 215)
Estabelecida a divergência acadêmica, e antes de me filiar a qualquer 
dos entendimentos, deve-se aferir qual a real intenção da Lei nº 11.343/06. 
Na análise de Luiz Flávio Gomes, “de uma forma geral, percebe-se que os 
tipos  penais  existentes  na  Lei  6.368/76  foram  mantidos,  sofrendo, 
entretanto,  uma  majoração  significativa  da  pena”  (Lei  de  Drogas 
Comentada. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p. 25). O legislador observou a 
orientação  contida  na  Convenção  de  Viena  sobre  Substâncias 
Psicotrópicas, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 90 de 1972, que assim 
dispõe em seu artigo 22.1:
ARTIGO 22
Disposições Penais
1  a)  Ressalvadas  suas  limitações  constitucionais,  cada 
parte tratará como delito punível qualquer ato contrário a uma 
lei ou regulamento adotado em cumprimento às obrigações 
oriundas  da  presente  Convenção,  quando  cometido 
intencionalmente, e cuidará que delitos graves sejam passíveis 
de  sanção  adequada,  particularmente  de  prisão  ou  outra 
penalidade privativa de liberdade.
b) Não obstante a alínea precedente, quando dependentes 
de substâncias psicotrópicas houverem cometido tais delitos, as 
partes  poderão  tomar  providências  para  que,  como  uma 
alternativa à condenação  ou pena  ou como  complemento  à 
pena,  tais  dependentes  sejam  submetidos  a  medidas  de 
tratamento,  pós-tratamento,  educação,  reabilitação  e 
reintegração social, em conformidade com o parágrafo 1 do 
artigo 20.
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Voto - MIN. LUIZ FUX
RE 600817 / MS 
A ratio legis, evidenciada em diversos trechos do novo diploma, é a 
de enrijecer a resposta penal aos grandes traficantes de drogas e àqueles 
que  enriquecem  a  custas  dessa  mazela  social,  e,  ao  mesmo  tempo, 
abrandar a sanção aos usuários e traficantes de pouca expressão.
O  tratamento  penal  mínimo  conferido  pela  Lei  nº  11.343/06  aos 
traficantes primários, de bons antecedentes, e que não se dedicam às 
atividades criminosas nem integram organização criminosa, resulta em 
uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, 
correspondente à incidência máxima da causa de diminuição de pena do 
art. 33, § 4º, (dois terços) sobre a menor pena prevista na escala penal do 
caput do mesmo artigo (cinco anos). Pretender a retroatividade isolada da 
minorante alcunhada como “tráfico privilegiado”, significa altercar uma 
sanção penal mínima de 1 (um) ano de reclusão para a mesma conduta. 
Desse modo, aqueles que praticaram o crime antes da novel legislação 
seriam favorecidos por regramento privilegiado, mais favorável do que 
aquele aplicável aos que delinquirem após o advento da Lei de Drogas de 
2006. Diversas razões militam contra essa conclusão. Passo a enumerá-las.
A primeira, e mais evidente, é a afronta acachapante ao princípio da 
isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição. Nenhum argumento 
é capaz de justificar que o princípio da retroatividade da lei penal mais 
benigna  permita  que  duas  pessoas,  que  praticaram  o  mesmo  fato 
delituoso, nas mesmas condições, recebam penas distintas, apenas em 
razão do tempo em que o crime foi levado a cabo. Essa situação é possível 
quando a lei antiga punia o crime de maneira mais branda que a lei 
modificada – aplicando-se o princípio da irretroatividade da novatio legis 
in pejus –, porém, em tal conjuntura é mantida a reprimenda prevista na 
legislação  anterior.  Os  que  defendem  a  lex  tertia talvez  não  tenham 
percebido o paradoxo que seria uma lei retroagir conferindo aos fatos 
passados uma situação jurídica mais favorável do que àqueles praticados 
durante a sua vigência. Vale lembrar que a igualdade perante a lei é um 
dos fundamentos da retroatividade da lei penal mais favorável.
8 
Supremo Tribunal Federal
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RE 600817 / MS 
A ratio legis, evidenciada em diversos trechos do novo diploma, é a 
de enrijecer a resposta penal aos grandes traficantes de drogas e àqueles 
que  enriquecem  a  custas  dessa  mazela  social,  e,  ao  mesmo  tempo, 
abrandar a sanção aos usuários e traficantes de pouca expressão.
O  tratamento  penal  mínimo  conferido  pela  Lei  nº  11.343/06  aos 
traficantes primários, de bons antecedentes, e que não se dedicam às 
atividades criminosas nem integram organização criminosa, resulta em 
uma reprimenda corporal de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, 
correspondente à incidência máxima da causa de diminuição de pena do 
art. 33, § 4º, (dois terços) sobre a menor pena prevista na escala penal do 
caput do mesmo artigo (cinco anos). Pretender a retroatividade isolada da 
minorante alcunhada como “tráfico privilegiado”, significa altercar uma 
sanção penal mínima de 1 (um) ano de reclusão para a mesma conduta. 
Desse modo, aqueles que praticaram o crime antes da novel legislação 
seriam favorecidos por regramento privilegiado, mais favorável do que 
aquele aplicável aos que delinquirem após o advento da Lei de Drogas de 
2006. Diversas razões militam contra essa conclusão. Passo a enumerá-las.
A primeira, e mais evidente, é a afronta acachapante ao princípio da 
isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição. Nenhum argumento 
é capaz de justificar que o princípio da retroatividade da lei penal mais 
benigna  permita  que  duas  pessoas,  que  praticaram  o  mesmo  fato 
delituoso, nas mesmas condições, recebam penas distintas, apenas em 
razão do tempo em que o crime foi levado a cabo. Essa situação é possível 
quando a lei antiga punia o crime de maneira mais branda que a lei 
modificada – aplicando-se o princípio da irretroatividade da novatio legis 
in pejus –, porém, em tal conjuntura é mantida a reprimenda prevista na 
legislação  anterior.  Os  que  defendem  a  lex  tertia talvez  não  tenham 
percebido o paradoxo que seria uma lei retroagir conferindo aos fatos 
passados uma situação jurídica mais favorável do que àqueles praticados 
durante a sua vigência. Vale lembrar que a igualdade perante a lei é um 
dos fundamentos da retroatividade da lei penal mais favorável.
8 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 61

Voto - MIN. LUIZ FUX
RE 600817 / MS 
Conforme dito alhures, outro fundamento desse princípio reside na 
mudança da valoração de uma conduta delituosa pela sociedade, que 
passa  a  considerar  despicienda  ou  excessiva  a  punição  até  então 
dispensada a ela. Ocorre que a retroatividade da lei “em tiras” consiste 
em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável 
por expressar os  anseios sociais,  manifestou a  respeito  dessa  mesma 
conduta. Em palavras mais singelas: a sociedade pós-Lei 11.343 quer uma 
punição mínima de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão para o “tráfico 
privilegiado”, não sendo possível dispensar tratamento mais brando aos 
crimes pretéritos dessa natureza.
A lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art. 5º, XL, in 
fine, da Lei Maior: o princípio da legalidade e a democracia. Cria-se, com 
a tese que ora se refuta, uma regra que não está prevista nem na lei antiga 
e nem na lei nova, que não goza do batismo democrático atribuído à Lei 
formal. Ao Judiciário não é dado arvorar-se no papel de legislador para 
pretender,  mediante  manobra  interpretativa,  resultado  contrário  à 
vontade da lei (ou melhor, das leis) e da Constituição.
A questão em tela reclama, portanto, o que Mathieu denomina como 
“sistema da apreciação  in concreto” (op. cit. p. 270), em conjunto com o 
princípio  da  alternatividade  referido  por  Jakobs  (loc.  cit.);  é  dizer,  o 
julgador, caso a caso, deve avaliar se é mais favorável ao réu a aplicação 
da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente. 
Assim, é lícito afirmar que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente 
pode retroagir; porém, desde que associado à pena-base prevista no caput 
do mesmo artigo, e contanto que não seja mais benéfica ao agente a 
incidência da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei nº 6.368/76. As 
duas dosimetrias deverão ser realizadas, pela lei nova e pela lei antiga, a 
fim de aferir qual a que melhor favorece o status libertatis do sentenciado.
Essa é a solução também encontrada por Damásio de Jesus, que 
9 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
Conforme dito alhures, outro fundamento desse princípio reside na 
mudança da valoração de uma conduta delituosa pela sociedade, que 
passa  a  considerar  despicienda  ou  excessiva  a  punição  até  então 
dispensada a ela. Ocorre que a retroatividade da lei “em tiras” consiste 
em velada deturpação da nova percepção que o legislador, responsável 
por expressar os  anseios sociais,  manifestou a  respeito  dessa  mesma 
conduta. Em palavras mais singelas: a sociedade pós-Lei 11.343 quer uma 
punição mínima de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão para o “tráfico 
privilegiado”, não sendo possível dispensar tratamento mais brando aos 
crimes pretéritos dessa natureza.
A lex tertia viola, ainda, dois outros fundamentos do art. 5º, XL, in 
fine, da Lei Maior: o princípio da legalidade e a democracia. Cria-se, com 
a tese que ora se refuta, uma regra que não está prevista nem na lei antiga 
e nem na lei nova, que não goza do batismo democrático atribuído à Lei 
formal. Ao Judiciário não é dado arvorar-se no papel de legislador para 
pretender,  mediante  manobra  interpretativa,  resultado  contrário  à 
vontade da lei (ou melhor, das leis) e da Constituição.
A questão em tela reclama, portanto, o que Mathieu denomina como 
“sistema da apreciação  in concreto” (op. cit. p. 270), em conjunto com o 
princípio  da  alternatividade  referido  por  Jakobs  (loc.  cit.);  é  dizer,  o 
julgador, caso a caso, deve avaliar se é mais favorável ao réu a aplicação 
da lei antiga ou da lei nova, uma ou outra, considerada integralmente. 
Assim, é lícito afirmar que o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas hoje vigente 
pode retroagir; porém, desde que associado à pena-base prevista no caput 
do mesmo artigo, e contanto que não seja mais benéfica ao agente a 
incidência da reprimenda prevista no antigo art. 12 da Lei nº 6.368/76. As 
duas dosimetrias deverão ser realizadas, pela lei nova e pela lei antiga, a 
fim de aferir qual a que melhor favorece o status libertatis do sentenciado.
Essa é a solução também encontrada por Damásio de Jesus, que 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
RE 600817 / MS 
assim se manifesta a respeito do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:
“O redutor previsto no dispositivo é digno de encômios, 
porém, tem uma razão de ser: cuida-se de causa de redução de 
pena vinculada aos novos limites mínimo e máximo previstos no 
caput do art. 33 da Lei. A lei pretendeu temperar os rigores da 
punição ao traficante primário, de bons antecedentes, que não 
tenha envolvimento habitual com o crime ou que não faça parte 
de  associação  criminosa.  Por  esse  motivo,  não  há  razões 
plausíveis, com o respeito às opiniões contrárias, para que seja 
aplicado  o  redutor  sobre  as  penas  cominadas  no  preceito 
secundário  do  art.  12  da  Lei  n.  6.368/76.”  (Lei  Antidrogas 
anotada. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 128)
Então, eu também concluo, como Vossa Excelência já reajustou, no 
sentido de dar parcial provimento ao recurso para determinar a remessa 
dos autos ao juízo das execuções, que deverá realizar as duas dosimetrias: 
uma de acordo com a Lei nº 6.368 e outra de acordo com a Lei nº 11.343, 
guardando observância ao princípio da alternatividade para aplicar a 
pena mais branda ao recorrido.
Acompanho integralmente o voto do eminente Relator.
10 
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RE 600817 / MS 
assim se manifesta a respeito do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:
“O redutor previsto no dispositivo é digno de encômios, 
porém, tem uma razão de ser: cuida-se de causa de redução de 
pena vinculada aos novos limites mínimo e máximo previstos no 
caput do art. 33 da Lei. A lei pretendeu temperar os rigores da 
punição ao traficante primário, de bons antecedentes, que não 
tenha envolvimento habitual com o crime ou que não faça parte 
de  associação  criminosa.  Por  esse  motivo,  não  há  razões 
plausíveis, com o respeito às opiniões contrárias, para que seja 
aplicado  o  redutor  sobre  as  penas  cominadas  no  preceito 
secundário  do  art.  12  da  Lei  n.  6.368/76.”  (Lei  Antidrogas 
anotada. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 128)
Então, eu também concluo, como Vossa Excelência já reajustou, no 
sentido de dar parcial provimento ao recurso para determinar a remessa 
dos autos ao juízo das execuções, que deverá realizar as duas dosimetrias: 
uma de acordo com a Lei nº 6.368 e outra de acordo com a Lei nº 11.343, 
guardando observância ao princípio da alternatividade para aplicar a 
pena mais branda ao recorrido.
Acompanho integralmente o voto do eminente Relator.
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, no dia 2 de dezembro de 2010, acompanhei no RE 
nº 596.152, da relatoria do Ministro Lewandowski, já referido no voto de 
Sua Excelência, o voto divergente do Ministro  Cezar Peluso, que peço 
vênia para ler:
"O  SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE): 1. 
Transcrevo  o  voto-vista  proferido  [disse  ele]  na  Egrégia 
Segunda Turma em 21.10.2008 (...)"
Vejam há quanto tempo esse tema vem sendo colocado.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Os temas vêm recorrentemente retornando ao Plenário. 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Com tantos temas novos que nós temos liberado para julgamento.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Pois é.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX -  Mas  as  Turmas  são 
divergentes. Há muitos acórdãos divergentes. Precisa orientar.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Da Segunda Turma, eu posso citar, de 27 de novembro de 2012, 
julgado por unanimidade, com ordem concedida, da relatoria da Ministra 
Cármen Lúcia, o Habeas Corpus nº 111.645.
Pois bem. Mas faço a leitura do voto do Ministro Cezar Peluso. Disse 
ele, em 2 de dezembro de 2012:
 "1. Transcrevo o voto-vista proferido na Egrégia Segunda 
Turma em 21.10.2008, no julgamento do HC nº 95.435, do qual 
fui relator para o acórdão, pois trata da mesma questão jurídica 
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07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, no dia 2 de dezembro de 2010, acompanhei no RE 
nº 596.152, da relatoria do Ministro Lewandowski, já referido no voto de 
Sua Excelência, o voto divergente do Ministro  Cezar Peluso, que peço 
vênia para ler:
"O  SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE): 1. 
Transcrevo  o  voto-vista  proferido  [disse  ele]  na  Egrégia 
Segunda Turma em 21.10.2008 (...)"
Vejam há quanto tempo esse tema vem sendo colocado.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Os temas vêm recorrentemente retornando ao Plenário. 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Com tantos temas novos que nós temos liberado para julgamento.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Pois é.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX -  Mas  as  Turmas  são 
divergentes. Há muitos acórdãos divergentes. Precisa orientar.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Da Segunda Turma, eu posso citar, de 27 de novembro de 2012, 
julgado por unanimidade, com ordem concedida, da relatoria da Ministra 
Cármen Lúcia, o Habeas Corpus nº 111.645.
Pois bem. Mas faço a leitura do voto do Ministro Cezar Peluso. Disse 
ele, em 2 de dezembro de 2012:
 "1. Transcrevo o voto-vista proferido na Egrégia Segunda 
Turma em 21.10.2008, no julgamento do HC nº 95.435, do qual 
fui relator para o acórdão, pois trata da mesma questão jurídica 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 61

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
RE 600817 / MS 
discutida no presente julgamento:
‘Centra-se a questão em apurar, nos contornos do 
caso, o alcance do princípio da retroatividade da lei penal 
mais benéfica. É que, ao mesmo tempo em que introduziu 
causa de diminuição da pena para o delito de tráfico de 
entorpecentes, a nova lei de tóxicos lhe aumentou a pena 
mínima e proibiu a aplicação de diversos institutos.
Resta saber, pois, se é lícita a aplicação isolada da 
causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a 
égide  da  lei  antiga,  tendo  por  base  as  penas  então 
cominadas.
O  voto  da  Min.  Relatora  parte  de  premissas 
consagradas da doutrina e da jurisprudência da Corte" - 
como  parte  agora  novamente  o  Ministro  Ricardo 
Lewandowski, de jurisprudência e também citando teorias 
jurídicas  consagradas:  "não  se  pode,  deveras,  misturar 
regras  e  critérios  de  leis  distintas  para  criar  norma 
aplicável ao caso, sob pena de usurpação de atribuições 
constitucionais, em entrando o Judiciário a legislar. 
Não me parece seja este o caso. 
Aplicar a causa de diminuição não significa baralhar 
e confundir normas. Tal causa pode aplicada às inteiras, 
sem  criação  jurisdicional  de  instituto  que  componha 
requisitos de uma e de outra lei.
O precedente invocado pela eminente relatora (HC 
nº 68.416, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJ de 30.10.92), 
neste aspecto, antes reforça que repele o argumento, já que 
trata de hipótese de todo diversa. Naquele caso, o que 
efetivamente se pretendia era a criação de tertia lex. Ali, o 
impetrante queria ver aplicados, com relação à liberdade 
provisória, requisitos de lei nova com os de lei anterior 
sobre  a  matéria.  Alegava  fazer  jus  a  livramento 
condicional por ter cumprido mais de um terço da pena 
(art. 83, I, do Código Penal, modificado pela Lei nº 7.209, 
de  11.7.84.  A  redação  anterior  do  art.  60,  I,  admitia 
2 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
discutida no presente julgamento:
‘Centra-se a questão em apurar, nos contornos do 
caso, o alcance do princípio da retroatividade da lei penal 
mais benéfica. É que, ao mesmo tempo em que introduziu 
causa de diminuição da pena para o delito de tráfico de 
entorpecentes, a nova lei de tóxicos lhe aumentou a pena 
mínima e proibiu a aplicação de diversos institutos.
Resta saber, pois, se é lícita a aplicação isolada da 
causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a 
égide  da  lei  antiga,  tendo  por  base  as  penas  então 
cominadas.
O  voto  da  Min.  Relatora  parte  de  premissas 
consagradas da doutrina e da jurisprudência da Corte" - 
como  parte  agora  novamente  o  Ministro  Ricardo 
Lewandowski, de jurisprudência e também citando teorias 
jurídicas  consagradas:  "não  se  pode,  deveras,  misturar 
regras  e  critérios  de  leis  distintas  para  criar  norma 
aplicável ao caso, sob pena de usurpação de atribuições 
constitucionais, em entrando o Judiciário a legislar. 
Não me parece seja este o caso. 
Aplicar a causa de diminuição não significa baralhar 
e confundir normas. Tal causa pode aplicada às inteiras, 
sem  criação  jurisdicional  de  instituto  que  componha 
requisitos de uma e de outra lei.
O precedente invocado pela eminente relatora (HC 
nº 68.416, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJ de 30.10.92), 
neste aspecto, antes reforça que repele o argumento, já que 
trata de hipótese de todo diversa. Naquele caso, o que 
efetivamente se pretendia era a criação de tertia lex. Ali, o 
impetrante queria ver aplicados, com relação à liberdade 
provisória, requisitos de lei nova com os de lei anterior 
sobre  a  matéria.  Alegava  fazer  jus  a  livramento 
condicional por ter cumprido mais de um terço da pena 
(art. 83, I, do Código Penal, modificado pela Lei nº 7.209, 
de  11.7.84.  A  redação  anterior  do  art.  60,  I,  admitia 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 61

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
RE 600817 / MS 
concessão de tal medida após o cumprimento de mais da 
metade da pena). Mas a nova redação do Código Penal 
estatuiu requisito que não existia na legislação anterior: 
necessidade de o réu possuir bons antecedentes. Dessa 
forma,  diminuiu  o  prazo  para  concessão  de  liberdade 
provisória,  impondo  outras  condições.  E  o  impetrante 
invocava o novo prazo, sem as condições novas.
Percebe-se que esse velho caso configura exemplo acabado 
de tentativa de criação indireta de lei, o que se não admite. É, 
contudo, hipótese diferente desta, onde o instituto pode incidir 
independentemente de quaisquer outros critérios ou requisitos 
previstos nesta ou em outra lei."
Ou seja, o Ministro Peluso começou a demonstrar, a partir de entao, 
que essa incidência não implicaria a criação de um baralhamento de leis 
ou de uma terceira lei.
Então, disse ele:
"Além disso, é irrelevante que a lei nova contemple outros 
institutos, uma vez que estes poderiam ter sido previstos de 
maneira autônoma. Reza-lhe o § 4º do art. 33:
'Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, 
as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 
(dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos,  desde  que  o  agente  seja  primário,  de  bons 
antecedentes,  não  se  dedique  às  atividades  criminosas 
nem integre organização criminosa'."
Após citar a Lei, disse Peluso:
"Nem se objete que a causa de diminuição seja dirigida 
somente ao caput da norma. Refere-se, na verdade, às condutas 
nele descritas, as quais já eram como tais tipificadas, em grande 
parte, na lei revogada.
3 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
concessão de tal medida após o cumprimento de mais da 
metade da pena). Mas a nova redação do Código Penal 
estatuiu requisito que não existia na legislação anterior: 
necessidade de o réu possuir bons antecedentes. Dessa 
forma,  diminuiu  o  prazo  para  concessão  de  liberdade 
provisória,  impondo  outras  condições.  E  o  impetrante 
invocava o novo prazo, sem as condições novas.
Percebe-se que esse velho caso configura exemplo acabado 
de tentativa de criação indireta de lei, o que se não admite. É, 
contudo, hipótese diferente desta, onde o instituto pode incidir 
independentemente de quaisquer outros critérios ou requisitos 
previstos nesta ou em outra lei."
Ou seja, o Ministro Peluso começou a demonstrar, a partir de entao, 
que essa incidência não implicaria a criação de um baralhamento de leis 
ou de uma terceira lei.
Então, disse ele:
"Além disso, é irrelevante que a lei nova contemple outros 
institutos, uma vez que estes poderiam ter sido previstos de 
maneira autônoma. Reza-lhe o § 4º do art. 33:
'Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, 
as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 
(dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos,  desde  que  o  agente  seja  primário,  de  bons 
antecedentes,  não  se  dedique  às  atividades  criminosas 
nem integre organização criminosa'."
Após citar a Lei, disse Peluso:
"Nem se objete que a causa de diminuição seja dirigida 
somente ao caput da norma. Refere-se, na verdade, às condutas 
nele descritas, as quais já eram como tais tipificadas, em grande 
parte, na lei revogada.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 61

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
RE 600817 / MS 
Deve-se,  ademais,  atentar  na  finalidade  e  na  ratio do 
princípio, para correta resposta à questão. 
Tiro da manifestação do Deputado Paulo Pimenta, relator 
para o PLS nº 115/2002 (que deu origem à Lei nº 11.343/2006), 
na  Comissão  de  Constituição  e  Justiça  e  de  Cidadania  da 
Câmara dos Deputados, ao exarar parecer, em 10 de fevereiro 
de 2004:"
E passou, então, Peluso a citar manifestação do Relator, na Câmara 
dos Deputados, do referido projeto de lei:
"'Não  nos  olvidamos  da  diferença  existente  entre 
pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma 
causa especial de diminuição da pena para o agente que 
seja primário e de bons antecedentes e cuja conduta se 
caracterize por ausência de habitualidade e caráter não 
profissional'."
Após essa citação, continuou Peluso:
"Daí se vê que não há como repudiar a aplicabilidade da 
causa de diminuição também a situações anteriores, pois foi 
essa nova valoração da conduta menos perigosa daquele que se 
convencionou chamar de 'pequeno traficante', em oposição ao 
'grande  traficante',  que  lhe  motivou  a  previsão  legal.  O 
propósito  claro  da  lei  foi  punir  de  maneira  menos  severa 
pessoas  nas  condições  nela  disciplinadas,  sem  nenhuma 
correlação, por si, com as novas penas aplicáveis ou aplicadas. 
A  respeito,  valho-me  da  lição  de  ZAFFARONI  e 
PIERANGELI [ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José 
Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2ª ed. 
São Paulo: RT, 1999, p. 299]:
'O  princípio  da  retroatividade  da  lei  penal  mais 
benigna encontra seu fundamento na própria natureza do 
direito  penal.  Se  o  direito  penal  regula  somente  as 
4 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
Deve-se,  ademais,  atentar  na  finalidade  e  na  ratio do 
princípio, para correta resposta à questão. 
Tiro da manifestação do Deputado Paulo Pimenta, relator 
para o PLS nº 115/2002 (que deu origem à Lei nº 11.343/2006), 
na  Comissão  de  Constituição  e  Justiça  e  de  Cidadania  da 
Câmara dos Deputados, ao exarar parecer, em 10 de fevereiro 
de 2004:"
E passou, então, Peluso a citar manifestação do Relator, na Câmara 
dos Deputados, do referido projeto de lei:
"'Não  nos  olvidamos  da  diferença  existente  entre 
pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma 
causa especial de diminuição da pena para o agente que 
seja primário e de bons antecedentes e cuja conduta se 
caracterize por ausência de habitualidade e caráter não 
profissional'."
Após essa citação, continuou Peluso:
"Daí se vê que não há como repudiar a aplicabilidade da 
causa de diminuição também a situações anteriores, pois foi 
essa nova valoração da conduta menos perigosa daquele que se 
convencionou chamar de 'pequeno traficante', em oposição ao 
'grande  traficante',  que  lhe  motivou  a  previsão  legal.  O 
propósito  claro  da  lei  foi  punir  de  maneira  menos  severa 
pessoas  nas  condições  nela  disciplinadas,  sem  nenhuma 
correlação, por si, com as novas penas aplicáveis ou aplicadas. 
A  respeito,  valho-me  da  lição  de  ZAFFARONI  e 
PIERANGELI [ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José 
Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2ª ed. 
São Paulo: RT, 1999, p. 299]:
'O  princípio  da  retroatividade  da  lei  penal  mais 
benigna encontra seu fundamento na própria natureza do 
direito  penal.  Se  o  direito  penal  regula  somente  as 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
RE 600817 / MS 
situações excepcionais, em que o Estado deve intervir 
para a reeducação social do autor, a sucessão de leis que 
alteram  a  ingerência  do  Estado  no  círculo  de  bens 
jurídicos  do  autor  denota  uma  modificação  na 
desvaloração de sua conduta. Essa modificação significa 
que  a  lei  considera  desnecessária  uma  ingerência  da 
mesma intensidade nos bens jurídicos do autor ou que 
diretamente é dispensável qualquer ingerência. Disso 
resulta que já não tem sentido a intervenção do Estado, 
por desnecessária, não se podendo sustentar apenas no 
fato de que foi considerada necessária no momento em 
que o autor cometeu o delito. De outra parte, o princípio 
republicano de governo exige a racionalidade da ação do 
Estado,  e  esta  é  bastante  afetada  quando  pela  mera 
circunstância de que um indivíduo haja cometido um fato 
com anterioridade a outro, trata-se mais rigorosamente ao 
primeiro do que ao segundo. A segurança jurídica impede 
a  reversão  do  princípio,  mas  requer  também  que  seja 
cumprido na parte em que não a afeta' (grifos nossos)."
E disse, então, Peluso, após a citação: 
"Não considero, portanto, que a aplicação da nova lei 
à pena fixada com base na lei antiga signifique criação de 
norma. O que ocorre é só a aplicação do princípio da 
retroatividade da lei mais benéfica."
O que ocorre, disse, então, Peluso, é apenas a retroatividade da lei 
mais benéfica. Não há um terceiro gênero. 
"Por  fim,  acresceria  que  a  vedação  de  junção  de 
dispositivos de leis diversas (que não ocorre no caso) é apenas 
produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem 
apoio direto em texto constitucional. Talvez nem seja esta a 
leitura mais curial do princípio da retroatividade da lei mais 
benigna, pois acaba por limitar-lhe o alcance. Ao propósito, 
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situações excepcionais, em que o Estado deve intervir 
para a reeducação social do autor, a sucessão de leis que 
alteram  a  ingerência  do  Estado  no  círculo  de  bens 
jurídicos  do  autor  denota  uma  modificação  na 
desvaloração de sua conduta. Essa modificação significa 
que  a  lei  considera  desnecessária  uma  ingerência  da 
mesma intensidade nos bens jurídicos do autor ou que 
diretamente é dispensável qualquer ingerência. Disso 
resulta que já não tem sentido a intervenção do Estado, 
por desnecessária, não se podendo sustentar apenas no 
fato de que foi considerada necessária no momento em 
que o autor cometeu o delito. De outra parte, o princípio 
republicano de governo exige a racionalidade da ação do 
Estado,  e  esta  é  bastante  afetada  quando  pela  mera 
circunstância de que um indivíduo haja cometido um fato 
com anterioridade a outro, trata-se mais rigorosamente ao 
primeiro do que ao segundo. A segurança jurídica impede 
a  reversão  do  princípio,  mas  requer  também  que  seja 
cumprido na parte em que não a afeta' (grifos nossos)."
E disse, então, Peluso, após a citação: 
"Não considero, portanto, que a aplicação da nova lei 
à pena fixada com base na lei antiga signifique criação de 
norma. O que ocorre é só a aplicação do princípio da 
retroatividade da lei mais benéfica."
O que ocorre, disse, então, Peluso, é apenas a retroatividade da lei 
mais benéfica. Não há um terceiro gênero. 
"Por  fim,  acresceria  que  a  vedação  de  junção  de 
dispositivos de leis diversas (que não ocorre no caso) é apenas 
produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem 
apoio direto em texto constitucional. Talvez nem seja esta a 
leitura mais curial do princípio da retroatividade da lei mais 
benigna, pois acaba por limitar-lhe o alcance. Ao propósito, 
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RE 600817 / MS 
submeto à reflexão da Corte estas ponderações [faz o Ministro 
Peluso outra citação]:
'Quando a lei penal posterior é parcialmente mais 
favorável  ao  réu,  contendo  também  dispositivo  que  o 
prejudica em confronto com a lei anterior, qual a solução 
que pode ser dada à questão? Duas são as alternativas 
apresentadas: OU se procede a aplicação de uma dessas 
leis em bloco, verificando qual delas é a mais benigna OU 
de cada uma dessas leis se extrai a parte que beneficia o 
réu  para  efeito  de  compor  a  norma  aplicável  ao  caso 
concreto. A doutrina deu abrigo às duas opções, em face 
da omissão do texto legal.
Nelson Hungria (Comentários do Código Penal. 5 ed. 
Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. I, t.1, p.120), Aníbal Bruno 
(Direito Penal – Parte Geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1984, t. I, p.270), Roque Brito Alves (Direito Penal – Parte 
Geral. Recife: Companhia Editora de Pernambuco, 1973, 
p.213-214),  Heleno  Cláudio  Fragoso  (Lições  de  Direito 
Penal – A nova Parte Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1985, p.106-107), Jair Leonardo Lopes (Curso de Direito 
Penal – Parte Geral. 4. ed. São Paulo: RT, 2005, p.98) e 
Paulo José da Costa Jr. (Direito Penal Comentado. 8. ed. 
São Paulo: DJP, 2005, p.8) não admitem a combinação de 
lei anterior e de lei posterior para efeito de extrair de cada 
uma delas as partes mais benignas ao agente, porque o 
juiz estaria, nesta situação, criando uma terceira lei, o que 
seria  de  todo  inadmissível.  Além  de  criar  uma  lei 
inexistente, o juiz estaria invadindo a área reservada ao 
Poder  Legislativo.  Mais  recentemente,  Antonio  García-
Pablos de Molina (idem, p.911) enfatizou que 'se se toma 
de cada lei apenas o fragmento que favorece o réu, o 
intérprete  procede  de  forma  arbitrária  e  cria 
artificiosamente uma nova lei que vulnera a ratio legis, 
tanto da lei anterior como da posterior'.
6 
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submeto à reflexão da Corte estas ponderações [faz o Ministro 
Peluso outra citação]:
'Quando a lei penal posterior é parcialmente mais 
favorável  ao  réu,  contendo  também  dispositivo  que  o 
prejudica em confronto com a lei anterior, qual a solução 
que pode ser dada à questão? Duas são as alternativas 
apresentadas: OU se procede a aplicação de uma dessas 
leis em bloco, verificando qual delas é a mais benigna OU 
de cada uma dessas leis se extrai a parte que beneficia o 
réu  para  efeito  de  compor  a  norma  aplicável  ao  caso 
concreto. A doutrina deu abrigo às duas opções, em face 
da omissão do texto legal.
Nelson Hungria (Comentários do Código Penal. 5 ed. 
Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. I, t.1, p.120), Aníbal Bruno 
(Direito Penal – Parte Geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1984, t. I, p.270), Roque Brito Alves (Direito Penal – Parte 
Geral. Recife: Companhia Editora de Pernambuco, 1973, 
p.213-214),  Heleno  Cláudio  Fragoso  (Lições  de  Direito 
Penal – A nova Parte Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
1985, p.106-107), Jair Leonardo Lopes (Curso de Direito 
Penal – Parte Geral. 4. ed. São Paulo: RT, 2005, p.98) e 
Paulo José da Costa Jr. (Direito Penal Comentado. 8. ed. 
São Paulo: DJP, 2005, p.8) não admitem a combinação de 
lei anterior e de lei posterior para efeito de extrair de cada 
uma delas as partes mais benignas ao agente, porque o 
juiz estaria, nesta situação, criando uma terceira lei, o que 
seria  de  todo  inadmissível.  Além  de  criar  uma  lei 
inexistente, o juiz estaria invadindo a área reservada ao 
Poder  Legislativo.  Mais  recentemente,  Antonio  García-
Pablos de Molina (idem, p.911) enfatizou que 'se se toma 
de cada lei apenas o fragmento que favorece o réu, o 
intérprete  procede  de  forma  arbitrária  e  cria 
artificiosamente uma nova lei que vulnera a ratio legis, 
tanto da lei anterior como da posterior'.
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
RE 600817 / MS 
Esse não parece ser o melhor equacionamento para a 
matéria.
Já Basileu Garcia (Instituições de Direito Penal. 6.ed. 
São  Paulo:  Max  Limonad,  1982,  v.  1,  t.  1,  p.160),  José 
Frederico  Marques  (Tratado  de  Direito  Penal.  2.ed. 
Saraiva: São Paulo, 1965, v. 1, p. 210 e 211), Antonio José 
Fabrício Leiria (idem, p.82/83), Damásio Evangelista de 
Jesus (Direito Penal. 27 ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2003, 
p.94-95, Rogério Greco (idem, p.122-123), René Ariel Dotti 
(idem,  p.  275-2760),  Cezar  Roberto  Bitencourt  (idem, 
p.213)  sustentam  a  possibilidade  desta  combinação  e 
argumentam no sentido de que o juiz, ao realizá-la, não 
criaria lei nova, mas apenas movimentar-se-ia 'dentro dos 
quadros  legais  para  uma  tarefa  de  integração 
perfeitamente possível. Se lhe está afeto escolher o 'todo' 
para que o réu tenha tratamento penal mais favorável e 
benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um 
todo  e  parte  de  outro,  para  cumprir  uma  regra 
constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica 
formal (José Frederico Marques, idem, p.210). Na mesma 
linha de consideração, observa René Ariel Dotti (idem, 
p.275) que 'não há mais clima propício para se resistir ao 
imperativo da fusão das normas penais que sejam mais 
benignas  ao  réu.  Contra  a  antiga  superstição  e 
preconceituosa exegese opõe-se o princípio da garantia 
individual da retroatividade da lei mais favorável (CF, 
art.  5,  XL),  que  não  se  detém  mesmo  diante  da  res 
judicata (CP, art. 2º, § 2º). E, para tanto, o magistrado 
nada mais faz  senão aplicar o direito positivo em cada 
fato  submetido  à  sua  jurisdição.  Não  está,  com  isso, 
criando uma nova lei.
De  acréscimo,  e  com  uma  argumentação 
irrespondível, Cuello Contreras, citado por Antonio García 
– Pablos de Molina (idem, p.910) ressalta a plena validade 
jurídica  da  composição  das  duas  leis,  a  anterior  e  a 
posterior,  para  efeito  de  extrair-se  o  conteúdo  mais 
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Esse não parece ser o melhor equacionamento para a 
matéria.
Já Basileu Garcia (Instituições de Direito Penal. 6.ed. 
São  Paulo:  Max  Limonad,  1982,  v.  1,  t.  1,  p.160),  José 
Frederico  Marques  (Tratado  de  Direito  Penal.  2.ed. 
Saraiva: São Paulo, 1965, v. 1, p. 210 e 211), Antonio José 
Fabrício Leiria (idem, p.82/83), Damásio Evangelista de 
Jesus (Direito Penal. 27 ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2003, 
p.94-95, Rogério Greco (idem, p.122-123), René Ariel Dotti 
(idem,  p.  275-2760),  Cezar  Roberto  Bitencourt  (idem, 
p.213)  sustentam  a  possibilidade  desta  combinação  e 
argumentam no sentido de que o juiz, ao realizá-la, não 
criaria lei nova, mas apenas movimentar-se-ia 'dentro dos 
quadros  legais  para  uma  tarefa  de  integração 
perfeitamente possível. Se lhe está afeto escolher o 'todo' 
para que o réu tenha tratamento penal mais favorável e 
benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um 
todo  e  parte  de  outro,  para  cumprir  uma  regra 
constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica 
formal (José Frederico Marques, idem, p.210). Na mesma 
linha de consideração, observa René Ariel Dotti (idem, 
p.275) que 'não há mais clima propício para se resistir ao 
imperativo da fusão das normas penais que sejam mais 
benignas  ao  réu.  Contra  a  antiga  superstição  e 
preconceituosa exegese opõe-se o princípio da garantia 
individual da retroatividade da lei mais favorável (CF, 
art.  5,  XL),  que  não  se  detém  mesmo  diante  da  res 
judicata (CP, art. 2º, § 2º). E, para tanto, o magistrado 
nada mais faz  senão aplicar o direito positivo em cada 
fato  submetido  à  sua  jurisdição.  Não  está,  com  isso, 
criando uma nova lei.
De  acréscimo,  e  com  uma  argumentação 
irrespondível, Cuello Contreras, citado por Antonio García 
– Pablos de Molina (idem, p.910) ressalta a plena validade 
jurídica  da  composição  das  duas  leis,  a  anterior  e  a 
posterior,  para  efeito  de  extrair-se  o  conteúdo  mais 
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RE 600817 / MS 
benigno de uma e de outra. Este posicionamento 'não fere 
o princípio da legalidade porque este apenas proíbe que se 
castiguem comportamentos com penas não previstas em 
lei e que se aplique a lei penal de modo desfavorável ao 
réu'. 
Além disso, a junção dos dispositivos favoráveis das duas 
leis 'não implica a criação de uma tertia lex inexistente, nem a 
suposta invasão de competências legislativas pelo juiz porque o 
que se propõe é a aplicação da lei existente, que marca pautas e 
entre elas a retroatividade da lei favorável que sempre põe em 
relação duas leis (emanadas do Poder Legislativo!) e propicia 
soluções transitórias dentro dos limites da vontade legislativa 
única:  a  que  primeiro  disse  uma  coisa  e  depois  outra'. 
Compreensão  diversa  'lesiona  a  exigência  da  justiça  e  da 
segurança jurídica, porque ao aplicar in toto uma das duas 
normas, está aplicando conscientemente o aspecto desfavorável 
ao réu que a referida norma contém'".
Após  citar o  voto  proferido  na Turma, concluiu o  Ministro,  em 
Plenário, pelo não provimento do recurso de então, que era do Ministério 
Público Federal.
Sobreveio o empate: cinco a cinco. A Corte estava desfalcada de um 
Ministro, mas produziu-se ementa. Ficou como relator para o acórdão o 
Ministro  Ayres Britto, acórdão de 13/10/2011. A ementa de então foi a 
seguinte:
"EMENTA:
 
RECURSO
 
EXTRAORDINÁRIO. 
CONSTITUCIONAL.
 
PENAL.
 
TRÁFICO
 
DE 
ENTORPECENTES.  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA, 
INSTITUÍDA PELO  §  4º  DO  ART.  33  DA LEI  11.343/2006. 
FIGURA  DO  PEQUENO  TRAFICANTE.  PROJEÇÃO  DA 
GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO  DA PENA (INCISO 
XLVI DO ART. 5º DA CF/88). CONFLITO INTERTEMPORAL 
DE LEIS PENAIS. APLICAÇÃO AOS CONDENADOS SOB A 
8 
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benigno de uma e de outra. Este posicionamento 'não fere 
o princípio da legalidade porque este apenas proíbe que se 
castiguem comportamentos com penas não previstas em 
lei e que se aplique a lei penal de modo desfavorável ao 
réu'. 
Além disso, a junção dos dispositivos favoráveis das duas 
leis 'não implica a criação de uma tertia lex inexistente, nem a 
suposta invasão de competências legislativas pelo juiz porque o 
que se propõe é a aplicação da lei existente, que marca pautas e 
entre elas a retroatividade da lei favorável que sempre põe em 
relação duas leis (emanadas do Poder Legislativo!) e propicia 
soluções transitórias dentro dos limites da vontade legislativa 
única:  a  que  primeiro  disse  uma  coisa  e  depois  outra'. 
Compreensão  diversa  'lesiona  a  exigência  da  justiça  e  da 
segurança jurídica, porque ao aplicar in toto uma das duas 
normas, está aplicando conscientemente o aspecto desfavorável 
ao réu que a referida norma contém'".
Após  citar o  voto  proferido  na Turma, concluiu o  Ministro,  em 
Plenário, pelo não provimento do recurso de então, que era do Ministério 
Público Federal.
Sobreveio o empate: cinco a cinco. A Corte estava desfalcada de um 
Ministro, mas produziu-se ementa. Ficou como relator para o acórdão o 
Ministro  Ayres Britto, acórdão de 13/10/2011. A ementa de então foi a 
seguinte:
"EMENTA:
 
RECURSO
 
EXTRAORDINÁRIO. 
CONSTITUCIONAL.
 
PENAL.
 
TRÁFICO
 
DE 
ENTORPECENTES.  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA, 
INSTITUÍDA PELO  §  4º  DO  ART.  33  DA LEI  11.343/2006. 
FIGURA  DO  PEQUENO  TRAFICANTE.  PROJEÇÃO  DA 
GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO  DA PENA (INCISO 
XLVI DO ART. 5º DA CF/88). CONFLITO INTERTEMPORAL 
DE LEIS PENAIS. APLICAÇÃO AOS CONDENADOS SOB A 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 61

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
RE 600817 / MS 
VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO 
DA RETROATIVIDADE  DA LEI  PENAL  MAIS  BENÉFICA 
(INCISO  XL DO  ART.  5º  DA CARTA MAGNA).  MÁXIMA 
EFICÁCIA  DA  CONSTITUIÇÃO.  RETROATIVIDADE 
ALUSIVA À NORMA JURÍDICO-POSITIVA. INEDITISMO DA 
MINORANTE".
Não existia essa minorante no conjunto da lei anterior; esse ponto é 
fundamental  destacar:  ineditismo  da  minorante.  A  minorante  era 
autônoma  em  relação  ao  todo  da  lei  anterior,  e  a  minorante,  sendo 
autônoma, é lei penal mais nova e mais benéfica e deve então ser aplicada 
retroativamente.
Continuo a leitura da ementa:
"RETROATIVIDADE  ALUSIVA À  NORMA JURÍDICO-
POSITIVA.  INEDITISMO  DA MINORANTE  AUSÊNCIA DE 
CONTRAPOSIÇÃO
 
À
 
NORMAÇÃO
 
ANTERIOR. 
COMBINAÇÃO DE LEIS. INOCORRÊNCIA".
Ou seja, o acórdão fixou que, na aplicação, não houve a criação de 
uma tertia lex.
"EMPATE NA VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL 
AO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais 
benéfica  (inciso  XL do  art.  5º)  é  exigente  de  interpretação 
elástica ou tecnicamente 'generosa'.
2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu 
art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo 
unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada 
norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer 
diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de 
pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal 
mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma.
3.  A  discussão  em  torno  da  possibilidade  ou  da 
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RE 600817 / MS 
VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO 
DA RETROATIVIDADE  DA LEI  PENAL  MAIS  BENÉFICA 
(INCISO  XL DO  ART.  5º  DA CARTA MAGNA).  MÁXIMA 
EFICÁCIA  DA  CONSTITUIÇÃO.  RETROATIVIDADE 
ALUSIVA À NORMA JURÍDICO-POSITIVA. INEDITISMO DA 
MINORANTE".
Não existia essa minorante no conjunto da lei anterior; esse ponto é 
fundamental  destacar:  ineditismo  da  minorante.  A  minorante  era 
autônoma  em  relação  ao  todo  da  lei  anterior,  e  a  minorante,  sendo 
autônoma, é lei penal mais nova e mais benéfica e deve então ser aplicada 
retroativamente.
Continuo a leitura da ementa:
"RETROATIVIDADE  ALUSIVA À  NORMA JURÍDICO-
POSITIVA.  INEDITISMO  DA MINORANTE  AUSÊNCIA DE 
CONTRAPOSIÇÃO
 
À
 
NORMAÇÃO
 
ANTERIOR. 
COMBINAÇÃO DE LEIS. INOCORRÊNCIA".
Ou seja, o acórdão fixou que, na aplicação, não houve a criação de 
uma tertia lex.
"EMPATE NA VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL 
AO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais 
benéfica  (inciso  XL do  art.  5º)  é  exigente  de  interpretação 
elástica ou tecnicamente 'generosa'.
2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu 
art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo 
unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada 
norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer 
diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de 
pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal 
mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma.
3.  A  discussão  em  torno  da  possibilidade  ou  da 
9 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
RE 600817 / MS 
impossibilidade  de  mesclar  leis  que  antagonicamente  se 
sucedem no tempo (...) é de se deslocar do campo da lei para o 
campo da norma; isto é, não  se trata de admitir ou não  a 
mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou 
não  a  combinação  de  normas  penais  que  se  friccionem  no 
tempo quanto aos respectivos comandos.
4.  O  que  a  Lei  das  Leis  rechaça  é  a  possibilidade  de 
mistura entre duas normas penais que se contraponham, no 
tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação 
em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que 
recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais 
benéfica. Vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material 
do instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra 
mais nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra 
parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo.
5.  A  Constituição  da  República  proclama  é  a 
retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada 
por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda 
mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então 
vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova 
consubstanciar política criminal de maior severidade, o que 
prospera é a vedação da retroatividade.
6.  A retroatividade  da  lei  penal  mais  benfazeja  ganha 
clareza  cognitiva à luz  das  figuras  constitucionais  da  ultra-
atividade  e  da  retroatividade,  não  de  uma  determinada  lei 
penal em sua inteireza, mas de uma particularizada norma 
penal com seu específico instituto. Isto na acepção de que, ali 
onde a norma penal mais antiga for também a mais benéfica, o 
que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa 
norma  penal  mais  antiga  decai  da  sua  atividade  eficacial, 
porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire 
instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto aos fatos 
e  pessoas  por  ela  regidos  ao  tempo  daquela  sua originária 
atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se 
revelar mais favorável, o que toma corpo é o fenômeno da 
retroatividade  do  respectivo  comando.  Com  o  que  ultra-
10 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
impossibilidade  de  mesclar  leis  que  antagonicamente  se 
sucedem no tempo (...) é de se deslocar do campo da lei para o 
campo da norma; isto é, não  se trata de admitir ou não  a 
mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou 
não  a  combinação  de  normas  penais  que  se  friccionem  no 
tempo quanto aos respectivos comandos.
4.  O  que  a  Lei  das  Leis  rechaça  é  a  possibilidade  de 
mistura entre duas normas penais que se contraponham, no 
tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação 
em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que 
recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais 
benéfica. Vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material 
do instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra 
mais nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra 
parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo.
5.  A  Constituição  da  República  proclama  é  a 
retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada 
por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda 
mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então 
vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova 
consubstanciar política criminal de maior severidade, o que 
prospera é a vedação da retroatividade.
6.  A retroatividade  da  lei  penal  mais  benfazeja  ganha 
clareza  cognitiva à luz  das  figuras  constitucionais  da  ultra-
atividade  e  da  retroatividade,  não  de  uma  determinada  lei 
penal em sua inteireza, mas de uma particularizada norma 
penal com seu específico instituto. Isto na acepção de que, ali 
onde a norma penal mais antiga for também a mais benéfica, o 
que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa 
norma  penal  mais  antiga  decai  da  sua  atividade  eficacial, 
porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire 
instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto aos fatos 
e  pessoas  por  ela  regidos  ao  tempo  daquela  sua originária 
atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se 
revelar mais favorável, o que toma corpo é o fenômeno da 
retroatividade  do  respectivo  comando.  Com  o  que  ultra-
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RE 600817 / MS 
atividade  (da velha norma) e retroatividade (da  regra  mais 
recente) não podem ocupar o mesmo  espaço de incidência. 
Uma figura é repelente da outra, sob pena de embaralhamento 
de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou 
figura de direito.
7.  Atento  a  esses  marcos  interpretativos,  hauridos 
diretamente da Carta Magna, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 
outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de 
causa  de  diminuição  de  pena  para  favorecer  a  figura  do 
pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação 
anterior.  E  que,  assim  ineditamente  positivada,  o  foi  para 
melhor servir à garantia constitucional da individualização da 
reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
8. O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes 
já  figurava  no  art.  12  da  Lei  6.368/1976,  de  modo  que  o 
ineditismo  regratório  se  deu  tão-somente  quanto  à  pena 
mínima de reclusão, que subiu de 3 (três) para 5 (cinco) anos. 
Afora pequenas alterações redacionais, tudo o mais se manteve 
substancialmente intacto.
9. No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra 
mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) 
constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra 
cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de 
benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o 
art.  12  da  Lei  6.368/1976,  a  incidir  por  ultra-atividade.  O 
novidadeiro"  -  e,  aqui,  bem  característico  o  linguajar  do 
Ministro Ayres Britto - "instituto da minorante, que, por força 
mesma  do  seu  ineditismo,  não  se  contrapondo  a  nenhuma 
anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, 
nos  exatos  termos  do  inciso  XL do  art.  5º  da  Constituição 
Federal.
10. Recurso extraordinário desprovido."
O recurso extraordinário era do Ministério Público.
A ata de então traz o seguinte:
11 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
atividade  (da velha norma) e retroatividade (da  regra  mais 
recente) não podem ocupar o mesmo  espaço de incidência. 
Uma figura é repelente da outra, sob pena de embaralhamento 
de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou 
figura de direito.
7.  Atento  a  esses  marcos  interpretativos,  hauridos 
diretamente da Carta Magna, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 
outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de 
causa  de  diminuição  de  pena  para  favorecer  a  figura  do 
pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação 
anterior.  E  que,  assim  ineditamente  positivada,  o  foi  para 
melhor servir à garantia constitucional da individualização da 
reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
8. O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes 
já  figurava  no  art.  12  da  Lei  6.368/1976,  de  modo  que  o 
ineditismo  regratório  se  deu  tão-somente  quanto  à  pena 
mínima de reclusão, que subiu de 3 (três) para 5 (cinco) anos. 
Afora pequenas alterações redacionais, tudo o mais se manteve 
substancialmente intacto.
9. No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra 
mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) 
constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra 
cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de 
benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o 
art.  12  da  Lei  6.368/1976,  a  incidir  por  ultra-atividade.  O 
novidadeiro"  -  e,  aqui,  bem  característico  o  linguajar  do 
Ministro Ayres Britto - "instituto da minorante, que, por força 
mesma  do  seu  ineditismo,  não  se  contrapondo  a  nenhuma 
anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, 
nos  exatos  termos  do  inciso  XL do  art.  5º  da  Constituição 
Federal.
10. Recurso extraordinário desprovido."
O recurso extraordinário era do Ministério Público.
A ata de então traz o seguinte:
11 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 61

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
RE 600817 / MS 
"Vistos, relatados  e  discutidos  estes  autos,  em  face  do 
empate  na  votação,  após  os  votos  dos  Ministros  Ricardo 
Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz 
Fux  e  Marco  Aurélio,  que  deram  provimento  ao  recurso 
extraordinário, e os votos dos Ministros Ayres Britto, Cezar 
Peluso (Presidente), Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de 
Mello, que lhe negavam provimento, acordam os Ministros do 
Supremo  Tribunal  Federal  em  proclamar  a  decisão  mais 
favorável ao recorrido, o que fazem com base no artigo 146, 
parágrafo único, do RISTF, e, como tal, negar provimento ao 
recurso extraordinário. Tudo em sessão presidida pelo Ministro 
Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas. Redigirá o acórdão o Ministro Ayres Britto."
Pois  bem,  Senhor  Presidente,  com  base  nesse  precedente,  cujo 
julgamento findou-se, após o voto-vista do Ministro Ayres Britto, em 13 
de outubro de 2011, várias decisões já foram proferidas nas Turmas deste 
Tribunal favoravelmente à aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da 
nova lei, tal qual essa que acabei de citar, da Segunda Turma, o HC nº 
111.645,  da  relatoria  da  ministra  Cármen  Lúcia,  julgado,  por 
unanimidade, em 27 de novembro de 2012.
Estamos  agora,  dois  anos  depois,  nesta  sessão,  a  alterar  a 
jurisprudência, a fazer uma outra sinnalização para o Judiciário, após 
termos-les dado um comando no sentido da possibilidade da aplicação 
do § 4º do 33 àqueles condenados, com base na Lei de 1976. 
Com essas considerações, peço vênia novamente - como o fiz no dia 
2 de dezembro de 2010 - ao eminente Ministro  Ricardo Lewandowski 
para acompanhar a divergência que, na sessão de hoje, foi aberta pela 
Ministra Rosa Weber.
É como voto.     
12 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
"Vistos, relatados  e  discutidos  estes  autos,  em  face  do 
empate  na  votação,  após  os  votos  dos  Ministros  Ricardo 
Lewandowski (Relator), Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Luiz 
Fux  e  Marco  Aurélio,  que  deram  provimento  ao  recurso 
extraordinário, e os votos dos Ministros Ayres Britto, Cezar 
Peluso (Presidente), Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de 
Mello, que lhe negavam provimento, acordam os Ministros do 
Supremo  Tribunal  Federal  em  proclamar  a  decisão  mais 
favorável ao recorrido, o que fazem com base no artigo 146, 
parágrafo único, do RISTF, e, como tal, negar provimento ao 
recurso extraordinário. Tudo em sessão presidida pelo Ministro 
Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas. Redigirá o acórdão o Ministro Ayres Britto."
Pois  bem,  Senhor  Presidente,  com  base  nesse  precedente,  cujo 
julgamento findou-se, após o voto-vista do Ministro Ayres Britto, em 13 
de outubro de 2011, várias decisões já foram proferidas nas Turmas deste 
Tribunal favoravelmente à aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da 
nova lei, tal qual essa que acabei de citar, da Segunda Turma, o HC nº 
111.645,  da  relatoria  da  ministra  Cármen  Lúcia,  julgado,  por 
unanimidade, em 27 de novembro de 2012.
Estamos  agora,  dois  anos  depois,  nesta  sessão,  a  alterar  a 
jurisprudência, a fazer uma outra sinnalização para o Judiciário, após 
termos-les dado um comando no sentido da possibilidade da aplicação 
do § 4º do 33 àqueles condenados, com base na Lei de 1976. 
Com essas considerações, peço vênia novamente - como o fiz no dia 
2 de dezembro de 2010 - ao eminente Ministro  Ricardo Lewandowski 
para acompanhar a divergência que, na sessão de hoje, foi aberta pela 
Ministra Rosa Weber.
É como voto.     
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817
VOTO 
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, 
peço vênia à divergência, mas mantenho a posição que já tinha exarado 
no  Recurso  Extraordinário  nº  596.152,  acompanhando  o  Ministro 
Lewandowski, e reitero, portanto, esse voto, acompanhando desta feita 
para dar parcial provimento ao recurso.
                           ...................... 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817
VOTO 
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, 
peço vênia à divergência, mas mantenho a posição que já tinha exarado 
no  Recurso  Extraordinário  nº  596.152,  acompanhando  o  Ministro 
Lewandowski, e reitero, portanto, esse voto, acompanhando desta feita 
para dar parcial provimento ao recurso.
                           ...................... 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 61

Voto - MIN. GILMAR MENDES
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
V O T O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Conforme  relatado,  no 
presente recurso, discute-se a aplicação da causa especial de diminuição 
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao crime cometido 
na vigência da Lei n. 6.368/76.
Inicialmente, ressalto que a Constituição Federal estabelece, no art. 
5º, XL, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Por seu 
turno, o art. 2º do Código Penal dispõe que lei posterior, que de qualquer 
modo  favorecer  o  agente,  aplica-se  aos  fatos  anteriores,  ainda  que 
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Segundo Francisco de Assis Toledo, reputa-se mais benigna a lei na 
qual:
“a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, 
quantidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de 
execução;
b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas 
de  diminuição  de  pena  ou  benefícios  relacionados  com  a 
extinção,  suspensão  ou  dispensa  de  execução  da  pena,  ou, 
ainda, maiores facilidades para o livramento condicional;
c)  forem  extintas  circunstâncias  agravantes,  causas  de 
aumento de pena ou qualificadora;
d)  se  estabelecerem  novas  causas  extintivas  da 
punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidência das já 
existentes,  notadamente  quando  são  reduzidos  prazos  de 
decadência,  de  prescrição,  ou  se  estabelece  modo  mais 
favorável de contagem desses prazos;
e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias 
ou efeitos da condenação;
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Supremo Tribunal Federal
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
V O T O
O  SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Conforme  relatado,  no 
presente recurso, discute-se a aplicação da causa especial de diminuição 
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao crime cometido 
na vigência da Lei n. 6.368/76.
Inicialmente, ressalto que a Constituição Federal estabelece, no art. 
5º, XL, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Por seu 
turno, o art. 2º do Código Penal dispõe que lei posterior, que de qualquer 
modo  favorecer  o  agente,  aplica-se  aos  fatos  anteriores,  ainda  que 
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Segundo Francisco de Assis Toledo, reputa-se mais benigna a lei na 
qual:
“a) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, 
quantidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de 
execução;
b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas 
de  diminuição  de  pena  ou  benefícios  relacionados  com  a 
extinção,  suspensão  ou  dispensa  de  execução  da  pena,  ou, 
ainda, maiores facilidades para o livramento condicional;
c)  forem  extintas  circunstâncias  agravantes,  causas  de 
aumento de pena ou qualificadora;
d)  se  estabelecerem  novas  causas  extintivas  da 
punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidência das já 
existentes,  notadamente  quando  são  reduzidos  prazos  de 
decadência,  de  prescrição,  ou  se  estabelece  modo  mais 
favorável de contagem desses prazos;
e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias 
ou efeitos da condenação;
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 61

Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 600817 / MS 
f) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de 
atipicidade,  de  exclusão  da  ilicitude,  de  exclusão  da 
culpabilidade ou de isenção de pena”. (Toledo, Francisco de 
Assis. Princípio Básicos de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 
2007, p. 35-36).
De qualquer sorte, a análise da lei mais benigna restará sempre 
submetida à avaliação do resultado final in concreto, até porque um juízo 
abstrato pode levar, não raras vezes, a percepções equivocadas no que 
concerne à aplicação da sanção e à sua execução.
Preliminarmente,  ressalto  que  a  questão  da  aplicação  da  causa 
especial  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei 
11.343/2006  à  sanção  prevista  no  art.  12  da  Lei  6.368/76  sempre  foi 
bastante controvertida. De fato, observo que — no próprio âmbito deste 
Supremo Tribunal Federal — formaram-se duas posições bem delineadas.
A primeira no sentido da impossibilidade de aplicar dispositivos 
mais  benéficos  da  lei  anterior  (Lei  6.368/76)  e,  concomitantemente, 
dispositivos favoráveis da lei posterior (Lei 11.343/2006), dado que — ao 
combiná-los e aplicá-los ao caso concreto — o juiz estaria a criar uma 
terceira lei (lex tertia), invadindo atribuições inerentes ao exercício do 
legislador,  o  que  seria  de  todo  inviável.  A propósito,  colho  alguns 
precedentes: HC 96.844/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 
5.2.2010,  e  RHC  101.278/RJ,  Rel.  Min.  Cármen  Lúcia,  1ª  Turma,  DJe 
21.5.2010.
Já os adeptos de posicionamento diverso (Ministro Cezar Peluso e 
Ministro  Eros  Grau)  entendiam  que  adequar  a  causa  especial  de 
diminuição de pena da lei nova à pena prevista na lei antiga não significa 
misturar, baralhar ou combinar normas, na medida em que o juiz, ao 
assim agir, somente movimenta-se dentro de quadros legais para uma 
integração  perfeitamente  possível,  o  da  retroatividade  da  lei  mais 
benéfica. Nesse sentido: HC 95.435/RS, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Red. 
p/  o  acórdão  Min.  Cezar  Peluso,  2ª  Turma,  DJe  7.11.2008,  e  HC 
101.511/MG, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 21.5.2010.
A despeito  de  toda  essa  divergência,  cumpre  observar  que,  em 
2 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
f) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de 
atipicidade,  de  exclusão  da  ilicitude,  de  exclusão  da 
culpabilidade ou de isenção de pena”. (Toledo, Francisco de 
Assis. Princípio Básicos de Direito Penal, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 
2007, p. 35-36).
De qualquer sorte, a análise da lei mais benigna restará sempre 
submetida à avaliação do resultado final in concreto, até porque um juízo 
abstrato pode levar, não raras vezes, a percepções equivocadas no que 
concerne à aplicação da sanção e à sua execução.
Preliminarmente,  ressalto  que  a  questão  da  aplicação  da  causa 
especial  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei 
11.343/2006  à  sanção  prevista  no  art.  12  da  Lei  6.368/76  sempre  foi 
bastante controvertida. De fato, observo que — no próprio âmbito deste 
Supremo Tribunal Federal — formaram-se duas posições bem delineadas.
A primeira no sentido da impossibilidade de aplicar dispositivos 
mais  benéficos  da  lei  anterior  (Lei  6.368/76)  e,  concomitantemente, 
dispositivos favoráveis da lei posterior (Lei 11.343/2006), dado que — ao 
combiná-los e aplicá-los ao caso concreto — o juiz estaria a criar uma 
terceira lei (lex tertia), invadindo atribuições inerentes ao exercício do 
legislador,  o  que  seria  de  todo  inviável.  A propósito,  colho  alguns 
precedentes: HC 96.844/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 
5.2.2010,  e  RHC  101.278/RJ,  Rel.  Min.  Cármen  Lúcia,  1ª  Turma,  DJe 
21.5.2010.
Já os adeptos de posicionamento diverso (Ministro Cezar Peluso e 
Ministro  Eros  Grau)  entendiam  que  adequar  a  causa  especial  de 
diminuição de pena da lei nova à pena prevista na lei antiga não significa 
misturar, baralhar ou combinar normas, na medida em que o juiz, ao 
assim agir, somente movimenta-se dentro de quadros legais para uma 
integração  perfeitamente  possível,  o  da  retroatividade  da  lei  mais 
benéfica. Nesse sentido: HC 95.435/RS, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Red. 
p/  o  acórdão  Min.  Cezar  Peluso,  2ª  Turma,  DJe  7.11.2008,  e  HC 
101.511/MG, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 21.5.2010.
A despeito  de  toda  essa  divergência,  cumpre  observar  que,  em 
2 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 600817 / MS 
sessão realizada em 13.10.2011, o Plenário desta Suprema Corte, diante do 
empate na votação, negou provimento ao RE 596.152/SP, de relatoria do 
Min.  Ricardo  Lewandowski,  no  qual  se  discutia  exatamente  a 
possibilidade  de  aplicação  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena 
prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos condenados sob a 
vigência da Lei 6.368/76. Eis a ementa desse julgado:
“RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  CONSTITUCIONAL. 
PENAL.  TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES.  CAUSA  DE 
DIMINUIÇÃO DE PENA, INSTITUÍDA PELO § 4º DO ART. 33 
DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE. 
PROJEÇÃO  DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA 
PENA (INCISO  XLVI  DO  ART.  5º  DA CF/88).  CONFLITO 
INTERTEMPORAL  DE  LEIS  PENAIS.  APLICAÇÃO  AOS 
CONDENADOS  SOB  A  VIGÊNCIA  DA  LEI  6.368/1976. 
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
PENAL MAIS BENÉFICA (INCISO XL DO ART. 5º DA CARTA 
MAGNA).  MÁXIMA  EFICÁCIA  DA  CONSTITUIÇÃO. 
RETROATIVIDADE  ALUSIVA  À  NORMA  JURÍDICO-
POSITIVA. INEDITISMO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE 
CONTRAPOSIÇÃO
 
À
 
NORMAÇÃO
 
ANTERIOR. 
COMBINAÇÃO  DE  LEIS.  INOCORRÊNCIA.  EMPATE  NA 
VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL AO RECORRIDO. 
RECURSO DESPROVIDO. 
1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais 
benéfica  (inciso  XL do  art.  5º)  é  exigente  de  interpretação 
elástica ou tecnicamente ‘generosa’. 
2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu 
art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo 
unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada 
norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer 
diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de 
pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal 
mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma. 
3.  A  discussão  em  torno  da  possibilidade  ou  da 
impossibilidade  de  mesclar  leis  que  antagonicamente  se 
3 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
sessão realizada em 13.10.2011, o Plenário desta Suprema Corte, diante do 
empate na votação, negou provimento ao RE 596.152/SP, de relatoria do 
Min.  Ricardo  Lewandowski,  no  qual  se  discutia  exatamente  a 
possibilidade  de  aplicação  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena 
prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos condenados sob a 
vigência da Lei 6.368/76. Eis a ementa desse julgado:
“RECURSO  EXTRAORDINÁRIO.  CONSTITUCIONAL. 
PENAL.  TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES.  CAUSA  DE 
DIMINUIÇÃO DE PENA, INSTITUÍDA PELO § 4º DO ART. 33 
DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE. 
PROJEÇÃO  DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA 
PENA (INCISO  XLVI  DO  ART.  5º  DA CF/88).  CONFLITO 
INTERTEMPORAL  DE  LEIS  PENAIS.  APLICAÇÃO  AOS 
CONDENADOS  SOB  A  VIGÊNCIA  DA  LEI  6.368/1976. 
POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI 
PENAL MAIS BENÉFICA (INCISO XL DO ART. 5º DA CARTA 
MAGNA).  MÁXIMA  EFICÁCIA  DA  CONSTITUIÇÃO. 
RETROATIVIDADE  ALUSIVA  À  NORMA  JURÍDICO-
POSITIVA. INEDITISMO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE 
CONTRAPOSIÇÃO
 
À
 
NORMAÇÃO
 
ANTERIOR. 
COMBINAÇÃO  DE  LEIS.  INOCORRÊNCIA.  EMPATE  NA 
VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL AO RECORRIDO. 
RECURSO DESPROVIDO. 
1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais 
benéfica  (inciso  XL do  art.  5º)  é  exigente  de  interpretação 
elástica ou tecnicamente ‘generosa’. 
2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu 
art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo 
unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada 
norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer 
diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de 
pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal 
mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma. 
3.  A  discussão  em  torno  da  possibilidade  ou  da 
impossibilidade  de  mesclar  leis  que  antagonicamente  se 
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RE 600817 / MS 
sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um 
terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da 
lei para o campo da norma; isto é, não se trata de admitir ou 
não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de 
aceitar  ou  não  a  combinação  de  normas  penais  que  se 
friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. 
4. O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de mistura 
entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, 
sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação em que 
há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair é sobre 
a  inteireza  da  norma  comparativamente  mais  benéfica. 
Vedando-se,  por  conseguinte,  a  fragmentação  material  do 
instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra mais 
nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo 
que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. 
5.  A  Constituição  da  República  proclama  é  a 
retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada 
por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda 
mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então 
vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova 
consubstanciar política criminal de maior severidade, o que 
prospera é a vedação da retroatividade. 
6.  A retroatividade  da  lei  penal  mais  benfazeja  ganha 
clareza  cognitiva à luz  das  figuras  constitucionais  da  ultra-
atividade  e  da  retroatividade,  não  de  uma  determinada  lei 
penal em sua inteireza, mas de uma particularizada norma 
penal com seu específico instituto. Isto na acepção de que, ali 
onde a norma penal mais antiga for também a mais benéfica, o 
que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa 
norma  penal  mais  antiga  decai  da  sua  atividade  eficacial, 
porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire 
instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto aos fatos 
e  pessoas  por  ela  regidos  ao  tempo  daquela  sua originária 
atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se 
revelar mais favorável, o que toma corpo é o fenômeno da 
retroatividade  do  respectivo  comando.  Com  o  que  ultra-
4 
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Supremo Tribunal Federal
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sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um 
terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da 
lei para o campo da norma; isto é, não se trata de admitir ou 
não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de 
aceitar  ou  não  a  combinação  de  normas  penais  que  se 
friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. 
4. O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de mistura 
entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, 
sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação em que 
há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair é sobre 
a  inteireza  da  norma  comparativamente  mais  benéfica. 
Vedando-se,  por  conseguinte,  a  fragmentação  material  do 
instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra mais 
nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo 
que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. 
5.  A  Constituição  da  República  proclama  é  a 
retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada 
por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda 
mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então 
vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova 
consubstanciar política criminal de maior severidade, o que 
prospera é a vedação da retroatividade. 
6.  A retroatividade  da  lei  penal  mais  benfazeja  ganha 
clareza  cognitiva à luz  das  figuras  constitucionais  da  ultra-
atividade  e  da  retroatividade,  não  de  uma  determinada  lei 
penal em sua inteireza, mas de uma particularizada norma 
penal com seu específico instituto. Isto na acepção de que, ali 
onde a norma penal mais antiga for também a mais benéfica, o 
que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa 
norma  penal  mais  antiga  decai  da  sua  atividade  eficacial, 
porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire 
instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto aos fatos 
e  pessoas  por  ela  regidos  ao  tempo  daquela  sua originária 
atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se 
revelar mais favorável, o que toma corpo é o fenômeno da 
retroatividade  do  respectivo  comando.  Com  o  que  ultra-
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RE 600817 / MS 
atividade  (da velha norma) e retroatividade (da  regra  mais 
recente) não podem ocupar o mesmo  espaço de incidência. 
Uma figura é repelente da outra, sob pena de embaralhamento 
de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou 
figura de direito. 
7.  Atento  a  esses  marcos  interpretativos,  hauridos 
diretamente da Carta Magna, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 
outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de 
causa  de  diminuição  de  pena  para  favorecer  a  figura  do 
pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação 
anterior.  E  que,  assim  ineditamente  positivada,  o  foi  para 
melhor servir à garantia constitucional da individualização da 
reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). 
8. O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes 
já  figurava  no  art.  12  da  Lei  6.368/1976,  de  modo  que  o 
ineditismo  regratório  se  deu  tão-somente  quanto  à  pena 
mínima de reclusão, que subiu de 3 (três) para 5 (cinco) anos. 
Afora pequenas alterações redacionais, tudo o mais se manteve 
substancialmente intacto. 
9. No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra 
mais nova não tem como  retroincidir. Sendo (como de fato é) 
constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra 
cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de 
benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o 
art.  12  da  Lei  6.368/1976,  a  incidir  por  ultra-atividade.  O 
novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do 
seu ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra 
penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos 
termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal. 
10. Recurso extraordinário desprovido”. (RE 596.152, Rel. 
Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ Acórdão: Min. Ayres Britto, 
Tribunal Pleno, DJe 13.2.2012) 
O voto do Min. Ayres Britto, Redator p/ o acórdão, consignou que o 
fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno traficante, a 
merecer  tratamento  diferenciado  —  não  contemplada  na  legislação 
5 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
atividade  (da velha norma) e retroatividade (da  regra  mais 
recente) não podem ocupar o mesmo  espaço de incidência. 
Uma figura é repelente da outra, sob pena de embaralhamento 
de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou 
figura de direito. 
7.  Atento  a  esses  marcos  interpretativos,  hauridos 
diretamente da Carta Magna, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 
outra coisa não fez senão erigir quatro vetores à categoria de 
causa  de  diminuição  de  pena  para  favorecer  a  figura  do 
pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação 
anterior.  E  que,  assim  ineditamente  positivada,  o  foi  para 
melhor servir à garantia constitucional da individualização da 
reprimenda penal (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). 
8. O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes 
já  figurava  no  art.  12  da  Lei  6.368/1976,  de  modo  que  o 
ineditismo  regratório  se  deu  tão-somente  quanto  à  pena 
mínima de reclusão, que subiu de 3 (três) para 5 (cinco) anos. 
Afora pequenas alterações redacionais, tudo o mais se manteve 
substancialmente intacto. 
9. No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra 
mais nova não tem como  retroincidir. Sendo (como de fato é) 
constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra 
cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de 
benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o 
art.  12  da  Lei  6.368/1976,  a  incidir  por  ultra-atividade.  O 
novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do 
seu ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra 
penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos 
termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal. 
10. Recurso extraordinário desprovido”. (RE 596.152, Rel. 
Min. Ricardo Lewandowski, Red. p/ Acórdão: Min. Ayres Britto, 
Tribunal Pleno, DJe 13.2.2012) 
O voto do Min. Ayres Britto, Redator p/ o acórdão, consignou que o 
fato de a Lei 11.343/2006 ter criado a figura do pequeno traficante, a 
merecer  tratamento  diferenciado  —  não  contemplada  na  legislação 
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 600817 / MS 
anterior  —,  não  implicaria  conflito  de  normas,  tampouco  mescla 
indevida,  visto  que  a  minorante  seria  inédita,  sem  contraposição  a 
qualquer regra pretérita. 
Ficou  assentado,  portanto,  ser  possível  a  aplicação  da  causa  de 
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos 
condenados sob a vigência da Lei 6.368/1976.
Pelo exposto, ante a decisão proferida pelo STF no RE 596.152/SP, 
meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário.
É como voto.
6 
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Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
anterior  —,  não  implicaria  conflito  de  normas,  tampouco  mescla 
indevida,  visto  que  a  minorante  seria  inédita,  sem  contraposição  a 
qualquer regra pretérita. 
Ficou  assentado,  portanto,  ser  possível  a  aplicação  da  causa  de 
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 aos 
condenados sob a vigência da Lei 6.368/1976.
Pelo exposto, ante a decisão proferida pelo STF no RE 596.152/SP, 
meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário.
É como voto.
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, imaginei 
que chegássemos, sem a presença do ministro Luís Roberto Barroso, à 
maioria  de  seis  votos,  mas  penso  que  teremos  que  aguardar  Sua 
Excelência, que atuará, ao fim, como perito desempatador.
Está em jogo um princípio muito caro em se tratando de sistema 
jurídico,  o  unitário,  sob  pena  de,  mediante  mesclagem  de  diplomas 
diversos,  chegar-se  a  uma  outra  disciplina  da  matéria,  como  se 
pudéssemos, mediante esse artifício, atuar como legisladores positivos.
Não  há  a  menor  dúvida  de  que  o  legislador,  com  a  Lei  nº 
11.343/2006,  suplantando  a  anterior  Lei  de  Tóxicos,  de  nº  6.368/76, 
objetivou  atender  aos  anseios  sociais  de  combate  a  esse  crime  de 
gravidade ímpar, que é o de tráfico de drogas. Ao contrário, por exemplo, 
do que ocorreu na alteração do crime de quadrilha, agravou a glosa do 
procedimento apanhado no campo penal e previu, quanto ao balisamento 
em termos de pena relativo ao tráfico, piso superior ao retratado na Lei nº 
6.368/76,  que  era  de  três  anos.  Passou-se  a  ter  cinco  anos.  O  teto 
permaneceu o mesmo: quinze anos.
E, então, para agasalhar certas situações e temperar a majoração da 
pena, versou a causa de diminuição quanto a certos acusados, certos 
culpados pelo crime de tráfico.
Estamos a julgar, com a roupagem de recurso extraordinário, a ação 
penal,  e  o  pedido  formulado  pela  Defensoria  Pública  é  único.  Não 
pretende a Defensoria Pública a incidência linear da Lei nº 11.343/2006. 
Pretende, sim, que se tenha a aplicação da lei pretérita – Lei nº 6.6368/76 
–,  em  termos  de  pena-base,  e  que  se  adote,  olvidando  a  razão  do 
surgimento da causa de diminuição, que foi a elevação – como disse – do 
piso, a causa de diminuição. Se se partir para o agasalho desse enfoque, 
Presidente,  estar-se-á  na  contramão  do  que  visado  pela  nova  Lei  nº 
11.343/2006, como que criando nova disciplina normativa, fazendo surgir, 
no cenário nacional, novo diploma.
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Supremo Tribunal Federal
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, imaginei 
que chegássemos, sem a presença do ministro Luís Roberto Barroso, à 
maioria  de  seis  votos,  mas  penso  que  teremos  que  aguardar  Sua 
Excelência, que atuará, ao fim, como perito desempatador.
Está em jogo um princípio muito caro em se tratando de sistema 
jurídico,  o  unitário,  sob  pena  de,  mediante  mesclagem  de  diplomas 
diversos,  chegar-se  a  uma  outra  disciplina  da  matéria,  como  se 
pudéssemos, mediante esse artifício, atuar como legisladores positivos.
Não  há  a  menor  dúvida  de  que  o  legislador,  com  a  Lei  nº 
11.343/2006,  suplantando  a  anterior  Lei  de  Tóxicos,  de  nº  6.368/76, 
objetivou  atender  aos  anseios  sociais  de  combate  a  esse  crime  de 
gravidade ímpar, que é o de tráfico de drogas. Ao contrário, por exemplo, 
do que ocorreu na alteração do crime de quadrilha, agravou a glosa do 
procedimento apanhado no campo penal e previu, quanto ao balisamento 
em termos de pena relativo ao tráfico, piso superior ao retratado na Lei nº 
6.368/76,  que  era  de  três  anos.  Passou-se  a  ter  cinco  anos.  O  teto 
permaneceu o mesmo: quinze anos.
E, então, para agasalhar certas situações e temperar a majoração da 
pena, versou a causa de diminuição quanto a certos acusados, certos 
culpados pelo crime de tráfico.
Estamos a julgar, com a roupagem de recurso extraordinário, a ação 
penal,  e  o  pedido  formulado  pela  Defensoria  Pública  é  único.  Não 
pretende a Defensoria Pública a incidência linear da Lei nº 11.343/2006. 
Pretende, sim, que se tenha a aplicação da lei pretérita – Lei nº 6.6368/76 
–,  em  termos  de  pena-base,  e  que  se  adote,  olvidando  a  razão  do 
surgimento da causa de diminuição, que foi a elevação – como disse – do 
piso, a causa de diminuição. Se se partir para o agasalho desse enfoque, 
Presidente,  estar-se-á  na  contramão  do  que  visado  pela  nova  Lei  nº 
11.343/2006, como que criando nova disciplina normativa, fazendo surgir, 
no cenário nacional, novo diploma.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 61

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
RE 600817 / MS 
Presidente, jamais tive essa matéria como pacificada no sentido de 
aplicar-se  a  Lei  nº  11.343/2006,  pinçando-se  tão  somente  a  causa  de 
diminuição na pena. Desde o primeiro dia na Turma, votei – porque 
aprendi isso na minha passagem pela Justiça do Trabalho – a partir do 
critério unitário. Sim, a lei penal retroage para beneficiar o acusado, o réu, 
mas em termos de sistema, sem viabilizar ao intérprete a mesclagem, 
como disse, e, portanto, o surgimento de nova disciplina.
Peço vênia àqueles que discordaram do relator para adotar a visão 
inicial de Sua Excelência: pretendeu-se – e o pedido mostra-se único – a 
mesclagem,  não  pretendeu  a  Defensoria  Pública  no  recurso 
extraordinário que se relegue ao Juízo da execução o julgamento da ação 
penal e a definição do tema. Seria muito fácil definir, na apreciação do 
recurso, se fosse o caso, o diploma mais favorável ao acusado.
Por isso, fico no desprovimento do extraordinário, ressaltando mais 
uma  vez  que,  ante  o  grande  número  de  processos  que  aguardam 
julgamento na fila, preciso pensar em conciliar celeridade e conteúdo.
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 4942109.
Supremo Tribunal Federal
RE 600817 / MS 
Presidente, jamais tive essa matéria como pacificada no sentido de 
aplicar-se  a  Lei  nº  11.343/2006,  pinçando-se  tão  somente  a  causa  de 
diminuição na pena. Desde o primeiro dia na Turma, votei – porque 
aprendi isso na minha passagem pela Justiça do Trabalho – a partir do 
critério unitário. Sim, a lei penal retroage para beneficiar o acusado, o réu, 
mas em termos de sistema, sem viabilizar ao intérprete a mesclagem, 
como disse, e, portanto, o surgimento de nova disciplina.
Peço vênia àqueles que discordaram do relator para adotar a visão 
inicial de Sua Excelência: pretendeu-se – e o pedido mostra-se único – a 
mesclagem,  não  pretendeu  a  Defensoria  Pública  no  recurso 
extraordinário que se relegue ao Juízo da execução o julgamento da ação 
penal e a definição do tema. Seria muito fácil definir, na apreciação do 
recurso, se fosse o caso, o diploma mais favorável ao acusado.
Por isso, fico no desprovimento do extraordinário, ressaltando mais 
uma  vez  que,  ante  o  grande  número  de  processos  que  aguardam 
julgamento na fila, preciso pensar em conciliar celeridade e conteúdo.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 61

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não obstante todas 
as razões ponderáveis e substanciosas expostas pelo eminente Relator, 
peço  respeitosa  vênia  para,  acompanhando o  dissenso  iniciado  pela 
eminente  Ministra  ROSA  WEBER,  conhecer  e  dar  provimento ao 
presente recurso extraordinário, em ordem a assegurar a aplicabilidade, à 
ora recorrente, da causa especial de diminuição de pena fundada no § 4º 
do art. 33  da nova Lei de Drogas,  desde  que atendidos os diversos 
requisitos que autorizam e legitimam a sua aplicação.
É o meu voto.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6957065.
Supremo Tribunal Federal
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Não obstante todas 
as razões ponderáveis e substanciosas expostas pelo eminente Relator, 
peço  respeitosa  vênia  para,  acompanhando o  dissenso  iniciado  pela 
eminente  Ministra  ROSA  WEBER,  conhecer  e  dar  provimento ao 
presente recurso extraordinário, em ordem a assegurar a aplicabilidade, à 
ora recorrente, da causa especial de diminuição de pena fundada no § 4º 
do art. 33  da nova Lei de Drogas,  desde  que atendidos os diversos 
requisitos que autorizam e legitimam a sua aplicação.
É o meu voto.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6957065.
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Retificação de Voto
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço a 
palavra apenas por dois minutos para retificar a fala inicial.
Não sei que cálculos conduziram-me a assentar que teríamos novo 
empate. A menos que Vossa Excelência involua, com um voto do ministro 
Teori Zavascki alcançamos...
O  SENHOR  MINISTRO  JOAQUIM  BARBOSA (PRESIDENTE)  - 
Involua ou evolua? Evolua?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sob a minha óptica, 
seria uma involução. Sob a óptica, por exemplo, do Decano, que bateria 
palmas, evolução.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 4937458.
Supremo Tribunal Federal
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, peço a 
palavra apenas por dois minutos para retificar a fala inicial.
Não sei que cálculos conduziram-me a assentar que teríamos novo 
empate. A menos que Vossa Excelência involua, com um voto do ministro 
Teori Zavascki alcançamos...
O  SENHOR  MINISTRO  JOAQUIM  BARBOSA (PRESIDENTE)  - 
Involua ou evolua? Evolua?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sob a minha óptica, 
seria uma involução. Sob a óptica, por exemplo, do Decano, que bateria 
palmas, evolução.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 4937458.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 61

Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Eu vou manter-me fiel aos votos que já proferi sobre a matéria nesta 
Corte.
                                
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5284937.
Supremo Tribunal Federal
07/11/2013
PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817 MATO GROSSO DO SUL
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Eu vou manter-me fiel aos votos que já proferi sobre a matéria nesta 
Corte.
                                
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5284937.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 61

Extrato de Ata - 07/11/2013
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817
PROCED. : MATO GROSSO DO SUL
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RECTE.(S) : NANCY ROMAN CAMPOS
DP : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Decisão: O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento ao 
recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os 
Ministros  Rosa  Weber,  Dias  Toffoli,  Gilmar  Mendes  e  Celso  de 
Mello, que davam provimento integral ao recurso, e parcialmente o 
Ministro  Marco  Aurélio,  que  lhe  negava  provimento.  Votou  o 
Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o 
Ministro Roberto Barroso. Plenário, 07.11.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar 
Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, 
Rosa Weber e Teori Zavascki.
Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer 
de Castilho.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Supremo Tribunal Federal
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 600.817
PROCED. : MATO GROSSO DO SUL
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RECTE.(S) : NANCY ROMAN CAMPOS
DP : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Decisão: O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento ao 
recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os 
Ministros  Rosa  Weber,  Dias  Toffoli,  Gilmar  Mendes  e  Celso  de 
Mello, que davam provimento integral ao recurso, e parcialmente o 
Ministro  Marco  Aurélio,  que  lhe  negava  provimento.  Votou  o 
Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o 
Ministro Roberto Barroso. Plenário, 07.11.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar 
Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, 
Rosa Weber e Teori Zavascki.
Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer 
de Castilho.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 4871513
Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 61

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