DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 87864
Número do Processo: 87864
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2007-02-13 00:00:00
Data da Publicação: 2013-08-01 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Segunda Turma
Ministro Relator: CELSO DE MELLO

=== PARTES ===
PACTE.(S)           : ANTONIO HENRIQUE DA SILVA
IMPTE.(S)           : GILBERTO TALÉSFERO
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PENA-BASE ESTABELECIDA EM LIMITE SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - DECISÃO FUNDAMENTADA - PEDIDO INDEFERIDO.

           - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade jurídica de a condenação penal ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, fundamentando-a, concretamente, na existência de circunstâncias que tornem necessária, adequada e proporcional à gravidade do delito uma resposta penal mais severa do Estado. Precedentes.

=== DECISÃO ===
A Turma, por votação unânime, indeferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. 2ª Turma, 13.02.2007.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(HC, REEXAME, DOSIMETRIA DA PENA)
HC 61178 (1ª), HC 68424 (1ªT). 
(PENA-BASE, FIXAÇÃO, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL)
RHC 65414 (2ªT), HC 63327 (2ªT).
Número de páginas: 15.
Análise: 02/10/2013, IVA.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF      ANO-1988
          ART-00005 INC-00046
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   LEI-006368      ANO-1976
          ART-00012
                LTX-1976 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00059 ART-00061 INC-00001 ART-00063 
          ART-00068
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
 
 
 
13/02/2007 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 87.864 RIO DE JANEIRO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: ANTONIO HENRIQUE DA SILVA  
IMPTE.(S) 
: GILBERTO TALÉSFERO  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE 
ENTORPECENTES – PENA-BASE ESTABELECIDA EM LIMITE SUPERIOR AO MÍNIMO 
LEGAL – POSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA – PEDIDO INDEFERIDO. 
 
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a 
possibilidade jurídica de a condenação penal ser imposta em limite 
superior ao mínimo legal. Para tanto, torna-se exigível que o órgão 
julgador, ao proceder à dosimetria da pena, motive a sua decisão, 
fundamentando-a, concretamente, na existência de circunstâncias que 
tornem necessária, adequada e proporcional à gravidade do delito uma 
resposta penal mais severa do Estado. Precedentes. 
 
 
A C Ó R D Ã O 
 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os 
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a 
Presidência do Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em 
indeferir o pedido de “habeas corpus”, nos termos do voto do 
Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor 
Ministro Eros Grau. 
 
Brasília, 13 de fevereiro de 2007. 
 
 
 
CELSO DE MELLO - RELATOR 
 
 
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Relatório
 
13/02/2007 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 87.864 RIO DE JANEIRO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: ANTONIO HENRIQUE DA SILVA  
IMPTE.(S) 
: GILBERTO TALÉSFERO  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O 
Ministério 
Público 
Federal, 
em 
parecer 
da 
lavra 
do 
ilustre 
Subprocurador-Geral da República Dr. MÁRIO JOSÉ GISI, assim resumiu 
e apreciou a presente impetração (fls. 54/56): 
 
“‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO 
ORDINÁRIO. 
DENEGAÇÃO. 
ORDEM. 
STJ. 
CONDENAÇÃO. ART. 12, LEI N. 6.368/76. 
ARGÜIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 59 
E 61, CP. ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. PENA. 
NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. 
PENA. MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. 
CIRCUNSTÂNCIAS 
DO 
CRIME. 
ELEVADA 
QUANTIDADE DE DROGA. DUPLA REINCIDÊNCIA. 
PARECER PELA DENEGAÇÃO DO ‘WRIT’. 
 
................................................... 
Trata-se de ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso 
ordinário impetrado em favor de Antonio Henrique da 
Silva contra decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal 
de 
Justiça, 
que 
denegou 
a 
ordem 
nos 
autos 
do 
HC  43.622/RJ, restando mantidas, assim, as penas de 
reclusão e de multa impostas ao paciente, devido à 
prática 
do 
delito 
previsto 
no 
art. 
12 
da 
Lei n. 6.368/76. 
O 
impetrante 
aduz, 
em 
síntese, 
a 
inconstitucionalidade parcial do art. 59 do Código 
Penal, ao entendimento de que a fixação da pena-base 
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13/02/2007 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 87.864 RIO DE JANEIRO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: ANTONIO HENRIQUE DA SILVA  
IMPTE.(S) 
: GILBERTO TALÉSFERO  
COATOR(A/S)(ES) 
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O 
Ministério 
Público 
Federal, 
em 
parecer 
da 
lavra 
do 
ilustre 
Subprocurador-Geral da República Dr. MÁRIO JOSÉ GISI, assim resumiu 
e apreciou a presente impetração (fls. 54/56): 
 
“‘HABEAS CORPUS’ SUBSTITUTIVO DE RECURSO 
ORDINÁRIO. 
DENEGAÇÃO. 
ORDEM. 
STJ. 
CONDENAÇÃO. ART. 12, LEI N. 6.368/76. 
ARGÜIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 59 
E 61, CP. ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. PENA. 
NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. 
PENA. MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. 
CIRCUNSTÂNCIAS 
DO 
CRIME. 
ELEVADA 
QUANTIDADE DE DROGA. DUPLA REINCIDÊNCIA. 
PARECER PELA DENEGAÇÃO DO ‘WRIT’. 
 
................................................... 
Trata-se de ‘habeas corpus’ substitutivo de recurso 
ordinário impetrado em favor de Antonio Henrique da 
Silva contra decisão da 5ª Turma do Superior Tribunal 
de 
Justiça, 
que 
denegou 
a 
ordem 
nos 
autos 
do 
HC  43.622/RJ, restando mantidas, assim, as penas de 
reclusão e de multa impostas ao paciente, devido à 
prática 
do 
delito 
previsto 
no 
art. 
12 
da 
Lei n. 6.368/76. 
O 
impetrante 
aduz, 
em 
síntese, 
a 
inconstitucionalidade parcial do art. 59 do Código 
Penal, ao entendimento de que a fixação da pena-base 
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Relatório
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
2 
com respaldo nos antecedentes criminais, na conduta 
social e na personalidade do réu atenta contra a 
proibição do ‘bis in idem’ e contra o princípio da 
presunção de inocência, o mesmo ocorrendo com a 
agravante genérica da reincidência prevista no art. 61 
daquele diploma, posto que as normas contidas em tais 
dispositivos contribuem apenas para a estigmatização do 
réu. 
Mais 
especificamente, 
insurge-se 
contra 
a 
dosimetria da pena do paciente, argüindo falta de 
fundamentação adequada à imposição acima do mínimo 
legal, razão pela qual postula a anulação parcial do 
‘decisum’, a fim de que não só se fixe a pena-base no 
mínimo, mas também seja desconsiderada a agravante da 
reincidência. 
O pedido de liminar foi indeferido às fls. 37/38. 
Vieram as informações de fls. 44/50. 
É o relatório.  
A ordem deve ser denegada. 
Não prospera a tese de inconstitucionalidade dos 
artigos 59 e 61 do Código Penal. Tais dispositivos 
foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 e 
constituem critérios norteadores da concretização do 
princípio da individualização da pena, insculpido no 
art. 5º, inciso XLVI, da Carta Maior.  
Ademais, não se trata de estigmatização do réu, 
afrontosa, segundo o impetrante, à proibição do ‘bis in 
idem’. Pelo contrário, visam à compreensão do contexto 
em que inserida a conduta delitiva e o próprio agente, 
de modo a viabilizar a formulação de juízo de 
reprovação idôneo. 
No que tange à ausência de fundamentação da 
sentença no capítulo referente à dosimetria da pena, 
depreende-se 
dos 
trechos 
transcritos 
no 
acórdão 
impugnado 
(fls. 
29/30) 
e 
no 
parecer 
ministerial 
ofertado perante o tribunal ‘a quo’ (fls. 48/49) que 
também não assiste razão ao impetrante. 
As razões para a fixação da pena-base em quatro 
anos, com espeque nos maus antecedentes do paciente, 
haja vista a imputação da prática de receptação, e nas 
circunstâncias do crime, em especial, na quantidade de 
droga 
apreendida, 
qual 
seja, 
143 
comprimidos 
de 
‘ecstasy’, além de seu agravamento em mais dois anos, 
devido à dupla reincidência no mesmo delito que ensejou 
a condenação em comento, não denotam ilegalidade ou 
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HC 87.864 / RJ 
 
 
 
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com respaldo nos antecedentes criminais, na conduta 
social e na personalidade do réu atenta contra a 
proibição do ‘bis in idem’ e contra o princípio da 
presunção de inocência, o mesmo ocorrendo com a 
agravante genérica da reincidência prevista no art. 61 
daquele diploma, posto que as normas contidas em tais 
dispositivos contribuem apenas para a estigmatização do 
réu. 
Mais 
especificamente, 
insurge-se 
contra 
a 
dosimetria da pena do paciente, argüindo falta de 
fundamentação adequada à imposição acima do mínimo 
legal, razão pela qual postula a anulação parcial do 
‘decisum’, a fim de que não só se fixe a pena-base no 
mínimo, mas também seja desconsiderada a agravante da 
reincidência. 
O pedido de liminar foi indeferido às fls. 37/38. 
Vieram as informações de fls. 44/50. 
É o relatório.  
A ordem deve ser denegada. 
Não prospera a tese de inconstitucionalidade dos 
artigos 59 e 61 do Código Penal. Tais dispositivos 
foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 e 
constituem critérios norteadores da concretização do 
princípio da individualização da pena, insculpido no 
art. 5º, inciso XLVI, da Carta Maior.  
Ademais, não se trata de estigmatização do réu, 
afrontosa, segundo o impetrante, à proibição do ‘bis in 
idem’. Pelo contrário, visam à compreensão do contexto 
em que inserida a conduta delitiva e o próprio agente, 
de modo a viabilizar a formulação de juízo de 
reprovação idôneo. 
No que tange à ausência de fundamentação da 
sentença no capítulo referente à dosimetria da pena, 
depreende-se 
dos 
trechos 
transcritos 
no 
acórdão 
impugnado 
(fls. 
29/30) 
e 
no 
parecer 
ministerial 
ofertado perante o tribunal ‘a quo’ (fls. 48/49) que 
também não assiste razão ao impetrante. 
As razões para a fixação da pena-base em quatro 
anos, com espeque nos maus antecedentes do paciente, 
haja vista a imputação da prática de receptação, e nas 
circunstâncias do crime, em especial, na quantidade de 
droga 
apreendida, 
qual 
seja, 
143 
comprimidos 
de 
‘ecstasy’, além de seu agravamento em mais dois anos, 
devido à dupla reincidência no mesmo delito que ensejou 
a condenação em comento, não denotam ilegalidade ou 
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Relatório
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
3 
ofensa ao princípio da proporcionalidade na aplicação 
da pena. 
Não há que se cogitar, pelos motivos expostos, da 
fixação da pena no mínimo legal e da desconsideração da 
reincidência, sendo certo que o recrudescimento da 
reprimenda imposta ao paciente decorre de sua opção por 
continuar a delinqüir. 
Leciona a jurisprudência: 
 
‘- PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. 
SENTENÇA: FUNDAMENTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. I - 
Sentença e acórdão razoavelmente fundamentados. 
II - Pena fixada com obediência aos dispositivos 
legais pertinentes. III - H. C. indeferido.’   
 
Destarte, opina-se pela denegação do ‘writ’.” 
(grifei) 
 
O Tribunal ora apontado como coator encaminhou o parecer 
do Ministério Público Federal que lhe foi solicitado às fls. 44/49. 
 
Registro que indeferi o pedido de medida liminar 
(fls. 37/38). 
 
É o relatório. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
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ofensa ao princípio da proporcionalidade na aplicação 
da pena. 
Não há que se cogitar, pelos motivos expostos, da 
fixação da pena no mínimo legal e da desconsideração da 
reincidência, sendo certo que o recrudescimento da 
reprimenda imposta ao paciente decorre de sua opção por 
continuar a delinqüir. 
Leciona a jurisprudência: 
 
‘- PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. 
SENTENÇA: FUNDAMENTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. I - 
Sentença e acórdão razoavelmente fundamentados. 
II - Pena fixada com obediência aos dispositivos 
legais pertinentes. III - H. C. indeferido.’   
 
Destarte, opina-se pela denegação do ‘writ’.” 
(grifei) 
 
O Tribunal ora apontado como coator encaminhou o parecer 
do Ministério Público Federal que lhe foi solicitado às fls. 44/49. 
 
Registro que indeferi o pedido de medida liminar 
(fls. 37/38). 
 
É o relatório. 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
4 
V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O 
impetrante insurge-se contra decisão emanada do E. Superior Tribunal 
de Justiça, que denegou a ordem de “habeas corpus” impetrada em 
favor do ora paciente, “condenado pela prática do delito de tráfico 
de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76), por estar na posse de 
143 comprimidos da droga conhecida como ‘ecstasy’ e de 5 tubos de 
‘lança-perfume’” (fls. 29 - grifei). 
 
O acórdão em questão está assim ementado (fls. 27): 
 
“‘HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 
PENA ACIMA DO MÍNIMO. DUPLA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO 
COERENTE. PERSONALIDADE VOLTADA PARA O CRIME. 
A 
dosimetria 
da 
pena 
realizada 
dentro 
dos 
parâmetros legais, pelos quais foi possível a fixação 
acima do mínimo, não ofende direito do apenado. 
‘In casu’, o juízo de apenação mostrou-se hábil 
porque, dentro de um limite razoável, exasperou a pena- 
-base e, proporcionalmente, a ela acresceu um quanto 
possível pela dupla reincidência. 
Ordem denegada.” (grifei) 
 
Eis, no ponto, os fundamentos que deram suporte à 
sentença proferida pelo magistrado de primeira instância e cujo teor 
foi reproduzido no acórdão emanado do E. Superior Tribunal de 
Justiça (fls. 29/30): 
 
“Atento aos arts. 59 e 68 do CP, verifico que, 
quanto à sua culpabilidade, o grau de reprovação 
pessoal é normal para o injusto praticado. Contudo, é 
de se ver que, no rastro da jurisprudência do Supremo 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
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V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): O 
impetrante insurge-se contra decisão emanada do E. Superior Tribunal 
de Justiça, que denegou a ordem de “habeas corpus” impetrada em 
favor do ora paciente, “condenado pela prática do delito de tráfico 
de entorpecentes (art. 12 da Lei 6.368/76), por estar na posse de 
143 comprimidos da droga conhecida como ‘ecstasy’ e de 5 tubos de 
‘lança-perfume’” (fls. 29 - grifei). 
 
O acórdão em questão está assim ementado (fls. 27): 
 
“‘HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 
PENA ACIMA DO MÍNIMO. DUPLA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO 
COERENTE. PERSONALIDADE VOLTADA PARA O CRIME. 
A 
dosimetria 
da 
pena 
realizada 
dentro 
dos 
parâmetros legais, pelos quais foi possível a fixação 
acima do mínimo, não ofende direito do apenado. 
‘In casu’, o juízo de apenação mostrou-se hábil 
porque, dentro de um limite razoável, exasperou a pena- 
-base e, proporcionalmente, a ela acresceu um quanto 
possível pela dupla reincidência. 
Ordem denegada.” (grifei) 
 
Eis, no ponto, os fundamentos que deram suporte à 
sentença proferida pelo magistrado de primeira instância e cujo teor 
foi reproduzido no acórdão emanado do E. Superior Tribunal de 
Justiça (fls. 29/30): 
 
“Atento aos arts. 59 e 68 do CP, verifico que, 
quanto à sua culpabilidade, o grau de reprovação 
pessoal é normal para o injusto praticado. Contudo, é 
de se ver que, no rastro da jurisprudência do Supremo 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
5 
Tribunal Federal (HC 74.967/SP, Rel. Min. Moreira 
Alves, 
DJU 
30.05.97), 
o 
Acusado 
não 
ostenta 
bons antecedentes criminais, revelando outra anotação 
(nº 01 – fls. 47), com imputação de prática de 
receptação (art. 180 do CP), o que demonstra que é 
useiro e vezeiro na prática de atividades delituosas, e 
que o processo criminal anterior não foi suficiente 
para afastá-lo do crime, circunstâncias que desenham 
uma personalidade imersa de modo irresgatável no 
submundo do crime, concorrendo para o recrudescimento 
da sanção. 
Averbo que deixei de considerar as anotações nºs 02 
e 
03 
(fls. 
48 
e 
49), 
as 
quais 
somente 
serão 
consideradas por ocasião das circunstâncias legais, no 
intuito 
de 
evitar 
o 
‘bis 
in 
idem’. 
Por 
tais 
fundamentos, inexistindo qualquer outra circunstância 
judicial digna de registro, ciente da premissa de que 
‘o juiz tem ampla liberdade na fixação da pena em face 
das circunstâncias, dentro dos limites legais’ (STF, 
RTJ 127/947), fixo-lhe a pena-base em 04 (quatro) anos 
de reclusão e sanção pecuniária de 66 (sessenta e seis) 
dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 
Passando à análise das circunstâncias legais, 
verifico que o Réu é duplamente reincidente (art. 63 do 
CP), 
uma 
vez 
que 
já 
foi 
condenado 
duas 
vezes 
anteriormente, por infração ao art. 12 da Lei 6.368/76, 
perante os Juízos de Direito das Varas Criminais da 
14ª e 33ª Comarca da Capital, com sentenças transitadas 
em julgado em 27/08/2001 e 17/05/2002, respectivamente 
(fls. 48 e 49), razão pela qual elevo as penas para 
06 (seis) anos de reclusão e sanção pecuniária de 
99 (noventa e nove) dias-multa, com valor unitário no 
mínimo legal, as quais, à míngua de novas operações, 
torno definitivas.” (grifei) 
 
Foi por tais razões que o E. Superior Tribunal de 
Justiça, 
ao 
denegar 
a 
ordem 
de 
“habeas 
corpus”, 
considerou 
plenamente legítima a dosimetria penal efetivada na sentença em 
questão (fls. 30): 
 
“Ou seja, para a pena-base, anotou os maus 
antecedentes e, sobretudo, a sua personalidade voltada 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
5 
Tribunal Federal (HC 74.967/SP, Rel. Min. Moreira 
Alves, 
DJU 
30.05.97), 
o 
Acusado 
não 
ostenta 
bons antecedentes criminais, revelando outra anotação 
(nº 01 – fls. 47), com imputação de prática de 
receptação (art. 180 do CP), o que demonstra que é 
useiro e vezeiro na prática de atividades delituosas, e 
que o processo criminal anterior não foi suficiente 
para afastá-lo do crime, circunstâncias que desenham 
uma personalidade imersa de modo irresgatável no 
submundo do crime, concorrendo para o recrudescimento 
da sanção. 
Averbo que deixei de considerar as anotações nºs 02 
e 
03 
(fls. 
48 
e 
49), 
as 
quais 
somente 
serão 
consideradas por ocasião das circunstâncias legais, no 
intuito 
de 
evitar 
o 
‘bis 
in 
idem’. 
Por 
tais 
fundamentos, inexistindo qualquer outra circunstância 
judicial digna de registro, ciente da premissa de que 
‘o juiz tem ampla liberdade na fixação da pena em face 
das circunstâncias, dentro dos limites legais’ (STF, 
RTJ 127/947), fixo-lhe a pena-base em 04 (quatro) anos 
de reclusão e sanção pecuniária de 66 (sessenta e seis) 
dias-multa, com valor unitário no mínimo legal. 
Passando à análise das circunstâncias legais, 
verifico que o Réu é duplamente reincidente (art. 63 do 
CP), 
uma 
vez 
que 
já 
foi 
condenado 
duas 
vezes 
anteriormente, por infração ao art. 12 da Lei 6.368/76, 
perante os Juízos de Direito das Varas Criminais da 
14ª e 33ª Comarca da Capital, com sentenças transitadas 
em julgado em 27/08/2001 e 17/05/2002, respectivamente 
(fls. 48 e 49), razão pela qual elevo as penas para 
06 (seis) anos de reclusão e sanção pecuniária de 
99 (noventa e nove) dias-multa, com valor unitário no 
mínimo legal, as quais, à míngua de novas operações, 
torno definitivas.” (grifei) 
 
Foi por tais razões que o E. Superior Tribunal de 
Justiça, 
ao 
denegar 
a 
ordem 
de 
“habeas 
corpus”, 
considerou 
plenamente legítima a dosimetria penal efetivada na sentença em 
questão (fls. 30): 
 
“Ou seja, para a pena-base, anotou os maus 
antecedentes e, sobretudo, a sua personalidade voltada 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
6 
para o crime (receptação, etc); e, para a agravante de 
reincidência, considerou a dupla apenação.  
Por sua vez, o Tribunal ‘a quo’ ressaltou quanto à 
razoabilidade e à proporcionalidade (fl. 28): 
 
‘Na ausência de definição legal quanto às 
quantidades de aumento que devem incidir por força 
das 
circunstâncias 
agravantes 
legais, 
deve 
o 
magistrado 
guiar-se 
pelos 
princípios 
da 
razoabilidade e da proporcionalidade. Numa escala 
penal que varia de três a quinze anos de reclusão, 
a majoração de dois anos na pena mínima cominada 
por força de uma agravante preponderante como a 
reincidência atende aos ditames da legalidade 
estrita.’ 
 
Por essas razões, não procede a tese da impetração, 
em torno da falta de compasso da dosimetria penal. Ora, 
por mais que visualizado o ‘quantum’ dos tipos da 
reincidência, o que se está em jogo é a falta de freio 
à vida delituosa do Paciente, que, não obstante apenado 
em duas oportunidades, continuou no caminho ilícito, e 
o pior, escolhendo conduta mais grave.” (grifei) 
 
Vê-se, daí, que a decisão impugnada, ao rejeitar a 
alegada exacerbação da sanção penal imposta ao paciente, deixou 
claramente consignado que a fixação da pena-base, pelo magistrado 
sentenciante, em níveis superiores ao mínimo legal, o foi em razão 
dos maus antecedentes do réu (que é duplamente reincidente) e da 
deformação ético-social de sua personalidade voltada para a prática 
reiterada de atividades criminosas, como o tráfico ilícito de 
entorpecentes. 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
6 
para o crime (receptação, etc); e, para a agravante de 
reincidência, considerou a dupla apenação.  
Por sua vez, o Tribunal ‘a quo’ ressaltou quanto à 
razoabilidade e à proporcionalidade (fl. 28): 
 
‘Na ausência de definição legal quanto às 
quantidades de aumento que devem incidir por força 
das 
circunstâncias 
agravantes 
legais, 
deve 
o 
magistrado 
guiar-se 
pelos 
princípios 
da 
razoabilidade e da proporcionalidade. Numa escala 
penal que varia de três a quinze anos de reclusão, 
a majoração de dois anos na pena mínima cominada 
por força de uma agravante preponderante como a 
reincidência atende aos ditames da legalidade 
estrita.’ 
 
Por essas razões, não procede a tese da impetração, 
em torno da falta de compasso da dosimetria penal. Ora, 
por mais que visualizado o ‘quantum’ dos tipos da 
reincidência, o que se está em jogo é a falta de freio 
à vida delituosa do Paciente, que, não obstante apenado 
em duas oportunidades, continuou no caminho ilícito, e 
o pior, escolhendo conduta mais grave.” (grifei) 
 
Vê-se, daí, que a decisão impugnada, ao rejeitar a 
alegada exacerbação da sanção penal imposta ao paciente, deixou 
claramente consignado que a fixação da pena-base, pelo magistrado 
sentenciante, em níveis superiores ao mínimo legal, o foi em razão 
dos maus antecedentes do réu (que é duplamente reincidente) e da 
deformação ético-social de sua personalidade voltada para a prática 
reiterada de atividades criminosas, como o tráfico ilícito de 
entorpecentes. 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
7 
Foi por esse motivo - acentuado pelos péssimos 
antecedentes penais do paciente, que já tem condenações penais pela 
prática de dois outros delitos de tráfico ilícito de entorpecentes 
(fls. 29) - que o órgão apontado como coator considerou legítima, 
ante o próprio conteúdo da decisão de primeira instância e em face 
dos registros criminais do paciente, a exacerbação da resposta penal 
do Estado, exigida como necessária e suficiente para a reprovação do 
crime. 
 
Desse modo, a fixação da pena-base acima do mínimo 
legal atendeu às exigências estabelecidas no art. 59 do Código 
Penal, ante a concreta e efetiva ocorrência, na espécie, de 
circunstâncias judiciais mencionadas no preceito legal em questão: 
antecedentes sociais e penais e personalidade do agente. 
 
De outro lado, cumpre acentuar que a exacerbação da 
“sanctio 
juris”, 
a 
partir 
da 
pena-base 
previamente 
fixada, 
constituiu objeto de explícita motivação judicial. O magistrado 
sentenciante deixou expressa a consideração, quando da análise das 
circunstâncias legais, das duas outras condenações penais anteriores 
pela conduta prevista no art. 12 da Lei nº 6.368/76, observando, 
para esse efeito, o que prescreve o art. 68 do Código Penal. 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
7 
Foi por esse motivo - acentuado pelos péssimos 
antecedentes penais do paciente, que já tem condenações penais pela 
prática de dois outros delitos de tráfico ilícito de entorpecentes 
(fls. 29) - que o órgão apontado como coator considerou legítima, 
ante o próprio conteúdo da decisão de primeira instância e em face 
dos registros criminais do paciente, a exacerbação da resposta penal 
do Estado, exigida como necessária e suficiente para a reprovação do 
crime. 
 
Desse modo, a fixação da pena-base acima do mínimo 
legal atendeu às exigências estabelecidas no art. 59 do Código 
Penal, ante a concreta e efetiva ocorrência, na espécie, de 
circunstâncias judiciais mencionadas no preceito legal em questão: 
antecedentes sociais e penais e personalidade do agente. 
 
De outro lado, cumpre acentuar que a exacerbação da 
“sanctio 
juris”, 
a 
partir 
da 
pena-base 
previamente 
fixada, 
constituiu objeto de explícita motivação judicial. O magistrado 
sentenciante deixou expressa a consideração, quando da análise das 
circunstâncias legais, das duas outras condenações penais anteriores 
pela conduta prevista no art. 12 da Lei nº 6.368/76, observando, 
para esse efeito, o que prescreve o art. 68 do Código Penal. 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
8 
O 
fato 
relevante, 
neste 
caso, 
é 
o 
de 
que 
a 
individualização 
da 
pena 
definitivamente 
imposta 
ao 
paciente 
encontra suporte nos elementos concretizadores das circunstâncias 
abstratas estabelecidas no art. 59 do Código Penal e tem pleno apoio 
nos dados produzidos ao longo do processo penal condenatório. 
 
O ato ora impugnado atendeu à regra da fixação da 
pena-base, eis que considerou e explicitou os fatores elencados no 
art. 59 do CP, “não cabendo ao julgador do ‘habeas corpus’” - tal 
como advertiu a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal 
(HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER, DJU 17/02/84) – “substituir 
o juiz sentenciante na operação intelectual pertinente à ponderação 
das circunstâncias mais ou menos influentes, posto que implica 
exame aprofundado das provas”. 
 
Esta Corte, reiterando igual entendimento, ao julgar o 
HC 68.424/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES (DJU 15/03/91), pronunciou-se 
no sentido de que: 
 
“Não se pode, no âmbito estreito do ‘habeas 
corpus’, reexaminar os elementos de convicção levados 
em conta sobre as circunstâncias judiciais previstas no 
referido art. 59, para fixação da pena-base.” 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
8 
O 
fato 
relevante, 
neste 
caso, 
é 
o 
de 
que 
a 
individualização 
da 
pena 
definitivamente 
imposta 
ao 
paciente 
encontra suporte nos elementos concretizadores das circunstâncias 
abstratas estabelecidas no art. 59 do Código Penal e tem pleno apoio 
nos dados produzidos ao longo do processo penal condenatório. 
 
O ato ora impugnado atendeu à regra da fixação da 
pena-base, eis que considerou e explicitou os fatores elencados no 
art. 59 do CP, “não cabendo ao julgador do ‘habeas corpus’” - tal 
como advertiu a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal 
(HC 61.178/SP, Rel. Min. RAFAEL MAYER, DJU 17/02/84) – “substituir 
o juiz sentenciante na operação intelectual pertinente à ponderação 
das circunstâncias mais ou menos influentes, posto que implica 
exame aprofundado das provas”. 
 
Esta Corte, reiterando igual entendimento, ao julgar o 
HC 68.424/SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES (DJU 15/03/91), pronunciou-se 
no sentido de que: 
 
“Não se pode, no âmbito estreito do ‘habeas 
corpus’, reexaminar os elementos de convicção levados 
em conta sobre as circunstâncias judiciais previstas no 
referido art. 59, para fixação da pena-base.” 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
9 
É preciso salientar, finalmente, que a jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal não repudia a tese de que a condenação 
penal possa ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para 
tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à 
dosimetria 
da 
pena, 
motive 
a 
sua 
decisão, 
fundamentando-a, 
concretamente, quer nos maus antecedentes sociais ou jurídico-penais 
do réu, quer na existência de circunstâncias revestidas de extrema 
gravidade. Ainda que não seja amplo o poder discricionário dos 
juízes e Tribunais na fixação da pena-base, é irrecusável que, 
presentes as razões mencionadas, torna-se lícito, a tais órgãos 
julgadores, defini-la em níveis superiores ao mínimo abstratamente 
cominado na lei. 
 
O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras 
fundamentais 
que 
devem 
orientar 
o 
juiz 
na 
concretização 
do 
princípio  constitucional da individualização das penas (CF/88, 
art. 5º, n. XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito 
de fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias 
judiciais. 
 
Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal 
Brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá 
atender, dentre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
9 
É preciso salientar, finalmente, que a jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal não repudia a tese de que a condenação 
penal possa ser imposta em limite superior ao mínimo legal. Para 
tanto, torna-se exigível que o órgão julgador, ao proceder à 
dosimetria 
da 
pena, 
motive 
a 
sua 
decisão, 
fundamentando-a, 
concretamente, quer nos maus antecedentes sociais ou jurídico-penais 
do réu, quer na existência de circunstâncias revestidas de extrema 
gravidade. Ainda que não seja amplo o poder discricionário dos 
juízes e Tribunais na fixação da pena-base, é irrecusável que, 
presentes as razões mencionadas, torna-se lícito, a tais órgãos 
julgadores, defini-la em níveis superiores ao mínimo abstratamente 
cominado na lei. 
 
O art. 59 do Código Penal, que delineou as regras 
fundamentais 
que 
devem 
orientar 
o 
juiz 
na 
concretização 
do 
princípio  constitucional da individualização das penas (CF/88, 
art. 5º, n. XLVI), define, de modo extremamente preciso, para efeito 
de fixação da pena-base, as normas pertinentes às circunstâncias 
judiciais. 
 
Esse preceito, inscrito na Parte Geral do Código Penal 
Brasileiro, dispõe que, na fixação da pena-base, o magistrado deverá 
atender, dentre outros fatores, à culpabilidade, aos antecedentes, à 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
10 
conduta 
social, 
à 
personalidade 
do 
agente, 
aos 
motivos, 
às 
circunstâncias e às conseqüências do crime. 
 
Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já 
deixou assentado que o julgador não está obrigado a fixar a pena-base 
no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar, 
concretamente, as circunstâncias referidas no art. 59 do Código 
Penal, vem a considerá-las, em ato fundamentado, como revestidas de 
extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição em limites 
juridicamente mais gravosos. Nesse sentido, a decisão desta Corte 
proferida no RHC 65.414/SP, 
de que foi Relator o eminente 
Ministro  CARLOS MADEIRA, o qual, após acentuar que “Não há confundir 
pena-base com limite mínimo da pena” (RTJ 125/187), relembrou 
precedente, da lavra do ilustre Ministro DJACI FALCÃO (HC 63.327/RJ, 
RTJ 125/188), no sentido de que: 
 
“(...) na aplicação da pena dentro dos limites 
previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo na 
lei: pode ele, tendo em conta as circunstâncias 
judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos 
determinantes do fato e suas conseqüências, fixar, 
dentro dos limites previstos, a pena-base acima do 
mínimo (RTJ 117/75).” (grifei) 
 
Sem razão, finalmente, o impetrante, quando sustenta, 
sem qualquer fundamento consistente, a inconstitucionalidade dos 
arts. 59 e 61 do CP, cuja plena compatibilidade material com o texto 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
10 
conduta 
social, 
à 
personalidade 
do 
agente, 
aos 
motivos, 
às 
circunstâncias e às conseqüências do crime. 
 
Foi por essa razão que o Supremo Tribunal Federal já 
deixou assentado que o julgador não está obrigado a fixar a pena-base 
no mínimo legal, especialmente se a decisão judicial, após valorar, 
concretamente, as circunstâncias referidas no art. 59 do Código 
Penal, vem a considerá-las, em ato fundamentado, como revestidas de 
extrema gravidade, em ordem a justificar a sua definição em limites 
juridicamente mais gravosos. Nesse sentido, a decisão desta Corte 
proferida no RHC 65.414/SP, 
de que foi Relator o eminente 
Ministro  CARLOS MADEIRA, o qual, após acentuar que “Não há confundir 
pena-base com limite mínimo da pena” (RTJ 125/187), relembrou 
precedente, da lavra do ilustre Ministro DJACI FALCÃO (HC 63.327/RJ, 
RTJ 125/188), no sentido de que: 
 
“(...) na aplicação da pena dentro dos limites 
previstos, não está o Juiz obrigado a fixar o mínimo na 
lei: pode ele, tendo em conta as circunstâncias 
judiciais, tais como a personalidade do agente, motivos 
determinantes do fato e suas conseqüências, fixar, 
dentro dos limites previstos, a pena-base acima do 
mínimo (RTJ 117/75).” (grifei) 
 
Sem razão, finalmente, o impetrante, quando sustenta, 
sem qualquer fundamento consistente, a inconstitucionalidade dos 
arts. 59 e 61 do CP, cuja plena compatibilidade material com o texto 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
11 
da vigente Constituição resulta da circunstância - enfatizada no 
parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 55) – de que 
tais normas legais dão efetividade ao que dispõe o inciso XLVI do 
art. 5º da própria Lei Fundamental. 
 
Observe-se, ainda, e ao contrário do que sustenta o 
impetrante, que o relevo jurídico do estado de reincidência (CP, 
art. 63) não transgride, quando considerado na dosimetria da pena, o 
postulado constitucional da não culpabilidade, eis que a condição de 
reincidente – cujo reconhecimento traduz circunstância agravante 
obrigatória (CP, art. 61, I) – supõe, necessariamente, para que se 
caracterize, o trânsito em julgado de anterior condenação penal. 
 
Sendo assim, em face das razões expostas, indefiro a 
presente ordem de “habeas corpus”. 
 
É o meu voto. 
 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 87.864 / RJ 
 
 
 
11 
da vigente Constituição resulta da circunstância - enfatizada no 
parecer da douta Procuradoria-Geral da República (fls. 55) – de que 
tais normas legais dão efetividade ao que dispõe o inciso XLVI do 
art. 5º da própria Lei Fundamental. 
 
Observe-se, ainda, e ao contrário do que sustenta o 
impetrante, que o relevo jurídico do estado de reincidência (CP, 
art. 63) não transgride, quando considerado na dosimetria da pena, o 
postulado constitucional da não culpabilidade, eis que a condição de 
reincidente – cujo reconhecimento traduz circunstância agravante 
obrigatória (CP, art. 61, I) – supõe, necessariamente, para que se 
caracterize, o trânsito em julgado de anterior condenação penal. 
 
Sendo assim, em face das razões expostas, indefiro a 
presente ordem de “habeas corpus”. 
 
É o meu voto. 
 
 
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Extrato de Ata - 13/02/2007
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 87.864
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : ANTONIO HENRIQUE DA SILVA
IMPTE.(S) : GILBERTO TALÉSFERO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por votação unânime,  indeferiu o pedido de 
habeas  corpus, 
nos  termos
 do  voto  do  Relator.  Ausente, 
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. 
2ª Turma, 13.02.2007.
Presidência  do  Senhor  Ministro  Celso  de  Mello.  Presentes  à 
sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim 
Barbosa. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  Adalberto 
Nóbrega.
p/ Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 87.864
PROCED. : RIO DE JANEIRO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : ANTONIO HENRIQUE DA SILVA
IMPTE.(S) : GILBERTO TALÉSFERO
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por votação unânime,  indeferiu o pedido de 
habeas  corpus, 
nos  termos
 do  voto  do  Relator.  Ausente, 
justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Eros Grau. 
2ª Turma, 13.02.2007.
Presidência  do  Senhor  Ministro  Celso  de  Mello.  Presentes  à 
sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim 
Barbosa. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  Adalberto 
Nóbrega.
p/ Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
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