DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 113857
Número do Processo: 113857
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-12-05 00:00:00
Data da Publicação: 2014-10-30 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ministro Relator: DIAS TOFFOLI

=== PARTES ===
PACTE.(S)  : WDSON SILVA DA COSTA 
IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

=== EMENTA ===
EMENTA

    Habeas Corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187). Suspensão condicional da pena. Vedação ex lege (CPM, art. 88, II, a). Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Flexibilização. Admissão do sursis. Consideração necessária por parte do julgador (CPM, art. 84). Declaração de não recepção pela Constituição de 1988 de parte da alínea a do inciso II do art. 88 do CPM. Inaplicabilidade no caso concreto. Empate. Ordem concedida na forma regimental (RISTF, art. 146, parágrafo único).

    1. A norma em questão avilta mais diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicação dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais.

    2. Assim como deve o legislador, ao estabelecer tipos penais incriminadores, inspirar-se na proporcionalidade, não cominando sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes à individualização dessas penas, atentando para as condições específicas do violador da norma e para as consequências da infração por ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima do crime.

    3. Feitas essas considerações, é o caso de superar, em parte, o disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar (vedação legal à suspensão condicional da pena), admitindo-se o sursis no crime de deserção para aquele que preencha todos os demais requisitos previstos no art. 84 do CPM.

    4. Em face de empate na votação, não se pode declarar a não recepção pela Constituição de 1988 da parte da alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar em que se exclui, em tempo de paz, a suspensão condicional da pena para os condenados pelo crime de deserção.

    5. Ordem concedida, na forma regimental.

=== DECISÃO ===
Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que concedia a ordem e considerava não recepcionado pela Constituição Federal o dispositivo contido na alínea “a” do inciso II do artigo 88 do Código Penal Militar, e os votos dos Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio, que divergiam do Relator, pediu vista o Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 26.06.2013.

                  Decisão: Colhidos os votos dos Ministros Teori Zavascki, Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, que denegavam a ordem, acompanhando os votos dos Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio, proferidos em assentada anterior, e os votos dos Ministros Rosa Weber, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Joaquim Barbosa (Presidente), pela concessão da ordem, acompanhando o Ministro Dias Toffoli (Relator), verificado o empate na votação, o Tribunal concedeu a ordem, com base no art. 146, parágrafo único do RISTF, sem pronunciamento quanto à recepção ou não do art. 88, II, alínea “a”, do Código Penal Militar, e do art. 617, II, alínea “a”, do Código de Processo Penal Militar. Ausente a Ministra Cármen Lúcia, representando o Supremo Tribunal Federal na Reunião do Conselho Científico e na 97ª Sessão Plenária da Comissão de Veneza, na cidade de Veneza, Itália. Plenário, 5.12.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES, SUBSTITUIÇÃO, PENA)
HC 97256 (TP). 
(NÃO RECEPÇÃO, DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL)
ADI 2 (TP). 
(SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA, CRIME DE DESERÇÃO)
HC 76411 (1ªT). 
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES, LIBERDADE PROVISÓRIA)
HC 104339 (TP). 
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS)
HC 111840 (TP). 
(PROCESSO PENAL MILITAR, SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO)
HC 90015 (2ªT). 
Número de páginas: 58.
Análise: 14/01/2015, GOD.
Revisão: 27/02/2015, KBP.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF      ANO-1988
          ART-00005 INC-00046 LET-A LET-B 
          LET-C LET-D LET-E ART-00124 
          ART-00142 PAR-00002
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   LEI-009099      ANO-1995
          ART-0090A
                LJE-1995 LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

LEG-FED   DEL-001001      ANO-1969
          ART-00084 ART-00088 INC-00001 INC-00002 
          LET-A LET-B ART-00187 "CAPUT"
                CPM-1969 CÓDIGO PENAL MILITAR

LEG-FED   DEL-001002      ANO-1969
          ART-00608 PAR-00002 ART-00611 ART-00617 
          INC-00002 LET-A ART-00626
                CPPM-1969 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR

LEG-FED   RGI      ANO-1980
          ART-00146 PAR-ÚNICO
                RISTF-1980 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

LEG-FED   SUV-000010      
                SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

LEG-FED   EXM      
          ITEM-22
                EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR DE 1969

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:WDSON SILVA DA COSTA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 
EMENTA
Habeas Corpus. Penal Militar. Crime de deserção (CPM, art. 187). 
Suspensão condicional da pena. Vedação  ex lege  (CPM, art. 88, II, a). 
Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso 
XLVI  do  art.  5º  da  CF/88). Flexibilização.  Admissão  do  sursis. 
Consideração  necessária  por  parte  do  julgador  (CPM,  art.  84). 
Declaração de não recepção pela Constituição de 1988 de parte da alínea 
a do inciso II do art. 88 do CPM. Inaplicabilidade no caso concreto. 
Empate.  Ordem  concedida  na  forma  regimental  (RISTF,  art.  146, 
parágrafo único).
1. A norma em questão avilta mais diretamente a equidade, pela qual 
se espera harmonia na aplicação dos princípios constitucionais e das 
normas infraconstitucionais.
2.  Assim  como  deve  o  legislador,  ao  estabelecer  tipos  penais 
incriminadores,  inspirar-se  na  proporcionalidade,  não  cominando 
sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, 
nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve 
ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes 
à individualização dessas penas, atentando para as condições específicas 
do  violador  da  norma  e  para  as  consequências  da  infração  por  ele 
cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima do 
crime.
3.  Feitas  essas  considerações,  é  o  caso  de  superar,  em  parte,  o 
disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar 
(vedação legal à suspensão condicional da pena), admitindo-se o sursis 
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 113857 / AM 
no  crime  de  deserção para  aquele  que  preencha  todos  os  demais 
requisitos previstos no art. 84 do CPM.
4.  Em  face  de  empate  na  votação,  não  se  pode  declarar  a  não 
recepção pela Constituição de 1988 da parte da alínea a do inciso II do art. 
88  do  Código  Penal  Militar  em  que  se  exclui,  em  tempo  de  paz,  a 
suspensão  condicional  da  pena  para  os  condenados  pelo  crime  de 
deserção.
5. Ordem concedida, na forma regimental.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo  Tribunal  Federal,  em  sessão  plenária,  sob  a  presidência  do 
Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento 
e das notas taquigráficas, verificado empate na votação, em conceder a 
ordem,  com  base  no  art.  146,  parágrafo  único  do  RISTF,  sem 
pronunciamento quanto à recepção ou não do art. 88, II, alínea a, do 
Código Penal Militar e do art. 617, II, alínea a, do Código de Processo 
Penal Militar.
Brasília, 5 de dezembro de 2013.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
no  crime  de  deserção para  aquele  que  preencha  todos  os  demais 
requisitos previstos no art. 84 do CPM.
4.  Em  face  de  empate  na  votação,  não  se  pode  declarar  a  não 
recepção pela Constituição de 1988 da parte da alínea a do inciso II do art. 
88  do  Código  Penal  Militar  em  que  se  exclui,  em  tempo  de  paz,  a 
suspensão  condicional  da  pena  para  os  condenados  pelo  crime  de 
deserção.
5. Ordem concedida, na forma regimental.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo  Tribunal  Federal,  em  sessão  plenária,  sob  a  presidência  do 
Senhor Ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento 
e das notas taquigráficas, verificado empate na votação, em conceder a 
ordem,  com  base  no  art.  146,  parágrafo  único  do  RISTF,  sem 
pronunciamento quanto à recepção ou não do art. 88, II, alínea a, do 
Código Penal Militar e do art. 617, II, alínea a, do Código de Processo 
Penal Militar.
Brasília, 5 de dezembro de 2013.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
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Relatório
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:WDSON SILVA DA COSTA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública da União em favor de Wdson Silva da Costa, apontando como 
autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento ao 
Recurso de Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM. 
Sustenta a impetrante, em linhas gerais, que a vedação contida na 
alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar seria incompatível 
com a Carta da República. Por essa razão, entende que essa proibição 
apriorística  e  abstrata  à  suspensão  condicional  da  pena  (sursis)  pela 
prática  do  crime  de  deserção  não  teria  sido  recepcionada  pela 
Constituição.
Aduz, ainda, que,
“ao pinçar alguns delitos para marcar-lhes com a vedação 
da  concessão  do  ‘sursis’,  o  legislador  de  exceção invadiu 
indevidamente  o  âmbito  de  atuação  do  Poder  Judiciário, 
procurando  retirar  do  Juiz  Natural  o  seu  poder-dever  de 
individualizar a pena em cada caso concreto que é submetido à 
sua apreciação” (fl. 17 da inicial – grifos da autora).
Requer o deferimento da liminar para suspender
“[os]  efeitos  do  acórdão  proferido  pelo  SUPERIOR 
TRIBUNAL MILITAR em desfavor do ora paciente no bojo da 
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Supremo Tribunal Federal
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:WDSON SILVA DA COSTA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública da União em favor de Wdson Silva da Costa, apontando como 
autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que negou provimento ao 
Recurso de Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM. 
Sustenta a impetrante, em linhas gerais, que a vedação contida na 
alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar seria incompatível 
com a Carta da República. Por essa razão, entende que essa proibição 
apriorística  e  abstrata  à  suspensão  condicional  da  pena  (sursis)  pela 
prática  do  crime  de  deserção  não  teria  sido  recepcionada  pela 
Constituição.
Aduz, ainda, que,
“ao pinçar alguns delitos para marcar-lhes com a vedação 
da  concessão  do  ‘sursis’,  o  legislador  de  exceção invadiu 
indevidamente  o  âmbito  de  atuação  do  Poder  Judiciário, 
procurando  retirar  do  Juiz  Natural  o  seu  poder-dever  de 
individualizar a pena em cada caso concreto que é submetido à 
sua apreciação” (fl. 17 da inicial – grifos da autora).
Requer o deferimento da liminar para suspender
“[os]  efeitos  do  acórdão  proferido  pelo  SUPERIOR 
TRIBUNAL MILITAR em desfavor do ora paciente no bojo da 
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Relatório
HC 113857 / AM 
ação penal militar número 0000190-52.2010.7.12.0012, bem como 
o sobrestamento da execução da condenação imposta, até o 
julgamento final da presente impetração”.
No mérito, pede a impetrante a concessão de ordem para
“declarar,  em  sede  de  controle  difuso  de 
constitucionalidade,  a  não-recepção  pela  Constituição  da 
República de 1988 do artigo 88, inciso II, alínea ‘a’, do Código 
Penal Militar, e do artigo 617, inciso II, alínea ‘a’, do Código de 
Processo Penal Militar, por ofensa aos princípios da dignidade 
da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da igualdade (artigo 5º, 
‘caput’), da proporcionalidade e razoabilidade (artigo 5º, inciso 
LIV) e da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI)[, 
bem  como  para]  determinar  ao  SUPERIOR  TRIBUNAL 
MILITAR  que  examine  o  preenchimento  dos  requisitos 
objetivos  e  subjetivos  para  a  concessão  do  sursis ao  ora 
paciente,  abstendo-se  de  denegar  esse  benefício  mediante  a 
invocação,  pura  e  simples,  da  vedação  legal  abstrata  e 
apriorística contida no artigo 88, inciso II, alínea ‘a’, do Código 
Penal Militar, e no artigo 617, inciso II, alínea ‘a’, do Código de 
Processo Penal Militar” (fl. 18 da inicial - grifos da autora).
Em 5/6/12, ausentes os pressupostos legais pertinentes, indeferi o 
pedido de liminar e, estando os autos devidamente instruídos com as 
peças necessárias ao entendimento da questão, dispensei as informações 
da autoridade apontada como coatora.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se 
pela denegação da ordem (anexo eletrônico 9).
É o relatório.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
ação penal militar número 0000190-52.2010.7.12.0012, bem como 
o sobrestamento da execução da condenação imposta, até o 
julgamento final da presente impetração”.
No mérito, pede a impetrante a concessão de ordem para
“declarar,  em  sede  de  controle  difuso  de 
constitucionalidade,  a  não-recepção  pela  Constituição  da 
República de 1988 do artigo 88, inciso II, alínea ‘a’, do Código 
Penal Militar, e do artigo 617, inciso II, alínea ‘a’, do Código de 
Processo Penal Militar, por ofensa aos princípios da dignidade 
da pessoa humana (artigo 1º, inciso III), da igualdade (artigo 5º, 
‘caput’), da proporcionalidade e razoabilidade (artigo 5º, inciso 
LIV) e da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI)[, 
bem  como  para]  determinar  ao  SUPERIOR  TRIBUNAL 
MILITAR  que  examine  o  preenchimento  dos  requisitos 
objetivos  e  subjetivos  para  a  concessão  do  sursis ao  ora 
paciente,  abstendo-se  de  denegar  esse  benefício  mediante  a 
invocação,  pura  e  simples,  da  vedação  legal  abstrata  e 
apriorística contida no artigo 88, inciso II, alínea ‘a’, do Código 
Penal Militar, e no artigo 617, inciso II, alínea ‘a’, do Código de 
Processo Penal Militar” (fl. 18 da inicial - grifos da autora).
Em 5/6/12, ausentes os pressupostos legais pertinentes, indeferi o 
pedido de liminar e, estando os autos devidamente instruídos com as 
peças necessárias ao entendimento da questão, dispensei as informações 
da autoridade apontada como coatora.
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral da República Dr. Mario José Gisi, manifestou-se 
pela denegação da ordem (anexo eletrônico 9).
É o relatório.
2 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme relatado, volta-se a presente impetração contra o ato com 
o qual o Superior Tribunal Militar negou provimento ao Recurso de 
Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM.
Narra a impetrante, na inicial, que 
“(...)  o  ora  paciente  WDSON  SILVA  DA  COSTA  foi 
denunciado,  no  bojo  da  ação  penal  militar  0000190-
52.2010.7.12.0012,  perante  a  Auditoria  da  12ª  Circunscrição 
Judiciária Militar, como incurso no artigo 187, caput, do Código 
Penal Militar, em síntese, sob a acusação de haver se ausentado, 
sem licença, da unidade militar em que serve, consumando o 
suposto crime de deserção no dia 14/11/2010.
Finda  a  instrução  do  processo,  o  ora  paciente  foi 
condenado  pelo  Conselho  Permanente  de  Justiça  para  o 
Exército à pena de 06 (seis) meses de detenção.
O Órgão Julgador de primeiro grau negou a concessão da 
suspensão condicional da pena (sursis) ao ora paciente, prevista 
no  artigo  84  do  Código  Penal  Militar,  sob  a  invocação  da 
vedação legal abstrata e apriorística prevista no artigo 88, inciso 
II, alínea ‘a’, do mesmo  Codex, como fundamento para essa 
negativa.
Em face da sobredita decisão condenatória, esta Instituição 
Defensória interpôs recurso de apelação, ao qual foi negado 
provimento  pelo  SUPERIOR  TRIBUNAL MILITAR,  em  sua 
sessão  de julgamento  realizada no dia 28/03/2012” (fl. 2 da 
inicial).
Transcrevo o teor do julgado proferido por aquela Corte militar:
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Supremo Tribunal Federal
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme relatado, volta-se a presente impetração contra o ato com 
o qual o Superior Tribunal Militar negou provimento ao Recurso de 
Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM.
Narra a impetrante, na inicial, que 
“(...)  o  ora  paciente  WDSON  SILVA  DA  COSTA  foi 
denunciado,  no  bojo  da  ação  penal  militar  0000190-
52.2010.7.12.0012,  perante  a  Auditoria  da  12ª  Circunscrição 
Judiciária Militar, como incurso no artigo 187, caput, do Código 
Penal Militar, em síntese, sob a acusação de haver se ausentado, 
sem licença, da unidade militar em que serve, consumando o 
suposto crime de deserção no dia 14/11/2010.
Finda  a  instrução  do  processo,  o  ora  paciente  foi 
condenado  pelo  Conselho  Permanente  de  Justiça  para  o 
Exército à pena de 06 (seis) meses de detenção.
O Órgão Julgador de primeiro grau negou a concessão da 
suspensão condicional da pena (sursis) ao ora paciente, prevista 
no  artigo  84  do  Código  Penal  Militar,  sob  a  invocação  da 
vedação legal abstrata e apriorística prevista no artigo 88, inciso 
II, alínea ‘a’, do mesmo  Codex, como fundamento para essa 
negativa.
Em face da sobredita decisão condenatória, esta Instituição 
Defensória interpôs recurso de apelação, ao qual foi negado 
provimento  pelo  SUPERIOR  TRIBUNAL MILITAR,  em  sua 
sessão  de julgamento  realizada no dia 28/03/2012” (fl. 2 da 
inicial).
Transcrevo o teor do julgado proferido por aquela Corte militar:
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 58

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
“APELAÇÃO.
 
DESERÇÃO.
 
PRELIMINARES. 
PRESCRIÇÃO
 
E
 
CERCEAMENTO
 
DE
 
DEFESA. 
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. ERRO DE DIREITO. 
ESTADO  DE  NECESSIDADE.  NÃO  COMPROVAÇÃO. 
SUSPENSÃO
 
CONDICIONAL
 
DA
 
PENA. 
INAPLICABILIDADE.
A  Defesa  pleiteou  a  declaração  de  extinção  da 
punibilidade  sem  sequer  indicar  a  data  em  que  teria 
supostamente  ocorrido  a  prescrição,  sendo  verificada  sua 
inocorrência.
Não  há  falar  em  nulidade  processual,  haja  vista  ser 
inaplicável a esta Justiça Especializada o instituto da defesa 
preliminar  introduzido  no  CPP  pela  Lei  nº  11.719/2008.  O 
Diploma adjetivo castrense dispõe de rito próprio, inexistindo 
lacuna a ser suprida.
No mérito, tanto a tipicidade formal quanto a material 
estão presentes, de modo que a teoria da tipicidade conglobante 
não socorre o recorrente. A deserção é um dos crimes que mais 
atenta contra a disciplina militar, ocorrendo efetiva lesão ao 
bem jurídico tutelado.
Inaplicável, igualmente, o princípio da adequação social, 
tendo  em  vista  os  valores  da  caserna  diferenciarem-se 
substancialmente das normas de conduta civis.
O réu confessou a prática delitiva, estando consciente da 
ilicitude de sua conduta, pelo que não procedem as teses de 
ausência de dolo e erro de direito.
O estado de necessidade, por sua vez, insere-se em um 
contexto de perigo iminente, não provocado voluntariamente 
pelo sujeito ativo, no qual se admite a violação do direito de 
outrem  por  não  ser  razoavelmente  exigido  o  sacrifício  do 
direito próprio. Não se vislumbraram motivos idôneos para a 
sua aplicação.
Diante da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea ‘a’, 
do  CPM,  inaplicável  ao  desertor  o  benefício  do  sursis. 
Preliminares rejeitados por unanimidade. Negado provimento 
ao Recurso. Decisão unânime. Benefício do  sursis denegado. 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
“APELAÇÃO.
 
DESERÇÃO.
 
PRELIMINARES. 
PRESCRIÇÃO
 
E
 
CERCEAMENTO
 
DE
 
DEFESA. 
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. ERRO DE DIREITO. 
ESTADO  DE  NECESSIDADE.  NÃO  COMPROVAÇÃO. 
SUSPENSÃO
 
CONDICIONAL
 
DA
 
PENA. 
INAPLICABILIDADE.
A  Defesa  pleiteou  a  declaração  de  extinção  da 
punibilidade  sem  sequer  indicar  a  data  em  que  teria 
supostamente  ocorrido  a  prescrição,  sendo  verificada  sua 
inocorrência.
Não  há  falar  em  nulidade  processual,  haja  vista  ser 
inaplicável a esta Justiça Especializada o instituto da defesa 
preliminar  introduzido  no  CPP  pela  Lei  nº  11.719/2008.  O 
Diploma adjetivo castrense dispõe de rito próprio, inexistindo 
lacuna a ser suprida.
No mérito, tanto a tipicidade formal quanto a material 
estão presentes, de modo que a teoria da tipicidade conglobante 
não socorre o recorrente. A deserção é um dos crimes que mais 
atenta contra a disciplina militar, ocorrendo efetiva lesão ao 
bem jurídico tutelado.
Inaplicável, igualmente, o princípio da adequação social, 
tendo  em  vista  os  valores  da  caserna  diferenciarem-se 
substancialmente das normas de conduta civis.
O réu confessou a prática delitiva, estando consciente da 
ilicitude de sua conduta, pelo que não procedem as teses de 
ausência de dolo e erro de direito.
O estado de necessidade, por sua vez, insere-se em um 
contexto de perigo iminente, não provocado voluntariamente 
pelo sujeito ativo, no qual se admite a violação do direito de 
outrem  por  não  ser  razoavelmente  exigido  o  sacrifício  do 
direito próprio. Não se vislumbraram motivos idôneos para a 
sua aplicação.
Diante da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea ‘a’, 
do  CPM,  inaplicável  ao  desertor  o  benefício  do  sursis. 
Preliminares rejeitados por unanimidade. Negado provimento 
ao Recurso. Decisão unânime. Benefício do  sursis denegado. 
2 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
Decisão majoritária.”
Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ.
Na hipótese dos autos, o ora paciente ausentou-se de seu posto de 
serviço junto à 12ª Companhia de Polícia do Exército em Manaus/AM por 
período superior a oito dias, vindo a consumar o crime de deserção em 
14/11/10.  Em  18/01/11,  ou  seja,  quatro  dias  depois  de  consumada  a 
infração, apresentou-se  voluntariamente à Administração Militar, que, 
considerando-o apto em inspeção de saúde, o reincorporou ao serviço 
ativo do Exército.
Em  razão  desse  fato,  foi  denunciado  pela  prática  de  crime  de 
deserção  (CPM,  art.  187,  caput),  sendo condenando  à  pena  mínima 
cominada - 6 (seis) meses de detenção -, com confirmação da decisão em 
grau de apelação perante o Superior Tribunal Militar.
Por expressa vedação do art. 88, II, a, do Código Penal Militar, foi 
indeferida ao paciente a suspensão condicional da pena (sursis).
Pretende, agora, a impetrante que seja declarado, incidenter tantum, 
que o art. 88, II, a, do Código Penal Militar não foi recepcionado pela 
Constituição Federal, determinando-se ao STM que aprecie os requisitos 
exigidos para a suspensão condicional da pena.
Sustenta que a vedação à suspensão condicional da pena imposta 
aos militares condenados pela prática de deserção ofende os princípios da 
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade, da 
razoabilidade e da individualização da pena.
Eis o preceito impugnado:
“Não aplicação da suspensão condicional da pena 
Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica: 
I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra; 
II - em tempo de paz: 
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e 
incitamento, de  violência  contra  superior,  oficial de  dia, de 
serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito 
a superior, de insubordinação, ou de deserção; 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
Decisão majoritária.”
Essa é a razão pela qual se insurge a impetrante neste writ.
Na hipótese dos autos, o ora paciente ausentou-se de seu posto de 
serviço junto à 12ª Companhia de Polícia do Exército em Manaus/AM por 
período superior a oito dias, vindo a consumar o crime de deserção em 
14/11/10.  Em  18/01/11,  ou  seja,  quatro  dias  depois  de  consumada  a 
infração, apresentou-se  voluntariamente à Administração Militar, que, 
considerando-o apto em inspeção de saúde, o reincorporou ao serviço 
ativo do Exército.
Em  razão  desse  fato,  foi  denunciado  pela  prática  de  crime  de 
deserção  (CPM,  art.  187,  caput),  sendo condenando  à  pena  mínima 
cominada - 6 (seis) meses de detenção -, com confirmação da decisão em 
grau de apelação perante o Superior Tribunal Militar.
Por expressa vedação do art. 88, II, a, do Código Penal Militar, foi 
indeferida ao paciente a suspensão condicional da pena (sursis).
Pretende, agora, a impetrante que seja declarado, incidenter tantum, 
que o art. 88, II, a, do Código Penal Militar não foi recepcionado pela 
Constituição Federal, determinando-se ao STM que aprecie os requisitos 
exigidos para a suspensão condicional da pena.
Sustenta que a vedação à suspensão condicional da pena imposta 
aos militares condenados pela prática de deserção ofende os princípios da 
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade, da 
razoabilidade e da individualização da pena.
Eis o preceito impugnado:
“Não aplicação da suspensão condicional da pena 
Art. 88. A suspensão condicional da pena não se aplica: 
I - ao condenado por crime cometido em tempo de guerra; 
II - em tempo de paz: 
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e 
incitamento, de  violência  contra  superior,  oficial de  dia, de 
serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito 
a superior, de insubordinação, ou de deserção; 
3 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e 
seu parágrafo único, ns. I a IV” (destaques nossos).
Como adverte Jorge Cesar de Assis (Comentários ao Código Penal 
Militar. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 204),
“[o] art. 88 encontra sua justificação no entendimento de 
que há casos em que o interesse da Pátria ou das Instituições 
Militares (Forças Armadas e Polícias Militares) está acima dos 
próprios fundamentos da suspensão condicional da pena, que 
deve  ser  executada  para  servir  de  exemplo  e  dissuadir  a 
repetição do crime”.
Nesse mesmo sentido vai o pensamento de  Guilherme de Souza 
Nucci (Código  Penal  Militar  Comentado. São  Paulo:  RT,  2013.  p. 
169/170):
“[O] disposto no art. 88 é coerente com o rigor exigido da 
vida militar. De fato, seria ilógica a concessão da suspensão 
condicional da pena para condenações em tempo de guerra. 
Dispensa maiores comentários. Quanto ao tempo de paz, veda-
se o ‘sursis’ para delitos particularmente graves no contexto do 
serviço militar, algo compreensível. A única parte com a qual 
não  se  pode  concordar  diz  respeito  aos  crimes  contra  a 
segurança  nacional,  previstos  atualmente  na  Lei  7.170/83,  e 
julgados  pela  justiça  comum  (Federal).  Logo,  estão  fora  da 
alçada militar, de modo que não mais se aplica a proibição da 
suspensão condicional da pena.”
Nessa  conformidade,  a  decisão  proferida  por  aquela  Corte 
especializada estaria em sintonia inclusive com a jurisprudência da Corte, 
preconizada no sentido de que “a suspensão condicional da pena não se 
aplica  em  tempo  de  paz  por  crime  de  deserção” (HC  nº  76.411/RJ, 
Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJe de 30/10/98).
Destaco a ementa desse julgado:
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 291 e 
seu parágrafo único, ns. I a IV” (destaques nossos).
Como adverte Jorge Cesar de Assis (Comentários ao Código Penal 
Militar. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2007. p. 204),
“[o] art. 88 encontra sua justificação no entendimento de 
que há casos em que o interesse da Pátria ou das Instituições 
Militares (Forças Armadas e Polícias Militares) está acima dos 
próprios fundamentos da suspensão condicional da pena, que 
deve  ser  executada  para  servir  de  exemplo  e  dissuadir  a 
repetição do crime”.
Nesse mesmo sentido vai o pensamento de  Guilherme de Souza 
Nucci (Código  Penal  Militar  Comentado. São  Paulo:  RT,  2013.  p. 
169/170):
“[O] disposto no art. 88 é coerente com o rigor exigido da 
vida militar. De fato, seria ilógica a concessão da suspensão 
condicional da pena para condenações em tempo de guerra. 
Dispensa maiores comentários. Quanto ao tempo de paz, veda-
se o ‘sursis’ para delitos particularmente graves no contexto do 
serviço militar, algo compreensível. A única parte com a qual 
não  se  pode  concordar  diz  respeito  aos  crimes  contra  a 
segurança  nacional,  previstos  atualmente  na  Lei  7.170/83,  e 
julgados  pela  justiça  comum  (Federal).  Logo,  estão  fora  da 
alçada militar, de modo que não mais se aplica a proibição da 
suspensão condicional da pena.”
Nessa  conformidade,  a  decisão  proferida  por  aquela  Corte 
especializada estaria em sintonia inclusive com a jurisprudência da Corte, 
preconizada no sentido de que “a suspensão condicional da pena não se 
aplica  em  tempo  de  paz  por  crime  de  deserção” (HC  nº  76.411/RJ, 
Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJe de 30/10/98).
Destaco a ementa desse julgado:
4 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 58

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
“HABEAS  CORPUS.  PROCESSO  PENAL  MILITAR. 
SUSPENSÃO  CONDICIONAL  DA  PENA.  SUSPENSÃO 
CONDICIONAL DO PROCESSO. Inexiste conflito do art. 88, II, 
a, do Código Penal Militar com o disposto no art. 5º, XLVI da 
C.F. A suspensão condicional da pena não se aplica em tempo 
de paz por crime de deserção. Aplica-se na Justiça Militar a 
regra do art. 89, da Lei nº 9099/95. Para tanto, o acusado não 
pode estar sendo processado ou já ter sido condenado por outro 
crime. Ordem denegada” (HC nº 76.411/RJ, Segunda Turma, 
Relator  o  Ministro  Nelson  Jobim,  DJ  de  30/10/98  –  grifos 
nossos).
Penso, contudo, que o tema merece uma reflexão maior, diante do 
que foi recentemente decidido pelo Plenário desta Suprema Corte quanto 
à  vedação  legal  à  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por 
restritivas de direitos (HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro  Ayres 
Britto); à vedação à liberdade provisória (HC nº 104.339/SP, da relatoria 
do Ministro Gilmar Mendes) e à obrigatoriedade da fixação do regime 
inicial  fechado  nos  crimes  de  tráfico  ilícito  de  entorpecentes  (HC  nº 
111.840/ES, de minha relatoria).
Como destacado pelo eminente Ministro  Ayres Britto no julgado 
acima referido, de sua relatoria,
“[o] processo de individualização da pena é um caminhar 
no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, 
desenvolvendo-se  em  três  momentos  individuados  e 
complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a 
lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o 
poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a 
ele,  juiz,  afigurar-se  como  expressão  de  um  concreto 
balanceamento  ou  de  uma  empírica  ponderação  de 
circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-
tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-
positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada 
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
“HABEAS  CORPUS.  PROCESSO  PENAL  MILITAR. 
SUSPENSÃO  CONDICIONAL  DA  PENA.  SUSPENSÃO 
CONDICIONAL DO PROCESSO. Inexiste conflito do art. 88, II, 
a, do Código Penal Militar com o disposto no art. 5º, XLVI da 
C.F. A suspensão condicional da pena não se aplica em tempo 
de paz por crime de deserção. Aplica-se na Justiça Militar a 
regra do art. 89, da Lei nº 9099/95. Para tanto, o acusado não 
pode estar sendo processado ou já ter sido condenado por outro 
crime. Ordem denegada” (HC nº 76.411/RJ, Segunda Turma, 
Relator  o  Ministro  Nelson  Jobim,  DJ  de  30/10/98  –  grifos 
nossos).
Penso, contudo, que o tema merece uma reflexão maior, diante do 
que foi recentemente decidido pelo Plenário desta Suprema Corte quanto 
à  vedação  legal  à  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por 
restritivas de direitos (HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro  Ayres 
Britto); à vedação à liberdade provisória (HC nº 104.339/SP, da relatoria 
do Ministro Gilmar Mendes) e à obrigatoriedade da fixação do regime 
inicial  fechado  nos  crimes  de  tráfico  ilícito  de  entorpecentes  (HC  nº 
111.840/ES, de minha relatoria).
Como destacado pelo eminente Ministro  Ayres Britto no julgado 
acima referido, de sua relatoria,
“[o] processo de individualização da pena é um caminhar 
no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, 
desenvolvendo-se  em  três  momentos  individuados  e 
complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a 
lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o 
poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a 
ele,  juiz,  afigurar-se  como  expressão  de  um  concreto 
balanceamento  ou  de  uma  empírica  ponderação  de 
circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-
tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-
positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada 
5 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 58

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança 
jurídica  e  justiça  material.  No  momento  sentencial  da 
dosimetria  da  pena,  o  juiz  sentenciante  se  movimenta  com 
ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação 
ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já 
não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física 
do  sentenciado.  Pelo  que  é  vedado  subtrair  da  instância 
julgadora  a  possibilidade  de  se  movimentar  com  certa 
discricionariedade  nos  quadrantes  da  alternatividade 
sancionatória”.
Como  adverte  Fernando  A.  N.  Galvão  Rocha (Direito  Militar: 
doutrina e aplicações. São Paulo: Elsevier, 2011. p. 613),
“[o] Código Penal comum esclarece de maneira expressa, 
quais são os fins perseguidos pela aplicação da pena. Em seu 
art. 59, o estatuto utilizado na Justiça comum dispõe que o juiz 
estabelecerá a pena conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime. O Código Penal Militar não 
contém dispositivo que trate dos fins da pena, mais isto não 
significa que a aplicação da pena na Justiça Militar possa buscar 
realizar objetivos diversos dos perseguidos pelo Código Penal 
comum.
É necessário compreender o ordenamento jurídico como 
um sistema, cujas características fundamentais são a ordenação 
e  a  unidade.  Mais  do  que  premissas  teorético-científicas,  a 
adequação  valorativa  e  a  unidade  interna  do  ordenamento 
jurídico são condições inafastáveis do trabalho hermenêutico, já 
que  impedem  a  dispersão  gerada  pela  multiplicidade  de 
valorações singulares e desconexas. Conceber a ordem jurídica 
como sistema é consequência natural dos mais elevados valores 
do Direito, como os princípios da justiça e igualdade, em sua 
atuação  generalizante.  Certamente,  a  realização  desses 
princípios  exige  que  o  Direito  se  apresente  adequadamente 
ordenado, tendo a Constituição como única diretriz do sistema 
de articulação de princípios fundamentais. 
6 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança 
jurídica  e  justiça  material.  No  momento  sentencial  da 
dosimetria  da  pena,  o  juiz  sentenciante  se  movimenta  com 
ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação 
ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já 
não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física 
do  sentenciado.  Pelo  que  é  vedado  subtrair  da  instância 
julgadora  a  possibilidade  de  se  movimentar  com  certa 
discricionariedade  nos  quadrantes  da  alternatividade 
sancionatória”.
Como  adverte  Fernando  A.  N.  Galvão  Rocha (Direito  Militar: 
doutrina e aplicações. São Paulo: Elsevier, 2011. p. 613),
“[o] Código Penal comum esclarece de maneira expressa, 
quais são os fins perseguidos pela aplicação da pena. Em seu 
art. 59, o estatuto utilizado na Justiça comum dispõe que o juiz 
estabelecerá a pena conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime. O Código Penal Militar não 
contém dispositivo que trate dos fins da pena, mais isto não 
significa que a aplicação da pena na Justiça Militar possa buscar 
realizar objetivos diversos dos perseguidos pelo Código Penal 
comum.
É necessário compreender o ordenamento jurídico como 
um sistema, cujas características fundamentais são a ordenação 
e  a  unidade.  Mais  do  que  premissas  teorético-científicas,  a 
adequação  valorativa  e  a  unidade  interna  do  ordenamento 
jurídico são condições inafastáveis do trabalho hermenêutico, já 
que  impedem  a  dispersão  gerada  pela  multiplicidade  de 
valorações singulares e desconexas. Conceber a ordem jurídica 
como sistema é consequência natural dos mais elevados valores 
do Direito, como os princípios da justiça e igualdade, em sua 
atuação  generalizante.  Certamente,  a  realização  desses 
princípios  exige  que  o  Direito  se  apresente  adequadamente 
ordenado, tendo a Constituição como única diretriz do sistema 
de articulação de princípios fundamentais. 
6 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 58

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
O Direito Penal Militar, como qualquer outro ramo do 
Direito,  tem  suas  raízes  legitimidade  nas  opções  políticas 
expressas  na  Constituição.  A  ideologia  acolhida  pela 
Constituição condiciona a atividade repressiva estatal, fixando 
com precisão seus limites e objetivos, de modo a estabelecer o 
alcance da intervenção punitiva e as modalidades em que se 
exercitará o  ius puniendi.  A força normativa da Constituição 
regula,  em  forma  e  conteúdo,  a  produção  normativa 
infraconstitucional e os limites de atuação dos operadores do 
Direito. Como ponto central do sistema jurídico em vigor, a 
Constituição  define  os  contornos  da teoria que a sociedade 
espera venha regular a responsabilidade criminal e a aplicação 
da  pena.  A antiga  questão  do  sentido  e  dos  fins  da  pena, 
contextualizada  nos  princípios  fundamentais  do  Estado 
Constitucional, deixa de ser um simples exercício filosófico para 
transformar-se em problema fundamental de legitimação do 
próprio Estado.
Por  isso,  a  operação  do  Direito  Penal  Militar  deve 
subordinar-se  aos  princípios  fundamentais  que  emanam  da 
carta constitucional. A única leitura que o intérprete pode fazer 
da legislação repressiva militar é aquela que parte do texto 
fundamental  para  apurar  o  sentido  das  disposições 
infraconstitucionais. Dessa forma, pode-se dizer que a Carta 
Magna define as bases de um modelo constitucional para a 
intervenção repressiva (responsabilização e aplicação da pena), 
o que implica a releitura das disposições legais para adequar-
lhes ao sentido axiológico constitucional.
No Estado Constitucional e Democrático de Direito, que 
foi estabelecido pela Constituição da República de 1988, não há 
espaços para um direito penal de índole meramente retributiva. 
O castigo imposto pelo Direito Penal não constitui um fim em 
si, mas meio para a realização dos fins constitucionalmente 
assinalados ao Estado.
Com  muita  felicidade,  João  Marcelo  de  Araújo  Júnior 
(Societas delinquere potest, p. 94) esclarece que
7 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
O Direito Penal Militar, como qualquer outro ramo do 
Direito,  tem  suas  raízes  legitimidade  nas  opções  políticas 
expressas  na  Constituição.  A  ideologia  acolhida  pela 
Constituição condiciona a atividade repressiva estatal, fixando 
com precisão seus limites e objetivos, de modo a estabelecer o 
alcance da intervenção punitiva e as modalidades em que se 
exercitará o  ius puniendi.  A força normativa da Constituição 
regula,  em  forma  e  conteúdo,  a  produção  normativa 
infraconstitucional e os limites de atuação dos operadores do 
Direito. Como ponto central do sistema jurídico em vigor, a 
Constituição  define  os  contornos  da teoria que a sociedade 
espera venha regular a responsabilidade criminal e a aplicação 
da  pena.  A antiga  questão  do  sentido  e  dos  fins  da  pena, 
contextualizada  nos  princípios  fundamentais  do  Estado 
Constitucional, deixa de ser um simples exercício filosófico para 
transformar-se em problema fundamental de legitimação do 
próprio Estado.
Por  isso,  a  operação  do  Direito  Penal  Militar  deve 
subordinar-se  aos  princípios  fundamentais  que  emanam  da 
carta constitucional. A única leitura que o intérprete pode fazer 
da legislação repressiva militar é aquela que parte do texto 
fundamental  para  apurar  o  sentido  das  disposições 
infraconstitucionais. Dessa forma, pode-se dizer que a Carta 
Magna define as bases de um modelo constitucional para a 
intervenção repressiva (responsabilização e aplicação da pena), 
o que implica a releitura das disposições legais para adequar-
lhes ao sentido axiológico constitucional.
No Estado Constitucional e Democrático de Direito, que 
foi estabelecido pela Constituição da República de 1988, não há 
espaços para um direito penal de índole meramente retributiva. 
O castigo imposto pelo Direito Penal não constitui um fim em 
si, mas meio para a realização dos fins constitucionalmente 
assinalados ao Estado.
Com  muita  felicidade,  João  Marcelo  de  Araújo  Júnior 
(Societas delinquere potest, p. 94) esclarece que
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
‘(...)  hoje  a  concepção  teórica  do  Direito  Penal 
mudou. Às vésperas do terceiro milênio, o Direito Penal 
não tem mais por finalidade fazer justiça, compensando a 
culpa com a pena. Essa idéia de compensação entre culpa 
e  pena  é  indemonstrável  e  possui  caráter  meramente 
metafísico. O Direito Penal de um Estado Democrático, 
laico,  não  se  vincula  a  finalidades  teleológicas  ou 
metafísicas,  mas  sim  destina-se  a  fazer  funcionar  a 
sociedade (...) O Direito Penal moderno repeliu a idéia de 
retribuição e adotou um conceito funcional de prevenção 
geral e especial positiva. Abandonou a idéia de que o 
autor  precisa  sofrer  para  emendar-se  (as  idéias  de 
arrependimento  e  emenda  são  secundárias).  Hoje,  a 
missão do Direito Penal não é mais causar sofrimento, mas 
sim reforçar no âmbito da cidadania a idéia de vigência, 
utilidade  e  importância,  para  a  convivência  social,  da 
norma violada pelo criminoso.’
Portanto, a aplicação da pena na Justiça Militar também se 
condiciona  pelos  critérios  do  necessário  e  suficiente  para  a 
reprovação  e  prevenção  do  crime.  Constituindo  manifesto 
abuso de direito a imposição de uma pena desnecessária ou 
mais rigorosa do que o suficiente para a reprovação e prevenção 
do crime.
Se, no caso concreto, a pena restritiva de direitos ou a pena 
de multa forem necessárias e suficientes para a reprovação e 
prevenção do crime, será inconstitucional e ilegítima a aplicação 
da pena privativa de liberdade.”
No caso em análise, a meu sentir, a norma em questão avilta mais 
diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicação dos 
princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais.
Assim  como  deve  o  legislador,  ao  estabelecer  tipos  penais 
incriminadores,  inspirar-se  na  proporcionalidade,  não  cominando 
sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, 
nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
‘(...)  hoje  a  concepção  teórica  do  Direito  Penal 
mudou. Às vésperas do terceiro milênio, o Direito Penal 
não tem mais por finalidade fazer justiça, compensando a 
culpa com a pena. Essa idéia de compensação entre culpa 
e  pena  é  indemonstrável  e  possui  caráter  meramente 
metafísico. O Direito Penal de um Estado Democrático, 
laico,  não  se  vincula  a  finalidades  teleológicas  ou 
metafísicas,  mas  sim  destina-se  a  fazer  funcionar  a 
sociedade (...) O Direito Penal moderno repeliu a idéia de 
retribuição e adotou um conceito funcional de prevenção 
geral e especial positiva. Abandonou a idéia de que o 
autor  precisa  sofrer  para  emendar-se  (as  idéias  de 
arrependimento  e  emenda  são  secundárias).  Hoje,  a 
missão do Direito Penal não é mais causar sofrimento, mas 
sim reforçar no âmbito da cidadania a idéia de vigência, 
utilidade  e  importância,  para  a  convivência  social,  da 
norma violada pelo criminoso.’
Portanto, a aplicação da pena na Justiça Militar também se 
condiciona  pelos  critérios  do  necessário  e  suficiente  para  a 
reprovação  e  prevenção  do  crime.  Constituindo  manifesto 
abuso de direito a imposição de uma pena desnecessária ou 
mais rigorosa do que o suficiente para a reprovação e prevenção 
do crime.
Se, no caso concreto, a pena restritiva de direitos ou a pena 
de multa forem necessárias e suficientes para a reprovação e 
prevenção do crime, será inconstitucional e ilegítima a aplicação 
da pena privativa de liberdade.”
No caso em análise, a meu sentir, a norma em questão avilta mais 
diretamente a equidade, pela qual se espera harmonia na aplicação dos 
princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais.
Assim  como  deve  o  legislador,  ao  estabelecer  tipos  penais 
incriminadores,  inspirar-se  na  proporcionalidade,  não  cominando 
sanções ínfimas para crimes que violem bens jurídicos de relevo maior, 
nem penas exageradas para infrações de menor potencial ofensivo, deve 
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HC 113857 / AM 
ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes 
à individualização dessas mesmas penas, atentando para as condições 
específicas do violador da norma e para as consequências da infração por 
ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima 
do crime.
Outro não é o comando da Carta Maior ao estabelecer uma escala de 
sanções aplicáveis aos crimes, de acordo com sua gravidade, ao mesmo 
tempo em que prevê a individualização da pena como fato determinante 
para a correta retribuição estatal pela violação perpetrada pelo infrator da 
norma.
Estabelece o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que “a lei 
regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) – privação ou restrição da liberdade; b) – perda de bens; c) – multa; d) – 
prestação social alternativa; e) – suspensão ou interdição de direito”.
A individualização se consuma, portanto, na elaboração das normas 
penais, em conformidade com os critérios de proporcionalidade fixados 
de antemão pelo constituinte.
Destaco, ainda, em sua quase totalidade, o brilhante voto divergente 
da relatora sorteada na Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM do STM, 
Ministra  Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, que, com muita 
propriedade, avançando na interpretação do tema, em consonância com 
posição que se vem consolidando perante as Auditorias Militares da 
União, demostrou a irrazoabilidade da vedação ex lege da aplicação da 
suspensão condicional da pena no crime de deserção, repita-se, quando 
praticado em tempo de paz:
“(...) os Códigos Penal e Processual Penal Militares, em 
nome  da  hierarquia  e  disciplina,  obstaculizaram  a  sua 
aplicabilidade em determinadas hipóteses.
Estatui a Lei Material Castrense, in litteris:
‘Art. 88. A suspensão condicional da pena não se 
aplica:
I - ao condenado por crime cometido em tempo de 
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ele observar esse mesmo preceito no que diz respeito às normas tendentes 
à individualização dessas mesmas penas, atentando para as condições 
específicas do violador da norma e para as consequências da infração por 
ele cometida para o bem jurídico tutelado pela lei e para a eventual vítima 
do crime.
Outro não é o comando da Carta Maior ao estabelecer uma escala de 
sanções aplicáveis aos crimes, de acordo com sua gravidade, ao mesmo 
tempo em que prevê a individualização da pena como fato determinante 
para a correta retribuição estatal pela violação perpetrada pelo infrator da 
norma.
Estabelece o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, que “a lei 
regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) – privação ou restrição da liberdade; b) – perda de bens; c) – multa; d) – 
prestação social alternativa; e) – suspensão ou interdição de direito”.
A individualização se consuma, portanto, na elaboração das normas 
penais, em conformidade com os critérios de proporcionalidade fixados 
de antemão pelo constituinte.
Destaco, ainda, em sua quase totalidade, o brilhante voto divergente 
da relatora sorteada na Apelação nº 190-52.2010.7.12.0012/AM do STM, 
Ministra  Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, que, com muita 
propriedade, avançando na interpretação do tema, em consonância com 
posição que se vem consolidando perante as Auditorias Militares da 
União, demostrou a irrazoabilidade da vedação ex lege da aplicação da 
suspensão condicional da pena no crime de deserção, repita-se, quando 
praticado em tempo de paz:
“(...) os Códigos Penal e Processual Penal Militares, em 
nome  da  hierarquia  e  disciplina,  obstaculizaram  a  sua 
aplicabilidade em determinadas hipóteses.
Estatui a Lei Material Castrense, in litteris:
‘Art. 88. A suspensão condicional da pena não se 
aplica:
I - ao condenado por crime cometido em tempo de 
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HC 113857 / AM 
guerra;
II - em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação 
e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, 
de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de 
desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 
291 e seu parágrafo único, ns. I a IV.’
Por seu turno, a Exposição de Motivos do vigente CPM 
elucida:
‘Item 9. Medida de política criminal de largo alcance 
é a introdução da suspensão condicional da pena no novo 
direito penal militar. Embora não seja aplicável em casos 
que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, 
a  sua  aceitação  no  novo  Código  se  fazia  urgente.  Ao 
caráter  repressivo  da  pena  imputa-se  acrescentar  o 
princípio  utilitário  da  recuperação  do  criminoso,  sem, 
todavia, lhe executar a pena, este principio da recuperação 
já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através do 
instituto  do  livramento  condicional.  O  sursis,  agora 
adotado  no  Projeto,  longe  de  ferir  o  princípio  de 
disciplina, essencial às Forças Armadas virá estimulá-lo, 
pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo 
referido instituto’ (grifos nossos).
De  igual  forma,  delineia  o  Código  Processual  Penal 
Militar,  em  seu  art.  617,  constando  de  sua  Exposição  de 
Motivos:
‘Item 22. Referindo-se aos incidentes da execução, 
estabelecem normas, casos e condições para a concessão 
da  suspensão  condicional  da  pena  e  do  livramento 
condicional.  Sendo  a  suspensão  condicional  da  pena 
instituto  somente  agora  admitido  na  Justiça  Militar,  o 
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HC 113857 / AM 
guerra;
II - em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação 
e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, 
de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de 
desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção;
b) pelos crimes previstos nos arts. 160, 161, 162, 235, 
291 e seu parágrafo único, ns. I a IV.’
Por seu turno, a Exposição de Motivos do vigente CPM 
elucida:
‘Item 9. Medida de política criminal de largo alcance 
é a introdução da suspensão condicional da pena no novo 
direito penal militar. Embora não seja aplicável em casos 
que atingem gravemente a ordem e a disciplina militares, 
a  sua  aceitação  no  novo  Código  se  fazia  urgente.  Ao 
caráter  repressivo  da  pena  imputa-se  acrescentar  o 
princípio  utilitário  da  recuperação  do  criminoso,  sem, 
todavia, lhe executar a pena, este principio da recuperação 
já era, aliás, reconhecido no direito vigente, através do 
instituto  do  livramento  condicional.  O  sursis,  agora 
adotado  no  Projeto,  longe  de  ferir  o  princípio  de 
disciplina, essencial às Forças Armadas virá estimulá-lo, 
pela obrigação da conduta exemplar do beneficiado pelo 
referido instituto’ (grifos nossos).
De  igual  forma,  delineia  o  Código  Processual  Penal 
Militar,  em  seu  art.  617,  constando  de  sua  Exposição  de 
Motivos:
‘Item 22. Referindo-se aos incidentes da execução, 
estabelecem normas, casos e condições para a concessão 
da  suspensão  condicional  da  pena  e  do  livramento 
condicional.  Sendo  a  suspensão  condicional  da  pena 
instituto  somente  agora  admitido  na  Justiça  Militar,  o 
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HC 113857 / AM 
Projeto, em consonância com o Projeto de Código Penal 
Militar,  dedica-lhe  especial  cuidado,  enumerando  os 
casos  em  que  não  pode  ser  liberalizado,  embora 
satisfaçam a regra geral de outorga do benefício. São os 
casos em que envolvem crime contra a segurança nacional 
ou contra a hierarquia, a disciplina ou a dignidade militar. 
Além disso, não pode a suspensão da pena ser concedida 
em tempo de guerra’ (grifos nossos).
Infere-se da leitura exposta ter o espírito do legislador de 
1969, no tocante à novidade inserida nos diplomas adjetivo e 
substantivo castrenses, intentado salvaguardar o objetivo maior 
da aplicação da pena, a saber: a recuperação do delinqüente, 
afastando-o do cárcere quando preenchidos os requisitos legais 
para obtenção do  sursis.  Entendeu não afrontar tal medida a 
disciplina  hierárquica  militar,  ao  revés,  considerou-a  um 
estímulo à sua observância.
Em termos legais, as penas mínimas dos crimes previstos 
na alínea ‘a’ do inciso II do art. 88 do  Codex Castrense, em 
alguns  casos,  v.g:  violência  contra  superior  e  desrespeito  a 
superior - não ultrapassam 3 meses de detenção. Outros delitos, 
porém, substancialmente mais graves, como o estelionato e o 
furto, se o agente for condenado à pena mínima (2 anos no 
estelionato, e 1 ano no furto), fará jus ao benefício.
Tal  desproporção,  mesmo  expressamente  estatuída  na 
ordem normativa, não encontra resguardo na Carta Magna. 
Argumentar, unicamente, com os princípios da hierarquia e 
disciplina para justificar tanta desigualdade, seria sobrelevar 
tais valores a outros revestidos de fundamentalidade, fazendo 
exsurgir um aparente conflito de normas constitucionais.
Sobre a proporcionalidade entre as penas e os delitos, 
manifestou-se  Cesare  Beccaria  (Dos  Delitos  e  das  Penas. 
Tradução Deocleciano Torrieri Guimarães. São Paulo: Rideel, 
2003, p. 85), in verbis:
‘Se o prazer e o sofrimento são os dois grandes 
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HC 113857 / AM 
Projeto, em consonância com o Projeto de Código Penal 
Militar,  dedica-lhe  especial  cuidado,  enumerando  os 
casos  em  que  não  pode  ser  liberalizado,  embora 
satisfaçam a regra geral de outorga do benefício. São os 
casos em que envolvem crime contra a segurança nacional 
ou contra a hierarquia, a disciplina ou a dignidade militar. 
Além disso, não pode a suspensão da pena ser concedida 
em tempo de guerra’ (grifos nossos).
Infere-se da leitura exposta ter o espírito do legislador de 
1969, no tocante à novidade inserida nos diplomas adjetivo e 
substantivo castrenses, intentado salvaguardar o objetivo maior 
da aplicação da pena, a saber: a recuperação do delinqüente, 
afastando-o do cárcere quando preenchidos os requisitos legais 
para obtenção do  sursis.  Entendeu não afrontar tal medida a 
disciplina  hierárquica  militar,  ao  revés,  considerou-a  um 
estímulo à sua observância.
Em termos legais, as penas mínimas dos crimes previstos 
na alínea ‘a’ do inciso II do art. 88 do  Codex Castrense, em 
alguns  casos,  v.g:  violência  contra  superior  e  desrespeito  a 
superior - não ultrapassam 3 meses de detenção. Outros delitos, 
porém, substancialmente mais graves, como o estelionato e o 
furto, se o agente for condenado à pena mínima (2 anos no 
estelionato, e 1 ano no furto), fará jus ao benefício.
Tal  desproporção,  mesmo  expressamente  estatuída  na 
ordem normativa, não encontra resguardo na Carta Magna. 
Argumentar, unicamente, com os princípios da hierarquia e 
disciplina para justificar tanta desigualdade, seria sobrelevar 
tais valores a outros revestidos de fundamentalidade, fazendo 
exsurgir um aparente conflito de normas constitucionais.
Sobre a proporcionalidade entre as penas e os delitos, 
manifestou-se  Cesare  Beccaria  (Dos  Delitos  e  das  Penas. 
Tradução Deocleciano Torrieri Guimarães. São Paulo: Rideel, 
2003, p. 85), in verbis:
‘Se o prazer e o sofrimento são os dois grandes 
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HC 113857 / AM 
motores  dos  seres  sensíveis;  se,  entre  as  razões  que 
guiam os homens em todas as suas atitudes, o Supremo 
Legislador pôs como os mais poderosos as recompensas 
e  os  castigos;  se  dois  crimes  que  afetam  de  modo 
desigual a sociedade recebem idêntico castigo, o homem 
votado (é votado mesmo) ao crime, não tendo a recear 
uma pena maior para o crime mais hediondo, resolver-
se-á com mais facilidade pelo crime que lhe traga mais 
vantagens; e a distribuição desigual das penalidades fará 
nascer a contradição, tão evidente quanto freqüente, de 
que  as  leis  terão  de  castigar  os  delitos  que  fizeram 
nascer.’
Por isso, recentes decisões desta Corte Militar Federal - a 
Apelação  (FO)  0000006-20.2007.7.05.0005/PR,  de  relatoria  do 
Ministro Raymundo Nonato de Cerqueira Filho e a Apelação 
(FO)  0000020-33.2009.7.05.0005/PR,  de  relatoria  do  Ministro 
Renaldo Quintas Magioli, concederam o beneficio do  sursis 
para  réus  condenados  pelo  art.  163  do  CPM  (recusa  de 
obediência), a despeito da vedação do art. 88 da Lei Substantiva 
Castrense.
Ora,  a  despeito  da  relevância  dos  princípios  maiores 
norteadores  das  Forças  Armadas,  não  podem  eles 
preponderarem sobre postulados não menos relevantes.
Nesse conspecto, há de se ressaltar a dignidade humana, 
fundamento  basilar  do  Estado  Democrático  de  Direto, 
concedânea (sic) do princípio da individualização da pena, de 
índole  constitucional,  em  face  do  qual  entendo  afastar-se  a 
vedação à aplicação do sursis nos casos previstos no art. 88 do 
CPM e art. 617 do CPPM.
Como dantes salientado, a única justificativa apresentada 
para a não concessão da suspensão condicional da apenação no 
caso em tela é o desrespeito à hierarquia e disciplina, caracteres 
essenciais à manutenção da ordem na caserna.
Assim, aos olhos do Direito Militar, o agente criminoso e 
suas particularidades não são relevantes, mas, tão somente, a 
12 
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Supremo Tribunal Federal
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motores  dos  seres  sensíveis;  se,  entre  as  razões  que 
guiam os homens em todas as suas atitudes, o Supremo 
Legislador pôs como os mais poderosos as recompensas 
e  os  castigos;  se  dois  crimes  que  afetam  de  modo 
desigual a sociedade recebem idêntico castigo, o homem 
votado (é votado mesmo) ao crime, não tendo a recear 
uma pena maior para o crime mais hediondo, resolver-
se-á com mais facilidade pelo crime que lhe traga mais 
vantagens; e a distribuição desigual das penalidades fará 
nascer a contradição, tão evidente quanto freqüente, de 
que  as  leis  terão  de  castigar  os  delitos  que  fizeram 
nascer.’
Por isso, recentes decisões desta Corte Militar Federal - a 
Apelação  (FO)  0000006-20.2007.7.05.0005/PR,  de  relatoria  do 
Ministro Raymundo Nonato de Cerqueira Filho e a Apelação 
(FO)  0000020-33.2009.7.05.0005/PR,  de  relatoria  do  Ministro 
Renaldo Quintas Magioli, concederam o beneficio do  sursis 
para  réus  condenados  pelo  art.  163  do  CPM  (recusa  de 
obediência), a despeito da vedação do art. 88 da Lei Substantiva 
Castrense.
Ora,  a  despeito  da  relevância  dos  princípios  maiores 
norteadores  das  Forças  Armadas,  não  podem  eles 
preponderarem sobre postulados não menos relevantes.
Nesse conspecto, há de se ressaltar a dignidade humana, 
fundamento  basilar  do  Estado  Democrático  de  Direto, 
concedânea (sic) do princípio da individualização da pena, de 
índole  constitucional,  em  face  do  qual  entendo  afastar-se  a 
vedação à aplicação do sursis nos casos previstos no art. 88 do 
CPM e art. 617 do CPPM.
Como dantes salientado, a única justificativa apresentada 
para a não concessão da suspensão condicional da apenação no 
caso em tela é o desrespeito à hierarquia e disciplina, caracteres 
essenciais à manutenção da ordem na caserna.
Assim, aos olhos do Direito Militar, o agente criminoso e 
suas particularidades não são relevantes, mas, tão somente, a 
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HC 113857 / AM 
categoria do crime por ele praticado. Embora satisfaça a regra 
geral de outorga da concessão do benefício, o seu destino será, 
inevitavelmente, a prisão.
Ineludível a incompatibilidade da norma vedatória com a 
Lex Magna por atentar contra os postulados básicos do devido 
processo penal.
José  Luiz  Quadros  de  Magalhães,  em  Comentários  à 
Constituição Federal de 1988 (Art. 1º. In: BONAVIDES, Paulo; 
MIRANDA,  Jorge;  AGRA,  Walber  de  Moura  (Coord). 
Comentários à Constituição Federal de 1988.  1ª ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 2009, p. 23), aduziria:
‘Um mundo onde a pessoa seja vista sempre como 
pessoa em sua complexidade e singularidade, sejam quais 
forem suas identificações ou identidades, este é o mundo 
onde  a  paz  e  a  justiça  serão  possíveis  e  logo  onde  a 
dignidade será uma exigência. Se vemos  no  outro um 
igual, seja qual foi sua identificação coletiva, se vemos no 
outro uma pessoa, a indignidade não será mais tolerada‘.
Daí  porque,  o  princípio  da  individualização  da  pena 
surgiu como garantia de segurança jurídica na aplicação das 
reprimendas impostas pelo Estado, exigindo clareza e precisão 
na  tipificação  delitiva  e  na  determinação  das  respectivas 
sanções.
Sabido é que o art. 5º, inciso LXVI, da Grande Norma 
assegura aos infratores a não equiparação de penas, mesmo se 
praticado delito idêntico.
Fundamenta-o na assertiva de que, independentemente da 
coincidência de ações, cada pessoa é dotada de um histórico 
próprio, devendo ser punida nos exatos limites do seu agir e do 
seu ser.
O  primado  perspectiva  a  proporcionalidade  entre  a 
conduta delitiva e a reprimenda correspondente, vislumbrando 
a  pena  individual  cominada.  Leva-se  em  conta,  além  das 
circunstâncias objetivas, as condições pessoais do agente e a 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
categoria do crime por ele praticado. Embora satisfaça a regra 
geral de outorga da concessão do benefício, o seu destino será, 
inevitavelmente, a prisão.
Ineludível a incompatibilidade da norma vedatória com a 
Lex Magna por atentar contra os postulados básicos do devido 
processo penal.
José  Luiz  Quadros  de  Magalhães,  em  Comentários  à 
Constituição Federal de 1988 (Art. 1º. In: BONAVIDES, Paulo; 
MIRANDA,  Jorge;  AGRA,  Walber  de  Moura  (Coord). 
Comentários à Constituição Federal de 1988.  1ª ed. Rio de 
Janeiro: Forense, 2009, p. 23), aduziria:
‘Um mundo onde a pessoa seja vista sempre como 
pessoa em sua complexidade e singularidade, sejam quais 
forem suas identificações ou identidades, este é o mundo 
onde  a  paz  e  a  justiça  serão  possíveis  e  logo  onde  a 
dignidade será uma exigência. Se vemos  no  outro um 
igual, seja qual foi sua identificação coletiva, se vemos no 
outro uma pessoa, a indignidade não será mais tolerada‘.
Daí  porque,  o  princípio  da  individualização  da  pena 
surgiu como garantia de segurança jurídica na aplicação das 
reprimendas impostas pelo Estado, exigindo clareza e precisão 
na  tipificação  delitiva  e  na  determinação  das  respectivas 
sanções.
Sabido é que o art. 5º, inciso LXVI, da Grande Norma 
assegura aos infratores a não equiparação de penas, mesmo se 
praticado delito idêntico.
Fundamenta-o na assertiva de que, independentemente da 
coincidência de ações, cada pessoa é dotada de um histórico 
próprio, devendo ser punida nos exatos limites do seu agir e do 
seu ser.
O  primado  perspectiva  a  proporcionalidade  entre  a 
conduta delitiva e a reprimenda correspondente, vislumbrando 
a  pena  individual  cominada.  Leva-se  em  conta,  além  das 
circunstâncias objetivas, as condições pessoais do agente e a 
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HC 113857 / AM 
especificação do modo de execução da sanção, tendo como foco 
a  dignidade  humana.  A  ideia  é  impor  apenação  justa  e 
adequada ao criminoso, em face do delito praticado, das suas 
características e das particularidades do infrator, a fim de tomá-
la única e distinta.
Nesse  particular,  cabe  ao  magistrado  rechaçar  toda  e 
qualquer forma padronizada de aplicação da reprimenda. Do 
contrário, ao adotar padrões sancionadores pré-estabelecidos, a 
função estatal restaria minimizada à mera adoção de regras 
sistêmicas  para  fixação  de  pena,  sem  considerar  as 
circunstâncias judiciais, inobservando-se, por conseqüência, o 
contexto fático presente à época da conduta delitiva.
Infere-se daí que a pena não está associada ao crime, mas 
ao agente. O tipo pode ser idêntico, contudo, o indivíduo e as 
circunstâncias  do  fato  jamais  o  serão.  Por  isso,  relevante  e 
imperiosa  a  individualização  da  sanção  no  sentenciar  do 
magistrado.
Irrefutável,  seu  caráter  retributivo  e  preventivo.  A 
apenação proporcional possibilita ao Estado reparar o mal com 
uma pronta resposta contra a criminalidade, apaziguando os 
ânimos da sociedade. Por outro lado, previne futuras alterações 
por meio do exemplo, reafirmando na consciência dos cidadãos 
o preceito proibitivo.
Inegável ser justa a imposição sancionatória ao violador 
de regras, contudo, inolvidável o espírito ressocializador da 
reprimenda estatal. Mister adotar-se medidas aptas a reintegrar 
o infrator, que não se restringem ao encarceramento quando há 
formas diversas de punição.
Lamentavelmente, o atual sistema penitenciário avilta e 
degrada  o  penitenciado,  e  quando  a  República  lhe  nega 
garantias  judiciais  consolidadas,  ao  invés  de  recuperá-lo, 
marginaliza-o ainda mais.
O Direito Penal como ultima ratio para a pacificação social 
impõe  a  prevalência  das  penas  privativas  de  liberdade  em 
regime  fechado  quando  não  mais  subsistirem  alternativas, 
senão, fadada ao insucesso estará a perspectiva do ente público 
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especificação do modo de execução da sanção, tendo como foco 
a  dignidade  humana.  A  ideia  é  impor  apenação  justa  e 
adequada ao criminoso, em face do delito praticado, das suas 
características e das particularidades do infrator, a fim de tomá-
la única e distinta.
Nesse  particular,  cabe  ao  magistrado  rechaçar  toda  e 
qualquer forma padronizada de aplicação da reprimenda. Do 
contrário, ao adotar padrões sancionadores pré-estabelecidos, a 
função estatal restaria minimizada à mera adoção de regras 
sistêmicas  para  fixação  de  pena,  sem  considerar  as 
circunstâncias judiciais, inobservando-se, por conseqüência, o 
contexto fático presente à época da conduta delitiva.
Infere-se daí que a pena não está associada ao crime, mas 
ao agente. O tipo pode ser idêntico, contudo, o indivíduo e as 
circunstâncias  do  fato  jamais  o  serão.  Por  isso,  relevante  e 
imperiosa  a  individualização  da  sanção  no  sentenciar  do 
magistrado.
Irrefutável,  seu  caráter  retributivo  e  preventivo.  A 
apenação proporcional possibilita ao Estado reparar o mal com 
uma pronta resposta contra a criminalidade, apaziguando os 
ânimos da sociedade. Por outro lado, previne futuras alterações 
por meio do exemplo, reafirmando na consciência dos cidadãos 
o preceito proibitivo.
Inegável ser justa a imposição sancionatória ao violador 
de regras, contudo, inolvidável o espírito ressocializador da 
reprimenda estatal. Mister adotar-se medidas aptas a reintegrar 
o infrator, que não se restringem ao encarceramento quando há 
formas diversas de punição.
Lamentavelmente, o atual sistema penitenciário avilta e 
degrada  o  penitenciado,  e  quando  a  República  lhe  nega 
garantias  judiciais  consolidadas,  ao  invés  de  recuperá-lo, 
marginaliza-o ainda mais.
O Direito Penal como ultima ratio para a pacificação social 
impõe  a  prevalência  das  penas  privativas  de  liberdade  em 
regime  fechado  quando  não  mais  subsistirem  alternativas, 
senão, fadada ao insucesso estará a perspectiva do ente público 
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HC 113857 / AM 
na sua tarefa pedagógica ressocializante.
Em política criminal, inconcebível rotular determinados 
infratores visando, tão somente, as características do injusto, 
com  o  fito  de  negar-lhes,  de  antemão,  privilégios 
constitucionalmente concedidos.
O erro é inerente ao ser humano e a lei penal é para os que 
claudicam. Quando o mau procedimento rompe as raias da 
legalidade,  cabe  sancioná-lo,  mas,  sem  deixar  à  margem  o 
indivíduo já estigmatizado pelo crime com o fito de evitar sua 
reincidência.
Por isso, crucial a observância irrestrita à individualização 
da pena e o afastamento de qualquer forma de padronização, a 
fim de ‘dar a cada um o que é seu’.
Nesse sentido, é a lição de Guilherme de Souza Nucci 
(Individualização da Pena. 2. ed. ver., atual, e ampl. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, p. 74):
‘A tarefa do Estado é debater, em sociedade, através 
dos  mecanismos  institucionais,  quais  sanções  devem 
existir, quais os seus limites mínimo e máximo e quais as 
metas a buscar com as penalidades, embora não possa 
abstrair-se do seu dever de punir e, quando o fizer, de 
aplicar  a  justa  sanção,  sem  padronização  comodista  e 
desvirtuada
 
do
 
preceito
 
constitucional
 
da 
individualização da pena.’
O  art.  5º,  inciso  XLVI,  do  Diploma  Republicano  não 
pormenorizou  os  requisitos  para  a  personalização  da 
reprimenda;  oportunizou  à  legislação  ordinária  fazê-lo,  em 
observância  aos  seus  axiomas  magnos  de  eficácia  direta  e 
aplicabilidade imediata.
Cabendo  à norma  infraconstitucional a mensuração  da 
garantia,  é-lhe  defeso  afastar-se  das  diretrizes  trazidas  pelo 
constituinte  de  1988,  ao  estabelecer  a medida  ideal  entre  o 
injusto praticado e a ação inibidora do Estado.
Tal como colocado, o dispositivo penal militar proibitivo à 
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na sua tarefa pedagógica ressocializante.
Em política criminal, inconcebível rotular determinados 
infratores visando, tão somente, as características do injusto, 
com  o  fito  de  negar-lhes,  de  antemão,  privilégios 
constitucionalmente concedidos.
O erro é inerente ao ser humano e a lei penal é para os que 
claudicam. Quando o mau procedimento rompe as raias da 
legalidade,  cabe  sancioná-lo,  mas,  sem  deixar  à  margem  o 
indivíduo já estigmatizado pelo crime com o fito de evitar sua 
reincidência.
Por isso, crucial a observância irrestrita à individualização 
da pena e o afastamento de qualquer forma de padronização, a 
fim de ‘dar a cada um o que é seu’.
Nesse sentido, é a lição de Guilherme de Souza Nucci 
(Individualização da Pena. 2. ed. ver., atual, e ampl. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, p. 74):
‘A tarefa do Estado é debater, em sociedade, através 
dos  mecanismos  institucionais,  quais  sanções  devem 
existir, quais os seus limites mínimo e máximo e quais as 
metas a buscar com as penalidades, embora não possa 
abstrair-se do seu dever de punir e, quando o fizer, de 
aplicar  a  justa  sanção,  sem  padronização  comodista  e 
desvirtuada
 
do
 
preceito
 
constitucional
 
da 
individualização da pena.’
O  art.  5º,  inciso  XLVI,  do  Diploma  Republicano  não 
pormenorizou  os  requisitos  para  a  personalização  da 
reprimenda;  oportunizou  à  legislação  ordinária  fazê-lo,  em 
observância  aos  seus  axiomas  magnos  de  eficácia  direta  e 
aplicabilidade imediata.
Cabendo  à norma  infraconstitucional a mensuração  da 
garantia,  é-lhe  defeso  afastar-se  das  diretrizes  trazidas  pelo 
constituinte  de  1988,  ao  estabelecer  a medida  ideal  entre  o 
injusto praticado e a ação inibidora do Estado.
Tal como colocado, o dispositivo penal militar proibitivo à 
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HC 113857 / AM 
concessão  da  benesse  do  sursis,  ratificado  pela  respectiva 
legislação  processual,  nulifica  comando  constitucional 
clausulado como pétreo. Como conseqüência, infringe ditame 
relevante do Estado Democrático de Direito.
Para  além,  urge  salientar  que  quando  a  Constituição 
Federal  impõe  ressalvas,  o  faz  expressamente,  o  que  não 
ocorreu no tocante à individualização da pena em relação aos 
militares e aos delitos por eles perpetrados.
O  Direito  utiliza-se  de  previsões  hipotéticas,  mas 
consubstancia-se em situações cotidianas concretas. Porém, nem 
o mais perfeito ordenamento antevê minudências de todos os 
acontecimentos.  Por  essa  razão,  imprescindível  a  atuação 
discricionária  do  julgador,  em  seu  mister  de  conciliar  a 
segurança jurídica com a efetiva justiça.
Noutro  dizer,  abrange  a  dosimetria  da  pena  a forçosa 
incumbência  de  subsumir  às  singularidades  objetivas  e 
subjetivas do fato real os ditames abstratos e impessoais do 
ordenamento,  a  fim  de  almejar  a  pena  justa  para  aquele 
indivíduo especificamente, ante seus caracteres personalíssimos 
e as circunstâncias indissociáveis do crime por ele praticado. 
Afinal, a despeito de seus erros, ele permanece sendo partícipe 
do contrato social.
Por esse motivo e não outro, a Carta Cidadã consagrou tal 
garantia  subjetivamente,  sem  ressalvas,  restrições  ou 
preconceitos  quanto  à  ação  delituosa  empreendida,  sua 
natureza e o castigo advindo.
Não pode, pois, o primado da sanção individual, pela 
legislação ordinária, ser relegado a segundo plano. De igual 
sorte, inadmissível a exclusão de alguma figura típica, já que 
nenhuma  restrição  existe  na  Lei  Maior,  no  tocante  à 
personalização da reprimenda.
Intolerável, em matéria penal, deixar de observar o agente 
de forma única, pelo que todos os seus institutos, incluindo-se a 
suspensão condicional da pena, hão de respeitar e priorizar a 
estrita individualização na aplicabilidade da punição.
Compete  ao  magistrado,  ao  fixá-la,  determinar  não 
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concessão  da  benesse  do  sursis,  ratificado  pela  respectiva 
legislação  processual,  nulifica  comando  constitucional 
clausulado como pétreo. Como conseqüência, infringe ditame 
relevante do Estado Democrático de Direito.
Para  além,  urge  salientar  que  quando  a  Constituição 
Federal  impõe  ressalvas,  o  faz  expressamente,  o  que  não 
ocorreu no tocante à individualização da pena em relação aos 
militares e aos delitos por eles perpetrados.
O  Direito  utiliza-se  de  previsões  hipotéticas,  mas 
consubstancia-se em situações cotidianas concretas. Porém, nem 
o mais perfeito ordenamento antevê minudências de todos os 
acontecimentos.  Por  essa  razão,  imprescindível  a  atuação 
discricionária  do  julgador,  em  seu  mister  de  conciliar  a 
segurança jurídica com a efetiva justiça.
Noutro  dizer,  abrange  a  dosimetria  da  pena  a forçosa 
incumbência  de  subsumir  às  singularidades  objetivas  e 
subjetivas do fato real os ditames abstratos e impessoais do 
ordenamento,  a  fim  de  almejar  a  pena  justa  para  aquele 
indivíduo especificamente, ante seus caracteres personalíssimos 
e as circunstâncias indissociáveis do crime por ele praticado. 
Afinal, a despeito de seus erros, ele permanece sendo partícipe 
do contrato social.
Por esse motivo e não outro, a Carta Cidadã consagrou tal 
garantia  subjetivamente,  sem  ressalvas,  restrições  ou 
preconceitos  quanto  à  ação  delituosa  empreendida,  sua 
natureza e o castigo advindo.
Não pode, pois, o primado da sanção individual, pela 
legislação ordinária, ser relegado a segundo plano. De igual 
sorte, inadmissível a exclusão de alguma figura típica, já que 
nenhuma  restrição  existe  na  Lei  Maior,  no  tocante  à 
personalização da reprimenda.
Intolerável, em matéria penal, deixar de observar o agente 
de forma única, pelo que todos os seus institutos, incluindo-se a 
suspensão condicional da pena, hão de respeitar e priorizar a 
estrita individualização na aplicabilidade da punição.
Compete  ao  magistrado,  ao  fixá-la,  determinar  não 
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HC 113857 / AM 
somente  o  tipo  de  pena  e  seu  respectivo  quantum,  mas 
igualmente observar a suspensão condicional, quando cabível.
Consoante enfatizado alhures, trata-se de direito subjetivo 
do réu que preencha os requisitos previstos no art. 84 do CPM, 
e não uma benevolência oferecida pelo juiz.
Como  a Lei Material Castrense adota, para fixação do 
apenamento,  o  sistema  da  relativa  determinação,  a 
discricionariedade  estatal  fica  juridicamente  vinculada  à  lei, 
autorizando, tão só, a análise das circunstâncias do fato e do 
agente,  de  forma  a  amoldar  a  sanção  a  ser  imposta  às 
peculiaridades do caso concreto.
Ironicamente, contudo, o  Codex Castrense, ao elencar o 
rol de delitos desprestigiados pelo instituto do sursis, engessou 
a atuação do magistrado, impossibilitando-o de verificar, à luz 
dos  fatos  e  das  condições  pessoais  do  sujeito  ativo,  a 
possibilidade de concessão da benesse.
A  individualização  da  pena,  apontada  pelo  Supremo 
Tribunal  Federal  como  o  principal  fundamento  da 
inconstitucionalidade da vedação de progressão de regimes nos 
crimes hediondos - HC 82.959-7/SP -, tem na inaplicação (sic) do 
sursis nos crimes militares nominados pelo art. 88 do CPM 
idêntica desconformidade.
Frise-se  que,  para  alcançá-la,  consideram-se  três 
momentos distintos: o legislativo, o judicial e o executório. No 
primeiro,  o  legislador  fixa  parâmetros  para  a  aplicação  da 
sanção;  no  segundo,  o  juiz  avalia  a  conduta  do  agente  e 
determina o quantum da reprimenda; e, no terceiro, é analisado 
o seu modo de cumprimento.
Sobre o tema, o Ministro Cezar Peluso, no citado  writ, 
pronunciou-se:
‘o  princípio  da  individualização  da  pena 
compreende:  a)  a  proporcionalidade  entre  o  crime 
praticado e a sanção administrativamente cominada no 
preceito secundário da norma penal; b) a individualização 
da pena aplicada em conformidade com o ato singular 
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HC 113857 / AM 
somente  o  tipo  de  pena  e  seu  respectivo  quantum,  mas 
igualmente observar a suspensão condicional, quando cabível.
Consoante enfatizado alhures, trata-se de direito subjetivo 
do réu que preencha os requisitos previstos no art. 84 do CPM, 
e não uma benevolência oferecida pelo juiz.
Como  a Lei Material Castrense adota, para fixação do 
apenamento,  o  sistema  da  relativa  determinação,  a 
discricionariedade  estatal  fica  juridicamente  vinculada  à  lei, 
autorizando, tão só, a análise das circunstâncias do fato e do 
agente,  de  forma  a  amoldar  a  sanção  a  ser  imposta  às 
peculiaridades do caso concreto.
Ironicamente, contudo, o  Codex Castrense, ao elencar o 
rol de delitos desprestigiados pelo instituto do sursis, engessou 
a atuação do magistrado, impossibilitando-o de verificar, à luz 
dos  fatos  e  das  condições  pessoais  do  sujeito  ativo,  a 
possibilidade de concessão da benesse.
A  individualização  da  pena,  apontada  pelo  Supremo 
Tribunal  Federal  como  o  principal  fundamento  da 
inconstitucionalidade da vedação de progressão de regimes nos 
crimes hediondos - HC 82.959-7/SP -, tem na inaplicação (sic) do 
sursis nos crimes militares nominados pelo art. 88 do CPM 
idêntica desconformidade.
Frise-se  que,  para  alcançá-la,  consideram-se  três 
momentos distintos: o legislativo, o judicial e o executório. No 
primeiro,  o  legislador  fixa  parâmetros  para  a  aplicação  da 
sanção;  no  segundo,  o  juiz  avalia  a  conduta  do  agente  e 
determina o quantum da reprimenda; e, no terceiro, é analisado 
o seu modo de cumprimento.
Sobre o tema, o Ministro Cezar Peluso, no citado  writ, 
pronunciou-se:
‘o  princípio  da  individualização  da  pena 
compreende:  a)  a  proporcionalidade  entre  o  crime 
praticado e a sanção administrativamente cominada no 
preceito secundário da norma penal; b) a individualização 
da pena aplicada em conformidade com o ato singular 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 58

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praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) 
individualização da sua execução, segundo a dignidade 
humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no 
cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso 
das demais penas que não a privativa de liberdade) e à 
vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII)’.
Também  o  Ministro  Gilmar  Mendes  ponderou  nesse 
sentido no mesmo julgamento:
‘O  entendimento  segundo  o  qual  a  disposição 
constitucional  sobre  a  individualização  estaria 
exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer 
significado para a posição individual, além de revelar que 
se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de 
direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer 
eficácia da norma. É que, para fixar a individualização da 
pena  in abstracto, o legislador não precisaria sequer de 
autorização  constitucional  expressa.  Bastaria  aqui  o 
critério geral do  nullum crimen, mala poena sine lege. 
(...). A fórmula aberta parece indicar, tal como em relação 
aos demais comandos constitucionais que remetem a uma 
intervenção  legislativa,  que  o  princípio  da 
individualização  da  pena  fundamenta  um  direito 
subjetivo, que não se restringe à simples fixação da pena 
in  abstracto mas  que  se revela abrangente  da  própria 
forma de individualização (progressão)‘.
Desse  modo,  verifica-se  que  para  a  justa  aplicação 
sancionatória,  indispensável  a  estatuição  judicial  na  fase 
executória.
O Estatuto Repressivo Militar, ao lado da Reforma Penal 
de  1984,  adotou  o  sistema  trifásico,  conferindo  ao  julgador 
meios  para  que  possa,  concretamente,  impor  a  reprimenda 
específica e proporcional ao fato cometido.
Alcançada a pena definitiva, nos termos do art. 69 do 
18 
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HC 113857 / AM 
praticado por agente em concreto (dosimetria da pena); c) 
individualização da sua execução, segundo a dignidade 
humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no 
cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso 
das demais penas que não a privativa de liberdade) e à 
vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII)’.
Também  o  Ministro  Gilmar  Mendes  ponderou  nesse 
sentido no mesmo julgamento:
‘O  entendimento  segundo  o  qual  a  disposição 
constitucional  sobre  a  individualização  estaria 
exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer 
significado para a posição individual, além de revelar que 
se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de 
direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer 
eficácia da norma. É que, para fixar a individualização da 
pena  in abstracto, o legislador não precisaria sequer de 
autorização  constitucional  expressa.  Bastaria  aqui  o 
critério geral do  nullum crimen, mala poena sine lege. 
(...). A fórmula aberta parece indicar, tal como em relação 
aos demais comandos constitucionais que remetem a uma 
intervenção  legislativa,  que  o  princípio  da 
individualização  da  pena  fundamenta  um  direito 
subjetivo, que não se restringe à simples fixação da pena 
in  abstracto mas  que  se revela abrangente  da  própria 
forma de individualização (progressão)‘.
Desse  modo,  verifica-se  que  para  a  justa  aplicação 
sancionatória,  indispensável  a  estatuição  judicial  na  fase 
executória.
O Estatuto Repressivo Militar, ao lado da Reforma Penal 
de  1984,  adotou  o  sistema  trifásico,  conferindo  ao  julgador 
meios  para  que  possa,  concretamente,  impor  a  reprimenda 
específica e proporcional ao fato cometido.
Alcançada a pena definitiva, nos termos do art. 69 do 
18 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
CPM, compete atentar para a forma individual de sua execução 
por  intermédio  da  fixação  do  regime  de  cumprimento  da 
análise dos requisitos objetivos para a concessão do sursis.
Como é cediço, a suspensão condicional da pena é um 
direito subjetivo do réu que atenda aos requisitos contidos no 
art. 84 do CPM. Portanto, em tese, observados os mandamentos 
insculpidos  na  legislação,  ao  desertor  seria  plenamente 
aplicável o instituto em apreço.
Vedou-o, contudo, o art. 88 a determinados tipos penais 
sob  o  argumento,  suponho  eu,  da  repercussão  negativa  no 
interior do aquartelamento, como se os demais crimes excluídos 
do  rol  do  referido  dispositivo  também  não  provocassem 
constrangimento disciplinar. Na espécie, não é pelo fato de o 
desertor  condenado  não  ser  conduzido  ao  cárcere  pela 
concessão do benefício que haverá maior incentivo à conduta 
típica. Ao revés, a suspensão compromete o beneficiário por 
período muito superior à pena cominada no art. 187 do CPM, 
além de limitar seus direitos.
Essa, por outro lado, na maioria das vezes não chega a ser 
cumprida  sequer  à  metade,  devido  ao  indulto  natalino,  a 
causar, aí sim, um reflexo muito mais devastador na caserna.
Desarrazoado um mesmo Diploma normativo prever o 
instituto da suspensão condicional estabelecendo os critérios 
para sua concessão,  ex vi do art. 84, e vedá-lo mais a frente, 
mesmo se preenchidos os requisitos por ele demandados.
Assim, em face do antagonismo delineado e prestigiando-
se  o  tratamento  isonômico  consagrado  na  Carta  Política, 
alternativa não resta senão a adoção da norma mais favorável 
ao sentenciado.
Nesse  diapasão,  a  vedação  da  concessão  do  sursis ao 
desertor  não  encontra  consonância  com  o  princípio  da 
proporcionalidade, do qual decorre a pena ideal e equânime, 
deixando à margem a aplicação da justa sanção. O proibitivo 
conduz ao cárcere condenados a penas ínfimas, primários e de 
bons  antecedentes,  ultrajando  normas  constitucionais  e  a 
própria evolução do Direito Penal.
19 
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CPM, compete atentar para a forma individual de sua execução 
por  intermédio  da  fixação  do  regime  de  cumprimento  da 
análise dos requisitos objetivos para a concessão do sursis.
Como é cediço, a suspensão condicional da pena é um 
direito subjetivo do réu que atenda aos requisitos contidos no 
art. 84 do CPM. Portanto, em tese, observados os mandamentos 
insculpidos  na  legislação,  ao  desertor  seria  plenamente 
aplicável o instituto em apreço.
Vedou-o, contudo, o art. 88 a determinados tipos penais 
sob  o  argumento,  suponho  eu,  da  repercussão  negativa  no 
interior do aquartelamento, como se os demais crimes excluídos 
do  rol  do  referido  dispositivo  também  não  provocassem 
constrangimento disciplinar. Na espécie, não é pelo fato de o 
desertor  condenado  não  ser  conduzido  ao  cárcere  pela 
concessão do benefício que haverá maior incentivo à conduta 
típica. Ao revés, a suspensão compromete o beneficiário por 
período muito superior à pena cominada no art. 187 do CPM, 
além de limitar seus direitos.
Essa, por outro lado, na maioria das vezes não chega a ser 
cumprida  sequer  à  metade,  devido  ao  indulto  natalino,  a 
causar, aí sim, um reflexo muito mais devastador na caserna.
Desarrazoado um mesmo Diploma normativo prever o 
instituto da suspensão condicional estabelecendo os critérios 
para sua concessão,  ex vi do art. 84, e vedá-lo mais a frente, 
mesmo se preenchidos os requisitos por ele demandados.
Assim, em face do antagonismo delineado e prestigiando-
se  o  tratamento  isonômico  consagrado  na  Carta  Política, 
alternativa não resta senão a adoção da norma mais favorável 
ao sentenciado.
Nesse  diapasão,  a  vedação  da  concessão  do  sursis ao 
desertor  não  encontra  consonância  com  o  princípio  da 
proporcionalidade, do qual decorre a pena ideal e equânime, 
deixando à margem a aplicação da justa sanção. O proibitivo 
conduz ao cárcere condenados a penas ínfimas, primários e de 
bons  antecedentes,  ultrajando  normas  constitucionais  e  a 
própria evolução do Direito Penal.
19 
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HC 113857 / AM 
Mais,  a  norma  proibitiva  desprestigia  a  razoabilidade, 
porquanto  estabelece  um  regime  de  cumprimento  de  pena 
dissociado  das  circunstâncias  em  que  se  deram  os 
acontecimentos e o posicionamento do agente frente aos seus 
atos.
Leia-se Alberto Silva Franco (Crimes Hediondos. 4. ed. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67): 
‘O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, 
o
 
estabelecimento
 
de
 
cominações
 
legais 
(proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas 
(proporcionalidade em concreto) que careçam de relação 
valorativa  com  o  fato  cometido  considerado  em  seu 
significado  global.  Tem,  em  conseqüência,  um  duplo 
destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer 
penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) 
e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito 
tem de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)‘.
Em respeito à igualdade, as normas jurídicas não podem 
prever  distinções  não  autorizadas  pela  Constituição.  Nesse 
sentido, quando a Carta Política objetiva distinguir os militares, 
seja para conferir-lhes ou suprimir-lhes direitos, manifesta-se 
taxativamente a fim de não dar azo a dúvidas ou interpretações 
equivocadas.  Em  sede  de  proibição  ou  restrição  ao  direito 
subjetivo do condenado de fazer jus à suspensão condicional da 
pena  em  determinados  crimes,  quedou-se  em  eloqüente 
silêncio.
Nesse  sentido,  manifestou-se  a  Segunda  Turma  do 
Pretório Excelso, no julgamento do HC 104.174/RJ (HC 104174, 
Segunda Turma, julgado em 29/3/2011), da relatoria do Ministro 
Ayres Brito, do qual destaco o seguinte trecho:
‘(...)  Os  militares,  indivíduos  que  são,  não  foram 
excluídos da garantia constitucional da individualização 
da pena. Digo isso porque, de ordinário, a  Constituição 
20 
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Mais,  a  norma  proibitiva  desprestigia  a  razoabilidade, 
porquanto  estabelece  um  regime  de  cumprimento  de  pena 
dissociado  das  circunstâncias  em  que  se  deram  os 
acontecimentos e o posicionamento do agente frente aos seus 
atos.
Leia-se Alberto Silva Franco (Crimes Hediondos. 4. ed. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67): 
‘O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, 
o
 
estabelecimento
 
de
 
cominações
 
legais 
(proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas 
(proporcionalidade em concreto) que careçam de relação 
valorativa  com  o  fato  cometido  considerado  em  seu 
significado  global.  Tem,  em  conseqüência,  um  duplo 
destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer 
penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) 
e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito 
tem de ser proporcionadas à sua concreta gravidade)‘.
Em respeito à igualdade, as normas jurídicas não podem 
prever  distinções  não  autorizadas  pela  Constituição.  Nesse 
sentido, quando a Carta Política objetiva distinguir os militares, 
seja para conferir-lhes ou suprimir-lhes direitos, manifesta-se 
taxativamente a fim de não dar azo a dúvidas ou interpretações 
equivocadas.  Em  sede  de  proibição  ou  restrição  ao  direito 
subjetivo do condenado de fazer jus à suspensão condicional da 
pena  em  determinados  crimes,  quedou-se  em  eloqüente 
silêncio.
Nesse  sentido,  manifestou-se  a  Segunda  Turma  do 
Pretório Excelso, no julgamento do HC 104.174/RJ (HC 104174, 
Segunda Turma, julgado em 29/3/2011), da relatoria do Ministro 
Ayres Brito, do qual destaco o seguinte trecho:
‘(...)  Os  militares,  indivíduos  que  são,  não  foram 
excluídos da garantia constitucional da individualização 
da pena. Digo isso porque, de ordinário, a  Constituição 
20 
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HC 113857 / AM 
Federal  de  1988,  quando  quis  tratar  por  modo 
diferenciado  os  servidores  militares,  o  fez 
explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso 
LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: 'ninguém será 
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo 
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente 
militar,  definidos  em  lei'.  Nova  amostragem  está  no 
preceito de que 'não caberá  habeas corpus em relação a 
punições disciplinares militares' (§2° do art. 142). Isso sem 
contar que são proibidas a sindicalização e a greve por 
parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação 
partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142).’ (grifos 
nossos).
A  constrição  de  direitos,  liberdades  e  garantias 
fundamentais impõe previsão constitucional específica.
Na lição de Gomes Canotilho (Direito Constitucional e 
teoria da constituição. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 98, pp. 411-
412.):
‘O  regime  das  leis  restritivas  de  direitos 
fundamentais compreende três instâncias: 1ª delimitação 
do âmbito de proteção da norma; 2ª averiguação do tipo, 
natureza  e  finalidade  da  restrição;  e,  3ª controle  da 
observância dos limites estabelecidos pela Constituição às 
leis restritivas (limite de limites). Dentro do âmbito da 3ª 
instância  enquadra-se  a  exigência  de  autorização  de 
restrição  expressa  que  tem  como  objetivo  obrigar  o 
legislador  a  procurar  sempre  nas  mesmas  normas 
constitucionais o fundamento concreto para o exercício de 
sua  competência  de  restrição  de  direitos,  liberdades  e 
garantias, e criar segurança jurídica nos cidadãos.’
No caso dos delitos militares, a Lex Fundamentalis estatui 
tratamento indiferenciado quanto à aplicação da pena a civis e 
21 
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HC 113857 / AM 
Federal  de  1988,  quando  quis  tratar  por  modo 
diferenciado  os  servidores  militares,  o  fez 
explicitamente. Por ilustração, é o que se contém no inciso 
LXI do art. 5º do Magno Texto, a saber: 'ninguém será 
preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo 
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente 
militar,  definidos  em  lei'.  Nova  amostragem  está  no 
preceito de que 'não caberá  habeas corpus em relação a 
punições disciplinares militares' (§2° do art. 142). Isso sem 
contar que são proibidas a sindicalização e a greve por 
parte do militar em serviço ativo, bem como a filiação 
partidária (incisos IV e V do § 3º do art. 142).’ (grifos 
nossos).
A  constrição  de  direitos,  liberdades  e  garantias 
fundamentais impõe previsão constitucional específica.
Na lição de Gomes Canotilho (Direito Constitucional e 
teoria da constituição. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 98, pp. 411-
412.):
‘O  regime  das  leis  restritivas  de  direitos 
fundamentais compreende três instâncias: 1ª delimitação 
do âmbito de proteção da norma; 2ª averiguação do tipo, 
natureza  e  finalidade  da  restrição;  e,  3ª controle  da 
observância dos limites estabelecidos pela Constituição às 
leis restritivas (limite de limites). Dentro do âmbito da 3ª 
instância  enquadra-se  a  exigência  de  autorização  de 
restrição  expressa  que  tem  como  objetivo  obrigar  o 
legislador  a  procurar  sempre  nas  mesmas  normas 
constitucionais o fundamento concreto para o exercício de 
sua  competência  de  restrição  de  direitos,  liberdades  e 
garantias, e criar segurança jurídica nos cidadãos.’
No caso dos delitos militares, a Lex Fundamentalis estatui 
tratamento indiferenciado quanto à aplicação da pena a civis e 
21 
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HC 113857 / AM 
militares; excetua, apenas, a prisão fora dos casos de flagrante 
delito  e  de  ordem  escrita  e  fundamentada  pela  autoridade 
judiciária competente nas hipóteses de transgressão militar ou 
crime  propriamente  militar.  Não  excepciona,  em  nenhuma 
hipótese, a incidência do sursis aos apenados que satisfaçam a 
regra geral do benefício.
Disposição em contrário, insisto em afirmar, avilta direitos 
revestidos de fundamentalidade por não apresentar justificativa 
necessária e adequada à medida.
Nesse conspecto, reconhece-se que, por força do princípio 
da unidade da Constituição, inexiste hierarquia jurídica entre 
normas constitucionais. Os direitos fundamentais não apenas 
detêm  o  mesmo  status  jurídico,  como  ocupam  o  idêntico 
patamar axiológico. Contudo, a realidade imposta pelo Estado 
Democrático de Direito pode culminar numa colisão entre eles, 
se exercidos por titulares com interesses contrapostos,
In casu, a colisão assume peculiar relevo; de um lado a 
hierarquia  e  disciplina  militares,  de  outro  a  justa  aplicação 
sancionatória amparada na dignidade da pessoa humana, na 
proporcionalidade, na igualdade e na individualização da pena 
cominada ao sentenciado.
Por decorrência, a ponderação de valores há de impor-se 
como técnica, uma vez que em hipóteses como a da presente 
quaestio inadmite-se  hierarquizar  dispositivos  da  Grande 
Norma em premissas maiores ou menores. A oposição entre a 
pena justa e a obediência aos postulados castrenses apontam 
para soluções nas quais a escolha pura e simples de um direito 
em sobreposição a outro afronta a própria Constituição que os 
resguarda  por  malferir  a  sua  unidade.  Inadmissível 
hermenêutica excludente por meio da qual o intérprete opte por 
um dispositivo em detrimento de outro igualmente aplicável.
Acerca da ponderação, mecanismo consistente em decidir-
se juridicamente nas hipóteses em que a subsunção mostrou-se 
insuficiente,  preleciona  Luís  Roberto  Barroso  (Colisão  entre 
Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade, Critérios 
de Ponderação, Interpretação Constitucionalmente Adequada 
22 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
militares; excetua, apenas, a prisão fora dos casos de flagrante 
delito  e  de  ordem  escrita  e  fundamentada  pela  autoridade 
judiciária competente nas hipóteses de transgressão militar ou 
crime  propriamente  militar.  Não  excepciona,  em  nenhuma 
hipótese, a incidência do sursis aos apenados que satisfaçam a 
regra geral do benefício.
Disposição em contrário, insisto em afirmar, avilta direitos 
revestidos de fundamentalidade por não apresentar justificativa 
necessária e adequada à medida.
Nesse conspecto, reconhece-se que, por força do princípio 
da unidade da Constituição, inexiste hierarquia jurídica entre 
normas constitucionais. Os direitos fundamentais não apenas 
detêm  o  mesmo  status  jurídico,  como  ocupam  o  idêntico 
patamar axiológico. Contudo, a realidade imposta pelo Estado 
Democrático de Direito pode culminar numa colisão entre eles, 
se exercidos por titulares com interesses contrapostos,
In casu, a colisão assume peculiar relevo; de um lado a 
hierarquia  e  disciplina  militares,  de  outro  a  justa  aplicação 
sancionatória amparada na dignidade da pessoa humana, na 
proporcionalidade, na igualdade e na individualização da pena 
cominada ao sentenciado.
Por decorrência, a ponderação de valores há de impor-se 
como técnica, uma vez que em hipóteses como a da presente 
quaestio inadmite-se  hierarquizar  dispositivos  da  Grande 
Norma em premissas maiores ou menores. A oposição entre a 
pena justa e a obediência aos postulados castrenses apontam 
para soluções nas quais a escolha pura e simples de um direito 
em sobreposição a outro afronta a própria Constituição que os 
resguarda  por  malferir  a  sua  unidade.  Inadmissível 
hermenêutica excludente por meio da qual o intérprete opte por 
um dispositivo em detrimento de outro igualmente aplicável.
Acerca da ponderação, mecanismo consistente em decidir-
se juridicamente nas hipóteses em que a subsunção mostrou-se 
insuficiente,  preleciona  Luís  Roberto  Barroso  (Colisão  entre 
Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade, Critérios 
de Ponderação, Interpretação Constitucionalmente Adequada 
22 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
do  Código  Civil  e  da  Lei  de  Imprensa.  Revista  de  direito 
administrativo. Renovar Ltda. Rio de Janeiro. 1991):
‘De  forma  simplificada,  é  possível  descrever  a 
ponderação como um processo em três etapas, relatadas a 
seguir:
Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no 
sistema  as  normas  relevantes  para  a  solução  do  caso, 
identificando  eventuais  conflitos  entre  elas.  (…)  - 
insuperável pela subsunção.
(…)
Na  segunda  etapa,  cabe  examinar  os  fatos,  as 
circunstâncias concretas do caso e sua interação com os 
elementos normativos. (...) Assim, será possível apontar 
com maior clareza o papel de cada uma das normas e a 
extensão de sua influência.
(…)
É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-
se, em oposição à subsunção. (...). Nessa fase decisória, os 
diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do 
caso concreto serão examinados de forma conjunta, de 
modo a apurar os pesos a serem atribuídos aos diversos 
elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas a 
preponderar no caso.’
Embora  não  explicitado  na  Lex  Magna,  o  Supremo 
Tribunal  Federal  o  tem  aplicado  sob  o  entendimento  dele 
decorrer do próprio sistema constitucional e estar diretamente 
relacionado à idéia de unicidade jurídica.
Na espécie, a vedação inscrita no art. 88, inciso II, alínea 
‘a’, do CPM, reforçada pelo art. 617, inciso II, alínea ‘a’, do 
CPPM, não vulnera, apenas, o direito individual do condenado; 
outrossim não apresenta justificativa plausível para privar o 
prestador do serviço militar em débito com as Forças Armadas 
do seu serviço à Pátria. Some-se restar a medida pedagógica de 
ressocialização  do  apenado  frustrada  diante  da  constrição 
23 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
do  Código  Civil  e  da  Lei  de  Imprensa.  Revista  de  direito 
administrativo. Renovar Ltda. Rio de Janeiro. 1991):
‘De  forma  simplificada,  é  possível  descrever  a 
ponderação como um processo em três etapas, relatadas a 
seguir:
Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no 
sistema  as  normas  relevantes  para  a  solução  do  caso, 
identificando  eventuais  conflitos  entre  elas.  (…)  - 
insuperável pela subsunção.
(…)
Na  segunda  etapa,  cabe  examinar  os  fatos,  as 
circunstâncias concretas do caso e sua interação com os 
elementos normativos. (...) Assim, será possível apontar 
com maior clareza o papel de cada uma das normas e a 
extensão de sua influência.
(…)
É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-
se, em oposição à subsunção. (...). Nessa fase decisória, os 
diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do 
caso concreto serão examinados de forma conjunta, de 
modo a apurar os pesos a serem atribuídos aos diversos 
elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas a 
preponderar no caso.’
Embora  não  explicitado  na  Lex  Magna,  o  Supremo 
Tribunal  Federal  o  tem  aplicado  sob  o  entendimento  dele 
decorrer do próprio sistema constitucional e estar diretamente 
relacionado à idéia de unicidade jurídica.
Na espécie, a vedação inscrita no art. 88, inciso II, alínea 
‘a’, do CPM, reforçada pelo art. 617, inciso II, alínea ‘a’, do 
CPPM, não vulnera, apenas, o direito individual do condenado; 
outrossim não apresenta justificativa plausível para privar o 
prestador do serviço militar em débito com as Forças Armadas 
do seu serviço à Pátria. Some-se restar a medida pedagógica de 
ressocialização  do  apenado  frustrada  diante  da  constrição 
23 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
ociosa da liberdade.
Nem se argumente que a concessão do sursis geraria uma 
sensação de impunidade, fomentando a prática delituosa. Ora, 
os valores basilares das Forças Armadas devem ser incutidos 
nos militares com exemplos de respeito às normas e à conduta 
moral e ética ao longo de sua permanência no quartel. Para a 
manutenção  da  ordem  existem  modos  demonstrativos  da 
imprescindibilidade do cumprimento do dever cívico, o que 
afasta a necessidade da segregação mencionada.
Ainda, a concessão da suspensão condicional da pena ao 
poupar o desertor do cárcere não elide os demais efeitos da 
condenação, o que, por si só, lhe impõe conseqüências capazes 
de intimidá-lo a não voltar a delinquir (prevenção especial), 
servindo de exemplo aos demais militares (prevenção geral).
Descumpridas as regras estabelecidas, tem-se a revogação 
da medida, restabelecendo-se a pena privativa de liberdade 
imposta na sentença.
No dizer de Sebastião Oscar Feltrin e Patrícia Cristina 
Kuriki (Ibidem it,p.413):
‘Não  custa  lembrar  que  o  sursis  é  um  voto  de 
confiança que se dá ao criminoso primário, estimulando-o 
a que não volte a delinquir. A suspensão, como o próprio 
nome diz, é condicional, podendo o beneficiário, neste 
caso, ser recolhido à prisão para o cumprimento da pena 
que lhe fora imposta na sentença condenatória’
Não tenho dúvidas de que a segregação da liberdade é 
providência destinada exclusivamente aos criminosos violentos, 
punidos  com  penas  longas,  que  demonstram  tendência  à 
marginalidade e resistência à ressocialização. Aos demais, por 
existirem alternativas à justa reprimenda estatal, o cárcere é 
desaconselhável, sendo até injusto.
Na  lição  de  Cezar  Roberto  Bitencourt,  o  problema  da 
prisão é a própria prisão, que avilta, denigre e embrutece o 
indivíduo. Por isso, luta-se contra o aprisionamento em penas 
24 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
ociosa da liberdade.
Nem se argumente que a concessão do sursis geraria uma 
sensação de impunidade, fomentando a prática delituosa. Ora, 
os valores basilares das Forças Armadas devem ser incutidos 
nos militares com exemplos de respeito às normas e à conduta 
moral e ética ao longo de sua permanência no quartel. Para a 
manutenção  da  ordem  existem  modos  demonstrativos  da 
imprescindibilidade do cumprimento do dever cívico, o que 
afasta a necessidade da segregação mencionada.
Ainda, a concessão da suspensão condicional da pena ao 
poupar o desertor do cárcere não elide os demais efeitos da 
condenação, o que, por si só, lhe impõe conseqüências capazes 
de intimidá-lo a não voltar a delinquir (prevenção especial), 
servindo de exemplo aos demais militares (prevenção geral).
Descumpridas as regras estabelecidas, tem-se a revogação 
da medida, restabelecendo-se a pena privativa de liberdade 
imposta na sentença.
No dizer de Sebastião Oscar Feltrin e Patrícia Cristina 
Kuriki (Ibidem it,p.413):
‘Não  custa  lembrar  que  o  sursis  é  um  voto  de 
confiança que se dá ao criminoso primário, estimulando-o 
a que não volte a delinquir. A suspensão, como o próprio 
nome diz, é condicional, podendo o beneficiário, neste 
caso, ser recolhido à prisão para o cumprimento da pena 
que lhe fora imposta na sentença condenatória’
Não tenho dúvidas de que a segregação da liberdade é 
providência destinada exclusivamente aos criminosos violentos, 
punidos  com  penas  longas,  que  demonstram  tendência  à 
marginalidade e resistência à ressocialização. Aos demais, por 
existirem alternativas à justa reprimenda estatal, o cárcere é 
desaconselhável, sendo até injusto.
Na  lição  de  Cezar  Roberto  Bitencourt,  o  problema  da 
prisão é a própria prisão, que avilta, denigre e embrutece o 
indivíduo. Por isso, luta-se contra o aprisionamento em penas 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
de curta duração, por ser notório que a penitenciária reforça os 
valores negativos do condenado. ‘Não é exagero dizer que a 
pena  privativa  de  liberdade  de  curta  duração,  em  vez  de 
prevenir delitos, promove-os‘ (Tratado de Direito Penal: parte 
geral, volume 1 — 11 ed. — São Paulo: Saraiva, 2007, p. 104)[,] 
nas palavras de Claus Roxin.
Ex positis, votei vencida para dar provimento parcial ao 
Recurso  da  Defesa  no  sentido  de  conceder  ao  recorrente  o 
benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, dando interpretação 
conforme ao art. 88, inciso II, do CPM e ao art. 617, inciso II, do 
CPPM, a fim de que sua constitucionalidade esteja adstrita aos 
ditames do art. 84 do CPM, devendo cumprir as condições 
previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da 
alínea ‘a’, com a obrigatoriedade do comparecimento trimestral 
perante  o  Juízo  da  Execução,  designando  o  Juiz-Auditor 
prolator da Sentença para presidir a audiência admonitória, ex 
vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal.”
Não está sem razão a impetrante quando afirma, ao destacar as 
condições em que cometida a deserção pelo paciente, que “[o] proibitivo 
conduz ao cárcere condenados a penas ínfimas, primários e de bons 
antecedentes, ultrajando normas constitucionais e a própria evolução 
do Direito Penal” (fl. 3 da inicial), aditando, ainda, que
“[a]rgumentar,  unicamente,  com  os  princípios  da 
hierarquia  e  disciplina  para  justificar  tanta  desigualdade, 
seria  sobrelevar  tais  valores  a  outros  revestidos  de 
fundamentalidade, fazendo exsurgir um aparente conflito de 
normas constitucionais” (fl. 5 da inicial).
Feitas essas considerações, penso que, no caso, deve ser parcialmente 
superado o disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal 
Militar (vedação legal à suspensão condicional da pena) para aqueles que, 
condenados  pelo  crime  de  deserção,  preencham  todos  os  demais 
requisitos previstos no art. 84 do CPM, admitindo-se, nesses casos, o 
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de curta duração, por ser notório que a penitenciária reforça os 
valores negativos do condenado. ‘Não é exagero dizer que a 
pena  privativa  de  liberdade  de  curta  duração,  em  vez  de 
prevenir delitos, promove-os‘ (Tratado de Direito Penal: parte 
geral, volume 1 — 11 ed. — São Paulo: Saraiva, 2007, p. 104)[,] 
nas palavras de Claus Roxin.
Ex positis, votei vencida para dar provimento parcial ao 
Recurso  da  Defesa  no  sentido  de  conceder  ao  recorrente  o 
benefício do sursis pelo prazo de 2 anos, dando interpretação 
conforme ao art. 88, inciso II, do CPM e ao art. 617, inciso II, do 
CPPM, a fim de que sua constitucionalidade esteja adstrita aos 
ditames do art. 84 do CPM, devendo cumprir as condições 
previstas no art. 626 da Lei Adjetiva Castrense, excetuada a da 
alínea ‘a’, com a obrigatoriedade do comparecimento trimestral 
perante  o  Juízo  da  Execução,  designando  o  Juiz-Auditor 
prolator da Sentença para presidir a audiência admonitória, ex 
vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal.”
Não está sem razão a impetrante quando afirma, ao destacar as 
condições em que cometida a deserção pelo paciente, que “[o] proibitivo 
conduz ao cárcere condenados a penas ínfimas, primários e de bons 
antecedentes, ultrajando normas constitucionais e a própria evolução 
do Direito Penal” (fl. 3 da inicial), aditando, ainda, que
“[a]rgumentar,  unicamente,  com  os  princípios  da 
hierarquia  e  disciplina  para  justificar  tanta  desigualdade, 
seria  sobrelevar  tais  valores  a  outros  revestidos  de 
fundamentalidade, fazendo exsurgir um aparente conflito de 
normas constitucionais” (fl. 5 da inicial).
Feitas essas considerações, penso que, no caso, deve ser parcialmente 
superado o disposto na alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal 
Militar (vedação legal à suspensão condicional da pena) para aqueles que, 
condenados  pelo  crime  de  deserção,  preencham  todos  os  demais 
requisitos previstos no art. 84 do CPM, admitindo-se, nesses casos, o 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 113857 / AM 
sursis.
Faço aqui a ressalva de que não se preconiza aqui, diante de uma 
maior lesividade aos valores da hierarquia e da disciplina militar, que 
delitos outros - tais como a aliciação e o incitamento à violência contra 
oficial de dia, de serviço ou de quarto; sentinela; vigia ou plantão, todos 
eles mais gravemente apenados – possam, eventualmente, ensejar, diante 
da compatibilidade com a proporcionalidade, a negativa do sursis.
No caso em análise, diante de uma deserção consumada durante 
breve  período  e  da  apresentação  voluntária  do  militar  ao  serviço, 
assumindo as consequências de seu ato, não me parece que seja possível, 
por mero imperativo da lei, impedir a apreciação das condições objetivas 
e subjetivas do crime e de seu autor por parte do julgador, vedando-se, de 
forma absoluta e cogente, a implementação da suspensão condicional da 
pena.
Diante de empate na votação, a ensejar a concessão da ordem na 
forma regimental (RISTF, art. 146, par. único), deixa-se de propor, no 
caso concreto, seja declarada não recepcionada pela Constituição de 
1988 a parte da alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar 
(e, em consequência, da alínea a do inciso II do art. 617 do CPPM) em 
que se exclui, em tempo de paz, a suspensão condicional da pena aos 
condenados pela prática do crime de deserção.
Concedo a  ordem  para  implementar,  em  favor  do  paciente,  o 
benefício do sursis, pelo prazo de 2 anos, nos termos do art. 84 do CPM, 
devendo ele cumprir as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva 
Castrense (conforme estabelecido no § 2º do art. 608 do CPPM), excetuada 
a da alínea a, se ainda estiver ativo no serviço, ficando ele obrigado a 
comparecer trimestralmente perante o Juízo da Execução. Fica, ademais, 
designado o Juiz-Auditor prolator da sentença para presidir a audiência 
admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal.
É como voto.
26 
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HC 113857 / AM 
sursis.
Faço aqui a ressalva de que não se preconiza aqui, diante de uma 
maior lesividade aos valores da hierarquia e da disciplina militar, que 
delitos outros - tais como a aliciação e o incitamento à violência contra 
oficial de dia, de serviço ou de quarto; sentinela; vigia ou plantão, todos 
eles mais gravemente apenados – possam, eventualmente, ensejar, diante 
da compatibilidade com a proporcionalidade, a negativa do sursis.
No caso em análise, diante de uma deserção consumada durante 
breve  período  e  da  apresentação  voluntária  do  militar  ao  serviço, 
assumindo as consequências de seu ato, não me parece que seja possível, 
por mero imperativo da lei, impedir a apreciação das condições objetivas 
e subjetivas do crime e de seu autor por parte do julgador, vedando-se, de 
forma absoluta e cogente, a implementação da suspensão condicional da 
pena.
Diante de empate na votação, a ensejar a concessão da ordem na 
forma regimental (RISTF, art. 146, par. único), deixa-se de propor, no 
caso concreto, seja declarada não recepcionada pela Constituição de 
1988 a parte da alínea a do inciso II do art. 88 do Código Penal Militar 
(e, em consequência, da alínea a do inciso II do art. 617 do CPPM) em 
que se exclui, em tempo de paz, a suspensão condicional da pena aos 
condenados pela prática do crime de deserção.
Concedo a  ordem  para  implementar,  em  favor  do  paciente,  o 
benefício do sursis, pelo prazo de 2 anos, nos termos do art. 84 do CPM, 
devendo ele cumprir as condições previstas no art. 626 da Lei Adjetiva 
Castrense (conforme estabelecido no § 2º do art. 608 do CPPM), excetuada 
a da alínea a, se ainda estiver ativo no serviço, ficando ele obrigado a 
comparecer trimestralmente perante o Juízo da Execução. Fica, ademais, 
designado o Juiz-Auditor prolator da sentença para presidir a audiência 
admonitória, ex vi do art. 611 do mesmo Diploma Legal.
É como voto.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 58

Voto - MIN. LUIZ FUX
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, vou pedir 
vênia ao eminente Relator para manter a coerência com um julgado pelo 
Tribunal Pleno do qual fui Relator para o acórdão em 06/10/2011. Ali se 
destacou,  na  ratio  decidendi do  acórdão,  que  a  jurisprudência  do 
Supremo Tribunal Federal tem-se inclinado pela constitucionalidade do 
tratamento  processual  penal  mais  gravoso  aos  crimes  submetidos  à 
Justiça Militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das 
instituições  militares. Aliás, é da lavra da Segunda  Turma, de  Vossa 
Excelência, inclusive Relator, o  Habeas Corpus  nº 9.015, também nesse 
sentido.
Os precedentes cuidam de suspensão condicional do processo e não 
da  pena, mas a  ratio é a mesma para ambas as situações. Por isso, 
entendo que não é inconstitucional o tratamento mais severo no âmbito 
do  Direito  Penal  e  Processual  Militar.  O  Pleno  deixou  assentado  o 
seguinte:
"CPM,  ART.187.  CRIME  MILITAR  PRÓPRIO. 
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - ART. 90-A, DA 
LEI N. 9.099/95 – LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E 
CRIMINAIS. INAPLICABILIDADE, NO ÂMBITO DA JUSTIÇA 
MILITAR.  CONSTITUCIONALIDADE,  FACE  AO  ART.  98, 
INCISO  I,  §  1º,  DA  CARTA  DA  REPÚBLICA. OBITER 
DICTUM:  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  NORMA  EM 
RELAÇÃO A CIVIL PROCESSADO POR CRIME MILITAR."
 
Mas isso foi uma questão que o Ministro Celso de Mello colocou 
naquela oportunidade: 
"In casu, o pedido e a causa de pedir referem-se apenas a 
militar responsabilizado por crime de deserção".
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, vou pedir 
vênia ao eminente Relator para manter a coerência com um julgado pelo 
Tribunal Pleno do qual fui Relator para o acórdão em 06/10/2011. Ali se 
destacou,  na  ratio  decidendi do  acórdão,  que  a  jurisprudência  do 
Supremo Tribunal Federal tem-se inclinado pela constitucionalidade do 
tratamento  processual  penal  mais  gravoso  aos  crimes  submetidos  à 
Justiça Militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das 
instituições  militares. Aliás, é da lavra da Segunda  Turma, de  Vossa 
Excelência, inclusive Relator, o  Habeas Corpus  nº 9.015, também nesse 
sentido.
Os precedentes cuidam de suspensão condicional do processo e não 
da  pena, mas a  ratio é a mesma para ambas as situações. Por isso, 
entendo que não é inconstitucional o tratamento mais severo no âmbito 
do  Direito  Penal  e  Processual  Militar.  O  Pleno  deixou  assentado  o 
seguinte:
"CPM,  ART.187.  CRIME  MILITAR  PRÓPRIO. 
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - ART. 90-A, DA 
LEI N. 9.099/95 – LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E 
CRIMINAIS. INAPLICABILIDADE, NO ÂMBITO DA JUSTIÇA 
MILITAR.  CONSTITUCIONALIDADE,  FACE  AO  ART.  98, 
INCISO  I,  §  1º,  DA  CARTA  DA  REPÚBLICA. OBITER 
DICTUM:  INCONSTITUCIONALIDADE  DA  NORMA  EM 
RELAÇÃO A CIVIL PROCESSADO POR CRIME MILITAR."
 
Mas isso foi uma questão que o Ministro Celso de Mello colocou 
naquela oportunidade: 
"In casu, o pedido e a causa de pedir referem-se apenas a 
militar responsabilizado por crime de deserção".
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 58

Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 113857 / AM 
Então, era um caso específico de militar responsabilizado  pelo crime 
de  deserção,  definido  como  delito  militar  próprio.  Na  realidade, 
entendeu-se que essa  benesse penal da Lei dos Juizados Especiais não se 
aplicava aos delitos militares e ao Código de Processo Penal Militar em 
razão exatamente de o Supremo Tribunal Federal ter, como justificativa 
para esse tratamento mais gravoso, a preponderância dos interesses da 
pátria e suas instituições militares em confronto com o regime aplicável 
ao particular pelo Código Penal Comum.
Então, com esses fundamentos, peço vênia ao Relator e aos que o 
acompanharam para denegar a ordem.
                                      
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
Então, era um caso específico de militar responsabilizado  pelo crime 
de  deserção,  definido  como  delito  militar  próprio.  Na  realidade, 
entendeu-se que essa  benesse penal da Lei dos Juizados Especiais não se 
aplicava aos delitos militares e ao Código de Processo Penal Militar em 
razão exatamente de o Supremo Tribunal Federal ter, como justificativa 
para esse tratamento mais gravoso, a preponderância dos interesses da 
pátria e suas instituições militares em confronto com o regime aplicável 
ao particular pelo Código Penal Comum.
Então, com esses fundamentos, peço vênia ao Relator e aos que o 
acompanharam para denegar a ordem.
                                      
2 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 58

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas um 
aspecto que devemos ter presente no julgamento deste caso: estamos a 
lidar com matéria que diz respeito a predicados muito caros, em se 
tratando de Forças Armadas, disciplina e hierarquia.
O conflito de uma norma do Código Penal Militar com a Carta da 
República deve ser evidente. No caso concreto, como ressaltado pelo 
Subprocurador-Geral da República, Mário José Gisi, a Carta é categórica 
ao remeter a organização da Justiça Militar, e também a definição dos 
crimes e consequências desses crimes, ao legislador. Ocorreu uma opção 
político-normativa no que – tendo em conta os predicados referidos, que, 
repito,  são  caríssimos  às  Forças  Armadas  –  afastou-se  a  suspensão 
condicional da pena e previu-se a necessidade de execução para que se 
tenha o efeito pedagógico, profilático, da pena imposta.
Por isso, precisamos marchar, a meu ver, com muita  segurança. 
Reitero: há um princípio básico de hermenêutica e aplicação do Direito 
segundo  o  qual  somente  se  deve  declarar  a  desarmonia  de  preceito 
normativo com a Lei Maior, se esse conflito for evidente. 
Adianto o meu voto, entendendo que inexiste o conflito. Não me 
sensibiliza,  para  a  declaração  de  inconstitucionalidade  ou  de 
constitucionalidade, o fato de ter-se um crime – que, para o leigo, pode 
ser  de  menor  importância,  mas  que,  para  as  Forças  Armadas,  é  de 
importância  ímpar,  a  deserção  –  e  uma  pena  branda  imposta  pela 
Auditora Militar, uma pena de seis meses, penso que foi a fixada.
Acompanho o voto proferido pelo ministro Luiz Fux, indeferindo a 
ordem.
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Supremo Tribunal Federal
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas um 
aspecto que devemos ter presente no julgamento deste caso: estamos a 
lidar com matéria que diz respeito a predicados muito caros, em se 
tratando de Forças Armadas, disciplina e hierarquia.
O conflito de uma norma do Código Penal Militar com a Carta da 
República deve ser evidente. No caso concreto, como ressaltado pelo 
Subprocurador-Geral da República, Mário José Gisi, a Carta é categórica 
ao remeter a organização da Justiça Militar, e também a definição dos 
crimes e consequências desses crimes, ao legislador. Ocorreu uma opção 
político-normativa no que – tendo em conta os predicados referidos, que, 
repito,  são  caríssimos  às  Forças  Armadas  –  afastou-se  a  suspensão 
condicional da pena e previu-se a necessidade de execução para que se 
tenha o efeito pedagógico, profilático, da pena imposta.
Por isso, precisamos marchar, a meu ver, com muita  segurança. 
Reitero: há um princípio básico de hermenêutica e aplicação do Direito 
segundo  o  qual  somente  se  deve  declarar  a  desarmonia  de  preceito 
normativo com a Lei Maior, se esse conflito for evidente. 
Adianto o meu voto, entendendo que inexiste o conflito. Não me 
sensibiliza,  para  a  declaração  de  inconstitucionalidade  ou  de 
constitucionalidade, o fato de ter-se um crime – que, para o leigo, pode 
ser  de  menor  importância,  mas  que,  para  as  Forças  Armadas,  é  de 
importância  ímpar,  a  deserção  –  e  uma  pena  branda  imposta  pela 
Auditora Militar, uma pena de seis meses, penso que foi a fixada.
Acompanho o voto proferido pelo ministro Luiz Fux, indeferindo a 
ordem.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 58

Debate
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
DEBATE
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Eu declaro não recepcionado, porque nada vai impedir o juiz de 
negar  a  concessão  do  sursis,  tal  qual  já  julgamos  em  matéria,  por 
exemplo,  de  tráfico,  quanto  à  vedação  da  concessão  da  liberdade 
provisória. 
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Vossa Excelência declara não recepcionado...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas não recepcionado, 
ele não vai poder. Eu acolho o que o Ministro Presidente disse.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES -  Não, declara não 
recepcionado, mas aplicada a legislação penal comum.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Não, ele pode não conceder o  sursis, ele vai analisar os critérios 
objetivos e subjetivos para a sua concessão ou não.
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  -  Mas  Vossa 
Excelência já está concedendo.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Nesse caso, quatro dias!
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, ele concede. Eu 
também concedo, só que parcialmente....
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Supremo Tribunal Federal
26/06/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
DEBATE
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Eu declaro não recepcionado, porque nada vai impedir o juiz de 
negar  a  concessão  do  sursis,  tal  qual  já  julgamos  em  matéria,  por 
exemplo,  de  tráfico,  quanto  à  vedação  da  concessão  da  liberdade 
provisória. 
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Vossa Excelência declara não recepcionado...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas não recepcionado, 
ele não vai poder. Eu acolho o que o Ministro Presidente disse.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES -  Não, declara não 
recepcionado, mas aplicada a legislação penal comum.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Não, ele pode não conceder o  sursis, ele vai analisar os critérios 
objetivos e subjetivos para a sua concessão ou não.
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  -  Mas  Vossa 
Excelência já está concedendo.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Nesse caso, quatro dias!
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, ele concede. Eu 
também concedo, só que parcialmente....
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 58

Debate
HC 113857 / AM 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Foram  quatro  dias,  ele  se  reapresentou  voluntariamente,  foi 
reincorporado e está condenado a seis meses de detenção.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quem sabe tenhamos, 
também, como inconstitucional o afastamento da Lei nº 9.099/95, no que 
viabiliza  a  transação,  a  suspensão  do  processo,  o  afastamento  da 
jurisdição militar.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX -  O Pleno estabeleceu essa 
distinção a que se referiu o Ministro Marco Aurélio, porque, no próprio 
texto  constitucional,  há  esse  discrímen  das  instituições  militares,  do 
regime de disciplina diferente. É um regime diverso. 
É  como  disse  o  Ministro  Marco  Aurélio:  realmente,  se  nós 
colocarmos que houve um afastamento só de quatro dias; aqui, foi um 
militar que abandonou o posto, quatro dias. Eu tenho até uma outra 
informação  de  que  seriam  oito  dias,  mas  isso  é  indiferente  no  caso 
concreto. Apenas, a Constituição garante, em prol dos interesses maiores 
das  instituições  militares,  esse  regime  mais  gravoso.  O  Pleno  tem 
chancelado e as Turmas também, nos habeas corpus.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Foram  quatro  dias,  ele  se  reapresentou  voluntariamente,  foi 
reincorporado e está condenado a seis meses de detenção.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Quem sabe tenhamos, 
também, como inconstitucional o afastamento da Lei nº 9.099/95, no que 
viabiliza  a  transação,  a  suspensão  do  processo,  o  afastamento  da 
jurisdição militar.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX -  O Pleno estabeleceu essa 
distinção a que se referiu o Ministro Marco Aurélio, porque, no próprio 
texto  constitucional,  há  esse  discrímen  das  instituições  militares,  do 
regime de disciplina diferente. É um regime diverso. 
É  como  disse  o  Ministro  Marco  Aurélio:  realmente,  se  nós 
colocarmos que houve um afastamento só de quatro dias; aqui, foi um 
militar que abandonou o posto, quatro dias. Eu tenho até uma outra 
informação  de  que  seriam  oito  dias,  mas  isso  é  indiferente  no  caso 
concreto. Apenas, a Constituição garante, em prol dos interesses maiores 
das  instituições  militares,  esse  regime  mais  gravoso.  O  Pleno  tem 
chancelado e as Turmas também, nos habeas corpus.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 58

Extrato de Ata - 26/06/2013
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 113.857
PROCED. : AMAZONAS
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : WDSON SILVA DA COSTA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que 
concedia a ordem e considerava não recepcionado pela Constituição 
Federal o dispositivo contido na alínea “a” do inciso II do artigo 
88 do Código Penal Militar, e os votos dos Ministros Luiz Fux e 
Marco Aurélio, que divergiam do Relator, pediu vista o Ministro 
Teori  Zavascki.  Ausente,  justificadamente,  o  Ministro  Celso  de 
Mello.  Presidência  do  Ministro  Joaquim  Barbosa.  Plenário, 
26.06.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo 
Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e 
Teori Zavascki.
Procurador-Geral  da  República,  Dr.  Roberto  Monteiro  Gurgel 
Santos.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Supremo Tribunal Federal
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 113.857
PROCED. : AMAZONAS
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : WDSON SILVA DA COSTA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que 
concedia a ordem e considerava não recepcionado pela Constituição 
Federal o dispositivo contido na alínea “a” do inciso II do artigo 
88 do Código Penal Militar, e os votos dos Ministros Luiz Fux e 
Marco Aurélio, que divergiam do Relator, pediu vista o Ministro 
Teori  Zavascki.  Ausente,  justificadamente,  o  Ministro  Celso  de 
Mello.  Presidência  do  Ministro  Joaquim  Barbosa.  Plenário, 
26.06.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo 
Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e 
Teori Zavascki.
Procurador-Geral  da  República,  Dr.  Roberto  Monteiro  Gurgel 
Santos.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 58

Voto Vista
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
V O T O – V I S T A
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Trata-se de 
habeas corpus impetrado em favor de Wdson Silva da Costa contra acórdão 
proferido  pelo  Superior  Tribunal  Militar,  que  negou  provimento  à 
Apelação 190-52.2010.7.12.0012/AM, nos termos da seguinte ementa:
“APELAÇÃO.
 
DESERÇÃO.
 
PRELIMINARES. 
PRESCRIÇÃO
 
E
 
CERCEAMENTO
 
DE
 
DEFESA. 
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. ERRO DE DIREITO. 
ESTADO  DE  NECESSIDADE.  NÃO  COMPROVAÇÃO. 
SUSPENSÃO
 
CONDICIONAL
 
DA
 
PENA. 
INAPLICABILIDADE.
(…)
Diante da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea ‘a’, 
do  CPM,  inaplicável  ao  desertor  o  benefício  do  sursis. 
Preliminares rejeitadas por unanimidade. Negado provimento 
ao Recurso. Decisão unânime. Benefício do  sursis denegado. 
Decisão majoritária”.
O impetrante alega, em síntese, que: (a) o paciente foi condenado, 
em primeira instância, à pena de 6 meses de detenção pela prática do 
crime de deserção (art. 187 do CPM), com direito de apelar em liberdade, 
mas teve negada a suspensão condicional da pena, por vedação do art. 88, 
II, “a”, do CPM; (b) o Superior Tribunal Militar, por unanimidade, negou 
provimento  à  apelação  da  defesa,  mantendo  íntegra  a  sentença  de 
primeiro grau, e, por maioria, denegou o benefício do sursis; (c) a vedação 
do art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar e do art. 617, II, “a”, do Código 
de Processo Penal Militar afronta os princípios da dignidade da pessoa 
humana,  da  igualdade,  da  proporcionalidade,  da  razoabilidade  e  da 
individualização da pena. Requer a concessão da ordem para (a) declarar 
a não recepção daqueles dispositivos pela Constituição Federal e, por 
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
V O T O – V I S T A
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. Trata-se de 
habeas corpus impetrado em favor de Wdson Silva da Costa contra acórdão 
proferido  pelo  Superior  Tribunal  Militar,  que  negou  provimento  à 
Apelação 190-52.2010.7.12.0012/AM, nos termos da seguinte ementa:
“APELAÇÃO.
 
DESERÇÃO.
 
PRELIMINARES. 
PRESCRIÇÃO
 
E
 
CERCEAMENTO
 
DE
 
DEFESA. 
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DOLO. ERRO DE DIREITO. 
ESTADO  DE  NECESSIDADE.  NÃO  COMPROVAÇÃO. 
SUSPENSÃO
 
CONDICIONAL
 
DA
 
PENA. 
INAPLICABILIDADE.
(…)
Diante da vedação contida no art. 88, inciso II, alínea ‘a’, 
do  CPM,  inaplicável  ao  desertor  o  benefício  do  sursis. 
Preliminares rejeitadas por unanimidade. Negado provimento 
ao Recurso. Decisão unânime. Benefício do  sursis denegado. 
Decisão majoritária”.
O impetrante alega, em síntese, que: (a) o paciente foi condenado, 
em primeira instância, à pena de 6 meses de detenção pela prática do 
crime de deserção (art. 187 do CPM), com direito de apelar em liberdade, 
mas teve negada a suspensão condicional da pena, por vedação do art. 88, 
II, “a”, do CPM; (b) o Superior Tribunal Militar, por unanimidade, negou 
provimento  à  apelação  da  defesa,  mantendo  íntegra  a  sentença  de 
primeiro grau, e, por maioria, denegou o benefício do sursis; (c) a vedação 
do art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar e do art. 617, II, “a”, do Código 
de Processo Penal Militar afronta os princípios da dignidade da pessoa 
humana,  da  igualdade,  da  proporcionalidade,  da  razoabilidade  e  da 
individualização da pena. Requer a concessão da ordem para (a) declarar 
a não recepção daqueles dispositivos pela Constituição Federal e, por 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 58

Voto Vista
HC 113857 / AM 
consequência, (b) determinar ao Superior Tribunal Militar que examine os 
requisitos objetivos e subjetivos para concessão do benefício da suspensão 
condicional da pena.
O julgamento foi iniciado em 26/06/2013, com o voto do Ministro 
Relator pela não recepção do art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar e do 
art. 617, II, “a”, do Código de Processo Penal Militar, concedendo, desde 
já, a suspensão da pena. Na sequência, o Ministro Luiz Fux e o Ministro 
Marco Aurélio apresentaram voto divergente, ao argumento de que não 
há  evidente  conflito  dos  preceitos  normativos  em  análise  com  a 
Constituição.
Pedi vista. 
2. O art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar dispõe que, mesmo em 
tempo de paz, a suspensão condicional da pena não pode ser aplicada aos 
condenados  “por  crime  contra  a  segurança  nacional,  de  aliciação  e 
incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de 
quarto,  sentinela,  vigia  ou  plantão,  de  desrespeito  a  superior,  de 
insubordinação, ou de deserção”. Essa norma foi repetida no art. 617, II, 
“a”, do Código de Processo Penal Militar.
O  crime  de  deserção,  como  se  sabe,  atinge  o  dever  militar  de 
subordinação, isto é, ofende a ordem e disciplina militares. Certamente 
por ofender interesses caros às instituições militares é que o condenado 
por esse delito não poderá ser agraciado com a suspensão condicional da 
pena. É o que consta da exposição de motivos do CPPM, item 22:
“(...)  Sendo  a  suspensão  condicional  da  pena  instituto 
somente  agora  admitido  na  Justiça  Militar,  o  Projeto,  em 
consonância com o Projeto de Código Penal Militar, dedica-lhe 
especial cuidado, enumerando os casos em que não pode ser 
liberalizado, embora satisfaçam a regra geral de outorga do 
benefício.  São  os  casos  em  que  envolvem  crime  contra  a 
segurança nacional ou contra a hierarquia, a disciplina ou a 
dignidade militar”.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
consequência, (b) determinar ao Superior Tribunal Militar que examine os 
requisitos objetivos e subjetivos para concessão do benefício da suspensão 
condicional da pena.
O julgamento foi iniciado em 26/06/2013, com o voto do Ministro 
Relator pela não recepção do art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar e do 
art. 617, II, “a”, do Código de Processo Penal Militar, concedendo, desde 
já, a suspensão da pena. Na sequência, o Ministro Luiz Fux e o Ministro 
Marco Aurélio apresentaram voto divergente, ao argumento de que não 
há  evidente  conflito  dos  preceitos  normativos  em  análise  com  a 
Constituição.
Pedi vista. 
2. O art. 88, II, “a”, do Código Penal Militar dispõe que, mesmo em 
tempo de paz, a suspensão condicional da pena não pode ser aplicada aos 
condenados  “por  crime  contra  a  segurança  nacional,  de  aliciação  e 
incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de 
quarto,  sentinela,  vigia  ou  plantão,  de  desrespeito  a  superior,  de 
insubordinação, ou de deserção”. Essa norma foi repetida no art. 617, II, 
“a”, do Código de Processo Penal Militar.
O  crime  de  deserção,  como  se  sabe,  atinge  o  dever  militar  de 
subordinação, isto é, ofende a ordem e disciplina militares. Certamente 
por ofender interesses caros às instituições militares é que o condenado 
por esse delito não poderá ser agraciado com a suspensão condicional da 
pena. É o que consta da exposição de motivos do CPPM, item 22:
“(...)  Sendo  a  suspensão  condicional  da  pena  instituto 
somente  agora  admitido  na  Justiça  Militar,  o  Projeto,  em 
consonância com o Projeto de Código Penal Militar, dedica-lhe 
especial cuidado, enumerando os casos em que não pode ser 
liberalizado, embora satisfaçam a regra geral de outorga do 
benefício.  São  os  casos  em  que  envolvem  crime  contra  a 
segurança nacional ou contra a hierarquia, a disciplina ou a 
dignidade militar”.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 58

Voto Vista
HC 113857 / AM 
Em  doutrina  especializada,  tem-se,  ainda,  que  “o  art.  88  parece 
encontrar sua justificação no entendimento de que há casos em que o interesse da  
Pátria ou das Instituições Militares (Forças Armadas e Polícias Militares) está  
acima dos próprios fundamentos da suspensão condicional do pena, que deve ser  
executada para servir de exemplo e dissuadir a repetição do crime” (ASSIS, Jorge 
Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar: comentários, doutrina, 
jurisprudência dos tribunais militares e tribunais superiores – 7 ed. – 
Curitiba: Juruá, 2011, pág. 208).
A questão que se põe é a de saber se esse tratamento mais rigoroso 
com os crimes que afetam a ordem e a disciplina militar contraria o texto 
constitucional.  Sobre  a  matéria,  a  Constituição  Federal  estabeleceu, 
expressamente, em seu art. 142, que as Forças Armadas são instituições 
nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e 
na disciplina, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes 
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 
Ainda nessa perspectiva, a Constituição previu (art. 124) uma Justiça 
autônoma e especializada, para tutelar bens jurídicos próprios e com o 
fim de salvaguardar as Forças Militares no cumprimento de suas missões 
constitucionais. 
À  luz  desse  arcabouço  normativo,  não  parece  haver 
incompatibilidade  do  texto  constitucional  com  a  legislação 
infraconstitucional  que,  facultativamente,  criou  uma  benesse,  mas  a 
excluiu, não de forma arbitrária (veja-se a exposição de motivos), para os 
condenados  pela  prática  do  crime  de  deserção,  dentre  outros.  Pelo 
contrário, o que se extrai da norma é o desiderato de resguardar bens e 
valores que a própria Constituição erigiu como base das Forças Armadas: 
a hierarquia e a disciplina (CF, art. 142).
Aliás, conforme enfatizado pelo Ministro LUIZ FUX no início do 
julgamento, o Plenário desta Corte já decidiu que a vedação da suspensão 
condicional do processo para o denunciado pelo crime de deserção, com 
fundamento no art. 90-A da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 
não afronta o texto constitucional em razão exatamente de o Supremo 
Tribunal  Federal  ter,  como  justificativa  para  esse  regramento  mais 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
Em  doutrina  especializada,  tem-se,  ainda,  que  “o  art.  88  parece 
encontrar sua justificação no entendimento de que há casos em que o interesse da  
Pátria ou das Instituições Militares (Forças Armadas e Polícias Militares) está  
acima dos próprios fundamentos da suspensão condicional do pena, que deve ser  
executada para servir de exemplo e dissuadir a repetição do crime” (ASSIS, Jorge 
Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar: comentários, doutrina, 
jurisprudência dos tribunais militares e tribunais superiores – 7 ed. – 
Curitiba: Juruá, 2011, pág. 208).
A questão que se põe é a de saber se esse tratamento mais rigoroso 
com os crimes que afetam a ordem e a disciplina militar contraria o texto 
constitucional.  Sobre  a  matéria,  a  Constituição  Federal  estabeleceu, 
expressamente, em seu art. 142, que as Forças Armadas são instituições 
nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e 
na disciplina, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes 
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 
Ainda nessa perspectiva, a Constituição previu (art. 124) uma Justiça 
autônoma e especializada, para tutelar bens jurídicos próprios e com o 
fim de salvaguardar as Forças Militares no cumprimento de suas missões 
constitucionais. 
À  luz  desse  arcabouço  normativo,  não  parece  haver 
incompatibilidade  do  texto  constitucional  com  a  legislação 
infraconstitucional  que,  facultativamente,  criou  uma  benesse,  mas  a 
excluiu, não de forma arbitrária (veja-se a exposição de motivos), para os 
condenados  pela  prática  do  crime  de  deserção,  dentre  outros.  Pelo 
contrário, o que se extrai da norma é o desiderato de resguardar bens e 
valores que a própria Constituição erigiu como base das Forças Armadas: 
a hierarquia e a disciplina (CF, art. 142).
Aliás, conforme enfatizado pelo Ministro LUIZ FUX no início do 
julgamento, o Plenário desta Corte já decidiu que a vedação da suspensão 
condicional do processo para o denunciado pelo crime de deserção, com 
fundamento no art. 90-A da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 
não afronta o texto constitucional em razão exatamente de o Supremo 
Tribunal  Federal  ter,  como  justificativa  para  esse  regramento  mais 
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 58

Voto Vista
HC 113857 / AM 
rigoroso, a necessidade de assegurar, assim como previu a Constituição, 
um regime disciplinar diferenciado às Forças Armadas, uma vez que 
instituídas para proteção do Estado e defesa da democracia (CF, art. 142). 
Transcrevo a ementa do julgado: 
“PENAL MILITAR.  HABEAS CORPUS.  DESERÇÃO – 
CPM, art. 187. Crime militar próprio. Suspensão condicional 
do processo – art. 90-A, da Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados 
Especiais Cíveis e Criminais. Inaplicabilidade, no âmbito da 
Justiça Militar. Constitucionalidade, face ao art. 98, inciso I, § 
1º,
 
da
 
Carta
 
da
 
República.
 Obiter
 
dictum: 
inconstitucionalidade da norma em relação a civil processado 
por crime militar. 
O art. 90-A, da n. 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais 
Cíveis e Criminais -, com a redação dada pela Lei n. 9.839/99, 
não afronta o art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da República no que 
veda  a  suspensão  condicional  do  processo  ao  militar 
processado por crime militar.
In casu, o pedido e a causa de pedir referem-se apenas a 
militar responsabilizado por crime de deserção, definido como 
delito  militar  próprio,  não  alcançando  civil  processado  por 
crime militar. 
Obiter dictum: inconstitucionalidade da norma que veda a 
aplicação da Lei n. 9.099 ao civil processado por crime militar.
Ordem denegada” (grifos no original).”
3. É preciso considerar, ademais, que o princípio da individualização 
da  pena,  além  de  se  desenvolver nas  fases  judicial  e  executiva,  tem 
contornos que podem ser definidos na fase legislativa. Assim, a previsão 
de benefícios para cumprimento da pena diversos da prisão é uma opção 
político-legislativa  que,  baseada  em  critérios  políticos,  sociais, 
econômicos, ideológicos, entre outros, estipula os requisitos necessários 
para  que  o  juiz  sentenciante  proceda,  à  luz  do  caso  concreto,  à 
individualização da pena, tendo como referência as necessárias balizas 
estabelecidas  pelo  legislador,  de  modo  a  revelar-se,  nessa  fase,  uma 
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
rigoroso, a necessidade de assegurar, assim como previu a Constituição, 
um regime disciplinar diferenciado às Forças Armadas, uma vez que 
instituídas para proteção do Estado e defesa da democracia (CF, art. 142). 
Transcrevo a ementa do julgado: 
“PENAL MILITAR.  HABEAS CORPUS.  DESERÇÃO – 
CPM, art. 187. Crime militar próprio. Suspensão condicional 
do processo – art. 90-A, da Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados 
Especiais Cíveis e Criminais. Inaplicabilidade, no âmbito da 
Justiça Militar. Constitucionalidade, face ao art. 98, inciso I, § 
1º,
 
da
 
Carta
 
da
 
República.
 Obiter
 
dictum: 
inconstitucionalidade da norma em relação a civil processado 
por crime militar. 
O art. 90-A, da n. 9.099/95 - Lei dos Juizados Especiais 
Cíveis e Criminais -, com a redação dada pela Lei n. 9.839/99, 
não afronta o art. 98, inciso I, § 1º, da Carta da República no que 
veda  a  suspensão  condicional  do  processo  ao  militar 
processado por crime militar.
In casu, o pedido e a causa de pedir referem-se apenas a 
militar responsabilizado por crime de deserção, definido como 
delito  militar  próprio,  não  alcançando  civil  processado  por 
crime militar. 
Obiter dictum: inconstitucionalidade da norma que veda a 
aplicação da Lei n. 9.099 ao civil processado por crime militar.
Ordem denegada” (grifos no original).”
3. É preciso considerar, ademais, que o princípio da individualização 
da  pena,  além  de  se  desenvolver nas  fases  judicial  e  executiva,  tem 
contornos que podem ser definidos na fase legislativa. Assim, a previsão 
de benefícios para cumprimento da pena diversos da prisão é uma opção 
político-legislativa  que,  baseada  em  critérios  políticos,  sociais, 
econômicos, ideológicos, entre outros, estipula os requisitos necessários 
para  que  o  juiz  sentenciante  proceda,  à  luz  do  caso  concreto,  à 
individualização da pena, tendo como referência as necessárias balizas 
estabelecidas  pelo  legislador,  de  modo  a  revelar-se,  nessa  fase,  uma 
4 
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Voto Vista
HC 113857 / AM 
participação simultânea das funções normativa e jurisdicional, com vista 
à efetivação do direito penal (cf. BOSCHI, José Antonio Paganella. Das 
penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado 
Editora,  2013.  p.  146). É  a  partir dessas  premissas  que  se justifica  a 
legitimidade de institutos previstos no Direito Penal que estabelecem 
condições  e  pressupostos  para  que  o  sujeito  seja  favorecido  com 
benefícios criados pelo legislador ordinário. Nessa linha de consideração, 
registra-se o HC 76411 (Min. NELSON JOBIM, DJ 30-10-1998), julgado 
pela Segunda Turma desta Corte, no sentido de que a regra penal militar 
em  questão  somente  instituiu  um  requisito  objetivo  negativo  para  o 
benefício da suspensão condicional da pena (= não ser crime de deserção), 
sem que isso importe qualquer afronta ao art. 5º, XLVI, da Constituição. 
Trata-se, como se disse, de opção político-legislativa, inerente ao princípio 
da individualização da pena em sua fase legislativa. Nesse entendimento, 
não  se  pode  identificar,  no  dispositivo  mencionado,  violação  aos 
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, eis que a restrição 
estabelecida busca, na linha dos preceitos constitucionais mencionados, 
conferir  tratamento  mais  rigoroso  àquelas  condutas  delituosas  que 
atentam contra os institutos  basilares da vida  castrense: hierarquia e 
disciplina. 
Em suma, não se mostra incompatível com a Constituição a norma 
proibitiva prevista nos arts. 88, II, “a”, do CPM e 617, II, “a”, do CPPM. 
4.  Com  essas  observações,  voto  pela  denegação  da  ordem, 
acompanhando a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX. É o voto.
5 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
participação simultânea das funções normativa e jurisdicional, com vista 
à efetivação do direito penal (cf. BOSCHI, José Antonio Paganella. Das 
penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado 
Editora,  2013.  p.  146). É  a  partir dessas  premissas  que  se justifica  a 
legitimidade de institutos previstos no Direito Penal que estabelecem 
condições  e  pressupostos  para  que  o  sujeito  seja  favorecido  com 
benefícios criados pelo legislador ordinário. Nessa linha de consideração, 
registra-se o HC 76411 (Min. NELSON JOBIM, DJ 30-10-1998), julgado 
pela Segunda Turma desta Corte, no sentido de que a regra penal militar 
em  questão  somente  instituiu  um  requisito  objetivo  negativo  para  o 
benefício da suspensão condicional da pena (= não ser crime de deserção), 
sem que isso importe qualquer afronta ao art. 5º, XLVI, da Constituição. 
Trata-se, como se disse, de opção político-legislativa, inerente ao princípio 
da individualização da pena em sua fase legislativa. Nesse entendimento, 
não  se  pode  identificar,  no  dispositivo  mencionado,  violação  aos 
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, eis que a restrição 
estabelecida busca, na linha dos preceitos constitucionais mencionados, 
conferir  tratamento  mais  rigoroso  àquelas  condutas  delituosas  que 
atentam contra os institutos  basilares da vida  castrense: hierarquia e 
disciplina. 
Em suma, não se mostra incompatível com a Constituição a norma 
proibitiva prevista nos arts. 88, II, “a”, do CPM e 617, II, “a”, do CPPM. 
4.  Com  essas  observações,  voto  pela  denegação  da  ordem, 
acompanhando a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX. É o voto.
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Confirmação de Voto
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Senhor  Presidente,  quando  iniciamos  o  julgamento  deste  caso, 
distribuí o voto  e  fiz um resumo dele. Então, diante  da  divergência 
iniciada naquela oportunidade e do pedido de vista que apresentou o 
Ministro  Teori - que agora traz o seu voto -, eu deixei de discutir um 
tema, aguardando exatamente o voto-vista. Mas eu gostaria de fazê-lo 
agora, Senhor Presidente.
O art. 88 estabelece a suspensão condicional da pena no sentido de 
ela não se aplicar:
"I-  ao  condenado  por  crime  cometido  em  tempo  de 
guerra” 
Esse  dispositivo  não  está  em  jogo.  O  dispositivo  que  estou 
considerando, no meu voto, não recepcionado é o II, a:
"II- em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e 
incitamento, de  violência  contra  superior,  oficial de  dia, de 
serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito 
a superior, de insubordinação, ou de deserção". 
Caso específico: deserção. O que ocorreu na hipótese? Operou-se a 
deserção desse militar. Quatro dias após, Ministro Celso, ele se apresenta 
e  é  reincorporado.  Ou  seja,  a  Força  militar  o  aceita  de  volta,  ele  é 
reincorporado.
Abre-se o processo-crime por deserção. Ele vem a ser condenado. É 
aplicada a ele a pena mínima para o crime - seis meses - e não se dá a 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Senhor  Presidente,  quando  iniciamos  o  julgamento  deste  caso, 
distribuí o voto  e  fiz um resumo dele. Então, diante  da  divergência 
iniciada naquela oportunidade e do pedido de vista que apresentou o 
Ministro  Teori - que agora traz o seu voto -, eu deixei de discutir um 
tema, aguardando exatamente o voto-vista. Mas eu gostaria de fazê-lo 
agora, Senhor Presidente.
O art. 88 estabelece a suspensão condicional da pena no sentido de 
ela não se aplicar:
"I-  ao  condenado  por  crime  cometido  em  tempo  de 
guerra” 
Esse  dispositivo  não  está  em  jogo.  O  dispositivo  que  estou 
considerando, no meu voto, não recepcionado é o II, a:
"II- em tempo de paz:
a) por crime contra a segurança nacional, de aliciação e 
incitamento, de  violência  contra  superior,  oficial de  dia, de 
serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito 
a superior, de insubordinação, ou de deserção". 
Caso específico: deserção. O que ocorreu na hipótese? Operou-se a 
deserção desse militar. Quatro dias após, Ministro Celso, ele se apresenta 
e  é  reincorporado.  Ou  seja,  a  Força  militar  o  aceita  de  volta,  ele  é 
reincorporado.
Abre-se o processo-crime por deserção. Ele vem a ser condenado. É 
aplicada a ele a pena mínima para o crime - seis meses - e não se dá a 
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Confirmação de Voto
HC 113857 / AM 
suspensão, nem a conversão, em razão desse dispositivo, friso, em tempo 
de paz. Esse militar ficará, então, seis meses encarcerado, sendo que ele 
chegou a ser reincorporado, por conta de quatro dias. 
Recordo agora esses fatos, pedindo desculpas aos colegas, porque, 
naquela  oportunidade,  fiz  um  resumo,  pois  pensei  que  não  haveria 
divergência, embora estivéssemos a rever a jurisprudência caso o meu 
voto  fosse  acolhido  pela  maioria.  Realmente,  o  voto  divergente, 
apresentado inicialmente pelo Ministro Fux, acompanhado pelo Ministro 
Marco Aurélio e, agora, pelo Ministro Teori, está exatamente no sentido 
da atual jurisprudência da Corte. 
Senhor Presidente, não pretendo ler todo o voto, que já fiz distribuir, 
mas vou rememorar alguns pontos. Cito teoria jurídica que trata dessas 
razões do art. 88, dos bens jurídicos que estão protegidos, e isso é do 
conhecimento de todos. Cito o precedente do Ministro Nelson Jobim, HC 
76.411, no sentido da higidez desse dispositivo em tempo de paz.
Digo, mais adiante, no meu voto, que penso que o tema merece uma 
reflexão maior, diante do que foi recentemente decidido pelo Plenário da 
Corte  quanto  à  vedação  legal  à  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade por restritivas de direito. Cito o HC 97.256, da relatoria do 
Ministro Ayres Britto – quanto à vedação à liberdade provisória -; o HC 
104.339, Relator o Ministro Gilmar – quanto à obrigatoriedade da fixação 
do regime inicial fechado nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes; e 
o HC 111.840, esse da minha relatoria. 
Como destacado pelo Ministro Ayres Britto no julgado citado:
"(...)  o  processo  de  individualização  da  pena  é  um 
caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do 
Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e 
complementares:  o  legislativo,  o  judicial  e  o  executório  ou 
administrativo.
(...)  a  lei  comum  não  tem  a  força  de  subtrair  do  juiz 
sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção 
criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um 
concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação (...) de 
2 
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HC 113857 / AM 
suspensão, nem a conversão, em razão desse dispositivo, friso, em tempo 
de paz. Esse militar ficará, então, seis meses encarcerado, sendo que ele 
chegou a ser reincorporado, por conta de quatro dias. 
Recordo agora esses fatos, pedindo desculpas aos colegas, porque, 
naquela  oportunidade,  fiz  um  resumo,  pois  pensei  que  não  haveria 
divergência, embora estivéssemos a rever a jurisprudência caso o meu 
voto  fosse  acolhido  pela  maioria.  Realmente,  o  voto  divergente, 
apresentado inicialmente pelo Ministro Fux, acompanhado pelo Ministro 
Marco Aurélio e, agora, pelo Ministro Teori, está exatamente no sentido 
da atual jurisprudência da Corte. 
Senhor Presidente, não pretendo ler todo o voto, que já fiz distribuir, 
mas vou rememorar alguns pontos. Cito teoria jurídica que trata dessas 
razões do art. 88, dos bens jurídicos que estão protegidos, e isso é do 
conhecimento de todos. Cito o precedente do Ministro Nelson Jobim, HC 
76.411, no sentido da higidez desse dispositivo em tempo de paz.
Digo, mais adiante, no meu voto, que penso que o tema merece uma 
reflexão maior, diante do que foi recentemente decidido pelo Plenário da 
Corte  quanto  à  vedação  legal  à  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade por restritivas de direito. Cito o HC 97.256, da relatoria do 
Ministro Ayres Britto – quanto à vedação à liberdade provisória -; o HC 
104.339, Relator o Ministro Gilmar – quanto à obrigatoriedade da fixação 
do regime inicial fechado nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes; e 
o HC 111.840, esse da minha relatoria. 
Como destacado pelo Ministro Ayres Britto no julgado citado:
"(...)  o  processo  de  individualização  da  pena  é  um 
caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do 
Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e 
complementares:  o  legislativo,  o  judicial  e  o  executório  ou 
administrativo.
(...)  a  lei  comum  não  tem  a  força  de  subtrair  do  juiz 
sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sanção 
criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um 
concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação (...) de 
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 58

Confirmação de Voto
HC 113857 / AM 
circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-
tipo.  Implicando  essa  ponderação  em  concreto  (...)  a  opção 
jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional.
(...) ditada pelo permanente esforço do juiz para conciliar 
segurança jurídica e justiça material.
(...) o momento sentencial da dosimetria da pena (...) o juiz 
sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade 
entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do 
condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem 
jurídico maior da liberdade física do sentenciado. 
(...)  é  vedado  subtrair  da  instância  julgadora  a 
possibilidade  de  se  movimentar  com  discricionariedade  nos 
quadrantes da alternatividade sancionatória."
O fato de se dizer que esse dispositivo não foi recepcionado pela 
Constituição de 88 não impede que o julgador, diante do caso concreto, 
venha a não dar o benefício, mas de maneira justificada, e não apenas e 
tão somente com base na alínea a do inciso I do art. 88 do Código Militar. 
Ele pode não conceder ao desertor a suspensão condicional da pena, mas 
o fará motivadamente, por razões específicas do caso. 
Pois não, Ministro Fux.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tive a honra de receber um 
denso voto de Vossa Excelência, na época. E o analisei, mas a realidade é 
que essa colocação casuística infirma a higidez do sistema castrense. Quer 
dizer, foi uma opção política do legislador estabelecer um regime mais 
rígido.  E  a  jurisprudência  da  Suprema  Corte,  muito  embora  tenha 
avançado com relação à substituição das penas privativas de liberdade 
por  restritivas  de  direitos,  tenha  superado  a  vedação  da  liberdade 
provisória e outras medidas, digamos assim, mais benéficas, não o fez em 
relação ao sistema do Código Penal Militar. Respeitou, digamos assim, 
essa inteireza do sistema militar. 
Tanto que os acórdãos citados são recentíssimos - um nosso, da 
Primeira Turma, foi de 2012, o outro do Ministro Joaquim Barbosa - 
exatamente no sentido de que a Suprema Corte tem se inclinado pela 
3 
Supremo Tribunal Federal
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HC 113857 / AM 
circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-
tipo.  Implicando  essa  ponderação  em  concreto  (...)  a  opção 
jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional.
(...) ditada pelo permanente esforço do juiz para conciliar 
segurança jurídica e justiça material.
(...) o momento sentencial da dosimetria da pena (...) o juiz 
sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade 
entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do 
condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem 
jurídico maior da liberdade física do sentenciado. 
(...)  é  vedado  subtrair  da  instância  julgadora  a 
possibilidade  de  se  movimentar  com  discricionariedade  nos 
quadrantes da alternatividade sancionatória."
O fato de se dizer que esse dispositivo não foi recepcionado pela 
Constituição de 88 não impede que o julgador, diante do caso concreto, 
venha a não dar o benefício, mas de maneira justificada, e não apenas e 
tão somente com base na alínea a do inciso I do art. 88 do Código Militar. 
Ele pode não conceder ao desertor a suspensão condicional da pena, mas 
o fará motivadamente, por razões específicas do caso. 
Pois não, Ministro Fux.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu tive a honra de receber um 
denso voto de Vossa Excelência, na época. E o analisei, mas a realidade é 
que essa colocação casuística infirma a higidez do sistema castrense. Quer 
dizer, foi uma opção política do legislador estabelecer um regime mais 
rígido.  E  a  jurisprudência  da  Suprema  Corte,  muito  embora  tenha 
avançado com relação à substituição das penas privativas de liberdade 
por  restritivas  de  direitos,  tenha  superado  a  vedação  da  liberdade 
provisória e outras medidas, digamos assim, mais benéficas, não o fez em 
relação ao sistema do Código Penal Militar. Respeitou, digamos assim, 
essa inteireza do sistema militar. 
Tanto que os acórdãos citados são recentíssimos - um nosso, da 
Primeira Turma, foi de 2012, o outro do Ministro Joaquim Barbosa - 
exatamente no sentido de que a Suprema Corte tem se inclinado pela 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 58

Confirmação de Voto
HC 113857 / AM 
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos 
crimes  submetidos  a  julgamento  pela  Justiça  Militar,  em  virtude  da 
hierarquia e da disciplina própria das instituições, conforme dispõe a 
Constituição. 
Então, tenho a impressão de que foi isso que levou, digamos assim, 
data venia da minha divergência - citando, como Vossa Excelência, de 
forma leal, esclareceu que, ao acolher-se a sua sugestão de voto, haveria 
uma alteração da jurisprudência -, a essa contraposição das sugestões de 
voto de Vossa Excelência à minha e agora do Ministro Teori. 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Sim. Então, Senhor Presidente, após trazer teoria jurídica em reforço 
à  tese  que  trago  e  de  transcrever  o  longo  voto  da  Ministra  Maria 
Elizabeth  Guimarães Teixeira  Rocha, que  ficou vencida no  Superior 
Tribunal Militar, com base no inciso XLVI do art. 5º da Constituição -  “a 
lei  regulará  a  individualização  da  pena  e  adotará,  entre  outras,  as 
seguintes  (...)”  -  nos  dispositivos  constitucionais  aplicáveis,  entendo, 
Senhor Presidente,  que  a  solução  adequada  -  na  linha  desses  vários 
precedentes recentes dos Ministros Ayres Britto e Gilmar, todos eles no 
sentido de se afastar a vedação a benefícios imposta diretamente por lei – 
é, rogando vênia à substanciosa divergência aberta pelos colegas, pela 
concessão  da  ordem,  implementando-se,  em  favor  do  paciente,  o 
benefício do  sursis, pelo prazo de dois anos, nos termos do art. 84 do 
CPM,  devendo  ele  cumprir  as  condições  previstas.  Eis,  enfim,  as 
conclusões que estabeleço em meu voto. 
4 
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HC 113857 / AM 
constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos 
crimes  submetidos  a  julgamento  pela  Justiça  Militar,  em  virtude  da 
hierarquia e da disciplina própria das instituições, conforme dispõe a 
Constituição. 
Então, tenho a impressão de que foi isso que levou, digamos assim, 
data venia da minha divergência - citando, como Vossa Excelência, de 
forma leal, esclareceu que, ao acolher-se a sua sugestão de voto, haveria 
uma alteração da jurisprudência -, a essa contraposição das sugestões de 
voto de Vossa Excelência à minha e agora do Ministro Teori. 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Sim. Então, Senhor Presidente, após trazer teoria jurídica em reforço 
à  tese  que  trago  e  de  transcrever  o  longo  voto  da  Ministra  Maria 
Elizabeth  Guimarães Teixeira  Rocha, que  ficou vencida no  Superior 
Tribunal Militar, com base no inciso XLVI do art. 5º da Constituição -  “a 
lei  regulará  a  individualização  da  pena  e  adotará,  entre  outras,  as 
seguintes  (...)”  -  nos  dispositivos  constitucionais  aplicáveis,  entendo, 
Senhor Presidente,  que  a  solução  adequada  -  na  linha  desses  vários 
precedentes recentes dos Ministros Ayres Britto e Gilmar, todos eles no 
sentido de se afastar a vedação a benefícios imposta diretamente por lei – 
é, rogando vênia à substanciosa divergência aberta pelos colegas, pela 
concessão  da  ordem,  implementando-se,  em  favor  do  paciente,  o 
benefício do  sursis, pelo prazo de dois anos, nos termos do art. 84 do 
CPM,  devendo  ele  cumprir  as  condições  previstas.  Eis,  enfim,  as 
conclusões que estabeleço em meu voto. 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 58

Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
V O T O 
 
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
embora  sensível  ao  argumento  do  eminente  Ministro  Toffoli  sobre  o 
status constitucional da individualização da pena e aderindo à posição 
geral  do  Supremo  de  que  a  lei  não  deva,  em  abstrato,  impor  essas 
limitações  ao  julgador,  considero,  no  entanto,  que  as  características 
associadas às Forças Armadas, especialmente a sua organização com base 
na hierarquia e na disciplina, legitimam esta opção política feita pelo 
legislador penal militar. 
Por  essa  razão,  pedindo  vênia  ao  eminente  Relator,  estou 
acompanhando a divergência.
                              ....................... 
     
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
V O T O 
 
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
embora  sensível  ao  argumento  do  eminente  Ministro  Toffoli  sobre  o 
status constitucional da individualização da pena e aderindo à posição 
geral  do  Supremo  de  que  a  lei  não  deva,  em  abstrato,  impor  essas 
limitações  ao  julgador,  considero,  no  entanto,  que  as  características 
associadas às Forças Armadas, especialmente a sua organização com base 
na hierarquia e na disciplina, legitimam esta opção política feita pelo 
legislador penal militar. 
Por  essa  razão,  pedindo  vênia  ao  eminente  Relator,  estou 
acompanhando a divergência.
                              ....................... 
     
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 58

Voto - MIN. ROSA WEBER
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a 
minha grande dificuldade é não se admitir a concessão do sursis ex lege, e 
o Exército o ter reincorporado quatro dias depois. Então, o que propõe o 
eminente Relator - se eu tiver compreendido de forma equivocada, por 
favor me corrija, Ministro Toffoli - é a declaração de que não recepcionada 
a norma de tal maneira que incidam os preceitos da legislação penal 
comum, no sentido da apreciação pelo juiz, caso a caso, para efeito de 
concessão ou não do sursis. Seria isso?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Só no caso de deserção. 
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Só no caso de deserção.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Não estou a decidir sobre os outros tipos que estão na alínea a, 
porque não estão em jogo aqui.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Mesmo porque os 
crimes contra a segurança nacional competem,  agora, à Justiça Federal 
comum, excluídos que foram, pela vigente Constituição, da esfera da 
Justiça Militar.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER –  Senhor  Presidente, 
pedindo vênia à divergência,  acompanho o voto do eminente Relator.
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, a 
minha grande dificuldade é não se admitir a concessão do sursis ex lege, e 
o Exército o ter reincorporado quatro dias depois. Então, o que propõe o 
eminente Relator - se eu tiver compreendido de forma equivocada, por 
favor me corrija, Ministro Toffoli - é a declaração de que não recepcionada 
a norma de tal maneira que incidam os preceitos da legislação penal 
comum, no sentido da apreciação pelo juiz, caso a caso, para efeito de 
concessão ou não do sursis. Seria isso?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Só no caso de deserção. 
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Só no caso de deserção.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Não estou a decidir sobre os outros tipos que estão na alínea a, 
porque não estão em jogo aqui.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Mesmo porque os 
crimes contra a segurança nacional competem,  agora, à Justiça Federal 
comum, excluídos que foram, pela vigente Constituição, da esfera da 
Justiça Militar.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER –  Senhor  Presidente, 
pedindo vênia à divergência,  acompanho o voto do eminente Relator.
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor 
Presidente, eu vou pedir vênia ao eminente Ministro-Relator e, também, à 
Ministra Rosa Weber, que o acompanhou, para também compreender que 
a razão, data venia, está com aqueles que têm opinião contrária, porque, 
como já foi dito pelo Ministro Barroso e por outros, certamente, as Forças 
Armadas têm uma característica especialíssima, porquanto constitui uma 
organização permanente que se apoia na hierarquia e na disciplina, e têm 
uma missão constitucional absolutamente fundamental, não só de defesa 
da pátria, mas também, segundo o artigo 142, de garantia dos poderes 
constitucionais. Elas constituem o próprio pilar do Estado brasileiro, seja 
em tempo de paz, seja em tempo de guerra.
A  deserção  me  parece  ser  uma  infração  penal  e  também 
administrativa gravíssima nas Forças Armadas. Imaginemos que, num 
momento de conflito interno, as Forças Armadas sejam chamadas, em 
tempo  de  paz,  para  garantir  os  poderes  constitucionais  e  nós, 
eventualmente, tenhamos uma deserção em massa, essas Forças Armadas 
se tornariam imprestáveis para o fim constitucional para o qual foram 
criadas especificamente.
Então, eu peço vênia para acompanhar a divergência e também a 
jurisprudência  pacificada  da  Corte  no  sentido  contrário  a  esse  novo 
entendimento.
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor 
Presidente, eu vou pedir vênia ao eminente Ministro-Relator e, também, à 
Ministra Rosa Weber, que o acompanhou, para também compreender que 
a razão, data venia, está com aqueles que têm opinião contrária, porque, 
como já foi dito pelo Ministro Barroso e por outros, certamente, as Forças 
Armadas têm uma característica especialíssima, porquanto constitui uma 
organização permanente que se apoia na hierarquia e na disciplina, e têm 
uma missão constitucional absolutamente fundamental, não só de defesa 
da pátria, mas também, segundo o artigo 142, de garantia dos poderes 
constitucionais. Elas constituem o próprio pilar do Estado brasileiro, seja 
em tempo de paz, seja em tempo de guerra.
A  deserção  me  parece  ser  uma  infração  penal  e  também 
administrativa gravíssima nas Forças Armadas. Imaginemos que, num 
momento de conflito interno, as Forças Armadas sejam chamadas, em 
tempo  de  paz,  para  garantir  os  poderes  constitucionais  e  nós, 
eventualmente, tenhamos uma deserção em massa, essas Forças Armadas 
se tornariam imprestáveis para o fim constitucional para o qual foram 
criadas especificamente.
Então, eu peço vênia para acompanhar a divergência e também a 
jurisprudência  pacificada  da  Corte  no  sentido  contrário  a  esse  novo 
entendimento.
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu vou 
pedir vênia à divergência para acompanhar o voto do Ministro Dias 
Toffoli. 
Tal como Sua Excelência agora reitera e acaba de expor, trata-se 
apenas  de  reconhecer  a  possibilidade  da  suspensão  condicional  do 
processo, neste caso; não se trata de impor.
Não esqueçamos também que se trata de uma tarefa confiada à 
Justiça Militar, à Justiça  Especializada.  De  modo  que,  nesses  termos, 
entendo que a própria autoridade judicial saberá avaliar e distinguir uma 
situação da outra.
Eu também tenho votado em algumas situações reconhecendo, por 
exemplo, a dificuldade de aplicação do princípio da insignificância em 
sede de Justiça Criminal Militar, tendo em vista as conotações de índole 
hierárquica  e  disciplinar  envolvidas.  Mas  parece-me  a  mim  que  a 
configuração  deste  caso  -  Sua  Excelência  destacou,  inclusive,  com  a 
reincorporação do desertor - impor-nos-ia uma solução que a chamada 
proporcionalidade  em  sentido  concreto  milita,  defere  em  favor  do 
paciente.
Eu acompanho Sua Excelência.
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
V O T O
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu vou 
pedir vênia à divergência para acompanhar o voto do Ministro Dias 
Toffoli. 
Tal como Sua Excelência agora reitera e acaba de expor, trata-se 
apenas  de  reconhecer  a  possibilidade  da  suspensão  condicional  do 
processo, neste caso; não se trata de impor.
Não esqueçamos também que se trata de uma tarefa confiada à 
Justiça Militar, à Justiça  Especializada.  De  modo  que,  nesses  termos, 
entendo que a própria autoridade judicial saberá avaliar e distinguir uma 
situação da outra.
Eu também tenho votado em algumas situações reconhecendo, por 
exemplo, a dificuldade de aplicação do princípio da insignificância em 
sede de Justiça Criminal Militar, tendo em vista as conotações de índole 
hierárquica  e  disciplinar  envolvidas.  Mas  parece-me  a  mim  que  a 
configuração  deste  caso  -  Sua  Excelência  destacou,  inclusive,  com  a 
reincorporação do desertor - impor-nos-ia uma solução que a chamada 
proporcionalidade  em  sentido  concreto  milita,  defere  em  favor  do 
paciente.
Eu acompanho Sua Excelência.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 58

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
V O T O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES -  Nós  nos 
pronunciamos sobre isso, quando falamos nas vedações de liberdade 
provisória.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR  MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Celso de Mello, 
apenas uma observação. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nesse caso em particular, no 
meu modo de ver, o que há é um confronto entre esse princípio da 
individualização da pena e as regras constitucionais que superam os 
princípios, nessa parte relativa à Justiça Penal Castrense, na medida em 
que o próprio artigo da Constituição Federal, que é um corpo de normas, 
no sentido de regras e princípios, prevê a individualização. Mas, no caso 
do Direito Penal Militar e do próprio sistema normativo castrense, previu 
essa  disciplina,  essa  hierarquia.  E  se  há  algo  de  exemplar,  o  que  é 
verdade, no Brasil, é a disciplina das instituições das Forças Armadas. 
Eu tenho a impressão de que a deferência ao legislador constituinte, 
nesse caso, deve ser máxima, porque a própria Constituição previu essa 
rigidez. Então, talvez, a interpretação do artigo 88 tenha que se fazer 
conforme a Constituição. Apenas para, digamos assim, trazer à baila 
argumentos que Vossa Excelência tão bem expôs no seu voto. 
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
V O T O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES -  Nós  nos 
pronunciamos sobre isso, quando falamos nas vedações de liberdade 
provisória.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR  MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Celso de Mello, 
apenas uma observação. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Nesse caso em particular, no 
meu modo de ver, o que há é um confronto entre esse princípio da 
individualização da pena e as regras constitucionais que superam os 
princípios, nessa parte relativa à Justiça Penal Castrense, na medida em 
que o próprio artigo da Constituição Federal, que é um corpo de normas, 
no sentido de regras e princípios, prevê a individualização. Mas, no caso 
do Direito Penal Militar e do próprio sistema normativo castrense, previu 
essa  disciplina,  essa  hierarquia.  E  se  há  algo  de  exemplar,  o  que  é 
verdade, no Brasil, é a disciplina das instituições das Forças Armadas. 
Eu tenho a impressão de que a deferência ao legislador constituinte, 
nesse caso, deve ser máxima, porque a própria Constituição previu essa 
rigidez. Então, talvez, a interpretação do artigo 88 tenha que se fazer 
conforme a Constituição. Apenas para, digamos assim, trazer à baila 
argumentos que Vossa Excelência tão bem expôs no seu voto. 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 58

Voto - MIN. CELSO DE MELLO
HC 113857 / AM 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX -  Senhor Presidente, eu só 
queria fazer mais um argumento de encerramento.
Nós  temos  ciência  dessa  evolução  jurisprudencial  do  Supremo 
Tribunal  Federal,  principalmente  em  prol  de  garantais  desse  poder 
judicial de evitar que o legislador engesse o juiz e não possa conceder 
determinadas  liberdades,  à  luz  desse  conteúdo  pós-positivista  da 
Constituição. Mas, por exemplo, não houve nunca um desafio, aqui, ao § 
2º do artigo 142, do capítulo Das Forças Armadas, que traz, talvez, com 
maior veemência, essa higidez e essa seriedade do sistema penal militar: 
"Art. 142. (...)
§ 2º - Não caberá habeas corpus em relação a punições 
disciplinares militares."
Não se levantou, até hoje, nenhuma voz para repugnar essa garantia 
máxima da liberdade, que é o  habeas corpus, que, por força de regra 
constitucional,  é  absolutamente  incabível  nas  punições  disciplinares 
militares.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Revela a preocupação 
do constituinte com a hierarquia e a disciplina no âmbito das Forças 
Armadas.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX 
-  Exatamente,  é  a 
principiologia.  Por  isso  que  a  nossa  deferência  ao  legislador,  nesse 
tocante, eu acho que tem que ser maximalista. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX -  Senhor Presidente, eu só 
queria fazer mais um argumento de encerramento.
Nós  temos  ciência  dessa  evolução  jurisprudencial  do  Supremo 
Tribunal  Federal,  principalmente  em  prol  de  garantais  desse  poder 
judicial de evitar que o legislador engesse o juiz e não possa conceder 
determinadas  liberdades,  à  luz  desse  conteúdo  pós-positivista  da 
Constituição. Mas, por exemplo, não houve nunca um desafio, aqui, ao § 
2º do artigo 142, do capítulo Das Forças Armadas, que traz, talvez, com 
maior veemência, essa higidez e essa seriedade do sistema penal militar: 
"Art. 142. (...)
§ 2º - Não caberá habeas corpus em relação a punições 
disciplinares militares."
Não se levantou, até hoje, nenhuma voz para repugnar essa garantia 
máxima da liberdade, que é o  habeas corpus, que, por força de regra 
constitucional,  é  absolutamente  incabível  nas  punições  disciplinares 
militares.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Revela a preocupação 
do constituinte com a hierarquia e a disciplina no âmbito das Forças 
Armadas.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX 
-  Exatamente,  é  a 
principiologia.  Por  isso  que  a  nossa  deferência  ao  legislador,  nesse 
tocante, eu acho que tem que ser maximalista. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 58

Voto - MIN. JOAQUIM BARBOSA
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Senhores Ministros, também peço vênia à divergência para acompanhar o 
Relator e aqueles que o seguiram.
Entendo  que  vem  se  construindo  uma  verdadeira  linhagem 
jurisprudencial nesta Corte no sentido de não admitir, ou de entender 
como  incompatível  com  a  nossa  ordem  constitucional  essas  leis  que 
proíbem,  criam  dificuldades  a  que  o  juiz  do  caso  proceda  à 
individualização da pena. 
 
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Senhores Ministros, também peço vênia à divergência para acompanhar o 
Relator e aqueles que o seguiram.
Entendo  que  vem  se  construindo  uma  verdadeira  linhagem 
jurisprudencial nesta Corte no sentido de não admitir, ou de entender 
como  incompatível  com  a  nossa  ordem  constitucional  essas  leis  que 
proíbem,  criam  dificuldades  a  que  o  juiz  do  caso  proceda  à 
individualização da pena. 
 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 58

Debate
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:WDSON SILVA DA COSTA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 
DEBATE
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Com esse meu voto nós chegamos a uma situação de empate. Vamos ter 
que a aguardar a Ministra...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, penso que 
é habeas corpus.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O empate conduz à 
concessão da ordem sem declaração da inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Sem declaração de inconstitucionalidade. Eu cuidarei, no acórdão e 
na ementa, de deixar isso claro.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ou seja, 
essa decisão aplica-se apenas a este caso concreto.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O eminente Relator 
propôs, no caso, a formulação de um juízo negativo de recepção.
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Supremo Tribunal Federal
05/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 113.857 AMAZONAS
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:WDSON SILVA DA COSTA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR 
DEBATE
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Com esse meu voto nós chegamos a uma situação de empate. Vamos ter 
que a aguardar a Ministra...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, penso que 
é habeas corpus.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O empate conduz à 
concessão da ordem sem declaração da inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Sem declaração de inconstitucionalidade. Eu cuidarei, no acórdão e 
na ementa, de deixar isso claro.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ou seja, 
essa decisão aplica-se apenas a este caso concreto.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O eminente Relator 
propôs, no caso, a formulação de um juízo negativo de recepção.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 58

Debate
HC 113857 / AM 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Juízo de recepção, não inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se, no caso, de 
legislação pré-constitucional...
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Afasto, então, quanto à deserção, aquela vedação.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Constato que Vossa 
Excelência  não  declara  a  inconstitucionalidade,  adstringindo-se, 
unicamente,  a  mero  juízo  negativo  de  recepção  do  direito 
pré-constitucional.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A meu ver, perdoem-
me os colegas, essa coluna do meio não existe. Ou o preceito normativo, 
anterior ou posterior à Carta – e estamos no âmbito do controle difuso de 
constitucionalidade –, é consentâneo com a Carta, com a Lei das leis, e é, 
portanto, constitucional, ou conflita com o Diploma Maior.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  -  Neste  caso  específico, 
Ministro Marco Aurélio, é de se aplicar até o teor da Súmula 10.
O tribunal que não aplica uma lei vigente, sem obediência da reserva 
de plenário está, na verdade, declarando uma inconstitucionalidade de 
forma irritual. O Código está em vigor, o artigo está em vigor, e nós 
estamos  afastando  a  aplicação  do  artigo  sem  declarar  a  sua 
inconstitucionalidade. Está na Súmula 10.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Tenho a 
impressão de que nós estamos aqui permitindo que o juiz avalie se estão 
presentes ou não as condições para a suspensão condicional .
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Exato. Eu 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Juízo de recepção, não inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Trata-se, no caso, de 
legislação pré-constitucional...
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Afasto, então, quanto à deserção, aquela vedação.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Constato que Vossa 
Excelência  não  declara  a  inconstitucionalidade,  adstringindo-se, 
unicamente,  a  mero  juízo  negativo  de  recepção  do  direito 
pré-constitucional.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A meu ver, perdoem-
me os colegas, essa coluna do meio não existe. Ou o preceito normativo, 
anterior ou posterior à Carta – e estamos no âmbito do controle difuso de 
constitucionalidade –, é consentâneo com a Carta, com a Lei das leis, e é, 
portanto, constitucional, ou conflita com o Diploma Maior.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  -  Neste  caso  específico, 
Ministro Marco Aurélio, é de se aplicar até o teor da Súmula 10.
O tribunal que não aplica uma lei vigente, sem obediência da reserva 
de plenário está, na verdade, declarando uma inconstitucionalidade de 
forma irritual. O Código está em vigor, o artigo está em vigor, e nós 
estamos  afastando  a  aplicação  do  artigo  sem  declarar  a  sua 
inconstitucionalidade. Está na Súmula 10.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Tenho a 
impressão de que nós estamos aqui permitindo que o juiz avalie se estão 
presentes ou não as condições para a suspensão condicional .
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Exato. Eu 
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 58

Debate
HC 113857 / AM 
acho que é fora de dúvida.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Há um juízo de não recepção.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na realidade, esse 
juízo  negativo de  recepção,  por  não  envolver declaração  de 
inconstitucionalidade  do  direito  pré-constitucional,  implica  o 
reconhecimento de pura e simples revogação do ordenamento normativo 
preexistente, na linha da doutrina que esta Suprema Corte consagrou no 
julgamento da ADI 2/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Na ADI nº 2.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, mas 
nós não temos quórum.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Não se trata de inconstitucionalidade, mas de revogação.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Certo, mas 
o Ministro Marco Aurélio tem um ponto de vista divergente que eu 
entendo  e  respeito,  mas  eu  me  filio  à  corrente  que  o  Supremo  tem 
defendido de que a hipótese é de revogação, e não de pronúncia de 
inconstitucionalidade. 
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Observo  que  se 
registrou empate na votação, o que impõe a concessão da ordem de 
“habeas corpus” (RISTF, art. 146, parágrafo único).
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acaba havendo um 
sutil jogo de palavras que deságua no afastamento do ato do cenário 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
acho que é fora de dúvida.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Há um juízo de não recepção.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na realidade, esse 
juízo  negativo de  recepção,  por  não  envolver declaração  de 
inconstitucionalidade  do  direito  pré-constitucional,  implica  o 
reconhecimento de pura e simples revogação do ordenamento normativo 
preexistente, na linha da doutrina que esta Suprema Corte consagrou no 
julgamento da ADI 2/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Na ADI nº 2.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, mas 
nós não temos quórum.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Não se trata de inconstitucionalidade, mas de revogação.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Certo, mas 
o Ministro Marco Aurélio tem um ponto de vista divergente que eu 
entendo  e  respeito,  mas  eu  me  filio  à  corrente  que  o  Supremo  tem 
defendido de que a hipótese é de revogação, e não de pronúncia de 
inconstitucionalidade. 
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Observo  que  se 
registrou empate na votação, o que impõe a concessão da ordem de 
“habeas corpus” (RISTF, art. 146, parágrafo único).
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Acaba havendo um 
sutil jogo de palavras que deságua no afastamento do ato do cenário 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 58

Debate
HC 113857 / AM 
jurídico, por se entender contrário à Carta da República. O que é isso? 
Qual é a premissa básica? O conflito da norma, que se resolve no campo 
da declaração de inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Com todo o 
respeito, na teoria constitucional, faz-se uma distinção entre o plano da 
existência e o plano da validade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A teoria, Excelência! 
Estou apenas externando um ponto de vista.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu entendo 
e respeito, mas o meu ponto de vista é...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não estou refutando 
Vossa Excelência, estou apenas explicitando o meu convencimento.
O SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO -  Eu 
entendo, e estou justificando o meu. No plano...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência já o 
tinha justificado.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas eu 
gostaria de reiterar. 
No plano da existência, você tratará a norma como estando vigente 
ou não, e, no plano da validade, você tratará a norma como sendo nula ou 
não. Portanto, para fins de organização do sistema, eu acho que é uma 
distinção relevante dizer se uma norma não está em vigor ou dizer se a 
norma é inválida. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Precisamente. E foi, 
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
jurídico, por se entender contrário à Carta da República. O que é isso? 
Qual é a premissa básica? O conflito da norma, que se resolve no campo 
da declaração de inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Com todo o 
respeito, na teoria constitucional, faz-se uma distinção entre o plano da 
existência e o plano da validade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A teoria, Excelência! 
Estou apenas externando um ponto de vista.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu entendo 
e respeito, mas o meu ponto de vista é...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não estou refutando 
Vossa Excelência, estou apenas explicitando o meu convencimento.
O SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO -  Eu 
entendo, e estou justificando o meu. No plano...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência já o 
tinha justificado.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas eu 
gostaria de reiterar. 
No plano da existência, você tratará a norma como estando vigente 
ou não, e, no plano da validade, você tratará a norma como sendo nula ou 
não. Portanto, para fins de organização do sistema, eu acho que é uma 
distinção relevante dizer se uma norma não está em vigor ou dizer se a 
norma é inválida. 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Precisamente. E foi, 
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Debate
HC 113857 / AM 
nesse sentido, que fundamentei o meu voto no julgamento da já referida 
ADI 2/DF.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então o teor da Súmula nº 10 
está mal redigido, porque diz que, quando não se aplica uma lei que está 
em vigor, isto equivale à declaração de inconstitucionalidade. 
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - Mas  é 
porque essa não está em vigor. Se ela for incompatível, ela não estará em 
vigor. 
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Se  o  juízo  de 
recepção possuir conteúdo negativo, a norma pré-constitucional terá sido 
considerada  não  mais  em  vigor,  porque  revogada  em  decorrência  de 
incompatibilidade com a Constituição superveniente. 
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ela está com uma redação 
equivocada. 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Eu vou deixar assentado no acórdão, até para efeitos de ementa, que 
houve um empate quanto à recepção ou não da norma.
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Conceder-se-á, 
portanto, a ordem de “habeas corpus”, em razão do empate registrado no 
julgamento desta causa (RISTF, art. 146, parágrafo único). 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
No caso concreto houve o empate e, em razão do empate, por força 
regimental, houve a concessão da ordem. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E talvez marquemos 
um simpósio ou um congresso para discutir a teoria sobre a matéria!
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Supremo Tribunal Federal
HC 113857 / AM 
nesse sentido, que fundamentei o meu voto no julgamento da já referida 
ADI 2/DF.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Então o teor da Súmula nº 10 
está mal redigido, porque diz que, quando não se aplica uma lei que está 
em vigor, isto equivale à declaração de inconstitucionalidade. 
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - Mas  é 
porque essa não está em vigor. Se ela for incompatível, ela não estará em 
vigor. 
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Se  o  juízo  de 
recepção possuir conteúdo negativo, a norma pré-constitucional terá sido 
considerada  não  mais  em  vigor,  porque  revogada  em  decorrência  de 
incompatibilidade com a Constituição superveniente. 
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ela está com uma redação 
equivocada. 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Eu vou deixar assentado no acórdão, até para efeitos de ementa, que 
houve um empate quanto à recepção ou não da norma.
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO: Conceder-se-á, 
portanto, a ordem de “habeas corpus”, em razão do empate registrado no 
julgamento desta causa (RISTF, art. 146, parágrafo único). 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
No caso concreto houve o empate e, em razão do empate, por força 
regimental, houve a concessão da ordem. 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E talvez marquemos 
um simpósio ou um congresso para discutir a teoria sobre a matéria!
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Extrato de Ata - 05/12/2013
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 113.857
PROCED. : AMAZONAS
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : WDSON SILVA DA COSTA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que 
concedia a ordem e considerava não recepcionado pela Constituição 
Federal o dispositivo contido na alínea “a” do inciso II do artigo 
88 do Código Penal Militar, e os votos dos Ministros Luiz Fux e 
Marco Aurélio, que divergiam do Relator, pediu vista o Ministro 
Teori  Zavascki.  Ausente,  justificadamente,  o  Ministro  Celso  de 
Mello.  Presidência  do  Ministro  Joaquim  Barbosa.  Plenário, 
26.06.2013.
Decisão: Colhidos  os  votos  dos  Ministros  Teori  Zavascki, 
Roberto  Barroso  e  Ricardo  Lewandowski,  que  denegavam  a  ordem, 
acompanhando  os  votos  dos  Ministros  Luiz  Fux  e  Marco  Aurélio, 
proferidos em assentada anterior, e os votos dos Ministros Rosa 
Weber,  Gilmar  Mendes,  Celso  de  Mello  e  Joaquim  Barbosa 
(Presidente),  pela  concessão  da  ordem,  acompanhando  o  Ministro 
Dias Toffoli (Relator), verificado o empate na votação, o Tribunal 
concedeu a ordem, com base no art. 146, parágrafo único do RISTF, 
sem pronunciamento quanto à recepção ou não do art. 88, II, alínea 
“a”, do Código Penal Militar, e do art. 617, II, alínea “a”, do 
Código de Processo Penal Militar. Ausente a Ministra Cármen Lúcia, 
representando o Supremo Tribunal Federal na Reunião do Conselho 
Científico  e  na  97ª  Sessão  Plenária  da  Comissão  de  Veneza,  na 
cidade de Veneza, Itália. Plenário, 5.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar 
Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, 
Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de 
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Supremo Tribunal Federal
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 113.857
PROCED. : AMAZONAS
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : WDSON SILVA DA COSTA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que 
concedia a ordem e considerava não recepcionado pela Constituição 
Federal o dispositivo contido na alínea “a” do inciso II do artigo 
88 do Código Penal Militar, e os votos dos Ministros Luiz Fux e 
Marco Aurélio, que divergiam do Relator, pediu vista o Ministro 
Teori  Zavascki.  Ausente,  justificadamente,  o  Ministro  Celso  de 
Mello.  Presidência  do  Ministro  Joaquim  Barbosa.  Plenário, 
26.06.2013.
Decisão: Colhidos  os  votos  dos  Ministros  Teori  Zavascki, 
Roberto  Barroso  e  Ricardo  Lewandowski,  que  denegavam  a  ordem, 
acompanhando  os  votos  dos  Ministros  Luiz  Fux  e  Marco  Aurélio, 
proferidos em assentada anterior, e os votos dos Ministros Rosa 
Weber,  Gilmar  Mendes,  Celso  de  Mello  e  Joaquim  Barbosa 
(Presidente),  pela  concessão  da  ordem,  acompanhando  o  Ministro 
Dias Toffoli (Relator), verificado o empate na votação, o Tribunal 
concedeu a ordem, com base no art. 146, parágrafo único do RISTF, 
sem pronunciamento quanto à recepção ou não do art. 88, II, alínea 
“a”, do Código Penal Militar, e do art. 617, II, alínea “a”, do 
Código de Processo Penal Militar. Ausente a Ministra Cármen Lúcia, 
representando o Supremo Tribunal Federal na Reunião do Conselho 
Científico  e  na  97ª  Sessão  Plenária  da  Comissão  de  Veneza,  na 
cidade de Veneza, Itália. Plenário, 5.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar 
Mendes, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, 
Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de 
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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