DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 105799
Número do Processo: 105799
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2011-10-11 00:00:00
Data da Publicação: 2011-11-16 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Primeira Turma
Ministro Relator: DIAS TOFFOLI

=== PARTES ===
PACTE.(S)           : JONY FIDELES MAIA 
IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)      : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
EMENTA

    Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Eleição do grau de redução. Ausência de motivação idônea para a redução em grau intermediário. Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Possibilidade. Precedentes. Ordem concedida.

    1. A mera reiteração dos requisitos legais não supre a necessidade de fundamentação quanto à eleição do grau de redução pela minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

    2. Reduz-se a pena imposta ao paciente na Ação Penal nº 2008.32.00.006462-2/AM - que tramitou perante a 4ª Vara Federal de Manaus/AM - para um (1) ano, onze (11) meses e dez (10) dias de reclusão e cento e noventa e quatro (194) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, com determinação de expedição do competente alvará de soltura clausulado caso já cumprida integralmente a reprimenda corporal imposta.

    3. A jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo se tratando do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes.

    4. Ordem concedida.

=== DECISÃO ===
Por empate na votação, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Votaram pela concessão parcial da ordem o Senhor Ministro Marco Aurélio e a Senhora Ministra Cármen Lúcia, Presidente. 1ª Turma, 11.10.2011.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdãos citados: HC 97256 - Tribunal Pleno, HC 97500, HC 
105278.
- Veja AI 1292442 AgRg do STJ e Ação Penal 2008.32.00.006462-2 
da 4ª Vara Federal de Manaus/AM.
Número de páginas: 17.
Análise: 25/11/2011, ACG.
Revisão: 02/12/2011, IMC.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF       ANO-1988
          ART-00005 INC-00043  
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00044 ART-00059  
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00033 PAR-00004 ART-00044 
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:JONY FIDELES MAIA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA
Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Causa de diminuição de 
pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Eleição do grau de redução. 
Ausência de motivação idônea para a redução em grau intermediário. 
Conversão  da  pena  privativa  de  liberdade  em  pena  restritiva  de 
direitos. Possibilidade. Precedentes. Ordem concedida.
1. A mera reiteração dos requisitos legais não supre a necessidade de 
fundamentação quanto à eleição do grau de redução pela minorante do § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
2.  Reduz-se  a  pena  imposta  ao  paciente  na  Ação  Penal  nº 
2008.32.00.006462-2/AM  -  que  tramitou  perante  a  4ª  Vara  Federal  de 
Manaus/AM - para  um (1) ano, onze  (11) meses e  dez (10)  dias de 
reclusão e cento e noventa e quatro (194) dias-multa, no valor unitário 
mínimo legal, com determinação de expedição do competente alvará de 
soltura clausulado caso já cumprida integralmente a reprimenda corporal 
imposta.
3. A jurisprudência desta Suprema Corte admite a possibilidade de 
substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  pena  restritiva  de 
direitos, mesmo se tratando do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. 
Precedentes.
4. Ordem concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a Presidência da Sra. 
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Supremo Tribunal Federal
DJe 16/11/2011
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 105.799 / AM 
Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas, verificado empate na votação, em conceder a ordem 
de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 11 de outubro de 2011.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.799 / AM 
Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas, verificado empate na votação, em conceder a ordem 
de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 11 de outubro de 2011.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
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Relatório
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:JONY FIDELES MAIA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública  da  União  em  favor  de  Jony  Fideles  Maia,  apontando  como 
autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que 
negou provimento ao agravo regimental interposto àquela Corte no AI nº 
1.292.442/AM, Relator o Ministro Jorge Mussi.
Sustenta a impetrante, em síntese, que “o v. acórdão impugnado deixou 
de reduzir a pena no patamar máximo previsto no art. 33, § 4º da lei nº  
11.343/06, violando o próprio dispositivo, já que in casu o réu preenchia todos os 
requisitos legais, restando, portanto, violados os princípios da razoabilidade e da  
proporcionalidade. Tendo o sentenciado o direito a redução mais adequada ao seu  
caso, há de se aplicar a redução de pena em seu grau máximo, qual seja o  
equivalente a 2/3 (dois terços)” (fl. 3 da inicial).
Requer  o  deferimento  da  liminar  para  que  seja  concedido  ao 
paciente “a redução da pena nos termos do art. 33, da Lei 11.343/2006 em seu  
grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços)” e, no mérito, pede a confirmação 
da liminar requerida, bem como, “após reduzir a pena no patamar requerido, 
considerando os fundamentos alhures agitados, seja reconhecido ao paciente, o  
seu direito de ter a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de  
direitos, ante a inconstitucionalidade da referida norma” (fl. 8 da inicial).
Em 15/10/10, indeferi a liminar e solicitei informações à autoridade 
apontada como coatora, que foram devidamente prestadas (anexos de 
instrução 8 e 11).
O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre Subprocurador-
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Supremo Tribunal Federal
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:JONY FIDELES MAIA 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública  da  União  em  favor  de  Jony  Fideles  Maia,  apontando  como 
autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que 
negou provimento ao agravo regimental interposto àquela Corte no AI nº 
1.292.442/AM, Relator o Ministro Jorge Mussi.
Sustenta a impetrante, em síntese, que “o v. acórdão impugnado deixou 
de reduzir a pena no patamar máximo previsto no art. 33, § 4º da lei nº  
11.343/06, violando o próprio dispositivo, já que in casu o réu preenchia todos os 
requisitos legais, restando, portanto, violados os princípios da razoabilidade e da  
proporcionalidade. Tendo o sentenciado o direito a redução mais adequada ao seu  
caso, há de se aplicar a redução de pena em seu grau máximo, qual seja o  
equivalente a 2/3 (dois terços)” (fl. 3 da inicial).
Requer  o  deferimento  da  liminar  para  que  seja  concedido  ao 
paciente “a redução da pena nos termos do art. 33, da Lei 11.343/2006 em seu  
grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços)” e, no mérito, pede a confirmação 
da liminar requerida, bem como, “após reduzir a pena no patamar requerido, 
considerando os fundamentos alhures agitados, seja reconhecido ao paciente, o  
seu direito de ter a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de  
direitos, ante a inconstitucionalidade da referida norma” (fl. 8 da inicial).
Em 15/10/10, indeferi a liminar e solicitei informações à autoridade 
apontada como coatora, que foram devidamente prestadas (anexos de 
instrução 8 e 11).
O Ministério Público Federal, pelo parecer do ilustre Subprocurador-
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Relatório
HC 105.799 / AM 
Geral  da  República  Dr.  Edson  Oliveira  de  Almeida,  opinou  pela 
concessão da ordem (anexo de instrução 13).
É o relatório.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.799 / AM 
Geral  da  República  Dr.  Edson  Oliveira  de  Almeida,  opinou  pela 
concessão da ordem (anexo de instrução 13).
É o relatório.
2 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme  relatado,  o  presente  habeas  corpus volta-se  contra 
acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o 
agravo regimental no AI nº 1.292.442/AM, da relatoria do Ministro Jorge 
Mussi, e tem como objetivo a redução da pena aplicada ao paciente no 
patamar máximo de dois terços (2/3), conforme preconizado no § 4º do 
art. 33 da Lei nº 11.343/06, com sua substituição por pena restritiva de 
direitos.
Consta, nos autos, que o paciente foi condenado definitivamente 
pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região pelo crime de tráfico de 
entorpecentes - com reconhecimento da incidência da causa especial de 
diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 - à pena de três 
(3) anos, dez (10) meses e vinte (20) dias de reclusão e trezentos e oitenta e 
nove (389) dias-multa (fls. 2/17 – apenso eletrônico 8), com fixação inicial 
do regime fechado para o cumprimento da reprimenda.
Foi, então, interposto recurso especial contra aquela decisão, que 
teve seu seguimento denegado pelo Tribunal de origem, razão pela qual 
foi interposto pertinente agravo de instrumento no Superior Tribunal de 
Justiça,  tendo  a  Quinta  Turma daquela Corte  negado  provimento  ao 
regimental, nos termos da ementa seguinte:
“AGRAVO  REGIMENTAL  EM  AGRAVO  DE 
INSTRUMENTO.  PEDIDO  DE  CONVERSÃO  DO 
INCONFORMISMO  EM  HABEAS  CORPUS.  INEXISTÊNCIA 
DE COAÇÃO ILEGAL. IMPROVIMENTO.
1. O agravo de instrumento interposto com a finalidade de 
destrancar o recurso especial foi improvido com fundamento na 
Súmula 83/STJ, haja vista que o aresto proferido pela Corte de 
origem, atacado no apelo raro, está em consonância com o 
entendimento deste Sodalício, no sentido de que o volume de 
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Supremo Tribunal Federal
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme  relatado,  o  presente  habeas  corpus volta-se  contra 
acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o 
agravo regimental no AI nº 1.292.442/AM, da relatoria do Ministro Jorge 
Mussi, e tem como objetivo a redução da pena aplicada ao paciente no 
patamar máximo de dois terços (2/3), conforme preconizado no § 4º do 
art. 33 da Lei nº 11.343/06, com sua substituição por pena restritiva de 
direitos.
Consta, nos autos, que o paciente foi condenado definitivamente 
pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região pelo crime de tráfico de 
entorpecentes - com reconhecimento da incidência da causa especial de 
diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 - à pena de três 
(3) anos, dez (10) meses e vinte (20) dias de reclusão e trezentos e oitenta e 
nove (389) dias-multa (fls. 2/17 – apenso eletrônico 8), com fixação inicial 
do regime fechado para o cumprimento da reprimenda.
Foi, então, interposto recurso especial contra aquela decisão, que 
teve seu seguimento denegado pelo Tribunal de origem, razão pela qual 
foi interposto pertinente agravo de instrumento no Superior Tribunal de 
Justiça,  tendo  a  Quinta  Turma daquela Corte  negado  provimento  ao 
regimental, nos termos da ementa seguinte:
“AGRAVO  REGIMENTAL  EM  AGRAVO  DE 
INSTRUMENTO.  PEDIDO  DE  CONVERSÃO  DO 
INCONFORMISMO  EM  HABEAS  CORPUS.  INEXISTÊNCIA 
DE COAÇÃO ILEGAL. IMPROVIMENTO.
1. O agravo de instrumento interposto com a finalidade de 
destrancar o recurso especial foi improvido com fundamento na 
Súmula 83/STJ, haja vista que o aresto proferido pela Corte de 
origem, atacado no apelo raro, está em consonância com o 
entendimento deste Sodalício, no sentido de que o volume de 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 105.799 / AM 
drogas encontrado, bem como sua natureza, são fundamentos 
idôneos a auxiliar o juiz no momento de individualização da 
pena, inexistindo, na espécie, coação ilegal a ser sanável pela 
via do habeas corpus.
2. Assim, "inviável a conversão do agravo interno em habeas  
corpus  quando  ausentes  os  elementos  do  mencionado  mandamus,  
quais sejam, indicação a constrangimento, ilegalidade ou a autoridade 
coatora,  todos  indispensáveis  ao conhecimento  da  referida  ação 
mandamental" (AgRg no Ag 1166436/RJ, rel. Min. Celso Limongi 
(Des. convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 03/11/2009).
3. Agravo regimental improvido” (anexo de instrução 11).
No que tange à fixação do percentual de redução da pena, na decisão 
questionada, o Juízo a quo apresentou a seguinte justificativa:
“(...).  Porém  há  de  se  reconhecer  a  causa  especial  de 
diminuição  da  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n. 
11.343/2006, razão pela qual reduzo em 1/3 a pena mínima 
aplicada, visto que o acusado sozinho organizou o transporte 
e pretendia vender a droga na cidade de Manaus (...)” (fl. 9 do 
anexo nº 8 – negrito nosso).
Como bem destacado no parecer do Ministério Público Federal, “a 
sentença e acórdão deixaram de justificar adequadamente a razão da imposição do  
fator de redução aquém do máximo previsto. Para tanto, não pode ser considerada  
a quantidade da droga apreendida, circunstância que, determina o art. 42 da Lei  
11.343/2006,  deve  ser  avaliada  na  primeira  fase  da  individualização,  sendo  
inadequado, desde que reconhecido cuidar-se de pequeno traficante ('mula'),  
invocá-la, isoladamente, no momento de escolha do fator de redução do § 4º do  
art.  33  da  Lei  11.343/2006,  o  qual  deve  levar  em  consideração,  além  da  
primariedade e dos bons antecedentes, as circunstâncias que identifiquem o réu  
como traficante menor ou eventual. É essa condição do paciente, como traficante  
menor, por ser graduável, que deve ser explicitada e levada em consideração na  
determinação do fator de redução e, não a quantidade da droga, sob pena de dupla  
valoração.  Assim,  não  havendo  na  sentença  qualquer  indicação  de  maior  
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.799 / AM 
drogas encontrado, bem como sua natureza, são fundamentos 
idôneos a auxiliar o juiz no momento de individualização da 
pena, inexistindo, na espécie, coação ilegal a ser sanável pela 
via do habeas corpus.
2. Assim, "inviável a conversão do agravo interno em habeas  
corpus  quando  ausentes  os  elementos  do  mencionado  mandamus,  
quais sejam, indicação a constrangimento, ilegalidade ou a autoridade 
coatora,  todos  indispensáveis  ao conhecimento  da  referida  ação 
mandamental" (AgRg no Ag 1166436/RJ, rel. Min. Celso Limongi 
(Des. convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 03/11/2009).
3. Agravo regimental improvido” (anexo de instrução 11).
No que tange à fixação do percentual de redução da pena, na decisão 
questionada, o Juízo a quo apresentou a seguinte justificativa:
“(...).  Porém  há  de  se  reconhecer  a  causa  especial  de 
diminuição  da  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n. 
11.343/2006, razão pela qual reduzo em 1/3 a pena mínima 
aplicada, visto que o acusado sozinho organizou o transporte 
e pretendia vender a droga na cidade de Manaus (...)” (fl. 9 do 
anexo nº 8 – negrito nosso).
Como bem destacado no parecer do Ministério Público Federal, “a 
sentença e acórdão deixaram de justificar adequadamente a razão da imposição do  
fator de redução aquém do máximo previsto. Para tanto, não pode ser considerada  
a quantidade da droga apreendida, circunstância que, determina o art. 42 da Lei  
11.343/2006,  deve  ser  avaliada  na  primeira  fase  da  individualização,  sendo  
inadequado, desde que reconhecido cuidar-se de pequeno traficante ('mula'),  
invocá-la, isoladamente, no momento de escolha do fator de redução do § 4º do  
art.  33  da  Lei  11.343/2006,  o  qual  deve  levar  em  consideração,  além  da  
primariedade e dos bons antecedentes, as circunstâncias que identifiquem o réu  
como traficante menor ou eventual. É essa condição do paciente, como traficante  
menor, por ser graduável, que deve ser explicitada e levada em consideração na  
determinação do fator de redução e, não a quantidade da droga, sob pena de dupla  
valoração.  Assim,  não  havendo  na  sentença  qualquer  indicação  de  maior  
2 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 105.799 / AM 
envolvimento do paciente em atividades ilícitas, cabe deferir desde logo a redução  
de dois terços, com o consequente reajuste da pena” (anexo de instrução nº 13).
Perfilhando esse entendimento, destaco o seguinte precedente:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 
DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO 
IDÔNEA. VETORES DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CAUSA DE 
DIMINUIÇÃO  DE  PENA.  ELEIÇÃO  DO  GRAU  DE 
REDUÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  MOTIVAÇÃO  VÁLIDA PARA 
REDUÇÃO NO GRAU MÍNIMO. ORDEM PARCIALMENTE 
CONCEDIDA.  1.  A  necessidade  de  fundamentação  dos 
pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição 
Federal)  tem  na  fixação  da  pena  um  dos  seus  momentos 
culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o 
magistrado  a  coordenadas  objetivas  de  imparcialidade  e 
propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a 
decidir  neste  ou  naquele  sentido.  2.  O  Supremo  Tribunal 
Federal junge a legalidade da pena ao motivado exame judicial 
das  circunstâncias  do  delito.  Exame,  esse,  revelador  de  um 
exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos 
éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso 
concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. De 
outro modo não pode ser, devido a que o art. 59 do Código 
Penal  confere  ao  Juízo  sentenciante  o  poder-dever  de 
estabelecer  uma  reprimenda  apta  à  prevenção  e 
simultaneamente  à  reprovação  do  delito,  sempre  atento  o 
magistrado  à  concretude  da  causa.  3.  O  paciente  se  acha 
condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes. Pelo que o 
caso é de calibração das balizas do art. 59 do Código Penal com 
as circunstâncias listadas na pertinente legislação extravagante. 
E o fato é que a pena-base está assentada num cuidadoso exame 
das circunstâncias que moldam o quadro fático-probatório da 
causa e em nada afronta as garantias da individualização da 
pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do 
art. 5º e inciso IX do art. 93 da Constituição Federal). Mais: 
reprimenda que decorre da motivação estampada na sentença, 
3 
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HC 105.799 / AM 
envolvimento do paciente em atividades ilícitas, cabe deferir desde logo a redução  
de dois terços, com o consequente reajuste da pena” (anexo de instrução nº 13).
Perfilhando esse entendimento, destaco o seguinte precedente:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 
DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO 
IDÔNEA. VETORES DA LEGISLAÇÃO ESPECIAL. CAUSA DE 
DIMINUIÇÃO  DE  PENA.  ELEIÇÃO  DO  GRAU  DE 
REDUÇÃO.  AUSÊNCIA  DE  MOTIVAÇÃO  VÁLIDA PARA 
REDUÇÃO NO GRAU MÍNIMO. ORDEM PARCIALMENTE 
CONCEDIDA.  1.  A  necessidade  de  fundamentação  dos 
pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição 
Federal)  tem  na  fixação  da  pena  um  dos  seus  momentos 
culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o 
magistrado  a  coordenadas  objetivas  de  imparcialidade  e 
propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a 
decidir  neste  ou  naquele  sentido.  2.  O  Supremo  Tribunal 
Federal junge a legalidade da pena ao motivado exame judicial 
das  circunstâncias  do  delito.  Exame,  esse,  revelador  de  um 
exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos 
éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso 
concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. De 
outro modo não pode ser, devido a que o art. 59 do Código 
Penal  confere  ao  Juízo  sentenciante  o  poder-dever  de 
estabelecer  uma  reprimenda  apta  à  prevenção  e 
simultaneamente  à  reprovação  do  delito,  sempre  atento  o 
magistrado  à  concretude  da  causa.  3.  O  paciente  se  acha 
condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes. Pelo que o 
caso é de calibração das balizas do art. 59 do Código Penal com 
as circunstâncias listadas na pertinente legislação extravagante. 
E o fato é que a pena-base está assentada num cuidadoso exame 
das circunstâncias que moldam o quadro fático-probatório da 
causa e em nada afronta as garantias da individualização da 
pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do 
art. 5º e inciso IX do art. 93 da Constituição Federal). Mais: 
reprimenda que decorre da motivação estampada na sentença, 
3 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 105.799 / AM 
não sendo de ser atribuída ao voluntarismo do julgador, como 
pretende a impetração. 4. A mera reiteração  aos requisitos 
legais não supre a necessidade de fundamentação quanto à 
eleição do grau de redução pela minorante do § 4º do art. 33 da 
Lei  11.343/2006.  5.  Ordem  parcialmente  concedida  para 
determinar ao Juízo Processante que refaça a dosimetria da 
pena quanto à causa de diminuição da reprimenda. Juízo que 
deverá, considerando o que decidido no HC 97.256, da minha 
relatoria,  examinar  se  estão  presentes  os  requisitos  da 
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva 
de  direitos  (art.  44  do  Código  Penal)”  (HC  nº  105.278/RN, 
Segunda  Turma,  Relator  o  Ministro  Ayres  Britto,  DJe  de 
29/11/10 – destaque nosso).
De fato, não havendo sido minimamente justificada pelo Juízo de 
origem a aplicação do redutor em grau intermediário de 1/3, no caso em 
exame, deve ser excepcionalmente deferida a redução no grau máximo 
legalmente admissível.
Nessa  conformidade,  partindo-se  da  pena-base  estabelecida  e 
aplicada a majorante da transnacionalidade no percentual fixado pelo 
Juízo a quo, faço a readequação da pena para um (1) ano, onze (11) meses 
e dez (10) dias de reclusão, e cento e noventa e quatro (194) dias-multa, 
no valor unitário mínimo legal, que, se eventualmente já cumprida, deve 
ensejar, in continenti, expedição de alvará de soltura clausulado em favor 
do  paciente.  Deixo de  estabelecer regime  prisional inicial diverso do 
fechado, até que haja o pronunciamento definitivo do plenário sobre o 
tema.
Por outro lado, caso ainda pendente de cumprimento a pena imposta 
na ação em referência, passo a apreciar o pleito subsidiário, tendente à 
substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Conforme se infere da decisão emanada do Juízo da 4ª Vara Federal 
de Manaus/AM, indeferiu-se a pretendida substituição da pena privativa 
de liberdade sob o seguinte fundamento:
“Torna-se impossível a substituição da pena privativa de 
4 
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não sendo de ser atribuída ao voluntarismo do julgador, como 
pretende a impetração. 4. A mera reiteração  aos requisitos 
legais não supre a necessidade de fundamentação quanto à 
eleição do grau de redução pela minorante do § 4º do art. 33 da 
Lei  11.343/2006.  5.  Ordem  parcialmente  concedida  para 
determinar ao Juízo Processante que refaça a dosimetria da 
pena quanto à causa de diminuição da reprimenda. Juízo que 
deverá, considerando o que decidido no HC 97.256, da minha 
relatoria,  examinar  se  estão  presentes  os  requisitos  da 
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva 
de  direitos  (art.  44  do  Código  Penal)”  (HC  nº  105.278/RN, 
Segunda  Turma,  Relator  o  Ministro  Ayres  Britto,  DJe  de 
29/11/10 – destaque nosso).
De fato, não havendo sido minimamente justificada pelo Juízo de 
origem a aplicação do redutor em grau intermediário de 1/3, no caso em 
exame, deve ser excepcionalmente deferida a redução no grau máximo 
legalmente admissível.
Nessa  conformidade,  partindo-se  da  pena-base  estabelecida  e 
aplicada a majorante da transnacionalidade no percentual fixado pelo 
Juízo a quo, faço a readequação da pena para um (1) ano, onze (11) meses 
e dez (10) dias de reclusão, e cento e noventa e quatro (194) dias-multa, 
no valor unitário mínimo legal, que, se eventualmente já cumprida, deve 
ensejar, in continenti, expedição de alvará de soltura clausulado em favor 
do  paciente.  Deixo de  estabelecer regime  prisional inicial diverso do 
fechado, até que haja o pronunciamento definitivo do plenário sobre o 
tema.
Por outro lado, caso ainda pendente de cumprimento a pena imposta 
na ação em referência, passo a apreciar o pleito subsidiário, tendente à 
substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Conforme se infere da decisão emanada do Juízo da 4ª Vara Federal 
de Manaus/AM, indeferiu-se a pretendida substituição da pena privativa 
de liberdade sob o seguinte fundamento:
“Torna-se impossível a substituição da pena privativa de 
4 
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liberdade  em  restritiva  de  direitos,  em  virtude  de  expressa 
vedação legal (§ 4º da Lei n. 11.343/2006 – sic), assim como 
também é dominante a jurisprudência que entende ser incabível 
a sua aplicação para o delito de tráfico de entorpecentes“ (fl. 9 
do anexo nº 8).
Inconformada com o decisum, a defesa apelou perante a Corte de 
origem, a qual, por votação unânime de sua 4ª Turma, negou provimento 
ao reclamo, nos moldes da seguinte ementa:
“PENAL.
 
PROCESSUAL
 
PENAL.
 
TRÁFICO 
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, 
C/C O ART. 40, I, TODOS DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE 
E  AUTORIA  COMPROVADAS.  TRANSNACIONALIDADE 
COMPROVADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1.  Materialidade  e  autoria  do  delito  de  tráfico 
internacional  de  entorpecentes  devidamente  provadas  nos 
autos  em  face  de  sua  prisão  em  flagrante,  bem  como  pela 
confissão do réu.
2. Demonstrada a transnacionalidade da droga.
3. O magistrado de primeiro grau fixou a pena-base no 
mínimo legal, não podendo ser aplicada a atenuante genérica 
prevista no art. 65, III, ‘b’, do CP, conforme preceitua a Súmula 
231  do  STJ,  segundo  a  qual  ‘a  incidência  da  circunstância 
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do 
mínimo legal’.
4. Verifico ter o juiz fixado corretamente e dentro dos 
limites legais a fração da causa de diminuição do § 4º do art. 33 
da Lei 11.343/06, uma vez que não basta o réu ter preenchido 
todos os requisitos previstos neste dispositivo, podendo o juiz a 
quo  levar  em  consideração  outras  circunstâncias,  tais  como 
quantidade  da  droga,  personalidade  do  réu  e  motivo  da 
conduta (art. 42 da Lei 11.343/06).
5.  A  nova  Lei  de  Drogas  (Lei  11.343/06)  veda 
expressamente a substituição da pena privativa de liberdade 
por restritiva de direitos.
5 
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liberdade  em  restritiva  de  direitos,  em  virtude  de  expressa 
vedação legal (§ 4º da Lei n. 11.343/2006 – sic), assim como 
também é dominante a jurisprudência que entende ser incabível 
a sua aplicação para o delito de tráfico de entorpecentes“ (fl. 9 
do anexo nº 8).
Inconformada com o decisum, a defesa apelou perante a Corte de 
origem, a qual, por votação unânime de sua 4ª Turma, negou provimento 
ao reclamo, nos moldes da seguinte ementa:
“PENAL.
 
PROCESSUAL
 
PENAL.
 
TRÁFICO 
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, 
C/C O ART. 40, I, TODOS DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE 
E  AUTORIA  COMPROVADAS.  TRANSNACIONALIDADE 
COMPROVADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1.  Materialidade  e  autoria  do  delito  de  tráfico 
internacional  de  entorpecentes  devidamente  provadas  nos 
autos  em  face  de  sua  prisão  em  flagrante,  bem  como  pela 
confissão do réu.
2. Demonstrada a transnacionalidade da droga.
3. O magistrado de primeiro grau fixou a pena-base no 
mínimo legal, não podendo ser aplicada a atenuante genérica 
prevista no art. 65, III, ‘b’, do CP, conforme preceitua a Súmula 
231  do  STJ,  segundo  a  qual  ‘a  incidência  da  circunstância 
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do 
mínimo legal’.
4. Verifico ter o juiz fixado corretamente e dentro dos 
limites legais a fração da causa de diminuição do § 4º do art. 33 
da Lei 11.343/06, uma vez que não basta o réu ter preenchido 
todos os requisitos previstos neste dispositivo, podendo o juiz a 
quo  levar  em  consideração  outras  circunstâncias,  tais  como 
quantidade  da  droga,  personalidade  do  réu  e  motivo  da 
conduta (art. 42 da Lei 11.343/06).
5.  A  nova  Lei  de  Drogas  (Lei  11.343/06)  veda 
expressamente a substituição da pena privativa de liberdade 
por restritiva de direitos.
5 
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6. Apelação não provida” (fl. 17 do anexo nº 8).
Com  efeito,  ao  contrário  do  que  observado  pelas  instâncias 
antecedentes,  a  jurisprudência  desta  Suprema  Corte  admite  a 
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena 
restritiva de direitos, mesmo se tratando do delito de tráfico ilícito de 
entorpecentes.
É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), 
vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de 
conversão  das  penas  privativas  de  liberdade  em penas restritivas  de 
direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática 
de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos 
delitos  perpetrados  na  vigência  do  novo  texto  legal,  todavia,  foi 
recentemente  afastada  pelo  Plenário  desta  Suprema  Corte  no  HC  nº 
97.256/RS,  da  relatoria  do  Min.  Ayres  Britto  (DJe  de  16/12/10),  com 
declaração  incidental  de  inconstitucionalidade  da  proibição  de 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com 
ementa do seguinte teor:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 
DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA 
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE 
DIREITOS.
 
DECLARAÇÃO
 
INCIDENTAL
 
DE 
INCONSTITUCIONALIDADE.  OFENSA  À  GARANTIA 
CONSTITUCIONAL  DA  INDIVIDUALIZAÇÃO  DA  PENA 
(INCISO  XLVI  DO  ART.  5º  DA  CF/88).  ORDEM 
PARCIALMENTE  CONCEDIDA.  1.  O  processo  de 
individualização  da  pena  é  um  caminhar  no  rumo  da 
personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-
se  em  três  momentos  individuados  e  complementares:  o 
legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem 
a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor 
ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se 
como expressão de um concreto  balanceamento ou de uma 
empírica  ponderação  de  circunstâncias  objetivas  com 
6 
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6. Apelação não provida” (fl. 17 do anexo nº 8).
Com  efeito,  ao  contrário  do  que  observado  pelas  instâncias 
antecedentes,  a  jurisprudência  desta  Suprema  Corte  admite  a 
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena 
restritiva de direitos, mesmo se tratando do delito de tráfico ilícito de 
entorpecentes.
É certo que, com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), 
vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de 
conversão  das  penas  privativas  de  liberdade  em penas restritivas  de 
direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática 
de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos 
delitos  perpetrados  na  vigência  do  novo  texto  legal,  todavia,  foi 
recentemente  afastada  pelo  Plenário  desta  Suprema  Corte  no  HC  nº 
97.256/RS,  da  relatoria  do  Min.  Ayres  Britto  (DJe  de  16/12/10),  com 
declaração  incidental  de  inconstitucionalidade  da  proibição  de 
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com 
ementa do seguinte teor:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 
DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA 
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE 
DIREITOS.
 
DECLARAÇÃO
 
INCIDENTAL
 
DE 
INCONSTITUCIONALIDADE.  OFENSA  À  GARANTIA 
CONSTITUCIONAL  DA  INDIVIDUALIZAÇÃO  DA  PENA 
(INCISO  XLVI  DO  ART.  5º  DA  CF/88).  ORDEM 
PARCIALMENTE  CONCEDIDA.  1.  O  processo  de 
individualização  da  pena  é  um  caminhar  no  rumo  da 
personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-
se  em  três  momentos  individuados  e  complementares:  o 
legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem 
a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor 
ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se 
como expressão de um concreto  balanceamento ou de uma 
empírica  ponderação  de  circunstâncias  objetivas  com 
6 
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protagonizações  subjetivas  do  fato-tipo.  Implicando  essa 
ponderação  em  concreto  a  opção  jurídico-positiva  pela 
prevalência  do  razoável  sobre  o  racional;  ditada  pelo 
permanente  esforço  do  julgador  para  conciliar  segurança 
jurídica  e  justiça  material.  2.  No  momento  sentencial  da 
dosimetria  da  pena,  o  juiz  sentenciante  se  movimenta  com 
ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação 
ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já 
não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física 
do  sentenciado.  Pelo  que  é  vedado  subtrair  da  instância 
julgadora  a  possibilidade  de  se  movimentar  com  certa 
discricionariedade  nos  quadrantes  da  alternatividade 
sancionatória.  3.  As  penas  restritivas  de  direitos  são,  em 
essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, 
estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas 
elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é 
mesmo  a  sua  natureza:  constituir-se  num  substitutivo  ao 
encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa 
de  liberdade  corporal  não  é  a  única  a  cumprir  a  função 
retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção 
penal. As demais penas também são para esse geminado papel 
da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do 
que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o 
tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao 
mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo 
comportamentos  do  gênero.  4.  No  plano  dos  tratados  e 
convenções  internacionais,  aprovados  e  promulgados  pelo 
Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico 
ilícito  de  entorpecentes  que  se  caracterize  pelo  seu  menor 
potencial  ofensivo.  Tratamento  diferenciado,  esse,  para 
possibilitar  alternativas  ao  encarceramento.  É  o  caso  da 
Convenção  Contra  o  Tráfico  Ilícito  de  Entorpecentes  e  de 
Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo 
Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de 
hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado 
soberano  a  adotar  norma  comum  interna  que  viabilize  a 
7 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.799 / AM 
protagonizações  subjetivas  do  fato-tipo.  Implicando  essa 
ponderação  em  concreto  a  opção  jurídico-positiva  pela 
prevalência  do  razoável  sobre  o  racional;  ditada  pelo 
permanente  esforço  do  julgador  para  conciliar  segurança 
jurídica  e  justiça  material.  2.  No  momento  sentencial  da 
dosimetria  da  pena,  o  juiz  sentenciante  se  movimenta  com 
ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação 
ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já 
não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física 
do  sentenciado.  Pelo  que  é  vedado  subtrair  da  instância 
julgadora  a  possibilidade  de  se  movimentar  com  certa 
discricionariedade  nos  quadrantes  da  alternatividade 
sancionatória.  3.  As  penas  restritivas  de  direitos  são,  em 
essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, 
estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas 
elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é 
mesmo  a  sua  natureza:  constituir-se  num  substitutivo  ao 
encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa 
de  liberdade  corporal  não  é  a  única  a  cumprir  a  função 
retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção 
penal. As demais penas também são para esse geminado papel 
da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do 
que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o 
tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao 
mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo 
comportamentos  do  gênero.  4.  No  plano  dos  tratados  e 
convenções  internacionais,  aprovados  e  promulgados  pelo 
Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico 
ilícito  de  entorpecentes  que  se  caracterize  pelo  seu  menor 
potencial  ofensivo.  Tratamento  diferenciado,  esse,  para 
possibilitar  alternativas  ao  encarceramento.  É  o  caso  da 
Convenção  Contra  o  Tráfico  Ilícito  de  Entorpecentes  e  de 
Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo 
Decreto 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de 
hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado 
soberano  a  adotar  norma  comum  interna  que  viabilize  a 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 105.799 / AM 
aplicação  da  pena  substitutiva  (a  restritiva  de  direitos)  no 
aludido  crime  de  tráfico  ilícito  de  entorpecentes.  5.  Ordem 
parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da 
parte  final  do  art.  44  da  Lei  11.343/2006,  assim  como  da 
expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. 
Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito  ex 
nunc,  da  proibição  de  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao 
Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições 
objetivas  e  subjetivas  da  convolação  em  causa,  na  concreta 
situação do paciente.”
No caso em análise, pondero que a negativa de substituição calcou-
se  exclusivamente  na  vedação  legal  contida  no  art.  44  da  Lei  nº 
11.343/06, sem qualquer menção desabonadora às condições pessoais do 
paciente (a quem, inclusive, foi imposta pena no patamar mínimo legal, 
com observação de que se cuida de réu primário, com personalidade sem 
evidências de anormalidade), o que, a meu ver, não se afigura possível.
O legislador faculta a possibilidade de substituição com base em 
critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando dolosa a 
infração  e  a  inexistência  de  violência  ou  grave  ameaça)  e  subjetivos 
(condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo 
do crime. Se a Constituição Federal quisesse permitir a lei proibir a 
substituição consoante o tipo criminal, teria incluído tal restrição no 
tópico da vedação feita no inciso XLIII do art. 5º.
Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de 
liberdade  pela  restritiva  de  direitos  deverá  ser  analisada 
independentemente da natureza da infração, levando-se em consideração 
a quantidade de pena cominada para a infração, a presença ou não de 
violência ou grave ameaça, bem como as condições pessoais do agente, 
por  se  tratar  de  direito  subjetivo  garantido  constitucionalmente  ao 
indivíduo.
Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.799 / AM 
aplicação  da  pena  substitutiva  (a  restritiva  de  direitos)  no 
aludido  crime  de  tráfico  ilícito  de  entorpecentes.  5.  Ordem 
parcialmente concedida tão-somente para remover o óbice da 
parte  final  do  art.  44  da  Lei  11.343/2006,  assim  como  da 
expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos', constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal. 
Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito  ex 
nunc,  da  proibição  de  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao 
Juízo da execução penal que faça a avaliação das condições 
objetivas  e  subjetivas  da  convolação  em  causa,  na  concreta 
situação do paciente.”
No caso em análise, pondero que a negativa de substituição calcou-
se  exclusivamente  na  vedação  legal  contida  no  art.  44  da  Lei  nº 
11.343/06, sem qualquer menção desabonadora às condições pessoais do 
paciente (a quem, inclusive, foi imposta pena no patamar mínimo legal, 
com observação de que se cuida de réu primário, com personalidade sem 
evidências de anormalidade), o que, a meu ver, não se afigura possível.
O legislador faculta a possibilidade de substituição com base em 
critérios objetivos (a quantidade de pena cominada quando dolosa a 
infração  e  a  inexistência  de  violência  ou  grave  ameaça)  e  subjetivos 
(condições pessoais do agente do ilícito penal), e não em função do tipo 
do crime. Se a Constituição Federal quisesse permitir a lei proibir a 
substituição consoante o tipo criminal, teria incluído tal restrição no 
tópico da vedação feita no inciso XLIII do art. 5º.
Portanto, do meu ponto de vista, a substituição da pena privativa de 
liberdade  pela  restritiva  de  direitos  deverá  ser  analisada 
independentemente da natureza da infração, levando-se em consideração 
a quantidade de pena cominada para a infração, a presença ou não de 
violência ou grave ameaça, bem como as condições pessoais do agente, 
por  se  tratar  de  direito  subjetivo  garantido  constitucionalmente  ao 
indivíduo.
Ademais, entendo que, se a Constituição Federal menciona que a lei 
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Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 105.799 / AM 
regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo 
modo, os critérios para a concessão ou não da substituição da pena 
deverão  estar  harmonizados  com  as  garantias  constitucionais,  sendo 
necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da conversão 
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ainda que se trate 
de crime hediondo ou equiparado.
Deixo consignado que tais circunstâncias não elidem a possibilidade 
de  o  magistrado,  em  eventual  apreciação  das  condições  subjetivas 
desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o 
faça  em  razão  de  elementos  concretos  e  individualizados,  aptos  a 
demonstrar  a  necessidade  da  medida  privativa  de  liberdade  do 
indivíduo, nos termos do art. 44 c/c o 59 do Código Penal.
Ante o exposto, concedo a ordem para i) reduzir a pena imposta ao 
paciente na Ação Penal nº 2008.32.00.006462-2/AM - que tramitou perante 
a 4ª Vara Federal de Manaus/AM - para um (1) ano, onze (11) meses e dez 
(10) dias de reclusão e para cento e noventa e quatro (194) dias-multa, no 
valor unitário mínimo legal, expedindo-se o competente alvará de soltura 
clausulado  caso  já  cumprida  integralmente  a  reprimenda  corporal 
imposta, e ii) determinar ao Juízo responsável pela execução da pena que 
analise  os  requisitos  necessários  à  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de 
multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP (cf. precedente desta 
Suprema Corte no HC nº 97.500/MG, Segunda Turma, da relatoria do 
Min. Eros Grau, DJe de 25/6/10).
Comunique-se com urgência.
É como voto.
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.799 / AM 
regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo 
modo, os critérios para a concessão ou não da substituição da pena 
deverão  estar  harmonizados  com  as  garantias  constitucionais,  sendo 
necessário exigir-se sempre a fundamentação da negativa da conversão 
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ainda que se trate 
de crime hediondo ou equiparado.
Deixo consignado que tais circunstâncias não elidem a possibilidade 
de  o  magistrado,  em  eventual  apreciação  das  condições  subjetivas 
desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade, desde que o 
faça  em  razão  de  elementos  concretos  e  individualizados,  aptos  a 
demonstrar  a  necessidade  da  medida  privativa  de  liberdade  do 
indivíduo, nos termos do art. 44 c/c o 59 do Código Penal.
Ante o exposto, concedo a ordem para i) reduzir a pena imposta ao 
paciente na Ação Penal nº 2008.32.00.006462-2/AM - que tramitou perante 
a 4ª Vara Federal de Manaus/AM - para um (1) ano, onze (11) meses e dez 
(10) dias de reclusão e para cento e noventa e quatro (194) dias-multa, no 
valor unitário mínimo legal, expedindo-se o competente alvará de soltura 
clausulado  caso  já  cumprida  integralmente  a  reprimenda  corporal 
imposta, e ii) determinar ao Juízo responsável pela execução da pena que 
analise  os  requisitos  necessários  à  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de 
multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP (cf. precedente desta 
Suprema Corte no HC nº 97.500/MG, Segunda Turma, da relatoria do 
Min. Eros Grau, DJe de 25/6/10).
Comunique-se com urgência.
É como voto.
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quanto à 
segunda parte, acompanho o relator, mas, na primeira, tenho como...
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Sem a redução.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sem 
reduzir, portanto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É sem...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Que 
Vossa Excelência está reduzindo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Sua Excelência já 
está operando a redução máxima.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Sim, eu votei no sentido de reduzir.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já opera?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  A  justificativa, 
Presidente – e a questão se resolve no campo da justiça ou injustiça, e não 
no campo da ilegalidade, não é? Por isso, peço vênia para conceder 
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Supremo Tribunal Federal
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quanto à 
segunda parte, acompanho o relator, mas, na primeira, tenho como...
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Sem a redução.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Como?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sem 
reduzir, portanto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É sem...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Que 
Vossa Excelência está reduzindo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, Sua Excelência já 
está operando a redução máxima.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Sim, eu votei no sentido de reduzir.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Já opera?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  A  justificativa, 
Presidente – e a questão se resolve no campo da justiça ou injustiça, e não 
no campo da ilegalidade, não é? Por isso, peço vênia para conceder 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 105.799 / AM 
parcialmente  a  ordem,  e  mesmo  assim,  ante  a  decisão  do  Plenário, 
entendendo aplicável o princípio da substituição da pena restritiva de 
liberdade pela restritiva de direitos.
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.799 / AM 
parcialmente  a  ordem,  e  mesmo  assim,  ante  a  decisão  do  Plenário, 
entendendo aplicável o princípio da substituição da pena restritiva de 
liberdade pela restritiva de direitos.
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
V O T O 
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu 
também peço vênia ao Ministro-Relator para acompanhar a divergência 
iniciada pelo Ministro Marco Aurélio e continuar votando no sentido que 
tenho votado, considerando que, a meu ver, houve uma motivação que, 
embora não seja um primor, seria o suficiente. 
Concedo parcialmente nesses termos.
* * * * * *
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
11/10/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 105.799 AMAZONAS
V O T O 
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Eu 
também peço vênia ao Ministro-Relator para acompanhar a divergência 
iniciada pelo Ministro Marco Aurélio e continuar votando no sentido que 
tenho votado, considerando que, a meu ver, houve uma motivação que, 
embora não seja um primor, seria o suficiente. 
Concedo parcialmente nesses termos.
* * * * * *
Supremo Tribunal Federal
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Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 105.799
PROCED. : AMAZONAS
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : JONY FIDELES MAIA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por empate na votação, a Turma concedeu a ordem de 
habeas  corpus,  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Votaram  pela 
concessão parcial da ordem o Senhor Ministro Marco Aurélio e a 
Senhora Ministra Cármen Lúcia, Presidente. 1ª Turma, 11.10.2011.
 
Presidência  da  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz 
Fux.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian
Coordenadora
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 105.799
PROCED. : AMAZONAS
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : JONY FIDELES MAIA
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por empate na votação, a Turma concedeu a ordem de 
habeas  corpus,  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Votaram  pela 
concessão parcial da ordem o Senhor Ministro Marco Aurélio e a 
Senhora Ministra Cármen Lúcia, Presidente. 1ª Turma, 11.10.2011.
 
Presidência  da  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz 
Fux.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian
Coordenadora
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