DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: RHC 116044
Número do Processo: 116044
Classe: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS (RHC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-10-01 00:00:00
Data da Publicação: 2014-10-30 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Segunda Turma
Ministro Relator: TEORI ZAVASCKI

=== PARTES ===
RECTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
PACTE.(S)  : MAISI OSINAGA ABREGO 
RECDO.(A/S)  : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

=== EMENTA ===
Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO VERIFICADOS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NA VEDAÇÃO ABSTRATA PREVISTA NA LEI 8.072/90. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.

    1. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos que indicam a participação da paciente em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos de entorpecentes. No caso, para contrapor as conclusões das instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos pressupostos para a incidência da minorante, seria necessário o revolvimento aprofundado de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus. Precedentes.

    2. Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, o Tribunal de Justiça de origem contrariou entendimento firmado por esta Corte no HC 111.840/ES, Min. Dias Toffoli, em que o Plenário, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

    3. O acórdão impugnado não apreciou os fundamentos relativos à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção restitiva de direitos. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. Precedentes.

    4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal.

=== DECISÃO ===
A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe parcial provimento, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 01.10.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(HC, REEXAME, FATO, PROVA)
HC 110005 (1ªT), HC 111645 (2ªT), HC 111715 (2ªT), HC 112769 (1ªT), HC 113988 (2ªT). 
(REGIME INICIAL FECHADO OBRIGATÓRIO)
HC 111840 (TP). 
(SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA)
HC 112100 (2ªT), HC 113490 (1ªT). 
Número de páginas: 11.
Análise: 11/11/2014, BRU.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   LEI-008072      ANO-1990
          ART-00002 PAR-00001 REDAÇÃO DADA PELA LEI-11464/2007
                LCH-1990 LEI DE CRIMES HEDIONDOS

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00033 PAR-00004
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   LEI-011464      ANO-2007
                LEI ORDINÁRIA

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00033 ART-00044 INC-00001
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
01/10/2013
SEGUNDA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044 MATO GROSSO DO 
SUL
RELATOR
: MIN. TEORI ZAVASCKI
RECTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
PACTE.(S)
:MAISI OSINAGA ABREGO 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM  HABEAS CORPUS.  PENAL. 
TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO 
DE  PENA  PREVISTA  NO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  11.343/2006. 
PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO VERIFICADOS. FIXAÇÃO DE REGIME 
INICIAL FECHADO COM FUNDAMENTO APENAS NA VEDAÇÃO 
ABSTRATA  PREVISTA  NA  LEI  8.072/90.  IMPOSSIBILIDADE. 
PRECEDENTES.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE 
LIBERDADE  POR  SANÇÃO  RESTRITIVA DE  DIREITOS.  MATÉRIA 
NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO 
DE  INSTÂNCIA.  PRECEDENTES.  RECURSO  PARCIALMENTE 
CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da 
Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos que indicam a 
participação da paciente em uma organização criminosa especializada no 
tráfico ilícitos de entorpecentes. No caso, para contrapor as conclusões 
das instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos 
pressupostos  para  a  incidência  da  minorante,  seria  necessário  o 
revolvimento aprofundado de fatos e provas, o que é inviável na via do 
habeas corpus. Precedentes.
2.  Ao  deixar  de  analisar  as  circunstâncias  concretas  do  caso,  o 
Tribunal de Justiça de origem contrariou entendimento firmado por esta 
Corte  no  HC  111.840/ES,  Min.  Dias  Toffoli,  em  que  o  Plenário,  por 
maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 
2º da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.464/2007, 
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Ementa e Acórdão
RHC 116044 / MS 
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para 
os condenados por crimes hediondos e equiparados.
3. O acórdão impugnado não apreciou os fundamentos relativos à 
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção 
restitiva de direitos. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a 
matéria implicaria  indevida  supressão  de instância e contrariedade  à 
repartição constitucional de competências. Precedentes.
4.  Recurso  parcialmente  conhecido  e,  nessa  parte,  parcialmente 
provido, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à 
análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do 
Código Penal.
A C Ó R D Ã O
                       
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da 
Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das 
notas  taquigráficas,  por  unanimidade,  em  conhecer  parcialmente  do 
recurso e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, apenas para 
determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial 
de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal, nos termos do 
voto do Relator.
                       
Brasília, 1º de outubro de 2013.
                       
Ministro TEORI ZAVASCKI
Relator
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para 
os condenados por crimes hediondos e equiparados.
3. O acórdão impugnado não apreciou os fundamentos relativos à 
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por sanção 
restitiva de direitos. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a 
matéria implicaria  indevida  supressão  de instância e contrariedade  à 
repartição constitucional de competências. Precedentes.
4.  Recurso  parcialmente  conhecido  e,  nessa  parte,  parcialmente 
provido, apenas para determinar ao juízo competente que proceda à 
análise do regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do 
Código Penal.
A C Ó R D Ã O
                       
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência da 
Ministra CÁRMEN LÚCIA, na conformidade da ata de julgamentos e das 
notas  taquigráficas,  por  unanimidade,  em  conhecer  parcialmente  do 
recurso e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, apenas para 
determinar ao juízo competente que proceda à análise do regime inicial 
de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código Penal, nos termos do 
voto do Relator.
                       
Brasília, 1º de outubro de 2013.
                       
Ministro TEORI ZAVASCKI
Relator
2 
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Relatório
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SEGUNDA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044 MATO GROSSO DO 
SUL
RELATOR
: MIN. TEORI ZAVASCKI
RECTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
PACTE.(S)
:MAISI OSINAGA ABREGO 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):  
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de 
Maisi  Osinaga  Abrego  contra  acórdão  da  Sexta  Turma  do  Superior 
Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC 192.099/MS, 
com a seguinte ementa: 
“HABEAS
 
CORPUS.
 
TRÁFICO
 
ILÍCITO
 
DE 
ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE 
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO 
INCIDÊNCIA.  CONCLUSÃO  DE  QUE  A  PACIENTE 
INTEGRAVA  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  AFERIÇÃO. 
REVOLVIMENTO  FÁTICO-PROBATÓRIO.  INVIABILIDADE. 
REGIME  INICIAL  ABERTO.  IMPOSSIBILIDADE.  PENA 
SUPERIOR A 4 ANOS. ORDEM DENEGADA.
1. Concluído pelo Tribunal a quo que a paciente integrava 
organização  criminosa,  não  incide  a  referida  minorante, 
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 
4º, da Lei nº  11.343/06.
2. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de 
revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível 
na via estreita do habeas corpus.
3. Condenada a paciente  à pena de 5 (cinco) anos  de 
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01/10/2013
SEGUNDA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044 MATO GROSSO DO 
SUL
RELATOR
: MIN. TEORI ZAVASCKI
RECTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
PACTE.(S)
:MAISI OSINAGA ABREGO 
RECDO.(A/S)
:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 
PROC.(A/S)(ES)
:PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):  
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de 
Maisi  Osinaga  Abrego  contra  acórdão  da  Sexta  Turma  do  Superior 
Tribunal de Justiça, que denegou a ordem nos autos do HC 192.099/MS, 
com a seguinte ementa: 
“HABEAS
 
CORPUS.
 
TRÁFICO
 
ILÍCITO
 
DE 
ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE 
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO 
INCIDÊNCIA.  CONCLUSÃO  DE  QUE  A  PACIENTE 
INTEGRAVA  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  AFERIÇÃO. 
REVOLVIMENTO  FÁTICO-PROBATÓRIO.  INVIABILIDADE. 
REGIME  INICIAL  ABERTO.  IMPOSSIBILIDADE.  PENA 
SUPERIOR A 4 ANOS. ORDEM DENEGADA.
1. Concluído pelo Tribunal a quo que a paciente integrava 
organização  criminosa,  não  incide  a  referida  minorante, 
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 
4º, da Lei nº  11.343/06.
2. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de 
revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível 
na via estreita do habeas corpus.
3. Condenada a paciente  à pena de 5 (cinco) anos  de 
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reclusão,  inviável  a  fixação  do  regime  aberto  para  o 
cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, 
alínea ‘c’, do Código Penal.
4. Ordem denegada”.
Sustenta a recorrente, em síntese, que: (a) em primeira instância, a 
paciente foi condenada à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime 
inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 
33 da Lei 11.343/2006), com a incidência da causa de diminuição prevista 
no § 4º do referido dispositivo; (b) o TJ/MS deu provimento ao apelo 
ministerial para afastar a minorante e fixar a reprimenda em 5 anos de 
reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado; (c) o Tribunal de 
Justiça estadual teria se baseado em “suposições e indícios para concluir 
que a ré fazia parte de organização criminosa”; (d) a quantidade e a 
natureza da droga  não devem ser consideradas  para  afastar a causa 
especial  de  diminuição.  Requer,  ao  final,  seja  aplicada  a  referida 
minorante, com a consequente alteração do regime prisional (semiaberto 
ou aberto), bem como substituída a sanção privativa de liberdade por 
pena restritiva de direitos.
Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo 
parcial provimento do recurso.
É o relatório.
2 
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reclusão,  inviável  a  fixação  do  regime  aberto  para  o 
cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, 
alínea ‘c’, do Código Penal.
4. Ordem denegada”.
Sustenta a recorrente, em síntese, que: (a) em primeira instância, a 
paciente foi condenada à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime 
inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 
33 da Lei 11.343/2006), com a incidência da causa de diminuição prevista 
no § 4º do referido dispositivo; (b) o TJ/MS deu provimento ao apelo 
ministerial para afastar a minorante e fixar a reprimenda em 5 anos de 
reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado; (c) o Tribunal de 
Justiça estadual teria se baseado em “suposições e indícios para concluir 
que a ré fazia parte de organização criminosa”; (d) a quantidade e a 
natureza da droga  não devem ser consideradas  para  afastar a causa 
especial  de  diminuição.  Requer,  ao  final,  seja  aplicada  a  referida 
minorante, com a consequente alteração do regime prisional (semiaberto 
ou aberto), bem como substituída a sanção privativa de liberdade por 
pena restritiva de direitos.
Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo 
parcial provimento do recurso.
É o relatório.
2 
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
01/10/2013
SEGUNDA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044 MATO GROSSO DO 
SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 
1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, as penas poderão 
ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de 
bons  antecedentes,  não  se  dedique  às  atividades  criminosas  nem  integre  
organização criminosa. Desse modo, o que deve ser demonstrado pelo juízo 
sentenciante é a existência de um conjunto probatório apto a afastar a 
configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal. Nesse 
exame, não se pode olvidar a finalidade da respectiva minorante de 
apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual 
as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente 
que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do 
referido benefício.
2. No caso, ao dar provimento à apelação do Ministério Público do 
Estado  de  Mato  Grosso  do  Sul,  o  Tribunal  de  Justiça  local  negou a 
incidência de referida minorante e impôs o regime inicial fechado pelos 
seguintes fundamentos:
“Ocorre que, embora a acusada seja primária e possua 
bons antecedentes, não preenche os demais requisitos elencados 
no  artigo  supracitado,  pois  a  prova  colhida  no  caderno 
processual indica que a mesma integra organização criminosa.
Cumpre observar que a causa de diminuição em comento 
tem por escopo beneficiar os traficantes de primeira viagem 
que,  seduzidos  pela  oferta  do  dinheiro  fácil,  acabam 
ingressando  na  vida  criminosa  transportando  vez  ou  outra 
pequenas quantidades  de droga capazes de lhe assegurar a 
própria subsistência, o que não se trata do caso em apreço, pois 
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SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 
1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, as penas poderão 
ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de 
bons  antecedentes,  não  se  dedique  às  atividades  criminosas  nem  integre  
organização criminosa. Desse modo, o que deve ser demonstrado pelo juízo 
sentenciante é a existência de um conjunto probatório apto a afastar a 
configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal. Nesse 
exame, não se pode olvidar a finalidade da respectiva minorante de 
apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual 
as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente 
que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do 
referido benefício.
2. No caso, ao dar provimento à apelação do Ministério Público do 
Estado  de  Mato  Grosso  do  Sul,  o  Tribunal  de  Justiça  local  negou a 
incidência de referida minorante e impôs o regime inicial fechado pelos 
seguintes fundamentos:
“Ocorre que, embora a acusada seja primária e possua 
bons antecedentes, não preenche os demais requisitos elencados 
no  artigo  supracitado,  pois  a  prova  colhida  no  caderno 
processual indica que a mesma integra organização criminosa.
Cumpre observar que a causa de diminuição em comento 
tem por escopo beneficiar os traficantes de primeira viagem 
que,  seduzidos  pela  oferta  do  dinheiro  fácil,  acabam 
ingressando  na  vida  criminosa  transportando  vez  ou  outra 
pequenas quantidades  de droga capazes de lhe assegurar a 
própria subsistência, o que não se trata do caso em apreço, pois 
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RHC 116044 / MS 
a ré Maisi Osinaga Abrego foi surpreendida transportando 1072 
Kg (…) de cocaína – substância de altíssimo poder lesivo –, com 
destino a Campo Grande-MS.
  É cediço que o transporte de grande quantidade de droga 
exige experiência e preparo por parte de quem a transporta, 
para que se possa garantir que será entregue ao seu destino 
final.  Ademais,  que  existe  a  prestação  de  contas  ao  seu 
proprietário,  portanto,  é  lógico  que  o  ‘transportador’ nesta 
hipótese  integra  organização  criminosa,  porquanto  em  uma 
empreitada desta monta há de prevalecer relação de confiança.
Destarte, tendo em vista a enorme quantidade de droga 
transportada, como já afirmado, torna-se inviável a aplicação da 
diminuta a ora apelada.
Desta forma, excluída a causa de diminuição resta a pena 
de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que 
torno-a definitiva ante a inexistência de causas de aumento ou 
outras circunstâncias modificadoras.
O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, 
pois o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, nos 
termos do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90”. 
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a negativa da 
minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e o regime prisional, com 
base nos seguintes argumentos: 
“Na espécie, o julgado em xeque, com base nos fatos da 
causa, concluiu que a paciente integrava organização criminosa, 
destacando,  ainda,  a  expressiva  quantidade  de  droga 
apreendida em seu poder - 1.072 kg (um quilo e setenta e dois 
gramas) de cocaína.
Dessarte,  afigura-se  inviável  a  aplicação  do  aludido 
redutor, uma vez que tal conclusão - de que a paciente pertencia 
aos quadros de organização de narcotraficantes – não pode ser 
revista  sem  o  necessário  revolvimento  no  conjunto  fático-
probatório amealhado ao feito, o que é não se admite em sede 
de habeas corpus, via angusta por excelência.
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
RHC 116044 / MS 
a ré Maisi Osinaga Abrego foi surpreendida transportando 1072 
Kg (…) de cocaína – substância de altíssimo poder lesivo –, com 
destino a Campo Grande-MS.
  É cediço que o transporte de grande quantidade de droga 
exige experiência e preparo por parte de quem a transporta, 
para que se possa garantir que será entregue ao seu destino 
final.  Ademais,  que  existe  a  prestação  de  contas  ao  seu 
proprietário,  portanto,  é  lógico  que  o  ‘transportador’ nesta 
hipótese  integra  organização  criminosa,  porquanto  em  uma 
empreitada desta monta há de prevalecer relação de confiança.
Destarte, tendo em vista a enorme quantidade de droga 
transportada, como já afirmado, torna-se inviável a aplicação da 
diminuta a ora apelada.
Desta forma, excluída a causa de diminuição resta a pena 
de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que 
torno-a definitiva ante a inexistência de causas de aumento ou 
outras circunstâncias modificadoras.
O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, 
pois o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, nos 
termos do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90”. 
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a negativa da 
minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e o regime prisional, com 
base nos seguintes argumentos: 
“Na espécie, o julgado em xeque, com base nos fatos da 
causa, concluiu que a paciente integrava organização criminosa, 
destacando,  ainda,  a  expressiva  quantidade  de  droga 
apreendida em seu poder - 1.072 kg (um quilo e setenta e dois 
gramas) de cocaína.
Dessarte,  afigura-se  inviável  a  aplicação  do  aludido 
redutor, uma vez que tal conclusão - de que a paciente pertencia 
aos quadros de organização de narcotraficantes – não pode ser 
revista  sem  o  necessário  revolvimento  no  conjunto  fático-
probatório amealhado ao feito, o que é não se admite em sede 
de habeas corpus, via angusta por excelência.
2 
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
RHC 116044 / MS 
(…)
No tocante à possibilidade de fixação do regime aberto 
para o início do cumprimento da pena da paciente, melhor 
sorte não assiste à impetrante.
Com  efeito,  inviável  a  pretendida  alteração  do  regime 
inicial,  porquanto  a  pena  foi  fixada  em  5  (cinco)  anos  de 
reclusão,  o  que  impede  a  fixação  do  regime  aberto  para  o 
cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, 
alínea ‘c’, do Código Penal”.
Bem se vê, portanto, que o afastamento da causa de diminuição de 
pena foi alicerçada em elementos concretos que indicam a participação da 
paciente em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos 
de  entorpecentes.  Desse  modo,  para  contrapor  as  conclusões  das 
instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos 
pressupostos  previstos  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  11.343/2006,  seria 
necessário  o  revolvimento  aprofundado  de  fatos  e  provas,  o  que  é 
inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido: HC 113.988/SP, 2ª T., Min. 
Ricardo Lewandowski, DJe de 17/12/2012; HC  111.645/SP, 2ª T., Min. 
Cármen Lúcia, DJe de 11/12/2012; HC 110.005/SP, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJe 
de 13/12/2012; HC 112.769/MG, 1ª T., Min. Rosa Weber, DJe de 18/09/2012; 
HC 111.715/SP, 2ª T., Min. Cármen Lúcia, DJe de 07/11/2012, este último 
assim ementado: 
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE 
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 
11.343/2006. 1. INVIÁVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS 
CORPUS.  2.  PRETENSÃO  DE  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO E 
DE  FIXAÇÃO  DO  REGIME  INICIAL  ABERTO. 
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOB PENA DE SUPRESSÃO 
DE INSTÂNCIA. 
1. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º 
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que 
assentado nas instâncias  antecedentes, dedica-se à atividade 
3 
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(…)
No tocante à possibilidade de fixação do regime aberto 
para o início do cumprimento da pena da paciente, melhor 
sorte não assiste à impetrante.
Com  efeito,  inviável  a  pretendida  alteração  do  regime 
inicial,  porquanto  a  pena  foi  fixada  em  5  (cinco)  anos  de 
reclusão,  o  que  impede  a  fixação  do  regime  aberto  para  o 
cumprimento inicial da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, 
alínea ‘c’, do Código Penal”.
Bem se vê, portanto, que o afastamento da causa de diminuição de 
pena foi alicerçada em elementos concretos que indicam a participação da 
paciente em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos 
de  entorpecentes.  Desse  modo,  para  contrapor  as  conclusões  das 
instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos 
pressupostos  previstos  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  11.343/2006,  seria 
necessário  o  revolvimento  aprofundado  de  fatos  e  provas,  o  que  é 
inviável na via do habeas corpus. Nesse sentido: HC 113.988/SP, 2ª T., Min. 
Ricardo Lewandowski, DJe de 17/12/2012; HC  111.645/SP, 2ª T., Min. 
Cármen Lúcia, DJe de 11/12/2012; HC 110.005/SP, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJe 
de 13/12/2012; HC 112.769/MG, 1ª T., Min. Rosa Weber, DJe de 18/09/2012; 
HC 111.715/SP, 2ª T., Min. Cármen Lúcia, DJe de 07/11/2012, este último 
assim ementado: 
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE 
DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 
11.343/2006. 1. INVIÁVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS 
CORPUS.  2.  PRETENSÃO  DE  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO E 
DE  FIXAÇÃO  DO  REGIME  INICIAL  ABERTO. 
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME SOB PENA DE SUPRESSÃO 
DE INSTÂNCIA. 
1. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no § 4º 
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Paciente que, nos termos do que 
assentado nas instâncias  antecedentes, dedica-se à atividade 
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criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos 
fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas 
corpus. 
2.  Substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por 
restritiva  de  direitos  e  fixação  do  regime  inicial  aberto. 
Impossibilidade de conhecimento desta impetração, sob pena 
de contrariedade à repartição constitucional de competências e 
indevida supressão de instância. Precedentes. 
3. Ordem denegada”.
 
3. Não  obstante  a  impossibilidade  de  aplicação  da  causa  de 
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 º, da Lei 11.343/2006, no caso, 
impõe-se a concessão da ordem para que o Juízo das Execuções analise os 
pressupostos concretos para a fixação do regime inicial do cumprimento 
da pena. É que o TJ/MS fixou à paciente o regime inicial fechado, nos 
seguintes termos:
O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, 
pois o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, nos 
termos do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. 
 Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, o Tribunal 
de Justiça de origem contrariou entendimento firmado por esta Corte no 
HC  111.840/ES,  Min.  Dias  Toffoli,  em  que  o  Plenário,  por  maioria, 
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 
8.072/1990,  com  a  redação  que  lhe  foi  dada  pela  Lei  11.464/2007, 
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para 
os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Sendo esse o quadro, a ordem deve ser concedida para determinar 
ao Juízo das Execuções Penais que proceda à análise do regime inicial de 
cumprimento da pena à luz do art. 33 do CP. 
4. Cumpre  acentuar,  por  fim,  que  o  acórdão  impugnado  não 
apreciou os fundamentos relativos à possibilidade de substituição da 
pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Desse modo, 
4 
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criminosa. Afastar essa premissa demandaria o reexame dos 
fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas 
corpus. 
2.  Substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por 
restritiva  de  direitos  e  fixação  do  regime  inicial  aberto. 
Impossibilidade de conhecimento desta impetração, sob pena 
de contrariedade à repartição constitucional de competências e 
indevida supressão de instância. Precedentes. 
3. Ordem denegada”.
 
3. Não  obstante  a  impossibilidade  de  aplicação  da  causa  de 
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 º, da Lei 11.343/2006, no caso, 
impõe-se a concessão da ordem para que o Juízo das Execuções analise os 
pressupostos concretos para a fixação do regime inicial do cumprimento 
da pena. É que o TJ/MS fixou à paciente o regime inicial fechado, nos 
seguintes termos:
O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, 
pois o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, nos 
termos do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. 
 Ao deixar de analisar as circunstâncias concretas do caso, o Tribunal 
de Justiça de origem contrariou entendimento firmado por esta Corte no 
HC  111.840/ES,  Min.  Dias  Toffoli,  em  que  o  Plenário,  por  maioria, 
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 
8.072/1990,  com  a  redação  que  lhe  foi  dada  pela  Lei  11.464/2007, 
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para 
os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Sendo esse o quadro, a ordem deve ser concedida para determinar 
ao Juízo das Execuções Penais que proceda à análise do regime inicial de 
cumprimento da pena à luz do art. 33 do CP. 
4. Cumpre  acentuar,  por  fim,  que  o  acórdão  impugnado  não 
apreciou os fundamentos relativos à possibilidade de substituição da 
pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Desse modo, 
4 
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
RHC 116044 / MS 
qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão 
de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências 
(v.g.: HC 112.100/DF, 2ª T., Min. Cezar Peluso, DJe de 24/08/2012 e HC 
113.490/RS, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJe de 06/09/2012). Ainda que assim não 
fosse, a reprimenda fixada à paciente (5 anos de reclusão) não permite tal 
substituição, nos termos do art. 44, I, do CP.
5. Com essas considerações, conheço parcialmente do recurso e, na 
parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, apenas para determinar ao 
juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento 
da pena à luz do art. 33 do Código Penal. É o voto.
5 
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qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão 
de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências 
(v.g.: HC 112.100/DF, 2ª T., Min. Cezar Peluso, DJe de 24/08/2012 e HC 
113.490/RS, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJe de 06/09/2012). Ainda que assim não 
fosse, a reprimenda fixada à paciente (5 anos de reclusão) não permite tal 
substituição, nos termos do art. 44, I, do CP.
5. Com essas considerações, conheço parcialmente do recurso e, na 
parte conhecida, dou-lhe parcial provimento, apenas para determinar ao 
juízo competente que proceda à análise do regime inicial de cumprimento 
da pena à luz do art. 33 do Código Penal. É o voto.
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Debate
01/10/2013
SEGUNDA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044 MATO GROSSO DO 
SUL
DEBATE
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim. 
Afastado esse...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Por 
isso que o juiz teria que ver se há outros fundamentos.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É só explicitar que é 
necessário que se fundamente o regime, qualquer que seja.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É 
exatamente  a  proposta  do  Relator,  que  dá  parcial  provimento  para 
determinar ao juiz que reavalie considerando...
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  (RELATOR)  - 
Examine à luz do artigo 33.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
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Supremo Tribunal Federal
01/10/2013
SEGUNDA TURMA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044 MATO GROSSO DO 
SUL
DEBATE
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim. 
Afastado esse...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Por 
isso que o juiz teria que ver se há outros fundamentos.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É só explicitar que é 
necessário que se fundamente o regime, qualquer que seja.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É 
exatamente  a  proposta  do  Relator,  que  dá  parcial  provimento  para 
determinar ao juiz que reavalie considerando...
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  (RELATOR)  - 
Examine à luz do artigo 33.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
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Extrato de Ata - 01/10/2013
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044
PROCED. : MATO GROSSO DO SUL
RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI
RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
PACTE.(S) : MAISI OSINAGA ABREGO
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Decisão:  A  Turma,  por  unanimidade,  conheceu  parcialmente  do 
recurso e, na parte conhecida, deu-lhe parcial provimento, apenas 
para  determinar  ao  juízo  competente  que  proceda  à  análise  do 
regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código 
Penal, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 01.10.2013.
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias 
Netto.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 116.044
PROCED. : MATO GROSSO DO SUL
RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI
RECTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
PACTE.(S) : MAISI OSINAGA ABREGO
RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Decisão:  A  Turma,  por  unanimidade,  conheceu  parcialmente  do 
recurso e, na parte conhecida, deu-lhe parcial provimento, apenas 
para  determinar  ao  juízo  competente  que  proceda  à  análise  do 
regime inicial de cumprimento da pena à luz do art. 33 do Código 
Penal, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 01.10.2013.
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias 
Netto.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
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