DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 89698
Número do Processo: 89698
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2011-03-22 00:00:00
Data da Publicação: 2011-12-19 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Segunda Turma
Ministro Relator: AYRES BRITTO

=== PARTES ===
PACTE.(S)           : ANTÔNIO BISSOLI 
IMPTE.(S)           : ANTÔNIO BISSOLI 
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
Ementa: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO (§ 3º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL). MATÉRIAS NÃO SUBMETIDAS A EXAME DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA.

    1. A única matéria submetida a exame da Casa Superior de Justiça diz respeito à alegação de que o paciente não é portador de “maus antecedentes”, para os fins do art. 59 do Código Penal. Logo, a imediata análise das demais alegações defensivas pelo Supremo Tribunal Federal acarretaria indevida supressão de instância. Precedentes. 

    2. A necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX do art. 93 da Constituição Republicana) tem na fixação da pena um dos seus momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido.

    3. O dever de motivação no trajeto da dosimetria da pena não passou despercebida à reforma penal de 1984. Tanto que a ela o legislador fez expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, ao cuidar do sistema trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade.

    4. O Supremo Tribunal Federal junge a legalidade da pena ao motivado exame judicial das circunstâncias do delito. Exame, esse, revelador de um exercício racional de fundamentação e ponderação dos efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. De outro modo não pode ser, devido a que o art. 59 do Código Penal confere ao Juízo sentenciante o poder-dever de estabelecer uma reprimenda apta à prevenção e simultaneamente à reprovação do delito, sempre atento o magistrado à concretude da causa.

    5. No caso, a pena então fixada pelas instâncias de origem está assentada no exame das circunstâncias que moldam o quadro fático-probatório da causa e em nada afrontam as garantias da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais (inciso XLVI do art. 5º e inciso IX do art. 93 da Constituição Federal); notadamente pelo fundamento de que existem diversas ações penais contra o acusado, “sendo que em algumas já há trânsito em julgado”. O que preenche a finalidade do art. 59 do Código Penal. 

    6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada.

=== DECISÃO ===
Habeas corpus conhecido em parte e, nesta parte, indeferida a ordem, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. 2ª Turma, 22.03.2011.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão citado: HC 102127.
Número de páginas: 11.
Análise: 12/01/2012, KBP.
Revisão: 26/01/2012, ACG.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF       ANO-1988
          ART-00005 INC-00046 ART-00093 INC-00009  
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00059 INC-00001 INC-00002 INC-00003
          INC-00004 ART-00171 PAR-00003 
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
22/03/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 89.698 SANTA CATARINA
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S)
:ANTÔNIO BISSOLI 
IMPTE.(S)
:ANTÔNIO BISSOLI 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA:  HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO 
(§  3º  DO  ART.  171  DO  CÓDIGO  PENAL).  MATÉRIAS  NÃO 
SUBMETIDAS A EXAME DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE 
ACIMA  DO  MÍNIMO  LEGAL.  CIRCUNSTÂNCIAS  JUDICIAIS 
DESFAVORÁVEIS.
 
FUNDAMENTAÇÃO
 
IDÔNEA.
 
ORDEM 
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA.
1. A única matéria submetida a exame da Casa Superior de Justiça 
diz respeito à alegação de que o paciente não é portador de “maus 
antecedentes”, para os fins do art. 59 do Código Penal. Logo, a imediata 
análise das demais alegações defensivas pelo Supremo Tribunal Federal 
acarretaria indevida supressão de instância. Precedentes. 
2. A necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais 
(inciso IX do art. 93 da Constituição Republicana) tem na fixação da pena 
um dos seus momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional 
que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e 
propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir 
neste ou naquele sentido.
3. O dever de motivação no trajeto da dosimetria da pena não passou 
despercebida à reforma penal de 1984. Tanto que a ela o legislador fez 
expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do 
Código  Penal,  ao  cuidar  do  sistema  trifásico  de  aplicação  da  pena 
privativa de liberdade.
4.  O Supremo  Tribunal Federal  junge  a legalidade  da pena ao 
motivado  exame  judicial  das  circunstâncias  do  delito.  Exame,  esse, 
revelador de um exercício racional de fundamentação e ponderação dos 
efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso 
concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. De outro modo 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
DJe 19/12/2011
Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 11

Ementa e Acórdão
HC 89.698 / SC 
não pode ser, devido a que o art. 59 do Código Penal confere ao Juízo 
sentenciante  o  poder-dever  de  estabelecer  uma  reprimenda  apta  à 
prevenção e simultaneamente à reprovação do delito, sempre atento o 
magistrado à concretude da causa.
5. No caso, a pena então fixada pelas instâncias de origem está 
assentada  no  exame  das  circunstâncias  que  moldam  o  quadro 
fático-probatório  da  causa  e  em  nada  afrontam  as  garantias  da 
individualização  da  pena  e  da  fundamentação  das  decisões  judiciais 
(inciso XLVI do art. 5º e inciso IX do art. 93 da Constituição Federal); 
notadamente  pelo  fundamento  de  que  existem  diversas  ações  penais 
contra o acusado, “sendo que em algumas já há trânsito em julgado”. O que 
preenche a finalidade do art. 59 do Código Penal. 
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada.
A C Ó R D Ã O 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conhecer em parte do 
habeas corpus e, nesta parte, indeferir a ordem, o que fazem nos termos do 
voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo 
Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas.
Brasília, 22 de março de 2011.
MINISTRO AYRES BRITTO  -  RELATOR
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 89.698 / SC 
não pode ser, devido a que o art. 59 do Código Penal confere ao Juízo 
sentenciante  o  poder-dever  de  estabelecer  uma  reprimenda  apta  à 
prevenção e simultaneamente à reprovação do delito, sempre atento o 
magistrado à concretude da causa.
5. No caso, a pena então fixada pelas instâncias de origem está 
assentada  no  exame  das  circunstâncias  que  moldam  o  quadro 
fático-probatório  da  causa  e  em  nada  afrontam  as  garantias  da 
individualização  da  pena  e  da  fundamentação  das  decisões  judiciais 
(inciso XLVI do art. 5º e inciso IX do art. 93 da Constituição Federal); 
notadamente  pelo  fundamento  de  que  existem  diversas  ações  penais 
contra o acusado, “sendo que em algumas já há trânsito em julgado”. O que 
preenche a finalidade do art. 59 do Código Penal. 
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada.
A C Ó R D Ã O 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conhecer em parte do 
habeas corpus e, nesta parte, indeferir a ordem, o que fazem nos termos do 
voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo 
Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas.
Brasília, 22 de março de 2011.
MINISTRO AYRES BRITTO  -  RELATOR
2 
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Relatório
22/03/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 89.698 SANTA CATARINA
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S)
:ANTÔNIO BISSOLI 
IMPTE.(S)
:ANTÔNIO BISSOLI 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) 
Cuida-se  de  habeas  corpus,  aparelhado  com  pedido  de  liminar, 
impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. 
Acórdão assim ementado (fls. 26):
“PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 171, §3º, C⁄C ART. 14, 
II,  DO  CP.  SENTENÇA.  DOSIMETRIA  DA  PENA. 
FUNDAMENTAÇÃO.
Para  efeito  de  apreciação  em  sede  de  writ,  a  decisão 
condenatória reprochada está suficientemente fundamentada, 
uma vez que, não obstante tenha estabelecido a pena acima do 
mínimo legal, o fez com a devida fundamentação.
Writ denegado.”
 
2. Pois bem, o paciente renova, aqui, a tese de ilegalidade da pena 
afinal estabelecida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Pena 
fixada em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela 
prática do crime de estelionato majorado (§ 3º do art. 171 do Código 
Penal),  na  forma  tentada.  Estes,  em  síntese,  os  fundamentos  da 
impetração: a) extinção da punibilidade pela prescrição, tendo em conta 
que  os  maus  antecedentes  foram  utilizados  em  ofensa  à  presunção 
constitucional de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF/88); b) a 
majorante do § 3º do art. 171 do Código Penal não se aplica ao delito 
tentado. Daí o pedido de imediata proclamação da nulidade do acórdão 
proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
22/03/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 89.698 SANTA CATARINA
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S)
:ANTÔNIO BISSOLI 
IMPTE.(S)
:ANTÔNIO BISSOLI 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) 
Cuida-se  de  habeas  corpus,  aparelhado  com  pedido  de  liminar, 
impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. 
Acórdão assim ementado (fls. 26):
“PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 171, §3º, C⁄C ART. 14, 
II,  DO  CP.  SENTENÇA.  DOSIMETRIA  DA  PENA. 
FUNDAMENTAÇÃO.
Para  efeito  de  apreciação  em  sede  de  writ,  a  decisão 
condenatória reprochada está suficientemente fundamentada, 
uma vez que, não obstante tenha estabelecido a pena acima do 
mínimo legal, o fez com a devida fundamentação.
Writ denegado.”
 
2. Pois bem, o paciente renova, aqui, a tese de ilegalidade da pena 
afinal estabelecida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Pena 
fixada em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela 
prática do crime de estelionato majorado (§ 3º do art. 171 do Código 
Penal),  na  forma  tentada.  Estes,  em  síntese,  os  fundamentos  da 
impetração: a) extinção da punibilidade pela prescrição, tendo em conta 
que  os  maus  antecedentes  foram  utilizados  em  ofensa  à  presunção 
constitucional de não-culpabilidade (inciso LVII do art. 5º da CF/88); b) a 
majorante do § 3º do art. 171 do Código Penal não se aplica ao delito 
tentado. Daí o pedido de imediata proclamação da nulidade do acórdão 
proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 11

Relatório
HC 89.698 / SC 
3.  Indeferi  a  medida  liminar  requestada,  à  falta  dos  seus 
pressupostos. Oportunidade em que requisitei informações ao Superior 
Tribunal de Justiça, bem como ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
4. Na seqüência, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. 
Órgão que opinou pelo conhecimento parcial do habeas corpus; na parte 
conhecida, o parecer foi pela denegação da ordem.
5. À derradeira, anoto as Petições nºs 51.016 e 106.250. Petições em 
que se postula, em síntese, o seguinte: a) absolvição sumária do réu, dada 
a fragilidade das provas judicialmente colhidas; b) reconhecimento da 
falta  de  motivação  idônea  para  justificar  a  aplicação  do  percentual 
mínimo de 1/3 pela tentativa.
É o relatório.
* * * * * * * * * * * *
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 89.698 / SC 
3.  Indeferi  a  medida  liminar  requestada,  à  falta  dos  seus 
pressupostos. Oportunidade em que requisitei informações ao Superior 
Tribunal de Justiça, bem como ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
4. Na seqüência, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. 
Órgão que opinou pelo conhecimento parcial do habeas corpus; na parte 
conhecida, o parecer foi pela denegação da ordem.
5. À derradeira, anoto as Petições nºs 51.016 e 106.250. Petições em 
que se postula, em síntese, o seguinte: a) absolvição sumária do réu, dada 
a fragilidade das provas judicialmente colhidas; b) reconhecimento da 
falta  de  motivação  idônea  para  justificar  a  aplicação  do  percentual 
mínimo de 1/3 pela tentativa.
É o relatório.
* * * * * * * * * * * *
2 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
22/03/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 89.698 SANTA CATARINA
V O T O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) 
Feito o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, tenho que o pedido é de 
ser parcialmente conhecido. Digo isso porque o Superior Tribunal de 
Justiça só foi chamado a se pronunciar sobre a tese de que o paciente não 
é portador de “maus antecedentes”, nos termos do art. 59 do CP. O que 
significa dizer que as demais alegações defensivas – aplicabilidade, ou 
não,  da  majorante  do  §  3º  do  art.  171  do  delito  tentado; absolvição 
sumária; e falta de fundamentação idônea quanto ao percentual de 1/3 
pela  tentativa  –  não  merecem  conhecimento  pelo  Supremo  Tribunal 
Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Exame per saltum, 
esse, que não é admitido pela jurisprudência do STF. Apenas a título de 
amostragem, reproduzo a ementa do HC 102.127, da relatoria da ministra 
Ellen Gracie:
“HABEAS  CORPUS.  DIREITO  PROCESSUAL  PENAL. 
NULIDADES  NÃO  APRECIADAS.  SUPRESSÃO  DE 
INSTÂNCIA.  SEGREGAÇÃO  CAUTELAR.  DECISÃO 
FUNDAMENTADA.  DEMORA  NO  JULGAMENTO  DE 
RECURSO.  COMPLEXIDADE  DO  FEITO.  EXCESSO  DE 
PRAZO  NÃO  CONFIGURADO.  WRIT PARCIALMENTE 
CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. 
1. A questão de direito discutida nos autos da presente 
impetração diz respeito à nulidade da ação penal, à falta de 
fundamentação para a prisão cautelar e para a negativa do 
direito de o paciente recorrer em liberdade, e à demora no 
julgamento do recurso de apelação interposta pela defesa.
2. As questões levantadas neste writ pelo impetrante não 
foram objeto de analise pelo Superior Tribunal de Justiça. 
3. Com efeito, conhecer, neste momento, das nulidades 
apontadas  configuraria  inaceitável  supressão  de  instância. 
Precedentes. 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
22/03/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 89.698 SANTA CATARINA
V O T O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator) 
Feito o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, tenho que o pedido é de 
ser parcialmente conhecido. Digo isso porque o Superior Tribunal de 
Justiça só foi chamado a se pronunciar sobre a tese de que o paciente não 
é portador de “maus antecedentes”, nos termos do art. 59 do CP. O que 
significa dizer que as demais alegações defensivas – aplicabilidade, ou 
não,  da  majorante  do  §  3º  do  art.  171  do  delito  tentado; absolvição 
sumária; e falta de fundamentação idônea quanto ao percentual de 1/3 
pela  tentativa  –  não  merecem  conhecimento  pelo  Supremo  Tribunal 
Federal, sob pena de indevida supressão de instância. Exame per saltum, 
esse, que não é admitido pela jurisprudência do STF. Apenas a título de 
amostragem, reproduzo a ementa do HC 102.127, da relatoria da ministra 
Ellen Gracie:
“HABEAS  CORPUS.  DIREITO  PROCESSUAL  PENAL. 
NULIDADES  NÃO  APRECIADAS.  SUPRESSÃO  DE 
INSTÂNCIA.  SEGREGAÇÃO  CAUTELAR.  DECISÃO 
FUNDAMENTADA.  DEMORA  NO  JULGAMENTO  DE 
RECURSO.  COMPLEXIDADE  DO  FEITO.  EXCESSO  DE 
PRAZO  NÃO  CONFIGURADO.  WRIT PARCIALMENTE 
CONHECIDO. ORDEM DENEGADA. 
1. A questão de direito discutida nos autos da presente 
impetração diz respeito à nulidade da ação penal, à falta de 
fundamentação para a prisão cautelar e para a negativa do 
direito de o paciente recorrer em liberdade, e à demora no 
julgamento do recurso de apelação interposta pela defesa.
2. As questões levantadas neste writ pelo impetrante não 
foram objeto de analise pelo Superior Tribunal de Justiça. 
3. Com efeito, conhecer, neste momento, das nulidades 
apontadas  configuraria  inaceitável  supressão  de  instância. 
Precedentes. 
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 89.698 / SC 
4.  A  manutenção  da  prisão  cautelar  do  paciente 
amparou-se  em  fatos  graves  observados  na  instrução 
processual,  notadamente pelo  modus  operandi da empreitada 
criminosa. 
5.  Deve-se  considerar  que  a  periculosidade  do  réu 
constitui motivo apto à decretação de sua prisão cautelar, com a 
finalidade de garantir a ordem pública. Precedentes. 
6.  Há  elementos  nos  autos  que  apontam  para  a 
complexidade  do  processo,  o  qual  versa  sobre  a  quadrilha 
envolvida no tráfico internacional de drogas, com a existência 
de vários réus, com defensores distintos. 
7.  A complexidade  da  causa  deve  ser  considerada  na 
análise de eventual excesso de prazo da custódia do acusado. 
Precedentes.”
(Sem destaques no original.)
8. Passo a examinar, agora, a suposta ilegalidade na dosimetria da 
pena afinal aplicada ao paciente. Caso dos mais trabalhosos em matéria 
penal, por demandar aturado exame quanto à adequação da pena ao caso 
concreto. Exame, esse, que, nesta via de verdadeiro atalho que é o habeas 
corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à 
congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (v.g., HC  
69.419, Pertence, RTJ 143/600)”. 
9. E o que diz a impetração? Fala que a pena está fixada em patamar 
acima do mínimo legal  sem a devida fundamentação. Isso porque  a 
simples existência de processos em curso não justifica a exasperação da 
reprimenda, sob o título de “maus antecedentes”, nos termos do art. 59 
do Código Penal.  
10.  Muito  bem.  Como  já  afirmei  em  julgamentos  anteriores,  a 
necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX 
do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus 
momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o 
magistrado  a  coordenadas  objetivas  de  imparcialidade  e  propicia  às 
partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou 
2 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
HC 89.698 / SC 
4.  A  manutenção  da  prisão  cautelar  do  paciente 
amparou-se  em  fatos  graves  observados  na  instrução 
processual,  notadamente pelo  modus  operandi da empreitada 
criminosa. 
5.  Deve-se  considerar  que  a  periculosidade  do  réu 
constitui motivo apto à decretação de sua prisão cautelar, com a 
finalidade de garantir a ordem pública. Precedentes. 
6.  Há  elementos  nos  autos  que  apontam  para  a 
complexidade  do  processo,  o  qual  versa  sobre  a  quadrilha 
envolvida no tráfico internacional de drogas, com a existência 
de vários réus, com defensores distintos. 
7.  A complexidade  da  causa  deve  ser  considerada  na 
análise de eventual excesso de prazo da custódia do acusado. 
Precedentes.”
(Sem destaques no original.)
8. Passo a examinar, agora, a suposta ilegalidade na dosimetria da 
pena afinal aplicada ao paciente. Caso dos mais trabalhosos em matéria 
penal, por demandar aturado exame quanto à adequação da pena ao caso 
concreto. Exame, esse, que, nesta via de verdadeiro atalho que é o habeas 
corpus, fica circunscrito à “motivação [formalmente idônea] de mérito e à 
congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (v.g., HC  
69.419, Pertence, RTJ 143/600)”. 
9. E o que diz a impetração? Fala que a pena está fixada em patamar 
acima do mínimo legal  sem a devida fundamentação. Isso porque  a 
simples existência de processos em curso não justifica a exasperação da 
reprimenda, sob o título de “maus antecedentes”, nos termos do art. 59 
do Código Penal.  
10.  Muito  bem.  Como  já  afirmei  em  julgamentos  anteriores,  a 
necessidade de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (inciso IX 
do art. 93 da Constituição Federal) tem na fixação da pena um dos seus 
momentos culminantes. Trata-se de garantia constitucional que junge o 
magistrado  a  coordenadas  objetivas  de  imparcialidade  e  propicia  às 
partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou 
2 
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HC 89.698 / SC 
naquele sentido. É que, segundo ressalta Aury Lopes Júnior1:
“[...] o poder judicial somente está legitimado enquanto 
amparado por argumentos cognoscitivos seguros e válidos (não 
basta apenas boa argumentação), submetidos ao contraditório e 
refutáveis.  A fundamentação  das  decisões  é  instrumento  de 
controle  da  racionalidade  e  do  sentir  do  julgador,  num 
assumido anticartesianismo. Mas também serve para controlar 
o poder, e nisso reside o núcleo da garantia”
11. A necessidade de motivação no trajeto da dosimetria da pena não 
passou despercebida à reforma penal de 1984. Tanto que a ela o legislador 
fez expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do 
Código  Penal,  ao  cuidar  do  sistema  trifásico  de  aplicação  da  pena 
privativa de liberdade, in verbis:
“Decorridos quase quarenta anos da entrada em vigor do 
Código Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as 
etapas da aplicação da pena. O projeto opta claramente pelo 
critério  das  três  fases,  predominante  na  jurisprudência  do 
Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, 
obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as 
circunstâncias  atenuantes  e  agravantes;  incorporam-se  ao 
cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento.  Tal 
critério  permite  o  completo  conhecimento  da  operação 
realizada  pelo  juiz  e  a  exata  determinação  dos  elementos 
incorporados  à  dosimetria.  (...)  Alcança-se,  pelo  critério,  a 
plenitude de garantia constitucional da ampla defesa.” 
(Sem destaques no original.) 
12. Na busca de uma consistente resposta, anoto que o Supremo 
Tribunal Federal faz a legalidade da aplicação da pena depender do 
motivado  exame  judicial  das  circunstâncias  do  delito.  Exame,  esse, 
1 In: Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 256. 
3 
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“[...] o poder judicial somente está legitimado enquanto 
amparado por argumentos cognoscitivos seguros e válidos (não 
basta apenas boa argumentação), submetidos ao contraditório e 
refutáveis.  A fundamentação  das  decisões  é  instrumento  de 
controle  da  racionalidade  e  do  sentir  do  julgador,  num 
assumido anticartesianismo. Mas também serve para controlar 
o poder, e nisso reside o núcleo da garantia”
11. A necessidade de motivação no trajeto da dosimetria da pena não 
passou despercebida à reforma penal de 1984. Tanto que a ela o legislador 
fez expressa referência na Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do 
Código  Penal,  ao  cuidar  do  sistema  trifásico  de  aplicação  da  pena 
privativa de liberdade, in verbis:
“Decorridos quase quarenta anos da entrada em vigor do 
Código Penal, remanescem as divergências suscitadas sobre as 
etapas da aplicação da pena. O projeto opta claramente pelo 
critério  das  três  fases,  predominante  na  jurisprudência  do 
Supremo Tribunal Federal. Fixa-se, inicialmente, a pena-base, 
obedecido o disposto no art. 59; consideram-se, em seguida, as 
circunstâncias  atenuantes  e  agravantes;  incorporam-se  ao 
cálculo, finalmente, as causas de diminuição e aumento.  Tal 
critério  permite  o  completo  conhecimento  da  operação 
realizada  pelo  juiz  e  a  exata  determinação  dos  elementos 
incorporados  à  dosimetria.  (...)  Alcança-se,  pelo  critério,  a 
plenitude de garantia constitucional da ampla defesa.” 
(Sem destaques no original.) 
12. Na busca de uma consistente resposta, anoto que o Supremo 
Tribunal Federal faz a legalidade da aplicação da pena depender do 
motivado  exame  judicial  das  circunstâncias  do  delito.  Exame,  esse, 
1 In: Introdução Crítica ao Processo Penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de 
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 256. 
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revelador de um exercício racional de fundamentação e ponderação dos 
efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso 
concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. 
13. De outro modo não pode ser, devido a que o art. 59 do Código 
Penal confere ao Juízo sentenciante o poder-dever de estabelecer uma 
reprimenda apta à prevenção e simultaneamente à reprovação do delito, 
sempre atento o magistrado à concretude da causa. Tanto é assim que os 
vetores  do  art.  59  do  CP não  se  prestam  apenas  para  a  fixação  da 
pena-base. Confira-se:
“Art.  59  -  O  juiz,  atendendo  à  culpabilidade,  aos 
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos 
motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como 
ao  comportamento  da  vítima,  estabelecerá,  conforme  seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites 
previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de 
liberdade;
IV  -  a  substituição  da  pena  privativa  da  liberdade 
aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.” 
14.  Presente  essa  moldura,  tenho  que  não  procede  a  alegação 
defensiva. De saída, leio os fundamentos adotados pelo magistrado da 
causa  para  justificar a  fixação  da  reprimenda  em  patamar acima  do 
mínimo legal (fls. 149/150 do apenso):
“[...]
Atendendo  as  diretrizes  do  art.  59  do  Código  Penal, 
verifico  que  a  culpabilidade  (+)  é  intensa,  porquanto  o 
denunciado  com  instrução  suficiente  para  exercer  com 
dignidade a profissão de contador, preferiu agir contrariamente 
à lei. Os antecedentes criminais (+) são desabonadores, embora 
seja tecnicamente primário, existem diversas ações penais em 
4 
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revelador de um exercício racional de fundamentação e ponderação dos 
efeitos éticos e sociais da sanção, embasado nas peculiaridades do caso 
concreto, e no senso de realidade do órgão sentenciante. 
13. De outro modo não pode ser, devido a que o art. 59 do Código 
Penal confere ao Juízo sentenciante o poder-dever de estabelecer uma 
reprimenda apta à prevenção e simultaneamente à reprovação do delito, 
sempre atento o magistrado à concretude da causa. Tanto é assim que os 
vetores  do  art.  59  do  CP não  se  prestam  apenas  para  a  fixação  da 
pena-base. Confira-se:
“Art.  59  -  O  juiz,  atendendo  à  culpabilidade,  aos 
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos 
motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como 
ao  comportamento  da  vítima,  estabelecerá,  conforme  seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites 
previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de 
liberdade;
IV  -  a  substituição  da  pena  privativa  da  liberdade 
aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.” 
14.  Presente  essa  moldura,  tenho  que  não  procede  a  alegação 
defensiva. De saída, leio os fundamentos adotados pelo magistrado da 
causa  para  justificar a  fixação  da  reprimenda  em  patamar acima  do 
mínimo legal (fls. 149/150 do apenso):
“[...]
Atendendo  as  diretrizes  do  art.  59  do  Código  Penal, 
verifico  que  a  culpabilidade  (+)  é  intensa,  porquanto  o 
denunciado  com  instrução  suficiente  para  exercer  com 
dignidade a profissão de contador, preferiu agir contrariamente 
à lei. Os antecedentes criminais (+) são desabonadores, embora 
seja tecnicamente primário, existem diversas ações penais em 
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HC 89.698 / SC 
curso  contra  o  acusado  pelo  mesmo  fato,  sendo  que  em 
algumas  há condenação  com trânsito  em julgado, conforme 
certidões de fls. 253, 254, 255 e 256, A conduta social (=) e a 
personalidade (=) são desconhecidas. A motivação (=) da prábca 
delitiva foi normal ao tipo, ou seja, a obtenção da vantagem 
indevida. Circunstâncias (+): utilizou-se de uma pessoa simples, 
ludibriando-a,  para  empreender  a  prática  criminosa.  As 
conseqüências (-) não foram graves, uma vez que, em face da 
constatação da fraude, não houve prejuízo pecuniário para a 
autarquia previdenciária. O comportamento da vítima (=) nada 
influenciou na conduta criminosa.
Por  tais  razões,  fixo  a  pena-base  em  3  (três)  anos  de 
reclusão.
Condeno o réu, ainda, no pagamento de multa, que fixo - 
com  fundamento  nas  condições  traçadas  pelo  artigo  59, do 
Código Penal, acima referidas em 10 (dez) dias-multa, que fica 
estabelecida  em  definitivo.  Considerando  situação  sócio-
econômica do condenado, fixo o valor do dia-multa em R$ 6,00, 
corrigido  monetariamente  desta  data  até  a  data  do  seu 
pagamento (art. 49 do Código Penal).
Não há circunstâncias agravantes e atenuantes.
Diante da causa especial de diminuição, em virtude do 
delito ser tentado (artigo 14, II, CP), considerando as etapas 
realizadas do “iter criminis", diminuo a pena de 1⁄3, perfazendo 
2 (dois) anos de reclusão.
Em face do disposto no parágrafo 3° do art. 171 do Código 
Penal,  que  constitui  causa  especial  de  aumento  de  pena, 
aumento-a em um terço (1⁄3), ficando a pena definitiva em 2 
(dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
Assim, fica o réu definitivamente apenado em dois anos 
e oito meses de reclusão e dez dias-multa." 
15. A seu turno, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reduziu a 
pena então fixada, a partir da seguinte fundamentação:
“[...]  Assim,  impõe-se  a  manutenção  do  decreto 
5 
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curso  contra  o  acusado  pelo  mesmo  fato,  sendo  que  em 
algumas  há condenação  com trânsito  em julgado, conforme 
certidões de fls. 253, 254, 255 e 256, A conduta social (=) e a 
personalidade (=) são desconhecidas. A motivação (=) da prábca 
delitiva foi normal ao tipo, ou seja, a obtenção da vantagem 
indevida. Circunstâncias (+): utilizou-se de uma pessoa simples, 
ludibriando-a,  para  empreender  a  prática  criminosa.  As 
conseqüências (-) não foram graves, uma vez que, em face da 
constatação da fraude, não houve prejuízo pecuniário para a 
autarquia previdenciária. O comportamento da vítima (=) nada 
influenciou na conduta criminosa.
Por  tais  razões,  fixo  a  pena-base  em  3  (três)  anos  de 
reclusão.
Condeno o réu, ainda, no pagamento de multa, que fixo - 
com  fundamento  nas  condições  traçadas  pelo  artigo  59, do 
Código Penal, acima referidas em 10 (dez) dias-multa, que fica 
estabelecida  em  definitivo.  Considerando  situação  sócio-
econômica do condenado, fixo o valor do dia-multa em R$ 6,00, 
corrigido  monetariamente  desta  data  até  a  data  do  seu 
pagamento (art. 49 do Código Penal).
Não há circunstâncias agravantes e atenuantes.
Diante da causa especial de diminuição, em virtude do 
delito ser tentado (artigo 14, II, CP), considerando as etapas 
realizadas do “iter criminis", diminuo a pena de 1⁄3, perfazendo 
2 (dois) anos de reclusão.
Em face do disposto no parágrafo 3° do art. 171 do Código 
Penal,  que  constitui  causa  especial  de  aumento  de  pena, 
aumento-a em um terço (1⁄3), ficando a pena definitiva em 2 
(dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.
Assim, fica o réu definitivamente apenado em dois anos 
e oito meses de reclusão e dez dias-multa." 
15. A seu turno, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região reduziu a 
pena então fixada, a partir da seguinte fundamentação:
“[...]  Assim,  impõe-se  a  manutenção  do  decreto 
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HC 89.698 / SC 
condenatório,  merecendo  correção  apenas  a  reprimenda 
imposta, pois exacerbada.
Analisando as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, 
constato que o réu apresenta diversos antecedentes, revelando 
habitualidade da sua conduta dolo intenso, pelo que fixo a 
pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses. Não há agravantes 
ou atenuantes. Pela incidência da majorante descrita no art. 171, 
§ 3º, do mesmo Diploma, aplico aumento em 1/3, perfazendo 3 
(três) anos e 4 (quatro) meses. Face à causa de diminuição 
determinada pela tentativa, reduzo na mesma proporção (um 
terço), totalizando a sanção definitiva 2 (dois) anos, 2 (dois) 
meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
[...]”
16. Daqui se segue a improcedência da alegação de que o paciente 
não seja portador de “maus antecedentes”. É que os autos dão facilitada 
conta de que, bem ao contrário, “existem diversas ações penais em curso 
contra o acusado pelo mesmo fato,  sendo que em algumas há condenação 
com  trânsito  em  julgado”  (fls.  149  do  apenso).  Mais:  há  nas  peças 
contidas neste processo a informação de que “os antecedentes do réu são 
extremamente desfavoráveis. Além de constarem aqui no tribunal 149 processos  
em nome do réu, este já tem condenações transitadas em julgado, conforme  
referido” (fls. 28 do apenso).  Tudo a dificultar o pleito de concessão do 
habeas corpus. 
17. Assim postas as coisas, não enxergo nenhuma ilegalidade no 
entendimento  do  acórdão  impugnado,  segundo  o  qual  “a  decisão 
condenatória reprochada está suficientemente fundamentada, uma vez que, não 
obstante tenha estabelecido a pena acima do mínimo legal, o fez com a devida  
fundamentação” (fls. 26).
18.  Esse  o  quadro,  acolho  o  parecer  da  Procuradoria-Geral  da 
República para conhecer, parcialmente, do  habeas corpus;  e, nessa parte, 
denegar a ordem.
19. É como voto.
* * * * * * * * * * * *
6 
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HC 89.698 / SC 
condenatório,  merecendo  correção  apenas  a  reprimenda 
imposta, pois exacerbada.
Analisando as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, 
constato que o réu apresenta diversos antecedentes, revelando 
habitualidade da sua conduta dolo intenso, pelo que fixo a 
pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses. Não há agravantes 
ou atenuantes. Pela incidência da majorante descrita no art. 171, 
§ 3º, do mesmo Diploma, aplico aumento em 1/3, perfazendo 3 
(três) anos e 4 (quatro) meses. Face à causa de diminuição 
determinada pela tentativa, reduzo na mesma proporção (um 
terço), totalizando a sanção definitiva 2 (dois) anos, 2 (dois) 
meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
[...]”
16. Daqui se segue a improcedência da alegação de que o paciente 
não seja portador de “maus antecedentes”. É que os autos dão facilitada 
conta de que, bem ao contrário, “existem diversas ações penais em curso 
contra o acusado pelo mesmo fato,  sendo que em algumas há condenação 
com  trânsito  em  julgado”  (fls.  149  do  apenso).  Mais:  há  nas  peças 
contidas neste processo a informação de que “os antecedentes do réu são 
extremamente desfavoráveis. Além de constarem aqui no tribunal 149 processos  
em nome do réu, este já tem condenações transitadas em julgado, conforme  
referido” (fls. 28 do apenso).  Tudo a dificultar o pleito de concessão do 
habeas corpus. 
17. Assim postas as coisas, não enxergo nenhuma ilegalidade no 
entendimento  do  acórdão  impugnado,  segundo  o  qual  “a  decisão 
condenatória reprochada está suficientemente fundamentada, uma vez que, não 
obstante tenha estabelecido a pena acima do mínimo legal, o fez com a devida  
fundamentação” (fls. 26).
18.  Esse  o  quadro,  acolho  o  parecer  da  Procuradoria-Geral  da 
República para conhecer, parcialmente, do  habeas corpus;  e, nessa parte, 
denegar a ordem.
19. É como voto.
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Decisão de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 89.698
PROCED. : SANTA CATARINA
RELATOR : MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S) : ANTÔNIO BISSOLI
IMPTE.(S) : ANTÔNIO BISSOLI
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Habeas  corpus conhecido  em  parte  e,  nesta  parte, 
indeferida  a  ordem,  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Decisão 
unânime. 2ª Turma, 22.03.2011.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres 
Britto e Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 89.698
PROCED. : SANTA CATARINA
RELATOR : MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S) : ANTÔNIO BISSOLI
IMPTE.(S) : ANTÔNIO BISSOLI
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Habeas  corpus conhecido  em  parte  e,  nesta  parte, 
indeferida  a  ordem,  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Decisão 
unânime. 2ª Turma, 22.03.2011.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie, Ayres 
Britto e Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
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