DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 116423
Número do Processo: 116423
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-12-10 00:00:00
Data da Publicação: 2014-02-03 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Primeira Turma
Ministro Relator: MARCO AURÉLIO

=== PARTES ===
IMPTE.(S)  : LEANDRO LUNARDO BENIZ E OUTRO(A/S)
PACTE.(S)  : HENRIQUE DE SOUZA SILVA 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO DENEGATÓRIA DE LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL SUPERIOR. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. 1. A superveniência de “decisão colegiada de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria” (HC 104.813, Rel. Min. Rosa Weber). Precedentes. 2. Habeas Corpus prejudicado, cassada a liminar deferida.

=== DECISÃO ===
Por maioria de votos, a Turma julgou prejudicada a ordem de habeas corpus e cassou a liminar anteriormente deferida, nos termos do voto do Senhor Ministro Roberto Barroso, Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
Número de páginas: 12.
Análise: 04/02/2014, RAF.
Revisão: 24/02/2014, SER.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF      ANO-1988
          ART-00005 INC-00068
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   SUMSTF-000691      
                SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATOR DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROBERTO BARROSO
IMPTE.(S)
:LEANDRO LUNARDO BENIZ E OUTRO(A/S)
PACTE.(S)
:HENRIQUE DE SOUZA SILVA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA:  HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E 
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO 
DENEGATÓRIA DE LIMINAR. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO 
DO MÉRITO DA IMPETRAÇÃO NO TRIBUNAL SUPERIOR. PREJUÍZO 
DA IMPETRAÇÃO. 1. A superveniência de “decisão colegiada de Tribunal 
Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria” (HC 104.813, Rel. 
Min. Rosa Weber). Precedentes. 2. Habeas Corpus prejudicado, cassada a 
liminar deferida.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas 
taquigráficas, por maioria de votos, em julgar prejudicada a ordem de 
habeas corpus  e cassar a liminar anteriormente deferida, nos termos do 
voto do Ministro Luís Roberto Barroso, Redator para o acórdão, vencido o 
Ministro Marco Aurélio, Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro 
Dias Toffoli.
Brasília, 10 de dezembro de 2013.
   MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO  -   REDATOR P/ O ACÓRDÃO
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Relatório
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATOR DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROBERTO BARROSO
IMPTE.(S)
:LEANDRO LUNARDO BENIZ E OUTRO(A/S)
PACTE.(S)
:HENRIQUE DE SOUZA SILVA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim 
resumiu o quadro revelado neste processo: 
O paciente, preso em flagrante no dia 12 de janeiro de 
2012, foi denunciado pela suposta prática do crime previsto nos 
artigos 33, cabeça (tráfico de drogas), e 35 (associação para esse 
fim) da Lei nº 11.343, de 2006. Ao converter a custódia em 
preventiva,  o  Juízo  da  Vara  Judicial  do  Foro  Distrital  de 
Paulínia,  Estado  de  São  Paulo,  destacou  a  expressiva 
quantidade de drogas e dinheiro apreendida com o paciente, 
preso  no  momento em que preparava entorpecentes  para a 
venda e consumo de terceiros. Salientou ter sido a namorada 
dele,  ainda  adolescente,  encontrada  com  valores  de  origem 
desconhecida, o que indicaria atuação no sentido de corromper 
menores. 
O  pedido  de  liberdade  provisória  foi  indeferido.  O 
magistrado  entendeu não  configurado  excesso  de prazo, ao 
argumento de que a defesa contribuiu para o atraso no término 
da instrução. 
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo indeferiu a 
ordem no habeas formalizado. Anotou a presença de indícios de 
autoria  e  materialidade.  Ressaltou  a  impossibilidade  de 
examinar  eventual  fragilidade  probatória.  Considerou  a 
custódia devidamente fundamentada. 
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10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
REDATOR DO 
ACÓRDÃO
: MIN. ROBERTO BARROSO
IMPTE.(S)
:LEANDRO LUNARDO BENIZ E OUTRO(A/S)
PACTE.(S)
:HENRIQUE DE SOUZA SILVA 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Gabinete assim 
resumiu o quadro revelado neste processo: 
O paciente, preso em flagrante no dia 12 de janeiro de 
2012, foi denunciado pela suposta prática do crime previsto nos 
artigos 33, cabeça (tráfico de drogas), e 35 (associação para esse 
fim) da Lei nº 11.343, de 2006. Ao converter a custódia em 
preventiva,  o  Juízo  da  Vara  Judicial  do  Foro  Distrital  de 
Paulínia,  Estado  de  São  Paulo,  destacou  a  expressiva 
quantidade de drogas e dinheiro apreendida com o paciente, 
preso  no  momento em que preparava entorpecentes  para a 
venda e consumo de terceiros. Salientou ter sido a namorada 
dele,  ainda  adolescente,  encontrada  com  valores  de  origem 
desconhecida, o que indicaria atuação no sentido de corromper 
menores. 
O  pedido  de  liberdade  provisória  foi  indeferido.  O 
magistrado  entendeu não  configurado  excesso  de prazo, ao 
argumento de que a defesa contribuiu para o atraso no término 
da instrução. 
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo indeferiu a 
ordem no habeas formalizado. Anotou a presença de indícios de 
autoria  e  materialidade.  Ressaltou  a  impossibilidade  de 
examinar  eventual  fragilidade  probatória.  Considerou  a 
custódia devidamente fundamentada. 
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Relatório
HC 116423 / SP 
O ato impugnado é a decisão prolatada no Habeas Corpus 
nº 244.363/SP, mediante a qual não acolhido o pedido liminar. O 
relator  constatou  haver  o  Tribunal  de  origem  ratificado  a 
motivação utilizada pelo Juízo para a segregação do paciente, o 
que, aliado à quantidade de droga apreendida, se mostraria 
suficiente para justificar a prisão. 
O impetrante sustenta a necessidade de afastamento do 
Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Alega a inidoneidade 
dos argumentos apresentados no ato que implicou a custódia 
cautelar.  Afirma  ter  sido  a  prisão  embasada  na  gravidade 
abstrata da infração e em ideias vagas referentes aos impactos 
sociais negativos decorrentes do tráfico. 
Requer, em âmbito liminar, a revogação da custódia do 
paciente. No mérito, pede a declaração de nulidade da decisão 
por  meio  da  qual  determinada  a  conversão  da  prisão  em 
preventiva, bem como dos pronunciamentos mediante os quais 
foi mantida.
Solicitadas informações a respeito do atual estágio da ação 
criminal,  o  Juízo  da  2ª  Vara  Judicial  do  Foro  Distrital  de 
Paulínia noticiou, de forma cronológica, os principais atos do 
Processo  nº  0010961-60.2012.8.26.0428.  O  relator  do  Habeas 
Corpus nº 244.363/SP informou que a Sexta Turma não conheceu 
da impetração.
A  Procuradoria  Geral  da  República  opina  pelo  prejuízo  da 
impetração, ante a superveniência de decisão do Colegiado no Superior 
Tribunal de Justiça.
Pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no 
dia 27 de novembro de 2013, indicou haver sido o paciente condenado 
pelo Juízo da 2ª Vara Judicial do Foro Distrital de Paulínia, em 5 de 
setembro de 2013, a cumprir, em regime inicialmente fechado, a pena 
privativa de liberdade de 8 anos de reclusão, além do pagamento de 
multa.  Não  há  notícia  quanto  ao  trânsito  em  julgado  do  título 
condenatório.
Lancei visto no processo em 5 de dezembro de 2013, liberando-o 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 116423 / SP 
O ato impugnado é a decisão prolatada no Habeas Corpus 
nº 244.363/SP, mediante a qual não acolhido o pedido liminar. O 
relator  constatou  haver  o  Tribunal  de  origem  ratificado  a 
motivação utilizada pelo Juízo para a segregação do paciente, o 
que, aliado à quantidade de droga apreendida, se mostraria 
suficiente para justificar a prisão. 
O impetrante sustenta a necessidade de afastamento do 
Verbete nº 691 da Súmula do Supremo. Alega a inidoneidade 
dos argumentos apresentados no ato que implicou a custódia 
cautelar.  Afirma  ter  sido  a  prisão  embasada  na  gravidade 
abstrata da infração e em ideias vagas referentes aos impactos 
sociais negativos decorrentes do tráfico. 
Requer, em âmbito liminar, a revogação da custódia do 
paciente. No mérito, pede a declaração de nulidade da decisão 
por  meio  da  qual  determinada  a  conversão  da  prisão  em 
preventiva, bem como dos pronunciamentos mediante os quais 
foi mantida.
Solicitadas informações a respeito do atual estágio da ação 
criminal,  o  Juízo  da  2ª  Vara  Judicial  do  Foro  Distrital  de 
Paulínia noticiou, de forma cronológica, os principais atos do 
Processo  nº  0010961-60.2012.8.26.0428.  O  relator  do  Habeas 
Corpus nº 244.363/SP informou que a Sexta Turma não conheceu 
da impetração.
A  Procuradoria  Geral  da  República  opina  pelo  prejuízo  da 
impetração, ante a superveniência de decisão do Colegiado no Superior 
Tribunal de Justiça.
Pesquisa realizada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no 
dia 27 de novembro de 2013, indicou haver sido o paciente condenado 
pelo Juízo da 2ª Vara Judicial do Foro Distrital de Paulínia, em 5 de 
setembro de 2013, a cumprir, em regime inicialmente fechado, a pena 
privativa de liberdade de 8 anos de reclusão, além do pagamento de 
multa.  Não  há  notícia  quanto  ao  trânsito  em  julgado  do  título 
condenatório.
Lancei visto no processo em 5 de dezembro de 2013, liberando-o 
2 
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HC 116423 / SP 
para ser examinado na Turma a partir de 10 seguinte, isso objetivando a 
ciência dos impetrantes. 
É o relatório.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 116423 / SP 
para ser examinado na Turma a partir de 10 seguinte, isso objetivando a 
ciência dos impetrantes. 
É o relatório.
3 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423 SÃO PAULO
V O T O 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – 
HABEAS  CORPUS –  SUBSTITUTIVO  DO  RECURSO 
ORDINÁRIO  CONSTITUCIONAL  –  LIBERDADE  DE 
LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. 
Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e 
vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão 
ou  porquanto,  com  maior  razão,  esta  já  ocorreu,  mostra-se 
adequada a impetração substitutiva, dando-se alcance maior à 
garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. 
Evolução em óptica linear assentada anteriormente.
PRISÃO  PREVENTIVA  –  FUNDAMENTOS  – 
IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação não respalda a prisão 
preventiva,  sob  pena  de  tornar-se,  em  certas  situações, 
automática.
ANTECEDENTES  CRIMINAIS  –  PRINCÍPIO  DA NÃO 
CULPABILIDADE  –  PRIMARIEDADE  –  RECUPERAÇÃO  – 
CONSIDERAÇÃO.  Ante  o  princípio  da  não  culpabilidade, 
apenas cabe considerar os antecedentes criminais, nas diversas 
repercussões jurídicas, caso haja título condenatório transitado 
em julgado e não tenha ocorrido a passagem de tempo superior 
a cinco anos presente a data de cumprimento ou de extinção da 
pena e a infração posterior.
Em um primeiro passo, em processos anteriores, veiculei:
A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação 
nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o 
habeas  corpus.  Vale  dizer,  sofrendo  alguém  ou  se  achando 
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423 SÃO PAULO
V O T O 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – 
HABEAS  CORPUS –  SUBSTITUTIVO  DO  RECURSO 
ORDINÁRIO  CONSTITUCIONAL  –  LIBERDADE  DE 
LOCOMOÇÃO ATINGIDA NA VIA DIRETA – ADEQUAÇÃO. 
Sendo objeto do habeas corpus a preservação da liberdade de ir e 
vir atingida diretamente, porque expedido mandado de prisão 
ou  porquanto,  com  maior  razão,  esta  já  ocorreu,  mostra-se 
adequada a impetração substitutiva, dando-se alcance maior à 
garantia versada no artigo 5º, inciso LXVIII, da Carta de 1988. 
Evolução em óptica linear assentada anteriormente.
PRISÃO  PREVENTIVA  –  FUNDAMENTOS  – 
IMPUTAÇÃO. A gravidade da imputação não respalda a prisão 
preventiva,  sob  pena  de  tornar-se,  em  certas  situações, 
automática.
ANTECEDENTES  CRIMINAIS  –  PRINCÍPIO  DA NÃO 
CULPABILIDADE  –  PRIMARIEDADE  –  RECUPERAÇÃO  – 
CONSIDERAÇÃO.  Ante  o  princípio  da  não  culpabilidade, 
apenas cabe considerar os antecedentes criminais, nas diversas 
repercussões jurídicas, caso haja título condenatório transitado 
em julgado e não tenha ocorrido a passagem de tempo superior 
a cinco anos presente a data de cumprimento ou de extinção da 
pena e a infração posterior.
Em um primeiro passo, em processos anteriores, veiculei:
A Carta Federal encerra como garantia maior essa ação 
nobre voltada a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, o 
habeas  corpus.  Vale  dizer,  sofrendo  alguém  ou  se  achando 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 116423 / SP 
ameaçado  de  sofrer  violência  ou  coação  à  liberdade  de 
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o 
instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de 
órgão julgador. 
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos 
hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a 
jurisdição,  passou-se  a  admitir  o  denominado
 habeas 
substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra 
decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, 
atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de 
Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus 
este  Tribunal  recebeu,  no  primeiro  semestre  de  2012,  2.181 
habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 
recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações 
passíveis  de  serem  enquadradas  como  originárias,  mas  de 
medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. 
O  Direito  é  orgânico  e  dinâmico  e  contém  princípios, 
expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do 
alcance  da  Carta  da  República  há  de  fazer-se  de  forma 
integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e 
aplicação  do  Direito  que  é  a  sistemática.  O  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido 
pela  garantia  constante  do  inciso  LXVIII  do  artigo  5º  do 
Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece 
este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos 
artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-
se  a  previsão  do  recurso  ordinário  constitucional  a  ser 
manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra  decisão 
proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional 
Federal  e  de  Tribunal  de  Justiça.  O  Direito  é  avesso  a 
sobreposições  e  impetrar-se  novo  habeas,  embora  para 
julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 
em  idêntica  medida  implica  inviabilizar,  em  detrimento  de 
outras situações em que requerida, a jurisdição. 
Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 116423 / SP 
ameaçado  de  sofrer  violência  ou  coação  à  liberdade  de 
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, cabe manusear o 
instrumental, fazendo-o no tocante à competência originária de 
órgão julgador. 
Em época na qual não havia a sobrecarga de processos 
hoje notada praticamente inviabilizando, em tempo hábil, a 
jurisdição,  passou-se  a  admitir  o  denominado
 habeas 
substitutivo do recurso ordinário constitucional previsto contra 
decisão judicial a implicar o indeferimento da ordem. Com isso, 
atualmente, tanto o Supremo quanto o Superior Tribunal de 
Justiça estão às voltas com um grande número de habeas corpus 
este  Tribunal  recebeu,  no  primeiro  semestre  de  2012,  2.181 
habeas e 108 recursos ordinários e aquele, 16.372 habeas e 1.475 
recursos ordinários. Raras exceções, não se trata de impetrações 
passíveis  de  serem  enquadradas  como  originárias,  mas  de 
medidas intentadas a partir de construção jurisprudencial. 
O  Direito  é  orgânico  e  dinâmico  e  contém  princípios, 
expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do 
alcance  da  Carta  da  República  há  de  fazer-se  de  forma 
integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e 
aplicação  do  Direito  que  é  a  sistemática.  O  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, além de não estar abrangido 
pela  garantia  constante  do  inciso  LXVIII  do  artigo  5º  do 
Diploma Maior, não existindo sequer previsão legal, enfraquece 
este último documento, tornando-o desnecessário no que, nos 
artigos 102, inciso II, alínea “a”, e 105, inciso II, alínea “a”, tem-
se  a  previsão  do  recurso  ordinário  constitucional  a  ser 
manuseado,  em  tempo,  para  o  Supremo,  contra  decisão 
proferida por tribunal superior indeferindo ordem, e para o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de Tribunal Regional 
Federal  e  de  Tribunal  de  Justiça.  O  Direito  é  avesso  a 
sobreposições  e  impetrar-se  novo  habeas,  embora  para 
julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 
em  idêntica  medida  implica  inviabilizar,  em  detrimento  de 
outras situações em que requerida, a jurisdição. 
Cumpre implementar visando restabelecer a eficácia dessa 
2 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 116423 / SP 
ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas 
substitutivo,  mas  o  recurso  ordinário  a  correção  de  rumos. 
Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da 
substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo 
para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for 
o caso, a ordem de ofício. 
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a 
edição  de  verbete  de  súmula  que,  no  entanto,  esbarrou  na 
ausência  de  precedentes.  Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a 
aversão  a  novas  ideias,  pouco  importando  a  justificativa 
plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a 
expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, 
no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro 
excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não 
simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira 
na  espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida 
até  aqui,  caiu  em  desuso,  tornando  quase  letra  morta  os 
preceitos constitucionais que o versam. 
É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se 
pode,  a  qualquer  momento  e  considerado  o  estágio  do 
processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, 
mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-
se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na 
prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a 
importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, 
sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada 
contra  a  demora  na  apreciação  de  idêntica  medida  pelo 
Superior Tribunal de Justiça. 
Quanto a esse enfoque, vim a evoluir nos seguintes termos:
Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do 
habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 116423 / SP 
ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas 
substitutivo,  mas  o  recurso  ordinário  a  correção  de  rumos. 
Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a óptica da 
substituição do recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo 
para o paciente, ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for 
o caso, a ordem de ofício. 
Saliento, por último, que, há dois anos, cheguei a propor a 
edição  de  verbete  de  súmula  que,  no  entanto,  esbarrou  na 
ausência  de  precedentes.  Deve-se  afastar  o  misoneísmo,  a 
aversão  a  novas  ideias,  pouco  importando  a  justificativa 
plausível destas no caso, constitucional , salvando-se, e esta é a 
expressão própria, o habeas corpus em sua envergadura maior, 
no que solapado por visão contrária ao princípio do terceiro 
excluído:  uma  coisa  é  ou  não  é.  Entre  duas  possibilidades 
contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não 
simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira 
na  espécie,  o  inexistente,  normativamente,  habeas  corpus 
substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida 
até  aqui,  caiu  em  desuso,  tornando  quase  letra  morta  os 
preceitos constitucionais que o versam. 
É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se 
pode,  a  qualquer  momento  e  considerado  o  estágio  do 
processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, 
mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-
se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na 
prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a 
importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, 
sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania. Rara é a 
sessão da Turma em que não se examina impetração voltada 
contra  a  demora  na  apreciação  de  idêntica  medida  pelo 
Superior Tribunal de Justiça. 
Quanto a esse enfoque, vim a evoluir nos seguintes termos:
Após a Turma ter assentado a inadmissibilidade linear do 
habeas corpus quando substitutivo do recurso ordinário, muitas 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 116423 / SP 
ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, 
inciso  LXVIII,  da  Constituição  Federal,  a  revelar  que  será 
concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar 
ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, 
por ilegalidade ou abuso de poder.
Observem  que  o  caso  que  deu  origem  ao  precedente 
envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do 
fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela 
defesa  –  Habeas  Corpus nº  109.956/PR,  de  minha  relatoria, 
acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de 
setembro  de  2012.  Ocorre  que,  na  espécie,  a  liberdade  de 
locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de 
mandado  de  prisão  pendente,  mas  alcançada  e,  portanto, 
cerceada.
Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica 
com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros 
instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão 
competente  para  julgá-lo.  Isso  acontece  especialmente  nos 
Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um 
recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três 
a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão 
permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a 
liberdade,  ante  a  ordem  natural  das  coisas,  cuja  força  é 
inafastável,  não  lhe  será  devolvida.  O  habeas  corpus,  ao 
contrário,  tem  tramitação  célere,  em  razão  de  previsão  nos 
regimentos em geral. 
Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a 
virtude  está  no  meio-termo,  adotar  a  óptica  de  admitir  a 
impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e 
não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução 
deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido 
mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando-
se o paciente sob custódia.
Então,  tomando  de  empréstimo  o  que  tive  a  oportunidade  de 
consignar ao deferir, em 25 de fevereiro de 2013, a medida acauteladora, 
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ponderações têm sido feitas, calcadas na garantia do artigo 5º, 
inciso  LXVIII,  da  Constituição  Federal,  a  revelar  que  será 
concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar 
ameaçado de sofrer violência ou coação ao direito de ir e vir, 
por ilegalidade ou abuso de poder.
Observem  que  o  caso  que  deu  origem  ao  precedente 
envolvia alegação de constrangimento ilegal em decorrência do 
fato de o Juízo haver indeferido diligências requeridas pela 
defesa  –  Habeas  Corpus nº  109.956/PR,  de  minha  relatoria, 
acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 11 de 
setembro  de  2012.  Ocorre  que,  na  espécie,  a  liberdade  de 
locomoção não está apenas diretamente ameaçada, em razão de 
mandado  de  prisão  pendente,  mas  alcançada  e,  portanto, 
cerceada.
Sensibiliza a angústia da comunidade jurídica e acadêmica 
com a circunstância de o recurso ordinário seguir parâmetros 
instrumentais que implicam a demora na submissão ao órgão 
competente  para  julgá-lo.  Isso  acontece  especialmente  nos 
Tribunais de Justiça e Federais, onde se aponta que, a rigor, um 
recurso ordinário em habeas corpus tramita durante cerca de três 
a quatro meses até chegar ao Colegiado, enquanto o cidadão 
permanece preso, cabendo notar que, revertido o quadro, a 
liberdade,  ante  a  ordem  natural  das  coisas,  cuja  força  é 
inafastável,  não  lhe  será  devolvida.  O  habeas  corpus,  ao 
contrário,  tem  tramitação  célere,  em  razão  de  previsão  nos 
regimentos em geral. 
Daí evoluir para, presente a premissa segundo a qual a 
virtude  está  no  meio-termo,  adotar  a  óptica  de  admitir  a 
impetração substitutiva toda vez que a liberdade de ir e vir, e 
não somente questões ligadas ao processo-crime, à instrução 
deste, esteja em jogo na via direta, quer porquanto expedido 
mandado de prisão, quer porque já foi cumprido, encontrando-
se o paciente sob custódia.
Então,  tomando  de  empréstimo  o  que  tive  a  oportunidade  de 
consignar ao deferir, em 25 de fevereiro de 2013, a medida acauteladora, 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 116423 / SP 
torno-a definitiva e a estendo, como já ocorreu no campo efêmero e 
precário,  aos  corréus  Diego  Correa  Quintino  e  João  Felipe  da  Silva 
Vitorino: 
2. Sob o ângulo do excesso de prazo, o paciente está preso 
desde  12  de  janeiro  de  2012,  não  tendo  finalizado  ainda  a 
instrução processual. Quanto aos fundamentos da preventiva, 
considerou-se a gravidade das imputações – até aqui simples 
imputações, ante o princípio da não culpabilidade.
A referência ao fato de o paciente namorar adolescente 
com a qual foi encontrado numerário de origem desconhecida 
não conduz à inversão da ordem natural das coisas – prender 
para, depois, apurar. O mesmo se diga relativamente ao corréu 
Diego, no que se aludiu a antecedentes criminais. De duas, 
uma: ou, nos processos respectivos, há custódia implementada 
ou  não  há.  Nesse  último  caso,  descabe  pressupor  a  culpa 
considerada a acusação formalizada pelo Ministério Público.   
É como voto.
5 
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torno-a definitiva e a estendo, como já ocorreu no campo efêmero e 
precário,  aos  corréus  Diego  Correa  Quintino  e  João  Felipe  da  Silva 
Vitorino: 
2. Sob o ângulo do excesso de prazo, o paciente está preso 
desde  12  de  janeiro  de  2012,  não  tendo  finalizado  ainda  a 
instrução processual. Quanto aos fundamentos da preventiva, 
considerou-se a gravidade das imputações – até aqui simples 
imputações, ante o princípio da não culpabilidade.
A referência ao fato de o paciente namorar adolescente 
com a qual foi encontrado numerário de origem desconhecida 
não conduz à inversão da ordem natural das coisas – prender 
para, depois, apurar. O mesmo se diga relativamente ao corréu 
Diego, no que se aludiu a antecedentes criminais. De duas, 
uma: ou, nos processos respectivos, há custódia implementada 
ou  não  há.  Nesse  último  caso,  descabe  pressupor  a  culpa 
considerada a acusação formalizada pelo Ministério Público.   
É como voto.
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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423 SÃO PAULO
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  ROBERTO  BARROSO  - 
Presidente, no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Adilson Macabu 
indeferiu  a  liminar  requerida  nos  autos,  aplicando  a  Súmula  691. 
Posteriormente,  sobreveio  julgamento  Colegiado  do  habeas  corpus, 
oportunidade em que não se conheceu da impetração por se tratar de 
habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. 
O crime subjacente é de tráfico de drogas e associação 
para o trafico. Os réus e demais presos em flagrante com dez tijolos de 
maconha (8,5 kg), 391 eppendorfs de cocaína, 335 porções de maconha, 362 
g de cocaína e cinco mil reais em dinheiro.
Eu estou votando pelo prejuízo da impetração, tendo 
em  vista  a  superveniência  de  julgamento  do  mérito  pelo  Superior 
Tribunal de Justiça, além de entender que nesse caso incidiria também a 
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Supremo Tribunal Federal
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423 SÃO PAULO
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.423
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  ROBERTO  BARROSO  - 
Presidente, no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Adilson Macabu 
indeferiu  a  liminar  requerida  nos  autos,  aplicando  a  Súmula  691. 
Posteriormente,  sobreveio  julgamento  Colegiado  do  habeas  corpus, 
oportunidade em que não se conheceu da impetração por se tratar de 
habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. 
O crime subjacente é de tráfico de drogas e associação 
para o trafico. Os réus e demais presos em flagrante com dez tijolos de 
maconha (8,5 kg), 391 eppendorfs de cocaína, 335 porções de maconha, 362 
g de cocaína e cinco mil reais em dinheiro.
Eu estou votando pelo prejuízo da impetração, tendo 
em  vista  a  superveniência  de  julgamento  do  mérito  pelo  Superior 
Tribunal de Justiça, além de entender que nesse caso incidiria também a 
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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
HC 116423 / SP 
Súmula 691, não fosse a hipótese do prejuízo.
É como voto.
*******************  
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Supremo Tribunal Federal
HC 116423 / SP 
Súmula 691, não fosse a hipótese do prejuízo.
É como voto.
*******************  
2 
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Extrato de Ata - 10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 116.423
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO
IMPTE.(S) : LEANDRO LUNARDO BENIZ E OUTRO(A/S)
PACTE.(S) : HENRIQUE DE SOUZA SILVA
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou prejudicada a 
ordem de habeas corpus e cassou a liminar anteriormente deferida, 
nos  termos  do  voto  do  Senhor  Ministro  Roberto  Barroso,  Redator 
para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. 
Ausente,  justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli. 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Roberto Barroso. 
Ausente,  justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli. 
Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos 
a ele vinculados.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 5087803
Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 116.423
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ROBERTO BARROSO
IMPTE.(S) : LEANDRO LUNARDO BENIZ E OUTRO(A/S)
PACTE.(S) : HENRIQUE DE SOUZA SILVA
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por maioria de votos, a Turma julgou prejudicada a 
ordem de habeas corpus e cassou a liminar anteriormente deferida, 
nos  termos  do  voto  do  Senhor  Ministro  Roberto  Barroso,  Redator 
para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator. 
Ausente,  justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli. 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Roberto Barroso. 
Ausente,  justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli. 
Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos 
a ele vinculados.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 12

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