DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 105674
Número do Processo: 105674
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-10-17 00:00:00
Data da Publicação: 2014-02-20 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ministro Relator: MARCO AURÉLIO

=== PARTES ===
PACTE.(S)  : REINALDO SILVA LOPES 
IMPTE.(S)  : FERNANDA TRAJANO DE CRISTO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE – ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL – INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. A tomada da culpabilidade como circunstância judicial atende ao critério constitucional da individualização da pena, chegando à definição da maior ou menor participação do agente. 

    HABEAS CORPUS – DOSIMETRIA DA PENA – JUSTIÇA VERSUS ILEGALIDADE. De regra, a pena é fixada sob o ângulo do justo ou do injusto, não cabendo generalizar o instituto da ilegalidade. Surgindo das premissas da decisão proferida o atendimento ao princípio da razoabilidade, considerada a espécie proporcionalidade, há a improcedência da impetração.

=== DECISÃO ===
O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, denegou a ordem. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia e Luiz Fux. Plenário, 17.10.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
Número de páginas: 15.
Análise: 10/03/2014, RAF.
Revisão: 01/04/2014, SER.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   LEI-005869      ANO-1973
          ART-00563
                CPC-1973 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00029 ART-00059
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
17/10/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:REINALDO SILVA LOPES 
IMPTE.(S)
:FERNANDA TRAJANO DE CRISTO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CULPABILIDADE – ARTIGO 59 
DO CÓDIGO PENAL – INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. A 
tomada da culpabilidade como circunstância judicial atende ao critério 
constitucional  da  individualização  da  pena,  chegando  à  definição  da 
maior ou menor participação do agente. 
HABEAS CORPUS – DOSIMETRIA DA PENA – JUSTIÇA VERSUS 
ILEGALIDADE. De regra, a pena é fixada sob o ângulo do justo ou do 
injusto, não cabendo generalizar o instituto da ilegalidade. Surgindo das 
premissas  da  decisão  proferida  o  atendimento  ao  princípio  da 
razoabilidade,  considerada  a  espécie  proporcionalidade,  há  a 
improcedência da impetração. 
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em indeferir a ordem de 
habeas corpus, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em 
sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do 
julgamento e das respectivas notas taquigráficas.
Brasília, 17 de outubro de 2013.
MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Relatório
17/10/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:REINALDO SILVA LOPES 
IMPTE.(S)
:FERNANDA TRAJANO DE CRISTO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pela Assessoria:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida:
PENA
 
–
 
DOSIMETRIA
 
– 
CONTINUIDADE
 
DELITIVA
 
– 
RELEVÂNCIA NÃO DEMONSTRADA – 
HABEAS
 
CORPUS 
–
 
LIMINAR 
INDEFERIDA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O paciente foi condenado pelo Juízo da 2ª Vara 
Criminal da Comarca de Canoas/RS às penas de 10 
anos  e  11  meses  de  reclusão,  em  regime  inicial 
fechado, e 55 dias-multa, no valor unitário mínimo, 
pela prática dos crimes  previstos nos  artigos 288, 
parágrafo único (quadrilha ou bando), 157 – duas 
vezes – (roubo) e 333 (corrupção ativa) do Código 
Penal.
Contra a sentença a defesa interpôs apelação. 
Apontou a negativa de autoria e a insuficiência de 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
RELATOR
: MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S)
:REINALDO SILVA LOPES 
IMPTE.(S)
:FERNANDA TRAJANO DE CRISTO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, a título de 
relatório, as informações prestadas pela Assessoria:
Na decisão que implicou o indeferimento da liminar, a 
espécie ficou assim resumida:
PENA
 
–
 
DOSIMETRIA
 
– 
CONTINUIDADE
 
DELITIVA
 
– 
RELEVÂNCIA NÃO DEMONSTRADA – 
HABEAS
 
CORPUS 
–
 
LIMINAR 
INDEFERIDA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
O paciente foi condenado pelo Juízo da 2ª Vara 
Criminal da Comarca de Canoas/RS às penas de 10 
anos  e  11  meses  de  reclusão,  em  regime  inicial 
fechado, e 55 dias-multa, no valor unitário mínimo, 
pela prática dos crimes  previstos nos  artigos 288, 
parágrafo único (quadrilha ou bando), 157 – duas 
vezes – (roubo) e 333 (corrupção ativa) do Código 
Penal.
Contra a sentença a defesa interpôs apelação. 
Apontou a negativa de autoria e a insuficiência de 
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provas  para  ensejar  a  condenação.  Requereu  a 
absolvição  do  ora  paciente  e,  se  outro  fosse  o 
entendimento,  o  reconhecimento  da  atenuante  da 
menoridade com a consequente redução da pena. O 
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 
deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a 
pena aplicada para 10 anos e 4 meses de reclusão.
No  habeas  impetrado  perante  o  Superior 
Tribunal de Justiça – de nº 161.670 -, a defesa alegou 
a  nulidade  da  decisão,  no  ponto  relacionado  à 
dosimetria  da  pena,  em  virtude  de  ausência  de 
fundamentação idônea. A Sexta Turma do Superior 
Tribunal acolheu, em parte, a pretensão para reduzir 
a pena do paciente a 9 anos, 3 meses e 20 dias de 
reclusão,  vencido  o  Ministro  Celso  Limongi,  que 
deferia a ordem em maior extensão. Em síntese, o 
Colegiado assentou que:
a) não procedia o pedido no sentido de afastar 
da análise do artigo 59 do Código Penal o aumento 
da  pena  pela  acentuada  culpabilidade  do  agente, 
dado que o fato de o paciente “ser o principal elo 
entre  os  integrantes  da  quadrilha”,  como 
mencionado no acórdão resultante da apelação, seria 
fundamento  bastante  para  ter-se  como  negativa  a 
culpabilidade do paciente, tanto em relação ao delito 
de roubo quanto ao de quadrilha armada;
b) não se mostra razoável a fixação da pena-
base  dos  delitos  de  quadrilha  armada  e  de  cada 
roubo,  respectivamente,  em  2  anos  e  6  meses  de 
reclusão (6 meses acima do mínimo legal) e em 5 
anos de reclusão (1 ano acima do mínimo), uma vez 
considerada como negativa apenas a culpabilidade 
do  paciente,  sendo  certo  que  as  demais 
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provas  para  ensejar  a  condenação.  Requereu  a 
absolvição  do  ora  paciente  e,  se  outro  fosse  o 
entendimento,  o  reconhecimento  da  atenuante  da 
menoridade com a consequente redução da pena. O 
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul 
deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a 
pena aplicada para 10 anos e 4 meses de reclusão.
No  habeas  impetrado  perante  o  Superior 
Tribunal de Justiça – de nº 161.670 -, a defesa alegou 
a  nulidade  da  decisão,  no  ponto  relacionado  à 
dosimetria  da  pena,  em  virtude  de  ausência  de 
fundamentação idônea. A Sexta Turma do Superior 
Tribunal acolheu, em parte, a pretensão para reduzir 
a pena do paciente a 9 anos, 3 meses e 20 dias de 
reclusão,  vencido  o  Ministro  Celso  Limongi,  que 
deferia a ordem em maior extensão. Em síntese, o 
Colegiado assentou que:
a) não procedia o pedido no sentido de afastar 
da análise do artigo 59 do Código Penal o aumento 
da  pena  pela  acentuada  culpabilidade  do  agente, 
dado que o fato de o paciente “ser o principal elo 
entre  os  integrantes  da  quadrilha”,  como 
mencionado no acórdão resultante da apelação, seria 
fundamento  bastante  para  ter-se  como  negativa  a 
culpabilidade do paciente, tanto em relação ao delito 
de roubo quanto ao de quadrilha armada;
b) não se mostra razoável a fixação da pena-
base  dos  delitos  de  quadrilha  armada  e  de  cada 
roubo,  respectivamente,  em  2  anos  e  6  meses  de 
reclusão (6 meses acima do mínimo legal) e em 5 
anos de reclusão (1 ano acima do mínimo), uma vez 
considerada como negativa apenas a culpabilidade 
do  paciente,  sendo  certo  que  as  demais 
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circunstâncias do artigo 59 do Código Penal foram 
tidas como favoráveis;
c) a majoração da pena pela aplicação do artigo 
71, parágrafo único, do Código Penal deve-se pautar 
por  critérios  objetivos  (número  de  infrações 
cometidas) e subjetivas (circunstâncias judiciais do 
artigo  59  do  Código  Penal).  Assim,  não  se  teria 
excedido  o  Tribunal  de  Justiça,  que  manteve,  no 
particular,  os  fundamentos  lançados  pelo  Juiz  ao 
fixar, na sentença, o acréscimo de 1/3 da pena pela 
continuidade delitiva. Apesar de serem apenas duas 
as infrações cometidas, existiria circunstância judicial 
desfavorável ao réu. 
Os  impetrantes  voltam-se  contra  esse 
pronunciamento.  O  paciente  estaria  submetido  a 
constrangimento  ilegal  em  razão  da  penalidade 
aplicada. Argumentam carecerem de fundamentação 
idônea a fixação da pena-base acima do mínimo legal 
e o quantum estabelecido como causa de aumento da 
pena  em  razão  da  continuidade  delitiva,  fixado 
acima do razoável, consoante entendem. 
Afirmam  que,  não  obstante  as  alterações  na 
sanção  penal  em  duas  oportunidades  –  no 
julgamento do recurso de apelação e no Superior 
Tribunal  de  Justiça  -,  é  inconstitucional  a 
circunstância “culpabilidade” versada no artigo 59 
do  Código  Penal,  dada  a  divergência  na 
jurisprudência  e  na  doutrina  sobre  o  alcance  do 
vocábulo.  A  dissensão  de  entendimento  estaria 
evidenciada  no  voto  vencido  do  Ministro  Celso 
Limongi, que, no julgamento do  habeas, fez ver não 
estar esclarecido, nos julgados, o que configuraria 
“culpabilidade intensa”, locução que não teria sido 
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circunstâncias do artigo 59 do Código Penal foram 
tidas como favoráveis;
c) a majoração da pena pela aplicação do artigo 
71, parágrafo único, do Código Penal deve-se pautar 
por  critérios  objetivos  (número  de  infrações 
cometidas) e subjetivas (circunstâncias judiciais do 
artigo  59  do  Código  Penal).  Assim,  não  se  teria 
excedido  o  Tribunal  de  Justiça,  que  manteve,  no 
particular,  os  fundamentos  lançados  pelo  Juiz  ao 
fixar, na sentença, o acréscimo de 1/3 da pena pela 
continuidade delitiva. Apesar de serem apenas duas 
as infrações cometidas, existiria circunstância judicial 
desfavorável ao réu. 
Os  impetrantes  voltam-se  contra  esse 
pronunciamento.  O  paciente  estaria  submetido  a 
constrangimento  ilegal  em  razão  da  penalidade 
aplicada. Argumentam carecerem de fundamentação 
idônea a fixação da pena-base acima do mínimo legal 
e o quantum estabelecido como causa de aumento da 
pena  em  razão  da  continuidade  delitiva,  fixado 
acima do razoável, consoante entendem. 
Afirmam  que,  não  obstante  as  alterações  na 
sanção  penal  em  duas  oportunidades  –  no 
julgamento do recurso de apelação e no Superior 
Tribunal  de  Justiça  -,  é  inconstitucional  a 
circunstância “culpabilidade” versada no artigo 59 
do  Código  Penal,  dada  a  divergência  na 
jurisprudência  e  na  doutrina  sobre  o  alcance  do 
vocábulo.  A  dissensão  de  entendimento  estaria 
evidenciada  no  voto  vencido  do  Ministro  Celso 
Limongi, que, no julgamento do  habeas, fez ver não 
estar esclarecido, nos julgados, o que configuraria 
“culpabilidade intensa”, locução que não teria sido 
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corretamente  avaliada  e  fundamentada  pelo  Juízo 
Criminal, pelo Tribunal de Justiça e, por fim, pelo 
Superior Tribunal de Justiça, porquanto não ficara 
demonstrada  em  que  consistiria  o  grau  de 
reprovabilidade da conduta do agente em relação 
aos corréus, de modo a ter-se como autorizado o 
aumento da pena. 
Acrescentam
 
que,
 
reconhecida
 
a 
inconstitucionalidade  do  vocábulo  “culpabilidade” 
contido  no  artigo  59 do  Código  Penal, há de  ser 
afastado o acréscimo dele decorrente, fixando-se a 
pena-base pelo delito de quadrilha ou bando armado 
em 2 anos e, pelos crimes de roubo, em 4 anos, para 
cada um.
No  tocante  ao  aumento  em  virtude  da 
“continuidade  delitiva”,  acentuam  mostrar-se 
desmedida a reprimenda, não tendo sido observado 
o princípio da proporcionalidade, pois fora fixado 
em 1/3 (um terço) da pena, quando deveria dar-se à 
razão de 1/6 (um sexto). Aduzem adotar o direito 
penal brasileiro a teoria da ficção jurídica para evitar 
a  aplicação  de  sanções  penais  demasiadamente 
gravosas,  estabelecendo  como  requisitos  para  a 
caracterização do crime de continuação a prática de 
mais de uma ação ou omissão, previstas como crime, 
da  mesma  espécie,  o  tempo,  o  lugar  e  o  modo, 
considerado um sistema de aplicação progressivo de 
aumento  da pena. Defendem deva ser levado  em 
conta,  no  momento  de  estabelecer  o  quantum em 
razão  da  continuidade  delitiva,  o  número  de 
infrações cometidas pelo agente, presente o princípio 
da proporcionalidade.
Anotam  estar  demonstrado  o  sinal  do  bom 
4 
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corretamente  avaliada  e  fundamentada  pelo  Juízo 
Criminal, pelo Tribunal de Justiça e, por fim, pelo 
Superior Tribunal de Justiça, porquanto não ficara 
demonstrada  em  que  consistiria  o  grau  de 
reprovabilidade da conduta do agente em relação 
aos corréus, de modo a ter-se como autorizado o 
aumento da pena. 
Acrescentam
 
que,
 
reconhecida
 
a 
inconstitucionalidade  do  vocábulo  “culpabilidade” 
contido  no  artigo  59 do  Código  Penal, há de  ser 
afastado o acréscimo dele decorrente, fixando-se a 
pena-base pelo delito de quadrilha ou bando armado 
em 2 anos e, pelos crimes de roubo, em 4 anos, para 
cada um.
No  tocante  ao  aumento  em  virtude  da 
“continuidade  delitiva”,  acentuam  mostrar-se 
desmedida a reprimenda, não tendo sido observado 
o princípio da proporcionalidade, pois fora fixado 
em 1/3 (um terço) da pena, quando deveria dar-se à 
razão de 1/6 (um sexto). Aduzem adotar o direito 
penal brasileiro a teoria da ficção jurídica para evitar 
a  aplicação  de  sanções  penais  demasiadamente 
gravosas,  estabelecendo  como  requisitos  para  a 
caracterização do crime de continuação a prática de 
mais de uma ação ou omissão, previstas como crime, 
da  mesma  espécie,  o  tempo,  o  lugar  e  o  modo, 
considerado um sistema de aplicação progressivo de 
aumento  da pena. Defendem deva ser levado  em 
conta,  no  momento  de  estabelecer  o  quantum em 
razão  da  continuidade  delitiva,  o  número  de 
infrações cometidas pelo agente, presente o princípio 
da proporcionalidade.
Anotam  estar  demonstrado  o  sinal  do  bom 
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direito, residindo o perigo da demora do julgamento 
no fato de a decisão que vier a ser preferida nesta 
impetração  refletir  na  execução  da  pena  –  cujo 
procedimento  teve  início  no  Juízo  da  Execução 
Criminal do Foro Central de Porto Alegre/RS -, com 
interferência direta no exame de eventual pedido de 
livramento condicional.
Pedem a concessão de liminar, para suspender 
parcialmente os efeitos do acórdão proferido pelo 
Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao quantum 
da pena  aplicada nos  modos  acima  mencionados, 
com
 
inobservância
 
do
 
princípio
 
da 
constitucionalidade,  no  que  se  refere  ao  vocábulo 
“culpabilidade”,
 
e
 
da
 
proporcionalidade, 
relativamente  à  causa  de  aumento  em  razão  da 
continuidade
 delitiva,  suspendendo,  
como 
consequência  lógica,  o  cumprimento  da  pena  no 
tocante aos temas postos em discussão. No mérito, 
pleiteiam seja afastado da análise do artigo 59 do 
Código  Penal  o  aumento  pela  “culpabilidade  do 
agente”, fixando-se a pena no mínimo legal, e, sob o 
ângulo da continuidade, a redução, à razão de 1/6 
(um sexto), do aumento aplicado.
[...]
Brasília – residência –, 19 de fevereiro de 2011, às 
12h30.
A Procuradoria Geral da República, no parecer, refuta as 
alegações de erro na individualização da pena, ressaltando a 
correção efetuada pelo Superior Tribunal de Justiça nesse ponto, 
no  julgamento  do  Habeas  Corpus  nº  161.670/RS.  Quanto  ao 
pedido  de  afastamento  da  culpabilidade  no  momento  da 
análise  relativa  ao  artigo  59  do  Código  Penal,  afirma  ser 
5 
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direito, residindo o perigo da demora do julgamento 
no fato de a decisão que vier a ser preferida nesta 
impetração  refletir  na  execução  da  pena  –  cujo 
procedimento  teve  início  no  Juízo  da  Execução 
Criminal do Foro Central de Porto Alegre/RS -, com 
interferência direta no exame de eventual pedido de 
livramento condicional.
Pedem a concessão de liminar, para suspender 
parcialmente os efeitos do acórdão proferido pelo 
Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao quantum 
da pena  aplicada nos  modos  acima  mencionados, 
com
 
inobservância
 
do
 
princípio
 
da 
constitucionalidade,  no  que  se  refere  ao  vocábulo 
“culpabilidade”,
 
e
 
da
 
proporcionalidade, 
relativamente  à  causa  de  aumento  em  razão  da 
continuidade
 delitiva,  suspendendo,  
como 
consequência  lógica,  o  cumprimento  da  pena  no 
tocante aos temas postos em discussão. No mérito, 
pleiteiam seja afastado da análise do artigo 59 do 
Código  Penal  o  aumento  pela  “culpabilidade  do 
agente”, fixando-se a pena no mínimo legal, e, sob o 
ângulo da continuidade, a redução, à razão de 1/6 
(um sexto), do aumento aplicado.
[...]
Brasília – residência –, 19 de fevereiro de 2011, às 
12h30.
A Procuradoria Geral da República, no parecer, refuta as 
alegações de erro na individualização da pena, ressaltando a 
correção efetuada pelo Superior Tribunal de Justiça nesse ponto, 
no  julgamento  do  Habeas  Corpus  nº  161.670/RS.  Quanto  ao 
pedido  de  afastamento  da  culpabilidade  no  momento  da 
análise  relativa  ao  artigo  59  do  Código  Penal,  afirma  ser 
5 
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circunstância  da  maior  relevância  na  individualização  da 
reprimenda,  pois  resulta  num  exame  concreto  do  grau  de 
reprovabilidade da conduta do respectivo autor. Aduz terem 
sido fixadas as penas de forma proporcional e de acordo com a 
legislação de regência, sendo imprópria a rediscussão do tema 
por  meio  desta  impetração.  Citando  precedentes 
jurisprudenciais, opina pelo indeferimento da ordem.
É o relatório.
6 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105674 / RS 
circunstância  da  maior  relevância  na  individualização  da 
reprimenda,  pois  resulta  num  exame  concreto  do  grau  de 
reprovabilidade da conduta do respectivo autor. Aduz terem 
sido fixadas as penas de forma proporcional e de acordo com a 
legislação de regência, sendo imprópria a rediscussão do tema 
por  meio  desta  impetração.  Citando  precedentes 
jurisprudenciais, opina pelo indeferimento da ordem.
É o relatório.
6 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
17/10/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A pecha 
atribuída ao vocábulo culpabilidade, versado como um dos núcleos das 
circunstâncias  judiciais  no  artigo  59  do  Código  Penal,  não  procede. 
Conforme tive a oportunidade de ressaltar na decisão proferida, há de se 
observar o fato de os tipos penais estarem sujeitos a balizamento quanto à 
pena-base. Isso acaba por mesclar o tipo e as circunstâncias judiciais, não 
se podendo entender que a previsão do mencionado artigo atinente à 
culpabilidade seja conflitante com a Constituição Federal. 
A disposição, a rigor, mostra-se afinada com o princípio maior da 
individualização, porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais 
do réu faz-se indispensável à adequação temporal da pena, em especial 
nos crimes praticados em concurso de pessoas, nos quais se exige que 
cada um responda, tão somente, na medida da sua culpabilidade – artigo 
29 do Código Penal. O dimensionamento desta, quando cotejada com as 
demais circunstâncias descritas no artigo 59 do referido Código, revela ao 
magistrado o grau de censura pessoal do réu na prática do ato delitivo. 
Para Celso Delmanto, o exame da culpabilidade serve para aferir:
[…]  o  maior  ou  menor  índice  de  reprovabilidade  do 
agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas 
condições pessoais, como também em vista da situação de fato 
em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre “levando 
em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em 
que o fato ocorreu”[1]. 
Ao  contrário  do  que  sustentado,  a  ponderação  acerca  das 
circunstâncias  judiciais  do  crime  atende  ao  princípio  da 
proporcionalidade,  apresentando-se  como  verdadeira  limitação  da 
“discricionariedade  judicial”  “na  tarefa  individualizadora  da  pena-
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Supremo Tribunal Federal
17/10/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
V O T O
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – A pecha 
atribuída ao vocábulo culpabilidade, versado como um dos núcleos das 
circunstâncias  judiciais  no  artigo  59  do  Código  Penal,  não  procede. 
Conforme tive a oportunidade de ressaltar na decisão proferida, há de se 
observar o fato de os tipos penais estarem sujeitos a balizamento quanto à 
pena-base. Isso acaba por mesclar o tipo e as circunstâncias judiciais, não 
se podendo entender que a previsão do mencionado artigo atinente à 
culpabilidade seja conflitante com a Constituição Federal. 
A disposição, a rigor, mostra-se afinada com o princípio maior da 
individualização, porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais 
do réu faz-se indispensável à adequação temporal da pena, em especial 
nos crimes praticados em concurso de pessoas, nos quais se exige que 
cada um responda, tão somente, na medida da sua culpabilidade – artigo 
29 do Código Penal. O dimensionamento desta, quando cotejada com as 
demais circunstâncias descritas no artigo 59 do referido Código, revela ao 
magistrado o grau de censura pessoal do réu na prática do ato delitivo. 
Para Celso Delmanto, o exame da culpabilidade serve para aferir:
[…]  o  maior  ou  menor  índice  de  reprovabilidade  do 
agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas 
condições pessoais, como também em vista da situação de fato 
em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre “levando 
em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em 
que o fato ocorreu”[1]. 
Ao  contrário  do  que  sustentado,  a  ponderação  acerca  das 
circunstâncias  judiciais  do  crime  atende  ao  princípio  da 
proporcionalidade,  apresentando-se  como  verdadeira  limitação  da 
“discricionariedade  judicial”  “na  tarefa  individualizadora  da  pena-
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 105674 / RS 
base”[2], conforme observa Cezar Roberto Bittencourt. 
No mais, reitero o que consignei ao indeferir a medida acauteladora:
[...]
2. Sob o ângulo da relevância do que articulado sobre a 
insubsistência de tomar-se a culpabilidade como circunstância 
judicial, observem que os tipos penais envolvidos na espécie 
estão sujeitos a balizamento quanto à pena-base e atenuantes e 
agravantes.  Esse  fato  termina  por  mesclar  o  tipo  e  as 
circunstâncias judiciais, não se podendo, de início, entender que 
a  previsão  do  artigo  59  do  Código  Penal  atinente  à 
culpabilidade seja conflitante com a Constituição Federal.
Eis  o  que  o  Juízo  consignou  sobre  a  culpabilidade: 
“Reinaldo,  Igor,  Oséias,  Oziel,  Clodoaldo,  Ailson  e  Marco 
Antônio agiam com intenso dolo e premeditação, o que torna 
elevado o grau de reprovabilidade de suas condutas. Sobressai, 
sem dúvida, a situação dos acusados Reinaldo, como principal 
elo de ligação entre os integrantes  da quadrilha, e de Igor, 
principal  'puxador'  de  veículos  do  bando”.  Ora,  aludiu, 
portanto, à participação do paciente nos eventos glosados, não 
cabendo  dizer,  ao  menos  neste  exame  preliminar,  que  o 
Superior Tribunal de Justiça, ao placitar o que lançado, teria 
claudicado na arte de julgar. Vale ressaltar, por oportuno, as 
sucessivas  podas  no  tocante às  penas-bases  fixadas  para  os 
tipos.
Quanto  ao  crime  de  roubo,  a  pena-base  acabou 
estabelecida em quatro anos e cinco meses de reclusão. Ante o 
balizamento de quatro a dez anos, deu-se acréscimo que se 
situa  no  campo  da  razoabilidade,  no  campo  da 
proporcionalidade – de cinco meses.  Relativamente ao delito de 
quadrilha, presentes o mínimo de um e o máximo de três anos, 
fixou-se a pena em dois anos e três meses. Em síntese, não 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105674 / RS 
base”[2], conforme observa Cezar Roberto Bittencourt. 
No mais, reitero o que consignei ao indeferir a medida acauteladora:
[...]
2. Sob o ângulo da relevância do que articulado sobre a 
insubsistência de tomar-se a culpabilidade como circunstância 
judicial, observem que os tipos penais envolvidos na espécie 
estão sujeitos a balizamento quanto à pena-base e atenuantes e 
agravantes.  Esse  fato  termina  por  mesclar  o  tipo  e  as 
circunstâncias judiciais, não se podendo, de início, entender que 
a  previsão  do  artigo  59  do  Código  Penal  atinente  à 
culpabilidade seja conflitante com a Constituição Federal.
Eis  o  que  o  Juízo  consignou  sobre  a  culpabilidade: 
“Reinaldo,  Igor,  Oséias,  Oziel,  Clodoaldo,  Ailson  e  Marco 
Antônio agiam com intenso dolo e premeditação, o que torna 
elevado o grau de reprovabilidade de suas condutas. Sobressai, 
sem dúvida, a situação dos acusados Reinaldo, como principal 
elo de ligação entre os integrantes  da quadrilha, e de Igor, 
principal  'puxador'  de  veículos  do  bando”.  Ora,  aludiu, 
portanto, à participação do paciente nos eventos glosados, não 
cabendo  dizer,  ao  menos  neste  exame  preliminar,  que  o 
Superior Tribunal de Justiça, ao placitar o que lançado, teria 
claudicado na arte de julgar. Vale ressaltar, por oportuno, as 
sucessivas  podas  no  tocante às  penas-bases  fixadas  para  os 
tipos.
Quanto  ao  crime  de  roubo,  a  pena-base  acabou 
estabelecida em quatro anos e cinco meses de reclusão. Ante o 
balizamento de quatro a dez anos, deu-se acréscimo que se 
situa  no  campo  da  razoabilidade,  no  campo  da 
proporcionalidade – de cinco meses.  Relativamente ao delito de 
quadrilha, presentes o mínimo de um e o máximo de três anos, 
fixou-se a pena em dois anos e três meses. Em síntese, não 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 105674 / RS 
surge a ilegalidade apontada. 
Sob o aspecto da continuidade delitiva, também não se 
tem como concluir pela relevância da articulação. Veio a ser 
acionado o parágrafo único do artigo 71 do Código Penal e, 
então,  podendo  o  órgão  julgador  chegar  ao  triplo  da  pena 
estabelecida  para  um  dos  crimes,  majorou-a  em  proporção 
razoável – em um terço.
Observem a circunstância de a fixação das penas envolver 
certo  subjetivismo,  envolver,  de  início,  critérios  ligados  ao 
conceito de justiça. Revela-se excepcional, pois, a configuração 
de ilegalidade.
[...]
Indefiro a ordem, salientando que a fixação da pena considerado o 
tipo  está,  de  início,  jungida  a  critério  de  justiça,  e  o  habeas  corpus 
pressupõe ilegalidade. 
[1]  Delmanto,  Celso.  Código  Penal  comentado:  acompanhado  de 
comentários,  jurisprudência,  súmulas  em  matéria  penal  e  legislação 
complementar. 8ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2010, p. 
273.
[2] Bitencourt, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 6ª ed. Atual. – 
Saraiva, 2010, p. 266.
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Supremo Tribunal Federal
HC 105674 / RS 
surge a ilegalidade apontada. 
Sob o aspecto da continuidade delitiva, também não se 
tem como concluir pela relevância da articulação. Veio a ser 
acionado o parágrafo único do artigo 71 do Código Penal e, 
então,  podendo  o  órgão  julgador  chegar  ao  triplo  da  pena 
estabelecida  para  um  dos  crimes,  majorou-a  em  proporção 
razoável – em um terço.
Observem a circunstância de a fixação das penas envolver 
certo  subjetivismo,  envolver,  de  início,  critérios  ligados  ao 
conceito de justiça. Revela-se excepcional, pois, a configuração 
de ilegalidade.
[...]
Indefiro a ordem, salientando que a fixação da pena considerado o 
tipo  está,  de  início,  jungida  a  critério  de  justiça,  e  o  habeas  corpus 
pressupõe ilegalidade. 
[1]  Delmanto,  Celso.  Código  Penal  comentado:  acompanhado  de 
comentários,  jurisprudência,  súmulas  em  matéria  penal  e  legislação 
complementar. 8ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2010, p. 
273.
[2] Bitencourt, Cezar Roberto. Código Penal comentado. 6ª ed. Atual. – 
Saraiva, 2010, p. 266.
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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
17/10/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - Senhor 
Presidente, eu acompanho Relator. 
Eu só queria ressalvar que eu considero que a ementa não integra o 
dispositivo do acórdão, como é de convencional sabença.
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Supremo Tribunal Federal
17/10/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - Senhor 
Presidente, eu acompanho Relator. 
Eu só queria ressalvar que eu considero que a ementa não integra o 
dispositivo do acórdão, como é de convencional sabença.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 15

Debate
17/10/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, terei de abrir o Código de Processo Civil, porque afirmei que 
há um artigo, claro, expresso, a revelar a ementa como elemento da 
estrutura do acórdão.
Digo que, no passado, com a velha guarda, esse mesmo tema, ante 
uma colocação de um grande juiz da Corte, o ministro Sydney Sanches, 
foi enfocado, e concluímos, após a leitura do mencionado artigo, que a 
ementa integra – não como um penduricalho, algo despiciendo, algo 
irrelevante – o pronunciamento judicial retratado no acórdão, que decorre 
do julgamento em Tribunal.
Vou localizar o preceito e não pretendo voltar, no Colegiado, com a 
matéria, mas, depois, conversarei com o meu admirado, não um simples 
colega, ministro Luís Roberto Barroso.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu - só 
aproveitando a carona - até não acho uma má ideia, que venha a integrar. 
Porém, em algum lugar do futuro, para a simplificação da vida, inclusive, 
de quem estuda os acórdãos, eu acho - e já escrevi sobre essa ideia - que a 
ementa, uma vez lavrado o acórdão, ela deveria ser submetida à maioria 
que se formou, porque não é incomum que a ementa traga proposição 
que não foi objeto de deliberação, o que frequentemente traz problemas 
para  a compreensão do acórdão. De modo que  talvez seja uma boa 
oportunidade apenas para trazer o tema a debate, para uma reflexão, que 
é a posterior submissão, porque, embora ache que a ementa não integra o 
dispositivo,  no  mundo  real,  o  que  as  pessoas  lêem  é  a  ementa.  E, 
portanto, a ideia daquilo do que foi decidido, contém-se mesmo é na 
ementa. De modo que, talvez se possa, num dia em que formos fazer uma 
reflexão  sobre  algumas  práticas  do  Tribunal,  incluir  a  submissão  da 
ementa, uma vez lavrado o acórdão, à maioria que se formou. É uma 
ideia que trago não para debate agora, mas apenas para registro. 
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Supremo Tribunal Federal
17/10/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 105.674 RIO GRANDE DO SUL
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, terei de abrir o Código de Processo Civil, porque afirmei que 
há um artigo, claro, expresso, a revelar a ementa como elemento da 
estrutura do acórdão.
Digo que, no passado, com a velha guarda, esse mesmo tema, ante 
uma colocação de um grande juiz da Corte, o ministro Sydney Sanches, 
foi enfocado, e concluímos, após a leitura do mencionado artigo, que a 
ementa integra – não como um penduricalho, algo despiciendo, algo 
irrelevante – o pronunciamento judicial retratado no acórdão, que decorre 
do julgamento em Tribunal.
Vou localizar o preceito e não pretendo voltar, no Colegiado, com a 
matéria, mas, depois, conversarei com o meu admirado, não um simples 
colega, ministro Luís Roberto Barroso.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu - só 
aproveitando a carona - até não acho uma má ideia, que venha a integrar. 
Porém, em algum lugar do futuro, para a simplificação da vida, inclusive, 
de quem estuda os acórdãos, eu acho - e já escrevi sobre essa ideia - que a 
ementa, uma vez lavrado o acórdão, ela deveria ser submetida à maioria 
que se formou, porque não é incomum que a ementa traga proposição 
que não foi objeto de deliberação, o que frequentemente traz problemas 
para  a compreensão do acórdão. De modo que  talvez seja uma boa 
oportunidade apenas para trazer o tema a debate, para uma reflexão, que 
é a posterior submissão, porque, embora ache que a ementa não integra o 
dispositivo,  no  mundo  real,  o  que  as  pessoas  lêem  é  a  ementa.  E, 
portanto, a ideia daquilo do que foi decidido, contém-se mesmo é na 
ementa. De modo que, talvez se possa, num dia em que formos fazer uma 
reflexão  sobre  algumas  práticas  do  Tribunal,  incluir  a  submissão  da 
ementa, uma vez lavrado o acórdão, à maioria que se formou. É uma 
ideia que trago não para debate agora, mas apenas para registro. 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 15

Debate
HC 105674 / RS 
Obrigado, Presidente.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, agradeço  o tempo que me proporcionou o ministro Luís 
Roberto Barroso para folhear o Código de Processo Civil. O artigo a que 
me referi é o de nº 563:
“Art.  563.  Todo”  –  todo,  invariavelmente  –  “acórdão 
conterá ementa.”
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - Certo, 
também tem o número do processo, mas não faz coisa julgada.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Perdoe-
me, entendo que a nossa atuação – e Vossa Excelência, como advogado, 
sempre reclamou isso – é vinculada ao Direito posto. E não estou aqui a 
dizer que o processo não deva contar com número. Se Vossa Excelência 
diz, é outra coisa…
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O processo 
deve contar com a ementa; só não faz coisa julgada.
O  SENHOR  MINISTRO  JOAQUIM  BARBOSA (PRESIDENTE)  - 
Ministro Barroso, Vossa Excelência poderia formular uma proposta para 
discussão numa das nossas próximas Sessões.
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - 
Certamente, com muito gosto.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
A sugestão que faço, até para a reflexão do Ministro  Barroso, é a 
criação de um sítio virtual onde isso possa ser acessado pelos colegas 
antes da lavratura do acórdão. Não precisa trazer a discussão para o 
Plenário.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105674 / RS 
Obrigado, Presidente.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, agradeço  o tempo que me proporcionou o ministro Luís 
Roberto Barroso para folhear o Código de Processo Civil. O artigo a que 
me referi é o de nº 563:
“Art.  563.  Todo”  –  todo,  invariavelmente  –  “acórdão 
conterá ementa.”
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - Certo, 
também tem o número do processo, mas não faz coisa julgada.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Perdoe-
me, entendo que a nossa atuação – e Vossa Excelência, como advogado, 
sempre reclamou isso – é vinculada ao Direito posto. E não estou aqui a 
dizer que o processo não deva contar com número. Se Vossa Excelência 
diz, é outra coisa…
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - O processo 
deve contar com a ementa; só não faz coisa julgada.
O  SENHOR  MINISTRO  JOAQUIM  BARBOSA (PRESIDENTE)  - 
Ministro Barroso, Vossa Excelência poderia formular uma proposta para 
discussão numa das nossas próximas Sessões.
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - 
Certamente, com muito gosto.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
A sugestão que faço, até para a reflexão do Ministro  Barroso, é a 
criação de um sítio virtual onde isso possa ser acessado pelos colegas 
antes da lavratura do acórdão. Não precisa trazer a discussão para o 
Plenário.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 15

Debate
HC 105674 / RS 
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - Acho 
ótimo. Estou de acordo.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, Vossa Excelência me permite?
Se a ementa integra o acórdão, e se há figura instrumental para 
afastar  contradições,  omissões,  obscuridades,  que  é  a  dos  embargos 
declaratórios, deve ser manuseada pela parte. Logicamente não podemos, 
já que não conseguimos sequer conciliar celeridade e conteúdo a tempo e 
modo, burocratizar o processo; não podemos burocratizar a redação do 
acórdão, criando, no Tribunal, quanto a essa redação, de responsabilidade 
do relator, inúmeros revisores.
O  SENHOR  MINISTRO  JOAQUIM  BARBOSA (PRESIDENTE)  - 
Creio que o capítulo do nosso Regimento relativo à lavratura de acórdão 
está  precisando  de  uma  boa  despoeirada,  porque  é  uma  burocracia 
infernal.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Salvo engano já há 
proposta nesse sentido, no sentido da revisão.
O  SENHOR  MINISTRO  JOAQUIM  BARBOSA (PRESIDENTE)  - 
Vamos consolidar isso e discutir numa Sessão.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, vamos, quem sabe, criar, para todo e qualquer processo, a 
figura do revisor, porque, na prática – já disse isso nesta bancada –, 
passamos – isso não ocorria com a composição pretérita do Tribunal e não 
estou criticando quem quer que seja – a ter vários revisores. Confiemos 
um pouquinho mais no relator.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 105674 / RS 
O  SENHOR  MINISTRO  LUÍS  ROBERTO  BARROSO  - Acho 
ótimo. Estou de acordo.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, Vossa Excelência me permite?
Se a ementa integra o acórdão, e se há figura instrumental para 
afastar  contradições,  omissões,  obscuridades,  que  é  a  dos  embargos 
declaratórios, deve ser manuseada pela parte. Logicamente não podemos, 
já que não conseguimos sequer conciliar celeridade e conteúdo a tempo e 
modo, burocratizar o processo; não podemos burocratizar a redação do 
acórdão, criando, no Tribunal, quanto a essa redação, de responsabilidade 
do relator, inúmeros revisores.
O  SENHOR  MINISTRO  JOAQUIM  BARBOSA (PRESIDENTE)  - 
Creio que o capítulo do nosso Regimento relativo à lavratura de acórdão 
está  precisando  de  uma  boa  despoeirada,  porque  é  uma  burocracia 
infernal.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Salvo engano já há 
proposta nesse sentido, no sentido da revisão.
O  SENHOR  MINISTRO  JOAQUIM  BARBOSA (PRESIDENTE)  - 
Vamos consolidar isso e discutir numa Sessão.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  (RELATOR)  – 
Presidente, vamos, quem sabe, criar, para todo e qualquer processo, a 
figura do revisor, porque, na prática – já disse isso nesta bancada –, 
passamos – isso não ocorria com a composição pretérita do Tribunal e não 
estou criticando quem quer que seja – a ter vários revisores. Confiemos 
um pouquinho mais no relator.
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Extrato de Ata - 17/10/2013
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 105.674
PROCED. : RIO GRANDE DO SUL
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : REINALDO SILVA LOPES
IMPTE.(S) : FERNANDA TRAJANO DE CRISTO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do 
Relator,  denegou  a  ordem.  Votou  o  Presidente,  Ministro  Joaquim 
Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, 
Cármen Lúcia e Luiz Fux. Plenário, 17.10.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo 
Lewandowski, Dias Toffoli, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto 
Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de 
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Supremo Tribunal Federal
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 105.674
PROCED. : RIO GRANDE DO SUL
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) : REINALDO SILVA LOPES
IMPTE.(S) : FERNANDA TRAJANO DE CRISTO E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do 
Relator,  denegou  a  ordem.  Votou  o  Presidente,  Ministro  Joaquim 
Barbosa. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, 
Cármen Lúcia e Luiz Fux. Plenário, 17.10.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo 
Lewandowski, Dias Toffoli, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto 
Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de 
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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