DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 105270
Número do Processo: 105270
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2011-09-06 00:00:00
Data da Publicação: 2011-11-28 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Segunda Turma
Ministro Relator: CELSO DE MELLO

=== PARTES ===
PACTE.(S)           : MILLER DOS SANTOS MACHADO OU MIILLER DOS SANTOS MACHADO
IMPTE.(S)           : LUIZ FLÁVIO BORGES D'URSO
COATOR(A/S)(ES)     : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” - DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR - PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA POR DECISÃO QUE INDEFERE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - FALTA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - LEI DE DROGAS (ART. 44) - PRISÃO CAUTELAR “EX LEGE” - INADMISSIBILIDADE (HC 100.742/SC, REL. MIN. CELSO DE MELLO) - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA - PRECEDENTES - “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO.

           DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR.

           - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie.

           A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL.

           - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade.

           A prisão cautelar, para legitimar-se em face do sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu.

           - A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes.

           A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU.

           - A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia.

           A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal.

           A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE.

           - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes.

           AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE.

           - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar.

           - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.

=== DECISÃO ===
Superada a restrição fundada na Súmula 691/STF, foi concedida a ordem, de ofício, ao ora paciente, tornando definitiva a medida liminar anteriormente concedida, para assegurar, a esse mesmo paciente, o direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes vinculadas ao Processo-crime nº 617/2010 (Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da comarca de Ribeirão Preto/SP), nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 06.09.2011.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdãos citados: ADI 1063 MC, ADI 3112, RHC 71954, RHC 79200, HC 80064, HC 87468, HC 89025 AgR, HC 90957, HC 94016, HC 92299, HC 93427, HC 100742, HC 108990; RTJ 137/287, RTJ 160/140, RTJ 176/578, RTJ 187/933.
- Decisões monocráticas citadas: HC 84014 AgR, HC 85185, HC 86634 MC, HC 86864 MC, HC 87353 MC, HC 88050 MC, HC 88129 AgR, HC 88569 MC, HC 89113 MC, HC 89132 MC, HC 89414 MC, HC 90112 MC, HC 97976 MC, HC 100330 MC, HC 100742 MC, HC 100872 MC, HC 100949 MC.
- Veja HC 175308 do STJ e Processo Crime 617 do Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto.
Número de páginas: 23.
Análise: 05/12/2011, MMR.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   DEL-003689      ANO-1941
          ART-00312   
                CPP-1941 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

LEG-FED   LEI-008072      ANO-1990
          ART-00002 INC-00002 REDAÇÃO DADA PELA LEI-11464/2007  
                LCH-1990 LEI DE CRIMES HEDIONDOS

LEG-FED   LEI-010826      ANO-2003
          ART-00021   
                ED-2003 ESTATUTO DO DESARMAMENTO

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00044   
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   LEI-011464      ANO-2007
          LEI ORDINÁRIA

LEG-FED   SUMSTF-000691  
          SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
 
06/09/2011 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 105.270 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: MILLER DOS SANTOS MACHADO OU MIILLER DOS 
SANTOS MACHADO  
IMPTE.(S) 
: LUIZ FLÁVIO BORGES D'URSO  
COATOR(A/S)(ES) 
: PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA  
 
  
 
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – DENEGAÇÃO DE MEDIDA 
LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A 
RESTRIÇÃO SUMULAR - PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA POR DECISÃO QUE 
INDEFERE 
PEDIDO 
DE 
LIBERDADE 
PROVISÓRIA 
– 
FALTA 
DE 
ADEQUADA 
FUNDAMENTAÇÃO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA 
LIBERDADE INDIVIDUAL – UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NO INDEFERIMENTO 
DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A 
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI DE DROGAS (ART. 44) – 
PRISÃO CAUTELAR “EX LEGE” – INADMISSIBILIDADE (HC 100.742/SC, REL. 
MIN. 
CELSO 
DE 
MELLO) 
- 
SITUAÇÃO 
DE 
INJUSTO 
CONSTRANGIMENTO 
CONFIGURADA - PRECEDENTES – “HABEAS CORPUS” CONCEDIDO DE OFÍCIO. 
 
 
DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR – SÚMULA 691/STF – SITUAÇÕES 
EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. 
 
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sempre em 
caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, “hic et nunc”, 
da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada 
divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, 
veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta 
ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. 
 
 
A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. 
 
- A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de 
caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em 
situações de absoluta necessidade. 
 
A prisão cautelar, para legitimar-se em face do sistema 
jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se 
refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e 
presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.O
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DJe 28/11/2011
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
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com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da 
imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação 
da liberdade do indiciado ou do réu. 
 
- A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão 
cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os 
requisitos 
mencionados 
no 
art. 
312 
do 
CPP. 
Necessidade 
da 
verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção 
dessa medida extraordinária. Precedentes. 
 
 
A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – ENQUANTO MEDIDA DE 
NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE 
PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. 
 
- A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, 
pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a 
quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico 
brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da 
liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável 
com condenações sem defesa prévia. 
 
A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a 
prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua 
decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é 
inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no 
processo penal. 
 
 
A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE 
LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. 
 
- A natureza da infração penal não constitui, só por si, 
fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que 
sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. 
 
 
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA 
DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. 
 
- Sem que se caracterize situação de real necessidade, não 
se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado 
ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante 
a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão 
cautelar. 
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HC 105.270 / SP 
 
 
 
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com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da 
imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação 
da liberdade do indiciado ou do réu. 
 
- A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão 
cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os 
requisitos 
mencionados 
no 
art. 
312 
do 
CPP. 
Necessidade 
da 
verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção 
dessa medida extraordinária. Precedentes. 
 
 
A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE – ENQUANTO MEDIDA DE 
NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE 
PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. 
 
- A prisão cautelar não pode - nem deve - ser utilizada, 
pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a 
quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico 
brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da 
liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável 
com condenações sem defesa prévia. 
 
A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a 
prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua 
decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é 
inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no 
processo penal. 
 
 
A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE 
LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. 
 
- A natureza da infração penal não constitui, só por si, 
fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que 
sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. 
 
 
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA 
DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. 
 
- Sem que se caracterize situação de real necessidade, não 
se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado 
ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante 
a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão 
cautelar. 
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Ementa e Acórdão
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
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- Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos 
meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema 
jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja 
precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio 
do processo penal. 
 
 
A C Ó R D Ã O 
 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os 
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a 
Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, 
superada a restrição fundada na Súmula 691/STF, em conceder a ordem, 
de ofício, ao ora paciente, tornando definitiva a medida liminar 
anteriormente concedida, para assegurar, a esse mesmo paciente, o 
direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em 
contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes 
vinculadas ao Processo-crime nº 617/2010 (Juízo de Direito da 
5ª Vara Criminal da comarca de Ribeirão Preto/SP), nos termos do 
voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro 
Joaquim Barbosa.  
 
Brasília, 06 de setembro de 2011.  
 
 
 
CELSO DE MELLO - RELATOR 
 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
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- Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos 
meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema 
jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja 
precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio 
do processo penal. 
 
 
A C Ó R D Ã O 
 
 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os 
Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a 
Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de 
julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, 
superada a restrição fundada na Súmula 691/STF, em conceder a ordem, 
de ofício, ao ora paciente, tornando definitiva a medida liminar 
anteriormente concedida, para assegurar, a esse mesmo paciente, o 
direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em 
contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes 
vinculadas ao Processo-crime nº 617/2010 (Juízo de Direito da 
5ª Vara Criminal da comarca de Ribeirão Preto/SP), nos termos do 
voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro 
Joaquim Barbosa.  
 
Brasília, 06 de setembro de 2011.  
 
 
 
CELSO DE MELLO - RELATOR 
 
 
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Relatório
 
06/09/2011 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 105.270 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: MILLER DOS SANTOS MACHADO OU MIILLER DOS 
SANTOS MACHADO  
IMPTE.(S) 
: LUIZ FLÁVIO BORGES D'URSO  
COATOR(A/S)(ES) 
: PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se 
de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente 
Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação 
de “habeas corpus” ajuizada no Superior Tribunal de Justiça 
(HC 175.308/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida 
em favor do ora paciente. 
 
Sustenta-se, nesta sede processual, a invalidade, por 
falta de fundamentação idônea, da decisão que indeferiu o pedido de 
liberdade provisória formulado em favor do ora paciente. 
 
Deferi o pedido de medida liminar formulado na presente 
sede processual, por entender presentes os requisitos autorizadores 
de sua concessão. 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
06/09/2011 
SEGUNDA TURMA 
 
HABEAS CORPUS 105.270 SÃO PAULO 
 
RELATOR 
: MIN. CELSO DE MELLO 
PACTE.(S) 
: MILLER DOS SANTOS MACHADO OU MIILLER DOS 
SANTOS MACHADO  
IMPTE.(S) 
: LUIZ FLÁVIO BORGES D'URSO  
COATOR(A/S)(ES) 
: PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA  
 
  
 
R E L A T Ó R I O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se 
de “habeas corpus” impetrado contra decisão emanada de eminente 
Ministro de Tribunal Superior da União, que, em sede de outra ação 
de “habeas corpus” ajuizada no Superior Tribunal de Justiça 
(HC 175.308/SP), denegou medida liminar que lhe havia sido requerida 
em favor do ora paciente. 
 
Sustenta-se, nesta sede processual, a invalidade, por 
falta de fundamentação idônea, da decisão que indeferiu o pedido de 
liberdade provisória formulado em favor do ora paciente. 
 
Deferi o pedido de medida liminar formulado na presente 
sede processual, por entender presentes os requisitos autorizadores 
de sua concessão. 
 
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Relatório
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
2 
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da 
ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dr. CLÁUDIA SAMPAIO 
MARQUES, assim resumiu e apreciou a presente impetração: 
 
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE 
PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTE 
DO STF. 
PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. 
 
1. Trata-se de ‘habeas corpus’ impetrado em favor 
de MILLER DOS SANTOS MACHADO, contra acórdão do 
Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do 
HC nº 175.308/SP, que indeferiu a liminar mantendo, 
assim, a prisão cautelar do paciente. 
2. O paciente foi denunciado por suposta infração 
ao art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06. 
3. Pede a defesa, em suma, a concessão da liberdade 
provisória ao paciente, ao argumento de que não há 
motivos para a prisão cautelar. 
4. A liminar foi deferida. 
5. O parecer é pela denegação da ordem. 
6. O paciente foi preso, juntamente com um menor de 
15 anos de idade, na porta de sua casa, em situação 
característica de tráfico de drogas. Foi apreendida em 
seu poder a droga que estava sendo vendida ao menor no 
instante da prisão. 
7. O Juízo de primeira instância indeferiu o pedido 
de liberdade provisória, invocando, para tanto, a 
vedação constitucional e legal. 
8. De fato, o art. 44 da Lei 11.343/06 (lei 
especial) veda expressamente a concessão de liberdade 
provisória para os agentes de tráfico ilícito de 
entorpecentes, delito equiparado a crime hediondo 
(Lei nº 8.072/90), insuscetível de fiança e liberdade 
provisória (inteligência dos arts. 5º, XLIII, CF/88 e 
2º, II, da Lei nº 8.072/90). 
8. Nesse sentido é a jurisprudência dessa Suprema 
Corte: 
 
‘‘HABEAS CORPUS’. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE POR 
TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1453882
Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
2 
O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da 
ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dr. CLÁUDIA SAMPAIO 
MARQUES, assim resumiu e apreciou a presente impetração: 
 
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE 
PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. PRECEDENTE 
DO STF. 
PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. 
 
1. Trata-se de ‘habeas corpus’ impetrado em favor 
de MILLER DOS SANTOS MACHADO, contra acórdão do 
Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do 
HC nº 175.308/SP, que indeferiu a liminar mantendo, 
assim, a prisão cautelar do paciente. 
2. O paciente foi denunciado por suposta infração 
ao art. 33, ‘caput’, da Lei 11.343/06. 
3. Pede a defesa, em suma, a concessão da liberdade 
provisória ao paciente, ao argumento de que não há 
motivos para a prisão cautelar. 
4. A liminar foi deferida. 
5. O parecer é pela denegação da ordem. 
6. O paciente foi preso, juntamente com um menor de 
15 anos de idade, na porta de sua casa, em situação 
característica de tráfico de drogas. Foi apreendida em 
seu poder a droga que estava sendo vendida ao menor no 
instante da prisão. 
7. O Juízo de primeira instância indeferiu o pedido 
de liberdade provisória, invocando, para tanto, a 
vedação constitucional e legal. 
8. De fato, o art. 44 da Lei 11.343/06 (lei 
especial) veda expressamente a concessão de liberdade 
provisória para os agentes de tráfico ilícito de 
entorpecentes, delito equiparado a crime hediondo 
(Lei nº 8.072/90), insuscetível de fiança e liberdade 
provisória (inteligência dos arts. 5º, XLIII, CF/88 e 
2º, II, da Lei nº 8.072/90). 
8. Nesse sentido é a jurisprudência dessa Suprema 
Corte: 
 
‘‘HABEAS CORPUS’. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE POR 
TRÁFICO DE ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 
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Relatório
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
3 
(ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006). CRIME 
HEDIONDO. 
CUSTÓDIA 
CAUTELAR 
MANTIDA. 
OBSTÁCULO 
DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII DO ART. 5º 
(INAFIANÇABILIDADE DOS CRIMES HEDIONDOS). OBSTÁCULO 
LEGAL: ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006. JURISPRUDÊNCIA 
DO STF. ORDEM DENEGADA. 1. Se o crime é inafiançável 
e preso o acusado em flagrante, o instituto da 
liberdade provisória não tem como operar. O inciso II 
do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quando impedia a 
‘fiança e a liberdade provisória’, de certa forma 
incidia em redundância, dado que, sob o prisma 
constitucional’ (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), 
tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi 
reparada pelo artigo 1º da Lei nº 11.464/2007, ao 
retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a 
vedação do instituto da fiança. 2. Manutenção da 
jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de 
que ‘a proibição da liberdade provisória, nessa 
hipótese, 
deriva 
logicamente 
do 
preceito 
constitucional que impõe a inafiançabilidade das 
referidas infrações penais: ...seria ilógico que, 
vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a 
liberdade provisória mediante fiança nos crimes 
hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de 
liberdade provisória sem fiança...’ (HC 83.468, da 
relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 3. Acresce 
que 
a 
impossibilidade 
de 
concessão 
da 
liberdade  provisória do paciente, no caso dos autos, 
decorre de óbice legal específico (artigo 44 da 
Lei Nº 
11.343/2006). 
Óbice 
que 
dispensa 
a 
fundamentação da custódia cautelar do paciente, 
conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal. A título de amostragem, o HC 93.302, da 
relatoria da ministra Cármem Lúcia. 4. Ordem 
denegada.’ (HC nº 97.059/ES, Rel. Min. Carlos 
Britto, DJ de 19/06/2009) 
 
9. O mesmo entendimento ficou sedimentado quando do 
julgamento do HC 103.715/RJ, a saber, a irrelevância da 
existência, ou não, de fundamentação cautelar para a 
prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: 
 
‘‘HABEAS 
CORPUS’. 
CONSTITUCIONAL. 
PROCESSO 
PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. 
LIBERDADE 
PROVISÓRIA: 
INADMISSIBILIDADE. 
ORDEM 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
3 
(ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006). CRIME 
HEDIONDO. 
CUSTÓDIA 
CAUTELAR 
MANTIDA. 
OBSTÁCULO 
DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII DO ART. 5º 
(INAFIANÇABILIDADE DOS CRIMES HEDIONDOS). OBSTÁCULO 
LEGAL: ARTIGO 44 DA LEI 11.343/2006. JURISPRUDÊNCIA 
DO STF. ORDEM DENEGADA. 1. Se o crime é inafiançável 
e preso o acusado em flagrante, o instituto da 
liberdade provisória não tem como operar. O inciso II 
do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quando impedia a 
‘fiança e a liberdade provisória’, de certa forma 
incidia em redundância, dado que, sob o prisma 
constitucional’ (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), 
tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi 
reparada pelo artigo 1º da Lei nº 11.464/2007, ao 
retirar o excesso verbal e manter, tão-somente, a 
vedação do instituto da fiança. 2. Manutenção da 
jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de 
que ‘a proibição da liberdade provisória, nessa 
hipótese, 
deriva 
logicamente 
do 
preceito 
constitucional que impõe a inafiançabilidade das 
referidas infrações penais: ...seria ilógico que, 
vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a 
liberdade provisória mediante fiança nos crimes 
hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de 
liberdade provisória sem fiança...’ (HC 83.468, da 
relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). 3. Acresce 
que 
a 
impossibilidade 
de 
concessão 
da 
liberdade  provisória do paciente, no caso dos autos, 
decorre de óbice legal específico (artigo 44 da 
Lei Nº 
11.343/2006). 
Óbice 
que 
dispensa 
a 
fundamentação da custódia cautelar do paciente, 
conforme pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal. A título de amostragem, o HC 93.302, da 
relatoria da ministra Cármem Lúcia. 4. Ordem 
denegada.’ (HC nº 97.059/ES, Rel. Min. Carlos 
Britto, DJ de 19/06/2009) 
 
9. O mesmo entendimento ficou sedimentado quando do 
julgamento do HC 103.715/RJ, a saber, a irrelevância da 
existência, ou não, de fundamentação cautelar para a 
prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: 
 
‘‘HABEAS 
CORPUS’. 
CONSTITUCIONAL. 
PROCESSO 
PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. 
LIBERDADE 
PROVISÓRIA: 
INADMISSIBILIDADE. 
ORDEM 
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Relatório
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
4 
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória, 
nos casos de crimes hediondos e equiparados, 
decorre da própria inafiançabilidade imposta pela 
Constituição da República à legislação ordinária 
(Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): 
Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 
atendeu ao comando constitucional, ao considerar 
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito 
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os 
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional 
seria 
a 
legislação 
ordinária 
que 
dispusesse 
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a 
Constituição 
da 
República 
determina 
sejam 
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a 
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao 
retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do 
art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a 
uma alteração textual. A proibição da liberdade 
provisória decorre da vedação da fiança, não da 
expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal, constituía redundância. 
Mera alteração textual, sem modificação da norma 
proibitiva de concessão da liberdade provisória aos 
crimes hediondos e equiparados, que continua vedada 
aos presos em flagrante por quaisquer daqueles 
delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o 
delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já 
constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, 
‘caput’), 
aplicável 
à 
espécie 
vertente. 
3. Irrelevância 
da 
existência, 
ou 
não, 
de 
fundamentação cautelar para a prisão em flagrante 
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 
4. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal 
Federal no sentido de que as condições subjetivas 
favoráveis do Paciente, tais como emprego lícito, 
residência fixa e família constituída, não obstam a 
segregação 
cautelar. 
Precedentes. 
5. 
Ordem 
denegada’ (HC 103.715/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 
julgado em 23/11/2010) 
 
10. Nesse sentido, a prisão em flagrante constitui 
título suficiente para a custódia cautelar, não cabendo 
a liberdade provisória dada a vedação constitucional da 
concessão de fiança aos crimes hediondos e equiparados. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
4 
DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória, 
nos casos de crimes hediondos e equiparados, 
decorre da própria inafiançabilidade imposta pela 
Constituição da República à legislação ordinária 
(Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): 
Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 
atendeu ao comando constitucional, ao considerar 
inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito 
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os 
definidos como crimes hediondos. Inconstitucional 
seria 
a 
legislação 
ordinária 
que 
dispusesse 
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a 
Constituição 
da 
República 
determina 
sejam 
inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a 
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao 
retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do 
art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a 
uma alteração textual. A proibição da liberdade 
provisória decorre da vedação da fiança, não da 
expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência 
do Supremo Tribunal Federal, constituía redundância. 
Mera alteração textual, sem modificação da norma 
proibitiva de concessão da liberdade provisória aos 
crimes hediondos e equiparados, que continua vedada 
aos presos em flagrante por quaisquer daqueles 
delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o 
delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já 
constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, 
‘caput’), 
aplicável 
à 
espécie 
vertente. 
3. Irrelevância 
da 
existência, 
ou 
não, 
de 
fundamentação cautelar para a prisão em flagrante 
por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 
4. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal 
Federal no sentido de que as condições subjetivas 
favoráveis do Paciente, tais como emprego lícito, 
residência fixa e família constituída, não obstam a 
segregação 
cautelar. 
Precedentes. 
5. 
Ordem 
denegada’ (HC 103.715/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, 
julgado em 23/11/2010) 
 
10. Nesse sentido, a prisão em flagrante constitui 
título suficiente para a custódia cautelar, não cabendo 
a liberdade provisória dada a vedação constitucional da 
concessão de fiança aos crimes hediondos e equiparados. 
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Relatório
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
5 
11. No caso, o paciente foi preso em flagrante, 
devendo permanecer custodiado, tal como decidido pelo 
Juízo de primeira instância, confirmado pelo Tribunal 
de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça. 
12. As decisões impugnadas estão em conformidade 
com a Lei e a jurisprudência dessa Corte, não existindo 
situação de constrangimento ilegal que justifique a 
concessão do ‘habeas corpus’. 
13. Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público 
Federal pela denegação da ordem.” (grifei) 
 
É o relatório. 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
5 
11. No caso, o paciente foi preso em flagrante, 
devendo permanecer custodiado, tal como decidido pelo 
Juízo de primeira instância, confirmado pelo Tribunal 
de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça. 
12. As decisões impugnadas estão em conformidade 
com a Lei e a jurisprudência dessa Corte, não existindo 
situação de constrangimento ilegal que justifique a 
concessão do ‘habeas corpus’. 
13. Pelo exposto, manifesta-se o Ministério Público 
Federal pela denegação da ordem.” (grifei) 
 
É o relatório. 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
6 
 
V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se, 
como já referido, de “habeas corpus” impetrado contra decisão 
emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em 
sede de outra ação de “habeas corpus” ajuizada no Superior Tribunal 
de Justiça (HC 175.308/SP), denegou medida liminar que lhe havia 
sido requerida em favor do ora paciente. 
 
Como se sabe, esta Suprema Corte tem, excepcionalmente, 
afastado a incidência da Súmula 691/STF, sempre que a matéria em 
exame revelar-se impregnada de alta significação jurídica, ou, então, 
nos casos em que o ato impugnado caracterizar-se por sua evidente 
ilegalidade ou abusividade, ou, ainda, quando a decisão questionada 
em sede de “habeas corpus” divergir, frontalmente, da jurisprudência 
prevalecente no Supremo Tribunal Federal. 
 
A não aplicação da Súmula 691/STF tem ocorrido na 
prática processual desta Corte, como o evidenciam diversas decisões 
proferidas 
quer 
em 
sede 
monocrática 
(HC 
90.112-MC/PR, 
Rel. 
Min. CEZAR PELUSO - HC 89.113-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
HC  87.353-MC/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 88.050-MC/SP, Rel. 
Min. GILMAR MENDES - HC 88.569-MC/PE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
6 
 
V O T O 
 
 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): Trata-se, 
como já referido, de “habeas corpus” impetrado contra decisão 
emanada de eminente Ministro de Tribunal Superior da União, que, em 
sede de outra ação de “habeas corpus” ajuizada no Superior Tribunal 
de Justiça (HC 175.308/SP), denegou medida liminar que lhe havia 
sido requerida em favor do ora paciente. 
 
Como se sabe, esta Suprema Corte tem, excepcionalmente, 
afastado a incidência da Súmula 691/STF, sempre que a matéria em 
exame revelar-se impregnada de alta significação jurídica, ou, então, 
nos casos em que o ato impugnado caracterizar-se por sua evidente 
ilegalidade ou abusividade, ou, ainda, quando a decisão questionada 
em sede de “habeas corpus” divergir, frontalmente, da jurisprudência 
prevalecente no Supremo Tribunal Federal. 
 
A não aplicação da Súmula 691/STF tem ocorrido na 
prática processual desta Corte, como o evidenciam diversas decisões 
proferidas 
quer 
em 
sede 
monocrática 
(HC 
90.112-MC/PR, 
Rel. 
Min. CEZAR PELUSO - HC 89.113-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
HC  87.353-MC/ES, Rel. Min. GILMAR MENDES – HC 88.050-MC/SP, Rel. 
Min. GILMAR MENDES - HC 88.569-MC/PE, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
7 
HC  88.129-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 89.132-MC/RS, Rel. 
Min. MARCO AURÉLIO - HC 89.414-MC/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 
HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) quer em sede 
colegiada (HC 84.014-AgR/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 85.185/SP, 
Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO): 
 
“1. 
COMPETÊNCIA 
CRIMINAL. 
‘Habeas 
corpus’. 
Impetração contra decisão de ministro relator do 
Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar 
em ‘habeas corpus’, sem fundamentação. Súmula 691 do 
Supremo Tribunal Federal. Conhecimento admitido no 
caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. 
Precedentes. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o 
impede de, tal seja a hipótese, conhecer de ‘habeas 
corpus’ contra decisão do relator que, em ‘habeas 
corpus’ requerido ao Superior Tribunal de Justiça, 
indefere pedido de liminar.” 
(HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO) 
 
Cumpre registrar, neste ponto, que esta colenda Segunda 
Turma 
- 
considerada 
a 
excepcionalidade 
da 
questão 
jurídico-  
-constitucional suscitada no processo de “habeas corpus” - tem 
afastado a incidência da Súmula 691/STF, sempre que a decisão 
questionada perante o Supremo Tribunal Federal refletir hipótese de 
manifesta contrariedade à Constituição, à lei ou a diretriz 
jurisprudencial predominante neste Tribunal (HC 89.025-AgR/SP, Rel. 
p/ o acórdão Min. EROS GRAU – HC 90.957/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
7 
HC  88.129-AgR/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – HC 89.132-MC/RS, Rel. 
Min. MARCO AURÉLIO - HC 89.414-MC/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, 
HC 86.634-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) quer em sede 
colegiada (HC 84.014-AgR/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 85.185/SP, 
Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 86.864-MC/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO): 
 
“1. 
COMPETÊNCIA 
CRIMINAL. 
‘Habeas 
corpus’. 
Impetração contra decisão de ministro relator do 
Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar 
em ‘habeas corpus’, sem fundamentação. Súmula 691 do 
Supremo Tribunal Federal. Conhecimento admitido no 
caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. 
Precedentes. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o 
impede de, tal seja a hipótese, conhecer de ‘habeas 
corpus’ contra decisão do relator que, em ‘habeas 
corpus’ requerido ao Superior Tribunal de Justiça, 
indefere pedido de liminar.” 
(HC 87.468/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO) 
 
Cumpre registrar, neste ponto, que esta colenda Segunda 
Turma 
- 
considerada 
a 
excepcionalidade 
da 
questão 
jurídico-  
-constitucional suscitada no processo de “habeas corpus” - tem 
afastado a incidência da Súmula 691/STF, sempre que a decisão 
questionada perante o Supremo Tribunal Federal refletir hipótese de 
manifesta contrariedade à Constituição, à lei ou a diretriz 
jurisprudencial predominante neste Tribunal (HC 89.025-AgR/SP, Rel. 
p/ o acórdão Min. EROS GRAU – HC 90.957/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
8 
Sendo 
assim, 
considerado 
o 
relevo 
jurídico 
dos 
fundamentos em que se apóia a presente impetração, afasto a 
incidência, no caso, da Súmula 691/STF. 
 
Passo ao exame do pedido. 
 
E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos 
nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na 
espécie, o acolhimento da pretensão deduzida pelo ora impetrante. 
 
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à 
Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a 
priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos 
nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. 
 
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o 
art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da 
vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em 
mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à 
Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ 
FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, 
item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso 
Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
8 
Sendo 
assim, 
considerado 
o 
relevo 
jurídico 
dos 
fundamentos em que se apóia a presente impetração, afasto a 
incidência, no caso, da Súmula 691/STF. 
 
Passo ao exame do pedido. 
 
E, ao fazê-lo, observo que os elementos produzidos 
nesta sede processual revelam-se suficientes para justificar, na 
espécie, o acolhimento da pretensão deduzida pelo ora impetrante. 
 
Mostra-se importante ter presente, no caso, quanto à 
Lei nº 11.343/2006, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a 
priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos 
nos art. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei”. 
 
Cabe assinalar que eminentes penalistas, examinando o 
art. 44 da Lei nº 11.343/2006, sustentam a inconstitucionalidade da 
vedação legal à concessão de liberdade provisória prevista em 
mencionado dispositivo legal (ROGÉRIO SANCHES CUNHA, “Da Repressão à 
Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas”, “in” LUIZ 
FLÁVIO GOMES (Coord.), “Lei de Drogas Comentada”, p. 232/233, 
item n. 5, 2ª ed., 2007, RT”; FLÁVIO OLIVEIRA LUCAS, “Crimes de Uso 
Indevido, Produção Não Autorizada e Tráfico Ilícito de Drogas – 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
9 
Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 
2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: 
Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, 
Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o 
Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise 
acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06”, 
“in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de 
Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política 
criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado 
Editora”, v.g.). 
 
Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra 
legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em 
exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi 
declarada inconstitucional por esta Suprema Corte. 
 
A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade 
foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do 
Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação: 
 
“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 
são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei) 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
9 
Comentários à Parte Penal da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 
2006”, “in” MARCELLO GRANADO (Coord.), “A Nova Lei Antidrogas: 
Teoria, Crítica e Comentários à Lei nº 11.343/06”, p. 113/114, 2006, 
Editora Impetus”; FRANCIS RAFAEL BECK, “A Lei de Drogas e o 
Surgimento de Crimes ‘Supra-hediondos’: uma necessária análise 
acerca da aplicabilidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06”, 
“in” ANDRÉ LUÍS CALLEGARI e MIGUEL TEDESCO WEDY (Org.), “Lei de 
Drogas: aspectos polêmicos à luz da dogmática penal e da política 
criminal”, p. 161/168, item n. 3, 2008, Livraria do Advogado 
Editora”, v.g.). 
 
Cumpre observar, ainda, por necessário, que regra 
legal, de conteúdo material virtualmente idêntico ao do preceito em 
exame, consubstanciada no art. 21 da Lei nº 10.826/2003, foi 
declarada inconstitucional por esta Suprema Corte. 
 
A regra legal ora mencionada, cuja inconstitucionalidade 
foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, inscrita no Estatuto do 
Desarmamento (Lei nº 10.826/2003), tinha a seguinte redação: 
 
“Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 
são insuscetíveis de liberdade provisória.” (grifei) 
 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
10 
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade 
provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), 
não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível 
com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre 
outros princípios consagrados pela Constituição da República, 
independentemente da gravidade objetiva do delito. 
 
Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o 
Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. 
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do 
art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em 
decisão que, no ponto, está assim ementada: 
 
“(...) 
V 
- 
Insusceptibilidade 
de 
liberdade 
provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 
17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o 
texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face 
dos 
princípios 
da 
presunção 
de 
inocência 
e 
da 
obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão 
pela autoridade judiciária competente.” (grifei) 
 
Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 
da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo 
Tribunal Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da 
inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
10 
Essa vedação apriorística de concessão de liberdade 
provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), 
não pode ser admitida, eis que se revela manifestamente incompatível 
com a presunção de inocência e a garantia do “due process”, dentre 
outros princípios consagrados pela Constituição da República, 
independentemente da gravidade objetiva do delito. 
 
Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o 
Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3.112/DF, Rel. 
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do 
art. 21 da Lei nº 10.826/2003, (Estatuto do Desarmamento), em 
decisão que, no ponto, está assim ementada: 
 
“(...) 
V 
- 
Insusceptibilidade 
de 
liberdade 
provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 
17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o 
texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face 
dos 
princípios 
da 
presunção 
de 
inocência 
e 
da 
obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão 
pela autoridade judiciária competente.” (grifei) 
 
Devo assinalar, no ponto, que a aplicabilidade do art. 44 
da Lei de Drogas tem sido recusada por alguns Juízes do Supremo 
Tribunal Federal, que vislumbram, em referida cláusula legal, a eiva da 
inconstitucionalidade (HC 97.976-MC/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
11 
HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. 
EROS GRAU, v.g.): 
 
“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM 
CARÁTER 
APRIORÍSTICO, 
INIBITÓRIA 
DA 
CONCESSÃO 
DE 
LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, 
‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE 
DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL 
VEDATÓRIA 
(ART. 
44). 
OFENSA 
AOS 
POSTULADOS 
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE 
PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA 
PROPORCIONALIDADE. 
O 
SIGNIFICADO 
DO 
PRINCÍPIO 
DA 
PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO 
DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA 
ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO 
TRIBUNAL 
FEDERAL: 
ADI 
3.112/DF 
(ESTATUTO 
DO 
DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA 
PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE 
DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA 
REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA 
AO 
‘STATUS 
LIBERTATIS’ 
DAQUELE 
QUE 
A 
SOFRE. 
PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.” 
(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade 
do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssimo precedente desta colenda 
Segunda Turma, no HC 108.990/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, bem assim 
transcrever decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, 
Relator do HC 100.872-MC/MG: 
 
“A vedação da liberdade provisória ao preso em 
flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo 
art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos 
princípios da presunção de inocência, do devido processo 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
11 
HC 100.330-MC/MS, Rel. Min. CEZAR PELUSO – HC 100.949-MC/SP, Rel. Min. 
EROS GRAU, v.g.): 
 
“‘HABEAS CORPUS’. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM 
CARÁTER 
APRIORÍSTICO, 
INIBITÓRIA 
DA 
CONCESSÃO 
DE 
LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 33, 
‘CAPUT’ E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE 
DROGAS. POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA LEGAL 
VEDATÓRIA 
(ART. 
44). 
OFENSA 
AOS 
POSTULADOS 
CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO ‘DUE 
PROCESS OF LAW’, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA 
PROPORCIONALIDADE. 
O 
SIGNIFICADO 
DO 
PRINCÍPIO 
DA 
PROPORCIONALIDADE, VISTO SOB A PERSPECTIVA DA ‘PROIBIÇÃO 
DO EXCESSO’: FATOR DE CONTENÇÃO E CONFORMAÇÃO DA PRÓPRIA 
ATIVIDADE NORMATIVA DO ESTADO. PRECEDENTE DO SUPREMO 
TRIBUNAL 
FEDERAL: 
ADI 
3.112/DF 
(ESTATUTO 
DO 
DESARMAMENTO, ART. 21). CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA 
PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL. NÃO SE 
DECRETA NEM SE MANTÉM PRISÃO CAUTELAR, SEM QUE HAJA 
REAL NECESSIDADE DE SUA EFETIVAÇÃO, SOB PENA DE OFENSA 
AO 
‘STATUS 
LIBERTATIS’ 
DAQUELE 
QUE 
A 
SOFRE. 
PRECEDENTES. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.” 
(HC 100.742-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Vale mencionar, quanto à possível inconstitucionalidade 
do art. 44 da Lei de Drogas, recentíssimo precedente desta colenda 
Segunda Turma, no HC 108.990/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, bem assim 
transcrever decisão proferida pelo eminente Ministro EROS GRAU, 
Relator do HC 100.872-MC/MG: 
 
“A vedação da liberdade provisória ao preso em 
flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo 
art. 44 da Lei n. 11.343/06, é expressiva de afronta aos 
princípios da presunção de inocência, do devido processo 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
12 
legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 
5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A 
inconstitucionalidade 
do 
preceito 
legal 
me 
parece 
inquestionável.” (grifei) 
 
Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho 
de 
referir, 
também 
encontra 
apoio 
em 
autorizado 
magistério 
doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, 
“Crime Organizado”, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO 
PRADO e WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime 
Organizado”, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As 
modalidades 
de 
prisão 
provisória 
e 
seu 
prazo 
de 
duração”, 
p. 142/150, item n. 2, “c”, 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA 
FRANCO, “Crimes Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, 
RT, v.g.). 
 
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em 
sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade 
estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se 
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que 
traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. 
 
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal 
Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos 
estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
12 
legal e da dignidade da pessoa humana (arts. 1º, III, e 
5º, LIV e LVII da Constituição do Brasil). (...). A 
inconstitucionalidade 
do 
preceito 
legal 
me 
parece 
inquestionável.” (grifei) 
 
Essa repulsa a preceitos legais, como esses que venho 
de 
referir, 
também 
encontra 
apoio 
em 
autorizado 
magistério 
doutrinário (LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com Raúl Cervini, 
“Crime Organizado”, p. 171/178, item n. 4, 2ª ed., 1997, RT; GERALDO 
PRADO e WILLIAM DOUGLAS, “Comentários à Lei contra o Crime 
Organizado”, p. 87/91, 1995, Del Rey; ROBERTO DELMANTO JUNIOR, “As 
modalidades 
de 
prisão 
provisória 
e 
seu 
prazo 
de 
duração”, 
p. 142/150, item n. 2, “c”, 2ª ed., 2001, Renovar e ALBERTO SILVA 
FRANCO, “Crimes Hediondos”, p. 489/500, item n. 3.00, 5ª ed., 2005, 
RT, v.g.). 
 
Vê-se, portanto, que o Poder Público, especialmente em 
sede processual penal, não pode agir imoderadamente, pois a atividade 
estatal, ainda mais em tema de liberdade individual, acha-se 
essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que 
traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. 
 
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal 
Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos 
estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o 
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HC 105.270 / SP 
 
 
 
13 
poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os 
padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa 
legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando 
agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - 
ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
As observações que venho de expor a propósito do art. 44 
da Lei de Drogas são feitas em caráter meramente ilustrativo, 
constituindo, por isso mesmo, verdadeiro “obiter dictum”, pois a 
concessão da ordem de “habeas corpus”, no caso ora em exame, apóia-se, 
na 
realidade, 
na 
constatação 
da 
deficiente 
fundamentação 
que 
compromete o ato judicial objeto de questionamento nesta sede 
processual. 
 
O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem 
advertido 
que 
a 
natureza 
da 
infração 
penal 
não 
se 
revela 
circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do 
“status 
libertatis” 
daquele 
que 
sofre 
a 
persecução 
criminal 
instaurada pelo Estado. 
 
Essa orientação vem sendo observada em sucessivos 
julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
13 
poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os 
padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa 
legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando 
agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, 
Rel. Min. CELSO DE MELLO – RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO - 
ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). 
 
As observações que venho de expor a propósito do art. 44 
da Lei de Drogas são feitas em caráter meramente ilustrativo, 
constituindo, por isso mesmo, verdadeiro “obiter dictum”, pois a 
concessão da ordem de “habeas corpus”, no caso ora em exame, apóia-se, 
na 
realidade, 
na 
constatação 
da 
deficiente 
fundamentação 
que 
compromete o ato judicial objeto de questionamento nesta sede 
processual. 
 
O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem 
advertido 
que 
a 
natureza 
da 
infração 
penal 
não 
se 
revela 
circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do 
“status 
libertatis” 
daquele 
que 
sofre 
a 
persecução 
criminal 
instaurada pelo Estado. 
 
Essa orientação vem sendo observada em sucessivos 
julgamentos proferidos no âmbito desta Corte, mesmo que se trate de 
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HC 105.270 / SP 
 
 
 
14 
réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos 
a estes equiparados (HC 80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA 
PERTENCE – HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 93.427/PB, 
Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - 
RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.): 
 
“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados 
‘crimes 
hediondos’ 
(Lei 
8.072/90), 
não 
basta 
à 
justificação da prisão preventiva, que tem natureza 
cautelar, 
no 
interesse 
do 
desenvolvimento 
e 
do 
resultado do processo, e só se legitima quando a tanto 
se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, 
nem a Constituição permitiria que para isso fosse 
utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade 
do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será 
considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).”  
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei) 
 
“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA 
A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. 
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui 
extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não 
pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder 
Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da 
suposta prática de crime hediondo, eis que, até que 
sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, 
art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a 
culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da 
infração penal que lhe tenha sido imputada.”  
(RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de 
fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar do ora 
paciente, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
14 
réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos 
a estes equiparados (HC 80.064/SP, Rel. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA 
PERTENCE – HC 92.299/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - HC 93.427/PB, 
Rel. Min. EROS GRAU – RHC 71.954/PA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - 
RHC 79.200/BA, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.): 
 
“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados 
‘crimes 
hediondos’ 
(Lei 
8.072/90), 
não 
basta 
à 
justificação da prisão preventiva, que tem natureza 
cautelar, 
no 
interesse 
do 
desenvolvimento 
e 
do 
resultado do processo, e só se legitima quando a tanto 
se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, 
nem a Constituição permitiria que para isso fosse 
utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade 
do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será 
considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).”  
(RTJ 137/287, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - grifei) 
 
“A ACUSAÇÃO PENAL POR CRIME HEDIONDO NÃO JUSTIFICA 
A PRIVAÇÃO ARBITRÁRIA DA LIBERDADE DO RÉU. 
- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui 
extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não 
pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder 
Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da 
suposta prática de crime hediondo, eis que, até que 
sobrevenha sentença condenatória irrecorrível (CF, 
art. 5º, LVII), não se revela possível presumir a 
culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da 
infração penal que lhe tenha sido imputada.”  
(RTJ 187/933, Rel. Min. CELSO DE MELLO) 
 
Tenho por inadequada, desse modo, por tratar-se de 
fundamento insuficiente à manutenção da prisão cautelar do ora 
paciente, a mera invocação do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 ou do 
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
15 
art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de 
editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de 
concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os 
delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes 
e drogas afins. 
 
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte 
ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira 
instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. 
 
Sendo assim, em face das razões expostas, e superando a 
restrição fundada na Súmula 691/STF, concedo, de ofício, a ordem de 
“habeas corpus” ao ora paciente, tornando definitiva a medida liminar 
anteriormente concedida, para assegurar, a esse mesmo paciente, o 
direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em 
contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes 
vinculadas ao Processo-crime nº 617/2010 (Juízo de Direito da 5ª Vara 
Criminal da comarca de Ribeirão Preto/SP). 
 
É o meu voto. 
 
 
 
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Supremo Tribunal Federal
 
 
HC 105.270 / SP 
 
 
 
15 
art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, especialmente depois de 
editada a Lei nº 11.464/2007, que excluiu, da vedação legal de 
concessão de liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os 
delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes 
e drogas afins. 
 
Em suma: a análise dos fundamentos invocados pela parte 
ora impetrante leva-me a entender que a decisão judicial de primeira 
instância não observou os critérios que a jurisprudência do Supremo 
Tribunal Federal firmou em tema de prisão cautelar. 
 
Sendo assim, em face das razões expostas, e superando a 
restrição fundada na Súmula 691/STF, concedo, de ofício, a ordem de 
“habeas corpus” ao ora paciente, tornando definitiva a medida liminar 
anteriormente concedida, para assegurar, a esse mesmo paciente, o 
direito de permanecer em liberdade, salvo nova decisão judicial em 
contrário do magistrado competente, fundada em razões supervenientes 
vinculadas ao Processo-crime nº 617/2010 (Juízo de Direito da 5ª Vara 
Criminal da comarca de Ribeirão Preto/SP). 
 
É o meu voto. 
 
 
 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
06/09/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 105.270 SÃO PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor 
Presidente, sem me opor ao raciocínio e às fundadas razões do eminente 
Ministro  Celso  de  Mello,  com  as  quais  até  Sua  Excelência  cita  um 
precedente meu, naquela ADI do desarmamento - e estou até refletindo 
sobre essa questão e não quero entrar, aprofundar-me nesse tema, neste 
momento agora, neste HC -, estou, com a devida vênia, aplicando a 
Súmula 691, por entender que não há, no caso, por parte da juíza que 
determinou o juízo, o magistrado de primeiro grau, que determinou a 
custódia  cautelar,  nenhuma  teratologia  evidente,  abuso  de  poder, 
ilegalidade flagrante, porque, na verdade, ela se apoia - e aqui o parecer 
do Ministério Público demonstra isso - em jurisprudência do próprio 
Supremo Tribunal Federal. Eu, então, só superaria a Súmula 961, e aqui se 
trata de liminar de liminar... E lembro-me de que a própria Primeira 
Turma tem um posicionamento muito firme no sentido até contrário a 
essa Segunda Turma,  mantendo ainda o entendimento de que basta 
aquele apoio no dispositivo constitucional que veda a liberdade.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): 
Se  Vossa  Excelência  me  permitir,  gostaria  de  fazer  uma 
observação.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois não.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): 
No  caso  ora  em  exame,  o  processo  de  “habeas  corpus”, 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
06/09/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 105.270 SÃO PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor 
Presidente, sem me opor ao raciocínio e às fundadas razões do eminente 
Ministro  Celso  de  Mello,  com  as  quais  até  Sua  Excelência  cita  um 
precedente meu, naquela ADI do desarmamento - e estou até refletindo 
sobre essa questão e não quero entrar, aprofundar-me nesse tema, neste 
momento agora, neste HC -, estou, com a devida vênia, aplicando a 
Súmula 691, por entender que não há, no caso, por parte da juíza que 
determinou o juízo, o magistrado de primeiro grau, que determinou a 
custódia  cautelar,  nenhuma  teratologia  evidente,  abuso  de  poder, 
ilegalidade flagrante, porque, na verdade, ela se apoia - e aqui o parecer 
do Ministério Público demonstra isso - em jurisprudência do próprio 
Supremo Tribunal Federal. Eu, então, só superaria a Súmula 961, e aqui se 
trata de liminar de liminar... E lembro-me de que a própria Primeira 
Turma tem um posicionamento muito firme no sentido até contrário a 
essa Segunda Turma,  mantendo ainda o entendimento de que basta 
aquele apoio no dispositivo constitucional que veda a liberdade.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): 
Se  Vossa  Excelência  me  permitir,  gostaria  de  fazer  uma 
observação.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois não.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): 
No  caso  ora  em  exame,  o  processo  de  “habeas  corpus”, 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
HC 105.270 / SP 
instaurado  no  Superior  Tribunal  de  Justiça,
 sofreu 
extinção anômala, provocada pela concessão de liminar  em 
outro  “habeas  corpus”  impetrado,  perante  esta Suprema 
Corte, em favor do ora paciente.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Claro, não 
cassa.  Então,  tendo  em  vista  esta  argumentação,  Senhor  Presidente, 
reformulo meu posicionamento e acompanho o eminente relator.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Atendo à 
peculiaridade do caso.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Porque o 
que acontece é que o STJ estaria cassando a nossa jurisdição, o que é 
absolutamente inaceitável.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): 
É verdade.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
- 
Acompanho o Relator integralmente.
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 105.270 / SP 
instaurado  no  Superior  Tribunal  de  Justiça,
 sofreu 
extinção anômala, provocada pela concessão de liminar  em 
outro  “habeas  corpus”  impetrado,  perante  esta Suprema 
Corte, em favor do ora paciente.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Claro, não 
cassa.  Então,  tendo  em  vista  esta  argumentação,  Senhor  Presidente, 
reformulo meu posicionamento e acompanho o eminente relator.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - Atendo à 
peculiaridade do caso.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Porque o 
que acontece é que o STJ estaria cassando a nossa jurisdição, o que é 
absolutamente inaceitável.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): 
É verdade.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
- 
Acompanho o Relator integralmente.
2 
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Esclarecimento
06/09/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 105.270 SÃO PAULO
               
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor 
Presidente, apenas uma observação.
Estou sendo informado pela minha assessoria que tenho alguns HC's 
na Primeira Turma que foram sobrestados aguardando a definição do 
plenário. Mas concordo também com o que disse o eminente Ministro 
Celso de Mello. É que se fôssemos sobrestar todos os HC's em se tratando 
de matéria urgente realmente estaríamos denegando a jurisdição.
Mas acompanho. É apenas uma observação.
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  -  Neste  caso,  na 
verdade, a norma que foi declarada inconstitucional é absolutamente 
idêntica àquela.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim. Uma 
prisão ex legis, na verdade.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A regra 
em questão culmina por viabilizar, como Vossa Excelência bem salientou, 
verdadeira prisão “ex lege”! 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - CANCELADO
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO  -  (Relator): 
Prescrições normativas, como aquela que se encerra no art. 44 da Lei de 
Drogas,
 assemelham-se,
 perigosamente,
 a  verdadeiras
 “sentenças 
legislativas”, reproduzindo, com grave comprometimento e ofensa ao “status 
libertatis”  das  pessoas,  práticas  que  os  povos  civilizados baniram dos 
domínios de sua própria História.  Refiro-me,  sem qualquer intenção de 
exagero, aos “bills of attainder” e às “lettres de cachet”, comuns ao longo do 
“Ancien Régime”...
Supremo Tribunal Federal
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06/09/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 105.270 SÃO PAULO
               
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor 
Presidente, apenas uma observação.
Estou sendo informado pela minha assessoria que tenho alguns HC's 
na Primeira Turma que foram sobrestados aguardando a definição do 
plenário. Mas concordo também com o que disse o eminente Ministro 
Celso de Mello. É que se fôssemos sobrestar todos os HC's em se tratando 
de matéria urgente realmente estaríamos denegando a jurisdição.
Mas acompanho. É apenas uma observação.
O  SENHOR  MINISTRO  GILMAR  MENDES  -  Neste  caso,  na 
verdade, a norma que foi declarada inconstitucional é absolutamente 
idêntica àquela.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim. Uma 
prisão ex legis, na verdade.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A regra 
em questão culmina por viabilizar, como Vossa Excelência bem salientou, 
verdadeira prisão “ex lege”! 
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - CANCELADO
O  SENHOR  MINISTRO  CELSO  DE  MELLO  -  (Relator): 
Prescrições normativas, como aquela que se encerra no art. 44 da Lei de 
Drogas,
 assemelham-se,
 perigosamente,
 a  verdadeiras
 “sentenças 
legislativas”, reproduzindo, com grave comprometimento e ofensa ao “status 
libertatis”  das  pessoas,  práticas  que  os  povos  civilizados baniram dos 
domínios de sua própria História.  Refiro-me,  sem qualquer intenção de 
exagero, aos “bills of attainder” e às “lettres de cachet”, comuns ao longo do 
“Ancien Régime”...
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 23

Esclarecimento
HC 105.270 / SP 
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É. Isso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É fato 
que  no  precedente  não  era  crime  hediondo,  mas  acho  que  a 
fundamentação é essa mesma.
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 105.270 / SP 
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É. Isso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (PRESIDENTE) - É fato 
que  no  precedente  não  era  crime  hediondo,  mas  acho  que  a 
fundamentação é essa mesma.
2 
Supremo Tribunal Federal
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Decisão de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 105.270
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : MILLER DOS SANTOS MACHADO OU MIILLER DOS SANTOS 
MACHADO
IMPTE.(S) : LUIZ FLÁVIO BORGES D'URSO
COATOR(A/S)(ES) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  Superada a restrição fundada na Súmula 691/STF, foi 
concedida a ordem, de ofício, ao ora paciente, tornando definitiva 
a medida liminar anteriormente concedida, para assegurar, a esse 
mesmo paciente, o direito de permanecer em liberdade, salvo nova 
decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em 
razões  supervenientes  vinculadas  ao  Processo-crime  nº  617/2010 
(Juízo  de  Direito  da  5ª  Vara  Criminal  da  comarca  de  Ribeirão 
Preto/SP),  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Decisão  unânime. 
Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  2ª 
Turma, 06.09.2011.
Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e 
Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro 
Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Karima Batista Kassab
Coordenadora
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 105.270
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
PACTE.(S) : MILLER DOS SANTOS MACHADO OU MIILLER DOS SANTOS 
MACHADO
IMPTE.(S) : LUIZ FLÁVIO BORGES D'URSO
COATOR(A/S)(ES) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão:  Superada a restrição fundada na Súmula 691/STF, foi 
concedida a ordem, de ofício, ao ora paciente, tornando definitiva 
a medida liminar anteriormente concedida, para assegurar, a esse 
mesmo paciente, o direito de permanecer em liberdade, salvo nova 
decisão judicial em contrário do magistrado competente, fundada em 
razões  supervenientes  vinculadas  ao  Processo-crime  nº  617/2010 
(Juízo  de  Direito  da  5ª  Vara  Criminal  da  comarca  de  Ribeirão 
Preto/SP),  nos  termos  do  voto  do  Relator.  Decisão  unânime. 
Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  2ª 
Turma, 06.09.2011.
Presidência do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e 
Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro 
Joaquim Barbosa.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Mário José Gisi.
Karima Batista Kassab
Coordenadora
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