DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 115766
Número do Processo: 115766
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-12-10 00:00:00
Data da Publicação: 2014-02-03 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Primeira Turma
Ministro Relator: LUIZ FUX

=== PARTES ===
PACTE.(S)  : RIVELINO RODRIGUES ARCANJO 
IMPTE.(S)  : CARLOS ALBERTO TEIXEIRA DE ARRAES MENEZES 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 SOBRE A PENA APLICADA COM BASE NA LEI 6.368/1976. IMPOSSIBILIDADE. LEX TERTIA. INCIDÊNCIA EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DESTA CORTE NO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 

    1. O art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 

    2. O art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto . 

    3. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719 do STF). 

    4. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.

    5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 600.817-RG/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, realizado em 7/11/2013, firmou-se no sentido da impossibilidade de aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre a reprimenda cominada ao paciente com base na Lei 6.368/1976, sob pena de se formar uma lex tertia.

    6. In casu, a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei 6.368/76 (tráfico de drogas) à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, porquanto, em 11/9/2006, valendo-se de seu cargo de agente penitenciário, entregou 380 (trezentos e oitenta) gramas de maconha para um detento, com a finalidade de distribuição entre demais presos da Casa de Prisão Provisória de Itumbiara/GO. b) O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do recurso de apelação criminal, manteve a condenação do paciente com fundamento na Lei 6.368/1976 e aplicou a causa de diminuição de pena prevista na Lei 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto). c) O paciente sequer faria jus à incidência da mencionada minorante sobre a pena fixada com base na Lei 6.368/1976, contudo, a fixação do patamar da causa de diminuição de pena deve ser mantida nos termos em que proferida pelo Tribunal de Justiça, em razão da impossibilidade de piorar a situação do paciente, em sede de habeas corpus. d) O acórdão fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 

    7. A conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese. 

    8. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que afastado o óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime inicial diverso de fechado.

=== DECISÃO ===
A Turma concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS)
HC 111840 (TP). 
(HC, DOSIMETRIA DA PENA, REEXAME, FATO, PROVA)
HC 94073 (1ªT), HC 97058 (2ªT). 
(RETROATIVIDADE, LEI PENAL BENÉFICA, COMBINAÇÃO DE LEIS, LEI DE TÓXICOS)
RE 600817 RG. 
(TRÁFICO PRIVILEGIADO, GRAU, REDUÇÃO DE PENA, DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL)
HC 99440 (2ªT), HC 102487 (1ªT). 
Número de páginas: 16.
Análise: 05/02/2014, JOS.
Revisão: 07/02/2014, IVA.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   LEI-006368      ANO-1976
          ART-00012
                LTX-1976 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   LEI-008072      ANO-1990
          ART-00002 PAR-00001 REDAÇÃO DADA PELA LEI-11464/2007
                LCH-1990 LEI DE CRIMES HEDIONDOS

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00033 PAR-00004
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   LEI-011464      ANO-2007
                LEI ORDINÁRIA

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00033 PAR-00002 LET-B ART-00044 
          INC-00001
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

LEG-FED   SUMSTF-000719      
                SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 115.766 GOIÁS
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RIVELINO RODRIGUES ARCANJO 
IMPTE.(S)
:CARLOS 
ALBERTO 
TEIXEIRA 
DE 
ARRAES 
MENEZES 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA: PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  HABEAS  CORPUS. 
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA 
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 
33 DA LEI  11.343/2006 SOBRE A PENA APLICADA COM BASE NA 
LEI 6.368/1976. IMPOSSIBILIDADE.  LEX TERTIA.  INCIDÊNCIA EM 
PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO PREVISTO PELO TRIBUNAL 
ESTADUAL.  PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  SUPERIOR  A  4 
(QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. FIXAÇÃO 
DO  REGIME INICIAL FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90. 
INCONSTITUCIONALIDADE  DECLARADA  PELO  PLENÁRIO 
DESTA CORTE NO HC 111.840. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL 
MAIS  SEVERO.  INEXISTÊNCIA  DE  MOTIVAÇÃO  IDÔNEA. 
IMPOSSIBILIDADE.
 
SÚMULA  719  
DO  
STF.
 
ORDEM 
PARCIALMENTE CONCEDIDA. 
1. O  art.  2º,  §  1º,  da  Lei  8.072/90  que  determina  o  início  do 
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática 
de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado foi declarado 
inconstitucional  pelo  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  no 
julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão 
de 27 de junho de 2012. 
2. O art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado 
não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),  
poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto . 
3.  A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena  
aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719 do STF). 
4.  A  dosimetria  da  pena,  bem  como  os  critérios  subjetivos 
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Ementa e Acórdão
HC 115766 / GO 
considerados  pelos  órgãos  inferiores  para  a  sua  realização,  não  são 
passíveis  de  aferição  na  via  estreita  do  habeas  corpus,  por  demandar 
minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 
Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda 
Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a):  Min. RICARDO 
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.
5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do 
RE  600.817-RG/MS,  Rel.  Min.  Ricardo  Lewandowski,  realizado  em 
7/11/2013,  firmou-se  no  sentido  da  impossibilidade  de  aplicação 
retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
11.343/2006 sobre a reprimenda cominada ao paciente com base na Lei 
6.368/1976, sob pena de se formar uma lex tertia.
6. In casu, a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto 
no art. 12 da Lei 6.368/76 (tráfico de drogas) à pena de 05 anos e 10 meses 
de reclusão, em regime inicial fechado, porquanto, em 11/9/2006, valendo-
se de seu cargo de agente penitenciário, entregou 380 (trezentos e oitenta) 
gramas de maconha para um detento, com a finalidade de distribuição 
entre demais presos da Casa de Prisão Provisória de Itumbiara/GO. b) O 
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do recurso de 
apelação criminal, manteve a condenação do paciente com fundamento 
na Lei 6.368/1976 e aplicou a  causa de diminuição de pena prevista na Lei 
11.343/2006  na fração de 1/6 (um sexto). c) O paciente sequer faria jus à 
incidência da mencionada minorante sobre a pena fixada com base na Lei 
6.368/1976, contudo, a fixação do patamar da causa de diminuição de 
pena deve ser mantida nos termos em que proferida pelo Tribunal de 
Justiça, em razão da impossibilidade de piorar a situação do paciente, em 
sede de habeas corpus. d) O acórdão fixou o regime fechado para o início 
do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no 
artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 
7.  A conversão  de  pena  privativa  de  liberdade  em  restritiva  de 
direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do 
Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior 
a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese. 
2 
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considerados  pelos  órgãos  inferiores  para  a  sua  realização,  não  são 
passíveis  de  aferição  na  via  estreita  do  habeas  corpus,  por  demandar 
minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 
Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda 
Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a):  Min. RICARDO 
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.
5. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do 
RE  600.817-RG/MS,  Rel.  Min.  Ricardo  Lewandowski,  realizado  em 
7/11/2013,  firmou-se  no  sentido  da  impossibilidade  de  aplicação 
retroativa da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 
11.343/2006 sobre a reprimenda cominada ao paciente com base na Lei 
6.368/1976, sob pena de se formar uma lex tertia.
6. In casu, a) o paciente foi condenado pela prática do crime previsto 
no art. 12 da Lei 6.368/76 (tráfico de drogas) à pena de 05 anos e 10 meses 
de reclusão, em regime inicial fechado, porquanto, em 11/9/2006, valendo-
se de seu cargo de agente penitenciário, entregou 380 (trezentos e oitenta) 
gramas de maconha para um detento, com a finalidade de distribuição 
entre demais presos da Casa de Prisão Provisória de Itumbiara/GO. b) O 
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do recurso de 
apelação criminal, manteve a condenação do paciente com fundamento 
na Lei 6.368/1976 e aplicou a  causa de diminuição de pena prevista na Lei 
11.343/2006  na fração de 1/6 (um sexto). c) O paciente sequer faria jus à 
incidência da mencionada minorante sobre a pena fixada com base na Lei 
6.368/1976, contudo, a fixação do patamar da causa de diminuição de 
pena deve ser mantida nos termos em que proferida pelo Tribunal de 
Justiça, em razão da impossibilidade de piorar a situação do paciente, em 
sede de habeas corpus. d) O acórdão fixou o regime fechado para o início 
do cumprimento da pena, com fundamento tão somente no disposto no 
artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990. 
7.  A conversão  de  pena  privativa  de  liberdade  em  restritiva  de 
direitos depende do atendimento dos requisitos fixados no art. 44 do 
Código Penal, dentre os quais sobressai a existência de pena não superior 
a 4 (quatro) anos, o que não ocorre na hipótese. 
2 
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Ementa e Acórdão
HC 115766 / GO 
8.  Ordem  parcialmente  concedida  para  determinar  ao  Juízo 
processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que afastado o 
óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente 
preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime inicial 
diverso de fechado. 
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das 
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder, em parte, a 
ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 10 de dezembro de 2013. 
LUIZ FUX – Relator 
Documento assinado digitalmente
3 
Supremo Tribunal Federal
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HC 115766 / GO 
8.  Ordem  parcialmente  concedida  para  determinar  ao  Juízo 
processante ou, se for o caso, ao Juízo da execução penal, que afastado o 
óbice constante do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, verifique se o paciente 
preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime inicial 
diverso de fechado. 
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das 
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder, em parte, a 
ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator.
Brasília, 10 de dezembro de 2013. 
LUIZ FUX – Relator 
Documento assinado digitalmente
3 
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Relatório
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 115.766 GOIÁS
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RIVELINO RODRIGUES ARCANJO 
IMPTE.(S)
:CARLOS 
ALBERTO 
TEIXEIRA 
DE 
ARRAES 
MENEZES 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus 
impetrado  contra  acórdão  proferido  pela  Quinta  Turma  do  Superior 
Tribunal de Justiça que desproveu agravo regimental em sede de recurso 
especial, cuja ementa possui o seguinte teor: 
“PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO 
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO 
DE  ENTORPECENTES.  NECESSIDADE  DO  COTEJO 
ANALÍTICO  ENTRE  OS  ARESTOS  DITO  DIVERGENTES. 
INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DO 
QUANTUM DO REDUTOR DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343⁄06. 
IMPOSSIBILIDADE.  SÚMULA  7⁄STJ.  REGIME  PRISIONAL. 
CIRCUNSTÂNCIA  JUDICIAL  NEGATIVA.  AGRAVO  NAO 
PROVIDO.
1.  E  imprescindível  para  a  comprovação  da  alegada 
divergência  o  cotejo  analítico  entre  o  aresto  recorrido  e  o 
paradigma, com a demonstração da identidade das situações 
fáticas  e  a  interpretação  diversa  emprestada  ao  mesmo 
dispositivo  de legislação  infraconstitucional. Inteligencia  dos 
arts. 541, paragrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 
1°, a, e § 2°, do RI⁄STJ. 
2. Por outro lado, estabelecida a condenação e o quantum 
redutor pela incidência do art. 33, § 4o, da Lei 11.343⁄06, não ha 
desconstituir o julgado na via eleita, dada a necessidade de 
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10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 115.766 GOIÁS
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RIVELINO RODRIGUES ARCANJO 
IMPTE.(S)
:CARLOS 
ALBERTO 
TEIXEIRA 
DE 
ARRAES 
MENEZES 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus 
impetrado  contra  acórdão  proferido  pela  Quinta  Turma  do  Superior 
Tribunal de Justiça que desproveu agravo regimental em sede de recurso 
especial, cuja ementa possui o seguinte teor: 
“PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO 
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO 
DE  ENTORPECENTES.  NECESSIDADE  DO  COTEJO 
ANALÍTICO  ENTRE  OS  ARESTOS  DITO  DIVERGENTES. 
INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DO 
QUANTUM DO REDUTOR DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343⁄06. 
IMPOSSIBILIDADE.  SÚMULA  7⁄STJ.  REGIME  PRISIONAL. 
CIRCUNSTÂNCIA  JUDICIAL  NEGATIVA.  AGRAVO  NAO 
PROVIDO.
1.  E  imprescindível  para  a  comprovação  da  alegada 
divergência  o  cotejo  analítico  entre  o  aresto  recorrido  e  o 
paradigma, com a demonstração da identidade das situações 
fáticas  e  a  interpretação  diversa  emprestada  ao  mesmo 
dispositivo  de legislação  infraconstitucional. Inteligencia  dos 
arts. 541, paragrafo único, do Código de Processo Civil e 255, § 
1°, a, e § 2°, do RI⁄STJ. 
2. Por outro lado, estabelecida a condenação e o quantum 
redutor pela incidência do art. 33, § 4o, da Lei 11.343⁄06, não ha 
desconstituir o julgado na via eleita, dada a necessidade de 
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Relatório
HC 115766 / GO 
revolvimento do material probante, procedimento de analise 
exclusivo  das  instâncias  ordinárias  e  vedado  ao  Superior 
Tribunal de Justiça, a teor da Sumula 7⁄STJ.
3. Destaca-se que a presença de apenas uma circunstância 
judicial negativa e suficiente para obstar a fixação de regime 
menos severo no cumprimento da pena privativa de liberdade.
4. Agravo regimental não provido. ”
Consta  dos  autos  que  o  paciente  foi  preso  em  flagrante  em 
08/11/2006, porquanto, valendo-se de seu cargo de agente de segurança 
prisional,  forneceu  drogas  ilícitas  ao  corréu  na  ação  penal  Wagner 
Martins de Souza, detento, para distribuição entre os demais presos da 
Casa de Prisão Provisória de Itumbiara/GO.
Ao final da instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 
14 (catorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento 
de  200 (duzentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 
12 e 14 da Lei 6.368/76, c/c art. 69 do Código Penal, além da perda do 
cargo público de Agente de Segurança Prisional. 
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de 
Justiça do Estado de Goias, que deu parcial provimento ao apelo para 
absolver o  paciente do crime de associação ao tráfico (art. 14 da Lei 
6368/76), e  para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena final do paciente em 05 
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao 
pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa.
Ainda irresignada, a defesa interpôs recurso especial no Superior 
Tribunal de Justiça, que teve seguimento negado por meio de decisão 
monocrática, ensejando a interposição de agravo regimental, o qual foi 
desprovido pela Quinta Turma.
É contra esse acórdão que se insurge o impetrante. 
2 
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HC 115766 / GO 
revolvimento do material probante, procedimento de analise 
exclusivo  das  instâncias  ordinárias  e  vedado  ao  Superior 
Tribunal de Justiça, a teor da Sumula 7⁄STJ.
3. Destaca-se que a presença de apenas uma circunstância 
judicial negativa e suficiente para obstar a fixação de regime 
menos severo no cumprimento da pena privativa de liberdade.
4. Agravo regimental não provido. ”
Consta  dos  autos  que  o  paciente  foi  preso  em  flagrante  em 
08/11/2006, porquanto, valendo-se de seu cargo de agente de segurança 
prisional,  forneceu  drogas  ilícitas  ao  corréu  na  ação  penal  Wagner 
Martins de Souza, detento, para distribuição entre os demais presos da 
Casa de Prisão Provisória de Itumbiara/GO.
Ao final da instrução criminal, o paciente foi condenado à pena de 
14 (catorze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento 
de  200 (duzentos) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 
12 e 14 da Lei 6.368/76, c/c art. 69 do Código Penal, além da perda do 
cargo público de Agente de Segurança Prisional. 
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de 
Justiça do Estado de Goias, que deu parcial provimento ao apelo para 
absolver o  paciente do crime de associação ao tráfico (art. 14 da Lei 
6368/76), e  para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/06, fixando a pena final do paciente em 05 
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao 
pagamento de 75 (setenta e cinco) dias-multa.
Ainda irresignada, a defesa interpôs recurso especial no Superior 
Tribunal de Justiça, que teve seguimento negado por meio de decisão 
monocrática, ensejando a interposição de agravo regimental, o qual foi 
desprovido pela Quinta Turma.
É contra esse acórdão que se insurge o impetrante. 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 16

Relatório
HC 115766 / GO 
Sustenta, inicialmente, que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás 
não  fundamentou  adequadamente  o  estabelecimento  da  causa  de 
diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 no 
patamar de 1/6 (um sexto).
Aduz, assim, que em razão da ausência de motivação, o paciente faz 
jus a incidência da referida minorante na fração de 2/3 (dois terços).
Argumenta, outrossim, que “incorreu o STJ em reformatio in pejus ao  
afirmar  que  o  TJGOIÁS  considerou  os  elementos  fáticos  probatórios  para  
estabelecer a causa de  diminuição em apenas 1/6, circunstâncias não aventadas  
no acórdão apelatório, mas que serviram de fundamento para negar seguimento  
ao recurso da defesa que visava à redução da pena em 2/3 (dois terços), em vez de  
1/6 ( um sexto), como devido”.  
Alega, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado com fulcro na 
vedação do § 1°, do art. 2°, da Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 
11.464/2007,  sendo  que,  o  parágrafo  supracitado  foi  declarado 
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 
111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli.
Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja deferido ao 
paciente a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3 
(dois terços), bem como seja fixado o regime inicial diverso de fechado 
para cumprimento pena e verificada a possibilidade da substituição da 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O pedido liminar foi deferido apenas para determinar a expedição 
de salvo-conduto até o julgamento definitivo deste writ. 
A  Procuradoria  Geral  da  República  manifestou-se  pelo  não 
conhecimento  do  habeas  corpus  e  pela  concessão  da  ordem  de  ofício 
3 
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Sustenta, inicialmente, que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás 
não  fundamentou  adequadamente  o  estabelecimento  da  causa  de 
diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 no 
patamar de 1/6 (um sexto).
Aduz, assim, que em razão da ausência de motivação, o paciente faz 
jus a incidência da referida minorante na fração de 2/3 (dois terços).
Argumenta, outrossim, que “incorreu o STJ em reformatio in pejus ao  
afirmar  que  o  TJGOIÁS  considerou  os  elementos  fáticos  probatórios  para  
estabelecer a causa de  diminuição em apenas 1/6, circunstâncias não aventadas  
no acórdão apelatório, mas que serviram de fundamento para negar seguimento  
ao recurso da defesa que visava à redução da pena em 2/3 (dois terços), em vez de  
1/6 ( um sexto), como devido”.  
Alega, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado com fulcro na 
vedação do § 1°, do art. 2°, da Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 
11.464/2007,  sendo  que,  o  parágrafo  supracitado  foi  declarado 
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 
111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli.
Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja deferido ao 
paciente a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3 
(dois terços), bem como seja fixado o regime inicial diverso de fechado 
para cumprimento pena e verificada a possibilidade da substituição da 
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O pedido liminar foi deferido apenas para determinar a expedição 
de salvo-conduto até o julgamento definitivo deste writ. 
A  Procuradoria  Geral  da  República  manifestou-se  pelo  não 
conhecimento  do  habeas  corpus  e  pela  concessão  da  ordem  de  ofício 
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Relatório
HC 115766 / GO 
apenas para fixar o regime semiaberto para o início da execução penal, 
em parecer que possui a seguinte ementa: 
“HABEAS CORPUS CONTRA ACÓRDÃO DO STJ QUE 
INADMITIU RECURSO ESPECIAL. MÉRITO DO WRIT NÃO 
APRECIADO  NO  STJ.  ÍNDICE  DE  REDUÇÃO  DA PENA 
ADEQUADO AO CASO. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME 
INICIAL  COM  A  PENA  APLICADA.  CONCESSÃO  DA 
ORDEM DE OFÍCIO.
-  Parecer  pelo  não  conhecimento  do  mandamus  e  pela 
concessão da ordem de ofício, para fixar o regime semiaberto 
para o início da execução penal”.
É o relatório. 
4 
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apenas para fixar o regime semiaberto para o início da execução penal, 
em parecer que possui a seguinte ementa: 
“HABEAS CORPUS CONTRA ACÓRDÃO DO STJ QUE 
INADMITIU RECURSO ESPECIAL. MÉRITO DO WRIT NÃO 
APRECIADO  NO  STJ.  ÍNDICE  DE  REDUÇÃO  DA PENA 
ADEQUADO AO CASO. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME 
INICIAL  COM  A  PENA  APLICADA.  CONCESSÃO  DA 
ORDEM DE OFÍCIO.
-  Parecer  pelo  não  conhecimento  do  mandamus  e  pela 
concessão da ordem de ofício, para fixar o regime semiaberto 
para o início da execução penal”.
É o relatório. 
4 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 115.766 GOIÁS
V O T O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, a 
controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da 
causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 
no patamar máximo de 2/3 (dois terços), bem como a modificação do 
regime  inicial  de  cumprimento  da  pena  e  a  substituição   da  pena 
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao paciente não merece 
qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, uma vez 
que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do recurso 
de  apelação  criminal,  condenou  o  paciente  com  fundamento  na  Lei 
6.368/1976 e aplicou a  causa de diminuição de pena prevista na Lei 
11.343/2006  na fração de 1/6 (um sexto), nos seguintes termos:
 
“(…) 
Para o crime de tráfico a pena cominada em abstrato, 
segundo a Lei nº 6.368/76, é de 3 (três) a 15 (quinze) anos de 
reclusão e multa. Considerando as circunstâncias judiciais (art. 
59,  do  CP),  o  julgador  fixou  aos  denunciados  Rivelino  e 
Wagmer, respectivamente, a pena-base em 8 (oito) e 9 (nove) 
anos de reclusão.
Concernente ao denunciado Rivelino Rodrigues Arcanjo, 
entendo  que  equivocou-se  o  magistrado  na  apreciação  das 
circunstâncias judiciais, quanto ao crime do art. 12, Lei 6.368/76, 
ao resultar a fixação da pena-base em 8 anos de reclusão – 
muito acima do mínimo legal e próxima da semisoma entre os 
valores mínimo e máximo cominados ao crime em questão.
Nem todas as circunstâncias são desfavoráveis ao apelante 
Rivelino, pois militam em seu favor os antecedentes, a conduta 
social, pois não há registro acerca da sua conduta social para 
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10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 115.766 GOIÁS
V O T O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Conforme relatado, a 
controvérsia dos autos refere-se à possibilidade, ou não, da aplicação da 
causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 
no patamar máximo de 2/3 (dois terços), bem como a modificação do 
regime  inicial  de  cumprimento  da  pena  e  a  substituição   da  pena 
privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Com efeito, a dosimetria da pena imposta ao paciente não merece 
qualquer correção ou reparo por este Supremo Tribunal Federal, uma vez 
que o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento do recurso 
de  apelação  criminal,  condenou  o  paciente  com  fundamento  na  Lei 
6.368/1976 e aplicou a  causa de diminuição de pena prevista na Lei 
11.343/2006  na fração de 1/6 (um sexto), nos seguintes termos:
 
“(…) 
Para o crime de tráfico a pena cominada em abstrato, 
segundo a Lei nº 6.368/76, é de 3 (três) a 15 (quinze) anos de 
reclusão e multa. Considerando as circunstâncias judiciais (art. 
59,  do  CP),  o  julgador  fixou  aos  denunciados  Rivelino  e 
Wagmer, respectivamente, a pena-base em 8 (oito) e 9 (nove) 
anos de reclusão.
Concernente ao denunciado Rivelino Rodrigues Arcanjo, 
entendo  que  equivocou-se  o  magistrado  na  apreciação  das 
circunstâncias judiciais, quanto ao crime do art. 12, Lei 6.368/76, 
ao resultar a fixação da pena-base em 8 anos de reclusão – 
muito acima do mínimo legal e próxima da semisoma entre os 
valores mínimo e máximo cominados ao crime em questão.
Nem todas as circunstâncias são desfavoráveis ao apelante 
Rivelino, pois militam em seu favor os antecedentes, a conduta 
social, pois não há registro acerca da sua conduta social para 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 115766 / GO 
considerá-la  reprovável  e  desfavorável,  bem  como  de  sua 
personalidade.
Desse modo, hei por bem reduzir a pena-base em 01 (um) 
ano, o que dá o total de 07 (sete) anos. E como reconhecida na 
sentença,  inexistem  agravantes/atenuantes,  nem  causas  de 
aumento ou diminuição, a pena-base do sentenciado Rivelino 
resta fixada em 07 (sete) anos de reclusão em regime inicial 
fechado e 75 (setenta e cinco) dias-multa, ao valor de 1/30 do 
salário mínimo vigente à época do fato.
[...]
No  que  diz  respeito  ao  pedido  dos  recorrentes  de 
mitigação da pena, pela aplicação do benefício do §4º do artigo 
33 da Lei 11.343/06, somente o réu Rivelino faz jus a tal causa 
de diminuição de pena, vez que possui bons antecedentes, é 
primário e não há provas de que participe de organização 
criminosa, ao contrário do réu Wagner – vulgo 'Osmar Souza 
Vilela' e 'Waguinho' – que já foi condenado por crime de tráfico 
de drogas, tendo, inclusive, relatado em seus interrogatórios 
(fls. 55/56 e fls. 277).
 Noutro norte, não merece provimento o pedido do réu 
Rivelino, de substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos, porquanto incompatível com a natureza 
dos crimes tutelados pela Lei 8.072/90. A Lei 9.714/98 que deu 
nova redação ao art. 44 do Código Penal, ampliou os casos de 
incidência das penas restritivas de direito para alcançar um 
número maior de crimes de menor gravidade, reservando a 
pena privativa de liberdade para os crimes mais graves, como 
os hediondos. Para estes, incide a Lei 8.072/90 que equipara o 
crime de tráfico a hediondo e estabelece maior rigor na punição 
dos crimes ali elencados, razão por que incabível a pretendida 
substituição. Ademais, em face do princípio da especialidade a 
alteração da lei geral – Lei 9.714/98 não abrange a lei especial – 
Lei 8.072/90.
Vale lembrar que a lei 11.343/06, em seu artigo 44, vedou 
expressamente a substituição da pena privativa de liberdade 
pela restritiva de direitos.
2 
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considerá-la  reprovável  e  desfavorável,  bem  como  de  sua 
personalidade.
Desse modo, hei por bem reduzir a pena-base em 01 (um) 
ano, o que dá o total de 07 (sete) anos. E como reconhecida na 
sentença,  inexistem  agravantes/atenuantes,  nem  causas  de 
aumento ou diminuição, a pena-base do sentenciado Rivelino 
resta fixada em 07 (sete) anos de reclusão em regime inicial 
fechado e 75 (setenta e cinco) dias-multa, ao valor de 1/30 do 
salário mínimo vigente à época do fato.
[...]
No  que  diz  respeito  ao  pedido  dos  recorrentes  de 
mitigação da pena, pela aplicação do benefício do §4º do artigo 
33 da Lei 11.343/06, somente o réu Rivelino faz jus a tal causa 
de diminuição de pena, vez que possui bons antecedentes, é 
primário e não há provas de que participe de organização 
criminosa, ao contrário do réu Wagner – vulgo 'Osmar Souza 
Vilela' e 'Waguinho' – que já foi condenado por crime de tráfico 
de drogas, tendo, inclusive, relatado em seus interrogatórios 
(fls. 55/56 e fls. 277).
 Noutro norte, não merece provimento o pedido do réu 
Rivelino, de substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos, porquanto incompatível com a natureza 
dos crimes tutelados pela Lei 8.072/90. A Lei 9.714/98 que deu 
nova redação ao art. 44 do Código Penal, ampliou os casos de 
incidência das penas restritivas de direito para alcançar um 
número maior de crimes de menor gravidade, reservando a 
pena privativa de liberdade para os crimes mais graves, como 
os hediondos. Para estes, incide a Lei 8.072/90 que equipara o 
crime de tráfico a hediondo e estabelece maior rigor na punição 
dos crimes ali elencados, razão por que incabível a pretendida 
substituição. Ademais, em face do princípio da especialidade a 
alteração da lei geral – Lei 9.714/98 não abrange a lei especial – 
Lei 8.072/90.
Vale lembrar que a lei 11.343/06, em seu artigo 44, vedou 
expressamente a substituição da pena privativa de liberdade 
pela restritiva de direitos.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 16

Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 115766 / GO 
[...]
Por  fim,  em  atenção  ao  apelante  Rivelino  Rodrigues 
Arcanjo, que faz jus ao benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 
11.343/06,  diminuo sua pena privativa de liberdade em 1/6, 
tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de 
reclusão em regime inicial fechado.” (grifei) 
Destaca-se, assim, que o paciente foi beneficiado com a dosimetria 
realizada pela Corte estadual, porquanto o mencionado acórdão está em 
dissonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal 
no julgamento do RE 600.817-RG/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, no 
sentido  da  impossibilidade  de  aplicação  retroativa  da  causa  de 
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre a 
reprimenda cominada ao paciente com base na Lei 6.368/1976, sob pena 
de se formar uma lex tertia.
Desse modo, o paciente sequer faria jus a incidência da mencionada 
minorante sobre a pena fixada com base na Lei 6.368/1976. Contudo, em 
se tratando de habeas corpus, a fixação do patamar da causa de diminuição 
de pena deve ser mantida nos termos em proferida pelo Tribunal de 
Justiça, em razão da impossibilidade de  piorar a situação do paciente.
De qualquer sorte, a  presente impetração questiona o  quantum  de 
diminuição  fixado  pela  Corte  estadual,  por  entender  que  caberia  a 
redução no patamar máximo, de dois terços.
Ocorre que semelhante apreciação demandaria, inegavelmente, o 
reexame dos fundamentos adotados para a fixação da reprimenda, o que 
não é cabível na via estreita do habeas corpus.
Este Tribunal perfilha a orientação de que não é possível em sede de 
habeas corpus  a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelos 
órgãos inferiores para a realização da dosimetria, como se observa diante 
dos seguintes excertos:
3 
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HC 115766 / GO 
[...]
Por  fim,  em  atenção  ao  apelante  Rivelino  Rodrigues 
Arcanjo, que faz jus ao benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 
11.343/06,  diminuo sua pena privativa de liberdade em 1/6, 
tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de 
reclusão em regime inicial fechado.” (grifei) 
Destaca-se, assim, que o paciente foi beneficiado com a dosimetria 
realizada pela Corte estadual, porquanto o mencionado acórdão está em 
dissonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal 
no julgamento do RE 600.817-RG/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, no 
sentido  da  impossibilidade  de  aplicação  retroativa  da  causa  de 
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre a 
reprimenda cominada ao paciente com base na Lei 6.368/1976, sob pena 
de se formar uma lex tertia.
Desse modo, o paciente sequer faria jus a incidência da mencionada 
minorante sobre a pena fixada com base na Lei 6.368/1976. Contudo, em 
se tratando de habeas corpus, a fixação do patamar da causa de diminuição 
de pena deve ser mantida nos termos em proferida pelo Tribunal de 
Justiça, em razão da impossibilidade de  piorar a situação do paciente.
De qualquer sorte, a  presente impetração questiona o  quantum  de 
diminuição  fixado  pela  Corte  estadual,  por  entender  que  caberia  a 
redução no patamar máximo, de dois terços.
Ocorre que semelhante apreciação demandaria, inegavelmente, o 
reexame dos fundamentos adotados para a fixação da reprimenda, o que 
não é cabível na via estreita do habeas corpus.
Este Tribunal perfilha a orientação de que não é possível em sede de 
habeas corpus  a reapreciação dos critérios subjetivos considerados pelos 
órgãos inferiores para a realização da dosimetria, como se observa diante 
dos seguintes excertos:
3 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 16

Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 115766 / GO 
 
“EMENTA:
 Habeas  Corpus.  Sentença  condenatória 
transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas 
corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da 
pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de 
circunstâncias  desfavoráveis.  Reexame  do  conjunto  fático-
probatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta 
Corte  no  sentido  de  que  o  habeas  corpus  não  pode  ser 
manejado  como  sucedâneo  de  revisão  criminal  em  face  da 
ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito 
em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção 
essenciais  ao  estabelecimento  da  sanção  penal,  porque 
necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias 
de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de 
dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado 
de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da 
pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de 
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra 
amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de 
convicção  acerca  das  circunstâncias  judiciais  avaliadas 
negativamente  na  sentença  condenatória  não  é  compatível 
com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso 
exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 
Precedentes. Ordem denegada”.  (HC 97058, Relator(a): Min. 
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, 
DJe-060 DIVULG 29-03-2011 PUBLIC 30-03-2011 EMENT VOL-
02492-01 PP-00014) 
“EMENTA:  PENAL.  HABEAS  CORPUS. ALEGADA 
OCORRÊNCIA  DE
 BIS  IN  IDEM.  INEXISTÊNCIA. 
CONDENAÇÕES  FUNDADAS  EM  FATOS  DISTINTOS. 
ALEGAÇÃO  DE  EXCESSO  NA  FIXAÇÃO  DA  PENA. 
VERIFICAÇÃO  DA  CORRETA  DOSIMETRIA  DA  PENA. 
INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. 
4 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 115766 / GO 
 
“EMENTA:
 Habeas  Corpus.  Sentença  condenatória 
transitada em julgado. Impossibilidade de admitir-se o habeas 
corpus como sucedâneo de revisão criminal. Exacerbação da 
pena-base. Fundamentação. Ocorrência. Substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Existência de 
circunstâncias  desfavoráveis.  Reexame  do  conjunto  fático-
probatório. Impossibilidade. É pacífica a jurisprudência desta 
Corte  no  sentido  de  que  o  habeas  corpus  não  pode  ser 
manejado  como  sucedâneo  de  revisão  criminal  em  face  da 
ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito 
em julgado. Não cabe reexaminar os elementos de convicção 
essenciais  ao  estabelecimento  da  sanção  penal,  porque 
necessária, para tanto, a concreta avaliação das circunstâncias 
de fato subjacentes aos critérios legais que regem a operação de 
dosimetria da pena. No que se refere à não substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direitos, o magistrado 
de primeiro grau fundamentou sua decisão no quantum da 
pena imposta (superior a 4 (quatro) anos) e na existência de 
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, o que encontra 
amparo no art. 44 do Código Penal. A análise dos elementos de 
convicção  acerca  das  circunstâncias  judiciais  avaliadas 
negativamente  na  sentença  condenatória  não  é  compatível 
com a via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso 
exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. 
Precedentes. Ordem denegada”.  (HC 97058, Relator(a): Min. 
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011, 
DJe-060 DIVULG 29-03-2011 PUBLIC 30-03-2011 EMENT VOL-
02492-01 PP-00014) 
“EMENTA:  PENAL.  HABEAS  CORPUS. ALEGADA 
OCORRÊNCIA  DE
 BIS  IN  IDEM.  INEXISTÊNCIA. 
CONDENAÇÕES  FUNDADAS  EM  FATOS  DISTINTOS. 
ALEGAÇÃO  DE  EXCESSO  NA  FIXAÇÃO  DA  PENA. 
VERIFICAÇÃO  DA  CORRETA  DOSIMETRIA  DA  PENA. 
INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. 
4 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 115766 / GO 
IMPOSSIBILIDADE
 
DE
 
ADMITIR-SE
 
O
 
WRIT 
CONSTITUCIONAL  COMO  SUCEDÂNEO  DE  REVISÃO 
CRIMINAL.  AUSÊNCIA  DE  NULIDADE  FLAGRANTE. 
ORDEM DENEGADA. I – Não há falar em bis in idem ou 
litispendência,  uma  vez  que  as  ações  penais  mencionadas 
trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em 
situações diversas, as substâncias apreendidas também não são 
as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação 
penal são distintos. II -  Não se presta o habeas corpus para 
realizar  novo  juízo  de  reprovabilidade,  ponderando,  em 
concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi 
condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus, em 
que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, 
não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, 
ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou 
definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada”.
(HC  94073,  Relator(a):  Min.  RICARDO  LEWANDOWSKI, 
Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 24-
11-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-01 PP-00009) 
Ao exposto agregue-se ainda que a jurisprudência desta Corte é no 
sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar o grau máximo 
da  redução  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/20006,  tendo 
discricionariedade  para  aplicar  a  redução  no  patamar  que  julgue 
necessário e suficiente para reprovação do crime, tal como ocorreu na 
espécie. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: 
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, 
caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). 
Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do 
art.  33  da  Lei  nº  11.343/06  no  quantum  de  1/6.  Decisão 
suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento 
ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as 
mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de 
uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, 
portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está 
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HC 115766 / GO 
IMPOSSIBILIDADE
 
DE
 
ADMITIR-SE
 
O
 
WRIT 
CONSTITUCIONAL  COMO  SUCEDÂNEO  DE  REVISÃO 
CRIMINAL.  AUSÊNCIA  DE  NULIDADE  FLAGRANTE. 
ORDEM DENEGADA. I – Não há falar em bis in idem ou 
litispendência,  uma  vez  que  as  ações  penais  mencionadas 
trataram de fatos diferentes, os crimes foram praticados em 
situações diversas, as substâncias apreendidas também não são 
as mesmas, bem como os sujeitos envolvidos em cada ação 
penal são distintos. II -  Não se presta o habeas corpus para 
realizar  novo  juízo  de  reprovabilidade,  ponderando,  em 
concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi 
condenado o paciente. Precedentes. III - O habeas corpus, em 
que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, 
não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal, 
ante a verificação do trânsito em julgado do acórdão que tornou 
definitiva a condenação. Precedentes. IV - Ordem denegada”.
(HC  94073,  Relator(a):  Min.  RICARDO  LEWANDOWSKI, 
Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 24-
11-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-01 PP-00009) 
Ao exposto agregue-se ainda que a jurisprudência desta Corte é no 
sentido de que o magistrado não está obrigado a aplicar o grau máximo 
da  redução  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/20006,  tendo 
discricionariedade  para  aplicar  a  redução  no  patamar  que  julgue 
necessário e suficiente para reprovação do crime, tal como ocorreu na 
espécie. Nesse sentido, cito, entre outros, os seguintes precedentes: 
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, 
caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180, caput, do Código Penal). 
Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do 
art.  33  da  Lei  nº  11.343/06  no  quantum  de  1/6.  Decisão 
suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento 
ilegal. Ordem denegada. O juiz de primeiro grau não utilizou as 
mesmas circunstâncias judiciais como fundamento de mais de 
uma fase da dosimetria da pena, não havendo que se falar, 
portanto, na ocorrência de bis in idem. O magistrado não está 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 115766 / GO 
obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 
33  da  Lei  nº  11.343/06  em  seu  patamar  máximo  quando 
presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo 
plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado 
adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 
Ordem  denegada”  (HC  99.440/SP,  Relator  Ministro  Joaquim 
Barbosa – grifei).”
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  ILÍCITO  DE 
ENTORPECENTES.  APLICAÇÃO  DA  CAUSA  DE 
DIMINUIÇÃO  PREVISTA  NO  §  4º  DO  ART.  33  DA  LEI 
11.343/2006  EM  SEU  GRAU  MÁXIMO  (2/3).  UTILIZAÇÃO 
DAS  MESMAS  CIRCUNSTÂNCIAS  JUDICIAIS  EM  DUAS 
DAS  TRÊS  FASES  DA  DOSIMETRIA.  INOCORRÊNCIA. 
REPRIMENDA  ADEQUADA  PARA  REPROVAÇÃO  E 
PREVENÇÃO  DO  CRIME.  IMPOSSIBILIDADE  DE  SE 
AVALIAR, NA VIA DO  HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A 
PENA  ADEQUADA  AO  FATO  PELO  QUAL  FORAM 
CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. 
I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas 
circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para 
fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-
las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do 
art. 33 da Lei 11.343/2006. 
II  -  O  juiz  não  está  obrigado  a  aplicar  o  máximo  da 
redução  prevista,  quando  presentes  os  requisitos  para  a 
concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a 
redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de 
cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal 
de um patamar mínimo e um máximo. 
III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma 
de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais 
o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo 
juízo de reprovabilidade. 
IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, Relator Ministro 
6 
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HC 115766 / GO 
obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 
33  da  Lei  nº  11.343/06  em  seu  patamar  máximo  quando 
presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo 
plena liberdade para aplicar a redução no quantum reputado 
adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto. 
Ordem  denegada”  (HC  99.440/SP,  Relator  Ministro  Joaquim 
Barbosa – grifei).”
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  ILÍCITO  DE 
ENTORPECENTES.  APLICAÇÃO  DA  CAUSA  DE 
DIMINUIÇÃO  PREVISTA  NO  §  4º  DO  ART.  33  DA  LEI 
11.343/2006  EM  SEU  GRAU  MÁXIMO  (2/3).  UTILIZAÇÃO 
DAS  MESMAS  CIRCUNSTÂNCIAS  JUDICIAIS  EM  DUAS 
DAS  TRÊS  FASES  DA  DOSIMETRIA.  INOCORRÊNCIA. 
REPRIMENDA  ADEQUADA  PARA  REPROVAÇÃO  E 
PREVENÇÃO  DO  CRIME.  IMPOSSIBILIDADE  DE  SE 
AVALIAR, NA VIA DO  HABEAS CORPUS, QUAL SERIA A 
PENA  ADEQUADA  AO  FATO  PELO  QUAL  FORAM 
CONDENADOS OS PACIENTES. ORDEM DENEGADA. 
I - Tenho que o magistrado não se utilizou das mesmas 
circunstâncias judiciais (quantidade e qualidade da droga) para 
fixar as penas-bases dos pacientes e, em ato posterior, diminuí-
las no patamar mínimo (1/6), decorrente da aplicação do § 4º do 
art. 33 da Lei 11.343/2006. 
II  -  O  juiz  não  está  obrigado  a  aplicar  o  máximo  da 
redução  prevista,  quando  presentes  os  requisitos  para  a 
concessão desse benefício, tendo plena liberdade de aplicar a 
redução no patamar conforme seja necessário e suficiente para 
reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de 
cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal 
de um patamar mínimo e um máximo. 
III - O habeas corpus não pode ser utilizado como forma 
de se verificar qual a pena adequada para os delitos pelos quais 
o paciente foi condenado, uma vez que representaria um novo 
juízo de reprovabilidade. 
IV - Ordem denegada” (HC 102.487/MS, Relator Ministro 
6 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 115766 / GO 
Ricardo Lewandowski - grifei).”
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, assiste razão ao 
recorrente, pois o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás manteve o 
regime inicial fechado, com fundamento apenas no art. 2° § 1° da Lei 
8.072/90, fixando-o nos seguintes termos: 
“(...)
No tocante ao regime de cumprimento da pena, não há 
como aplicar o art. 33, §2º, do CP. A sentença estabeleceu o 
regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena em 
relação a ambos denunciados Rivelino e Wagner.
Pois bem. Após a polêmica criada com a decisão proferida 
pelo Supremo Tribunal de Justiça, que, no Habeas Corpus nº 
82.959/SP, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do 
art.  2º,  §1º,  da  Lei  8.072/90,  sobreveio  a  Lei  11.464/2007, 
permitindo  a  progressão  de  regime,  mas  estabelecendo  o 
inicial fechado (…).
(...)
A Lei 11.464/2007 permitiu a progressão de regime nos 
crimes hediondos e equiparados, mas fixou o regime fechado 
para o início do cumprimento da pena, independentemente 
do quantum.”
O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta 
Corte,  porquanto  restou  evidenciado  a  ausência  de  fundamentação 
idônea para a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da 
pena. Destaca-se,  ainda,  que  o Supremo  Tribunal Federal  declarou a 
inconstitucionalidade  do  artigo  2º,  §  1º,  da  Lei  8.072/90,  afastando  a 
obrigatoriedade  da  fixação  do  regime  fechado  para  o  início  do 
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática 
de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, 
sessão de 27 de junho de 2012). 
Depreende-se que não foi declinada qualquer circunstância concreta 
7 
Supremo Tribunal Federal
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HC 115766 / GO 
Ricardo Lewandowski - grifei).”
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, assiste razão ao 
recorrente, pois o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás manteve o 
regime inicial fechado, com fundamento apenas no art. 2° § 1° da Lei 
8.072/90, fixando-o nos seguintes termos: 
“(...)
No tocante ao regime de cumprimento da pena, não há 
como aplicar o art. 33, §2º, do CP. A sentença estabeleceu o 
regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena em 
relação a ambos denunciados Rivelino e Wagner.
Pois bem. Após a polêmica criada com a decisão proferida 
pelo Supremo Tribunal de Justiça, que, no Habeas Corpus nº 
82.959/SP, declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do 
art.  2º,  §1º,  da  Lei  8.072/90,  sobreveio  a  Lei  11.464/2007, 
permitindo  a  progressão  de  regime,  mas  estabelecendo  o 
inicial fechado (…).
(...)
A Lei 11.464/2007 permitiu a progressão de regime nos 
crimes hediondos e equiparados, mas fixou o regime fechado 
para o início do cumprimento da pena, independentemente 
do quantum.”
O acórdão recorrido está em dissonância com a jurisprudência desta 
Corte,  porquanto  restou  evidenciado  a  ausência  de  fundamentação 
idônea para a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da 
pena. Destaca-se,  ainda,  que  o Supremo  Tribunal Federal  declarou a 
inconstitucionalidade  do  artigo  2º,  §  1º,  da  Lei  8.072/90,  afastando  a 
obrigatoriedade  da  fixação  do  regime  fechado  para  o  início  do 
cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática 
de crimes hediondos (HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, 
sessão de 27 de junho de 2012). 
Depreende-se que não foi declinada qualquer circunstância concreta 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 115766 / GO 
atinente aos requisitos objetivos e subjetivos para vedar o regime inicial 
diverso de fechado para cumprimento da reprimenda, contrariando, por 
isso, o enunciado da Súmula 719 desta Corte,  verbis: Súmula 719:  A 
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir  
exige motivação idônea.
Destaca-se,  por  fim,  que  revela-se  inadequado  o  pedido  de 
conversão  da  pena  privativa  de  liberdade  por  sanções  restritivas  de 
direitos, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 
44, I, do Código Penal).
Ex positis, concedo parcialmente a ordem de  habeas corpus, apenas 
para  determinar ao Juízo processante ou, se  for o caso, ao Juízo  da 
execução penal, que, afastado o óbice constante do artigo 2º, § 1º, da Lei 
8.072/1990  (com  redação  dada  pela  Lei  11.464/2007),  verifique  se  o 
recorrente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime 
diverso de fechado. 
8 
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HC 115766 / GO 
atinente aos requisitos objetivos e subjetivos para vedar o regime inicial 
diverso de fechado para cumprimento da reprimenda, contrariando, por 
isso, o enunciado da Súmula 719 desta Corte,  verbis: Súmula 719:  A 
imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir  
exige motivação idônea.
Destaca-se,  por  fim,  que  revela-se  inadequado  o  pedido  de 
conversão  da  pena  privativa  de  liberdade  por  sanções  restritivas  de 
direitos, uma vez que mantida a pena no patamar superior a 4 anos (art. 
44, I, do Código Penal).
Ex positis, concedo parcialmente a ordem de  habeas corpus, apenas 
para  determinar ao Juízo processante ou, se  for o caso, ao Juízo  da 
execução penal, que, afastado o óbice constante do artigo 2º, § 1º, da Lei 
8.072/1990  (com  redação  dada  pela  Lei  11.464/2007),  verifique  se  o 
recorrente preenche, ou não, os requisitos necessários à fixação do regime 
diverso de fechado. 
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Extrato de Ata - 10/12/2013
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 115.766
PROCED. : GOIÁS
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : RIVELINO RODRIGUES ARCANJO
IMPTE.(S) : CARLOS ALBERTO TEIXEIRA DE ARRAES MENEZES
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, 
nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, 
o  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presidência  do  Senhor  Ministro 
Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Roberto Barroso. 
Ausente,  justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli. 
Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos 
a ele vinculados.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 115.766
PROCED. : GOIÁS
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : RIVELINO RODRIGUES ARCANJO
IMPTE.(S) : CARLOS ALBERTO TEIXEIRA DE ARRAES MENEZES
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma concedeu, em parte, a ordem de habeas corpus, 
nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, 
o  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli.  Presidência  do  Senhor  Ministro 
Luiz Fux. 1ª Turma, 10.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber e Roberto Barroso. 
Ausente,  justificadamente,  o  Senhor  Ministro  Dias  Toffoli. 
Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos 
a ele vinculados.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Edson  Oliveira  de 
Almeida.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 5087802
Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 16

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