DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 118578
Número do Processo: 118578
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-12-03 00:00:00
Data da Publicação: 2014-02-13 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Primeira Turma
Ministro Relator: DIAS TOFFOLI

=== PARTES ===
PACTE.(S)  : OGBONNIA GODWINE 
IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
EMENTA

      Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretensão à diminuição da pena em decorrência da figura privilegiada - em grau máximo (Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º) - e da delação premiada (Lei nº 11.343/06, art. 41). Inadmissibilidade. Ordem denegada. Writ concedido de ofício para o recálculo da pena cominada e a determinação de fixação do regime prisional condizente.

    1. No que tange ao reconhecimento da minorante, a decisão questionada, além de estar suficientemente fundamentada, está em perfeita consonância com a jurisprudência da Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). O mesmo vale para a hipótese de pretendida mitigação. Precedentes.

    2. Não há bis in idem, tendo a pena-base, em sua terceira fase, consoante decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, sido mitigada em grau mínimo em decorrência do modus operandi empreendido pelo réu.

    3. A confissão realizada não teve maior alcance e efetividade, implicando, de qualquer modo, sua valoração o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via eleita, razão pela qual incide no caso apenas a atenuante genérica.

    4. O TRF5, ao reconhecer a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, determinando o acréscimo de 1/6 sobre a pena-base, com sua compensação com igual fração de decréscimo, diante do privilégio previsto no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, acabou por empreender redução aquém do mínimo legal de um sexto (1/6). Recálculo empreendido.

    5. No que toca ao regime prisional cominado, assentou o Plenário da Suprema Corte, no HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07.

    6. Ordem concedida de ofício, efetuando-se o recálculo da pena e determinando-se ao juízo das execuções criminais competente que fixe, em vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente.

=== DECISÃO ===
Por unanimidade, a Turma denegou a ordem de habeas corpus. Por maioria de votos, concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, 3.12.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(HC, PONDERAÇÃO, REEXAME, CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL)
HC 92956 (1ªT), RHC 94806 (1ªT), HC 107904 (1ªT). 
(REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, LEI DOS CRIMES HEDIONDOS)
HC 111840 (TP). 
(BIS IN IDEM)
RHC 116048 (2ªT). 
(HC, DELAÇÃO PREMIADA, REEXAME, FATO, PROVA)
HC 114388 (1ªT). 
Número de páginas: 28.
Análise: 20/02/2014, IVA.
Revisão: 25/02/2014, GOD.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   LEI-008072      ANO-1990
          ART-00002 
          ART-00002 PAR-00001 REDAÇÃO DADA PELA LEI-11464/2007
                LCH-1990 LEI DE CRIMES HEDIONDOS

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00033 "CAPUT" PAR-00004 ART-00040 
          INC-00001 ART-00041
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   LEI-011464      ANO-2007
                LEI ORDINÁRIA

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00033 "CAPUT" PAR-00001 PAR-00002 
          PAR-00003 PAR-00004 ART-00065 INC-00003 
          LET-D
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
03/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 118.578 PERNAMBUCO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:OGBONNIA GODWINE 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA
 Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pretensão à diminuição 
da pena em decorrência da figura privilegiada - em grau máximo (Lei nº 
11.343/06, art. 33, § 4º) - e da delação premiada (Lei nº 11.343/06, art. 41). 
Inadmissibilidade. Ordem denegada.  Writ concedido de ofício para o 
recálculo da pena cominada e a determinação de fixação do regime 
prisional condizente.
1.  No  que  tange  ao  reconhecimento  da  minorante,  a  decisão 
questionada,  além  de  estar  suficientemente  fundamentada,  está  em 
perfeita consonância com a jurisprudência da Corte Suprema, no sentido 
de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis 
pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para 
ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base 
(HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ 
de 25/4/08). O mesmo vale para a hipótese de pretendida mitigação. 
Precedentes.
2. Não há  bis in idem, tendo a pena-base, em sua terceira fase, 
consoante  decisão  do  Tribunal  Regional  Federal  da  5ª  Região,  sido 
mitigada  em  grau  mínimo  em  decorrência  do  modus  operandi 
empreendido pelo réu.
3.  A confissão  realizada  não  teve  maior  alcance  e  efetividade, 
implicando, de qualquer modo, sua valoração o revolvimento do acervo 
fático-probatório, inviável na via eleita, razão pela qual incide no caso 
apenas a atenuante genérica.
4. O TRF5, ao reconhecer a incidência da majorante prevista no art. 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066155.
Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 28

Ementa e Acórdão
HC 118578 / PE 
40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, determinando o acréscimo de 1/6 sobre a 
pena-base, com sua compensação com igual fração de decréscimo, diante 
do privilégio previsto no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, acabou 
por empreender redução aquém do mínimo legal de um sexto (1/6). 
Recálculo empreendido.
5.  No que toca ao regime prisional cominado, assentou o Plenário da 
Suprema  Corte,  no  HC  nº  111.840/ES,  de  minha  relatoria,  a 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação 
dada pela Lei nº 11.464/07.
6. Ordem concedida de ofício, efetuando-se o recálculo da pena e 
determinando-se ao juízo das execuções criminais competente que fixe, 
em vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime 
inicial condizente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de 
habeas corpus. Acordam, ademais, os Ministros, por maioria de votos, 
em conceder a ordem de ofício, nos termos do Relator.
Brasília, 3 de dezembro de 2013.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066155.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, determinando o acréscimo de 1/6 sobre a 
pena-base, com sua compensação com igual fração de decréscimo, diante 
do privilégio previsto no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, acabou 
por empreender redução aquém do mínimo legal de um sexto (1/6). 
Recálculo empreendido.
5.  No que toca ao regime prisional cominado, assentou o Plenário da 
Suprema  Corte,  no  HC  nº  111.840/ES,  de  minha  relatoria,  a 
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação 
dada pela Lei nº 11.464/07.
6. Ordem concedida de ofício, efetuando-se o recálculo da pena e 
determinando-se ao juízo das execuções criminais competente que fixe, 
em vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime 
inicial condizente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das 
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de 
habeas corpus. Acordam, ademais, os Ministros, por maioria de votos, 
em conceder a ordem de ofício, nos termos do Relator.
Brasília, 3 de dezembro de 2013.
MINISTRO DIAS TOFFOLI
Relator
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066155.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 28

Relatório
03/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 118.578 PERNAMBUCO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:OGBONNIA GODWINE 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública da União em favor de Ogbonnia Godwine, buscando a aplicação 
do redutor estabelecido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu grau 
máximo.
Aponta a impetrante como autoridade coatora a Quinta Turma do 
Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental no 
AREsp nº 124.981/PE, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze.
Sustenta se estar impondo constrangimento ilegal ao paciente, uma 
vez  que  a  pena  a  ele  imposta  é  nula,  por  falta  de  fundamentação 
adequada (fl. 3 da inicial).
Argumenta que, sob o mesmo fundamento, afastou a causa especial 
de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Desse modo, 
evidente que o r. julgador incorreu em  
 
 bis in idem
 
 , pois valorou as
 
  
mesma circunstância duas vezes.
Nesse contexto, aduz que,
“[c]onforme dispõe o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, as 
penas  poderão  ser  reduzidas  de  1/6  a  2/3,  se  o  agente  for 
primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades 
criminosas e não integre organização criminosa (…)
(...)
A análise da quantidade de droga em posse do acusado 
deve se dar no momento inicial quando da fixação da pena 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066154.
Supremo Tribunal Federal
03/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 118.578 PERNAMBUCO
RELATOR
: MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S)
:OGBONNIA GODWINE 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria 
Pública da União em favor de Ogbonnia Godwine, buscando a aplicação 
do redutor estabelecido no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu grau 
máximo.
Aponta a impetrante como autoridade coatora a Quinta Turma do 
Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do agravo regimental no 
AREsp nº 124.981/PE, Relator o Ministro Marco Aurélio Bellizze.
Sustenta se estar impondo constrangimento ilegal ao paciente, uma 
vez  que  a  pena  a  ele  imposta  é  nula,  por  falta  de  fundamentação 
adequada (fl. 3 da inicial).
Argumenta que, sob o mesmo fundamento, afastou a causa especial 
de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Desse modo, 
evidente que o r. julgador incorreu em  
 
 bis in idem
 
 , pois valorou as
 
  
mesma circunstância duas vezes.
Nesse contexto, aduz que,
“[c]onforme dispõe o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, as 
penas  poderão  ser  reduzidas  de  1/6  a  2/3,  se  o  agente  for 
primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades 
criminosas e não integre organização criminosa (…)
(...)
A análise da quantidade de droga em posse do acusado 
deve se dar no momento inicial quando da fixação da pena 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066154.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 28

Relatório
HC 118578 / PE 
base, prevista no artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu caput e do 
constante dos incisos de seu § 1º.
Desse modo, por oportuna aplicação do arrolado no § 4º 
do mesmo enunciado legal é descabida a argumentação de não 
se  diminuir  a  pena  a  seu  patamar  máximo  em  virtude  da 
quantidade de droga apreendida, uma vez que seu juízo já foi 
computado, sob pena de  incorrer em  bis  in  idem.  Ademais, 
cumpre ressaltar que para aplicação do § 4º, o magistrado deve 
estar adstrito a seu conteúdo e tão somente a ele de forma a 
embasar a cominação da pena aplicando a diminuição aportada 
na redação do §4° nas condições por ele apresentadas.
Vale dizer que para que não se proceda à diminuição 
máxima é necessária motivação trazida aos autos no que tange 
a circunstâncias não antes consideradas no cômputo da pena.
(…)
Evidencia-se desproporcional utilizar-se da quantidade da 
droga para majorar a pena base e, ao mesmo tempo, considerá-
la para justificar a redução do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343, em 
patamar inferior a 2/3.
Consoante o entendimento jurisprudencial, a quantidade 
de droga apreendida é circunstância que deve ser valorada na 
primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 
da Lei 11.343/2006, não sendo adequado invocá-la por ocasião 
de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, pois 
ocasionaria o bis in idem” (fls. 5/63 da inicial – grifos da autora).
Mais adiante, assevera “a necessidade de aplicação da redução de 
dois terços na pena aplicada, nos termos do art. 41 da Lei 11.343/2006” (fl. 
8 da inicial).
Requer liminarmente a concessão de ordem
“a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo 
paciente  e,  desta  forma,  reduzir  a  pena-base  imposta  ao 
paciente, aplicando o redutor da pena do § 4º [do] art. 33 e do 
art. 41 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3, 
adequando-se  o  regime  inicial”  e  “no  mérito,  confirmar  o 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066154.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
base, prevista no artigo 33 da Lei 11.343/2006 em seu caput e do 
constante dos incisos de seu § 1º.
Desse modo, por oportuna aplicação do arrolado no § 4º 
do mesmo enunciado legal é descabida a argumentação de não 
se  diminuir  a  pena  a  seu  patamar  máximo  em  virtude  da 
quantidade de droga apreendida, uma vez que seu juízo já foi 
computado, sob pena de  incorrer em  bis  in  idem.  Ademais, 
cumpre ressaltar que para aplicação do § 4º, o magistrado deve 
estar adstrito a seu conteúdo e tão somente a ele de forma a 
embasar a cominação da pena aplicando a diminuição aportada 
na redação do §4° nas condições por ele apresentadas.
Vale dizer que para que não se proceda à diminuição 
máxima é necessária motivação trazida aos autos no que tange 
a circunstâncias não antes consideradas no cômputo da pena.
(…)
Evidencia-se desproporcional utilizar-se da quantidade da 
droga para majorar a pena base e, ao mesmo tempo, considerá-
la para justificar a redução do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343, em 
patamar inferior a 2/3.
Consoante o entendimento jurisprudencial, a quantidade 
de droga apreendida é circunstância que deve ser valorada na 
primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 
da Lei 11.343/2006, não sendo adequado invocá-la por ocasião 
de escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33, pois 
ocasionaria o bis in idem” (fls. 5/63 da inicial – grifos da autora).
Mais adiante, assevera “a necessidade de aplicação da redução de 
dois terços na pena aplicada, nos termos do art. 41 da Lei 11.343/2006” (fl. 
8 da inicial).
Requer liminarmente a concessão de ordem
“a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pelo 
paciente  e,  desta  forma,  reduzir  a  pena-base  imposta  ao 
paciente, aplicando o redutor da pena do § 4º [do] art. 33 e do 
art. 41 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3, 
adequando-se  o  regime  inicial”  e  “no  mérito,  confirmar  o 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066154.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 28

Relatório
HC 118578 / PE 
pedido liminar” (fl. 10 da inicial – grifos da autora).
Em 8/7/13, o Ministro Celso de Mello, no exercício da Presidência da 
Corte, não vislumbrando seus pressupostos autorizadores, indeferiu o 
pedido de liminar. Foram então solicitadas informações à autoridade 
apontada como coatora, que foram devidamente prestadas (anexo de 
instrução 10).
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral da República Dr.  Mario José Gisi, manifestou-se 
pela concessão de ordem para que seja fixado o regime inicial semiaberto 
(anexo de instrução 11).
É o relatório.
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066154.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
pedido liminar” (fl. 10 da inicial – grifos da autora).
Em 8/7/13, o Ministro Celso de Mello, no exercício da Presidência da 
Corte, não vislumbrando seus pressupostos autorizadores, indeferiu o 
pedido de liminar. Foram então solicitadas informações à autoridade 
apontada como coatora, que foram devidamente prestadas (anexo de 
instrução 10).
O  Ministério  Público  Federal,  em  parecer  da  lavra  do  ilustre 
Subprocurador-Geral da República Dr.  Mario José Gisi, manifestou-se 
pela concessão de ordem para que seja fixado o regime inicial semiaberto 
(anexo de instrução 11).
É o relatório.
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066154.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
03/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 118.578 PERNAMBUCO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta 
Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo 
regimental interposto no AREsp nº 124.981/PE, Relator o Ministro Marco 
Aurélio Bellizze.
Colhe-se dos documentos que instruem a impetração que o paciente 
foi  preso  em  flagrante  trazendo  consigo,  ingeridas,  1.385  (um  mil, 
trezentos e oitenta e cinco) gramas de cocaína, divididos em 76 (setenta e 
seis) cápsulas, droga essa que seria levada para a Guiné-Bissau. Ele foi 
condenado, por violação do art. 33, caput e § 4º, c/c o art. 40, I, ambos da 
Lei nº 11.343/06, à pena final de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, 
a ser cumprida em regime inicial fechado, e multa (fls. 43/54 do anexo de 
instrução 3).
Interposto pertinente recurso especial, teve esse seu trânsito obstado 
na origem.
Contra  essa  decisão  interpôs  a Defensoria  Pública  da  União  em 
Pernambuco ao Superior Tribunal de Justiça o AREsp nº 124.981/PE, ao 
qual o relator, monocraticamente, negou provimento, em decisão assim 
ementada:
”Trata-se de agravo  interposto por Ogbonnia Godwine 
contra  decisão  proferida  pelo  Vice-Presidente  do  Tribunal 
Regional  Federal  da  5ª  Região,  o  qual  inadmitiu  o  recurso 
especial que objetivava a reforma do acórdão proferido nos 
autos da Apelação Criminal n.º 6122/PE.
Depreende-se dos autos que o agravante foi denunciado 
pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o 
art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/06, porque no dia 7/2/2008 
teria sido preso em flagrante delito no Aeroporto Internacional 
de Guararapes/PE, transportando 76 (setenta e seis) cápsulas de 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
03/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 118.578 PERNAMBUCO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):
Conforme relatado, volta-se esta impetração contra ato da Quinta 
Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo 
regimental interposto no AREsp nº 124.981/PE, Relator o Ministro Marco 
Aurélio Bellizze.
Colhe-se dos documentos que instruem a impetração que o paciente 
foi  preso  em  flagrante  trazendo  consigo,  ingeridas,  1.385  (um  mil, 
trezentos e oitenta e cinco) gramas de cocaína, divididos em 76 (setenta e 
seis) cápsulas, droga essa que seria levada para a Guiné-Bissau. Ele foi 
condenado, por violação do art. 33, caput e § 4º, c/c o art. 40, I, ambos da 
Lei nº 11.343/06, à pena final de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, 
a ser cumprida em regime inicial fechado, e multa (fls. 43/54 do anexo de 
instrução 3).
Interposto pertinente recurso especial, teve esse seu trânsito obstado 
na origem.
Contra  essa  decisão  interpôs  a Defensoria  Pública  da  União  em 
Pernambuco ao Superior Tribunal de Justiça o AREsp nº 124.981/PE, ao 
qual o relator, monocraticamente, negou provimento, em decisão assim 
ementada:
”Trata-se de agravo  interposto por Ogbonnia Godwine 
contra  decisão  proferida  pelo  Vice-Presidente  do  Tribunal 
Regional  Federal  da  5ª  Região,  o  qual  inadmitiu  o  recurso 
especial que objetivava a reforma do acórdão proferido nos 
autos da Apelação Criminal n.º 6122/PE.
Depreende-se dos autos que o agravante foi denunciado 
pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o 
art. 40, I, ambos da Lei n.º 11.343/06, porque no dia 7/2/2008 
teria sido preso em flagrante delito no Aeroporto Internacional 
de Guararapes/PE, transportando 76 (setenta e seis) cápsulas de 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
cocaína em seu estômago, após tê-las ingerido, com o objetivo 
de entregá-la em Guiné-Bissau (fl. 71).
Após a instrução criminal, o acusado foi condenado, nos 
exatos termos da exordial acusatória, à pena de 7 (sete) anos de 
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 
(seiscentos) dias-multa (fls. 71/79).
Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso de apelação.
A Corte local, por unanimidade, deu parcial provimento 
ao apelo a fim de reduzir a reprimenda do agente para 5 (cinco) 
anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantidos, no mais, os termos 
do édito condenatório (fls. 183/199).
Irresignada, a defesa interpôs recurso especial com fulcro 
no art. 105, III a, da Constituição da República, ao fundamento 
de que o acórdão impugnado teria contrariado o art. 33, § 4º, da 
Lei n.º 11.343/06, pois sendo o agente primário, portador de 
bons  antecedentes,  não  integrando  organização  criminosa  e 
nem se dedicando a atividades ilícitas, faria jus à redução da 
pena no patamar de 2/3 (dois terços).
Alega que deveria ser reconhecida a atenuante prevista no 
art. 41 da Lei de Drogas.
Pugnou pela redução da pena imposta ao agravante.
Contrarrazões apresentadas (fls. 216/228). A Corte local 
houve por bem inadmitir o recurso especial (fls. 230/232), o que 
ensejou a interposição do presente agravo, no qual a defesa 
alega  que  a  matéria  impugnada  no  recurso  especial  não 
demandaria revolvimento das provas dos autos.
Contraminutado (fls. 258/265), foram os autos remetidos a 
este Tribunal Superior, com parecer da Subprocuradoria Geral 
da República pelo desprovimento do agravo (fls. 273/282).
Brevemente relatado, decido.
O  agravante  impugnou  os  fundamentos  da  decisão 
agravada. Passo ao exame do mérito.
Objetiva o agravante o redimensionamento de sua pena 
pelo aumento para 2/3 (dois terços) da diminuição decorrente 
da  causa  de  redução  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.º 
11.343/06, e reconhecimento da minorante prevista no art. 41 da 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
cocaína em seu estômago, após tê-las ingerido, com o objetivo 
de entregá-la em Guiné-Bissau (fl. 71).
Após a instrução criminal, o acusado foi condenado, nos 
exatos termos da exordial acusatória, à pena de 7 (sete) anos de 
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 
(seiscentos) dias-multa (fls. 71/79).
Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso de apelação.
A Corte local, por unanimidade, deu parcial provimento 
ao apelo a fim de reduzir a reprimenda do agente para 5 (cinco) 
anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantidos, no mais, os termos 
do édito condenatório (fls. 183/199).
Irresignada, a defesa interpôs recurso especial com fulcro 
no art. 105, III a, da Constituição da República, ao fundamento 
de que o acórdão impugnado teria contrariado o art. 33, § 4º, da 
Lei n.º 11.343/06, pois sendo o agente primário, portador de 
bons  antecedentes,  não  integrando  organização  criminosa  e 
nem se dedicando a atividades ilícitas, faria jus à redução da 
pena no patamar de 2/3 (dois terços).
Alega que deveria ser reconhecida a atenuante prevista no 
art. 41 da Lei de Drogas.
Pugnou pela redução da pena imposta ao agravante.
Contrarrazões apresentadas (fls. 216/228). A Corte local 
houve por bem inadmitir o recurso especial (fls. 230/232), o que 
ensejou a interposição do presente agravo, no qual a defesa 
alega  que  a  matéria  impugnada  no  recurso  especial  não 
demandaria revolvimento das provas dos autos.
Contraminutado (fls. 258/265), foram os autos remetidos a 
este Tribunal Superior, com parecer da Subprocuradoria Geral 
da República pelo desprovimento do agravo (fls. 273/282).
Brevemente relatado, decido.
O  agravante  impugnou  os  fundamentos  da  decisão 
agravada. Passo ao exame do mérito.
Objetiva o agravante o redimensionamento de sua pena 
pelo aumento para 2/3 (dois terços) da diminuição decorrente 
da  causa  de  redução  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.º 
11.343/06, e reconhecimento da minorante prevista no art. 41 da 
2 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
diploma normativo supracitado.
Da  leitura  do  acórdão  impugnado,  constata-se  que  o 
Tribunal de Justiça de Pernambuco fixou a redução da pena do 
agravante em 1/6 (um sexto) pela causa de diminuição do art. 
33, §  4º, da  lei  antitóxicos, diante  da  quantidade  de  droga 
apreendida em poder do agravante – 1.385g (um mil e trezentos 
e oitenta e cinco gramas de cocaína).
Contudo, no recurso especial a defesa limita-se a sustentar 
que o réu faria jus à diminuição da pena no patamar máximo de 
2/3  (dois  terços),  diante  de  sua  primariedade,  bons 
antecedentes, por não integrar organização criminosa e nem se 
dedicar  a  atividades  ilícitas,  não  fazendo  qualquer  ressalta 
quanto  à  possibilidade  ou  não  de  a  quantidade  de  drogas 
subsidiar o patamar de redução do § 4º do art. 33 da Lei n.º 
11.343/06.
Igual  sorte  socorre  o  pretenso  reconhecimento  da 
minorante prevista no art. 41 da Lei de Drogas, haja vista que a 
Corte local não reconheceu sua incidência, diante da ausência 
de colaboração efetiva do agravante para o deslinde do feito e 
para a identificação dos demais co-autores. Essa situação não 
foi impugnada pela defesa no recurso especial, que se limitou, 
de forma genérica, a dizer que a colaboração voluntária seria 
suficiente  para  o  reconhecimento  da  causa  de  diminuição 
mencionada,  não  fazendo  nenhuma  ressalva  quanto  à 
ocorrência ou não da efetiva colaboração, e nem a colacionar os 
argumentos fáticos que poderiam subsidiar a tese defensiva.
Dessa  forma,  permanecem  incólumes  os  fundamentos 
adotados pelo Tribunal de origem quanto à impossibilidade de 
reconhecimento da minorante prevista no art. 41 da Lei n.º 
11.343/06 e de redução – no patamar de 1/6 (um sexto) – da 
pena pela causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei 
antitóxicos. Assim, incide, na espécie, por analogia, o enunciado 
nº 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: ‘É 
inadmissível  o  recurso  extraordinário,  quando  a  decisão 
recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o 
recurso não abrange todos eles’.
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
diploma normativo supracitado.
Da  leitura  do  acórdão  impugnado,  constata-se  que  o 
Tribunal de Justiça de Pernambuco fixou a redução da pena do 
agravante em 1/6 (um sexto) pela causa de diminuição do art. 
33, §  4º, da  lei  antitóxicos, diante  da  quantidade  de  droga 
apreendida em poder do agravante – 1.385g (um mil e trezentos 
e oitenta e cinco gramas de cocaína).
Contudo, no recurso especial a defesa limita-se a sustentar 
que o réu faria jus à diminuição da pena no patamar máximo de 
2/3  (dois  terços),  diante  de  sua  primariedade,  bons 
antecedentes, por não integrar organização criminosa e nem se 
dedicar  a  atividades  ilícitas,  não  fazendo  qualquer  ressalta 
quanto  à  possibilidade  ou  não  de  a  quantidade  de  drogas 
subsidiar o patamar de redução do § 4º do art. 33 da Lei n.º 
11.343/06.
Igual  sorte  socorre  o  pretenso  reconhecimento  da 
minorante prevista no art. 41 da Lei de Drogas, haja vista que a 
Corte local não reconheceu sua incidência, diante da ausência 
de colaboração efetiva do agravante para o deslinde do feito e 
para a identificação dos demais co-autores. Essa situação não 
foi impugnada pela defesa no recurso especial, que se limitou, 
de forma genérica, a dizer que a colaboração voluntária seria 
suficiente  para  o  reconhecimento  da  causa  de  diminuição 
mencionada,  não  fazendo  nenhuma  ressalva  quanto  à 
ocorrência ou não da efetiva colaboração, e nem a colacionar os 
argumentos fáticos que poderiam subsidiar a tese defensiva.
Dessa  forma,  permanecem  incólumes  os  fundamentos 
adotados pelo Tribunal de origem quanto à impossibilidade de 
reconhecimento da minorante prevista no art. 41 da Lei n.º 
11.343/06 e de redução – no patamar de 1/6 (um sexto) – da 
pena pela causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da lei 
antitóxicos. Assim, incide, na espécie, por analogia, o enunciado 
nº 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: ‘É 
inadmissível  o  recurso  extraordinário,  quando  a  decisão 
recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o 
recurso não abrange todos eles’.
3 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4º, II,  a, do 
Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo 
Penal,  conheço  do  agravo  para  lhe  negar  provimento”  (fls. 
139/141 do anexo de instrução 3).
Inconformada, a Defensoria Pública da União interpôs competente 
agravo  regimental  contra  essa  decisão,  tendo  a  Quinta  Turma  não 
conhecido do recurso, como mostra a seguinte ementa:
“AGRAVO REGIMENTAL PROCESSO PENAL. AGRAVO 
REGIMENTAL  NO  AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL. 
RAZÕES  QUE  NÃO  INFIRMAM  OS  FUNDAMENTOS  DA 
DECISÃO  AGRAVADA.  SÚMULA 182/STJ.  AGRAVO  NÃO 
CONHECIDO.
1. A defesa não refutou os fundamentos que ensejaram o 
desprovimento  do  agravo  em  recurso  especial  –  Súmula 
283/STF –, limitando-se a sustentar que o agravante tem direito 
ao  redutor  de  2/3  (dois  terços)  pela  causa  especial  de 
diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  nº 
11.343/2006 e ao reconhecimento da minorante do art. 41 do 
mesmo diploma normativo, o que torna inviável o provimento 
do  agravo  regimental,  incidindo,  na  hipótese,  o  princípio 
cristalizado  no  enunciado  nº  182  da  Súmula  do  Superior 
Tribunal de Justiça.
2. Agravo regimental não conhecido” (fl. 9 do anexo 4).
Esse é o motivo pelo qual se insurge a impetrante neste writ.
Inicialmente, observo que o tema tratado nesta impetração, embora 
não tenha sido objeto de consideração pela Quinta Turma do Superior 
Tribunal de Justiça, foi enfrentado, monocraticamente, pelo relator do 
pedido naquela Corte o qual negou provimento ao recurso.
Na  presente  impetração,  repete  a  impetrante  os  argumentos  de 
mérito  postos  no  recurso  especial, pretendendo  a mitigação  da  pena 
imposta  ao  paciente  via  reconhecimento  da  figura  privilegiada,  com 
adoção do redutor em seu grau máximo (2/3), bem como a aplicação da 
4 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4º, II,  a, do 
Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo 
Penal,  conheço  do  agravo  para  lhe  negar  provimento”  (fls. 
139/141 do anexo de instrução 3).
Inconformada, a Defensoria Pública da União interpôs competente 
agravo  regimental  contra  essa  decisão,  tendo  a  Quinta  Turma  não 
conhecido do recurso, como mostra a seguinte ementa:
“AGRAVO REGIMENTAL PROCESSO PENAL. AGRAVO 
REGIMENTAL  NO  AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL. 
RAZÕES  QUE  NÃO  INFIRMAM  OS  FUNDAMENTOS  DA 
DECISÃO  AGRAVADA.  SÚMULA 182/STJ.  AGRAVO  NÃO 
CONHECIDO.
1. A defesa não refutou os fundamentos que ensejaram o 
desprovimento  do  agravo  em  recurso  especial  –  Súmula 
283/STF –, limitando-se a sustentar que o agravante tem direito 
ao  redutor  de  2/3  (dois  terços)  pela  causa  especial  de 
diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  nº 
11.343/2006 e ao reconhecimento da minorante do art. 41 do 
mesmo diploma normativo, o que torna inviável o provimento 
do  agravo  regimental,  incidindo,  na  hipótese,  o  princípio 
cristalizado  no  enunciado  nº  182  da  Súmula  do  Superior 
Tribunal de Justiça.
2. Agravo regimental não conhecido” (fl. 9 do anexo 4).
Esse é o motivo pelo qual se insurge a impetrante neste writ.
Inicialmente, observo que o tema tratado nesta impetração, embora 
não tenha sido objeto de consideração pela Quinta Turma do Superior 
Tribunal de Justiça, foi enfrentado, monocraticamente, pelo relator do 
pedido naquela Corte o qual negou provimento ao recurso.
Na  presente  impetração,  repete  a  impetrante  os  argumentos  de 
mérito  postos  no  recurso  especial, pretendendo  a mitigação  da  pena 
imposta  ao  paciente  via  reconhecimento  da  figura  privilegiada,  com 
adoção do redutor em seu grau máximo (2/3), bem como a aplicação da 
4 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
minorante decorrente de propalada delação premiada (Lei nº 11.343/06, 
art. 41).
Destaco, contudo, não vislumbrar patente constrangimento ilegal 
apto a justificar a concessão da ordem nos moldes pleiteados.
No  que  tange  ao  reconhecimento  da  minorante,  a  decisão 
questionada,  além  de  estar  suficientemente  fundamentada,  está  em 
perfeita  consonância  com  a  jurisprudência  desta  Corte  Suprema,  no 
sentido  de  que,  havendo  a  indicação  de  circunstâncias  judiciais 
desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o  habeas corpus a via 
adequada  para  ponderar,  em  concreto,  a  suficiência  delas  para  a 
majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a 
Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer 
na hipótese de pretendida mitigação.
Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes precedentes:
“Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão 
indeferitória  de  liminar  do  Superior  Tribunal  de  Justiça. 
Incidência da Súmula nº 691 do Supremo  Tribunal Federal. 
Superação.  Possibilidade.  Flagrante  ilegalidade.  Tráfico  de 
entorpecentes  privilegiado.  Possibilidade  de  substituição  da 
pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos. 
Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo 
legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria 
implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. 
Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de 
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 
11.343/06),  foi  recentemente  afastada  pelo  Plenário  desta 
Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe 
de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, 
com  declaração  incidental  de  inconstitucionalidade  da 
proibição de substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos. 2. O 
 
 habeas corpus
 
  não é a via adequada
 
  
para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua 
fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 
33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada 
5 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
minorante decorrente de propalada delação premiada (Lei nº 11.343/06, 
art. 41).
Destaco, contudo, não vislumbrar patente constrangimento ilegal 
apto a justificar a concessão da ordem nos moldes pleiteados.
No  que  tange  ao  reconhecimento  da  minorante,  a  decisão 
questionada,  além  de  estar  suficientemente  fundamentada,  está  em 
perfeita  consonância  com  a  jurisprudência  desta  Corte  Suprema,  no 
sentido  de  que,  havendo  a  indicação  de  circunstâncias  judiciais 
desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o  habeas corpus a via 
adequada  para  ponderar,  em  concreto,  a  suficiência  delas  para  a 
majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a 
Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08). Penso que o mesmo deva ocorrer 
na hipótese de pretendida mitigação.
Perfilhando esse entendimento, destaco os seguintes precedentes:
“Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão 
indeferitória  de  liminar  do  Superior  Tribunal  de  Justiça. 
Incidência da Súmula nº 691 do Supremo  Tribunal Federal. 
Superação.  Possibilidade.  Flagrante  ilegalidade.  Tráfico  de 
entorpecentes  privilegiado.  Possibilidade  de  substituição  da 
pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direitos. 
Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo 
legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria 
implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. 
Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de 
tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 
11.343/06),  foi  recentemente  afastada  pelo  Plenário  desta 
Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe 
de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, 
com  declaração  incidental  de  inconstitucionalidade  da 
proibição de substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos. 2. O 
 
 habeas corpus
 
  não é a via adequada
 
  
para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua 
fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 
33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada 
5 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
a  efeito  na  instância  ordinária  não  apenas  atendeu  aos 
requisitos  legais,  como  também  respeitou  o  princípio  da 
individualização  da  pena.  O  Tribunal  a  quo analisou  as 
circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e 
estabeleceu  a  mitigação  da  pena  aplicada  à  paciente 
fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do 
mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo 
responsável  pela  execução  da  pena  analise  os  requisitos 
necessários à substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de 
minha relatoria, DJe de 7/10/11 – destaque nosso);
“RECURSO  ORDINÁRIO  EM
 HABEAS  CORPUS. 
CONTROVÉRSIA REFERENTE  À APLICAÇÃO  DA CAUSA 
DE  DIMINUIÇÃO  PREVISTA NO  ART.  33,  §  4º,  DA LEI 
11.343/06.  DEDICAÇÃO  ÀS  ATIVIDADES  CRIMINOSAS. 
DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE 
COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE 
ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE.  RECURSO NÃO 
PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não 
ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 
4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime 
cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar 
criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual 
das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a 
não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de 
Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) 
são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente 
às  atividades  criminosas.  3.  A conduta  social  do  agente,  o 
concurso  eventual  de  pessoas,  a  receptação,  os  apetrechos 
relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de 
maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de 
atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para 
revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de 
mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena 
prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.  5.  Recurso 
6 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
a  efeito  na  instância  ordinária  não  apenas  atendeu  aos 
requisitos  legais,  como  também  respeitou  o  princípio  da 
individualização  da  pena.  O  Tribunal  a  quo analisou  as 
circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e 
estabeleceu  a  mitigação  da  pena  aplicada  à  paciente 
fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do 
mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo 
responsável  pela  execução  da  pena  analise  os  requisitos 
necessários à substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos” (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de 
minha relatoria, DJe de 7/10/11 – destaque nosso);
“RECURSO  ORDINÁRIO  EM
 HABEAS  CORPUS. 
CONTROVÉRSIA REFERENTE  À APLICAÇÃO  DA CAUSA 
DE  DIMINUIÇÃO  PREVISTA NO  ART.  33,  §  4º,  DA LEI 
11.343/06.  DEDICAÇÃO  ÀS  ATIVIDADES  CRIMINOSAS. 
DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE 
COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE 
ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE.  RECURSO NÃO 
PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não 
ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 
4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime 
cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar 
criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual 
das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a 
não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de 
Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) 
são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente 
às  atividades  criminosas.  3.  A conduta  social  do  agente,  o 
concurso  eventual  de  pessoas,  a  receptação,  os  apetrechos 
relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de 
maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de 
atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para 
revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de 
mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena 
prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.  5.  Recurso 
6 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
Ordinário em  Habeas Corpus ao qual se nega provimento” 
(RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 
16/4/10).
No caso, não se verifica a ocorrência do proclamado  bis in idem, 
tendo a pena-base, em sua terceira fase, consoante decisão do Tribunal 
Regional  Federal  da  5ª  Região,  sido  mitigada  em  grau  mínimo  em 
decorrência do modus operandi empreendido pelo réu, in verbis:
“(...)
Assinale-se de outra banda, o acerto da projeção da causa 
especial de aumento de pena prevista no art. 40, I da Lei nº 
11.343/06 (transnacionalidade do delito), muito bem observada 
pelo juízo dosada em, tão-somente, 1/6 (um sexto). É que todos 
os elementos fáticos-jurídicos reunidos nos autos apontam a 
partir  do  modus  operandi  do  réu,  ou  mesmo  da  própria 
natureza do delito em espécie, para a transnacionalidade do 
crime  e  de  seu  nocivo  alcance,  de  incontestável  amplitude 
intercontinental,  demonstrável  de  logo,  a  partir  da  rota  de 
viagem assumida pelo apelante: África/Brasil/Portugal. Deve, 
assim, ser mantido o mesmo patamar fixado na sentença, ou 
seja, idêntico ao da diminuição retro operada para a causa do 
art. 33, § 4º: 1/6 (um sexto)” (fl. 47 do anexo de instrução 3).
Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta Primeira Turma:
“RECURSO  ORDINÁRIO  EM
 HABEAS  CORPUS. 
CONSTITUCIONAL.
 
PENAL.
 
TRÁFICO
 
DE 
ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 
4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA 
DROGA:  ELEMENTOS  ADOTADOS  APENAS  PARA  A 
DEFINIÇÃO  DO  PERCENTUAL  DE  DIMINUIÇÃO. 
INEXISTÊNCIA  DE  BIS  IN  IDEM.  2.  INDICAÇÃO  DE 
FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA  PARA  FIXAR  O  REGIME 
PRISIONAL  INICIAL  SEMIABERTO  E  PARA  VEDAR  A 
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 
7 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
Ordinário em  Habeas Corpus ao qual se nega provimento” 
(RHC nº 94.806/PR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 
16/4/10).
No caso, não se verifica a ocorrência do proclamado  bis in idem, 
tendo a pena-base, em sua terceira fase, consoante decisão do Tribunal 
Regional  Federal  da  5ª  Região,  sido  mitigada  em  grau  mínimo  em 
decorrência do modus operandi empreendido pelo réu, in verbis:
“(...)
Assinale-se de outra banda, o acerto da projeção da causa 
especial de aumento de pena prevista no art. 40, I da Lei nº 
11.343/06 (transnacionalidade do delito), muito bem observada 
pelo juízo dosada em, tão-somente, 1/6 (um sexto). É que todos 
os elementos fáticos-jurídicos reunidos nos autos apontam a 
partir  do  modus  operandi  do  réu,  ou  mesmo  da  própria 
natureza do delito em espécie, para a transnacionalidade do 
crime  e  de  seu  nocivo  alcance,  de  incontestável  amplitude 
intercontinental,  demonstrável  de  logo,  a  partir  da  rota  de 
viagem assumida pelo apelante: África/Brasil/Portugal. Deve, 
assim, ser mantido o mesmo patamar fixado na sentença, ou 
seja, idêntico ao da diminuição retro operada para a causa do 
art. 33, § 4º: 1/6 (um sexto)” (fl. 47 do anexo de instrução 3).
Nesse sentido, cito o seguinte precedente desta Primeira Turma:
“RECURSO  ORDINÁRIO  EM
 HABEAS  CORPUS. 
CONSTITUCIONAL.
 
PENAL.
 
TRÁFICO
 
DE 
ENTORPECENTE. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 
4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA 
DROGA:  ELEMENTOS  ADOTADOS  APENAS  PARA  A 
DEFINIÇÃO  DO  PERCENTUAL  DE  DIMINUIÇÃO. 
INEXISTÊNCIA  DE  BIS  IN  IDEM.  2.  INDICAÇÃO  DE 
FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA  PARA  FIXAR  O  REGIME 
PRISIONAL  INICIAL  SEMIABERTO  E  PARA  VEDAR  A 
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR 
7 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. A natureza e a quantidade do 
entorpecente não foram utilizadas tanto na primeira fase da 
dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, 
para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço. Inexistência de bis in 
idem.  2.  Observância,  pelas  instâncias  antecedentes,  da 
jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de serem 
inconstitucionais as vedações à substituição da pena privativa 
de liberdade por restritiva de direitos e à fixação de regime 
diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, em 
se tratando de tráfico de entorpecente. 3. Recurso ao qual se 
nega provimento“ (RHC nº 116.048/DF, Segunda Turma, da 
relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14/5/13).
Assim,  embora  as  instâncias  ordinárias  tenham  reconhecido 
condições favoráveis ao paciente, destacando a sua primariedade e os 
seus antecedentes, optaram por fixar e manter a redução no grau mínimo 
previsto em lei, ou seja, em 1/6 (um sexto).
Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a 
aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos 
para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a 
redução no patamar que entender necessário e suficiente para reprovar e 
prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do 
contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um 
máximo.
Verifica-se, assim, que a decisão foi fundamentada, não padecendo 
de qualquer ilegalidade.
Quanto à pretendida aplicação da minorante prevista no art. 41 da 
Lei de Tóxicos, aventa a impetrante que que o citado dispositivo “não está 
sujeito a ‘condições’ a serem cumpridas após a colaboração voluntária do 
acusado com a investigação policial e o processo criminal na identificação 
dos demais coautores ou partícipes do crime. Ou seja, o benefício deve ser 
concedido quando prestado a colaboração voluntária eficaz” (fl. 5 da 
petição inicial).
Ocorre que o Tribunal Regional fez incidir, na espécie, a atenuante 
8 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. A natureza e a quantidade do 
entorpecente não foram utilizadas tanto na primeira fase da 
dosimetria, para a fixação da pena-base, como na terceira fase, 
para a definição do patamar da causa de diminuição do § 4º do 
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um terço. Inexistência de bis in 
idem.  2.  Observância,  pelas  instâncias  antecedentes,  da 
jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de serem 
inconstitucionais as vedações à substituição da pena privativa 
de liberdade por restritiva de direitos e à fixação de regime 
diverso do fechado para o início do cumprimento da pena, em 
se tratando de tráfico de entorpecente. 3. Recurso ao qual se 
nega provimento“ (RHC nº 116.048/DF, Segunda Turma, da 
relatoria da Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14/5/13).
Assim,  embora  as  instâncias  ordinárias  tenham  reconhecido 
condições favoráveis ao paciente, destacando a sua primariedade e os 
seus antecedentes, optaram por fixar e manter a redução no grau mínimo 
previsto em lei, ou seja, em 1/6 (um sexto).
Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a 
aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos 
para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a 
redução no patamar que entender necessário e suficiente para reprovar e 
prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do 
contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um 
máximo.
Verifica-se, assim, que a decisão foi fundamentada, não padecendo 
de qualquer ilegalidade.
Quanto à pretendida aplicação da minorante prevista no art. 41 da 
Lei de Tóxicos, aventa a impetrante que que o citado dispositivo “não está 
sujeito a ‘condições’ a serem cumpridas após a colaboração voluntária do 
acusado com a investigação policial e o processo criminal na identificação 
dos demais coautores ou partícipes do crime. Ou seja, o benefício deve ser 
concedido quando prestado a colaboração voluntária eficaz” (fl. 5 da 
petição inicial).
Ocorre que o Tribunal Regional fez incidir, na espécie, a atenuante 
8 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
decorrente  da  confissão  espontânea  (CP,  art.  65,  III,  d),  deixando  de 
reconhecer  a  delação  premiada,  diante  da  ineficácia  absoluta  da 
colaboração empreendida pelo réu. Verbis:
“(...)
3. Cabível a incidência da atenuante de confissão, prevista 
no art. 65, III, ‘d’, do CP, de que resulta uma pena de reclusão 
de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses. O réu descreveu o ilícito 
praticado, com todas as suas circunstâncias, sendo despicienda, 
para o reconhecimento dessa atenuante, a revelação de todos os 
autores do crime, até porque confissão não se confunde com 
delação, e é presumível que o réu, simples ‘mula’, não tivesse 
amplo conhecimento do esquema de trafico internacional em 
que se envolveu.
4. Desprezada a causa de diminuição prevista no art. 41 da 
Lei no 11.343/06, em razão da ineficácia absoluta da colaboração 
do réu.”
Como assinalado por  Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e 
Processuais Penais Comentadas, 6. ed. São Paulo: RT, 2012. v.1, p. 488), ao 
se referir às condições em que a delação premiada enseja a minoração da 
pena, 
“para a obtenção dos benefícios da delação premiada, é 
preciso  que  o  agente  permita  a  identificação  dos  demais 
coautores ou partícipes ou favoreça a localização da vítima com 
sua integridade física preservada ou proporcione a recuperação 
total ou parcial do produto do delito” (destaques do autor).
No  caso,  como  bem  destacado  pelas  instâncias  ordinárias,  a 
confissão  empreendida  não  teve  maior  alcance  ou  efetividade, 
implicando a sua valoração o revolvimento do acervo fático-probatório, 
inviável nesta via, razão pela qual incide no caso apenas a atenuante 
genérica.
Nesse sentido:
9 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
decorrente  da  confissão  espontânea  (CP,  art.  65,  III,  d),  deixando  de 
reconhecer  a  delação  premiada,  diante  da  ineficácia  absoluta  da 
colaboração empreendida pelo réu. Verbis:
“(...)
3. Cabível a incidência da atenuante de confissão, prevista 
no art. 65, III, ‘d’, do CP, de que resulta uma pena de reclusão 
de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses. O réu descreveu o ilícito 
praticado, com todas as suas circunstâncias, sendo despicienda, 
para o reconhecimento dessa atenuante, a revelação de todos os 
autores do crime, até porque confissão não se confunde com 
delação, e é presumível que o réu, simples ‘mula’, não tivesse 
amplo conhecimento do esquema de trafico internacional em 
que se envolveu.
4. Desprezada a causa de diminuição prevista no art. 41 da 
Lei no 11.343/06, em razão da ineficácia absoluta da colaboração 
do réu.”
Como assinalado por  Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais e 
Processuais Penais Comentadas, 6. ed. São Paulo: RT, 2012. v.1, p. 488), ao 
se referir às condições em que a delação premiada enseja a minoração da 
pena, 
“para a obtenção dos benefícios da delação premiada, é 
preciso  que  o  agente  permita  a  identificação  dos  demais 
coautores ou partícipes ou favoreça a localização da vítima com 
sua integridade física preservada ou proporcione a recuperação 
total ou parcial do produto do delito” (destaques do autor).
No  caso,  como  bem  destacado  pelas  instâncias  ordinárias,  a 
confissão  empreendida  não  teve  maior  alcance  ou  efetividade, 
implicando a sua valoração o revolvimento do acervo fático-probatório, 
inviável nesta via, razão pela qual incide no caso apenas a atenuante 
genérica.
Nesse sentido:
9 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.  HABEAS CORPUS. 
CRIME
 
DE
 
TRÁFICO
 
INTERNACIONAL
 
DE 
ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, I, DA LEI 
N. 11.343/2006). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO 
LEGAL.  QUANTIDADE  E  QUALIDADE  DA  DROGA 
APREENDIDA  (ART.  42  DA  LEI  DE  DROGAS): 
CIRCUNSTÂNCIAS  PREPONDERANTES  SOBRE  AS 
ELENCADAS  NO  ART.  59  DO  CÓDIGO  PENAL. 
FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA.  NATUREZA  E  ELEVADA 
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE 
DIMINUIÇÃO  PREVISTA NO  §4º  DO  ART.  33  DA LEI  N. 
11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO 
MÁXIMO.
 BIS
 
IN
 
IDEM.
 
INOCORRÊNCIA. 
FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO 
DO BENEFÍCIO DA DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI 
DE DROGAS). NÃO CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE 
REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA, INVIÁVEL NA VIA 
DO
 HABEAS  CORPUS.  (...)
 WRIT 
EXTINTO,  POR 
INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O art. 42 da Lei 
11.343/06 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a 
natureza  e  a  quantidade  da  substância  ou  do  produto, 
permitindo ao magistrado fixar a pena-base acima do mínimo 
legal em razão da elevada quantidade de droga apreendida 
(HC nº 108.268/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 05.10.2011). 2. O 
grau  máximo  da  redução  prevista  no  art.  33,  §4º,  da  Lei 
11.343/20006, quando presentes os requisitos para o benefício, 
não exclui a avaliação meticulosa do magistrado em aplicar a 
redução no patamar que julgue necessário e suficiente para 
reprovação do crime (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim 
Barbosa  e  HC  102.487/MS,  Relator  Ministro  Ricardo 
Lewandowski).  3.  A  concessão  do  benefício  da  delação 
premiada exige revolvimento de matéria probatória para fins 
de identificar o preciso grau de efetividade das contribuições da 
paciente para as investigações do crime, o que é incompatível 
com a via estreita do  habeas corpus, conforme a remansosa 
jurisprudência desta Corte Suprema. Precedentes (HC 106393, 
10 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.  HABEAS CORPUS. 
CRIME
 
DE
 
TRÁFICO
 
INTERNACIONAL
 
DE 
ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, I, DA LEI 
N. 11.343/2006). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO 
LEGAL.  QUANTIDADE  E  QUALIDADE  DA  DROGA 
APREENDIDA  (ART.  42  DA  LEI  DE  DROGAS): 
CIRCUNSTÂNCIAS  PREPONDERANTES  SOBRE  AS 
ELENCADAS  NO  ART.  59  DO  CÓDIGO  PENAL. 
FUNDAMENTAÇÃO  IDÔNEA.  NATUREZA  E  ELEVADA 
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE 
DIMINUIÇÃO  PREVISTA NO  §4º  DO  ART.  33  DA LEI  N. 
11.343/2006. PENA REDUZIDA EM PATAMAR INFERIOR AO 
MÁXIMO.
 BIS
 
IN
 
IDEM.
 
INOCORRÊNCIA. 
FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO 
DO BENEFÍCIO DA DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI 
DE DROGAS). NÃO CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE 
REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA, INVIÁVEL NA VIA 
DO
 HABEAS  CORPUS.  (...)
 WRIT 
EXTINTO,  POR 
INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 1. O art. 42 da Lei 
11.343/06 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a 
natureza  e  a  quantidade  da  substância  ou  do  produto, 
permitindo ao magistrado fixar a pena-base acima do mínimo 
legal em razão da elevada quantidade de droga apreendida 
(HC nº 108.268/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 05.10.2011). 2. O 
grau  máximo  da  redução  prevista  no  art.  33,  §4º,  da  Lei 
11.343/20006, quando presentes os requisitos para o benefício, 
não exclui a avaliação meticulosa do magistrado em aplicar a 
redução no patamar que julgue necessário e suficiente para 
reprovação do crime (HC 99.440/SP, Relator Ministro Joaquim 
Barbosa  e  HC  102.487/MS,  Relator  Ministro  Ricardo 
Lewandowski).  3.  A  concessão  do  benefício  da  delação 
premiada exige revolvimento de matéria probatória para fins 
de identificar o preciso grau de efetividade das contribuições da 
paciente para as investigações do crime, o que é incompatível 
com a via estreita do  habeas corpus, conforme a remansosa 
jurisprudência desta Corte Suprema. Precedentes (HC 106393, 
10 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 
15/02/2011;  RHC  98731,  Relator(a):  Min.  CÁRMEN  LÚCIA, 
Primeira Turma, julgado em 02/12/2010; HC 72979, Relator(a): 
Min.  MOREIRA  ALVES,  Primeira  Turma,  julgado  em 
23/02/1996;  HC  93369,  Relator(a):  Min.  CELSO  DE  MELLO, 
Segunda  Turma,  julgado  em  15/09/2009).  4.  (...)  8.  Habeas 
corpus  extinto, por inadequação  da via processual” (HC nº 
114.388/SP, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Luiz Fux, 
DJe de 1º/7/13).
Nessa conformidade, a ordem não comportaria deferimento.
Verifico,  todavia,  que,  ao  reconhecer  a  incidência  no  caso  da 
majorante prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, determinando 
um acréscimo de 1/6 sobre a pena-base, o TRF5 fez a compensação desse 
acréscimo com igual fração de decréscimo, diante do privilégio previsto 
no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, acabando por empreender 
redução aquém do mínimo legal de um sexto (1/6). Explico!
Partindo da pena-base de cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão e 
600 dias-multa, com acréscimo de um sexto (1/6) pela transnacionalidade, 
tem-se uma pena provisória de seis (6) anos e cinco (5) meses de reclusão 
e 700 dias-multa. Sobre essa pena, aplicando-se o decréscimo de um sexto 
(1/6), decorrente do privilégio legal, chega-se a uma pena final de cinco 
(5) anos, quatro (4) meses e cinco (5) dias de reclusão e 583 dias-multa, e 
não à manutenção da pena-base de cinco (5) anos e seis (6) meses de 
reclusão e 600 dias-multa, tal como inicialmente cominada, diante da 
‘compensação’ de frações efetivada pelo Tribunal a quo.
No  que  toca  ao  regime  prisional  cominado,  observo  que, 
recentemente,  assentou  o  Plenário  desta  Suprema  Corte,  no  HC  nº 
111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º 
da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. Embora 
pendente de publicação o julgado em questão, colho do meu voto o 
seguinte excerto:
“Considerando  o  que  decidido  pelo  Plenário  deste 
11 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 
15/02/2011;  RHC  98731,  Relator(a):  Min.  CÁRMEN  LÚCIA, 
Primeira Turma, julgado em 02/12/2010; HC 72979, Relator(a): 
Min.  MOREIRA  ALVES,  Primeira  Turma,  julgado  em 
23/02/1996;  HC  93369,  Relator(a):  Min.  CELSO  DE  MELLO, 
Segunda  Turma,  julgado  em  15/09/2009).  4.  (...)  8.  Habeas 
corpus  extinto, por inadequação  da via processual” (HC nº 
114.388/SP, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Luiz Fux, 
DJe de 1º/7/13).
Nessa conformidade, a ordem não comportaria deferimento.
Verifico,  todavia,  que,  ao  reconhecer  a  incidência  no  caso  da 
majorante prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, determinando 
um acréscimo de 1/6 sobre a pena-base, o TRF5 fez a compensação desse 
acréscimo com igual fração de decréscimo, diante do privilégio previsto 
no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, acabando por empreender 
redução aquém do mínimo legal de um sexto (1/6). Explico!
Partindo da pena-base de cinco (5) anos e seis (6) meses de reclusão e 
600 dias-multa, com acréscimo de um sexto (1/6) pela transnacionalidade, 
tem-se uma pena provisória de seis (6) anos e cinco (5) meses de reclusão 
e 700 dias-multa. Sobre essa pena, aplicando-se o decréscimo de um sexto 
(1/6), decorrente do privilégio legal, chega-se a uma pena final de cinco 
(5) anos, quatro (4) meses e cinco (5) dias de reclusão e 583 dias-multa, e 
não à manutenção da pena-base de cinco (5) anos e seis (6) meses de 
reclusão e 600 dias-multa, tal como inicialmente cominada, diante da 
‘compensação’ de frações efetivada pelo Tribunal a quo.
No  que  toca  ao  regime  prisional  cominado,  observo  que, 
recentemente,  assentou  o  Plenário  desta  Suprema  Corte,  no  HC  nº 
111.840/ES, de minha relatoria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º 
da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07. Embora 
pendente de publicação o julgado em questão, colho do meu voto o 
seguinte excerto:
“Considerando  o  que  decidido  pelo  Plenário  deste 
11 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese 
de tráfico de entorpecentes ensejadora da aplicação de pena 
privativa de liberdade superior a quatro (4) anos, sustentar a 
cogência  absoluta de  que  o  cumprimento  da  reprimenda 
carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em 
regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da 
Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei 
nº 8.072/90.
Há de se considerar que a própria Constituição Federal 
contempla  as  restrições  a  serem  impostas  àqueles  que  se 
mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre 
elas  não  se  encontra  nenhuma  que  verse  sobre  a 
obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início 
de cumprimento da pena.
No  inciso  XLIII  do  rol  das  garantias  constitucionais  – 
artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, 
assegurando-se,  em  inciso  posterior  (XLVI),  de  forma 
abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a 
individualização da pena.
No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento 
do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro 
 
 Marco
 
  
Aurélio
 
 , DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a
 
  
possibilidade de progressão de regime aos condenados pela 
prática  de  crimes  hediondos,  dada  a  declaração  de 
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal 
possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 
11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse 
modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, 
como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática 
de  qualquer  dos  crimes  nela  mencionados  fosse, 
obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. 
Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e 
tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha 
resposta é negativa.  Destarte, tenho como inconstitucional o 
preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado 
pela Lei nº 11.464/07.
12 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
Supremo Tribunal, parece-me que não se poderia, em hipótese 
de tráfico de entorpecentes ensejadora da aplicação de pena 
privativa de liberdade superior a quatro (4) anos, sustentar a 
cogência  absoluta de  que  o  cumprimento  da  reprimenda 
carcerária decorrente da prática do crime de tráfico se dê em 
regime inicialmente fechado, tal como preconizado no art. 1º da 
Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do § 1º do art. 2º da Lei 
nº 8.072/90.
Há de se considerar que a própria Constituição Federal 
contempla  as  restrições  a  serem  impostas  àqueles  que  se 
mostrem incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/90. Dentre 
elas  não  se  encontra  nenhuma  que  verse  sobre  a 
obrigatoriedade de imposição do regime extremo para o início 
de cumprimento da pena.
No  inciso  XLIII  do  rol  das  garantias  constitucionais  – 
artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, 
assegurando-se,  em  inciso  posterior  (XLVI),  de  forma 
abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a 
individualização da pena.
No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento 
do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro 
 
 Marco
 
  
Aurélio
 
 , DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a
 
  
possibilidade de progressão de regime aos condenados pela 
prática  de  crimes  hediondos,  dada  a  declaração  de 
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal 
possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 
11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse 
modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, 
como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática 
de  qualquer  dos  crimes  nela  mencionados  fosse, 
obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. 
Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e 
tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha 
resposta é negativa.  Destarte, tenho como inconstitucional o 
preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado 
pela Lei nº 11.464/07.
12 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
A  esse  respeito,  lembro  as  considerações  feitas  pelo 
eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 
103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10):
‘(...)
Consigno, por outro lado, que, como parte de suas 
razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou 
que  —  após  as  modificações  produzidas  pela  Lei  n. 
11.464/2007  —  não  haveria  mais  que  se  falar  em 
constrangimento  ilegal  na  fixação  do  regime  inicial 
fechado  a  condenado  por  crime  de  tráfico  ilícito  de 
entorpecentes  (Lei  n.  11.343/2006, art.  33), haja vista  a 
expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei 
n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo:
‘Art.  2º  Os  crimes  hediondos,  a  prática  da 
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas 
afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
[...]
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será 
cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação 
dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’
No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao 
entendimento  exarado  pelo  STJ  e  também  quanto  ao 
disposto nesse dispositivo.
Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião 
da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, 
incidenter  tantum,  a  inconstitucionalidade  da  antiga 
redação  do  art.  2º,  §  1º,  da  Lei  n.  8.072/90,  a  qual 
determinava que os condenados por crimes hediondos ou 
a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime 
integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que 
essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional 
da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI).
Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao 
13 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
A  esse  respeito,  lembro  as  considerações  feitas  pelo 
eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RHC nº 
103.547/SP (Segunda Turma, DJe 14/12/10):
‘(...)
Consigno, por outro lado, que, como parte de suas 
razões de decidir, o Superior Tribunal de Justiça assentou 
que  —  após  as  modificações  produzidas  pela  Lei  n. 
11.464/2007  —  não  haveria  mais  que  se  falar  em 
constrangimento  ilegal  na  fixação  do  regime  inicial 
fechado  a  condenado  por  crime  de  tráfico  ilícito  de 
entorpecentes  (Lei  n.  11.343/2006, art.  33), haja vista  a 
expressa determinação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei 
n. 8.072/90. Por oportuno, transcrevo esse dispositivo:
‘Art.  2º  Os  crimes  hediondos,  a  prática  da 
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas 
afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
[...]
§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será 
cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação 
dada pela Lei nº 11.464, de 2007).’
No ponto, ressalto que guardo reservas quanto ao 
entendimento  exarado  pelo  STJ  e  também  quanto  ao 
disposto nesse dispositivo.
Deveras, o STF já teve a oportunidade, por ocasião 
da análise do julgamento do HC n. 82.959/SP, de declarar, 
incidenter  tantum,  a  inconstitucionalidade  da  antiga 
redação  do  art.  2º,  §  1º,  da  Lei  n.  8.072/90,  a  qual 
determinava que os condenados por crimes hediondos ou 
a eles equiparados deveriam cumprir a pena em regime 
integralmente fechado. Naquele caso, ficou assentado que 
essa imposição iria de encontro ao princípio constitucional 
da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI).
Pois bem, sobreveio a Lei n. 11.464/2007, que, ao 
13 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei 
n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida 
no regime inicial fechado.
É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em 
sua nova redação, não continuaria a violar o princípio 
constitucional da individualização da pena?
Essa  discussão  inclusive  já  vem  sendo  alvo  de 
debates  nas  instâncias  inferiores  e  inequivocamente 
acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. 
Por isso, trago estas considerações em obiter dictum.
No  ponto,  destaco,  ainda,  à  guisa  de  ilustração, 
julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar 
o  HC  n.  149.807/SP  lá  impetrado,  concluiu  pela 
inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de 
que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 
11.464/2007,  persistiria  ainda  a  ofensa  ao  princípio 
constitucional da individualização da pena e também da 
proporcionalidade.’
Parecem-me  igualmente  válidas  as  considerações  feitas 
pelo Ministro  Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, 
no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis:
‘(...)
Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 
8.072/90,  com  a  redação  que  lhe  foi  dada  pela  Lei  nº 
11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – 
ou a eles equiparados – a fixação do regime prisional para 
o início de cumprimento da privativa de liberdade há de 
levar em consideração a quantidade de pena imposta, a 
existência  de  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis,  a 
presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou 
de  diminuição.  Enfim,  deverá  o  Magistrado  avaliar  as 
circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo 
impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso.
No  processo  de  submissão  da  lei  ao  filtro 
14 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
promover mudanças no já mencionado art. 2º, § 1º, da Lei 
n. 8.072/90, determinou que a pena agora fosse cumprida 
no regime inicial fechado.
É aqui que faço uma indagação: Esse dispositivo, em 
sua nova redação, não continuaria a violar o princípio 
constitucional da individualização da pena?
Essa  discussão  inclusive  já  vem  sendo  alvo  de 
debates  nas  instâncias  inferiores  e  inequivocamente 
acabará por ser trazida à apreciação desta Suprema Corte. 
Por isso, trago estas considerações em obiter dictum.
No  ponto,  destaco,  ainda,  à  guisa  de  ilustração, 
julgado recente proferido pelo próprio STJ que, ao analisar 
o  HC  n.  149.807/SP  lá  impetrado,  concluiu  pela 
inconstitucionalidade desse dispositivo, ao fundamento de 
que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei n. 
11.464/2007,  persistiria  ainda  a  ofensa  ao  princípio 
constitucional da individualização da pena e também da 
proporcionalidade.’
Parecem-me  igualmente  válidas  as  considerações  feitas 
pelo Ministro  Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, 
no julgamento do HC nº 149.807/SP, in verbis:
‘(...)
Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 
8.072/90,  com  a  redação  que  lhe  foi  dada  pela  Lei  nº 
11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – 
ou a eles equiparados – a fixação do regime prisional para 
o início de cumprimento da privativa de liberdade há de 
levar em consideração a quantidade de pena imposta, a 
existência  de  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis,  a 
presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou 
de  diminuição.  Enfim,  deverá  o  Magistrado  avaliar  as 
circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo 
impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso.
No  processo  de  submissão  da  lei  ao  filtro 
14 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos 
direitos  fundamentais.  Assim,  se  o  preceito  está  em 
harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação 
dúbia,  empresta-se  aquela  que  melhor  confira  eficácia 
normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os 
seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque 
não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma 
sabidamente de maior envergadura em um ordenamento 
jurídico.
É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado 
Democrático de Direito, a produção das normas deve se 
mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e 
bússola de navegação do devido processo legislativo.
Leia-se  a  lição  de  Luiz  Guilherme  Marinoni,  in 
‘Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98:
‘Já  se  deixou  claro  que  a  lei,  no  Estado 
contemporâneo, tem a sua substância condicionada 
aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos 
fundamentais.  Compreender  a  lei  a  partir  dos 
direitos fundamentais significa inverter a lógica da 
ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje 
são as leis que têm a sua validade circunscrita aos 
direitos  fundamentais,  além  de  só  admitirem 
interpretações  que  a  eles  estejam  adequadas’. 
(grifei).
Isso  obviamente  representa  uma  reação  contra  o 
princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do 
legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, 
ao impor o dimensionamento do produto do legislador, 
faz com que a Constituição deixe de ser encarada como 
algo  que  foi  abandonado  à  maioria  parlamentar.  A 
vontade do legislador, agora, está submetida a vontade 
suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos 
fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode 
15 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
constitucional, imposto ao julgador, cabe-lhe a defesa dos 
direitos  fundamentais.  Assim,  se  o  preceito  está  em 
harmonia com a Constituição, válido é; se de interpretação 
dúbia,  empresta-se  aquela  que  melhor  confira  eficácia 
normativa à Carta Política; se não resiste ao embate com os 
seus princípios, é declarado inconstitucional. Isso porque 
não se pode salvar a lei à custa da Constituição, norma 
sabidamente de maior envergadura em um ordenamento 
jurídico.
É bem de ver, em primeiro lugar, que no Estado 
Democrático de Direito, a produção das normas deve se 
mostrar ajustada com o processo constitucional, matriz e 
bússola de navegação do devido processo legislativo.
Leia-se  a  lição  de  Luiz  Guilherme  Marinoni,  in 
‘Teoria Geral do Processo’, 3ª ed., pp. 97/98:
‘Já  se  deixou  claro  que  a  lei,  no  Estado 
contemporâneo, tem a sua substância condicionada 
aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos 
fundamentais.  Compreender  a  lei  a  partir  dos 
direitos fundamentais significa inverter a lógica da 
ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje 
são as leis que têm a sua validade circunscrita aos 
direitos  fundamentais,  além  de  só  admitirem 
interpretações  que  a  eles  estejam  adequadas’. 
(grifei).
Isso  obviamente  representa  uma  reação  contra  o 
princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do 
legislador. A forma normativa dos direitos fundamentais, 
ao impor o dimensionamento do produto do legislador, 
faz com que a Constituição deixe de ser encarada como 
algo  que  foi  abandonado  à  maioria  parlamentar.  A 
vontade do legislador, agora, está submetida a vontade 
suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos 
fundamentais... Note-se que, quando a norma não pode 
15 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
ser  interpretada  de  acordo  com  a  Constituição, 
evidentemente  não  há  interpretação  de  acordo,  porém 
necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’
É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que 
os  princípios,  no  que  diz  respeito  a  sua  natureza, 
constituem-se verdadeiras  normas jurídicas  e, por isso, 
impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente.
Em  casos  como  o  presente,  a  aplicação  literal  do 
dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia 
às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável 
ofensa  aos  princípios  da  individualização  da  pena,  da 
proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se 
estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a 
cumpri-la no regime mais gravoso.
Relembrando  as  passagens  do  Eminente  Ministro 
Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena 
do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09).
Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, 
em  paradigmática  decisão  plenária,  declarou  a 
inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime 
prevista no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, 
assentando  que  tal  norma  afronta  o  princípio  da 
individualização da pena. O aresto recebeu a seguinte 
ementa:
‘PENA  -  REGIME  DE  CUMPRIMENTO  - 
PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no 
regime  de  cumprimento  da  pena,  nas  espécies 
fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior 
a ressocialização do preso que, mais dia ou menos 
dia, voltará ao convívio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE 
CUMPRIMENTO  -  PROGRESSÃO  -  ÓBICE  - 
ARTIGO  2º,  §  1º,  DA  LEI  Nº  8.072/90  - 
INCONSTITUCIONALIDADE
 
-
 
EVOLUÇÃO 
16 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
ser  interpretada  de  acordo  com  a  Constituição, 
evidentemente  não  há  interpretação  de  acordo,  porém 
necessidade de controle da constitucionalidade da lei.’
É preciso compreender, nessa linha de raciocínio, que 
os  princípios,  no  que  diz  respeito  a  sua  natureza, 
constituem-se verdadeiras  normas jurídicas  e, por isso, 
impõe-se-lhes observância, dada a sua força cogente.
Em  casos  como  o  presente,  a  aplicação  literal  do 
dispositivo inserido na Lei dos Crimes Hediondos, alheia 
às peculiaridades do caso concreto acarretaria inafastável 
ofensa  aos  princípios  da  individualização  da  pena,  da 
proporcionalidade e da efetivação do justo. Isso porque se 
estaria a lançar o condenado a uma pequena sanção a 
cumpri-la no regime mais gravoso.
Relembrando  as  passagens  do  Eminente  Ministro 
Nilson Naves, devemos todos ‘evitar a ação criminógena 
do cárcere’ (por exemplo, HC-144.117/MG, DJ de 30.11.09).
Foi no ano de 2006 que o Supremo Tribunal Federal, 
em  paradigmática  decisão  plenária,  declarou  a 
inconstitucionalidade da proibição à progressão de regime 
prevista no art. 2º, § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, 
assentando  que  tal  norma  afronta  o  princípio  da 
individualização da pena. O aresto recebeu a seguinte 
ementa:
‘PENA  -  REGIME  DE  CUMPRIMENTO  - 
PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no 
regime  de  cumprimento  da  pena,  nas  espécies 
fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior 
a ressocialização do preso que, mais dia ou menos 
dia, voltará ao convívio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE 
CUMPRIMENTO  -  PROGRESSÃO  -  ÓBICE  - 
ARTIGO  2º,  §  1º,  DA  LEI  Nº  8.072/90  - 
INCONSTITUCIONALIDADE
 
-
 
EVOLUÇÃO 
16 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
JURISPRUDENCIAL.
Conflita com a garantia da individualização 
da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição 
Federal  -  a  imposição,  mediante  norma,  do 
cumprimento  da  pena  em  regime  integralmente 
fechado. 
Nova  inteligência  do  princípio  da 
individualização  da  pena,  em  evolução 
jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do 
artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.’ (HC nº 82.959/SP, 
Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) 
Resgato trecho do voto do eminente Ministro  Eros 
Grau por  entender  pertinente  com  a  matéria  ora  em 
análise:
‘No que tange à proibição da progressão de 
regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da 
individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado 
ao legislador, que não pode impor regra fixa que 
impeça o julgador de individualizar, segundo sua 
avaliação, caso a caso, a pena do condenado que 
tenha  praticado  qualquer  dos  crimes  relacionados 
como hediondos. Considere-se ainda a vedação da 
imposição  de penas  cruéis  (art.  5, XLVII,  ‘e’) e o 
respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), 
sendo também certo que o cumprimento da pena em 
regime integral, por ser cruel e desumano, importa 
violação a esses preceitos constitucionais.’
Acentuou  o  Ministro
 Gilmar  Mendes,  na 
oportunidade,  que  ‘o  princípio  da  individualização  da 
pena  fundamenta  um  direito  subjetivo,  que  se  não 
restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que 
se  revela  abrangente  da  própria  forma  de 
individualização’.
O  legislador  pátrio,  atento  à  referida  evolução 
17 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
JURISPRUDENCIAL.
Conflita com a garantia da individualização 
da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição 
Federal  -  a  imposição,  mediante  norma,  do 
cumprimento  da  pena  em  regime  integralmente 
fechado. 
Nova  inteligência  do  princípio  da 
individualização  da  pena,  em  evolução 
jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do 
artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.’ (HC nº 82.959/SP, 
Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06) 
Resgato trecho do voto do eminente Ministro  Eros 
Grau por  entender  pertinente  com  a  matéria  ora  em 
análise:
‘No que tange à proibição da progressão de 
regime nos crimes hediondos, afronta o princípio da 
individualização da pena (art. 50, XLVI), direcionado 
ao legislador, que não pode impor regra fixa que 
impeça o julgador de individualizar, segundo sua 
avaliação, caso a caso, a pena do condenado que 
tenha  praticado  qualquer  dos  crimes  relacionados 
como hediondos. Considere-se ainda a vedação da 
imposição  de penas  cruéis  (art.  5, XLVII,  ‘e’) e o 
respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), 
sendo também certo que o cumprimento da pena em 
regime integral, por ser cruel e desumano, importa 
violação a esses preceitos constitucionais.’
Acentuou  o  Ministro
 Gilmar  Mendes,  na 
oportunidade,  que  ‘o  princípio  da  individualização  da 
pena  fundamenta  um  direito  subjetivo,  que  se  não 
restringe à simples fixação da pena in abstracto, mas que 
se  revela  abrangente  da  própria  forma  de 
individualização’.
O  legislador  pátrio,  atento  à  referida  evolução 
17 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, 
modificando  a redação  da  Lei  nº 8.072/90,  derrogou  a 
vedação  à  progressão  de  regime,  estabelecendo  que  a 
pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico 
de drogas  e terrorismo  devem ser  descontadas  apenas 
inicialmente no regime fechado.
No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao 
princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo 
responsável  por  impor  o  integral  cumprimento  da 
reprimenda  no  regime  fechado  é  inconstitucional, 
também  o  é  aquele  que  determina  a  todos – 
independentemente  da  pena  a  ser  descontada  ou  das 
nuances  do  caso  a  caso  –  que  iniciem  a expiação  no 
regime mais gravoso.
Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o 
princípio  da  proporcionalidade,  corolário  da  busca  do 
justo.  Isso  porque  a  imposição  do  regime  fechado 
inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de 
bons  antecedentes,  entra  em  rota  de  colisão  com  a 
Constituição e com a evolução do Direito Penal.
É certo que neste Colegiado já contamos com alguns 
julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os 
HC-130.113/SC,  Relator  Ministro  Nilson  Naves;  HC-
154.570/RS,  Relatora  Ministra  Maria  Thereza;  e  HC-
128.889/DF,  Relator  Desembargador  convocado  Celso 
Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa:
‘HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE 
ENTORPECENTES.
 
CRIME
 
PRATICADO 
DURANTE  A  VIGÊNCIA  DA  LEI  Nº  11.464/07. 
APLICAÇÃO  DO  REGIME  INICIAL  FECHADO. 
PENA  DE  CURTA  DURAÇÃO.  AMBIENTE 
DELETÉRIO  E  PREJUDICIAL À  RECUPERAÇÃO 
DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA.
1.  Verifica-se que o delito fora praticado em 
04/10/2007,  quando  a  Lei  nº  11.464/2007,  que 
18 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
jurisprudencial, editou em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, 
modificando  a redação  da  Lei  nº 8.072/90,  derrogou  a 
vedação  à  progressão  de  regime,  estabelecendo  que  a 
pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico 
de drogas  e terrorismo  devem ser  descontadas  apenas 
inicialmente no regime fechado.
No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao 
princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo 
responsável  por  impor  o  integral  cumprimento  da 
reprimenda  no  regime  fechado  é  inconstitucional, 
também  o  é  aquele  que  determina  a  todos – 
independentemente  da  pena  a  ser  descontada  ou  das 
nuances  do  caso  a  caso  –  que  iniciem  a expiação  no 
regime mais gravoso.
Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o 
princípio  da  proporcionalidade,  corolário  da  busca  do 
justo.  Isso  porque  a  imposição  do  regime  fechado 
inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de 
bons  antecedentes,  entra  em  rota  de  colisão  com  a 
Constituição e com a evolução do Direito Penal.
É certo que neste Colegiado já contamos com alguns 
julgados no sentido ora defendido. Sejam exemplos, os 
HC-130.113/SC,  Relator  Ministro  Nilson  Naves;  HC-
154.570/RS,  Relatora  Ministra  Maria  Thereza;  e  HC-
128.889/DF,  Relator  Desembargador  convocado  Celso 
Limongi. Deste último precedente, recupero a ementa:
‘HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE 
ENTORPECENTES.
 
CRIME
 
PRATICADO 
DURANTE  A  VIGÊNCIA  DA  LEI  Nº  11.464/07. 
APLICAÇÃO  DO  REGIME  INICIAL  FECHADO. 
PENA  DE  CURTA  DURAÇÃO.  AMBIENTE 
DELETÉRIO  E  PREJUDICIAL À  RECUPERAÇÃO 
DA CONDENADA. ORDEM CONCEDIDA.
1.  Verifica-se que o delito fora praticado em 
04/10/2007,  quando  a  Lei  nº  11.464/2007,  que 
18 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
instituiu  o  regime  inicial  fechado  aos  crimes 
hediondos  e  assemelhados,  já  se  encontrava  em 
vigor. Contudo, o cumprimento de pena de curta 
duração  em  ambiente  deletério  é  prejudicial  à 
recuperação  da  condenada.  O  raciocínio  a  ser 
utilizado  é  o  mesmo  para  a  concessão  do  sursis, 
cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos.
2. Na situação em análise, na qual a paciente 
ostenta  circunstâncias  judiciais  favoráveis,  tendo 
sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime 
prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser 
o aberto .
3. Ordem concedida para estabelecer à paciente 
o regime inicial aberto para o cumprimento de sua 
pena
 
reclusiva.
 
(HC-128.889/DF,
 
Relator 
Desembargador  convocado  Celso  Limongi,  DJ  de 
5.10.09)’’ (destaques no original).
No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta 
Suprema Corte sobre o tema:
‘HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE 
ENTORPECENTES.
 
FIXAÇÃO
 
DA
 
PENA. 
CIRCUNSTÂNCIAS  FAVORÁVEIS.  IMPOSIÇÃO  DE 
REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O 
PREVISTO  EM  LEI.  DIREITO  À  SUBSTITUIÇÃO  DA 
PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  POR  OUTRA 
RESTRITIVA  DE  DIREITOS.  CONSTRANGIMENTO 
ILEGAL.  EXCEÇÃO  À  SÚMULA  691.  Tráfico  de 
entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais 
favoráveis.  Pena  fixada  em  quantidade  que  permite  a 
substituição  da  privação  de  liberdade  por  restrição  de 
direitos  ou o início do cumprimento da pena no regime 
aberto.  Imposição,  não  obstante,  de  regime  fechado. 
Constrangimento  ilegal  a  ensejar  exceção  à  Súmula 
19 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
instituiu  o  regime  inicial  fechado  aos  crimes 
hediondos  e  assemelhados,  já  se  encontrava  em 
vigor. Contudo, o cumprimento de pena de curta 
duração  em  ambiente  deletério  é  prejudicial  à 
recuperação  da  condenada.  O  raciocínio  a  ser 
utilizado  é  o  mesmo  para  a  concessão  do  sursis, 
cabível nas hipóteses de pena inferior a 2 (dois) anos.
2. Na situação em análise, na qual a paciente 
ostenta  circunstâncias  judiciais  favoráveis,  tendo 
sido condenada a cumprir pena de 01 (um) ano, 11 
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, o regime 
prisional, à luz do artigo 33, § 2º, alínea 'c', deve ser 
o aberto .
3. Ordem concedida para estabelecer à paciente 
o regime inicial aberto para o cumprimento de sua 
pena
 
reclusiva.
 
(HC-128.889/DF,
 
Relator 
Desembargador  convocado  Celso  Limongi,  DJ  de 
5.10.09)’’ (destaques no original).
No mesmo sentido, destaco os seguintes precedentes desta 
Suprema Corte sobre o tema:
‘HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE 
ENTORPECENTES.
 
FIXAÇÃO
 
DA
 
PENA. 
CIRCUNSTÂNCIAS  FAVORÁVEIS.  IMPOSIÇÃO  DE 
REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS GRAVE DO QUE O 
PREVISTO  EM  LEI.  DIREITO  À  SUBSTITUIÇÃO  DA 
PENA  PRIVATIVA  DE  LIBERDADE  POR  OUTRA 
RESTRITIVA  DE  DIREITOS.  CONSTRANGIMENTO 
ILEGAL.  EXCEÇÃO  À  SÚMULA  691.  Tráfico  de 
entorpecentes. Fixação da pena. Circunstâncias judiciais 
favoráveis.  Pena  fixada  em  quantidade  que  permite  a 
substituição  da  privação  de  liberdade  por  restrição  de 
direitos  ou o início do cumprimento da pena no regime 
aberto.  Imposição,  não  obstante,  de  regime  fechado. 
Constrangimento  ilegal  a  ensejar  exceção  à  Súmula 
19 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
691/STF. Ordem concedida’ (HC nº 101.291/SP, Segunda 
Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 -destaquei).
‘HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE 
ENTORPECENTES.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA 
DE  DIREITOS.  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL 
EVIDENCIADO.  EXCEÇÃO  À  SÚMULA  691/STF. 
REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA 
LEI  N.  11.343/2006,  VEDADA A SUBSTITUIÇÃO  POR 
OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS 
GRAVOSA.  INAPLICABILIDADE.  1.  Condenação,  por 
tráfico  de  entorpecentes,  a  um  ano  e  oito  meses  de 
reclusão,  em  regime  fechado.  Presença  dos  requisitos 
necessários à substituição da pena privativa de liberdade 
por  outra  restritiva  de  direitos,  bem  assim  ao  regime 
aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando 
exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 
da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, 
vedada  a  substituição  por  outra  restritiva  de  direitos. 
Situação  mais  gravosa  ao  paciente.  Inaplicabilidade. 
Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir 
ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade 
por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso 
haja reversão, o início da execução da pena privativa de 
liberdade  se  dê  em  regime  inicial  aberto’  (HC  nº 
100.590/DF,  Segunda  Turma,  rel.  Min.  Eros  Grau,  DJe 
27/11/2009 – destaquei).
Feitas essas considerações, penso que deve ser superado 
o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de 
início  do  cumprimento  de  pena  no  regime  fechado)  para 
aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos 
no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do 
cumprimento  de  pena  em  regime  diverso  do  fechado” 
(destaques nossos).
20 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
691/STF. Ordem concedida’ (HC nº 101.291/SP, Segunda 
Turma, rel. Min. Eros Grau, DJe 12/02/2010 -destaquei).
‘HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE 
ENTORPECENTES.  SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA 
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA 
DE  DIREITOS.  CONSTRANGIMENTO  ILEGAL 
EVIDENCIADO.  EXCEÇÃO  À  SÚMULA  691/STF. 
REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA 
LEI  N.  11.343/2006,  VEDADA A SUBSTITUIÇÃO  POR 
OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS. SITUAÇÃO MAIS 
GRAVOSA.  INAPLICABILIDADE.  1.  Condenação,  por 
tráfico  de  entorpecentes,  a  um  ano  e  oito  meses  de 
reclusão,  em  regime  fechado.  Presença  dos  requisitos 
necessários à substituição da pena privativa de liberdade 
por  outra  restritiva  de  direitos,  bem  assim  ao  regime 
aberto. Constrangimento ilegal evidenciado, justificando 
exceção à Súmula 691 desta Corte. 2. Redução de 1/6 a 2/3 
da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, 
vedada  a  substituição  por  outra  restritiva  de  direitos. 
Situação  mais  gravosa  ao  paciente.  Inaplicabilidade. 
Ordem concedida, parcialmente, de ofício, para garantir 
ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade 
por outra restritiva de direitos, bem assim para que, caso 
haja reversão, o início da execução da pena privativa de 
liberdade  se  dê  em  regime  inicial  aberto’  (HC  nº 
100.590/DF,  Segunda  Turma,  rel.  Min.  Eros  Grau,  DJe 
27/11/2009 – destaquei).
Feitas essas considerações, penso que deve ser superado 
o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de 
início  do  cumprimento  de  pena  no  regime  fechado)  para 
aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos 
no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, admitindo-se o início do 
cumprimento  de  pena  em  regime  diverso  do  fechado” 
(destaques nossos).
20 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 28

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 118578 / PE 
Impende, portanto, apreciar os motivos que levaram à fixação do 
regime inicial mais severo ao paciente do presente writ.
A  13ª  Vara  Federal  da  Seção  Judiciária  de  Pernambuco,  ao 
estabelecer o regime prisional, fê-lo da seguinte forma:
“(...)
O  regime  de  cumprimento  de  pena  é  o  fechado,  nos 
termos do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada 
pela Lei nº 11.464/2007” (fl. 79 do anexo de instrução 2).
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por sua vez, placitou o 
regime mais severo imposto ao paciente, sem outras considerações sobre 
o tema (fls. 47/48 do anexo de instrução 3).
Tenho, assim, que as instâncias ordinárias não indicaram elementos 
concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão 
do ora paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo 
exclusivamente em razão do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, 
razão pela qual se revela necessário que o juízo das execuções criminais 
competente, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do 
CP, fixe o regime inicial adequado.
Ante o exposto, denego o writ. Concedo, porém, ordem de ofício 
para o fim de, desde logo, reduzir-se a pena imposta ao paciente a cinco 
(5) anos, quatro (4) meses e cinco (5) dias de reclusão e 583 dias-multa, 
bem como determinar-se ao juízo das execuções criminais competente 
que fixe, em vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o 
regime inicial condizente.
É como voto.
21 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Supremo Tribunal Federal
HC 118578 / PE 
Impende, portanto, apreciar os motivos que levaram à fixação do 
regime inicial mais severo ao paciente do presente writ.
A  13ª  Vara  Federal  da  Seção  Judiciária  de  Pernambuco,  ao 
estabelecer o regime prisional, fê-lo da seguinte forma:
“(...)
O  regime  de  cumprimento  de  pena  é  o  fechado,  nos 
termos do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada 
pela Lei nº 11.464/2007” (fl. 79 do anexo de instrução 2).
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por sua vez, placitou o 
regime mais severo imposto ao paciente, sem outras considerações sobre 
o tema (fls. 47/48 do anexo de instrução 3).
Tenho, assim, que as instâncias ordinárias não indicaram elementos 
concretos e individualizados aptos a demonstrar a necessidade da prisão 
do ora paciente em regime fechado, impondo-lhe o regime mais severo 
exclusivamente em razão do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, 
razão pela qual se revela necessário que o juízo das execuções criminais 
competente, nos termos do que dispõe o art. 33, caput e parágrafos, do 
CP, fixe o regime inicial adequado.
Ante o exposto, denego o writ. Concedo, porém, ordem de ofício 
para o fim de, desde logo, reduzir-se a pena imposta ao paciente a cinco 
(5) anos, quatro (4) meses e cinco (5) dias de reclusão e 583 dias-multa, 
bem como determinar-se ao juízo das execuções criminais competente 
que fixe, em vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o 
regime inicial condizente.
É como voto.
21 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5066152.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 28

Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
03/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 118.578 PERNAMBUCO
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  Presidente,  Sua 
Excelência concede a ordem de ofício?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Concede.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  Peço  vênia,  para 
simplesmente indeferir a ordem.
Entendo que não há reparo a fazer na dosimetria da pena.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5226885.
Supremo Tribunal Federal
03/12/2013
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 118.578 PERNAMBUCO
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  Presidente,  Sua 
Excelência concede a ordem de ofício?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Concede.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  Peço  vênia,  para 
simplesmente indeferir a ordem.
Entendo que não há reparo a fazer na dosimetria da pena.
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5226885.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 28

Extrato de Ata - 03/12/2013
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 118.578
PROCED. : PERNAMBUCO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : OGBONNIA GODWINE
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por unanimidade, a Turma denegou a ordem de  habeas 
corpus.  Por maioria de votos, concedeu a ordem, de ofício,  nos 
termos  do  voto  do  Relator,  vencido  o  Senhor  Ministro  Marco 
Aurélio.  Presidência  do  Senhor  Ministro  Luiz  Fux.  1ª  Turma, 
3.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores  Ministros  Marco  Aurélio,  Dias  Toffoli,  Rosa  Weber  e 
Roberto Barroso.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 5043606
Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 118.578
PROCED. : PERNAMBUCO
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
PACTE.(S) : OGBONNIA GODWINE
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por unanimidade, a Turma denegou a ordem de  habeas 
corpus.  Por maioria de votos, concedeu a ordem, de ofício,  nos 
termos  do  voto  do  Relator,  vencido  o  Senhor  Ministro  Marco 
Aurélio.  Presidência  do  Senhor  Ministro  Luiz  Fux.  1ª  Turma, 
3.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os 
Senhores  Ministros  Marco  Aurélio,  Dias  Toffoli,  Rosa  Weber  e 
Roberto Barroso.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 5043606
Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 28

=== URL ===
https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5265379