DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 116569
Número do Processo: 116569
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2014-02-04 00:00:00
Data da Publicação: 2014-02-18 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Primeira Turma
Ministro Relator: LUIZ FUX

=== PARTES ===
PACTE.(S)  : RITA DE CASSIA VIEIRA MARCONDES 
IMPTE.(S)  : MARIA CLÁUDIA DE SEIXAS E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. CRIMES DE PECULATO E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS DE INFORMAÇÕES. ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR TRIBUNAL ESTADUAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. VEDAÇÃO. TESTEMUNHA DE DEFESA INQUIRIDA NO JUÍZO DEPRECADO ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. PREJUÍZO. NÃO COMPROVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

    1. A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual somente poderá implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 104.767, Primeira Turma, de que fui Relator, Dee de 17.08.11; HC 104.648, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki DJe de 26.11.13; RHC 117.674, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 07.10.13; HC 117.102, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 13.08.13; RHC 109.978, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 08.08.13; HC 111.825, Primeira Turma, Redatora para o Acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 17.10.13; RHC 107.394, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 06.05.13.

    2. In casu, a defesa sustenta que a oitiva de uma das testemunha de defesa antes da inquirição das testemunhas de acusação consubstanciaria causa de nulidade. Contudo, “a inversão ocorreu em virtude da expedição de carta precatória para oitiva de testemunha residente em outra comarca, não gerando nenhum prejuízo para a paciente, notadamente porque a testemunha da defesa ouvida antes das de acusação (senhor Pedro Gonzalez) se identificou como ex-cunhado da ré e afirmou desconhecer totalmente os fatos descritos na denúncia. Em suma, seu depoimento foi totalmente irrelevante para o esclarecimento dos fatos”.

    3. Destarte, o fato de uma testemunha da defesa ter sido inquirida antes da oitiva das testemunhas de acusação não implica, por si só, a nulidade do processo, dado que a inversão na ordem do depoimento das testemunhas somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes” -, porquanto a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28).

    4. O recurso cabível contra acórdão denegatório de habeas corpus prolatado pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é o recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.

    5. “A impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional” (HC 116.481-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.08.13).

    6. Ademais, “não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal de Justiça que, embora assente que não conhece de habeas corpus porque impetrado em substituição ao recurso ordinariamente previsto, examina as questões postas com o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a justificar a concessão da ordem de ofício” (HC 116.389, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13).

    7. O Superior Tribunal de Justiça, inobstante não ter conhecido do habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ é substitutivo de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado contra decisão denegatória de HC na Corte Estadual – analisou a possibilidade da concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no caso sub examine, não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção desta medida.

    8. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem.

    9. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita.

=== DECISÃO ===
A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem apreciação do mérito, nos termos do voto do relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio. Primeira Turma, 4.2.2014.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(NULIDADE, PROCESSO PENAL, DEMONSTRAÇÃO, PREJUÍZO)
HC 104648 (2ªT), HC 104767 (1ªT), RHC 107394 (1ªT), RHC 109978 (1ªT), HC 111825 (1ªT), HC 117102 (2ªT), RHC 117674 (2ªT). 
(HC, SUBSTITUTIVO, RHC)
HC 109956 (1ªT), HC 116481 AgR (1ªT). 
(HC SUBSTITUTIVO, EXAME, CONSTRANGIMENTO ILEGAL)
HC 116389 (2ªT). 
(COMPETÊNCIA, STF, ROL TAXATIVO)
Pet 1738 AgR. 
Número de páginas: 22.
Análise: 07/03/2014, RAF.
Revisão: 31/03/2014, SER.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF      ANO-1988
          ART-00102 INC-00001 LET-D LET-I 
          ART-00105 INC-00002 LET-A
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   DEL-003689      ANO-1941
          ART-00563
                CPP-1941 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
04/02/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.569 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RITA DE CASSIA VIEIRA MARCONDES 
IMPTE.(S)
:MARIA CLÁUDIA DE SEIXAS E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA: PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  HABEAS  CORPUS 
SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ORDINÁRIO  CONSTITUCIONAL. 
COMPETÊNCIA  DO  SUPREMO  TRIBUNAL  FEDERAL  PARA 
JULGAR  HABEAS  CORPUS:  CF,  ART.  102,  I,  “D”  E  “I”.  ROL 
TAXATIVO.  MATÉRIA  DE  DIREITO  ESTRITO.  INTERPRETAÇÃO 
EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. CRIMES 
DE  PECULATO E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMAS 
DE  INFORMAÇÕES.
 ACÓRDÃO
 DENEGATÓRIO  DE
 HC 
PROLATADO  POR  TRIBUNAL  ESTADUAL.  IMPETRAÇÃO  DE 
NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. 
VEDAÇÃO.  TESTEMUNHA  DE  DEFESA  INQUIRIDA  NO  JUÍZO 
DEPRECADO  ANTES  DA  OITIVA  DAS  TESTEMUNHAS  DE 
ACUSAÇÃO.  PREJUÍZO.  NÃO  COMPROVAÇÃO.  NULIDADE. 
INOCORRÊNCIA.  ORDEM  DE  HABEAS  CORPUS EXTINTA  POR 
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. A nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do 
efetivo prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código 
de  Processo  Penal,  o  que  importa  dizer  que  a  desobediência  às 
formalidades  estabelecidas  na  legislação  processual  somente  poderá 
implicar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade 
estiver comprometida em virtude do vício verificado. Precedentes: HC 
104.767, Primeira Turma, de que fui Relator, Dee de 17.08.11; HC 104.648, 
Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki DJe de 26.11.13; RHC 
117.674,  Segunda  Turma,  Relatora  a  Ministra  Cármen  Lúcia,  DJe  de 
07.10.13;  HC  117.102,  Segunda  Turma,  Relator  o  Ministro  Ricardo 
Lewandowski, DJe de 13.08.13; RHC 109.978, Primeira Turma, de que fui 
Relator, DJe de 08.08.13; HC 111.825, Primeira Turma, Redatora para o 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 22

Ementa e Acórdão
HC 116569 / SP 
Acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 17.10.13; RHC 107.394, Primeira 
Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 06.05.13.
2. In casu, a defesa sustenta que a oitiva de uma das testemunha de 
defesa antes da inquirição das testemunhas de acusação  consubstanciaria 
causa de nulidade. Contudo, “a inversão ocorreu em virtude da expedição de 
carta precatória para oitiva de testemunha residente em outra comarca, não  
gerando nenhum prejuízo para a paciente, notadamente porque a testemunha da  
defesa ouvida antes das de acusação (senhor Pedro Gonzalez) se identificou como  
ex-cunhado  da  ré  e  afirmou  desconhecer  totalmente  os  fatos  descritos  na  
denúncia.  Em  suma,  seu  depoimento  foi  totalmente  irrelevante  para  o  
esclarecimento dos fatos”.
3. Destarte, o fato de uma testemunha da defesa ter sido inquirida 
antes da oitiva das testemunhas de acusação não implica, por si só, a 
nulidade do processo, dado que a inversão na ordem do depoimento das 
testemunhas somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e 
concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto 
no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será 
declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes”  
-,  porquanto  a  desobediência  às  formalidades  estabelecidas  pelo 
legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do 
ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do 
vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora 
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28).
4. O recurso cabível contra acórdão denegatório de  habeas corpus 
prolatado  pelos  Tribunais  Regionais  Federais  ou  pelos  Tribunais  de 
Justiça dos  Estados  ou do  Distrito  Federal  e Territórios,  é  o recurso 
ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos 
do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.
5. “A impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia  
o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional” (HC 
116.481-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 
1º.08.13).
6. Ademais, “não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal  
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 116569 / SP 
Acórdão a Ministra Rosa Weber, DJe de 17.10.13; RHC 107.394, Primeira 
Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 06.05.13.
2. In casu, a defesa sustenta que a oitiva de uma das testemunha de 
defesa antes da inquirição das testemunhas de acusação  consubstanciaria 
causa de nulidade. Contudo, “a inversão ocorreu em virtude da expedição de 
carta precatória para oitiva de testemunha residente em outra comarca, não  
gerando nenhum prejuízo para a paciente, notadamente porque a testemunha da  
defesa ouvida antes das de acusação (senhor Pedro Gonzalez) se identificou como  
ex-cunhado  da  ré  e  afirmou  desconhecer  totalmente  os  fatos  descritos  na  
denúncia.  Em  suma,  seu  depoimento  foi  totalmente  irrelevante  para  o  
esclarecimento dos fatos”.
3. Destarte, o fato de uma testemunha da defesa ter sido inquirida 
antes da oitiva das testemunhas de acusação não implica, por si só, a 
nulidade do processo, dado que a inversão na ordem do depoimento das 
testemunhas somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e 
concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto 
no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será 
declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes”  
-,  porquanto  a  desobediência  às  formalidades  estabelecidas  pelo 
legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do 
ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do 
vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora 
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28).
4. O recurso cabível contra acórdão denegatório de  habeas corpus 
prolatado  pelos  Tribunais  Regionais  Federais  ou  pelos  Tribunais  de 
Justiça dos  Estados  ou do  Distrito  Federal  e Territórios,  é  o recurso 
ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos 
do artigo 105, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.
5. “A impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia  
o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional” (HC 
116.481-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 
1º.08.13).
6. Ademais, “não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal  
2 
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 116569 / SP 
de  Justiça  que,  embora  assente  que  não  conhece  de  habeas  corpus  porque  
impetrado  em  substituição  ao  recurso  ordinariamente  previsto,  examina  as  
questões postas com o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto  
a justificar a concessão da ordem de ofício” (HC 116.389, Segunda Turma, 
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13).
7. O Superior Tribunal de Justiça, inobstante não ter conhecido do 
habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ é substitutivo 
de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado contra decisão 
denegatória  de  HC na  Corte  Estadual  –  analisou  a  possibilidade  da 
concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no caso sub examine, 
não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção desta medida.
8.  A competência  originária  do  Supremo  Tribunal  Federal  para 
conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, 
inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o 
paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição 
desta  Corte.  Inexiste,  no  caso,  excepcionalidade  que  justifique  a 
concessão, ex officio, da ordem.
9. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e 
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a 
ordem de habeas corpus, sem apreciação do mérito, nos termos do voto do 
Relator.
Brasília, 4 de fevereiro de 2014. 
LUIZ FUX – Relator 
Documento assinado digitalmente
3 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 116569 / SP 
de  Justiça  que,  embora  assente  que  não  conhece  de  habeas  corpus  porque  
impetrado  em  substituição  ao  recurso  ordinariamente  previsto,  examina  as  
questões postas com o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto  
a justificar a concessão da ordem de ofício” (HC 116.389, Segunda Turma, 
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13).
7. O Superior Tribunal de Justiça, inobstante não ter conhecido do 
habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ é substitutivo 
de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado contra decisão 
denegatória  de  HC na  Corte  Estadual  –  analisou  a  possibilidade  da 
concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no caso sub examine, 
não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção desta medida.
8.  A competência  originária  do  Supremo  Tribunal  Federal  para 
conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, 
inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o 
paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição 
desta  Corte.  Inexiste,  no  caso,  excepcionalidade  que  justifique  a 
concessão, ex officio, da ordem.
9. Ordem de habeas corpus extinta por inadequação da via eleita.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  do 
Senhor Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata de julgamento e 
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar extinta a 
ordem de habeas corpus, sem apreciação do mérito, nos termos do voto do 
Relator.
Brasília, 4 de fevereiro de 2014. 
LUIZ FUX – Relator 
Documento assinado digitalmente
3 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 22

Relatório
04/02/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.569 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RITA DE CASSIA VIEIRA MARCONDES 
IMPTE.(S)
:MARIA CLÁUDIA DE SEIXAS E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, 
com pedido de liminar, impetrado em benefício de RITA DE CASSIA 
VIEIRA MARCONDES contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, 
sintetizado na seguinte ementa, verbis:
“HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO 
ORDINÁRIO.  DESCABIMENTO.  COMPETÊNCIA  DO 
SUPREMO  TRIBUNAL  FEDERAL  E  DESTE  SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. 
MODIFICAÇÃO  DE  ENTENDIMENTO  DO  STJ,  EM 
CONSONÂNCIA COM  O  DO  STF.  ARTS.  312,  CAPUT,  2.ª 
PARTE, E 313-A, C.C. O 327, POR DUAS VEZES, TUDO NA 
FORMA  DO  ART.  69,  TODOS  DO  CÓDIGO  PENAL. 
ARGUMENTAÇÃO DE QUE A OITIVA DE TESTEMUNHAS 
DE DEFESA ANTERIORMENTE AO DEPOIMENTO DAS DE 
ACUSAÇÃO  ACARRETOU  NULIDADE.  QUESTÃO  QUE 
RESTOU FULMINADA PELO INSTITUTO DA PRECLUSÃO. 
FUNDAMENTO QUE, DE QUALQUER FORMA, NÃO PODE 
SER ACOLHIDO, POR TER A TESTEMUNHA DE  DEFESA 
SIDO
 
INQUIRIDA
 
POR
 
CARTA
 
PRECATÓRIA. 
PRECEDENTES.  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONCESSÃO  DA 
ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1.  O  Excelso  Supremo  Tribunal  Federal,  em  recente 
alteração jurisprudencial, retomou o curso regular do processo 
penal, ao não mais admitir o habeas corpus substitutivo do 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
04/02/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.569 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RITA DE CASSIA VIEIRA MARCONDES 
IMPTE.(S)
:MARIA CLÁUDIA DE SEIXAS E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, 
com pedido de liminar, impetrado em benefício de RITA DE CASSIA 
VIEIRA MARCONDES contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, 
sintetizado na seguinte ementa, verbis:
“HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO 
ORDINÁRIO.  DESCABIMENTO.  COMPETÊNCIA  DO 
SUPREMO  TRIBUNAL  FEDERAL  E  DESTE  SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. 
MODIFICAÇÃO  DE  ENTENDIMENTO  DO  STJ,  EM 
CONSONÂNCIA COM  O  DO  STF.  ARTS.  312,  CAPUT,  2.ª 
PARTE, E 313-A, C.C. O 327, POR DUAS VEZES, TUDO NA 
FORMA  DO  ART.  69,  TODOS  DO  CÓDIGO  PENAL. 
ARGUMENTAÇÃO DE QUE A OITIVA DE TESTEMUNHAS 
DE DEFESA ANTERIORMENTE AO DEPOIMENTO DAS DE 
ACUSAÇÃO  ACARRETOU  NULIDADE.  QUESTÃO  QUE 
RESTOU FULMINADA PELO INSTITUTO DA PRECLUSÃO. 
FUNDAMENTO QUE, DE QUALQUER FORMA, NÃO PODE 
SER ACOLHIDO, POR TER A TESTEMUNHA DE  DEFESA 
SIDO
 
INQUIRIDA
 
POR
 
CARTA
 
PRECATÓRIA. 
PRECEDENTES.  IMPOSSIBILIDADE  DE  CONCESSÃO  DA 
ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1.  O  Excelso  Supremo  Tribunal  Federal,  em  recente 
alteração jurisprudencial, retomou o curso regular do processo 
penal, ao não mais admitir o habeas corpus substitutivo do 
Supremo Tribunal Federal
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Relatório
HC 116569 / SP 
recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, 1.ª Turma, Rel. 
Min.  MARCO  AURÉLIO,  julgado  em  07/08/2012,  DJe  de 
10/09/2012; HC 104.045/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. ROSA WEBER, 
julgado  em  28/08/2012,  DJe  de  05/09/2012.  Decisões 
monocráticas  dos  ministros  LUIZ  FUX  e  DIAS  TOFFOLI, 
respectivamente,  nos  autos  do  HC  114.550/AC  (DJe  de 
27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada 
pelo  Ministro  MARCO  AURÉLIO,  no  sentido  de  que,  ‘no 
tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do 
recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, 
ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem 
de ofício.’ Não é o que ocorre no caso.
3. Não há ofensa à regra prevista no art. 400 do Código de 
Processo Penal, pois ‘[s]e a expedição de carta precatória não 
suspende o curso do processo e, conseqüentemente, a instrução 
criminal (CPP, art. 222, § 1º), a designação de audiência para 
inquirição  das  testemunhas  arroladas  pela  Defesa,  antes  do 
retorno da deprecata, não implica em nulidade, tanto mais se 
não  demonstrado  qualquer  prejuízo  resultante  do  ato"  (HC 
12.579/PR,  5.ª  Turma,  Rel.  Min.  JOSÉ  ARNALDO  DA 
FONSECA, DJ de 28/08/2000).
4. Outrossim, tal fundamento deveria ter sido suscitado na 
primeira oportunidade que tinha a Defesa para falar nos autos, 
o que não foi feito  (ao contrário, as partes, em audiência, 
concluíram não ter havido qualquer nulidade no ponto), motivo 
pelo qual há inegável preclusão, sob pena de deturpação do 
sistema processual penal.
5.  Ausência  de  ilegalidade  flagrante  que  permita  a 
concessão da ordem de ofício.
6. Habeas corpus não conhecido.”
Colhe-se dos autos que a paciente foi denunciada como incursa nas 
sanções dos artigos 312, caput, 2ª parte, e 313-A c/c os artigos 327 e 69, 
todos do Código Penal.
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 116569 / SP 
recurso ordinário. Precedentes: HC 109.956/PR, 1.ª Turma, Rel. 
Min.  MARCO  AURÉLIO,  julgado  em  07/08/2012,  DJe  de 
10/09/2012; HC 104.045/RJ, 1.ª Turma, Rel. Min. ROSA WEBER, 
julgado  em  28/08/2012,  DJe  de  05/09/2012.  Decisões 
monocráticas  dos  ministros  LUIZ  FUX  e  DIAS  TOFFOLI, 
respectivamente,  nos  autos  do  HC  114.550/AC  (DJe  de 
27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderação lançada 
pelo  Ministro  MARCO  AURÉLIO,  no  sentido  de  que,  ‘no 
tocante a habeas já formalizado sob a óptica da substituição do 
recurso constitucional, não ocorrerá prejuízo para o paciente, 
ante a possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem 
de ofício.’ Não é o que ocorre no caso.
3. Não há ofensa à regra prevista no art. 400 do Código de 
Processo Penal, pois ‘[s]e a expedição de carta precatória não 
suspende o curso do processo e, conseqüentemente, a instrução 
criminal (CPP, art. 222, § 1º), a designação de audiência para 
inquirição  das  testemunhas  arroladas  pela  Defesa,  antes  do 
retorno da deprecata, não implica em nulidade, tanto mais se 
não  demonstrado  qualquer  prejuízo  resultante  do  ato"  (HC 
12.579/PR,  5.ª  Turma,  Rel.  Min.  JOSÉ  ARNALDO  DA 
FONSECA, DJ de 28/08/2000).
4. Outrossim, tal fundamento deveria ter sido suscitado na 
primeira oportunidade que tinha a Defesa para falar nos autos, 
o que não foi feito  (ao contrário, as partes, em audiência, 
concluíram não ter havido qualquer nulidade no ponto), motivo 
pelo qual há inegável preclusão, sob pena de deturpação do 
sistema processual penal.
5.  Ausência  de  ilegalidade  flagrante  que  permita  a 
concessão da ordem de ofício.
6. Habeas corpus não conhecido.”
Colhe-se dos autos que a paciente foi denunciada como incursa nas 
sanções dos artigos 312, caput, 2ª parte, e 313-A c/c os artigos 327 e 69, 
todos do Código Penal.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 22

Relatório
HC 116569 / SP 
Narra a denúncia que a paciente  “aproveitou-se da sua condição de 
funcionária pública da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, em  
exercício no cargo de confiança, de gerente e encarregada da tesouraria da  
Agência dos Correios localizada no Poupatempo do Novo Shopping Center de  
Ribeirão Preto/SP para desviar, em proveito próprio, quantias em dinheiro, em  
um montante de R$ 5.671,33 (cinco mil, seiscentos e setenta e um reais e trinta e  
três  centavos)  e  R$  15.180,00  (quinze  mil,  cento  e  oitenta  reais),  
respectivamente, das quais tinha a posse, em função do seu cargo. A denunciada,  
ainda, no mesmo período e nas mesmas oportunidades, inseriu dados falsos nos  
sistemas informatizados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos-EBCT,  
com o fim de obter vantagem indevida para si”.
No curso da instrução criminal, a defesa impetrou, sucessivamente, 
habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3ª Região e no Superior 
Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, que a oitiva de testemunha 
da  defesa  antes  da  inquirição  das  testemunhas  de  acusação 
consubstanciaria causa de nulidade, tendo em vista que teria causado 
prejuízo à defesa do paciente. Ambos os writs foram indeferidos.
Neste  habeas  corpus,  alega,  preliminarmente,  a  possibilidade  de 
impetração de HC no STJ em substituição ao recurso ordinário.
No  mérito,  reitera  a  tese  de  nulidade  processual  em  razão  da 
inversão da ordem de oitiva das testemunhas.
Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de “sobrestar o 
curso da ação penal nº 2007.61.02.006528-7, em trâmite pela 5ª Vara Federal da  
Subseção Judiciária de Ribeirão Preto/SP, até o julgamento definitivo deste writ”. 
No mérito, pleiteia “a concessão da ordem de habeas corpus para determinar  
que o col. Superior Tribunal de Justiça conheça do writ, o processe e julgue o  
mérito do pedido de nulidade em razão da inversão tumultuária na ordem de  
inquirição das testemunhas, a qual acarretou prejuízos à defesa do Paciente ou,  
alternativamente, aguarda-se a concessão da ordem de ofício”.
3 
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HC 116569 / SP 
Narra a denúncia que a paciente  “aproveitou-se da sua condição de 
funcionária pública da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, em  
exercício no cargo de confiança, de gerente e encarregada da tesouraria da  
Agência dos Correios localizada no Poupatempo do Novo Shopping Center de  
Ribeirão Preto/SP para desviar, em proveito próprio, quantias em dinheiro, em  
um montante de R$ 5.671,33 (cinco mil, seiscentos e setenta e um reais e trinta e  
três  centavos)  e  R$  15.180,00  (quinze  mil,  cento  e  oitenta  reais),  
respectivamente, das quais tinha a posse, em função do seu cargo. A denunciada,  
ainda, no mesmo período e nas mesmas oportunidades, inseriu dados falsos nos  
sistemas informatizados da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos-EBCT,  
com o fim de obter vantagem indevida para si”.
No curso da instrução criminal, a defesa impetrou, sucessivamente, 
habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 3ª Região e no Superior 
Tribunal de Justiça, sustentando, em síntese, que a oitiva de testemunha 
da  defesa  antes  da  inquirição  das  testemunhas  de  acusação 
consubstanciaria causa de nulidade, tendo em vista que teria causado 
prejuízo à defesa do paciente. Ambos os writs foram indeferidos.
Neste  habeas  corpus,  alega,  preliminarmente,  a  possibilidade  de 
impetração de HC no STJ em substituição ao recurso ordinário.
No  mérito,  reitera  a  tese  de  nulidade  processual  em  razão  da 
inversão da ordem de oitiva das testemunhas.
Requer, ao final, a concessão de medida liminar a fim de “sobrestar o 
curso da ação penal nº 2007.61.02.006528-7, em trâmite pela 5ª Vara Federal da  
Subseção Judiciária de Ribeirão Preto/SP, até o julgamento definitivo deste writ”. 
No mérito, pleiteia “a concessão da ordem de habeas corpus para determinar  
que o col. Superior Tribunal de Justiça conheça do writ, o processe e julgue o  
mérito do pedido de nulidade em razão da inversão tumultuária na ordem de  
inquirição das testemunhas, a qual acarretou prejuízos à defesa do Paciente ou,  
alternativamente, aguarda-se a concessão da ordem de ofício”.
3 
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Relatório
HC 116569 / SP 
A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis:
“HABEAS CORPUS. PENAL E  PROCESSUAL PENAL. 
PECULATO E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA 
DE
 
INFORMAÇÕES
 
(ARTS.
 
312
 
E
 
313-A, 
RESPECTIVAMENTE).  ALEGAÇÃO  DE  NULIDADE  EM 
RAZÃO DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA DE DEFESA 
POR  CARTA  PRECATÓRIA  ANTES  DA  OITIVA  DAS 
TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. A  CAUSA DE PEDIR DA 
MEDIDA LIMINAR  CONFUNDE-SE  COM  O  MÉRITO  DA 
IMPETRAÇÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR.”
O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem. 
Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis:
“HABEAS  CORPUS.  PECULATO.  PEDIDO  DE 
ANULAÇÃO DO PROCESSO CRIMINAL POR MOTIVO DE 
INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE 
ACUSAÇÃO E DA DEFESA. TESTEMUNHA DE DEFESA POR 
PRECATÓRIA  ANTERIOR  ÀS  TESTEMUNHAS  DE 
ACUSAÇÃO.  CARTA  PRECATÓRIA  NÃO  SUSPENDE  O 
CURSO  DA  AÇÃO  PENAL.  EVENTUAL  NULIDADE 
RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 
PARECER
 
PELA
 
DENEGAÇÃO
 
DA
 
ORDEM. 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
- Parecer pela denegação da ordem.”
É o relatório.
4 
Supremo Tribunal Federal
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HC 116569 / SP 
A medida liminar foi indeferida em decisão assim ementada, verbis:
“HABEAS CORPUS. PENAL E  PROCESSUAL PENAL. 
PECULATO E INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA 
DE
 
INFORMAÇÕES
 
(ARTS.
 
312
 
E
 
313-A, 
RESPECTIVAMENTE).  ALEGAÇÃO  DE  NULIDADE  EM 
RAZÃO DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA DE DEFESA 
POR  CARTA  PRECATÓRIA  ANTES  DA  OITIVA  DAS 
TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. A  CAUSA DE PEDIR DA 
MEDIDA LIMINAR  CONFUNDE-SE  COM  O  MÉRITO  DA 
IMPETRAÇÃO. INDEFERIMENTO DA LIMINAR.”
O Ministério Público Federal manifesta-se pela denegação da ordem. 
Transcrevo a ementa do parecer ministerial, verbis:
“HABEAS  CORPUS.  PECULATO.  PEDIDO  DE 
ANULAÇÃO DO PROCESSO CRIMINAL POR MOTIVO DE 
INVERSÃO DA ORDEM DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE 
ACUSAÇÃO E DA DEFESA. TESTEMUNHA DE DEFESA POR 
PRECATÓRIA  ANTERIOR  ÀS  TESTEMUNHAS  DE 
ACUSAÇÃO.  CARTA  PRECATÓRIA  NÃO  SUSPENDE  O 
CURSO  DA  AÇÃO  PENAL.  EVENTUAL  NULIDADE 
RELATIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 
PARECER
 
PELA
 
DENEGAÇÃO
 
DA
 
ORDEM. 
CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
- Parecer pela denegação da ordem.”
É o relatório.
4 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
04/02/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.569 SÃO PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária 
do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar  habeas corpus está 
definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da 
Constituição Federal, verbis:
“Art.  102.  Compete  ao  Supremo  Tribunal  Federal, 
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
…
d) o  habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas 
referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o 
habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas 
da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da 
União,  do  Procurador-Geral  da  República  e  do  próprio 
Supremo Tribunal Federal;
…
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou 
quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário 
cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo 
Tribunal  Federal,  ou  se  trate  de  crime  sujeito  à  mesma 
jurisdição em uma única instância.”
In casu, a paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses 
sujeitas à jurisdição originária desta Corte.
A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o 
Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a 
taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal:
“E M E N T A: PROTESTO JUDICIAL FORMULADO 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
04/02/2014
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 116.569 SÃO PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A competência originária 
do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar  habeas corpus está 
definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da 
Constituição Federal, verbis:
“Art.  102.  Compete  ao  Supremo  Tribunal  Federal, 
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
…
d) o  habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas 
referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o 
habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas 
da Câmara e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da 
União,  do  Procurador-Geral  da  República  e  do  próprio 
Supremo Tribunal Federal;
…
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou 
quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário 
cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo 
Tribunal  Federal,  ou  se  trate  de  crime  sujeito  à  mesma 
jurisdição em uma única instância.”
In casu, a paciente não está arrolada em nenhuma das hipóteses 
sujeitas à jurisdição originária desta Corte.
A ementa do acórdão proferido na Pet 1738-AgR, Pleno, Relator o 
Ministro Celso de Mello, Dje de 1º.10.99, é elucidativa e precisa quanto a 
taxatividade da competência do Supremo Tribunal Federal:
“E M E N T A: PROTESTO JUDICIAL FORMULADO 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 22

Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE 
CARÁTER  PENAL  (CPC,  ART.  867)  -  AUSÊNCIA  DE 
COMPETÊNCIA  ORIGINÁRIA  DO  SUPREMO  TRIBUNAL 
FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
A  PRERROGATIVA  DE  FORO  -  UNICAMENTE 
INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL 
- NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL.
- As  medidas cautelares a que se refere o art. 867 do 
Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), 
quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, 
não se incluem na esfera de competência originária do Supremo 
Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter 
penal. Precedentes.
A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 
- CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO 
DA REPÚBLICA -  SUBMETE-SE  A REGIME  DE  DIREITO 
ESTRITO.
- A competência originária do Supremo Tribunal Federal, 
por  qualificar-se  como  um  complexo  de  atribuições 
jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante 
o  regime  de  direito  estrito  a que  se  acha submetida  -  não 
comporta  a  possibilidade  de  ser  estendida  a  situações  que 
extravasem  os  limites  fixados, em numerus  clausus,  pelo  rol 
exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. 
Precedentes.
O regime de direito estrito, a que se submete a definição 
dessa  competência  institucional,  tem  levado  o  Supremo 
Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da 
Carta  Política,  a  afastar,  do  âmbito  de  suas  atribuições 
jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas 
de  natureza  civil  que  não  se  acham  inscritas  no  texto 
constitucional  (ações  populares,  ações  civis  públicas,  ações 
cautelares,  ações  ordinárias,  ações  declaratórias  e  medidas 
cautelares),  mesmo  que  instauradas  contra  o  Presidente  da 
República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria 
penal (CF, art.   102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro 
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 116569 / SP 
CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE 
CARÁTER  PENAL  (CPC,  ART.  867)  -  AUSÊNCIA  DE 
COMPETÊNCIA  ORIGINÁRIA  DO  SUPREMO  TRIBUNAL 
FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
A  PRERROGATIVA  DE  FORO  -  UNICAMENTE 
INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL 
- NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL.
- As  medidas cautelares a que se refere o art. 867 do 
Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), 
quando promovidas contra membros do Congresso Nacional, 
não se incluem na esfera de competência originária do Supremo 
Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter 
penal. Precedentes.
A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 
- CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO 
DA REPÚBLICA -  SUBMETE-SE  A REGIME  DE  DIREITO 
ESTRITO.
- A competência originária do Supremo Tribunal Federal, 
por  qualificar-se  como  um  complexo  de  atribuições 
jurisdicionais de extração essencialmente constitucional - e ante 
o  regime  de  direito  estrito  a que  se  acha submetida  -  não 
comporta  a  possibilidade  de  ser  estendida  a  situações  que 
extravasem  os  limites  fixados, em numerus  clausus,  pelo  rol 
exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. 
Precedentes.
O regime de direito estrito, a que se submete a definição 
dessa  competência  institucional,  tem  levado  o  Supremo 
Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da 
Carta  Política,  a  afastar,  do  âmbito  de  suas  atribuições 
jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas 
de  natureza  civil  que  não  se  acham  inscritas  no  texto 
constitucional  (ações  populares,  ações  civis  públicas,  ações 
cautelares,  ações  ordinárias,  ações  declaratórias  e  medidas 
cautelares),  mesmo  que  instauradas  contra  o  Presidente  da 
República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria 
penal (CF, art.   102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro 
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 22

Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de 
segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, 
art. 102, I, d). Precedentes.”
Afigura-se  paradoxal,  em  tema  de  direito  estrito,  conferir 
interpretação  extensiva  para  abranger  no  rol  de  competências  do 
Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição.
A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal 
deve  conhecer  de habeas  corpus substitutivo  de  recurso  ordinário 
constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e 
recentemente implementados - Súmula Vinculante e  Repercussão Geral - 
com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal 
Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República.
E  nem  se  argumente  com  o  que  se  convencionou  chamar  de 
jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, 
imperiosa  e  urgente  reviravolta  de  entendimento  em  prol  da 
organicidade do direito, especificamente no que tange às competências 
originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar 
habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa 
ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos 
casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. 
A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a 
correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto 
proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento 
na Segunda Turma, verbis:
“O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, 
expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do 
alcance  da  Carta  da  República  há  de  fazer-se  de  forma 
integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e 
aplicação  do  Direito  que  é  sistemática.  O  habeas  corpus 
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 116569 / SP 
perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de 
segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, 
art. 102, I, d). Precedentes.”
Afigura-se  paradoxal,  em  tema  de  direito  estrito,  conferir 
interpretação  extensiva  para  abranger  no  rol  de  competências  do 
Supremo Tribunal hipóteses não sujeitas à sua jurisdição.
A prevalência do entendimento de que o Supremo Tribunal Federal 
deve  conhecer  de habeas  corpus substitutivo  de  recurso  ordinário 
constitucional contrasta com os meios de contenção de feitos, remota e 
recentemente implementados - Súmula Vinculante e  Repercussão Geral - 
com o objetivo de viabilizar o exercício pleno, pelo Supremo Tribunal 
Federal, da nobre função de guardião da Constituição da República.
E  nem  se  argumente  com  o  que  se  convencionou  chamar  de 
jurisprudência defensiva. Não é disso que se trata, mas de necessária, 
imperiosa  e  urgente  reviravolta  de  entendimento  em  prol  da 
organicidade do direito, especificamente no que tange às competências 
originária e recursal do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar 
habeas corpus e o respectivo recurso ordinário, valendo acrescer que essa 
ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos 
casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir. 
A propósito da organicidade e dinâmica do direito, impondo-se a 
correção de rumos, bem discorreu o Ministro Marco Aurélio no voto 
proferido no HC n. 109.956, que capitaneou a mudança de entendimento 
na Segunda Turma, verbis:
“O Direito é orgânico e dinâmico e contém princípios, 
expressões e vocábulos com sentido próprio. A definição do 
alcance  da  Carta  da  República  há  de  fazer-se  de  forma 
integrativa, mas também considerada a regra de hermenêutica e 
aplicação  do  Direito  que  é  sistemática.  O  habeas  corpus 
3 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido 
pela  garantia  constante  do  inciso  LXVIII  do  artigo  5º  do 
Diploma  Maior,  não  existindo  qualquer  previsão  legal, 
enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário 
no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, 
alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional 
a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão 
proferida por tribunal superior  indeferindo ordem, e para o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional 
federal  e  de  tribunal  de  justiça.  O  Direito  é  avesso  a 
sobreposições  e  impetrar-se  novo  habeas,  embora  para 
julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 
em  idêntica  medida  implica  inviabilizar,  em  detrimento  de 
outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre  implementar  –  visando  restabelecer  a  eficácia 
dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o 
habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de 
rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a 
óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá 
prejuízo  para  o  paciente,  ante  a  possibilidade  de  vir-se  a 
conceder, se for o caso, a ordem de ofício.”
Inexiste,  in casu, excepcionalidade  que justifique  a concessão,  ex 
officio, da ordem.
 Preliminarmente, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça não 
conheceu do habeas corpus lá impetrado, tendo em vista ser substitutivo 
de recurso ordinário constitucional. 
Observa-se que, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea  a, da 
Constituição Federal, o recurso cabível contra acórdão denegatório de 
habeas  corpus proferido  pelos  Tribunais  Regionais  Federais  ou  pelos 
Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é  o 
recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. 
4 
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substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido 
pela  garantia  constante  do  inciso  LXVIII  do  artigo  5º  do 
Diploma  Maior,  não  existindo  qualquer  previsão  legal, 
enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário 
no que, nos artigos 102, inciso II, alínea ‘a’, e 105, inciso II, 
alínea ‘a’, tem-se a previsão de recurso ordinário constitucional 
a ser manuseado, em tempo, para o Supremo, contra decisão 
proferida por tribunal superior  indeferindo ordem, e para o 
Superior Tribunal de Justiça, contra ato de tribunal regional 
federal  e  de  tribunal  de  justiça.  O  Direito  é  avesso  a 
sobreposições  e  impetrar-se  novo  habeas,  embora  para 
julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento 
em  idêntica  medida  implica  inviabilizar,  em  detrimento  de 
outras situações em que requerida, a jurisdição.
Cumpre  implementar  –  visando  restabelecer  a  eficácia 
dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o 
habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de 
rumos. Consigno que, no tocante a habeas já formalizado sob a 
óptica da substituição do recurso constitucional, não ocorrerá 
prejuízo  para  o  paciente,  ante  a  possibilidade  de  vir-se  a 
conceder, se for o caso, a ordem de ofício.”
Inexiste,  in casu, excepcionalidade  que justifique  a concessão,  ex 
officio, da ordem.
 Preliminarmente, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça não 
conheceu do habeas corpus lá impetrado, tendo em vista ser substitutivo 
de recurso ordinário constitucional. 
Observa-se que, nos termos do artigo 105, inciso II, alínea  a, da 
Constituição Federal, o recurso cabível contra acórdão denegatório de 
habeas  corpus proferido  pelos  Tribunais  Regionais  Federais  ou  pelos 
Tribunais de Justiça dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios, é  o 
recurso ordinário, a ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. 
4 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 116.481-AgR, 
Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.08.13, decidiu 
que “a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o  
instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional”. 
Ademais,  esta  Corte,  ao  julgar  o  HC  116.389,  Segunda  Turma, 
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13, assentou que 
“não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal de Justiça que,  
embora  assente  que  não  conhece  de  habeas  corpus  porque  impetrado  em  
substituição ao recurso ordinariamente previsto, examina as questões postas com  
o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a justificar a 
concessão da ordem de ofício”.
In  casu,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  –  inobstante  não  tenha 
conhecido do habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ 
é substitutivo de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado 
contra  decisão  denegatória  de  HC na  Corte  Estadual  -  analisou  a 
possibilidade da concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no 
caso  sub examine, não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção 
desta medida.
No mérito, também não assiste razão ao recorrente. Isto porque a 
nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo 
prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de 
Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades 
estabelecidas  na  legislação  processual  somente  poderá  implicar  o 
reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver 
comprometida em virtude do vício verificado. Nesse sentido, os seguintes 
precedentes:
“Ementa:  PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  HABEAS 
CORPUS.  RECURSO  ORDINÁRIO.  CRIME  DE  TRÁFICO 
INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO 
SEXUAL COMINADO  COM  CRIME  DE  QUADRILHA OU 
5 
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HC 116569 / SP 
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 116.481-AgR, 
Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 1º.08.13, decidiu 
que “a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o  
instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional”. 
Ademais,  esta  Corte,  ao  julgar  o  HC  116.389,  Segunda  Turma, 
Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14.05.13, assentou que 
“não há nenhuma ilegalidade no acórdão do Superior Tribunal de Justiça que,  
embora  assente  que  não  conhece  de  habeas  corpus  porque  impetrado  em  
substituição ao recurso ordinariamente previsto, examina as questões postas com  
o fito de verificar a existência de constrangimento ilegal apto a justificar a 
concessão da ordem de ofício”.
In  casu,  o  Superior  Tribunal  de  Justiça  –  inobstante  não  tenha 
conhecido do habeas corpus lá impetrado, sob o fundamento de que o writ 
é substitutivo de recurso ordinário, tendo em vista ter sido manejado 
contra  decisão  denegatória  de  HC na  Corte  Estadual  -  analisou  a 
possibilidade da concessão da ordem de ofício, tendo concluído que, no 
caso  sub examine, não há flagrante ilegalidade que justifique a adoção 
desta medida.
No mérito, também não assiste razão ao recorrente. Isto porque a 
nulidade no direito penal não prescinde da demonstração do efetivo 
prejuízo para a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de 
Processo Penal, o que importa dizer que a desobediência às formalidades 
estabelecidas  na  legislação  processual  somente  poderá  implicar  o 
reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver 
comprometida em virtude do vício verificado. Nesse sentido, os seguintes 
precedentes:
“Ementa:  PENAL  E  PROCESSO  PENAL.  HABEAS 
CORPUS.  RECURSO  ORDINÁRIO.  CRIME  DE  TRÁFICO 
INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO 
SEXUAL COMINADO  COM  CRIME  DE  QUADRILHA OU 
5 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
BANDO. CP, ARTS. 231, § 1º, E 288. INTIMAÇÃO PESSOAL 
DO  DEFENSOR  PÚBLICO  ACERCA  DA  EXPEDIÇÃO  DE 
CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA DE 
ACUSAÇÃO  REALIZADA.  NÃO  COMPARECIMENTO  DO 
DEFENSOR  PÚBLICO.  NOMEAÇÃO  DE  DEFENSOR 
DATIVO.  NULIDADE  RELATIVA.  PREJUÍZO  NÃO 
DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Preliminarmente, 
o habeas  corpus  não  é substitutivo  de recurso  ordinário. A 
utilização promíscua do remédio heróico deve ser combatida, 
sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais 
quando não há teratologia a eliminar, como no caso em exame. 
2. A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas 
no  juízo  deprecado  é  desnecessária  quando  realizada  a 
intimação da expedição da carta precatória. Cabe ao impetrante 
acompanhar toda a tramitação da precatória perante o juízo 
deprecado, a fim de tomar conhecimento da data designada 
para a diligência. (Precedentes: HC 89186, Rel. Ministro EROS 
GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006; HC 84098/MA, Rel. 
Ministro ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, DJ 20/04/2004). 
3.  É  cediço  na  Corte  que:  “EMENTA:  HABEAS  CORPUS. 
PROCESSUAL  PENAL.  INQUIRIÇÃO  DE  TESTEMUNHAS 
NO
 
JUÍZO
 
DEPRECADO.
 
INTIMAÇÃO. 
PRESCINDIBILIDADE.  INTIMAÇÃO  DA  EXPEDIÇÃO  DA 
CARTA PRECATÓRIA. INCERTEZA. NULIDADE ARGÜIDA 
HÁ MAIS DE DEZ ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA 
SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. A intimação do 
advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado 
é  desnecessária;  imprescindível  apenas  a  intimação  da 
expedição  da  carta  precatória.  No  caso,  havendo  incerteza 
quanto à intimação da expedição da carta precatória, afigura-se 
correta a aplicação, pelo Tribunal a quo, da Súmula 155/STF, 
que proclama ser relativa a nulidade do processo criminal por 
falta de intimação da Carta Precatória para a inquirição de 
testemunha. A defesa do paciente silenciou sobre o tema nas 
alegações finais e no recurso de apelação, suscitando a nulidade 
após  dez  anos  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  penal 
6 
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HC 116569 / SP 
BANDO. CP, ARTS. 231, § 1º, E 288. INTIMAÇÃO PESSOAL 
DO  DEFENSOR  PÚBLICO  ACERCA  DA  EXPEDIÇÃO  DE 
CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA DE 
ACUSAÇÃO  REALIZADA.  NÃO  COMPARECIMENTO  DO 
DEFENSOR  PÚBLICO.  NOMEAÇÃO  DE  DEFENSOR 
DATIVO.  NULIDADE  RELATIVA.  PREJUÍZO  NÃO 
DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. Preliminarmente, 
o habeas  corpus  não  é substitutivo  de recurso  ordinário. A 
utilização promíscua do remédio heróico deve ser combatida, 
sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais 
quando não há teratologia a eliminar, como no caso em exame. 
2. A intimação do advogado para a inquirição de testemunhas 
no  juízo  deprecado  é  desnecessária  quando  realizada  a 
intimação da expedição da carta precatória. Cabe ao impetrante 
acompanhar toda a tramitação da precatória perante o juízo 
deprecado, a fim de tomar conhecimento da data designada 
para a diligência. (Precedentes: HC 89186, Rel. Ministro EROS 
GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006; HC 84098/MA, Rel. 
Ministro ELLEN GRACIE, SEGUNDA TURMA, DJ 20/04/2004). 
3.  É  cediço  na  Corte  que:  “EMENTA:  HABEAS  CORPUS. 
PROCESSUAL  PENAL.  INQUIRIÇÃO  DE  TESTEMUNHAS 
NO
 
JUÍZO
 
DEPRECADO.
 
INTIMAÇÃO. 
PRESCINDIBILIDADE.  INTIMAÇÃO  DA  EXPEDIÇÃO  DA 
CARTA PRECATÓRIA. INCERTEZA. NULIDADE ARGÜIDA 
HÁ MAIS DE DEZ ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO DA 
SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. A intimação do 
advogado para a inquirição de testemunhas no juízo deprecado 
é  desnecessária;  imprescindível  apenas  a  intimação  da 
expedição  da  carta  precatória.  No  caso,  havendo  incerteza 
quanto à intimação da expedição da carta precatória, afigura-se 
correta a aplicação, pelo Tribunal a quo, da Súmula 155/STF, 
que proclama ser relativa a nulidade do processo criminal por 
falta de intimação da Carta Precatória para a inquirição de 
testemunha. A defesa do paciente silenciou sobre o tema nas 
alegações finais e no recurso de apelação, suscitando a nulidade 
após  dez  anos  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  penal 
6 
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HC 116569 / SP 
condenatória,  quando  já  flagrantemente  acobertada  pela 
preclusão. Ordem denegada.’ (HC 89186, Rel. Ministro EROS 
GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006). 4. A instância a 
quo  assentou  que  a  Defensoria  Pública  foi  pessoalmente 
intimada da expedição da carta precatória para a inquirição da 
testemunha, e que, tendo em vista o não comparecimento do 
Defensor  Público  naquele  ato,  procedeu  o  Juízo  Singular  à 
nomeação de defensor ad hoc, justamente para garantir a defesa 
dos  interesses  do  acusado.  5.  A doutrina  do  tema  assenta, 
verbis:  ‘Intimada  a  defesa  da  expedição  de  precatória, 
desnecessária  nova  intimação  da  data  designada  para  a 
realização  da  audiência  no  juízo  deprecado  (nesse  sentido: 
Súmula 273 do STJ). Essa providência não é tida por lei como 
essencial  ao  exercício  da  defesa,  por  considerar  que, 
primordialmente,  cabe  ao  defensor  inteirar-se  naquele  juízo 
sobre a data escolhida para a realização da prova.’ (in Jesus, 
Damásio  E.  -  Código  de  Processo  Anotado,  23ª  edição 
atualizada, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 195). 6. No caso, tendo 
sido realizada a intimação da expedição da carta precatória e a 
nomeação de defensor ad hoc para a realização do ato, afigura-
se correta a aplicação, pelo Tribunal a quo, da Súmula nº 155 do 
Supremo Tribunal Federal, que proclama, verbis: ‘É relativa a 
nulidade  do  processo  criminal  por  falta  de  intimação  da 
expedição de precatória para inquirição de testemunha.’ 7. É 
cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio 
geral  de que  somente  se  proclama a  nulidade  de  um  ato 
processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos 
termos do que dispõe o art. 563 CPP, verbis: ‘Nenhum ato será 
declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a 
acusação  ou  para  a  defesa’;  b)  nesse  mesmo  sentido  é  o 
conteúdo  do  Enunciado  da  Súmula  nº  523  do  Supremo 
Tribunal  Federal:  ‘No  processo  penal,  a  falta  de  defesa 
constitui  nulidade  absoluta,  mas  a  sua  deficiência  só  o 
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.’ 8. A doutrina 
assenta,  verbis:  ‘Constitui  seguramente  a  viga  mestra  do 
sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as 
7 
Supremo Tribunal Federal
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condenatória,  quando  já  flagrantemente  acobertada  pela 
preclusão. Ordem denegada.’ (HC 89186, Rel. Ministro EROS 
GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ 06/11/2006). 4. A instância a 
quo  assentou  que  a  Defensoria  Pública  foi  pessoalmente 
intimada da expedição da carta precatória para a inquirição da 
testemunha, e que, tendo em vista o não comparecimento do 
Defensor  Público  naquele  ato,  procedeu  o  Juízo  Singular  à 
nomeação de defensor ad hoc, justamente para garantir a defesa 
dos  interesses  do  acusado.  5.  A doutrina  do  tema  assenta, 
verbis:  ‘Intimada  a  defesa  da  expedição  de  precatória, 
desnecessária  nova  intimação  da  data  designada  para  a 
realização  da  audiência  no  juízo  deprecado  (nesse  sentido: 
Súmula 273 do STJ). Essa providência não é tida por lei como 
essencial  ao  exercício  da  defesa,  por  considerar  que, 
primordialmente,  cabe  ao  defensor  inteirar-se  naquele  juízo 
sobre a data escolhida para a realização da prova.’ (in Jesus, 
Damásio  E.  -  Código  de  Processo  Anotado,  23ª  edição 
atualizada, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 195). 6. No caso, tendo 
sido realizada a intimação da expedição da carta precatória e a 
nomeação de defensor ad hoc para a realização do ato, afigura-
se correta a aplicação, pelo Tribunal a quo, da Súmula nº 155 do 
Supremo Tribunal Federal, que proclama, verbis: ‘É relativa a 
nulidade  do  processo  criminal  por  falta  de  intimação  da 
expedição de precatória para inquirição de testemunha.’ 7. É 
cediço na Corte que: a) no processo penal vigora o princípio 
geral  de que  somente  se  proclama a  nulidade  de  um  ato 
processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos 
termos do que dispõe o art. 563 CPP, verbis: ‘Nenhum ato será 
declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a 
acusação  ou  para  a  defesa’;  b)  nesse  mesmo  sentido  é  o 
conteúdo  do  Enunciado  da  Súmula  nº  523  do  Supremo 
Tribunal  Federal:  ‘No  processo  penal,  a  falta  de  defesa 
constitui  nulidade  absoluta,  mas  a  sua  deficiência  só  o 
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.’ 8. A doutrina 
assenta,  verbis:  ‘Constitui  seguramente  a  viga  mestra  do 
sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as 
7 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
formas processuais representam tão-somente um instrumento 
para  correta  aplicação  do  direito;  sendo  assim,  a 
desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador 
só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato 
quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída 
estiver comprometida pelo vício’ (in Grinover, Ada Pellegrini 
- As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7ª 
EDIÇÃO, 2001, p. 28). 9. É que o processo penal pátrio, no que 
tange  à  análise  das  nulidades,  adota  o  Sistema  da 
Instrumentalidade  das  Formas,  em  que  o  ato  é  válido  se 
atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à 
forma legal. Tal  sistema de  apreciação  das  nulidades  está 
explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código 
de  Processo  Penal,  segundo  o  qual  ‘não  será  declarada  a 
nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja 
influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da 
verdade  substancial.  Somente  em  casos  excepcionais  é 
declarada insanável a nulidade.’ 10. Outrossim, é cediço na 
Corte  que:  ‘(...)  O  princípio  do  pas  de  nullité  sans  grief– 
corolário  da  natureza  instrumental  do  processo  –  exige, 
sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à 
parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de 
nulidade  absoluta  do  ato’  (HC  93868/PE,  Rel.  Ministra 
CÁRMEN  LÚCIA,  PRIMEIRA TURMA,  DJe  16/12/2010).  À 
guisa  de  exemplo,  demais  precedentes:  HC  98403/AC,  Rel. 
Ministro  AYRES  BRITTO,  SEGUNDA ,  DJe  07/10/2010;  HC 
94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, 
DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, 
SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro 
GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010. 11. In 
casu,  colhe-se  que  não  houve  a  efetiva  demonstração  de 
prejuízo para a defesa. A impetrante se limita a defender que 
‘(...) não há como provar como seria a audiência se um defensor 
com verdadeiro conhecimento do processo tivesse participado 
da audiência. O prejuízo é óbvio. Não meramente presumido, 
mas  certo,  muito  embora  indemonstrável’.  12.  Parecer  do 
8 
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formas processuais representam tão-somente um instrumento 
para  correta  aplicação  do  direito;  sendo  assim,  a 
desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador 
só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato 
quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída 
estiver comprometida pelo vício’ (in Grinover, Ada Pellegrini 
- As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7ª 
EDIÇÃO, 2001, p. 28). 9. É que o processo penal pátrio, no que 
tange  à  análise  das  nulidades,  adota  o  Sistema  da 
Instrumentalidade  das  Formas,  em  que  o  ato  é  válido  se 
atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à 
forma legal. Tal  sistema de  apreciação  das  nulidades  está 
explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código 
de  Processo  Penal,  segundo  o  qual  ‘não  será  declarada  a 
nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja 
influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da 
verdade  substancial.  Somente  em  casos  excepcionais  é 
declarada insanável a nulidade.’ 10. Outrossim, é cediço na 
Corte  que:  ‘(...)  O  princípio  do  pas  de  nullité  sans  grief– 
corolário  da  natureza  instrumental  do  processo  –  exige, 
sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à 
parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de 
nulidade  absoluta  do  ato’  (HC  93868/PE,  Rel.  Ministra 
CÁRMEN  LÚCIA,  PRIMEIRA TURMA,  DJe  16/12/2010).  À 
guisa  de  exemplo,  demais  precedentes:  HC  98403/AC,  Rel. 
Ministro  AYRES  BRITTO,  SEGUNDA ,  DJe  07/10/2010;  HC 
94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, 
DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, 
SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro 
GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010. 11. In 
casu,  colhe-se  que  não  houve  a  efetiva  demonstração  de 
prejuízo para a defesa. A impetrante se limita a defender que 
‘(...) não há como provar como seria a audiência se um defensor 
com verdadeiro conhecimento do processo tivesse participado 
da audiência. O prejuízo é óbvio. Não meramente presumido, 
mas  certo,  muito  embora  indemonstrável’.  12.  Parecer  do 
8 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
parquet pela denegação da ordem. Ordem denegada.” - Sem 
grifos no original.
(HC 104.767, Primeira Turma, de que fui Relator, Dee de 
17.08.11)
“Ementa:  HABEAS  CORPUS.  ALEGAÇÃO  DE 
NULIDADE. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO MESMO 
DIA DA CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO  DE 
PREJUÍZO  À  DEFESA.  PRECEDENTES.  RÉU  QUE  FOI 
ASSISTIDO  DURANTE  TODA A INSTRUÇÃO  CRIMINAL, 
APRESENTANDO  DEFESA  PRÉVIA,  PEDIDO  DE 
DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES E ALEGAÇÕES FINAIS. 
ORDEM DENEGADA. 1. À luz da norma inscrita no art. 563 
do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte 
firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de 
nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a 
demonstração do efetivo prejuízo  causado à parte (pas de 
nulitté  sans  grief).  Precedentes.  2. A sentença  condenatória 
revela  que  o  paciente  apresentou  defesa  prévia,  solicitou 
diligências complementares e apresentou alegações finais. Esses 
fatos demonstram que foi assistido, não só no interrogatório, 
mas durante toda a ação penal, quando teve a oportunidade de 
utilizar-se  de  todos  os  meios  de  defesa previstos  em  nossa 
legislação  processual  penal,  em  atendimento  aos  princípios 
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem 
denegada.” - Sem grifos no original.
(HC 104.648, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori 
Zavascki DJe de 26.11.13)
“EMENTA:  RECURSO  ORDINÁRIO  EM  HABEAS 
CORPUS.  CONSTITUCIONAL.  PENAL.  ALEGAÇÃO  DE 
NULIDADE  NA  TRAMITAÇÃO  DA  AÇÃO  PENAL. 
INEXISTÊNCIA  DE  PREJUÍZO.  IMPOSSIBILIDADE  DE 
REEXAME  DE  PROVAS.  RECURSO  DESPROVIDO.  1. 
Inexistência de nulidade. Presença do advogado do Recorrente 
na audiência para oitiva deste e de testemunha da acusação, 
9 
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HC 116569 / SP 
parquet pela denegação da ordem. Ordem denegada.” - Sem 
grifos no original.
(HC 104.767, Primeira Turma, de que fui Relator, Dee de 
17.08.11)
“Ementa:  HABEAS  CORPUS.  ALEGAÇÃO  DE 
NULIDADE. INTERROGATÓRIO REALIZADO NO MESMO 
DIA DA CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO  DE 
PREJUÍZO  À  DEFESA.  PRECEDENTES.  RÉU  QUE  FOI 
ASSISTIDO  DURANTE  TODA A INSTRUÇÃO  CRIMINAL, 
APRESENTANDO  DEFESA  PRÉVIA,  PEDIDO  DE 
DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES E ALEGAÇÕES FINAIS. 
ORDEM DENEGADA. 1. À luz da norma inscrita no art. 563 
do CPP e da Súmula 523/STF, a jurisprudência desta Corte 
firmou o entendimento de que, para o reconhecimento de 
nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a 
demonstração do efetivo prejuízo  causado à parte (pas de 
nulitté  sans  grief).  Precedentes.  2. A sentença  condenatória 
revela  que  o  paciente  apresentou  defesa  prévia,  solicitou 
diligências complementares e apresentou alegações finais. Esses 
fatos demonstram que foi assistido, não só no interrogatório, 
mas durante toda a ação penal, quando teve a oportunidade de 
utilizar-se  de  todos  os  meios  de  defesa previstos  em  nossa 
legislação  processual  penal,  em  atendimento  aos  princípios 
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Ordem 
denegada.” - Sem grifos no original.
(HC 104.648, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori 
Zavascki DJe de 26.11.13)
“EMENTA:  RECURSO  ORDINÁRIO  EM  HABEAS 
CORPUS.  CONSTITUCIONAL.  PENAL.  ALEGAÇÃO  DE 
NULIDADE  NA  TRAMITAÇÃO  DA  AÇÃO  PENAL. 
INEXISTÊNCIA  DE  PREJUÍZO.  IMPOSSIBILIDADE  DE 
REEXAME  DE  PROVAS.  RECURSO  DESPROVIDO.  1. 
Inexistência de nulidade. Presença do advogado do Recorrente 
na audiência para oitiva deste e de testemunha da acusação, 
9 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
designada  em  razão  da  carta  juntada  pelo  corréu  Leandro 
Lucas. 2. A confissão do Recorrente na carta que teria escrito 
mediante coação, apresentada pelo corréu Leandro Lucas, não 
foi levada em consideração para a condenação por destoar do 
conjunto probatório dos autos. 3. O princípio do pas de nullité 
sans  grief  exige,  sempre que  possível,  a  demonstração  de 
prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. 
Prejuízo não demonstrado pela defesa. 4. Impossibilidade de 
reexame de fatos e provas em recurso ordinário em habeas 
corpus. 5. Recurso ao qual se nega provimento.” - Sem grifos no 
original.
(RHC  117.674,  Segunda  Turma,  Relatora  a  Ministra 
Cármen Lúcia, DJe de 07.10.13)
“Ementa:  HABEAS  CORPUS.  PROCESSUAL  PENAL. 
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE 
INQUIRIÇÃO  DAS  TESTEMUNHAS.  ARTIGO  212  DO 
CÓDIGO  DE  PROCESSO  PENAL.  ARGUIÇÃO  DE 
NULIDADE.  PREJUÍZO.  DEMONSTRAÇÃO.  AUSÊNCIA. 
ORDEM DENEGADA. I – Não é de se acolher a alegação de 
nulidade em razão da não observância do procedimento de 
formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo art. 
212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso 
porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o 
prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das 
testemunhas.  II  –  Esta  Corte  vem  assentando  que  a 
demonstração  de  prejuízo,  a  teor  do  art.  563  do  CPP,  é 
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, 
eis  que  ‘o  âmbito  normativo  do  dogma  fundamental  da 
disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende 
as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). 
Precedentes. III – O acórdão ora questionado está em perfeita 
consonância com decisões de ambas as Turmas desta Corte no 
sentido de que a inobservância do procedimento previsto no 
art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, 
cujo  reconhecimento  não  prescinde  da  demonstração  do 
10 
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HC 116569 / SP 
designada  em  razão  da  carta  juntada  pelo  corréu  Leandro 
Lucas. 2. A confissão do Recorrente na carta que teria escrito 
mediante coação, apresentada pelo corréu Leandro Lucas, não 
foi levada em consideração para a condenação por destoar do 
conjunto probatório dos autos. 3. O princípio do pas de nullité 
sans  grief  exige,  sempre que  possível,  a  demonstração  de 
prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. 
Prejuízo não demonstrado pela defesa. 4. Impossibilidade de 
reexame de fatos e provas em recurso ordinário em habeas 
corpus. 5. Recurso ao qual se nega provimento.” - Sem grifos no 
original.
(RHC  117.674,  Segunda  Turma,  Relatora  a  Ministra 
Cármen Lúcia, DJe de 07.10.13)
“Ementa:  HABEAS  CORPUS.  PROCESSUAL  PENAL. 
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE 
INQUIRIÇÃO  DAS  TESTEMUNHAS.  ARTIGO  212  DO 
CÓDIGO  DE  PROCESSO  PENAL.  ARGUIÇÃO  DE 
NULIDADE.  PREJUÍZO.  DEMONSTRAÇÃO.  AUSÊNCIA. 
ORDEM DENEGADA. I – Não é de se acolher a alegação de 
nulidade em razão da não observância do procedimento de 
formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo art. 
212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso 
porque a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o 
prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das 
testemunhas.  II  –  Esta  Corte  vem  assentando  que  a 
demonstração  de  prejuízo,  a  teor  do  art.  563  do  CPP,  é 
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, 
eis  que  ‘o  âmbito  normativo  do  dogma  fundamental  da 
disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende 
as nulidades absolutas’ (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). 
Precedentes. III – O acórdão ora questionado está em perfeita 
consonância com decisões de ambas as Turmas desta Corte no 
sentido de que a inobservância do procedimento previsto no 
art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, 
cujo  reconhecimento  não  prescinde  da  demonstração  do 
10 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
prejuízo para a parte que a suscita. IV – Ordem denegada.” - 
Sem grifos no original.
(HC 117.102, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo 
Lewandowski, DJe de 13.08.13)
“Ementa:  PENAL E  PROCESSUAL PENAL.  RECURSO 
ORDINÁRIO  EM  HABEAS  CORPUS.  QUADRILHA  OU 
BANDO  (ART.  288  DO  CP).  AUDIÊNCIA DE  OITIVA DE 
TESTEMUNHAS  REALIZADA  NO  JUÍZO  DEPRECADO. 
PACIENTE SOB CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO. 
ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. IMPROCEDÊNCIA. 
RECURSO ORDINÁRIO EM  HABEAS CORPUS A QUE  SE 
NEGA PROVIMENTO. 1. A declaração de nulidade no direito 
penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para 
a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo 
Penal,  o  que  importa  dizer  que  a  desobediência  às 
formalidades estabelecidas na legislação processual somente 
poderá  implicar  o  reconhecimento  da  invalidade  do  ato 
quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do 
vício  verificado.  Precedentes:  HC  68.436,  Primeira  Turma, 
Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, 
Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 
15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos 
Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o 
Ministro  Sepúlveda  Pertence,  DJ  de  19.12.97;  RHC  110.056, 
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12. 2. 
A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui 
vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, 
posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu 
reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In 
casu, o paciente encontra-se sob custódia e o Juízo deprecante 
deixou de requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de 
testemunhas  no  Juízo  deprecado,  em  razão  de  dificuldades 
enfrentadas  pelo  Estado  de  São  Paulo  em  ‘promover  o 
transporte e a devida escolta de presos’, assegurando, todavia, a 
presença de seu defensor no ato. 4. O defensor do paciente 
11 
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HC 116569 / SP 
prejuízo para a parte que a suscita. IV – Ordem denegada.” - 
Sem grifos no original.
(HC 117.102, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo 
Lewandowski, DJe de 13.08.13)
“Ementa:  PENAL E  PROCESSUAL PENAL.  RECURSO 
ORDINÁRIO  EM  HABEAS  CORPUS.  QUADRILHA  OU 
BANDO  (ART.  288  DO  CP).  AUDIÊNCIA DE  OITIVA DE 
TESTEMUNHAS  REALIZADA  NO  JUÍZO  DEPRECADO. 
PACIENTE SOB CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE REQUISIÇÃO. 
ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. IMPROCEDÊNCIA. 
RECURSO ORDINÁRIO EM  HABEAS CORPUS A QUE  SE 
NEGA PROVIMENTO. 1. A declaração de nulidade no direito 
penal não prescinde da demonstração do efetivo prejuízo para 
a defesa, consoante dispõe o artigo 563 do Código de Processo 
Penal,  o  que  importa  dizer  que  a  desobediência  às 
formalidades estabelecidas na legislação processual somente 
poderá  implicar  o  reconhecimento  da  invalidade  do  ato 
quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do 
vício  verificado.  Precedentes:  HC  68.436,  Primeira  Turma, 
Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, 
Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 
15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos 
Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o 
Ministro  Sepúlveda  Pertence,  DJ  de  19.12.97;  RHC  110.056, 
Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12. 2. 
A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui 
vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, 
posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu 
reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. 3. In 
casu, o paciente encontra-se sob custódia e o Juízo deprecante 
deixou de requisitá-lo para participar de audiência de oitiva de 
testemunhas  no  Juízo  deprecado,  em  razão  de  dificuldades 
enfrentadas  pelo  Estado  de  São  Paulo  em  ‘promover  o 
transporte e a devida escolta de presos’, assegurando, todavia, a 
presença de seu defensor no ato. 4. O defensor do paciente 
11 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
compareceu  ao  ato  processual,  tendo,  inclusive,  formulado 
reperguntas, comprovando a inexistência de prejuízo para a 
defesa (‘pas de nullités sans grief’). 5. A possibilidade de o réu 
não  comparecer  à  audiência  é  uma  expressão  do  direito 
constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois ‘nemo 
tenetur se deterege’. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a 
que se nega provimento.” - Sem grifos no original.
(RHC 109.978, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 
08.08.13)
“EMENTA  HABEAS  CORPUS.  PROCESSO  PENAL. 
SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  CONSTITUCIONAL. 
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. 
PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. 
INOBSERVÂNCIA.  NULIDADE  RELATIVA.  FALTA  DE 
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. Contra a denegação de 
habeas  corpus  por  Tribunal  Superior  prevê  a  Constituição 
Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante 
da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a 
impetração  de  novo  habeas  corpus  em  caráter  substitutivo 
escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao 
preceito constitucional. 2. É relativa a nulidade decorrente da 
inobservância  do  rito  processual  estabelecido  na  Lei 
10.409/2002,  sendo  imprescindível  comprovação  de  efetivo 
prejuízo. 3. O princípio maior que rege a matéria é de que não 
se reconhece nulidade sem prejuízo, conforme o art. 563 do 
Código  de  Processo  Penal.  4.  Habeas  corpus  extinto  sem 
resolução de mérito.” - Sem grifos no original.
(HC 111.825, Primeira Turma, Redatora para o Acórdão a 
Ministra Rosa Weber, DJe de 17.10.13)
“EMENTA  RECURSO  ORDINÁRIO  EM  HABEAS 
CORPUS.  PROCESSO  PENAL.  NULIDADE  PROCESSUAL. 
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. 
PREJUÍZO  DEMONSTRADO.  Ausência  de  intimação  do 
defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva 
12 
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Supremo Tribunal Federal
HC 116569 / SP 
compareceu  ao  ato  processual,  tendo,  inclusive,  formulado 
reperguntas, comprovando a inexistência de prejuízo para a 
defesa (‘pas de nullités sans grief’). 5. A possibilidade de o réu 
não  comparecer  à  audiência  é  uma  expressão  do  direito 
constitucional ao silêncio (art. 5º, LXIII, da CF/88), pois ‘nemo 
tenetur se deterege’. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a 
que se nega provimento.” - Sem grifos no original.
(RHC 109.978, Primeira Turma, de que fui Relator, DJe de 
08.08.13)
“EMENTA  HABEAS  CORPUS.  PROCESSO  PENAL. 
SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  CONSTITUCIONAL. 
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. 
PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 38 DA LEI 10.409/2002. 
INOBSERVÂNCIA.  NULIDADE  RELATIVA.  FALTA  DE 
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. Contra a denegação de 
habeas  corpus  por  Tribunal  Superior  prevê  a  Constituição 
Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante 
da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a 
impetração  de  novo  habeas  corpus  em  caráter  substitutivo 
escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao 
preceito constitucional. 2. É relativa a nulidade decorrente da 
inobservância  do  rito  processual  estabelecido  na  Lei 
10.409/2002,  sendo  imprescindível  comprovação  de  efetivo 
prejuízo. 3. O princípio maior que rege a matéria é de que não 
se reconhece nulidade sem prejuízo, conforme o art. 563 do 
Código  de  Processo  Penal.  4.  Habeas  corpus  extinto  sem 
resolução de mérito.” - Sem grifos no original.
(HC 111.825, Primeira Turma, Redatora para o Acórdão a 
Ministra Rosa Weber, DJe de 17.10.13)
“EMENTA  RECURSO  ORDINÁRIO  EM  HABEAS 
CORPUS.  PROCESSO  PENAL.  NULIDADE  PROCESSUAL. 
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. 
PREJUÍZO  DEMONSTRADO.  Ausência  de  intimação  do 
defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva 
12 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
das testemunhas da acusação.  O legislador processual penal 
acolheu  expressamente  o  princípio  de  conservação, 
significando  que, sem prejuízo, não  há que se reconhecer 
nulidade,  ainda  que  se  esteja  diante  de  vício  existente. 
Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual 
está  sendo  questionado  o  descumprimento  da  normativa 
estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais 
do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral 
produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia 
intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante 
na  conclusão  do  juízo  condenatório  Prejuízo  demonstrado. 
Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não 
provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, 
desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, 
inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara 
Criminal  da  Comarca  de  Vila  Velha/ES,  anulando,  em 
consequência, a condenação penal imposta.”
(RHC 107.394, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa 
Weber, DJe de 06.05.13)
In casu, a defesa sustenta, em síntese, que a oitiva de uma das 
testemunha da defesa antes da inquirição das testemunhas de acusação 
consubstanciaria  causa  de  nulidade.  Todavia,  consoante  destacou  o 
Ministério Público Federal, “a inversão ocorreu em virtude da expedição de 
carta precatória para oitiva de testemunha residente em outra comarca, não  
gerando nenhum prejuízo para a paciente, notadamente porque a testemunha da  
defesa ouvida antes das de acusação (senhor Pedro Gonzalez) se identificou como  
ex-cunhado  da  ré  e  afirmou  desconhecer  totalmente  os  fatos  descritos  na  
denúncia.  Em  suma,  seu  depoimento  foi  totalmente  irrelevante  para  o  
esclarecimento dos fatos”.
Destarte, o fato de uma testemunha da defesa ter sido inquirida 
antes da oitiva das testemunhas de acusação não implica, por si só, a 
nulidade do processo, dado que a inversão na ordem do depoimento das 
testemunhas somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e 
13 
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HC 116569 / SP 
das testemunhas da acusação.  O legislador processual penal 
acolheu  expressamente  o  princípio  de  conservação, 
significando  que, sem prejuízo, não  há que se reconhecer 
nulidade,  ainda  que  se  esteja  diante  de  vício  existente. 
Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual 
está  sendo  questionado  o  descumprimento  da  normativa 
estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais 
do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral 
produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia 
intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante 
na  conclusão  do  juízo  condenatório  Prejuízo  demonstrado. 
Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não 
provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, 
desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, 
inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara 
Criminal  da  Comarca  de  Vila  Velha/ES,  anulando,  em 
consequência, a condenação penal imposta.”
(RHC 107.394, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa 
Weber, DJe de 06.05.13)
In casu, a defesa sustenta, em síntese, que a oitiva de uma das 
testemunha da defesa antes da inquirição das testemunhas de acusação 
consubstanciaria  causa  de  nulidade.  Todavia,  consoante  destacou  o 
Ministério Público Federal, “a inversão ocorreu em virtude da expedição de 
carta precatória para oitiva de testemunha residente em outra comarca, não  
gerando nenhum prejuízo para a paciente, notadamente porque a testemunha da  
defesa ouvida antes das de acusação (senhor Pedro Gonzalez) se identificou como  
ex-cunhado  da  ré  e  afirmou  desconhecer  totalmente  os  fatos  descritos  na  
denúncia.  Em  suma,  seu  depoimento  foi  totalmente  irrelevante  para  o  
esclarecimento dos fatos”.
Destarte, o fato de uma testemunha da defesa ter sido inquirida 
antes da oitiva das testemunhas de acusação não implica, por si só, a 
nulidade do processo, dado que a inversão na ordem do depoimento das 
testemunhas somente geraria nulidade se demostrado, de modo efetivo e 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 22

Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 116569 / SP 
concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto 
no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será 
declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes”  
-,  porquanto  a  desobediência  às  formalidades  estabelecidas  pelo 
legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do 
ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do 
vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora 
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28). 
Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da 
via eleita.
14 
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concreto, o prejuízo (pas de nullité sans grief). Daí a aplicação do disposto 
no artigo 563 do Código de Processo Penal - “Nenhum ato processual será 
declarado nulo, se da nulidade não tiver resultado prejuízo para uma das partes”  
-,  porquanto  a  desobediência  às  formalidades  estabelecidas  pelo 
legislador somente deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do 
ato quando a sua própria finalidade estiver comprometida por causa do 
vício (Grinover, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, Editora 
Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p. 28). 
Ex positis, julgo extinta a ordem de habeas corpus por inadequação da 
via eleita.
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Extrato de Ata - 04/02/2014
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 116.569
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : RITA DE CASSIA VIEIRA MARCONDES
IMPTE.(S) : MARIA CLÁUDIA DE SEIXAS E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem 
apreciação  do  mérito,  nos  termos  do  voto  do  relator.  Unânime. 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Primeira  Turma, 
4.2.2014.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e 
Roberto Barroso.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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PRIMEIRA TURMA
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PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : RITA DE CASSIA VIEIRA MARCONDES
IMPTE.(S) : MARIA CLÁUDIA DE SEIXAS E OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma julgou extinta a ordem de habeas corpus, sem 
apreciação  do  mérito,  nos  termos  do  voto  do  relator.  Unânime. 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Primeira  Turma, 
4.2.2014.
 
Presidência  do  Senhor  Ministro  Marco  Aurélio.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber e 
Roberto Barroso.
Subprocuradora-Geral  da  República,  Dra.  Cláudia  Sampaio 
Marques.
Carmen Lilian Oliveira de Souza
Secretária da Primeira Turma
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