DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 103776
Número do Processo: 103776
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2011-06-14 00:00:00
Data da Publicação: 2011-12-05 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Segunda Turma
Ministro Relator: AYRES BRITTO

=== PARTES ===
PACTE.(S)           : DANIEL MARLLON RODRIGUES REAL
IMPTE.(S)           : SÉRGIO DE CARVALHO SAMEK
COATOR(A/S)(ES)     : RELATOR DO HC Nº 167278 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
EMENTA: HABEAS CORPUS. SÚMULA 691/STF. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). RÉU CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE APELAR EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DO APRISIONAMENTO CAUTELAR (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 387, COMBINADO COM O ART. 312, AMBOS DO CPP). AÇÃO CONSTITUCIONAL NÃO CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pela inadmissibilidade de impetração sucessiva de habeas corpus, sem o julgamento definitivo da ação constitucional anteriormente ajuizada (cf. HCs 79.776, da relatoria do ministro Moreira Alves; 76.347-QO, da relatoria do ministro Moreira Alves; 79.238, da relatoria do ministro Moreira Alves; 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 79.775, da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência que deu origem à Súmula 691: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 

    2. Esse entendimento jurisprudencial sumular comporta abrandamento, quando de logo avulta que o cerceio à liberdade de locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). 

    3. Ao proferir a sentença condenatória, o julgador deve lançar fundamentação idônea quanto à necessidade de manutenção da prisão processual, nos termos do art. 312 do CPP, combinado com o parágrafo único do art. 387 do CPP (redação dada pela Lei 11.719/2008). Precedentes: HCs 101.673 e 103.399, do Ministro Ayres Britto. 

    4. A decisão impugnada neste processo não demonstrou, minimamente, a real necessidade do aprisionamento cautelar. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento da definitividade da sentença penal condenatória. O cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo, que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º). Precedente: HC 84.078, Plenário.

    5. A lei ordinária não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal. E esse momento sentencial da dosimetria da pena não significa senão a imperiosa tarefa individualizadora de transportar para as singularidades objetivas e subjetivas do caso concreto — a cena empírico-penal, orteguiana por definição — os comandos genéricos, impessoais e abstratos da lei. Nessa primeira etapa da concretude individualizadora da reprimenda (a segunda etapa concreta já se dá intramuros penitenciários), o julgador se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade de condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Sem prejuízo da proposição de que a lei, se não pode fechar para o julgador a porta da alternatividade sancionatório-penal, pode prever a cumulação da pena que tenha por conteúdo a liberdade com outra desprovida de tal natureza. 

    6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

=== DECISÃO ===
Concedida, de ofício, a ordem para, confirmando a liminar deferida, cassar a desfundamentada ordem de prisão cautelar do paciente (ressalvado o surgimento de fundamentos novos e válidos para a prisão cautelar), bem como para afastar o óbice inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo da 11ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP que examine se estão presentes os requisitos (objetivos e subjetivos) da conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Considerando o tempo de prisão cautelar já cumprido pelo paciente (metade da pena), tenho por prejudicado o pedido defensivo de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do voto do Relator. Decisão unânime. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2ª Turma, 14.06.2011.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdãos citados: HC 76347 QO, HC 79238, HC 79748, HC 79775, HC 79776, HC 84078 - Tribunal Pleno, HC 97256 - 
Tribunal Pleno, HC 101673, HC 103399.
Número de páginas: 11.
Análise: 16/01/2012, SEV.
Revisão: 02/02/2012, MMR.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF       ANO-1988
          ART-00005 INC-00061 INC-00068 ART-00093
          INC-00009
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   DEL-003689      ANO-1941
          ART-00312 
          ART-00387 PAR-ÚNICO REDAÇÃO DADA PELA LEI-11719/2008
                CPP-1941 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00033 PAR-00004   
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   LEI-011719      ANO-2008
          LEI ORDINÁRIA

LEG-FED   SUMSTF-000691  
          SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
14/06/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 103.776 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S)
:DANIEL MARLLON RODRIGUES REAL 
IMPTE.(S)
:SÉRGIO DE CARVALHO SAMEK 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 167278  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA:  HABEAS  CORPUS.  SÚMULA  691/STF.  PRISÃO  EM 
FLAGRANTE.  TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES  (ART.  33  DA  LEI 
11.343/2006).  RÉU  CONDENADO  EM  PRIMEIRO  GRAU. 
IMPOSSIBILIDADE  DE  APELAR  EM  LIBERDADE.  AUSÊNCIA  DE 
DEMONSTRAÇÃO  DA  NECESSIDADE  DO  APRISIONAMENTO 
CAUTELAR (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 387, COMBINADO COM 
O  ART.  312,  AMBOS  DO  CPP).  AÇÃO  CONSTITUCIONAL  NÃO 
CONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1.  A  jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal  é  pela 
inadmissibilidade  de  impetração  sucessiva  de  habeas  corpus,  sem  o 
julgamento definitivo da ação constitucional anteriormente ajuizada (cf. 
HCs  79.776,  da  relatoria  do  ministro  Moreira  Alves;  76.347-QO,  da 
relatoria  do  ministro  Moreira  Alves;  79.238,  da  relatoria  do  ministro 
Moreira Alves; 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 79.775, 
da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência que deu origem 
à Súmula 691: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas 
corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a 
tribunal superior, indefere a liminar”. 
2.  Esse  entendimento  jurisprudencial  sumular  comporta 
abrandamento,  quando  de  logo  avulta  que  o  cerceio  à  liberdade  de 
locomoção do paciente decorre de ilegalidade ou de abuso de poder 
(inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). 
3.  Ao  proferir  a  sentença  condenatória,  o  julgador  deve  lançar 
fundamentação idônea quanto à necessidade de manutenção da prisão 
processual, nos termos do art. 312 do CPP, combinado com o parágrafo 
único  do  art.  387  do  CPP  (redação  dada  pela  Lei  11.719/2008). 
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1598681.
Supremo Tribunal Federal
DJe 05/12/2011
Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 11

Ementa e Acórdão
HC 103.776 / SP 
Precedentes: HCs 101.673 e 103.399, do Ministro Ayres Britto. 
4.  A  decisão  impugnada  neste  processo  não  demonstrou, 
minimamente, a real necessidade do aprisionamento cautelar. Sem o que 
se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a 
presunção  de  não-culpabilidade  é  de  prevalecer  até  o  momento  da 
definitividade  da  sentença  penal  condenatória.  O  cumprimento 
antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção 
de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo, que tem a sua força 
quebrantada  numa  única  passagem  da Constituição  Federal.  Leia-se: 
“Ninguém  será  preso  senão  em  flagrante  delito  ou  por  ordem  escrita  e 
fundamentada  de  autoridade  judiciária  competente,  salvo  nos  casos  de  
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI 
do art. 5º). Precedente: HC 84.078, Plenário.
5. A lei ordinária não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o 
poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal. E esse momento 
sentencial da dosimetria da pena não significa senão a imperiosa tarefa 
individualizadora  de  transportar  para  as  singularidades  objetivas  e 
subjetivas do caso concreto — a cena empírico-penal, orteguiana por 
definição — os comandos genéricos, impessoais e abstratos da lei. Nessa 
primeira  etapa  da  concretude  individualizadora  da  reprimenda  (a 
segunda etapa concreta já se dá intramuros penitenciários), o julgador se 
movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de 
privação ou de restrição da liberdade de condenado e uma outra que já 
não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do 
sentenciado. Sem prejuízo da proposição de que a lei, se não pode fechar 
para  o  julgador  a  porta  da  alternatividade  sancionatório-penal,  pode 
prever a cumulação da pena que tenha por conteúdo a liberdade com 
outra desprovida de tal natureza. 
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 103.776 / SP 
Precedentes: HCs 101.673 e 103.399, do Ministro Ayres Britto. 
4.  A  decisão  impugnada  neste  processo  não  demonstrou, 
minimamente, a real necessidade do aprisionamento cautelar. Sem o que 
se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a 
presunção  de  não-culpabilidade  é  de  prevalecer  até  o  momento  da 
definitividade  da  sentença  penal  condenatória.  O  cumprimento 
antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção 
de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo, que tem a sua força 
quebrantada  numa  única  passagem  da Constituição  Federal.  Leia-se: 
“Ninguém  será  preso  senão  em  flagrante  delito  ou  por  ordem  escrita  e 
fundamentada  de  autoridade  judiciária  competente,  salvo  nos  casos  de  
transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI 
do art. 5º). Precedente: HC 84.078, Plenário.
5. A lei ordinária não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o 
poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal. E esse momento 
sentencial da dosimetria da pena não significa senão a imperiosa tarefa 
individualizadora  de  transportar  para  as  singularidades  objetivas  e 
subjetivas do caso concreto — a cena empírico-penal, orteguiana por 
definição — os comandos genéricos, impessoais e abstratos da lei. Nessa 
primeira  etapa  da  concretude  individualizadora  da  reprimenda  (a 
segunda etapa concreta já se dá intramuros penitenciários), o julgador se 
movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de 
privação ou de restrição da liberdade de condenado e uma outra que já 
não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do 
sentenciado. Sem prejuízo da proposição de que a lei, se não pode fechar 
para  o  julgador  a  porta  da  alternatividade  sancionatório-penal,  pode 
prever a cumulação da pena que tenha por conteúdo a liberdade com 
outra desprovida de tal natureza. 
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
2 
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 103.776 / SP 
A C Ó R D Ã O 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder, de ofício, a 
ordem para, confirmando a liminar deferida, cassar a infundamentada 
ordem  de  prisão  cautelar  do  paciente  (ressalvado  o  surgimento  de 
fundamentos novos e válidos para a prisão cautelar), bem como para 
afastar o óbice inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar 
ao  Juízo  da  11ª Vara  21 Criminal da  Comarca de  São Paulo/SP que 
examine  se  estão  presentes  os  requisitos  (objetivos  e  subjetivos)  da 
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 
Considerando o tempo  de prisão  cautelar já cumprido  pelo paciente 
(metade da pena), tenho por prejudicado o pedido defensivo de alteração 
do regime inicial de cumprimento de pena. Tudo nos termos do voto do 
Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro 
Gilmar Mendes, na  conformidade  da  ata do  julgamento  e  das  notas 
taquigráficas.
Brasília, 14 de junho de 2011.
MINISTRO AYRES BRITTO  -  RELATOR
3 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 103.776 / SP 
A C Ó R D Ã O 
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal em conceder, de ofício, a 
ordem para, confirmando a liminar deferida, cassar a infundamentada 
ordem  de  prisão  cautelar  do  paciente  (ressalvado  o  surgimento  de 
fundamentos novos e válidos para a prisão cautelar), bem como para 
afastar o óbice inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar 
ao  Juízo  da  11ª Vara  21 Criminal da  Comarca de  São Paulo/SP que 
examine  se  estão  presentes  os  requisitos  (objetivos  e  subjetivos)  da 
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 
Considerando o tempo  de prisão  cautelar já cumprido  pelo paciente 
(metade da pena), tenho por prejudicado o pedido defensivo de alteração 
do regime inicial de cumprimento de pena. Tudo nos termos do voto do 
Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro 
Gilmar Mendes, na  conformidade  da  ata do  julgamento  e  das  notas 
taquigráficas.
Brasília, 14 de junho de 2011.
MINISTRO AYRES BRITTO  -  RELATOR
3 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 11

Relatório
14/06/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 103.776 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S)
:DANIEL MARLLON RODRIGUES REAL 
IMPTE.(S)
:SÉRGIO DE CARVALHO SAMEK 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 167278  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)
Cuida-se  de  habeas  corpus,  aparelhado  com  pedido  de  medida 
liminar,  impetrado  contra  decisão  singular  de  ministro  do  Superior 
Tribunal  de  Justiça  (relator  do  HC  167.278).  Decisão  que  indeferiu 
liminarmente a ação constitucional ali ajuizada, por entender ausente 
excepcionalidade com a força de justificar o abrandamento da Súmula 
691/STF. 
2. Pois bem, o impetrante alega que é flagrante a ilegalidade da 
custódia processual do paciente. Paciente  que  foi preso em flagrante 
delito,  acusado  de  tráfico  de  substância  entorpecente  (art.  33  da  Lei 
11.343/2006).  Estes  os  dois  principais  fundamentos  da  impetração:  a) 
ausência de válida fundamentação na sentença condenatória, no ponto 
em que não permitiu ao acusado recorrer em liberdade; b) possibilidade 
de  imediata  fixação  do  regime  prisional  aberto,  dado  que  o  réu  foi 
condenado a uma pena de um ano e oito meses de reclusão. Aduz o 
impetrante que a infundamentada prisão cautelar do acusado “já perdura 
por mais de 9 (nove) meses”; sendo certa a demora do Tribunal de Justiça 
paulista  para  o  julgamento  da  apelação  defensiva.  Daí  o  pleito  de 
concessão de liminar, não obstante o conteúdo da Súmula 691. No mérito, 
a defesa pugna pelo deferimento do HC com a confirmação da liminar 
deferida. 
3. Preenchidos os seus pressupostos, deferi a liminar requestada. Na 
seqüência, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. Órgão que 
opinou pela
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
14/06/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 103.776 SÃO PAULO
RELATOR
: MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S)
:DANIEL MARLLON RODRIGUES REAL 
IMPTE.(S)
:SÉRGIO DE CARVALHO SAMEK 
COATOR(A/S)(ES)
:RELATOR DO HC Nº 167278  DO SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR)
Cuida-se  de  habeas  corpus,  aparelhado  com  pedido  de  medida 
liminar,  impetrado  contra  decisão  singular  de  ministro  do  Superior 
Tribunal  de  Justiça  (relator  do  HC  167.278).  Decisão  que  indeferiu 
liminarmente a ação constitucional ali ajuizada, por entender ausente 
excepcionalidade com a força de justificar o abrandamento da Súmula 
691/STF. 
2. Pois bem, o impetrante alega que é flagrante a ilegalidade da 
custódia processual do paciente. Paciente  que  foi preso em flagrante 
delito,  acusado  de  tráfico  de  substância  entorpecente  (art.  33  da  Lei 
11.343/2006).  Estes  os  dois  principais  fundamentos  da  impetração:  a) 
ausência de válida fundamentação na sentença condenatória, no ponto 
em que não permitiu ao acusado recorrer em liberdade; b) possibilidade 
de  imediata  fixação  do  regime  prisional  aberto,  dado  que  o  réu  foi 
condenado a uma pena de um ano e oito meses de reclusão. Aduz o 
impetrante que a infundamentada prisão cautelar do acusado “já perdura 
por mais de 9 (nove) meses”; sendo certa a demora do Tribunal de Justiça 
paulista  para  o  julgamento  da  apelação  defensiva.  Daí  o  pleito  de 
concessão de liminar, não obstante o conteúdo da Súmula 691. No mérito, 
a defesa pugna pelo deferimento do HC com a confirmação da liminar 
deferida. 
3. Preenchidos os seus pressupostos, deferi a liminar requestada. Na 
seqüência, abri vista dos autos ao Ministério Público Federal. Órgão que 
opinou pela
Supremo Tribunal Federal
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 11

Relatório
HC 103.776 / SP 
“[...] confirmação do provimento liminar, a fim de relaxar 
a prisão preventiva pelo excesso de prazo no julgamento do 
apelo defensivo e pela denegação da ordem quanto ao pedido 
de reforma do regime inicial para cumprimento da pena.
-  Outrossim,  pela  concessão  da  ordem,  ex  officio,  para 
conceder o benefício do art. 44 do CP, nos moldes a serem 
estabelecidos pelo juiz da execução, bem como para determinar 
ao TJ/SP a prioridade no julgamento do apelo defensivo.”
É o relatório.
* * * * * * * * * * * * 
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 103.776 / SP 
“[...] confirmação do provimento liminar, a fim de relaxar 
a prisão preventiva pelo excesso de prazo no julgamento do 
apelo defensivo e pela denegação da ordem quanto ao pedido 
de reforma do regime inicial para cumprimento da pena.
-  Outrossim,  pela  concessão  da  ordem,  ex  officio,  para 
conceder o benefício do art. 44 do CP, nos moldes a serem 
estabelecidos pelo juiz da execução, bem como para determinar 
ao TJ/SP a prioridade no julgamento do apelo defensivo.”
É o relatório.
* * * * * * * * * * * * 
2 
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 11

Voto - MIN. AYRES BRITTO
14/06/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 103.776 SÃO PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator)
Feito  o  relatório,  passo  ao  voto.  De  saída,  remarco  a  firme  a 
jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal  no  sentido  da 
inadmissibilidade  de  impetração  sucessiva  de  habeas  corpus,  sem  o 
julgamento de mérito da ação constitucional anteriormente ajuizada (cf. 
HCs  79.776,  da  relatoria  do  ministro  Moreira  Alves;  76.347-QO,  da 
relatoria  do  ministro  Moreira  Alves;  79.238,  da  relatoria  do  ministro 
Moreira Alves; 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 79.775, 
da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência, essa, que deu 
origem à Súmula 691, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal 
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em 
habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 
6. Sucede que esse entendimento jurisprudencial sumular comporta 
relativização,  quando  de  logo  avulta  que  o  cerceio  à  liberdade  de 
locomoção do paciente decorre de ilegalidade, ou de abuso de poder 
(inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). O que me parece ser o caso dos autos. 
Caso em que identifico, ao menos em parte, a plausibilidade jurídica do 
pedido veiculado na impetração. A começar pela leitura dos fundamentos 
lançados  pelo  Juízo  processante  para  a  manutenção  da  prisão  em 
flagrante do paciente, no bojo da sentença condenatória recorrível (fls. 134 
do apenso):
“[...]
Não poderá o réu apelar em liberdade, eis que ainda se faz 
presente o requisito ensejador de sua custódia cautelar, qual 
seja, a garantia da ordem pública. O réu praticou gravíssimo 
delito elencado entre aqueles que colocam em desassossego a 
sociedade,  já  que  destroem  famílias,  desagregam  lares  e 
contribuem de forma eficiente para a criminalidade violenta. 
Esta mesma sociedade deve ser preservada. Garantindo-se a 
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14/06/2011
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 103.776 SÃO PAULO
V O T O
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (Relator)
Feito  o  relatório,  passo  ao  voto.  De  saída,  remarco  a  firme  a 
jurisprudência  do  Supremo  Tribunal  Federal  no  sentido  da 
inadmissibilidade  de  impetração  sucessiva  de  habeas  corpus,  sem  o 
julgamento de mérito da ação constitucional anteriormente ajuizada (cf. 
HCs  79.776,  da  relatoria  do  ministro  Moreira  Alves;  76.347-QO,  da 
relatoria  do  ministro  Moreira  Alves;  79.238,  da  relatoria  do  ministro 
Moreira Alves; 79.748, da relatoria do ministro Celso de Mello; e 79.775, 
da relatoria do ministro Maurício Corrêa). Jurisprudência, essa, que deu 
origem à Súmula 691, segundo a qual “não compete ao Supremo Tribunal 
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em 
habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 
6. Sucede que esse entendimento jurisprudencial sumular comporta 
relativização,  quando  de  logo  avulta  que  o  cerceio  à  liberdade  de 
locomoção do paciente decorre de ilegalidade, ou de abuso de poder 
(inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). O que me parece ser o caso dos autos. 
Caso em que identifico, ao menos em parte, a plausibilidade jurídica do 
pedido veiculado na impetração. A começar pela leitura dos fundamentos 
lançados  pelo  Juízo  processante  para  a  manutenção  da  prisão  em 
flagrante do paciente, no bojo da sentença condenatória recorrível (fls. 134 
do apenso):
“[...]
Não poderá o réu apelar em liberdade, eis que ainda se faz 
presente o requisito ensejador de sua custódia cautelar, qual 
seja, a garantia da ordem pública. O réu praticou gravíssimo 
delito elencado entre aqueles que colocam em desassossego a 
sociedade,  já  que  destroem  famílias,  desagregam  lares  e 
contribuem de forma eficiente para a criminalidade violenta. 
Esta mesma sociedade deve ser preservada. Garantindo-se a 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 103.776 / SP 
ordem pública, mantenho a prisão.
[...]”
7.  Presente  essa  moldura, não  encontro  na  decisão  constritiva  o 
conteúdo  mínimo  da  garantia  da  fundamentação  real  das  decisões 
judiciais. Garantia constitucional que se lê na segunda parte do inciso LXI 
do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição, e sem a 
qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se 
manter  eqüidistante  das  partes  processuais  em  litígio.  Noutro  falar: 
garantia processual que junge o magistrado a coordenadas objetivas de 
imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o 
julgador a decidir neste ou naquele sentido. Entendimento, esse, de que 
não discrepa Aury Lopes Júnior (In: Introdução Crítica ao Processo Penal: 
fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen 
Juris, 2005, p. 256), in verbis: 
“[...] o poder judicial somente está legitimado enquanto 
amparado por argumentos cognoscitivos seguros e válidos (não 
basta apenas boa argumentação), submetidos ao contraditório e 
refutáveis.  A fundamentação  das  decisões  é  instrumento  de 
controle  da  racionalidade  e  do  sentir  do  julgador,  num 
assumido anticartesianismo. Mas também serve para controlar 
o poder, e nisso reside o núcleo da garantia.”
8. Nesse contexto, a garantia da fundamentação importa o dever 
judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a 
pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo 
a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento 
da definitividade da sentença penal condenatória. Tanto que o Supremo 
Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078, por maioria, entendeu 
inconstitucional  a  execução  provisória  da  pena.  Na  oportunidade, 
assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o 
direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo 
2 
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ordem pública, mantenho a prisão.
[...]”
7.  Presente  essa  moldura, não  encontro  na  decisão  constritiva  o 
conteúdo  mínimo  da  garantia  da  fundamentação  real  das  decisões 
judiciais. Garantia constitucional que se lê na segunda parte do inciso LXI 
do art. 5º e na parte inicial do inciso IX do art. 93 da Constituição, e sem a 
qual não se viabiliza a ampla defesa, nem se afere o dever do juiz de se 
manter  eqüidistante  das  partes  processuais  em  litígio.  Noutro  falar: 
garantia processual que junge o magistrado a coordenadas objetivas de 
imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o 
julgador a decidir neste ou naquele sentido. Entendimento, esse, de que 
não discrepa Aury Lopes Júnior (In: Introdução Crítica ao Processo Penal: 
fundamentos da instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen 
Juris, 2005, p. 256), in verbis: 
“[...] o poder judicial somente está legitimado enquanto 
amparado por argumentos cognoscitivos seguros e válidos (não 
basta apenas boa argumentação), submetidos ao contraditório e 
refutáveis.  A fundamentação  das  decisões  é  instrumento  de 
controle  da  racionalidade  e  do  sentir  do  julgador,  num 
assumido anticartesianismo. Mas também serve para controlar 
o poder, e nisso reside o núcleo da garantia.”
8. Nesse contexto, a garantia da fundamentação importa o dever 
judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a 
pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo 
a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento 
da definitividade da sentença penal condenatória. Tanto que o Supremo 
Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078, por maioria, entendeu 
inconstitucional  a  execução  provisória  da  pena.  Na  oportunidade, 
assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o 
direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo 
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 103.776 / SP 
do indivíduo, que tem a sua força quebrantada numa única passagem da 
Constituição Federal. Leia-se: “Ninguém será preso senão em flagrante delito  
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo  
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” 
(inciso LXI do art. 5º).
9. Por isso mesmo é que esta nossa Casa de Justiça entende que a 
alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de mero apelo 
retórico (como no caso dos autos) não valida a ordem de prisão cautelar. 
Isso  porque  a  eventual  ameaça  que  o  agente  representaria  à  ordem 
pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal só é de ser aferida 
com a própria tessitura dos fatos. É dizer: o juízo de que a liberdade de 
determinada pessoa se revela como sério risco à coletividade só é de ser 
feito  com  base  no  quadro  fático  da  causa  e,  nele,  fundamentado  o 
respectivo decreto prisional. Sem o que não se demonstra o necessário 
vínculo operacional entre a necessidade da segregação processual do 
acusado e os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
10. Por outra volta, a simples leitura da sentença condenatória revela 
que o magistrado da causa não se manifestou sobre eventual substituição 
da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, muito 
embora “sendo o réu primário, não se dedicando a atividades delituosas e não  
integrando organização criminosa” (fls. 133). E o fato é que o Plenário do 
STF, no julgamento do HC 97.256, da minha relatoria, assentou, por 
maioria de votos, a possibilidade de substituição da pena privativa de 
liberdade por pena restritiva de direitos, em tema de tráfico ilícito de 
entorpecentes.
11. Com efeito, nada obstante o Magno Texto habilite a lei para 
completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material: a 
não-concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que 
incidirem em tais delitos. É como dizer, a própria norma constitucional 
cuidou de enunciar as restrições a ser impostas àqueles que venham a 
cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas. Não incluindo 
nesse catálogo de restrições a vedação à conversão da pena privativa de 
liberdade em restritiva de direitos. Ponto pacífico. Percepção acima de 
3 
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HC 103.776 / SP 
do indivíduo, que tem a sua força quebrantada numa única passagem da 
Constituição Federal. Leia-se: “Ninguém será preso senão em flagrante delito  
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo  
nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” 
(inciso LXI do art. 5º).
9. Por isso mesmo é que esta nossa Casa de Justiça entende que a 
alusão à gravidade do delito ou o uso de expressões de mero apelo 
retórico (como no caso dos autos) não valida a ordem de prisão cautelar. 
Isso  porque  a  eventual  ameaça  que  o  agente  representaria  à  ordem 
pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal só é de ser aferida 
com a própria tessitura dos fatos. É dizer: o juízo de que a liberdade de 
determinada pessoa se revela como sério risco à coletividade só é de ser 
feito  com  base  no  quadro  fático  da  causa  e,  nele,  fundamentado  o 
respectivo decreto prisional. Sem o que não se demonstra o necessário 
vínculo operacional entre a necessidade da segregação processual do 
acusado e os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal. 
10. Por outra volta, a simples leitura da sentença condenatória revela 
que o magistrado da causa não se manifestou sobre eventual substituição 
da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, muito 
embora “sendo o réu primário, não se dedicando a atividades delituosas e não  
integrando organização criminosa” (fls. 133). E o fato é que o Plenário do 
STF, no julgamento do HC 97.256, da minha relatoria, assentou, por 
maioria de votos, a possibilidade de substituição da pena privativa de 
liberdade por pena restritiva de direitos, em tema de tráfico ilícito de 
entorpecentes.
11. Com efeito, nada obstante o Magno Texto habilite a lei para 
completar a lista dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material: a 
não-concessão dos benefícios da fiança, da graça e da anistia para os que 
incidirem em tais delitos. É como dizer, a própria norma constitucional 
cuidou de enunciar as restrições a ser impostas àqueles que venham a 
cometer as infrações penais adjetivadas de hediondas. Não incluindo 
nesse catálogo de restrições a vedação à conversão da pena privativa de 
liberdade em restritiva de direitos. Ponto pacífico. Percepção acima de 
3 
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 103.776 / SP 
qualquer discussão ou contradita. 
12.  Não  é  só:  nesse  mesmo  julgamento,  perfilhei,  em  síntese,  o 
entendimento de que a lei ordinária não tem a força de subtrair do juiz 
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal 
que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento 
ou de uma empírica ponderação (mandado de otimização, diria Robert 
Alexy)  de  circunstâncias  objetivas com  protagonizações  subjetivas  do 
fato-tipo.  Noutro  modo  de  falar  sobre  a  mesma  coisa,  o  momento 
sentencial da dosimetria da pena não significa senão a imperiosa tarefa 
individualizadora  de  transportar  para  as  singularidades  objetivas  e 
subjetivas do caso concreto — a cena empírico-penal, orteguiana por 
definição — os comandos genéricos, impessoais e abstratos da lei. Vale 
dizer,  nessa  primeira  etapa  da  concretude  individualizadora  da 
reprimenda (a segunda etapa concreta já se dá intramuros penitenciários), 
o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade 
entre  aplicar  a  pena  de  privação  ou  de  restrição  da  liberdade  de 
condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico 
maior  da  liberdade  física  do  sentenciado.  Sem  prejuízo,  claro,  da 
proposição de que a lei, se não pode fechar para o julgador a porta da 
alternatividade sancionatório-penal, pode prever a cumulação da pena 
que  tenha  por  conteúdo  a  liberdade  com  outra  desprovida  de  tal 
natureza. Como, por hipótese, a pena de perda de bens e a multa, ambas 
perfeitamente compatíveis com o seu adicionamento à perda ou então à 
constrição da liberdade da pessoa natural. 
13. Por tudo quanto posto, não conheço do habeas corpus, ante o óbice 
da  Súmula  691/STF.  Todavia,  concedo  a  ordem  de  ofício  para, 
confirmando  a  liminar  deferida,  cassar  o  que  me  parece  uma 
desfundamentada ordem de prisão cautelar do paciente (ressalvado o 
surgimento de fundamentos novos e válidos para a prisão cautelar), bem 
como para afastar o óbice inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e 
determinar ao Juízo da 11ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP 
que examine se estão presentes os requisitos (objetivos e subjetivos) da 
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 
4 
Supremo Tribunal Federal
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HC 103.776 / SP 
qualquer discussão ou contradita. 
12.  Não  é  só:  nesse  mesmo  julgamento,  perfilhei,  em  síntese,  o 
entendimento de que a lei ordinária não tem a força de subtrair do juiz 
sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal 
que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento 
ou de uma empírica ponderação (mandado de otimização, diria Robert 
Alexy)  de  circunstâncias  objetivas com  protagonizações  subjetivas  do 
fato-tipo.  Noutro  modo  de  falar  sobre  a  mesma  coisa,  o  momento 
sentencial da dosimetria da pena não significa senão a imperiosa tarefa 
individualizadora  de  transportar  para  as  singularidades  objetivas  e 
subjetivas do caso concreto — a cena empírico-penal, orteguiana por 
definição — os comandos genéricos, impessoais e abstratos da lei. Vale 
dizer,  nessa  primeira  etapa  da  concretude  individualizadora  da 
reprimenda (a segunda etapa concreta já se dá intramuros penitenciários), 
o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade 
entre  aplicar  a  pena  de  privação  ou  de  restrição  da  liberdade  de 
condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico 
maior  da  liberdade  física  do  sentenciado.  Sem  prejuízo,  claro,  da 
proposição de que a lei, se não pode fechar para o julgador a porta da 
alternatividade sancionatório-penal, pode prever a cumulação da pena 
que  tenha  por  conteúdo  a  liberdade  com  outra  desprovida  de  tal 
natureza. Como, por hipótese, a pena de perda de bens e a multa, ambas 
perfeitamente compatíveis com o seu adicionamento à perda ou então à 
constrição da liberdade da pessoa natural. 
13. Por tudo quanto posto, não conheço do habeas corpus, ante o óbice 
da  Súmula  691/STF.  Todavia,  concedo  a  ordem  de  ofício  para, 
confirmando  a  liminar  deferida,  cassar  o  que  me  parece  uma 
desfundamentada ordem de prisão cautelar do paciente (ressalvado o 
surgimento de fundamentos novos e válidos para a prisão cautelar), bem 
como para afastar o óbice inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e 
determinar ao Juízo da 11ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP 
que examine se estão presentes os requisitos (objetivos e subjetivos) da 
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. 
4 
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. AYRES BRITTO
HC 103.776 / SP 
14.  À  derradeira,  considerando  o  tempo  de  prisão  cautelar  já 
cumprido  pelo  paciente  (metade  da  pena),  tenho  por  prejudicado  o 
pedido defensivo de alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
15. É como voto. 
* * * * * * * * * * * *
5 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 103.776 / SP 
14.  À  derradeira,  considerando  o  tempo  de  prisão  cautelar  já 
cumprido  pelo  paciente  (metade  da  pena),  tenho  por  prejudicado  o 
pedido defensivo de alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
15. É como voto. 
* * * * * * * * * * * *
5 
Supremo Tribunal Federal
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Decisão de Julgamento
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 103.776
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S) : DANIEL MARLLON RODRIGUES REAL
IMPTE.(S) : SÉRGIO DE CARVALHO SAMEK
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 167278 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA
Decisão:  Concedida,  de  ofício,  a  ordem para,  confirmando  a 
liminar  deferida,  cassar  a  desfundamentada  ordem  de  prisão 
cautelar do paciente (ressalvado o surgimento de fundamentos novos 
e válidos para a prisão cautelar), bem como para afastar o óbice 
inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao 
Juízo da 11ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP que examine 
se  estão  presentes  os  requisitos  (objetivos  e  subjetivos)  da 
conversão  da  pena  privativa  de  liberdade  em  pena  restritiva  de 
direitos. Considerando o tempo de prisão cautelar já cumprido pelo 
paciente  (metade  da  pena),  tenho  por  prejudicado  o  pedido 
defensivo de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, 
nos  termos  do  voto  do  Relator.  Decisão  unânime.  Ausente, 
justificadamente,  neste  julgamento,  o  Senhor  Ministro  Celso  de 
Mello. 2ª Turma, 14.06.2011.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à 
sessão a Senhora Ministra Ellen Gracie e os Senhores Ministros 
Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o 
Senhor Ministro Celso de Mello.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 103.776
PROCED. : SÃO PAULO
RELATOR : MIN. AYRES BRITTO
PACTE.(S) : DANIEL MARLLON RODRIGUES REAL
IMPTE.(S) : SÉRGIO DE CARVALHO SAMEK
COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 167278 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE 
JUSTIÇA
Decisão:  Concedida,  de  ofício,  a  ordem para,  confirmando  a 
liminar  deferida,  cassar  a  desfundamentada  ordem  de  prisão 
cautelar do paciente (ressalvado o surgimento de fundamentos novos 
e válidos para a prisão cautelar), bem como para afastar o óbice 
inscrito no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao 
Juízo da 11ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP que examine 
se  estão  presentes  os  requisitos  (objetivos  e  subjetivos)  da 
conversão  da  pena  privativa  de  liberdade  em  pena  restritiva  de 
direitos. Considerando o tempo de prisão cautelar já cumprido pelo 
paciente  (metade  da  pena),  tenho  por  prejudicado  o  pedido 
defensivo de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, 
nos  termos  do  voto  do  Relator.  Decisão  unânime.  Ausente, 
justificadamente,  neste  julgamento,  o  Senhor  Ministro  Celso  de 
Mello. 2ª Turma, 14.06.2011.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à 
sessão a Senhora Ministra Ellen Gracie e os Senhores Ministros 
Ayres Britto e Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o 
Senhor Ministro Celso de Mello.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Francisco  de  Assis 
Vieira Sanseverino.
Carlos Alberto Cantanhede
Coordenador
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 11

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