DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 109193
Número do Processo: 109193
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2013-12-19 00:00:00
Data da Publicação: 2014-10-30 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Ministro Relator: TEORI ZAVASCKI

=== PARTES ===
PACTE.(S)  : MAGNO MANOEL SEVERINO 
IMPTE.(S)  : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA SOMENTE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PACIENTE CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA.

    1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso concreto.

    2. No caso, a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Ademais, aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. 

    3. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente – quatro anos e dois meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.

    4. Ordem denegada.

=== DECISÃO ===
A Turma, por decisão unânime, afetou ao Plenário o julgamento do feito. 2ª Turma, 12.11.2013. 

                  Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, denegou a ordem. Votou o Presidente, Ministro Joaquim Barbosa. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Falaram, pela Defensoria Pública da União, o Dr. Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Plenário, 19.12.2013.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdão(s) citado(s):
(CRIME CONTINUADO, CRITÉRIO, FIXAÇÃO DA PENA)
RHC 107381 (1ªT). 
(TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO, REQUISITO, CONFIGURAÇÃO)
HC 101265 (2ªT), RHC 117094 (1ªT). 
(NON BIS IN IDEM, FIXAÇÃO DA PENA, MAUS ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA, DUPLA CONDENAÇÃO)
HC 75965 (1ªT), HC 80066 (1ªT), RHC 92611 (2ªT), HC 94236 (2ªT), HC 96046 (2ªT), HC 98083 (2ªT), HC 99044 (2ªT), HC 107556 (1ªT), RHC 110727 (1ªT), RHC 115994 (2ªT). 
(APLICAÇÃO, QUANTIDADE, QUALIDADE, DROGA, PRIMEIRA FASE, DOSIMETRIA DA PENA)
HC 113210 (2ªT), HC 113376 (2ªT), RHC 115486 (2ªT), HC 115708 (2ªT), RHC 116066 (2ªT), HC 118267 (2ªT). 
(APLICAÇÃO, QUANTIDADE, QUALIDADE, DROGA, PRIMEIRA FASE, TERCEIRA FASE, DOSIMETRIA DA PENA)
HC 99440 (2ªT), HC 103430 (1ªT), HC 110920 (2ªT), HC 111288 (1ªT), HC 111485 (1ªT), HC 117024 (1ªT), HC 119654 (2ªT). 
(DISCRICIONARIEDADE, JUIZ, FIXAÇÃO, CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, TRÁFICO DE ENTORPECENTES)
HC 103430 (1ªT). 
- Veja HC 112776 do STF.
Número de páginas: 43.
Análise: 19/12/2014, RAF.
Revisão: 02/03/2015, KAR.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   CF      ANO-1988
          ART-00005 INC-00046 ART-00093 INC-00009
                CF-1988 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEG-FED   LEI-005869      ANO-1973
          ART-00557
                CPC-1973 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

LEG-FED   LEI-006368      ANO-1976
                LTX-1976 LEI DE TÓXICOS - REVOGADA PELA LEI-11343/2006

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00033 "CAPUT" PAR-00001 PAR-00004 
          ART-00035 ART-00040 ART-00042
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00014 PAR-ÚNICO ART-00033 PAR-00003 
          ART-00044 INC-00001 ART-00059 ART-00061 
          INC-00001
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

LEG-FED   DEL-003689      ANO-1941
          ART-00155
                CPP-1941 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

LEG-FED   RGI      ANO-1980
          ART-00021 ART-00022
                RISTF-1980 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. TEORI ZAVASCKI
PACTE.(S)
:MAGNO MANOEL SEVERINO 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA: HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS. 
NATUREZA  DA  DROGA  APREENDIDA.  CIRCUNSTÂNCIA 
UTILIZADA  SOMENTE  NA  APLICAÇÃO  DA  CAUSA  DE 
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. 
LEGITIMIDADE.
  
SUBSTITUIÇÃO  DA  PENA  PRIVATIVA  DE 
LIBERDADE  POR  RESTRITIVA  DE  DIREITOS.  PACIENTE 
CONDENADO À PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. 
NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 
44, I, DO CP. ORDEM DENEGADA.
1. Segundo  o art. 42 da Lei 11.343/06,  “o juiz, na fixação das penas, 
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a  
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a  
conduta social do agente”. Configura ilegítimo  bis in idem  considerar a 
natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena 
base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de 
redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da 
Lei  11.343/2006).  Todavia,  nada  impede  que  essa  circunstância  seja 
considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) 
ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar 
mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5º, 
XLVI, da CF) em cada caso concreto.
2. No caso, a natureza da droga apreendida foi utilizada somente na 
terceira etapa da dosimetria, ou seja, para fixar o fator de redução da 
causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, 
não havendo, portanto, violação ao princípio do ne bis in idem. Ademais, 
aplicar qualquer fração de diminuição diversa daquela imposta pelas 
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Supremo Tribunal Federal
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 109193 / MG 
instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que 
é inviável em sede de habeas corpus. 
3.  Não  é  viável  proceder  à  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente – 
quatro anos e dois meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto 
no art. 44, I, do Código Penal.
4. Ordem denegada.
A C Ó R D Ã O
                             
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Sessão  Plenária, sob a Presidência do 
Ministro JOAQUIM BARBOSA, na conformidade da ata de julgamentos e 
das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem. Votou o 
Presidente,  Ministro  Joaquim  Barbosa.  Ausente,  justificadamente,  o 
Ministro Celso de Mello. Falaram, pela Defensoria Pública da União, o Dr. 
Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público, e, pelo Ministério Público 
Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da 
República.
                           
Brasília, 19 de dezembro de 2013.
    
Ministro TEORI ZAVASCKI
      
Relator
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
instâncias ordinárias demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que 
é inviável em sede de habeas corpus. 
3.  Não  é  viável  proceder  à  substituição  da  pena  privativa  de 
liberdade por restritivas de direito, pois a pena imposta ao paciente – 
quatro anos e dois meses de reclusão – afasta o requisito objetivo previsto 
no art. 44, I, do Código Penal.
4. Ordem denegada.
A C Ó R D Ã O
                             
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 
Supremo Tribunal Federal, em Sessão  Plenária, sob a Presidência do 
Ministro JOAQUIM BARBOSA, na conformidade da ata de julgamentos e 
das notas taquigráficas, por unanimidade, em denegar a ordem. Votou o 
Presidente,  Ministro  Joaquim  Barbosa.  Ausente,  justificadamente,  o 
Ministro Celso de Mello. Falaram, pela Defensoria Pública da União, o Dr. 
Gustavo de Almeida Ribeiro, Defensor Público, e, pelo Ministério Público 
Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da 
República.
                           
Brasília, 19 de dezembro de 2013.
    
Ministro TEORI ZAVASCKI
      
Relator
2 
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Proposta de Remessa ao Pleno
12/11/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Ministro Teori, eu gostaria de fazer uma ponderação. Como essa matéria 
é objeto de muitos julgados nesse sentido proposto por Vossa Excelência, 
e pode ser que se tenha uma outra interpretação, e parece-me que essa 
matéria é da maior gravidade, porque, para o Brasil inteiro, para todos os 
juízes, isto tem importância. Porque, se o Supremo vai considerar que não 
é  válido,  nós  vamos  ter  uma  série  de  decisões  que  podem  ser 
comprometidas. 
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Não, o 
Tribunal de Minas adota esse critério...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -  E 
não pode continuar, o Supremo Tribunal Federal tendo duas Turmas, 
uma decide uma matéria em habeas corpus e a outra em sentido oposto.
A minha proposta, se Vossa Excelência e se os Ministros aceitassem, 
seria de afetar ao pleno e pedir preferência no julgamento deste. Por quê? 
O que quer que fosse, discutiríamos lá e valeria para o Brasil inteiro. Por 
quê?  Isso  está  começando  a  ser  objeto  de  muita  preocupação,  a 
divergência de julgamento de matéria penal, em  habeas corpus, entre as 
duas Turmas. Aí, é muito grave para o Brasil.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa 
Excelência permite-me, eu concordo plenamente...
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI -  E  a 
matéria preponderante, aqui, são drogas; praticamente 80% da nossa 
atividade hoje...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -  E 
mais.  Na  Primeira  Turma,  Vossa  Excelência  também  foi  de  lá 
relativamente há pouco tempo, essa era uma matéria tranquila para nós. 
Então, eu acho que, em face disso, nós precisamos pacificar já uns 
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Supremo Tribunal Federal
12/11/2013
SEGUNDA TURMA
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Ministro Teori, eu gostaria de fazer uma ponderação. Como essa matéria 
é objeto de muitos julgados nesse sentido proposto por Vossa Excelência, 
e pode ser que se tenha uma outra interpretação, e parece-me que essa 
matéria é da maior gravidade, porque, para o Brasil inteiro, para todos os 
juízes, isto tem importância. Porque, se o Supremo vai considerar que não 
é  válido,  nós  vamos  ter  uma  série  de  decisões  que  podem  ser 
comprometidas. 
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Não, o 
Tribunal de Minas adota esse critério...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -  E 
não pode continuar, o Supremo Tribunal Federal tendo duas Turmas, 
uma decide uma matéria em habeas corpus e a outra em sentido oposto.
A minha proposta, se Vossa Excelência e se os Ministros aceitassem, 
seria de afetar ao pleno e pedir preferência no julgamento deste. Por quê? 
O que quer que fosse, discutiríamos lá e valeria para o Brasil inteiro. Por 
quê?  Isso  está  começando  a  ser  objeto  de  muita  preocupação,  a 
divergência de julgamento de matéria penal, em  habeas corpus, entre as 
duas Turmas. Aí, é muito grave para o Brasil.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa 
Excelência permite-me, eu concordo plenamente...
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI -  E  a 
matéria preponderante, aqui, são drogas; praticamente 80% da nossa 
atividade hoje...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) -  E 
mais.  Na  Primeira  Turma,  Vossa  Excelência  também  foi  de  lá 
relativamente há pouco tempo, essa era uma matéria tranquila para nós. 
Então, eu acho que, em face disso, nós precisamos pacificar já uns 
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Proposta de Remessa ao Pleno
HC 109193 / MG 
dois ou três objetos.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR)  - Eu ia 
justamente, diante dessa divergência, que aparentemente nós temos aqui, 
agora, dentro da Primeira Turma a respeito disso, se é possível ou não 
aplicar na terceira fase?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Eu não 
apenas concordo com a proposta de Vossa Excelência, como sugeriria que 
se levasse também um outro habeas corpus que tem aqui, onde um juiz 
aplicou simultaneamente na primeira e na terceira. Se esse habeas corpus 
fosse na Primeira Turma, seria denegado; como está aqui, nós vamos 
conceder,  pelo  menos  é  a  minha  proposta.  Então  esse  é  um  outro 
problema. Quem sabe se leva tudo isso, logo, para o Pleno e define.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É, o 
primeiro ainda com mais... Mas eu acho que podemos e podemos pedir 
preferência para julgar ainda esse semestre. Porque isso me preocupa 
muito. No Supremo, são dez que julgam, porque o Presidente não recebe 
processo. E está havendo uma divergência enorme na jurisprudência em 
habeas corpus. 
Isso orienta todos os juízes brasileiros. Se daqui para a frente, nós 
considerarmos  que  não é  mais válido, mesmo não sendo  vinculante, 
porque é um processo objetivo, marca uma direção, dá uma diretriz para 
os juízes brasileiros.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O pior é essa forma 
flexível, plástica aí da Primeira Turma , é que, a rigor, vale tudo.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Mas,  se  não  tiver  alteração,  não  tem  problema  nenhum,  problema 
nenhum.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. E aí é um modelo 
sincrético em que, a rigor, não tem problema nenhum também.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Não, é modelo de interpretação, Ministro; aí, não tem problema nenhum. 
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR)  - Que o 
2 
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Supremo Tribunal Federal
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dois ou três objetos.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR)  - Eu ia 
justamente, diante dessa divergência, que aparentemente nós temos aqui, 
agora, dentro da Primeira Turma a respeito disso, se é possível ou não 
aplicar na terceira fase?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Eu não 
apenas concordo com a proposta de Vossa Excelência, como sugeriria que 
se levasse também um outro habeas corpus que tem aqui, onde um juiz 
aplicou simultaneamente na primeira e na terceira. Se esse habeas corpus 
fosse na Primeira Turma, seria denegado; como está aqui, nós vamos 
conceder,  pelo  menos  é  a  minha  proposta.  Então  esse  é  um  outro 
problema. Quem sabe se leva tudo isso, logo, para o Pleno e define.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - É, o 
primeiro ainda com mais... Mas eu acho que podemos e podemos pedir 
preferência para julgar ainda esse semestre. Porque isso me preocupa 
muito. No Supremo, são dez que julgam, porque o Presidente não recebe 
processo. E está havendo uma divergência enorme na jurisprudência em 
habeas corpus. 
Isso orienta todos os juízes brasileiros. Se daqui para a frente, nós 
considerarmos  que  não é  mais válido, mesmo não sendo  vinculante, 
porque é um processo objetivo, marca uma direção, dá uma diretriz para 
os juízes brasileiros.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O pior é essa forma 
flexível, plástica aí da Primeira Turma , é que, a rigor, vale tudo.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Mas,  se  não  tiver  alteração,  não  tem  problema  nenhum,  problema 
nenhum.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É. E aí é um modelo 
sincrético em que, a rigor, não tem problema nenhum também.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Não, é modelo de interpretação, Ministro; aí, não tem problema nenhum. 
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR)  - Que o 
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Proposta de Remessa ao Pleno
HC 109193 / MG 
Tribunal fixe uma posição.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE)  - O 
problema é o Tribunal fixar. O que o Tribunal fixar, será fixado. Aí, serão 
os onze discutindo e chegando a um consenso. E, o que quer que seja 
definido lá, será definido.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Quando não tiver sido, quando  não estiver fixado...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - É, e nós 
acrescentaríamos  um  outro  problema,  quer  dizer,  ou  pode  ser 
considerada tanto num quanto noutro simultaneamente....
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Mas aí 
tem bis in idem ... 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE) - 
Porque lá também se entende que é bis in idem; o bis in idem é proibido.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR)  - Não, 
mas a Primeira Turma está admitindo, está denegando  habeas corpus 
com bis in idem.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
Tribunal fixe uma posição.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE)  - O 
problema é o Tribunal fixar. O que o Tribunal fixar, será fixado. Aí, serão 
os onze discutindo e chegando a um consenso. E, o que quer que seja 
definido lá, será definido.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Quando não tiver sido, quando  não estiver fixado...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - É, e nós 
acrescentaríamos  um  outro  problema,  quer  dizer,  ou  pode  ser 
considerada tanto num quanto noutro simultaneamente....
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Mas aí 
tem bis in idem ... 
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE) - 
Porque lá também se entende que é bis in idem; o bis in idem é proibido.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR)  - Não, 
mas a Primeira Turma está admitindo, está denegando  habeas corpus 
com bis in idem.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO.
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Proposta de Remessa ao Pleno
HC 109193 / MG 
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Com bis in idem, eu nunca tinha... Bom, de sorte, então acho que...
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  (RELATOR) -  É 
importante, acho, que se leve tudo já para o Pleno e defina.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim, 
mas, então, seria afetado o Habeas  Corpus nº 109.193, relatado pelo 
Ministro Teori Zavascki. Afetado ao Plenário por decisão da Segunda 
Turma.
****************
4 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE)  - 
Com bis in idem, eu nunca tinha... Bom, de sorte, então acho que...
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  (RELATOR) -  É 
importante, acho, que se leve tudo já para o Pleno e defina.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - Sim, 
mas, então, seria afetado o Habeas  Corpus nº 109.193, relatado pelo 
Ministro Teori Zavascki. Afetado ao Plenário por decisão da Segunda 
Turma.
****************
4 
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Extrato de Ata - 12/11/2013
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.193
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI
PACTE.(S) : MAGNO MANOEL SEVERINO
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por decisão unânime, afetou ao Plenário o 
julgamento do feito. 2ª Turma, 12.11.2013. 
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Paulo  Gustavo  Gonet 
Branco.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
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Supremo Tribunal Federal
SEGUNDA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.193
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI
PACTE.(S) : MAGNO MANOEL SEVERINO
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por decisão unânime, afetou ao Plenário o 
julgamento do feito. 2ª Turma, 12.11.2013. 
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes, 
Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Paulo  Gustavo  Gonet 
Branco.
Ravena Siqueira
Secretária Substituta
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 43

Relatório
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. TEORI ZAVASCKI
PACTE.(S)
:MAGNO MANOEL SEVERINO 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 
Trata-se de  habeas corpus impetrado em favor de Magno Manoel 
Severino  contra  acórdão  proferido  pela  Quinta  Turma  do  Superior 
Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 197.310/MG, denegou a ordem. 
Eis a ementa do julgado:
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS. 
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 
4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO  QUANTUM 
DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, 
NO  PATAMAR  DE  1/6  (UM  TERÇO).   AUSÊNCIA  DE 
CONSTRANGIMENTO  ILEGAL.  PRECEDENTES  DESTE 
TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. REGIME PRISIONAL 
FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A 
ÉGIDE DA LEI N.º 11.464/2007. ORDEM DENEGADA.
1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, 
com preponderância sobre o previsto no  art. 59 do Código 
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da 
pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena 
prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.
2.  Na  espécie,  a  natureza  da  droga  apreendida  –  70 
(setenta) pedras de ‘crack’ –, conforme ponderado pelo acórdão 
combatido, justifica a não aplicação do redutor em seu grau 
máximo, qual seja: 2/3 (dois terços).
3.  Não  havendo  ilegalidade  patente  no  quantum de 
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Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. TEORI ZAVASCKI
PACTE.(S)
:MAGNO MANOEL SEVERINO 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 
Trata-se de  habeas corpus impetrado em favor de Magno Manoel 
Severino  contra  acórdão  proferido  pela  Quinta  Turma  do  Superior 
Tribunal de Justiça, que, nos autos do HC 197.310/MG, denegou a ordem. 
Eis a ementa do julgado:
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS. 
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 
4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. FIXAÇÃO DO  QUANTUM 
DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, 
NO  PATAMAR  DE  1/6  (UM  TERÇO).   AUSÊNCIA  DE 
CONSTRANGIMENTO  ILEGAL.  PRECEDENTES  DESTE 
TRIBUNAL E DA SUPREMA CORTE. REGIME PRISIONAL 
FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A 
ÉGIDE DA LEI N.º 11.464/2007. ORDEM DENEGADA.
1. O art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, 
com preponderância sobre o previsto no  art. 59 do Código 
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da 
pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena 
prevista no § 4.º do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.
2.  Na  espécie,  a  natureza  da  droga  apreendida  –  70 
(setenta) pedras de ‘crack’ –, conforme ponderado pelo acórdão 
combatido, justifica a não aplicação do redutor em seu grau 
máximo, qual seja: 2/3 (dois terços).
3.  Não  havendo  ilegalidade  patente  no  quantum de 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 43

Relatório
HC 109193 / MG 
redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de 
Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao 
amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, 
por demandar análise de matéria fático-probatória.
4. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos 
condenados  pelo crime de tráfico de drogas cometido após a 
publicação da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.º 
do art. 2.º da Lei 8.072/90. Precedentes.
5. Ordem denegada”.
A  impetrante  alega,  em  suma,  o  seguinte:  (a)  o  paciente  foi 
condenado, em primeira instância, à pena de 8 anos de reclusão, em 
regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e 
associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006); (b) o Tribunal 
de  Justiça  local  deu  parcial  provimento  ao  recurso  da  defesa  para 
absolver o paciente do crime de associação para o tráfico e aplicar a causa 
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na 
fração de 1/6, fixando-lhe a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de 
reclusão,  em  regime  inicial  fechado;  (c)  é  ilegítima  a  invocação  da 
natureza da droga apreendida para efeito de apuração do redutor da 
pena a que alude o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, “até mesmo porque a 
quantidade de drogas, no caso em exame, é ínfima”; (d) é inconstitucional a 
vedação legal de substituição da pena privativa de liberdade por sanção 
restritiva de direitos. Requer a concessão da ordem, para que seja (a) 
aplicada a causa especial de diminuição de pena em seu patamar máximo 
de 2/3 e (b) substituída a pena privativa de liberdade por sanção restritiva 
de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela 
denegação da ordem.
A Segunda Turma decidiu submeter o julgamento ao Plenário, em 
face de diferentes orientações das Turmas a respeito da questão jurídica 
controvertida, mais especificamente da interpretação e aplicação do art. 
42 da Lei 11.343/2006.
É o relatório.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
redução pela minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de 
Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao 
amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, 
por demandar análise de matéria fático-probatória.
4. O regime prisional inicial fechado é obrigatório aos 
condenados  pelo crime de tráfico de drogas cometido após a 
publicação da Lei n.º 11.464/2007, que deu nova redação ao § 1.º 
do art. 2.º da Lei 8.072/90. Precedentes.
5. Ordem denegada”.
A  impetrante  alega,  em  suma,  o  seguinte:  (a)  o  paciente  foi 
condenado, em primeira instância, à pena de 8 anos de reclusão, em 
regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e 
associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006); (b) o Tribunal 
de  Justiça  local  deu  parcial  provimento  ao  recurso  da  defesa  para 
absolver o paciente do crime de associação para o tráfico e aplicar a causa 
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na 
fração de 1/6, fixando-lhe a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de 
reclusão,  em  regime  inicial  fechado;  (c)  é  ilegítima  a  invocação  da 
natureza da droga apreendida para efeito de apuração do redutor da 
pena a que alude o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, “até mesmo porque a 
quantidade de drogas, no caso em exame, é ínfima”; (d) é inconstitucional a 
vedação legal de substituição da pena privativa de liberdade por sanção 
restritiva de direitos. Requer a concessão da ordem, para que seja (a) 
aplicada a causa especial de diminuição de pena em seu patamar máximo 
de 2/3 e (b) substituída a pena privativa de liberdade por sanção restritiva 
de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Em parecer, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela 
denegação da ordem.
A Segunda Turma decidiu submeter o julgamento ao Plenário, em 
face de diferentes orientações das Turmas a respeito da questão jurídica 
controvertida, mais especificamente da interpretação e aplicação do art. 
42 da Lei 11.343/2006.
É o relatório.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 43

Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
V O T O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A submissão do 
presente habeas corpus à deliberação do Plenário, nos termos do parágrafo 
único do art. 22 do RISTF, decorreu da diferente orientação das Turmas a 
respeito do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, que assim dispõe:
“O  juiz,  na  fixação  das  penas,  considerará,  com 
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a 
natureza  e  a  quantidade  da  substância  ou  do  produto,  a 
personalidade e a conduta social do agente”).
Na Segunda  Turma, os  precedentes  são  no  sentido  de  que  esse 
dispositivo  diz  respeito  à  primeira  fase  da  dosimetria  da  pena, 
oportunidade em que a quantidade e a natureza da droga apreendida 
podem  ser  consideradas,  sendo  incabível,  todavia,  utilizar  tais 
circunstâncias para motivar o quantum de redução de pena prevista no § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (cf.: HC 118267, Relator(a): Min. GILMAR 
MENDES,  Segunda  Turma,  DJe  de  29-11-2013;  HC  115708,  Min. 
RICARDO  LEWANDOWSKI,  DJe  de  18-10-2013;  RHC  116066,  Min. 
CÁRMEN  LÚCIA,  DJe  de  18-04-2013;  RHC  115486,  Min.  CÁRMEN 
LÚCIA,  DJe  de  01-04-2013;  HC  113210,  Min.  RICARDO 
LEWANDOWSKI,  DJe  de  22-10-2012;  HC  113376,  Min.  GILMAR 
MENDES, DJe de 03-06-2013). Em sentido diferente, os precedentes da 
Primeira Turma sustentam a orientação de que referidas circunstâncias 
podem ser consideradas na primeira e na terceira fase, sem que tanto 
caracterize bis in idem (cf.: HC 111485, Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 
18-10-2013;  HC  117024,  Min.  ROSA WEBER,  DJe  de  25-09-2013;  HC 
111288,  Min.  LUIZ  FUX,  Primeira  Turma,  DJe  de  08-08-2013;  entre 
outros). 
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documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5217562.
Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
V O T O
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR): 1. A submissão do 
presente habeas corpus à deliberação do Plenário, nos termos do parágrafo 
único do art. 22 do RISTF, decorreu da diferente orientação das Turmas a 
respeito do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, que assim dispõe:
“O  juiz,  na  fixação  das  penas,  considerará,  com 
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a 
natureza  e  a  quantidade  da  substância  ou  do  produto,  a 
personalidade e a conduta social do agente”).
Na Segunda  Turma, os  precedentes  são  no  sentido  de  que  esse 
dispositivo  diz  respeito  à  primeira  fase  da  dosimetria  da  pena, 
oportunidade em que a quantidade e a natureza da droga apreendida 
podem  ser  consideradas,  sendo  incabível,  todavia,  utilizar  tais 
circunstâncias para motivar o quantum de redução de pena prevista no § 
4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (cf.: HC 118267, Relator(a): Min. GILMAR 
MENDES,  Segunda  Turma,  DJe  de  29-11-2013;  HC  115708,  Min. 
RICARDO  LEWANDOWSKI,  DJe  de  18-10-2013;  RHC  116066,  Min. 
CÁRMEN  LÚCIA,  DJe  de  18-04-2013;  RHC  115486,  Min.  CÁRMEN 
LÚCIA,  DJe  de  01-04-2013;  HC  113210,  Min.  RICARDO 
LEWANDOWSKI,  DJe  de  22-10-2012;  HC  113376,  Min.  GILMAR 
MENDES, DJe de 03-06-2013). Em sentido diferente, os precedentes da 
Primeira Turma sustentam a orientação de que referidas circunstâncias 
podem ser consideradas na primeira e na terceira fase, sem que tanto 
caracterize bis in idem (cf.: HC 111485, Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 
18-10-2013;  HC  117024,  Min.  ROSA WEBER,  DJe  de  25-09-2013;  HC 
111288,  Min.  LUIZ  FUX,  Primeira  Turma,  DJe  de  08-08-2013;  entre 
outros). 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5217562.
Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 43

Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
HC 109193 / MG 
2.  No caso concreto, a natureza e a quantidade da droga foram 
consideradas apenas na terceira fase da dosimetria, para efeito do cálculo 
do redutor a que se refere o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (“§ 4º Nos 
delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas  
de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,  
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”). 
Realmente,  o  juízo  de  primeira  instância  deixou  de  considerar  essas 
circunstâncias na primeira fase da dosimetria. Veja-se excerto da sentença 
condenatória (doc. 04, fls. 43/44):
“Em relação ao réu Magno Manoel Severino, pelo crime 
de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), entendo 
que a culpabilidade lhe é desfavorável, eis que a conduta é 
reprovável ao extremo. Não possui antecedentes criminais. Não 
há  provas  de  que  sua  conduta  social  é  reprovável.  Não 
demonstra desvio de personalidade. A motivação é ínsita ao 
crime, logo, é totalmente desfavorável ao réu. As circunstâncias 
não foram normais, tendo em vista as condições que a droga foi 
encontrada. As consequências do crime é a desestruturação da 
sociedade em face da dependência causada pelas drogas. A 
vítima é a sociedade.
Por tudo isso, fixo a pena base em 05 anos de reclusão e 
multa de 500 (quinhentos) dias, no patamar legal mínimo, pelo 
crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006”.
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua vez, deu 
parcial provimento ao recurso da defesa para absolver o paciente pelo 
crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e, de ofício, 
reconheceu a incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4º 
do art. 33 da Lei de Drogas, reduzindo a reprimenda para 4 anos e 2 
meses  de  reclusão. A natureza  da  droga foi circunstância levada em 
consideração para avaliar o quantum da causa de diminuição, orientação 
que foi mantida pelo  STJ, cujo acórdão assentou:
“Confiram-se, por oportuno, os fundamentos do Tribunal 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
2.  No caso concreto, a natureza e a quantidade da droga foram 
consideradas apenas na terceira fase da dosimetria, para efeito do cálculo 
do redutor a que se refere o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (“§ 4º Nos 
delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas  
de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,  
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”). 
Realmente,  o  juízo  de  primeira  instância  deixou  de  considerar  essas 
circunstâncias na primeira fase da dosimetria. Veja-se excerto da sentença 
condenatória (doc. 04, fls. 43/44):
“Em relação ao réu Magno Manoel Severino, pelo crime 
de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), entendo 
que a culpabilidade lhe é desfavorável, eis que a conduta é 
reprovável ao extremo. Não possui antecedentes criminais. Não 
há  provas  de  que  sua  conduta  social  é  reprovável.  Não 
demonstra desvio de personalidade. A motivação é ínsita ao 
crime, logo, é totalmente desfavorável ao réu. As circunstâncias 
não foram normais, tendo em vista as condições que a droga foi 
encontrada. As consequências do crime é a desestruturação da 
sociedade em face da dependência causada pelas drogas. A 
vítima é a sociedade.
Por tudo isso, fixo a pena base em 05 anos de reclusão e 
multa de 500 (quinhentos) dias, no patamar legal mínimo, pelo 
crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006”.
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua vez, deu 
parcial provimento ao recurso da defesa para absolver o paciente pelo 
crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) e, de ofício, 
reconheceu a incidência da causa de diminuição da pena prevista no § 4º 
do art. 33 da Lei de Drogas, reduzindo a reprimenda para 4 anos e 2 
meses  de  reclusão. A natureza  da  droga foi circunstância levada em 
consideração para avaliar o quantum da causa de diminuição, orientação 
que foi mantida pelo  STJ, cujo acórdão assentou:
“Confiram-se, por oportuno, os fundamentos do Tribunal 
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 43

Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
HC 109193 / MG 
de origem para a fixação do patamar de redução, ad litteram:
‘(…) 
Porém, tendo em conta a natureza da droga (crack), 
de sabida potencialidade destrutiva, tanto que chamada 
por  muitos  de  'mal  do  século',  e  em  atendimento  ao 
preceituado  no  art.  42  da  Lei  de  Tóxicos,  aplico  a 
minorante na sua menor fração (1/6), fixando a pena em 4 
(quatro)  anos  e  2  (dois)  meses  de  reclusão  e  417 
(quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor unitário 
mínimo.’ 
Busca-se, na presente impetração, em suma, que incida a 
minorante em questão no seu grau máximo (dois terços) e, por 
conseguinte,  seja  fixado  o  regime  inicial  mais  brando  e 
substituída  a  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de 
direitos.
A ordem não comporta concessão.
(…)
Assim, não havendo ilegalidade patente no  quantum  de 
redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de 
Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao 
amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, 
por demandar análise de matéria fático-probatória”.
3. O  cerne  da  controvérsia  é,  portanto,  saber  se  é  legítima  a 
invocação do art. 42 da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria da 
pena. É sabido que, nessa fase, em que são analisadas as causas de 
aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes), o critério utilizado 
para dosar a fração adequada e suficiente para reprovação do delito é 
construído, em regra, a partir de elementos que guardem relação com a 
minorante  ou  a  majorante.  Assim,  por  exemplo,  no  Código  Penal  é 
prevista a causa de diminuição em razão da prática do delito na forma 
tentada (art. 14, paragrafo único: salvo disposição em contrário, pune-se a 
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 
um a dois terços). Neste ponto, construiu-se o entendimento de que o 
critério decisivo é a maior ou menor proximidade da consumação, ou 
3 
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de origem para a fixação do patamar de redução, ad litteram:
‘(…) 
Porém, tendo em conta a natureza da droga (crack), 
de sabida potencialidade destrutiva, tanto que chamada 
por  muitos  de  'mal  do  século',  e  em  atendimento  ao 
preceituado  no  art.  42  da  Lei  de  Tóxicos,  aplico  a 
minorante na sua menor fração (1/6), fixando a pena em 4 
(quatro)  anos  e  2  (dois)  meses  de  reclusão  e  417 
(quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor unitário 
mínimo.’ 
Busca-se, na presente impetração, em suma, que incida a 
minorante em questão no seu grau máximo (dois terços) e, por 
conseguinte,  seja  fixado  o  regime  inicial  mais  brando  e 
substituída  a  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de 
direitos.
A ordem não comporta concessão.
(…)
Assim, não havendo ilegalidade patente no  quantum  de 
redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de 
Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus, proceder ao 
amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, 
por demandar análise de matéria fático-probatória”.
3. O  cerne  da  controvérsia  é,  portanto,  saber  se  é  legítima  a 
invocação do art. 42 da Lei de Drogas na terceira fase da dosimetria da 
pena. É sabido que, nessa fase, em que são analisadas as causas de 
aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes), o critério utilizado 
para dosar a fração adequada e suficiente para reprovação do delito é 
construído, em regra, a partir de elementos que guardem relação com a 
minorante  ou  a  majorante.  Assim,  por  exemplo,  no  Código  Penal  é 
prevista a causa de diminuição em razão da prática do delito na forma 
tentada (art. 14, paragrafo único: salvo disposição em contrário, pune-se a 
tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 
um a dois terços). Neste ponto, construiu-se o entendimento de que o 
critério decisivo é a maior ou menor proximidade da consumação, ou 
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HC 109193 / MG 
seja, a distância percorrida no  inter criminis  (cf. JESUS. Damásio E. de. 
Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 341). Da mesma forma, na 
hipótese do reconhecimento da continuidade delitiva, o percentual de 
aumento dela decorrente, que varia de 1/6 a 2/3, “deve ser escolhido em 
atenção ao número de infrações praticadas” (RHC 107381, Relator(a): Min. 
CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14-06-2011). Na própria Lei de 
Drogas, as causas de aumento previstas no art. 40 também permitem ao 
julgador dosar a quota a partir de parâmetros delimitados na majorante. 
Relativamente à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 
33 da Lei 11.343/2006, é da jurisprudência de ambas as turmas desta Corte 
o entendimento de que essa minorante “está condicionada ao preenchimento, 
cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que  
não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa” 
(RHC 117094, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27-11-
2013). No mesmo sentido: HC 101265, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, 
Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 
de  06-08-2012).  Tais  critérios  negativos  são,  portanto,  excludentes  da 
possibilidade da redução da pena (ou estão todos presentes ou não se 
aplica o dispositivo). Mas isso revela a dificuldade de saber que balizas 
deve o julgador levar em conta para definir o  quantum de diminuição, 
mormente em face da largueza da faixa admissível: de um sexto a dois 
terços. É que, ou o sujeito é primário ou não, ou tem bons antecedentes ou 
não tem, ou participa de atividades  criminosas ou não participa, ou 
integra organização criminosa ou não integra. Ora, não havendo critérios 
preestabelecidos para a escolha do quantum de diminuição (terceira fase), 
uma vez que a lei não colocou à disposição do julgador nenhum dado que 
pudesse  servir  de  parâmetro,  não  parece  contrária  ao  direito  a 
possibilidade de o julgador socorrer-se de uma ou mais circunstâncias 
descritas no art. 42 da Lei de Drogas. Assim, na primeira fase, levam-se 
em conta algumas circunstâncias, das preponderantes ou não, e, mais 
adiante, dosa-se a redução com base em outras circunstâncias diferentes, 
evitando, assim, o bis in idem. Sem admitir essa interação entre o § 4º do 
art. 33 e o art. 42 da Lei 11.343/2006, o julgador ficaria limitado a aplicar, 
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seja, a distância percorrida no  inter criminis  (cf. JESUS. Damásio E. de. 
Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 341). Da mesma forma, na 
hipótese do reconhecimento da continuidade delitiva, o percentual de 
aumento dela decorrente, que varia de 1/6 a 2/3, “deve ser escolhido em 
atenção ao número de infrações praticadas” (RHC 107381, Relator(a): Min. 
CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14-06-2011). Na própria Lei de 
Drogas, as causas de aumento previstas no art. 40 também permitem ao 
julgador dosar a quota a partir de parâmetros delimitados na majorante. 
Relativamente à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 
33 da Lei 11.343/2006, é da jurisprudência de ambas as turmas desta Corte 
o entendimento de que essa minorante “está condicionada ao preenchimento, 
cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que  
não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa” 
(RHC 117094, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27-11-
2013). No mesmo sentido: HC 101265, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, 
Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe 
de  06-08-2012).  Tais  critérios  negativos  são,  portanto,  excludentes  da 
possibilidade da redução da pena (ou estão todos presentes ou não se 
aplica o dispositivo). Mas isso revela a dificuldade de saber que balizas 
deve o julgador levar em conta para definir o  quantum de diminuição, 
mormente em face da largueza da faixa admissível: de um sexto a dois 
terços. É que, ou o sujeito é primário ou não, ou tem bons antecedentes ou 
não tem, ou participa de atividades  criminosas ou não participa, ou 
integra organização criminosa ou não integra. Ora, não havendo critérios 
preestabelecidos para a escolha do quantum de diminuição (terceira fase), 
uma vez que a lei não colocou à disposição do julgador nenhum dado que 
pudesse  servir  de  parâmetro,  não  parece  contrária  ao  direito  a 
possibilidade de o julgador socorrer-se de uma ou mais circunstâncias 
descritas no art. 42 da Lei de Drogas. Assim, na primeira fase, levam-se 
em conta algumas circunstâncias, das preponderantes ou não, e, mais 
adiante, dosa-se a redução com base em outras circunstâncias diferentes, 
evitando, assim, o bis in idem. Sem admitir essa interação entre o § 4º do 
art. 33 e o art. 42 da Lei 11.343/2006, o julgador ficaria limitado a aplicar, 
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indistintamente, a maior fração (2/3) a todos os condenados que fizessem 
jus  à  redução,  acarretando  uma  uniformidade  de  apenamento,  em 
flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da 
legalidade, da motivação e da individualização da pena. Isso porque 
qualquer circunstância utilizada pelo magistrado - e não só a quantidade 
e a qualidade da droga, mas, por exemplo, a personalidade ou a conduta 
social do acusado -, estaria também levando em consideração, em última 
análise, o art. 42 da Lei de Drogas. Nessa linha de compreensão, é certo 
afirmar que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista,  
quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena  
discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e  
suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de  
cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar  
mínimo  e  um  máximo” (HC  103430,  Relator(a):  Min.  RICARDO 
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe republicado em 24-09-2010).
Importante  registrar  que  essa  discricionariedade  –  juridicamente 
vinculada – conferida ao magistrado, de definir o momento de sopesar as 
circunstâncias, se na primeira ou na terceira fase da dosimetria, não 
constitui  novidade  na  jurisprudência  desta  Corte,  sendo  admitida, 
inclusive, em casos análogos que sequer apresentavam as peculiaridades 
em questão. Assim, a título ilustrativo, é da jurisprudência de ambas as 
Turmas que, havendo duas condenações com trânsito em julgado, poderá 
o juiz considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como 
agravante  genérica  do  art.  61,  I,  do  CP (reincidência),  sem  que  isso 
acarretasse bis in idem. Na mesma linha de compreensão: HC 94236,  Min. 
TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 19-09-2013;  RHC 92611, Min. 
GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 02-05-2013; RHC 115994, 
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17-04-2013; HC 98083, 
Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 20-02-2013; RHC 
110727, Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10-05-2012; HC 
96046, Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 02-05-2012; HC 
107556, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01-07-
2011; HC 99044, Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 21-05-
5 
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indistintamente, a maior fração (2/3) a todos os condenados que fizessem 
jus  à  redução,  acarretando  uma  uniformidade  de  apenamento,  em 
flagrante violação dos princípios da isonomia, da proporcionalidade, da 
legalidade, da motivação e da individualização da pena. Isso porque 
qualquer circunstância utilizada pelo magistrado - e não só a quantidade 
e a qualidade da droga, mas, por exemplo, a personalidade ou a conduta 
social do acusado -, estaria também levando em consideração, em última 
análise, o art. 42 da Lei de Drogas. Nessa linha de compreensão, é certo 
afirmar que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista,  
quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena  
discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e  
suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de  
cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar  
mínimo  e  um  máximo” (HC  103430,  Relator(a):  Min.  RICARDO 
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe republicado em 24-09-2010).
Importante  registrar  que  essa  discricionariedade  –  juridicamente 
vinculada – conferida ao magistrado, de definir o momento de sopesar as 
circunstâncias, se na primeira ou na terceira fase da dosimetria, não 
constitui  novidade  na  jurisprudência  desta  Corte,  sendo  admitida, 
inclusive, em casos análogos que sequer apresentavam as peculiaridades 
em questão. Assim, a título ilustrativo, é da jurisprudência de ambas as 
Turmas que, havendo duas condenações com trânsito em julgado, poderá 
o juiz considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como 
agravante  genérica  do  art.  61,  I,  do  CP (reincidência),  sem  que  isso 
acarretasse bis in idem. Na mesma linha de compreensão: HC 94236,  Min. 
TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 19-09-2013;  RHC 92611, Min. 
GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 02-05-2013; RHC 115994, 
Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17-04-2013; HC 98083, 
Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 20-02-2013; RHC 
110727, Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10-05-2012; HC 
96046, Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 02-05-2012; HC 
107556, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 01-07-
2011; HC 99044, Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 21-05-
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HC 109193 / MG 
2010; HC 80066, Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ 06-10-2000; 
HC 75965, Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, DJ 03-04-1998.
Lê-se, com efeito, em doutrina especializada, que “o legislador não 
estipulou quais seriam [os critérios], apenas mencionando dever o magistrado  
reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o  
julgador pautar-se pelos mesmos elementos do art. 59 do Código Penal, com a  
especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: (…). É lógico que há de existir o  
cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma  
circunstância.  Como  temos  defendido  em  outros  trabalhos,  as  causas  de 
diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 
do Código Penal, de caráter nitidamente residual. (…). Percebendo enorme  
quantidade  de  droga,  ainda  que  em  poder  de  traficante  primário,  de  bons  
antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal  
circunstância para utilização na redução da pena (ex.: um sexto). Se assim o  
fizer,  não  se  valerá  da  mesma  circunstância  por  eleição  da  pena-base,  com  
fundamento no art. 59 do CP” (NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e 
processuais penais comentadas – 6 ed. rev., reform. e atual. – São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2012, pág. 265). 
No mesmo sentido – de que a ausência de critério específico, no 
plano normativo, faculta ao juiz aplicar a pena, na primeira fase, levando 
em  conta  algumas  circunstâncias,  das  preponderantes  ou  não,  e,  na 
última  fase,  dosar  a  redução  em  virtude  de  outras  circunstâncias 
diferentes: GRECO FILHO, Vicente. Toxicos: prevenção-repressão. São 
Paulo:  Saraiva,  2009.  p.  179;  MENDONÇA,  Andrey  Borges  de; 
CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 
de agosto de 2006 - Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 
2012. p. 127; Lei de drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 
23.08.2006/Alice Bianchini.  et al.  Luiz Flávio Gomes, coordenação. São 
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 178.  
Com  base  nesse  entendimento,  há  julgados  chancelando  o 
entendimento de que as circunstâncias a que se refere o art. 42 da Lei 
11.343/2006, podem ser consideradas – embora não de forma cumulativa, 
mas alternativa -, ou na primeira, ou na terceira fase da individualização 
6 
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HC 109193 / MG 
2010; HC 80066, Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, DJ 06-10-2000; 
HC 75965, Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, DJ 03-04-1998.
Lê-se, com efeito, em doutrina especializada, que “o legislador não 
estipulou quais seriam [os critérios], apenas mencionando dever o magistrado  
reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o  
julgador pautar-se pelos mesmos elementos do art. 59 do Código Penal, com a  
especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: (…). É lógico que há de existir o  
cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma  
circunstância.  Como  temos  defendido  em  outros  trabalhos,  as  causas  de 
diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 
do Código Penal, de caráter nitidamente residual. (…). Percebendo enorme  
quantidade  de  droga,  ainda  que  em  poder  de  traficante  primário,  de  bons  
antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal  
circunstância para utilização na redução da pena (ex.: um sexto). Se assim o  
fizer,  não  se  valerá  da  mesma  circunstância  por  eleição  da  pena-base,  com  
fundamento no art. 59 do CP” (NUCCI, Guilherme de Souza; Leis penais e 
processuais penais comentadas – 6 ed. rev., reform. e atual. – São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2012, pág. 265). 
No mesmo sentido – de que a ausência de critério específico, no 
plano normativo, faculta ao juiz aplicar a pena, na primeira fase, levando 
em  conta  algumas  circunstâncias,  das  preponderantes  ou  não,  e,  na 
última  fase,  dosar  a  redução  em  virtude  de  outras  circunstâncias 
diferentes: GRECO FILHO, Vicente. Toxicos: prevenção-repressão. São 
Paulo:  Saraiva,  2009.  p.  179;  MENDONÇA,  Andrey  Borges  de; 
CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de Drogas: Lei 11.343, de 23 
de agosto de 2006 - Comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 
2012. p. 127; Lei de drogas comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 
23.08.2006/Alice Bianchini.  et al.  Luiz Flávio Gomes, coordenação. São 
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 178.  
Com  base  nesse  entendimento,  há  julgados  chancelando  o 
entendimento de que as circunstâncias a que se refere o art. 42 da Lei 
11.343/2006, podem ser consideradas – embora não de forma cumulativa, 
mas alternativa -, ou na primeira, ou na terceira fase da individualização 
6 
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
HC 109193 / MG 
da pena:
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  ILÍCITO  DE 
ENTORPECENTES.  APLICAÇÃO  DA  CAUSA  DE 
DIMINUIÇÃO  PREVISTA  NO  §  4º  DO  ART.  33  DA  LEI 
11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE 
FUNDAMENTAÇÃO  NA  SENTENÇA  PARA  APLICAR  A 
REDUÇÃO  EM  1/6.  INOCORRÊNCIA.  REPRIMENDA 
ADEQUADA  PARA  REPROVAÇÃO  E  PREVENÇÃO  DO 
CRIME.  IMPOSSIBILIDADE  DE  AVALIAR-SE,  NA VIA DO 
HABEAS  CORPUS,  A PENA ADEQUADA AO  FATO  PELO 
QUAL  FOI  CONDENADO  O  PACIENTE.  ORDEM 
DENEGADA. 
I - O magistrado não deixou de fundamentar a aplicação 
da redução em seu grau mínimo, pois reconheceu que havia 
algumas  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis  ao  paciente. 
Contudo, optou por manter a pena-base no mínimo legal (cinco 
anos) e, em passo seguinte, as utilizou para reduzir a pena no 
patamar mínimo, ou seja, em 1/6.
(…)”  (HC  103430,  Relator(a):  Min.  RICARDO 
LEWANDOWSKI,  Primeira  Turma,  DJe  de  10-09-2010, 
REPUBLICAÇÃO: DJe de 24-09-2010).
“HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES. 
DOSIMETRIA  DA  PENA.  CONTROVÉRSIA  SOBRE  A 
APLICAÇÃO  DA  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA 
PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. PATAMAR 
MÍNIMO  DE  REDUÇÃO  FUNDAMENTADO  NA 
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E NA FORMA DE 
ACONDICIONAMENTO
 
DO
 
ENTORPECENTE: 
POSSIBILIDADE.  INEXISTÊNCIA  DE
 BIS  IN  IDEM. 
SUSBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE 
DIREITOS.  FIXAÇÃO  DO  REGIME  ABERTO.  ORDEM 
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não valoradas na primeira e segunda fases do critério 
trifásico  de  dosimetria  da  pena,  a  quantidade  de  droga 
7 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
da pena:
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  ILÍCITO  DE 
ENTORPECENTES.  APLICAÇÃO  DA  CAUSA  DE 
DIMINUIÇÃO  PREVISTA  NO  §  4º  DO  ART.  33  DA  LEI 
11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). AUSÊNCIA DE 
FUNDAMENTAÇÃO  NA  SENTENÇA  PARA  APLICAR  A 
REDUÇÃO  EM  1/6.  INOCORRÊNCIA.  REPRIMENDA 
ADEQUADA  PARA  REPROVAÇÃO  E  PREVENÇÃO  DO 
CRIME.  IMPOSSIBILIDADE  DE  AVALIAR-SE,  NA VIA DO 
HABEAS  CORPUS,  A PENA ADEQUADA AO  FATO  PELO 
QUAL  FOI  CONDENADO  O  PACIENTE.  ORDEM 
DENEGADA. 
I - O magistrado não deixou de fundamentar a aplicação 
da redução em seu grau mínimo, pois reconheceu que havia 
algumas  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis  ao  paciente. 
Contudo, optou por manter a pena-base no mínimo legal (cinco 
anos) e, em passo seguinte, as utilizou para reduzir a pena no 
patamar mínimo, ou seja, em 1/6.
(…)”  (HC  103430,  Relator(a):  Min.  RICARDO 
LEWANDOWSKI,  Primeira  Turma,  DJe  de  10-09-2010, 
REPUBLICAÇÃO: DJe de 24-09-2010).
“HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES. 
DOSIMETRIA  DA  PENA.  CONTROVÉRSIA  SOBRE  A 
APLICAÇÃO  DA  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA 
PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. PATAMAR 
MÍNIMO  DE  REDUÇÃO  FUNDAMENTADO  NA 
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E NA FORMA DE 
ACONDICIONAMENTO
 
DO
 
ENTORPECENTE: 
POSSIBILIDADE.  INEXISTÊNCIA  DE
 BIS  IN  IDEM. 
SUSBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE 
DIREITOS.  FIXAÇÃO  DO  REGIME  ABERTO.  ORDEM 
PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não valoradas na primeira e segunda fases do critério 
trifásico  de  dosimetria  da  pena,  a  quantidade  de  droga 
7 
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
HC 109193 / MG 
apreendida e a forma de acondicionamento do entorpecente são 
fundamentos idôneos para justificar o patamar de redução da 
pena em razão da incidência da causa de diminuição prevista 
no art. 33, § 4°, da Lei de Tóxicos. Precedentes.
(…)”  (HC  110920,  Relator(a):  Min.  CÁRMEN  LÚCIA, 
Segunda Turma, DJe de 06-03-2013).
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, 
caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180,  caput, do Código Penal). 
Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do 
art.  33  da  Lei  nº  11.343/06  no  quantum  de  1/6.  Decisão 
suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento 
ilegal. Ordem denegada. 
O  juiz  de  primeiro  grau  não  utilizou  as  mesmas 
circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase 
da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na 
ocorrência de bis in idem. 
O  magistrado  não  está  obrigado  a  aplicar  a  causa  de 
diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu 
patamar  máximo  quando  presentes  os  requisitos  para  a 
concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a 
redução  no  quantum reputado  adequado  de  acordo  com  as 
peculiaridades do caso concreto. 
Ordem denegada” (HC 99440, Relator(a): Min. JOAQUIM 
BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 16-05-2011).
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS. 
QUANTIDADE
 
DA
 
DROGA
 
APREENDIDA. 
CIRCUNSTÂNCIA  UTILIZADA  NA  FIXAÇÃO  DA  PENA-
BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE 
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN 
IDEM . ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 
1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das 
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do  
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto,  
8 
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Supremo Tribunal Federal
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apreendida e a forma de acondicionamento do entorpecente são 
fundamentos idôneos para justificar o patamar de redução da 
pena em razão da incidência da causa de diminuição prevista 
no art. 33, § 4°, da Lei de Tóxicos. Precedentes.
(…)”  (HC  110920,  Relator(a):  Min.  CÁRMEN  LÚCIA, 
Segunda Turma, DJe de 06-03-2013).
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas e receptação (art. 33, 
caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 180,  caput, do Código Penal). 
Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do 
art.  33  da  Lei  nº  11.343/06  no  quantum  de  1/6.  Decisão 
suficientemente fundamentada. Ausência de constrangimento 
ilegal. Ordem denegada. 
O  juiz  de  primeiro  grau  não  utilizou  as  mesmas 
circunstâncias judiciais como fundamento de mais de uma fase 
da dosimetria da pena, não havendo que se falar, portanto, na 
ocorrência de bis in idem. 
O  magistrado  não  está  obrigado  a  aplicar  a  causa  de 
diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu 
patamar  máximo  quando  presentes  os  requisitos  para  a 
concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a 
redução  no  quantum reputado  adequado  de  acordo  com  as 
peculiaridades do caso concreto. 
Ordem denegada” (HC 99440, Relator(a): Min. JOAQUIM 
BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 16-05-2011).
“HABEAS  CORPUS.  PENAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS. 
QUANTIDADE
 
DA
 
DROGA
 
APREENDIDA. 
CIRCUNSTÂNCIA  UTILIZADA  NA  FIXAÇÃO  DA  PENA-
BASE E NA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE 
PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. BIS IN 
IDEM . ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. 
1. Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, “o juiz, na fixação das 
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do  
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto,  
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
HC 109193 / MG 
a personalidade e a conduta social do agente”. A jurisprudência 
firmada pela Segunda Turma do STF é no sentido de que opera-
se ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da 
substância  ou  do  produto  para  fixar  a  pena-base  (primeira 
etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução 
a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da 
Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância 
seja  considerada  para  incidir,  alternativamente,  na  primeira 
etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção 
permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da 
individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso 
concreto. 
2. O acórdão impugnado autorizou que a quantidade de 
droga seja valorada simultaneamente na primeira e na terceira 
fase de individualização da reprimenda, em flagrante  bis in 
idem. 
3.  Ordem  concedida  parcialmente,  para  restabelecer  o 
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça” (HC 119654, da 
minha  relatoria,  julgado  em  29/10/2013,  acórdão  ainda  não 
publicado).
Em suma: esse critério, além de afastar ocorrência de  bis in idem, 
prestigia o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), 
possibilitando um sancionamento mais adequado e condizente com a 
realidade processual.
Aliás, há julgados da Primeira Turma em que se admitiu até mesmo 
que “a natureza e a quantidade de droga apreendida sejam utilizadas tanto na  
primeira fase de dosimetria quanto na graduação da minorante prevista no art.  
33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006" (HC 111485, Min. ROBERTO BARROSO, 
DJe de 18-10-2013). No mesmo sentido: HC 117024, Min. ROSA WEBER, 
DJe de 25-09-2013; HC 111288, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 
08-08-2013; entre outros. Guarda-se reserva a esse entendimento – que 
aqui não está em questão -, para ressalvar que a dupla valoração de um 
mesmo fato ( = quantidade e natureza da droga) como circunstância 
judicial desfavorável e critério para fixação do quantum da diminuição da 
9 
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a personalidade e a conduta social do agente”. A jurisprudência 
firmada pela Segunda Turma do STF é no sentido de que opera-
se ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da 
substância  ou  do  produto  para  fixar  a  pena-base  (primeira 
etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução 
a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da 
Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância 
seja  considerada  para  incidir,  alternativamente,  na  primeira 
etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção 
permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da 
individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) em cada caso 
concreto. 
2. O acórdão impugnado autorizou que a quantidade de 
droga seja valorada simultaneamente na primeira e na terceira 
fase de individualização da reprimenda, em flagrante  bis in 
idem. 
3.  Ordem  concedida  parcialmente,  para  restabelecer  o 
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça” (HC 119654, da 
minha  relatoria,  julgado  em  29/10/2013,  acórdão  ainda  não 
publicado).
Em suma: esse critério, além de afastar ocorrência de  bis in idem, 
prestigia o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), 
possibilitando um sancionamento mais adequado e condizente com a 
realidade processual.
Aliás, há julgados da Primeira Turma em que se admitiu até mesmo 
que “a natureza e a quantidade de droga apreendida sejam utilizadas tanto na  
primeira fase de dosimetria quanto na graduação da minorante prevista no art.  
33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006" (HC 111485, Min. ROBERTO BARROSO, 
DJe de 18-10-2013). No mesmo sentido: HC 117024, Min. ROSA WEBER, 
DJe de 25-09-2013; HC 111288, Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 
08-08-2013; entre outros. Guarda-se reserva a esse entendimento – que 
aqui não está em questão -, para ressalvar que a dupla valoração de um 
mesmo fato ( = quantidade e natureza da droga) como circunstância 
judicial desfavorável e critério para fixação do quantum da diminuição da 
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Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
HC 109193 / MG 
reprimenda importaria caracterização de bis in idem.
4. À luz dessas premissas conceituais, não se verifica no caso a 
ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que a natureza da droga 
apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, 
para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da 
Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao 
princípio do ne bis in idem. Além disso, a quantidade de droga apreendida 
(70 pedras de “crack”) não pode ser considerada ínfima, como afirma a 
impetrante, notadamente por se tratar de entorpecente com elevado grau 
de nocividade, o que justifica um tratamento mais rigoroso em termos de 
apenamento. Dispensável registrar, por fim, que aplicar qualquer fração 
de  diminuição  diversa  daquela  imposta  pelas  instâncias  ordinárias 
demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de 
habeas corpus.
5. Mantida a reprimenda tal como fixada pelo TJ/MG, não há como 
substituir a pena privativa de liberdade em sanção restritiva de direitos. 
Isso porque a pena imposta ao paciente – quatro anos e dois meses de 
reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código 
Penal:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e 
substituem as privativas de liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave 
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o 
crime for culposo;”. 
6. Pelo exposto, denego a ordem. É o voto.
10 
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reprimenda importaria caracterização de bis in idem.
4. À luz dessas premissas conceituais, não se verifica no caso a 
ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que a natureza da droga 
apreendida foi utilizada somente na terceira etapa da dosimetria, ou seja, 
para fixar o fator de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da 
Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, não havendo, portanto, violação ao 
princípio do ne bis in idem. Além disso, a quantidade de droga apreendida 
(70 pedras de “crack”) não pode ser considerada ínfima, como afirma a 
impetrante, notadamente por se tratar de entorpecente com elevado grau 
de nocividade, o que justifica um tratamento mais rigoroso em termos de 
apenamento. Dispensável registrar, por fim, que aplicar qualquer fração 
de  diminuição  diversa  daquela  imposta  pelas  instâncias  ordinárias 
demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de 
habeas corpus.
5. Mantida a reprimenda tal como fixada pelo TJ/MG, não há como 
substituir a pena privativa de liberdade em sanção restritiva de direitos. 
Isso porque a pena imposta ao paciente – quatro anos e dois meses de 
reclusão – afasta o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código 
Penal:
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e 
substituem as privativas de liberdade, quando: 
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 
quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave 
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o 
crime for culposo;”. 
6. Pelo exposto, denego a ordem. É o voto.
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Esclarecimento
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
como observou o Ministro Teori, a Primeira Turma tem uma posição 
divergente.
Eu, recentemente, juntei-me à Primeira Turma, de modo que vou 
deferir, por uma rodada, a manifestação de voto ao eminente Ministro 
Luiz Fux, que vai fazer o contraponto e sustentar a posição da Primeira 
Turma, se Vossa Excelência estiver de acordo.
                                          ***
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Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
como observou o Ministro Teori, a Primeira Turma tem uma posição 
divergente.
Eu, recentemente, juntei-me à Primeira Turma, de modo que vou 
deferir, por uma rodada, a manifestação de voto ao eminente Ministro 
Luiz Fux, que vai fazer o contraponto e sustentar a posição da Primeira 
Turma, se Vossa Excelência estiver de acordo.
                                          ***
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Voto - MIN. LUIZ FUX
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  -  Egrégio  Tribunal  Pleno, 
Senhor Presidente, ilustre representante do Ministério Público, Senhores 
Advogados presentes, estudantes.
Senhor Presidente,  as  premissas,  nas  quais  se  baseia  a  Primeira 
Turma, são diversas das premissas fixadas aqui, em grande parte, por 
aplicação analógica de dispositivos pela Segunda Turma. 
A Primeira Turma, no tocante às premissas teóricas, entende que a 
natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas tanto 
na primeira fase da dosimetria do crime do art. 33, caput, § 1º, da Lei nº 
11.343, quanto para a gradação da causa de diminuição de pena prevista 
no § 4º do mesmo artigo, pois tais circunstâncias constituem elementos 
indiciários de dois fatores distintos. Em primeiro lugar, a intensidade da 
lesão à saúde pública; e, em segundo lugar, o grau de envolvimento do 
agente com a criminalidade; porque, como destacou o Ministro Teori 
Zavascki, aqui a hipótese não é de agravar a pena. Não é uma causa de 
aumento de pena. Aqui a hipótese é a de sopesar se é possível aplicar 
uma minorante, tendo em vista a quantidade da droga.
Então, o que nós, na Primeira Turma, ressaltamos é que a nova Lei 
veio proteger, de um lado, a saúde pública e, de outro lado, agravar a 
situação  daquele  que  está  envolvido  na  atividade  criminosa  e  na 
organização criminosa.
Isso, porque a Lei nº 11.343 foi editada com a finalidade declarada de 
proteger a saúde pública de todos os malefícios que as drogas podem 
causar. Para atingir esse desiderato, o legislador - e isto está na exposição 
de  motivos  - dirigiu maior rigor penal às condutas  daqueles que se 
dedicam ao tráfico organizado de drogas, dispensando, em contrapartida, 
um tratamento mais brando àqueles que se envolvem com a mercancia 
ilícita de entorpecentes de maneira apenas eventual.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
VOTO
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  -  Egrégio  Tribunal  Pleno, 
Senhor Presidente, ilustre representante do Ministério Público, Senhores 
Advogados presentes, estudantes.
Senhor Presidente,  as  premissas,  nas  quais  se  baseia  a  Primeira 
Turma, são diversas das premissas fixadas aqui, em grande parte, por 
aplicação analógica de dispositivos pela Segunda Turma. 
A Primeira Turma, no tocante às premissas teóricas, entende que a 
natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser utilizadas tanto 
na primeira fase da dosimetria do crime do art. 33, caput, § 1º, da Lei nº 
11.343, quanto para a gradação da causa de diminuição de pena prevista 
no § 4º do mesmo artigo, pois tais circunstâncias constituem elementos 
indiciários de dois fatores distintos. Em primeiro lugar, a intensidade da 
lesão à saúde pública; e, em segundo lugar, o grau de envolvimento do 
agente com a criminalidade; porque, como destacou o Ministro Teori 
Zavascki, aqui a hipótese não é de agravar a pena. Não é uma causa de 
aumento de pena. Aqui a hipótese é a de sopesar se é possível aplicar 
uma minorante, tendo em vista a quantidade da droga.
Então, o que nós, na Primeira Turma, ressaltamos é que a nova Lei 
veio proteger, de um lado, a saúde pública e, de outro lado, agravar a 
situação  daquele  que  está  envolvido  na  atividade  criminosa  e  na 
organização criminosa.
Isso, porque a Lei nº 11.343 foi editada com a finalidade declarada de 
proteger a saúde pública de todos os malefícios que as drogas podem 
causar. Para atingir esse desiderato, o legislador - e isto está na exposição 
de  motivos  - dirigiu maior rigor penal às condutas  daqueles que se 
dedicam ao tráfico organizado de drogas, dispensando, em contrapartida, 
um tratamento mais brando àqueles que se envolvem com a mercancia 
ilícita de entorpecentes de maneira apenas eventual.
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 43

Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 109193 / MG 
Nesse sentido, o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343 dispõe o seguinte:
"§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, 
as penas poderão ser reduzidas  de um sexto a dois terços, 
vedada a conversão em penas restritivas de direito, desde que o 
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às 
atividades criminosas nem integre organização criminosa." 
Os pressupostos para a diminuição da pena - que é o que está em 
jogo aqui - são, portanto, a primariedade, os bons antecedentes, a não 
dedicação às atividades criminosas e a não integração à organização 
criminosa.
Deve-se entender que só faz jus à minorante aquele que não se 
dedica à prática de atividades criminosas, seja de que natureza for, nem 
faz parte de organização criminosa de qualquer espécie, uma vez que o 
dispositivo legal não distingue essa organização criminosa.
Percebe-se, assim, que o crime de tráfico de drogas, previsto no 
caput e no § 1o  do artigo 33 da Lei em comento visa a tutelar o bem 
jurídico saúde pública, enquanto que a minorante do § 4º, denominado 
tráfico privilegiado, baseia-se no diminuto envolvimento do agente com a 
criminalidade organizada.
Obviamente que sujeitos que  praticam o tráfico de drogas sempre 
possuem algum tipo de envolvimento com o submundo criminoso, ainda 
que pontual e momentâneo.
Nesse  contexto,  há  que  se  eleger  parâmetros  para  atender  ao 
princípio constitucional da individualização da pena, como mencionou o 
eminente Procurador-Geral da República, tanto com vistas a avaliar o 
grau de lesão à saúde pública, quanto no afã de mensurar o grau de 
dedicação do criminoso ao tráfico de drogas. 
Então, são duas razões de ser completamente diferentes: essa, que 
manda considerar a preponderância da quantidade e a natureza da droga 
para fixar a pena, e a outra razão de ser do § 1º, que só se concede a 
minorante se não houver esse envolvimento com organização criminosa.
O artigo 42 da Lei elege a natureza e a quantidade da substância ou 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
Nesse sentido, o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343 dispõe o seguinte:
"§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, 
as penas poderão ser reduzidas  de um sexto a dois terços, 
vedada a conversão em penas restritivas de direito, desde que o 
agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às 
atividades criminosas nem integre organização criminosa." 
Os pressupostos para a diminuição da pena - que é o que está em 
jogo aqui - são, portanto, a primariedade, os bons antecedentes, a não 
dedicação às atividades criminosas e a não integração à organização 
criminosa.
Deve-se entender que só faz jus à minorante aquele que não se 
dedica à prática de atividades criminosas, seja de que natureza for, nem 
faz parte de organização criminosa de qualquer espécie, uma vez que o 
dispositivo legal não distingue essa organização criminosa.
Percebe-se, assim, que o crime de tráfico de drogas, previsto no 
caput e no § 1o  do artigo 33 da Lei em comento visa a tutelar o bem 
jurídico saúde pública, enquanto que a minorante do § 4º, denominado 
tráfico privilegiado, baseia-se no diminuto envolvimento do agente com a 
criminalidade organizada.
Obviamente que sujeitos que  praticam o tráfico de drogas sempre 
possuem algum tipo de envolvimento com o submundo criminoso, ainda 
que pontual e momentâneo.
Nesse  contexto,  há  que  se  eleger  parâmetros  para  atender  ao 
princípio constitucional da individualização da pena, como mencionou o 
eminente Procurador-Geral da República, tanto com vistas a avaliar o 
grau de lesão à saúde pública, quanto no afã de mensurar o grau de 
dedicação do criminoso ao tráfico de drogas. 
Então, são duas razões de ser completamente diferentes: essa, que 
manda considerar a preponderância da quantidade e a natureza da droga 
para fixar a pena, e a outra razão de ser do § 1º, que só se concede a 
minorante se não houver esse envolvimento com organização criminosa.
O artigo 42 da Lei elege a natureza e a quantidade da substância ou 
2 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 109193 / MG 
do produto com balizas para a atividade do Magistrado na primeira fase 
da dosimetria, precisamente por serem fatores aptos a definir o tamanho 
do impacto, ainda que em potencial, que o fato delituoso é capaz de 
causar ao bem jurídico tutelado, que é  saúde pública.
Olvidou-se  o  legislador,  no  entanto,  quanto  aos  critérios  para 
determinar  a  dimensão  do  envolvimento  do  agente  com  o  tráfico 
organizado.
O tema é sensível não apenas por ser de rigor o afastamento da 
minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de regência, quando comprovada a 
dedicação do agente às atividades criminosas, mas também devido à 
escala de diminuição da pena prevista nesse dispositivo que varia de um 
sexto a dois terços.
A  realidade  prática  dos  órgãos  de  persecução  penal  é 
particularmente ingrata, dada a notória dificuldade de definir, no caso 
concreto, a posição ocupada na hierarquia do tráfico por determinado 
sujeito.
Vale notar que  o tráfico de drogas é atividade praticada em contexto 
de subjugação de comunidades inteiras, nas quais valem apenas duas leis: 
a lei do silêncio e a lei do mais forte.
Não  é  tarefa  simples  caracterizar  a  maior  ou  menor  autonomia 
perante as organizações criminosas de alguém flagrado praticando uma 
das condutas previstas no tipo penal: vender, expor à venda, ter em 
depósito,  transportar,  guardar,  entregar  ou  fornecer  a  droga,  dentre 
outros.
Dentre os poucos critérios objetivos para auxiliar o Juiz nessa tarefa, 
figura indubitavelmente a natureza e a quantidade da droga.
Com efeito, pode-se dizer, com relativa segurança, que o indivíduo, 
em cuja residência são encontrados milhares de envólucros contendo 
cocaína,  é  alguém  que  se  dedica  à  mercancia  dessa  substância 
entorpecente.
Com isso, torna-se imperioso o afastamento da causa de diminuição 
de pena, denominado tráfico privilegiado, sem prejuízo de o montante da 
droga  apreendida  servir  também  como  forma  de  mensurar  a  ofensa 
3 
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do produto com balizas para a atividade do Magistrado na primeira fase 
da dosimetria, precisamente por serem fatores aptos a definir o tamanho 
do impacto, ainda que em potencial, que o fato delituoso é capaz de 
causar ao bem jurídico tutelado, que é  saúde pública.
Olvidou-se  o  legislador,  no  entanto,  quanto  aos  critérios  para 
determinar  a  dimensão  do  envolvimento  do  agente  com  o  tráfico 
organizado.
O tema é sensível não apenas por ser de rigor o afastamento da 
minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de regência, quando comprovada a 
dedicação do agente às atividades criminosas, mas também devido à 
escala de diminuição da pena prevista nesse dispositivo que varia de um 
sexto a dois terços.
A  realidade  prática  dos  órgãos  de  persecução  penal  é 
particularmente ingrata, dada a notória dificuldade de definir, no caso 
concreto, a posição ocupada na hierarquia do tráfico por determinado 
sujeito.
Vale notar que  o tráfico de drogas é atividade praticada em contexto 
de subjugação de comunidades inteiras, nas quais valem apenas duas leis: 
a lei do silêncio e a lei do mais forte.
Não  é  tarefa  simples  caracterizar  a  maior  ou  menor  autonomia 
perante as organizações criminosas de alguém flagrado praticando uma 
das condutas previstas no tipo penal: vender, expor à venda, ter em 
depósito,  transportar,  guardar,  entregar  ou  fornecer  a  droga,  dentre 
outros.
Dentre os poucos critérios objetivos para auxiliar o Juiz nessa tarefa, 
figura indubitavelmente a natureza e a quantidade da droga.
Com efeito, pode-se dizer, com relativa segurança, que o indivíduo, 
em cuja residência são encontrados milhares de envólucros contendo 
cocaína,  é  alguém  que  se  dedica  à  mercancia  dessa  substância 
entorpecente.
Com isso, torna-se imperioso o afastamento da causa de diminuição 
de pena, denominado tráfico privilegiado, sem prejuízo de o montante da 
droga  apreendida  servir  também  como  forma  de  mensurar  a  ofensa 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 109193 / MG 
gerada à saúde pública. São coisas completamente diferentes. Noutras 
palavras,  a  natureza  e  a  quantidade  da  droga  apreendida  podem 
constituir amparo probatório do afastamento e da gradação da minorante 
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. É que, na seara do Direito 
Processual Penal, o princípio do favor-rei não inibe a possibilidade de 
utilização de presunções hominis ou facti por parte do magistrado para 
decidir questões relevantes para o exercício do  ius puniendi. De tanto, 
procede essa afirmação que o Código de Processo Penal admite, num 
texto próprio, que nós já utilizamos aqui várias vezes, a prova indiciária 
sem que haja o tarifamento de provas no Código de Processo Penal. 
E aqui eu trago, sobre essa necessidade de se buscar esses indícios 
para verificar se o paciente é dedicado ou não às atividades criminosas, as 
lições de Giovanni Leone sobre essas presunções:
“Assim  como  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga 
apreendida podem indicar que o agente se dedica às atividades 
criminosas, ou seja, que ele se empenha, exclusivamente, nessa 
espúria  tarefa,  afastando  de  plano  a  figura  do  tráfico 
privilegiado  - então, sem  a aplicação  da  minorante -, esses 
fatores também revelam o quão ocasional é o tráfico de drogas 
na vida do condenado, que malgrado não se dedica ao crime, e 
nem integre organização criminosa, lamentavelmente optou por 
se envolver com esse tipo de delito. Dentre os traficantes não 
profissionais, há uns mais e outros menos devotados a essa 
atividade,  circunstância  que  pode  e  deve  orientar  o 
estabelecimento da fração de diminuição da pena na escala 
legalmente prevista de 1/6 a 2/3.”
Aliás,  eu  chamo  a  atenção  para  uma  situação  que  gerará 
perplexidade:  nós  vamos  fixar  uma  pena,  e  os  2/3  figurarão 
obrigatoriamente como causa minorante. 
Nesse sentido, não é possível alegar  bis in idem, visto que, em 
verdade, o que eleva a pena-base é a intensidade da lesão à saúde pública, 
enquanto que a causa de diminuição - não se está falando aqui de causa 
de aumento de pena, não - é concedida em fração menos graciosa, dado o 
4 
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gerada à saúde pública. São coisas completamente diferentes. Noutras 
palavras,  a  natureza  e  a  quantidade  da  droga  apreendida  podem 
constituir amparo probatório do afastamento e da gradação da minorante 
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. É que, na seara do Direito 
Processual Penal, o princípio do favor-rei não inibe a possibilidade de 
utilização de presunções hominis ou facti por parte do magistrado para 
decidir questões relevantes para o exercício do  ius puniendi. De tanto, 
procede essa afirmação que o Código de Processo Penal admite, num 
texto próprio, que nós já utilizamos aqui várias vezes, a prova indiciária 
sem que haja o tarifamento de provas no Código de Processo Penal. 
E aqui eu trago, sobre essa necessidade de se buscar esses indícios 
para verificar se o paciente é dedicado ou não às atividades criminosas, as 
lições de Giovanni Leone sobre essas presunções:
“Assim  como  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga 
apreendida podem indicar que o agente se dedica às atividades 
criminosas, ou seja, que ele se empenha, exclusivamente, nessa 
espúria  tarefa,  afastando  de  plano  a  figura  do  tráfico 
privilegiado  - então, sem  a aplicação  da  minorante -, esses 
fatores também revelam o quão ocasional é o tráfico de drogas 
na vida do condenado, que malgrado não se dedica ao crime, e 
nem integre organização criminosa, lamentavelmente optou por 
se envolver com esse tipo de delito. Dentre os traficantes não 
profissionais, há uns mais e outros menos devotados a essa 
atividade,  circunstância  que  pode  e  deve  orientar  o 
estabelecimento da fração de diminuição da pena na escala 
legalmente prevista de 1/6 a 2/3.”
Aliás,  eu  chamo  a  atenção  para  uma  situação  que  gerará 
perplexidade:  nós  vamos  fixar  uma  pena,  e  os  2/3  figurarão 
obrigatoriamente como causa minorante. 
Nesse sentido, não é possível alegar  bis in idem, visto que, em 
verdade, o que eleva a pena-base é a intensidade da lesão à saúde pública, 
enquanto que a causa de diminuição - não se está falando aqui de causa 
de aumento de pena, não - é concedida em fração menos graciosa, dado o 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 109193 / MG 
maior grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou a 
sua maior devoção à atividade criminosa. 
A natureza e a quantidade de droga servem, em ambos os casos, 
apenas como elemento indiciário de que se vale o juiz para formar o seu 
livre convencimento motivado, exigível pelo artigo 155 do Código de 
Processo Penal e artigo 93, IX, da Constituição Federal. 
Então, por essa razão, eu denego ambas as ordens, muito embora no 
segundo...
5 
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HC 109193 / MG 
maior grau de envolvimento do réu com a criminalidade organizada ou a 
sua maior devoção à atividade criminosa. 
A natureza e a quantidade de droga servem, em ambos os casos, 
apenas como elemento indiciário de que se vale o juiz para formar o seu 
livre convencimento motivado, exigível pelo artigo 155 do Código de 
Processo Penal e artigo 93, IX, da Constituição Federal. 
Então, por essa razão, eu denego ambas as ordens, muito embora no 
segundo...
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Debate
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
DEBATE
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa 
Excelência, Ministro Luiz Fux, concede em menor extensão? Concede, 
num caso, em menor extensão?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX  - Não, na verdade, eu não 
adoto, eu admito essa cumulação de apreciação da quantidade da droga. 
Acompanho, Vossa Excelência, só no último, porque é uma conclusão 
inequívoca.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER -  São duas questões.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR)  - Não, 
mas  é  que,  num  deles,  também,  tem  assim  ......  no  último,  Vossa 
Excelência acompanha o quanto foi fixado na terceira - certo -, onde eu 
denego.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, Vossa Excelência entendeu 
que setenta...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não houve o bis in 
idem.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  -  A  nossa  tese  não  se 
compromete com ...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O fundamento é que 
é diferente.
Supremo Tribunal Federal
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19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
DEBATE
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa 
Excelência, Ministro Luiz Fux, concede em menor extensão? Concede, 
num caso, em menor extensão?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX  - Não, na verdade, eu não 
adoto, eu admito essa cumulação de apreciação da quantidade da droga. 
Acompanho, Vossa Excelência, só no último, porque é uma conclusão 
inequívoca.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER -  São duas questões.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR)  - Não, 
mas  é  que,  num  deles,  também,  tem  assim  ......  no  último,  Vossa 
Excelência acompanha o quanto foi fixado na terceira - certo -, onde eu 
denego.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É, Vossa Excelência entendeu 
que setenta...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não houve o bis in 
idem.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  -  A  nossa  tese  não  se 
compromete com ...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O fundamento é que 
é diferente.
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Debate
HC 109193 / MG 
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Mas, no 
primeiro Habeas Corpus, eu concedi em maior extensão.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vamos conceder em 
menor extensão.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa 
Excelência concede em menor extensão o regime prisional?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Em menor extensão.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O Ministro denega 
nos dois casos.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Denega. 
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu denego.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER –  Não,  em  um  dos 
Habeas, se concede em menor extensão.
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  (RELATOR) -  Em 
parte, concede...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não. Em um deles, há 
a problemática, ministro Luiz Fux, da fixação do regime de cumprimento 
da pena, no que não se observou o § 3º do artigo 33 do Código Penal.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Em uma orientação 
nossa.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E temos observado 
2 
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HC 109193 / MG 
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Mas, no 
primeiro Habeas Corpus, eu concedi em maior extensão.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Vamos conceder em 
menor extensão.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Vossa 
Excelência concede em menor extensão o regime prisional?
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Em menor extensão.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O Ministro denega 
nos dois casos.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) - 
Denega. 
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu denego.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER –  Não,  em  um  dos 
Habeas, se concede em menor extensão.
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  (RELATOR) -  Em 
parte, concede...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não. Em um deles, há 
a problemática, ministro Luiz Fux, da fixação do regime de cumprimento 
da pena, no que não se observou o § 3º do artigo 33 do Código Penal.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Em uma orientação 
nossa.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E temos observado 
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Debate
HC 109193 / MG 
esse parágrafo na Turma.
Então, no  Habeas Corpus nº 112.776, penso que Vossa Excelência 
concede parcialmente.
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  (RELATOR) - 
Concede em menor extensão.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER -  Isso,  em  menor 
extensão que o Ministro Teori.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É verdade.
3 
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HC 109193 / MG 
esse parágrafo na Turma.
Então, no  Habeas Corpus nº 112.776, penso que Vossa Excelência 
concede parcialmente.
O  SENHOR  MINISTRO  TEORI  ZAVASCKI  (RELATOR) - 
Concede em menor extensão.
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER -  Isso,  em  menor 
extensão que o Ministro Teori.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É verdade.
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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
eu, portanto, achei próprio ouvirmos primeiro o voto do Ministro Luiz 
Fux, porque eu tinha conhecimento de que a posição dele era distinta, e é 
a posição que tem prevalecido na Primeira Turma, inclusive com o meu 
voto, porque não intentei modificar essa jurisprudência. 
No entanto, vindo este processo a Plenário, eu fiz novas reflexões 
sobre a matéria e gostaria de declinar, muito brevemente, a minha pré-
compreensão sobre essa questão que envolve a política de drogas no país 
de uma maneira geral, especialmente pela minha constatação de que boa 
parte dos processos em que há condenação se refere à droga maconha. E, 
portanto, eu partilho as seguintes reflexões que integram a minha pré-
compreensão. Eu não vou entrar na discussão sobre os malefícios maiores 
ou menores que a maconha efetivamente cause, mas é fora de dúvida que 
essa é uma droga que não torna as pessoas antissociais. E, diante do 
volume do processos que nós recebemos, eu cheguei à constatação, que 
me preocupa, de que boa parte das pessoas que cumprem pena nos 
presídios  brasileiros  por  tráfico  de  drogas  são  pobres  que  foram 
enquadradas  como  traficantes  por  portarem  quantidades   -  que 
caracterizavam tráfico, mas não eram significantes - de maconha. E a 
minha constatação pior é a de que esses jovens, geralmente negros e 
pobres,  entram  nos  presídios  por  possuírem  quantidades  não  tão 
significativas de maconha, e saem desses presídios escolados no crime e 
pessoas muito piores do que eram quando entraram. E é por esta razão 
que, em relação à maconha - sobre esse tópico de que eu estou falando -, 
penso que o debate público sobre a descriminalização é menos discutir 
acerca de uma opção filosófica e mais a circunstância de se fazer uma 
escolha pragmática. Veja que o foco do meu argumento não é a questão 
do usuário; não que considere esse foco desimportante, mas a minha 
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Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, 
eu, portanto, achei próprio ouvirmos primeiro o voto do Ministro Luiz 
Fux, porque eu tinha conhecimento de que a posição dele era distinta, e é 
a posição que tem prevalecido na Primeira Turma, inclusive com o meu 
voto, porque não intentei modificar essa jurisprudência. 
No entanto, vindo este processo a Plenário, eu fiz novas reflexões 
sobre a matéria e gostaria de declinar, muito brevemente, a minha pré-
compreensão sobre essa questão que envolve a política de drogas no país 
de uma maneira geral, especialmente pela minha constatação de que boa 
parte dos processos em que há condenação se refere à droga maconha. E, 
portanto, eu partilho as seguintes reflexões que integram a minha pré-
compreensão. Eu não vou entrar na discussão sobre os malefícios maiores 
ou menores que a maconha efetivamente cause, mas é fora de dúvida que 
essa é uma droga que não torna as pessoas antissociais. E, diante do 
volume do processos que nós recebemos, eu cheguei à constatação, que 
me preocupa, de que boa parte das pessoas que cumprem pena nos 
presídios  brasileiros  por  tráfico  de  drogas  são  pobres  que  foram 
enquadradas  como  traficantes  por  portarem  quantidades   -  que 
caracterizavam tráfico, mas não eram significantes - de maconha. E a 
minha constatação pior é a de que esses jovens, geralmente negros e 
pobres,  entram  nos  presídios  por  possuírem  quantidades  não  tão 
significativas de maconha, e saem desses presídios escolados no crime e 
pessoas muito piores do que eram quando entraram. E é por esta razão 
que, em relação à maconha - sobre esse tópico de que eu estou falando -, 
penso que o debate público sobre a descriminalização é menos discutir 
acerca de uma opção filosófica e mais a circunstância de se fazer uma 
escolha pragmática. Veja que o foco do meu argumento não é a questão 
do usuário; não que considere esse foco desimportante, mas a minha 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 43

Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
HC 109193 / MG 
preocupação é outra, e é dupla. 
A primeira é reduzir o poder que a criminalização dá ao tráfico e aos 
seus barões nas comunidades mais pobres do País, e especialmente na 
minha cidade de origem, o Rio de Janeiro. A criminalização fomenta o 
submundo, dá poder político e econômico a esses barões do tráfico, que 
oprimem essas comunidades, porque eles conseguem oferecer  utilidades 
e remuneração maiores do que o Estado e o setor privado em geral. 
Portanto, o meu primeiro questionamento diz respeito ao poder do 
tráfico e o meu segundo questionamento diz respeito à conveniência de 
uma política pública que manda para a penitenciária jovens, geralmente 
primários e de bons antecedentes, que saem dessa penitenciária pós-
graduados em criminalidade. Porque tenho essa pré-compreensão de que 
boa parte dos presos do País são pessoas não perigosas e incriminadas 
por  quantidades  de  maconha,  e  evidentemente  não  estando  ao  meu 
alcance, nem deste Tribunal, modificar a legislação nessa matéria, está, no 
entanto, ao meu alcance e possibilidade optar por uma interpretação 
menos dura dessa legislação.
De modo que, por essas razões, que são razões metajurídicas, razões 
que formam o modo como eu penso e vejo essa questão da droga e da 
política  criminal,  eu  estou  reajustando  a  posição  que  anteriormente 
mantinha na Turma e aderindo à posição que foi aqui defendida pelo 
Ministro Teori Zavascki.
Diante do exposto, acompanho o Relator.
                                            * * * * 
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
preocupação é outra, e é dupla. 
A primeira é reduzir o poder que a criminalização dá ao tráfico e aos 
seus barões nas comunidades mais pobres do País, e especialmente na 
minha cidade de origem, o Rio de Janeiro. A criminalização fomenta o 
submundo, dá poder político e econômico a esses barões do tráfico, que 
oprimem essas comunidades, porque eles conseguem oferecer  utilidades 
e remuneração maiores do que o Estado e o setor privado em geral. 
Portanto, o meu primeiro questionamento diz respeito ao poder do 
tráfico e o meu segundo questionamento diz respeito à conveniência de 
uma política pública que manda para a penitenciária jovens, geralmente 
primários e de bons antecedentes, que saem dessa penitenciária pós-
graduados em criminalidade. Porque tenho essa pré-compreensão de que 
boa parte dos presos do País são pessoas não perigosas e incriminadas 
por  quantidades  de  maconha,  e  evidentemente  não  estando  ao  meu 
alcance, nem deste Tribunal, modificar a legislação nessa matéria, está, no 
entanto, ao meu alcance e possibilidade optar por uma interpretação 
menos dura dessa legislação.
De modo que, por essas razões, que são razões metajurídicas, razões 
que formam o modo como eu penso e vejo essa questão da droga e da 
política  criminal,  eu  estou  reajustando  a  posição  que  anteriormente 
mantinha na Turma e aderindo à posição que foi aqui defendida pelo 
Ministro Teori Zavascki.
Diante do exposto, acompanho o Relator.
                                            * * * * 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
HABEAS CORPUS 109.193
                                   112.776
VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  -  Senhor  Presidente, 
tanto  o  Ministro  Teori  quanto  o  Ministro  Fux  expuseram,  com 
minudência e de forma absolutamente judiciosa, as posições díspares da 
Primeira e  Segunda Turma com relação ao tema em debate. Agora o 
Ministro Barroso dá destaque a questões metajurídicas reveladoras da 
sensibilidade e delicadeza do tema de que estamos a tratar. 
Observo, em um primeiro momento, a necessidade de estabelecer  o 
critério. Fiquei com uma  dúvida, no voto  do Ministro Luís Roberto, 
quanto à adoção do critério qualidade, natureza e quantidade de droga, 
para efeito de definição da dosimetria da pena,  na sua primeira e terceira 
fase,  de forma alternativa. 
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu adiro à 
posição do Ministro Teori de que tem de ser ou na primeira fase ou na 
terceira fase. Pode ser na terceira fase. Eu até, preferencialmente, adotaria 
na terceira fase, mas haveria um problema de texto para fazer isso. De 
modo que, na aplicação do 33, Ministra Rosa, ainda subsistem como 
critérios para valorar a minorante a questão de pertencer à organização 
criminosa ou de se dedicar a atividades criminosas. Mas, a natureza e a 
quantidade não poderiam ser critérios na terceira fase.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Obrigada, Ministro Luís 
Roberto.
Senhor Presidente, adoto e sigo a orientação da Primeira Turma, 
porque  me convenci  de  que  não há o  fenômeno do  bis  in  idem. Na 
verdade,  uma  coisa,  com  todo  o  respeito,  é  considerar  a  natureza  e 
quantidade  da  droga  para  efeito  de  fixação  da  pena-base  como 
circunstância judicial, e obedecendo ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, 
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19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
HABEAS CORPUS 109.193
                                   112.776
VOTO
A  SENHORA  MINISTRA  ROSA  WEBER  -  Senhor  Presidente, 
tanto  o  Ministro  Teori  quanto  o  Ministro  Fux  expuseram,  com 
minudência e de forma absolutamente judiciosa, as posições díspares da 
Primeira e  Segunda Turma com relação ao tema em debate. Agora o 
Ministro Barroso dá destaque a questões metajurídicas reveladoras da 
sensibilidade e delicadeza do tema de que estamos a tratar. 
Observo, em um primeiro momento, a necessidade de estabelecer  o 
critério. Fiquei com uma  dúvida, no voto  do Ministro Luís Roberto, 
quanto à adoção do critério qualidade, natureza e quantidade de droga, 
para efeito de definição da dosimetria da pena,  na sua primeira e terceira 
fase,  de forma alternativa. 
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu adiro à 
posição do Ministro Teori de que tem de ser ou na primeira fase ou na 
terceira fase. Pode ser na terceira fase. Eu até, preferencialmente, adotaria 
na terceira fase, mas haveria um problema de texto para fazer isso. De 
modo que, na aplicação do 33, Ministra Rosa, ainda subsistem como 
critérios para valorar a minorante a questão de pertencer à organização 
criminosa ou de se dedicar a atividades criminosas. Mas, a natureza e a 
quantidade não poderiam ser critérios na terceira fase.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Obrigada, Ministro Luís 
Roberto.
Senhor Presidente, adoto e sigo a orientação da Primeira Turma, 
porque  me convenci  de  que  não há o  fenômeno do  bis  in  idem. Na 
verdade,  uma  coisa,  com  todo  o  respeito,  é  considerar  a  natureza  e 
quantidade  da  droga  para  efeito  de  fixação  da  pena-base  como 
circunstância judicial, e obedecendo ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 43

Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 109193 / MG 
expresso quando diz:
"O  juiz,  na  fixação  das  penas,  considerará,  com 
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a 
natureza  e  a  quantidade  da  substância  ou  do  produto,  a 
personalidade e a conduta social do agente."
E outra coisa, com o maior respeito, é entender que a natureza e a 
quantidade da droga podem servir, sem que  implique bis in idem, como 
indicativos do grau de envolvimento do agente no mundo das drogas, 
como  meros  indicativos  para  efeito  de  aplicação  do  artigo  33,  §  4º, 
também da Lei nº 11.343, que em sua dicção reza:
"Nos delitos definidos no caput e no § 1o     deste artigo, as 
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde 
que  o  agente  seja  primário,  de  bons  antecedentes,  não  se 
dedique  às  atividades  criminosas  nem  integre  organização 
criminosa."
Tivemos, há algumas semanas, na Primeira Turma, uma discussão 
interessante sobre a possibilidade de aplicação da minorante desse § 4º 
em um caso de “mula”, de pequeno traficante; um boliviano que foi 
surpreendido no terminal rodoviário de Barra Funda, em São Paulo, 
vindo de Puerto Suarez, e havia ingerido cinquenta cápsulas de cocaína. 
Entendi que era o caso de - e me louvando, inclusive, em um precedente 
da Segunda Turma, da lavra do Ministro Gilmar Mendes - aplicar, a ele, a 
minorante, enquanto mula.
Trata-se, realmente, de questão sensível e delicada. Agora, com todo 
respeito, não me parece o mais adequado entender pela inviabilidade de 
considerar  a  natureza  das  drogas  e   quantidade  apreendida  como 
indicativos do grau de envolvimento em atividades criminosas ou de 
eventual  integração  em  organização  criminosa  diante  desse  espectro 
fixado pelo próprio legislador, que autoriza e comanda a diminuição da 
pena, numa fração que vai de 1/6 a 2/3. O próprio Ministro Teori, quando 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
expresso quando diz:
"O  juiz,  na  fixação  das  penas,  considerará,  com 
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a 
natureza  e  a  quantidade  da  substância  ou  do  produto,  a 
personalidade e a conduta social do agente."
E outra coisa, com o maior respeito, é entender que a natureza e a 
quantidade da droga podem servir, sem que  implique bis in idem, como 
indicativos do grau de envolvimento do agente no mundo das drogas, 
como  meros  indicativos  para  efeito  de  aplicação  do  artigo  33,  §  4º, 
também da Lei nº 11.343, que em sua dicção reza:
"Nos delitos definidos no caput e no § 1o     deste artigo, as 
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde 
que  o  agente  seja  primário,  de  bons  antecedentes,  não  se 
dedique  às  atividades  criminosas  nem  integre  organização 
criminosa."
Tivemos, há algumas semanas, na Primeira Turma, uma discussão 
interessante sobre a possibilidade de aplicação da minorante desse § 4º 
em um caso de “mula”, de pequeno traficante; um boliviano que foi 
surpreendido no terminal rodoviário de Barra Funda, em São Paulo, 
vindo de Puerto Suarez, e havia ingerido cinquenta cápsulas de cocaína. 
Entendi que era o caso de - e me louvando, inclusive, em um precedente 
da Segunda Turma, da lavra do Ministro Gilmar Mendes - aplicar, a ele, a 
minorante, enquanto mula.
Trata-se, realmente, de questão sensível e delicada. Agora, com todo 
respeito, não me parece o mais adequado entender pela inviabilidade de 
considerar  a  natureza  das  drogas  e   quantidade  apreendida  como 
indicativos do grau de envolvimento em atividades criminosas ou de 
eventual  integração  em  organização  criminosa  diante  desse  espectro 
fixado pelo próprio legislador, que autoriza e comanda a diminuição da 
pena, numa fração que vai de 1/6 a 2/3. O próprio Ministro Teori, quando 
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Voto - MIN. ROSA WEBER
HC 109193 / MG 
invoca a  doutrina de  Nucci -  se  bem me  recordo  -, ainda  faz  essas 
ponderações. De fato, a própria lei, o texto legal atribui ao juízo uma 
discricionariedade. Como ele vai fixar e  definir a minorante? Qual a 
fração a ser utilizada? Como o juiz vai definir o grau de dedicação a 
atividades criminosas? Não poderá considerar uma enorme quantidade 
de drogas - bem destacou, a meu juízo, o Ministro Fux - para esse efeito? 
Isso significa considerar duas vezes o mesmo fato para punir?  A dupla 
consideração de um mesmo fato para a aplicação da pena, sem dúvida, 
seria um bis in idem. Mas aqui não é. Natureza e quantidade da droga são 
indicativos  do  menor  ou  maior  grau  para  efeito  de  definição  do 
percentual de redução. E não é de acréscimo, é de redução da pena, 
porque é uma minorante - é de uma minorante que estamos tratando.
Peço vênia até por ter me estendido um pouco. Na verdade, reafirmo 
a  minha  posição  na  Primeira  Turma.  Voto,  na  linha  proposta  pelo 
Ministro Fux, denegando a ordem em um dos habeas e deferindo a ordem, 
numa  menor  extensão  -  apenas  para  a  definição  do  regime  de 
cumprimento da pena-, no outro  habeas.  Mas, Senhor Presidente, a se 
concluir pela existência de  bis in idem, o meu voto seria no sentido da 
consideração  da  natureza  e  quantidade  da  droga  exclusivamente  na 
primeira  fase  de  dosimetria  da  pena,  pedindo  vênia  aos  que  têm 
respeitabilíssimo entendimento contrário.
                   
  
3 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
invoca a  doutrina de  Nucci -  se  bem me  recordo  -, ainda  faz  essas 
ponderações. De fato, a própria lei, o texto legal atribui ao juízo uma 
discricionariedade. Como ele vai fixar e  definir a minorante? Qual a 
fração a ser utilizada? Como o juiz vai definir o grau de dedicação a 
atividades criminosas? Não poderá considerar uma enorme quantidade 
de drogas - bem destacou, a meu juízo, o Ministro Fux - para esse efeito? 
Isso significa considerar duas vezes o mesmo fato para punir?  A dupla 
consideração de um mesmo fato para a aplicação da pena, sem dúvida, 
seria um bis in idem. Mas aqui não é. Natureza e quantidade da droga são 
indicativos  do  menor  ou  maior  grau  para  efeito  de  definição  do 
percentual de redução. E não é de acréscimo, é de redução da pena, 
porque é uma minorante - é de uma minorante que estamos tratando.
Peço vênia até por ter me estendido um pouco. Na verdade, reafirmo 
a  minha  posição  na  Primeira  Turma.  Voto,  na  linha  proposta  pelo 
Ministro Fux, denegando a ordem em um dos habeas e deferindo a ordem, 
numa  menor  extensão  -  apenas  para  a  definição  do  regime  de 
cumprimento da pena-, no outro  habeas.  Mas, Senhor Presidente, a se 
concluir pela existência de  bis in idem, o meu voto seria no sentido da 
consideração  da  natureza  e  quantidade  da  droga  exclusivamente  na 
primeira  fase  de  dosimetria  da  pena,  pedindo  vênia  aos  que  têm 
respeitabilíssimo entendimento contrário.
                   
  
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 43

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
VOTO 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator para manter a 
posição que tenho adotado na Primeira Turma. 
Estamos aqui diante do tráfico privilegiado. E o § 4º do art. 33, ao 
permitir  este  favor  ao  sentenciado,  estabelece  que  ele  não  pode  ser 
deferido a quem seja reincidente, a quem não seja primário. Só pode ser 
deferido, portanto, a quem seja primário, tenha bons antecedentes, não se 
dedique a atividade criminosa ou não pertença a organização criminosa.
Pois bem. Aquele que tem maus antecedentes, aquele que se dedica a 
atividade criminosa, aquele que participa ou integra uma organização 
criminosa,  organicamente,  não  tem  esse  benefício.  Não  é,  portanto, 
beneficiado pelo § 4º do art. 33.  Para aquele que se enquadra na figura do 
tráfico privilegiado, a lei estabeleceu uma calibragem, dizendo de quanto 
seria esse benefício. Se quisesse o legislador estabelecer que não caberia 
ao juiz ponderar, teria definido o  quantum que deveria ser aplicado e 
ponto. Mas ele estabeleceu uma calibragem. Diante dessa calibragem que 
é deferida ao julgador, o que ele vai levar em consideração? Olha, a 
pessoa não tem maus antecedentes, é réu primário, não integra uma 
organização criminosa, foi uma mula eventual contratada para aquela 
viagem específica, não se dedicava a atividade criminosa; foi seduzida 
naquele momento, ad hoc, para fazer o transporte de droga - o caso mais 
comum. E essa pessoa está levando maconha. E temos uma outra que está 
levando não sei quantas pedras de crack, quantos quilos de cocaína. Não 
pode o juiz fazer essa ponderação, qual é o mais privilegiado, qual que é 
o menos privilegiado? Os dois são privilegiados, porque se tratam de 
casos de réus primários, nas hipóteses que estou aqui a construir; réus 
que não integram organização criminosa, réus que tenham dedicação, ali 
eventual, ad hoc, para o crime, de acordo com o que está nos autos. Um 
levou um quilo de maconha, outro levou um quilo de cocaína. Olha, essa 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 5236424.
Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
VOTO 
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator para manter a 
posição que tenho adotado na Primeira Turma. 
Estamos aqui diante do tráfico privilegiado. E o § 4º do art. 33, ao 
permitir  este  favor  ao  sentenciado,  estabelece  que  ele  não  pode  ser 
deferido a quem seja reincidente, a quem não seja primário. Só pode ser 
deferido, portanto, a quem seja primário, tenha bons antecedentes, não se 
dedique a atividade criminosa ou não pertença a organização criminosa.
Pois bem. Aquele que tem maus antecedentes, aquele que se dedica a 
atividade criminosa, aquele que participa ou integra uma organização 
criminosa,  organicamente,  não  tem  esse  benefício.  Não  é,  portanto, 
beneficiado pelo § 4º do art. 33.  Para aquele que se enquadra na figura do 
tráfico privilegiado, a lei estabeleceu uma calibragem, dizendo de quanto 
seria esse benefício. Se quisesse o legislador estabelecer que não caberia 
ao juiz ponderar, teria definido o  quantum que deveria ser aplicado e 
ponto. Mas ele estabeleceu uma calibragem. Diante dessa calibragem que 
é deferida ao julgador, o que ele vai levar em consideração? Olha, a 
pessoa não tem maus antecedentes, é réu primário, não integra uma 
organização criminosa, foi uma mula eventual contratada para aquela 
viagem específica, não se dedicava a atividade criminosa; foi seduzida 
naquele momento, ad hoc, para fazer o transporte de droga - o caso mais 
comum. E essa pessoa está levando maconha. E temos uma outra que está 
levando não sei quantas pedras de crack, quantos quilos de cocaína. Não 
pode o juiz fazer essa ponderação, qual é o mais privilegiado, qual que é 
o menos privilegiado? Os dois são privilegiados, porque se tratam de 
casos de réus primários, nas hipóteses que estou aqui a construir; réus 
que não integram organização criminosa, réus que tenham dedicação, ali 
eventual, ad hoc, para o crime, de acordo com o que está nos autos. Um 
levou um quilo de maconha, outro levou um quilo de cocaína. Olha, essa 
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 43

Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
HC 109193 / MG 
dosagem, essa calibragem é exatamente para o juiz distinguir, com a 
devida  vênia  do  avanço,  da  evolução,  que  houve  aqui,  tal  como 
apresentado pelo Ministro Barroso. Essa é exatamente a circunstância que 
Vossa Excelência ponderou, inicialmente, ao fazer a abordagem de uma 
análise  sobre  drogas  mais  ofensivas  ou  menos  ofensivas,  ou  mesmo 
drogas que são inofensivas, em tese, mas que estão penalizadas pelo 
nosso ordenamento.
Esse  desvalor  da  conduta  é  intrínseco  a  essa  análise  do  tráfico 
privilegiado. Não há como deixar de se analisar aqui a conduta. Tanto 
que, quando a pena-base é fixada no mínimo legal, o que ocorre com o 
tráfico privilegiado? Ele é estabelecido no seu grau máximo. Exatamente 
quando a pena-base não é estabelecida no seu mínimo legal é que se 
discute a possibilidade de não haver a calibragem no grau máximo. Tanto 
que, na Turma, quando a pena-base é no mínimo legal, geralmente nós 
concedemos o habeas corpus. Porque, se é tráfico privilegiado, não houve 
nenhuma circunstância que levasse à elevação da pena-base. Por que não 
se concedeu, então, no maior grau possível, o tráfico privilegiado?
Eu penso que, aqui no caso, não se está aplicando o mesmo fato para 
se estabelecer penas; está-se analisando o mesmo fato em relação ao grau 
de privilégio, e esse grau de privilégio tem que levar em consideração a 
realidade, o caso concreto.
Por isso, subscrevo tudo quanto já foi dito pelo Ministro Luiz Fux, 
pela Ministra  Rosa Weber, mas não sem deixar também de louvar a 
manifestação do ponto de vista metajurídico do Ministro  Luís Roberto 
Barroso. Aliás, está pra ser lançado, no Brasil, um livro o qual demonstra 
o fracasso da chamada guerra às drogas, iniciada no Governo Nixon, nos 
Estados Unidos, e que tomou o mundo, como uma grande guerra. Esse 
livro do autor Roberto Saviano chamado Zero Zero Zero está sendo 
traduzido e deve ser lançado no Brasil no início no ano que vem. Ele traz 
à  baila  essa  questão  que  foi  colocada  no  Brasil  pelo  ex-Presidente 
Fernando Henrique sobre a necessidade de se discutir uma outra forma 
de se combater esse grande mau que aflige a nossa sociedade. Isso dito, 
acompanho a divergência.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
dosagem, essa calibragem é exatamente para o juiz distinguir, com a 
devida  vênia  do  avanço,  da  evolução,  que  houve  aqui,  tal  como 
apresentado pelo Ministro Barroso. Essa é exatamente a circunstância que 
Vossa Excelência ponderou, inicialmente, ao fazer a abordagem de uma 
análise  sobre  drogas  mais  ofensivas  ou  menos  ofensivas,  ou  mesmo 
drogas que são inofensivas, em tese, mas que estão penalizadas pelo 
nosso ordenamento.
Esse  desvalor  da  conduta  é  intrínseco  a  essa  análise  do  tráfico 
privilegiado. Não há como deixar de se analisar aqui a conduta. Tanto 
que, quando a pena-base é fixada no mínimo legal, o que ocorre com o 
tráfico privilegiado? Ele é estabelecido no seu grau máximo. Exatamente 
quando a pena-base não é estabelecida no seu mínimo legal é que se 
discute a possibilidade de não haver a calibragem no grau máximo. Tanto 
que, na Turma, quando a pena-base é no mínimo legal, geralmente nós 
concedemos o habeas corpus. Porque, se é tráfico privilegiado, não houve 
nenhuma circunstância que levasse à elevação da pena-base. Por que não 
se concedeu, então, no maior grau possível, o tráfico privilegiado?
Eu penso que, aqui no caso, não se está aplicando o mesmo fato para 
se estabelecer penas; está-se analisando o mesmo fato em relação ao grau 
de privilégio, e esse grau de privilégio tem que levar em consideração a 
realidade, o caso concreto.
Por isso, subscrevo tudo quanto já foi dito pelo Ministro Luiz Fux, 
pela Ministra  Rosa Weber, mas não sem deixar também de louvar a 
manifestação do ponto de vista metajurídico do Ministro  Luís Roberto 
Barroso. Aliás, está pra ser lançado, no Brasil, um livro o qual demonstra 
o fracasso da chamada guerra às drogas, iniciada no Governo Nixon, nos 
Estados Unidos, e que tomou o mundo, como uma grande guerra. Esse 
livro do autor Roberto Saviano chamado Zero Zero Zero está sendo 
traduzido e deve ser lançado no Brasil no início no ano que vem. Ele traz 
à  baila  essa  questão  que  foi  colocada  no  Brasil  pelo  ex-Presidente 
Fernando Henrique sobre a necessidade de se discutir uma outra forma 
de se combater esse grande mau que aflige a nossa sociedade. Isso dito, 
acompanho a divergência.
2 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 43

Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
TRIBUNAL PLENO
HABEAS CORPUS 109.193
                                    112.776
VOTO 
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, ouvi com 
muita atenção todas as ponderações e vou pedir vênia aos Ministros que 
divergem do Relator para manter minha posição exatamente como foi 
explanado,  e  muito  bem-explanado,  tal  como  foi  feito  também  pela 
divergência e pelo Ministro Teori Zavascki. 
Tenho, para mim, que a consideração de um mesmo critério em duas 
fases, na fase da fixação da pena-base, e, posteriormente, como disse a 
Ministra  Rosa  Weber,  para  efeito  de  minorante,  caracteriza,  de  toda 
forma, utilização de um único dado para a apenação. E, portanto, neste 
caso, tem-se exatamente o que, na minha compreensão, carateriza o bis in 
idem.
Essa  é  a  razão  pela  qual,  Senhor  Presidente,  eu  peço  vênias  à 
divergência, mas acompanho o Ministro Teori, apenas salientando que 
estou acompanhando o que foi acentuado no voto de Sua Excelência no 
caso  do Habeas  Corpus  nº  112.776,  o  primeiro  deles,  em  que  há  a 
concessão parcial pelo Relator.  E só chamando a atenção, o pedido é mais 
extenso, porque pede também que o juiz faça a substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direito, parte essa que não está 
sendo aqui concedida. Ou seja, fixa-se o bis in idem no voto do Ministro-
Relator - que eu estou acompanhando -, e, por isso, determina-se que seja 
fixada uma nova pena, com esse afastamento, e, a partir daí, um novo 
regime  prisional.  O  que  não  se  está  concedendo  é  o  que  se  refere, 
rigorosamente,  à  questão  da  substituição  por  restritiva  de  direito.  É 
exatamente nesse sentido que voto.
No outro caso, como foi utilizado pelo Tribunal de Minas na terceira 
fase,  há  a  denegação  da  ordem  por  inexistência  de  legalidade  ou 
Supremo Tribunal Federal
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19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
TRIBUNAL PLENO
HABEAS CORPUS 109.193
                                    112.776
VOTO 
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, ouvi com 
muita atenção todas as ponderações e vou pedir vênia aos Ministros que 
divergem do Relator para manter minha posição exatamente como foi 
explanado,  e  muito  bem-explanado,  tal  como  foi  feito  também  pela 
divergência e pelo Ministro Teori Zavascki. 
Tenho, para mim, que a consideração de um mesmo critério em duas 
fases, na fase da fixação da pena-base, e, posteriormente, como disse a 
Ministra  Rosa  Weber,  para  efeito  de  minorante,  caracteriza,  de  toda 
forma, utilização de um único dado para a apenação. E, portanto, neste 
caso, tem-se exatamente o que, na minha compreensão, carateriza o bis in 
idem.
Essa  é  a  razão  pela  qual,  Senhor  Presidente,  eu  peço  vênias  à 
divergência, mas acompanho o Ministro Teori, apenas salientando que 
estou acompanhando o que foi acentuado no voto de Sua Excelência no 
caso  do Habeas  Corpus  nº  112.776,  o  primeiro  deles,  em  que  há  a 
concessão parcial pelo Relator.  E só chamando a atenção, o pedido é mais 
extenso, porque pede também que o juiz faça a substituição da pena 
privativa de liberdade por restritiva de direito, parte essa que não está 
sendo aqui concedida. Ou seja, fixa-se o bis in idem no voto do Ministro-
Relator - que eu estou acompanhando -, e, por isso, determina-se que seja 
fixada uma nova pena, com esse afastamento, e, a partir daí, um novo 
regime  prisional.  O  que  não  se  está  concedendo  é  o  que  se  refere, 
rigorosamente,  à  questão  da  substituição  por  restritiva  de  direito.  É 
exatamente nesse sentido que voto.
No outro caso, como foi utilizado pelo Tribunal de Minas na terceira 
fase,  há  a  denegação  da  ordem  por  inexistência  de  legalidade  ou 
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
HC 109193 / MG 
constrangimento. E é nesse sentido que voto, mais uma vez, reiterando 
ter considerado  do  melhor  valor os  fundamentos  apresentados  pelas 
divergências,  especialmente  na  palavra  do  Ministro  Fux,  com  os 
acréscimos da Ministra Rosa Weber e do Ministro Dias Toffoli. 
É como voto, Senhor Presidente. 
xxxxxxx
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
constrangimento. E é nesse sentido que voto, mais uma vez, reiterando 
ter considerado  do  melhor  valor os  fundamentos  apresentados  pelas 
divergências,  especialmente  na  palavra  do  Ministro  Fux,  com  os 
acréscimos da Ministra Rosa Weber e do Ministro Dias Toffoli. 
É como voto, Senhor Presidente. 
xxxxxxx
2 
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
VOTO 
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor 
Presidente, eu peço vênia à divergência e reafirmo a posição que tenho 
tomado na Primeira Turma, que é a de acompanhar integralmente...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Da Segunda Turma.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI -  Da 
Segunda Turma. Eu participei honrosamente da Primeira; ainda me sinto 
emocionalmente vinculado à Primeira, pelo tempo que passei lá. 
Mas, de fato, a posição que eu tenho afirmado e reafirmado na 
Segunda  Turma  é  exatamente  essa  perfilhada  pelo  eminente  Relator 
Ministro  Teori Zavascki. Qual seja? A de que a natureza e a quantidade 
de  substância  entorpecente  pode  ser  empregada  pelo  magistrado  na 
dosimetria, tanto na primeira, quanto na terceira fase, não sendo possível 
que ele aplique esse critério em duplicidade, sob pena de incorrer em 
vedado bis in idem. 
No mais, estou inteiramente de acordo com as conclusões do Relator, 
portanto, acompanho-o integralmente em ambos os casos.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
VOTO 
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor 
Presidente, eu peço vênia à divergência e reafirmo a posição que tenho 
tomado na Primeira Turma, que é a de acompanhar integralmente...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Da Segunda Turma.
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI -  Da 
Segunda Turma. Eu participei honrosamente da Primeira; ainda me sinto 
emocionalmente vinculado à Primeira, pelo tempo que passei lá. 
Mas, de fato, a posição que eu tenho afirmado e reafirmado na 
Segunda  Turma  é  exatamente  essa  perfilhada  pelo  eminente  Relator 
Ministro  Teori Zavascki. Qual seja? A de que a natureza e a quantidade 
de  substância  entorpecente  pode  ser  empregada  pelo  magistrado  na 
dosimetria, tanto na primeira, quanto na terceira fase, não sendo possível 
que ele aplique esse critério em duplicidade, sob pena de incorrer em 
vedado bis in idem. 
No mais, estou inteiramente de acordo com as conclusões do Relator, 
portanto, acompanho-o integralmente em ambos os casos.
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, faço duas 
observações.  Em  primeiro  lugar,  ante  o  recrudescimento  da  prática 
criminosa, houve, após trinta anos da edição da lei primitiva, a Lei nº 
6.368/76,  tomada  de  posição,  no  campo  político-normativo,  pelo 
Congresso, quanto ao maior rigor em tratar-se a matéria.
No  tocante  ao  segundo  ponto,  Presidente,  com  a  causa  de 
diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da nova Lei de Tóxicos, a Lei nº 
11.343/2006,  não  se  elucidou,  o  preceito  não  elucida,  a  fixação  da 
percentagem ao cogitar-se de um sexto a dois terços. Evidentemente, essa 
consideração deve ocorrer no âmbito da ponderação quanto à prática 
criminosa. Certamente, o intérprete deve encontrar base no Código Penal, 
nas normas gerais deste, para essa fixação.
Há tendência, reconheço, de potencializar-se o princípio que impede, 
no campo penal, a duplicidade. Chega-se ao ponto de se dizer que, na 
fixação da pena-base, presentes as circunstâncias judiciais do artigo 59 do 
Código Penal, não se pode levar em conta elementar do crime, quando 
para o tipo está previsto um piso e um teto. Evidentemente, considerada 
a prática delituosa, fixa-se a pena-base, adequada para o caso concreto, a 
partir do artigo referido.
Presidente,  causa  de  diminuição  pode  conduzir  a  quantitativo 
inferior ao piso previsto na norma que define o tipo. Por isso mesmo, 
deve-se marchar com absoluta segurança quanto à observância, ou seja, 
quanto, no caso concreto, à fixação do percentual. Dá-se a definição – e 
não veria outro critério a levar-se em conta – com base nas circunstâncias 
judiciais, ou seja, a motivação, as circunstâncias e as consequências, da 
prática criminosa, sem que se possa falar em duplicidade no que se 
considerou  antes,  na  primeira  fase  de  fixação  da  pena,  a  mesma 
circunstância.  Não  há  duplicidade.  É  o  único  critério  que  surge  na 
interpretação sistemática dos diversos dispositivos envolvidos na espécie.
Por  isso,  tenho  ressaltado  na  Turma  que  não  cabe  cogitar  de 
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Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, faço duas 
observações.  Em  primeiro  lugar,  ante  o  recrudescimento  da  prática 
criminosa, houve, após trinta anos da edição da lei primitiva, a Lei nº 
6.368/76,  tomada  de  posição,  no  campo  político-normativo,  pelo 
Congresso, quanto ao maior rigor em tratar-se a matéria.
No  tocante  ao  segundo  ponto,  Presidente,  com  a  causa  de 
diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da nova Lei de Tóxicos, a Lei nº 
11.343/2006,  não  se  elucidou,  o  preceito  não  elucida,  a  fixação  da 
percentagem ao cogitar-se de um sexto a dois terços. Evidentemente, essa 
consideração deve ocorrer no âmbito da ponderação quanto à prática 
criminosa. Certamente, o intérprete deve encontrar base no Código Penal, 
nas normas gerais deste, para essa fixação.
Há tendência, reconheço, de potencializar-se o princípio que impede, 
no campo penal, a duplicidade. Chega-se ao ponto de se dizer que, na 
fixação da pena-base, presentes as circunstâncias judiciais do artigo 59 do 
Código Penal, não se pode levar em conta elementar do crime, quando 
para o tipo está previsto um piso e um teto. Evidentemente, considerada 
a prática delituosa, fixa-se a pena-base, adequada para o caso concreto, a 
partir do artigo referido.
Presidente,  causa  de  diminuição  pode  conduzir  a  quantitativo 
inferior ao piso previsto na norma que define o tipo. Por isso mesmo, 
deve-se marchar com absoluta segurança quanto à observância, ou seja, 
quanto, no caso concreto, à fixação do percentual. Dá-se a definição – e 
não veria outro critério a levar-se em conta – com base nas circunstâncias 
judiciais, ou seja, a motivação, as circunstâncias e as consequências, da 
prática criminosa, sem que se possa falar em duplicidade no que se 
considerou  antes,  na  primeira  fase  de  fixação  da  pena,  a  mesma 
circunstância.  Não  há  duplicidade.  É  o  único  critério  que  surge  na 
interpretação sistemática dos diversos dispositivos envolvidos na espécie.
Por  isso,  tenho  ressaltado  na  Turma  que  não  cabe  cogitar  de 
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Voto - MIN. MARCO AURÉLIO
HC 109193 / MG 
ilegalidade – pode-se cogitar de critério alusivo ao justo ou ao injusto – 
quer no que se considera, na fixação da pena-base, presente o artigo 59 do 
Código Penal, portanto, em termos de circunstâncias judiciais, elementar 
do crime, quer quando, fixada a pena-base, parte-se para a consideração 
do § 3º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, da causa de diminuição, e se 
estipula uma percentagem.
No tocante ao Habeas Corpus nº 112.776, creio que todos estamos de 
acordo quanto ao regime de cumprimento, que é norteado pelo § 3º do 
artigo 33 do Código Penal, ou seja, ante circunstâncias judiciais, e não se 
diz que há sobreposição no que as mesmas circunstâncias foram tomadas 
em  consideração  para  fixar-se  a  pena-base.  Não  é  dado  cogitar  de 
duplicidade.
Então, relativamente a ambos os habeas, acompanho o voto proferido 
pelo ministro Luiz Fux. Implemento a ordem parcialmente, em menor 
extensão, no  Habeas Corpus nº 112.776 e a indefiro no  Habeas Corpus nº 
109.193.
É como voto.
2 
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Supremo Tribunal Federal
HC 109193 / MG 
ilegalidade – pode-se cogitar de critério alusivo ao justo ou ao injusto – 
quer no que se considera, na fixação da pena-base, presente o artigo 59 do 
Código Penal, portanto, em termos de circunstâncias judiciais, elementar 
do crime, quer quando, fixada a pena-base, parte-se para a consideração 
do § 3º do artigo 33 da Lei de Tóxicos, da causa de diminuição, e se 
estipula uma percentagem.
No tocante ao Habeas Corpus nº 112.776, creio que todos estamos de 
acordo quanto ao regime de cumprimento, que é norteado pelo § 3º do 
artigo 33 do Código Penal, ou seja, ante circunstâncias judiciais, e não se 
diz que há sobreposição no que as mesmas circunstâncias foram tomadas 
em  consideração  para  fixar-se  a  pena-base.  Não  é  dado  cogitar  de 
duplicidade.
Então, relativamente a ambos os habeas, acompanho o voto proferido 
pelo ministro Luiz Fux. Implemento a ordem parcialmente, em menor 
extensão, no  Habeas Corpus nº 112.776 e a indefiro no  Habeas Corpus nº 
109.193.
É como voto.
2 
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Debate
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, então a 
tese eleita pelo Colegiado maior, para a observância nas Turmas, é esta: 
quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de 
Tóxicos, não se pode considerar elemento já tomado de empréstimo na 
fixação da pena-base.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Exato. Sob 
pena de bis in idem.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Serão sempre dois terços.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E também, 
salvo engano, Ministro Teori Zavascki, Vossa Excelência tem assentado 
que a quantidade e a natureza da droga pode ser considerada tanto na 
primeira quanto na terceira fase, desde que não seja considerada em 
duplicidade.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Desde 
que não simultaneamente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em síntese, tira-se um 
par ou ímpar!
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
- 
Fundamentadamente.
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Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, então a 
tese eleita pelo Colegiado maior, para a observância nas Turmas, é esta: 
quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de 
Tóxicos, não se pode considerar elemento já tomado de empréstimo na 
fixação da pena-base.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Exato. Sob 
pena de bis in idem.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Serão sempre dois terços.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E também, 
salvo engano, Ministro Teori Zavascki, Vossa Excelência tem assentado 
que a quantidade e a natureza da droga pode ser considerada tanto na 
primeira quanto na terceira fase, desde que não seja considerada em 
duplicidade.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR) - Desde 
que não simultaneamente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Em síntese, tira-se um 
par ou ímpar!
O  SENHOR  MINISTRO  RICARDO  LEWANDOWSKI 
- 
Fundamentadamente.
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Explicação
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
EXPLICAÇÃO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, 
em relação ainda a essa proclamação, eu indago se não seria o caso do 
Plenário delegar que, quando se tratasse apenas da aplicação em casos 
sujeitos aos Juízes, se não poderíamos decidir monocraticamente.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  Presidente,  se  é 
deliberação do Colegiado, peço a Vossa Excelência que registre o meu 
voto, até mesmo por coerência, em sentido contrário.
Entendo que essa ação nobre, a de  habeas corpus, no que voltada a 
preservar a liberdade de locomoção, deve, com o processo devidamente 
aparelhado, vir ao Colegiado.
Não aplico, no tocante a ela, quer o artigo 557 do Código de Processo 
Civil, subsidiariamente, quer o 21 do Regimento Interno.
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
19/12/2013
PLENÁRIO
HABEAS CORPUS 109.193 MINAS GERAIS
EXPLICAÇÃO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, 
em relação ainda a essa proclamação, eu indago se não seria o caso do 
Plenário delegar que, quando se tratasse apenas da aplicação em casos 
sujeitos aos Juízes, se não poderíamos decidir monocraticamente.
O  SENHOR  MINISTRO  MARCO  AURÉLIO  –  Presidente,  se  é 
deliberação do Colegiado, peço a Vossa Excelência que registre o meu 
voto, até mesmo por coerência, em sentido contrário.
Entendo que essa ação nobre, a de  habeas corpus, no que voltada a 
preservar a liberdade de locomoção, deve, com o processo devidamente 
aparelhado, vir ao Colegiado.
Não aplico, no tocante a ela, quer o artigo 557 do Código de Processo 
Civil, subsidiariamente, quer o 21 do Regimento Interno.
Supremo Tribunal Federal
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Extrato de Ata - 19/12/2013
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.193
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI
PACTE.(S) : MAGNO MANOEL SEVERINO
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por decisão unânime, afetou ao Plenário o 
julgamento do feito. 2ª Turma, 12.11.2013. 
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do 
Relator,  denegou  a  ordem.  Votou  o  Presidente,  Ministro  Joaquim 
Barbosa.  Ausente,  justificadamente,  o  Ministro  Celso  de  Mello. 
Falaram,  pela  Defensoria  Pública  da  União,  o  Dr.  Gustavo  de 
Almeida  Ribeiro,  Defensor  Público,  e,  pelo  Ministério  Público 
Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral 
da República. Plenário, 19.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo 
Lewandowski,  Cármen  Lúcia,  Dias  Toffoli,  Luiz  Fux,  Rosa  Weber, 
Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de 
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Supremo Tribunal Federal
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 109.193
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. TEORI ZAVASCKI
PACTE.(S) : MAGNO MANOEL SEVERINO
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma, por decisão unânime, afetou ao Plenário o 
julgamento do feito. 2ª Turma, 12.11.2013. 
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do 
Relator,  denegou  a  ordem.  Votou  o  Presidente,  Ministro  Joaquim 
Barbosa.  Ausente,  justificadamente,  o  Ministro  Celso  de  Mello. 
Falaram,  pela  Defensoria  Pública  da  União,  o  Dr.  Gustavo  de 
Almeida  Ribeiro,  Defensor  Público,  e,  pelo  Ministério  Público 
Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral 
da República. Plenário, 19.12.2013.
 
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa.  Presentes à 
sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo 
Lewandowski,  Cármen  Lúcia,  Dias  Toffoli,  Luiz  Fux,  Rosa  Weber, 
Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de 
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 43

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