DOCUMENTO JURÍDICO - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INFORMAÇÕES PROCESSUAIS ===
Título: HC 108120
Número do Processo: 108120
Classe: HABEAS CORPUS (HC)
Tipo de Decisão: acordaos

=== DATAS ===
Data da Decisão: 2011-09-27 00:00:00
Data da Publicação: 2011-11-17 00:00:00

=== TRIBUNAL ===
Órgão Julgador: Primeira Turma
Ministro Relator: LUIZ FUX

=== PARTES ===
PACTE.(S)           : RAIMUNDO SEBASTIÃO DOS ANJOS 
IMPTE.(S)           : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)      : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)     : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

=== EMENTA ===
Ementa: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ARTS. 33, § 4º, E 42 DA LEI Nº 11.343 (LEI DE DROGAS). QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APRECIAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA NA TERCEIRA FASE DE APLICAÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE, CASO NÃO CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DA PRIMEIRA TURMA. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA TURMA EM SENTIDO CONTRÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM A FIM DE AFETAR A MATÉRIA AO PLENÁRIO. VENCIDA A PRELIMINAR DILATÓRIA, ORDEM DENEGADA.

    1. A quantidade de droga objeto do delito pode ser utilizada pelo magistrado na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, desde que incida apenas uma vez, a fim de evitar-se o bis in idem.

    2. Os princípios da culpabilidade e da proporcionalidade impõem que a pena para o fato delituoso seja a mesma, independentemente da fase em que a circunstância seja considerada pelo julgador, por isso que a elevada quantidade da droga é critério hábil a impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no seu grau máximo, de dois terços, salvo se antes utilizada para aumentar a pena-base.

    3. O art. 42 da Lei de Drogas, que determina que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”, não constitui óbice à utilização desses mesmos fatores na terceira fase da dosimetria, máxime porque, se assim não fosse, faltariam ao magistrado critérios para aplicar a escala prevista no § 4º do art. 33 do diploma em comento.

    4. Conforme já decidido por esta 1ª Turma, verbis: “A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto” (HC 104195, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/04/2011).

    5. In casu: (i) o paciente foi surpreendido com 67 (sessenta e sete) invólucros plásticos contendo cocaína, incidindo no tipo previsto no artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76; (ii) após aplicar a pena-base no mínimo legal (três anos de reclusão), o Tribunal de Justiça decidiu que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 não deveria retroagir, tendo em vista que a aplicação da minorante em conjunto com a pena mínima prevista no art. 33, caput, do novel diploma para o delito de tráfico (cinco anos de reclusão) não seria favorável ao réu, pois se considerou que a elevada quantidade de droga apreendida impediria uma diminuição expressiva; (iii) o montante da droga, assim, apenas foi apreciado na terceira fase de aplicação da pena, não na primeira, o que afasta por completo a alegação de bis in idem.

    6. Questão de ordem suscitada, a fim de afetar o julgamento ao Plenário, na forma do art. 22, p. u., a, do RISTF, na medida em que a 2ª Turma vem decidindo de forma diametralmente oposta (HC 106313, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/03/2011; HC 98172, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma; HC 101317, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2010).

    6. Vencida a preliminar dilatória, ordem denegada.

=== DECISÃO ===
A Turma sobrestou o julgamento do processo. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 6.9.2011.

Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 27.9.2011.

=== JURISPRUDÊNCIA CITADA ===
- Acórdãos citados: HC 98172, HC 98766, HC 101317, HC 104195,
HC 106313, RE 596152 RG.
Número de páginas: 17.
Análise: 28/11/2011, IMC.
Revisão: 29/11/2011, KBP.

=== REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS ===
LEG-FED   DEL-002848      ANO-1940
          ART-00059   
                CP-1940 CÓDIGO PENAL

LEG-FED   LEI-005869      ANO-1973
          ART-00546   
                CPC-1973 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

LEG-FED   LEI-006368      ANO-1976
          ART-00012 "CAPUT"   
                LTX-1976 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   LEI-011343      ANO-2006
          ART-00033 "CAPUT" PAR-00004 ART-00042 
                LTX-2006 LEI DE TÓXICOS

LEG-FED   RGI      ANO-1980
          ART-00022 PAR-ÚNICO LET-A  
                RISTF-1980 REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

=== INTEIRO TEOR ===
Ementa e Acórdão
27/09/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 108.120 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RAIMUNDO SEBASTIÃO DOS ANJOS 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
EMENTA: HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ARTS. 33, § 4º, E 42 
DA LEI Nº 11.343 (LEI DE DROGAS). QUANTIDADE DE DROGA 
APREENDIDA.  APRECIAÇÃO  DA  CIRCUNSTÂNCIA  NA 
TERCEIRA  FASE  DE  APLICAÇÃO  DA  PENA.  POSSIBILIDADE, 
CASO  NÃO  CONSIDERADA  NA  PRIMEIRA  FASE  DA 
DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES DA 
PRIMEIRA  TURMA.  ORIENTAÇÃO  DA  SEGUNDA  TURMA  EM 
SENTIDO CONTRÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM A FIM DE AFETAR 
A  MATÉRIA  AO  PLENÁRIO.  VENCIDA  A  PRELIMINAR 
DILATÓRIA, ORDEM DENEGADA.
1. A quantidade de droga objeto do delito pode ser utilizada pelo 
magistrado na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, desde 
que incida apenas uma vez, a fim de evitar-se o bis in idem.
2. Os princípios da culpabilidade e da proporcionalidade impõem 
que a pena para o fato delituoso seja a mesma, independentemente da 
fase em que a circunstância seja considerada pelo julgador, por isso que a 
elevada quantidade da droga é critério hábil a impedir a incidência da 
minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no seu grau 
máximo, de dois terços, salvo se antes utilizada para aumentar a pena-
base.
3. O art. 42 da Lei de Drogas, que determina que “o juiz, na fixação 
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código  
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto”, não constitui 
óbice à utilização desses mesmos fatores na terceira fase da dosimetria, 
máxime porque, se assim não fosse, faltariam ao magistrado critérios para 
aplicar a escala prevista no § 4º do art. 33 do diploma em comento.
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DJe 17/11/2011
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 108.120 / MG 
4. Conforme já decidido por esta 1ª Turma, verbis: “A causa especial de 
diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode  
ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3  
(dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério  
preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto” (HC 
104195,  Relator(a):   Min.  LUIZ  FUX,  Primeira  Turma,  julgado  em 
26/04/2011).
5.  In casu: (i) o paciente foi surpreendido com 67 (sessenta e sete) 
invólucros  plásticos  contendo  cocaína,  incidindo  no  tipo  previsto  no 
artigo  12,  caput, da  Lei  nº  6.368/76;  (ii)  após  aplicar  a  pena-base  no 
mínimo legal (três anos de reclusão), o Tribunal de Justiça decidiu que a 
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 
não deveria retroagir, tendo em vista que a aplicação da minorante em 
conjunto com a pena mínima prevista no art. 33, caput, do novel diploma 
para o delito de tráfico (cinco anos de reclusão) não seria favorável ao réu, 
pois  se  considerou  que  a  elevada  quantidade  de  droga  apreendida 
impediria uma diminuição expressiva; (iii) o montante da droga, assim, 
apenas  foi  apreciado  na  terceira  fase  de  aplicação  da  pena,  não  na 
primeira, o que afasta por completo a alegação de bis in idem.
6. Questão de ordem suscitada, a fim de afetar o julgamento ao 
Plenário, na forma do art. 22, p. u., a, do RISTF, na medida em que a 2ª 
Turma  vem  decidindo  de  forma  diametralmente  oposta  (HC  106313, 
Relator(a):   Min.  GILMAR  MENDES,  Segunda  Turma,  julgado  em 
15/03/2011; HC 98172, Relator(a):   Min. GILMAR MENDES, Segunda 
Turma;  HC  101317,  Relator(a):   Min.  ELLEN  GRACIE,  Relator(a)  p/ 
Acórdão:   Min.  GILMAR  MENDES,  Segunda  Turma,  julgado  em 
08/06/2010).
6. Vencida a preliminar dilatória, ordem denegada.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  da 
2 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
HC 108.120 / MG 
4. Conforme já decidido por esta 1ª Turma, verbis: “A causa especial de 
diminuição de pena de que trata o § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode  
ser aplicada em apenas 1/6 (um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3  
(dois terços), com fundamento na quantidade de entorpecente, que é critério  
preponderante fixado na lei, revelando a justeza da sanção no caso concreto” (HC 
104195,  Relator(a):   Min.  LUIZ  FUX,  Primeira  Turma,  julgado  em 
26/04/2011).
5.  In casu: (i) o paciente foi surpreendido com 67 (sessenta e sete) 
invólucros  plásticos  contendo  cocaína,  incidindo  no  tipo  previsto  no 
artigo  12,  caput, da  Lei  nº  6.368/76;  (ii)  após  aplicar  a  pena-base  no 
mínimo legal (três anos de reclusão), o Tribunal de Justiça decidiu que a 
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 
não deveria retroagir, tendo em vista que a aplicação da minorante em 
conjunto com a pena mínima prevista no art. 33, caput, do novel diploma 
para o delito de tráfico (cinco anos de reclusão) não seria favorável ao réu, 
pois  se  considerou  que  a  elevada  quantidade  de  droga  apreendida 
impediria uma diminuição expressiva; (iii) o montante da droga, assim, 
apenas  foi  apreciado  na  terceira  fase  de  aplicação  da  pena,  não  na 
primeira, o que afasta por completo a alegação de bis in idem.
6. Questão de ordem suscitada, a fim de afetar o julgamento ao 
Plenário, na forma do art. 22, p. u., a, do RISTF, na medida em que a 2ª 
Turma  vem  decidindo  de  forma  diametralmente  oposta  (HC  106313, 
Relator(a):   Min.  GILMAR  MENDES,  Segunda  Turma,  julgado  em 
15/03/2011; HC 98172, Relator(a):   Min. GILMAR MENDES, Segunda 
Turma;  HC  101317,  Relator(a):   Min.  ELLEN  GRACIE,  Relator(a)  p/ 
Acórdão:   Min.  GILMAR  MENDES,  Segunda  Turma,  julgado  em 
08/06/2010).
6. Vencida a preliminar dilatória, ordem denegada.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da 
Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sob  a  Presidência  da 
2 
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
HC 108.120 / MG 
Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e 
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem 
de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. 
Brasília,  27 de setembro de 2011. 
LUIZ FUX – Relator
Documento assinado digitalmente
3 
Supremo Tribunal Federal
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HC 108.120 / MG 
Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e 
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em denegar a ordem 
de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. 
Brasília,  27 de setembro de 2011. 
LUIZ FUX – Relator
Documento assinado digitalmente
3 
Supremo Tribunal Federal
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Sobrestado
06/09/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 108.120 MINAS GERAIS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É isso o que Vossa 
Excelência propõe, não é?
Ministro  Toffoli,  Vossa  Excelência  versou  que  a  matéria  estaria 
submetida ao Plenário?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Sim,  no  RE  nº  596.152,  da  relatoria  do  Ministro  Ricardo 
Lewandowski.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  (RELATOR) -  Então  acho 
melhor sobrestar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sobrestaríamos aqui.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
É que naquele caso havia outro fundamento que impedia... Então eu 
ia sugerir o sobrestamento.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX  (RELATOR) - Vamos sobrestar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque, como não 
caberão embargos de divergência do artigo 546 do Código de Processo 
Civil para o Plenário, fica a Segunda Turma decidindo de uma forma e a 
Primeira de outra. A distribuição do habeas ganha sabor lotérico.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR)- Acho que estou 
vendo um detalhe agora que é tanto melhor sobrestar, porque o STJ 
julgou isso como recurso repetitivo.
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Supremo Tribunal Federal
06/09/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 108.120 MINAS GERAIS
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É isso o que Vossa 
Excelência propõe, não é?
Ministro  Toffoli,  Vossa  Excelência  versou  que  a  matéria  estaria 
submetida ao Plenário?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Sim,  no  RE  nº  596.152,  da  relatoria  do  Ministro  Ricardo 
Lewandowski.
O  SENHOR  MINISTRO  LUIZ  FUX  (RELATOR) -  Então  acho 
melhor sobrestar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sobrestaríamos aqui.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
É que naquele caso havia outro fundamento que impedia... Então eu 
ia sugerir o sobrestamento.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX  (RELATOR) - Vamos sobrestar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Porque, como não 
caberão embargos de divergência do artigo 546 do Código de Processo 
Civil para o Plenário, fica a Segunda Turma decidindo de uma forma e a 
Primeira de outra. A distribuição do habeas ganha sabor lotérico.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR)- Acho que estou 
vendo um detalhe agora que é tanto melhor sobrestar, porque o STJ 
julgou isso como recurso repetitivo.
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Sobrestado
HC 108.120 / MG 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É melhor sobrestar.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - O 
Relator concorda em que seja sobrestado?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Concordo. Eu até 
anotei aqui.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE) - 
Habeas corpus sobrestado até a decisão do Plenário sobre a matéria.
2 
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HC 108.120 / MG 
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É melhor sobrestar.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (PRESIDENTE) - O 
Relator concorda em que seja sobrestado?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Concordo. Eu até 
anotei aqui.
A  SENHORA  MINISTRA  CÁRMEN  LÚCIA  (PRESIDENTE) - 
Habeas corpus sobrestado até a decisão do Plenário sobre a matéria.
2 
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Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 108.120
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : RAIMUNDO SEBASTIÃO DOS ANJOS
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma sobrestou o julgamento do processo. Unânime. 
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 6.9.2011.
 
Presidência  da  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz 
Fux.  Compareceram  os  Senhores  Ministros  Ayres  Britto  e  Ricardo 
Lewandowski para julgar processos a eles vinculados.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Paulo  de  Tarso  Braz 
Lucas.
Carmen Lilian
Coordenadora
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 108.120
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : RAIMUNDO SEBASTIÃO DOS ANJOS
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma sobrestou o julgamento do processo. Unânime. 
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 6.9.2011.
 
Presidência  da  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz 
Fux.  Compareceram  os  Senhores  Ministros  Ayres  Britto  e  Ricardo 
Lewandowski para julgar processos a eles vinculados.
Subprocurador-Geral  da  República,  Dr.  Paulo  de  Tarso  Braz 
Lucas.
Carmen Lilian
Coordenadora
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 17
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Relatório
27/09/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 108.120 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RAIMUNDO SEBASTIÃO DOS ANJOS 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR):  Trata-se de habeas corpus 
interposto  contra  decisão  da  Quinta  Turma  do  Superior  Tribunal  de 
Justiça,  a  qual  concedeu  parcialmente  a  ordem  em  idêntico  remédio 
constitucional apresentado perante aquela Corte.
 O paciente foi condenado nos termos da denúncia a uma pena de 03 
(três) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicialmente fechado e 
ao pagamento de 63 (sessenta e três) dias-multa, por violação ao disposto 
no art. 12, caput, da Lei n.° 6.386/76, em razão de ter sido surpreendido 
por policiais militares com 25,09g de cocaína.
 O réu interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça de 
Minas Gerais, logrando parcial provimento, por maioria, "para somente 
reduzir a reprimenda do apelante ao seu patamar mínimo, deixando de aplicar o §  
4° do art. 33, da Lei 11.343/06, ao argumento de que isto criaria uma terceira lei,  
bem como manteve o regime inicial de cumprimento de pena no fechado e não  
reconheceu  a  possibilidade  de  substituir  a pena  privativa  de  liberdade  pela  
restritiva de direitos". Foram opostos Embargos Infringentes, que restaram 
rejeitados,  e,  em  seguida,  a  defesa  impetrou  habeas  corpus  junto  ao 
Superior Tribunal de Justiça.
O  STJ  manifestou  entendimento  no  sentido  de  que  a  causa  de 
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343 não pode 
Supremo Tribunal Federal
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Supremo Tribunal Federal
27/09/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 108.120 MINAS GERAIS
RELATOR
: MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S)
:RAIMUNDO SEBASTIÃO DOS ANJOS 
IMPTE.(S)
:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO 
PROC.(A/S)(ES)
:DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL 
COATOR(A/S)(ES)
:SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 
R E L A T Ó R I O
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR):  Trata-se de habeas corpus 
interposto  contra  decisão  da  Quinta  Turma  do  Superior  Tribunal  de 
Justiça,  a  qual  concedeu  parcialmente  a  ordem  em  idêntico  remédio 
constitucional apresentado perante aquela Corte.
 O paciente foi condenado nos termos da denúncia a uma pena de 03 
(três) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime inicialmente fechado e 
ao pagamento de 63 (sessenta e três) dias-multa, por violação ao disposto 
no art. 12, caput, da Lei n.° 6.386/76, em razão de ter sido surpreendido 
por policiais militares com 25,09g de cocaína.
 O réu interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça de 
Minas Gerais, logrando parcial provimento, por maioria, "para somente 
reduzir a reprimenda do apelante ao seu patamar mínimo, deixando de aplicar o §  
4° do art. 33, da Lei 11.343/06, ao argumento de que isto criaria uma terceira lei,  
bem como manteve o regime inicial de cumprimento de pena no fechado e não  
reconheceu  a  possibilidade  de  substituir  a pena  privativa  de  liberdade  pela  
restritiva de direitos". Foram opostos Embargos Infringentes, que restaram 
rejeitados,  e,  em  seguida,  a  defesa  impetrou  habeas  corpus  junto  ao 
Superior Tribunal de Justiça.
O  STJ  manifestou  entendimento  no  sentido  de  que  a  causa  de 
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343 não pode 
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Relatório
HC 108.120 / MG 
retroagir em separado, dissociadamente da pena-base prevista pela novel 
legislação para o crime de tráfico de drogas – neste ponto, mais gravosa 
que  o  diploma  anterior.  No  caso,  segundo  considerou  o  Tribunal,  a 
aplicação da minorante em conjunto com a nova pena base prevista para 
o delito de tráfico (pena de cinco a quinze anos) não seria favorável ao 
réu,  pois,  conforme  assentado  pelas  instâncias  inferiores,  as 
circunstâncias que envolveram a prática do delito apenas autorizariam a 
diminuição da pena em patamar intermediário, não em seu grau máximo, 
de dois terços. A decisão restou assim ementada:
HABEAS CORPUS . PENAL. ART. 12 DA LEI N.° 6.368/76. 
MINORANTE PREVISTA NO § 4.° DO ART. 33 DA LEI N.° 
11.343/2006.  APLICAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  PREJUÍZO, 
NO CASO CONCRETO, PARA O PACIENTE. SUBSTITUIÇÃO 
DA PENA. REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL 
PREENCHIDOS. CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. 
ILEGALIDADE. SÚMULA N.º 440 DESTA CORTE. ORDEM 
PARCIALMENTE  CONCEDIDA.  WRIT  CONCEDIDO  DE 
OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO.
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no 
sentido de que a nova Lei de Drogas pode ser aplicada aos 
delitos de tráfico ilícito de entorpecentes cometidos sob a égide 
do antigo diploma legal, desde que na sua integralidade.
2. Uma vez que o Tribunal a quo deixou assente que, em 
face  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  apreendida,  a 
minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 só 
poderia ser fixada em patamar intermediário, inviável, no caso 
concreto, a aplicação da nova Lei de Drogas, porquanto mais 
gravosa ao Paciente.
3.  Diante  da  declaração  de  inconstitucionalidade  pelo 
Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, 
para os crimes hediondos, cometidos antes da publicação da Lei 
n.º  11.464/07,  o  regime  inicial  fechado  não  é  obrigatório, 
devendo se observar para a fixação do regime de cumprimento 
de pena o art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
4. Excluído o único  óbice à progressão de regime nos 
2 
Supremo Tribunal Federal
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HC 108.120 / MG 
retroagir em separado, dissociadamente da pena-base prevista pela novel 
legislação para o crime de tráfico de drogas – neste ponto, mais gravosa 
que  o  diploma  anterior.  No  caso,  segundo  considerou  o  Tribunal,  a 
aplicação da minorante em conjunto com a nova pena base prevista para 
o delito de tráfico (pena de cinco a quinze anos) não seria favorável ao 
réu,  pois,  conforme  assentado  pelas  instâncias  inferiores,  as 
circunstâncias que envolveram a prática do delito apenas autorizariam a 
diminuição da pena em patamar intermediário, não em seu grau máximo, 
de dois terços. A decisão restou assim ementada:
HABEAS CORPUS . PENAL. ART. 12 DA LEI N.° 6.368/76. 
MINORANTE PREVISTA NO § 4.° DO ART. 33 DA LEI N.° 
11.343/2006.  APLICAÇÃO.  IMPOSSIBILIDADE.  PREJUÍZO, 
NO CASO CONCRETO, PARA O PACIENTE. SUBSTITUIÇÃO 
DA PENA. REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL 
PREENCHIDOS. CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. 
ILEGALIDADE. SÚMULA N.º 440 DESTA CORTE. ORDEM 
PARCIALMENTE  CONCEDIDA.  WRIT  CONCEDIDO  DE 
OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO.
1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no 
sentido de que a nova Lei de Drogas pode ser aplicada aos 
delitos de tráfico ilícito de entorpecentes cometidos sob a égide 
do antigo diploma legal, desde que na sua integralidade.
2. Uma vez que o Tribunal a quo deixou assente que, em 
face  da  quantidade  e  da  natureza  da  droga  apreendida,  a 
minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 só 
poderia ser fixada em patamar intermediário, inviável, no caso 
concreto, a aplicação da nova Lei de Drogas, porquanto mais 
gravosa ao Paciente.
3.  Diante  da  declaração  de  inconstitucionalidade  pelo 
Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, 
para os crimes hediondos, cometidos antes da publicação da Lei 
n.º  11.464/07,  o  regime  inicial  fechado  não  é  obrigatório, 
devendo se observar para a fixação do regime de cumprimento 
de pena o art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
4. Excluído o único  óbice à progressão de regime nos 
2 
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Relatório
HC 108.120 / MG 
crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter 
especial dos rigores do regime integralmente fechado, mostra-
se adequada a substituição da pena privativa de liberdade por 
pena  restritiva  de  direitos,  uma  vez  que  o  Paciente  é 
reconhecidamente primário, possui bons antecedentes e teve 
valoradas  como  favoráveis  todas  as  circunstância  judiciais, 
tanto que sua pena-base restou fixada no patamar mínimo.
5.  "Fixada  a  pena-base  no  mínimo  legal,  é  vedado  o 
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o 
cabível  em  razão  da  sanção  imposta,  com  base  apenas  na 
gravidade abstrata do delito." Enunciado da Súmula n.º 440 
desta Corte.
6.  Ordem  parcialmente  concedida  para  assegurar  ao 
Paciente  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por 
restritiva de direitos. Habeas corpus concedido, de ofício, para 
fixar o regime inicial aberto, devendo as condições dos dois 
benefícios  serem  implementadas  pelo  Juízo  das  Execuções 
Penais .
Alega a defesa que houve  bis in idem, visto que a quantidade de 
droga apreendida foi utilizada pelas instâncias inferiores não somente 
como circunstância judicial para aplicação da pena-base, mas também 
como elemento para impedir a incidência da minorante prevista no art. 
33, § 4º, da Lei 11.343/06 no seu grau máximo. Ressalta, em reforço, que o 
paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade e 
não integra organização criminosa.
Pede, ao final, concessão  da ordem, para garantir ao Paciente a 
redução prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.3432/06 em seu grau máximo.
A Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, prestou 
informações, sem acrescer novos dados.
O Ministério Público Federal opinou pelo deferimento da ordem, 
porquanto entende que a quantidade da droga é circunstância que apenas 
3 
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crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter 
especial dos rigores do regime integralmente fechado, mostra-
se adequada a substituição da pena privativa de liberdade por 
pena  restritiva  de  direitos,  uma  vez  que  o  Paciente  é 
reconhecidamente primário, possui bons antecedentes e teve 
valoradas  como  favoráveis  todas  as  circunstância  judiciais, 
tanto que sua pena-base restou fixada no patamar mínimo.
5.  "Fixada  a  pena-base  no  mínimo  legal,  é  vedado  o 
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o 
cabível  em  razão  da  sanção  imposta,  com  base  apenas  na 
gravidade abstrata do delito." Enunciado da Súmula n.º 440 
desta Corte.
6.  Ordem  parcialmente  concedida  para  assegurar  ao 
Paciente  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por 
restritiva de direitos. Habeas corpus concedido, de ofício, para 
fixar o regime inicial aberto, devendo as condições dos dois 
benefícios  serem  implementadas  pelo  Juízo  das  Execuções 
Penais .
Alega a defesa que houve  bis in idem, visto que a quantidade de 
droga apreendida foi utilizada pelas instâncias inferiores não somente 
como circunstância judicial para aplicação da pena-base, mas também 
como elemento para impedir a incidência da minorante prevista no art. 
33, § 4º, da Lei 11.343/06 no seu grau máximo. Ressalta, em reforço, que o 
paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade e 
não integra organização criminosa.
Pede, ao final, concessão  da ordem, para garantir ao Paciente a 
redução prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.3432/06 em seu grau máximo.
A Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, prestou 
informações, sem acrescer novos dados.
O Ministério Público Federal opinou pelo deferimento da ordem, 
porquanto entende que a quantidade da droga é circunstância que apenas 
3 
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Relatório
HC 108.120 / MG 
pode ser considerada no momento de aplicação da pena-base, e nunca na 
terceira fase de aplicação da pena.
É o relatório.
4 
Supremo Tribunal Federal
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HC 108.120 / MG 
pode ser considerada no momento de aplicação da pena-base, e nunca na 
terceira fase de aplicação da pena.
É o relatório.
4 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
27/09/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 108.120 MINAS GERAIS
V O T O
O  SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): De  início,  cumpre 
salientar que  o  presente  writ não apresenta  a  controvérsia  relativa  à 
possibilidade de retroação do chamado “tráfico privilegiado”, ou seja, a 
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
A referida  controvérsia,  submetida  ao  regime  de  julgamento  de 
recursos  repetitivos,  teve  sua  repercussão  social  conhecida,  conforme 
ementa abaixo transcrita:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. CONFLITO DE 
LEIS NO TEMPO. NOVA LEGISLAÇÃO COM DISPOSITIVOS, 
AO MESMO TEMPO, MAIS GRAVOSOS E MAIS BENÉFICOS. 
ART.  5º,  XL,  DA  CONSTITUIÇÃO.  EXISTÊNCIA  DE 
REPERCUSSÃO GERAL.
(RE  596152  RG,  Relator(a):  Min.  MIN.  RICARDO 
LEWANDOWSKI, julgado em 04/06/2009, DJe-113 DIVULG 18-
06-2009 PUBLIC 19-06-2009 EMENT VOL-02365-08 PP-01602 RF 
v. 105, n. 401, 2009, p. 602-606 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 278-
284 ) 
 A impetração parte do pressuposto de que é correta a vertente, 
esposada  em  diversas  decisões  deste  Supremo  Tribunal,  de  que  a 
retroatividade do art. 33, § 4º, da nova Lei de Drogas só é possível caso 
conjugada com a pena-base definida no caput do mesmo artigo (pena de 
cinco a quinze anos). Neste sentido, é relevante citar trecho do voto da 
Min. Ellen Gracie no HC 98766 (Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, 
DJe-040):
Por certo não há como se afirmar que, em todos os casos 
Supremo Tribunal Federal
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27/09/2011
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 108.120 MINAS GERAIS
V O T O
O  SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): De  início,  cumpre 
salientar que  o  presente  writ não apresenta  a  controvérsia  relativa  à 
possibilidade de retroação do chamado “tráfico privilegiado”, ou seja, a 
causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
A referida  controvérsia,  submetida  ao  regime  de  julgamento  de 
recursos  repetitivos,  teve  sua  repercussão  social  conhecida,  conforme 
ementa abaixo transcrita:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. CONFLITO DE 
LEIS NO TEMPO. NOVA LEGISLAÇÃO COM DISPOSITIVOS, 
AO MESMO TEMPO, MAIS GRAVOSOS E MAIS BENÉFICOS. 
ART.  5º,  XL,  DA  CONSTITUIÇÃO.  EXISTÊNCIA  DE 
REPERCUSSÃO GERAL.
(RE  596152  RG,  Relator(a):  Min.  MIN.  RICARDO 
LEWANDOWSKI, julgado em 04/06/2009, DJe-113 DIVULG 18-
06-2009 PUBLIC 19-06-2009 EMENT VOL-02365-08 PP-01602 RF 
v. 105, n. 401, 2009, p. 602-606 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 278-
284 ) 
 A impetração parte do pressuposto de que é correta a vertente, 
esposada  em  diversas  decisões  deste  Supremo  Tribunal,  de  que  a 
retroatividade do art. 33, § 4º, da nova Lei de Drogas só é possível caso 
conjugada com a pena-base definida no caput do mesmo artigo (pena de 
cinco a quinze anos). Neste sentido, é relevante citar trecho do voto da 
Min. Ellen Gracie no HC 98766 (Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, 
DJe-040):
Por certo não há como se afirmar que, em todos os casos 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 108.120 / MG 
de tráfico de substância entorpecente, haverá que se cogitar da 
retroatividade  da  Lei  11.343/06,  porquanto  nem  sempre  a 
aplicação  da  lei  nova  –  atualmente  em  vigor  –  será  mais 
benéfica  para  o  sujeito  ativo  do  crime.  Contudo,  há  de  se 
considerar que em determinadas situações será perfeitamente 
possível a constatação de que realmente deve haver aplicação 
da lei penal mais recente, já que, pontualmente, ela se revela 
mais favorável ao acusado do que a lei antiga.
 Sendo assim, a análise imediata do  writ sub judice não avilta a 
competência  do  Pleno  para  pacificar  a  controvérsia  atinente  à 
retroatividade em separado da mencionada minorante.
Posto isso, passo a analisar o âmago deste habeas corpus.
 A vexata quaestio consiste em definir se o paciente faz jus à aplicação 
da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas 
no seu patamar máximo, qual seja, de dois terços.
 A sentença de primeiro grau esclareceu que  o ora paciente  foi 
surpreendido  com  67  (sessenta  e  sete)  invólucros  plásticos  contendo 
cocaína, incidindo, portanto, no tipo previsto no artigo 12, caput, da Lei 
6.368/76. Na primeira fase de aplicação da pena, registrou que o réu 
possui maus antecedentes, utilizando também a grande quantidade de 
droga apreendida para fixar a pena acima do mínimo legal disposto no 
preceito secundário da lei ultrativa.
 Em sede de apelação, todavia, a pena foi reduzida ao mínimo legal, 
deixando  de  figurar  a  elevada  quantidade  de  droga  como  critério 
negativo na primeira fase de aplicação da reprimenda. Ao reformar a 
sentença,  o  acórdão  do  Tribunal  de  Justiça  mineiro  explicitou, 
minuciosamente, que não se aplica ao caso a diminuição de pena do 
tráfico privilegiado em virtude da elevada quantidade de cocaína (fls. 10 
do documento 14).
2 
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HC 108.120 / MG 
de tráfico de substância entorpecente, haverá que se cogitar da 
retroatividade  da  Lei  11.343/06,  porquanto  nem  sempre  a 
aplicação  da  lei  nova  –  atualmente  em  vigor  –  será  mais 
benéfica  para  o  sujeito  ativo  do  crime.  Contudo,  há  de  se 
considerar que em determinadas situações será perfeitamente 
possível a constatação de que realmente deve haver aplicação 
da lei penal mais recente, já que, pontualmente, ela se revela 
mais favorável ao acusado do que a lei antiga.
 Sendo assim, a análise imediata do  writ sub judice não avilta a 
competência  do  Pleno  para  pacificar  a  controvérsia  atinente  à 
retroatividade em separado da mencionada minorante.
Posto isso, passo a analisar o âmago deste habeas corpus.
 A vexata quaestio consiste em definir se o paciente faz jus à aplicação 
da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas 
no seu patamar máximo, qual seja, de dois terços.
 A sentença de primeiro grau esclareceu que  o ora paciente  foi 
surpreendido  com  67  (sessenta  e  sete)  invólucros  plásticos  contendo 
cocaína, incidindo, portanto, no tipo previsto no artigo 12, caput, da Lei 
6.368/76. Na primeira fase de aplicação da pena, registrou que o réu 
possui maus antecedentes, utilizando também a grande quantidade de 
droga apreendida para fixar a pena acima do mínimo legal disposto no 
preceito secundário da lei ultrativa.
 Em sede de apelação, todavia, a pena foi reduzida ao mínimo legal, 
deixando  de  figurar  a  elevada  quantidade  de  droga  como  critério 
negativo na primeira fase de aplicação da reprimenda. Ao reformar a 
sentença,  o  acórdão  do  Tribunal  de  Justiça  mineiro  explicitou, 
minuciosamente, que não se aplica ao caso a diminuição de pena do 
tráfico privilegiado em virtude da elevada quantidade de cocaína (fls. 10 
do documento 14).
2 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 108.120 / MG 
 Resta claro, do exposto, que não houve o bis in idem alegado pelo 
impetrante. A circunstância da elevada quantidade de droga foi utilizada 
apenas na terceira fase de aplicação da pena.
Não procede o argumento da impetração, acolhido pelo Ministério 
Público Federal, no sentido de que a quantidade da droga é elemento que 
só pode ser apreciado na primeira fase de aplicação da reprimenda, 
nunca na terceira. Com efeito, a única vedação existente é à utilização do 
mesmo elemento depreciativo em ambas as fases. Inexistindo bis in idem, 
pode o magistrado se valer da circunstância na primeira ou na terceira 
fase. Por uma questão de proporcionalidade, o correto é que, em qualquer 
dos casos, a pena final aplicada seja a mesma, porquanto a reprimenda 
deve refletir a culpabilidade do condenado.
Ora, se o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 trouxe uma escala de 
diminuição da reprimenda que varia entre um sexto e dois terços, os 
únicos critérios que podem ser utilizados pelo magistrado para decidir 
qual o grau de minoração são exatamente aqueles previstos no art. 59 do 
Código Penal e no art. 42 da Lei de Drogas. Outra interpretação tornaria 
estéril a referida escala, exigindo do julgador sempre a aplicação da 
diminuição máxima.
É critério comezinho de hermenêutica o de que a interpretação dos 
dispositivos legais não pode ser feita de forma estanque. A exegese do art. 
42 da Lei de Drogas deve ser sistemática, considerando a necessidade de 
dar aplicabilidade à expressão “de um sexto a dois terços” prevista no § 4º 
do art. 33 do mesmo diploma.
Essa orientação já foi adotada por esta 1ª Turma por mais de uma 
ocasião, em processos de minha relatoria, assim ementados:
EMENTA : PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO 
DE  RECURSO  ORDINÁRIO.  PRELIMINAR  DE  NÃO 
3 
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HC 108.120 / MG 
 Resta claro, do exposto, que não houve o bis in idem alegado pelo 
impetrante. A circunstância da elevada quantidade de droga foi utilizada 
apenas na terceira fase de aplicação da pena.
Não procede o argumento da impetração, acolhido pelo Ministério 
Público Federal, no sentido de que a quantidade da droga é elemento que 
só pode ser apreciado na primeira fase de aplicação da reprimenda, 
nunca na terceira. Com efeito, a única vedação existente é à utilização do 
mesmo elemento depreciativo em ambas as fases. Inexistindo bis in idem, 
pode o magistrado se valer da circunstância na primeira ou na terceira 
fase. Por uma questão de proporcionalidade, o correto é que, em qualquer 
dos casos, a pena final aplicada seja a mesma, porquanto a reprimenda 
deve refletir a culpabilidade do condenado.
Ora, se o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 trouxe uma escala de 
diminuição da reprimenda que varia entre um sexto e dois terços, os 
únicos critérios que podem ser utilizados pelo magistrado para decidir 
qual o grau de minoração são exatamente aqueles previstos no art. 59 do 
Código Penal e no art. 42 da Lei de Drogas. Outra interpretação tornaria 
estéril a referida escala, exigindo do julgador sempre a aplicação da 
diminuição máxima.
É critério comezinho de hermenêutica o de que a interpretação dos 
dispositivos legais não pode ser feita de forma estanque. A exegese do art. 
42 da Lei de Drogas deve ser sistemática, considerando a necessidade de 
dar aplicabilidade à expressão “de um sexto a dois terços” prevista no § 4º 
do art. 33 do mesmo diploma.
Essa orientação já foi adotada por esta 1ª Turma por mais de uma 
ocasião, em processos de minha relatoria, assim ementados:
EMENTA : PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO 
DE  RECURSO  ORDINÁRIO.  PRELIMINAR  DE  NÃO 
3 
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 108.120 / MG 
CONHECIMENTO.
 
AUSÊNCIA
 
DE
 
SITUAÇÃO 
TERATOLÓGICA A ENSEJAR A SUBSTITUIÇÃO DA AÇÃO 
AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO PELO RECURSO CABÍVEL. 
TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES  (ART.  33  DA  LEI  N. 
11.343/2006).  DOSIMETRIA  DA  PENA  NO  SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO 
LEGAL E AUMENTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA 
DROGA APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO 
PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA 
REDUZIDA  EM  1/6  (UM  SEXTO)  EM  DECISÃO 
FUNDAMENTADA  NA  QUANTIDADE  DE  DROGAS 
APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO 
DE  PODER  NA  DOSIMETRIA  DA  PENA.  ORDEM 
DENEGADA.  1.  O  habeas  corpus,  ação  autônoma  de 
impugnação, não é admissível como substitutivo do recurso 
próprio, o RHC, tampouco para aferir a exatidão da dosimetria 
da  pena.  Precedentes:  HC  98.900,  Primeira  Turma,  Relator 
Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010, e HC 94.559, Segunda 
Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010. 2. 
A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do 
artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 
(um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), 
com  fundamento  na  quantidade  de  entorpecente,  que  é 
critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da 
sanção  no  caso  concreto. Precedentes:  HC  98.900,  Primeira 
Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, 
Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Joaquim  Barbosa,  DJe  de 
04/11/2010). 3. In casu: a) a paciente foi condenada a 7 (sete) 
anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa pela prática do 
crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de entorpecentes), em razão 
de ter sido presa com quase um quilo de cocaína; b) o TJ/MS 
negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a condenação; 
c) o Superior Tribunal de Justiça procedeu à nova dosimetria da 
pena,  afastando  as  circunstâncias  judiciais  concernentes  à 
culpabilidade,  antecedentes,  conduta  social,  personalidade, 
4 
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HC 108.120 / MG 
CONHECIMENTO.
 
AUSÊNCIA
 
DE
 
SITUAÇÃO 
TERATOLÓGICA A ENSEJAR A SUBSTITUIÇÃO DA AÇÃO 
AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO PELO RECURSO CABÍVEL. 
TRÁFICO  DE  ENTORPECENTES  (ART.  33  DA  LEI  N. 
11.343/2006).  DOSIMETRIA  DA  PENA  NO  SUPERIOR 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO 
LEGAL E AUMENTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE DA 
DROGA APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO 
PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PENA 
REDUZIDA  EM  1/6  (UM  SEXTO)  EM  DECISÃO 
FUNDAMENTADA  NA  QUANTIDADE  DE  DROGAS 
APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO 
DE  PODER  NA  DOSIMETRIA  DA  PENA.  ORDEM 
DENEGADA.  1.  O  habeas  corpus,  ação  autônoma  de 
impugnação, não é admissível como substitutivo do recurso 
próprio, o RHC, tampouco para aferir a exatidão da dosimetria 
da  pena.  Precedentes:  HC  98.900,  Primeira  Turma,  Relator 
Ministro Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010, e HC 94.559, Segunda 
Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 04/11/2010. 2. 
A causa especial de diminuição de pena de que trata o § 4º do 
artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 pode ser aplicada em apenas 1/6 
(um sexto), num intervalo de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), 
com  fundamento  na  quantidade  de  entorpecente,  que  é 
critério preponderante fixado na lei, revelando a justeza da 
sanção  no  caso  concreto. Precedentes:  HC  98.900,  Primeira 
Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 30/11/2010 e HC 94.559, 
Segunda  Turma,  Rel.  Min.  Joaquim  Barbosa,  DJe  de 
04/11/2010). 3. In casu: a) a paciente foi condenada a 7 (sete) 
anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa pela prática do 
crime tipificado no artigo 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei 
n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de entorpecentes), em razão 
de ter sido presa com quase um quilo de cocaína; b) o TJ/MS 
negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a condenação; 
c) o Superior Tribunal de Justiça procedeu à nova dosimetria da 
pena,  afastando  as  circunstâncias  judiciais  concernentes  à 
culpabilidade,  antecedentes,  conduta  social,  personalidade, 
4 
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 108.120 / MG 
motivos e circunstâncias do crime, do que resultou a pena-base 
no mínimo legal (cinco anos de reclusão), que, em razão da 
quantidade  de  entorpecente  passou  para  6  (seis)  anos  de 
reclusão  e  (seiscentos)  dias-multa.  d)  reconheceu,  na  fase 
intermediária, a atenuante da confissão espontânea, reduzindo 
a pena ao mínimo legal e, passo seguinte, aplicou a agravante 
prevista no art. 40, inc. V da Lei 11.343/2660, chegando-se à 
pena-base de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 
583  (quinhentos  e  oitenta  e  três)  dias-multa.  e)  afastou,  na 
terceira  fase  da  dosimetria,  a  consideração  feita  pelo  juízo 
processante  no  sentido  de  que  inquéritos  e  processos  em 
andamento impedem a aplicação causa de diminuição especial 
da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Fê-lo com 
fundamento no princípio da presunção de inocência, reduzindo 
a pena em 1/6, num intervalo de 1/6 a 2/3, afirmando que a 
redução mínima deveu-se à quantidade de droga apreendida, 
"aliada  a  outras  circunstâncias  próprias  do  caso  concreto", 
circunstâncias  não  sujeitas  à  ponderação  desta  Corte.  4. 
Preliminar  de  não  conhecimento  ultrapassada.  5.  Ordem 
denegada.
(HC 104195, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, 
julgado em 26/04/2011, DJe-111 DIVULG 09-06-2011 PUBLIC 
10-06-2011 EMENT VOL-02541-01 PP-00022) 
Verifico, entretanto, que a colenda 2ª Turma vem decidindo de forma 
diametralmente oposta, como evidencia os seguinte precedente:
Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de 
aplicação  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  (Lei  n. 
11.343/2006,  art.  33,  §  4º)  em  seu  patamar  máximo.  A 
quantidade de droga apreendia é circunstância que deve ser 
sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos 
termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-
la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º 
do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente 
deferida  para  determinar  que  se  proceda  a  nova 
5 
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HC 108.120 / MG 
motivos e circunstâncias do crime, do que resultou a pena-base 
no mínimo legal (cinco anos de reclusão), que, em razão da 
quantidade  de  entorpecente  passou  para  6  (seis)  anos  de 
reclusão  e  (seiscentos)  dias-multa.  d)  reconheceu,  na  fase 
intermediária, a atenuante da confissão espontânea, reduzindo 
a pena ao mínimo legal e, passo seguinte, aplicou a agravante 
prevista no art. 40, inc. V da Lei 11.343/2660, chegando-se à 
pena-base de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 
583  (quinhentos  e  oitenta  e  três)  dias-multa.  e)  afastou,  na 
terceira  fase  da  dosimetria,  a  consideração  feita  pelo  juízo 
processante  no  sentido  de  que  inquéritos  e  processos  em 
andamento impedem a aplicação causa de diminuição especial 
da pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. Fê-lo com 
fundamento no princípio da presunção de inocência, reduzindo 
a pena em 1/6, num intervalo de 1/6 a 2/3, afirmando que a 
redução mínima deveu-se à quantidade de droga apreendida, 
"aliada  a  outras  circunstâncias  próprias  do  caso  concreto", 
circunstâncias  não  sujeitas  à  ponderação  desta  Corte.  4. 
Preliminar  de  não  conhecimento  ultrapassada.  5.  Ordem 
denegada.
(HC 104195, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, 
julgado em 26/04/2011, DJe-111 DIVULG 09-06-2011 PUBLIC 
10-06-2011 EMENT VOL-02541-01 PP-00022) 
Verifico, entretanto, que a colenda 2ª Turma vem decidindo de forma 
diametralmente oposta, como evidencia os seguinte precedente:
Habeas Corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. 3. Pedido de 
aplicação  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  (Lei  n. 
11.343/2006,  art.  33,  §  4º)  em  seu  patamar  máximo.  A 
quantidade de droga apreendia é circunstância que deve ser 
sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos 
termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-
la por ocasião de escolha do fator de redução previsto no § 4º 
do art. 33, sob pena de bis in idem. 4. Ordem parcialmente 
deferida  para  determinar  que  se  proceda  a  nova 
5 
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 17
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Voto - MIN. LUIZ FUX
HC 108.120 / MG 
individualização  da  pena,  bem  como  que,  fixada  a 
individualização da pena, delibere-se sobre o regime inicial de 
cumprimento de pena e a possibilidade de conversão da pena 
privativa  de  liberdade  em  restritiva  de  direito,  segundo  os 
requisitos previstos no art. 44 do CP.
(HC  106313,  Relator(a):   Min.  GILMAR  MENDES, 
Segunda  Turma,  julgado  em  15/03/2011,  PROCESSO 
ELETRÔNICO  DJe-067  DIVULG  07-04-2011  PUBLIC  08-04-
2011)
Há, ainda, outros julgados de idêntico teor: HC 98172, Relator(a): 
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-
190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-02 PP-
00446;  HC  101317,  Relator(a):   Min.  ELLEN  GRACIE,  Relator(a)  p/ 
Acórdão:   Min.  GILMAR  MENDES,  Segunda  Turma,  julgado  em 
08/06/2010,  DJe-145  DIVULG  05-08-2010  PUBLIC  06-08-2010  EMENT 
VOL-02409-04 PP-00921.
Suscito, assim, questão de ordem no sentido de afetar o julgamento 
ao  pleno,  a  fim  de  pacificar  a  orientação  deste  Supremo  Tribunal  a 
respeito do tema, na forma do art. 22, p. u., a, do Regimento Interno:
Art. 22. O Relator submeterá o feito ao julgamento do 
Plenário,  quando  houver  relevante  argüição  de 
inconstitucionalidade ainda não decidida.
Parágrafo único. Poderá o Relator proceder na forma deste 
artigo:
a) quando houver matérias em que divirjam as Turmas 
entre si ou alguma delas em relação ao Plenário.
Vencida  a  questão  de  ordem,  e  com  base  nas  razões  acima 
alinhavadas, voto no sentido de denegar a ordem.
6 
Supremo Tribunal Federal
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HC 108.120 / MG 
individualização  da  pena,  bem  como  que,  fixada  a 
individualização da pena, delibere-se sobre o regime inicial de 
cumprimento de pena e a possibilidade de conversão da pena 
privativa  de  liberdade  em  restritiva  de  direito,  segundo  os 
requisitos previstos no art. 44 do CP.
(HC  106313,  Relator(a):   Min.  GILMAR  MENDES, 
Segunda  Turma,  julgado  em  15/03/2011,  PROCESSO 
ELETRÔNICO  DJe-067  DIVULG  07-04-2011  PUBLIC  08-04-
2011)
Há, ainda, outros julgados de idêntico teor: HC 98172, Relator(a): 
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-
190 DIVULG 07-10-2010 PUBLIC 08-10-2010 EMENT VOL-02418-02 PP-
00446;  HC  101317,  Relator(a):   Min.  ELLEN  GRACIE,  Relator(a)  p/ 
Acórdão:   Min.  GILMAR  MENDES,  Segunda  Turma,  julgado  em 
08/06/2010,  DJe-145  DIVULG  05-08-2010  PUBLIC  06-08-2010  EMENT 
VOL-02409-04 PP-00921.
Suscito, assim, questão de ordem no sentido de afetar o julgamento 
ao  pleno,  a  fim  de  pacificar  a  orientação  deste  Supremo  Tribunal  a 
respeito do tema, na forma do art. 22, p. u., a, do Regimento Interno:
Art. 22. O Relator submeterá o feito ao julgamento do 
Plenário,  quando  houver  relevante  argüição  de 
inconstitucionalidade ainda não decidida.
Parágrafo único. Poderá o Relator proceder na forma deste 
artigo:
a) quando houver matérias em que divirjam as Turmas 
entre si ou alguma delas em relação ao Plenário.
Vencida  a  questão  de  ordem,  e  com  base  nas  razões  acima 
alinhavadas, voto no sentido de denegar a ordem.
6 
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Decisão de Julgamento
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 108.120
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : RAIMUNDO SEBASTIÃO DOS ANJOS
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma sobrestou o julgamento do processo. Unânime. 
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 6.9.2011.
Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos 
do  voto  do  Relator.  Unânime.  Presidência  da  Senhora  Ministra 
Cármen Lúcia. 1ª Turma, 27.9.2011.
 
Presidência  da  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz 
Fux.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Carmen Lilian
Coordenadora
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Supremo Tribunal Federal
PRIMEIRA TURMA
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 108.120
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. LUIZ FUX
PACTE.(S) : RAIMUNDO SEBASTIÃO DOS ANJOS
IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL
COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma sobrestou o julgamento do processo. Unânime. 
Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 6.9.2011.
Decisão: A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos 
do  voto  do  Relator.  Unânime.  Presidência  da  Senhora  Ministra 
Cármen Lúcia. 1ª Turma, 27.9.2011.
 
Presidência  da  Senhora  Ministra  Cármen  Lúcia.  Presentes  à 
Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz 
Fux.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot.
Carmen Lilian
Coordenadora
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